DERECHO CIVIL I

PRIMERA UNIDAD: PARTE GENERAL

Objetivos Especficos:
1. Conocer las definiciones que seala el Cdigo Civil en las distintas materias y como
elementos de la interpretacin de la ley.
2. Entender e interpretar la ley, con todos sus elementos.
PRIMER CAPTULO: EL DERECHO CIVIL. EL CDIGO CIVIL: SU HISTORIA
Bibliografa:
a) Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General, Alessandri-Somarriva-Vodanovic, Ed.
Jurdica Ediar Conosur Ltda.
b) Curso de Derecho Civil, Gonzalo Figueroa Yaez, Ed. Jurdica de Chile, Coleccin de
Manuales Jurdicos (N65)
Definiciones
El Derecho Civil, sintticamente, se le define como el derecho privado comn y
general; descriptivamente, se le define como el conjunto de principios y preceptos
jurdicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.
Contenido
El contenido de esta rama del derecho lo forman las reglas sobre las instituciones
fundamentales del Derecho Privado: la personalidad, la familia y el patrimonio.
1. Las reglas de la personalidad miran a la persona en s misma y no en sus relaciones
(patrimoniales o familiares) con los dems; disciplinan la existencia, individualizacin y
capacidad de las personas fsicas y jurdicas (art. 55 y 545).
2. Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y dentro de ella definen el
estado de cada uno de sus miembros.
3. Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones valuables en
dinero) gobiernan los derechos siguientes:
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales. Algunos autores
los llaman a ambos derechos de exclusin, ya que ellos excluyen del goce de las
cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no sea el titular.
b) Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales el acreedor puede exigir al
deudor una prestacin en inters de la primera, que puede ser de dar, hacer o no
hacer.

c) Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la transmisin de los
bienes o patrimonio de una persona por consecuencia de la muerte de ste.
Debe sealarse que en las obras del Derecho Civil se incluyen otras materias que
propiamente no corresponden a sus dominios, tales como la teora de la ley, pero que se
justifican por razones tradicionales.
Ubicacin del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho
Clsicamente, el Derecho objetivo se divide en dos ramas: derecho pblico y derecho
privado. Pues bien, el Derecho Civil constituye el derecho privado general y comn.
Es general, ya que rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms generales del ser humano
en cuanto tal, con prescindencia de cualquier otra circunstancia (nacionalidad, profesin).
Y es comn, en primer lugar, porque todas las relaciones jurdicas privadas de los hombres
que no estn disciplinadas por otra rama especial o autnoma del derecho, son regidas por
el derecho civil; y es comn, en segundo lugar, porque sus principios y normas generales
suplen las lagunas o vacos de las dems ramas del derecho privado cuando ellas no
aparecen inspiradas por principios singulares que contradigan a las del derecho comn.
Sobre el particular, el profesor Gonzalo Figueroa Yaez destaca que fija los derechos y la
capacidad de los individuos, rige la familia, establece el estatuto jurdico de los bienes
aisladamente considerados, de manera especial el de la propiedad, lo mismo que el del
patrimonio, cuya suerte fija no solamente en vida de su titular, sino tambin a su
fallecimiento; reglamenta las convenciones; es con mucho la ms extensa de las ramas del
Derecho; su soberana se ejerce no nicamente en el campo de las relaciones de orden
privado, sino tambin y frecuentemente en el de las relaciones que emanan del Derecho
Pblico...
Con respecto al Derecho Civil, las otras ramas del derecho privado constituyen normas
especiales, debido a que en su mbito derogan o modifican las normas civilistas, lo que pone
de manifiesto el artculo 4 del Cdigo Civil.
Pero, cuando el derecho especial carece de regulacin propia sobre una materia o situacin,
mantiene su imperio general el derecho civil. As, por ejemplo, el artculo 2 del Cdigo de
Comercio dispone que en los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo,
se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.
Importancia del Derecho Civil
La importancia del Derecho Civil deriva principalmente de la generalidad de su
aplicacin: sus normas suplen a los derechos especiales cuando stos carecen de normas
apropiadas para resolver una materia propia de su competencia. En virtud de este carcter
supletorio, se erige el Derecho Civil como el representante de la unidad del derecho privado,
adquiriendo cohesin a travs de ste.

Tambin tiene importancia por la tcnica de sus principios, afinada durante siglos; ella
informa o sirve de pauta a la de los derechos especiales.
El Cdigo Civil Chileno
Cdigo es toda ordenacin sistemtica de normas legales relativas a una determinada rama
del derecho o a una parte orgnica de ella. El Derecho Civil chileno est contenido, en gran
parte, en nuestro Cdigo Civil, el cual comenz a regir el 1 de enero de 1857.
Antes de su promulgacin, se aplicaron el Chile las leyes espaolas (Novsima Recopilacin,
Nueva Recopilacin, Leyes de Estilo, Leyes de Toro, Fuero Real, Fuero Juzgo, las Siete
Partidas) y ciertas leyes especiales dictadas para Amrica y Chile. Luego de nuestra
independencia, a esta legislacin se le agregaron algunas leyes patrias, como las de
habilitacin de edad (1814); matrimonio de no catlicos (1844; prelacin de crditos
(1845); sociedades annimas (1854); exvinculacin de bienes (1852).
La idea de codificar naci conjuntamente con la emancipacin, pero por diversas razones no
se lograba la dictacin de un cdigo. Hasta que lleg Andrs Bello, quien trabaj en forma
silenciosa y privada en un proyecto de cdigo, al punto que en 1835 tena realizado cerca de
1/3 de ste (sucesin por causa de muerte).
Etapas que atraves la gnesis del Cdigo Civil
En 1840, el Congreso Nacional cre una Comisin de Legislacin del Congreso
Nacional, destinada a la codificacin de las leyes civiles. La Comisin trabaj con mucho
celo y comenz desde el 21 de mayo de 1841 a publicar el resultado de sus afanes en El
Araucano, dedicndose primeramente a las leyes sucesorias. tiles fueron las observaciones
que efectu el distinguido jurisconsulto y profesor don Manuel Mara Gemes. La publicacin
se efectuaba con el fin de que precisamente se hicieran observaciones.
El 29 de octubre de 1841, una ley estableci la Junta Revisora, cuya misin consista en
examinar los ttulos que la Comisin presentar al Congreso y proponer las enmiendas,
adiciones o supresiones pertinentes.
Dado que la Junta en la prctica funcionaba raras veces, a iniciativa de Andrs Bello se dict
la ley de 17 de julio de 1845, que refundi la Comisin y la Junta en un solo cuerpo.
Merced a lo anterior, en noviembre de 1846 esta nueva comisin public un cuaderno del
Libro de la sucesin por causa de muerte; en agosto de 1847 el Libro de los contratos y
obligaciones convencionales. A fines de 1849 esta nueva comisin dej de funcionar.
Bello, no obstante, sigui trabajando solo y en silencio, logrando presentar concluido el
Proyecto en 1852. En cumplimiento de la ley de 14 de septiembre de 1852, el Gobierno
nombr la denominada Comisin Revisora del Proyecto, compuesta entre otros por
Ramn Luis Irarrzabal (Pdte. Interino de la C. Suprema), Diego Arriarn, Manuel Antonio
Tocornal y el propio Bello. Ms tarde se integr don Jos Gabriel Ocampo, jurisconsulto
argentino que redact nuestro Cdigo de Comercio.

El mismo decreto que nombr la ltima Comisin dispuso que el trabajo de Bello se
publicara, a fin de que se distribuyera entre los Ministros de Corte, Jueces Letrados y
miembros de la Facultad de Leyes. Este es el denominado Proyecto de 1853, por
haberse publicado tal ao.
Las observaciones que le efectu la Comisin Revisora de Proyecto, se consignaron al
margen del ejemplar del Proyecto de 1853. El ejemplar con las innovaciones es el llamado
Proyecto Indito, denominado as porque se mantuvo sin imprimir hasta 1890, cuando
se incorpor en las Obras Completas de Bello.
Concluido el primer examen del Proyecto, fue sometido a otro. Luego, por intermedio del
Gobierno, se present a la deliberacin del Congreso a fines de 1855. Este es el denominado
Proyecto Definitivo, presentado como tal el 22 de noviembre de 1855, con mensaje
redactado por el propio Bello.
Despus de una breve deliberacin, el Congreso lo aprob, no artculo por artculo, sino en
globo. La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855, ordenndose
que comenzara a regir el 01 de enero de 1857.
En conclusin, los diversos proyectos de Cdigo Civil son:
a) Proyecto de 1841 a 1845, publicado en el diario El Araucano, que comprende:
- Ttulo preliminar
- De la sucesin por causa de muerte
- De los contratos y obligaciones convencionales
b) Proyecto de 1846 a 1847, que comprende:
- De la sucesin por causa de muerte
- De los contratos y obligaciones convencionales
c) Proyecto de 1853.
d) Proyecto Indito.
e) Proyecto Definitivo o Aprobado.
Debe sealarse que en el ao 1933 se public un Proyecto no completo de Cdigo Civil
para Chile escrito por el seor Mariano Egaa, pretendindose que tuvo una marcada
influencia en los proyectos de Bello. Aunque el punto no est resuelto, la mayora de los
investigadores piensa que ese proyecto es de Bello y no de Egaa.
El agradecimiento de Chile a Bello
Por ley especial, el Congreso concedi un voto de gracia a Bello, acordndosele tambin la
entrega de $ 20.000.-, por una sola vez, permitindosele jubilarse como oficial mayor del
Ministerio de Relaciones con sueldo ntegro. Adems, se le otorg la nacionalidad chilena.

Fuentes, plan y estructura del Cdigo Civil

Nuestro Cdigo tuvo como fuentes de inspiracin:
a) el Derecho Romano
b) el Cdigo Civil Francs
c) ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete Partidas, la Novsima Recopilacin y el
Fuero Real
d) Cdigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantn de
Vaud, Holands y Bvaro, cuyo examen se vio facilitado por la consulta de una obra
denominada Concordancias entre el Cdigo Civil Francs y los Cdigos Extranjeros,
debidamente traducida, de Saint Joseph.
Tambin se inspir en las obras del alemn Savigny, los comentaristas franceses Delvincourt,
Rogron, Mourlon, los espaoles Tapia, Molina, Matienzo, Gutirrez y Garca Goyena, este
ltimo especialmente con su obra Concordancias y Comentarios al Cdigo Civil Espaol
(proyecto).
El plan de nuestro Cdigo guarda analoga con el Cdigo Civil Francs o Napolenico.
Pero, a diferencia de este ltimo, que se divide en ttulo preliminar y tres libros, el cdigo de
Bello se divide en ttulo preliminar y cuatro libros. El plan de este ltimo es ms cientfico
que el Francs, que ha recibido crticas en cuanto su libro tercero contiene muchas materias
heterogneas.
La estructura del Cdigo sigue una costumbre antigua del derecho romano. Tiene un ttulo
preliminar y cuatro libros, seguidos por un ttulo final. Cada libro se divide en ttulos y
muchos de stos en prrafos. Por ltimo, se divide en artculos, desde el 1 al 2524, ms el
artculo final:
a) El Ttulo Preliminar trata todo lo relativo a la ley y a las definiciones de uso frecuente, las
cuales se han colocado all por ser el Cdigo ms general y porque fue el primero que se
dict entre nosotros.
b) El Libro I habla De las Personas.
c) El Libro II De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce.
d) El Libro III De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos.
e) El Libro IV De las obligaciones en general y de los contratos.
f) El Ttulo Final, de slo un artculo, relativo a la observancia del Cdigo.
Cualidades del Cdigo Civil
1. A semejanza del Cdigo Napolenico, consagr la ms absoluta igualdad entre todos los
chilenos ante la ley, reconoci la inviolabilidad de la propiedad y facilit la libre
circulacin de ella.
2. Fue el primero en establecer el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros,
respecto de la adquisicin y goce de los derechos civiles. Tambin fue el primero en
legislar de una manera precisa y completa sobre las personas jurdicas (art. 57)

3. Consagr principios de derecho internacional privado que mucho despus incorporaron

otros pases (ej, artculos 14 a 18).
4. Da un fundamento slido a la propiedad inmueble, al establecer la institucin del Registro
Conservatorio de Bienes Races.
5. En cuanto a la sucesin, nuestro Cdigo es liberal y equitativo. Restringe la libertad de
testar cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios (art. 1181 y 1182).
6. Se destaca su lenguaje por la elegancia y sobriedad de su estilo, la pureza de las
expresiones y la claridad y precisin de sus normas (art. 594, 649)
7. Nuestro Cdigo, en su conjunto, es superior al de Napolen, porque todos los vacos que
ste tena fueron considerados por Bello al forjar su obra.
Defectos del Cdigo Civil
1. En su inicio, el Cdigo no reglamentaba ciertas materias, como por ejemplo, la adopcin,
que leyes especiales regularon con posterioridad.
2. Se encontraba atrasado en varias materias, como por ejemplo, la investigacin de la
paternidad, la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal. Fundamentalmente
estaba atrasado en materia de Derecho de Familia.
3. Incurre en errores cientficos, como la presuncin de derecho de la concepcin del
artculo 76, respecto del cual la ciencia ha admitido una variabilidad de tal plazo.
4. Otro yerro es que confunde la enfermedad mental con la demencia (art. 456, 457,
1447), hacindolos sinnimos, siendo que existe entre ellos una relacin de gnero a
especie.
Elogios e Influencia de nuestro Cdigo Civil
Publicado nuestro Cdigo, numerosos ejemplares se remitieron a diversas corporaciones
cientficas y a notables jurisconsultos de Europa y Amrica. El aplauso fue la respuesta.
As, en la obra Trait de Droit Compar de Arminjon, Nolde y Wolff, se dice que luce una
tcnica perfecta: es claro, lgico y coherente en todas sus disposiciones. Andrs Bello
puede ser considerado a justo ttulo como uno de los grandes legisladores de la humanidad.
Tal fue el influjo de nuestro Cdigo, que el Ecuador lo adopt en forma ntegra; el Cdigo de
Uruguay lo sigui en parte considerable, lo mismo que Nicaragua. Y el Argentino tambin, a
tal punto que don Dalmacio Vlez Sarfield, su redactor, dice que se ha servido del Cdigo
Civil Chileno, que tanto aventaja a los Cdigos europeos.

Caractersticas del Cdigo Civil

1. El clacisismo jurdico y la omnipotencia de la ley. Bello sigui a los escritores
clsicos y tena aficin al Derecho Romano y al Viejo Derecho Espaol, cuya influencia
est de sobra acreditada en sus escritos. Los sigui en todo aquello que conservaba
aplicacin, y de preferencia aprehendi su espritu. Lo anterior, no signific que
despreciara las ideas modernas: incursiona por el derecho francs, ingls y an por el
derecho alemn en todo cuanto pudiere servir al nuevo Cdigo, ya que tambin lo
apasionaba lo que era nuevo en su tiempo.
Dentro del sistema de la Constitucin de 1833, la ley era omnipotente, y por ello nuestro
Cdigo Civil le rinde culto. Tan as que luego de definir a la ley en su artculo 1, en su
artculo 2 le quita valor a la costumbre, dndole slo valor cuando la ley se remita a ella.
Y no termina en eso, sino que seala en su artculo 3 que slo el legislador puede
explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio, reduciendo la
interpretacin del juez al caso concreto.
Ms an, mir con desconfianza a los jueces, a tal punto que si se observan sus
disposiciones se apreciar que quiere que el juez aplique la ley y que no se salga de ella
bajo ningn pretexto, incluso entregndole reglas para la interpretacin de ella (art. 19 a
24).
Asimismo, seal que esta era obligatoria (art. 6); que nadie puede alegar ignorancia de
ella (art. 8); que se aplica tanto a los chilenos como los extranjeros (art. 14); y que es
indefinida, salvo que se derogue (art. 52).
2. La igualdad ante la ley. Junto con hacer obligatoria la ley para todos los habitantes de
la Repblica, incluso los extranjeros (art. 14), prescribi que la ley no reconoce
diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los
derechos civiles que regla este Cdigo. Este principio fue un destacado avance en su
poca y mereci los mayores elogios.
3. La constitucin cristiana de la familia y su proteccin. No vacil en admitir el
matrimonio mongamo e indisoluble como fundamento de la sociedad (art. 102),
manteniendo el rgimen que estaba reconocido en la vieja legislacin espaola. Prueba
de lo anterior son las siguientes instituciones:
a) Slo del matrimonio vlidamente celebrado emanaba la filiacin legtima.
b) El sistema de sociedad conyugal establecido permita una fuerte autoridad marital y
la formacin de un patrimonio comn familiar.
c) La plenitud de derechos como tales tenan los hijos legtimos, concedindoles
derechos escasos a los naturales y casi nulos a los simplemente ilegtimos, etc.
4. El derecho de propiedad. Marcada fue la proteccin de esta en el Cdigo de Bello, que
segua la doctrina clsica del derecho de propiedad, la cual era explicada por Portalis con
la siguiente frase: al ciudadano pertenece la propiedad, al soberano el imperio. Ni los
particulares, ni las instituciones ni el soberano mismo podan atentar contra ella.
Esta fue la doctrina que se plasm en el Cdigo Napolenico y que luego se traspas al
Cdigo de Bello, ya que haba que favorecer al mximo la iniciativa individual y la
formacin de sociedades para hacer crecer las industrias.

Esta caracterstica le da un sello individualista al Cdigo Civil

Prueba palmaria de la proteccin a la propiedad lo fue el sistema registral del
Conservador de Bienes Races.
5. La libertad de contratar. Uno de los principios fundamentales del derecho contractual
moderno es el de la autonoma de la voluntad, que consiste en la libertad de que gozan
los particulares para celebrar los contratos que les plazcan y determinar su contenido,
efectos y duracin. De ah que las leyes relativas a los contratos sean, por lo general,
supletorias de la voluntad de las partes.
Esta autonoma no es absoluta, sino que tiene sus limitaciones. Desde luego, los
contratantes no pueden alterar, modificar ni variar las cosas que son de la esencia del
contrato, ya que en ese caso el contrato no producira efectos civiles o degenerara en
otro distinto (art. 1444).

SEGUNDA UNIDAD:
LAS FUENTES DEL DERECHO Y EN ESPECIAL TEORA DE LA LEY
LAS FUENTES DEL DERECHO

Comenzaremos diciendo que la expresin fuentes del Derecho, al igual que tantas
otras, no tiene un solo significado, sino que muchos. Nosotros destacaremos aqu los
siguientes:
Fuentes
Fuentes
Fuentes
Fuentes
Fuentes

del
del
del
del
del

Derecho
Derecho
Derecho
Derecho
Derecho

como
como
como
como
como

fuentes
fuentes
fuentes
fuentes
fuentes

materiales del Derecho.

de produccin del Derecho.
de conocimiento del Derecho.
histricas del Derecho.
formales del Derecho.

De todos estos significados que vamos a considerar de la expresin fuentes del

Derecho, el que mayor importancia reviste, desde un punto de vista jurdico, es el de
fuentes formales. Ms adelante tendremos la oportunidad de sealar que estas fuentes
formales son las propiamente jurdicas, por ello sern las que vamos a estudiar con
mayor detencin.
Fuentes Materiales del Derecho:
Entenderemos por fuentes materiales del Derecho al conjunto de factores
polticos, sociales, econmicos, culturales, etc. que motivan la dictacin de normas jurdicas
e influyen en su contenido. Por ejemplo, si una determinada zona del pas se encuentra
despoblada, esto puede llevar a la conclusin de que es necesario que se dicten algunas
leyes que tengan por objeto la radicacin de personas en esos lugares. O, por ejemplo,
supongamos que existe inflacin, entonces por razones econmicas se hace necesario que se
dicte una ley reajustando sueldos y salarios. En estos casos, como se puede notar, es una
realidad social y econmica la que motiva la dictacin de esas leyes e influye en su
contenido. Las fuentes materiales son innumerables, tantas como hechos se dan en la vida
social de un pueblo. Por ello, no es posible formular una enumeracin completa de las
mismas.
Fuentes de Produccin del Derecho:
Entenderemos por fuentes de produccin del Derecho a los diversos rganos que producen o
crean normas jurdicas. Sobre el particular debemos hacer presente que diversos rganos de
las ms diversas clases, sean ellos pblicos o privados, dentro de la esfera de sus
atribuciones, producen normas jurdicas. Por ejemplo, del Poder Legislativo emanan una

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determinada clase de normas que se denominan leyes. Otro rgano del cual emanan normas
jurdicas, es el Poder Ejecutivo cuya autoridad mxima es el Presidente de la Repblica,
quien tiene la facultad de dictar decretos, reglamentos e instrucciones. Del Poder Judicial
emana una clase de normas denominadas sentencias judiciales. Al respecto se debe sealar
que este tipo de normas slo obligan a las partes que han intervenido en la causa en que se
pronuncia dicha sentencia (efectos relativos), segn lo dispone el inciso 2 del art. 3 del C.C.
Adems el Poder Judicial dicta otra clase de normas jurdicas que son los autos acordados,
como por ejemplo el auto acordado del recurso de queja o del recurso de proteccin.
Pero las normas jurdicas no slo emanan de los rganos del Estado, sino que tambin de
instituciones privadas e incluso de individuos particulares. Por ejemplo, una Universidad
(supongamos que se trata de una Universidad privada) dicta normas para su funcionamiento
interno, como lo son los estatutos, los reglamentos internos, etc. Las personas naturales
tambin crean normas jurdicas, por ejemplo, cuando celebran contratos. En nuestro
ordenamiento jurdico el art. 1545 del C.C el que dispone que todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes...... De lo que expresa se deduce que los
contratos constituyen normas jurdicas obligatorias (o ley) para las partes que los celebran.

Fuentes de Conocimiento del Derecho:

Vamos a entender por fuentes de conocimiento a todos aquellos medios, tales
como documentos, instrumentos, escritos de todo tipo y otros, en los que el Derecho se
encuentra consignado, y podemos informarnos acerca del mismo. Por ejemplo, el Derecho se
encuentra consignado en medios como libros, documentos de diversas clases, revistas, etc,
en los que tomamos conocimiento de l. Los ordenamientos jurdicos que tuvieron vigencia
en tiempos pretritos han llegado hasta nosotros a travs de documentos como manuscritos,
papiros, etc. Por supuesto que estos documentos originales (conservados normalmente en
archivos y museos), han sido reproducidos en medios modernos.
En la actualidad se estn empleando medios ms sofisticados para almacenar la
informacin relativa al Derecho. Especficamente se estn empleando medios informticos.
Por ejemplo, el banco de datos legislativos del Congreso Nacional; el banco de datos de la
Contralora General de la Repblica; el banco de datos del Diario Oficial, que ha hecho
interesantes esfuerzos en orden a almacenar
jurisprudencia. Asimismo muchas
Universidades estn informatizando sus bibliotecas de Derecho.
Es interesante que mencionemos tambin a diversas revistas de Derecho que se
publican en Chile, en las que se contiene gran cantidad de informacin jurdica,
principalmente sentencias de los tribunales, y artculos de diversos autores. Entre esas
revistas podemos destacar la Gaceta de los Tribunales que comenz a publicarse el ao
1847, y dej de hacerlo en 1950 cuando se fusiona con la revista de Derecho y
Jurisprudencia; esta ltima es considerada la revista jurdica ms importante de nuestro
pas. En ella se publican tanto artculos doctrinarios y cientficos, como sentencias de los
tribunales. Podemos mencionar tambin la revista Fallos del Mes, y la Gaceta Jurdica.
Asimismo debe destacarse que la mayor parte de las Facultades de Derecho existentes en
Chile suelen tambin publicar una revista, como por ejemplo, la revista de Derecho de
nuestra Facultad, la revista de la pontificia Universidad Catlica de Chile, etc.

11

4.

Fuentes Histricas del Derecho:

Entenderemos por stas, a los ordenamientos jurdicos anteriores en el tiempo
que han influido en la formacin de un ordenamiento jurdico posterior. Por ejemplo, puede
decirse que son fuentes histricas del ordenamiento jurdico chileno el ordenamiento jurdico
romano, el espaol, y el francs.
5.

Fuentes Formales del Derecho:

De las distintas clases de fuentes del Derecho a que estamos haciendo referencia,
las fuentes formales son las propiamente jurdicas y, por lo mismo, son las de mayor
relevancia para nosotros. Por esto, desde aqu en adelante, salvo que se diga otra cosa, cada
vez que utilicemos la expresin fuentes del Derecho estaremos haciendo alusin a las
fuentes formales.
Vamos a conceptualizar a las fuentes formales diciendo que son los modos o formas
que el Derecho tiene de manifestarse, agregando que, el Derecho se manifiesta en la forma
de normas jurdicas. Por consiguiente, fuentes formales son las mismas normas jurdicas,
pero consideradas desde la perspectiva de su origen.
Por Teora de la Ley entenderemos a la concepcin metdica y sistemticamente organizada
de la ley.
Concepto
Art. 1 CC "La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la constitucin, manda, prohibe o permite".
Este concepto no slo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que l alcanza toda
clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc.
Crticas al concepto
Esta definicin corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de mas de una critica:
a) Desde un punto formal, se dice que la redaccin no es la mas adecuada, porque da la
impresin que "manda, prohibe o permite" por estar manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, y no por el hecho de ser una declaracin de la voluntad
soberana.
b) Desde otra perspectiva, se seala que la definicin en comento indica que la ley manda.
prohibe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de manera que toda
manifestacin de la voluntad soberana en la forma prescrita por la Constitucin,
tendr el carcter de ley, a tal punto que revestirn de tal carcter meros actos
administrativos, como por ejemplo las leyes de pensin de gracia, ley de carcter
expropiatorio, etc.
Pese a tales crticas, no podemos desconocer los aportes del concepto vertido en el art.1:

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- Es importante la vinculacin que hace de la ley con la Constitucin.

- Hace la clasificacin tradicional de la ley, imperativa, permisiva y prohibitiva.
Requisitos de la ley
Distinguimos dos clases de requisitos: externos e internos.
a) Externos:
Declaracin de la voluntad soberana.
Esta declaracin se manifiesta en la forma prescrita por la constitucin. La ley para
ser tal debe emanar del Congreso Nacional, ya que all se representa la voluntad de
la nacin.
No es ley un decreto ley, no obstante ser norma obligatoria, pues formalmente no hay
aprobacin del Congreso ni responde a la tramitacin propia de la ley, en relacin con
los arts.6 y 7 CC.
b) Internos:
Dicen relacin con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley prohibitiva, permisiva o
imperativa.

Caractersticas de la ley
1. Es obligatoria.
2. Es de carcter general.
3. Su inobservancia esta sujeta a sanciones que establece la propia ley. En materia civil
las sanciones pueden ser de variada ndole: nulidad, resolucin, indemnizacin de perjuicios,
inoponibilidad, o la privacin de algn medio probatorio (1709).
4. Es cierta. La certeza de la ley deriva principalmente del hecho de ser escrita. Implica que no
es necesario probar la ley (iura novi curia), pues es cierta, es escrita y, segn veremos,
promulgada y publicada. A este respecto el art.8 seala que nadie podr alegar ignorancia
de la ley una vez que sta haya entrado en vigencia.
5. En general, las leyes civiles de derecho privado, aun cuando puedan significar una
limitacin a la libertad individual, son supletorias de la voluntad de las partes, es decir,
las partes pueden prescindir, modificar, alterar el precepto de carcter privado en ejercicio
del principio de la autonoma de la voluntad. Este principio nos lleva a que se diga que en el
derecho privado se puede hacer todo aquello que no esta expresamente prohibido por la ley.
6. Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas sealan a su favor.
En todo caso, esta renuncia, slo podr tener lugar, segn el art.12, respecto de derechos

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que miran el inters individual del renunciante, y siempre que su renuncia no este
prohibida por la ley. El CC exige la concurrencia de dos requisitos:
- Que el derecho slo mire el inters individual del renunciante.
- Que no est prohibida su renuncia.
Esto porque existen normas de orden pblico en cuya virtud aquellas se tornan
inderogables, inmodificables, irrenunciables, ya que el inters general va a prevalecer
por sobre el inters personal del renunciante.
La norma de orden pblico es aquella que en sustancia mira al funcionamiento del
Estado. En general, en su contenido, pretende cierta organizacin que se estima como
necesaria para toda la comunidad, se considera indispensable para el mantenimiento de
toda la sociedad. As ocurre con las normas de derecho privado que regulan las
relaciones de familia y que, por tal razn, son irrenunciables. En este caso el inters
individual cede paso al inters general.
La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones:
- Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al inters individual del
renunciante sino al inters general, como las normas que regulan la propiedad
inmueble.
- Casos en que la renuncia esta prohibida. As la ley no permite la renuncia en
variados casos, por ejemplo arts. 153, 334, 1469, etc.
La renuncia puede revestir dos formas:
Expresa, aquella que se realiza por medios explcitos y formales.
Tcita, aquella que se deduce de ciertos hechos que inequvocamente no dejan lugar
a dudas que el titular esta renunciando a un derecho.
En relacin con la renuncia tcita, debe tenerse presente que la renuncia en ningn caso
se presume. Esto se aclara a propsito de la prescripcin en el Art.2494. Toda renuncia
de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto que en caso de duda la
interpretacin de una renuncia debe ser con carcter restrictivo y no extensivo.
Adems, la renuncia puede ser especial y general:
Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un determinado
asunto.
Es especial si comprende derechos determinados, sean uno o mas.
Por ejemplo, a propsito de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamiento
de eviccin y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La renuncia de uno de estos
derechos no implica la renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer una

14

interpretacin restrictiva. Esta teora se aplica a propsito de la transaccin en el art.

2462.
Clasificacin de las leyes
Por la propia definicin de la ley del art.1, desprendemos la clasificacin de las leyes en
imperativas, permisivas y prohibitivas.
Esta clasificacin es importante para determinar cual ser la sancin para aquel que infrinja
uno u otro tipo de ley, ya que ella variar de acuerdo al tipo de norma.

A. Leyes imperativas.
Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la realizacin o
ejecucin del acto.
En definitiva, la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez
del acto en consideracin a tres tipos de finalidades distintas:
a) A la especie o naturaleza del acto que se ejecuta o celebra, caso en el cual se dice
que se trata de exigencias que miran al inters general.
b) A la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual
no est comprometido el inters general sino solo el inters particular.
c) A la proteccin de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que
pueden afectar a terceros.
La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia de
que la sancin ser distinta en cada caso, como ya lo veremos.

Sancin a la infraccin de la norma imperativa (art.1681 y 1682)

Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debemos distinguir en
razn de la finalidad perseguida por el legislador al estatuir tales exigencias:
a) Si el requisito se refiere a la especie o naturaleza del acto que se realiza, la
sancin es la nulidad absoluta. Como aqu se persigue el inters general, la nulidad del
acto puede ser invocada por el solo inters de la ley o de la moral, e incluso ser declarada
de oficio por el tribunal.
b) Si el requisito se refiere a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o
celebran, la sancin ser la nulidad relativa. Aqu los requisitos exigidos lo son como
medida de proteccin o beneficio para determinadas personas.

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c) Si el requisito se ha exigido para proteger a terceros, la omisin no alcanza a la

nulidad sino slo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a
los terceros que se pretende proteger con la norma. El tercero puede desconocer el acto,
an cuando ste es plenamente vlido entre las partes.
B. Leyes prohibitivas
Son aquellas que impiden la realizacin del acto bajo todo respecto y circunstancia.
En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera
realizarse de algn modo o bajo ciertas circunstancias, la norma seria en realidad imperativa.
A veces resulta difcil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en
que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa. El punto ser
examinar si hay alguna forma de realizar el acto.
El art.1004 es prohibitivo, como tambin el 402 inc.1, pero el inc.2 es imperativo.

Sancin para la transgresin de la norma prohibitiva

La sancin es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art. 10 seala que
los actos que prohibe la ley son nulos y de ningn valor, lo que se complementa con el art.1466
que establece que hay objeto ilcito en las deudas contradas y generalmente en todo "contrato"
prohibido por las leyes. La expresin "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por
las leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilcito, el que, segn el
art.1682, acarrea la nulidad absoluta.

Alcances sobre los preceptos prohibitivos

a) La primera cuestin dice relacin con la parte final del art.10, que expresa "...salvo
cuando se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravencin.
Podr haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la nulidad
absoluta, sino que con otro tipo de sancin. Ello, porque la ley entiende que de aplicar la
nulidad absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse seran mas graves y
perjudiciales para las partes. 745 (fideicomisos sucesivos), 769 (usufructos sucesivos), 114
(matrimonio del menor sin autorizacin).
b) El art.11 seala "Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de
evitar un fraude, o de prever algn objeto de conveniencia publica o privada, no se dejara
de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o
contrario al fin de la ley."
Por su ubicacin, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de nulidad
absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.

16

Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto que la
ley anulaba, que no les provoco perjuicio, que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley,
la existencia de los preceptos prohibitivos seria ley muerta. En la nulidad absoluta siempre
est comprometido el inters general, la moral o el fin de la ley.
Este art.11 tiene clara aplicacin respecto de las normas prohibitivas, pero no as
tratndose de las imperativas, ya que ella no distingue entre nulidad absoluta y relativa.

C. Leyes permisivas
Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o
simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma.
La norma permisiva no trae aparejada una sancin, pero una vez que el titular ejerce esa
facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traer
como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los dems, o de quien
contrat con aquel que realiza el acto.
Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una
sancin. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligacin nace de la ley
misma, en las permisivas la obligacin no esta sealada de inmediato, sino que una vez
ejercida la facultad aparece la obligacin de la contraparte o del resto de las personas.
De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en s la sancin, ella se
encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho
sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun
cuando en principio no tenga una sancin y slo tengamos la facultad de obrar o no de
determinada manera.
La Ley y los Decretos
Decreto es todo mandato escrito y revestido de las formalidades prescritas por el
ordenamiento jurdico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en
el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la Repblica,
recibe el nombre especfico de Decreto Supremo.
Es el medio a travs del cual se ejerce la potestad reglamentaria (poder de que estn
dotados las autoridades administrativas para dictar normas jurdicas).
Paralelo entre ley y decreto
1. Ambos emanan de rganos pblicos, son obligatorios para autoridades y ciudadanos y
deben subordinarse a la Constitucin.

17

2. Las materias de ley aparecen taxativamente sealadas en la Constitucin (art. 60); los
decretos no.
3. La ley emana del poder legislativo; el decreto del poder ejecutivo o la autoridad
administrativa.
4. La ley es superior jerrquicamente frente al decreto.
5. Su proceso de gestacin es distinto. Los trmites de los decretos son de resorte del
Derecho Administrativo: firma del Ministro o del Presidente, anotacin, toma de razn,
refrendacin, registro, comunicacin y publicacin.

La Ley y los Decretos Leyes

Los Decretos Leyes son decretos que contienen reglas sobre materias propias de ley.
Son decretos por la forma en que se dictan, y leyes, por su contenido.
Distinguimos:
Decretos con Fuerza de Ley, son aquellos que por expresa autorizacin de una ley
dicta el Presidente de la Repblica sobre materias que segn la Constitucin Poltica son
propias de la ley. Deben su nombre porque una vez dictadas esa norma adquieren fuerza
de ley.
b) Decretos Leyes propiamente tales, son aquellos que, sin autorizacin alguna del
Parlamento, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que segn la Constitucin son
propias de ley. Mediante ellos legislan los gobiernos de facto.
Durante tres perodos de nuestra historia se han dictado:
- aos 1924-1925, 816 D.L.
- ao 1932, 669 D.L.
- ao 1973 hasta que la Junta de Gobierno dict leyes en conformidad a la
Constitucin, 3660 D.L.
a)

La Ley y las Sentencias Judiciales

En trminos muy generales, sentencia es el acto del rgano jurisdiccional que resuelve
el conflicto de intereses sometido al conocimiento de dicho rgano.
Semejanzas entre ley y sentencia judicial
1. Ambas emanan de un poder pblico

18

2. Tanto unas y otras son obligatorias y deben respetarse

3. Su cumplimiento se puede exigir por la fuerza pblica
Diferencias entre ley y sentencia judicial
1. La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia del Poder Judicial.
2. La ley es un medio para servir los intereses generales; la sentencia, intereses
particulares.
3. La ley obliga a todas las personas, es general y universal en cuanto a sus efectos; la
sentencia tiene efectos relativos, slo obliga a los litigantes del pleito.
Este ltimo principio est enunciado en el artculo 3 inciso 2 del C.Civil. No obstante,
reconoce 3 excepciones:
a) art. 315
b) art. 1246
c) art. 2513
4. La ley nace por acto espontneo de los legisladores; la sentencia, por el requerimiento
de las partes.
5. La dictacin de una ley no puede ser exigida; en cambio, el juez, reclamada su
intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no puede excusarse de
ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
decisin (art. 10 COT).
6. La ley, por regla general, regla situaciones del porvenir; la sentencia, por regla general,
resuelve hechos ya pasados.
7. El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como quiera; el juez no puede
modificar su sentencia una vez dictada (salvo rec. rectificacin, aclaracin o enmienda,
art. 182 y 184 CPC), ni en ningn caso cuando esta ha quedado firme y ejecutoriada,
pues ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.
La Ley y la Costumbre
La costumbre es la repeticin constante y uniforme de una determinada conducta por parte
de la generalidad de los miembros de un grupo social, con la conviccin de que corresponde
a un imperativo jurdico.
Distinguimos en elemento objetivo, consistente en la generalidad, constancia y
uniformidad, y un elemento subjetivo, que es la conviccin de cumplir un imperativo
jurdico.

19

Clasificacin de la costumbre
1. Segn el territorio en que impera, distinguimos la costumbre general (rige en todo
el territorio del Estado) y la costumbre local (en un determinado lugar).
2. Segn el pas en que se practique, distinguimos la costumbre nacional o
extranjera.
3. Segn su relacin con la ley, distinguimos:
a) Costumbre contra la ley (contra legem), que es aquella que introduce una
norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia,
ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida en la ley. En ambos
casos conduce al desuso de la norma legislativa.
b) Costumbre fuera de la ley (praeter legem), que es la que rige un asunto sobre el
cual no hay ley.
c) Costumbre segn la ley (secundum legem), que son aquellos usos en
conformidad a los cuales se aplica e interpreta la ley.
Valor y fuerza obligatoria de la costumbre en nuestro Derecho Civil y Comercial
Conforme al artculo 2 del C. Civil, la costumbre no constituye derecho sino en los
casos que la ley se remite a ella.
Es decir, la costumbre en materia civil no tiene fuerza de ley, salvo que la propia ley le d
este carcter remitindose a ella. Con ello, slo se reconoce la costumbre segn la ley. Ej,
art. 1986, 1940, 2117).
Tratndose de materia comercial, se acepta adems la costumbre fuera de la ley en su
artculo 4: las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en
la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
Incluso, conforme al artculo 6 del Cdigo de Comercio, las costumbres mercantiles
servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del
comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
Prueba de la costumbre
Dado que ninguna autoridad pblica puede atestiguar oficialmente su existencia, sta debe
probarse.
En materia civil, cualquier medio probatorio idneo es aceptable. En materia comercial, es
ms restrictivo.

20

Diferencias entre la costumbre civil y la costumbre mercantil

1. La costumbre civil entra a regir slo cuando la ley se remite a ella; la costumbre
mercantil entra a regir en el silencio de la ley.
2. El Cdigo Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea
fuente de derecho; s el Cdigo de Comercio, en su artculo 4.
3. El Cdigo Civil no determina los medios por los cuales debe probarse la costumbre, de
modo que pueden emplearse todos los medios que la ley establece; el Cdigo de
Comercio, en cambio, seala taxativamente los medios de prueba de la costumbre en su
artculo 5: no constando a los juzgados de comercio que conocen de una
cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo
podr ser probada por alguno de estos medios: 1 Por un testimonio fehaciente
de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella; 2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los
hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO
Sumario: Promulgacin de la Ley - Publicacin de la Ley Presuncin de
conocimiento de la Ley Derogacin de la Ley.
La ley produce sus efectos durante el tiempo que est en vigor, esto es, durante dos
acontecimientos bien definidos:
- Desde su promulgacin, publicacin y entrada en vigencia.
- Hasta su derogacin.
Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada en vigencia
de la ley y su derogacin va a quedar bajo el imperio o dominio de sta.

Promulgacin y Publicacin de la ley

Las normas fundamentales en esta materia son los arts.6 y 7 del C. Civil.
1. Promulgacin de la ley.
La promulgacin es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante el cuerpo
social la existencia de la ley, mediante un decreto promulgatorio, y obliga a su

21

ejecucin. Ella le da a la ley existencia cierta, autentica, incontestable, y la reviste de la

fuerza coercitiva de que antes careca.
No existe ni en la Constitucin ni en el resto de la legislacin una frmula de promulgacin
de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado una formula de decreto
promulgatorio.
La promulgacin por si sola no es suficiente, se requiere tambin de su publicacin
mediante la insercin del texto en el Diario Oficial. Ambas instituciones constituyen las
condiciones para que la ley sea obligatoria.
Mientras la promulgacin tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar
su ejecucin, la publicacin tiene por objeto dar a conocer el texto legal.

2. Publicacin.
La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los
individuos. Responde a una razn lgica cual es que no puede exigirse el cumplimiento de una
ley si no se proporciona el medio de conocerla.
La publicacin de las leyes debe hacerse, segn seala el art.7, mediante su insercin en el
Diario Oficial. En casos especiales puede tambin usarse otra forma de publicacin.
En efecto, el CC agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas
diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que habr de entrar en
vigencia." De acuerdo a esto la ley podra publicarse por bandos, carteles, o mediante su
insercin en algn otro tipo de publicacin.
La importancia de la publicacin radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la ley
se entender conocida por todos y ser obligatoria, como lo seala el propio art.7 y, por
otro lado, la fecha de la publicacin en el Diario Oficial lo ser tambin de la ley
respectiva.
La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicacin, sin
perjuicio de la excepcin consagrada en el propio art.7, en virtud de la cual una ley
puede disponer por si sola que no entrar a regir a contar de la fecha de su
publicacin, sino un tiempo despus, o bien que en una o mas provincias o regiones
del pas entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.

3. Presuncin de conocimiento de la ley. art.8.

El art.8 contiene una presuncin de derecho de conocimiento de la ley. En doctrina se
seala que constituira un principio de derecho, no se puede alegar la ignorancia ni se
admite prueba en contrario.

22

La presuncin parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se desconoce. En este
caso el hecho conocido es la publicacin de la ley, hecho del que se infiere otro
desconocido, el que todas las personas tengan conocimiento de la ley. Es discutible que
en realidad sea una presuncin, sostenindose por algunos autores, entre ellos el profesor
Ren Ramos, que, ms que una presuncin, se trata de una ficcin necesaria creada
por el legislador, que justifica su existencia en virtud del principio de la seguridad
jurdica, ya que si admitiramos que las personas pudieran alegar ignorancia de la
ley se producira la anarqua. El art.706 inc.final confirma lo anteriormente sealado.
Casos en que se puede alegar ignorancia de la ley
Se trata de casos en que se puede alegar ignorancia de la ley, pero no para excusarse
de su cumplimiento, sino para otros efectos, a saber:
a) Obligaciones naturales (art. 1470): Conforme a la citada disposicin, no puede
pedirse la restitucin en virtud de estas obligaciones si el pago se ha hecho
voluntariamente por el que tena la libre disposicin de sus bienes. A contrariu
sensu, una persona podra exigir la devolucin de lo que hubiera pagado por una obligacin
natural, probando que ignoraba la ley que no la constrea a cumplir su compromiso.
Debe sealarse, no obstante, que hay una mayora doctrinaria que sobre este punto seala
que quien paga una obligacin natural paga verdaderamente una deuda, aunque no sea
perseguible judicialmente.
b) Nulidad absoluta: Conforme al artculo 1683, puede alegarse la nulidad absoluta
por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. As, si
una persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de la cual el acto es
considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad absoluta de dicho acto. Lo
anterior, porque nuestra jurisprudencia ha fallado que no basta el conocimiento presunto de
la ley del art. 8, sino que se requiere un conocimiento real y efectivo del vicio (RDJ,
Tomo 31, Secc. 1, pg. 337).
c) Pago por error de derecho: Segn el art. 2297, se podr repetir (reclamar la
devolucin) aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no
tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural. Si una persona
paga una suma de dinero creyndose obligada por la ley y luego descubre que la ley no lo
obligaba, y no hay obligacin natural, puede exigir la devolucin de la suma pagada.
d) Dacin de lo que no se debe: Segn el art. 2299, del que lo que no debe no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo
que haca tanto en el hecho como en el derecho. Aqu, la persona que dio algo puede
obtener su devolucin probando que ella crea que la ley la obligaba a darla, ya que no se
presume su donacin.
Un caso especial: el matrimonio putativo
Se ha sostenido que hay un solo caso en nuestra legislacin en que podra sostenerse la
ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento: es el denominado matrimonio

23

putativo, que es aquel matrimonio declarado nulo, celebrado ante el Oficial del Registro Civil,
y contrado de buena fe y con justa causa de error por ambos o uno de los cnyuges. Este
produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge en quien
concurre la buena fe y la justa causa de error (art. 122).
Algunos han sostenido que este error al que se refiere la ley no sera un error de derecho, sino
que slo el de hecho. Si as fuere, no existira ningn caso en nuestra legislacin en que se
podra alegar ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento.
Pero otros intrpretes llegan a la conclusin de que el error a que se alude en el art. 122 es
tanto en el hecho como en el derecho. Por ej, un contrayente podra afirmar que ignoraba la ley
que sealaba los impedimentos para contraer matrimonio, existiendo, en ese caso, un error de
derecho que excusara el cumplimiento de la ley.

D. Derogacin de la ley. arts.52 y 53 C.C.

La derogacin de la ley es la privacin de la fuerza obligatoria de una disposicin legal,
sea que se reemplace o no por otro texto legal. Tambin se le ha definido como la
cesacin de la eficacia de una ley en virtud de la disposicin o disposiciones de otra ley.
La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarqua. De
esta manera, slo al legislador le compete la funcin de derogacin, no pudiendo hacerlo las
partes, sino que tan slo pueden dejar sin efecto normas de carcter supletorio.
En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictacin de
la ley pueden producir la derogacin de sta. As, por ejemplo, los tribunales no estaran
facultados para declarar la derogacin de la ley por haber cado ella en desuso.
Excepcionalmente una ley podra perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos muy
particulares, como dice la doctrina "por causas intrnsecas". Tal seria el caso de las leyes
transitorias o las de expropiacin una vez cumplidas.
Clases de derogacin
1.

En cuanto a como ocurre, puede ser:

a) Expresa. Cuando el legislador en trminos formales y explcitos suprime la fuerza
obligatoria de la ley. Ej, art. final C.Civil.
b) Tcita. Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse
con las de la ley anterior. En este caso, se entiende que hay derogacin porque el
legislador postula una nueva formula legal que, precisamente por ser nueva, contradice
a la ley precedente en trminos absolutos. Por ello debe concluirse que su intencin es
la de hacer desaparecer la regla contenida en la norma antigua.
A esta clasificacin se refiere el artculo 52 del C.Civil.

24

El art.53 seala que el efecto de la derogacin tcita es que deja vigente en las
leyes anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley,
aunque versen sobre la misma materia.
La disposicin que en una nueva ley seala "dergense las disposiciones de tal o cual
norma que estn en contradiccin con las del presente texto" est de sobra, pues sin ella
igual se habra producido la derogacin de tales normas. A este tipo de derogacin se la
llama derogacin tcita de formulacin expresa.
2. En cuanto a su extensin.
a) Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, toda una ley.
b) Parcial. Cuando slo se derogan uno o ms preceptos de un determinado
cuerpo legal, o de una ley.
3. Derogacin Orgnica.
sta ha sido aceptada en algunos casos por la legislacin chilena. Exige, para que se
produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una materia de que se
ocupaba una ley anterior, aun cuando entre las disposiciones antiguas y las
nuevas no exista incompatibilidad.
Algunos autores sealan que esta sera una forma de derogacin tcita y total. Su
existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para
regular la materia de que se trata.

Problemas en relacin con la derogacin de la ley

a) Problema de la derogacin de la ley derogatoria.
Este problema, que supone la existencia de una derogacin expresa, consiste en determinar
si por tal derogacin de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva.
La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en trminos
formales la ltima ley, que llamamos nueva, as lo estableciera. Si as ocurre, la
nueva ley recibe el nombre de ley restauradora.
No podra concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la
cual se diga que el espritu de la ley era revivir la ley derogada. La razn de fondo aqu es
que toda ley es una manifestacin escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la
primitiva no revive. Tal principio recibe aplicacin en materia de derogacin del testamento,
en el art.1001.
b) Problema de la falta de uso prctico de una norma.
En el proyecto del ao 53, inspirado en la ley inglesa, se estableci que el desuso de una
norma por mas de 20 aos produca su derogacin.

25

Tal idea no prosper, no existiendo este tipo de derogacin hay en da. Es decir, el
desuso de una ley carece de fuerza para destruirla, ya que aun cuando la colectividad
entera no la ocupe, dicha costumbre no tiene fuerza obligatoria (art. 2).
c)

La derogacin en relacin a la ley general y la ley especial.

Es indudable que si con posterioridad a una ley general se promulga una ley especial,
sta prevalece sobre aquellas en todo lo que sean incompatibles. Esto resulta de la mera
aplicacin de los principios generales de la derogacin tcita.
Pero qu pasa si a una ley especial le sucede una de carcter general?:
-

La mayor parte de los tratadistas sealan que la ley general posterior no deroga la
ley especial anterior.

La minora doctrinaria estima que esta es una cuestin de interpretacin, que se

resuelve por el examen de la intencin legislativa, ya que es posible que la ley
general posterior traduzca con evidencia la determinacin de someter a su imperio
los casos que eran de objeto especial.

Causas que no producen la derogacin de la ley

1. El cambio de autoridades polticas o administrativas
2. El desaparecimiento del Estado, mientras el legislador del nuevo Estado no las derogue
expresamente.
3. La cesacin de los motivos de hecho que determinaron la dictacin de la ley.
4. La costumbre contra legem.
Causas intrnsecas que producen la cesacin de eficacia de la ley
1. El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley.
2. La consecucin del fin que se propuso alcanzar.
3. La desaparicin de una institucin jurdica o la imposibilidad de un hecho que era el
presupuesto necesario de la ley.
EFECTOS DE LA LEY
Los efectos de la ley pueden estudiarse en base a diversos factores:
1. En cuanto a la sancin, que ya lo estudiamos al analizar la clasificacin de las leyes en
imperativas, prohibitivas y permisivas.
2. En cuanto al tiempo.
3. En cuanto al territorio.

26

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO

Generalidades
La esfera normal de aplicacin de las normas jurdicas la determina, por una parte, el
territorio en donde ha de aplicarse, y, por otra parte, el tiempo que media entre el da
en que empieza a regir y aqul en que cesa su fuerza obligatoria.
En cuanto a la eficacia en el tiempo de la ley, puede ocurrir que una relacin jurdica
constituida bajo el amparo de una norma se le apliquen retroactivamente los
preceptos de otra ley posterior.
Se producen as colisiones de leyes, entre una antigua y una nueva. Para evitar ello, el
legislador ha establecido reglas especiales para resolverlos.
La circunstancia anterior se le conoce en doctrina por algunos como colisin de las leyes en
el tiempo, por otros como retroactividad o irretroactividad de la ley, y por otros como
efectos de la ley en el tiempo.

Distincin de tres perodos

Respecto de la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres perodos:
1. El que media entre su entrada en vigor y su derogacin.
2. El anterior a su entrada en vigor, y
3. El posterior a su derogacin.

Situacin normal
Normalmente, la ley se hace obligatoria desde su publicacin en el Diario Oficial hasta
su derogacin. Indudablemente regir todas las situaciones jurdicas que se realizan
en este perodo.

Principio bsico de la aplicacin de la ley en el tiempo

El problema se presenta con respecto a las situaciones jurdicas que han nacido al
amparo de la ley antigua, pero que vienen a producir sus efectos bajo el amparo de
una ley nueva. En estos casos, qu ley aplicamos: la antigua o la nueva?

27

En este caso, el artculo 9 inci. 1 del Cdigo Civil nos da una solucin universalmente
aceptada: la ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto
retroactivo.
Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurdica y la estabilidad de los
derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una poca anterior a la de
su vigencia.
Segn Colin y Capitant, esta norma encierra dos reglas:
a)

la ley dispone para el porvenir: rige todas las situaciones jurdicas que se produzcan en
adelante.

b) La ley nada dispone sobre las situaciones jurdicas pasadas. Esta ltima norma
constituye el principio de la irretroactividad de la ley.

Concepto de retroactividad
Se le ha definido como la prolongacin de la aplicacin de la ley a una fecha anterior a
la de su entrada en vigor. Segn se ha sostenido por algunos (Valette), es una ficcin de
preexistencia de la ley.
Debe indicarse que como la regla general es la irretroactividad de la ley, la retroactividad
presenta dos caractersticas:
a) Debe ser expresa.
b) Es de derecho estricto, por lo que debe interpretarse en forma restrictiva.

Efecto retroactivo de la ley y efecto inmediato

Cuando la nueva ley alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su entrada en vigor,
ingresando en el dominio de la norma antigua, se dice que la ley tiene efecto
retroactivo, puesto que la ley vuelve sobre el pasado.
El efecto inmediato debe considerarse la regla general: la nueva ley rige sola desde el
da en que entra en vigor. La ley nueva no permite la subsistencia de la ley antigua.

Quin est obligado por el principio de la retroactividad?

1. Estar obligado el juez? Claramente, pues el artculo 9, como toda ley, es obligatoria
para l.
2. Estar obligado el legislador?. No, porque la irretroactividad est consagrado en una
ley, cual es el Cdigo Civil, y el legislador est sujeto a la Constitucin Poltica.

28

Limitaciones al legislador:
No obstante lo dicho, que es slo aplicable a materia civil, dentro de la constitucin el
legislador encuentra lmites a su posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, no
pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de materias:
a)

Respecto del derecho de propiedad. Nadie puede ser privado de su propiedad,

conforme al artculo 19 N24 de la Constitucin, sin perjuicio de la funcin social
de la misma. O sea, el legislador no puede dictar leyes retroactivas que priven a las
personas del derecho de dominio que ostentan.

b) En materia penal. Conforme al art.19 N3 de la Constitucin, ningn delito se

castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.
Disposiciones transitorias
Debemos indicar que, normalmente, para evitar los conflictos entre la ley antigua y la ley
nueva, el legislador dicta las denominadas disposiciones transitorias, a objeto de determinar los
efectos precisos que la ley nueva debe producir en las situaciones jurdicas originadas con
anterioridad a su entrada en vigencia.

Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo

Cuando no existen las disposiciones transitorias en la nueva ley, es el juez el llamado a
precisar los lmites de la nueva norma con respecto a los hechos pasados. Y ha de
hacerlo, segn el artculo 9, de tal modo que no le d efecto retroactivo. Qu
criterios o principios le servirn de gua para lograr este objetivo? Hay varias teoras,
respecto de las cuales nos vamos a referir a:
a) Teora Clsica de los Derechos Adquiridos y de las Meras Expectativas
b) Teora Moderna de Paul Roubier o de las Situaciones Jurdicas

1. Teora Clsica de los Derechos Adquiridos y de las Meras Expectativas.

Su origen se encuentra en la teora de Blondeau, expuesta en su obra denominada
Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes. A este teora le dio una
slida construccin orgnica el autor Lasalle, en su libro Sistema de los derechos
adquiridos. Su ltimo brillante defensor y elaborador es el italiano Gabba, con su obra
Teora de la retroactividad de la ley.
Hasta principios del Siglo XX, contaba con la adhesin casi unnime de la doctrina y la
jurisprudencia.

29

Esta teora postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus
titulares constituan derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no es
retroactiva la ley cuando slo lesiona meras facultades legales o simples
expectativas.
Esto nos lleva a conocer que se entiende por derechos adquiridos, facultades legales y
simples expectativas:
a) Derecho adquirido: Planiol y otros autores sealan que el concepto no es claro, pero
que podra entenderse como aqul que se ha incorporado definitivamente al
patrimonio de un sujeto por un hecho o un acto de un hombre. En definitiva,
para Planiol es un derecho definitivo del cual su titular no puede ser privado.
La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano Gabba,
quien seala que son aquellos que son consecuencias de un hecho apto para
producirlo en virtud de una ley vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y
que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona,
aunque la ocasin de hacerlos valer se ha presentado bajo el amparo de una
nueva ley.
b) Facultad legal no ejercida. Son los supuestos para la adquisicin de un derecho
y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como la capacidad de obrar, la facultad de
testar, etc.
c) Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisicin de un derecho fundada en
la ley vigente, y no convertida en derecho por faltar uno o ms de los
requisitos exigidos por la ley. Ej., la expectativa a la sucesin del patrimonio de una
persona viva.
Aplicando esta teora, el juez no debe, en una controversia que recae sobre un
derecho adquirido bajo la ley antigua, aplicar la ley nueva; pero s puede hacerlo si
el juicio versa sobre un hecho que bajo la ley antigua slo constitua una mera
facultad legal o una simple expectativa.
Esto ltimo, porque las facultades legales y las meras expectativas no han entrado
definitivamente al patrimonio de la persona.
De esto se deriva una consecuencia importante: dado que al patrimonio no entran
sino los derechos privados, las normas de derecho pblico se sustraen al principio
de la irretroactividad, que no pueden dar lugar a derechos adquiridos.

Crticas a la doctrina clsica

a) Resulta a veces muy difcil de distinguir, de un modo indubitable, si una
determinada situacin es un derecho adquirido, una mera expectativa o una
facultad legal no ejercida, dificultando la decisin de si la nueva ley es o no
retroactiva. Adems, los propios defensores de esta teora no se pusieron de acuerdo, en

30

una seria de materias, sobre si constituan derechos, facultades o meras expectativas.

Ej, si la nueva ley eleva de 18 a 30 aos la mayora de edad, volvern a ser menores
los que eran mayores por haber ya cumplido los 18? Unos dicen que s, porque el
concepto de mayora de edad es slo una capacidad y entra, por tanto, en la categora
de facultad legal (deja a salvo eso s los actos realizados con terceros en el tiempo
intermedio, que constituiran derechos adquiridos) (Demolombe, Windscheid y
Gianturco). Otros sostiene que la m ayora de edad es un derecho adquirido, por cuanto
es un estado personal que una vez adquirido se convierte en intangible.
b) No est claro el exacto significado y alcance de la nocin de derecho adquirido,
sobre todo si se comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del
derecho y sus consecuencias o manifestaciones, o si slo se comprende lo
primero, mientras que sus consecuencias constituiran facultades legales no ejercitadas
o meras expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser sta retroactiva.
c) Dado que tiene un carcter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de
derecho adquirido, no resuelve el problema de la retroactividad con respecto a
los derechos que no forman parte del patrimonio, como por ej, los derechos de
familia.

2. Teora Moderna de Paul Roubier o de las Situaciones Jurdicas.

Posteriormente a la teora clsica de los derechos adquiridos y las meras expectativas, surge
la teora de las situaciones jurdicas, elaborada por Paul Roubier en 1920 en su obra Los
conflictos de las leyes en el tiempo.
El sistema de Roubier descansa sobre la distincin entre efecto retroactivo, que es la
aplicacin de la ley en el pasado, y efecto inmediato, que es su aplicacin en el presente.
Efectos de la ley segn Roubier
Distinguimos entre:
a) Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las situaciones
que se produzcan desde que ella entra en vigencia, las que ya haban nacido y
que se encuentran pendientes, en curso, y las que van a nacer durante su
vigencia. Este sera el efecto normal de la ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el
futuro.
b) Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a regir afecta a
situaciones que ya se haban producido, sometindolas a su imperio. Este efecto
se refiere a las situaciones ya producidas, no a las pendientes o en curso.
c) Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que la ley va a
producir efectos despus de su derogacin, es decir, no obstante ser derogada o
modificada va a continuar produciendo sus efectos sobre aquellos actos jurdicos
celebrados bajo su imperio.

31

El sistema de Roubier descansa sobre la distincin entre efecto retroactivo, que es la

aplicacin de la ley en el pasado, y efecto inmediato, que es su aplicacin en el
presente.
El problema consiste en determinar la accin de la ley frente a las situaciones jurdicas.
Concepto de situacin jurdica
Se define como la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o
a una institucin jurdica determinada.
Es un concepto ms amplio que derecho adquirido, porque no tiene
forzosamente subjetivo; y es superior al de relacin jurdica, pues
supone una relacin directa entre dos personas, lo que no ocurre con
jurdica. Ej, la situacin de cnyuge, de hijo, de adoptado, de tutor, de
usufrucuario, etc.

un carcter
esta ltima
la situacin
acreedor, de

Estados en que se puede encontrar la situacin jurdica.

Para Roubier la situacin jurdica se puede encontrar:
- Constituida.
- Extinguida.
- En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.
Para Roubier la solucin para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una
ley estara en distinguir entre:
a)

Situacin jurdica constituida y extinguida no hay problema, ya que a ellas no

les afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas
situaciones quedan bajo su imperio, tal ley tendra carcter retroactivo.

b) Situaciones en curso, ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto del
efecto inmediato de la misma. Si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones
sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estara derogando el efecto
inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra activo de la ley.
Roubier y los contratos
Para Roubier esta es una materia de excepcin importantsima. En materia de contratos
la nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en
curso al momento de dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, que es
sorprendido por el cambio de legislacin con sus efectos en plena produccin, va a seguir
bajo el imperio de la ley antigua. Esto no es mas que reconocer el efecto diferido
en materia de contratos.

32

Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues
si se permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato,
equivaldra a reemplazar el acuerdo de voluntades que se hizo en funcin y sobre
la base de las normas vigentes al momento del contrato, por otras normas diferentes
contenidas en la nueva ley. (respecto de las cuales no ha concurrido la voluntad de los
contratantes).
Esta excepcin es slo aplicable a aquellos actos o contratos cuyo contenido queda
entregado a la voluntad de las partes
Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad
constituyen un estatuto jurdico propio y completo, en que la voluntad es slo
necesaria para desencadenar el efecto jurdico, pero que sus clusulas no admiten
ser discutidas por las partes, en que estas no las pueden modificar, ellas no
admiten disenso con la nueva ley, y en cuanto a estas normas la nueva ley tendr
efecto inmediato.

LA NO RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES DE DERECHO PRIVADO

La regla general la contiene el artculo 9 inciso 1 del Cdigo Civil: la ley puede slo disponer
para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.
Lo normal ser que cuando una ley tenga efecto retroactivo, las disposiciones transitorias de la
misma regulen las situaciones jurdicas que nacieron al amparo de la antigua ley pero que sus
efectos comienzan o continan desarrollndose bajo el vigor de la nueva.
Para el evento que ello no ocurriere o las disposiciones transitorias fueren insuficientes, y se
produjeren conflictos por la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas, la solucin la
entrega la denominada Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.

LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES

Esta ley est inspirada en la teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas,
como aparece claramente de manifiesto en el art.7, aun cuando algunos autores sostienen
que en algunas materias no se ha seguido esta teora.
mbito de aplicacin (art. 1)
Tiene por objetivo solucionar los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes
dictadas en diversas pocas (art. 1)
Se aplicarn sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio de una
ley a otra mediante una formula legislativa expresa como, por ejemplo, las disposiciones
transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplan todas las situaciones.

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Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho pblico, porque en tales

asuntos no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco hay
referencias a materia penal, donde por regla general no hay efectos retroactivos, a menos
que se aplique el principio pro-reo. art.18 CP.

Materias que trata

1. Reglas sobre Estado civil. Arts.2 3 4 5 y 6.
Conforme al art.304 del C.Civil, el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto
lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Sin embargo, la doctrina piensa que esta es una definicin de capacidad, y por ello se le
define como la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad, en
orden a sus relaciones de familia.
Tratndose de las personas jurdicas no se aplican estos artculos, sino que el articulo 10,
que se refiere a la existencia y derechos de estas personas.
Para estudiar el problema de la retroactividad con respecto a las leyes que rigen el
estado civil, es preciso distinguir:
a) Entre el estado civil adquirido y el que an no lo ha sido.
b) Entre el estado civil mismo y las consecuencias que de l derivan.

Estado Civil adquirido

Conforme al artculo 3 inc. 1 de la LER, el estado civil adquirido conforme a la ley
vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su
fuerza...
Esta solucin no se explica por la Teora Clsica, porque el estado civil no es un derecho
patrimonial. Pero s por la Teora Moderna, por cuanto el estado civil adquirido sera
una situacin jurdica constituida.

Estado Civil no adquirido al entrar en vigencia la nueva ley

Conforme al artculo 2 de la LER, debe aplicarse la nueva ley: las leyes que
establecieren para la adquisicin de un estado civil condiciones diferentes de las
que exiga una ley anterior, prevalecern sobre sta desde la fecha en que
comiencen a regir.
Segn la Teora Clsica, la adquisicin del estado civil sera una mera expectativa,
por lo que la aplicacin de la nueva ley no lo sera con efecto retroactivo. Segn la Teora

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Moderna, debe aplicarse la nueva ley porque la situacin jurdica no se ha

constituido.

Consecuencias que derivan del Estado Civil

Por consecuencias del estado civil entenderemos los derechos y obligaciones que ste
trae aparejados.
Conforme al artculo 3 inc. 1 parte 2 de la LER, las consecuencias del estado civil
se subordinan de inmediato a la ley nueva: ...pero los derechos y obligaciones
anexos a l, se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos
derechos y obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos.

Aplicacin de los principios anteriores

Ellos se encuentran en los artculos 3 inc. 2, 4, 5 y 6 de la LER.
Debe hacerse una prevencin: con la entrada en vigencia de la Ley N19.585, que tuvo
como objetivo fundamental sustituir el rgimen de filiacin del Cdigo Civil y su reemplazo
por otro que estableciera un trato igualitario para todos los hijos y que se consagr
expresamente en el artculo 33 del C.Civil, se consagr en Chile un solo estado civil derivado
de la filiacin, sea matrimonial o no matrimonial: el estado civil de hijo. Ya no existen hijos
legtimos, naturales o simplemente ilegtimos.

Aplicacin de las reglas del Estado Civil de las personas naturales a las PERSONAS
JURDICAS. Art. 10.
Conforme al artculo 10 de la LER, la existencia y los derechos de las personas
jurdicas se sujetarn a las mismas reglas que respecto del estado civil de las
personas naturales prescribe el artculo 3 de la presente ley.
En conclusin:
a) La existencia de las personas jurdicas se rige por la ley vigente a la fecha de su
constitucin.
b) Los derechos y obligaciones emanados de las personas jurdicas se rigen por la
ley nueva.

2. Reglas relativas a la capacidad de las personas. Art. 7 y 8 LER.

La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y para
ejercerlos por s sola.

35

El art. 1445 inc.2 seala que la capacidad legal de una persona consiste en
poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra.
Se comprenden dos tipos de capacidad:
a) Capacidad de goce. Aptitud legal de una persona para adquirir derechos,
llamada tambin capacidad adquisitiva.
b) Capacidad de ejercicio. Aptitud legal de una persona para ejercer derechos por
s sola, sin el ministerio o la autorizacin de otra.

En este caso, conforme a la LER debemos distinguir:

a)

Capacidad de goce. Queda ella sometida a la nueva ley, por mandato del artculo 7
inc. 1 de la LER: las meras expectativas no forman derecho. La LER la
considera como una facultad legal no ejercitada, y, por tanto, quedar sujeta a la
nueva ley sin ser esta retroactiva, y ello aunque la capacidad es un atributo de la
personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad de goce no es retroactiva.

b) Capacidad de ejercicio. El art.8 de la LER se refiere precisamente a esta

capacidad, al hablar del "derecho de administrar sus bienes". La ley la considera
un derecho adquirido, de manera que quien adquiri la capacidad de
administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley, pero el ejercicio y
continuacin se sujeta a sta.
Si una ley fija la mayora de edad a los 30 aos, el que lo adquiri a los 18 no
la pierde, pero su ejercicio y efectos se arreglan a la nueva ley.
Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la ley chilena
se separ de la doctrina clsica que considera a esta capacidad como una
facultad legal no ejercitada.

3. Reglas relativas a Las Guardas. Art.9.

Segn el art.338 inc.1, las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos
impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a si
mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo
potestad de padre o madre que pueda darles la proteccin debida.
Las guardas son las tutelas o curatelas, y el pupilo es el que est sujeto a guarda.
Distinguimos las siguientes reglas de la LER:
a) Guardador vlidamente nombrado por una ley antigua. Sigue ejerciendo el
cargo en conformidad a la nueva ley, aunque segn esta hubiere sido incapaz de
asumirlo. As, la guarda se asimila a un derecho adquirido (art. 9 inc. 1).

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Aqu hace crisis la LER, ya que el cargo de guardador ms que un derecho es una
carga para quien lo desempea. El legislador considera a la guarda como un
verdadero estado civil adquirido.
b) Ejercicio de la guarda. Queda sujeta a la ley nueva, como tambin las
remuneraciones e incapacidades o excusas sobrevinientes (art. 9 inc. 1).
c) Pena establecida por descuidada y torcida administracin: Se sujetar a
aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa al respecto; pero
las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva ley se castigarn conforme
a sta. Art. 9 inc. 2.

4. Reglas relativas al privilegio de la restitucin in integrum. Art. 11.

Antes de la dictacin del Cdigo Civil, la restitucin in integrum consista en un privilegio
de ciertas personas (menores, incapaces, personas jurdicas) que estaban
facultadas por ley, atendiendo razones de equidad, para pedir la anulacin de un
acto o contrato legtimamente celebrado, pero que les haba reportado un dao o
menoscabo en sus bienes, y para lograr, consecuentemente, ser reintegradas a la
misma situacin patrimonial que tenan con anterioridad al acto lesivo.
Esta institucin fue suprimida por el Cdigo Civil.
No obstante, se consagr una norma sobre ella en el artculo 11 de la LER: este privilegio
no podr ser invocado ni transmitido bajo el imperio de una ley posterior que lo
haya abolido.

5. Reglas relativas a los Derechos Reales. Arts.12, 15, 16 y 17.

El art.577 del CC seala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
Principios Generales (art. 12 LER)
a)

Adquisicin del dominio y dems derechos reales. Prevalece la ley antigua,

pues habra un derecho adquirido.

b) Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues
se tratara de facultades legales no ejercitadas.
c)

Extincin. La nueva ley puede sealar nuevas causales de extincin

(creemos que no puede llanamente eliminar el derecho)

El art. 12 ha sido objeto de innumerables criticas. Este artculo consagra el principio

del derecho adquirido con respecto al derecho real y, por tanto, es irretroactivo.
Pero en cuanto al goce y cargas del derecho, se les asimila a facultades legales no

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ejercitadas, lo que podra transformar a la ley en retroactiva, porque a travs de

ello se podran modificar las facultades a tal punto que se podra, en la
prctica, privar al derecho de ellas, y nos encontraramos ante un derecho sin
facultades, sin contenido, que no servira para nada.
Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art.12 no es mas que
aparente, porque si bien ampara al derecho real en si mismo al considerarlo un
derecho adquirido, los goces y cargas se ven afectados por la nueva ley, lo que podra
llegar a afectar la esencia del derecho.
Situacin del derecho real de dominio.
El dominio est definido en el artculo 582 del C. Civil.
Debemos recordar que el dominio es un derecho consagrado en el artculo 19 N24
de la Constitucin, y a su respecto no se puede dictar ninguna ley con efecto
retroactivo, ya que toda ley que imponga la extincin del dominio y no consista en una
expropiacin, envuelve una privacin ilegtima de la propiedad.

Situacin del derecho real de usufructo

El usufructo est definido en el artculo 764 del C.Civil.
El artculo 15 de la LER se refiere a los usufructos sucesivos: siempre que una nueva
ley prohba la constitucin de varios usufructos sucesivos, y expirado el primero
antes de que ella empiece a regir, hubiese empezado a disfrutar la cosa alguno de
los usufructuarios subsiguientes, continuar ste disfrutndolo bajo el imperio de
la nueva ley por todo el tiempo que le autorizare su ttulo; pero caducar el
derecho de los usfructuarios posteriores si los hubiere.
Lo anterior tiene un fundamento histrico: antes de la promulgacin del C. Civil, la
legislacin espaola permita la constitucin de dos o ms usufructos sucesivos,
lo que prohibi el artculo 769 del C. Civil: se prohbe constituir dos o ms
usufructos sucesivos o alternativos.
Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una despus de otra.
Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, pero de
modo que al terminar el tiempo del ltimo de los llamados, vuelve nuevamente a
gozar de la cosa el primero, luego el segundo, etc. Es un usufructo sucesivo y circular.
Por ende, el artculo 15 de la LER vino a regular una situacin histrica. As, el hecho
indesmentible es que los usufructuarios posteriores al de la persona que disfruta
la cosa a la poca de la dictacin de la ley nueva, caducan, aplicando a su respecto
la norma del artculo 769 del C.Civil.

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Situacin de los derechos reales de uso y habitacin y fideicomisos.

Se aplica la misma norma relativa al usufructo (Art. 15 LER): la misma regla se aplicar a
los derechos de uso o habitacin sucesivos, y a los fieicomisos... (ver art. 745)
El derecho real de uso y habitacin est definido en el artculo 811 del C.Civil.
La propiedad fiduciaria o fideicomiso est definida en el artculo 733 del C.Civil.

Situacin del derecho real de servidumbre

La servidumbre est definida en el artculo 822.
Dos disposiciones le dedica la LER: art. 16 y 17.
Conforme al artculo 16, las servidumbres naturales y voluntarias constituidas
vlidamente bajo el imperio de una antigua ley, se sujetarn en su ejercicio y
conservacin a las reglas que estableciere otra nueva.
Esta disposicin se refiere slo a las servidumbres naturales y voluntarias, no a las legales.
Todas ellas se encuentran definidas en el art. 831 del C.Civil.
Por otra parte, el artculo 17 seala que cualquiera tendr el derecho de
aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare a imponer una nueva
ley; pero para hacerlo tendr que abonar al dueo del predio sirviente los
perjuicios que la constitucin de la servidumbre le irrogare, renunciando ste por
su parte las utilidades que de la reciprocidad pudieran resultarle; a las cuales
podr recobrar su derecho siempre que restituya la indemnizacin antedicha.
Esta norma presenta un error manifiesto: habla de servidumbres naturales, pero se
refiere a las servidumbres legales, pues estas ltimas son las que impone la ley, lo que
queda en evidencia en la expresin que autoriza a imponer una nueva ley.
As entendido, el dueo del predio gravado no tiene derecho adquirido alguno para
oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva ley, el derecho real es respecto
del predio dominante.

6. Reglas relativas a los derechos deferidos bajo condicin. Art. 14.

El artculo 14 de la LER seala que los derechos deferidos bajo una condicin que,
atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe reputarse fallida si no se
realiza dentro de cierto plazo, subsistirn bajo el imperio de sta y por el tiempo
que sealare la ley precedente; a menos que este tiempo excediese del plazo
sealado por la ley posterior contado desde la fecha en que sta empiece a regir;
pues en tal caso si dentro de l no se cumpliere la condicin, se mirar como
fallida.

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La condicin es un elemento accidental del negocio jurdico, que puede dejar en suspenso
la adquisicin de un derecho o extinguirlo si est cumplida.
El art.14 se pone en el caso de que la nueva ley seale un nuevo plazo en el cual
deba considerase fallida la condicin. En tal caso la condicin debe considerarse fallida
en el plazo ms breve que falte por cumplir. Por ejemplo art.739.
La razn de ello es que al existir derechos sujetos a condicin resolutiva, estos son
inestables, y la estabilidad es necesaria en pro del principio de la seguridad y
certeza jurdica, lo que se logra fallando la condicin en el plazo mas breve.

7. Reglas relativas a la posesin. Art. 13.

La posesin est definida en el artculo 700 del C. Civil.
La posesin es un hecho, no existe un derecho de posesin sino slo la tenencia de la cosa.
Otra cosa es que al poseedor se le confieran ciertos derechos, entre los que se incluyen las
acciones posesorias.
El artculo 13 de la LER dispone que la posesin constituida bajo una ley anterior
no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los
medios o con los requisitos sealados en sta.
Sobre el real alcance de esta norma existen dos posiciones doctrinarias:
a) Para algunos, siguiendo la razn del art.12, las reglas seran las siguientes:
-

Posesin constituida. Es un derecho adquirido, y, por lo tanto, la nueva ley no lo

afectara.

Efectos. Se veran sujetos a la nueva ley, pues se tratara de facultades legales no

ejercitadas (derechos y obligaciones).

b) La otra posicin entiende que debe aplicarse la ley nueva, tanto respecto de los
efectos como de los requisitos para ser poseedor. El fundamento de esto est en que
la posesin es un hecho que tiene cada poseedor, no pudiendo calificarse como
un derecho adquirido. Slo tendr el carcter de poseedor aquel que cumpla con los
requisitos que impone la nueva ley: sera tan solo una mera expectativa).
Debemos hacer presente que en esta situacin, la irretroactividad de las leyes
posesorias es slo una ilusin. Ello, porque si la nueva ley establece mayores
exigencias para conservar o retener la posesin, el que ya la haba adquirido,
para no perderla, debera ajustarse al mandato de la nueva ley, lo que confirmara
que las leyes sobre posesin son retroactivas.

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8. Reglas relativas a derechos sucesorios. Arts. 18, 19, 20 y 21.

Principio General
Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto es, por la
ley que impera en el momento de la muerte del causante. Es as, porque antes de la
muerte del causante los herederos slo tenan meras expectativas en la sucesin del
difunto.
Recordemos que la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre (art.
955).
Para estudiar este tema debemos distinguir si se trata de sucesin testamentaria o
sucesin intestada.
a) Sucesin testamentaria.
Para producir sus efectos el testamento, requiere de la muerte del testador. Ahora,
durante el lapso que media entre el otorgamiento del testamento y la muerte
de su autor, pueden presentarse muchas circunstancias tanto de hecho como
de derecho, y, entre ellas, que hayan variado las reglas legales bajo las cuales
se hizo el testamento. En todo caso, la ley no puede prever la situacin patrimonial
del testador. Este podra ser rico al momento de testar y estar en la miseria al morir, o
viceversa.
Para estudiar con la debida claridad el problema de la retroactividad en materia de
sucesin testamentaria, es preciso distinguir en todo testamento:
-

Requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del

testamento y para su prueba.

Requisitos internos, que dicen relacin con la capacidad para testar y la

voluntad exenta de vicio del testador.

Disposiciones, o sea, las manifestaciones de voluntad en que el testador deja

herencias o legados.

Requisitos externos o solemnidades.

El artculo 999 del C. Civil nos define al testamento.
Este es siempre solemne, pudiendo ser solemne o menos solemne o privilegiado
(art. 1008)
Con respecto a estos requisitos, el art.18 de la LER nos indica que las solemnidades
externas del testamento se rigen por la ley coetnea a su otorgamiento. Esta
regla obedece al antiguo aforismo o adagio "tempus regit actum".

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Incluso, en el Mensaje con que fue presentada la LER, se dice textual: Pero las
solemnidades externas del testamento, ms ligada a la prueba de su
existencia que a lo substancial del derecho transmitido por l, parece natural
que deban subordinarse a la ley que rega al tiempo de su otorgamiento.

Requisitos internos
El art. 18 de la LER guarda silencio sobre este punto. Nuestros comentaristas dan
soluciones contradictorias:
-

Jos Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se rige
por la ley vigente al momento del fallecimiento del causante, porque antes de
ese da el testamento no es mas que un mero proyecto, que slo adquiere
eficacia al morir el causante. As, si el legislador cree que no est perfecta la
voluntad sino con el nuevo requisito, es natural que lo exija para todos aquellos
que mueren despus de entrar en vigor la nueva ley. Esta solucin la corroborara
el mismo art. 18 al referirse a las disposiciones testamentarias, las cuales estn
subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallezca el testador; y estas
disposiciones no son ms que el efecto de la capacidad y de la libre voluntad del
testador.

Luis Claro Solar indica que los requisitos internos del testamento afectan a la
validez del testamento tanto en el da de su confeccin como en el da de la
muerte del testador. Hasta esta ltima fecha el testamento era un simple proyecto,
pero tambin es indispensable que ese proyecto haya sido regularmente formado al da
de su confeccin. Luego, la capacidad y libre voluntad del testador debe
sujetarse tanto a la ley vigente a la muerte del causante como a la ley vigente
al otorgamiento del testamento.

Arturo Alessandri Rodrguez sostiene que dentro de nuestra legislacin lo ms

aceptable es sostener que la capacidad y libre voluntad del testador quedan
sujetas a la ley vigente a la poca del otorgamiento del testamento y no a la del
fallecimiento. Para sostener esto, seala que el art.18 supone dos situaciones: las
solemnidades y las disposiciones.
Las solemnidades no son mas que formas a travs de las cuales se manifiesta
la voluntad, y el art.18 sujeta a stas a la ley coetnea al otorgamiento, de manera
que parece lgico que las normas relativas a la capacidad y libre voluntad del
testador tambin se sujetan a la ley vigente al tiempo del otorgamiento del
testamento, aunque la ley posterior pueda implicar la incapacidad del testador.
Aun ms, Alessandri seala que este principio estara consagrado en el art.1006
CC: el testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las
causales de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa. Y por el contrario, el testamento
vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de estas
causas de inhabilidad. Este precepto establece que la capacidad del testador, es

42

decir, uno de los requisitos internos del testamento, se rige por la ley vigente
al tiempo de otorgarse el acto.
A la misma solucin llega don Alfredo Barros Errzuriz, aplicando los principios
generales del derecho. Sostiene, conforme a ellos, que la voluntad y la capacidad en un
acto jurdico se rige por la ley vigente al tiempo de celebrarse.

Disposiciones.
El art.18 seala que las disposiciones testamentarias estarn subordinadas a la ley
vigente a la poca en que fallezca el testador. En consecuencia, prevalecern
sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o
indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin
conyugal y desheredaciones. (la porcin conyugal fue eliminada en la reforma de la
Ley 19.585).
Lo anterior, porque el derecho del heredero o legatario nace con la muerte del
testador, y es a ese momento en que debe ser capaz de recoger su asignacin.
Si la nueva ley establece la incapacidad del heredero o legatario y ha sido dictada esta
ley con anterioridad a la muerte del testador, esta ley afecta al heredero o legatario, ya
que no tiene efecto retroactivo porque slo destruy una mera expectativa.
Consecuencia de lo anterior es lo prescrito en el art. 19 de la LER: si el testamento
contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg no deban
llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo, siempre que ellas no se hallen en
oposicin con la ley vigente al tiempo de morir el testador. Por ej, si hoy el
testador deja todos sus bienes a un extrao, no respetando las denominadas
asignaciones forzosas (art. 1167) , y antes de su fallecimiento se dicta otra ley que las
suprime, sus disposiciones tendrn pleno efecto.

b) Sucesin intestada.
La LER no seala normas a las cuales debe sujetarse la sucesin en este caso, pero
nadie duda que la sucesin intestada se rige por las normas vigentes al tiempo
de la delacin de la asignacin. Esta solucin est en el Mensaje de la LER, que
seala que siendo constante que los derechos hereditarios no se transfieren sino a la
muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesin, testamentaria o
abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la poca
de su delacin o transmisin.
As, quien era incapaz de suceder segn la ley antigua, podr recibir la asignacin si a la
apertura de la sucesin lo considera capaz una nueva ley. Por el contrario, si era capaz
de suceder bajo la ley antigua, no podr hacerlo si la ley vigente al tiempo de la apertura
lo considera incapaz.

43

Situacin del derecho de representacin. Art. 20

El art. 984 seala que se sucede abintestato, ya por derecho personal ya por derecho de
representacin. La representacin es una ficcin legal en que se supone que una
persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendra su padre o madre, si este o esta no quisiese o no pudiese
suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido
suceder, habra sucedido por derecho de representacin.
La representacin se produce slo en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos. Art.986.
Ej, fallece Pedro y tiene un hijo vivo y otro muerto. Todos los descendientes del hijo muerto
heredern en lugar del ascendiente comn.
Segn el art.20 inciso 1, en las sucesiones intestadas el derecho de representacin
de los llamados a ella se regir por la ley bajo la cual se hubiese verificado su
apertura. Para saber si hay derechos de representacin se estar a la ley nueva porque los
herederos tienen facultades legales no ejercitadas.
Caso del inc.2 del art.20 de la LER
El art.20 inc.2 se refiere a aquella sucesin testamentaria en que se designa a una
persona "x" que en caso de faltar ser sustituida por aquellos que le sucederan por
derecho de representacin. Ej, instituyo como heredero a Pedro, pero si l llegare a
faltar, su asignacin le corresponder a las personas que tienen derecho a representarle.
El cambio de legislacin en este caso no afectar a la disposicin testamentaria, de
suerte que ella se continuar rigiendo por la ley vigente al momento que se otorg
el testamento. De esta manera tendrn derecho a suceder aquellos que eran
representantes en la poca que se otorg el testamento, y no los que tuvieren
derecho de representacin a la poca en que se abre la sucesin.
Cabe advertir que aqu las personas suceden no por derecho de representacin, sino
en virtud del expreso llamamiento del testador, pues el derecho de representacin
no tiene lugar en la sucesin testada. Lo que ocurre es que el testador manifiesta su
voluntad remitindose al derecho de representacin que la ley consagra para las
disposiciones intestadas. Ms parece una sustitucin (art. 1156 y sgtes.)

Situacin de la particin y adjudicacin. Art.21

En la adjudicacin y particin de una herencia o legado se observarn las reglas
que regan al tiempo de su delacin.
La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley hace a aceptarla o
repudiarla (Art. 956 CC).

44

9. Reglas relativas a los Contratos. Art.22, 23.

En todo contrato distinguimos:
a) Requisitos internos o condiciones de fondo, enumerados en el art. 1445 del C.
Civil.
b) Solemnidades, que son las formalidades prescritas por la ley para la existencia
de ciertos actos y contratos.
c) Efectos, que son los derechos y obligaciones que de l nacen.

Ley que rige los requisitos internos y los efectos de los contratos
Conforme al artculo 22 inc. 1, en todo contrato se entendern incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Un contrato crea derechos adquiridos desde el momento mismo de su celebracin,
por lo que es del todo lgico que la ley nueva no pueda atacar las condiciones de
fondo exigidas por la ley al momento de su celebracin.
Con respecto a los efectos, ellos dependen exclusivamente de la voluntad de las
partes, ya que la ley la suple o la interpreta. Ahora bien, cuando las partes no han
determinado expresamente sus efectos, se considera que han querido referirse a
los efectos previstos por la ley vigente al momento de su celebracin. Hacerlos regir
por la nueva ley sera obligarlos a reglarse por una convencin no pactada y, al mismo
tiempo, despojarlos por su derecho adquirido.
Aplicacin de la regla precedente a toda clase de actos
Al discutirse el proyecto de la LER, en la Cmara de Diputados se aprob una
indicacin tendiente a redactar el art. 22 inc. 1 en los siguientes trminos: la
validez de un acto o contrato y los derechos u obligaciones que de ello resulten, se
regirn por las leyes vigentes al tiempo en que hubieren tenido lugar.
No obstante la indicacin, en la transcripcin que hizo el Presidente de la Cmara no
se incluy esta modificacin, aprobndose en definitiva con el texto primitivo.
La razn de la indicacin omitida era que los efectos de la LER no deben limitarse
slo a los contratos sino que a todos los dems actos legales capaces de constituir
derechos y obligaciones de tanta fuerza como los contratos.
En sntesis, debemos hacer extensiva esta disposicin a todos los dems actos que
no sean contratos, en virtud del espritu del legislador y del aforismo que dice
donde existe la misma razn, existe la misma disposicin.

45

Ley que rige la forma de los actos o contratos

Los requisitos externos o de forma de todo acto o contrato han de apreciarse segn la ley
vigente a la fecha de su otorgamiento, en virtud del principio tempus regit actum.
Ello, porque no puede pedirse a las personas que celebren tales actos o contratos
sino en la forma prevista por la ley vigente a la poca de su celebracin , siendo esta
situacin un derecho adquirido que debe ser respetado por haber ejercitado una
facultad legal. Por el contrario, si el acto era nulo segn la ley vigente al tiempo de
su otorgamiento y la nueva ley elimina tal causa de nulidad, el acto seguir siendo
nulo.
Este principio, si bien no se encuentra consagrado expresamente en la LER, queda de
manifiesto su aplicacin por las normas dadas en los artculos 18 y 23. El primero,
que prescribe que las solemnidades externas del testamento se regirn por la ley
coetnea a su otorgamiento; y el segundo, que dispone que los actos o contratos
vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bao el imperio
de otra, por los medios que aquella estableca para su justificacin.

Excepciones consagradas en el art. 22 de la LER

O sea, no se aplica la ley vigente a la poca del otorgamiento del acto o contrato
a los siguientes casos:
a) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren de ellos; y,
b) Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues
sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
La primera excepcin la analizaremos al comentar las reglas de procedimiento.
Con respecto a la segunda excepcin, debemos indicar que slo se refieren a las penas
que por la infraccin del contrato impongan las leyes, no las que impongan
voluntariamente las partes, ya que sta ltima constituye un derecho adquirido en
orden a aplicar la pena estipulada. Ej, por la ley vigente a la poca de celebracin del
contrato se castigaba su infraccin con indemnizacin de perjuicios, comprendiendo esta el
dao emergente y el lucro cesante; si la nueva ley establece que la indemnizacin de
perjuicios slo comprender el dao emergente, las infracciones cometidas bajo el imperio
de la nueva ley slo indemnizarn el dao emergente.

Prueba de los actos o contratos. Art. 23.

Baudry-Lacantinrie y Barde definen la prueba como la demostracin, con la ayuda
de los medios autorizados por la ley, de la exactitud de un hecho, que sirve de
fundamento a un derecho que se pretende.

46

Lo que se prueba son los hechos, a travs de los medios que la ley establece.
Los diversos medios de prueba estn sometidos a leyes sustantivas y adjetivas:
a) Aspecto sustantivo. Dice relacin con la procedencia o admisibilidad de los
medios de prueba. En Chile, es la ley la que seala cuales son los medios de prueba
que pueden hacer valer las partes, y lo hace taxativamente en los arts.1698 CC y 341
CPC. Adems, frente a determinados asuntos la ley va sealando la admisibilidad o
inadmisibilidad de los medios de prueba que la ley establece. Ej, art. 1708 y 1709.
b) Aspecto objetivo. Dice relacin con la forma de rendir la prueba, es decir, las
reglas procesales o de procedimiento que regulan la rendicin de prueba.
Tratndose del aspecto sustantivo, sta se rige por la ley vigente a la poca de la
celebracin del acto o contrato que se trata de probar: los actos o contratos
vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el
imperio de otra, por los medios que aqulla estableca para su justificacin (art. 23
parte 1).
La parte adjetiva queda sometida a la ley bajo la cual se rindiere la prueba: pero la
forma en que debe rendirse la prueba est subordinada a la ley vigente al tiempo
en que se rindiere (art. 23 parte 2).
Se pueden valer las partes de un medio de prueba que la ley anterior no
reconoca?
Se advierte que el art.23 utiliza la expresin "podrn probarse" y no debern
probarse, de lo cual se desprende que es admisible valerse de un medio de prueba
que la antigua ley no reconoca o prohiba.
Se ha sostenido que ello sera slo posible en al medida que al hacer uso de un medio
de prueba establecido por la nueva ley no se est recurriendo a uno que prohiba
la ley anterior.

10. Reglas relativas al procedimiento judicial. Art. 24.

Al referirnos a los contratos, adelantamos que las leyes concernientes al modo de
reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos se regan por la ley vigente
a la poca en que sta iba a rendirse.
Corrobora lo anterior el artculo 24 del C.Civil: las leyes concernientes a la
substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen desde el momento en que
deben empezar a regir...
Por eso se dice que rigen IN ACTUM.

47

El Mensaje de la LER expresaba que las leyes de esta naturaleza jams confieren
derechos susceptibles de ser adquiridos; por consiguiente, nada hay que pueda
oponerse a su inmediato cumplimiento.
Segn la Teora Moderna se justificara esta solucin en atencin a que el proceso
mismo constituye una situacin actual y pendiente.
Excepciones en materia de reglas procesales.
No obstante lo anterior, se aplica la ley vigente a la fecha de iniciacin de los
respectivos trmites, o sea, la ley antigua, a los siguientes casos que contempla el
artculo 24 parte 2:
a) a los trminos o plazos que hubiesen empezado a correr, y,
b) las actuaciones y diligencias ya iniciadas
Estos actos se sujetarn a la ley vigente al tiempo de su iniciacin.

11. Reglas relativas a la prescripcin. Arts. 25 y 26.

Se encuentra definida en el art. 2492 del C. Civil.
La prescripcin puede ser de dos tipos:
a) Adquisitiva, modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse posedo
stas por un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Hay un
dueo no poseedor y un poseedor no dueo o prescribiente.
b) Extintiva, modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante un lapso de tiempo y concurriendo los dems
requisitos legales. Hay un acreedor y un deudor o prescribiente.
En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo, habiendo inactividad por parte del dueo o
acreedor, segn el caso. Sin embargo, la prescripcin adquisitiva, al ser un modo de adquirir
el dominio, implica posesin; mientras que la extintiva no comprende tal elemento, siendo
slo una forma de extinguir acciones y derechos.

Cundo se genera el conflicto de legislacin?

El conflicto se genera cuando una parte del tiempo de la prescripcin ha corrido
durante la vigencia de una ley y otra nueva viene a modificar las condiciones
necesarias para adquirir un derecho o extinguir una accin por la prescripcin.
La LER nos da dos reglas en esta materia:

48

a) Art. 25: la prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere
completado an al tiempo de promulgarse otra que se la modifique, podr ser
regida por la primera o la segunda a voluntad del prescribiente; pero
eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse sino desde la
fecha en que aqulla hubiese empezado a regir. De manera que al prescribiente se
le otorga un derecho de opcin, pero si opta por la nueva ley su fecha de iniciacin es
desde cuando sta entre en vigor.
El legislador se apart aqu de la Teora Clsica, pues mientras la prescripcin no est
terminada no hay derecho adquirido. Sigui la opinin de Savigny, que permite el
derecho de opcin.
b) Art.26: lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no
podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente
hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la
prescripcin.
Slo se refiere a la prescripcin adquisitiva, al utilizar la expresin "poseerla", que
indica posesin, elemento que slo est presente en este tipo de prescripcin.
Segn la LER el prescribiente slo tiene una mera expectativa, de acuerdo a la
doctrina clsica, de manera que una nueva ley la afecta.
Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripcin. La ley 6162 de 1938
redujo el plazo de prescripcin extraordinaria de 30 a 15 aos, y la ley 16952 de 1968 lo
volvi a reducir a 10 aos. Sin embargo, ambas leyes dijeron que los nuevos plazos se
aplicaran a las prescripciones que estuvieren en curso, derogando tcitamente al art.25
de la LER. Adems se estableci que los plazos se contarn desde el inicio de la posesin
y no desde que empiezan a regir estas leyes. Ello se hizo siguiendo aquel principio que
postula el estabilizar los derechos lo mas rpido posible.
Estas leyes tambin se preocuparon de resguardar a los titulares afectados, quienes en
algunos casos tuvieron muy poco tiempo para accionar contra los prescribientes,
otorgndoles un plazo de un ao para que pudieren demandar a quienes estaban
prescribiendo. En los casos en que ya haba demanda no se podan aplicar los plazos de
la nueva ley, sino que se regiran por la antigua.

EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES DE DERECHO PBLICO

Leyes polticas y administrativas
Como sealamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen in actum,
de modo que slo nos encontramos con facultades legales que si fueron ejercidas no
pueden verse afectadas, y si no se han ejercido sern modificadas (derecho a sufragio,
por ejemplo).
Siguiendo la Teora de Roubier tambin debera aplicarse la Ley Nueva, por cuanto el
derecho pblico es un derecho institucional por excelencia y la unidad en el rgimen

49

de las instituciones es imprescindible; no podran funcionar paralelamente la

legislacin antigua y la ley nueva.

Leyes relativas a la organizacin judicial y competencia de los tribunales

Esta clase de leyes pertenecen a la parte del derecho procesal que cae dentro del
derecho pblico, por lo tanto rige la misma regla anterior: in actum.
Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un tribunal y se produce un cambio legislativo,
segn el cual esa causa debe pasar al conocimiento de otro tribunal, se presenta el problema
de determinar en definitiva cual ser el tribunal competente:
1. Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se encuentra en
el principio de la "Radicacin", contenido en el art.109 del COT. Adems, el art. 24
de la LER se refiere a materia procesales, haciendo expresa mencin a aquellas
diligencias que se hubieren comenzado, las que se rigen por la ley antigua.
2. Otra postura sostiene que aqu no juega la regla de la fijeza o radicacin, pues el
hecho de dictarse una nueva ley implica la cesacin de la competencia que
otorgaba la antigua ley. As, sigue la regla general del art.24 de la LER, siendo norma de
procedimiento se aplica la ley nueva.

Leyes penales
La irretroactividad de las leyes penales es una de las conquistas de la Revolucin
Francesa. Est consagrada en el art. 19 N3 de la Constitucin.
Consagra como excepcin al principio pro reo.

APLICACIN DE LA LEY A HECHOS POSTERIORES A SU DEROGACIN

Cuando comenzamos el estudio de los efectos de la ley en el tiempo, el ltimo perodo que
se distingua era el posterior a la derogacin de la ley.
El principio general es que la derogacin de la ley antigua es instantnea, de
manera que ella no puede aplicarse con posterioridad.
Este principio es absoluto tratndose de las leyes de derecho pblico.
Y tambin constituye la regla general tratndose de las leyes de derecho privado ,
con la excepcin que vimos: los contratos, al cual conforme al artculo 22 le da a la ley
un efecto diferido.

50

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO

Generalidades
Del hecho de que todo Estado sea soberano e independiente y pueda atribuirse en forma
exclusiva y excluyente dentro de su territorio la potestad legislativa y jurisdiccional, deriva
lgicamente en que cada Estado slo puede dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las
fronteras del pas.
No obstante, una aplicacin extrema de esa soberana sera un obstculo a las relaciones
internacionales, ms an dada la globalizacin existente en nuestros das. Estos factores
determinan en muchos casos el respeto de las leyes extranjeras y su aplicacin en nuestro
pas.
El conflicto se presenta cuando una misma situacin jurdica pretende ser regida por la
legislacin de dos o ms pases: Cul ley aplicamos? De ello se ocupa el Derecho
Internacional Privado. Nuestro Cdigo Civil dio algunas normas sobre ello que estudiaremos
ms adelante.
Territorialidad y Extraterritorialidad de la Ley
Todos los problemas que originan el conflicto de leyes en el territorio gira en torno a
dos principios contrapuestos: el principio territorial y el extraterritorial o personal.
Segn el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen su lmite
dentro del mismo. Segn el principio personal, por el contrario, las leyes se dictan
para las personas y acompaan a ste fuera del territorio.

Regla General: El principio territorial rige en nuestro derecho

Y as lo dice el artculo 14 del C. Civil: La ley es obligatoria para todos los
habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros.
Consecuencias de este principio encontramos en los artculos 120, 121 y 997 del C. Civil.
Si bien es cierto que se impone la ley chilena al extranjero, no es menos cierto que
tambin se les otorga una franquicia, al equipararlo con el chileno en cuanto a la
adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo (art. 57). No
obstante, tiene algunas excepciones, como el artculo 1012.
Sobre el artculo 14 existen dos interpretaciones:
a) Segn la doctrina tradicional, significa que todos los individuos que habitan en el
territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a las leyes
chilenas desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos.
b) Segn otra doctrina, el significado del artculo 14 es ms restringido: slo el
estatuto personal (estado y capacidad) de los habitantes del territorio de la

51

Repblica se rigen por la ley chilena. Esto se vera confirmado por la existencia
de una disposicin particular relativa al estatuto real o bienes (art. 16),
adems de la posibilidad de deducir una regla semejante para el estatuto de
los actos (art. 17 y 18).
Excepciones al artculo 14
No son ms que las que reconoce el Derecho Internacional y que son relativas a los
soberanos extranjeros, agentes diplomticos y buques de guerra. Ellos se rigen por
la ley de su Estado.

Regla Excepcional: la extraterritorialidad de la ley chilena

Para estudiarla debemos distinguir entre leyes personales, leyes reales y leyes relativas a los
actos.
1.

Leyes personales.
El principio general lo entrega el artculo 15 del C. Civil: A las leyes patrias que
reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos,
no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero: 1: en lo relativo al
estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan
de tener efecto en Chile; 2: En las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Este principio est reiterado por el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil.
Si analizamos detenidamente este artculo, aparentemente sera una inconsecuencia
con el artculo 14 del C. Civil, porque mientras ste declara que no se acepta la ley
personal del extranjero en Chile, el artculo 15 dispondra que la ley personal
del chileno rige ms all de las fronteras de la Repblica.
Pero no lo es, porque la ley chilena slo rige en el extranjero para los actos que
han de tener efecto en Chile; y, porque no se exige ni se pide amparo para la ley
chilena en el extranjero.
Dado que es una excepcin, debe interpretarse restrictivamente.

2.

Leyes reales.
Son aquellas que se refieren directamente a los bienes, y slo de un modo accidental o
accesorio a las personas.
La regla la da el artculo 16 del C. Civil: los bienes situados en Chile estn sujetos
a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile

52

A contrariu sensu, los bienes situados en el extranjero no estn sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueos sean chilenos y residan en territorio nacional.
Esta disposicin tiene dos excepciones:
a)

Artculo 955, que seala que la sucesin se regla por la ley del domicilio en que
se abre. Constituye una excepcin, porque segn el artculo 16 inc. 1 la manera de
adquirir los bienes situados en Chile se rige por la ley chilena, pero si el
causante fallece en el extranjero, se regir por la ley del pas en que falleci ,
aun cuando tenga todos sus bienes en Chile.

b) Art. 16 inc. 2, estipulaciones contenidas en los contratos otorgados

vlidamente en pas extrao. O sea, tales disposiciones tienen pleno valor y
eficacia en Chile. A menos que sus efectos (derechos y obligaciones que de l
nacen) hayan de cumplirse en Chile, porque deber arreglarse a la ley
chilena.

3. Leyes relativas a los actos y contratos.

En esta materia reciben aplicacin los principios expuestos tanto de las leyes
personales como de las leyes reales. Por tal razn, el conjunto de las leyes relativas a
los actos y contratos se le llama estatuto mixto.
Debemos distinguir la ley que rige a la forma de los actos de aquella que gobierna
los requisitos internos de la misma:
a) Ley que rige la forma de los actos.
Se rige por la ley del lugar en que han sido otorgados, o sea, tiene plena
aplicacin el principio locus regit actum. As lo consagra el artculo 17 del C.
Civil: la forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas
en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas del
Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y
la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por
las personas y de la manera que en los tales instrumentos se expresa.
El instrumento pblico est definido en el artculo 1699 del C. Civil.
Por lo tanto, tratndose de un instrumento pblico deben darse los siguientes
requisitos:
-

que haya sido otorgado con las formalidades prescritas por la ley del pas de
otorgamiento;

que se pruebe su autenticidad conforme a las normas dadas por el Cdigo de

Procedimiento Civil (art. 345 C.P.C.)

53

Pareciere que slo a los instrumentos pblicos se les aplicara el principio

locus regit actum, pero si leemos el artculo 16 inc. 2 nos percatamos que
tambin se aplica a los dems actos jurdicos, puesto que tal norma le reconoce
valor a los actos o contratos celebrados en pas extranjero.
Consecuencias de este principio observamos en el artculo 15 de la Ley de
Matrimonio Civil y 1027 del Cdigo Civil.
Estas tres disposiciones - 17 inc. 1 y 1027 del C. Civil y art. 15 de la Ley de
Matrimonio Civil -, demuestran que nuestro legislador sigui ampliamente es principio
locus regit actum.
Se aplica el principio locus regit actum a los instrumentos privados, ya que
el legislador no los consider expresamente?
El Profesor Somarriva piensa que s, ya que el antecedente de nuestro artculo
17 es el artculo 10 del Cdigo de Lousiana, y dicho precepto se refiere tanto
al pblico como al privado. Nuestra Corte Suprema tambin lo ha consagrado
as.
Excepcin a la regla locus regit actum
El artculo 1027 del C. Civil, que slo reconoce validez a los testamentos
otorgados en pas extranjero cuando fueren escritos; no se reconoce validez en
Chile a un testamento verbal otorgado en otro pas, cualquiera que sea el valor que
las leyes de dicho pas le atribuyan.
Casos en que las escrituras privadas no valen como prueba en Chile
Art. 18: cuando las leyes chilenas exigieren instrumento pblico para
pruebas que han de rendirse y producir efectos en Chile, no valdrn las
escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que
hubieren sido otorgadas.
Esta regla guarda absoluta concordancia con lo prescrito en el artculo 1701 del
C. Civil.
b) Ley que rige los requisitos internos del acto y sus efectos.
Los requisitos internos o de fondo se refieren a la capacidad, consentimiento, objeto y
causa.
Por regla general, al igual que los externos, los requisitos internos se rigen por la
ley del pas en que el acto se celebra.
Pero, para ser ms rigurosos, debemos distinguir si se trata de leyes personales
o reales y si van o no a producir efecto en Chile:
-

si no va a producir efecto en Chile, no hay problema, ya que la legislacin

chilena no tiene porqu inmiscuirse en dicha situacin.

54

Si va a producir efectos en Chile, debemos distinguir, en cuanto a estado y

capacidad, entre el chileno y el extranjero: el chileno debe sujetarse a
nuestra ley; el extranjero, a la ley del pas en que se otorg.
La Jurisprudencia como fuente formal del Derecho.

Significados del trmino jurisprudencia.

El trmino jurisprudencia posee diversas acepciones, entre ellas, consideraremos las que nos
parecen ms pertinentes para entenderlo como fuente formal del Derecho.
As, desde un punto de vista histrico podemos sealar que en el Derecho romano haca
referencia al Derecho de los prudentes, esto es, al Derecho elaborado por los jurisconsultos
romanos a quienes se los designaba por ese nombre. De aqu entonces la denominacin
latina de iuris prudentia, o lo que es lo mismo, Derecho de los prudentes. Conviene destacar
en este punto, que la importancia del aporte de los grandes juristas romanos a la ciencia del
Derecho es, prcticamente, inigualable en la historia de nuestra disciplina. Por todo esto, se
puede afirmar que los romanos usaron la palabra jurisprudencia con el sentido de ciencia del
Derecho, o estudios sobre el Derecho. Este primer significado del trmino se ha mantenido
en alta medida a lo largo de los siglos, llegando hasta nuestros das. Por ejemplo, en Italia
a las facultades de Derecho se las conoce con el nombre de facultades de jurisprudencia,
queriendo significar con ello que se trata de facultades de ciencia del derecho. Aadiremos,
que todava se usa en este trmino para designar a los estudios sobre el Derecho. En este
sentido, vamos a destacar el caso de los pases anglosajones, como Inglaterra y los Estados
Unidos, en que la palabra jurisprudencia, jurisprudence, se emplea, principalmente, para
hacer referencia a cierta clase de estudios sobre el Derecho. Especficamente, a los estudios
de carcter general acerca del mismo, tales como la filosofa del Derecho, la ciencia general
del Derecho o la teora general del Derecho.
Pero en la actualidad, en los pases del continente europeo y en Amrica Latina, por
tanto tambin en Chile, se usa principalmente el trmino jurisprudencia para designar a los
fallos o sentencias de los tribunales de justicia y de otros rganos jurisdiccionales. Slo
secundariamente se lo emplea en su significado tradicional de ciencia del Derecho. Ahora
bien, es, este concepto de jurisprudencia en la acepcin de fallos de los tribunales, el que
debe entenderse como fuente formal. El mismo posee un sentido amplio y otro restringido.
En su significado amplio entenderemos por jurisprudencia al conjunto de los fallos de los
tribunales de justicia y de otros rganos jurisdiccionales sobre cualquier materia y en
cualquier sentido en que hayan sido pronunciados. A este respecto debemos tener presente
que son, normalmente, los tribunales de justicia quienes resuelven mediante fallos o
sentencias, que constituyen la culminacin del respectivo juicio o proceso, los conflictos
entre partes, que pueden ser tanto particulares como instituciones estatales. Pero, ocurre
que adems de los tribunales de justicia
existen otros rganos con facultades
jurisdiccionales. En Chile, por ejemplo, tenemos rganos tales
como el Servicio de
impuestos Internos, la Direccin del Trabajo, la Contralora General de la Repblica, etc.,
quienes tambin resuelven conflictos de intereses entre partes de la manera antes sealada.
Con todo, hay que tener en cuenta que las resoluciones o sentencias dictadas por estos
rganos son siempre susceptibles de ser recurridas ante los tribunales ordinarios de justicia.
En su acepcin restringida la palabra jurisprudencia, que ahora consideramos, se refiere a
un conjunto de fallos dictados por los tribunales de justicia en una misma clase de materias

55

y en un mismo sentido. Por ejemplo, en una materia de Derecho civil, relativa al contrato de
compraventa, en que se discute si ella constituye o no enajenacin, la jurisprudencia se ha
uniformado en el sentido de establecer que no lo es. A este resultado se lleg a propsito de
los problemas suscitados en la aplicacin por nuestros tribunales de justicia del artculo 1464
nmero 3 del cdigo civil que dispone: Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 3 De las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello... La duda que se plante con respecto a este precepto fue la relativa a si
las cosas embargadas por decreto judicial podan o no venderse. La norma es clara en
cuanto dispone que esas cosas no pueden ser enajenadas. Entonces, la pregunta que surge
es si el contrato de compraventa constituye o no enajenacin. La respuesta, prcticamente
unnime, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, fue que no constituye enajenacin,
pues ella por si sola no transfiere el dominio. Sobre el particular, debe sealarse que en el
Derecho civil chileno, al igual que en el Derecho romano, para transferir el dominio de una
cosa se requiere de un ttulo y de un modo de adquirir. Sobre el punto recordaremos que el
ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente y habilita la transferencia del
dominio. El modo de adquirir, en cambio, es el hecho o acto jurdico que efectivamente
transfiere el dominio. En nuestro sistema, el contrato de compraventa es un ttulo,
especficamente lo que se denomina un ttulo traslaticio de dominio, por tanto, un acto
jurdico que sirve de antecedente y habilita para la transferencia del mismo, pero que no lo
transfiere. Para que la transferencia se produzca debe operar, despus del ttulo, otro hecho
o acto jurdico que es el modo de adquirir. No entraremos aqu en ms detalles sobre este
importante tema, slo agregaremos que existen diversos ttulos traslaticios de dominio,
entre ellos la compraventa es uno de los ms importantes y, tal vez, el de mayor utilizacin.
Asimismo, existen diversos modos de adquirir el dominio de las cosas, entre ellos la tradicin
es uno de los ms importantes, y quizs el ms utilizado. De acuerdo al artculo 670 del
cdigo civil: La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Como puede
observarse, la tradicin se realiza por la entrega que el dueo hace de la cosa, cuyo dominio
se pretende transferir, a otro que tiene la intencin de adquirirla. Esta intencin mutua, de
transferir el dominio por una parte, y de adquirirlo por la otra, se encuentra en el ttulo, en
nuestro ejemplo la compraventa, que precede a la tradicin. Todo este anlisis es el que ha
llevado a concluir, como se dijo, que la compraventa no es enajenacin, puesta que esta no
transfiere el dominio, sino que la enajenacin se produce cuando opera el modo de adquirir,
en nuestro caso la tradicin, es decir, la entrega de la cosa vendida por parte del dueo al
adquirente. Por ltimo, haremos notar que si bien la compraventa no constituye
enajenacin, no es posible responder ahora, sin entrar en muchas otras consideraciones (por
ejemplo el artculo 1810 del c.c.) que no son pertinentes en esta oportunidad, si pueden o
no venderse las cosas embargadas por decreto judicial a que se refiere el artculo 1464
nmero 3 del cdigo civil.
Es la jurisprudencia una autntica
fuente formal del Derecho?.- Determinar si la
jurisprudencia constituye una autntica fuente formal del Derecho es un tema que se
encuentra ntimamente relacionado con el problema relativo a si la jurisprudencia es
meramente declarativa o bien es creadora de Derecho, asunto que trataremos ms
adelante.

56

El principio de una respuesta a esta interrogante lo encontramos en el, ya

conocido por nosotros, inciso segundo del artculo 3 del Cdigo Civil: "Las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren." En reiteradas oportunidades hemos sealado que este precepto lo que en el
fondo afirma es que las sentencias judiciales obligan slo en la causa o juicio en que ellas
se pronuncian. Ms concretamente, obligan a las partes implicadas en la causa y no a
terceros extraos a ella.
As expuestas las cosas, opinamos que en el ordenamiento jurdico chileno, y en
otros similares al nuestro, las sentencias judiciales constituyen una fuente formal, pero
de aplicacin limitada, ya que obligan nicamente para el caso, no constituyendo
precedente. En esto se diferencia el ordenamiento jurdico chileno de los ordenamientos
jurdicos anglosajones donde la jurisprudencia, sobre todo la de los tribunales superiores
de justicia, en especial la de la Corte Suprema, llega a constituir precedente. Esto es,
una vez resuelto un asunto por los tribunales en un sentido, los fallos posteriores que se
dicten sobre la misma materia deben sujetarse al precedente. En Chile, los tribunales
inferiores de justicia no se encuentran obligados a fallar en la misma forma en que antes lo
han hecho los superiores en un caso similar. Pero a pesar de que no tienen esta obligacin
legal, en los hechos, los tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos de los
superiores, en especial de la Corte Suprema, la que normalmente termina conociendo de
toda clase de asuntos, sea por la va del recurso de casacin, que es lo normal, o por la
va del recurso de queja. Por ello, es importante para los abogados que litigan en un juicio
darle a conocer al tribunal como han sido fallados con anterioridad otros casos similares al
actual. Por esta razn los abogados permanentemente estn consultando fallos anteriores
y es por ello, tambin, que existen tantas revistas en nuestro pas que se dedican a
publicar fallos de los tribunales de justicia, por ejemplo, la "Revista de Derecho y
Jurisprudencia", la "Gaceta Jurdica", la revista "Fallos del Mes", etc.
Volviendo al tema sobre si en nuestro Derecho la jurisprudencia es fuente formal o no , y
ms all de lo que diga el inciso 2 del artculo 3 del cdigo civil, abordaremos el problema
intentando resolver la interrogante referente a si las sentencias judiciales son creadoras de
Derecho o bien son meramente declarativas. En nuestro pas, y en otros, hay toda una
tradicin que sostiene que las sentencias judiciales son meramente declarativas. Quienes
as opinan, lo que afirman es que el juez en su sentencia, se limita a repetir, o si se quiere, a
declarar para el caso concreto, lo que ya est en la ley, sin aadir nada nuevo a ella, sin
crear nada. El juez en su sentencia lo que hace es un razonamiento deductivo del mismo
tipo que el silogismo. En este existe una premisa mayor, una menor y una conclusin, que
se obtiene o deduce al relacionar esta premisa menor con la mayor. Un tpico razonamiento
silogstico del modo en que Aristteles lo concibi, tiene, de acuerdo a un ejemplo clsico,
la estructura siguiente:
Premisa mayor: "Todos los hombres son mortales".
Premisa menor: "Todos los griegos son hombres".
Conclusin: "Todos los griegos son mortales".
En el caso de la sentencia, la premisa mayor estara constituida por la ley, la premisa
menor por el caso que se somete al conocimiento del tribunal y la conclusin sera la
resolucin o decisin del asunto que pronuncia el juez .En un razonamiento de este tipo
nada se crea. Pues como han dicho desde antiguo los expertos en lgica, nada hay en la
conclusin
que
previamente
no
se
encuentre
contenido
en
las
premisas.

57

En la actualidad, desde un punto de vista doctrinario, en general, los autores sostienen

que la jurisprudencia es, al menos en parte, creadora de Derecho. Ya que si bien es verdad
que el juez dicta la sentencia apoyndose en la ley, siempre en ella aade algo ms que no
se encuentra en el precepto legal.
La Doctrina como fuente formal del Derecho.
Tradicionalmente se viene sealando a la doctrina como una de las fuentes formales
del Derecho. Como se sabe la doctrina, o ms precisamente la doctrina jurdica, est
constituida por las opiniones, comentarios y en general por los trabajos de los autores
relativos a materias de Derecho. Por tanto, podemos decir que la doctrina viene a ser ms
o menos equivalente a la ciencia del Derecho, entendiendo esta expresin en un sentido
amplio. No hay ninguna duda que la doctrina es un elemento importante dentro de la vida
del Derecho, pero de lo que siempre se ha dudado es que ella pueda constituir una fuente
formal. Sabemos que las fuentes formales son normas jurdicas y, por ser tales, son
obligatorias. Lo cierto es que, la inmensa mayora de los autores opina que la doctrina no
es norma jurdica y, con ello, que no es fuente formal. Esto es as porque los juristas son
personas particulares, que actan en esta calidad, no como autoridades del Estado. No
tienen facultad para dictar normas. Slo por excepcin, en algunos perodos de la historia,
se le ha otorgado a la doctrina fuerza normativa, dndosele, por tanto, el carcter de
fuente formal. Una de estas situaciones excepcionales se dice que la podemos encontrar,
por ejemplo, en Roma cuando el emperador
Augusto le concedi a determinados
jurisconsultos el "ius publici respondendi", pasando de este modo las respuestas que ellos
daban a poseer algn tipo de obligatoriedad. Otro caso , es el de la ley de citas del ao
426 de nuestra era, en que se otorg fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos grandes
juristas romanos. A nuestro juicio, un caso ms notable que los anteriores es el Digesto del
emperador Justiniano, del siglo VI de nuestra era. En esta obra, el emperador recin
nombrado mand a recopilar las opiniones de los ms importantes juristas romanos
clsicos, otorgndoles expresamente a ellas fuerza obligatoria. Pero, a propsito de estos
casos y de otros similares que se han dado en la historia, sin entrar en mayores detalles,
nos parece que en ellos no es la doctrina por s misma, o por s sola, la que tiene fuerza
normativa, sino que lo decisivo en estas situaciones se encuentra en que la autoridad
poltica, con poder para dictar el Derecho, la promulg dndole la condicin de norma
jurdica. En otras palabras, la doctrina fue transformada en norma porque la autoridad con
facultades para hacerlo la promulg como tal.
En la actualidad, como se dijo, se sostiene mayoritariamente que la doctrina jurdica
no es una fuente formal del Derecho, sino que es una fuente material. Recordando lo que
es una fuente material del Derecho, diremos que son "los diversos factores de orden
social, poltico, econmico, cultural, etc. que motivan la dictacin de normas jurdicas y
que, influyen en el contenido de stas". Ahora bien, la doctrina suele motivar la dictacin de
normas jurdicas e influir en su contenido. Claro est, que esta influencia vara dependiendo
de los autores de que se trate, es decir de los autores que la formulen. Pues hay algunos
que tienen ms importancia, y con ello ms influencia, que otros. As entonces, puede
decirse que la doctrina de los autores ms relevantes posee ms influencia como fuente
material que la de aquellos otros que no lo son tanto. Desde Roma hasta nuestros da,
encontramos casos de grandes juristas cuya influencia se ha hecho notar en el Derecho
positivo de sus respectivos pueblos. Estudiarlos no slo es conveniente, sino que tambin

58

necesario. En nuestro propio pas han existido algunos profesores de Derecho que han
tenido enorme importancia, que han influido con su doctrina jurdica en el contenido de
muchas leyes y de la jurisprudencia, destacndose, entre otros, don Luis Claro Solar y don
Arturo Alessandri Rodrguez.

59

11.

Los actos jurdicos como fuente formal del Derecho.

Ya en varias oportunidades hemos sealado que los actos jurdicos constituyen una fuente
formal del Derecho. No vamos a reiterar aqu una exposicin de toda la teora del acto
jurdico as como se trata en Derecho romano y en Derecho civil, porque se estudia en
todo su detalle en esas asignaturas. Con todo, cuando nos referimos a la teora del acto
jurdico debemos hacer presente que estamos haciendo alusin a una teora que ha sido
elaborada en el campo del Derecho privado, en especial del Derecho civil. De tal modo que
en nuestro pas cuando se habla de acto jurdico se lo relaciona inmediatamente con
aquello que los civilistas dicen sobre el particular. Esto no es unnimemente aceptado en la
actualidad, porque se hace presente, y con razn, que en otros campos del Derecho y no
slo en el civil se realizan muchos actos que tienen, sin duda, el carcter de jurdicos.
Pensemos en todos los actos que se llevan a cabo ante los tribunales de justicia que son
actos
jurdicos, aunque de carcter procesal, pero que suelen quedar fuera de nuestra
consideracin porque tradicionalmente la doctrina
no los ha tratado dentro de esta
categora. Pensemos tambin en todos los actos de carcter administrativo que se llevan a
cabo ante los rganos de la administracin del Estado, son, sin duda, actos jurdicos
aunque en el campo del Derecho pblico y no en otras ramas del Derecho.
Ahora bien, centrndonos en los actos jurdico en el mbito del Derecho privado, celebrados
u otorgados por personas que actan en esta esfera del Derecho, podemos decir que
constituyen en nuestro ordenamiento una fuente formal. Claro est, que se trata de una
fuente con alcance limitado ya que obligan nicamente, por regla general, a las partes
que los celebran y por excepcin a terceros. Los actos Jurdicos que con mayor frecuencia
constituyen fuente formal del Derecho son:
1 Los contratos y en general las convenciones. 2 Los testamentos y otros actos jurdicos
unilaterales. Con respecto a los contratos, ya sabemos lo que dispone el artculo 1545 del cdigo
civil: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes." Como lo
sealamos en su oportunidad, la palabra ley no est tomada aqu en su sentido estricto, como
lo es el definido en el artculo primero del cdigo recin nombrado, sino que como sinnimo de
norma jurdica.

Los Tratados Internacionales como fuente formal del Derecho.

13.1. Generalidades. A los tratados internacionales los vamos a considerar tambin como
una fuente formal del Derecho. El profesor Santiago Benadava los define como "un
acuerdo celebrado entre dos o ms Estados, regido por el Derecho Internacional y
destinado a producir efectos jurdicos" (6). En seguida este autor precisa que si bien los
tratados internacionales se celebran generalmente entre Estados, esto no significa que sean
slo ellos quienes pueden acordarlos, pues tambin se encuentran habilitados a este efecto
otros sujetos de Derecho internacional, como lo son diversas organizaciones y entidades que
operan en este mbito, tales como la Organizacin de las Naciones Unidas, la Unin
Europea, la UNESCO, etc. No entraremos en mayores detalles en esta materia, pues la

60

misma se estudia en profundidad en una asignatura de nuestra carrera denominada

Derecho Internacional Pblico.
Pasando a comentar brevemente la definicin del profesor Benadava, insistiremos,
en primer lugar, en que estos tratados son acuerdos entre sujetos de Derecho internacional,
los que, principalmente, son Estados.
Se exige adems, que el acuerdo internacional sea regido o regulado por el
Derecho internacional. De tal manera que si se encuentra regulado por normas de Derecho
privado no es un tratado internacional. As por ejemplo, si un Estado celebra con otro un
contrato de compraventa de madera, se trata de un simple negocio jurdico de Derecho
privado que no se haya regido por el Derecho internacional pblico, sino por normas de
Derecho privado relativas a la compraventa. En cambio, distinta es la situacin si dos
estados acuerdan fijar los lmites que marcan las fronteras de sus respectivos territorios,
ste sin ninguna duda es un tratado internacional, porque se trata de un acuerdo celebrado
entre Estados regido por el Derecho internacional pblico.
El ltimo requisito que el profesor Benadava exige para la existencia de un tratado
internacional consiste en que el indicado acuerdo produzca efectos jurdicos. De tal manera
que una simple declaracin de buenas intenciones hecha entre dos Estados, que no produce
efectos jurdicos, no sera un tratado internacional.
El rango normativo de los tratados en el Ordenamiento Jurdico Chileno. Por ltimo haremos
una breve mencin del problema relativo acerca de cul es el rango normativo que tienen
entre nosotros los tratados internacionales. En principio se ha pensado que poseen el rango
de una ley comn porque ellos siguen en el Parlamento la tramitacin propia de un proyecto
de ley, no indicndose nada ms sobre el particular. Pero, hay algunas opiniones que afirman
que ciertos tratados internacionales ,especficamente los relativos a lo derechos
fundamentales de las personas o derechos humanos, tienen el mismo rango que las normas
de la Constitucin Poltica del Estado. Se apoyan para sostener esta tesis en lo que dispone
el artculo 5, inciso segundo, de nuestra Carta Fundamental.

61

62

TERCERA UNIDAD:
APLICACIN E INTERPRETACIN DE LA LEY
Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurdica
frente a situaciones jurdicas concretas en que dicha ley deba aplicarse. En la
interpretacin, por ende, est incluida la aplicacin de la ley.
Toda norma jurdica tiene un carcter general y abstracto que debe adaptarse a las
situaciones concretas. La norma jurdica no resuelve el caso particular, es abstracta, y es por
ello que debemos aplicarla al caso concreto.
Cuando queremos aplicar una norma ser necesario interpretarla, aun cuando su
sentido sea claro, ya que debemos buscar siempre su verdadero sentido y alcance. De
lo contrario, deberamos concluir que slo cabe la interpretacin respecto de leyes dudosas, y
las que aparecen claras no requeriran de esta labor, y ello no es as, pues siempre debe
buscarse el verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas jurdicas requieren de
interpretacin, no solo las obscuras. La sola lectura es una manera simple y primera de
interpretar, ya lo dice el adagio "in claris non fin interpetacis".
En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposicin entre aplicacin e
interpretacin de la ley. El CC separa aparentemente ambas materias, en el art.5, que
seala que la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada
ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan
ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas.
Cundo se debe interpretar
La interpretacin ser necesaria:
- En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que l es dudoso,
contradictorio, siendo ste el caso mas frecuente.
- En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o mas soluciones.
- Cuando la ley fuera insuficiente o no da solucin al caso planteado, guardando
silencio respecto al punto.
- En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya que siempre
deber determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma.

Sistemas de interpretacin
El proceso, labor o arte de interpretacin de la ley se denomina Hermenutica Legal. Para la
realizacin de esta labor pueden darse las siguientes alternativas:

63

1. Sistema reglado. El proceso de interpretacin es regulado por la ley, en el sentido que

ha sido el legislador el que entregue las normas al intrprete para la realizacin de
tal labor.
Se critica este sistema pues constrie la interpretacin de la norma, pues no se da
libertad en la labor que se desarrolla. Sin embargo, este sistema evita la subjetividad en
al interpretacin.
En Chile, ste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de los arts.19 al 24
del CC, y adems los arts 25 y sgtes. que contienen definiciones legales. Aun ms, en
materias como el testamento y los contratos encontramos mas normas de
interpretacin. 1056, 1560 y sgtes.
2. Sistema no reglado. No se le dan al intrprete pautas a seguir en el desarrollo de
su cometido (Francia y Alemania).
Si bien este sistema da mas libertad al intrprete, no es menos cierto que ello puede
imprimir excesivo subjetivismo en la labor de interpretacin, lo que puede conllevar
cierta inseguridad en las personas, as como en la sociedad en general.
Debemos indicar que los tratadistas observan que siendo las normas de hermenutica legal
meros principios filosficos, son ellas ms propias de un libro de doctrina que de un
cuerpo de legislacin positiva.

Clasificacin de la interpretacin
Se postulan dos grandes clasificaciones, en atencin a dos factores distintos:
1.- Quin hace la interpretacin.
a) Interpretacin doctrinal o privada, que es aquella que hacen los
tratadistas y jurisconsultos.

autores,

b) Interpretacin de autoridad o pblica. A su vez puede ser:

-

Interpretacin legal o autntica, la que hace el propio legislador cuando explica el

sentido o alcance de una norma por medio de otra ley. A ella se refiere el art.3 inc.1 y
9 inc.2 del CC.

Interpretacin judicial, aquella que hace el juez en la sentencia, cuando interpreta la

ley para aplicarla a los hechos del juicio.

2.- Obligatoriedad de la interpretacin.

a) General. La interpretacin legal la produce.

64

b) Relativa. Tiene lugar en la interpretacin judicial, ya que en ese caso el efecto de la

interpretacin slo alcanza a las partes del juicio. Art. 3 inc. 2.
En cuanto a la obligatoriedad de la interpretacin doctrinal, en realidad no la tiene. La
fuerza de este tipo de interpretacin reside en el grado de conviccin que puedan revestir los
argumentos que seale el respectivo tratadista o jurisconsulto.

Mtodos de interpretacin
Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que doctrinalmente se conocen y
que nos tratan de explicar el cmo debe desarrollarse la labor de interpretacin, es
decir, como debe realizar la interpretacin el juez al aplicar la ley al caso concreto.
Dentro de estas diversas concepciones o escuelas, distinguimos entre otras:
1. Escuela del mtodo lgico tradicional: Este mtodo pretende buscar la voluntad de
la ley al momento de ser redactada y promulgada. Concentra la bsqueda de la
intencin del legislador en los textos legales, en sus palabras, antecedentes y
motivos. Para ello recurre a la explicacin gramtica de la ley, a los trabajos
preparatorios de la misma, a la conjetura (juicio probable sobre la verdadera intencin
del legislador) y a otros procedimientos lgicos basados en el raciocinio (analoga, a
contrario, etc). Este es el que utiliza nuestro Cdigo.
2. Escuela del mtodo positivo teleolgico: Segn este mtodo, las normas jurdicas
tienen un fin prctico, y ste es el que debe indagar el intrprete, y no la voluntad
o intencin del legislador, que pudieren no coincidir con aquel fin.
3. Escuela de la evolucin histrica: Dictada la ley, sta adquiere independencia de la
voluntad del legislador y, por tanto, como ella no expres mas que la voluntad
legislativa del momento en que se dict, para aplicar la ley en el futuro habr que
adaptarla a las necesidades sociales de ese momento. A este mtodo tambin se le
denomina "de la voluntad de la ley".
Lo que sucede es que la interpretacin se debe ir adaptando a la evolucin de la
sociedad. Es por ello que, evidentemente, con este mtodo la ley no sera mas que la
expresin de un estado social de un momento determinado, del momento en que
ha sido dictada. De este modo, el CC no seria ms que la expresin del ao 1855, pero
para aplicarlo hoy en da es necesario adaptarlo a la realidad actual.
4. Escuela de la libre interpretacin cientfica: Representa una conciliacin de los
sistemas 1 y 3 anteriores. En efecto, conserva del sistema tradicional el apego a la
ley, de manera que si la cuestin est solucionada en la ley, debemos aplicar la
norma establecida.
Pero si el acto no encuentra solucin en el texto legal, el juez determina el sentido
del precepto recurriendo a los elementos que le entregan las ciencias, sea la
historia, la economa, poltica, sicologa, etc. El juez ser libre de investigar, pues no

65

estar sujeta a ninguna autoridad en la bsqueda de la norma. El desarrolla una

labor no sujeta a pautas y en forma cientfica.
Interpretacin Judicial
Es aquella que emana de las sentencias de los tribunales de justicia. Su fuerza obligatoria es
muy limitada, ya que por regla general slo alcanza a los litigantes (art. 3 inc. 2).
El Cdigo Civil, en los artculos 19 a 24, seala a los jueces las normas con arreglo a las cuales
debe descubrir el sentido y alcance de la ley, los cuales comnmente se llaman Elementos de
Interpretacin de la Ley.
Elementos de interpretacin de la ley
Los arts.19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del sistema lgico en el CC. Se
sealan aqu cuatro reglas o elementos de interpretacin a los cuales debe recurrir el juez.
De all que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la que seala las reglas
y pautas que debern usarse cuando se intrprete la ley, por medio de la labor de
hermenutica legal.
Los elementos son:
- Elemento gramatical.
- Elemento histrico.
- Elemento lgico.
- Elemento sistemtico.

Adems, el juez para interpretar a una ley puede recurrir a otras reglas de interpretacin, tales
como:
a) La equidad natural
b) El principio de la especialidad
c) Lo favorable o lo odioso de una disposicin no debe tomarse en cuenta para ampliar o
restringir su interpretacin.

1.

Elemento gramatical. Art.19 inc.1, 20 y 21

Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este elemento implica

que habr que buscarlo en las palabras de que se haya valido el legislador.
Las palabras son el medio a travs del cual al legislador se comunica con nosotros, y, por ende,
es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas.

66

a) La primera operacin que se debe realizar, segn el art.19 inc.1, es el determinar

el sentido de la ley a travs de las palabras que se hayan empleado.
Si el sentido es claro, no ser necesario recurrir a los otros elementos para
determinar el alcance, pues ste aparece determinado por el significado de las palabras,
o sea, su tenor literal.
Puede ocurrir que los trminos utilizados por el legislador fuesen claros, y que, no obstante
ello, el sentido de la disposicin sea obscuro. Lo importante aqu es que cuando el sentido
de la ley es claro no se desatender su tenor literal, lo que no es lo mismo que
decir que las palabras sean claras.
b) Sentido natural y obvio. Art.20. Esta norma nos dice que las palabras de la ley se
entendern en su sentido natural y obvio, y ste es aquel que determina al diccionario
de la Real Academia Espaola de la Lengua, segn nuestra jurisprudencia.
Pero, y as lo entiende la norma, ste puede no ser el significado legal correcto, sino
aquel que determine el uso general de las mismas palabras, que corresponde al
significado que se le atribuye al termino en el medio social.
En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha definido
expresamente las palabras para ciertas materias, se les dar en estas tal
significado legal. Prevalece entonces la definicin que hubiere dado el legislador, frente al
sentido natural y obvio que pudiese tener la expresin verbal en cuestin.
En los arts.25 y sgtes. del CC encontramos definiciones legales de palabras de uso
frecuente, lo que ocurre tambin en los arts. 44 inc. final, 45, 46 y 47.
c) Las palabras tcnicas. Art. 21. De esta norma se aprecia que para dar el verdadero
sentido a la palabra no basta con estar al sentido que le den los que profesen la
respectiva ciencia o arte, sino que habr que analizar si se ha tomado o no en un
sentido diverso por el legislador, para lo cual habr que considerar la poca de dictacin
de la norma. Por ejemplo, la palabra demencia es una palabra tcnica que se refiere a cierto
tipo especifico de enfermedad mental. Pero se ha entendido que el legislador no la toma en
este sentido especial, sino que para referirse a todas las enfermedades que privan de razn
a la persona.

2.

Elemento lgico. art.19 inc.2, 22 inc.1

Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma recurriendo a su

intencin o espritu, claramente manifestada en ella misma. En efecto, una ley puede
estar mal redactada, contener modismos desusados, pero si su espritu es claro, ya en
ese artculo ya en otro de la misma ley, debe imponerse el espritu de la ley.
Para ello se sirve, adems, del contexto de la ley. El contexto de la ley es el enlazamiento
de sus diversas partes; natural es presumir que stas no sean contradictorias, pues forman
parte de un mismo todo. As, si en un artculo una disposicin puede ser tomada en dos

67

sentidos y en otro precepto se parte de la base de uno de esos sentidos, la duda

sobre el espritu del legislador desaparece, aplicando la presente regla de interpretacin.

3.

Elemento histrico. art.19 inc.2

Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto en los
proyectos e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa poca.
En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, expresada tanto en
los proyectos del CC, como en los pareceres de Andrs Bello, y aun ms, en fuentes tales como
el Cdigo Civil Francs o de autores como Savigny, etc.
Si es una ley cualquiera se buscan los antecedentes en las actas de las cmaras, lo que no se
puede hacer con el CC por ser aprobado en bloque, sin debate.

4.

Elemento sistemtico. art.22 inc.2 y 24.

Aqu se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal, sistema
dentro del cual debe existir armona. La totalidad del ordenamiento de un pas debe
ser un cuadro armnico y lgico de textos legales. Por ello se dice que los pasajes
obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente
si versan sobre un mismo asunto.
Este elemento se parece al lgico, en el sentido que busca el sentido y contenido de la norma
en su contexto, pero aqu la labor de armonizacin y concordancia de la ley es ms
amplia aun, ya que se extiende a todo el ordenamiento jurdico.
El fundamento de este elemento est en que las normas que forman parte de un
ordenamiento jurdico determinado, en cierto momento histrico, obedecen a una
idea de unidad jurdica, y es en esa unidad donde deber encontrarse el recto
sentido de la norma que nos aparece como obscura y ambigua.
Este elemento, se sirve adems de del espritu general de la legislacin. El art.24 habla
de l. Estara constituido por una serie de principios que la informan y le dan su estructura
bsica.
Seran tales:
*Facilitar la circulacin de los bienes.
*Proteger los derechos de los incapaces.
*Publicidad de los actos jurdicos.
*Proteccin de la familia legtima.

68

Orden de aplicacin de los elementos de interpretacin.

No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento sistemtico se
aplicara en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento gramatical
seria el primero en aplicarse. En todo caso, en general, se usa mas de un elemento de
interpretacin.
No obstante, debe destacarse que hubo recursos de casacin que declararon infringidos
los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil, lo que nos indicara que todos se aplican
conjuntamente.

Otras reglas de interpretacin

a) La equidad natural. Tambin la seala el art.24. Ella se aplica solo en defecto de los
otros elementos. Este elemento deber tomarse, en todo caso, como el sentido de
justicia para el caso concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a cada quien lo
suyo". Es el sentimiento del propio juez, el que emana de su naturaleza humana.
Los Tribunales chilenos han sealado que la equidad natural es la justicia natural, por
oposicin a la letra de la ley positiva.
En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos y conforme a las reglas
anteriores no se puede determinar el genuino, el juez se inclinar por la que
parezca ms conforme a la equidad natural.
Adems, la equidad rige los casos que constituyen lagunas de la ley, es decir, aquellas
situaciones o hechos de la vida real no previstos ni en la letra ni el espritu de la
ley. De acuerdo al C.P.C., en defecto de las leyes, las sentencias deben enunciar los
principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncie el fallo (170 N5 CPC).
Eso s, frente a este ltimo, hacemos la prevencin que el art.24 slo hace referencia a
pasajes oscuros o contradictorios, de lo que se podra concluir que la equidad natural
podr recibir aplicacin slo en estos casos, y no cuando estemos frente a un vaco
legal.
b) El art.23 seala que lo favorable u odioso de una disposicin no se tomara en
cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a
toda ley se determina por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin
precedentes.
Esta norma tiene un fundamento histrico, ya que en tiempos pasados lo que
resultaba odioso o desfavorable restringa el alcance del precepto, mientras que si
el resultado era favorable se aceptaba su sentido o alcance, lo que condujo a abusos e
injusticias.
Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo
caso, en esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de manera tal

69

que ante una duda interpretativa, y consultando el espritu general de la legislacin, deber
considerar tal principio.
c) Especialidad de la ley. Art. 4 y 13 C.C. El art.4 seala que las disposiciones
contenidas en cdigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del CC.
Agrega el art.13 que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley,
cuando entre unas y otras hubiere oposicin.
La idea es que en una determinada materia prevalecer la ley especial sobre la
general, ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicacin
de la ley general a dicha materia.
Esta prelacin se produce tanto en el texto mismo, como tambin entre dos textos legales
distintos.
Clasificacin de la interpretacin judicial por el resultado
Nos referimos aqu al resultado que llega por medio de la interpretacin, esto es, la solucin:
a) Interpretacin declarativa. Es aquella que se limita a comprobar que la letra
de la ley corresponde al pensamiento del legislador. Ej, art. 74 inc. 1. La
inteligencia de la ley quedar fijada simplemente con explicar los conceptos que
denotan las palabras separada completamente de su madre.
b) Interpretacin restrictiva. Es aquella en que se concluye que el pensamiento
del legislador es ms estrecho que el que significan sus palabras. Ej, Ley de
Bolonia que condenaba a muerte todo el que derramaba sangre en la plaza pblica.
Un da, a un individuo le dio una hemiplejia en la plaza, por lo que fue sangrado all
mismo por un barbero: habr incurrido en la pena este ltimo? No.
c) Interpretacin extensiva. Es aquella en que se establece que el pensamiento
del legislador es ms amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha
expresado. Ej, art. 2205, que se ha entendido que es aplicable no slo al contrato
de mutuo, sino a todo contrato que implique crdito de dinero a favor de otro. Este
ltimo tipo de interpretacin es aceptada en la doctrina en general, salvo cuando se
trata de normas y reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades y
prohibiciones.
Interpretacin legal o autntica
Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina ley
interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o
ambiguo de un precepto. La finalidad de esta ley es aclarar la inteligencia o alcance de
dicho precepto, no hacer una nueva declaracin de ella.
A diferencia de la interpretacin judicial, el legislador no est sometido a ninguna
normativa especial al realizar esta labor de hermenutica, como tampoco se le seala
una oportunidad para hacerlo. En este sentido la interpretacin judicial contenida en la

70

sentencia, se produce a instancia de las partes, frente a un problema que se ha puesto en

manos del juez para su resolucin (art.10 COT). El juez no puede interpretar en abstracto, sino
que para el caso concreto.
Fuerza obligatoria de la interpretacin autntica
La interpretacin autentica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad general. Al
respecto el propio art.3 inc.1 que slo toca al legislador explicar o interpretar la ley
de un modo generalmente obligatorio.
En cambio el alcance de la interpretacin judicial queda circunscrito a la causa en que se
pronunciare, como lo seala el inc.2 de la misma norma al decir que las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciasen.
La sentencia tiene un efecto relativo, ya que ella solo afecta a las partes que intervienen en el
asunto. Este tipo de interpretacin, incluso, no obliga al propio juez o a otros jueces.

Problema de retroactividad de la ley interpretativa.

El art.3 en relacin con el art.9 inc.2.
Una ley tiene efecto retroactivo, hablando en trminos muy generales, cuando
somete hechos pasados a su imperio.
Puede suceder que dos personas celebren un contrato entendiendo le ley en un sentido
dado y que la ley interpretativa declare que la ley tiene otro sentido. Afectar a las
partes el pronunciamiento de la ltima ley? S, porque esta se considera incorporada a la
ley interpretada y sus preceptos son obligatorios a contar de la fecha de esta ltima.
Por lo anterior, algunos dicen que jurdicamente no hay retroactividad, sino slo una
aparente o de hecho.
Otros, sostiene que es pura ficcin la pretensin de borrar el lapso que separa a la ley
interpretada de la interpretativa y reputar el sentido de la primera conforme al que le
fij la segunda a partir de la fecha de aquella.
En conformidad al inc.2 del art.9, la ley interpretativa, por una ficcin, se entiende
incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la
vigencia de ella, quedan igualmente bajo su imperio. Pero esta regla tiene limitaciones:
- La sentencia ejecutoriada, en atencin al principio de la cosa juzgada.
- La transaccin, por los arts.2460 y 2446.
Para que una ley tenga este carcter no es necesario que se diga expresamente. En
todo caso, si una ley es calificada por el legislador de interpretativa, pero de hecho no lo es, no
se entender incorporada en la ley interpretada, produciendo sus efectos, como consecuencia,
slo hacia el futuro.

71

Reglas prcticas de interpretacin. Aforismos legales y jurdicos

Estos aforismos se han formado en la prctica del foro, y los emplea tanto la doctrina
como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con frmulas latinas que les dieron
los antiguos juristas. No son reglas obligatorias ni tienen un carcter absoluto, pero su uso
conviene, en cierto modo, a las reglas de interpretacin que da la ley. Particularmente
podramos decir que tienen cabida en el elemento lgico.
A continuacin, citamos a los principales:
a) Argumento de analoga o a pari. Se expresa en el adagio que dice que "donde
existe la misma razn debe existir la misma disposicin".
Frente a un texto legal, si hay vacilacin entre dos o ms posibilidades, se puede elegir
aquella que sea similar o equivalente a otra que da el legislador para una situacin
parecida.
Algunos autores distinguen dos tipos de analoga:
-

La analoga legal (analogia legis), que busca la solucin aplicable en otra

disposicin legal o en un complejo de disposiciones legales, y

La analoga jurdica o de derecho (analogia iuris), que busca la solucin en

todo el conjunto de la legislacin vigente, o sea, del sistema legal todo. En
otras palabras, no es ms que el espritu general de la legislacin o los principios
generales del ordenamiento jurdico vigente, los que estn implcitos como
supuestos lgicos del derecho positivo.

La analoga tiene lmites. Hay materias en las que no opera, como la penal,
incapacidades, solemnidades, prohibiciones, debido a que tales situaciones son de
derecho estricto, no admitiendo la interpretacin analgica. As, por ejemplo, no hay
mas incapacidades que las que seala la ley, de modo que por similar que sea la condicin
de un individuo en relacin a una incapacidad sealada en la ley, no se le puede hacer
extensiva por la va de la analoga.
b) Argumento de contradiccin o a contrario sensu. Se expresa en las siguientes
frases incluida una cosa se entienden excluidas las dems, o, quien dice de uno
niega de los otros. Debe utilizarse con cautela, pues el silencio del legislador nada
prueba.
c) Argumento a fortiori. Se sintetiza en dos frmulas:
-

el que puede lo ms, puede lo menos (argumentum a maiori ad minus)

al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo ms

(argumentum a minori ad maius)

72

Puede suceder, en todo caso, que a quien le est prohibido lo menos no le est
prohibido lo ms, como por ejemplo el art. 2143 en materia de mandato, donde la
facultad de hipotecar no comprende la de vender, y viceversa
d) Argumento de no distincin. Se expresa en el adagio "donde la ley no distingue no le es
lcito al interprete distinguir".
Segn el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no
divorciados perpetuamente. No le corresponde, por ende, al juez investigar si estn
separados de bienes, o alguna otra circunstancia.
e) Argumento del absurdo. Per absurdus. Debe rechazarse toda interpretacin que
conduzca a una interpretacin absurda, ya que de lo contrario seria negar el sentido de la
propia ley.

73

CUARTA UNIDAD: SUJETOS DE DERECHO

Objetivos Especficos:
3. El estudiante deber quedar informado sobre la persona natural: cuando principia la
existencia natural, su importancia y su proteccin.
4. Conocer y entender los atributos de la persona humana como sujeto de derecho y lo
mismo con respecto a las personas jurdicas.
LAS PERSONAS NATURALES
Generalidades
Todo derecho compete a un sujeto llamado persona. La idea de personalidad es
necesaria para dar una base a los derechos y obligaciones.
Des un punto de vista jurdico, persona es todo ser capaz de tener derechos y
obligaciones.
Etimolgicamente, proviene del latn personae, que en el lenguaje teatral antiguo consista
en una mscara que cubra el rostro de los actores en que la abertura de la boca
estaba provista de laminillas metlicas destinadas a amplificar la voz.

Clasificacin de las personas.

El art. 54 seala que las personas son naturales o jurdicas, por ende, de acuerdo al CC,
son dos los tipos de personas, naturales y jurdicas.
Las naturales las define el art. 55 como todos los individuos de la especie humana, cualquiera
sea se edad, sexo, estirpe o condicin. Estos se dividen en chilenos y extranjeros.
Las personas jurdicas se definen en el art. 545 del CC, como aquella persona ficticia, capaz
de ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.

PERSONAS NATURALES
Se encuentran definidas en el art. 55 del C. Civil.

74

Toda persona natural est dotada de un elemento que la teora jurdica denomina
personalidad. Consiste sta en la aptitud para ser titular o adquirir derechos, o para
ser titular de relaciones jurdicas.
La ley reconoce que tanto la persona jurdica como la natural estn dotadas de
personalidad por el slo hecho de existir, de manera que la personalidad es
inseparable de la persona humana y, por ende, irrenunciable.

EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES

Existe en esta materia un doble tratamiento legal:
a)

Existencia natural, comienza con la concepcin o fecundacin y termina con el

nacimiento, que marca el inicio de la personalidad legal. Est reconocida en el art. 74
inc. 2.

b) Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que podr
ser legal o presunta.

Existencia natural
La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea sujeto de
derecho, ya que todava no es persona, y slo lo ser cuando nazca. Sin embargo, la
ley le protege en dos aspectos:
1.

Proteccin de la vida del que est por nacer. Art. 19 N1 de la Constitucin y

Art.75 inc.1 C. Civil.
La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a
peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, a peticin de cualquiera
persona o de oficio, siempre que crea que de algn modo peligra.
Este artculo permite la intervencin del juez incluso de oficio, de lo que se desprende
que aqu no slo hay un inters particular comprometido. Esos son los hechos que
dan origen a las llamadas acciones populares.
Esta norma se encuentra en concordancia con los arts. 342 y 343 del C. Penal.
Estas normas resguardan la vida de la criatura que est por nacer al sancionar
el delito de aborto.
Tambin se resguarda la vida del que est por nacer con los descansos que establezca
la ley laboral para la mujer embarazada.

2. Proteccin de los derechos del que est por nacer. Art.77.

75

Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si

hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efectu.
Si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido
en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
defirieron. En el caso del art.74 inc.2 pasarn estos derechos a otras personas
como si la criatura no hubiese jams existido.
Para determinar la suerte de estos derechos, debemos distinguir dos situaciones
que pueden producirse:
a) El nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia. En este
caso, el recin nacido entra en el goce de los derechos como si hubiera existido
al tiempo en que se le defirieron (art. 77 p. 2). Esta solucin es una poltica
legislativa del Derecho Romano, que formul el principio de que el que est por
nacer se considera nacido para todo lo que le favorece (infants conceptus
pronato habetur quoties de commodis ejes agitur).
b) La criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar
completamente separada de su madre, o no sobrevive a la separacin un
momento siquiera. En estos casos, pasan estos derechos a otras personas,
como si la criatura no hubiese existido jams (art. 74 inc. 2).
Qu clase de derecho tiene la criatura que est por nacer?
a) Alessandri y Claro Solar, sostienen que se trata de un derecho bajo condicin
suspensiva.
b) Galecio dice que se trata de un derecho eventual.
c) Somarriva dice que se trata de un derecho especial.
No puede ser un derecho condicional suspensivo, puesto que para las
personas a las que le corresponderan tales derechos para el evento de que
la criatura no naciera legalmente, tambin sera un derecho condicional
suspensivo, lo que es absolutamente inconcebible dentro de la ciencia
jurdica, pues un mismo derecho no puede estar subordinado a una misma
especie de condicin para dos o ms personas con intereses opuestos.
Tampoco puede ser el derecho de la criatura condicional resolutorio, ya que
la condicin resolutoria implica un derecho actual, lo que importara aceptar que
alguien que no es persona sea titular de derechos. Corrobora esta conclusin
el artculo 485 del C. Civil, que se refiere a los bienes que han de
corresponder al hijo pstumo, si nace vivo..., con lo cual est expresando
que el hijo, antes de nacer vivo, no tiene el derecho.
Tampoco puede ser un derecho eventual, porque no hay derechos eventuales
sin un sujeto de derecho, y el derecho eventual encuentra su fundamento en
una relacin entre un sujeto de derecho y una regla jurdica, y mientras la
criatura no nace no hay derecho.
De esta manera, concluye Somarriva que se trata de un derecho especial.

76

Existencia legal
El art.74 seala que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno,
o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido
jams.
1. El nacimiento.
No es lo mismo nacimiento que parto. El primero importa la separacin completa de la
criatura de la madre. En cambio, el parto es el conjunto de fenmenos que tiene por
objeto hacer pasar el feto, impulsado por el tero, a travs del canal pelviano.
Para que el nacimiento constituya un principio de existencia, generador de
personalidad, se requiere de tres condiciones:
a) Separacin del hijo de la madre.
b) Que la separacin sea completa. Existen a este respecto dos opiniones:
-

Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al exterior,

aun cuando se conserve unido a la placenta por el cordn umbilical. Lo
importante es que tenga vida fisiolgicamente independiente.

Para otros se requiere de la expulsin de la criatura del vientre materno y

adems el corte del cordn umbilical, o bien, si ste no se ha cortado, que
la placenta ya estuviese expulsada, puesto que slo con estas circunstancias
habra separacin completa.

Ambas posturas tienen adeptos en la doctrina.

c) Que sobreviva un momento siquiera a la separacin. El mismo art.74 inc.2 seala
una serie de situaciones en que no se cumple con este requisito, y en las que, por
ende, no hay nacimiento:
-

Cuando la criatura muere en el vientre materno.

Cuando perece antes de estar separada completamente de la madre.

Cuando no ha sobrevivido a la separacin ni un momento siquiera.

Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando la

criatura ha sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se han planteado
dos teoras:
- Teora de la vitalidad. Basta que la criatura nazca viva, la duracin de la
vida extrauterina es indiferente.
- Teora de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido, adems, la
aptitud de seguir viviendo despus de nacida, es decir, que ella sea viable. Para
la determinacin de esta viabilidad algunos incluso exigen el transcurso de
tiempo de 24 o 48 horas de sobre vivencia. En la novsima recopilacin se

77

exiga un lapso de 48 horas, pero Andrs Bello se separ de la doctrina espaola en

esta materia, no estableciendo esta exigencia.
La doctrina, en general, asevera que nuestra legislacin sigue la teora de la
vitalidad. Si al criatura sobrevivi a la separacin un momento siquiera fue persona,
y por tanto pudo adquirir y transmitir derechos.
Para probar que una criatura sobrevivi un momento siquiera se puede recurrir
a los medios que estableci la ley, porque lo que se prueba es un hecho. Existe
a este respecto el examen de docimasia pulmonar hidrosttica.

2. La concepcin o fecundacin.
Es difcil poder probar con exactitud el momento en que se produce el proceso
biolgico de la fecundacin. En todo caso a la ley le interesa fijar la poca en que
esto ocurre.
Para determinar la poca de la concepcin, el C. Civil recurre a una presuncin de
derecho en el art.76, el que seala que de la poca del nacimiento se colige la de la
concepcin, segn la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepcin
ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales, y no mas de
trescientos, contados hacia atrs desde la medianoche en que principie el da del
nacimiento.
El hecho conocido aqu es el nacimiento, del cual se colige la poca de la
concepcin. Es ste un plazo de das cabales, no de meses, pues estos pueden variar en
su nmero de das.
Como es una presuncin de derecho no admite prueba en contrario. Todo lo cual se
entiende sin perjuicio de las acciones de impugnacin de la paternidad.
Cmputo de los plazos
Se cuentan de acuerdo con las reglas generales. Aplicando la regla del artculo 76,
si el nacimiento se produce el 02 de febrero a las 22,00 horas, el plazo se cuenta
hacia atrs desde las 24 horas del 01 de febrero, que constituye la medianoche
del da en que empez el 02 de febrero, da del nacimiento.
Como se trata de das cabales o completos, van contndose de medianoche en
medianoche.
Crtica al artculo 76
La experiencia ha enseado que hay casos de gestacin de ms de 300 das y de
menos de 180 das, como le sucedi a Richelieu, que naci viable de 5 meses, habindose
reconocido su legitimidad por el Parlamento de Pars. As, se ha dicho que no sera
acertado elevar a la categora de presuncin de derecho la poca de la
concepcin.

78

Cul criatura debe considerarse mayor cuando nacen ms de una en un mismo

parto?
No existe disposicin especial en el Cdigo. Slo se refiere a esta situacin el
artculo 2051 del C. Civil, reglamentando a los censos: cuando nacieren de un
mismo parto dos o ms hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse la
prioridad de nacimiento, se dividir entre ellos el censo por partes iguales... O
sea, el legislador considera mayor a quien naciere primero, y si no se supiere,
ordena dividir el censo entre ellas en partes iguales.

3.

La muerte o fin de la personalidad natural. Art. 78 y siguientes.

El artculo 78 seala que la persona termina en la muerte natural.
La muerte es la cesacin de las funciones vitales del individuo. Tiene lugar cuando
se produce el denominado silencio cerebral, o sea, la extincin de todo trazo de
actividad bioelctrica de la corteza del cerebro.
Clasificacin de la muerte
La muerte puede ser:
a) Muerte real.
b) Muerte presunta.
c) Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del ao 1943. Era la profesin solemne,
ejecutada conforme a las leyes, en instituto monstico reconocido por la
Iglesia. Su efecto principal era que marcaba el trmino de la personalidad
relativamente a los derechos de propiedad. El individuo que emita votos
solemnes no poda conservar ni adquirir vlidamente bienes para s ni para otros.
d) Muerte clnica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de Noviembre de 1982,
referida a aquella circunstancia en que una persona es mantenida "viva" slo
gracias a la intervencin de aparatos especiales que mantienen
artificialmente ciertas funciones vitales.

Muerte Real.
Dada las grandes consecuencias que trae aparejada la muerte, el legislador ha tomado
diversos recaudos a fin de comprobar en cualquier momento la efectividad de la
muerte y evitar su falseamiento: certificado del mdico que asisti al difunto,
inscripcin del deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil, prohibicin de
sepultar el cadver sin previa licencia del Registro Civil, entre otras.

79

Los comurientes
El art.79 seala que si por haber perecido dos o mas personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra causa
cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
proceder en todos los casos como si dichas personas hubieran perecido en un
mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.
Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho romano, lo que nos
merece algunos comentarios:
a) Recibe aplicacin cuando dos o mas personas mueren en un mismo
acontecimiento, de manera que no es posible saber el orden de los
fallecimientos. La enumeracin del artculo 79 es meramente ejemplar, y bien
puede consistir el acontecimiento en un accidente areo.
b) Es de aplicacin general: la doctrina ha entendido que tambin se aplica al
caso en que por cualquier causa no pudiere saberse en que orden se han
producido los fallecimientos. Bien una pudo haber estado en Arica y la otra en
Punta Arenas, pero no se sabe quien muri primero.
c) Esta es una presuncin simplemente legal, de manera que es posible probar cual
ha sido el orden de las muertes.
d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesin por causa de
muerte, basta observar el art.958.
e) Slo se aplica al caso de muerte real, no a la presunta.

4. Muerte presunta
Concepto
La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales,
respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.
El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona. Por eso
tambin puede llamarse presuncin de muerte por desaparecimiento.
El art. 80 seala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido,
ignorndose si vive, y verificndose las condiciones que se expresan mas adelante.
Esta es una presuncin simplemente legal.
Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma gradual la idea
de que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos hechos son:
- La ausencia o desaparecimiento del individuo.
- Carencia de noticias acerca de ella.

80

- Transcurso de cierto tiempo.

Hay tambin otros hechos que revisten un mayor grado de conviccin en cuanto a que la
persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.
Objeto de la muerte presunta
Es resguardar diversos intereses, a saber:
a) El inters del ausente o desaparecido.
b) El inters de los terceros que tengan derechos eventuales en la sucesin de tal
desaparecido o ausente.
c) El inters de la sociedad en general de que no haya bienes y derechos abandonados.
Significados de la palabra ausente
Nuestro C. Civil tom la palabra ausente en diversos significados:
a) Para los efectos del nombramiento de un curador de bienes, se considera ausente a
aquellas personas cuyo paradero se ignora, o que a lo menos han dejado de
estar en comunicacin con los suyos, con graves perjuicios para el mismo
ausente o a terceros, y que no ha constituido procurador o slo lo han
constituido para cosas o negocios especiales (art. 473).
b) Para los efectos de la declaracin de muerte presunta, ausentes son los que han
desaparecido y se ignora si viven, habiendo transcurrido al menos 5 aos
desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su existencia y
llenndose los dems trmites que exige la ley (art. 80 y 81).
c) Para los efectos de la apertura y publicacin del testamento cerrado, la ley
entiende por escribano y testigos ausentes a todos los que no comparecen o no
pueden comparecer al acta de apertura del testamento cerrado (art. 1025).

Requisitos para declarar la muerte presunta

a) Que sea declarada por sentencia judicial.
b) Que la declaracin se haga en conformidad a las disposiciones de procedimiento.
c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su domicilio.
d) Que no se tengan noticias de su existencia.
Perodos de desaparecimiento
El principal objeto de la declaracin de muerte presunta es definir la suerte de los bienes
que constituan el patrimonio del desaparecido o que pudieran corresponderle en

81

las sucesiones abiertas durante su desaparecimiento. As, distinguimos tres

perodos:
a) El de mera ausencia, al trmino del cual se expide la declaracin de presuncin de
muerte.
b) El de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
c) El de la posesin definitiva de los mismos bienes.

Declaracin de muerte presunta

1. Titulares de la accin o quin puede pedirla.
La declaracin de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga
inters en ella, segn el art. 81 N3.
Se trata de un inters pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. Se
hayan en tal situacin, por ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los
legatarios, etc.
No se hayan en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden perfectamente
dirigirse en contra de los apoderados del ausente, o provocar el nombramiento de
un curador.
Tampoco puede solicitarla el Defensor Pblico (que es el Defensor de Ausentes),
ya que l debe intervenir en el procedimiento de manera contradictoria, a fin de
resguardar la transparencia del procedimiento (art. 81 N4).

2. Juez competente.
El del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81 N1 y
157 del C.O.T.).
Si el desaparecido tuviere varios domicilios, el de cualquiera de ellos.
Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, nuestros tribunales son
incompetentes (RDJ, Tomo XXVII, 2 parte, secc. 2, pg. 37).
3. Formalidades para obtener la declaracin de muerte presunta.
Del art. 81 desprendemos las siguientes reglas para la determinacin de la muerte
presunta, cuyo fin principal es garantir los intereses del ausente, poniendo en
evidencia las circunstancias de su desaparecimiento:
a) Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del
desaparecido y que se han hecho las gestiones necesarias para averiguarlo.
Dichas circunstancias pueden probarse por medio de la informacin de testigos, sin
perjuicio de que el juez, de oficio o a peticin de cualquiera persona interesada, o

82

del Defensor de Ausentes, pueda decretar las medidas que estime necesarias
para el esclarecimiento de los hechos si considera que las pruebas rendidas son
insatisfactorias. Art. 81 N1 y 4.
b) Citacin del desaparecido. Entre tales pruebas, segn seala el N2 del art. 81,
debe procederse a la citacin del desaparecido en el Diario Oficial, que deber
haberse repetido hasta por tres veces, corriendo mas de dos meses entre cada
dos citaciones. El numero mximo de citaciones queda al arbitrio del interesado.
c) Intervencin del Defensor de Ausentes. Para ser declarada la muerte presunta debe
ser odo el Defensor de Ausentes, tanto antes de la declaracin de muerte
presunta como en todos los trmites judiciales posteriores. Todo defensor
pblico, como es el de ausentes, tiene por misin velar por los intereses particulares de
las personas que no pueden ejercer todos sus derechos. Art. 81 N4.
d) Insercin de las sentencias en el Diario Oficial. Todas las sentencias que se dicten
en este asunto sern publicadas en el Diario Oficial, sean interlocutorias o
definitivas. Art. 81 N5.
e) Transcurso de cierto plazo mnimo desde la ltima citacin. Es requisito previo de
la declaracin de muerte presunta que hayan transcurrido tres meses al menos
desde la ultima citacin. Art. 81 N3.
f) Transcurso de cierto plazo mnimo desde la fecha de las ltimas noticias. Para
que proceda la declaracin de muerte presunta, debe justificarse entre otros hechos que
desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de la existencia del
desaparecido han transcurrido a lo menos cinco aos. Art. 81 N1.
Desde cundo se cuenta este plazo: desde cuando fueron enviadas o desde la
fecha en que fueron recibidas?
-

Luis Claro Solar estima desde la fecha de las ltimas noticias y no desde la
que estas se reciben. Esto, pues el da de las ultimas noticias, despus del
cual no se volvi a saber mas del ausente, haba constancia de su
existencia, pero no habindose vuelto a saber de l principia la duda de que ste
vivo. El da que se reciban las noticias puede ser muy posterior a aquella
fecha y no puede servir de punto de partida.

Somarriva opina distinto, fundado en dos razones:

Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se

expiden.

Por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en el

punto que examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes, los
comentarios de Delvincourt, y ste piensa que el plazo debe
contarse desde el da en que las ultimas noticias han sido
recibidas.

83

El plazo de cinco aos basta que haya transcurrido cuando llega el momento
de la declaracin. Los trmites de la declaracin de muerte presunta pueden
ser iniciados antes de los cinco aos posteriores a la fecha de las ltimas
noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley slo exige el
transcurso del tiempo para la declaracin y autoriza aun la entrega de los bienes
inmediatamente de cumplidos los cinco aos desde el desaparecimiento en el caso a
que se refiere el N7 del art.81.
Debemos decir que es indiferente que las ltimas noticias que se tengan
provengan directamente del desaparecido o por otra va, por cuanto la ley se
refiere a las ltimas noticias que se tuvieron.
g) Fijacin del da presuntivo de la muerte. El juez fijar como da presuntivo de la
muerte, el ltimo da del primer bienio contado desde la fecha de las ultimas
noticias; y transcurridos cinco aos, desde la misma fecha, conceder la
posesin provisoria de los bienes del desaparecido a sus herederos
presuntivos. Tanto la determinacin del patrimonio del ausente como los herederos que
podrn sucederle, se sujetara al da que se ha fijado como presuntivo de la muerte. Art.
81 N6.
Nuestro C. Civil contempla tres excepciones a la regla anterior:
-

Situacin de la persona que recibi una herida grave en la guerra o le

sobrevino otro peligro semejante (Art. 81 N7). Si no se ha sabido ms de
ella, han transcurrido desde entonces cinco aos y se han llevado a cado
las citaciones y justificaciones antes estudiadas, el juez fijar como da
presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o peligro, o, no siendo
enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el
principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso, y conceder
inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.

Situacin de la persona que se encontraba en una nave o aeronave

reputada perdida (Art. 81 N8). Se reputar perdida toda nave o aeronave
que no apareciere a los seis meses de la fecha de las ltimas noticias que
de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga inters en ello
puede provocar la declaracin de muerte presunta de los que se encontraban en la
nave o aeronave. El da presuntivo de la muerte se aplica igual que en el
caso de excepcin anterior y conceder inmediatamente la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido. Ver resto del art. 81 N8.

Situacin de sismo o catstrofe (art. 81 N9). El juez fijar como da

presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural y
conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los
desaparecidos, pero ser de rigor or al Defensor de Ausentes.

h) Inscripcin en el Registro Civil. Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte

presunta deben inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, en la

84

comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaracin (Art.5 N5 LRC). Si

la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en juicio (Art.8 LRC).

Etapas de la muerte presunta

Se distinguen tres perodos o etapas que son importantes para definir o determinar la
suerte de los bienes del ausente o desaparecido:
- Mera ausencia.
- Posesin provisoria.
- Posesin definitiva.

1. Perodo de mera ausencia.

Comienza con la fecha de las ltimas noticias que se han tenido del desaparecido y
dura hasta el da en que se decreta la posesin provisoria o definitiva de sus
bienes. A este perodo se refiere el artculo 83.
Personas que administran los bienes del desaparecido
Segn el art. 83, cuidarn de los intereses del desaparecido sus apoderados o
representantes legales.
Si el ausente no ha dejado representantes legales o mandatarios, procede el nombramiento
de curador de bienes, conforme los artculos 473 y siguientes.
De esta manera, la posesin de los bienes no se altera en este perodo.
Trmino del perodo de mera ausencia
Puede terminar por:
a) Decreto de posesin provisoria.
b) Decreto de posesin definitiva, cuando el anterior no tiene cabida.
c) Reaparicin del ausente.
d) Conocimiento positivo de la fecha real de muerte del desaparecido. Ya que aqu
se aplicarn las reglas de la muerte real.

2. Perodo de posesin provisoria.

Comienza con el decreto del juez que concede la posesin provisoria de los bienes
del desaparecido y termina con el decreto que otorga la posesin definitiva de tales
bienes.

85

Fecha en que se dicta el decreto de posesin provisoria

Conforme el artculo 81 N6, lo dictar transcurridos cinco aos desde la fecha de
las ltimas noticias.

Quines pueden solicitar el decreto de posesin provisoria?

Slo la pueden solicitar los herederos presuntivos, entendindose por tales a los
testamentarios o legtimos (ab intestato) que lo eran a la fecha de la muerte
presunta (Art. 85).
Si no se presentan herederos, se proceder de conformidad a lo prevenido para igual
caso en el Libro III, ttulo de la Apertura de la Sucesin. Aplicamos, en consecuencia, el
art. 1240 del C.Civil, por el cual el juez, a instancia de cualquier interesado o de
oficio, declarar la herencia yacente y le nombrar curador.

Patrimonio cuya posesin se confiere a los herederos presuntivos

El patrimonio en que se presume que suceden, comprender los bienes, derechos y
acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta (Art. 85
inc.2).

Efectos del decreto de posesin provisoria

a) Quedar disuelta la sociedad conyugal o terminar la participacin en los
gananciales, segn sea el rgimen matrimonial que haya tenido el desaparecido (art.
84, 1764 N2 y 1792-27 N2 del C. Civil).
b) Se procede a la apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido
hubiere dejado alguno (Art. 84).
c) Se da la posesin provisoria de los bienes a los herederos presuntivos, por
regla general (Art. 84).
d) Se efecta la emancipacin legal de los hijos que se hallaban bajo patria
potestad, salvo que le corresponda ejercitarla al otro padre (Art. 270 N2, ver
243).

Obligaciones de los herederos presuntivos

a) Inventario solemne. Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o
revisar, o rectificar con la misma solemnidad el inventario que exista. (Art.
86). Inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial, por el

86

funcionario competente y con los requisitos que las leyes expresan (art.858
C.P.C.).
b) Caucin. Cada uno de los poseedores provisorios prestar caucin de
conservacin y restitucin. En todo caso, harn suyo los respectivos frutos e
intereses. (Art. 89). Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que
se contrae para la seguridad de otra propia o ajena. Son especies de caucin la
fianza, la hipoteca y la prenda (Art. 46).

A qu ttulo poseen los bienes los herederos presuntivos?

Claro Solar sostiene que a ttulo de usufructo.
Otros, como Luis Borja, indican que son dueos bajo condicin resolutoria de que el
desaparecido reaparezca o se tengan noticias que motiven la distribucin de los
bienes segn las reglas generales, o sea, haya muerto realmente.
Disposicin de los bienes por los poseedores provisorios.
Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:
a) Muebles. Podrn desde luego vender una parte de los muebles, siempre que:
-

El juez lo creyese conveniente, odo el defensor de ausentes (Art. 88 inc.

1).

La venta se haga en pblica subasta (Art. 88 inc. 3).

Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el transcurso

del tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere dejado deudas cuyo monto pudiera
pagarse con el precio de los bienes muebles.
b) Inmuebles. Art. 88 inc. 2. El legislador toma mayores precauciones. No pueden
enajenarse ni hipotecarse sino:
-

Por causa necesaria o de utilidad evidente. Causa necesaria habra, por

ejemplo, respecto de la parcela que no produce ni siquiera lo suficiente para
solventar los gastos de administracin y pago de contribuciones. Utilidad
evidente existira, por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar una deuda
del ausente por cuyo motivo le tuvieren embargados bienes

Declarada por el juez, con conocimiento de causa y con audiencia del

defensor de ausentes. art.88 inc.2.

En caso de venta, se requiere pblica subasta (Art. 88 inc. 3).

Representacin judicial de la sucesin

87

Los poseedores provisorios representan a la sucesin en las acciones y defensas

contra terceros. Art. 87.

Trmino del perodo de la posesin provisoria

Del artculo 90 se desprende que puede terminar:
a) Con el decreto de posesin definitiva
b) Con la reaparicin del ausente
c) Si se tuviere noticias que motivaren la distribucin de los bienes del
desaparecido segn las reglas generales.

3. Perodo de posesin definitiva

Comienza con el decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son mayores que las de
ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a los herederos presuntos pleno
derecho de goce y disposicin de los bienes del ausente, como si en realidad hubiera muerto.
El decreto de posesin definitiva debe inscribirse en el Registro Conservatorio (Art.
52 N4 Reglamento del Registro CBR) que corresponda al ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, es decir, el del lugar en que se decret la
muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros.
Procedencia
1. La regla general esta contenida en el Art. 82, segn el cual el juez conceder la
posesin definitiva en lugar de la provisoria cumplidos diez aos desde las
ltimas noticias, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviese a la
expiracin de los diez aos.
2. Excepcionalmente, el juez conceder de inmediato el decreto de posesin
definitiva cuando:
a) Cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se probare
que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Art.
80 p.1.
b) Inmediatamente despus de transcurridos cinco aos desde la fecha de la
guerra o peligro semejante en que se encontraba la persona desaparecida,
sin saber mas de su existencia. Art.81 N7.

88

c) Despus de seis meses de la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron

de la nave o aeronave reputada perdida y en las cuales se encontraba la
persona desaparecida. Art.81 N8.
d) En los casos de sismos y catstrofes. Transcurrido un ao de un sismo
catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera podr pedir la
declaracin de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas
poblaciones o regiones. El juez en este caso fijar como da presuntivo de la
muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural y conceder
inmediatamente la posesin definitiva, pero ser de rigor or al Defensor
de Ausentes. Art. 81 N9.

Personas que pueden pedir el decreto de posesin definitiva

Los autores se desprenden del Art. 91. Pueden pedirla:
a) Fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos fiduciariamente por el
desaparecido.
b)

Los legatarios.

c)

En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte del

desaparecido.

Efectos del decreto de posesin definitiva

a) Disolucin del matrimonio. Conforme al artculo 38 de la LMC, se disuelve el
matrimonio transcurridos cinco aos desde las ltimas noticias probndose que
han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Adems,
transcurridos que sean quince aos desde las ltimas noticias, cualquiera fuere
la edad del desaparecido a la expiracin de dichos quince aos, si viviere.
b) Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la
muerte del desaparecido podrn hacerlos valer como en el caso de la verdadera
muerte. As, el legatario puede reclamar la cosa legada, el nudo propietario la cosa que
usufructuaba el desaparecido, etc. Art. 91.
c) Apertura de la sucesin. Se abre la sucesin del desaparecido, en el caso que no
hubiere precedido posesin provisoria de los bienes. Art. 90.
d) Se produce la cancelacin de las cauciones y cesacin de restricciones que
pesaban sobre los poseedores provisorios. Art. 90 inc.1 y 2.
e) Se procede a la particin de bienes conforme a las reglas generales.

89

Prueba contraria a la presuncin de muerte. Art. 92.

En conformidad al articulo 92, se aplican a esta materia las normas generales sobre
presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba, quien reclama un derecho para
cuya existencia se requiere que el desaparecido haya muerto en fecha distinta a
la fijada como da presuntivo de la muerte, deber probarlo.

Rescisin del decreto de posesin definitiva

El art. 93 se refiere a esto, sealando que podr rescindirse a favor:
a) del desaparecido si reapareciere, o,
b) de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o,
c) de su cnyuge por matrimonio contrado en la misma poca.
El CC habla aqu de rescisin, lo que no es correcto pues tal terminologa es propia
de la nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario que anule el decreto,
y en realidad lo que el legislador establece como causales de la accin no son vicios sino
hechos que tienen la virtud de hacer caer las consecuencias derivadas de una
presuncin que es contraria a la realidad. Lo que el art.93 seala es, simplemente, que
los efectos del decreto de posesin definitiva cesan en beneficio de las personas que se
expresan. Por ello se dice que lo correcto seria hablar de revocacin, ya que el decreto se
deja sin efecto.

Casos en que tiene lugar la rescisin del decreto de posesin definitiva

a) Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido.
b) Si se tuvieren noticias exactas de su muerte real.
c) Si reapareciere.

Personas en favor de las cuales puede rescindirse. Art. 93.

a) En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que estn en juego.
b) En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Concordando esta
norma con el 1182, resulta que deben excluirse los ascendientes, sera necesario nacer
de nuevo.
c) En favor del cnyuge por matrimonio contrado en la poca del
desaparecimiento. Se trata de una persona con la que el desaparecido contrajo
matrimonio durante la poca de su ausencia, porque sus derechos, sin duda, no fueron
considerados en el decreto.

90

Tiempo para pedir la rescisin. Art.94.

El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o en que haga
constar su existencia. Art. 94 N1.
Las dems personas no pueden pedirlo sino dentro de los respectivos plazos de prescripcin,
contados desde la fecha de la verdadera muerte. Art. 94 N2.
Efectos y caractersticas de la rescisin
El beneficio de la rescisin aprovecha solamente las personas que por sentencia judicial la
obtuvieron. Art. 94 N3.
Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones,
hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente sobre ellos. Art. 94 N4.
Para toda restitucin los poseedores sern considerados como de buena fe, a menos de
prueba contraria. Art. 94 N5. Esto significa que:
Pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que deban responder, a menos
que se les pruebe dolo, ya que la ley les permite a los poseedores definitivos gozar de los
bienes como dueos.
No deben devolver el precio que hubieren percibido por la enajenacin de los bienes.
Tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y tiles conforme a las normas de la
prestaciones mutuas.
No tienen obligacin de restituir los frutos.
Cabe sealar a este respecto la presuncin de mala fe del Art. 94 N6, consistente en haber
sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su existencia.
La sentencia que rescinde la declaracin de muerte presunta debe anotarse como
subinscripcin, al margen de la partida que corresponda. De lo contrario, no puede hacerse
valer en juicio.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
La personalidad es la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y obligaciones.
Los atributos de la personalidad son propiedades o caractersticas inherentes a toda
persona y que siempre la acompaan, importando una serie de ventajas y
prerrogativas, como tambin un cmulo de deberes, molestias y obligaciones.

91

Terminolgicamente se les conoce tambin con la denominacin de derechos

personalsimos, bienes extrapatrimoniales, bienes de la persona e, incluso, derechos
humanos.
Por lo anterior, se dice que estn en un nivel superior a la consagracin legal, son
irrenunciables e intransferibles.
Cuales son estos atributos
Si bien son varios, slo estudiaremos aquellos que tienen una reglamentacin mas precisa:
- Capacidad de goce
- Nacionalidad.
- Nombre.
- Estado civil.
- Domicilio.
- Patrimonio.
Si bien estos atributos corresponden tanto a la persona natural como a la jurdica, el estado
civil, por su naturaleza, es ajeno a estas ltimas.

1. CAPACIDAD DE GOCE.
En general, la capacidad es la aptitud de toda persona para adquirir derechos,
ejercerlos y contraer obligaciones por si slo, sin el ministerio o autorizacin de
otro.
Esta concepcin contiene los dos tipos de capacidad, la de goce, que dice relacin con la
adquisicin de los derechos, y la de ejercicio, que dice relacin con el ejercicio de los
derechos sin el ministerio de persona o autoridad alguna.
Slo es atributo de la personalidad la capacidad de goce. Esta capacidad se
confunde con la personalidad en si misma, pues es inherente a toda persona la
aptitud para adquirir todo tipo de derechos. No hay persona sin capacidad de
goce. As por lo dems lo ha resuelto nuestra jurisprudencia (RDJ, Tomo XXII, Secc. 1,
pg. 538).
Por lo anteriormente expuesto, no existen seres humanos desprovistos de la
capacidad de goce. Privar a un ser humano de la capacidad de adquirir los
derechos sera despojarlo de su calidad de persona.
Es por ello que se dice que no hay incapacidades generales de goce generales, pese
a que puede haber incapacidades de goce particulares, que implican que
determinados derechos no pueden ser adquiridos por determinadas personas. Es
el caso de las indignidades para suceder, pues quien atenta contra otro no puede
convertirse en su heredero. 968 y sgtes.

92

La capacidad de ejercicio no es atributo de la personalidad. Art. 1446 y 1447. Las

personas absoluta o relativamente incapaces slo adquieren derechos, pero no
pueden ejercerlos. Los absolutamente incapaces slo pueden actuar a travs de sus
representantes legales, en cambio los relativamente incapaces pueden, adems,
actuar por medio de su representante legal o personalmente autorizado por l.

2.

NACIONALIDAD.

Concepto
La nacionalidad es un vnculo jurdico que une a una persona con un Estado
determinado.
Reglamentacin
En si, esta materia corresponde al derecho pblico. Nuestro C. Civil no lo reglamenta,
pero contiene normas relativas a la nacionalidad. Deja entregada esta materia a la
Constitucin Poltica del Estado (Art.56 C. Civil). Esto se estudia en Derecho
Constitucional.
De la nacionalidad derivan una serie de derechos y obligaciones sealadas en los
arts.22 y 23 de la Constitucin. Se trata de deberes y obligaciones recprocos.

Nacionalidad y ciudadana
No deben confundirse. La ciudadana habilita para ejercer los derechos polticos y,
especialmente, el derecho a sufragio.

Chilenos y extranjeros
De conformidad al Art. 55, las personas se dividen en chilenos y extranjeros. El Art.
56 agrega que son chilenos los que la Constitucin del Estado declare tales, y que
los dems son extranjeros.
A este respecto, la Constitucin seala en su art.10 quienes son chilenos, y
determina en el art.11 los casos en que la nacionalidad chilena se pierde.
Agregamos a esto que, segn el Art. 57, la ley no reconoce diferencias entre
chilenos y extranjeros.
Si bien esta es la regla general, existen varios casos en los cuales, en ciertas
leyes especiales, se hacen distinciones en razn de la nacionalidad, como por
ejemplo: arts.1012 N10, art.14 N6 LMC, art. 16 N7 LRC, entre otros.

93

3.

NOMBRE.
Concepto
Se define como la palabra o palabras que sirven legalmente para distinguir a una
persona de las dems.
Su misin es procurar la identificacin e individualizacin de las personas.

Reglamentacin
El Cdigo Civil no lo reglamenta. Su estatuto jurdico lo encontramos en la Ley de
Registro Civil, su Reglamento Orgnico que es el DFL 2128 de 1930 y la Ley
17.344 sobre cambio de nombres y apellidos.

Estructura del nombre

Se comprende de dos elementos:
a) Nombre propio, individual o de pila.
b) Nombre propiamente tal, patronmico, de familia o apellido.

a) Nombre propio, individual o de pila.

Sirve para distinguir a los individuos de una misma familia. Por regla general
se usa hacindolo preceder al apellido o nombre de familia. Es frecuente que
las personas tengan mas de un nombre individual. No existe imposicin en cuanto
a su nmero.
Persona que designa con el nombre propio a la persona
La inscripcin de nacimiento lleva el nombre que ha sealado quien requiri la
respectiva inscripcin (Art. 31 N4 LRC).
Existe plena libertad para denominar a las personas en su nombre propio?
La regla general es que pueden darse a una persona todos los nombres propios
que se quieran.
Sin embargo, la ley 17.344, de 22 de septiembre de 1970, agreg dos incisos al
artculo 31 de la LRC, estableciendo ciertas limitaciones a esta libertad, sealando
que no podr imponerse al nacido un nombre extravagante, ridculo, impropio
de personas, equvoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. En este
ltimo caso, si el Oficial del Registro Civil se opusiere a la inscripcin y el requirente
insistiere en ella, enviar los antecedentes al Juzgado de Letras competente,

94

quien resolver en el menor tiempo posible, pero con audiencia de las partes,
si el nombre propuesto est comprendido o no en la prohibicin.
Adems, la misma Ley 17.344 permite, por una sola vez, solicitar la
autorizacin para cambiar sus nombres y apellidos, o ambos a la vez, en los
casos siguientes que describe su artculo 1:
-

cuando unos u otros sean ridculos, risibles o la menoscaben moral o

materialmente;

cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de cinco aos, por

motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los
propios;

en los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre

determinada la filiacin, para agregar un apellido cuando la persona
hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se
hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.

El procedimiento se seala en el artculo 2 de la citada Ley.

b) Nombre patronmico, de familia o apellido.

Es revelador de la familia y orgenes del individuo que lo lleva. Es un nombre
comn a todas las personas que integran una familia y se transmite de
generacin en generacin.
Se halla muy ligado a la filiacin, por lo que para estudiar este tema debemos
distinguir la categora de hijo de que se trata. Previamente si, debemos indicar
que, formalmente, el nombre lo designa quien requiere la respectiva
inscripcin (Art. 31 N4 LRC). Distinguimos:
-

Hijo de filiacin matrimonial (Art. 180, los concebidos o nacidos dentro

del matrimonio; aquellos cuyos padres contraen matrimonio despus del
nacimiento; los reconocidos por los padres en el acto del matrimonio; los
reconocidos por sus padres dentro del matrimonio), tienen el apellido de
ambos padres.

Hijo de filiacin no matrimonial (Art. 180 inc. final, la de los hijos que no
estn en las situaciones antes sealadas), tienen el apellido del padre o
de la madre o de ambos, segn sea el caso.

Hijos de filiacin adoptiva (Art. 1 y 37 Ley 19.620, cuyo origen es la

adopcin), tienen el nombre de sus padres adoptivos, pues la adopcin
confiere el estado civil de hijo y extingue los vnculos de filiacin de
origen.

95

Hijos de filiacin no determinada, tendr el nombre que indique el que

requiera la inscripcin.

Sistemas de designacin del nombre

a)

Sistema espaol, al nombre de pila se le agrega el primer apellido del padre

y primer apellido de la madre.

b)

Sistema francs, es el ms generalizado, slo se agrega al nombre de pila el

apellido paterno sin alteracin alguna.

c)

Sistemas rabes y eslavos, el nombre de pila mas la referencia al nombre

del padre.

Carcter inmutable del nombre

En principio, el nombre es inmutable, o sea, no se puede cambiar. No obstante, se
puede modificar en el curso de la existencia de una persona por dos vas:
a)

Por va principal, en los casos con los requisitos y procedimientos establecidos

en la Ley 17.344 sobre cambios de nombre y apellidos.

b) Por va consecuencial o indirecta, como consecuencia de una situacin jurdica

dada, como por ejemplo en los casos de determinacin judicial de la paternidad o
maternidad del padre o de la madre, va juicio de filiacin.

Naturaleza jurdica del nombre

Existen diversas teoras sobre la naturaleza jurdica del nombre:
a) Teora de la propiedad. Sostenida por Aubry y Rau, seala que existe un
verdadero derecho de propiedad sobre el nombre. Esta es la posicin adoptada
por la jurisprudencia francesa. Se critica por varias razones:
-

La propiedad es, por regla general, enajenable y prescriptible. El nombre

no.

La propiedad es del orden patrimonial y susceptible de avaluarse

pecuniariamente. El nombre no en el campo civil.

El derecho de propiedad es exclusivo, dos personas no pueden ser dueos

de una misma cosa, lo que si sucede con el nombre.

b) Teora de la marca distintiva de filiacin. Pregonada por Colin y Capitant, estiman

que el nombre constituye una marca distintiva de filiacin; y la prueba de ello
es que se determina generalmente por ella.

96

Se critica porque esta afirmacin no siempre es verdadera, como por ejemplo el

nombre de los hijos de filiacin desconocida. Adems, su importancia excede a la
filiacin, ya que es un elemento clave del concepto de personalidad.
c) Teora del nombre institucin de polica civil. Postulada por Planiol, sostiene que
el derecho al nombre no existe, slo se trata de una regulacin administrativa
para procurar la identificacin de las personas.
d) Teora del nombre atributo de la personalidad. Sostenida por Saleilles, Perreau y
Josserand, ven en el nombre un signo distintivo y revelador de la personalidad.
Como atributo de la personalidad, tiene las siguientes caractersticas:
-

No es comerciable.

No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de

muerte.

Es inembargable e imprescriptible.

Es uno e indivisible.

Es, por regla general, inmutable.

Es inextinguible, apuntando a la posibilidad de expropiacin.

Proteccin jurdica del nombre

Encontramos las siguientes manifestaciones de su proteccin:
a) Toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido
individualizada en su respectiva inscripcin de nacimiento.
b) El artculo 214 del C. Penal sanciona el delito de usurpacin de nombre.
c) Si de la usurpacin del nombre se siguiere perjuicio, se genera responsabilidad civil, cuyos
fundamentos seran los artculos 2314 y 2329 del C. Civil.
d) El artculo 20 letra c de la Ley 19.039, sobre privilegios industriales y proteccin de los
derechos de propiedad industrial, seala que no pueden registrarse como marcas el
nombre, el seudnimo o retrato de una persona natural cualquiera, salvo consentimiento
dado por ella o por sus herederos.
e) El artculo 5 del Decreto 110 sobre concesin de personalidad jurdica a corporaciones y
fundaciones, prohibe utilizar como denominacin el nombre de una persona natural o su
seudnimo, salvo autorizacin expresa.

97

Sobrenombre, seudnimo y nombre comercial

El sobrenombre o apodo es el nombre que suele darse a una persona en razn de
sus defectos corporales o situaciones y circunstancias determinadas. Carece de valor
jurdico.
El seudnimo es el nombre supuesto que la persona se da a s misma para ocultar al
pblico su verdadero nombre. Tampoco es un derecho de la personalidad, lo que no
quiere decir que el legislador no lo ampare, como vimos anteriormente.
El nombre comercial es la denominacin bajo la cual una persona ejerce el
comercio. Tratndose de sociedades mercantiles, recibe el nombre de razn social.
No debe confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento de
comercio, que caracteriza a una universalidad de carcter mueble destinada al ejercicio de
un comercio. Por ej, el nombre del establecimiento Corte Fiel, cuya razn social es Abad,
Garca y Pons Ltda.
3. ESTADO CIVIL.
Se encuentra definido en el artculo 304, como la calidad de un individuo en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer cierta obligaciones civiles.
Como parece en realidad una definicin de capacidad, la doctrina lo define como la
posicin permanente que una persona ocupa en la sociedad, en orden a sus
relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y
obligaciones civiles.
El estudio pormenorizado de este atributo de la personalidad se efecta cuando se analiza el
Derecho de Familia.

Consecuencias del Estado Civil

a)

Da origen a derechos y obligaciones. As, por ejemplo, el estado civil de casado trae
aparejado derechos y obligaciones entre los cnyuges.

b) En muchas ocasiones, influye en la capacidad de las personas: si el individuo

cambia su estado civil, su capacidad puede modificarse. As, si la mujer se casa en
rgimen de sociedad conyugal, la administracin de sus bienes propios le corresponde al
marido.
c)

Da origen al parentesco, ya que tanto ste como el estado civil emanan de las
relaciones de familia.

Fuentes del Estado Civil

98

Las fuentes del estado civil, es decir, aquellas de donde l nace, son muy variadas y entre
estas podemos sealar las siguientes:
a) La ley. Hay ciertos casos en que la ley impone el estado civil, como por ejemplo en el
art.180, caso en el cual la voluntad de la criatura o de los padres no tienen ninguna
injerencia en la atribucin del estado civil, pues es la ley la que lo impone.
b) Hechos ajenos a la voluntad humana, como por ejemplo la muerte, que confiere al
cnyuge sobreviviente el estado civil de viudo.
c) La voluntad de las personas, como en el caso del reconocimiento o el matrimonio.

Consideraciones importantes
El estado civil es un atributo de la personalidad propio de las personas naturales,
careciendo de l las personas jurdicas.
Reviste de gran importancia para el derecho, lo que queda de manifiesto con el
establecimiento de un sistema especial probatorio, en los arts.304 y siguientes.
Adems se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es el Registro
Civil. En este registro existen libros en los que se deja constancia de los cambios mas
importantes relativos al estado civil, como son nacimientos, matrimonios, defunciones.
Se deja constancia de un modo autntico de los hechos que constituyen o
modifican el estado civil.

Caractersticas del estado civil

a) Toda persona tiene un estado civil, dado que es un atributo de la personalidad.
b) Es uno e indivisible, no se puede tener mas de un estado civil emanado de
una misma fuente, tenindose el mismo estado respecto de todos. No se puede
ser al mismo tiempo hijo de filiacin matrimonial e hijo de filiacin no matrimonial.
Del hecho de ser indivisible se deriva una consecuencia importante, cual es que las
sentencias en esta materia producen efectos respecto de todos, como una
excepcin al art.3. As lo establece el Art.315.
c) Las leyes sobre el estado civil son de orden pblico, lo que acarrea como
consecuencia que el estado civil sea:
-

Irrenunciable.

Inembargable.

Est fuera del comercio humano.

99

Imprescriptible (Art. 2498)

No se puede transigir. (Art. 2450)

b) Es permanente, no se pierde mientras no se adquiera otro estado civil.

La familia y el parentesco
En un sentido amplio, la familia es el conjunto de personas unidas por el lazo de
parentesco o de matrimonio; reposa sobre la comunidad de sangre, sobre el
matrimonio y sobre la adopcin.
El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas.
Clases de parentesco
a)

Parentesco natural o de consanguinidad, es aquel que existe entre dos

personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados (Art. 28). Doctrinariamente se le define como la
relacin de sangre que hay entre dos personas que descienden una de las
otras o de un tronco o progenitor comn.

b) Parentesco legal o por afinidad, es el que existe entre una persona que est o
ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (Art. 31 inc. 1).
Doctrinariamente se le define como la relacin que existe entre una persona que
ha conocido carnalmente a otra y los consanguneos de sta.
La lnea y el grado (Art. 27 y 31 inc. 2)
La lnea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor
comn. Puede ser:
a)

recta, que es la que forman las personas que descienden unas de otras;

b) colateral, oblicua o transversal, que es la que forman las personas que sin
descender unas de otras tienen un progenitor comn.
El grado es el nmero de generaciones que separan a los parientes.
Entre dos parientes en lnea recta, hay tantos grados como generaciones.
Para computar los grados en la lnea colateral, hay que ascender al ascendiente
comn, contando el nmero de generaciones que los separan y aadir a ese
nmero el de las generaciones que se cuentan descendiendo hasta el otro
pariente.
Parentesco de simple o de doble conjuncin
Est en el Art. 41.

100

Los cnyuges son parientes?

No. Porque el parentesco por afinidad es con los parientes consanguneos de la otra, pero
no con ella.

5. DOMICILIO
Consideraciones generales
Es importante para el derecho precisar el lugar en que un individuo determinado se
considera siempre presente, aun cuando momentneamente no se encuentre all. Ello
se relaciona principalmente con el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones.
El domicilio busca individualizar a las personas en sus relaciones jurdicas, desde un
punto de vista territorial. Su funcin no es otra que la de permitir ubicar a la persona
de una manera cierta, regular y permanente, para todos los efectos jurdicos, en un
lugar determinado del territorio de la Repblica.

Conceptos de domicilio
En el lenguaje corriente se utiliza el vocablo domicilio para designar la morada o
habitacin de una persona.
Jurdicamente se le define como el asiento legal de una persona.
Concepciones respecto del domicilio
Existen dos:
a) La Teora Clsica, que seala que el domicilio no es un lugar sino una nocin
ficticia y abstracta. Es la relacin jurdica entre una persona y un lugar, donde
aqulla se considera siempre presente para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus obligaciones.
b) La Teora del domicilio nocin concreta, la cual postula que el domicilio no es
una nocin ficticia y abstracta, sino concreta: es un lugar en que la ley supone
siempre presente a una persona para los efectos jurdicos. Admitir que es una
ficcin significa suprimirle su utilidad: Qu le importa al acreedor que sea una
abstraccin, si puede emplazar a su deudor en el lugar mismo?
Habitacin, residencia y domicilio
Habitacin es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona.
Residencia es el lugar en que una persona vive habitualmente. La residencia puede
ser la misma del domicilio.
Domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o presuntivamente, del
nimo de permanecer en ella. Divdese en poltico y civil. Art. 59.
Se distinguen dos elementos en el domicilio:
- la residencia

101

el nimo de permanecer en esa residencia.

Importancia del domicilio

a) Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe participar en la
celebracin de un matrimonio. Basta que se celebre ante el Oficial del Registro Civil de
la circunscripcin en que alguno de los contrayentes tuviere domicilio. Art.35 LRC.
b) En materia de sucesin por causa de muerte, donde es competente para conocer de
todos los trmites de la sucesin, el juez del ltimo domicilio del causante. Art. 955.
c) Para la declaracin de muerte presunta es juez competente el del ltimo domicilio
del ausente o desaparecido en Chile. Art. 81 N8.
d) Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales contenciosos es
competente el juez del domicilio del demandado; y para conocer de los asuntos no
contenciosos, el juez del domicilio del interesado. Art. 134 COT.
e) Para la determinacin del lugar en que debe hacerse el pago. El pago de una cosa
distinta a un cuerpo cierto, a falta de estipulacin, debe hacerse en el domicilio
del deudor. Art.1588 inc.2.

Importancia de la residencia
a) Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe participar en la
celebracin de un matrimonio. Basta que se celebre ante el Oficial del Registro Civil de
la circunscripcin en que alguno de los contrayentes hubiere vivido durante los
ltimos tres meses anteriores a la celebracin del matrimonio. Art.35 LRC.
b) De acuerdo al Art.68 la mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto
de las personas que no lo tuvieren en ninguna otra parte.

Clases de domicilio
a) Poltico: es relativo al territorio del Estado en general (Art. 60).
b) Civil: es relativo a una parte determinada del territorio del Estado (Art. 61).
Antes, cuando la base fundamental de la divisin territorial era el departamento, el
domicilio estaba referido especficamente a esa parte del territorio del Estado. Hoy en da,
la divisin territorial se sustenta bajo la unidad bsica de la comuna, por lo cual
la doctrina piensa que la parte del territorio que puede configurar el domicilio
civil es la comuna. Tomando en consideracin el 59 en relacin con el 61, podemos dar
un concepto de domicilio civil, la residencia en una parte determinada del territorio de la
repblica, acompaada real o presuntivamente del animo de permanecer en ella.

102

El domicilio civil se divide, a su vez, en general y especial:

-

Domicilio civil general es el que se aplica a la generalidad de los derechos

y obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil.

Domicilio civil especial es el que slo se refiere al ejercicio de ciertos

derechos o a relaciones jurdicas especialmente determinadas.

Tanto uno como otro puede ser legal o voluntario, segn si lo establece la ley o la
voluntad de las partes.

Elementos del domicilio civil

Son dos los elementos que constituyen el domicilio civil:
a) Residencia en una parte determinada del territorio del Estado, es el lugar donde
habitualmente se est radicado o de asiento con cierta permanencia.
b) nimo de permanencia en esa residencia, es la intencin de conservar la
residencia aunque temporalmente se tenga otra.
Este nimo de residencia, por ser de carcter subjetivo, no se puede probar de la
misma forma que la residencia, que es un hecho. Es por ello que este nimo no
puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelan o supongan.
Este nimo puede ser :
- Real, es el que tiene existencia cierta y efectiva, como sera el caso de una
persona que tiene en determinado lugar su residencia, su hogar, el asiento
principal de sus negocios, o ejerce su profesin o empleo all.
-

Presunto, es el que se deduce de ciertos hechos o circunstancias. Ver art.

64.

Domicilio legal
Es aquel que la ley impone a ciertas personas en razn del estado de dependencia en
que se encuentran respecto de otras, o del cargo que desempean.
El domicilio legal es un imperativo de la ley, por lo que siempre reviste el carcter de
forzoso, y, aun ms, es ficticio en algunos casos.
Slo existen los domicilios legales expresamente establecidos por la ley y, por tanto,
ellos no pueden hacerse extensivos por analoga.
En Chile, estn sujetos a domicilio legal las siguientes personas:
- Los menores.
- Los interdictos.

103

- Los criados y dependientes.

- Ciertos funcionarios.
Entre las personas sujetas a domicilio legal hay absolutamente incapaces y
relativamente incapaces. Respecto de los ltimos es posible que ellos tengan un
domicilio distinto del legal, cuando se trate del ejercicio de derechos o del
cumplimiento de obligaciones respecto de las cuales el incapaz puede actuar por si
mismo, como sucede con los derechos y obligaciones de familia, o los que
corresponden al peculio profesional de los menores adultos.
Los absolutamente incapaces no pueden tener un domicilio distinto del legal, debido
a la naturaleza de su incapacidad.
a) Domicilio de los menores.
Debemos distinguir si se trata de:
-

Hijos de filiacin determinada, sea matrimonial o no matrimonial, y de

filiacin adoptiva conforme a la Ley 19.620, siguen el domicilio del padre
que tiene la patria potestad sobre l (Art. 72)

Hijos de filiacin no determinada, siguen el domicilio de su tutor o

curador (Art. 72)

b) Domicilio de los interdictos.

Los interdictos son las personas que han sido privadas de la administracin de sus
bienes por un decreto judicial, designndoseles curador para la administracin
de los mismos. Pueden declararse en interdiccin los dementes, los sordomudos que
no pueden darse a entender por escrito y los prdigos.
Las personas que se encuentran bajo tutela o curadura van a tener el domicilio del
curador o tutor, siendo ese el caso de las personas sujetas a interdiccin (Art. 72).
c) Los criados y dependientes.
Se entiende para estos efectos por dependientes, a aquellos que estn al servicio de
otro, bajo cuyas rdenes o autoridad se desempean; y por criados, los que estn
dedicados al servicio domstico.
Los criados y dependientes tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio
estn, siempre que residan en la misma casa que ella y no tengan un domicilio
derivado de la patria potestad o guarda (Art. 73).
En consecuencia, para configurar este tipo de domicilio legal, debe cumplirse con tres
requisitos:
-

Que el criado o dependiente trabaje "habitualmente" en la casa de su

empleador y no en forma espordica.

104

Que el criado o dependiente resida en la misma casa que la persona a

quien presta sus servicios.

Que no tenga domicilio derivado de la patria potestad o la guarda.

d) Ciertos funcionarios.
Se trata de personas a las cuales la ley les fija un domicilio en atencin a
profesin que desempean. Se refiere a esta situacin el Art. 66, sin perjuicio
otras disposiciones.
Se acostumbra a establecer como caso de domicilio legal el de los jueces, pero
incurre en un error. Lo que la ley establece como obligacin para los jueces es
residencia en el lugar en que ejerza sus funciones, ms no su domicilio.
Cambio de domicilio
Para que opere se requiere:
- Residencia en otro lugar distinto al anterior.
-

la
de
se
la

Intencin de permanecer o establecerse en el lugar de la nueva

residencia.

Sobre el nimo o intencin, el legislador ha establecido presunciones que hacen

presumir o no este cambio, presunciones que son simplemente legales:
- los artculos 62 y 64 establecen presunciones que constituyen nuevo
domicilio.
-

Los artculos 63 y 65 establecen presunciones que no hacen presumir

cambio de domicilio.

Pluralidad de domicilios
Segn la Teora Clsica, cada persona no puede tener sino un domicilio, ya que
siendo una la persona uno debe ser el domicilio.
Nuestro Cdigo ha aceptado la posibilidad de que una persona tenga pluralidad de
domicilios, pues si una
persona tiene varios centros de actividad jurdica y
concurren en todos ellos los supuestos en que descansa el domicilio, no es lgico
admitir que tenga slo uno.
As lo ha consagrado en el artculo 67 del C. Civil: cuando concurran en varias
secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias
constitutivas de domicilio civil, se entender que en todas ellas lo tiene; pero si se
trata de cosas que dicen relacin especial a una de dichas secciones
exclusivamente, ella sola ser para tales casos el domicilio civil del individuo.
Dado que se trata de una situacin excepcional, corresponde probarla a la parte que la
invoque o alegue.

105

Existe pluralidad de domicilio general?

Hay autores que opinan que esto no es posible, ya que no pueden darse en dos o ms
lugares respecto de una persona, los elementos constitutivos del domicilio
( residencia y asiento principal de sus negocios).Agregan que distintas disposiciones
del C. Civil hacen referencia a un solo domicilio general, como los artculos 81 y 955.
Pese a esto, la opinin mayoritaria en la doctrina nacional es la contraria, en el sentido
de que es perfectamente posible que una persona tenga varios domicilios generales,
por lo sealado en el artculo 67.

Domicilio especial
Hemos sealado que el domicilio especial es el que se refiere al ejercicio de ciertos
derechos o relaciones jurdicas especialmente determinadas.
Puede ser:
a) Voluntario, aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos derechos y el
cumplimiento de ciertas obligaciones. Es lo que sucede con el domicilio convencional.
b) Legal, aquel que la ley impone para ciertos efectos determinados, y al que se
refiere el Art. 70. Tambin encontramos una norma especial en materia de domicilio del
fiador, en el Art. 2350.

Domicilio convencional
Es el que las partes fijan de comn acuerdo en una convencin o contrato para todos
los efectos derivados de ese contrato. Se consagra en el artculo 69 del C. Civil.
Para que opere, se requiere:
a) Aceptarse por las dos partes.
b) Debe determinarse expresamente y no fijarse vagamente
c) Debe manifestarse, ya sea en forma expresa o tcita. Nuestra jurisprudencia ha
sealado que el domicilio convencional debe ser expresamente pactado.

Ahora, aun cuando lo normal ser que la designacin se establezca en el contrato

respectivo, nada obsta a que las partes puedan fijar domicilio convencional en un
acto posterior.
Debe sealarse tambin que el domicilio especial convencional no solamente obliga a
las partes que concurrieron a la celebracin del contrato, sino que tambin a sus

106

herederos, porque ellos son los continuadores de la persona del difunto, y le suceden en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Es por ello que se seala que quien contrata
lo hace para s y para sus herederos.

Efectos del domicilio convencional

Salvo estipulacin en contrario, conforme al artculo 69, deben realizarse en l todos
los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el contrato para el cual se
estableci el domicilio especial.
Esto lleva como consecuencia, tratndose de actos judiciales, a la denominada
prrroga de competencia, por la cual los jueces del domicilio indicado en el
contrato sern los competentes para conocer de los asuntos relativos al
contrato en discusin.
Situaciones que se plantean en relacin al domicilio convencional
a) Qu ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un domicilio
convencional?. Considerando que la nulidad del contrato se extiende al domicilio
designado en l, la duda que se plantea es si debe demandarse segn el
domicilio real o el convencional:
-

para algunos, la demanda debe entablarse ante el juez competente

segn las reglas generales, haciendo caso omiso del domicilio
convencional, ya que la nulidad pugna con el cumplimiento del contrato. Sera
contradictorio que la misma parte que solicita la nulidad del contrato
se valga de una de sus clusulas para entablar su demanda.

otros sostienen que la demanda de nulidad debe entablarse ante el

tribunal competente segn el domicilio convencional, puesto que
mientras la nulidad no se declare judicialmente el contrato produce
todos sus efectos como si fuera valido, y entre tales est la fijacin de
domicilio.

b) Pueden renunciar libremente las partes al domicilio convencional? En

principio, se requerira el acuerdo de ambas partes, ya que se trata de una
estipulacin contractual. Pero, si se ha establecido en el inters particular de una
de las partes, puede renunciarlo en conformidad al artculo 12 del C. Civil.
c) Cmo se interpretan las clusulas del domicilio convencional? De acuerdo a las
normas de interpretacin de los contratos, ya que se pacta en tal clase de
instrumentos.
d) Es aplicable el domicilio convencional en el caso de los juicios universales?
Juicios universales son los que se refieren a la totalidad del patrimonio de la
persona, como por ejemplo, las quiebras, el juicio de particin. Mientras subsiste el
juicio universal, los efectos del domicilio convencional se suspenden,
recobrando su imperio una vez que ste termine y si adems subsiste el

107

respectivo contrato. Lo anterior, porque los juicios universales estn establecidos en

beneficio del inters general.

6. PATRIMONIO.
Concepto
Etimolgicamente, proviene del vocablo latino patrimonium, que significa lo que se
hereda de los padres.
Jurdicamente se le define tradicionalmente como el conjunto de derechos y
obligaciones de una persona valuables en dinero.
No slo entran los derechos, los bienes y los crditos, sino tambin las deudas.
No entran aquellos derechos que no pueden apreciarse pecuniariamente, como los
denominados derechos polticos, los derechos de la personalidad (vida, honor), los
derechos de familia, que tambin se denominan por ello extrapatrimoniales.
Se dice que constituye una universalidad jurdica o de derecho, pues rene una
serie de relaciones jurdicas activas y pasivas reunidas por la pertenencia a un
mismo sujeto.

Teoras sobre el patrimonio

Distinguimos las siguientes teoras:
a) Teora clsica del patrimonio.
b) Teora objetiva del patrimonio fin o de afectacin.

Teora clsica del patrimonio

Esta teora se debe principalmente a la labor de dos autores franceses cuales son Aubry y
Rau.
Segn la Teora Clsica, el patrimonio est compuesto de relaciones activas y pasivas,
es decir, de derechos y obligaciones o deudas susceptibles de valoracin
econmica. Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten
valuacin en dinero, denominados extrapatrimoniales.
As concebido, sera una emanacin de la personalidad, entendiendo por tal a la idea de la
persona misma del hombre en sus relaciones con los bienes que le pertenecen. Es por ello
que la teora clsica ms que concebir al patrimonio como un conjunto de derechos y
obligaciones lo mira como la aptitud para adquirir esos derechos y obligaciones.

108

Del principio que liga al patrimonio con la personalidad, derivan las caractersticas que le
atribuye al patrimonio la Teora Clsica:
a)

Toda persona, sea natural o jurdica, tiene un patrimonio.

b) Slo las personas tienen patrimonio.

c)

El patrimonio no es transferible, aunque si es transmisible por causa de

muerte por su titular.

d) Es inembargable, imprescriptible e inalienable.

e)

Una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e

indivisible con la persona misma. Esta caracterstica se conoce con el nombre de
principio de la unidad de patrimonio.

Crticas a la doctrina clsica

Esta teora ha sido fuertemente criticada, principalmente por la doctrina alemana, pues no
corresponde a la realidad. Se seala que la vinculacin que establece la doctrina clsica
entre patrimonio y personalidad es tan estrecha, tan ntima, que no es posible
distinguir entre uno y otro concepto.
Se seala que el principio de la unidad del patrimonio no se condice con la realidad,
pues hay ocasiones en que una persona aparece como titular de ms de un
patrimonio. Es efectivo que son situaciones de excepcin, pero no por ello pueden
desconocerse.

Teora objetiva del patrimonio fin o de afectacin

En base a lo dicho, la tendencia moderna que sigue la concepcin alemana, sustenta la
idea del patrimonio por afectacin.
Para esta doctrina, lo que sustenta la unidad del patrimonio no es la persona, sino el
fin que se persigue. Hay casos en que un conjunto de derechos y obligaciones
encuentra su coherencia en la comn destinacin que de ellos se hace a un fin
determinado.
Para esta teora el patrimonio es un conjunto de bienes afectos a un fin determinado,
de tal forma que cada vez que nos encontremos ante un conjunto de bienes determinados,
afectos a un fin tambin determinado, estaremos ante un patrimonio.
De esto se desprenden la siguientes consecuencias:
-

Una persona puede tener varios patrimonios.

Como la afectacin a determinado fin justifica la existencia y razn de ser del

patrimonio, pueden existir patrimonios sin titulares.

109

El patrimonio es distinto a la personalidad.

Qu sucede en Chile
En el CC chileno no hay una reglamentacin orgnica del patrimonio, sino que hay
varias normas dispersas que hacen referencia a l. Por ej, artculos 85 inc. 2, 347,
534, 1170.
Del anlisis de estas disposiciones no se desprende claramente cual es la doctrina
que sigue nuestra legislacin. Segn algunos autores, pareciera que nuestra legislacin
no se cie completamente a la doctrina clsica, puesto que existen disposiciones de las
que pareciera desprenderse que no se respeta el principio de la unidad e indivisibilidad del
patrimonio. As:
A) Art.1247, establece el beneficio de inventario, el cual hara una distincin
entre el patrimonio del difunto y el de los herederos.
B) Art.1378, establece el beneficio de separacin, en el que se apreciara el mismo
fenmeno anterior.
De todas estas situaciones podra concluirse que una persona puede ser titular de dos
patrimonios, lo cual no coincide con los postulados bsicos de la doctrina clsica.

Patrimonios separados y patrimonios autnomos

Se dice que hay patrimonios separados cuando dos o ms ncleos patrimoniales,
independientes entre s, tienen por titular a un mismo sujeto. Son creados por ley. Ej,
el hijo menor adulto sujeto a patria potestad, tiene un patrimonio general que le
administra su padre y puede tener su peculio profesional o industrial, que se forma por los
bienes adquiridos por el hijo con su trabajo, y cuyo goce y administracin pertenece a l (Art.
250 N1, 251); el beneficio de separacin y de inventario.
Patrimonio autnomo es aqul que transitoriamente carece de sujeto. Ej, la herencia
yacente, que es aquella que est esperando que sea aceptada.

Importancia del patrimonio

a) Explica el llamado derecho de prenda general (Art. 2465), derecho de los
acreedores para hacer efectivos sus crditos en todos los bienes presentes y futuros del
deudor.
b) Permite comprender la transmisin de los bienes desde el causante a sus
herederos.

110

c) En materia de autocontrato, pudiendo a la vez, una misma persona, obligar

patrimonios distintos, etc.

111

LAS PERSONAS JURDICAS

Generalidades
Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y desarrollar una serie de
actividades, hay otras que por su naturaleza y contenido no es posible que las logre una sola
persona o individuo. Esto hace imperioso que la persona tenga que unirse con otras, para
desarrollar una cierta actividad o cumplir un fin determinado.
El ingenio del ser humano, para estos efectos, ha llevado a la creacin de un ente ficticio que
le permita cumplir estas labores que individualmente no podra lograr. Estos entes ficticios
son las personas jurdicas.
Las personas jurdicas poseen bienes, son titulares de derechos, contraen obligaciones,
asumen responsabilidades y, en general, actan igual que las personas naturales.
Al ser sujetos de derechos gozan de todos los atributos de la personalidad, salvo el estado civil,
debido a su propia naturaleza.
Concepto
El Art. 545 seala que se llama persona jurdica una persona ficticia capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.
Alessandri y Somarriva le definen como todo ente abstracto que persigue fines de
utilidad colectiva y al cual, como medio de consecucin de estos, la ley les
reconoce una cierta capacidad de goce y de ejercicio.
Carlos Ducci seala que son entidades colectivas que tienen una personalidad propia
independiente de la personalidad individual de quien la conduce.

Naturaleza jurdica de la persona jurdica

Se trata de diversas teoras que buscan explicar la existencia de este tipo de personas
junto a las personas naturales. O sea, pretenden explicar la razn de que dichos
entes tengan personalidad.
Encontramos las siguientes teoras:
1. Teora de la ficcin doctrinal
Sostiene que si bien la realidad slo induce a conocer como sujetos de derechos a
los seres humanos, no puede negarse que admitir ficticiamente como personas a

112

entes configurados por la doctrina, es un hecho til y necesario para poder

establecer al titular de un derecho cuando se juntan individualidades
numerosas y mal determinadas.
As, para algunos de sus crticos, la persona jurdica sera un burdo artificio creado
intil y abusivamente por la doctrina, que debera eliminarse de la ciencia
jurdica.
Los mismos crticos esbozan bajo diversas perspectivas los ataques en contra de
la teora de la ficcin doctrinal, entre las cuales encontramos las siguientes:
a) Propiedad colectiva: Sustentada por Planiol, sostiene que la idea de persona
jurdica es una concepcin simple, superficial y falsa, que tiene por objeto
ocultar la existencia de la propiedad colectiva, que se contrapone a la
propiedad individual, llegando a afirmar Planiol que no debera hablarse de
personas jurdicas o colectivas, sino de bienes jurdicos o colectivos. As, las
personas jurdicas no existen ni an de manera ficticia.
Se le critican varios puntos:
-

Qu acontece con aquellas personas jurdicas que no son

corporaciones colectivas de individuos? En qu personas fsicas
encontramos a los titulares de estos derechos colectivos? Planiol contesta
que este tipo de entidades, como los hospitales, escuelas y fundaciones
diversas perteneceran a la totalidad de la comunidad.

Al confundir la propiedad colectiva y la personalidad jurdica, se olvida

de la naturaleza extrapatrimonial de muchos de los atributos de la
personalidad jurdica, tales como el nombre y el domicilio, que no pueden
ser considerados como pertenecientes a los miembros del grupo cuya
personalidad ha sido reconocida, pues tiene como sustento fctico al
grupo mismo.

b) Propiedad de afectacin: Sustentada por Brinz y Bekker, partiendo de un

razonamiento de que no todos los derechos y obligaciones tienen como base a
las personas naturales, sino que tambin pueden existir patrimonios que no
tengan dueo, pero afectados a un fin nico, y esta afectacin vendra a
equivaler al propietario de ellos. Por ejemplo, las fundaciones.
En este entendido, en el orden subjetivo, hay slo una categora de personas,
las personas naturales; pero en el orden objetivo hay dos clases de
patrimonio: los que pertenecen a una persona determinada y los que no
pertenecen a una persona determinada pero estn afectos a un fin
determinado. Ms, esa afectacin no implica el nacimiento de un nuevo
sujeto de derecho ni constituye una clase de persona.
Se le critica porque se confunde con la teora de la propiedad colectiva,
pareciendo ms bien un juego de palabras, pues se rehsa a ver un sujeto
de derecho en el establecimiento del respectivo grupo pero s lo ve
tratndose del patrimonio del mismo.

113

c) Teora individualista o del sujeto colectivo: Se basa en las ideas de Ihering

expuestas en su obra Espritu del Derecho Romano. Segn esta teora, slo el
hombre puede ser sujeto de derecho, ya que ste existe en provecho de
aqul. As, los verdaderos sujetos de derecho no son las personas jurdicas
sino los destinatarios de los derechos colectivos, como los beneficiados por una
fundacin.
De esta manera, la persona jurdica no sera ms que una forma mediante la
cual los miembros de ella manifiestan sus relaciones jurdicas al mundo
exterior, forma que no tiene ninguna importancia para las relaciones
jurdicas de sus miembros, ya que ha sido creada por un fin eminentemente
prctico.
Se le critica porque no puede explicar la situacin de las persona jurdicas
sin destinatarios o establecidas a favor de la humanidad sin distincin.
2. Teora de la ficcin legal.
Se trata de la teora acogida en Chile, sustentada por Savigny, segn el cual las
personas jurdicas son entes creados artificialmente por la ley, capaces de tener
un patrimonio.
El legislador, fundado en razones de inters general, finge la existencia de estas
personas, hacindolas jugar un papel anlogo al de las personas humanas.
Se le critica por la circunstancia que slo la ley puede permitir el establecimiento
de las personas jurdicas, siendo que existen personas de tal clase que no
toman la personalidad del Estado, como el Estado mismo.
Esta es la teora de nuestro Cdigo Civil, que se desprende del artculo 545 como de la
historia de la ley: en el Proyecto de 1853, se dan como antecedentes a este punto los
comentarios de Pothier y Savigny.
3. Teoras de la realidad.
Encontramos las siguientes variantes:
a) Teora de la personalidad jurdica realidad tcnica: segn esta posicin
doctrinaria, no existe ninguna imposibilidad en concebir derechos que no
pertenezcan a otros seres que no sean individuos humanos. Incluso, la propia
naturaleza de las cosas impone esta concepcin. Por ejemplo, no se puede
concebir sin derechos propios al Estado.
Pero esta realidad es puramente tcnica, pues aparece como la traduccin ms
simple y ms lgica de fenmenos jurdicos indiscutibles, tales como que
existan derechos que no pertenezcan a seres humanos.
b) Teora de la realidad objetiva: sostiene que las personas jurdicas presentan los
mismos caracteres objetivos que las personas naturales y responden a su
misma definicin filosfica. La vida de la persona jurdica es tan independiente a la

114

vida de sus miembros como la vida de la persona humana es tan independiente de cada
una de sus clulas.
Los ms conservadores de esta corriente, sostienen que las agrupaciones
personificadas tienen una voluntad propia distinta de la de sus miembros, lo
que basta para sustentar su personalidad.

4. Teora de la institucin.
Esta corriente es una teora general del derecho, cuyos mximos exponentes son
Hauriou y Renard. La institucin es una idea de obra o de empresa que se realiza
y dura jurdicamente en un medio social; para su realizacin se organiza un
poder que le procura rganos. Entre los miembros y la idea hay manifestaciones
de comunin dirigidas por los rganos del poder.
Considera a la persona jurdica como una asociacin o institucin formada para la
consecucin de un fin y reconocida por el ordenamiento jurdica como sujeto de
derechos.
Segn esta teora, existen dos sujetos de derechos, la persona natural y la
institucin.
Como institucin tienen varios elementos:
a) Ncleo social, dos o ms personas.
b) El ncleo se organiza dentro del orden jurdico, pero no es el orden que emana
del derecho, sino que del orden que emana de los tres grandes principios:
justicia, razn y derecho.
c) Idea directriz del bien comn.
d) Estructura interna autoritaria.
e) La autoridad se ejerce a travs de los rganos institucionales.
Frente a todo esto, Renard seala que la institucin es una realidad social, una
ordenacin de medios a un fin, una realidad objetiva con individualidad propia. El
todo no es igual a la suma de las partes. El Estado no las crea, slo reconoce su
existencia y las reglamenta.

5. Teora normativa de Kelsen.

Segn Kelsen, la personalidad en sentido jurdico, trtese del individuo o del
grupo, no es una realidad o un hecho, sino una categora jurdica, un producto
del derecho.
El mundo del derecho es un mundo normativo, un mundo de mandatos y
rdenes, y la circunstancia de ser destinatario de la norma constituye a ese

115

alguien en sujeto de derecho y, en consecuencia, persona, no importando que

ella sea un individuo o colectividad: lo que cuenta es que funciona como
trmino final en la imputacin de la norma.
Existen ms teoras, pero las sealadas son las ms relevantes.
Clasificacin de las personas jurdicas
Por su funcin, distinguimos a las personas jurdicas de derecho pblico y las de
derecho privado.
Personas jurdicas de derecho pblico, son las referidas en el artculo 547 inc. 2 del C.
Civil, que indica que tienen tal carcter la nacin, el fisco, las municipalidades, las
iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos
del erario. Estas personas no se reglamentan por las normas del CC, sino que por su
reglamentacin especial.
Las personas jurdicas de derecho privado se dividen en:
a) aquellas que persiguen el lucro de sus asociados, o sociedades, reglamentadas en
los artculos 2053 y siguientes del C. Civil.
b) Las que no tienen por objeto tal lucro, que son las corporaciones o fundaciones,
tratadas en los artculos 545 y siguientes del C. Civil.
Tambin encontramos a personas jurdicas intermedias, que son aquellas que no estn
claramente en ninguno de los campos entes mencionados, sino que es una situacin
intermedia, participando de caractersticas de ambos tipos de personas jurdicas. Ej,
sindicatos, asociaciones gremiales, cooperativas.
Diferencias entre las de derecho pblico y privado
Nuestra jurisprudencia ha tomado en cuenta los siguientes factores para diferenciar unas de
otras:
1.

En cuanto a la iniciativa de creacin de la persona jurdica. La de derecho

privado se forma por iniciativa de los particulares, mientras la de derecho pblico se
inicia por resolucin de las autoridades constituidas.

2.

Potestades pblicas. Las de derecho pblico estn dotada de potestad

publica, lo cual le permite dictar normas de carcter general y obligatorio,
mientras la de derecho privado carece de esta facultad, alcanzando las normas que
dicta slo a sus integrantes.

3.

En cuanto a los fines que persiguen. Las de derecho pblico persiguen fines
de inters general, mientras las de derecho privado persiguen los fines que interesan
a sus asociados o creadores, que son fines personales y de carcter particular.

4.

En cuanto al origen de los recursos. Las de derecho pblico obtiene sus

recursos del Estado, mientras la de derecho privado los obtienen de los aportes que
hacen quienes integran la persona jurdica.

116

Reglamentacin de las personas jurdicas de derecho pblico

El anlisis del Art.547 nos hace formular algunas observaciones: las normas del ttulo
XXXIII del libro I del CC, relativas a la organizacin, administracin y funcionamiento de las
fundaciones y corporaciones de derecho privado, no se aplican a las personas jurdicas de
derecho publico, porque ellas se rigen, en cuanto a sus rganos administrativos y
funcionarios, por leyes y reglamentos especiales.
Esto no significa que se excluya a estas personas jurdicas de las normas del CC en
cuanto ellas sean aplicables en relacin al acto que realicen. As por ejemplo, segn el
Art. 2497, las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente, en favor y en contra del
estado, de las iglesias, las municipalidades y establecimientos y corporaciones nacionales, y de
los individuos que tienen libre administracin de sus bienes.

PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO

Son personas jurdicas de derecho privado las siguientes:
1. Las que persiguen el lucro de sus asociados, denominadas sociedades industriales,
definidas en el artculo 2053 del C. Civil.
Las normas relativas a su organizacin, establecimiento, estructura, etc., se encuentran en
otros ttulos del Cd. Civil y en el de Comercio y Leyes Especiales.
Distinguimos las siguientes clases:
a) Sociedades Comerciales y civiles (artculo 2059):
-

Comerciales: son sociedades comerciales las que se forman para

negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son
sociedades civiles.

Civiles: las que no son comerciales.

b) Sociedades de personas y de capital:

-

Sociedades de personas, son aquellas en que el elemento fundamental es la

consideracin de la persona de los socios. Es un contrato intuito personae. Son
tales la sociedad colectiva y la de responsabilidad limitada.

Sociedades de capital, son aquellas que tienen por objeto la reunin de una
cantidad de dinero importante, para desarrollar alguna actividad que requiera de
fuertes inversiones, como un banco. La tpica es la sociedad annima.

2. Las que no tiene por objeto el lucro. Estas se dividen en corporaciones y

fundaciones de beneficencia pblica (art. 545 inc. 2). Ntese que nuestro Cdigo
cuando habla de corporacin se refiere slo a asociaciones que no persiguen lucro para sus
asociados.

117

A estas personas jurdicas se les aplican, en cuanto a su organizacin y atribuciones, las

normas del CC de los arts.545 y sgtes., adems de las contenidas en el
reglamento sobre concesin de la personalidad jurdica a corporaciones y
fundaciones, Decreto Supremo N110 de 1979, del Ministerio de Justicia. Estas
sern el motivo de nuestro estudio, ya que las con fines de lucro se estudian a propsito de
los contratos (prximo ao) y en Derecho Comercial.
Fin de lucro
Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la determinacin de que debe
entenderse por fin de lucro.
Se estima que no pueden ampararse en las normas del CC las entidades que persiguen
fines de lucro, sea directo o indirecto, que se relacionen con ganancias o provechos
pecuniarios. Las normas del titulo XXXIII slo seran aplicables a las entidades que
persiguen fines ideales, morales o de beneficencia.

Corporaciones y fundaciones
La corporacin es la unin estable de una pluralidad de personas que persiguen fines
ideales y no lucrativos.
La fundacin es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien pblico y no
lucrativo.
Presentan las siguientes diferencias:
1.

En las corporaciones, el elemento bsico es el conjunto de personas que busca un

fin comn; por ello es que las corporaciones tienen asociados.

En cambio, en las fundaciones hay un conjunto de bienes afectos a la realizacin

de un fin de bien comn; aqu hay destinatarios.
2. Las corporaciones se gobiernan a s mismas, a travs de la voluntad que le es
propia y que manifiestan sus miembros.
Las fundaciones se dirigen por una norma exterior, cual es la voluntad que fije el
fundador.
3. En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen los
miembros.
En las fundaciones, en principio, el patrimonio estar formado por aquel que afecta
el fundador al fin perseguido.
4. Las corporaciones cumplen un fin propio.
Las fundaciones uno ajeno, que es aqul que determina el fundador.
Constitucin de estas personas jurdicas
Dos elementos intervienen en la constitucin de estas personas jurdicas:

118

1. El elemento personal, en las corporaciones, y la voluntad del fundador, en las

fundaciones; y,
2. La autorizacin del poder pblico.

1. Elemento personal en las corporaciones.

El soporte humano de la corporacin es el conjunto de personas que la forman. No
est ligada para nada a la identidad de las personas que lo forman, ya que es
independiente de cada uno de sus miembros, a tal punto que pueden cambiarse todos. Es
ms, se ha sostenido que una vez constituida no se extingue por el
desaparecimiento de sus miembros, an cuando estos queden reducidos a uno
solo.
El legislador no fija un nmero mximo o mnimo de personas necesario para
formar una corporacin, de modo que bastarn dos. Sin embargo, el espritu del
legislador, expresado en el Art. 560, nos indica que las corporaciones deben tener
el numero de miembros necesario parar hacer posible el fin de la misma.
Las personas que se proponen constituir la corporacin deben unirse y ligarse
entre s. Ello lo hacen a travs del denominado Acto Constitutivo de la corporacin,
que es el que crea el vnculo de unin entre sus componentes.

Este instrumento, segn el artculo 2 del Reglamento, debe contener:

a) El acta de constitucin.
b) Los estatutos por los cuales se va a regir la corporacin, con los
requisitos que dispone el Art. 4 del Reglamento.
c) El poder que se confiere a la persona que debe reducir a escritura
pblica dicha acta, como tambin para trmites de aprobacin de los
estatutos y aceptar las modificaciones que proponga el Presidente de la
Repblica.
No hay impedimento alguno para que el acto constitutivo conste lisa y llanamente en
escritura pblica.
Para facilitar el trmite de obtencin de la personalidad jurdica, el Ministerio de Justicia
ha elaborado un estatuto tipo para las corporaciones, bastando con llenar los
espacios en blanco del mismo, firmarlo, y proceder a su protocolizacin.
Naturaleza jurdica del acto constitutivo

119

Para algunos es un contrato, pues sera un acto jurdico bilateral que crea
obligaciones.
Otros, sin embargo, lo califican de acto colectivo, ya que se trata de una serie de
declaraciones voluntarias dirigidas hacia un mismo fin.

2. Voluntad del fundador en las fundaciones.

La voluntad del fundador se manifiesta a travs del acto fundacional, que es el acto en
que el fundador ordena el establecimiento de una organizacin para el
cumplimiento de fines determinados.
En la actualidad se estima que el acto fundacional es un acto jurdico unilateral, el
cual para producir sus efectos no necesita ser notificado a ninguna persona, como
tampoco requiere de aceptacin.
En todo caso, debe contener los requisitos del Artculo 31 del Reglamento.
Es revocable el acto de fundacin?
Si bien no produce efectos mientras el Estado no le otorgue aprobacin, el acto
fundacional es en s un acto jurdico perfecto. Pero es libremente revocable
mientras no haya tenido lugar el reconocimiento estatal.
El acto de dotacin
Normalmente esta contenido en el acto fundacional. Es aquel acto por el cual el
fundador asigna su patrimonio al ente que crea.
Este acto de dotacin puede revestir la forma de un acto entre vivos o de una
disposicin testamentaria, siendo a ttulo gratuito. En todo caso debe constar por
escrito y ello para los efectos de la tramitacin de la personalidad jurdica, la cual
supone necesariamente la constancia del acto de dotacin.
Se presenta el problema en relacin con la asignacin por causa de muerte para el
establecimiento de la fundacin, ya que uno de los requisitos de la sucesin por
causa de muerte es que la persona a quien se deja la asignacin tenga
existencia, y aqu se estara dejando una asignacin a alguien que no existe, y
que se va a formar precisamente con tal asignacin.
Sin embargo, tal problema no se presenta en nuestro derecho positivo, ya que el Art.
963 lo permite expresamente al indicar "pero si la asignacin tuviera por objeto
la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la
aprobacin legal, y obtenida sta valdr la asignacin.

120

Naturaleza jurdica del acta de dotacin

Segn los casos, ser una asignacin testamentaria o una donacin. Est ultima
sera una donacin sui generis, ya que no requerira aceptacin alguna.
Es por ello, que algunos piensan que se trata de un acto de disposicin de bienes: el
fundador dedica al servicio de un fin ciertos bienes que quedarn sustrados a
su esfera, siendo de carcter unilateral y gratuito.

3. El reconocimiento o autorizacin del poder pblico.

Se estima que la persona jurdica no puede existir sin el reconocimiento del Estado.
Para estos efectos existen varios sistemas:
a) Libre constitucin. Se reconoce personalidad al ente por el slo hecho
de su constitucin.
b) Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen
determinados requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por
un acto de autoridad, generalmente la inscripcin en un registro. Es el
sistema que se sigue en Chile respecto de las sociedades industriales.
c) Sistema de concesin. Se reconoce personalidad jurdica a los entes que,
por un acto de autoridad, son reconocidos como tales. Es el sistema que
se sigue en Chile respecto de las corporaciones y fundaciones, como aparece en
el Art.546.
Para que una entidad sea persona jurdica, en Chile, se requiere que exista una ley que
la cree, o bien, que haya sido aprobada por el Presidente de la Repblica, por
medio de un decreto supremo. Esta ltima es la forma normal de obtener personalidad
jurdica, pero nada obsta a que pueda recurrirse a la otra va, como es el caso de la Cruz
Roja, segn la ley 3.924. As se desprende del artculo 546.

LOS ESTATUTOS
Los estatutos son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la persona
jurdica se rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines. Es la ley fundamental que
regula la organizacin y funcionamiento de las personas jurdicas.
Revisten de gran importancia en el otorgamiento de la concesin de personalidad jurdica, ya
que el funcionamiento del ente se desenvuelve en base a ellos.
Los estatutos determinan:

Los rganos de la persona jurdica, es decir, aquellos a travs de los cuales ella va a
actuar y desarrollar su actividad.

121

Las facultades y obligaciones de los rganos y de los miembros de la entidad.

Fijacin de la esfera de competencia de la persona jurdica.

El fin y el objeto de la misma.

Naturaleza jurdica de los estatutos

En las corporaciones, se sostuvo por mucho tiempo que los estatutos de ella participaban de
la naturaleza jurdica de los contratos. Pero se observ que para modificarlos no se requera la
voluntad de todos sus miembros, por lo que luego se le consider un acto colectivo, segn el
cual los estatutos son el cuerpo de la expresin de una voluntad colectiva, y no individual de
cada miembro.
En las fundaciones, se trata de un acto jurdico unilateral.

Aprobacin de los estatutos en las corporaciones

Es parte integrante del acto de aprobacin del poder pblico: ser sometidos a la
aprobacin del Presidente de la Repblica, que se la conceder si no tuvieren nada
contrario al orden pblico, a las leyes o a las buenas costumbres (Art. 548 inc. 1).
El Art.548 se refiere a esta materia, planteando una duda al iniciarse sealando que "las
ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas
mismas...". En este sentido hay quienes piensan que hay dos clases de estatutos:
- Aquellos formados por la autoridad.
- Aquellos formados por la propia persona jurdica.
Segn esta postura, slo requerirn de la aprobacin del Presidente de la Repblica los
segundos, no requiriendo tal autorizacin los formados por el Ejecutivo.
Se vislumbra inmediatamente un error, pues el ejecutivo no interviene en la formacin
de los estatutos, sino que lo nico que hace es aprobarlos.
En realidad el Art.548 slo est contraponiendo los estatutos de toda persona jurdica a
aquellos que corresponden a una persona jurdica establecida por ley, y que por
consiguiente no estuvieron sujetos a la aprobacin del Presidente de la Repblica.
En todo caso, en el examen de los estatutos, organismos dependientes del Presidente de la
Repblica y el Consejo de Defensa del Estado, debern revisar y comprobar que los
estatutos contengan todas las normas necesarias para el funcionamiento de la
corporacin, as como tambin que no contengan nada contrario a la ley, el orden
pblico y las buenas costumbres.

122

Aprobacin de los estatutos en las fundaciones

Tratndose de las fundaciones la situacin es diferente, porque de acuerdo al Art.562, el
Presidente de la Repblica podra intervenir en la elaboracin de los estatutos,
cuando el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o lo hubiere
hecho en forma incompleta.
El CC no tiene norma alguna que exija la aprobacin de los estatutos de la fundacin
por parte del Presidente, pero tal exigencia se contempla en el DS 110, en sus arts.1
y 3.

Recursos en contra de los estatutos

El Art. 548 inc. 2 dispone que todos aquellos a quienes los estatutos de la
corporacin irrogaren perjuicio, podrn recurrir al Presidente, para que en lo que
perjudicaren a terceros se corrijan; y an despus de aprobados les quedar
expedito su recurso a la justicia contra toda lesin o perjuicio que de la aplicacin de
dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles.
Si bien el art.548 inc.2, al referirse a este punto, slo menciona a las corporaciones, se
entiende que se hace extensivo a las fundaciones, dado que se cautelan los mismos
principios.
Contenido de los estatutos
Por regla general, los estatutos contemplarn todos los aspectos de inters para el
funcionamiento de la persona jurdica. Pero puede suceder que no se haya previsto la
forma de solucionar una cuestin determinada. En tal caso, los miembros del ente
pueden tomar una decisin al respecto, considerando la conveniencia colectiva.
De esta manera, ante el silencio de los estatutos, el grupo puede tomar ciertas
decisiones sobre alguna situacin no prevista, pero que se justifica por la necesidad
de resguardar el inters colectivo. A estas decisiones que el grupo est llamado a
adoptar ante el silencio de los estatutos, reciben en la jurisprudencia y doctrina
francesa el nombre de "injoctions". Ellas obligan como las clusulas del estatuto.
1.

En las corporaciones. Art. 4 Reglamento.

a) Indicacin precisa del nombre y domicilio de la entidad. (N1)
No se conceder personalidad jurdica al ente que lleve el nombre de
una persona natural o su seudnimo, a menos que esa persona o sus
herederos consientan expresamente en ello, en instrumento privado autorizado
ante notario o cuando han transcurrido 20 aos de la muerte de dicha
persona. Tampoco se conceder personalidad a aquel ente que pretenda
adoptar un nombre igual o similar al de otra corporacin existente en la
misma provincia.

123

Lo anterior no regir para el Cuerpo de Bomberos, Club de Leones y Club

de Rotarios que se organicen en el pas (Art. 5 Reglamento).
b) Los fines que se propone la corporacin, y los medios econmicos de
que se dispondr para su realizacin. (N2)
c) Las categoras de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de
incorporacin y la forma y motivo de su exclusin. (N3), y
d) Los rganos de administracin, ejecucin y control, las atribuciones de
ellos y el nmero de miembros que los componen. (N4)

2.

En las fundaciones. Art. 31 Reglamento.

a) Nombre, domicilio y duracin de la entidad.
b) Indicacin de los fines a los que est destinada.
c) Bienes que forman su patrimonio.
d) Las disposiciones que establezcan quienes forman y sern integrados
sus rganos de administracin.
e) Las atribuciones que correspondan a los mismos, y
f) Las disposiciones relativas a su reforma y extincin, indicndose la
institucin a la cual pasarn los bienes en este ltimo evento.

Modificacin de los estatutos

1. En las corporaciones.
Se requiere del acuerdo adoptada por una Asamblea General Extraordinaria, citada
especialmente para tal efecto (Art. 16 inc. final Reglamento).
El acuerdo de modificacin de los estatutos debe adoptarse por los dos tercios de los
asistentes a la asamblea extraordinaria, (Art. 18 Reglamento), con las
formalidades indicadas en el artculo 24 del Reglamento.
La aprobacin de la reforma debe someterse a la misma tramitacin que la
aprobacin de los estatutos en s (Art. 24 Reglamento).
2. En las fundaciones.
Tratndose de la modificacin de los estatutos de una fundacin, debe estarse a lo
dispuesto sobre este punto por el fundador.

124

Si ste nada dijo, se entiende que manifest su voluntad en forma incompleta, por
lo que su omisin deber ser suplida por el Presidente de la Repblica. Art. 562.
En la prctica, el Directorio de la fundacin somete un proyecto de reforma a la
decisin del Presidente de la Repblica.

Procedimiento de obtencin de personalidad jurdica

Se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el Reglamento, en el que
distinguimos:
1.

La solicitud. Toda peticin en esta materia se dirige al Presidente de la Repblica por

intermedio del Ministerio de Justicia o del SEREMI de Justicia en todas las
regiones, salvo la Metropolitana. (Art. 3 inc. 1 Reglamento).

Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin, salvo que se emplee el estatuto tipo elaborado por el Ministerio de
Justicia (Art. 3 incisos 2 y 3 Reglamento)
2. Acompaar documentos. A la solicitud se debe acompaar copia autorizada de la
escritura pblica a que debe reducirse el instrumento privado en que consta:
a) el acta de constitucin de la corporacin,
b) sus estatutos, y ,
c) el mandato que se confiere a la persona que se encarga de la reduccin a
escritura pblica como de la tramitacin de la solicitud de aprobacin
y la aceptacin de las modificaciones que el Presidente proponga
introducirles (Arts.2 y 3 del Reglamento)
Si se trata de una fundacin, a la solicitud debe acompaarse copia del instrumento
pblico en que consta el acta de fundacin, los estatutos y el poder de tramitacin
de la solicitud y aceptacin de las reformas que proponga el Presidente.
3.

Informes. Los SEREMIS de Justicia recabar todos los informes que puedan
solicitarse en la respectiva regin, elevando los antecedentes correspondientes al
Ministerio de Justicia (Art. 22 inc 1 Reglamento).

Entre dichos informes se cuenta el solicitado al Gobernador Provincial respectivo, a

fin de que informe dentro del plazo de 10 das si la corporacin cuenta con medios
econmicos suficientes para los fines que se propone (Art. 22 inc. 2
Reglamento).
El Registro Civil, a requerimiento del Ministerio de Justicia, dispone de tres das
para informar acerca de los antecedentes personales de los miembros del
Directorio (Art.8 Reglamento).
4. Decisin del Presidente de la Repblica. Este conceder la aprobacin, segn el
mrito de los antecedentes respectivos, pudiendo, en todo caso, exigir que se
introduzcan en los estatutos las modificaciones que estime convenientes, las

125

cuales al ser aceptadas tienen que ser reducidas a escritura pblica. Si ello no se
hace no se dictar el decreto supremo concediendo la personalidad jurdica.
Adems, si no se modifica en el plazo de 3 aos contados desde la comunicacin
respectiva, se proceder al archivo definitivo de los antecedentes. (Art.23 del
Reglamento).
5. Publicacin. Cumplidos los trmites anteriores, se dictar el decreto supremo que
concede la personalidad, el cual slo va a producir sus efectos desde que se practique
su publicacin en el Diario Oficial (Art. 27 Reglamento).
6. Registro. Existe un registro de personas jurdicas que llevar el Jefe del Registro
del Ministerio de Justicia o el Conservador del Archivo Nacional, los que
certifican la autenticidad de los estatutos de la persona jurdica. (Art.24 inc.
final Reglamento).

Libertad del Presidente de la Repblica para la concesin de la personalidad jurdica

Se plantea la duda acerca de si el Presidente de la Repblica puede negar o aprobar a su
arbitrio la concesin de la personalidad jurdica. Existen dos posiciones:
1. Algunos sostienen que el Presidente, cumplindose los requisitos legales, est obligado a
conceder la personalidad jurdica y a aprobar los estatutos. Se apoyan en:
a) La redaccin imperativa del Art.548 inc.1, que utiliza la expresin "se le
conceder".
b) La norma dispuesta en el art.23 del Reglamento, por la cual el Presidente
denegar o aceptar la solicitud segn el mrito de los antecedentes, de
manera que los estatutos no pueden rechazarse si no contienen nada
contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.
2. Otros sostienen que el Presidente podra a su arbitrio negar la solicitud, porque la
personalidad jurdica es una ficcin cuya existencia depende de un acto de
autoridad, la que puede concederla o no, no teniendo limites al respecto. Es ms, no
existe ningn recurso para reclamar de su resolucin.

rganos de la persona jurdica

Hemos dicho que las personas jurdicas son entes ficticios capaces de ejercer derechos y
contraer obligaciones. Entonces, el ejercicio de tales derechos y la aptitud para contraer
obligaciones tiene que ser desarrollada necesariamente por personas naturales.
Se denomina rgano a las personas naturales, o conjunto de ellas, por medio de las
cuales acta la persona jurdica. En los rganos reside la voluntad de la persona
jurdica, siendo ellos los que ejecutan tal voluntad.
1. rganos de la corporacin.

126

El nmero de rganos que tenga ella depende de sus estatutos. No obstante,

requiere al menos de los siguientes estamentos: la Asamblea y el Directorio.
a)

La Asamblea, (art. 16 y sgtes. Reglamento) que es el rgano supremo de la

persona jurdica. Se la define como la reunin de los miembros de las personas
jurdicas de tipo corporativo, regularmente convocados, y constituida en
rgano deliberante con sujecin a las normas estatutarias.
Sus funciones principales son las de nombrar el directorio, destituirlo y darle
instrucciones.
Esta asamblea puede ser, conforme al artculo 16 del Reglamento:
-

Ordinaria, aquella que se celebra en la forma y con la frecuencia que

establezcan los estatutos.

Extraordinarias, son aquellas que se celebra cada vez que las

circunstancias lo requieran. En estas slo se puede tratar y acordar las
materia indicadas en la citacin. Son de su competencia la reforma de los
estatutos y la disolucin de la persona jurdica.

b) El Directorio, (art. 10 y sgtes. Reglamento) es el rgano ejecutivo, encargado

de la administracin y direccin de la persona jurdica. Sus atribuciones
principales se sealan en el artculo 14 del Reglamento.
c) El Presidente, que es quien da cumplimiento a los acuerdos del directorio,
representando judicial y extrajudicialmente a la corporacin.
En doctrina se discute si la asamblea general es o no un rgano de la corporacin,
ya que hay quienes dicen que ella, ms que un rgano, constituye la corporacin
en si misma, puesto que en ella esta depositada la voluntad del la corporacin, y
adems es ella la que genera al resto de los rganos del ente.
Los estatutos tienen que reglamentar las atribuciones y obligaciones de cada
uno de estos rganos.
2. rganos de la fundacin.
Tratndose de la fundacin, el rgano por excelencia son los administradores. Nada
obsta, sin embargo, para que este ente, para el logro mas eficiente del fin encomendado,
pueda constituir un directorio u otros rganos para agilizar su funcionamiento y
administracin.

Facultad disciplinaria de la persona jurdica

Para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios, es indispensable que la persona
jurdica detente facultades disciplinarias sobre sus miembros, que le permita
imponer sanciones cuando estos realicen actos que sean contrarios a los fines y a la
buena marcha de la entidad.

127

A este respecto, el Art.554 seala que toda corporacin tiene sobre sus miembros el
derecho de polica correccional que los estatutos le confieren, y ejercern este
derecho en conformidad a ellos.
Las sanciones que puede imponer la persona jurdica deben compadecerse con la idea de
mantener la disciplina dentro de la entidad. Por ello no caben las penas corporales ni las
privativas de libertad.
Entre las sanciones mas graves que una corporacin puede imponer a sus miembros,
y que para tal efecto deben figurar en los estatutos, estn la expulsin, la multa y la
prdida de ciertos derechos. Existen tambin otras sanciones de carcter moral, tales
como la amonestacin, la censura y el llamado de atencin.
En todo caso, dado que los estatutos tienen fuerza obligatoria para los miembros del
ente, estos estn obligados a obedecerlos y sufrir las sanciones que al efecto se
establezcan. Arts.553 y 563.

Posibilidad de intervencin judicial por dificultades entre los rganos de la persona jurdica y
ella misma
Pueden surgir dificultades entre la corporacin o sus rganos y los miembros que la
componen: Puede la justicia ordinaria conocer de esas diferencias?
Lo que es claro es que los conflictos entre la persona jurdica y un extrao a ella
corresponde conocerlas a los tribunales ordinarios.
El problema se produce tratndose de los conflictos internos de la corporacin o
fundacin. Por ejemplo, se le pide la renuncia al Presidente del Directorio y ste decide no
renunciar, siendo posteriormente expulsado por la Asamblea. Se han dado las siguientes tesis:
1. Unos dicen que no pueden conocer los tribunales ordinarios, por cuanto stos
conocen de conflictos entre partes y no de una sola parte.
2. Otros dicen que s, porque no se trata de una relacin entre partes, sino entre
personas.
3. Una tercera posicin sostiene que debe distinguirse:
a) si se trata de las condiciones de forma del procedimiento adoptado para la
dictacin de la resolucin de la persona jurdica, tiene competencia la justicia
ordinaria.
b) Si se trata de aspectos de fondo de la resolucin adoptada, carece de
competencia la justicia ordinaria.
En nuestro derecho no hay normas claras al respecto, pero poco a poco los
tribunales se han sentido con jurisdiccin para ir conociendo de ellas.

128

Representacin y Voluntad de la persona jurdica.

Las personas jurdicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden actuar en la vida
jurdica. Pero como son creaciones abstractas, no pueden actuar por si mismas, sino
que requieren hacerlo por medio de personas naturales.
Sobre el particular, el artculo 551 dispone que las corporaciones son representadas por
las personas a quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de unas u otras,
un acuerdo de la corporacin ha conferido este carcter.
Para que la actuacin del representante obligue a la persona jurdica, es preciso que
acte en ejercicio de su cargo y dentro de sus atribuciones; en cuanto excedan de estos
lmites, lo obligan personalmente (Art. 552).
Desde el punto de vista judicial, el artculo 8 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que
el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurdica, se
entendern autorizados para litigar a nombre de ellas, no obstante cualquier
limitacin establecida en los estatutos.
En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actan por la
persona jurdica:
1. Para algunos son representantes de la persona jurdica, pues actan en lugar y a
nombre de ella. De esta manera concurriran dos voluntades y dos sujetos:
a) la voluntad de la persona jurdica
b) la voluntad del representante
2. Otros dicen que no hay representacin, y que la persona natural no acta por su
propia voluntad, sino que manifestando o exteriorizando la voluntad de la
persona jurdica.
Esa persona natural seria un rgano de la persona jurdica. Segn esta teora, los
rganos son las personas naturales en quienes reside la voluntad de la
persona jurdica, segn la ley o los estatutos.
El rgano constituira la encarnacin de la persona jurdica, de forma que los actos
del rgano sern actos de la persona jurdica, siempre que el rgano acte dentro de
sus atribuciones.

129

Manifestacin de la voluntad
La voluntad se manifiesta en la Asamblea General.
Segn el Art. 18 del Reglamento - norma que puede ser modificada por los estatutos -, las
asambleas generales deben constituirse en primera citacin por mayora absoluta de los
miembros de la corporacin, y, en segunda citacin, con los que asistan.
La voluntad de la corporacin se manifiesta en la sala o reunin legal, para lo cual la ley
exige slo la mayora de los miembros de la corporacin que tengan voto deliberativo,
para el pronunciamiento sobre un asunto determinado, y que sirve para resolverlo.
Es as, que el legislador en el Art. 550 seala que la mayora de los miembros de una
corporacin, que tengan segn sus estatutos voto deliberativo, ser considerada
como una sala o reunin legal de la corporacin. La voluntad de la mayora de la sala
es la voluntad de la corporacin.
Debe destacarse que esta norma es de carcter supletorio, pues los estatutos pueden
establecer modificaciones a ella (Art. 550 inc. final). As, pueden modificar el qurum de
constitucin de la sala y de aprobacin de los acuerdos por la misma.
Cmo se aplica el concepto anterior a las fundaciones?
Las fundaciones no tienen miembros y su voluntad es la de los fundadores. Es esa voluntad la
que deben manifestar los fundadores.
Slo en el caso que exista una pluralidad de administradores podemos aplicar el
concepto de sala o reunin legal, ya que en ese solo evento tendran efecto las normas que
reglamentan a las corporaciones, en la fundacin.

Corporaciones sin personalidad jurdica.

No son personas jurdicas las corporaciones o fundaciones que no se hayan establecido
en conformidad a la ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la
Repblica.
Como consecuencia de este principio, mientras no tenga personalidad jurdica una asociacin
no se le aplican las normas del titulo XXXIII del libro I del CC. Existe slo una comunidad
que se debe liquidar de acuerdo a las normas del CC relativas a la disolucin de las
comunidades.
Si estas personas actan como personas jurdicas se les sanciona respondiendo
solidariamente a todos y cada uno de sus miembros. Art.549 inc.final.

130

ATRIBUTOS DE LA PERSONA JURDICA

Son:
1.
2.
3.
4.
5.

Nombre.
Nacionalidad
Domicilio
Patrimonio
Capacidad

1. Nombre.
Al igual que la persona natural, la jurdica debe
individualizacin.

tener un nombre para su

En la corporacin este nombre ser determinado por los asociados, mientras que en la
fundacin se determina por el fundador.
El nombre tiene que indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los
estatutos, y debe hacer referencia a l el decreto supremo que concede la
personalidad jurdica.
Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente, sea corporacin o
fundacin.
Recordemos sobre el particular la limitacin que establece el artculo 5 del
Reglamento relativo al nombre de las corporaciones y fundaciones (esto por aplicacin del
artculo 30 del Reglamento).
2. Nacionalidad.
Se discute si las personas jurdicas tienen o no nacionalidad. La ley chilena no
contiene normas da carcter general sobre dichos entes, existiendo eso s,
disposiciones aisladas aplicables a ciertas personas jurdicas.
Las personas jurdicas de derecho pblico tienen la nacionalidad del Estado del cual
ellas emanan o del cual dependen.
Respecto a las personas jurdicas de derecho privado pueden adoptarse diversos
criterios para determinar cual es su nacionalidad, como:
a)
b)
c)
d)

La
La
La
La

de la nacionalidad de sus miembros.

del Estado que autoriz o concedi la personalidad jurdica.
del territorio en que se encuentran los bienes.
del asiento principal de sus negocios.

131

e) Otros sealan que se trata de una cuestin de hecho, en que ste se

determinar teniendo en consideracin los criterios antes sealados.
Nuestra legislacin interna nada nos dice sobre la nacionalidad. En tal caso,
procede aplicar el Cdigo de Bustamante, de acuerdo con el cual la nacionalidad de
origen de las corporaciones y fundaciones se determinar por la ley del Estado
que las autorice o apruebe.
Pero esta norma se limita a indicar cual es la legislacin aplicable para
determinarla, ms no nos indica cual es precisamente la nacionalidad de stas.
Dado que ni siquiera el Reglamento distingue entre personas jurdicas chilenas y
extranjeras (si bien el art. 34 las permite), se ha estimado que son chilenas las
personas jurdicas nacidas en Chile, es decir, aquellas que han dado
cumplimiento a las exigencias del art.546 del C. Civil.
Extraterritorialidad de las personas jurdicas
Este tema apunta a responder la siguiente interrogante: una persona jurdica tiene
existencia ms all de las fronteras del pas de su nacionalidad?.
Doctrinariamente se han dado soluciones contrapuestas:
a) Una tendencia, apoyada en la teora de la ficcin, niega la extraterritorialidad
de las personas jurdicas. Para existir en el extranjero requerira
reconocimiento del Estado extranjero, pues el reconocimiento es un acto de
soberana del Estado y no puede tener eficacia sino en los lmites de dicha
soberana.
b) Otra tendencia, ms liberal, se pronuncia en el sentido de admitir de pleno
derecho la existencia de las personas jurdicas extranjeras, ya que las reglas
de derecho internacional privado importan la eficacia de las leyes extranjeras en el
territorio en que impera la soberana de otro Estado.
Qu ocurre en Chile?
Respecto de las personas jurdicas de derecho pblico extranjeras, se les ha
aceptado sin problemas, ya que el concepto de persona jurdica se rige por la
ley del Estado en que la entidad ha nacido a la vida del derecho, en virtud de
una especie de estatuto personal que acompaa a las personas jurdicas donde
quiera que acten. Este principio cobra mayor fuerza cuando se trata de
corporaciones de derecho pblico, las cuales se consideran amparadas por la
personalidad jurdica del Estado que las ha creado o reconocido (RDJ, Tomo
XXXIII , secc. 1, pg. 449).
Con relacin a las personas jurdicas de derecho privado extranjeras, existen dos
opiniones contrarias:
a) La tesis de Alessandri Rodrguez, que manifiesta que ellas para tener existencia
en Chile deberan obtener la autorizacin del poder pblico de nuestro pas.
Se basa en los siguientes argumentos:
-

la disposicin del artculo 546 del Cdigo Civil, que seala que no son
personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan
establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por

132

el Presidente de la Repblica. O sea, no hay otras personas jurdicas

que las establecidas o aprobadas de dicha manera.
-

La doctrina de la ficcin que sigue nuestro legislador, por la cual slo se

reconoce a las personas jurdicas slo dentro del territorio del Estado
a que por su nacionalidad pertenecen.

b. La tesis contrapuesta, planteada por Claro Solar y seguida por Somarriva, admite
la existencia de las personas jurdicas privadas en nuestro pas sin necesidad
de autorizacin del poder pblico. Sus fundamentos son:
-

el artculo 546 del C. Civil slo se refiere a las personas jurdicas

chilenas, no a las extranjeras.

La existencia de principios generales de derecho internacional privado,

especialmente el principio del efecto internacional de los derechos
adquiridos: no habra posibilidad de mantener relaciones de pas a
pas si los individuos no pudieran hacer valer sus derechos en otros
pases distintos de aquellos en que los han adquirido.

Existen partidarios de la propia teora de la ficcin que admiten la

extraterritorialidad de las personas jurdicas. Savigny, incluso, ha
sostenido la existencia de una comunidad jurdica internacional, por la
cual, en principio, no puede rehusarse la aplicacin de la ley
extranjera, admitiendo de esta forma el reconocimiento extraterritorial
de las personas jurdicas hasta los lmites en que la comunidad
internacional admite la extraterritorialidad de los derechos.

Efectos del reconocimiento de las personas jurdicas en cuanto a la adquisicin

y ejercicio de derechos civiles
Una cosa es reconocer la personalidad jurdica de las corporaciones y fundaciones
extranjeras, pero otra cosa muy distinta es la de determinar el efecto que tal
reconocimiento produce en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos
civiles de ellas en Chile.
Respecto de las personas jurdicas de derecho pblico, se les reconoce amplia
capacidad.
Respecto de las personas jurdicas de derecho privado, se plantean las siguientes
situaciones:
a) La persona jurdica extranjera pretende establecer en Chile un
establecimiento permanente. En este caso, es natural que ste sea creado con
las mismas exigencias que la ley chilena les tiene sealadas a las
corporaciones o fundaciones nacionales.
b) La persona jurdica extranjera pretende ejecutar en Chile un acto aislado
relativo a su patrimonio. Ej, comprar un inmueble. Existen dos opiniones:

133

Segn Claro Solar, no existiran razones para exigirle la autorizacin

gubernativa, pues en Chile no existen diferencias entre el chileno y el
extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles.

Alessandri Rodrguez sostiene la opinin contraria. Sostiene que el artculo

963 del C. Civil declara incapaces de toda herencia o legado a todo ente
que no sea persona jurdica. As, quienes no han obtenido la aprobacin
gubernativa en conformidad al artculo 546 del C. Civil son incapaces de
toda herencia o legado.
Ms an, como el artculo 14 indica que la ley chilena tambin es obligatoria
para los extranjeros y conforme al artculo 16 los bienes situados en Chile
se rigen por la misma ley, las personas jurdicas de derecho privado no
pueden adquirir bienes situados en Chile mientras no hayan sido
reconocidas en conformidad al artculo 546 de nuestro Cdigo.

3. Domicilio.
Debe estar determinado en los estatutos, de manera que para determinar cual es el
domicilio de la persona jurdica, bastar darle una mirada a los mismos. As lo disponen los
artculos 4 y 31 del Reglamento.
Debe sealarse que no existen inconvenientes para admitir la posibilidad de que la
persona jurdica tenga una pluralidad de domicilios y pueda pactar domicilios
especiales.
Lgicamente tiene importancia para los efectos de fijar la competencia relativa del
tribunal que pueda conocer de un asunto con relacin a la persona jurdica.

4. Patrimonio.
Como sujeto de derecho, las personas jurdicas cuentan con un patrimonio propio,
que es total y absolutamente independiente del de los miembros del ente.
Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite desarrollar las
actividades necesarias para el cumplimiento de los fines que le son propios.
Al dejar en claro que el patrimonio del ente es independiente del de sus miembros
podemos derivar ciertas consecuencias:
a) Lo que pertenece a una corporacin no pertenece ni en todo ni en parte a
ninguno de los individuos que la componen (Art. 549). Del mismo modo, lo
que es de dominio de la fundacin tampoco pertenece, ni siquiera en parte,
al fundador o a los administradores de la misma (Art. 563).

134

b) Como contrapartida, las deudas contradas por el ente no afectan a sus

integrantes y slo pueden hacerse efectivas en los bienes de la persona
jurdica (Arts.549 y 563).
c) Como se trata de personas jurdicas que no persiguen fines de lucro, sus
miembros no pueden beneficiarse en modo alguno con los bienes de la
persona jurdica. Por ello es que al momento de la disolucin o extincin no
pueden distribuirse entre sus integrantes, sino que de ellos se dispondr en
la forma que determinen los estatutos, en los trminos que seala el Art. 561.

5. Los miembros de la corporacin pueden obligarse junto con sta

Conforme al Art. 549 inc. 2, los miembros de la corporacin pueden obligarse
particularmente, al mismo tiempo que la corporacin se obliga colectivamente; y
la responsabilidad de stos ser solidaria si as se estipulare expresamente.
Esta obligacin contrada particularmente por sus miembros no se extiende a los
herederos de stos, a menos que los hayan obligado expresamente (Art. 549 inc.
3).

Las normas anteriores se aplican a las fundaciones por los dispuesto en el artculo
563.

5. Capacidad de la persona jurdica.

Hay dos sistemas posibles:
- Atribuirle a este una capacidad restringida, establecida por la ley y
limitada a los actos que ella seale.
-

Reconocerle capacidad amplia, que se extiende a los derechos

patrimoniales y extrapatrimoniales, y que slo encuentra limitaciones en
la naturaleza misma del ente abstracto y en las disposiciones expresas
de la ley. Este sistema es el que sigue en nuestro pas, conforme al Art.545 del
C. Civil, al declararlas capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles.

En cuanto a la naturaleza misma de las personas jurdicas, podemos encontrar, entre

otras, las siguientes limitaciones:
a) No tiene capacidad en cuanto a los derechos de familia y las consecuencias
patrimoniales de stos.
b) No pueden ser testigos.

135

c) No pueden en Chile ser rbitros.

En cuanto a limitaciones por disposicin expresa de la ley, debemos decir que, en

general, gozan de amplia capacidad. Una especie de limitacin encontramos en el
artculo 1250 del C. Civil.

Capacidad para ser parte

Partes en un juicio o litigio, son los sujetos de la controversia sometida a la
decisin del juez, esto es demandante y demandado.
Tiene capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales como jurdicas.
El art.545 lo reconoce expresamente.
TRABAJO: capacidad de las personas jurdicas para ser querellante y querellada
en un juicio criminal. Disertacin de 5 minutos.

6. Capacidad procesal
O sea, la capacidad para comparecer en juicio, sea a nombre propio o por cuenta
de otro en el proceso.
En nuestro derecho no hay problema: litigan a travs de sus representantes, ya sea
sealados en la ley o en los estatutos.

RESPONSABILIDAD, EXTINCIN Y DESTINO DE LOS BIENES DE LAS PERSONAS JURDICAS

Responsabilidad de la persona jurdica
a) Responsabilidad penal.
Se sostiene, en general, que las personas jurdicas no tienen responsabilidad
penal, por las siguientes razones:
-

porque slo se puede sancionar al hombre como ser individual, y no a un

ente ficticio como es la persona jurdica. Lo que podra considerarse como
delito de la persona jurdica, en realidad se trata de un delito cometido por
las personas que actan por ella o por sus miembros.

136

El principio de la personalidad de las penas, la cual es de carcter

personalsima y no puede trasladarse desde el representante a la
persona jurdica.

La comisin de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente.

Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo acta como
rgano de la persona jurdica, y en tal carcter comete un delito, no debe
castigrsele como persona individual, sino en su calidad de rgano de la
persona jurdica.
Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las persona jurdicas, ya
que segn el CPP, la accin debe dirigirse en contra del personalmente
responsable del delito o cuasi delito, hacindose efectiva la responsabilidad en
las personas naturales que responden por las personas jurdicas (Art. 39 CPP).
Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil que compete a la persona jurdica, a cuyo
nombre se ha obrado en la comisin del delito.
b) Responsabilidad civil contractual.
Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato.
Las personas jurdicas tienen plena y total responsabilidad contractual. El dolo
o culpa con que acten los rganos del ente recaen precisamente en l.
Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lgico establecer
su responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato que celebr.
c) Responsabilidad extracontractual.
Es aquella en que entre el autor del dao y la vctima del mismo no existe
ninguna relacin contractual previa.
La persona jurdica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus
rganos o representantes, siempre que ellos acten en su calidad de tales y
dentro de la esfera de sus atribuciones.
En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurdica, no excluye la
responsabilidad penal del autor del dao.
Los supuestos, requisitos, casos y efectos de esta responsabilidad se rigen, en
general, por las reglas de la responsabilidad extracontractual.

Extincin de la persona jurdica

Se produce por la disolucin de ella, la que podr ser voluntaria o por disposicin de
autoridad.
a) Disolucin voluntaria.

137

En Chile, los miembros de una persona jurdica pueden tomar la iniciativa para
disolver la persona jurdica, pero no pueden por s y ante s disolverla. (Arts.
559 y 563).
El acuerdo para la disolucin de la corporacin debe adoptarse en la forma que
determinen los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma supletoria,
conforme al cual el qurum seria de dos tercios de los asistentes (Art. 18 inc. 2
Reglamento).
Acordada la disolucin, debe solicitarse la aprobacin de la misma a la autoridad
que legtimo la entidad, solicitud sta que sigue los mismos trmites que la
concesin de la personalidad jurdica (Art. 26 Reglamento)
b) Disolucin por autoridad.
An cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el Art. 559 inc.2 permite que la
autoridad que legitim su existencia o la propia ley puedan disolverla, si llegan a
comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto
de su institucin o por disposicin de la ley.

Se extingue la corporacin si llegan a faltar todos sus miembros?

A nuestro juicio no, por lo dispuesto en el artculo 560: si los estatutos no han
establecido el modo de renovarla, la autoridad que legitim su existencia
determinar la forma en que debe efectuarse sta.

Causal propia de extincin de las fundaciones

Lo es la destruccin de los bienes destinados a su mantencin (Art. 564).
Tambin se seala la falta de beneficiarios. En tal caso la fundacin carecera de razn
de ser, por lo que habra que aplicar el Art. 560: lo que seales los estatutos o lo que
determine la autoridad que legitim su existencia.

Destino de los bienes

Se dispondr de sus bienes de la forma sealada en los estatutos (Art 561 parte 1 y
563).
Si los estatutos nada han dispuesto, pertenecern al Estado, con la obligacin de
emplearlas en los objetos anlogos a los de la institucin. Tocar al Presidente de la
Repblica sealarlos (Art. 561 parte final y 563).
En todo caso, la mayora de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden establecer como
destino de los bienes el que ellos se repartan entre los miembros, porque con ello obtendran
un lucro o beneficio, lo que va en contra de la esencia de este tipo de personas jurdicas.

138

Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los arts.561 y 562.

139