TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

1.- NOCIONES PRELIMINARES.

1. Evolucin del concepto de obligacin y etimologa.
Obligar proviene del latn "ob-ligare", que significa atar, amarrar, encadenar, ligar. Ello,
porque en la primera poca del derecho romano, el deudor que no pagaba su deuda era
amarrado o encadenado, a peticin del acreedor, hasta que cumpliera su obligacin.
El derecho romano primitivo estableca un modo de ejecucin sobre la persona del
deudor, la "manus inectio": si el deudor no cumpla su obligacin, el acreedor poda echar
mano sobre l y tena derecho para pedir la adjudicacin del deudor con el fin de
convertirlo en su esclavo, o si eran varios los acreedores, para matarlo.
El concepto fue evolucionando, de manera que la obligacin ya no fue un derecho que se
ejerca sobre la persona del deudor, obligarse ya no implic comprometer la propia
persona, sino que comprometer su fe, obligarse bajo palabra de honor. Se lleg en
definitiva al concepto moderno, en el cual queda de manifiesto que se compromete el
patrimonio del deudor.
2. Derecho personal y obligacin.
Un derecho personal slo puede reclamarse de quien ha contrado la correspondiente
obligacin. A todo derecho personal corresponde una obligacin correlativa. Derecho
personal y obligacin no son sino una misma cosa, enfocada desde ngulos diferentes.
Desde el punto de vista activo, se denomina "derecho personal" o "crdito"; desde el
punto de vista pasivo, "deuda" u "obligacin".
3. Definicin de la obligacin.
Es un vnculo jurdico entre personas determinadas, en virtud del cual una se encuentra
para con la otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Nuestro Cdigo no la define, pero seala sus caracteres jurdicos en el artculo 1438.
4. Elementos de toda obligacin.
La obligacin es un vnculo de derecho que supone dos sujetos y un objeto:
a) Vnculo jurdico: es una relacin jurdica que liga a una persona con otra de un modo
sancionado por el ordenamiento jurdico. La persona obligada no puede romper el vnculo
y liberarse a voluntad, sino, en general, cumpliendo la prestacin debida.
b) Elemento personal o subjetivo: se compone de dos sujetos entre los cuales rige la
relacin jurdica. Uno pasivo, obligado al cumplimiento del deber jurdico, "deudor"; y otro
activo, titular del derecho personal o crdito, "acreedor" (del latn "credere", "creditum",
creer, tener confianza, llamado as porque hace fe en el deudor, cuenta con su fidelidad
en el cumplimiento de sus compromisos).
Acreedor y deudor pueden ser una o muchas personas (artculo 1438).
1

Deudor y acreedor deben ser personas determinadas, debe establecerse quien tiene
derecho a reclamar el beneficio de la obligacin y quien est en la necesidad jurdica de
soportar el gravamen que impone. En todo caso, la determinacin -particularmente del
acreedor-, debe existir al momento de ejecutarse la obligacin, y no necesariamente al
nacer sta (como ocurre tratndose de los ttulos al portador, como acontece con el que
reclama el pago de un boleto de lotera o del kino; y en el caso de aqul que encuentra
una especie perdida y reclama la recompensa ofrecida por su dueo).
Tambin puede ocurrir que la persona del deudor est indeterminada, lo que acontece en
una "obligacin real", esto es, en aquella obligacin que sigue al dueo de la cosa (por
ejemplo, los gastos comunes o las contribuciones, que debe pagar el actual propietario,
sin importar que se hubieren devengado cuando el inmueble perteneca a otro).
c) Objeto de la obligacin: el deudor debe ejecutar en favor del acreedor una
determinada prestacin, positiva o negativa, una accin o una omisin. La prestacin
positiva puede ser un dar o un hacer; la negativa, un no hacer.
2.- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
1. Definicin.
Podemos definirlas como los hechos o actos jurdicos que generan o producen las
obligaciones, los antecedentes de donde stas emanan.
2. Fuentes tradicionales.
Tres disposiciones conforman la "triloga" de las fuentes de las obligaciones (arts. 1437,
2284 y 2314).
A ellas podemos agregar el artculo 578, que al definir los derechos personales, deja en
claro que los sujetos se obligan, ya por su voluntad (al celebrar un contrato), ya por
disposicin de la ley (tratndose de las dems fuentes).
De ellas se desprende la enumeracin tradicional: contratos, cuasicontratos, delitos,
cuasidelitos y la ley.
Contrato es la convencin que crea obligaciones. Como acto jurdico, es bilateral
(requiere la manifestacin de dos o ms voluntades para nacer), y como acto jurdico
bilateral, es aqul que genera obligaciones. El artculo 1438 hace sinnimos a la
convencin y al contrato, pero la doctrina las distingue netamente. El objeto del contrato,
son las obligaciones que genera; a su vez, el objeto de las obligaciones, es una prestacin
que puede consistir en un dar, hacer o no hacer.
Cuasicontrato es un hecho voluntario, lcito y no convencional, que impone
obligaciones. No est definido por el Cdigo, pero de los arts. 1437 y 2284 se desprende
el concepto. Su diferencia fundamental respecto a los contratos, reside en el rol que
juega la voluntad. El concurso de voluntades es de la esencia del contrato; el
cuasicontrato, en cambio, excluye la idea de un concierto de voluntades. El artculo 2285
dispone que hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no
debido y la comunidad.
Delito es un hecho ilcito, cometido con la intencin de daar. Lo que lo caracteriza es
que se trata de un acto doloso.
2

Cuasidelito es un hecho ilcito culpable, cometido sin la intencin de daar. La culpa lo

caracteriza.
La distincin entre delito y cuasidelito carece de importancia en el Derecho Civil, pues las
consecuencias son idnticas; la reparacin del dao, tomando en cuenta la entidad del
perjuicio causado. Se castigan con una pena nica; la indemnizacin de los perjuicios
proporcionada al dao causado.
La ley es la ltima fuente de las obligaciones, en la clasificacin tradicional. Son
obligaciones legales, aquellas que no tienen otra fuente que la sola disposicin de la ley
(artculo 578). Tienen por ende un carcter excepcional. Es necesario un texto expreso de
la ley que las establezca (artculo 2284).
3. Fuentes no tradicionales.
La doctrina, particularmente en Alemania, ha venido ocupndose de una nueva fuente de
las obligaciones; la declaracin unilateral de voluntad. Se trata de averiguar si una
persona puede resultar obligada por su propia voluntad, sin que intervenga an la
voluntad de la persona en cuyo beneficio se contrae la obligacin. La aceptacin del
beneficiario ser indispensable para que nazca su derecho de crdito, porque a nadie
puede imponerse un derecho contra su voluntad; pero tal aceptacin no sera necesaria
para la formacin de la obligacin. En nuestro Derecho, se ha dicho que tendra
aplicacin, por ejemplo, en la formacin del consentimiento: la sola oferta liga al autor y
le obliga a esperar una contestacin (artculo 99 del C. de C.) y a indemnizar los gastos y
perjuicios ocasionados al destinatario, a pesar de retractarse antes de la aceptacin
(artculo 100 del C. de C.).
Otro caso encontramos en el artculo 632, inciso 2, en las normas de la ocupacin,
cuando el dueo de una cosa perdida, ofrece recompensa por su hallazgo.
Para algunos, otra fuente sera la reparacin del enriquecimiento sin causa,
considerando la amplia recepcin que tiene en nuestro derecho civil, lo que queda de
manifiesto, por ejemplo, en la accesin (arts. 658; 663; 668; 669); en las prestaciones
mutuas (arts. 905 al 917); en la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio, en
la nulidad del pago (arts. 1688; 1578); en la lesin en la compraventa (arts. 1889; 1890,
1893); en la accin de reembolso del comunero contra la comunidad (art. 2307); en la
accin de restitucin del pago de lo no debido (arts. 2295; 2297; y 2299); en la obligacin
de indemnizacin por los responsables civiles por hechos de terceros (art. 2325).
4. Crticas a la clasificacin tradicional de las fuentes de las obligaciones.
Se dice que carece de base cientfica y que ha llegado al derecho moderno a travs de
una equivocada interpretacin de las fuentes romanas. Se agrega que se aprecia
claramente una diferencia entre el contrato y las dems fuentes de las obligaciones. En el
contrato, es el concierto de las voluntades de los contratantes la causa generadora de la
obligacin. En las dems fuentes de las obligaciones, no es la voluntad la que genera la
obligacin. Esto es evidente en los delitos y cuasidelitos; la comisin del acto es
voluntaria, pero no lo son sus consecuencias. Las obligaciones que emanan de estos
hechos ilcitos, son impuestas por la ley. Del mismo origen es la obligacin resultante de
un cuasicontrato. La ley impone la obligacin para impedir un enriquecimiento injusto.

No es otro el motivo de que debe restituirse lo que indebidamente se recibi en pago o

de cumplir por el interesado las obligaciones que en su nombre pero sin mediar mandato,
contrajo el agente oficioso.
En suma, se dice que las fuentes de las obligaciones se reducen a dos: el contrato y la
ley.

3.- CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES.

Tiene importancia, porque segn su clase, producen diversos efectos. Las obligaciones
pueden clasificarse atendiendo al objeto, al sujeto y a sus efectos.
1. Segn su objeto.
a) Obligaciones positivas y negativas.
Las obligaciones positivas son aquellas en que el deudor debe efectuar una
prestacin, que consiste en un dar o en un hacer.
Las obligaciones negativas son aquellas que imponen un deber de abstencin, un no
hacer.
Esta clasificacin tiene importancia para determinar cundo el acreedor puede demandar
perjuicios al deudor. En las obligaciones positivas, el deudor debe encontrarse en mora;
en las obligaciones negativas, basta la contravencin, debindose los perjuicios desde
que el deudor, infringiendo su deber de abstencin, ejecut el hecho a que se haba
obligado a abstenerse (arts. 1538 y 1557).
b) Obligaciones de dar, hacer y no hacer (arts. 1438 y 1460).
En un sentido tradicional, obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el
dominio o constituir un derecho real. Por ende, la obligacin de dar se origina en aquellos
contratos que constituyen ttulos traslaticios de dominio (art. 703). Se cumplen tales
contratos mediante la tradicin.
La obligacin de dar contiene la de entregar. En efecto, la obligacin de transferir el
dominio implica que debe ponerse la cosa a disposicin del acreedor. Tanto en los
muebles como en los inmuebles, se requiere la entrega material al adquirente (arts. 1548
y 1526 N 2).
La obligacin de entregar, sin embargo, puede ser autnoma, no siempre es una
consecuencia de una obligacin de dar: tal ocurre en el arrendamiento, comodato,
depsito, etc. En estos casos, quien recibe la cosa, slo adquiere la mera tenencia. Por
ello, la doctrina califica la obligacin de entregar como una obligacin de hacer, puesto
que consiste en la ejecucin de un hecho.
En nuestra legislacin, sin embargo, se suelen confundir ambas obligaciones; as ocurre
en los arts. 1443, 1793 y 2174 y a juicio de algunos en el 1824, aunque resulta discutible
la confusin en este ltimo caso.

La obligacin de hacer tiene por objeto la ejecucin de un hecho cualquiera, material

o jurdico (art. 1554, inciso final).
La obligacin de no hacer consiste en que el deudor se abstenga de un hecho que, de
otro modo, le sera lcito ejecutar.
* Importancia de esta clasificacin.
1 En el mbito de la obligacin de dar, si la cosa es una especie o cuerpo cierto, el
deudor est obligado a conservarla hasta el momento de la entrega (arts. 1548 y 1549).
2 Vara la ejecucin forzada de la obligacin.
3 En la calificacin de muebles o inmuebles de los derechos y acciones correlativos. En
las obligaciones de dar, los derechos y acciones tienen una u otra calidad segn la cosa
debida (art. 580); los derechos y acciones que emanan de obligaciones de hacer y de no
hacer son siempre muebles (art. 581).
4 Slo en las obligaciones de dar y hacer es preciso que el deudor est en mora para
que el acreedor tenga derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios; en las
obligaciones de no hacer, se deben los perjuicios desde que se infringen.
c) Obligaciones de especie o cuerpo cierto y de gnero.
Se clasifican de esta forma, segn la mayor o menor determinacin del objeto debido.
Son obligaciones de especie o cuerpo cierto aquellas en que
determinadamente un individuo de una clase o gnero tambin determinado.

se

debe

Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo

de una clase o gnero determinado (art. 1508).
* Inters de la clasificacin.
1 Son distintos los efectos y la forma de cumplirse. La obligacin de dar una especie o
cuerpo cierto debe cumplirse entregando exactamente la cosa debida, que el deudor
debe conservar y cuidar hasta que se verifique la entrega. Tratndose de las obligaciones
de gnero, el deudor las cumple entregando cualquier cosa del gnero, de una calidad a
lo menos mediana. Por la misma razn, no est obligado a conservar la cosa
originalmente adeudada, pudiendo disponer de la misma, siempre que subsistan otras
para el cumplimiento de la obligacin (arts. 1509 y 1510).
2 Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por la prdida fortuita de la
cosa debida (art. 1670); en las de gnero no ocurre tal: el gnero no perece.
d) Obligaciones de objeto singular y de objeto plural.
El objeto de la obligacin puede ser uno o mltiple. Las obligaciones de objeto plural
pueden ser de simple objeto mltiple, alternativas y facultativas.
De simple objeto mltiple es aquella obligacin en que se deben varias cosas. Son
obligaciones alternativas aquellas en que se deben varias cosas, pero de tal manera que
la ejecucin de una exonera de la ejecucin de las otras (art. 1499). Obligacin
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facultativa es aquella en que se debe una cosa, pero se le concede al deudor la facultad
de pagar con esa cosa o con otra que se designa (art. 1505).
* Inters de la distincin entre obligaciones alternativas y facultativas.
1 En las obligaciones alternativas se deben varias cosas, mientras que en las
facultativas se debe una sola y en estricto rigor stas ltimas no son obligaciones de
objeto plural.
2 En las obligaciones facultativas, el acreedor slo puede reclamar el pago de la nica
cosa debida (art. 1506); en las obligaciones alternativas, el acreedor no puede pedir una
cosa determinada de las varias que se deben, a menos que a l le corresponda la
eleccin (art. 1501).
3 La prdida fortuita de la cosa debida extingue la obligacin facultativa (art. 1506); la
obligacin alternativa, en cambio, slo se extingue ante la prdida fortuita de todas las
cosas debidas alternativamente (art. 1504).
2. Segn el sujeto.
Se clasifican en obligaciones de sujeto nico y de sujeto mltiple.
Normalmente, el vnculo jurdico que constituye la obligacin, existe entre un solo
acreedor y un solo deudor. Nada impide sin embargo que sean varios los acreedores y los
deudores (art. 1438).
La pluralidad de acreedores y deudores exige analizar cmo concurren los deudores al
cumplimiento de la prestacin y de qu manera los acreedores pueden exigir dicho
cumplimiento. Para ello, debemos precisar si la obligacin de sujeto mltiple es
simplemente conjunta, solidaria o indivisible.
La regla general en las obligaciones de sujeto mltiple es que sean simplemente
conjuntas; cada acreedor slo puede demandar su parte o cuota en el crdito y cada
deudor slo est obligado a pagar su parte o cuota en la deuda (arts. 1511, 1 y 1526,
1). Si nada se estipula, la obligacin de sujeto mltiple se divide, tanto desde el punto
de vista de los acreedores como de los deudores, en cuotas iguales o "viriles". Por ello, se
dice que bajo la apariencia de una obligacin, existen varias, tantas como acreedores y
deudores.
La regla general deja de aplicarse, cuando se pacta que la obligacin es solidaria o
cuando conforme a su naturaleza, es indivisible. En ambos casos, cada acreedor tiene
derecho a demandar el pago total de la obligacin, y cada deudor est colocado en la
necesidad de satisfacer ntegramente la prestacin. Pero estas dos clases de obligaciones
son diferentes; en la obligacin solidaria el objeto es divisible, susceptible de ejecutarse
parcialmente, pero por voluntad de las partes, por disposicin testamentaria o por
mandato de la ley, los deudores estn obligados a cumplirla en su totalidad y los
acreedores estn facultados para exigir su ntegro cumplimiento. En cambio, tratndose
de las obligaciones indivisibles, la causa que impide una prestacin parcial es la
naturaleza indivisible del objeto debido.
3. Segn sus efectos.
a) Obligaciones civiles o naturales.
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El artculo 1470 distingue entre unas y otras.

Obligaciones civiles son aquellas que dan al acreedor accin contra el deudor, derecho
a exigir su cumplimiento. Constituyen la regla general.
Obligaciones naturales son aquellas que no dan derecho a exigir su cumplimiento, no
confieren accin al acreedor. Sin embargo, si el deudor las cumpli voluntariamente, el
acreedor est autorizado por la ley para retener lo que el deudor le dio o pag.
Constituyen casos excepcionales.
b) Obligaciones principales y accesorias.
El artculo 1442 clasifica de tal forma los contratos, pero la distincin puede extenderse a
las obligaciones.
Obligacin principal es la que tiene una existencia propia, puede subsistir por s sola,
independientemente de otra obligacin.
Las obligaciones accesorias son aquellas que no pueden subsistir por s solas y que
suponen una obligacin principal a la que acceden y garantizan. Se les denomina
"cauciones" (artculo 46). Son obligaciones accesorias las derivadas de la fianza, la
prenda, la hipoteca, la clusula penal y la anticresis (artculo 2435).
* Importancia de la clasificacin.
Se sintetiza en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo que a su
vez trae consigo:
1 Que la validez de la obligacin accesoria depende de la validez de la obligacin
principal (artculo 1536).
2 Que la extincin de la obligacin principal, extingue la obligacin accesoria (arts. 2381
N 3 y 2434).
c) Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad.
Son obligaciones puras y simples aquellas que producen los efectos normales, propios
de toda obligacin.
Las obligaciones sujetas a modalidad son aquellas que tienen un particular contenido
que altera los efectos normales de toda obligacin. Son modalidades la condicin, el
plazo, el modo, la solidaridad, la indivisibilidad, el carcter alternativo de las obligaciones,
la clusula penal, la representacin, etc.
En un sentido ms restringido, son obligaciones puras y simples las que producen sus
efectos desde que se contraen, para siempre y sin limitaciones; y obligaciones sujetas a
modalidad aquellas cuyos efectos regulares se alteran al pactarse ciertas clusulas que
afectan el nacimiento, el ejercicio o la extincin de la obligacin.
d) Obligaciones reales y personales.
Esta clasificacin se desprende del artculo 2465 del Cdigo Civil, que al consagrar el
derecho de prenda general de todo acreedor, alude a "Toda obligacin personal...". Tal es
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aquella en virtud de la cual, el obligado compromete la totalidad de su patrimonio

embargable. En cambio, "obligacin real"(o sea, en razn de la cosa) es aquella en que el
obligado slo compromete determinados bienes, como acontece con el garante
hipotecario o prendario, que no est personalmente obligado, y por ende, no se
encuentra afecto al derecho de prenda general del acreedor. Volveremos sobre esta
clasificacin, al tratar de los efectos de las obligaciones, y especficamente cuando
aludamos al derecho a solicitar la ejecucin forzada de la obligacin.
e) Obligaciones de medios y de resultados.
Esta distincin fue planteada por Ren Demogue. No todo deudor se obliga a lo mismo.
En algunos casos, el obligado se compromete a desplegar todas las conductas que
razonablemente pueden exigrsele acualquiera que est en su situacin, pero sin que
pueda asegurar un determinado resultado. Tal ocurre con un mdico que asume la
responsabilidad e efectuar una intervencin quirrgica o un abogado que asume la
representacin de su cliente en un litigio. Entonces, nos encontramos ante obligaciones
"de medios". Se las define como "aquellas en que el deudor asume el deber de observar
una conducta diligente para alcanzar el resultado deseado por las partes, que cede en
beneficio del acreedor. El deudor cumple su obligacin, sea que se cumpla o no la
prestacin convenida, a condicin de que su comportamiento haya sido prudente y
diligente". En cambio, la obligacin "de resultados" supone que el obligado debe cumplir
efectivamente con la prestacin convenida. As, por ejemplo, el arquitecto que se obliga a
construir una casa y entregarla "llave en mano" en cierto plazo; o el transportista que se
obliga a trasladar ciertas mercaderas a determinado lugar. Se las ha definido como
"aquellas en que el deudor se compromete a obtener la prestacin deseada por el
acreedor, de manera que si ese fin no se realiza el deudor incurre en incumplimiento".
4.- LAS OBLIGACIONES NATURALES.
1. Concepto.
De acuerdo al artculo 1470, obligacin natural es el vnculo jurdico entre personas
determinadas, en cuya virtud una se encuentra en la necesidad de ejecutar en favor de la
otra una determinada prestacin, pero que no confiere al acreedor accin para demandar
su cumplimiento, sino nicamente excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en
razn de ella.
Las obligaciones naturales son excepcionales, puesto que por regla general, la obligacin
otorga al acreedor accin para exigir su cumplimiento. Por lo tanto, no hay obligacin
natural sino en virtud de un texto expreso de la ley.
Cabe diferenciar la obligacin natural del deber moral. En la obligacin natural se
encuentran perfectamente determinados las partes y la cosa debida. En el deber moral,
en cambio, hay completa indeterminacin al respecto. Quien cumple un deber moral,
cuya prestacin fija la conciencia individual, realiza una liberalidad, hace una donacin
desde el punto de vista jurdico. El que cumple una obligacin, sea civil o natural, verifica
un pago.
2. Casos de obligaciones naturales.
a) Aspectos generales.

Si examinamos la enumeracin del artculo 1470, se observa que las consignadas en los
nmeros 1 y 3 son obligaciones que proceden de actos que adolecen de nulidad. Son
obligaciones civiles defectuosas por omisin de los requisitos de forma del acto que las
origina, atendida su naturaleza, o de las normas que aseguran la proteccin de los
incapaces.
A su vez, las obligaciones consignadas en los nmeros 2 y 4 del mismo precepto,
nacieron perfectas, pero circunstancias posteriores les restaron eficacia.
En los casos de los nmeros 1 y 3, pudo existir una obligacin civil y se frustr; en los
casos de los nmeros 2 y 4 , existi una obligacin civil y degener.
Sintetizando, siguiendo a Alessandri, "slo hay obligacin natural donde existi o pudo
existir una obligacin civil".
Es taxativa la enumeracin del artculo 1470?. No hay acuerdo en la doctrina.
Mientras que para algunos es taxativa (Claro Solar), para otros no lo es, y habr una
obligacin natural cada vez que la ley seale efectos que son propios de estas
obligaciones.
Algunos sealan como razones de texto que demostraran que se trata de una
enumeracin taxativa, el inciso final del artculo 1470, en relacin con el artculo 2296.
b) Primer grupo de obligaciones naturales: obligaciones nulas.
1 Obligaciones nulas contradas por ciertos incapaces: Se trata de obligaciones
contradas por ciertas personas relativamente incapaces, con infraccin de las
formalidades establecidas por la ley, destinadas a su proteccin. Deben descartarse las
obligaciones contradas por los absolutamente incapaces, pues el artculo 1447 establece
que sus actos no producen ni aun obligaciones naturales.
Se excluyen asimismo, las obligaciones que adolecen de nulidad relativa por error, fuerza
o dolo y las contradas por personas afectas a las incapacidades especiales a que alude el
ltimo inciso del artculo
1447.
La mayora de la doctrina excluye tambin los actos del disipador interdicto, puesto que
el prdigo, es una persona que ha demostrado no tener suficiente juicio y discernimiento;
sus actos de dilapidacin manifiestan una falta total de prudencia.
En consecuencia, derogada por la Ley N 18.802 la incapacidad relativa de la mujer
casada en sociedad conyugal, el N 1 del artculo 1470 quedara circunscrito
exclusivamente a los menores adultos.
Sin embargo, algunos autores incluyen tambin a los actos de los disipadores interdictos,
entre aquellos que pueden generar obligaciones naturales. En esta lnea, Luis Claro Solar
y David Stichkin.
El ltimo, seala que no siendo el disipador un enajenado mental, sino un individuo que
administra sus bienes en forma imprudente, no puede exclursele del nmero 1 del
artculo 1470. A pesar de la imprudencia exhibida por l, tiene suficiente juicio y
discernimiento.
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Cabe consignar que la obligacin natural puede transformarse en una obligacin civil,
mediante la ratificacin de la nulidad relativa o por su saneamiento por el tiempo.
Se discute a su vez en la doctrina si es necesario declarar la nulidad por sentencia
judicial, para estar ante una obligacin natural.
Algunos sostienen que tal declaracin es indispensable para que exista obligacin
natural. Argumentan que la nulidad no produce efectos sino en virtud de su declaracin
por sentencia ejecutoriada (arts. 1684 y 1687), de manera que mientras el acto no se
declare nulo debe reputarse vlido, y por tanto, quien paga una obligacin que no se ha
declarado nula, paga una obligacin civil.
Existiran por lo tanto tres etapas:
* Antes de la declaracin de nulidad, la obligacin es civil, aunque expuesta al peligro de
rescindirse;
* Declarada la nulidad, la obligacin se convierte en natural; esta situacin es
obviamente irreversible, pues ya no cabe saneamiento, ni por ratificacin ni por el
tiempo;
* Saneada la nulidad (que no se declar) por ratificacin o por el tiempo, la obligacin es
civil (Alessandri, seguido por la mayora de la doctrina).
Para un sector minoritario de la doctrina, la declaracin de nulidad no sera necesaria,
existiendo la obligacin natural desde que se contrae con el vicio. Meza Barros seala los
siguientes argumentos:
1.- El art. 1471 dispone que la sentencia que absuelve al naturalmente obligado no
extingue la obligacin natural. De este modo, demandado el que contrajo la obligacin
nula y desechada la demanda -precisamente porque la obligacin adolece de nulidad-, la
obligacin natural subsiste. La sentencia es inocua; antes y despus de dictada, existe
una obligacin natural.
2.- El art. 2375 nmero 1 dispone que el fiador que paga tiene derecho para que el
deudor le reembolse lo pagado, menos cuando la obligacin principal es puramente
natural. Antes, por ende, de que se sanee o declare la nulidad la obligacin es natural.
3.- Si la declaracin de nulidad fuese necesaria, nunca el saneamiento dara lugar a una
obligacin civil; para que el saneamiento tenga lugar, es preciso que no se haya
declarado la nulidad. El acto no puede sanearse si fue declarado nulo por sentencia
ejecutoriada.
Se distinguen entonces tres situaciones para la segunda doctrina:
* Antes de declararse la nulidad, la obligacin existe como natural por el solo hecho de
adolecer de un vicio que la hace rescindible;
* Si la nulidad se sanea por la ratificacin o por el lapso de tiempo, la obligacin se
convierte en civil;
Declarada la nulidad, la obligacin sigue siendo natural, porque la sentencia que la
declara no extingue la obligacin natural. Ren Ramos Pazos adhiere a la segunda
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doctrina, sealando que el artculo 1470 nmero 1 no habla de obligaciones nulas,

empleando adems la expresin "Las contradas...", lo que demostrara que la obligacin
se contrajo como natural.
2 Obligaciones nulas que provienen de actos a los que faltan las solemnidades
legales: Se trata de obligaciones nulas por omisin de requisitos formales establecidos
en consideracin al acto mismo. Son obligaciones absolutamente nulas. En todo caso, no
hay obligacin natural si el acto adolece de nulidad absoluta por objeto o causa ilcita o
por haber sido ejecutado o celebrado por un absolutamente incapaz. No basta entonces
con cualquier causal de nulidad absoluta.
Como en el caso anterior, para algunos no sera necesaria la declaracin de nulidad del
acto jurdico.
En cuanto al alcance de la expresin "actos" que emplea el N 3 del art. 1470, se
concluye por una parte de la doctrina que no estara restringida a los actos jurdicos
unilaterales, abarcando tambin los bilaterales. Con todo, el punto no es unnime. En un
fallo de enero de 1988, de la Corte Pedro Aguirre Cerda, se afirma que la alusin es a los
actos unilaterales, porque a juicio de la Corte, en esa acepcin restringida se ha
entendido siempre la expresin "actos", quedando excluidos los contratos, actos
bilaterales. Ren Ramos Pazos tambin est por la tesis de restringir el caso slo a los
actos jurdicos unilaterales, fundamentando su opinin en los siguientes argumentos:
1.- Normalmente, la expresin "actos" se emplea para referirse a los actos unilaterales;
2.- El ejemplo que pone el Cdigo tambin corresponde a un acto unilateral y segn el
Mensaje, los ejemplos "ponen a la vista el verdadero sentido y espritu de una ley en sus
aplicaciones";
3.- Hay una razn histrica; la norma fue tomada de Pothier, quien, a su vez, la haba
tomado de la tradicin romana y tambin del proyecto de Garca Goyena, los que el
ejemplo lo entendan referido slo a los actos unilaterales; y
4.- Sera injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puede apreciar con el
siguiente ejemplo: Si se vende un bien raz por un instrumento privado, el comprador no
podra obtener la tradicin de la cosa, porque el Conservador no inscribira el ttulo y
tampoco podra obtener la restitucin del precio (por tratarse de una obligacin natural).
Este ltimo argumento le parece definitivo a Ramos Pazos.
En nuestra opinin, la segunda doctrina parece ser la correcta, y agregamos otro
argumento: aceptar una hiptesis como la que ejemplifica Ramos Pazos, implicara
amparar un enriquecimiento sin causa o injusto, lo que pugna con uno de los principios
fundamentales del Cdigo Civil.
c)
Segundo
grupo
de
obligaciones
"desvirtuadas" o "degeneradas".

naturales:

obligaciones

civiles

Se trata de obligaciones que habiendo nacido como civiles o perfectas, circunstancias

posteriores hacen que se desvirten o degeneren en obligaciones naturales.
1 Obligaciones prescritas: Cabe consignar que si la prescripcin deja subsistente una
obligacin natural, en definitiva extingue acciones, antes que obligaciones.
Se plantea nuevamente la discusin acerca de si es necesario una sentencia judicial que
declare prescrita la obligacin, o si por el contrario, la obligacin civil se convertir en
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natural desde que concurren los requisitos de la prescripcin. Si se opta por la segunda
posicin, el deudor que paga una obligacin prescrita no ejecuta una liberalidad, sino que
paga una obligacin natural, renunciando a una excepcin perentoria. Por el contrario, si
se concluye que siempre se requiere dictar sentencia que declare prescrita una
obligacin, quien paga antes de tal declaracin judicial, paga una obligacin civil y no
natural, pues slo tendr este ltimo carcter despus de dictada y ejecutoriada la
sentencia. Ren Ramos Pazos opta por esta ltima doctrina, sealando que de seguir la
tesis contraria, se confunden dos instituciones: la renuncia de la prescripcin y el
cumplimiento de una obligacin natural. Cita al efecto a Hugo Tapia, quien afirma: "la
lgica nos est evidenciando que el deudor que paga una obligacin sin hacer valer la
excepcin de prescripcin que la ley le otorga, no est pagando una obligacin natural,
sino renunciando a la prescripcin"
2 Obligaciones no reconocidas en juicio por falta de prueba: Se trata de
obligaciones que nacieron perfectas, pero demandado el deudor, el acreedor no logr
acreditar su existencia. Debemos precisar que el rechazo de la demanda ha de ser por
razn de prueba y no por otra causa. De tal forma, si se paga dicha obligacin, no
obstante haberse desconocido en juicio por falta de prueba, se paga una obligacin
natural.
3. Efectos de las obligaciones naturales.
a) Autorizan al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en razn de
ellas.
Se trata del principal efecto. El principio fundamental en juego es el siguiente; el
cumplimiento de una obligacin natural no es un acto de liberalidad, sino un pago. La
obligacin natural sirve de causa eficaz al pago, que por lo mismo no puede reputarse
indebido (arts. 2296 y 2297).
El pago debe reunir ciertos requisitos:
* Debe ser voluntario: Debe hacerse libre y espontneamente; no debe adolecer de un
vicio del consentimiento. Algunos pretenden que adems, el pago debera hacerse a
sabiendas, con conocimiento de causa, con la conciencia que se satisface una obligacin
natural que el acreedor no tiene derecho a demandar; por tanto, si el pago se efectu en
la creencia equivocada que el acreedor tena accin para exigirlo, habra derecho a
repeticin. Tal criterio, sin embargo, es inadmisible, atendido el texto del art. 2297.
* Debe hacerse por quien tenga la libre disposicin de sus bienes: Por regla
general, el pago importa una enajenacin, y por tanto, quien paga debe tener la facultad
de disponer del objeto del pago. Por ello, tratndose de la obligacin contrada por un
menor adulto, ser necesario que el pago se verifique al alcanzar la mayora de edad o
en su defecto, que el menor cuente con la debida autorizacin de su representante legal.
* Debe cumplir con los dems requisitos generales del pago: Pago ntegro y
conforme al tenor de lo pactado.
b) Las obligaciones naturales pueden ser novadas.
Una obligacin natural puede reemplazarse por una obligacin civil o viceversa (la
novacin no sera sino un pago con obligaciones) (art. 1630).
Sin embargo, la obligacin natural no puede ser compensada legalmente, puesto que la
compensacin legal exige que las obligaciones recprocas que se extinguen hasta
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concurrencia de la menor, "sean actualmente exigibles" (art. 1656, regla 3a). Nada
impide, sin embargo, que opere una compensacin convencional.
c)Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas (arts. 1472 y 2338).
La ley slo se pone en el caso que la caucin se constituya por un tercero ("garante"). Si
se otorga por el propio deudor, del mismo modo que no hay accin para exigir el
cumplimiento de la obligacin principal, tampoco podr el acreedor hacer efectiva la
garanta. Constituidas por un tercero, ste estar civilmente obligado.
* Particularidades de la fianza de obligaciones naturales.
No goza el fiador de los beneficios de excusin y de reembolso.
Por el beneficio de excusin, el fiador tiene derecho para que el acreedor, antes de
proceder contra l, persiga la deuda en los bienes del principal deudor. Tratndose de
obligaciones naturales afianzadas, es lgico que el fiador carezca del beneficio, porque la
obligacin caucionada no confiere derecho al acreedor para perseguir su cumplimiento
(artculo 2358 N 3).
Por el beneficio de reembolso, el fiador que paga tiene derecho a que se le reintegre lo
pagado, con intereses y gastos y a que se le indemnicen los perjuicios (artculo 2375). El
fiador que paga se subroga en los derechos del acreedor (artculo 1610 N 3) y ste, en
las obligaciones naturales, carece de accin contra el deudor.

* Situacin de los terceros que caucionan una obligacin natural.

Generalmente, se sostiene que las obligaciones accesorias de los terceros son
obligaciones civiles perfectas y que por tal razn, pueden ser perseguidos por el
acreedor, aunque ste carezca de accin contra el deudor.
Sin embargo, algunos (Meza Barros entre ellos), estiman que la cuestin no puede
resolverse en trminos tan categricos. Se recuerda que en todos los casos de
obligaciones naturales, el deudor dispone de una excepcin perentoria para oponer al
acreedor: nulidad, prescripcin, cosa juzgada.
Para decidir la situacin de los terceros garantes, habr que investigar si por su parte
stos disponen de alguna de las mencionadas excepciones, para enervar la accin del
acreedor.
En el caso del nmero 1 del art. 1470, no puede invocarse por el tercero la nulidad
relativa, pues slo est establecida en favor del incapaz (arts. 1684 y 2354). Por lo tanto,
la obligacin de los terceros garantes de una obligacin contrada por relativamente
incapaces a los que se aplica el N 1 del art. 1470, es una obligacin civil perfecta.
En el caso del N 2 del art. 1470, si la caucin se constituy despus de consumada la
prescripcin, su constitucin importar una renuncia tcita de la prescripcin por el
tercero (art. 2518). La obligacin del tercero ser civil. Pero si la caucin se constituy
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simultneamente con la obligacin principal, la primera ser tambin natural, pues lo

accesorio sigue la suerte de lo principal.
En el caso del N 3 del art. 1470, el tercero podr invocar la nulidad, puesto que si es
absoluta, puede ser alegada por todo aquel que tenga inters en ella. Entonces, la
obligacin accesoria del tercero tambin ser natural.
En el caso del nmero 4 del artculo 1470, el tercero que no ha sido parte en el juicio, no
podra invocar en su favor la sentencia que favorece al deudor principal, dado el efecto
relativo de los fallos judiciales, por regla general (artculo 3 del Cdigo Civil). En este
caso, la obligacin del tercero sera civil.
d) La sentencia que rechaza la demanda contra el naturalmente obligado no
extingue la obligacin natural (art. 1471).
La obligacin natural no resulta afectada por el fallo que absuelve al deudor en razn de
haber estado prescrita la deuda, o por no haber logrado el acreedor probar su crdito, o
porque es nula por incapacidad relativa del menor adulto o por vicios de forma del acto.
Si el deudor paga, su renuncia a la cosa juzgada no supone una liberalidad, sino el
cumplimiento de una obligacin natural. La sentencia es inocua. No hay cosa juzgada en
materia de obligaciones naturales.
4. Otros casos de obligaciones naturales.
En la doctrina, se han sealado otros casos, distintos de los indicados en el art. 1470.
a) Juego lcito con predominio del esfuerzo intelectual.
La ley distingue entre juegos lcitos y juegos ilcitos o de azar. A su vez, entre los
primeros, se distingue entre aquellos en los que predomina el esfuerzo fsico (por
ejemplo, carreras de caballos), los que producen accin, son verdaderas obligaciones
civiles, siempre y cuando no infrinjan las leyes y ordenanzas de polica local; y aquellos
en que predomina el esfuerzo o destreza intelectual (arts. 2260 y 2263). En este caso, se
produciran los efectos de toda obligacin natural.
b)Multa en los esponsales (arts. 98 y 99).
Se producira tambin aqu el efecto fundamental de las obligaciones naturales; la ley
niega el derecho a demandar la multa, pero pagada, autoriza a retener lo pagado. Al
respecto, se dice que no hay obligacin natural, porque la ley expresamente establece
que los esponsales no producen obligacin alguna (art. 98); siendo el derecho a retener
lo pagado una sancin al esposo que falt a un deber moral.
c) Pago de intereses no estipulados en el mutuo (art. 2208).
Lo anterior es vlido en el mbito del contrato de mutuo, regido por el CC., pero distinta
es la norma en las operaciones de crdito de dinero, reguladas por la Ley N 18.010. En
estas, se presume el pago de intereses, siendo necesario pacto expreso para excluirlos.
Por lo tanto, en el mbito de la ltima ley, quien paga intereses no estipulados paga una
obligacin civil (art. 12 de la Ley N 18.010: la gratuidad no se presume en las
operaciones de crdito de dinero).
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d)Pago por un objeto o causa ilcitos (art. 1468).

Se dice sin embargo que no se trata de una obligacin natural, sino de una sancin por
haber actuado conociendo la ilicitud del objeto o de la causa.
e) Heredero que goza de beneficio de inventario y que sin embargo paga ms
de lo que recibe en herencia (art. 1247).
f) El deudor que goza de beneficio de competencia y paga deudas mayores al
monto que se obliga (art. 1625).
En estos dos ltimos casos sin embargo, se dice que hay verdaderas obligaciones civiles
y una renuncia del heredero o deudor a las limitaciones de su responsabilidad.
5.- OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD.
1. Generalidades.
Cabe formular dos reglas generales al respecto:
* Primera regla general: Normalmente, las obligaciones son puras y simples y las
modalidades son excepcionales. Por regla general, las modalidades no se presumen,
requirindose una declaracin expresa de voluntad. Sin embargo, en ciertos casos, la ley
subentiende la existencia de modalidades: condicin resolutoria tcita (art. 1489);
compraventa de cosa que no existe pero se espera que exista (art. 1813); fideicomiso
(art. 738).
* Segunda regla general: Puede sealarse que todos los actos, en principio, admiten
modalidades. Excepcionalmente, no las admiten:
+ El contrato de matrimonio (art. 102);
+ La legtima rigorosa (art. 1192);
+ La aceptacin o repudiacin de las asignaciones (art. 1227);
+ La aceptacin o renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal (aplicando por
analoga el artculo 1227);
+ No se puede constituir un usufructo bajo una condicin o un plazo cualquiera que
suspenda su ejercicio (artculo 768).
2. Las obligaciones condicionales.
a) Concepto de obligacin condicional.
Se encuentra en el art. 1473, que la define en los siguientes trminos: "Es obligacin
condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que
puede suceder o no".
A su vez, el art. 1070 define lo que se entiende por asignacin condicional. Recordemos
que condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin
de un derecho.
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b) Clasificacin de las condiciones.

1) Expresas y tcitas.
Condiciones expresas son aquellas establecidas en virtud de una clusula formal.
Constituyen la regla general.
Condiciones tcitas son aquellas que se subentienden sin necesidad de una
declaracin de voluntad explcita. Las condiciones slo cabe subentenderlas en los casos
sealados por la ley.
2) Positivas y negativas (art. 1474).
Las positivas consisten en acontecer una cosa; las negativas en que no acontezca una
cosa.
3) Determinadas e indeterminadas.
Las determinadas son aquellas en las que se sabe cundo el hecho puede suceder (te
doy $ 1.000.000, si apruebas tu examen de grado, que dars el 15 de mayo prximo); en
las indeterminadas, se ignora si el hecho ha de ocurrir y cuando (te dono un
departamento, si te casas).
4) Posibles o lcitas e imposibles o ilcitas (art. 1475).
Las ltimas se clasifican a su vez en fsicamente imposibles, moralmente imposibles e
ininteligibles.
Si el hecho es fsicamente imposible, vale decir si no ocurrir el hecho, no hay
incertidumbre y por tanto no hay condicin.
Si el hecho es moralmente imposible, no podr verificarse el hecho o si se verifica
ser contrario a derecho; tampoco hay condicin reconocida por el ordenamiento jurdico.
Para precisar los efectos de la imposibilidad, debemos distinguir entre condiciones
positivas o negativas, suspensivas o resolutorias.
* La condicin positiva y suspensiva que es fsica o moralmente imposible o
concebida en trminos ininteligibles, se reputa fallida (art. 1480, inciso 1). El
derecho, por ende, no llega a nacer (condicin suspensiva fsicamente imposible: te doy $
1.000.000, si haces llover con la sola fuerza de tu mente; te doy $ 100.000.000, si viajas
al planeta Marte y vuelves en 30 das; condicin moralmente imposible: o si das muerte a
X).
* La condicin positiva y resolutoria fsica o moralmente imposible o
ininteligible, se tiene por no escrita, la obligacin es pura y simple (art. 1480,
inciso 4). Esto significa que el derecho, que ha nacido, en verdad no se extinguir
(condicin resolutoria fsicamente imposible: te doy $ 1.000.000, pero debers
devolverme esa suma, si mi perro comienza a hablar; te doy $ 100.000.000, pero si viajas
al planeta Marte y vuelves en el plazo de 30 das, me debers devolver tal suma;
condicin resolutoria moralmente imposible: te doy $ 100.000.000, pero me debers
devolver esa suma, si das muerte a X).
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* La condicin negativa y suspensiva, cuando es fsicamente imposible, se tiene

por no escrita la condicin (art. 1476), la obligacin es pura y simple. El derecho
nace puro y simple y por ende puede reclamarse (te dar $ 1.000.000, si Pedro no da a
luz un nio; te dar $ 100.000.000, siempre y cuando no viajes al planeta Marte y vuelvas
en el plazo de 30 das).
* La condicin negativa y suspensiva moralmente imposible o concebida en
trminos ininteligibles, se tendr por fallida, pues vicia la disposicin (arts.
1476 y 1480, 2). Por ejemplo, te doy $ 5.000.000, si no das muerte a X. Nada puede
reclamarse por el acreedor condicional, pues se trata de abstenerse de la comisin de un
hecho ilcito.
* La condicin negativa y resolutoria fsica o moralmente imposible o
ininteligible, se tiene por no escrita, la obligacin es pura y simple (te doy $
100.000.000, pero si no viajas al planeta Marte y vuelves antes de un mes, me
devolvers esa suma; te doy $ 100.000.000, pero si no das muerte a Pedro antes de un
ao, me devolvers esa suma).
5) Potestativas, casuales y mixtas (art. 1477).
Condiciones potestativas son aquellas que dependen de un hecho o de la voluntad del
deudor o del acreedor. Se dividen en simplemente potestativas y pura o meramente
potestativas.
Es simplemente potestativa la condicin que depende de un hecho voluntario de una de
las partes: Por ejemplo, del acreedor, cuando una persona le dice a otro que si le
acompaa a tal ciudad, le pagar el pasaje; o del deudor, cuando una persona le dice a la
otra que si la primera viaja a tal ciudad, le dejar su casa en comodato a la segunda.
Es pura o meramente potestativa la condicin que depende no de un hecho, sino de la
sola voluntad del acreedor o del deudor.
En el caso de la simplemente potestativa, la condicin depende de que se realice un
hecho voluntario; en el caso de la pura o meramente potestativa, la condicin queda
entregada a la sola voluntad de una de las partes.
No hay duda que las condiciones simplemente potestativas son perfectamente vlidas.
En cuanto a las mera o puramente potestativas, debemos hacer algunas precisiones. En
esta materia, debemos tener presente el art. 1478. Esta disposicin deja en claro que es
vlida la obligacin sujeta a una condicin pura o meramente potestativa del acreedor
(como por ejemplo, la promesa unilateral de venta: te vendo mi casa en $ 50.000.000.-,
si te agrada). Tratndose del deudor, debemos distinguir:
* Condicin meramente potestativa resolutoria: es vlida (por ejemplo, en las
donaciones revocables, en que depende de la sola voluntad del donante dejar sin efecto
la donacin);
* Condicin meramente potestativa suspensiva: es nula (por ejemplo, te donar, $
1.000.000, si quiero). En este ltimo caso, la ley estima que no existe seriedad en la
voluntad, y por ende, que no hay obligacin.

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Condicin casual es la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso: te

entrego en comodato mi casa de Via del Mar por cinco aos, pero si mi hermano Carlos
vuelve de Europa y me pide habitarla, debers restituirme de inmediato dicho inmueble.
Condicin mixta es la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de
la voluntad de un tercero o de un acaso. Ren Ramos Pazos indica que hay una omisin
del Cdigo, en cuanto a que tambin es condicin mixta la que en parte depende de la
voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Este mismo
autor proporciona los siguientes ejemplos de condicin mixta: te doy $ 1.000.000, si vas
a Santiago el domingo y est bueno el tiempo; te doy $ 1.000.000, si el prximo ao te
casas con Mara
6) Condiciones suspensivas y resolutorias (art. 1479).
La condicin suspensiva subordina a un hecho futuro e incierto la existencia de la
obligacin: se ignora si el derecho correlativo llegar a existir.
La condicin resolutoria subordina al hecho futuro e incierto la extincin de la obligacin.
Esta naci, pero est expuesta a extinguirse en el evento que se verifique la condicin.
En el fondo, se sostiene que slo hay una especie de condicin, la suspensiva, ya sea
porque suspende el nacimiento de la obligacin y derecho correlativo, ya sea porque
suspende la extincin del derecho y obligacin correlativa.
Adems, cabe tener presente que la condicin, que para una parte es suspensiva, para la
otra es resolutoria. Si una persona es titular de un derecho expuesto a extinguirse si se
verifica una condicin, para ella la condicin es resolutoria de su derecho; pero para la
persona que adquiera tal derecho a consecuencia de perderlo la primera, la condicin
ser suspensiva.
c) Estado en que pueden encontrarse las condiciones y modo de cumplirlas.
La condicin, sea suspensiva o resolutoria, positiva o negativa, puede encontrarse en uno
de los siguientes estados: pendiente, cumplida o fallida.
Est pendiente, mientras no se ha verificado el suceso constitutivo de la condicin y se
ignora si se verificar.
Est cumplida, cuando se ha verificado el hecho que la constituye (si la condicin es
positiva) o no se ha verificado (si la condicin es negativa).
Est fallida, si no se verifica el acontecimiento (siendo positiva la condicin) o se verifica
(siendo negativa).
* Pendiente la condicin, distinguimos:
+ Si es suspensiva: se mantiene en suspenso la adquisicin del derecho;
+ Si es resolutoria: se mantiene en suspenso la extincin de un derecho.
* Cumplida la condicin, distinguimos:
+ Si es suspensiva: nacer el derecho;
18

+ Si es resolutoria: se extinguir el derecho.

* Fallida la condicin, distinguimos:
+ Si es suspensiva: el derecho no lleg a nacer;
+ Si es resolutoria: el derecho se consolida definitivamente.
* Cundo se entiende cumplida o fallida la condicin (art. 1482).
Cabe distinguir si la condicin es positiva o negativa y si se fij o estipul o no un plazo
para su cumplimiento:
+ Si la condicin es positiva y se ha fijado un plazo:
Se considerar cumplida: si el acontecimiento sucede dentro del plazo;
Se considerar fallida: si transcurre el plazo sin que se verifique el acontecimiento.
+ Si la condicin es negativa y se ha fijado un plazo:
Se considerar cumplida: si no se realiza el acontecimiento dentro del plazo fijado.
Se considerar fallida: si el hecho se verifica en el plazo.
+ Si la condicin es positiva y no se ha fijado un plazo:
Se considerar cumplida: en cualquier tiempo en que el hecho se verifique, que no
pase de 10 aos, en opinin de algunos (aplicando el art. 962, 3, relativo a las
asignaciones por causa de muerte condicionales y el artculo 2511, relativo a la
prescripcin extraordinaria) o que no pase de 5 aos, a juicio de otros (aplicando el art.
739, en el fideicomiso). Ren Ramos Pazos adhiere a la primera doctrina, recordando que
la aplicacin del artculo 739 se desprenda del Mensaje del Cdigo Civil, al sealar que
las condiciones suspensivas y resolutorias, "en general, se reputan fallidas si tardan ms
de 30 aos en cumplirse". Ahora bien, ese plazo de 30 aos, era el originario del artculo
739, el que despus baj a 15 aos, coincidiendo en ambos casos con el plazo de la
prescripcin extraordinaria (que comenz en 30 aos y luego se rebaj tambin a 15
aos). El problema se produjo cuando los 15 aos para cumplir la condicin en el
fideicomiso bajaron a 5, mientras que los 15 aos de la prescripcin extraordinaria
bajaron a 10, rompindose de esta forma la igualdad en los plazos entre el fideicomiso y
la prescripcin extraordinaria. Por ende, concluye Ramos Pazos, "No merece duda que el
plazo de caducidad de las condiciones es de 10 aos, pues se es el tiempo mximo
establecido por el Cdigo para dar estabilidad a todas las situaciones jurdicas. No hay
razn para seguir aplicando la regla del artculo 739, claramente excepcional, y en tal
sentido debe entenderse la referencia del Mensaje".
Curiosamente, Ramos Pazos no refuerza su argumentacin aludiendo al artculo 962,
inciso 3, que a nuestro juicio, sera la regla ms directamente vinculada con la materia
que nos ocupa.
Se considerar fallida: en cualquier tiempo en que se tenga la certeza que el
acontecimiento no ocurrir o cuando pasen 10 o 5 aos (segn la doctrina que sigamos)
sin que se verifique.
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+ Si la condicin es negativa y no se ha fijado un plazo:

Se considerar cumplida: en cualquier tiempo en que se tenga la certidumbre que
no se verificar el acontecimiento o cuando transcurran 10 o 5 aos sin que se haya
verificado.
Se considerar fallida: en cualquier momento en que el acontecimiento se verifique,
dentro de los 5 o 10 aos.
Cabe hacer hincapi que en todas las situaciones anteriores, la condicin debe fallar por
causas ajenas a la voluntad del obligado; vale decir, debe fallar sin culpa o dolo del
deudor. De lo contrario, la condicin se tendr por cumplida (art. 1481, 2). Por ejemplo,
la Corte Suprema decide que el juramento de los abogados se efectuar slo una vez al
ao, y al interesado le quedaban cuatro meses para jurar y por ende cumplir con la
condicin, al adoptarse dicha decisin.
En cuanto al modo de cumplir las condiciones, los arts. 1483 y 1484 establecen reglas en
apariencia contradictorias. En efecto, el art. 1483 dispone que debe estarse a la intencin
de las partes; y el art.
1484 parece dar a entender que debe estarse al tenor literal de lo convenido. La regla del
art. 1483 es una aplicacin de las normas de interpretacin de los contratos, contenidas
en los arts. 1560 a 1566.
Se privilegia la intencin, lo que realmente quisieron los contratantes. Ahora bien,
establecida esa intencin, el art. 1484 dispone que la condicin debe cumplirse
literalmente, con lo que quiere decir que no se acepta un cumplimiento por equivalencia.
No hay pues tal contradiccin.
A su vez, el art. 1485, 1, establece que debe verificarse ntegramente la condicin.
d) Efectos de las condiciones suspensivas.
1 Efectos de la condicin suspensiva pendiente: El derecho del acreedor existe en
germen, es un derecho "en verde" o "embrionario", de lo que resultan las siguientes
consecuencias:
+ El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligacin (art. 1485, 1).
+ El deudor no est obligado a cumplir la obligacin, y si lo hiciere, tiene derecho de
repetir lo pagado (art. 1485, 2). Aqu estamos ante un pago que carece de causa, pues
la obligacin an no ha nacido; en todo caso, si la condicin se cumpli despus del
pago, cesa el derecho de repetir.
+ No corre plazo de prescripcin alguna, puesto que ste se cuenta desde que la
obligacin se hizo exigible (art. 2514).
Sin embargo, aunque no existe obligacin, s hay un germen de derecho, que queda de
manifiesto en varias circunstancias:
+ Pendiente la condicin, el acreedor puede impetrar providencias conservativas
necesarias (art. 1492) (tienen la misma facultad el asignatario condicional, art. 1078; y el
fideicomisario, art. 761).
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+ Si fallece el acreedor condicional, su derecho en germen se transmite a sus

herederos; del mismo modo, si fallece el deudor condicional, su obligacin condicional se
transmite a sus herederos (art. 1492). La regla anterior no se aplica sin embargo a las
asignaciones testamentarias (art. 1078), a las donaciones entre vivos ni al caso en que
fallezca el fideicomisario. Estos actos son intuito personae; adems, el asignatario debe
ser capaz de suceder y para serlo debe existir al tiempo de abrirse la sucesin y al
cumplirse la condicin. La misma regla se aplica a las donaciones entre vivos (arts. 962 y
1390, respectivamente). Con todo, la obligacin condicional que proviene de un
testamento o donacin entre vivos es transmisible a los herederos del deudor.
* Quin soporta el riesgo de la prdida de la cosa debida, pendiente la
condicin?.
Debemos distinguir si la prdida es fortuita o culpable y si es total o parcial:
+ Prdida total fortuita (art. 1486, 1). Se extingue la convencin, tanto la obligacin
condicional del deudor como el derecho recproco del acreedor; por ello, se dice que el
riesgo es de cargo del deudor, porque soporta la prdida de la cosa debida sin
compensacin.
+ Prdida parcial y fortuita (art. 1486, 2). El riesgo debe soportarlo el acreedor,
quien est obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a
rebaja en el precio. Como contrapartida, hace suyos los aumentos y mejoras, sin pagar
un precio adicional.
+ Prdida total e imputable al deudor: la obligacin subsiste, pero cambia de
objeto; se debe el precio de la cosa perdida y la indemnizacin de los perjuicios.
+ Prdida parcial e imputable al deudor: el acreedor tiene derecho a optar entre:
1 Pedir que se resuelva el contrato (el Cdigo Civil errneamente a alude a la rescisin
del contrato);
2 Pedir que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentre.
En ambos casos, con derecho a que se le indemnicen los perjuicios.
El art. 1820 aplica las reglas anteriores al contrato de compraventa.
En todo caso, debemos aclarar que es necesario que la condicin se cumpla; si falla, no
hay contrato ni problema de los riesgos, pues en tal caso, la prdida pertenecer al
dueo, al frustrado vendedor (en cambio, si el contrato no fuere condicional, la prdida
deber soportarla el comprador).
2 Efectos de la condicin suspensiva fallida: El derecho no llega a nacer, se
extingue el germen de derecho del acreedor.
Algunas consecuencias posibles:
+ Quedarn sin efecto las medidas conservativas;
+ Puede el deudor repetir lo pagado pendiente la condicin,
21

+ Las enajenaciones que el deudor hubiere realizado se consolidan definitivamente.

3 Efectos de la condicin suspensiva cumplida: El germen de derecho se
transforma en un derecho perfecto. Nace el derecho y la obligacin correlativa.
Cabe indicar que la condicin opera retroactivamente: los efectos de la condicin
cumplida se retrotraen, salvo excepciones, al tiempo en que se contrajo la obligacin
condicional. En consecuencia, cumplida la condicin suspensiva, se entender que el
derecho del acreedor habr nacido desde que se contrajo la obligacin, como si hubiera
sido una convencin pura y simple.
Por el contrario, fallida la condicin suspensiva, se reputa que el acreedor no tuvo
derecho alguno, y que sobre el deudor condicional nunca pes obligacin alguna. Lo
mismo cabe decir de la condicin resolutoria.
La ley aplica el principio de la retroactividad en los siguientes aspectos:
+ La transmisin del derecho y de la obligacin condicionales, no se explican sino por el
efecto retroactivo de la condicin cumplida. De otra manera, Cmo podra
transmitirse a los herederos del acreedor un derecho del que careca el
causante? y Por qu entonces los herederos del deudor deben cumplir una
obligacin que no pesaba sobre el causante?.
+ El mismo principio opera generalmente, cada vez que la ley subordina los efectos de
un acto a circunstancias posteriores a su celebracin. As, en el caso del art. 2413
(hipoteca); art. 77 (derechos eventuales del que est por nacer).
Cabe considerar sin embargo, algunas excepciones al principio de la retroactividad:
+ Respecto de los frutos, art. 1488: no pertenecern al acreedor, salvo disposicin
expresa en contrario;
+ Respecto de las enajenaciones efectuadas en el tiempo intermedio, entre la
celebracin del contrato y el cumplimiento de la condicin (arts. 1490 y 1491).
La condicin cumplida nicamente afecta a los terceros de mala fe. Es decir, la condicin
no opera retroactivamente en perjuicio de los terceros de buena fe. Se entiende que el
tercero estaba de mala fe, cuando conoca la existencia de la condicin resolutoria
pendiente.
e) La condicin resolutoria.
Distinguimos tres formas que puede asumir la condicin resolutoria: la condicin
resolutoria ordinaria; la condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio.
1) Condicin resolutoria ordinaria.
Es la que consiste en un hecho cualquiera, futuro e incierto, que no sea el incumplimiento
de una obligacin, del que pende la extincin de un derecho (por ejemplo, cuando en una
compraventa se incorpora el pacto de retroventa (art. 1881); o cuando se estipula en un
contrato de compraventa de 10.000 acciones de Entel que el contrato se resolver o
quedar sin efecto si en el plazo de 30 das, contados desde su celebracin, el valor por
accin cotizado en la Bolsa de Comercio, disminuyese al final de dicho perodo en ms de
un 25%).
22

Produce sus efectos de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley. El derecho se
extingue ipso iure por el cumplimiento de la condicin (art. 1479). No es necesario,
entonces, pedir al tribunal que declare la resolucin del contrato, pues ella se produjo en
el momento mismo en que se cumpli la condicin resolutoria ordinaria. Ello explica que
el artculo 1487 establezca que "Cumplida la condicin resolutoria deber restituirse lo
que se hubiere recibido bajo tal condicin".
En consecuencia, toda persona que tenga inters en ello puede alegar que ha operado la
resolucin del contrato y puede oponerse a toda persona, parte o terceros, con las
limitaciones de los arts. 1490 y 1491.
2) Condicin resolutoria tcita.
* Concepto: Consiste en no cumplirse lo pactado; el hecho futuro e incierto es el
incumplimiento de una obligacin. Es una condicin negativa y simplemente potestativa.
Se le llama "tcita", porque se subentiende en todo contrato bilateral, no es necesario
pactarla (art. 1489).
Se fundamenta en el principio de la equidad de las prestaciones; si una parte no cumple
con su obligacin, la otra que cumpli con la suya o est llana a cumplirla sin estar en
mora, puede demandar la resolucin del contrato, con la indemnizacin pertinente.
* Aplicacin: Del tenor del art. 1489, parece desprenderse que la condicin resolutoria
tcita slo opera en los contratos bilaterales. La doctrina nacional y extranjera no tiene
una opinin unnime al respecto. Alessandri sigue la conclusin apuntada, mientras que
Claro Solar sostiene que operara en todo contrato a ttulo oneroso. El C.C. la contempla
en todo caso a propsito del comodato (art. 2177) y la prenda (art. 2396), ambos
contratos unilaterales.
* Efectos: El contratante diligente puede pedir, a su arbitrio:
+ La resolucin del contrato; o
+ El cumplimiento del contrato.
En uno y otro caso, puede adems pedir que se le indemnicen los perjuicios.
Sin embargo, la condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho; no produce de
pleno derecho la resolucin del contrato. En efecto, el derecho de pedir la resolucin del
contrato es un beneficio que la ley otorga al contratante diligente; dueo es de renunciar
a l para optar en cambio por exigir el fiel cumplimiento del contrato. Por lo dems, si el
contratante diligente puede exigir el cumplimiento del contrato es precisamente porque
este se encuentra vigente, no ha operado su resolucin por el solo incumplimiento.
La opcin que otorga el art. 1489 debe hacerse por medio de una demanda judicial. En
efecto, si el contratante diligente opta por pedir la resolucin del contrato, debe
interponer una accin resolutoria.
As se desprende de diversas disposiciones; arts. 1489, 1873, 1874, 1878 y 1879.
No basta sin embargo, para demandar, el solo incumplimiento del contrato. Debe tratarse
de un incumplimiento imputable, es decir, que el demandado se encuentre en mora de
cumplir. En efecto, requisito necesario para exigir la indemnizacin de perjuicios, es que
23

el deudor est en mora (art. 1557). As queda de manifiesto en los arts. 1826, 1873 y
2101.
El que demanda debe ser el contratante diligente, el que ha cumplido o est llano a
cumplir con su obligacin. De lo contrario, la contraparte no estara en mora: art. 1552, y
el demandado podra oponer la excepcin de contrato no cumplido (art. 1826).
Basta cualquier incumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato, para pedir
la resolucin.
Carece de importancia la magnitud de la infraccin y la importancia de la obligacin
infringida.
Excepcionalmente, la ley considera la magnitud de la infraccin:

En el arrendamiento (arts. 1939, 1972 y 1979);

En la compraventa (cuando se trata de una cosa que no exista al momento de la

celebracin del contrato, artculo 1814; en eviccin parcial, artculo 1852 inciso final; y
tratndose de los vicios redhibitorios, artculo 1868);

y en el usufructo (artculo 809).

Por otra parte, el juez no puede sealar al contratante en mora un plazo para el
cumplimiento. De acuerdo al art. 1494, slo puede hacerlo en los casos especiales
sealados por la ley (por ejemplo, art. 904, restitucin de la cosa en las prestaciones
mutuas).
En cuanto al momento en que se produce la resolucin, puesto que como decamos esta
no opera de pleno derecho, el contrato queda resuelto desde que la sentencia que lo
declara queda ejecutoriada.
Por ende, la doctrina tradicional ha sealado que el demandado podr pagar, en primera
instancia, hasta que se cite a las partes a or sentencia, y en segunda instancia, hasta la
vista de la causa.
Consecuencia de lo anterior, es que el demandado puede cumplir el contrato mientras no
haya cosa juzgada; es decir, el demandado puede enervar la accin resolutoria,
ejecutando la obligacin cuyo incumplimiento motiv la demanda. Para ello, deber
oponer la excepcin de pago en la oportunidad procesal correspondiente. Si fuere
necesario, el demandado deber pagar por consignacin. Esta facultad del demandado
es criticada en la doctrina, afirmndose que con ella se destruye el derecho de opcin del
contratante diligente, ya que si el demandado puede obligarle a darse por satisfecho con
el cumplimiento de la obligacin, la facultad de optar desaparece. Ren Ramos Pazos,
adhiere a esta crtica, sealando que el deudor no tiene la facultad de enervar la accin
resolutoria, conforme a los siguientes argumentos:
1 "De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligacin durante la secuela del
juicio, se vulnera el artculo 1489 que otorga la opcin exclusivamente al contratante
cumplidor y al aceptarse que el deudor pudiere pagar durante el juicio, se le est
entregando a l la eleccin, pues por el hecho de pagar est optando por el
cumplimiento del contrato";
24

2 "El argumento del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil no tiene el alcance
que quienes estn por la opinin contraria le dan. Cierto es que autoriza para oponer la
excepcin de pago, cuando se funde en un antecedente escrito, en cualquier estado de
la causa, pero una cosa es 'oponer la excepcin de pago', y otra muy distinta que pueda
'pagar' en cualquier estado de la causa. Dicho de otra forma, si el deudor haba cumplido
oportunamente su obligacin y a pesar de ello se le demanda de resolucin, podr
oponer la excepcin de pago durante todo el juicio, enervando de esa forma la
resolucin. Esto es muy diferente a aceptar que pueda pagar en forma extempornea";
3 "Todo contrato es ley para las partes contratantes (artculo 1545). Por ello, las partes
deben cumplir sus obligaciones en la forma y oportunidad convenidas".
A pesar de que los argumentos de Ramos Pazos son plausibles, l mismo admite que
tropiezan con un escollo: tratndose del pacto comisorio calificado, que estudiaremos
enseguida, el comprador puede pagar el precio de la compraventa dentro del plazo de 24
horas, contado desde la notificacin de la demanda, plazo que no tendra el deudor,
cuando se trata de la condicin resolutoria tcita.
Efectivamente, no resulta lgico que el demandado tenga la facultad de enervar la accin
del acreedor, cuando se haba pactado que el incumplimiento resolvera el contrato de
compraventa ipso facto, y carezca de ese derecho, cuando las partes nada haban
estipulado ante un eventual incumplimiento, y el contratante diligente opt por pedir la
resolucin del contrato. Como el mismo Ramos Pazos seala, "...si en el pacto comisorio
calificado (...) la ley todava da al deudor la oportunidad de pagar dentro de las 24 horas
desde que se le notifique la demanda, con buena lgica debera entenderse, a fortiori,
que en el caso de la simple condicin resolutoria tcita, tambin puede pagar fuera de
plazo".
Sin embargo, lo recin expuesto no le parece al citado autor un argumento suficiente
para cambiar de opinin. En efecto, "El reparo nos parece serio, pero no decisivo, pues la
norma del artculo 1879 es una norma muy especial, que slo debe operar para el caso
que fue establecida, no siendo lcito fundarse en ella para sacar conclusiones de alcance
general, que pongan en peligro todo el sistema establecido por el artculo 1489".
* Diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin resolutoria
tcita:
+ La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, mientras que la condicin
resolutoria tcita no resuelve ipso iure el contrato, sino que da derecho a pedir
judicialmente su resolucin.
+ La condicin resolutoria ordinaria hace que indefectiblemente se resuelva el contrato y
todo interesado puede valerse de ella; la condicin resolutoria tcita slo puede invocarla
el contratante diligente, quien est en su derecho a optar por renunciar a la resolucin y
pedir en cambio el cumplimiento del contrato.
+ La condicin resolutoria ordinaria no da derecho a indemnizacin de perjuicios, porque
no puede imputarse a culpa o dolo de las partes; la condicin resolutoria tcita puede dar
origen a indemnizacin de perjuicios.
3) El pacto comisorio.
* Concepto: Conforme al artculo 1877 del Cdigo Civil, "por el pacto comisorio se
estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el
contrato de venta".
25

Se afirma que se trata de la condicin de no cumplirse por una de las partes lo pactado,
expresamente estipulada. En otras palabras, es la condicin resolutoria tcita, expresada
en el contrato.
* Clasificacin.
+ Pacto comisorio simple: es aquel en que lisa y llanamente se estipula que se
resolver el contrato, en caso de no cumplirse lo pactado. En los contratos bilaterales,
esta estipulacin es ociosa. Su utilidad aparece en los contratos unilaterales (por
ejemplo, clusula de "aceleracin" de la deuda, en el mutuo, ante el no pago de una o
ms cuotas).
Cabe tener presente que la estipulacin del pacto comisorio deja al contratante diligente
en libertad para pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de
perjuicios (arts. 1878 y 1873). Lo anterior implica que mediante el pacto comisorio no se
produce de pleno derecho la resolucin del contrato. En otras palabras, los efectos del
pacto comisorio simple son los mismos de la condicin resolutoria tcita.
+ Pacto comisorio calificado: es aquel en que se estipula que si no se cumple lo
pactado se resolver ipso facto el contrato, o de pleno derecho. Aqu, a pesar de lo
anterior, tratndose de la compraventa y cuando el comprador no ha pagado el precio de
la misma, tampoco se entiende que el acreedor (o sea, el vendedor) haya renunciado a
su derecho a pedir el cumplimiento del contrato, si le conviene. Se trata de una
estipulacin que cede en beneficio del acreedor. De lo dicho, se desprende que en
realidad el pacto comisorio calificado tampoco origina ipso iure la resolucin del contrato,
en el caso indicado (compraventa y obligacin del comprador de pagar el precio). Para
que el contrato se resuelva, el acreedor deber interponer la pertinente demanda. Por la
misma razn, el deudor puede cumplir el contrato an despus de notificada la demanda
(art. 1879). En tal evento, el pago debe cumplir dos requisitos:
1 Debe hacerse en el plazo fatal de 24 horas de notificada la demanda del acreedor;
2 El pago debe reunir los requisitos legales: debe ser ntegro y de acuerdo a lo pactado.
Se ha planteado en la doctrina si el plazo de 24 horas es renunciable. Para algunos
(Alessandri), el plazo sera irrenunciable, porque la ley autoriza al deudor para enervar la
accin pagando en el plazo fatal indicado. Para otros (Meza Barros), el plazo sera
renunciable: si la ley no prohbe su renuncia, no se justifica una derogacin del precepto
general que atribuye al contrato legtimamente celebrado, el carcter de una verdadera
ley particular para los contratantes. Adicionalmente, cabe tener presente el artculo 12
del Cdigo Civil, que permite renunciar aquellos derechos que miran al slo inters
individual del renunciante y siempre y cuando la renunciar no est prohibida por la ley.
* mbito de aplicacin del pacto comisorio.
Nada impide que se estipule en todo contrato. Est reglamentado en la compraventa slo
por razones histricas. El pacto comisorio simple produce en los dems contratos en los
que se estipule, los mismos efectos que en la compraventa: los efectos de la condicin
resolutoria tcita. Se plantean dudas sin embargo, a propsito del pacto comisorio
calificado. El problema tendra dos aspectos fundamentales:

26

+ El pacto comisorio calificado, tratndose del contrato de compraventa y en la

hiptesis de no haberse pagado el precio por el comprador, no priva al contratante
diligente de exigir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato. De otro
modo, el contrato quedara a merced del deudor (el comprador). Este, en todo caso,
podra enervar la accin, pagando en el plazo de 24 horas;
+ En otros contratos, distintos a la compraventa, o en la propia compraventa, pero
cuando se trata de obligaciones distintas a la de pagar el precio, no hay posibilidad de
pedir el cumplimiento del contrato en el caso de haber estipulado pacto comisorio
calificado, porque dicho contrato se resolvi ipso facto, cuando se produjo el
incumplimiento; a su vez, la parte que infringi su obligacin no tendra oportunidad para
enervar la accin resolutoria. La regla del art. 1879, slo sera aplicable a la compraventa
(as, la Corte Suprema fall que no caba aplicarla tratndose de un contrato de
arrendamiento).
Esto quiere decir que fuera del caso especialsimo de la compraventa, cuando se pida su
resolucin por no pago del precio, en los dems casos, o sea cuando opera la resolucin
de la compraventa por otra causa o cuando se estipule el pacto comisorio calificado en
otros contratos, como el de arrendamiento, el pacto comisorio calificado producir los
mismos efectos de la condicin resolutoria ordinaria, vale decir, el contrato quedar
inmediatamente resuelto, por el incumplimiento de uno de los contratantes.
4) Efectos de la condicin resolutoria.
Como cuestin inicial, cabe indicar que los efectos son los mismos para cualquier clase
de condicin resolutoria.
En segundo lugar, al igual que tratndose de la condicin suspensiva, hay que distinguir
si la condicin resolutoria se encuentra pendiente, fallida o cumplida:
* Efectos de la condicin resolutoria pendiente: La condicin resolutoria no afecta a
la adquisicin del derecho. La obligacin produce sus efectos como si fuere pura y simple.
Pero existe la incertidumbre acerca de si ese derecho vivir permanentemente o se
extinguir al verificarse la condicin. As, por ejemplo, se celebra un contrato de
compraventa de un inmueble, y se paga parte del precio al contado, estipulndose que el
saldo, ser pagado en el plazo de tres meses. Mientras no se efecte dicho pago, hay una
condicin resolutoria pendiente, lo que no impide que el dominio, de todos modos, se
radique en el patrimonio del comprador. Consecuencias de lo anterior:
+ El acreedor puede demandar el inmediato cumplimiento de la obligacin (o sea, el
comprador puede exigirle al vendedor que cumpla su obligacin de entregar la cosa
vendida).
+ Si el ttulo es traslaticio de dominio, puede verificarse la tradicin y el adquirente ser
dueo de la cosa o derecho, aunque sujeta al peligro de extinguirse o perderse (el
comprador podr inscribir a su nombre el inmueble, pero su inscripcin est expuesta al
peligro de ser cancelada).
* Efectos de la condicin resolutoria fallida: Se consolidan definitivamente los
derechos emanados del acto jurdico. La condicin se considera como no escrita y se
reputa el acto como puro y simple, desde su celebracin (tal ocurrir, cuando el
comprador, en el ejemplo, pague el saldo de precio, desapareciendo entonces la
amenaza de extinguirse su dominio; su inscripcin ya no podr cancelarse).
27

* Efectos de la condicin resolutoria cumplida: Se extingue el derecho para uno,

desaparece la obligacin para el otro (art. 1567 nmero 9). La condicin resolutoria
cumplida opera retroactivamente. As, la resolucin de un contrato de compraventa por
falta de pago del precio, aniquila el contrato, ste se reputa no haber existido jams, y
las partes tendrn derecho -en principio-, a que se les restituya al mismo estado en que
se encontraran si no hubiesen contratado (por ende, se ordenar por el juez la
cancelacin de la inscripcin que se haba efectuado a nombre del comprador).
Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria cumplida, debemos distinguir entre
aquellos que se producen entre las partes y respecto a los terceros.
1 Efectos de la condicin resolutoria cumplida, entre las partes.
+ Restitucin de la cosa recibida bajo condicin (art. 1487).
En todo caso, si la condicin resolutoria est establecida en exclusivo beneficio del
acreedor, o sea cuando slo a l debe restituirse la cosa, y dado que el derecho a pedir la
restitucin que slo a l aprovecha mira a su inters particular, puede renunciarlo (art.
12). Naturalmente que no ocurrir tal hecho cuando la cosa deba restituirse a un tercero.
Adems, como la incertidumbre acerca de si la restitucin se efectuar o no puede ser
perjudicial para los intereses del deudor, ste tiene derecho a exigir al acreedor que
declare su determinacin.
En relacin al pacto de retroventa (que importa, como dijimos, una condicin resolutoria
del contrato de compraventa), la restitucin slo podr reclamarse al comprador,
transcurridos los plazos sealados en el art. 1885.
+ Restitucin de los frutos (art. 1488).
El principio de la retroactividad sufre aqu una importante limitacin: no se deben restituir
los frutos percibidos pendiente la condicin (as tambin ocurre, segn vimos, tratndose
de la condicin suspensiva cumplida). En concepto del legislador, el deudor adquiri
condicionalmente la cosa fructuaria, pero se hizo dueo de los frutos pura y simplemente.
En el mismo sentido, los arts. 1078, 1338 nmero 1. En consecuencia, se requiere de un
texto legal expreso o una explcita declaracin de voluntad para que se deban los frutos
percibidos pendiente la condicin (as, en la compraventa, art. 1875, resolucin del
contrato por no pago del precio). Sintetizando este punto, observamos:

La regla general, del artculo 1487, establece que las partes deben retrotraerse al
estado previo del momento en que celebraron el contrato o se defiri la asignacin sujeta
a la condicin resolutoria;

Dicha regla general, se altera en el artculo 1488, en lo concerniente a los frutos,

pues no se restituyen, o sea, respecto a ellos, no hay efecto retroactivo.

Pero si la compraventa se resuelve por el no pago del precio, se aplica la regla

general del artculo 1487, conforme lo dispone el artculo 1875, debiendo el comprador
restituir:
i) todos los frutos, si ninguna parte del precio se pag; o
28

ii) en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
2 Efectos de la condicin resolutoria cumplida, respecto de terceros.
Se plantea el problema cuando en el tiempo que media entre la celebracin del contrato
sujeto a condicin y el cumplimiento de dicha condicin, el deudor enajen la cosa o
constituy sobre ella un gravamen (hipoteca, prenda, usufructo). Cumplida entonces la
condicin: Qu ocurre con tales enajenaciones y gravmenes?.
Surge en este caso un conflicto de intereses entre el acreedor condicional a quien debe
restituirse la cosa y los terceros en cuyo favor se ha constituido un derecho.
Desde el punto de vista del acreedor, puede sostenerse que el deudor no poda transferir
ms derechos de los que tena y que la enajenacin y los gravmenes deben caducar
verificada la condicin resolutoria.
Desde el punto de vista del tercero, debe reconocerse que el contrato que celebr con el
deudor es vlido y que ste poda enajenar o gravar la cosa; adems, el tercero es
poseedor de la cosa.
Cul de estos intereses debe prevalecer? Los artculos 1490 y 1491 resuelven el
conflicto.
El principio fundamental es que la resolucin no afecta a terceros de buena fe. Esta
consiste aqu en el desconocimiento por los terceros de la existencia de la condicin.
Para juzgar la buena o mala fe de los terceros, la ley hace una marcada diferencia entre
bienes muebles e inmuebles:
+ Bienes muebles (art. 1490). La buena fe se presume (art. 707) y quien intente la accin
contra los terceros deber probar la mala fe de stos (se aplica entonces la regla general
de la buena fe).
Sugiere el art. 1490 que el acreedor de una cosa mueble a plazo o bajo condicin puede
"reivindicarla" contra terceros de mala fe, cumplido el plazo o verificada la condicin.
Las expresiones del art. 1490 no son afortunadas sin embargo. En efecto, el acreedor no
puede reivindicar, porque no es ni ha sido dueo; no puede reivindicar el acreedor puro y
simple y menos puede hacerlo el condicional.
La ley ha querido referirse al que tiene un derecho de dominio limitado por un plazo o
una condicin, idea que se habra expresado mejor refirindose la ley al poseedor
condicional en vez de al deudor. Se concluye entonces que el art. 1490 ganara en
claridad y correccin si dijere "el que posee una cosa mueble" en lugar de "el que debe
una cosa mueble".
En todo caso, de acuerdo al art. 1490, si por ejemplo en una compraventa en la que se
pagar el precio a plazo, y vencido ste el precio no se paga, operando el efecto
retroactivo de la condicin cumplida, el comprador se entiende que nunca ha sido dueo,
sino slo poseedor a plazo o condicional, correspondiendo interponer la accin
reivindicatoria al vendedor, en el evento que el comprador hubiere enajenado la cosa a
29

un tercero (si no enajen, la restitucin de la cosa operar a consecuencia de la propia

accin resolutoria, en el marco de las prestaciones mutuas).
Para que el problema que trata el art. 1490 se plantee es necesario que la cosa mueble
"se enajene". En este artculo, la palabra "enajenacin" debemos entenderla slo en su
acepcin restringida de transferencia total o parcial del dominio, y no en su sentido
amplio de constitucin de cualquier derecho real sobre la cosa.
En efecto, el art. 1490 es inaplicable a la prenda (arts. 2406 y 2391). La prenda se
extingue si se resuelve el derecho del constituyente de la misma, est o no de buena fe
el acreedor prendario, sin perjuicio de otros derechos que ste puede ejercer, conforme lo
establecen las dos disposiciones citadas (fundamentalmente, pedir primero que se
reemplace la prenda o en su defecto, el pago anticipado de la obligacin).
Tampoco se aplica el art. 1490 a los derechos de usufructo y uso (y menos al derecho de
habitacin, que recae en inmuebles), que tambin se extinguen por la resolucin del
derecho del constituyente (arts. 806 y 812).
+ Bienes inmuebles (art. 1491). La regla es diferente a la del artculo 1490. La condicin
debe haber constado en el ttulo respectivo. Vara aqu el rgimen de la prueba de la
buena o mala fe, estableciendo la ley una presuncin de derecho: el tercero se presume
de mala fe cuando la condicin consta en el ttulo respectivo, y de buena fe en caso
contrario.
Cundo se entiende constar la condicin en el ttulo respectivo?. El art. 1491
seala los requisitos:
Primero: Es preciso que la condicin "conste" en el ttulo, lo que no quiere decir
necesariamente que est expresamente estipulada, pues tambin "consta" en el ttulo la
condicin resolutoria tcita, cada vez que del ttulo aparezca que est pendiente el
cumplimiento de una obligacin contractual. As, por ejemplo, cuando el precio no se
pag de contado en la compraventa.
Segundo: La condicin debe constar en el ttulo "respectivo", es decir, en el ttulo
primitivo u original, que dio nacimiento al derecho condicional. Esto explica la necesidad
de examinar los ttulos hasta completar 10 aos cuando menos de posesin inscrita.
Tercero: Finalmente, la ley exige que el ttulo se encuentre inscrito u otorgado por
escritura pblica. Ello es lgico, porque nicamente de esta manera el acto condicional
tendr la publicidad necesaria para que pueda presumirse que los terceros conocen la
condicin. Cabe indicar que del tenor del art. 1491 se desprende que las exigencias no
son copulativas, basta que el contrato se haya otorgado por escritura pblica, aunque no
est inscrito. As, puede ocurrir que por una misma escritura pblica, se celebren dos
compraventas consecutivas, y que en la primera, quede un saldo de precio pendiente de
pago. Acto seguido, quien haba comprado el inmueble (y adeuda el saldo de precio),
procede a vender el predio en una clusula posterior (lo que es perfectamente posible,
aunque el que ahora vende no haya inscrito el inmueble a su nombre: se trata de una
compraventa de cosa ajena, la que es vlida, conforme al artculo 1815). En el caso
planteado, la condicin consta en una escritura pblica, aunque no estaba inscrita
(cuando la escritura se presente al Conservador de Bienes Races, ste practicar dos
inscripciones, una a favor del primero que compr, y en la foja y nmero siguiente, la
segunda a favor del que le compr al primer comprador).

30

Excepcionalmente, tratndose de las donaciones entre vivos, se exige que la condicin

conste expresamente en el ttulo (art. 1432 nmero 1), para que pueda accionarse contra
terceros.
A diferencia del art. 1490, en el art. 1491 la ley hace extensivos sus efectos no slo a las
enajenaciones propiamente tales, sino a gravmenes tales como la hipoteca, censos y
servidumbres.
Se plantea en este punto si la enumeracin del art. 1491 es taxativa o si por el contrario,
la regla debe hacerse extensiva a otros derechos reales, como los de usufructo, uso o
habitacin, no mencionados en la disposicin.
La enumeracin sera taxativa, atendido el carcter excepcional del art. 1491, norma que
deroga en favor de los terceros de buena fe el principio general de la retroactividad de la
condicin resolutoria cumplida. Como disposicin excepcional, debe interpretarse
restrictivamente.
Para los gravmenes no mencionados en el art. 1491 regira entonces el principio
general; los usufructos y el derecho de uso o de habitacin siempre se extinguirn por la
resolucin del derecho de quien los constituy, aunque los titulares de tales derechos
reales estn de buena fe.
Tanto respecto del art. 1490 como el art. 1491, se ha concluido por la doctrina que tienen
un campo de aplicacin limitado; son nicamente aplicables a la compraventa, al pacto
de retroventa y a la permuta (arts. 1873, 1876 y 1882).
3 Efectos de la condicin resolutoria cumplida, en los contratos de tracto
sucesivo.
En estos contratos, no puede operar el efecto retroactivo de la condicin cumplida,
puesto que la vuelta de las partes al estado anterior a la contratacin es imposible. Por
ello, la resolucin toma en estos contratos el nombre de "terminacin".
5) La accin resolutoria.
* Concepto: Es la que nace de la condicin resolutoria tcita y del pacto comisorio, para
pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas. No
corresponde aludir aqu a la condicin resolutoria ordinaria, porque segn vimos, ella
opera ipso facto, resolviendo el contrato (salvo en el caso excepcional del artculo 1879).
* Caractersticas:
1 Es una accin personal: Compete al contratante diligente. nicamente pueden
demandar la resolucin del contrato las personas que lo han celebrado.
Con posterioridad sin embargo, obtenida la resolucin del contrato por el contratante
diligente, podr dirigirse contra los terceros de mala fe para reivindicar la cosa o para
obtener que se la purifique de los derechos reales constituidos por el deudor condicional.
Se convierte por ello la accin resolutoria en una accin real o "mixta"?. No hay
tal. No es la accin resolutoria la que afecta al tercero; ella se dirige exclusivamente en
contra del contratante en mora. Es la accin reivindicatoria, derivada del dominio que el
vendedor se reputa no haber perdido jams, la que se dirige en contra de los terceros de
mala fe. Como dice Alessandri, hay en el caso de la resolucin de un contrato dos
31

acciones: Primero, la accin personal de resolucin dirigida contra el deudor; su objetivo

es destruir el contrato y sus efectos; luego, resuelto el contrato, una accin real, la
reivindicatoria dirigida contra el tercer poseedor.
Cabe agregar que resulta conveniente que la accin resolutoria y la accin reivindicatoria
se entablen conjuntamente, en un mismo juicio, teniendo presente el art. 3 del CC. y el
efecto relativo de las sentencias. El art. 18 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza el
ejercicio conjunto de acciones.
2 Es una accin renunciable: Puesto que la ley no prohbe su renuncia y ella mira al
solo inters del renunciante. La renuncia debe ser expresa. Puede tener gran importancia,
pues en una compraventa, aunque exista saldo de precio, los terceros adquirentes
quedarn protegidos ante el no pago por el comprador, pues si se renuncia a la accin
resolutoria, la primera compraventa no podr resolverse, y tampoco por ende las
restantes.
3 Es una accin mueble o inmueble (art. 580). Importa lo anterior, para determinar
el tribunal competente.
4 Es una accin divisible, a juicio de algunos, e indivisible, a juicio de otros:
Cuando son varios los acreedores, se plantea en la doctrina si cada uno puede ejercer
independientemente la accin resolutoria o si por el contrario, es necesario que acten
de consuno para ejercitarla.
Generalmente, se sostiene que es necesario el acuerdo de los acreedores, atendido el
art. 1526 nmero 6. Sin embargo, en el caso de varios acreedores no hay
necesariamente obligacin alternativa. En efecto, si en la compraventa son varios los
vendedores (acreedores del precio), el comprador debe una sola cosa (pago del precio);
no hay pluralidad de objeto debido.
Se suele argumentar tambin que es absurdo, si son varios los contratantes, que unos
puedan optar por la resolucin y otros por el cumplimiento, ya que ello implicara que el
contrato se cumplira en parte y se resolvera en parte. Se contra-argumenta sealando
que no hay inconveniente para que un contratante demande el cumplimiento de su parte
o cuota en el crdito, mientras otro contratante pida la resolucin. Por lo dems, la ley
admite expresamente que un contrato sea vlido para una parte y nulo para otra, cuando
son varias las que contratan (art. 1690).
Ren Ramos Pazos estima que la accin resolutoria es indivisible, desde un punto de vista
subjetivo y objetivo. La indivisibilidad es subjetiva, porque si son varios los acreedores,
deben ejercitar la accin conjuntamente y si hay pluralidad de deudores, debe
demandarse a todos ellos (el fundamento de esta indivisibilidad subjetiva, sera el
artculo 1526 nmero 6). La indivisibilidad es objetiva, porque no se puede demandar en
parte el cumplimiento y en parte la resolucin. Ello, porque el artculo 1489 da la
alternativa para demandar una u otra cosa, pero no en parte una y en parte otra.
* Prescripcin de la accin resolutoria.
Las reglas son diferentes, segn se trate de una condicin resolutoria tcita o de un pacto
comisorio.
+ La accin resolutoria que emana de una condicin resolutoria tcita no tiene
reglas especiales y por lo tanto se le aplican las reglas generales de la prescripcin:
32

1 La accin prescribe en 5 aos (art. 2515, 1).

2 La prescripcin corre desde que se hizo exigible la obligacin infringida (art. 2514, 2).
3 La prescripcin se suspende (arts. 2509 inciso 1 y 2520).
+ La ley ha establecido reglas especiales tratndose de la prescripcin de la
accin resolutoria que emana de un pacto comisorio:
1 Prescribe la accin en 4 aos, o en el plazo menor estipulado por las partes (art.
1880).
2 La prescripcin, por ser de corto tiempo, no se suspende; corre en contra de toda clase
de personas (art. 2524).
3 La prescripcin no corre desde que la obligacin se hizo exigible, sino que desde la
fecha del contrato (art. 1880, 1).
La doctrina apunta
inconsecuencias:

que

las

diferencias

indicadas

dejan

de

manifiesto

serias

1 No se divisa razn alguna que justifique que la accin que deriva del pacto comisorio
prescriba en 4 aos, mientras que la accin resolutoria que deriva de la condicin
resolutoria tcita, prescriba en 5 aos.
2 Menos justificado es contar el plazo de 4 aos desde la fecha del contrato, ya que si el
incumplimiento ocurre despus de dicho plazo, la accin habr prescrito antes de nacer.
3 El plazo de prescripcin ms breve para el pacto comisorio resulta inoperante, porque
el art. 1878 deja en claro, en relacin al art. 1873, que una vez prescrita la accin
derivada del pacto comisorio, queda vigente la que emana de la condicin resolutoria
tcita.
* Resolucin y rescisin.
No debemos confundirlas. Se trata de instituciones diferentes, cuyas consecuencias son
tambin distintas:
1 La nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores, sin importar que estn de buena o mala fe (art. 1689).
La resolucin, en cambio, slo afecta a los terceros de mala fe (arts. 1490 y 1491).
2 Resuelto un contrato, por regla general no se adeudan los frutos percibidos pendiente
la condicin (art. 1488). Excepcionalmente, se deben, conforme a lo dispuesto en el
artculo 1875.
Pronunciada la nulidad, se debern los frutos percibidos, aunque tomndose en cuenta
para medir la cuanta de la obligacin de restitucin, la buena o mala fe (art. 1687, 2).
* Resolucin y otras instituciones.
Finalmente, cabe distinguir la resolucin de otras instituciones, como la "terminacin" de
un contrato (nombre que toma la resolucin en los contratos de tracto sucesivo), la
33

"resciliacin" (acuerdo de voluntades para dejar sin efecto una convencin) y la

"revocacin". Esta ltima expresin sirve para designar cuatro situaciones jurdicas
distintas:
1 En un sentido, la revocacin es un modo de dejar sin efecto ciertos contratos, por un
acto unilateral de voluntad. Ella es excepcional, porque por regla general los contratos se
dejan sin efecto por causas legales o mutuo acuerdo de las partes. Casos de revocacin:
en el mandato (artculo 2163 nmero 3); la donacin entre vivos (artculo 1428); en el
arrendamiento (artculo 1951, "desahucio").
2 En otro sentido, revocacin es la invalidacin o inoponibilidad de un acto por medio del
cual el deudor insolvente hizo salir bienes de su patrimonio, en fraude de sus acreedores.
En este segundo sentido, la revocacin es el resultado del ejercicio de la accin pauliana
o revocatoria (artculo 2468).
3 Tambin cabe aludir a la revocacin del decreto que declar presuntivamente muerta
a una persona, cuando ella reaparece o cuando hay certeza acerca de su muerte real
(artculo 94).
4 El testamento puede asimismo dejarse sin efecto a travs de su revocacin, por el
testador, otorgando uno nuevo (artculos 999 y 1212 a 1215).
3. Las obligaciones a plazo.
a) Concepto de plazo.
Conforme al artculo 1494, inciso 1, es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin. En trminos ms comprensivos, puede definirse como el hecho futuro y cierto,
del que depende el ejercicio o la extincin de un derecho.

b) Caracteres bsicos del plazo.

Son dos, la futureidad y la certidumbre. En el primero se asemeja y en el segundo se
diferencia de la condicin. La certidumbre de que se verificar el hecho determina los
efectos del plazo, distintos de los que produce la condicin: el derecho subordinado al
plazo existe perfecto, desde que se celebra el contrato, y la modalidad slo posterga su
ejercicio (plazo suspensivo); por otra parte, se tiene la certeza de que el derecho slo
existir hasta una poca predeterminada (plazo extintivo).
c) Clasificacin de los plazos.
1.- Plazo expreso y plazo tcito.
Plazo expreso es aquel que se establece en trminos formales y explcitos. El nmero 1
del artculo 1551 del Cdigo Civil alude a l. Plazo tcito es "el indispensable para
cumplirlo", segn se expresa en el artculo 1494, es decir, el que resulta de la naturaleza
de la prestacin o del lugar en que deba cumplirse, si es distinto de aquel en que se
contrajo. Al plazo tcito se refiere el artculo 1551 nmero 2 (un ejemplo de plazo tcito
sera el siguiente: se contrata maquinaria para realizar una cosecha de ciertos productos
agrcolas, la que debe efectuarse necesariamente en determinados meses, y transcurren
34

stos sin que el arrendador hiciera entrega de las maquinarias arrendadas; o una cadena
de multitiendas solicita a un proveedor de televisores duplicar las unidades a entregar,
en miras del prximo mundial de ftbol, y transcurre el mismo sin que se hiciere entrega
de los televisores adicionales).
2.- Plazo fatal y no fatal.
Plazo fatal es aquel que, una vez transcurrido y por el solo ministerio de la ley, extingue
un derecho. Son plazos fatales los que la ley seala como tales o aquellos que se
establecen con las expresiones "en" o "dentro de" (artculo 49).
Plazo no fatal es aquel que por su llegada no extingue el derecho, de manera que ste
puede ejercitarse despus de vencido el plazo.
Los plazos para interponer recursos procesales son fatales, mientras que normalmente el
plazo para cumplir una obligacin no lo es, porque el deudor puede cumplir a posteriori
(excepcionalmente por ejemplo, es fatal el plazo de 24 horas del pacto comisorio
calificado, artculo 1879).
3.- Plazo determinado e indeterminado.
El plazo es determinado si se sabe cundo ocurrir el hecho (el comprador se obliga a
pagar el precio, en el plazo de seis meses, contado desde la celebracin de la
compraventa). El plazo ser indeterminado si se ignora tal circunstancia (el usufructo
expirar, con la muerte del usufructuario).
En todo caso, uno y otro no alteran el carcter "cierto" del plazo. El hecho siempre se
verificar.
4.- Plazo voluntario, legal y judicial.
Plazo voluntario es el que se establece por la voluntad del autor o autores del acto
jurdico. Si es resultado de un acuerdo de voluntades, es un plazo convencional.
Plazo legal es aquel establecido por la ley (por ejemplo, artculo 2200, contrato de
mutuo; artculo 1879, en la compraventa).
Plazo judicial es aquel sealado por el juez. En principio y por regla general, carece el
juez de tal facultad; slo puede hacerlo cuando la ley expresamente se lo permite:
artculo 1494, inciso 2; artculo 904; artculo 378; artculo 1094; artculo 1792-21;
artculo 2291 inciso 2, todos del Cdigo Civil.
5.- Plazo suspensivo y extintivo (artculo 1080).
Plazo suspensivo es aquel que posterga el ejercicio del derecho, difiere la exigibilidad
de la obligacin. A diferencia de la condicin suspensiva, el plazo suspensivo no afecta la
existencia del derecho y obligacin correlativa, sino que slo posterga su ejercicio o
exigibilidad.
Plazo extintivo es aquel que por su cumplimiento extingue un derecho; limita la
duracin de una obligacin.
d) Efectos del plazo.
35

1.- Plazo suspensivo.

- Pendiente:
* Efecto fundamental: El acreedor no tiene derecho para demandar el cumplimiento de
la obligacin, y el deudor por su parte puede rehusar su cumplimiento (artculo 1496).
Sin embargo, teniendo presente que a diferencia de la condicin suspensiva, el plazo
suspensivo no afecta la existencia de la obligacin, "lo que se paga antes de cumplirse el
plazo, no est sujeto a restitucin" (artculo 1495). El pago no admite repeticin en este
caso, porque importa una renuncia por el deudor al plazo establecido en su favor.
* Por regla general, no corre prescripcin (artculo 2514). Se trata de la prescripcin
extintiva, o sea, la que afectara al acreedor.
* No se admite compensacin legal de obligaciones, porque no son actualmente
exigibles (artculo 1656 nmero 3).
- Cumplido o vencido:
* La obligacin se hace exigible, el acreedor puede exigir su cumplimiento y el deudor
est obligado a satisfacer la prestacin.
* Corre la prescripcin.
* Puede operar la compensacin legal.
* El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que retarda el cumplimiento
(artculo 1551 nmeros 1 y 2).

Extincin del plazo suspensivo.

Se extingue por vencimiento, por la renuncia y por la caducidad.
El vencimiento es la forma ordinaria de extinguirse el plazo.
La renuncia ser posible para aquella de las partes en cuyo favor se fij el plazo. En
principio, el plazo se entiende establecido en beneficio del deudor (artculo 1497).
Sin embargo, la regla general de que el deudor puede renunciar al plazo tiene
excepciones:
1 Cuando la renuncia estuviere expresamente prohibida. La prohibicin puede tener su
origen en un testamento o en un contrato.
2 Cuando de la renuncia se siga un perjuicio para el acreedor que la fijacin del plazo
pretendi notoriamente evitar. Es decir, cuando el plazo no aprovecha nicamente al
deudor (por ejemplo, en el contrato de depsito, artculos 2219 y 2220; o en el mutuo,
cuando recae en dinero y se pact el pago de reajustes e intereses).
36

Mediante la caducidad del plazo se hace exigible la obligacin y se permite perseguir al

deudor antes de expirado el plazo. El artculo 1496 seala las causales de caducidad:
1 Deudor en quiebra o en notoria insolvencia: la primera hiptesis se establece
mediante resolucin judicial; corresponde al acreedor probar la segunda.
2 Deudor cuyas cauciones, por su hecho o culpa, se han extinguido o disminuido
considerablemente de valor: en este caso sin embargo, la caducidad no es fatal e
inevitable. El deudor puede renovar o mejorar las cauciones (la misma regla se establece
en la hipoteca, artculo 2427, pero con la salvedad que en este caso, no se exige que la
prdida o deterioro de la hipoteca sean imputables al deudor; y en la prenda, artculos
2406 en relacin tonel 2391).
2.- Plazo extintivo.
El Cdigo no lo reglamenta. Por su cumplimiento, se extingue la obligacin y derecho
correlativo. La extincin tiene lugar de pleno derecho, pero sin efecto retroactivo, como
ocurre con la condicin resolutoria.
Pendiente el plazo, el acto jurdico produce sus efectos como si fuera puro y simple.
4. Obligaciones modales.
a) Concepto.
El modo est regulado en los artculos 1089 a 1096. Es muy excepcional y casi exclusivo
de las asignaciones testamentarias.
La obligacin modal es aquella que impone al deudor la ejecucin de ciertas obras o la
sujecin a ciertas cargas (artculo 1089).
Usualmente, se define el modo como una carga establecida en los actos jurdicos a ttulo
gratuito con el propsito de limitar el derecho del adquirente (por ejemplo, dejo en
legado cierta pinacoteca a Juan, pero con la obligacin de que entregue las obras de arte
en comodato al Museo de Bellas Artes cada dos aos, para su exhibicin al pblico,
durante un perodo de al menos 30 das).
En todo caso, el modo no impide la adquisicin del derecho (art. 1089).
b)Clusula resolutoria en las obligaciones modales.
Se refiere a ella el artculo 1090. Por regla general, el derecho modal no se extingue por
el incumplimiento de un modo, salvo que exista clusula resolutoria, que en este caso
debe ser expresa.
Cabe sealar que el artculo 1090 no se aplica a las obligaciones modales estipuladas en
un contrato bilateral. En este caso, el incumplimiento supone una infraccin al mismo y
opera por tanto la condicin resolutoria tcita: el contrato se resolver por no cumplirse
el modo, aunque no se haya estipulado expresamente una clusula resolutoria.
c) Forma de cumplir el modo (arts. 1093 y 1094).
1 En las hiptesis del inciso 1 del artculo 1093, no valdr la disposicin;
37

2 En la hiptesis del inciso 2 del artculo 1093, cuando el modo puede cumplirse, pero
de una forma diferente a la exigida por el testador, se admite un cumplimiento por
equivalencia;
3 En la hiptesis del inciso 3 del citado artculo, cuando se torna imposible cumplir el
modo y dicha imposibilidad no es imputable al asignatario, la obligacin se reputar pura
y simple.
4 El art. 1094 faculta al juez para determinar el plazo y la forma de cumplir el modo.
Dispone la ley al efecto:

El juez consultar, en lo posible, la voluntad del testador (esto quiere decir que
debe interpretar el testamento);

Dejar al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta

parte del valor de la cosa asignada.
6.- OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y DE GNERO.
1. Obligaciones de especie o cuerpo cierto.
a) Concepto.
Son aquellas en que se debe determinadamente un individuo de una clase o gnero
determinado.
Alude a estas obligaciones el Cdigo Civil, por ejemplo, en los arts. 1526 nmero 2, 1548,
1550, 1670 y siguientes.
b) Efecto principal.
La prestacin debe ser satisfecha con el objeto debido y no otro. Por lo tanto, no podr el
acreedor reclamar otra cosa ni el deudor pretender que el acreedor reciba una distinta de
la debida, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor. Cabe tener presente, en este
punto, al artculo 1545 (ley del contrato), el artculo 1568 ("El pago efectivo es la
prestacin de lo que se debe") y al artculo 1828 ("El vendedor est obligado a entregar
lo que reza el contrato").
c) Obligaciones que pesan sobre el deudor.
Fundamentalmente, es la obligacin de conservar la cosa (artculo 1548). Esta obligacin
es a la vez de hacer y no hacer y eventualmente puede transformarse en una obligacin
de dar; el deudor debe hacer lo necesario para que la cosa no se deteriore,
abstenindose de actos que impliquen ocasionar tal menoscabo. Si infringe esta
obligacin de conservacin, deber indemnizar los perjuicios al acreedor, siempre que el
incumplimiento sea imputable al deudor y el acreedor a su vez no est en mora.
En el marco de esta obligacin de conservacin, el deudor debe emplear el debido
cuidado (artculo 1549). La determinacin del grado de cuidado que debe emplear
depender si el contrato beneficia slo al acreedor, a ambas partes o slo al deudor
(artculo 1547).
38

d) Prdida de la cosa debida (artculo 1670).

Debemos distinguir si la prdida es fortuita o imputable al deudor:
* Prdida fortuita: se extingue la obligacin, pues se torna imposible el cumplimiento
de la misma y a lo imposible nadie est obligado.
* Prdida imputable: la obligacin subsiste, pero vara de objeto: el deudor debe pagar
al acreedor el valor de la cosa perdida y a indemnizar los perjuicios.
2. Obligaciones de gnero.
a) Concepto (artculo 1508).
Son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero
determinado. Adems, la cantidad debida debe estar determinada o al menos debe ser
determinable (artculo 1461, 2).
b) Efectos.
* El acreedor no puede pedir determinadamente, un individuo del gnero debido.
* El deudor cumplir su obligacin, entregando cualquier individuo del gnero, siempre
que sea de una calidad a lo menos mediana (artculo 1509).
* El deudor puede disponer material o jurdicamente de las cosas genricas adeudadas,
siempre y cuando subsistan otras para el cumplimiento de la obligacin (artculo 1510).
* La prdida de la cosa debida no extingue la obligacin; el gnero no perece.
3. Paralelo entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las de gnero.
a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor est dotado de la facultad
de exigir determinadamente la cosa debida; el acreedor de una obligacin de gnero
carece de tal facultad.
b) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el deudor est obligado a pagar
precisamente la cosa determinada que debe; en las obligaciones de gnero, basta con
que se entregue cosas del gnero debido, de una calidad a lo menos mediana.
c) Slo la obligacin de especie o cuerpo cierto impone al deudor la obligacin de
conservacin y cuidado de la cosa; el deudor de una obligacin de gnero puede disponer
de la cosa debida.
d) La prdida fortuita de la cosa debida extingue la obligacin de especie o cuerpo cierto;
no acontece lo mismo en las obligaciones de gnero, porque ste no perece.
e) Los riesgos de la prdida fortuita de la cosa son de cargo del acreedor en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto; en las obligaciones de gnero, son de cargo del
deudor.
39

7.- OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETO.

1. Obligaciones de simple objeto mltiple.
Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se
libera, ejecutando todas las prestaciones. Constituyen la regla general.
2. Obligaciones alternativas (artculo 1499).
a) Concepto.
Se distinguen por la conjuncin disyuntiva "o", de manera que si bien se deben varias
cosas (por ejemplo, un automvil o determinada suma de dinero), el pago de una o
algunas extingue la obligacin en su integridad. Se definen entonces como aquellas en
que se deben dos o ms cosas, pero en trminos tales que el pago de una o algunas de
ellas, exonera de la obligacin de pagar las dems, extinguindose la obligacin en su
conjunto.
b)Efectos.
* El deudor cumple la obligacin pagando totalmente una o algunas de las cosas
alternativamente debidas. El deudor no puede obligar al acreedor a que acepte "parte de
una y parte de otra" (artculo 1500).
* El acreedor no puede demandar el pago de una cosa determinada de las que se deben,
salvo que la eleccin le corresponda (artculo 1501).
* La obligacin no se extingue sino con la destruccin fortuita de todas las cosas
alternativamente debidas (arts. 1503 y 1504).
* Si hay varios deudores o acreedores, la eleccin de la cosa que se pagar deber
hacerse de consuno (artculo 1526 nmero 6).
* La obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa que se elija para el pago,
entendindose que lo es retroactivamente, porque en realidad las cosas se deben bajo la
condicin de que se las elija, y la condicin cumplida opera retroactivamente.
*
c) Eleccin de la cosa debida.
Por regla general, corresponde al deudor (artculo 1500, 2). La cuestin tiene
importancia para determinar los derechos y obligaciones de los contratantes y a quien
corresponde los riesgos.
* En cuanto a la eleccin de la cosa.
Distinguimos, para determinar las facultades, si corresponde al deudor o al acreedor:
+ Si corresponde al deudor, puede disponer material y jurdicamente de cualesquiera de
las cosas debidas, siempre que quede alguna para el cumplimiento de la obligacin
(artculo 1502, 1).
40

+ Si corresponde al acreedor, el deudor carece de las facultades indicadas, y si de hecho

dispone de alguna de las cosas alternativamente debidas, el acreedor puede exigir el
pago del precio de tal cosa y la indemnizacin de perjuicios, o cualquiera de las cosas
restantes (artculo 1502, 2).
* En cuanto a los riesgos.
Para determinar quien los soporta, perdidas las cosas debidas, debemos distinguir si la
prdida es total o parcial, fortuita o culpable y a quien corresponde la eleccin:
+ Si la prdida es total y fortuita, se extingue la obligacin, careciendo de
importancia a quien corresponda la eleccin (artculo 1504, 1).
+ Si la prdida es parcial y fortuita, la obligacin slo subsiste respecto de las cosas
que restan.
+ Si la prdida es total y culpable, tiene importancia averiguar de quien era la
eleccin:
1 Si era del deudor, debe el precio de cualquiera de las cosas que elija;
2 Si era del acreedor, se deber el precio de la cosa que elija (artculo 1504, 2).
+ Si la prdida es parcial y culpable, distinguimos:
1 Si la eleccin es del deudor, pagar con las cosas que resten;
2 Si la eleccin es del acreedor, puede elegir cualquiera de las cosas que restan o el
valor de la que pereci, con indemnizacin de perjuicios (artculo 1502).
3. Obligaciones facultativas.
a) Concepto (artculo 1505).
En estas obligaciones, en realidad se debe una sola cosa, pero llegado el momento del
pago, el deudor puede satisfacer la prestacin con otra cosa designada.
Si existen dudas acerca de si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por
alternativa (artculo 1507).
b) Efectos.
* El acreedor slo puede demandar la cosa debida.
* Si la cosa debida perece por caso fortuito, se extingue la obligacin (artculo 1506).
4. Paralelo entre las obligaciones alternativas y facultativas.
a) La obligacin alternativa, cuando se deben cosas muebles o inmuebles, tendr una u
otra naturaleza segn la cosa que se paga; por ende, su naturaleza jurdica slo se
41

conocer al extinguirse la obligacin; la obligacin facultativa es mueble o inmueble,

desde el momento en que es contrada, segn la naturaleza de la cosa debida.
b) En la obligacin alternativa, la eleccin corresponde al deudor o al acreedor, mientras
que en la obligacin facultativa la eleccin siempre es del deudor.
c) En la obligacin alternativa, el acreedor no puede pedir una cosa determinada, a
menos que la eleccin le corresponda. En la obligacin facultativa, slo puede pedir el
pago de la cosa debida.
d) En la obligacin alternativa, la prdida fortuita de una o algunas cosas no extingue la
deuda u obligacin, a menos que no reste ninguna de las otras cosas alternativamente
debidas. La obligacin facultativa se extingue por la prdida fortuita de la nica cosa
debida.
8.- OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS.
1. Introduccin.
El tipo normal de obligacin es aquel en que hay un deudor y un acreedor. Hay casos sin
embargo, en los cuales la obligacin puede presentarse con pluralidad de sujetos, varios
acreedores y/o varios deudores, situacin por lo dems prevista por el artculo 1438.
La pluralidad de sujetos puede ser originaria o derivativa. Es originaria, cuando desde un
principio se ha contrado la obligacin entre varios deudores y varios acreedores. Es
derivativa cuando la obligacin se contrajo desde un principio entre un acreedor y un
deudor, y la pluralidad proviene de un hecho posterior a la obligacin (por ejemplo,
cuando muere el deudor y deja varios herederos).
Por regla general, que la pluralidad sea originaria o derivativa no influye en los efectos y
naturaleza de la obligacin.
Atendiendo a la pluralidad de sujetos, las obligaciones se dividen en tres grupos:
obligaciones simplemente conjuntas, solidarias e indivisibles.
2. Obligaciones simplemente conjuntas.
a) Concepto.
Son aquellas en que habiendo varios deudores o acreedores y un solo objeto debido,
cada deudor est obligado nicamente al pago de su cuota, y cada acreedor no puede
exigir sino la suya.
Se refieren a ellas los arts. 1511, 1 y 1526, 1.
b) Caractersticas.
Esta clase de obligaciones tienen dos caractersticas:
* Pluralidad de sujetos;
* Unidad de prestacin: debe ser una sola la cosa debida.
42

Las obligaciones simplemente conjuntas constituyen la regla general en materia de

obligaciones que presentan pluralidad de sujetos, como se desprende de las dos
disposiciones legales citadas. La obligacin solidaria y la obligacin indivisible
constituyen una excepcin al derecho comn; por eso, cada vez que nos encontremos
ante una obligacin con pluralidad de sujetos y no se haya establecido la solidaridad por
la ley o las partes o el objeto de la obligacin no sea indivisible o la ley no disponga una
indivisibilidad de pago, estaremos en presencia de una obligacin simplemente conjunta.
En realidad, la obligacin simplemente conjunta se entiende dividida en tantas partes,
cuantos sean los sujetos que en ella intervienen. Habr varias deudas y/o varios crditos,
independientes entre s.
De ah que algunos autores consideren casi un absurdo hablar de obligaciones
simplemente conjuntas, porque en lugar de una conjuncin hay una separacin, de
manera que debieran llamarse disyuntivas.
La regla general es que la deuda o el crdito se divida por partes iguales; cuotas o partes
viriles, sin perjuicio de una divisin diferente (por ejemplo, artculo 1354, las deudas del
causante se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas).
c) Efectos.
* El deudor no est obligado sino al pago de su cuota, y a la inversa, cada acreedor no
puede demandar sino la parte o cuota que en el crdito le corresponde.
* La extincin de la obligacin que opera respecto de un deudor o de un acreedor, no
afecta a los dems deudores o acreedores.
* La cuota del deudor insolvente no grava a los dems deudores (arts. 1511, inciso 1;
1526, inciso 1 y 1355).
* La interrupcin de la prescripcin que obra en beneficio de uno de los acreedores, no
aprovecha a los dems y la que obra en perjuicio de uno de los deudores, tampoco
perjudica a los dems deudores (artculo 2519).
* La nulidad de la obligacin, pronunciada con respecto a uno de los codeudores o a uno
de los acreedores conjuntos, no aprovecha o perjudica a los otros acreedores o deudores
(artculo 1690).
* La constitucin en mora de uno de los deudores no afecta a los dems.
* La culpa de uno de los deudores no perjudica a los otros ni da accin sino nicamente
contra el culpable (artculo 1540).

3. Obligaciones solidarias.
a) Concepto.
La solidaridad no proviene de la naturaleza del objeto debido; porque este precisamente
es divisible, es susceptible de pagarse en partes. A pesar de ello, cada deudor se obliga
43

al total y cada acreedor puede tambin demandar el total, porque as lo dispuso la ley, el
testador o as lo convinieron las partes.
Obligacin solidaria es entonces aquella en que hay varios deudores o varios
acreedores, y que tiene por objeto una prestacin, que a pesar de ser divisible, puede
exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por
disponerlo as la ley o la voluntad de las partes, en trminos que el pago efectuado a uno
de aquellos o por uno de stos, extingue toda la obligacin respecto de los dems
(artculo 1511, inciso 2).
b) Caractersticas.
1.- Pluralidad de sujetos.
Cada uno de los sujetos puede estar obligado al pago total, o cada uno puede exigir el
pago total, casos en los cuales la solidaridad ser pasiva y activa, respectivamente. Cabe
indicar que nada impide que la solidaridad sea activa y pasiva a la vez.
2.- Unidad de prestacin y que sta sea de cosa divisible.
La cosa debida debe ser una sola (artculo 1512) (sin perjuicio que pueda deberse "a
diversos modos"). Adems, la cosa debe ser divisible, porque de lo contrario la obligacin
sera indivisible.
3.- Disposicin de la ley o declaracin de voluntad creando la solidaridad.
Que la solidaridad provenga de la ley o de la voluntad, implica que debe ser expresa
(artculo 1511).
No se admite voluntad tcita o presunta.
4.- Que la obligacin se extinga por el pago total efectuado por uno de los
deudores a uno de los acreedores.
El pago de un deudor extingue la obligacin respecto de todos los dems obligados,
porque la prestacin es una misma. Si alguno de los otros codeudores volviera a pagar,
dicho pago carecera de causa y habra derecho a repetir.
c) Fuentes de la solidaridad.
De acuerdo al artculo 1511, inciso 2, puede provenir de la ley, de un testamento o de la
convencin, casos en los cuales hablamos de solidaridad legal, testamentaria y
convencional.
Cuando la solidaridad es testamentaria o convencional, ella es voluntaria, puesto que
proviene de la voluntad de las partes. Cuando proviene de la ley, es forzosa, porque
existe an en contra de la voluntad de las partes.
d)Clases de solidaridad.
1.- Solidaridad activa.
44

Concepto.
Existe solidaridad activa cuando hay varios acreedores, y cada uno de ellos puede
demandar la totalidad del crdito, en trminos que el pago efectuado a cualquiera de
ellos, extingue la obligacin respecto de todos los dems (artculo 1513).
Caractersticas.
* Pluralidad de acreedores, todos ellos con derecho a exigir el cumplimiento total de la
obligacin.
* Efectuado el pago a uno solo de los acreedores, se extingue la obligacin respecto de
los dems.
Fundamento de la solidaridad activa.
Siguiendo al Derecho Romano, nuestro Cdigo reputa a cada acreedor como dueo
exclusivo del crdito y en consecuencia, puede recibir el pago, novar la obligacin,
compensarla e incluso remitirla.
Por eso, algunos autores dicen que se trata de una institucin intil y peligrosa, y que el
mismo resultado de la solidaridad activa se puede obtener por medio del mandato, que
no presenta los inconvenientes de esta especie de solidaridad, puesto que es
esencialmente revocable y termina con la muerte del mandante o del mandatario. La
doctrina francesa, precisamente, apartndose de la tradicin romanista, considera que
cada acreedor es dueo de su parte o cuota en el crdito; en cuanto excede de la
respectiva cuota, habra entre los acreedores un mandato tcito y recproco, que slo les
habilita para actuar en el inters comn: artculo 1513 (adems, se cita una nota de
Bello, que alude a esta doctrina).
Efectos de la solidaridad activa (artculo 1513).
Deben estudiarse desde dos puntos de vista: los efectos que se producen entre el deudor
y los acreedores solidarios; y los efectos que se producen entre los coacreedores
solidarios una vez que el deudor ha extinguido su obligacin.
* Efectos entre el deudor y los acreedores:
+ Cada acreedor puede exigir el total de la obligacin al deudor, sin que ste pueda
exonerarse de ella, alegando que cada acreedor puede slo exigirle la cuota o parte que
en la deuda le corresponde.
En todo caso, nada impide que uno de los acreedores slo reclame la parte o cuota que
en definitiva le corresponde y que acepte del deudor un pago parcial.
+ Cada acreedor est facultado para recibir el pago total de la obligacin, y el deudor
puede efectuar ese pago a aquel de los coacreedores que elija; el pago hecho a
cualquiera de los acreedores extingue la obligacin, salvo en un caso: cuando uno de los
acreedores hubiere demandado ya al deudor. Cesa en tal caso el derecho para elegir.
+ El pago efectuado por el deudor a cualquiera de los acreedores solidarios, mientras no
haya sido demandado por uno de ellos, o el efectuado al que demand, extingue la
45

obligacin respecto de los dems. Se extingue el derecho correlativo de los restantes

acreedores, porque un nuevo pago sera indebido y dara derecho de repeticin.
+ Lo dicho respecto al pago, es igualmente aplicable a los dems modos de extinguir las
obligaciones, tales como la compensacin, la novacin, la remisin total de la deuda y la
confusin (arts. 1513 y 1668, 2).
+ La interrupcin de la prescripcin que obra en favor de un acreedor solidario,
aprovecha a todos los dems (artculo 2519). No ocurre lo mismo tratndose de la
suspensin que obra en favor de uno de los acreedores, porque se trata de un beneficio
que la ley establece en favor de determinadas personas.
+ La constitucin en mora del deudor por un solo acreedor, aprovecha a todos los dems.
+ Las providencias conservativas solicitadas por cualquier acreedor solidario, redundan
en beneficio de los dems acreedores solidarios.
* Efectos entre los coacreedores solidarios, cuando se extingui la obligacin
por el pago efectuado a uno de ellos o por otro modo.
Nuestro Cdigo no ha reglamentado estos efectos, pero pueden deducirse de los
principios generales del Derecho. Si bien cada uno es acreedor en el total, en realidad
slo se tiene una parte o cuota en el crdito; el derecho de cada acreedor est limitado
por el derecho de los otros, y por ello el acreedor al cual se le ha hecho el pago debe
responder de la parte o cuota que le corresponde a los dems, o debe pagar la
correspondiente indemnizacin de perjuicios si ha novado, remitido o compensado la
obligacin. Pero la accin de cada uno de los coacreedores solidarios, slo se ejercita por
la parte o cuota que a cada acreedor corresponde, porque no debemos olvidar que la
obligacin es slo solidaria entre los coacreedores y el deudor, pero no entre los
coacreedores. Una vez que el deudor pag su obligacin, la solidaridad desaparece, y
entre los coacreedores las prestaciones se cumplirn de acuerdo a las reglas de las
obligaciones simplemente conjuntas.
2.- Solidaridad pasiva.
Concepto.
Existe solidaridad pasiva cuando hay varios deudores y cada uno de ellos est obligado al
pago total de la deuda, de manera que el pago efectuado por cualquiera de ellos
extingue la obligacin con respecto a los dems.
Caractersticas.
* Pluralidad de deudores: todos ellos obligados al pago total de la deuda;
* Extincin de la obligacin respecto de todos ellos, cuando uno de los deudores haya
pagado o extinguido la obligacin por otro modo.
Importancia de la solidaridad pasiva.
A diferencia de la solidaridad activa, respecto de la cual se dice que es una institucin
intil y peligrosa, la solidaridad pasiva es una figura que presta gran utilidad en los
negocios jurdicos, porque mediante ella aumentan las garantas que el acreedor tiene de
46

ser pagado, ya que en lugar de estar afecto al cumplimiento de la obligacin un solo

deudor, est afecto al pago el patrimonio de todos los codeudores solidarios,
compensndose la eventual insolvencia de unos con la solvencia de otros.
Adems, la solidaridad pasiva no presenta los inconvenientes de la fianza, es decir, no se
admite oponer al acreedor el beneficio de excusin ni el beneficio de divisin, si son
varios los fiadores (artculo 2367).
Efectos de la solidaridad pasiva.
Al igual que en el caso de la solidaridad activa, en la solidaridad pasiva el CC. sigue el
criterio romano: cada uno de los codeudores lo es por el total de la deuda y siendo as,
cada uno puede ejercitar todos los actos propios del dominio, aun cuando vayan en
desmedro o perjuicio de los otros codeudores.
Asimismo, y tal como acontece en la solidaridad activa, los efectos de la solidaridad
pasiva debemos analizarlos desde dos puntos de vista:
* Efectos que se producen entre los codeudores solidarios y el acreedor (arts.
1514, 1515, 1518 a 1521).
+ Puesto que cada uno de los deudores est obligado al pago total de la obligacin, el
acreedor puede dirigirse contra todos ellos o a su arbitrio contra uno o algunos de ellos
(artculo 1514).
El hecho de que el acreedor se dirija contra uno de los deudores solidarios, no lo priva del
derecho de dirigirse contra los otros (artculo 1515). Pero slo podr hacerlo por la parte
no satisfecha de la deuda. No hay en consecuencia renuncia del acreedor a perseguir a
los dems deudores, por el hecho de haber demandado a uno o algunos de ellos.
+ El pago total de la obligacin efectuado por cualquiera de los deudores solidarios,
extingue la obligacin respecto a todos los dems.
+ Lo dicho respecto del pago, es igualmente aplicable a la extincin de la obligacin por
remisin, compensacin, novacin y confusin.
Respecto de la novacin, cabe tener presente los arts. 1519 y 1645. Si los codeudores
solidarios no consienten en la novacin, la solidaridad se extinguir y los primeros
quedarn por ende liberados de la deuda.
Respecto a la compensacin, es necesario que la oponga aquel de los codeudores
solidarios que tiene el carcter de acreedor recproco de su acreedor (arts. 1520 y 1657,
inciso final).
Respecto de la confusin, rige el artculo 1668, inciso 1, extinguindose la solidaridad.
Aqul de los codeudores que pasa a ser acreedor, podr demandar a los restantes
codeudores solidarios, pero stos no respondern solidariamente, sino por la parte o
cuota que les corresponda en la deuda.
Los modos mencionados extinguirn la obligacin ntegramente, cuando ellos se refieran
a toda la obligacin. Si se refieren a una parte de la obligacin, slo en esa parte esta se
extinguir, subsistiendo en el resto la obligacin solidaria (arts. 1514 y 1515).
47

Con respecto a la remisin, el artculo 1518 contempla especialmente el caso de que la

deuda haya sido remitida en parte.
+ La interrupcin de la prescripcin que obra en perjuicio de un codeudor solidario,
perjudica a todos los dems (artculo 2519). Este efecto no se produce con la suspensin,
porque ella opera siempre en favor de determinadas personas. En todo caso, cabe
advertir, respecto a la interrupcin de la prescripcin, que si se trata de una obligacin
que consta en una letra de cambio o un pagar, ser necesario notificar a cada uno de
los codeudores solidarios, para interrumpir a su respecto al prescripcin. En efecto,
dispone al artculo 100 de la Ley nmero 18.092 sobre letra de cambio, aplicable tambin
al pagar: "la prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifique
la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente para
deducir dicha demanda o preparar la ejecucin".
+ La constitucin en mora de un codeudor solidario, importa la constitucin en mora de
todos los dems.
+ La prdida fortuita de la cosa debida, en el tiempo que media entre la celebracin del
contrato y el cumplimiento de la obligacin, siempre que sea una especie o cuerpo cierto,
extingue totalmente la obligacin respecto de todos los codeudores solidarios.
Pero si la especie o cuerpo cierto que se debe solidariamente perece por culpa o durante
la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos son obligados solidariamente al
precio de la cosa, sin perjuicio de su accin contra el culpable moroso. Pero de los
perjuicios que se hayan ocasionado al acreedor, slo es responsable aquel de los
codeudores por cuyo hecho o culpa, o durante su mora, haya perecido la cosa debida. En
otras palabras, la obligacin de pagar los perjuicios no es solidaria y slo puede
reclamarse del deudor culpable (artculo 1521).
+ La prrroga de competencia acordada o convenida por un codeudor solidario, afecta a
todos los dems.
+ Excepciones que los codeudores solidarios pueden oponer al acreedor (artculo 1520).
Pueden oponer excepciones dilatorias y perentorias. Estas ltimas, de conformidad a los
arts. 1520 y 2354, se dividen en dos grupos: reales o comunes y personales.
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligacin, es decir las que
resultan de su naturaleza; ellas dicen relacin exclusivamente con el vnculo jurdico
mismo, con prescindencia absoluta de las personas que lo han contrado. Se dicen reales,
porque guardan relacin con la cosa, en este caso, la obligacin; y se llaman comunes,
porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y an
por el fiador.
Son excepciones reales o comunes:
1 La nulidad absoluta (artculo 1683);
2 Las modalidades comunes a todos los deudores (por ejemplo, el plazo o la condicin);
3 Las causas de extincin que afectan o benefician a todos los deudores, tales como el
pago, la novacin total de la obligacin, la confusin, el evento de la condicin
resolutoria, la prescripcin, la transaccin.
48

Son excepciones personales las que competen a uno o ms deudores en atencin a

ciertas y determinadas circunstancias o la situacin especial en que estos se hallan.
Como no dicen relacin con la obligacin misma sino con ciertas circunstancias
personales, slo puede oponerlas la persona a quien favorecen.
Son excepciones personales:
1 La nulidad relativa, cuando se han omitido formalidades establecidas en
consideracin al estado o calidad de las personas, por error, fuerza, dolo o incapacidad
relativa. En estos casos, la rescisin slo puede alegarla el incapaz (o sea, por su
representante legal o por el propio incapaz, cuando deja de serlo), o la vctima del dolo,
de la fuerza o del error (artculo 1684).
Algunos autores y an el artculo 2354, consideran como excepciones reales las causas
de rescisin que afectan a todos los deudores; por ejemplo, si todos hubieran contrado la
obligacin con error o hubieran sido vctimas de la fuerza o del dolo; pero en verdad, no
hay aqu una excepcin real, sino que una excepcin personal que compete a todos y a
cada uno de los deudores.
2 Las modalidades establecidas en beneficio de ciertos deudores.
3 Las causas de extincin de las obligaciones que benefician a determinados
deudores; por ejemplo, la remisin parcial de la deuda hecha por el acreedor a uno de
los codeudores solidarios.
4 Los privilegios que la ley concede a ciertos deudores, tales como la cesin
de bienes (artculos 1614 y 1623) y el beneficio de competencia (artculo 1625).
5 Aquellas excepciones que requieren ciertas calidades especiales en aquel
que las alega, como la compensacin, que no puede ser opuesta sino por la persona
que tenga la calidad de acreedor directo y personal de su acreedor.
6 La transaccin; pero s importa una novacin, ser una excepcin real (artculo
2461). Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transaccin consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta
norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su
alcance, hay que hacer algunas distinciones:
i) Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario, sin que haya
novacin:
Por regla general, cuando una obligacin solidaria se extingue por uno de los codeudores,
se extingue tambin respecto de los dems; tal constante, que se da respecto a cualquier
medio de extinguir las obligaciones, se altera en la transaccin, por tratarse de un
contrato intuito personae. Por ello, si la transaccin es consentida por uno de los
codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha transaccin
envuelva una novacin de la obligacin solidaria;
ii) Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario cuando
aqulla envuelve novacin:

49

Si la transaccin con uno de los codeudores envuelve una novacin, los otros codeudores
se liberan de la obligacin (lo que guarda perfecta concordancia con los artculos 1519 y
1645).
Cabe preguntarse cules de estas excepciones reales y personales pueden ser opuestas
por el codeudor solidario demandado. El artculo 1520 resuelve la cuestin en los
siguientes trminos:
1 Puede oponer todas las excepciones reales o comunes.
2 Puede oponer las excepciones personales suyas. No puede oponer las excepciones
personales de los dems codeudores que no han sido demandados.
Sin embargo, la regla en virtud de la cual las excepciones personales slo pueden ser
opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta; hay ciertas excepciones
personales que, no obstante su carcter, pueden ser opuestas por los dems deudores,
que tambin se aprovechan de ellas. Estas son las llamadas excepciones mixtas y son
dos: la remisin parcial de la deuda y la compensacin.
La remisin parcial de la deuda es una excepcin personal, que tambin puede ser
invocada por los otros codeudores, cuando el acreedor, no obstante la condonacin
parcial, demande el total de la obligacin. Los codeudores pueden alegar la excepcin, de
manera que slo deban pagar el monto a que se halle reducida la deuda, deducida la
parte remitida o condonada (artculo 1518).
En el mismo caso se halla la excepcin de compensacin. Una vez producida respecto de
uno, extingue la obligacin respecto de todos y se convierte en una excepcin real o
comn que a todos los deudores aprovecha.
* Efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores solidarios.
Debemos analizar ahora qu sucede entre los codeudores solidarios cuando uno de ellos
ha extinguido la obligacin por el pago o por otro modo equivalente.
La obligacin se extingue respecto a todos y en ese momento desaparece la solidaridad,
por regla general, porque la obligacin era solidaria slo en cuanto a las relaciones con l
o los acreedores.
Pero en definitiva, el peso de la obligacin deben soportarlo todos los deudores, y pagada
la deuda, debe ajustarse las cuentas entre ellos. Y el principio que rige la materia es que
entre los deudores el ajuste de cuentas se hace como si la obligacin fuere simplemente
conjunta. La obligacin se divide a prorrata de la cuota o parte que cada uno tiene en la
obligacin (art. 1522, 1) (regla anloga a la del art. 1668, cuando la obligacin se
extingue por confusin).
Y cmo se divide la deuda entre todos los codeudores solidarios una vez que
ella se extingui?. Debemos distinguir dos casos:
1 Si el negocio para el cual se contrajo la obligacin solidaria interesaba a todos los
deudores;
2 Si el negocio para el cual se contrajo la obligacin solidaria slo interesaba a uno o
algunos de los deudores (art. 1522, 2).
50

As, por ejemplo, tres personas solicitan un prstamo bancario, constituyndose en

codeudores solidarios, pero en definitiva slo una aprovecha el dinero recibido. En tal
caso, los otros dos no tienen inters en el negocio. Por el contrario, si el dinero se reparte
entre los tres, todos tendrn inters en el negocio, en la proporcin en que se hubiere
repartido el dinero.
Si el negocio interesaba a todos los codeudores solidarios, todos ellos deben concurrir a
soportar el pago definitivo de la obligacin, la que se prorratear entre todos en la
proporcin que corresponda, no habiendo ya, por ende, solidaridad. El deudor que haya
pagado, tiene accin contra los otros deudores por su parte en la deuda; si no hay
convencin que indique como se divide la deuda, sta se divide entre todos los deudores
en partes iguales (en este caso, se presume que todos ellos reportan el mismo inters).
Pero si el negocio slo interesa a uno o algunos de los codeudores solidarios , slo ese o
esos deudores debern soportar en definitiva el pago total de la obligacin y los dems
sern considerados como fiadores y no tendrn, en consecuencia, que soportar parte
alguna en la obligacin. En este caso, el codeudor solidario que pag y que careca de
inters en la obligacin, podr cobrar a cualquiera de los codeudores que s tenan inters
en la deuda, el total de lo pagado, subsistiendo por ende, en este caso, la solidaridad,
cuestin que corrobora el artculo 2372, en el ttulo de la fianza, al disponer "Si hubiere
muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podr
demandar a cada uno de ellos el total de la deuda...". Como puede observarse, la clave
est en considerar como fiador al codeudor solidario que no tena inters en el negocio,
en cuyo favor la subrogacin ser completa.
El mismo principio del art. 1522, 2, que establece la subrogacin en favor del deudor
que pag y que por ende le sirve de fundamento para su accin de reembolso, se recoge
en el art. 1610 nmero 3.
En realidad, por regla general, el deudor solidario que ha pagado, en virtud de la
subrogacin debera poder cobrar a cada uno de sus codeudores la obligacin total,
menos la cuota que a l le corresponde. Por economa procesal sin embargo, la ley limita
la accin de reembolso contra los otros deudores a la parte o cuota que cada deudor
tenga en la deuda, salvo, segn vimos, si quien pag no tena inters en la deuda, pues
entonces, podr cobrar todo lo que pag, y a cualquiera de los codeudores restantes que
s tenan inters en la deuda.
Y en qu situacin queda el deudor insolvente?. En las obligaciones simplemente
conjuntas, la cuota del deudor insolvente no grava a las dems. En las obligaciones
solidarias la regla es diferente; la cuota del deudor insolvente grava a todas las dems a
prorrata (art. 1522, inciso final). As, por ejemplo, si los tres codeudores solidarios tenan
igual inters en la obligacin, y uno de ellos fuere insolvente, aqul que pag $
27.000.000 al acreedor podr dirigirse en contra del tercer codeudor solvente para exigir
el reembolso de $ 12.000.000 (los $ 9.000.000 que correspondan a su participacin o
inters en la deuda, y $ 3.000.000 correspondientes al tercio que debe asumir por la
insolvencia de uno de los codeudores), o a juicio de algunos $ 13.500.000 (los $
9.000.000 que correspondan a su participacin o inters en la deuda, y $ 4.500.000
correspondientes a la mitad de la cuota que corresponda al deudor insolvente).
Y el deudor remitido estar tambin obligado a contribuir al pago total de la
misma obligacin?. Tiene el deudor que pag, accin contra el deudor
remitido para que le devuelva la parte o cuota que a l le corresponde en la
deuda?. As, por ejemplo, el acreedor podra haber condonado $ 9.000.000 a uno de los
51

tres codeudores, y despus exige el pago de los $ 18.000.000 restantes a otro de los
codeudores.
Con la remisin parcial, la obligacin qued reducida a lo no remitido (art. 1518). La
remisin parcial equivale adems al pago parcial. Y si el deudor remitido hubiera pagado
su cuota ($ 9.000.000), no habra estado obligado al pago de la misma cuota o parte al
codeudor que hubiera pagado los $ 18.000.000 al acreedor. En consecuencia, el deudor
remitido estara exonerado de contribuir al pago de la deuda.
En todo caso, a juicio de Alessandri (quien sostiene la conclusin anterior), el deudor
remitido s debe soportar la cuota del deudor insolvente, porque la ley no lo ha
exonerado; en el ejemplo, debe pagar
slo $ 3.000.000 o $ 4.500.000, segn la interpretacin que se estime correcta.
Cabe consignar que lo expuesto respecto a los efectos entre los codeudores solidarios, se
plantea cuando la obligacin se extingue por un medio oneroso para el deudor contra el
que se dirige el acreedor, el pago o algn modo equivalente. No ocurrir tal cosa cuando
la obligacin se extingue, por ejemplo, por prescripcin, prdida fortuita de la cosa
debida, remisin total, etc. As, por ejemplo, si el codeudor demandado por el acreedor le
opuso la excepcin de prescripcin y esta fue acogida, nada puede cobrarles a los otros
codeudores de la obligacin cuyas acciones fueron declaradas prescritas, salvo parte de
las costas en que debi incurrir.
En general, en las relaciones internas entre los codeudores solidarios opera la distincin
entre la OBLIGACIN y la CONTRIBUCIN a la deuda. Todos los codeudores solidarios
estn obligados al pago de la deuda frente al acreedor; pero puede ocurrir que no todos
estn obligados a soportar el pago en definitiva (contribucin a la deuda), lo que
depender del inters real que hayan tenido en el negocio (la misma distincin opera en
el mbito del patrimonio de la sociedad conyugal, cuando sta debe pagar una obligacin
personal de uno de los cnyuges; en este caso, el "ajuste interno" se producir a travs
del pago de las recompensas, al liquidar la sociedad conyugal).
Extincin de la solidaridad.
Como obligacin accesoria, la solidaridad, por regla general, se extingue junto con la
obligacin principal. Los casos en que la solidaridad se extingue sin que desaparezca la
obligacin principal, son los siguientes:
* La muerte de uno de los codeudores solidarios, que deja varios herederos.
No obstante que las obligaciones del causante se transmiten a sus herederos, ello no
acontece con la solidaridad; termina est en lo que a dichos herederos se refiere- con la
muerte del codeudor. Los herederos no estn obligados sino a prorrata de sus respectivos
derechos hereditarios (art. 1523).
Dos situaciones contempla este artculo:
+ Los herederos del codeudor solidario difunto son considerados en conjunto; todos ellos,
de consuno, son obligados solidariamente a la obligacin;
+ Los herederos del deudor difunto son considerados aislada o separadamente: la
solidaridad no pasa a los herederos y cada uno de ellos no es deudor solidario, sino que
slo deudor de la parte o cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria.
52

Consecuencia de lo anterior es que, si el acreedor se dirige contra todos los herederos,

les puede exigir toda la obligacin, puesto que todos juntos son deudores solidarios; pero
si el acreedor los demanda separadamente, ya la obligacin no es solidaria para los
herederos del deudor fallecido, y a cada uno no se le podr exigir sino la parte o cuota
que a cada uno corresponda.
Segn estudiaremos, para evitar la divisin de la obligacin por muerte del codeudor,
debe pactarse la indivisibilidad de la misma.
Por cierto, si el causante dejare slo un heredero, para l la obligacin seguir siendo
solidaria y si fuere demandado, deber pagarla en su integridad (salvo, naturalmente, si
hubiere aceptado la herencia con beneficio de inventario).
* La renuncia de la solidaridad.
La solidaridad es un beneficio que mira al inters individual del acreedor, y por ende
puede renunciarse (arts. 12 y 1516).
Implica la renuncia el consentir en la divisin de la deuda. Produce el efecto de
transformar la obligacin solidaria en simplemente conjunta.
La renuncia de la solidaridad puede ser general e individual, y en ambos casos, expresa y
tcita.
Es general cuando se refiere a todos los codeudores, de manera que la deuda se divide
entre todos ellos.
Es individual cuando slo se refiere a alguno de los codeudores, de manera que los
restantes quedan solidariamente obligados al pago.
Es expresa, cuando el acreedor la hace en trminos formales. Es tcita, cuando se
deduce de ciertos actos ejecutados por el acreedor que revelan su nimo de renunciarla.
Tres requisitos deben concurrir simultneamente para que se entienda que el acreedor ha
renunciado tcitamente la solidaridad en favor de alguno de los deudores solidarios:
+ Que el acreedor haya exigido, o haya recibido o reconocido a uno de los deudores su
parte o cuota en la deuda;
+ Que en la demanda o en la carta de pago el acreedor haya declarado que procede a
exigir o recibir una cantidad a ttulo de la parte o cuota que en la deuda le corresponde al
demandado o al que paga; y
+ Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o reserva general de
sus derechos.
El art. 1517 alude a la renuncia de la solidaridad en la obligacin de pagar una pensin
peridica: la renuncia, tratndose de las pensiones devengadas, puede ser expresa o
tcita; la renuncia de las pensiones futuras, debe ser necesariamente expresa.
3.- La solidaridad imperfecta.

53

Se trata de un concepto emanado de la doctrina francesa. En ella, se explica los efectos

de la solidaridad suponiendo que existe un MANDATO TCITO Y RECIPROCO, que autoriza
slo para la ejecucin de los hechos encaminados al bien comn.
Esta doctrina explica satisfactoriamente las consecuencias de la solidaridad
convencional, pero surgen dificultades para explicar algunos casos de solidaridad legal.
En efecto, no parece admisible suponer que existe un mandato entre varias personas
autoras de un delito, que estn solidariamente obligadas al pago de la correspondiente
indemnizacin (art. 2317).
Para explicar esta situacin, se dice que estamos ante una solidaridad imperfecta:
solamente confiere derecho al acreedor para demandar el pago total, pero no produce
ninguno de los restantes efectos de la solidaridad.
En nuestro Derecho, esta doctrina de la "solidaridad imperfecta" es inadmisible. En
primer lugar, porque no fundamenta la solidaridad sobre la base del mandato. En
segundo lugar, porque el texto de la ley impide una interpretacin en tal sentido (art.
1511). La ley dice que la solidaridad puede emanar de las tres fuentes mencionadas, y
despus entra a reglamentar la solidaridad sin distinguir. En consecuencia, toda
solidaridad, sea legal, testamentaria o convencional, es siempre perfecta y cualquiera
que sea la fuente de donde ella emane, produce todos los efectos antes sealados.
4. Obligaciones indivisibles.
a) Generalidades.
La nica ventaja que frente a la solidaridad tiene la indivisibilidad, es que evita la divisin
de la deuda cuando uno de los deudores ha fallecido dejando varios herederos. Este
inconveniente de las obligaciones solidarias puede evitarse pactndose que aun cuando
fallezca uno de los deudores, no podr efectuarse un pago parcial (art. 1526 nmero 4).
El acreedor tendr entonces derecho a exigir a cualquiera de los herederos del deudor, el
pago ntegro de la obligacin.
La clasificacin de las obligaciones en divisibles e indivisibles depende de la naturaleza
del objeto debido, si es o no divisible. Sin embargo, no en toda obligacin influye la
naturaleza del objeto debido, porque el problema de la indivisibilidad no se presenta
siempre, sino que tiene lugar cuando en la obligacin existe pluralidad de sujetos.
Cuando no estamos ante obligaciones con pluralidad de sujetos, cuando hay un acreedor
y un deudor, la obligacin, aunque por su naturaleza sea divisible, debe ser ejecutada
como si fuera indivisible (art. 1591).
Pero cuando en la obligacin hay pluralidad de sujetos, entonces s se presenta el
problema de la indivisibilidad o divisibilidad. Cuando la cosa debida es susceptible de
divisin, la obligacin es divisible con arreglo al principio general del art. 1526, 1; pero
cuando la obligacin recae sobre un objeto indivisible, cada deudor est obligado a
satisfacer en el total de la deuda al acreedor y cada acreedor tiene derecho a exigir el
pago total de la obligacin.
b) Cosas divisibles e indivisibles.
Siendo el fundamento de la clasificacin de las obligaciones divisibles e indivisibles la
naturaleza del objeto debido, cabe establecer qu cosas admiten divisin y cules no.
54

En el Derecho, distinguimos dos casos de divisibilidad: la fsica o material y la

intelectual o de cuota.
Son fsicamente divisibles todas las cosas que pueden fraccionarse en partes iguales o
desiguales. En el mbito de la materia, todas las cosas son divisibles.
La divisibilidad jurdica responde a un concepto diferente. En el Derecho, una cosa es
fsica o materialmente divisible cuando ella es susceptible de dividirse o fraccionarse sin
que deje de ser lo que es, sin que pierda su esencia, su individualidad, sin que sufra un
detrimento considerable. En cambio, son fsica o materialmente indivisibles ante el
Derecho, las cosas que no admiten fraccionamiento material sin que dejen de ser lo que
son, porque pierden su esencia o individualidad, y se transforman en cosas distintas,
producindose una depreciacin en el valor de la cosa, porque aunque reunidas todas las
fracciones despus de la divisin, no presentan el mismo valor que tena la cosa cuando
an no haba sido dividida. La divisin de cuota o intelectual consiste en suponer o
imaginarse fraccionada una cosa fsicamente indivisible.
En realidad, una cosa es intelectualmente divisible cuando es susceptible de dividirse
en la utilidad que ella est llamada a producir. No se atiende por ello a la materialidad de
la cosa debida, sino que se atiende al derecho que en la cosa o con respecto a la cosa se
ejerce, sea susceptible de divisin.
c) Conceptos de obligaciones divisibles e indivisibles.
El art. 1524 establece el criterio o principio para distinguir entre ambas obligaciones.
Para que una obligacin sea divisible, basta que la cosa y el derecho que sobre ella se
ejerce, admita divisin fsica o intelectual. Por ende, se define la obligacin divisible como
aquella que tiene por objeto una cosa o un hecho que en su ejecucin es susceptible de
divisin fsica o de cuota.
A su vez, se define la obligacin indivisible como aquella que tiene por objeto una cosa o
un hecho que en su entrega o ejercicio no puede dividirse, ni fsica ni intelectualmente.
En realidad, como concluye Alessandri, no hay en nuestro Derecho ninguna obligacin
indivisible, porque todas las cosas admiten divisin intelectual. Como dice Meza Barros, el
propio ejemplo de obligacin indivisible que seala el art. 1524, la obligacin de hacer
construir una casa, es tambin intelectualmente divisible, desde el momento en que
distintas personas pueden tomar sobre s la responsabilidad de ejecutar diferentes
aspectos de la construccin.
En la doctrina francesa, se ha distinguido (Pothier) entre tres clases de indivisibilidad:
* absoluta (aquella que resulta de la naturaleza misma de la obligacin, por ejemplo la
servidumbre de trnsito a que alude el art. 1524);
* indivisibilidad de obligacin (cuando a pesar de que el objeto de la obligacin y la
obligacin misma son divisibles, las partes han querido que sea indivisible, por ejemplo,
obligacin de hacer construir una casa);
* indivisibilidad de pago (concierne nicamente al cumplimiento de la obligacin y no a la
obligacin misma).
55

Nuestro C.C. ignora sin embargo todas estas clasificaciones, adoptando un criterio
eminentemente prctico; si la obligacin es susceptible de divisin fsica o intelectual, la
obligacin es divisible.
d) Casos de indivisibilidad de pago en el CC.
El art. 1526, 1, establece la regla general en materia de cumplimiento de las
obligaciones con pluralidad de sujetos. Sin embargo, hay ciertos casos en los cuales las
obligaciones, a pesar de recaer en cosas que pueden dividirse, son consideradas como
indivisibles, de manera que cada uno de los deudores puede ser obligado al cumplimiento
total. El art. 1526 reglamenta estos casos, que la doctrina denomina de indivisibilidad de
pago o convencional.
Las excepciones a la divisibilidad slo se refieren a la indivisibilidad pasiva, slo existe
respecto a los deudores, porque ella no tiene otro objeto que evitar un pago parcial; los
nmeros 4 y 5 del art. 1526 prueban lo anterior.
1. Primera excepcin (art. 1526 nmero 1).
Se refiere a la accin hipotecaria o prendaria.
Debemos relacionar este precepto con los arts. 2405 y 2408, que ratifican que tanto la
prenda como la hipoteca son indivisibles. Tal indivisibilidad comprende dos fases:
1 La prenda y la hipoteca son en s mismas indivisibles, de manera que la totalidad de
la cosa hipotecada o empeada y cada una de sus partes, estn afectas al cumplimiento
de toda la obligacin y de cada una de sus diversas partes, por lo que la accin prendaria
o hipotecaria no se extingue mientras subsista un saldo afecto al cumplimiento de la
obligacin. El art. 1365 recoge el mismo principio.
2 La accin prendaria y la hipotecaria son tambin indivisibles, porque puede exigirse
el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores que posea una cosa empeada
o hipotecada, en todo o en parte. En este segundo aspecto, debemos distinguir entre la
accin personal y la accin real. Del contrato principal nace una accin personal; de la
hipoteca y de la prenda, que son contratos accesorios, nacen las acciones reales para
perseguir la cosa. Si el acreedor intenta la accin personal, por ejemplo, la que emana de
un contrato de mutuo, la deuda se divide a prorrata de las cuotas que corresponden a los
deudores. Vale decir, slo puede cobrar a cada deudor su cuota. Pero si el acreedor
ejercita la accin prendaria o hipotecaria, ella es indivisible, como consecuencia de ser
indivisible la prenda y la hipoteca. Aqu, el acreedor no persigue la responsabilidad
personal del deudor, sino que persigue la responsabilidad de la cosa, afecta a un derecho
real, que como tal, no se ejercita respecto a determinada persona.
Consecuencia de los dos aspectos anteriores, es que mientras no se pague ntegramente
lo adeudado, ninguno de los deudores puede reclamar la restitucin de la prenda o la
cancelacin de la hipoteca. A la inversa, ninguno de los acreedores, en el supuesto que
fueren dos o ms, que hubiere recibido el pago de su parte del crdito, puede restituir la
prenda o cancelar la hipoteca, mientras los restantes acreedores no sean satisfechos en
sus crditos. Reiteran lo anterior los arts. 2396 y 2405.
2. Segunda excepcin (art. 1526 nmero 2).

56

Se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Se establece aqu la

indivisibilidad en el pago de estas obligaciones. La especie o cuerpo cierto es por su
naturaleza indivisible, puesto que forma un todo, que de separarlo, desaparece o deja de
ser lo que es. En este caso, en realidad lo que la ley declara indivisible es el hecho
material de la entrega. Encontramos un ejemplo en el comodato, pues la obligacin de
restituir la especie prestada, es indivisible, y puede exigirse su cumplimiento a
cualesquiera de los comodatarios que la tenga en su poder, si el contrato hubiere
expirado (recordemos que los comodatarios, adems, sern solidariamente responsables,
si la cosa se destruye o deteriora, en lo tocante al pago de la respectiva indemnizacin
(artculo 2189).
3. Tercera excepcin (art. 1526 nmero 3).
Se refiere al caso de la responsabilidad que incumbe al deudor por el incumplimiento o el
cumplimiento imperfecto o tardo de la obligacin. La obligacin de pagar los perjuicios
recae solamente sobre aqul de los deudores por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el
cumplimiento de la obligacin.
La obligacin de indemnizar perjuicios, en general, es divisible, porque consiste en el
pago de una suma de dinero. Sin embargo, la ley obliga a pagar tal indemnizacin
exclusiva e ntegramente al deudor culpable. Es indiferente que la obligacin infringida
sea indivisible o divisible (art. 1533). Por lo dems, en las obligaciones solidarias rige el
mismo principio: el acreedor slo puede intentar la accin de perjuicios contra el
codeudor culpable o moroso.
Cabe consignar que los trminos del nmero 3 del artculo 1526 son impropios, pues
resulta una contradiccin decir que el deudor culpable es "exclusiva y solidariamente"
responsable, porque siendo uno solo el responsable, se excluye toda solidaridad.
4. Cuarta excepcin (artculo 1526 nmero 4, primera parte).
Puede ocurrir que en el testamento se haya dispuesto que uno de los herederos cargue
con la totalidad de una deuda hereditaria o testamentaria; o que los herederos, en la
particin de los bienes o en convencin separada, hayan convenido en que uno de ellos
tome a su cargo una deuda hereditaria o testamentaria en su totalidad.
De acuerdo al artculo 1354, la regla general es que las deudas hereditarias y
testamentarias se dividan entre los herederos a prorrata de sus respectivas cuotas (arts.
1353 y 1360). Pero la ley no ve inconveniente para que esta regla general se altere, ya
por voluntad del testador, ya por voluntad de los herederos.
Con todo, tal alteracin no afecta al acreedor, porque no ha tomado parte en la decisin
del causante o en el acuerdo de los herederos; por ello, puede demandar el total de la
obligacin al heredero a quien el testador o sus coherederos han hecho cargo de la
deuda, o puede demandar a cada uno de los coherederos por la cuota que les
corresponda en la deuda. Si procede en la primera forma, el heredero que pag el total
de la obligacin no tiene accin alguna para pedir reembolso de los dems coherederos.
Si procede en la segunda forma, los dems herederos pueden repetir su cuota del que se
hizo cargo de la deuda. Lo mismo establecen los arts. 1358 a 1360.
Meza Barros advierte s que lo anterior difiere ligeramente tratndose de las deudas
testamentarias (las que tienen su origen en el testamento mismo); los acreedores
testamentarios estn obligados a respetar la distribucin de las deudas hecha por el
testador; pero no estn obligados a respetar el convenio de los herederos (artculo 1373).
57

5. Quinta excepcin (artculo 1526 nmero 4, segunda parte).

Se refiere a la convencin acordada entre el causante (deudor) y el acreedor, que impone
a un heredero el pago total.
Este es el nico caso en que la indivisibilidad de pago produce beneficios prcticos,
porque vimos que la solidaridad no pasa a los herederos, de manera que muerto uno de
los deudores solidarios, el acreedor no podr dirigirse contra cada heredero por el total
de la obligacin, a menos que se hubiere pactado indivisibilidad.
La expresin "salva su accin de saneamiento" del inciso 2 del nmero 4 del artculo
1526, alude a que si el heredero ha pagado el total de la deuda, tiene derecho a que sus
coherederos le reembolsen lo pagado en exceso sobre su cuota.
La indivisibilidad en todo caso, es slo pasiva, los herederos del deudor, individualmente
considerados, deben pagar el total; pero los herederos del acreedor no pueden demandar
el pago ntegro actuando aisladamente, sino que deben hacerlo de consuno (artculo
1526 nmero 4, inciso 3).
De la comparacin entre la cuarta y quinta excepcin, surgen las siguientes diferencias:
1 En el caso de la cuarta excepcin, se pone una deuda a cargo de un solo heredero; en
la quinta, no se individualiza a ningn heredero en especial.
2 En el caso de la cuarta excepcin, la indivisibilidad proviene de un acuerdo de
voluntades entre los deudores o de una manifestacin de voluntad del testador, sin que
intervenga la voluntad del acreedor; en la quinta, la indivisibilidad proviene de un
acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor.
3 En el caso de la cuarta excepcin, el acreedor no puede dirigirse por el total de la
deuda sino contra el heredero a cuyo cargo se coloc la obligacin; y contra los dems
slo tiene accin por la cuota que a cada uno le corresponde; en la quinta, puede dirigirse
por el total de la obligacin contra cualquiera de los herederos.
4 En el caso de la cuarta excepcin, el heredero que paga el total de la deuda que se
haba colocado a su cargo, no tiene derecho de reembolso contra los dems, ya que es el
nico que debe soportar la deuda; en la quinta, el que pag totalmente la obligacin
tiene accin de reembolso contra los dems por sus cuotas.
6. Sexta excepcin (artculo 1526 nmero 5).
Se refiere al caso de una cosa cuya divisin acarrea perjuicio.
La indivisibilidad proviene aqu de la presunta voluntad de las partes, que la ley deduce
del fin o propsito que persiguen con la obligacin.
El primer punto que hay que resolver aqu es si la divisin de la cosa acarrea o no
perjuicio al acreedor; si no se perjudica al acreedor, la obligacin es divisible y cada
deudor est obligado por tanto solamente al pago de su parte o cuota en la deuda.

58

Pero si de la divisin de la cosa resulta un grave perjuicio para el acreedor, porque no se

puede obtener la utilidad que persegua al contratar sino mediante la entrega total de la
cosa, la obligacin es indivisible.
En este caso, la indivisibilidad es puramente pasiva (artculo 1526 nmero 5, inciso 2).
Adems, esta hiptesis de indivisibilidad se referira exclusivamente a obligaciones de
gnero ("Si se debe...cualquier otra cosa indeterminada"). Confirma lo anterior el propio
nmero 2 del artculo 1526, que se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
7. Sptima excepcin (artculo 1526 nmero 6).
Se refiere al caso de las obligaciones alternativas.
Si hay varios deudores o acreedores, y segn que la eleccin corresponda a unos u otros,
la voluntad del legislador es que el acreedor o los acreedores sean satisfechos
ntegramente en el crdito, lo que no se obtendra si uno de los acreedores o deudores
eligiera una cosa o parte de una cosa y otro eligiera otra cosa u otra fraccin de una
cosa. En estos casos, no es la obligacin sino la eleccin del objeto con que la obligacin
ha de satisfacerse, lo indivisible.
e) Efectos de las obligaciones indivisibles.
Los arts. 1527 a 1534 tratan de estas obligaciones.
En nuestra legislacin hay una sola clase de obligaciones indivisibles, aquellas en que la
indivisibilidad resulta de la naturaleza del objeto debido; aquellas en que se presenta lo
que los autores llaman indivisibilidad de pago, son en nuestro Derecho obligaciones
divisibles, aunque sujetas a las reglas que contienen los numerales del art. 1526.
Al igual que en la solidaridad, la indivisibilidad puede ser activa o pasiva, segn que en la
obligacin haya varios acreedores o varios deudores, o activa y pasiva a la vez.
Dos son los principios fundamentales sobre los que reposan los efectos de la
indivisibilidad:
1 Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible es acreedor del todo pero no
del total; y cada uno de los deudores es deudor del todo pero no del total; esto quiere
decir que a diferencia de la solidaridad, en la que cada uno de los deudores o acreedores
lo son de toda la cosa debida, en las obligaciones indivisibles cada acreedor o deudor lo
es solamente de su cuota, aunque cada acreedor puede exigir el todo y cada deudor est
obligado al todo, porque la naturaleza del objeto debido no admite ejecucin parcial.
2 Al igual que en la solidaridad, si bien hay unidad de prestacin porque hay una sola
cosa debida, existe pluralidad de vnculos, es decir hay tantos vnculos cuantos son los
acreedores o los deudores.
Los efectos de la indivisibilidad difieren segn si concurren varios deudores o varios
acreedores; en el primer caso, estaremos ante la indivisibilidad pasiva y en el segundo
ante la activa.
1.- Efectos de la indivisibilidad pasiva: Concurren varios deudores.
* Cada uno de los deudores es obligado a satisfacer totalmente la obligacin y el
acreedor puede dirigirse por el todo contra cualquiera de ellos (artculo 1527).
59

Consecuencia del fundamento de la obligacin indivisible, es que la indivisibilidad pasa a

los herederos del deudor, porque proviene de la naturaleza del objeto debido, y
cualesquiera que sean las personas que deban la cosa o prestacin, los obstculos
materiales que impiden la ejecucin parcial persisten: artculo 1528 ("transmisibilidad de
la indivisibilidad").
* El que interrumpe la prescripcin con respecto a uno de los deudores, perjudica
tambin a todos los dems (artculo 1529).
* El pago efectuado por cualquiera de los codeudores de una obligacin indivisible la
extingue totalmente respecto de todos los dems (artculo 1531).
* A diferencia de lo que ocurre con la solidaridad, en la que el codeudor demandado no
puede oponer ninguna excepcin destinada a que los dems codeudores concurran al
juicio, porque cada uno es deudor del total, en la obligacin indivisible, como cada
deudor lo es solamente de su cuota, el demandado puede oponer una excepcin
dilatoria, con el fin de pedir un plazo para entenderse con los restantes codeudores
(artculo 1530). Este artculo contempla dos casos:
+ Si la obligacin puede ser cumplida desde luego por el deudor demandado, debe
cumplirla, sin perjuicio de su derecho para exigir de cada uno de los codeudores la cuota
que les corresponde;
+ Si por el contrario, la obligacin es de aquellas que no puede ser cumplida sino por
todos los codeudores, puede oponer el deudor demandado la excepcin dilatoria a que
aludamos.
* Como el carcter de indivisible de la obligacin proviene de la naturaleza del objeto
debido, si ste desaparece, desaparece por ende el obstculo que se opona a la divisin
de la obligacin, de manera que la obligacin de pagar perjuicios es divisible: artculos
1533 y 1534. Las reglas que se desprenden de estos preceptos, son las siguientes:
1 En caso de incumplimiento o retardo en el cumplimiento de la obligacin imputable a
todos los deudores, la accin ser divisible: el acreedor, slo podr demandar a cada uno
de los deudores, por la cuota que a ste corresponda en la respectiva indemnizacin de
perjuicios;
2 Pero si el hecho, dolo o culpa slo fuere imputable a uno solo de los codeudores de la
obligacin indivisible, entonces slo l ser responsable de todos los prejuicios
ocasionados al acreedor;
3 Tratndose de una obligacin de hacer, que deba efectuarse en comn por dos
codeudores (por ejemplo, una pareja de artistas que deba presentarse en un teatro), y
uno estaba pronto a cumplirlo y el otro se rehsa o retarda el cumplimiento, slo ste
ltimo ser responsable de los perjuicios ocasionados al acreedor, tanto los
correspondientes a indemnizacin compensatoria como moratoria.
* Finalmente, como cada deudor, no obstante deber slo su cuota, debe pagar el total de
la obligacin si es demandado, tiene derecho a que los dems codeudores le indemnicen
porque, en definitiva, ha pagado ms de lo que deba (artculo 1530). Hecho el pago y al
igual que en la solidaridad, debe producirse entre los codeudores el respectivo ajuste de
cuentas, y como la indivisibilidad desaparece al extinguirse la obligacin, la accin que
60

tiene el codeudor que pag no se deriva de una obligacin indivisible, sino divisible: cada
codeudor slo debe soportar su parte en la deuda.
2.- Efectos de la indivisibilidad activa: Concurren varios acreedores.
* Cada uno de los acreedores de la obligacin indivisible tiene el derecho de exigir el total
de la obligacin: artculo 1527. Del mismo modo, la indivisibilidad activa tambin pasa a
los herederos del acreedor, por lo que cada uno de estos puede exigir el pago total
(artculo 1528).
* El pago efectuado a uno de los acreedores de la obligacin indivisible, extingue la
obligacin respecto de todos los dems; pero como cada acreedor no es propietario de
todo el crdito, a diferencia de lo que ocurre en la solidaridad activa, slo puede ejecutar
actos de dominio con respecto a la parte o cuota que le corresponda en el crdito
(artculo 1532).
* El acreedor que ha recibido el pago total de la obligacin, debe entregar a cada uno de
sus coacreedores la parte o cuota que a ellos corresponda en la obligacin.
5. Semejanzas y diferencias entre la solidaridad y la indivisibilidad.
a) Semejanzas.
1 Ambas obligaciones suponen pluralidad de sujetos, sean deudores o acreedores.
2 Tanto en la solidaridad como en la indivisibilidad, cada uno de los deudores puede ser
obligado a satisfacer la obligacin en su totalidad.
3 En una y otra, el pago total ejecutado por uno de los deudores, extingue la obligacin
respecto de todos los dems.
b) Diferencias.
1 La solidaridad tiene como fuente la ley, el testamento o la convencin. La
indivisibilidad resulta de la prestacin misma que no puede dividirse por su naturaleza o
por voluntad de las partes.
2 En la obligacin solidaria, cada deudor y acreedor lo es del total; en la obligacin
indivisible, cada deudor y acreedor lo es solamente de su cuota.
3 La solidaridad no pasa a los herederos del deudor (artculo 1523); la indivisibilidad s
(artculo 1528).
4 Si perece la cosa debida en la obligacin indivisible por causa imputable, sta se torna
divisible (artculo 1533); no sucede lo mismo en la solidaridad, porque aunque
desaparezca el objeto debido y la obligacin se transforme en la de pagar el precio de
aqul, la solidaridad subsiste (artculo 1521).
5 En la obligacin solidaria cada acreedor se reputa dueo absoluto del crdito y por
ende, puede ejecutar respecto a ese crdito, actos de disposicin tales como la novacin
y la remisin o condonacin (arts. 1518 y 1519); en la obligacin indivisible cada
acreedor slo es dueo de su cuota y no puede por ende novar la obligacin o remitirla,
sin el consentimiento de sus coacreedores (artculo 1532).
61

6 Como en las obligaciones solidarias cada deudor lo es del total, no puede oponer
ninguna excepcin dilatoria para pedir el concurso de los codeudores para pagar; en las
obligaciones indivisibles puede el deudor demandado pedir un plazo para entenderse con
los restantes codeudores y cumplir de consuno (artculo 1530).

9.- Efectos de las obligaciones.

1. Generalidades.
Los artculos. 1545 a 1559 tratan de los efectos de las obligaciones. El Cdigo sin
embargo, confunde los efectos de los contratos con los efectos de las obligaciones. Los
artculos. 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 reglamentan exclusivamente los efectos
de los contratos. Las disposiciones restantes reglamentan los efectos de las obligaciones.
Jurdicamente, no debemos confundir los efectos de un contrato con los efectos de una
obligacin. Los efectos de un contrato son las obligaciones que crea; el contrato es la
causa y la obligacin el efecto que de la causa proviene. A su vez, el efecto de las
obligaciones, es la necesidad jurdica en que se halla el deudor de cumplirlas, para lo cual
la ley le da al acreedor ciertos derechos destinados a asegurar su cumplimiento. Los
efectos de las obligaciones, en otras palabras, son las consecuencias que para el
acreedor y el deudor surgen del vnculo jurdico obligatorio que los liga.
Lo normal en la vida jurdica, es que el deudor cumpla voluntaria y espontneamente su
obligacin. Si ello no acontece, entramos en el mbito de "los efectos de las
obligaciones". Podemos definirlos entonces como los derechos o el conjunto de medios
que la ley confiere al acreedor para obtener el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno
de la obligacin, por parte del deudor, cuando ste no la cumpla en todo o en parte o
est en mora de cumplirla. Estos derechos, que la ley confiere al acreedor, son tres:
1 Un derecho principal para exigir, en cuanto sea posible, la ejecucin forzada de la
obligacin.
2 Un derecho secundario para exigir indemnizacin de perjuicios; supletorio del anterior.
3 Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del deudor al
cumplimiento de la obligacin, a mantenerlo en condiciones de afrontar las obligaciones
que contrajo. Son tales:

Derecho a impetrar medidas conservativas;

Accin oblicua o subrogatoria;
Accin pauliana o revocatoria; y
Beneficio de separacin de patrimonios.

2. La ejecucin forzada.
a) El derecho de prenda general.
Lo normal es que el deudor cumpla voluntariamente la obligacin. En tal caso, debe
cumplirla EXACTAMENTE, es decir total y oportunamente y en el lugar convenido. Si la
obligacin es de dar, debe entregar la cosa misma que se deba en el lugar y tiempo
convenido; si la obligacin es de hacer, debe ejecutar el hecho mismo a que se oblig y
62

no otro, y en la poca y lugar convenido; si la obligacin es de no hacer, el deudor deber

abstenerse de ejecutar los hechos prohibidos en la forma convenida.
Pero puede ocurrir que el deudor rehus el cumplimiento de la obligacin. La ley
entonces va en auxilio del acreedor, y lo autoriza para que solicite del Estado la
proteccin jurdica necesaria, por medio de los Tribunales de Justicia. Se le otorga al
acreedor entonces los medios necesarios para obtener el cumplimiento de la obligacin
an en contra de la voluntad del deudor. Tales medios se traducen en la ejecucin
forzada de la obligacin.
Para que proceda la ejecucin forzada es necesario que la deuda sea lquida, actualmente
exigible y que conste de un ttulo ejecutivo.
Disponen los acreedores, para la ejecucin, DEL DERECHO DE PRENDA GENERAL,
consagrado fundamentalmente en los arts. 2465 y 2469 del Cdigo Civil. Consiste en la
facultad que tienen los acreedores para perseguir todos los bienes del deudor.
En tal sentido, cuando se dice que todo el patrimonio del deudor est constituido en
prenda en favor de su acreedor, no se toma el vocablo "prenda" en la acepcin jurdica
que le corresponde, de contrato de prenda o de cosa dada en prenda; lo que se quiere
decir es que as como la cosa dada en prenda queda afecta al cumplimiento de la
obligacin principal, de la misma manera, todo el patrimonio del deudor puede ser objeto
de la persecucin de los acreedores. Se exceptan nicamente los bienes que la ley
declara inembargables y los derechos que no tienen carcter patrimonial.
Para que pueda ejercerse este derecho de prenda general, es necesario que el acreedor
sea titular de un derecho personal o crdito, es decir que el deudor se halle obligado
directamente con l; de lo contrario, cuando por ejemplo, slo se encuentra afecto un
bien determinado (como en la prenda o hipoteca constituidas por un tercero "garante"
pero no deudor o en el caso del "tercer poseedor" de la finca hipotecada), el acreedor
slo podr perseguir ese bien en particular. Para poner de relieve estos conceptos -dice
Alessandri-, algunos autores se sirven de las expresiones "Obligacin personal" y
"Obligacin real". La primera sera la que el individuo contrae directamente en beneficio
del acreedor, y a ella alude el artculo 2465 ("Toda obligacin personal..."). En cambio,
sera obligacin real aquella que pesa sobre una persona, no por haberla contrado, sino
por tener en su patrimonio una cosa determinada que se halla afecta al cumplimiento de
una obligacin que otro contrajo.
Del anlisis del artculo 2465, se desprenden cuatro consecuencias fundamentales:
1 La regla es aplicable, cualquiera sea la fuente de la que emane la obligacin.
2 La facultad de perseguir los bienes del deudor corresponde a todos los acreedores, de
modo que la prioridad en el nacimiento de sus crditos no les confiere ninguna
preeminencia (salvo, segn estudiaremos, en los crditos preferentes de cuarta clase).
3 Todos los bienes del deudor estn expuestos a la persecucin, muebles o inmuebles,
presentes o futuros. Los bienes del deudor no estn sin embargo definitivamente afectos
al cumplimiento de la obligacin, sino que slo mientras permanezcan en su patrimonio,
salvo si sobre ellos se constituy prenda o hipoteca, pues entonces operar el derecho de
persecucin que la ley confiere al acreedor o titular de estos derechos reales. En
compensacin, quedan afectos los bienes futuros, los que el deudor adquiera con
posterioridad al nacimiento de la obligacin.
63

4 Se exceptan solamente los bienes inembargables mencionados en el artculo 1618

del Cdigo Civil, en el artculo 445 del Cdigo de Procedimiento Civil y en numerosas
leyes especiales.
b) Ejecucin forzada en las obligaciones de dar.
Debemos estar a las normas que establece el Cdigo de Procedimiento Civil para el juicio
ejecutivo de obligaciones de dar. Entablada la demanda ejecutiva, el juez examinar el
ttulo (recordemos que excepcionalmente, el juez puede declarar de oficio la prescripcin
del ttulo en que se funde la demanda ejecutiva) y despachar mandamiento de
ejecucin y embargo, tramitndose la causa hasta subastar bienes suficientes del deudor.
El remate de bienes muebles se efecta por un martillero, en pblica subasta, previa
publicacin de avisos; y el de bienes races, tambin en pblica subasta y previa
publicacin de avisos, pero en el Tribunal. Efectuado el remate, se har pago al acreedor,
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2469 del Cdigo Civil.
c) Ejecucin forzada en las obligaciones de hacer.
Por la naturaleza de estas obligaciones, que consisten en un hecho personal del deudor,
no es posible recurrir simplemente al procedimiento de la ejecucin forzada. De ah que
la ley haya establecido normas especiales, en el artculo 1553. El acreedor puede pedir, a
eleccin suya:
1 Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido: Consiste en
el arresto hasta por 15 das y multa proporcional, medidas que podrn repetirse hasta
que la obligacin se cumpla (artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil). Este es uno
de los casos en que subsiste la prisin por deudas (otros casos, en la quiebra fraudulenta
o culpable; en las penas consistentes en multas pecuniarias que pueden sustituirse por
prisin; contra los administradores de rentas fiscales; contra los tutores, curadores o
ejecutores testamentarios, respecto a la administracin de los bienes que se les hayan
confiado; en la Ley nmero 14.908 sobre pago de pensiones alimenticias y abandono de
familia).
2 Que se le autorice a l mismo para hacer ejecutar el hecho debido por un
tercero a expensas del deudor; pero este cumplimiento por equivalencia no siempre
es posible; slo lo ser cuando la obligacin sea susceptible de ejecutarse por otra
persona, sin que resulten decisivas las condiciones personales del deudor. En este ltimo
caso, slo le queda al acreedor pedir la indemnizacin de perjuicios.
3 Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccin del
contrato. A diferencia de los dos derechos anteriores, este no puede ejercitarse
ejecutivamente sino que debe tramitarse en juicio ordinario, ya que es necesario
determinar y avaluar la extensin del derecho del acreedor. Slo excepcionalmente la
obligacin de indemnizar perjuicios es lquida (cuando se estipul clusula penal).
El procedimiento sealado por el Cdigo de Procedimiento Civil para proceder a la
ejecucin forzada de una obligacin de hacer, es diverso segn que el hecho debido
consista en la suscripcin de un documento, la constitucin de una obligacin o la
ejecucin de otro hecho cualquiera.
Si se trata de la suscripcin de un documento o la constitucin de una obligacin, el
acreedor solicitar al juez que requiera al deudor, para que en el plazo que el juez seale,
suscriba el documento o constituya la obligacin, bajo apercibimiento de hacerlo el juez a
64

nombre del deudor (por ejemplo, la celebracin de un contrato conforme a lo estipulado

en una promesa).
En cambio, si el objeto de la obligacin de hacer es la ejecucin por el deudor de
cualquier otro hecho material, el mandamiento ejecutivo contendr el embargo de sus
bienes, si el apremio personal, el arresto y la multa no son suficientes para obligarlo a
que ejecute el hecho debido. El mandamiento deber contener la orden para que el
deudor cumpla su obligacin y la fijacin de un plazo para comenzar los trabajos.
d) Ejecucin forzada en las obligaciones de no hacer.
El artculo 1555 contempla esta situacin. De este precepto, se desprende que para
determinar lo que el acreedor puede pedir con respecto al deudor que infringe o
contraviene una obligacin de no hacer, hay que distinguir si es o no posible destruir lo
hecho, y si lo es, si tal destruccin es o no necesaria:
1 Si lo hecho puede destruirse, y tal destruccin es necesaria para el objeto que se tuvo
en vista al contratar, el acreedor tiene derecho a pedir la destruccin de la obra y
adems, derecho para pedir que se le autorice a l para hacer destruir la obra por un
tercero a expensas del deudor (por ejemplo, la demolicin de una edificacin cuya
ejecucin supuso infringir una obligacin de no hacer que se haba contrado con el
propietario de un predio situado ms atrs, en una ladera frente a la costa).
2 Si la destruccin de la obra no es de absoluta necesidad para realizar el fin que se
tuvo en vista al contratar, y el mismo fin puede obtenerse por otros medios, el deudor
podr cumplir su obligacin por un modo equivalente.
3 Si no es posible destruir o deshacer lo hecho, no le queda al acreedor ms remedio
que pedir la indemnizacin de perjuicios. Alessandri plantea el ejemplo de la contratacin
de un artista para que se presente, exclusivamente, en tal teatro, prohibindole que
acte en otro establecimiento, y dicho artista infringe la obligacin de no hacer- Como es
imposible deshacer lo hecho, el acreedor no tiene otro camino que pedir la
indemnizacin.
3. La cesin de bienes.
a)Concepto.
El deudor que no est en condiciones de cumplir, puede, anticipndose a la ejecucin de
que ser objeto por sus acreedores, recurrir a la llamada cesin de bienes. Se define en el
art. 1614, que reza: "La cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace
de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes
inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas". Se rige fundamentalmente por la
Ley de Quiebras.
b)

Caractersticas.

1.- Es irrenunciable (art. 1615).

2.- Es universal, porque comprende la totalidad de los bienes del deudor (art. 1618, 1).
3.- Es un derecho personalsimo, otorgado nicamente al deudor que se encuentra en
situacin de invocarlo (art. 1623).
65

c) Requisitos.
1.- Que el deudor no se encuentre en situacin de pagar sus deudas.
2.- Que lo anterior obedezca o sea consecuencia de accidentes inevitables.
3.- Debe probar su inculpabilidad, en caso que alguno de los acreedores lo exija (artculo
1616).
4.- Que el deudor haya hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus
negocios (artculo 1617).
d) Causales de oposicin a la cesin de bienes.
1.- Cuando el deudor hubiere enajenado, empeado o hipotecado, como propios, bienes
ajenos.
2.- Cuando el deudor hubiere sido condenado por hurto, robo, falsificacin o quiebra
fraudulenta.
3.- Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores.
4.- Si ha dilapidado sus bienes.
5.- Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios,
o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
e)

La cesin puede hacerse a uno o varios acreedores (art. 1614).

f) Efectos de la cesin de bienes.

1.- El deudor queda privado de la administracin de sus bienes, por regla general (arts.
1621 y 1622).
2.- El deudor queda privado de la facultad de disponer de sus bienes y los actos que
ejecute adolecen de nulidad (art. 2467).
3.- Caducan los plazos y las obligaciones a plazo se hacen exigibles; ello, porque la cesin
de bienes implica un estado de "notoria insolvencia" (art. 1496 nmero 1).
4.- El deudor queda libre de todo apremio personal (art. 1619, nmero 1).
5.- No se transfiere el dominio de los bienes a los acreedores, stos slo tienen la facultad
de disponer de ellos y sus frutos, hasta pagarse de sus crditos (art. 1619, inciso final).
Le cesin de bienes no implica entonces una dacin en pago. Por la misma razn, el
deudor podr recobrar sus bienes (art. 1620).
6.- Las deudas se extinguen nicamente "hasta la cantidad en que sean satisfechas con
los bienes cedidos" (art. 1619 nmero 2). El nmero 3 del mismo artculo es una
consecuencia de lo anterior.
7.- El acreedor en cuyo beneficio se hizo cesin de bienes, est obligado a conceder el
beneficio de competencia (art. 1626 nmero 6).
66

4. La prelacin de crditos.
a) Ideas generales.
En virtud del llamado "derecho de prenda general", los acreedores pueden perseguir el
pago de sus acreencias sobre todo el patrimonio del obligado. Encuentran en dicho
patrimonio su propia y natural "garanta". Tal es el derecho principal de que est
premunido todo acreedor. Slo exceptanse de este derecho aquellos bienes
inembargables, que tanto el Cdigo Civil (artculo 1618) como el Cdigo de Procedimiento
Civil (artculo 445) enumeran cuidadosamente, sin perjuicio de que leyes especiales
puedan establecer otros casos.
Si hay varios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestin de saber cmo y en qu
orden deben ser pagados. Han de serlo todos conjuntamente? Uno primero y los
otros despus? En qu forma se distribuye entre los diversos acreedores el
producto de la subasta de los bienes del deudor?. En principio, todos los
acreedores tienen derecho a ser pagados en igualdad de condiciones. Todos ellos estn,
por regla general, en igual situacin frente al patrimonio del deudor, recibiendo un mismo
trato (par conditio creditorum); es decir, todos los acreedores, cualquiera que sea la
naturaleza de su crdito, cualquiera que sea la fecha en que se haya originado o la
naturaleza de la cosa debida, tienen igual derecho a concurrir conjuntamente a la
distribucin de los bienes del deudor para ser pagados ntegramente -si los bienes son
suficientes- o a prorrata -si no lo fueren-, con el producto de la subasta de todos ellos. El
artculo 2469 del Cdigo Civil consagra tal principio.
Pero no obstante ser de carcter general el principio de igualdad jurdica en el reparto
entre los acreedores del producto de los bienes del deudor, hay acreedores que no estn
obligados a someterse a esta regla y pueden ser pagados con anterioridad a los otros
acreedores, antes del reparto. Estos son los titulares de un crdito que goza de
preferencia. Constituyen por ende una excepcin al principio de la par conditio.
b) Causas de preferencia en nuestro Derecho.
Las causas de preferencia estn establecidas en el art. 2470 del CC, y son el privilegio y
la hipoteca.
Los nicos crditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para
ser pagados con antelacin a los dems, son los denominados privilegiados y los
hipotecarios.
Preferencia es la aptitud de que gozan ciertos crditos por disposicin de la ley, para ser
cobrados antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos
en particular.
Alude el CC. a los privilegios y preferencias en el Ttulo XLI del Libro IV, bajo la
denominacin "De la prelacin de crditos", arts. 2465 a 2491.
Nada dice el Cdigo Civil acerca del criterio para distinguir entre el privilegio y la
hipoteca. La doctrina ha sealado que en el primero se atiende a su cualidad, mientras
que en la segunda se atiende a su fecha (salvo los crditos preferentes de la cuarta
clase, que prefieren segn la fecha de sus causas).
67

Con todo, ambos se engloban bajo la denominacin genrica de "preferencias". La

prelacin de crditos puede definirse como el conjunto de reglas legales que determinan
el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor. Las
citadas reglas del Cdigo Civil son de carcter general, aplicndose siempre que haya
concurrencia de acreedores, cada vez que los acreedores que pretendan ser pagados en
los bienes del deudor sean dos o ms. No es necesario, para que se apliquen tales reglas,
que el deudor est, en quiebra o haya hecho cesin de bienes.
c) Caractersticas de las preferencias.
1.- Las causas de preferencia son de derecho estricto.
Las preferencias, dado su carcter excepcional, son de derecho estricto y deben en
consecuencia interpretarse restrictivamente, siendo inadmisible su extensin por
analoga a otras situaciones no previstas por la ley. En otras palabras, las preferencias
tienen como nica fuente la ley, sin que las partes, el juez o el testador puedan conferir
preferencia alguna a un crdito que no la tenga por mandato de la ley (artculo 2488).
Nada impide sin embargo que el titular del crdito preferente pueda renunciar a su
preferencia, ya que tal preferencia est establecida en su exclusivo inters.
2.- Las causas de preferencia son inherentes a los crditos.
Establece el artculo 2470, 2, que las causas de preferencia son inherentes a los crditos
para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los
adquieran a cualquier ttulo (cesin o subrogacin, por ejemplo).
Las causas de preferencia no amparan slo al crdito, sino tambin a los intereses que se
devenguen hasta la extincin del crdito (artculo 2491).
3.- Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del CC,
excepto respecto de los crditos de primera clase.
Las disposiciones del Cdigo Civil acerca de la prelacin de crditos son reglas de
carcter general, que se aplican a todas las materias y a todos los casos. Los artculos 4 y
13 del Cdigo Civil, establecen que las disposiciones especiales prevalecen sobre las
normas de carcter general. Luego, las reglas del Cdigo Civil no tendrn aplicacin si
leyes especiales establecen una preferencia distinta en favor de determinados crditos
(artculo 2475).
Sin embargo, el artculo 4 de la Ley nmero 19.250 (de 30 de septiembre de 1993), que
modific el artculo 2472 del Cdigo Civil y el artculo 148 de la Ley nmero 18.175 (Ley
de Quiebras), estableci que los crditos de primera clase preferirn a todo otro crdito
preferente o privilegiado establecido por leyes especiales. Dicha ley resolvi de esta
forma la discusin planteada acerca de la otrora "superpreferencia" de la prenda
industrial. En efecto, establece el artculo 25 de la Ley 5.687 sobre Prenda Industrial que
el contrato de prenda industrial garantiza el derecho del acreedor para pagarse, con
preferencia a cualquiera otra obligacin, del monto del prstamo, sus intereses, gastos y
costas, si las hubiere. A su vez, el artculo 43 dispone que no se admitirn terceras de
ninguna clase en los juicios ejecutivos que tengan por objeto la enajenacin de los bienes
afectos al contrato de prenda industrial (por ende, tambin quedan excluidas las terceras
de prelacin).
68

Sin embargo, con la promulgacin de la Ley nmero 19.250 y el nuevo tenor del inciso
final del artculo 148 de la Ley nmero 18.175, no hay duda que los crditos de primera
clase prefieren al crdito del acreedor prendario en cuyo favor se constituy prenda
industrial. Hoy, este crdito es de segunda clase.
d) Clasificacin de las preferencias.
Atendiendo a los bienes sobre que recaen las preferencias que establece la ley, stas se
clasifican en generales y especiales.
Preferencia general es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier
naturaleza.
Preferencia especial es la que afecta a determinados bienes del deudor, y slo puede ser
invocada respecto de esos bienes.
Son preferencias generales las de primera y cuarta clase. Los crditos de este carcter
pueden hacerse efectivos, con preferencia, sobre todo el patrimonio del deudor.
Son preferencias especiales las preferencias de segunda y tercera clase. En efecto, la
preferencia que emana del crdito del acreedor prendario sobre la especie prendada y la
del acreedor hipotecario sobre la finca hipotecada, slo pueden hacerse efectivas en los
bienes sujetos a la preferencia; o sea, sobre los bienes empeados o hipotecados. Por
ello, si el producto de la subasta de los bienes afectos a estas preferencias fuere
insuficiente para extinguir totalmente el crdito preferido, el dficit no cubierto ya no
goza de preferencia y pasa a ser un crdito no privilegiado, concurriendo con los de
quinta clase o "valistas" y pagndose a prorrata con stos, segn lo indica el art. 2490
del CC.
e)

Enumeracin y orden de prelacin de los crditos preferentes.

Qu ocurre cuando en una misma ejecucin concurren varios crditos

preferentes?. Se produce en este caso una colisin entre los crditos que gozan de
preferencia y que la ley resuelve otorgando una proteccin especial a algunos de los
crditos preferentes respecto de los otros, estableciendo un orden de prelacin.
Para los efectos de la prelacin, el CC., divide los crditos en cinco clases, de las cuales
las cuatro primeras gozan de preferencia. La quinta clase son crditos comunes u
ordinarios (no preferidos).
1.
Primera
crditos.

clase

de

Enumeracin.
Se refieren fundamentalmente a crditos originados por la quiebra, la muerte o
enfermedad del deudor, aquellos que tienen un carcter laboral y algunos cuyo titular es
el Fisco.
Se encuentran enumerados en el artculo 2472 del Cdigo Civil:
1 Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores.
69

2 Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.

3 Los gastos de enfermedad del deudor (si la enfermedad se extendiere por ms de 6
meses, el juez fijar -segn las circunstancias-, la cantidad hasta la cual se extiende la
preferencia).
4 Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido,
los gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos
contratados por el sndico para los efectos mencionados.
5 Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.
6 Las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que se recauden por
su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del Fisco en
contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que
aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto ley
nmero 3.500, de 1980.
7 Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante
los ltimos tres meses.
8 Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan
a los trabajadores, con los siguientes requisitos y limitaciones:
i.- Dichas indemnizaciones deben estar devengadas a la fecha en que se hagan valer;
ii.- Estn limitadas a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin
superior a 6 meses por cada trabajador;
iii.- No pueden exceder de 10 aos.
El exceso se considera un crdito valista.
9 Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo.
Observamos en consecuencia que no cualquier crdito del fisco es de la primera clase.
As, sern crditos de esta clase los crditos del fisco por IVA o por el impuesto de timbre
y estampillas.
Caractersticas.
1 El privilegio de primera clase es general, vale decir, afecta a todos los bienes del
deudor, sin distincin alguna.
En relacin con esta caracterstica, el artculo 2487, inciso 1 del Cdigo Civil dispone que
las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto,
afectarn de la misma manera los bienes del heredero, salvo:
i.- Que el heredero haya aceptado con beneficio de inventario (artculo. 1247 del Cdigo
Civil); o
ii.- Que los acreedores gocen del beneficio de separacin (artculo 1378 del Cdigo Civil).
70

En ambos casos, las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes
del deudor difunto, afectarn solamente los bienes inventariados o separados.
2 Es personal, no pasa contra terceros poseedores; no pueden los acreedores pretender
hacer efectivo su privilegio sobre los bienes que salieron del patrimonio del deudor
(artculo 2473, inciso 2 del Cdigo Civil).
3 Se pagan con preferencia a todos los dems crditos del deudor. Se pagan con la
subasta de la totalidad de los bienes embargables del deudor, excluidos, en principio, los
bienes afectos a las preferencias de la segunda y tercera clase, los que no se consideran
en una primera oportunidad, salvo que realizados los restantes bienes, no se alcanzaren
a pagar todos los crditos de primera clase, pues en tal caso el dficit no pagado se
pagar con los bienes afectos a los crditos de segunda y tercera clase y con preferencia
a los privilegios y preferencias especiales que les afecten (artculos 2476 y 2478 del
Cdigo Civil). En armona con lo anterior, dispone el artculo 149 de la Ley de Quiebras
que los acreedores de la segunda clase (y tambin los de la tercera, conforme a lo
dispuesto en el artculo 2479 del Cdigo Civil, segn veremos) -vale decir, acreedores
prendarios e hipotecarios, podrn ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra,
siempre que se asegure lo necesario para pagar los crditos de la primera clase si los
dems bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. En otras palabras,
debern garantizar, con la suma resultante de la subasta del bien hipotecado o prendado,
el pago de los crditos de primera clase que en definitiva no se cubrieren con la subasta
de los dems bienes del deudor. En la prctica, subastado un inmueble, por ejemplo, el
acreedor hipotecario que retira los dineros otorga una carta-compromiso al Sndico,
asegurndole que de ser necesario, restituir a la masa, para el pago de los crditos de
primera clase insolutos, lo que el primero percibi del remate de la finca hipotecada.
Cabe sealar que el dficit de los crditos de primera clase debe enterarse primero con
las fincas hipotecadas y si stas no fueren suficientes, con los bienes afectos a los
crditos de la segunda clase, porque stos estn antes de los crditos de la tercera clase.
4 Los crditos de la primera clase prefieren entre s en el orden de la enumeracin
establecida en el artculo 2472 del Cdigo Civil, cualquiera que sea su fecha y si los
bienes del deudor son insuficientes para cubrir la totalidad de los crditos de primera
clase, los crditos comprendidos en cada nmero se prorratean (artculo 2473). As, por
ejemplo, si hay tres crditos laborales, uno por $ 7.000.000, otro por $ 2.000.000 y el
tercero por $ 1.000.000, pero la subasta de los bienes del deudor slo produjo $
1.000.000, se prorratea en $ 700.000 para el primero, $ 200.000 para el segundo y $
100.000 para el tercero.
2. Segunda clase de crditos.
Enumeracin.
Se refiere a ellos el artculo. 2474 del Cdigo Civil. Son los siguientes:
1 El crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la
posada, mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por
alojamiento, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor.
La ley presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la
posada (presuncin simplemente legal que admite prueba en contrario).
71

En la expresin "posadero", debemos entender hoy fundamentalmente al "hotelero" o

dueo de un hotel, motel, pensin, u otro establecimiento similar.
2 El crdito del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados,
que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo
que se deba por acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de propiedad
del deudor. Se establece en este caso la misma presuncin apuntada en el caso anterior.
3 El acreedor prendario sobre la prenda.
Adems de la prenda civil, quedan amparados por la preferencia los crditos que se
derivan de la constitucin de prendas especiales, como la prenda mercantil (artculos 813
y siguientes del Cdigo de Comercio); prenda de objetos muebles que se venden a plazo
(Ley nmero 4.702); prenda industrial (Ley nmero 5.687); prenda de valores mobiliarios
a favor de los Bancos (Ley nmero 4.287); prenda sin desplazamiento (Ley nmero
18.112), etc., todas las cuales otorgan al acreedor prendario la preferencia del artculo
2474 del Cdigo Civil. De igual modo, conforme al artculo 546 del Cdigo de
Procedimiento Civil, si el derecho legal de retencin se ejerce sobre bienes muebles, se
asimila a la prenda para los efectos de la preferencia.
Caractersticas.
1 Los crditos de la segunda clase constituyen preferencias especiales se hacen
efectivos sobre bienes especficos del deudor.
2 Si los bienes prendados o que se encuentran en poder del posadero o transportista
son insuficientes para cobrar la totalidad de los crditos, el monto impago constituye un
crdito valista, concurriendo con los dems de la misma clase a prorrata (artculo 2490
del Cdigo Civil).
3 Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los crditos de la primera
clase. En lo que respecta al crdito del acreedor prendario, nos encontramos ante una
manifestacin del "principio de especialidad" de la prenda. El acreedor prendario slo
tiene un crdito preferente en la medida en que subsista el derecho real de prenda del
cual es titular. Extinguido, por ejemplo por haberse realizado la cosa y percibido el
acreedor las resultas de la subasta, por el saldo impago slo podr ejercer el derecho de
prenda general que otorga a cualquier acreedor el artculo 2465 del Cdigo Civil. Ya no
estaremos ante una "obligacin real", sino slo ante una "obligacin personal", como
seala con cierta impropiedad aunque con claridad didctica el ltimo artculo citado.
3. Tercera clase de crditos.
Enumeracin.
De conformidad a lo establecido en los artculos 2477 y 2480 del Cdigo Civil y 546 del
Cdigo de Procedimiento Civil, los crditos de la tercera clase son los siguientes:
1 Los crditos hipotecarios.
2 Los crditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito (establece el
artculo 2480 del Cdigo Civil que para los efectos de la prelacin, los censos
debidamente inscritos sern considerados como hipotecas).
72

3 Los crditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal de retencin,
declarado judicialmente e inscrito en el competente registro.
Slo por razones metodolgicas, aludiremos a los tres como "crditos hipotecarios", en el
entendido que para estos efectos, los dos ltimos se asimilan a los primeros.
Caractersticas.
1 Constituyen una preferencia especial, al igual que la segunda clase de crdito.
Estamos ante una preferencia que slo puede invocarse sobre determinados bienes del
deudor. Si el valor de la finca hipotecada no fuere suficiente para pagar a los acreedores
hipotecarios la totalidad de sus crditos, la preferencia desaparece, pues es inherente a
la hipoteca misma (principio de la especialidad de la hipoteca). Extinguido el derecho real
de hipoteca, se extingue tambin la preferencia. De tal forma, la parte insoluta del
crdito no gozar de preferencia y se pagar como un crdito valista o comn (artculo
2490 del Cdigo Civil).
2 Slo los crditos de la primera clase pueden preferir a los crditos hipotecarios
(artculo 2478 del Cdigo Civil).
3 Los crditos hipotecarios, los censos y retenciones legales debidamente inscritos,
prefieren en el orden de la fecha en que se hubieren inscrito. Es la fecha de la inscripcin
la que entre dos o ms crditos de la tercera clase, da preferencia a unos sobre otros. 4
Pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente los crditos de la primera clase
(artculo 2479 del Cdigo Civil), nos remitimos a lo que sealamos a propsito de la
segunda clase de crditos.
4. Cuarta clase de crditos.
Enumeracin.
El artculo 2481 del Cdigo Civil enumera estos crditos:
1 Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales.
Como seala Hernn Larran Ros, cuatro requisitos deben cumplirse para que el Fisco
pueda invocar este crdito preferente:

Que el Fisco tenga un crdito contra un recaudador o administrador de bienes

fiscales;

Que el crdito del Fisco derive de la gestin del recaudador o administrador;

Que el privilegio se ejerza en tiempo oportuno; y

Que el Fisco pruebe la existencia del crdito privilegiado en cualquier forma

permitida por las leyes (no hay limitaciones en este sentido, a diferencia de lo que ocurre
con otros crditos preferentes de cuarta clase, segn veremos).
El profesor Larran se pregunta tambin acerca de las personas que quedan
comprendidas en las expresiones "recaudadores y administradores de bienes fiscales",
concluyendo que abarcan no slo a los funcionarios designados en forma legal y
ordinaria, sino que igualmente a quienes ejerzan estas funciones de hecho. Agrega que
73

refuerza su conclusin el tenor del artculo 2481, que no habla de "recaudadores y

administradores fiscales", es decir, no se refiere la ley exclusivamente a empleados
fiscales, sino que se alude a "recaudadores y administradores de bienes fiscales". Cita
tambin a Pothier, quien afirmaba al efecto que "los falsos administradores no pueden
estar en mejor condicin que los verdaderos".
2 Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las
municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y
administradores de sus fondos.
Acerca del alcance de la expresin "establecimientos nacionales", empleada en el artculo
2481, Hernn Larran Ros seala que debe tratarse de personas jurdicas de derecho
pblico, es decir, de organismos que formen parte de la organizacin del Estado.
Pero adems, debe tratarse de establecimientos nacionales "de caridad o de educacin".
Larran Ros define a los primeros "como aquellas entidades que, perteneciendo a la
organizacin del Estado costeados con sus fondos, estn encargadas de dar limosna o de
auxiliar a los necesitados" y a los segundos "como aquellas entidades pertenecientes a la
organizacin del Estado o costeadas con fondos del erario nacional y que propenden al
desarrollo o perfeccin de las facultades intelectuales, artsticas, morales y fsicas".
En cuanto a los crditos de las "iglesias y comunidades religiosas", tradicionalmente se
ha sostenido que se trata de entidades pertenecientes a la Iglesia Catlica, por ser la
nica que reconoca el Estado a la poca en que el Cdigo Civil entr en vigencia.
Alessandri sostena que el precepto legal slo se refera a la Iglesia Catlica, porque era
la nica -en el momento que Alessandri escriba- a la que la ley le reconoce personalidad
jurdica de derecho pblico. Hoy, sin embargo, gozan de personalidad jurdica de derecho
pblico diversas iglesias, no slo la catlica. Por ello, creemos que debe interpretarse el
precepto en trminos ms amplios que aquellos que prevalecieron en el pasado. La
expresin "comunidades religiosas" est referida a los institutos o congregaciones que
formen parte de una iglesia determinada.
3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido,
sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales. Se
trata en consecuencia del crdito que pueda tener la mujer casada en sociedad conyugal,
hiptesis en la cual el marido no slo administra los bienes sociales, sino tambin los
bienes propios de la mujer; o del crdito que pueda tener cualquiera de los cnyuges, por
su crdito de participacin en los gananciales.
Cabe consignar que la Ley nmero 19.335 modific el artculo 2481 nmero 3 del Cdigo
Civil., incorporando tambin el crdito de participacin en los gananciales. El cnyuge
acreedor del crdito de participacin, es protegido por la ley frente a aquellos acreedores
cuyos crditos tengan una causa posterior al trmino del rgimen. Se previene as que el
cnyuge acreedor no vea perjudicado su derecho por las deudas que pueda contraer el
cnyuge deudor, despus de la terminacin del rgimen y la determinacin del crdito de
gananciales. En este caso, dispone el artculo 2481 nmero 3 que el crdito de
participacin en los gananciales tendr una preferencia de cuarta clase. Cabe notar que
aqu, la preferencia no corresponder slo a la mujer, como acontece en la sociedad
conyugal, sino a cualquiera de los cnyuges.
En el caso de haber sociedad conyugal, establece el artculo 2483 del Cdigo Civil que la
preferencia se entiende constituida a favor de los bienes races o derechos reales en
ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio y a favor de todos los bienes en que
74

se justifique el derecho de la mujer por inventarios solemnes, testamentos, actos de

particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones
matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. Se extiende
asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la mujer contra el
marido por culpa o dolo en la administracin de los respectivos bienes, probndose los
cargos de cualquier modo fehaciente.
A su vez, el artculo 2484 del Cdigo Civil seala que los matrimonios celebrados en el
extranjero y que deban producir efectos civiles en Chile, darn a los crditos de la mujer
sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de
preferencia que los matrimonios celebrados en Chile (la referencia hecha al artculo 119,
derogado por la Ley de Matrimonio Civil, debe entenderse hecha al artculo 135 del CC. y
a las disposiciones de la aludida Ley de Matrimonio Civil).
Por su parte, el artculo 2485 del Cdigo Civil (que guarda armona con el artculo 1739)
excluye la confesin de alguno de los cnyuges, como medio de prueba exclusivo, contra
los acreedores. Nada impide en todo caso que concurra el sealado medio de prueba,
junto a uno o ms instrumentos pblicos. Al efecto, la ley establece que para invocar las
preferencias de los nmeros 3, 4, 5 y 6 del artculo 2481 del Cdigo Civil, slo se
admitir como medios de pruebas instrumentos pblicos (tal carcter tienen todos
aquellos enumerados en el inciso 1 del artculo 2483 del CC.; la enumeracin en todo
caso no es taxativa, atendida la frase final del inciso: "u otros de igual autenticidad". Ms,
debern ser pblicos, conforme a la interpretacin usual que hace sinnimo instrumento
"pblico" e instrumento "autntico").
4 Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o madre, sobre los bienes de stos.
Conforme al artculo 2483 del Cdigo Civil, la preferencia en este caso se entiende
constituida a favor de los bienes races o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los
respectivos hijos bajo patria potestad y hayan entrado en poder del padre o madre y a
favor de todos los bienes en que se justifique el derecho del hijo bajo patria potestad por
inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin,
escrituras pblicas de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. Se
extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones del hijo bajo
patria potestad contra el padre o madre por culpa o dolo en la administracin de los
respectivos bienes, probndose los cargos de cualquier modo fehaciente. Tal como se dijo
en la letra precedente, el artculo 2485 del CC., excluye la confesin del padre o madre
que ejerza la patria potestad como medio de prueba exclusivo, contra los acreedores.
Nada impide sin embargo que concurra el sealado medio de prueba, junto a otros
medios, siempre que estos consistan en instrumentos pblicos.
5 Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o
curadores.
Se aplican en este caso las mismas reglas sealadas respecto de la mujer casada y del
hijo bajo patria potestad.
6 Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en
el caso del artculo 511 del Cdigo Civil.
Dispone esta ltima norma que si la mujer que ejerce la tutela o curadura contrajere
matrimonio, continuar desempendola, siempre que por el hecho del matrimonio no
75

haya de quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del marido o de la mujer. En este
caso cesar dicha guarda. Lo anterior guarda armona con el artculo 502 del Cdigo Civil,
que establece que el padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado (o sea,
hijastro).
En cuanto a la extensin de la preferencia y a las normas probatorias, rige tambin lo
sealado en las letras c), d) y e) que anteceden.
Caractersticas.
1 Los crditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a otros segn las fechas
de sus causas (artculo 2482 del Cdigo Civil). Agrega el precepto que dicha prelacin es,
a saber:
* La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los crditos
de los nmeros 1 y 2 del artculo 2481 del Cdigo Civil;
* La fecha del respectivo matrimonio en los crditos de los nmeros 3 y 6 del mismo
artculo;
* La fecha del nacimiento del hijo en los del nmero 4 del citado artculo; y
* La fecha del discernimiento de la tutela o curadura en los del nmero 5 del artculo
2481 del Cdigo Civil (de conformidad al artculo 373, 2 del CC, se llama
"discernimiento" el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo).
2 La confesin de alguno de los cnyuges, del padre o madre, o del tutor o curador
fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores (artculo 2485 del Cdigo Civil).
3 Para invocar las preferencias de los nmeros 3, 4, 5 y 6 del artculo 2481 del
Cdigo Civil, slo se admitir como medios de pruebas instrumentos pblicos.
4 Las preferencias de los crditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor;
estas preferencias, al igual que las de la primera clase pero a diferencia de las de
segunda y tercera clase, son de carcter general, se extienden a todos los bienes del
deudor, excepto los inembargables.
Igual que lo indicado respecto de los crditos de la primera clase, los de la cuarta clase se
hacen efectivos en todos los bienes del heredero del deudor, salvo que tengan lugar los
beneficios de inventario o de separacin, casos en los cuales slo se podrn hacer
efectivos en los bienes inventariados o separados (artculo 2487, inciso 2 del Cdigo
Civil).
5 Los crditos de la cuarta clase son personales, al igual que los de la primera clase, y
no pasan jams contra los terceros poseedores de los bienes del deudor (artculo 2486
del Cdigo Civil).
6 Los crditos de la cuarta clase se pagan una vez enterados los crditos de las tres
primeras clases (artculo 2486 del Cdigo Civil). Sin embargo, no debe creerse que los
crditos de la cuarta clase slo se paguen una vez que la totalidad de los crditos de
primera, segunda y tercera clase se hubieren pagado; los crditos de la cuarta clase se
pagan despus de ser cubiertos los de primera clase, pues stos, igual que los de cuarta
clase, son personales, afectando la totalidad de los bienes del deudor; en cambio, los
76

crditos de la segunda y tercera clase, como se ha sealado, slo gozan de preferencia

sobre ciertos bienes, respecto de los cuales por cierto se pagan antes que los de cuarta
clase (e incluso, como vimos, antes de encontrarse totalmente extinguidos los de la
primera clase). Por tanto, los crditos de la cuarta clase se pagarn con preferencia al
dficit quedado despus de realizarse los bienes afectos a los crditos de la segunda y
tercera clase, pues dicho dficit, como sabemos, constituye un crdito de la quinta clase
o "valista" (artculo 2490 del Cdigo Civil).
Crdito contemplado en la Ley Sobre Copropiedad Inmobiliaria.
Dispone el artculo 4, inciso 4 de la Ley nmero 19.537 (publicada en el Diario Oficial
con fecha 16 de diciembre de 1997), que el crdito contra el copropietario de una
"unidad" por los gastos comunes correspondientes, gozar de un privilegio de cuarta
clase, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481
del Cdigo Civil. Este crdito especial hace excepcin, como vemos, a la forma de pago
de los dems crditos de cuarta clase, apartndose del principio general de "las fechas
de sus causas" (artculo 2482 del Cdigo Civil).
De igual forma, es un crdito cuya contrapartida es una "obligacin real", pues como
seala el artculo. 4, inciso 4, la obligacin del propietario de una unidad por los gastos
comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes
de su adquisicin. Nos encontramos ante un crdito "real", no "personal", de manera que
no rige a su respecto el artculo 2486 del Cdigo Civil.

5. Quinta clase de crditos.

Conforman esta categora los crditos que no gozan de preferencia (artculo 2489, 1 del
Cdigo Civil). La doctrina los llama tambin valistas, comunes o quirografarios (del griego
"kheir" -mano- y "grafo"; alude al documento concerniente a la obligacin contractual
que no est autorizado por notario ni lleva otro signo oficial o pblico).
Como se ha indicado, son tambin crditos de esta clase los saldos de los crditos de la
segunda y tercera clase que no alcanzaron a cubrirse con el producto de los bienes
afectos a dichos crditos preferentes. Ello se explica, pues se trata de preferencias
especiales, y no generales como ocurre con los crditos de primera y de cuarta clase.
Distingue el Cdigo Civil dos clases de crditos de quinta clase: los no subordinados y
los subordinados.
Los crditos de la quinta clase no subordinados se pagan a prorrata sobre el
sobrante de los bienes del deudor, sin consideracin a su fecha (artculo 2489, 2 del
Cdigo Civil). Los crditos de quinta clase subordinados son aquellos que se pagarn
despus de los crditos no subordinados.
Define el Cdigo la subordinacin de crdito como un acto o contrato en virtud del cual
uno o ms acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el
pago de sus acreencias en favor de otro u otros crditos de dicha clase, presentes o
futuros. La subordinacin tambin podr ser establecida unilateralmente por el deudor en
sus emisiones de ttulos de crdito. En este ltimo caso, dicha subordinacin ser
irrevocable. Tambin lo ser cuando la subordinacin sea establecida unilateralmente por
el acreedor que acepta subordinarse. El establecimiento de la subordinacin de un
77

crdito es un acto jurdico solemne; debe constar por escritura pblica o por instrumento
privado firmado ante Notario y protocolizado. El trmino anticipado de la subordinacin,
cuando ella no fuere irrevocable, se har de la misma forma. La subordinacin
comprender el capital y los intereses del crdito, a menos que se exprese lo contrario.
La subordinacin de un crdito establecida por un acreedor ser oponible al deudor en los
siguientes casos:
a. Si el deudor ha concurrido al acto o contrato por el cual se estableci la subordinacin;
o
b. Si el deudor acepta el acto de subordinacin con posterioridad; o
c. Si el deudor es notificado del acto de subordinacin por un ministro de fe, con
exhibicin
del
instrumento.
Si el deudor obligado a la subordinacin no la respetare, pagando a un acreedor
subordinado y no al acreedor a cuyo favor haba operado la subordinacin, ste ltimo
tiene accin tanto en contra del deudor, cuanto en contra del acreedor que recibi el
pago. Contra el primero, para reclamar indemnizacin de perjuicios. Contra el segundo,
para obtener el reembolso de lo que hubiere recibido.
Considerando que el acreedor subordinado no podr cobrar su crdito mientras se
encuentre vigente la subordinacin, el tiempo por el cual se prolongue sta no ser
computado para los efectos de la prescripcin de las acciones de cobro del crdito. Ello
es razonable, pues el acreedor subordinado no puede exigirle el pago al deudor, que a su
vez debe pagar primero a otro acreedor, el no subordinado.
Si el acreedor subordinado falleciere, sus herederos seguirn obligados a respetar la
subordinacin. Lo mismo ocurrir, cuando el acreedor subordinado cediere su crdito: el
cesionario lo adquirir en las mismas condiciones en que lo tena el cedente, y por ende,
obligado por la subordinacin.
De lo expuesto acerca de los crditos de quinta clase subordinados, podemos concluir:
1.La subordinacin es un acto jurdico, que puede emanar del acreedor o del
deudor.
Cuando emana del acreedor, se entiende por tal el acto jurdico unilateral o bilateral,
la ley habla de un "acto o contrato", por el cual el acreedor manifiesta su voluntad o
consiente en postergar el pago de su acreencia, a favor de otro acreedor u otros
acreedores. En este caso, la subordinacin es sobreviniente, pues en su origen, el
crdito no era subordinado. Si la subordinacin emanare de la sola voluntad del acreedor,
nos encontraramos ante un caso en que la obligacin tiene por fuente la sola declaracin
unilateral de voluntad de una persona, cual es el acreedor que acepta subordinar su
crdito en favor del crdito de otro acreedor, que no ha manifestado voluntad alguna. Si
la subordinacin fuere convencional, entendemos que operar entre dos o ms
acreedores, de manera que unos subordinen sus crditos a favor de los crditos de los
otros. Adems, nada impide que entre varios acreedores, se establezca un orden en la
subordinacin, es decir, que se estipule el orden en que sus crditos se irn pagando.
Cuando emana del deudor, la subordinacin es originaria, pues opera en la emisin de
un ttulo de crdito. As, por ejemplo, cuando un deudor emite bonos con crditos
subordinados y no subordinados; stos, se pagarn antes que aqullos; se explica lo
78

anterior, pues los ttulos de crdito comenzarn a circular, por endoso o traspaso, y
quienes los adquieran, deben tener conocimiento de la subordinacin que afecta a su
ttulo.
2.La subordinacin puede ser total o parcial. En el primer caso, ninguna parte del
crdito podr cobrarse sino una vez pagado otro crdito que se designa. En el segundo
caso, podr cobrarse una parte del crdito, y el saldo, slo una vez que se pague otro
crdito que se designa.
3.La subordinacin debe operar respecto de uno o ms crditos determinados.
4.La subordinacin puede operar respecto de crditos presentes o futuros. En
todo caso, stos ltimos deben quedar determinados al momento de la subordinacin.
5.La subordinacin es irrevocable, cuando se establece unilateralmente, sea
por el acreedor, sea por el deudor que emite ttulos de crdito.
6.La subordinacin y el trmino anticipado de la misma, son actos solemnes.
Podr terminar anticipadamente cuando la subordinacin hubiere tenido un origen
convencional, entendindose que las mismas partes que concurrieron a su
establecimiento, deben hacerlo para ponerle trmino por anticipado.
7.La subordinacin es obligatoria
conocimiento de la misma.

para

el

deudor,

que

haya

tomado

8.La subordinacin ser inherente al crdito, de manera que si se transfiere o

transmite, el adquirente deber respetarla, so pena de reembolsar lo que se le
pague por el deudor.
9.La subordinacin suspende el cmputo de la prescripcin de las acciones de
cobro del crdito.
5. La indemnizacin de perjuicios.
a)Generalidades y concepto.
Es el segundo de los derechos que la ley da al acreedor. Ordinariamente, cuando el
deudor no cumple su obligacin o la cumple imperfecta o tardamente, el acreedor es
lesionado en su patrimonio, porque se ve privado de las ventajas que le habra reportado
el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin.
Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de no hacer, en que para el
acreedor es imposible obtener la ejecucin de la obligacin convenida, el cumplimiento
real y efectivo de la obligacin.
En todos estos casos, la lesin que ha sufrido el patrimonio del acreedor debe ser
reparada, y ello se alcanza mediante la indemnizacin de perjuicios.
Puede definirse como el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de
una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habra procurado el
cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin. Por ello, se habla de cumplimiento por
79

equivalencia, en oposicin al cumplimiento por naturaleza, que corresponde a lo

originalmente pactado. Dos son los fundamentos de este derecho:
1 Nadie puede ser lesionado en su patrimonio por un acto ajeno, sin derecho a exigir
una reparacin.
2 El que contraviene una obligacin recibe una sancin por la ley.
Aunque la ley no lo ha dicho, los perjuicios se indemnizan en dinero. Este es un principio
que no est consagrado en la ley, pero que est uniformemente aceptado en la prctica y
en la jurisprudencia.
b)Clases de indemnizacin.
La indemnizacin de perjuicios, de acuerdo al artculo 1556, procede en tres casos:
1.- Cuando el deudor no cumple su obligacin;
2.- Cuando la cumple imperfectamente; y
3.- Cuando ha retardado su cumplimiento.
Se desprende de lo anterior que la indemnizacin de perjuicios se divide en dos clases:
COMPENSATORIA y MORATORIA. Es compensatoria en los dos primeros casos; es
moratoria en el ltimo.
1.- Indemnizacin compensatoria.
La indemnizacin compensatoria puede definirse como la cantidad de dinero que el
acreedor tiene derecho a exigir del deudor, cuando ste no cumple su
obligacin o la cumple slo en parte. Se llama compensatoria precisamente porque
viene a compensar los perjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el
incumplimiento total o parcial de la obligacin. Puede el acreedor pedir
INDISTINTAMENTE el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de
perjuicios compensatoria? Puede elegir una u otra, o la indemnizacin
compensatoria slo procede cuando la obligacin es ya imposible de cumplir?.
Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer, no hay dificultad alguna para
responder, atendido lo dispuesto en los artculos 1553 y 1555; dichos artculos autorizan
al acreedor para demandar, a eleccin suya, el cumplimiento de la obligacin o la
indemnizacin de perjuicios. La dificultad se suscita en las obligaciones de dar, con
relacin a las cuales la ley nada ha dicho. La doctrina mayoritaria concluye sin embargo,
que el acreedor de obligacin de dar no puede exigir indistintamente las dos cosas, es
decir, la obligacin principal o la indemnizacin de perjuicios. El acreedor tiene un solo
derecho, pedir el cumplimiento de la obligacin. Si aceptramos una conclusin distinta,
habra que concluir tambin que las obligaciones son alternativas y que la eleccin es del
acreedor, lo que contraviene la regla general acerca de que el tipo normal de obligacin
es la pura y simple. En consecuencia, el acreedor slo puede pedir el cumplimiento de la
obligacin, y en subsidio, cuando el deudor no pueda cumplir la obligacin, puede exigir
la indemnizacin de perjuicios.
Cuando opera la indemnizacin compensatoria, la obligacin infringida subsiste, pero
vara de objeto; la cosa debida se sustituye por la indemnizacin de perjuicios. En efecto,
80

si pudiere el acreedor exigir ambas cosas (lo debido y la indemnizacin de perjuicios),

estaramos ante un cumplimiento doble de la obligacin (artculo 1537).
Excepcionalmente, puede pedirse CONJUNTAMENTE el cumplimiento de la obligacin y el
pago de la indemnizacin compensatoria, en los siguientes casos:
1 Cuando en la clusula penal, se estipula expresamente que por el pago de la pena no
se entiende extinguida la obligacin principal (de igual forma, una vez que el deudor se
encuentra en mora, el acreedor tiene el derecho alternativo de demandar
"indistintamente" el cumplimiento de la obligacin o la pena, artculo 1537, parte final).
2 En la transaccin (artculo 2463).
Como conclusiones respecto de la indemnizacin compensatoria:
1 No admite acumulacin de la obligacin y de la indemnizacin, no pueden pedirse
"conjuntamente", salvo en los mencionados casos excepcionales (clusula penal y
transaccin).
2 No admite, en las obligaciones de dar, el pedir "indistintamente" el cumplimiento de la
obligacin o la indemnizacin, salvo en la excepcin legal (clusula penal, cuando el
deudor est en mora, artculo 1537, parte inicial, interpretada a contrario sensu).
3 S admite en las obligaciones de hacer o de no hacer, el pedir "indistintamente" el
cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios.
2.- Indemnizacin moratoria.
La indemnizacin de perjuicios moratoria es la cantidad de dinero que el acreedor
puede exigir del deudor cuando ste no cumple oportunamente su obligacin.
La indemnizacin moratoria representa el beneficio que le habra reportado al acreedor el
cumplimiento oportuno de la obligacin por parte del deudor. Subsiste el objeto principal
de la obligacin, pero el acreedor lo obtiene tardamente. Ello permite, a diferencia de la
indemnizacin compensatoria, que la indemnizacin moratoria pueda ACUMULARSE con
la obligacin principal, porque no reemplaza o sustituye el objeto de la obligacin, sino
que reemplaza o sustituye el beneficio que el acreedor habra obtenido de cumplirse
oportunamente la obligacin. La acumulacin puede operar con el cumplimiento de la
obligacin principal o a una indemnizacin de perjuicios compensatoria.
El artculo 1537, permite que se pida el cumplimiento de la obligacin y la pena, cuando
"aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo": aqu, se permite acumular
una indemnizacin moratoria al cumplimiento de la obligacin.
El artculo 1672 establece que si la cosa perece por culpa del deudor, la obligacin
subsiste, pero vara de objeto: el deudor debe el precio de la cosa e indemnizacin
moratoria. Aqu, se permite acumular una indemnizacin moratoria a una indemnizacin
compensatoria.
c) Requisitos de la indemnizacin de perjuicios.
Sea la indemnizacin compensatoria o moratoria, para que el acreedor tenga derecho a
exigirla deben concurrir los siguientes requisitos, segn Alessandri:
81

1 Que haya infraccin de la obligacin.

2 Que el incumplimiento de la obligacin sea imputable al deudor.
3 Que el deudor se encuentre en mora.
4 Que la infraccin de la obligacin origine un perjuicio al acreedor1.- Que haya infraccin de la obligacin.
Habr infraccin en los tres casos del artculo 1556:
1 La obligacin deja de cumplirse ntegramente.
2 La obligacin slo se cumple parcialmente.
3 La obligacin se cumple tardamente.
2.- Que el incumplimiento de la obligacin sea imputable al deudor.
Ello acontecer cuando el incumplimiento es el resultado del dolo, de la culpa o de un
hecho del deudor.
El incumplimiento es doloso cuando el deudor no cumple deliberadamente la obligacin.
El incumplimiento es culpable si proviene de su descuido o negligencia. Existe un simple
hecho del deudor cuando, sin mediar dolo ni culpa, el deudor es autor de un hecho causa
del incumplimiento y del consiguiente perjuicio para el acreedor. As, por ejemplo, fallece
el deudor que tena en su poder ciertos bienes, en calidad de comodatario. Su heredero
(ahora "el deudor"), creyendo que tales bienes le pertenecan al causante, los destruye o
los enajena a un tercero que despus es inubicable (artculo 2187). El cumplimiento de la
obligacin de restituir la cosa al comodante se ha hecho imposible, por un hecho del
deudor (el heredero del comodatario, quien de buena fe, crea ser propietario de las
especies que se deban al comodante).
No es imputable el incumplimiento cuando proviene de un hecho completamente extrao
al deudor, es decir, de un caso fortuito o fuerza mayor.
* El caso fortuito.
+ Definicin (artculo 45).
"Imprevisto a que no es posible resistir".
Se discute en la doctrina sobre qu diferencias existiran entre el caso fortuito y la fuerza
mayor.
Generalmente, se llama caso fortuito a los fenmenos que son obra de la naturaleza (por
ejemplo, un terremoto que impide al deudor presentarse en el lugar convenido a cumplir
con su obligacin), y fuerza mayor a los hechos del hombre que imposibilitan al deudor
para cumplir su obligacin (por ejemplo, un acto de la autoridad poltica, que ordena
cerrar las carreteras de salida de una ciudad en la que reside el deudor). Esta distincin
carece de importancia en nuestro Derecho, donde se las concibe como sinnimos. Con
82

todo, Rodrguez Grez advierte que siendo la fuerza mayor una coaccin de la voluntad de
un individuo que, por imperio del derecho, se ve forzado a proceder de la manera que la
autoridad dispone, el afectado debe agotar los recursos jurisdiccionales (por ejemplo,
interponiendo un recurso de proteccin) que eventualmente le permitan impugnar el acto
de la autoridad. En cambio, tratndose de un caso fortuito, el afectado claramente no
tiene ninguna posibilidad de atajar el hecho de la naturaleza. De esta manera, concluye
Rodrguez Grez, la fuerza mayor tiene un "sentido jurdico", mientras que el caso fortuito
tiene un "sentido natural".
+ Requisitos para que un hecho constituya un caso fortuito.
1 Que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor. Por eso, si el
caso fortuito se origina en la culpa del deudor o si sobreviene cuando ste estaba en
mora, ya no le exime de responsabilidad, porque en tales eventos, el deudor ya no es
totalmente ajeno a la produccin del hecho que lo constituye.
2 Que se trate de un hecho imprevisto; que se trate de un hecho que dentro de los
clculos ordinarios o normales, no se haya podido prever.
3 Que se trate de un hecho insuperable; es decir, que el deudor, dentro de los medios
de que puede disponer, no pueda evitarlo. Si se trata de un hecho que hace ms difcil el
cumplimiento de la obligacin, si hace ms oneroso el cumplimiento pero que no lo
impide, no hay caso fortuito.
Determinar si un hecho constituye o no un caso fortuito, es una cuestin que queda
entregada al criterio de los Tribunales.
+ Efectos del caso fortuito.
El deudor queda exento de responsabilidad (art. 1547, 2).
Si el hecho que lo constituye tiene caracteres permanentes y el cumplimiento se torna
imposible, se extingue la obligacin ("a lo imposible, nadie est obligado").
Pero si el hecho slo crea una imposibilidad temporal, slo se justifica una postergacin
en el cumplimiento de la obligacin. Tal tardanza sin embargo, por no ser imputable al
deudor, no dar derecho al acreedor para exigir indemnizacin moratoria (artculo 1558,
2).
+ Casos en los cuales el deudor responde del caso fortuito.
1 Cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito, estipulndose expresamente. Esta
estipulacin est autorizada por la ley, en el inciso final del artculo 1547 y en el artculo
1673.
Estamos ante una consecuencia del artculo 1545. La clusula es una especie de seguro,
por la que el deudor toma el rol de asegurador de la cosa con respecto al acreedor.
2 Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor; falta aqu uno de los
requisitos del caso fortuito, que el hecho provenga de una causa enteramente ajena al
deudor ("nadie puede aprovecharse de su propia culpa"). Artculos 1547, 2; 1590, 1; y
1672 del Cdigo Civil.

83

3 Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, porque la mora
implica la idea de culpa. En todo caso, si el caso fortuito igual habra sobrevenido estando
la cosa en poder del acreedor, se aminora la responsabilidad del deudor; slo responde
de indemnizacin moratoria (artculo 1672). As, por ejemplo, cuando el deudor de una
especie o cuerpo cierto y el acreedor de la misma estn domiciliados en un mismo sector
de la ciudad, que resulta inundado por la crecida de un ro cercano, destruyndose la
cosa que el primero deba entregar al segundo. Si dicha cosa se hubiere entregado
oportunamente, la cosa igualmente se habra destruido al encontrarse en el domicilio del
acreedor.
4 Cuando la ley pone el caso fortuito a cargo del deudor (artculo 1547 inciso final). Por
ejemplo: artculo 1676, que dispone: "Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le
ser permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que
habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor".
Encontramos otros casos en el contrato de mandato, artculos 2152 (cuando por un pacto
especial, el mandatario tom sobre s la solvencia de los deudores y todas las
incertidumbres y embarazos del cobro: aunque en este caso hay pacto, es la ley la que
agrega a continuacin que en tal caso, son de cuenta del mandatario "hasta los casos
fortuitos y la fuerza mayor"); y 2153 (respecto de las especies metlicas que el
mandatario tiene en su poder, es decir dinero, que en principio, "perecen para el
mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito" ).
5 Cuando el deudor se hubiere comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms
personas por obligaciones distintas (artculo 1550). Se sanciona aqu la mala fe del
deudor.
6 El riesgo de prdida fortuita de la cosa debida bajo condicin es de cargo del deudor
(artculo 1486, inciso 1 y artculo 1820). En este caso, no nace el contrato y el deudor
nada podr exigir al otro contratante.
En realidad, en el segundo y tercer caso no hay caso fortuito, ya que NO concurren
todos los requisitos necesarios para ello.
+ Prueba del caso fortuito.
Corresponde al deudor, a quien lo alega (artculo 1547, 3).
Este principio es una consecuencia de la regla general acerca del onus probandi del
artculo 1698.
Insiste el legislador, en el mismo sentido, en el artculo 1674.
De tal forma, probada que sea la existencia de la obligacin por el acreedor,
corresponder al deudor acreditar que sta se extingui por caso fortuito.
* La culpa.
+ Concepto.
Es la falta de diligencia o cuidado, en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin
de un hecho cualquiera.
+ Culpa contractual y extracontractual.
84

Atendiendo a las circunstancias en que tienen lugar, distinguimos entre una u otra clase
de culpa. La culpa contractual es la que incide en el cumplimiento de las obligaciones, la
que proviene de un vnculo establecido con anterioridad, y consiste en no cumplir una
obligacin preexistente o en cumplirla mal o tardamente, por desidia o negligencia.
En cambio, la culpa extracontractual o aquiliana (por la Lex Aquilia del Derecho Romano),
es la que da origen al delito o cuasidelito. No hay aqu un vnculo preexistente, a menos
que se pudiera encontrarlo en la obligacin negativa que tienen todas las personas de no
causar dao a los dems.
En la culpa extracontractual, la relacin jurdica que va a imponerle al deudor la
responsabilidad consiguiente, emana precisamente de la ejecucin del hecho culpable.
+ Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual.
1 La culpa contractual supone un vnculo obligatorio preexistente; la culpa
extracontractual no, siendo el hecho culpable el que genera el vnculo u obligacin, que
coloca al deudor en la necesidad de indemnizar los daos.
2 La culpa extracontractual no admite gradaciones, porque toda culpa aquiliana,
cualquiera que sea su gravedad, le impone al deudor la misma responsabilidad, a saber,
la de indemnizar todos los perjuicios. La culpa contractual admite gradaciones y la
responsabilidad del deudor ser mayor o menor, segn sea el grado de culpa de la que se
responda. Puede ser grave, leve o levsima. Esta diferencia se explica en el hecho que
tratndose de la culpa contractual, las partes pudieron prever las consecuencias que para
ellas podan derivarse del incumplimiento, regulando entonces el grado de diligencia de
cada una.
3 La culpa extracontractual debe ser probada por el acreedor. El acreedor que invoca un
delito o un cuasidelito como fuente de una obligacin, debe probar esa obligacin, cual es
la comisin del hecho delictual o cuasidelictual. Vale decir, corresponde al acreedor
probar que el deudor actu negligentemente. Tratndose de la culpa contractual, el
incumplimiento de la obligacin se presume culpable. Vale decir, la culpa contractual se
presume. Por ello, tocar al deudor probar que actu con la debida diligencia, y que el
incumplimiento se debe a un caso fortuito o fuerza mayor.
4 Para que la culpa contractual -tratndose de las obligaciones de dar y de hacer- de
origen a la indemnizacin de perjuicios, es necesario que el deudor haya sido constituido
en mora. Tratndose de la culpa extracontractual, basta la ejecucin del hecho ilcito y
culpable, que provoque perjuicios, existiendo una relacin de causalidad entre la
comisin del hecho y los perjuicios. Igual cosa ocurre en las obligaciones de no hacer,
donde basta la contravencin a la obligacin.
Cabe sealar que respecto a las obligaciones nacidas de la ley o de un cuasicontrato, se
aplican las reglas de la culpa contractual (por ejemplo, arts. 2288, 2308, 256 y 391). En
tal sentido, Meza Barros seala que las reglas de la culpa contractual constituyen el
derecho comn en esta materia. As:

Respecto del cuasicontrato de agencia oficiosa, el artculo 2288 establece que el

agente debe emplear en la gestin los cuidados de un buen padre de familia;

Respecto del cuasicontrato de comunidad, el artculo 2308 advierte que el

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comunero es responsable hasta de la culpa leve;

Respecto de las obligaciones legales, el artculo 256 dispone que "El padre o
madre es responsable, en la administracin de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve;
la misma responsabilidad cabe al guardador, segn se consigna en el artculo 391.
La Ley, entonces, concluye Meza Barros, aplica la gradacin de la culpa a las obligaciones
legales . Ahora bien, agregamos nosotros, si hay gradacin de culpa, entonces estamos
en el mbito de las normas relativas a la culpa contractual.
+ La culpa contractual.
Nuestro Cdigo Civil., apartndose de la doctrina del C. francs (que slo concibe la culpa
leve, aquella en la que no incurrira el buen padre de familia), adopta la clasificacin
tripartita, elaborada por los escolsticos en la Edad Media y acogida luego por Pothier. El
artculo 44 divide la culpa en tres clases: lata o grave, leve y levsima.
La culpa lata o grave es la que impone menos responsabilidad al deudor, es
aquella que le exige un cuidado mnimo; el que responde de culpa lata, deber solamente
abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal naturaleza que puedan asimilarse
al dolo, entendido en su definicin del art. 44. Equivale entonces a un descuido
maysculo, a la negligencia mxima. El inciso 2 del artculo 44 define la culpa grave o
lata, como aquella "...que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios." De esta definicin, pueden deducirse las siguientes observaciones:
1 El Cdigo alude al manejo de negocios ajenos, partiendo de la base que en ellos, el
individuo actuar con una diligencia menor a la que emplea en los negocios propios;
2 El Cdigo, slo exige desplegar aquel cuidado que suelen emplear personas
negligentes y de poca prudencia...en sus negocios propios. O sea, un cuidado bsico,
mnimo, que cumplen an los individuos negligentes.
La culpa leve constituye en el Derecho la regla general, es la culpa de que
ordinariamente se responde; ella consiste en la falta de aquel cuidado o diligencia que la
gente ordinariamente emplea en el manejo de sus negocios. La pauta aqu es la conducta
del "buen padre de familia", considerado como paradigma de hombre juicioso y diligente,
entendidos como diligencia mediana. Impone una responsabilidad mayor que la
culpa lata y por constituir la regla general, cada vez que la ley alude a la "culpa" sin otra
calificacin, se refiere a la culpa leve. El inciso 3 del Cdigo Civil define la culpa leve
como La falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios". Dos observaciones cabe formular al efecto:
1 Alude el Cdigo al cuidado ordinario, usual;
2 Que emplean los hombres, en sus negocios propios.
El deudor que responde de culpa levsima es el que tiene un mayor grado de
responsabilidad en el Derecho. Debe emplear no slo el cuidado del que responde de
culpa leve, sino que adems el cuidado esmerado que un hombre juicioso emplea en sus
negocios importantes. Precisamente, el inciso 5 del artculo 44 la define como "...la falta
de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de
sus negocios importantes." Tres observaciones se deducen de esta definicin:
86

1 La ley no exige cualquier diligencia, sino que una esmerada diligencia;

2 No se trata de la actuacin de un hombre medio, sino de aqul juicioso;
3 No se trata de cualquier negocio, sino de los negocios importantes.
+ Determinacin del grado de culpa de que responde el deudor.
La utilidad de la clasificacin tripartita de la culpa consagrada en el artculo 44, queda de
manifiesto en el artculo 1547; tiene importancia para determinar el grado de culpa del
cual los deudores responden en los diversos contratos, segn sea la utilidad que reporten
a las partes. La ley, creyendo interpretar la intencin o voluntad de las partes, ha hecho
responder al deudor de cada una de estas especies de culpa, segn que el contrato
reporte utilidad al acreedor, o slo al deudor o a las dos partes.
* Si el contrato slo reporta utilidad al acreedor, el deudor responder
exclusivamente de culpa lata; en el contrato de depsito, por ejemplo (artculo 2222).
* Si el contrato es beneficioso para ambas partes, el deudor responde de la
culpa leve; en la compraventa, por ejemplo; arrendamiento, etc.
* Si el deudor es el nico beneficiado con el contrato, responde incluso de la
culpa levsima; comodato, por ejemplo (art. 2178).
Las reglas anteriores son supletorias de la voluntad de las partes, y la ley permite que
stas modifiquen o "deroguen" en sus relaciones jurdicas, las normas del artculo 1547,
como lo establece el ltimo inciso del mismo precepto. En ocasiones, es la misma ley la
que impone al deudor una responsabilidad distinta de la que ordinariamente le
corresponde, como sucede en el caso del depsito necesario, caso en el cual la
responsabilidad del deudor se extiende a la culpa leve (artculo 2239), o como ocurre en
el comodato en pro de ambas partes, caso en el cual la responsabilidad del deudor
disminuye a la culpa leve (artculo 2179). En cuanto a las partes, se requiere una
estipulacin expresa que modifique las normas del artculo 1547, pudiendo incluso
eximirse de responsabilidad al deudor, con un lmite: no puede estipularse que el deudor
no responder ni siquiera de culpa lata o grave, porque sta equivale al dolo en materia
civil, y la condonacin del dolo futuro adolece de objeto ilcito (artculo 1465).
+ La prueba de la culpa (artculos 1547, 3 y 1671).
De estas dos disposiciones podemos deducir que en materia de obligaciones, la culpa
contractual se presume. Se explica lo anterior, porque toda obligacin coloca al deudor
en la necesidad objetiva de emplear la diligencia o cuidado necesario para poder cumplir
la prestacin o abstencin debida; si la obligacin no se cumple, quiere decir entonces
que el deudor no ha empleado la diligencia o cuidado a que est obligado.
De tal forma, cuando una obligacin no se cumple, no es el acreedor quien debe probar
que el deudor es culpable; probar slo la existencia de la obligacin y ser el deudor
quien deber probar que emple el cuidado o diligencia debidos.
Existira una excepcin a esta regla (artculo 2158, inciso final), en el mandato. En
realidad, en este artculo no hay sino una aplicacin de la regla general del artculo 1698,
porque si es el mandante quien alega la extincin de su obligacin, es l quien debe
87

probar dicha extincin, y si el hecho en que se funda es la culpa del mandatario, lgico es
que deba probarlo.
* El dolo.
+ Acepciones o mbitos de aplicacin del dolo.
1 Como vicio del consentimiento o ms genricamente, como vicio de la
voluntad; en este sentido, se define como toda maquinacin fraudulenta empleada para
engaar al autor o contraparte de un acto jurdico (arts. 1451 y 1458). Por su naturaleza,
este dolo se presenta antes de la ejecucin o celebracin del acto o contrato o
coetneamente, ya que se trata del medio de que se vale una persona o la otra parte,
para llevar al autor o a la contraparte a otorgar o celebrar el acto o contrato.
2 Como fuente del delito (artculo 44). A este dolo se alude en el artculo 2284 y es
al que se refiere la ley en los delitos. Se trata del dolo cometido al momento de
ejecutarse la conducta ilcita y que la caracteriza como delito.
3 Como agravante de la responsabilidad del deudor; a este dolo se refiere el
artculo 1558. Es este el aspecto del dolo que nos interesa considerar por el momento, o
sea, el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones, que los autores franceses
denominan fraude, y que consiste en la intencin positiva por parte del deudor de causar
un dao al acreedor. Hay dolo o fraude en el incumplimiento de una obligacin, cuando el
deudor no la cumple con el propsito ostensible y deliberado de perjudicar a su acreedor.
+ Concepto de dolo.
En la acepcin que estamos analizando, el dolo puede definirse como los actos u
omisiones intencionales del deudor para eludir el cumplimiento de su
obligacin. A diferencia del dolo como vicio del consentimiento o de la voluntad, el dolo
que incide en el cumplimiento de las obligaciones es posterior al otorgamiento o
celebracin del acto o contrato.
+ Agravante de la responsabilidad del deudor.
Por lo antes expuesto, el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones agrava la
responsabilidad del deudor: ste debe indemnizar no slo los perjuicios directos previstos
(como acontece si hay culpa), sino tambin los directos imprevistos (artculo 1558).
+ Prueba del dolo.
El dolo no se presume, salvo en los casos especialmente sealados por la ley. Debe
probarse por el acreedor que imputa a su deudor dolo en el cumplimiento de la obligacin
(artculo 1459). Lo anterior, porque la ley presume la buena fe de los contratantes
(artculo 707).
En algunos casos sin embargo, la ley presume la mala fe o el dolo:
1 Artculo 94, regla sexta: presuncin simplemente legal.
2 Artculo 706, inciso final: presuncin de derecho.
3 Artculo 968 nmero 5: presuncin simplemente legal.
88

4 Artculo 1301: presuncin simplemente legal.

5 Artculo 2510, regla tercera: presuncin simplemente legal.
6 Art. 280 del CPC, en las medidas prejudiciales: presuncin simplemente legal;
quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en el plazo de 10 das,
presumindose dolosa su gestin en caso contrario.
7 Art. 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. El dolo puede
probarse por cualquier medio de prueba, no rigiendo a su respecto las limitaciones a
la prueba de testigos establecidas en los arts. 1708 y 1709.
+ La culpa lata se equipara al dolo.
As lo establece el inciso 1 del artculo 44 del Cdigo Civil.
Cul es el alcance de esta equivalencia?. No quiere decir que jurdicamente sean
una misma cosa, sino que SUS EFECTOS jurdicos son los mismos, o sea, que la
responsabilidad del deudor es igual en el caso de la culpa lata o de dolo. Y porque no son
como instituciones la misma cosa, la regla que rige la prueba en materia de culpa no es
modificada por la equivalencia aludida; ser el deudor quien deber probar que no ha
incurrido en culpa lata, y en ningn caso recaer esta carga en el acreedor, como
acontece con el dolo. La equivalencia no implica identificacin de las instituciones.
Cabe advertir, sin embargo, que esta asimilacin de los efectos de la culpa grave al dolo,
no se produce en el artculo 1300, a propsito de los albaceas, quienes afrontan
consecuencias ms severas si actan dolosamente, y menos severas si actan
culpablemente, aunque incurran en culpa grave. En efecto, si bien en ambos casos podr
solicitarse por los herederos o por el curador de la herencia yacente su remocin, la
responsabilidad ser distinta segn se trate de la culpa grave o del dolo, pues en este
ltimo caso, el albacea, adems de la remocin, quedar sujeto a las siguientes
sanciones:

Se har indigno de suceder al causante;

Deber indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y

Deber restituir todo lo que haya recibido por concepto de remuneracin.

Somarriva seala que esta distincin entre culpa grave y dolo, desde el punto de vista de
las consecuencias jurdicas, no se justifica; pero admite que del tenor del artculo 1300,
no cabe duda que las ltimas tres sanciones slo se aplican si el albacea actu
dolosamente.

+ El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.

Slo puede renunciarse una vez cometido, siempre que esta renuncia sea expresa. Hay
una doble condicin; que se renuncie el derecho del acreedor que la ley le da por la
ejecucin de un acto doloso por parte del deudor, y que la renuncia sea expresa.
89

Pero si la ley no permite la condonacin del dolo futuro y slo autoriza la condonacin del
dolo ya realizado y hecha expresamente, esto no obsta para que las partes puedan
modificar la responsabilidad del deudor en caso de dolo (art.1558). Por consiguiente, los
contratantes pueden ampliar o restringir la responsabilidad del deudor, aunque sin llegar
a eximirlo por completo.
* Clusulas modificatorias de la responsabilidad.
Teniendo presente lo dispuesto en los incisos finales de los arts. 1547 y 1558, es posible
concluir que la responsabilidad normal del deudor puede modificarse por disposicin de
la ley o por acuerdo de las partes. La responsabilidad del deudor puede resultar as,
mayor o menor de lo que sera segn las reglas generales:
+ Clusulas que agravan la responsabilidad.
1 Las partes pueden estipular que el deudor responda del caso fortuito (art. 1673).
2 Las partes pueden estipular que el deudor responda de un grado de culpa que le
obligue a emplear una mayor diligencia o cuidado de lo que normalmente le corresponde
(art. 2222).
3 Las partes pueden estipular que el deudor responda de los perjuicios de una manera
ms gravosa a la sealada en el art. 1558.
+ Clusulas que atenan la responsabilidad.
Las partes pueden tambin estipular que se atene la responsabilidad del deudor o se le
exima de responsabilidad, pero con la limitacin a que antes hicimos referencia; no
puede condonarse el dolo futuro ni eximirse por ende de la culpa lata. En otras palabras,
la irresponsabilidad del deudor slo puede referirse a su culpa leve y levsima.
* La teora de la imprevisin.
+ Concepto.
La fuerza mayor o caso fortuito supone un impedimento imposible de salvar para el
cumplimiento de la obligacin. El hecho que configura tal caso fortuito o fuerza mayor,
irresistible o insuperable, hace imposible la ejecucin de la obligacin, quedando el
deudor exento de responsabilidad.
Sin embargo, no existe caso fortuito o fuerza mayor, cuando el cumplimiento de la
obligacin, sin ser absolutamente imposible, se hace solamente ms oneroso o difcil
para el deudor. Circunstancias acaecidas despus de celebrar el contrato, que las partes
no tuvieron en cuenta al contratar ni pudieron prever razonablemente, pueden originar
un estado de cosas que torne el cumplimiento de la obligacin extremadamente oneroso
para el deudor o a la inversa, gravemente perjudicial para el acreedor.
Ante tal situacin, la doctrina se pregunta si pueden los tribunales modificar las
estipulaciones de un contrato, cuando el cambio imprevisto e imprevisible de las
condiciones vigentes al tiempo de contratar, origina un importante desequilibrio en las
prestaciones de las partes.
90

+ Condiciones
imprevisin.

del

problema

de

la

La doctrina seala los siguientes requisitos:

1 El acontecimiento que trastorna gravemente el equilibrio de las prestaciones de las
partes, debe ser imprevisible.
2 El acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes.
3 El acontecimiento debe causar una grave perturbacin en las condiciones generales
de la vida econmica y en el desarrollo general de los negocios.
4 Debe hacerse considerablemente ms oneroso el cumplimiento de la obligacin y
causar al deudor un grave dao. Slo esta circunstancia justificara una alteracin de los
trminos del contrato para evitar un exorbitante enriquecimiento de una parte, a
expensas de la ruina de la otra.
5 El contrato debe ser de aquellos de ejecucin sucesiva o que importen prestaciones
diferidas o a plazo. En los contratos de ejecucin instantnea o inmediata no se presenta
el problema.
+ Fundamentos de la teora de la imprevisin.
El problema de la imprevisin trata de resolver el conflicto suscitado entre la necesidad
de respetar absolutamente los contratos legalmente celebrados, por una parte, y las
razones de equidad que buscan atenuar el rigor de las clusulas contractuales. La
doctrina de la imprevisin intenta encontrar una base slida para justificar una revisin
del contrato, sin atentar con ello contra la necesaria estabilidad contractual, la seguridad
jurdica entre los contratantes. Parte de la doctrina intenta buscar los fundamentos de la
imprevisin en los textos positivos; fundamentalmente en el artculo 1546, sostenindose
que una revisin del contrato se justificara al sealar tal precepto que el contrato debe
cumplirse de BUENA FE, aconteciendo ello cuando se ejecuta de acuerdo con la intencin
de las partes, repugnando a lo anterior que una parte se enriquezca a expensas de la
otra en trminos no previstos.
Tambin en relacin al artculo 1546 se dice que al obligar los contratos a su ejecucin de
buena fe, obligan no slo a lo que en ellos se expresa. Se agrega que el artculo 1545
(principal escollo entre nosotros a la teora de la imprevisin), considera los casos
normales y no los imprevisibles y extraordinarios, y que una interpretacin progresiva y
justa debera reconocer que la excesiva onerosidad sobreviniente por causas
imprevisibles es una laguna legal que debe integrarse por los tribunales, aplicando la
equidad, de conformidad al artculo. 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Otro fundamento de derecho positivo se encontrara en las normas de interpretacin de
los contratos (arts. 1560 a 1566), en cuanto la intencin de las partes se subentiende en
el supuesto que se mantengan las condiciones vigentes al momento de contratar.
Otra parte de la doctrina se aparta de fuentes positivas, e intenta basar la teora en
diversos principios generales del Derecho: algunos estiman que en todo contrato puede
subentenderse la clusula rebus sic stantibus, por la cual las partes quedan obligadas en
el entendido que las condiciones generales existentes subsistan al tiempo de la completa
ejecucin del contrato. Otros autores fundan la imprevisin en el concepto del abuso del
derecho: el acreedor que exige el estricto cumplimiento de lo pactado, no obstante el
91

importante cambio en las circunstancias, abusa de su derecho y comete una grave

injusticia.
+ Efectos de la imprevisin.
La doctrina proporciona dos soluciones al problema de la imprevisin:
1 Resolucin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente; se faculta al juez para
eximir a las partes de las consecuencias no previstas del contrato.
2 Revisin de las estipulaciones del contrato, con el fin de adaptarlas a las nuevas e
imprevistas condiciones.
+ La imprevisin en nuestro Derecho.
En general, no se ha admitido, atendido lo dispuesto en el art. 1545. Las obligaciones
derivadas del contrato, salvo acuerdo de las partes o circunstancias que de acuerdo con
la ley excusan de cumplirlas, deben ejecutarse estrictamente, al tenor de lo pactado y
atendiendo a la verdadera intencin de los contratantes, no obstante haberse modificado
las condiciones existentes al momento de contraerse dichas obligaciones.
La otra posicin, ya referida, se fundamenta en los arts. 1546 y
1560.
* La teora de los riesgos.
+ Concepto de riesgos.
Designa el peligro de perecer a que est expuesta una cosa, a consecuencia de un caso
fortuito, y que pone a una persona en la necesidad de soportar la prdida consiguiente.
Con mayor precisin jurdica, puede decirse que el riesgo es el peligro de perder un
derecho que se tiene sobre una cosa, como consecuencia de su prdida fortuita.
Autores como Alessandri y Meza Barros limitan el problema de los riesgos a la prdida
fortuita de la especie o cuerpo cierto debido. Lpez Santa Mara estima que tal
interpretacin restringida es equivocada, pues circunscribe el problema de los riesgos
exclusivamente a la EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES DE DAR, por la prdida fortuita del
cuerpo cierto que se deba. Agrega Lpez Santa Mara que aun cuando el legislador haya
guardado silencio, tambin opera la teora de los riesgos en los contratos bilaterales; si se
extingue por imposibilidad de ejecucin una obligacin DE HACER o DE NO HACER.
Aludiremos a estas hiptesis al final de esta materia.
+ Condiciones para que se plantee el problema de los riesgos, tratndose de
las obligaciones de dar.
1 La cosa expuesta a perecer debe ser objeto de una obligacin. De lo contrario, la cosa
perece para su dueo (res perit domino).
2 La obligacin de que la cosa es objeto, debe emanar de un contrato BILATERAL. En el
mbito de los contratos unilaterales, la cuestin de los riesgos no se plantea. En ellos, la
prdida fortuita de la cosa extingue la obligacin que slo naci para una de las partes.
Las consecuencias de la prdida las soporta el acreedor y los riesgos -si cabe usar la
92

expresin- son de su cargo. En otras palabras, la nica parte que lo tiene pierde el
derecho. En cambio, en los contratos bilaterales, surge el problema de los riesgos que se
traduce en determinar si, extinguida la obligacin de una de las partes por la prdida
fortuita de la cosa que dicha parte deba, subsiste o tambin se extingue la obligacin de
la otra parte.
3 La prdida de la cosa debida debe ser fortuita: de lo contrario, la obligacin subsiste y
vara de objeto. El deudor quedar obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al
acreedor (art. 1672).
nicamente la prdida fortuita de la cosa extingue la obligacin y plantea el problema de
la subsistencia o extincin de la obligacin recproca.
4 La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto; el gnero no perece (art. 1509).
5 La cosa debida debe perecer, mientras est pendiente el cumplimiento de la
obligacin (art. 1550).
En sntesis, la cuestin de los riesgos se plantea cuando perece fortuitamente la especie
o cuerpo cierto que se debe, en virtud de una obligacin emanada de un contrato
bilateral, encontrndose pendiente su cumplimiento.
+ El problema de los riesgos, en las obligaciones de dar.
Consiste, en los contratos bilaterales, en averiguar si la extincin de una de las
obligaciones extingue o deja subsistente la obligacin recproca.
Si la obligacin recproca tambin se extingue, el riesgo es de cargo del deudor, ya que
habr perdido la cosa y nada recibir en cambio por tal prdida (RES PERIT DEBITORI).
Si la obligacin recproca subsiste, el riesgo deber soportarlo el acreedor, ya que habr
perdido el derecho a reclamar la entrega de la cosa y l por su parte igual deber cumplir
su obligacin, sin obtener a cambio prestacin alguna del deudor (RES PERIT CREDITORI).
El art. 1550 establece el principio general en la materia; el riesgo ser de cargo del
acreedor. El mismo principio se recoge en el art. 1820.
El art. 1550 es objeto de crticas, por cuanto al seguir la solucin adoptada por el Cdigo
francs, pareciera haberse olvidado que en nuestro Derecho, a diferencia del derecho
civil francs, de los contratos no surge el dominio, sino slo derechos personales y
obligaciones correlativas. En el derecho francs, puesto que con el solo contrato de
compraventa el comprador se hace dueo, era lgico concluir que los riesgos son de su
cargo; RES PERIT DOMINO. Obviamente, en nuestro Derecho no es posible justificar el
riesgo de cargo del acreedor en el mismo principio. Entre nosotros, rige el principio RES
PERIT CREDITORI.
El fundamento del art. 1550 se busca en la supuesta independencia de las obligaciones
de las partes, una vez perfeccionado el contrato. Una vez que se han formado las
obligaciones, devienen independientes unas de otras, adquieren una existencia propia y
deben ser consideradas aisladamente. Esta justificacin arranca del Derecho Romano, y
especficamente en la concepcin primitiva dualista de la compraventa. Concepcin
segn la cual este contrato era materia de dos operaciones diferentes, producto de dos
actos jurdicos independientes: la EMPTIO y la VENDITIO.
93

Por la emptio el comprador se obligaba a pagar el precio; por la venditio el vendedor se

obligaba a entregar la cosa. La inejecucin de esta ltima obligacin en virtud de caso
fortuito dejaba por tanto vigente la otra obligacin, la del comprador, puesto que su
fuente era otro acto jurdico autnomo.
Ms tarde, al consolidarse en el Derecho Romano la compraventa como contrato bilateral,
como acto jurdico nico, se explic la mantencin de la solucin res perit creditori,
afirmndose que si la cosa vendida experimenta mejoras, aumenta el valor entre la fecha
del contrato y la fecha de la tradicin, el provecho ha de ser para el comprador, quien no
deber pagar sobreprecio y, recprocamente, si la cosa se deteriora o perece por caso
fortuito, lo normal es decidir que el riesgo, el perjuicio, sea para el mismo comprador. Se
compensa entonces el riesgo de prdida o deterioro fortuitos con el eventual provecho de
las mejoras (tal cosa se consagra en nuestro art. 1820).
No parece ser una solucin equitativa en nuestro Derecho, considerando que el acreedor,
mientras no medie tradicin, aun no es dueo. Tal como sostena Pufendorf en el Siglo
XVII, que combati enrgicamente la solucin romana, el riesgo debiera ser del vendedor
hasta el momento de la tradicin.
+ Excepciones a la regla res perit creditori en nuestro Derecho.
1 Los riesgos son de cargo del deudor que se encuentra en mora (art. 1550 en relacin
con el art.
1547, 2).
2 Tambin son de cargo del deudor cuando se hubiere comprometido a entregar una
misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas (art. 1550). Se sanciona aqu
la mala fe del deudor.
3 Cuando el deudor ha tomado sobre s la responsabilidad del caso fortuito por un pacto
expreso.
4 El riesgo de prdida fortuita de la cosa debida bajo condicin es de cargo del deudor
(art. 1486, 1). Si la cosa perece pendiente la condicin, aunque sta se cumpla
posteriormente, el acreedor ya no est obligado a ejecutar la prestacin. El art. 1820
aplica igual criterio respecto a la venta condicional: si perece la cosa vendida pendiente
la condicin, el riesgo de prdida es para el vendedor, sin que el comprador deba pagar
el precio.
5 En las obligaciones de gnero limitado, el riesgo de la prdida lo soporta el deudor,
mientras existan otras cosas del gnero (si el gnero fuere ilimitado, la teora de los
riesgos no opera). Ejemplo de gnero limitado; entregar una pintura de Juan Francisco
Gonzlez; ejemplo de gnero ilimitado: entregar un caballo.
6 El arrendamiento expira por la destruccin total de la cosa arrendada (art. 1950
nmero 1). Dicha destruccin pone fin a las obligaciones de ambas partes. El riesgo es
para el arrendador, y como l es casi siempre dueo, estamos ante una aplicacin del
principio res perit domino.
+ El problema de los riesgos en el Derecho Comparado.

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En el Derecho Comparado, la solucin moderna, basada en la INTERDEPENDENCIA de las

obligaciones que genera el contrato bilateral, es la opuesta a la vigente en Chile; LOS
RIESGOS SON PARA EL DEUDOR. Extinguida la obligacin del deudor por imposibilidad de
ejecucin, se extingue tambin la obligacin recproca del acreedor. As, el CC. italiano
dispone en su art. 1463: "En los contratos con prestaciones recprocas, la parte liberada
por la imposibilidad sobrevenida de la prestacin debida no puede pedir la
contraprestacin, y deber restituir lo que ya hubiese recibido, de acuerdo con las
normas relativas a la repeticin de lo indebido". El CC. argentino tambin aplica el
principio RES PERIT DEBITORI. Lo mismo acontece en el Cdigo alemn. El CC. peruano,
por su parte, en su art. 1431, establece: "En los contratos con prestaciones recprocas, si
la prestacin a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los
contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor
liberado pierde el derecho a la contraprestacin y debe restituir lo que ha recibido.
Empero, las partes pueden convenir que el riesgo est a cargo del acreedor".
+ La teora de los riesgos tratndose de las obligaciones de hacer y de no
hacer.
Como indicbamos, la doctrina nacional y nuestro CC., no se ha detenido a examinar el
problema de los riesgos en las obligaciones de hacer y no hacer, circunscribiendo la
cuestin nicamente al caso de imposibilidad de ejecucin de las obligaciones de dar una
especie o cuerpo cierto. Lpez Santa Mara, partiendo de la premisa que el art. 1550 no
resuelve el problema, se pregunta qu acontece, ante la imposibilidad de ejecucin de
una obligacin de hacer o de no hacer, con la obligacin correlativa.
Se extingue tambin sta, siendo el riesgo para el deudor? Debe cumplirse la
obligacin correlativa, siendo el riesgo para el acreedor?. Formula el siguiente
ejemplo, para ilustrar la cuestin: una empresa de turismo anuncia un viaje para visitar
diversos lugares de inters turstico en Per y Bolivia. Realiza gastos de publicidad, paga
remuneraciones y honorarios, arrendamientos de aviones, reservas de hotel, etc. Los
consumidores interesados pagan sus boletos y gastos o adelantan parte de los mismos.
Pero ocurre que una grave inundacin o un terremoto hacen imposible realizar el viaje
planeado. La obligacin de hacer de la empresa se extingue, dada la fuerza mayor, por
imposibilidad de ejecucin. Qu ocurre con la obligacin de pagar el precio que
pesa sobre cada uno de los clientes?, Subsiste o tambin se extingue?.
De aplicar por analoga los arts. 1550 y 1820, resultara que tambin en las obligaciones
de hacer o de no hacer el riesgo sera para el acreedor; en el ejemplo, los frustrados
viajeros igual deberan pagar a la empresa de turismo. La extincin de la obligacin del
deudor por imposibilidad de ejecucin la soportara la contraparte.
Piensa Lpez Santa Mara que tal alternativa debe ser rechazada. Afirma que el principio
res perit creditori est desprestigiado, como lo demuestran las alusiones al derecho
comparado. Concluye que en nuestro Derecho, tratndose de las obligaciones de hacer y
de no hacer, el riesgo de la imposibilidad fortuita de cumplir la obligacin la soporta el
deudor. La estrecha interdependencia de las obligaciones generadas por el contrato
bilateral, la equidad y la buena fe, sirven de asidero para esta conclusin. Por ende, la
obligacin correlativa del otro contratante tambin ha de extinguirse.
3.- Que el deudor se encuentre en mora.
* Generalidades.
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Esta exigencia se encuentra expresamente formulada en el art. 1557. Est corroborada

en el art. 1538, quedando en claro que aun cuando se hubiere pactado indemnizacin de
perjuicios anticipadamente por las partes en virtud de clusula penal, ser necesario
constituir en mora al deudor.
Como el art. 1557 y el art. 1538 no distinguen entre indemnizacin moratoria y
compensatoria, se concluye que ambas requieren para hacerse exigibles, constituir en
mora al deudor. Esta regla no rige sin embargo en todas las obligaciones, sino slo en las
de dar y en las de hacer; en las obligaciones de no hacer, no es necesario porque no es
ella posible; la indemnizacin de perjuicios en estas obligaciones se debe desde el
momento de la contravencin: si el deudor ejecuta lo prohibido, ya no cabe hablar de
mora; en el instante preciso en que el deudor hace lo que no debe hacer, hay infraccin
de la obligacin y no retardo en el cumplimiento. As lo disponen expresamente los arts.
1557 y 1538.
En qu consiste la mora?, Cundo se puede decir que el deudor est
constituido en mora?. Si observamos diversas disposiciones del CC., constataremos
que en ellas la ley ha sealado una poca en la cual el deudor debe cumplir su
obligacin. As, por ejemplo, arts. 1826, 1872, 1944, 2180.
Si el deudor no cumple su obligacin en la oportunidad convenida o en la poca fijada por
la ley, se dice que hay RETARDO, pero no se dice que hay mora, porque para que esta se
produzca, es necesario que el acreedor haga saber a su deudor que el incumplimiento le
est causando un perjuicio. El retardo puede definirse como el incumplimiento de la
obligacin ms all de la poca fijada por la ley o por las partes.
* Concepto de mora.
Mientras slo hay retardo, no hay mora, porque hasta ese momento el acreedor no ha
hecho saber al deudor el perjuicio que el retardo le est originando; quiere decir que el
solo retardo no daa al acreedor, e incluso puede verse en la inactividad o silencio del
acreedor una aceptacin tcita de su parte a que el deudor persevere en el estado de
retardo.
Pero en el momento que el acreedor reaccione y haga saber a su deudor que el retardo le
est perjudicando, deja de haber retardo y pasa a convertirse en MORA.
Con todo, la tardanza en el cumplimiento puede no ser imputable al deudor y provenir de
causas totalmente ajenas a su voluntad, o sea, a caso fortuito o fuerza mayor. Si tal es el
origen del retardo, el deudor interpelado por su acreedor no se encuentra sin embargo en
mora. De lo expuesto, puede definirse la mora como EL RETARDO CULPABLE EN EL
CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION, QUE PERSISTE DESPUES DE LA
INTERPELACION DEL ACREEDOR.
* Requisitos de la mora.
1 Que haya retardo en el cumplimiento de la obligacin.
2 Que el retardo sea imputable al deudor: que provenga del hecho o culpa del deudor y
con mayor razn del dolo. El retardo fortuito no constituye en mora al deudor (arts. 1558,
2; 1873; 1826).
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3 Que el acreedor interpele al deudor.

* Interpelacin del acreedor.
El art. 1551 reglamenta la forma como debe hacerse la interpelacin por el acreedor,
para constituir en mora al deudor. En dicho precepto, el CC., adopta el principio de que la
estipulacin de un plazo importa suficiente interpelacin, es una interpelacin anticipada.
A falta de plazo estipulado, es necesario que el acreedor haga al deudor una
interpelacin formal, recurriendo a los tribunales.
Del anlisis de los tres casos enumerados por el art. 1551, se desprende que la regla
general es la que seala el nmero 3 de la disposicin.
+ Art. 1551 nmero 1.
Se requiere haber ESTIPULADO un plazo, lo que implica que la regla slo es aplicable para
las obligaciones de derivan de un contrato. Por eso, la jurisprudencia ha dicho que la
obligacin que pesa sobre un heredero de pagar un legado dentro de cierto plazo, no
supone la mora en caso de no cumplirla en el trmino fijado por el causante, porque no
hubo "estipulacin" de por medio, sino una disposicin del testador. A igual conclusin se
arriba, si el deudor deja pasar un plazo fijado por la ley.
La regla del nmero 1 del art. 1551 tiene excepciones sin embargo, en los casos en que
la ley exige, a pesar de existir plazo estipulado, "que se requiera al deudor para
constituirle en mora". En estos casos, el deudor no estar en mora, no obstante haber
expirado el plazo estipulado. Se sealan como tales casos excepcionales los arts. 1949
(que exige requerir al arrendatario para constituirlo en mora de su obligacin de restituir
la cosa) y 1977 (que respecto del arrendamiento de inmuebles, exige hacer dos
reconvenciones de pago al arrendatario, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en
caso de mora de un perodo entero en el pago de la renta), relativos al contrato de
arrendamiento, y el art. 1538, referido a la clusula penal, aunque ste ltimo caso sera
una excepcin slo aparente, pues no alterara las reglas generales y el deudor, para los
efectos de la pena, se encontrara en mora si no da cumplimiento a la obligacin
principal, dentro del trmino estipulado.
+ Art. 1551 nmero 2.
Hay aqu una interpelacin contractual tcita, deducida de la naturaleza de la obligacin,
del objeto que las partes persiguen al contraerla. En este caso, hay tambin una
estipulacin de plazo, pero no expresa, sino presumida por la naturaleza de la obligacin.
La finalidad que las partes han perseguido al contraer la obligacin est manifestando
claramente que ella no puede ser cumplida tilmente y en forma beneficiosa para el
acreedor, sino dentro de una determinada poca, de manera que si el deudor no la
cumple, originar un perjuicio al acreedor. En este caso, basta entonces que el deudor
haya dejado pasar la poca en la cual la obligacin pudo cumplirse tilmente, para que
quede constituido "en mora" sin necesidad de requerimiento judicial del acreedor.
En verdad, en estas obligaciones existe tambin un plazo estipulado, tcito esta vez (art.
1494: "el indispensable para cumplirlo").
+ Art. 1551 nmero 3.

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Constituye la regla general, se aplica cada vez que no haya un plazo estipulado, expreso
o tcito o si, habindolo, la ley exige que se requiera al deudor.
Quedan comprendidas en este numeral las obligaciones puras y simples, o sea aquellas
en que no se seala plazo; las obligaciones que tienen un plazo legal; las obligaciones
condicionales; las obligaciones testamentarias; las obligaciones derivadas de un contrato
bilateral cuando ninguna de las partes las ha cumplido oportunamente.
En todas estas obligaciones, constituir en mora al deudor la demanda formal que el
acreedor entable para reclamar el cumplimiento de la obligacin. Asimismo, pondr en
mora al deudor la demanda en que se pida la resolucin del contrato. La demanda debe
interponerse en forma, vale decir cumpliendo con lo preceptuado en el Cdigo de
Procedimiento Civil.

* Excepcin a la regla del art. 1551: "la mora purga la mora".

El art. 1552 establece una importante excepcin a las reglas del art. 1551; aunque se
haya estipulado un plazo o requerido al deudor, ste no se encontrar en mora si su
acreedor, que es a la vez su deudor, no ha cumplido o est pronto a cumplir su obligacin
recproca. En la compraventa, el art. 1826 recoge este principio.
El art. 1552 seala uno de los importantes efectos que produce la reciprocidad de las
obligaciones derivadas de un contrato bilateral; la mora de un contratante sanea la mora
del otro, "la mora purga la mora". Sus requisitos son:
1 Tiene lugar en los contratos bilaterales.
2 Las obligaciones recprocas deben cumplirse simultneamente.
En todo caso, no es necesario que el acreedor que demanda haya cumplido su obligacin
correlativa. Basta que est pronto o llano a cumplirla.
* Efectos de la mora del deudor.
1 Da derecho a exigir indemnizacin de perjuicios, con arreglo a los arts. 1557 y 1537.
Es el efecto fundamental de la mora.
2 Hace responsable al deudor del caso fortuito sobrevenido durante su mora (arts. 1547
y 1672); sin embargo, la responsabilidad del deudor se aminora si el caso fortuito es de
aqullos que habran sobrevenido igualmente si la cosa se hubiere encontrado en poder
del acreedor. 3 Pone a cargo del deudor los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya
entrega se deba (art. 1550). Se invierte entonces el principio general que pone de cargo
del acreedor la prdida de la cosa debida. Si hay mora del deudor, opera el principio res
perit debitori.
* Mora del acreedor.
Tiene el acreedor la obligacin de recibir en la oportunidad convenida, lo que el deudor a
su vez est obligado a entregarle. Pero puede suceder que el acreedor no quiera recibir la
cosa y deje al deudor en la imposibilidad de satisfacer su obligacin. La situacin a que
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da origen esta actitud del acreedor es lo que constituye "la mora" del acreedor, a la cual
se refieren especialmente los arts. 1548, 1680 y 1827. Cabe precisar que el acreedor
queda constituido en mora nicamente despus que la cosa le ha sido ofrecida por el
deudor. La oferta del deudor equivale a la interpelacin del acreedor y encuentra su
justificacin en el mismo orden de consideraciones. No ha expresado la ley cmo debe
hacerse la oferta, pero parece lgico que se verifique de acuerdo al art. 1600, pago por
consignacin. Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:
1 Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, y le hace responsable slo de
culpa lata o dolo (arts. 1680 y 1827). La mora del acreedor atena la responsabilidad del
deudor, pero no lo exime totalmente de ella (art. 1827).
2 El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le ocasione (art.
1827). 3 La mora del acreedor no justifica el incumplimiento de la obligacin por el
deudor, no lo exonera de la ejecucin de lo convenido. El deudor debe pagar por
consignacin.
4.- Necesidad de que haya perjuicios.
* Concepto de perjuicio.
Se entiende por tal, toda disminucin del patrimonio del acreedor, as como la prdida de
la legtima utilidad que deba reportarle el contrato, y de que el incumplimiento le priva.
* Prueba de los perjuicios.
Por regla general, incumbe al acreedor, como aplicacin de la norma general del art.
1698. Se altera la regla anterior, excepcionalmente, en las obligaciones que consisten en
el pago de una suma de dinero y en la clusula penal.
6. La determinacin o avaluacin de los perjuicios.
Concurriendo todos los requisitos necesarios para la indemnizacin de perjuicios, es
preciso ahora estudiar cmo se determinan o avalan dichos perjuicios, es decir, cmo se
llega al monto o cuanta de lo que a ttulo de perjuicios, el deudor debe pagar al acreedor.
Esta determinacin del monto de los perjuicios debe hacerla la ley, el juez o las partes, y
segn quien la haga, se llama respectivamente avaluacin legal, judicial y convencional.
a) Avaluacin o liquidacin legal de los perjuicios.
* Obligaciones en que la ley avala los perjuicios.
La ley slo lo hace en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una cantidad de
dinero, las llamadas "obligaciones de dinero en su origen" (art. 1559).
En este caso, consiste la avaluacin en agregar a la deuda los intereses convencionales,
los legales o los corrientes, segn los casos, liberndose al acreedor de probar perjuicios.
* Caractersticas de la avaluacin legal de los perjuicios.

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1 Es supletoria y excepcional. Es supletoria de la voluntad de las partes, porque se

aplica slo en el caso de faltar pacto expreso al respecto, en forma de clusula penal. Es
excepcional, porque no se refiere al incumplimiento de cualquier tipo de obligacin; slo
a las de dinero en su origen.
2 Corresponde a indemnizacin moratoria nicamente. En efecto, la indemnizacin
compensatoria consiste en una suma de dinero que sustituye al objeto de la obligacin.
Esta transformacin requiere, como es obvio, que el objeto debido no sea dinero. En el
caso que nos ocupa, adems del capital adeudado (objeto de la obligacin, que por ende,
dado que es una suma de dinero, no puede ser motivo de "compensacin" alguna),
debern pagarse intereses por la mora (art. 1559).
3 Los perjuicios se presumen, hasta concurrencia de cierta medida. Por eso, el acreedor
que slo cobra intereses, no necesita probar perjuicios, queda exonerado de la prueba.
Constituye esta caracterstica una excepcin a las reglas generales (art. 1559 nmero 2).
El monto de la indemnizacin est constituido por tasas fijas, equivalentes a porcentajes
sobre el capital adeudado, que son los intereses convencionales, corrientes o legales.
4 Los perjuicios se representan aqu con un equivalente en el hecho;"intereses". La
primera regla del art. 1559 distingue entre las tres clases de intereses a que hemos
aludido. El inters legal, como su nombre lo dice, es el que fija la ley directamente, como
tasa que debe aplicarse en los casos generales. En Chile, el "inters legal" equivale en
realidad al inters corriente, conforme al art. 19 de la Ley nmero 18.010, sobre
operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero. Establece dicho precepto que se
aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se
refieran al inters legal o al mximo bancario. El "inters corriente" es "el inters
promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en
las operaciones que realicen en el pas" (art. 6 de la Ley nmero 18.010). El promedio,
determinado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, se establece
en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario. Las tasas
respectivas se publican en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes
siguiente, y tienen vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin.
El "inters convencional" tiene restricciones legales que se traducen en el denominado
"inters mximo convencional". Este es aqul que excede en un 50% al inters corriente
que rige al momento de la convencin (art. 6 citado).
* Qu intereses deben pagarse.
Del art. 1559 nmero 1, se desprenden las siguientes reglas:
1 Se deben los legales (corrientes) si nada se ha dicho para el caso de "mora", o si se ha
expresado que se cobrarn intereses sin especificarlos o si se han estipulado en una tasa
inferior al inters legal.
2 Se deben los convencionales que hayan fijado las partes, aunque con la limitacin del
"mximo convencional".
3 Si los intereses convencionales son inferiores al inters legal, se debe ste ltimo
(norma protectora de los derechos del acreedor).

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4 Si los intereses estipulados superan el mximo permitido, entra en juego el art. 2206:
se rebaja el inters al inters corriente.
En esta materia, debemos tener presente que los intereses legales (corrientes), corren
slo sobre la deuda lquida, segn la opinin dominante. Con todo, algunos autores
sostienen que sera ms valedero hacer devengar intereses a la deuda, an desde que
era ilquida. Operara aqu con efecto retroactivo, desde el momento que era exigible la
deuda. De otro modo, se estara perjudicando al acreedor, sobre la base de un
aprovechamiento injusto del deudor. Cuando se trata de una deuda lquida, los intereses
podran correr desde el simple retardo, desde la reconvencin judicial o desde la
sentencia que declare la obligacin. La doctrina est en favor del pago de intereses
desde el simple retardo, desde el momento de ser exigible la suma de dinero adeudada,
nica manera de cautelar los intereses del acreedor y de evitar la injusticia que significa
condicionar su derecho a formalidades que sirven para proteger el comportamiento ilcito
del deudor. Por lo dems, se agrega que no hay que perder de vista que se trata de una
liquidacin de perjuicios legal, mnima y prudente, que no admite nuevas reducciones por
la va de interpretaciones "pro-debitori", pro-deudor.
* Extensin del pago de intereses como indemnizacin de perjuicios.
Algunos autores han sostenido que mediante el pago de intereses por la "mora" se agota
la indemnizacin de perjuicios proveniente del pago atrasado de una suma de dinero.
Conforme a esta tendencia, con el pago de intereses deben entenderse indemnizados
todos los perjuicios. Otros autores estiman que la conclusin anterior no es acertada,
porque en muchos casos va a contradecir el fondo sustantivo de la indemnizacin de
perjuicios, que busca el restablecimiento efectivo del desequilibrio ocasionado por el
incumplimiento del deudor.
Podra cobrarse en consecuencia una cantidad mayor que la resultante por concepto de
intereses, pero con una salvedad: tendr que rendirse la prueba respectiva por quien los
alega, vale decir, por el acreedor. As se desprende de la segunda regla del art. 1559.
* El anatocismo.
Es el inters que producen los intereses devengados, que estn impagos y se han
aadido al capital desde el da en que debieron pagarse. Corresponde al inters calculado
sobre intereses capitalizados.
Tambin se designa por "anatocismo" el pacto mismo que da lugar al cobro de intereses
que tienen por fuente otros intereses.
A este respecto, nuestro CC., dispuso que "los intereses atrasados no producen inters"
(nmero 3 del art. 1559). En el mismo sentido, el art. 2210 del CC., hoy derogado,
estableca la prohibicin de estipular intereses sobre intereses. Estas prohibiciones, sin
embargo, ya no rigen, atendido lo dispuesto por el art. 28 de la Ley nmero 18.010, que
derog el art. 2210. An ms, el art. 9 de la citada ley, autoriza expresamente el
anatocismo, aunque con ciertas restricciones. Incluso, se presume el anatocismo, salvo
pacto en contrario, en el mbito de las obligaciones regidas por la Ley nmero 18.010:
"los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados
se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario".
b) Avaluacin o liquidacin judicial de los perjuicios.
101

* Cundo tiene lugar.

Es la que hace el juez y en la prctica es la forma ms frecuente de avaluar los perjuicios.
Tiene lugar cada vez que las partes no han convenido en el monto de la indemnizacin o
cuando la ley no regula los perjuicios.
La avaluacin judicial de los perjuicios supone que se entable una demanda, que se
tramita como juicio ordinario. El CPC permite al respecto dividir la discusin en dos
etapas: permite discutir en un juicio la procedencia de la obligacin de indemnizar los
perjuicios y reservarse, para un juicio posterior, la discusin acerca de la naturaleza y
monto de los perjuicios.
* Qu comprende la indemnizacin de perjuicios.
De conformidad al art. 1556, comprende, por regla general, tanto el dao emergente
como el lucro cesante. Exceptanse los casos en que la ley slo permite indemnizar el
dao emergente. Estos conceptos giran en torno a la prdida que sufri o la ganancia de
que se priv al acreedor. El DAO EMERGENTE es la prdida efectiva experimentada por
el acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligacin o del cumplimiento
imperfecto o tardo de ella. Es la disminucin real del patrimonio que el acreedor sufre
por el incumplimiento de la obligacin. Se le llama "dao emergente" precisamente
porque es algo que sale o emerge del patrimonio. El LUCRO CESANTE es la utilidad que el
acreedor habra obtenido con el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la
obligacin. Viene a ser la privacin de la ganancia que el acreedor habra obtenido si la
obligacin se hubiere cumplido.
El dao emergente, puesto que representa una disminucin cierta y concreta del
patrimonio del acreedor, se indemniza siempre. El lucro cesante suele no ser
indemnizable. En todo caso, se requiere una disposicin legal expresa para que la
indemnizacin no comprenda el lucro cesante. As, por ejemplo, respecto del contrato de
arrendamiento, arts. 1930, ltimo inciso y 1933.
* Clasificacin de los perjuicios.
Los perjuicios pueden ser directos e indirectos, previstos e imprevistos.
Perjuicios DIRECTOS son aquellos que constituyen una consecuencia natural e
inmediata del incumplimiento, son aquellos que no se habran producido si no es porque
hay incumplimiento de la obligacin. El incumplimiento y el dao estn ligados por una
inmediata relacin de causalidad.
Perjuicios INDIRECTOS son aquellos que si bien se han producido con ocasin del
incumplimiento de la obligacin, no han tenido por causa directa e inmediata ese
incumplimiento, sino hechos posteriores y extraos al incumplimiento. El incumplimiento
es para ellos slo una causa remota y directamente provienen de otras causas, extraas
al incumplimiento.
La regla general es que slo se deben los perjuicios directos. Los indirectos no se
indemnizan ni an en el caso de dolo del deudor, porque la indemnizacin comprende
solamente los daos de que se es real y verdadero autor.
Los perjuicios DIRECTOS se dividen en PREVISTOS e IMPREVISTOS. Perjuicios
previstos son los que las partes previeron o pudieron prever al tiempo del contrato.
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Perjuicios imprevistos son aquellos que las partes no han previsto o no han podido
prever al tiempo del contrato; son aquellos que no entran en el clculo de las partes.
La regla general es que slo se deben los perjuicios previstos (art. 1558, 1); por
excepcin, se deben los imprevistos, si el deudor actu dolosamente.
En principio, la indemnizacin de perjuicios debe ser completa, debe abarcar todos los
que sufri el acreedor. Pero esta regla tiene las importantes limitaciones del art. 1558. Sin
embargo, las partes pueden modificar las reglas anteriores, alterando la responsabilidad
que normalmente le corresponde al deudor, sea para agravarla o para atenuarla.
c) Avaluacin o liquidacin convencional de los perjuicios o clusula penal.
* Definicin.
Se entiende por clusula penal el pacto en virtud del cual se estipula una prestacin a
cargo del deudor y en favor del acreedor, representativa de la avaluacin anticipada de
los perjuicios y para el caso de incumplimiento en cualquiera de sus formas.
El CC., la define en el art. 1535, en los siguientes trminos: "La clusula penal es aquella
en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una
pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin
principal." La avaluacin convencional proporciona la ventaja de fijar desde ya el monto
de los perjuicios que sufrira el acreedor, en caso de incumplimiento por el deudor; de
igual forma, por emanar de la voluntad de las partes, de acuerdo al art. 1545, es una ley
para los contratantes, que debe prevalecer sobre toda otra liquidacin.
La ley no ha dicho en qu, momento puede pactarse la clusula penal, pero es posible
sostener que puede convenirse al tiempo de celebrar el contrato o con posterioridad,
pero en todo caso antes de que la obligacin se infrinja o se cumpla tarda o
imperfectamente, ya que su objetivo es asegurar su cumplimiento.
* Objetivos de la clusula penal.
1 Evita la determinacin de los perjuicios por el juez, que en la mayora de los casos no
corresponde a la realidad; no hay que producir prueba ni desplegar argumentos ante el
juez, y ste carecer de la atribucin para sealar el monto de los perjuicios, salvo en los
casos de excepcin del art. 1544, que lo habilitan para reducir la pena.
2 Acreditada por el acreedor la existencia de la obligacin, acreditado que el deudor no
ha cumplido, el juez deber condenar al deudor al pago de los perjuicios estipulados, sin
que se admita alegar que el incumplimiento no le report perjuicio al acreedor o le
report un perjuicio menor o incluso un beneficio.
3 Sirve de caucin o garanta para asegurar el cumplimiento de la obligacin. Se llama
precisamente "clusula penal", porque es una pena o castigo con que se amenaza al
deudor para el evento de su incumplimiento.
4 Da al acreedor una accin de la que carecera de no haberse pactado. En efecto, el
acreedor de una obligacin natural tiene accin contra los terceros que caucionan dicha
obligacin con clusula penal (art. 1472), careciendo de dicha accin contra el principal
obligado. Con todo, si la clusula penal se hubiere pactado simultneamente con la
103

obligacin principal, y hubieran prescrito las acciones para exigir el cumplimiento de

sta, tampoco habr accin contra el que se oblig accesoriamente.
* Naturaleza jurdica.
1 Es una obligacin accesoria, tanto porque depende de una obligacin principal, cuanto
porque asegura su cumplimiento.
2 Es una obligacin accesoria condicional: depende de un hecho futuro e incierto,
consistente en el incumplimiento de la obligacin principal. Es una condicin suspensiva,
expresa, potestativa y negativa.
* Caractersticas de la clusula penal.
1 Es una obligacin accesoria; de tal caracterstica derivan tres circunstancias:
+ La nulidad de la obligacin principal, acarrea la de la clusula penal.
+ La pena ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin principal.
+ La nulidad de la clusula penal no acarrea la de la obligacin principal.
2 De la caracterstica anterior, se desprende el carcter divisible o indivisible de la pena
(art. 1540).
La pena ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin principal.
3 Es una obligacin condicional.
4 Es una avaluacin o liquidacin anticipada de los perjuicios, porque las partes avalan
el dao antes que se haya producido. Esta caracterstica tiene gran importancia jurdica,
derivndose de ella cuatro consecuencias:
+ Cuando hay clusula penal, no puede exigirse conjuntamente la pena con la
indemnizacin de perjuicios ordinaria, salvo en el caso excepcional del art. 1543.
+ La exigibilidad de la pena queda sometida a las mismas reglas que rigen la exigibilidad
de toda indemnizacin de perjuicios.
+ Si el incumplimiento proviene de un caso fortuito, no hay lugar al pago de la pena.
+ No puede acumularse la obligacin principal y la pena, no pueden exigirse las dos
cosas, porque de lo contrario la obligacin se indemnizara dos veces. Slo por excepcin
pueden acumularse, en los casos del art. 1537:
Primero Cuando la pena es moratoria;
Segundo Cuando a pesar de ser compensatoria la pena, se estipul expresamente que
por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal.
* Exigibilidad de la clusula penal.

104

Debemos examinar ahora desde qu momento la clusula penal es exigible. Acontece

ello una vez que el deudor ha sido constituido en mora.
Si la obligacin es positiva, la pena se debe desde el momento en que el deudor incurre
en mora; si la obligacin es negativa, desde que el deudor contravenga la obligacin. De
lo expuesto, podemos afirmar:
1 La estipulacin de una clusula penal no priva al acreedor del derecho de exigir la
ejecucin forzada de la obligacin. Por el contrario, el art. 1537 lo permite expresamente.
2 El deudor puede exonerarse de la obligacin principal, ofreciendo pagar sta o la
pena, pero ser el acreedor quien escoja si recibe una u otra.
3 Constituido en mora el deudor, el acreedor puede demandar a su arbitrio la pena o la
obligacin principal; nace un derecho alternativo para el acreedor. Se trata de una
excepcin a la regla general, como vimos al estudiar la indemnizacin compensatoria,
pues de ordinario el acreedor debe pedir en lo principal el cumplimiento de la obligacin
principal (o la resolucin del contrato) y subsidiariamente la indemnizacin
compensatoria.
4 El acreedor no puede pedir conjuntamente la obligacin principal y la pena, sino una
de las dos cosas, a su arbitrio, salvo tratndose de los casos de excepcin se alados en
el art. 1537, es decir:
+ Cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo (obligacin principal
ms pena, representativa de indemnizacin moratoria); o
+ A menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida
la obligacin principal (obligacin principal ms pena, representativa de indemnizacin
compensatoria).
Tambin podr pedirse conjuntamente la obligacin principal y la pena, cuando dicha
acumulacin es autorizada expresamente por la ley, como acontece a propsito de la
transaccin (art. 2463).
En sntesis, en el mbito de la indemnizacin moratoria, no se ve inconveniente por el
legislador para la acumulacin de la obligacin principal y de la pena; por el contrario, en
el mbito de la indemnizacin compensatoria, como la acumulacin importa una grave
carga al deudor, en verdad implica un pago doble, la ley requiere un pacto expreso que
permita la acumulacin, o la dispone directamente la ley.
* Derecho del acreedor para cobrar perjuicios en la forma ordinaria.
Puede ocurrir que los daos sufridos superen los que las partes previeron y avaluaron. En
tal hiptesis, Debe conformarse el acreedor con la pena estipulada, que no le resarce
ntegramente del dao, pero que en cambio le libera del onus probandi, de probar los
perjuicios? Puede demandar perjuicios en la forma ordinaria con el fin de lograr una
reparacin total? Es lcito que el acreedor demande la pena e intente un cobro de
perjuicios para obtener un suplemento de indemnizacin?.
El art. 1543 resuelve el problema; el acreedor, si pretende que se le indemnicen
perjuicios por la va ordinaria, debe desentenderse de la clusula penal. No puede
105

demandar el pago de la pena y luego suplementariamente, pedir indemnizacin de

perjuicios por la va ordinaria. Lo anterior, salvo estipulacin expresa en contrario.
* Cumplimiento parcial y rebaja proporcional.
Puede ocurrir que el deudor cumpla parcialmente su obligacin. Aunque el acreedor no
est obligado a aceptar tal cumplimiento parcial, de hacerlo, el deudor tiene derecho a
obtener que se rebaje proporcionalmente la pena (art. 1539).
En un fallo de la Corte de Concepcin, de marzo de 1878, se concluye que la rebaja se
har en la forma discrecional que indique el tribunal. Sin embargo, en voto especial, el
Ministro Risopatrn previene que la rebaja de la pena debe ser proporcional a la parte de
la obligacin principal que ha sido cumplida, no pudiendo el tribunal hacer esa rebaja a
discrecin.
* Exoneracin de la prueba de los perjuicios.
Al estipularse clusula penal, puede decirse que se presume de derecho que los
perjuicios se han ocasionado. Puede ocurrir incluso que el dao sea nfimo o inexistente,
hechos que no liberan al deudor de su obligacin de pagar la pena (art. 1542). Como se
establece en un fallo de la Corte de Santiago de 1958, habindose estipulado una pena
por el incumplimiento, resulta superfluo investigar siquiera si dicho incumplimiento
ocasion perjuicios al acreedor.
* La clusula penal enorme.
Se dice que es tal, cuando excede el lmite fijado por la ley o el juez, segn los casos,
cuando entre la obligacin principal y la pena hay una desproporcin considerable, en
concepto de la ley, en un caso, o en concepto del juez, en otros casos.
Para determinar esta desproporcin, la ley hace una distincin en base a la naturaleza de
la obligacin (art. 1544). Distingue la ley tres clases de contratos:
1 Contratos conmutativos en los que la obligacin de una de las partes y la
pena consiste en pagar una cantidad determinada (art. 1544, 1). En estos casos,
podr pedirse que se rebaje de la pena, todo lo que exceda el duplo de la obligacin
principal, incluyndose sta en l. Como dice Ren Ramos Pazos, la norma es confusa,
pues no est claro lo que significa la frase "incluyndose sta en l". Hay dos
interpretaciones:
Una mayoritaria (sustentada, entre otros, por Alessandri, Somarriva, Claro Solar, y
Fueyo), que estima que la pena no puede exceder del doble de la obligacin principal. De
esta forma, si la obligacin principal fuere de $ 10.000.000, la pena no podra superar los
$ 20.000.000.
Una minoritaria, en virtud de la cual si la obligacin principal fuere de $ 10.000.000,
la pena podra llegar a $ 30.000.000, pues correspondera al doble de la obligacin
principal, ms la obligacin principal.
2 En el mutuo; en relacin a los intereses penales. No pueden exceder el inters
mximo convencional, esto es, el inters corriente aumentado en un 50% (Ley nmero
18.010).
106

3 En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En ellas, la ley no ha

podido fijar un mximo hasta el cual pueda llegar la pena, y de ah que haya dejado
entregado a la prudencia del juez rebajar la pena, cuando segn las circunstancias, la
pena parezca enorme.
En un fallo de la Corte Suprema de octubre de 1990, se concluye que si la renta de
arrendamiento qued fijada en $ 300.000, y la multa por cada da de atraso en la
restitucin del inmueble se estableci, a partir del sexto da, en $ 160.000, sin perjuicio
de continuarse con el pago de aqulla, no hay duda de que se trata de una clusula penal
enorme. Esta clusula, por su naturaleza, no puede ser aceptada, conforme a nuestro
ordenamiento jurdico, siendo procedente aplicar a su respecto la norma del art. 1544 del
Cdigo Civil que permite al tribunal morigerar sus efectos mitigndola prudencialmente y
dejando salvada la existencia de una sancin que las partes quisieron establecer, para el
evento de retardo en la restitucin del inmueble arrendado. En otra sentencia del mximo
tribunal, de agosto de 1986, se subraya que una multa por el incumplimiento de un
contrato que resulta igual a la suma que debera pagarse por su cumplimiento es sin
duda excesiva y, dada la naturaleza del contrato, debe reducirse de acuerdo con el ltimo
inciso del art. 1544 del Cdigo Civil.
En cuanto a la forma de alegar la rebaja de la pena, la Corte Suprema, en un fallo de
mayo de 1964, afirma que el derecho otorgado por el art. 1544 al deudor no puede
hacerse valer dentro de las excepciones del art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil,
como se desprende del texto de dicho artculo. Por consiguiente, es indispensable que el
perjudicado con una pena que estima desproporcionada deduzca la accin
correspondiente en contra del acreedor. La jurisprudencia tambin ha puntualizado que el
derecho a pedir la reduccin de la pena es irrenunciable, porque el art. 1544 no consulta
el inters individual de los deudores sino un objeto de conveniencia pblica. De otra
forma, no se cumplira el propsito perseguido por la ley, si se aceptara esa renuncia, que
podra exigirse y ser fcilmente aceptada al constituirse la obligacin.
Finalmente, en un interesante fallo de la Corte Suprema de octubre de 1994, se destaca
que la ley no ha prohibido que la indemnizacin por dao moral pueda invocarse fuera
del mbito de los delitos o cuasidelitos; por el contrario, los arts. 544 (responsabilidad de
los tutores o curadores), en relacin con el 539 y el 1544, todos del Cdigo Civil,
posibilitan esa clase de reparaciones de daos no patrimoniales, el uno en las relaciones
de familia y el otro en el rea de las convenciones.
7. Los derechos auxiliares del acreedor.
a) Objetivos y enumeracin.
Todos los bienes del deudor, con excepcin de los inembargables, estn afectos al
derecho de prenda general del acreedor. Ello explica el inters que tienen los acreedores,
en orden a que el patrimonio del deudor no sufra menoscabo y que, por el contrario, se
acreciente en lo posible, mientras pende el cumplimiento de la obligacin.
Los medios de que el acreedor est premunido para velar por la integridad del patrimonio
del deudor, son los llamados "derechos auxiliares del acreedor".
El objeto de tales derechos es conservar intacto e incrementar el patrimonio del deudor,
lograr que el derecho de prenda general pueda hacerse efectivo sobre una materialidad,
que el derecho principal de pedir el cumplimiento de la obligacin y el derecho
secundario de exigir la indemnizacin de perjuicios, no se tornen facultades puramente
tericas. Una doble finalidad persiguen entonces los derechos auxiliares:
107

1 Mantener la integridad del patrimonio del deudor, evitar que los bienes que lo integran
puedan reducirse en trminos tales de no hacerlo apto para responder al cumplimiento
de la obligacin.
2 Acrecentar o aumentar el patrimonio del deudor, sea mediante la incorporacin de
nuevos bienes, sea reintegrando aquellos que el deudor hizo salir en fraude y con
perjuicio de sus acreedores.
Los derechos auxiliares del acreedor son cuatro:
i.- Medidas conservativas o de precaucin.
ii.- La accin oblicua o subrogatoria.
iii.- La accin pauliana o revocatoria.
iv.- El beneficio de separacin de patrimonios.
b) Las medidas conservativas o de precaucin.
* Objeto.
Buscan mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los bienes que lo
integran se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar as derechos principales del
acreedor. El Cdigo Civil no ha establecido un principio general que consigne el derecho
del acreedor a impetrar medidas conservativas ni consigna tampoco una regla general
que seale los casos en que este derecho procede. Pero lo anterior no significa que el
acreedor carezca del mismo, porque dicho derecho se desprende de diversas
disposiciones del Cdigo Civil, del C. de C. y del Cdigo de Procedimiento Civil.
* Algunos casos de medidas conservativas.
Art. 1222: guarda y aposicin de sellos.
Art. 1240: declaracin de herencia yacente.
Art. 1255: faccin de inventario.
Arts. 761, 1078 y 1492: el fideicomisario, el asignatario por causa de muerte y el
acreedor condicional pueden impetrar medidas conservativas.
Arts. 914, 1826, 1937, 1942, 2162 y 2401: el embargo y el derecho legal de
retencin que compete al poseedor vencido, al comprador, al arrendatario, al arrendador,
al mandatario y al acreedor prendario.
En la Ley de Quiebras, el desasimiento del fallido, es decir la privacin impuesta al
fallido de administrar sus bienes, facultad que asume el sndico que se designe, en
representacin de la masa de acreedores.
Arts. 273 y
precautorias.

290

del

CPC:

medidas

prejudiciales

y
108

c) La accin oblicua o subrogatoria.

* Objeto.
Consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que competen al
deudor para incorporar al patrimonio de ste, bienes en qu, hacer efectivos sus crditos.
Entre los bienes que forman el patrimonio del deudor, se encuentran los derechos y
acciones, que aunque son cosas incorporales, no por ello dejan de ser bienes; ahora bien,
como los arts. 2465 y 2469 no distinguen entre bienes corporales e incorporales, stos
ltimos tambin se ven afectados por el derecho de prenda general de los acreedores.
En el evento que el deudor no quiera ejercer voluntariamente determinadas o ninguna de
las acciones y derechos de que es titular, la ley permite a los acreedores ejercerlas: art.
2466. El objeto de este derecho auxiliar es, entonces, obtener que el acreedor se
subrogue en el lugar del deudor para ejercitar a nombre de ste las acciones o los
derechos que le corresponden al deudor y que ste, por negligencia o con el nimo de
perjudicar a sus acreedores, no quiere ejercer, imposibilitando incorporar a su patrimonio
determinados bienes. La ley chilena slo autoriza la subrogacin del deudor por el
acreedor en aquellos derechos y acciones del primero que se refieren a bienes
embargables. Por ello, no tiene lugar respecto a derechos extrapatrimoniales, como los
de familia, ni en general sobre aquellos derechos que no pueden ser objeto de
persecucin por el acreedor.
* Necesidad de texto legal.
Nuestro Derecho no contiene una disposicin de carcter general, que autorice a los
acreedores para ejercitar las acciones y derechos que le competen al deudor. Se concluye
entonces que el ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria slo es posible en los casos
que la ley expresamente seala. Tales casos son:
Art. 2466: los acreedores pueden subrogarse al deudor, en los derechos reales de
usufructo, prenda, hipoteca, etc.
Escapan de esta regla los derechos de uso y habitacin y los usufructos legales, atendido
a que se trata de derechos inembargables y personalsimos.
Pueden tambin subrogarse los acreedores en el derecho de retencin que pueda
corresponderle al deudor en ciertos casos, como arrendatario, depositario, usufructuario,
etc. (art. 2466).
Art. 1677, derecho a subrogarse en los derechos y acciones que tenga el deudor en
contra de los terceros por cuyo hecho o culpa suya haya perecido la cosa.
Arts. 1965 y 1968, relativos al arrendamiento.
Arts. 1238 y 1394, caso de la repudiacin de una herencia o legado o donacin.
* Condiciones requeridas para el ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria.
1 Que el crdito sea cierto, que realmente se tenga la calidad de acreedor.

109

2 Que el crdito no est, sujeto a condicin suspensiva o a plazo, porque en tal caso, el
acreedor slo tiene derecho a impetrar medidas conservativas. Segn algunos, el
acreedor a plazo podra ejercitar la accin subrogatoria, porque tiene inters evidente en
que la obligacin se cumpla (Alessandri y Ren Jorquera); otros, le niegan este derecho,
atendido el supuesto de que debe tratarse no slo de un crdito cierto, sino tambin
actualmente exigible (Meza Barros).
3 Que el deudor no quiera ejercer las acciones o derechos de que se trate. Si el deudor
acta por s mismo, los acreedores carecen de inters para accionar a su vez.
4 Que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. Si el deudor posee
bienes suficientes para satisfacer ntegramente sus obligaciones, no habr perjuicio.
* Forma como los acreedores pueden ejercer la accin oblicua o subrogatoria.
En principio, los acreedores no necesitan autorizacin judicial previa para intentar ejercer
las acciones y derechos del deudor. Se dice que la autorizacin arranca de la ley, de
manera que resulta inoficiosa la autorizacin judicial.
Excepcionalmente, en los casos de los arts. 1238 y 1394, es necesario que el juez
autorice al acreedor para aceptar por el deudor la asignacin por causa de muerte o la
donacin.
* Efectos de la accin oblicua o subrogatoria.
Los acreedores ejercen derechos o acciones del deudor y no actan por ende a nombre
propio, sino a nombre y en representacin del deudor; por eso se dice que ejercen una
accin "oblicua" o indirecta.
Los bienes que se obtengan no ingresan directamente al patrimonio de los acreedores
sino que al patrimonio del deudor, de manera que queden afectos al derecho de prenda
general de los acreedores. La accin oblicua o subrogatoria beneficia por ende a todos los
acreedores, puesto que una vez incorporados los bienes al patrimonio del deudor, pueden
ser objeto de acciones de todos los acreedores, de acuerdo a los arts. 2465 y 2469.

d) La accin pauliana o revocatoria.

* Finalidad.
Los bienes que el deudor hace salir de su patrimonio escapan a la persecucin de los
acreedores. Para evitar el dao que por ello puede ocasionrseles, los acreedores
disponen de la accin pauliana o revocatoria. Mediante su ejercicio pueden obtener que
se dejen sin efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su
patrimonio los bienes enajenados. De tal forma, la finalidad ulterior de la accin pauliana
o revocatoria es la misma de la accin oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al
patrimonio del deudor. Se refiere a ella el art. 2468. Se llama "revocatoria", porque
mediante ella se obtiene la revocacin de los actos ejecutados por el deudor, y se llama
"pauliana" porque fue el pretor Paulo el que la introdujo en el Derecho Romano.
110

* Fundamento.
Tiene por tal el acto fraudulento ejecutado por el deudor, es decir, cometido con el
propsito de perjudicar a los acreedores. De lo expuesto se desprende que la accin
pauliana, a diferencia de la oblicua, corresponde a los acreedores personalmente, es una
accin que les es propia, es una accin directa, que est en el patrimonio de los
acreedores; les pertenece, en su condicin de vctimas de un hecho ilcito del deudor, que
exige reparar el dao causado y que da accin para ello.
* Diferencias entre la accin oblicua y la pauliana.
A pesar de que ambas conducen a un mismo fin, la incorporacin de bienes en el
patrimonio del deudor, hay diferencias entre una y otra:
En la accin oblicua o subrogatoria, el antecedente es un actuar negligente del
deudor, que no ha hecho ingresar en su patrimonio ciertos bienes; en cambio , en la
accin pauliana, es un acto fraudulento del deudor, que hizo salir bienes de su
patrimonio, el fundamento de la accin.
Cuando se ejerce una accin oblicua, generalmente se trata de hacer ingresar bienes
que nunca han estado en el patrimonio del deudor, como el caso de una herencia o
donacin que el deudor se niega a aceptar; por su parte, la accin pauliana busca
reincorporar bienes que el deudor hizo salir fraudulentamente de su patrimonio.
Los bienes obtenidos en virtud de la accin oblicua aprovechan a todos los
acreedores del deudor; en cambio, la accin pauliana slo aprovecha a los
acreedores que la han ejercitado.
La accin pauliana es una accin directa, que pertenece por derecho propio a los
acreedores, como consecuencia del ilcito civil que el deudor ha cometido; en cambio, en
la accin oblicua o subrogatoria, los acreedores estn ejerciendo una accin
que compete al deudor, actan en su nombre y representacin.
* Oportunidad en que la accin pauliana puede ejercitarse.
Es necesario que el deudor est declarado en quiebra o haya hecho cesin de
bienes para ejercer la accin?. No es necesario que nos encontremos ante los hechos
mencionados. La circunstancia de que el art. 2468 se refiera a los actos ejecutados antes
del concurso o de la cesin de bienes, tiene por objeto sealar o demostrar la diferente
situacin jurdica que ante el Derecho tienen los actos ejecutados por el deudor antes y
despus de la declaratoria de quiebra. Pero el art. 2468 no ha pretendido decir que slo
puede intentarse la accin pauliana cuando el deudor est declarado en quiebra o haya
hecho cesin de bienes, debido a que el fundamento de la accin es el fraude o perjuicio
a los acreedores.
* Actos jurdicos revocables por la accin pauliana.
Para determinarlos, es necesario distinguir, como se desprende de los arts. 2467 y 2468,
entre los actos ejecutados por el deudor antes de la cesin de bienes o de la declaratoria
de quiebra, y los ejecutados con posterioridad, porque los ltimos son nulos, por expresa
disposicin del art. 2467.
111

Los actos susceptibles de revocarse por el ejercicio de la accin pauliana son los
anteriores a la cesin o a la declaratoria de quiebra, cuando el deudor tena la libre
administracin de sus bienes, y a los cuales se refiere el art. 2468.
De lo expuesto, resulta necesario que concurran los siguientes requisitos para revocar los
actos aludidos:
1 La existencia del PERJUICIO, expresamente exigido en los nmeros 1 y 2 del art.
2468. Un acto causa perjuicio a los acreedores, en este contexto, cuando ocasiona la
"insolvencia" del deudor o aumenta una insolvencia preexistente. En otros trminos,
cuando se produce una disminucin en el patrimonio del deudor, en forma tal que los
dems bienes que quedan en poder del deudor son insuficientes para hacer pago al
acreedor o acreedores. Dos requisitos se exigen a su vez respecto de la insolvencia:
+ Debe ser contempornea con el ejercicio de la accin pauliana. Por lo tanto, no sern
atacables por medio de esta accin, los actos del deudor, si a pesar de la enajenacin,
conserva bienes suficientes para satisfacer sus obligaciones.
+ La insolvencia debe provenir total o parcialmente del acto ejecutado por el deudor, que
se intenta revocar.
Corresponde al acreedor probar la insolvencia del deudor, y por ello se afirma que la
accin pauliana es subsidiaria, los acreedores slo pueden recurrir a ella cuando les sea
imposible obtener el pago de sus crditos por otros medios. Atendiendo al primer
requisito, se concluye tambin que no son susceptibles de accin pauliana los actos que
nicamente dejen de enriquecer al deudor, ya que en realidad dichos actos no suponen
una disminucin del patrimonio, sino que dejan de incrementarlo. Seran objeto de accin
oblicua.
Tampoco pueden ser atacados por esta accin, los actos que recaigan sobre bienes
inembargables, porque aqu no hay perjuicio al derecho de prenda general de los
acreedores.
2 El FRAUDE o MALA FE: Se entiende por tal, en este contexto, el hecho que el deudor
celebre el acto jurdico conociendo el mal estado de sus negocios. Respecto a los terceros
que contraten con el deudor, el fraude o mala fe consiste en el conocimiento por stos
del mal estado de los negocios del deudor.
En este punto, la ley distingue entre actos a ttulo gratuito y a ttulo oneroso. En uno y
otro siempre es necesario que el deudor est, de mala fe para que el acto sea revocado.
Distinta es la situacin del tercero que contrata con el deudor.
Para la revocacin de los actos a ttulo oneroso, es necesario que el deudor y el
tercero que contrata con l, se encuentren de mala fe (art. 2468 nmero 1). La ley usa la
expresin "rescindan", pero en verdad no existe una hiptesis de nulidad; la sancin es
otra, la revocacin. Para los actos a ttulo gratuito, basta la mala fe del deudor, sin
que sea necesario que el beneficiario de la liberalidad sea partcipe del fraude. Si el
tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la revocacin del acto no le causar en
realidad una prdida, sino que le privar de una ganancia. La ley se inclina, en tal caso,
en favor de los acreedores (art. 2468 nmero 2). El principio general, entonces, es que la
accin pauliana no afecta a los terceros adquirentes de buena fe, a ttulo oneroso.
* Acreedores que pueden intentar la accin pauliana.
112

Slo los acreedores cuyos crditos sean anteriores al acto que se pretende revocar,
pueden intentar la accin pauliana. Los acreedores que tienen un crdito posterior, no
pueden invocar el perjuicio, porque este se produce cuando el acto del deudor disminuye
los bienes que el acreedor tena en vista al contratar o los que adquiera su deudor con
posterioridad. Tambin puede intentar la accin el sndico de quiebras.
Asimismo, puede intentar la accin el acreedor a plazo (art. 1496 nmero 1, la
insolvencia del deudor es una causal de caducidad del plazo).
* Naturaleza jurdica de la accin pauliana.
Se trata de determinar si es una accin real o personal. En sus orgenes, el pretor Paulo la
calific de personal, pero en las Institutas se la califica de real. La tendencia actual es
considerarla personal, en base a su carcter de accin "rescisoria". Con todo, en realidad
estamos ante una accin revocatoria y no rescisoria. No estamos ante un problema de
validez del acto, sino que se persigue su ineficacia para mejorar al acreedor las
probabilidades de cobrar su crdito. Hay inoponibilidad en realidad, no nulidad. Ahora
bien, si esta accin se funda en un hecho ilcito cometido por el deudor, si tiene por
objeto reparar los daos causados y si tiende a dejar sin efecto un acto jurdico, estamos
ante una accin eminentemente personal, porque slo puede reclamarse de las personas
que por un hecho suyo han contrado las obligaciones correlativas, y porque no hay ms
acciones reales que las que nacen de los derechos reales y no hay ms derechos reales
que los taxativamente sealados por la ley, y de ninguno de ellos podramos derivar la
accin pauliana.
* Efectos de la accin pauliana respecto de terceros subadquirentes.
Puede suceder que al intentarse la accin pauliana, la cosa enajenada por el deudor se
encuentre en manos de un tercero, a quien a su vez aqul que contrat con el deudor se
la enajen. Afectan las consecuencias de la accin pauliana a este
subadquirente de la cosa?. No hay unanimidad en la doctrina.
Para Alessandri, la respuesta la obtenemos de lo preceptuado en los arts. 2468 y 1681 y
siguientes.
Las mismas reglas que rigen la "rescisin" en todos los actos jurdicos, deben ser
aplicadas a los terceros subadquirentes, y como la nulidad judicialmente declarada da
accin contra terceros poseedores, sin importar si estn de buena o mala fe y si el acto
es a ttulo gratuito u oneroso, la accin pauliana los afectara, debiendo restituirse las
cosas al mismo estado que tenan antes de la enajenacin realizada por el deudor,
porque los efectos propios de la accin pauliana seran los de la rescisin.
Meza Barros discrepa de tal interpretacin. Seala que deben distinguirse dos
situaciones:
1 El tercero que contrat con el deudor no est afecto a la accin pauliana (porque
adquiri de buena fe, tratndose de un acto a ttulo oneroso). En este caso, afirma que
sera de toda evidencia
que si la accin no procede contra el adquirente, tampoco procede contra el
subadquirente.

113

2 Al tercero que contrat con el deudor le afecta la accin pauliana (porque adquiri de
mala fe, tratndose de un acto a ttulo oneroso, o porque si el acto fue a ttulo gratuito,
se prob la mala fe
del deudor). La doctrina romana resolva la cuestin en los siguientes trminos: procede
la accin pauliana contra los terceros subadquirentes en los mismos trminos que contra
los adquirentes de primer grado.
De tal forma, la accin pauliana proceder contra el subadquirente a ttulo gratuito,
siempre que haya mala fe del deudor y perjuicio a los acreedores; no afectar a los
subadquirentes a ttulo oneroso, de buena fe.
Tal solucin debiera aplicarse en nuestro Derecho, a juicio de Meza Barros. Respecto a la
posicin de Alessandri, precisa que los trminos del art. 2468, cuando alude a las
expresiones "rescindan" (nmero 1) y "rescindibles", son impropios, atendido el carcter
de accin revocatoria y no de accin de nulidad, que tiene la pauliana.
* Prueba del fraude.
Incumbe al acreedor que intenta la accin pauliana. Todo medio de prueba es admisible,
teniendo gran importancia las presunciones.
En la Ley de Quiebras sin embargo, se establece una importante derogacin del principio
de la prueba, aplicable al deudor fallido que ejecuta actos a ttulo gratuito, al sealar que
se presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los 10 das
anteriores a la fecha de cesacin de pagos. En tal caso, el acreedor debe limitarse a
demostrar que el tercero adquirente conoca tambin el mal estado de los negocios del
deudor.
En efecto, la Ley nmero 18.175 declara inoponibles a los acreedores una serie de
contratos celebrados por el fallido, sin que sea preciso probar el fraude. Son inoponibles:
+ Todos los actos y contratos ejecutados o celebrados despus de dictada la sentencia
que declara la quiebra (art. 72).
+ Todos los actos y contratos a ttulo gratuito ejecutados o celebrados por el deudor
fallido desde 10 das antes de la cesacin de pagos hasta el da de la quiebra (art. 74). El
plazo anterior podr ampliarse, inicindose 120 das antes de la cesacin de pagos, si el
fallido contrat con un descendiente, ascendiente o colateral hasta el cuarto grado,
aunque se hubiere actuado por interpsita persona. Respecto a la cesacin de pagos, su
fecha se fija por el Tribunal, segn los antecedentes del caso, pudiendo anteceder a la
quiebra hasta un ao (arts. 61 a 63).
+ En cuanto a los contratos a ttulo oneroso, se aplicar el art. 2468 del CC. (art. 75), vale
decir, deben concurrir los requisitos de la accin pauliana, lo que supondr la dificultad,
para los acreedores, consistente en acreditar la mala fe del deudor como del tercero que
contrat con el anterior.

* Efectos de la accin pauliana.

114

Si el acreedor obtiene sentencia favorable, se revocar el acto del deudor y se

reintegrar a su patrimonio el bien enajenado, recobrando los acreedores, a su respecto,
la "prenda". Pero la revocacin en esta materia, es relativa desde dos puntos de vista:
1 No aprovecha al deudor, sino que slo a los acreedores. No beneficia al deudor
a expensas del tercero; entre el deudor y el tercero, el acto subsiste, de manera que si
pagado el crdito del acreedor queda un saldo del producido del bien, vendido por
ejemplo en subasta, dicho saldo ser para el tercero y no para el deudor; de lo contrario,
el fraude del deudor se revertira en su favor, lo que es inadmisible.
2 La revocacin no aprovecha a todos los acreedores, sino a los que han sido
parte en la instancia (por lo dems, respecto de la nulidad, el art. 1690 consagra el
mismo principio). Sin embargo, en caso de quiebra, la solucin es diferente; la accin
aqu es intentada "en inters de la masa", en beneficio de todos los acreedores.
* Prescripcin de la accin pauliana.
De acuerdo al nmero 3 del art. 2468, prescribe en un ao, contado desde la fecha del
acto o contrato. Como se trata de una prescripcin de corto tiempo, no se suspende y
corre contra toda persona.
e) El beneficio de separacin.
* Concepto.
El beneficio de separacin impide la confusin de los patrimonios del causante y del
heredero, y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los
bienes del causante, con prioridad a los acreedores del heredero (art. 1378).
De no impetrarse este beneficio, el patrimonio del causante y el del heredero pasarn a
ser uno solo, con el peligro consiguiente para los acreedores del causante, en el caso que
el heredero tenga a su vez demasiadas deudas.
* Quienes pueden invocarlo.
Corresponde el beneficio a los acreedores hereditarios (es decir, los que el causante tena
en vida) y a los acreedores testamentarios (es decir, aquellos cuyo crdito emana del
testamento) (art. 1097).
Pueden invocar el beneficio incluso los acreedores a plazo o bajo condicin (art. 1379).
No pueden pedir este beneficio los acreedores del heredero (art. 1381).
* Efectos del beneficio de separacin.
1 Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen
ntegramente sus crditos con los bienes que dej el causante.

derecho

para

pagarse

2 Pagados los aludidos crditos, el remanente, si lo hubiere, se agregar a los bienes

propios del heredero para satisfacer a sus propios acreedores (art. 1382).
3 Agotados los bienes del causante, los acreedores hereditarios y testamentarios
pueden perseguir los saldos de sus crditos en los bienes del heredero del deudor, pero
115

en tal caso, los acreedores del heredero tienen derecho a pagarse antes que los
acreedores del causante (art. 1383).
* Casos en que no tiene lugar el beneficio de separacin (art. 1380).
1 Cuando el crdito del acreedor prescribi.
2 Cuando el acreedor reconoci al heredero como deudor.
3 Cuando los bienes de la sucesin ya salieron de manos del heredero o se confundieron
con el patrimonio de ste, siendo imposible reconocerlos.

EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

I. Generalidades.
1.- Concepto y Enumeracin.
Los modos de extinguir las obligaciones son los actos o hechos jurdicos que
ocasionan la liberacin del deudor de la prestacin a que se encuentra
obligado.
El artculo 1567 seala cuales son. A los que el menciona debemos agregar la dacin en
pago, el plazo extintivo y la muerte del deudor o del acreedor en ciertos casos.
2.- Clasificacin.
Suelen clasificarse desde diversos puntos de vista.
a) Atendiendo si extinguen la obligacin satisfaciendo al acreedor con la ejecucin de la
prestacin debida u otra equivalente, o si por el contrario, extinguen la obligacin sin
procurar al acreedor ventaja alguna.
Al primer grupo pertenecen el pago, la dacin en pago, la novacin, la
compensacin, la transaccin; al segundo grupo pertenecen la confusin, la
remisin, la nulidad, la resolucin, la prescripcin extintiva y la prdida
fortuita de la cosa debida.
b) Atendiendo a si extinguen la obligacin misma y actan por va directa; o si destruyen
la fuente de la obligacin y la extinguen por va consecuencial.
Al primer grupo pertenecen la prescripcin, el pago, la dacin en pago, la
compensacin, la novacin, la perdida de la cosa debida; al segundo grupo, la
nulidad y la resolucin.

116

II. EL MUTUO CONSENTIMIENTO O RESCILIACIN

1.- Concepto
Conforme al artculo 1567, inciso 1, la obligacin puede extinguirse por una "convencin
en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en darla por nula".
No hay sin embargo un problema de nulidad de por medio, sino el mero consentimiento
de las partes. La ley, en efecto, emplea impropiamente la expresin "darla por
nula" refirindose a la convencin objeto de la resciliacin. No hay en realidad vicio
alguno de nulidad, estamos ante una obligacin plenamente vlida.
Por ello, ms correcto sera decir que la resciliacin es una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en dejar sin efecto una convencin o contrato, extinguindose las
obligaciones vigentes.
Es importante destacar que las obligaciones deben estar vigentes, esto es, no cumplidas
en su totalidad, pues si as fuere, en rigor ya no podran resciliarse, por la sencilla razn
de que no existiran obligaciones destinadas a extinguirse.
Tratndose de las obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento es una aplicacin
del aforismo "las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen".
En armona con el precepto citado, el art. 1545 tambin dispone que el contrato puede
ser "invalidado" por consentimiento mutuo.
Excepcionalmente, un contrato puede dejarse sin efecto por la voluntad de uno solo de
los contratantes, mediante la revocacin. As acontece en el mandato (art. 2163
nmeros 3y4) y en el arrendamiento, asumiendo este ltimo caso el nombre de
"desahucio".
2.- Alcance de la resciliacin.
En su virtud, la obligacin se tiene por no contrada, por inexistente, pero no "por nula",
segn lo aclaramos.
Como la resciliacin importa para el acreedor la renuncia a un derecho y a las ventajas
que podra reportarle el contrato, debe ser capaz de disponer libremente. Si el contrato
genera derechos para ambos contratantes, debern tambin ser capaces para otorgar la
convencin que extingue las obligaciones.
En general, todas las obligaciones pueden dejarse sin efecto por mutuo consentimiento
de las partes.
Excepcionalmente no es posible resciliar ciertos contratos, como el de matrimonio, o el
pacto sustitutivo del rgimen matrimonial, contemplado en el artculo 1723 del Cdigo
Civil, por regla general.
La ley alude tambin a la resciliacin en el artculo 728, cuando establece que una de las
causales de cancelacin de la posesin inscrita de un inmueble, es aquella que opera
"por voluntad de las partes".
117

III.- SOLUCIN O PAGO EFECTIVO.

1.- Concepto.
Artculo 1568 El pago efectivo "es la prestacin de lo que se debe".
Vulgarmente se entiende por pago (del latn "pacare", apaciguar, satisfacer) la entrega de
una suma de dinero. Jurdicamente paga el que da la cosa debida, ejecuta el hecho
prometido o se abstiene del hecho prohibido.
El pago efectivo, se denomina tambin "solucin", del latn "solvere", que significa
desligar, romper el vnculo que ataba al deudor con su acreedor.
Como cuestin fundamental el pago debe presuponer una obligacin llamada a
extinguirse, porque de lo contrario carecera de causa, sera un pago de lo no debido y
habra derecho a repetir.
La obligacin que sirve de causa al pago puede ser civil o natural.
2.- Por quien puede hacerse el pago.

Principio fundamental: Al acreedor le interesa recibir el pago, sindole

indiferente, por regla general, quien lo realiza (artculo 1572). Slo en el caso de las
obligaciones de hacer, cuando se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del
deudor, la ley reputa legtima la resistencia del acreedor para recibir el pago de una
persona distinta que el deudor (artculo 1572 inc. 2).

Pago hecho por el deudor: Como es obvio, es el primero que puede pagar,
personalmente o representado. Asimismo se reputa ejecutado por el deudor el pago que
realicen sus herederos y el que realice un legatario a quien el testador impuso
expresamente la obligacin de pagar una deuda suya. El pago hecho por el deudor
extingue la obligacin, sin ningn efecto ulterior. Con todo, si un heredero hubiere
pagado una suma mayor a la que corresponda a su cuota, podr repetir en contra de los
restantes herederos, para que stos enteren a su vez la parte que les corresponda en la
obligacin pagada por el primero.

Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuarlo una
persona interesada en extinguir la obligacin, distinta del deudor mismo. Tal es el caso
del fiador, del codeudor solidario, del tercer poseedor de la finca hipotecada. En este
caso, en lo que a los efectos del pago se refiere, si bien extingue el vnculo jurdico entre
acreedor y deudor, no queda terminada toda la relacin jurdica. El fiador que paga tiene
derecho a que se le reembolse lo pagado (art. 2370); lo mismo sucede si el pago lo
efecta un codeudor solidario (artculos 1522 y 1610 nmero 3) o el tercer poseedor de la
finca hipotecada (artculos 1610 nmero 2 y 2429).
Pago hecho por un extrao. El tercero extrao que paga puede hacerlo:
1.- Con el consentimiento del deudor.
2.- Sin el conocimiento del deudor.
3.- Contra la voluntad del deudor (art. 1527).
118

1.- Pago hecho con el consentimiento del deudor.

Media entre ambos, el tercero que paga y el deudor, un mandato. El tercero es un
diputado para el pago.
La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero sobrevienen ulteriores
consecuencias: el tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien pag (artculo
1610 nmero 5). El crdito cambia de titular, pasa del acreedor al tercero que pag.
Pero el tercero tiene otro medio para obtener que se le reembolse; puede ejercitar las
acciones del mandato (art. 2158).
Podr elegir entonces entre la accin subrogatoria y la accin del mandato.
2.- Pago hecho sin conocimiento del deudor.
El tercero que paga en este caso, es un agente oficioso.
La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero el tercero tiene derecho a ser
reembolsado por el deudor (art. 1573).
Pero a diferencia del primer caso, no se entender subrogado por la ley en el lugar y
derechos del acreedor. En todo caso, nada impide que entre el acreedor y el tercero que
le paga, opere una subrogacin convencional.
3.- Pago contra la voluntad del deudor.
Art. 1574: La disposicin es perentoria; salvo que el acreedor ceda su crdito o le
subrogue convencionalmente, el tercero no puede pretender que se le reembolse lo
pagado.
Sin embargo, el artculo 2291, pareciera estar en contradiccin con el artculo 1.574, al
disponer el primer precepto que "El que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le
hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda". Diversas
opiniones se encuentran para resolver tal contradiccin.
Para Leopoldo Urrutia, la regla del artculo 2291 es aplicable cuando el pago es til al
deudor (cuando evita una accin judicial por ejemplo), mientras que si no lo es, ser
aplicable el artculo 1574 (no sera til por ejemplo, el pago a un acreedor benvolo).
Para Ruperto Bahamondes, el art. 2291 se aplica cuando el pago es parte de un conjunto
de actos de administracin de un negocio ajeno; en cambio el art. 1574 es aplicable
cuando se trata de pagos aislados.
Para Claro Solar, no hay contradiccin alguna; el art. 1574 dispone que el tercero no tiene
derecho para que se le reembolse lo pagado; el art. 2291 no dispone que lo pagado deba
reembolsarse, sino que otorga una accin para demandar aquello en que el pago haya
sido realmente til, y que podr ser inferior a lo pagado por el tercero.
3.- Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago.
El art. 1575 seala los requisitos que debe reunir el pago en las obligaciones de dar:
119

a) Que el que paga sea dueo de la cosa pagada o pague con el consentimiento
del dueo.
Como el deudor de la Obligacin de dar se obliga a transferir el dominio de la cosa, es
indispensable que sea dueo de la misma, porque nadie puede transferir ms derechos
de los que tiene. Aplicamos aqu las reglas de la tradicin (art. 682).
* Efectos del pago hecho por quien no es dueo de la cosa.
Impropiamente el artculo 1.575 dice que el pago "no es vlido", sugiriendo con ello que
adolecera de nulidad. No hay tal sin embargo; lo que ocurre es que no se extingue la
obligacin.

El acreedor podr demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el que haba
recibido, la cosa que no fue apta para solucionar la obligacin.

El deudor podr repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que sea
verdaderamente dueo.

En lo que respecta al dueo de la cosa, el pago es "res inter alios acta" y conserva
su dominio. Podr por ende reivindicar la cosa pagada (art. 898).
En todo caso, el acreedor podr ganar la cosa por prescripcin (art. 683) y rechazar la
accin reivindicatoria.
b) Que el que paga tenga capacidad para enajenar (art. 1575 inc. 2).
La disposicin es una aplicacin general de la tradicin (art. 670: "facultad e intencin de
transferir el dominio").
c) Que el pago se efecte con las formalidades legales.
Las formas del pago son las que seala la ley para la tradicin (artculos 684 - 686).
* Casos en que es vlido o eficaz el pago efectuado por quien no es dueo.
1 Si se verifica con el consentimiento del dueo (1575 inc. 1).
El consentimiento del dueo puede prestarse a priori o a posteriori. (Art. 676; art. 1818).
2 Si el que pag adquiere posteriormente el domino (arts. 682 inc. 2; 1819).
3 Cuando la cosa pagada es "fungible" (consumible, en realidad) y el acreedor la ha
consumido de buena fe; sta consistir aqu en la ignorancia del acreedor de que la cosa
fuere ajena.
* Casos en que es vlido o eficaz el pago hecho por el incapaz de enajenar.
1 El pago que adolece de un vicio de nulidad, que se sanea por el transcurso del tiempo
(4 y 10 aos) o por la ratificacin (en caso de la nulidad relativa).

120

2 El pago de cosa "fungible" (consumible en realidad), consumida de buena fe por el

acreedor, hecho por quien no tuvo la facultad de enajenar.

4.- A quien debe hacerse el pago.

Esta materia tiene gran importancia. De ordinario es indiferente quin hace el pago. Pero
es siempre fundamental establecer a quin debe hacerse el pago. Si el deudor paga a
quien no corresponde, el pago no extinguir su obligacin. Deber pagar nuevamente,
esta vez al verdadero acreedor, sin perjuicio de su derecho para repetir lo indebidamente
pagado. Se aplica aqu el aforismo "el que paga mal paga dos veces".
El artculo 1576 regula la materia. Dispone que el pago puede hacerse al acreedor, a su
representante o al poseedor del crdito:
a) Pago hecho al acreedor
La ley seala que bajo tal denominacin quedan tambin comprendidos aquellos que
sucedieron al acreedor en su crdito, a cualquier ttulo. Si el acreedor falleci, el pago
debe hacerse a sus herederos, y si estos son varios el pago se divide a prorrata de sus
cuotas, y cada heredero slo puede reclamar la suya. Bajo el nombre del acreedor se
comprende tambin a los legatarios y a los cesionarios.
* Por excepcin no es vlido y adolece de nulidad el pago hecho al acreedor
(art. 1578).
+ Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes, salvo que la cosa pagada
hubiere sido til al acreedor en los trminos del artculo 1688.
+ Si por el juez se embarg la deuda o ha mandado retener su pago. En realidad lo que
se embarga es el crdito. La jurisprudencia ha concluido que en este caso el deudor debe
abstenerse de ejecutar el pago al acreedor y ste por su parte no puede exigir el pago. El
acreedor tampoco podr oponer su crdito en compensacin a otro crdito (art. 1661).
Finalmente, si el crdito se enajena, habr objeto ilcito (art. 1464 nmero 3).
+ Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se abri
concurso. Declarada la quiebra, los pagos deben hacerse al Sndico.
b) Pago hecho al representante del acreedor.
La representacin puede emanar de la ley, del juez o del acreedor: legal, judicial,
convencional (art. 1579).
* Formas de la diputacin para recibir el pago (art. 1580).
+ Un poder general para la administracin de todos los negocios del acreedor.
+ Un poder especial para la administracin de ciertos y determinados negocios.
+ Un poder especialsimo para recibir el pago (artculos 2132 y 2133, facultades de los
mandatarios).
121

* Facultades del mandatario judicial.

Requiere una expresa autorizacin para recibir el pago (artculo 1582; y art. 7 inciso 2
del Cdigo de Procedimiento Civil debe otorgarse la facultad de percibir).
* Capacidad para la diputacin para el pago.
La constitucin de un representante voluntario del acreedor es un contrato, que requiere
por parte del mandante la capacidad necesaria para contratar. El mandatario en cambio
puede ser incapaz, especficamente puede tratarse de un menor adulto. Art. 1581. Se
trata de una aplicacin del precepto general del art. 2128. Por ende, el acreedor o
mandante ha de ser plenamente capaz; el mandatario o diputado para recibir el pago,
pude ser un menor adulto.
* Trmino de la diputacin para el pago.
Expira por las causas que ponen trmino al mandato (artculo 2163). Termina la
diputacin por la muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la revocacin
(artculos 1583; 1586).
* Revocacin de la diputacin.
Como contrato de confianza el mandato es esencialmente revocable. El acreedor puede
unilateralmente poner fin a la diputacin para el pago. Excepcionalmente no puede
revocarse la diputacin:
+ Cuando se ha conferido al mandatario la facultad de recibir por ambos contratantes
(artculo 1584).
Se justifica en este caso que el deudor no pueda revocar el mandato, pues ste fue
otorgado tambin por el acreedor.
+ Cuando se ha convenido que el pago puede hacerse al acreedor mismo o a un tercero
(art. 1585).
c) Pago hecho al poseedor del crdito (Art. 1576 inciso 2). Se requiere:
+ Que el pago sea hecho al poseedor del crdito (recordemos que este artculo sirve de
fundamento para quienes postulan que puede haber posesin y por ende prescripcin,
sobre derechos personales). Es aquel que aparenta ser propietario, el acreedor putativo.
Se presume aqu que es culpa del acreedor no haberse dado a conocer y dejado que otro
ocupe su lugar (es un caso de error comn, que no vicia el acto jurdico, en este caso, el
pago).
+ Que el pago se haga de buena fe; la que consiste, en este caso, en la conviccin ntima
de que el pago se hace al verdadero acreedor.
* Validacin del pago hecho a persona inhbil para recibirlo (art. 1577).
1 Cuando el acreedor lo ratifica.
2 Cuando el que lo recibi sucede al acreedor (incluimos aqu a los herederos, legatarios,
y cesionarios).
122

5.- Lugar, poca y gastos del pago.

a) Dnde debe hacerse el pago (artculos 1587 a 1589).
Establece el Cdigo primero que el pago debe hacerse en el lugar convenido. A falta de
estipulacin, el artculo 1588 plantea una distincin entre Obligaciones de especie o
cuerpo cierto y obligaciones de gnero.
La obligacin de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar en que se encontraba
la especie cuando la obligacin se contrajo.
Si la obligacin es de gnero, el pago se har en el domicilio del deudor.
El lugar del pago determina, por regla general, la competencia de los tribunales que
deben conocer de las acciones que el acreedor entable para el cobro de su crdito. El
Cdigo Orgnico de Tribunales distingue al respecto si la accin es mueble o inmueble.
b) Cuando debe hacerse el pago.
Debe hacerse cuando la obligacin se ha tornado exigible (art. 1826).
c) Gastos del pago (art. 1571).
Sern de cuenta del deudor. Por excepcin, en el caso del pago por consignacin, los
gastos de la oferta y consignacin vlidas son de cargo del acreedor (art. 1604).
6.- Cmo debe hacerse el pago
a) Principio general: Los artculos 1569 y 1591 consignan dos normas fundamentales
en esta materia.
1.- El pago debe hacerse con sujecin estricta a los trminos convenidos. O sea, ha de
ser exacto.
2.- El pago debe ser total.
Adems, en cada caso es necesario examinar la naturaleza de la obligacin, porque las
reglas son diferentes segn se trate de Obligaciones de especie o cuerpo cierto, de
Obligaciones de gnero o de Obligaciones que consisten en el pago de una cantidad de
dinero.
1.- El pago debe hacerse con la misma cosa debida (artculo 1569).
Estamos ante una lgica consecuencia de ser el contrato una verdadera ley para los
contratantes.
Nada impide sin embargo que las partes convengan en que la Obligacin se satisfaga con
una prestacin diversa. Estaremos entonces ante una dacin en pago.
La regla del artculo 1569 no es absoluta sin embargo. Constituyen excepcin:
+ La dacin en pago;
123

+ Las Obligaciones modales (art. 1093, se admite pago por equivalencia); y

+ Las Obligaciones facultativas (art. 1505).
2.- El pago debe ser total.
El deudor debe ejecutar ntegramente la prestacin convenida (art. 1591).
La disposicin se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo acreedor. Si la
obligacin es de sujeto plural, se divide de manera que cada acreedor solo pueda
demandar su cuota y cada deudor ha de pagar slo la suya (artculos 1511 y 1526 inc.
2).
El artculo 1591 se refiere tambin a las obligaciones aisladamente consideradas; si
median varias obligaciones entre el acreedor y el deudor, el primero no puede pretender;
so pretexto de lo dispuesto en el art. 1591, que el deudor le pague todas las obligaciones.
Rige en tal caso el art. 1594, se trata de distintas obligaciones, emanadas de contratos
diversos (un censo, un arrendamiento, un mutuo, etc.).
El principio de la indivisibilidad del pago puede derogarse convencional y legalmente.
*

Derogacin convencional: artculos 1591, 1593.

Derogacin legal: son excepciones legales.

++ Artculo 1592: mientras se resuelve la controversia, el juez puede ordenar el pago

de la cantidad no disputada.
++ En caso de quiebra o cesin de bienes: el pago se verifica mediante el reparto de
los fondos que produzca la realizacin de los bienes.
++ En la compensacin: las deudas recprocas se extinguen hasta la concurrencia de
la menor, de manera que el acreedor de las obligaciones de mayor valor, solo recibe una
satisfaccin parcial de su crdito.
++ En el pago con beneficio de competencia (art. 1625).
++ En el caso que el fiador oponga al acreedor el beneficio de excusin
(artculo 2364).
b) El pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto (Art. 1590).
1 La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, ya que los riesgos son de
cargo del acreedor, cuando los deterioros provienen de caso fortuito o del hecho de un
tercero por quien no responde el deudor.
2 Si la cosa se deterior por obra de un tercero de cuyo hecho no responde el deudor, el
acreedor tiene derecho a que el deudor le ceda sus acciones contra el tercero autor del
dao.
3 Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de
personas por quienes es responsable, el acreedor puede pedir la resolucin del contrato
(errneamente, la ley habla de "rescisin del contrato"), con indemnizacin de perjuicios.
124

Lo anterior demuestra que en este caso, el acreedor no est obligado a recibir la cosa.
b.4) Si en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca cuanta y el acreedor prefiere
llevarse la especie o cuerpo cierto en el estado en que se encuentra, slo tendr derecho
a que se le indemnicen los perjuicios.
Se repiten en realidad los principios de los artculos 1547, 1550, 1672, 1677 y 1678.
c) El pago de las obligaciones de gnero (art. 1509).
1.- El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del genero debido.
2.- El deudor cumple las obligaciones entregando individuos del gnero, de calidad a lo
menos mediana.
d) El pago de las obligaciones de dinero.
Debemos atenernos a las normas contenidas en la Ley N 18.010, referida a las
"operaciones de crdito de dinero". La deuda de dinero constituye una deuda de gnero y
pertenece a la categora de las Obligaciones de dar. Hoy en da es una materia que se
trata en el mbito del derecho comercial.
7.- Imputacin del pago.
a) Concepto.
Es su aplicacin a determinada obligacin.
Para que suscite inters, deben concurrir diversas circunstancias:
1.- Que entre los mismos acreedor y deudor, existan varias obligaciones o a lo menos
una obligacin que produzca intereses.
2.- Que las obligaciones sean de idntica naturaleza.
3.- Que el pago no sea suficiente para solucionar todas las deudas.
b) A quien corresponde.
Puede hacerla el deudor, el acreedor o la ley.
1.- Corresponde en primer lugar al deudor (art. 1596).
La ley sin embargo le impone limitaciones.
+ Si la deuda gana intereses, el deudor no podr imputar el pago al capital y luego a los
intereses, a menos que el acreedor consienta en ello (art. 1595).
+ El deudor no podr imputar el pago a las deudas no vencidas, con preferencia las que
son actualmente exigibles, a menos que el acreedor consienta en ello.
+ El deudor no podr imputar el pago a una obligacin que con l se satisfaga
parcialmente, antes que a otra que se extinga por completo: el acreedor no puede ser
forzado a recibir un pago parcial (art. 1591).
125

+ La imputacin debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro modo,

corresponde al acreedor.
2.- En defecto del deudor, la imputacin del pago puede hacerla el acreedor
(art. 1596).
La debe hacer en la carta de pago o recibo. El acreedor no tiene las limitaciones que la
ley impone al deudor.
3.- Imputacin hecha por la ley (art. 1597).
Las reglas son las siguientes:
+ Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferir la deuda que al tiempo del
pago est devengada a la que no lo estaba;
+ y no habiendo diferencias a este respecto, la deuda que el deudor eligiere.
8.- Prueba del pago.
Corresponde al deudor, de acuerdo a las reglas generales (art. 1698). Para la prueba del
pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial (artculos 1708 y 1709).
La ley establece algunas presunciones de pago:
a) El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses (art.
1595 inciso 2), (una norma similar, se contempla en el artculo 17 de la Ley 18.010,
sobre operaciones de crdito de dinero).
b) En las obligaciones que se traducen en pagos peridicos (artculo 1570), (una norma
similar, se contempla en el artculo 18 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crdito de
dinero).
Le basta al deudor conservar los recibos de los ltimos tres perodos de pago.
Se trata de presunciones de carcter simplemente legal.
A) PAGO POR CONSIGNACIN.
1.- Concepto.
El deudor no slo tiene la obligacin, sino tambin el derecho a pagar, como
consecuencia de su inters en que la obligacin se extinga. si el acreedor se resiste a
recibir el pago, tal resistencia no debe perjudicar al deudor, pudiendo sobreponerse a ella
mediante el pago por consignacin.
Cabe tener presente que la negativa del acreedor no justifica el incumplimiento del
deudor, ni purga la mora en que pueda incurrir. En todo caso, la mora del acreedor
exonera al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le dar derecho para demandar
perjuicios (artculos 1548, 1680 y 1827).

126

De lo dicho resulta que el deudor puede pagar an contra la voluntad del acreedor (art.
1598).
No slo el deudor puede pagar por consignacin; el pago puede hacerlo cualquier
persona (art. 1572).
Puede definirse entonces el pago por consignacin como el depsito de la cosa que se
debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o
ante la incertidumbre acerca de la identidad del acreedor, y con las formalidades
necesarias, en manos de una tercera persona (artculo 1599).

2.- Oferta y consignacin

El pago por consignacin requiere dos operaciones. La oferta tiene por objeto procurar
al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el pago y al mismo tiempo poner
de manifiesto su resistencia o repugnancia.
La consignacin es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa.
La oferta.
La necesidad de la oferta se consigna en el art. 1600.
* Formas de la oferta.
Debemos distinguir:
+ Si el acreedor est presente: la oferta se efecta de acuerdo a las normas generales
del art. 1600.
+ Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidumbre acerca
de su persona (art. 1602).
* Requisitos de fondo de la oferta (art. 1600).
a) Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (artculo 1600 nmero 1).
b) Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su legtimo representante (art.
1600 nmero 2 y art. 1578).
c) La obligacin debe ser exigible (art. 1600 nmero 3).
d) Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido (artculo 1600 nmero 4).
* Requisitos de forma de la oferta.
La oferta es solemne.
a) La oferta debe hacerse por un funcionario pblico: un notario o un receptor judicial
(art. 1600 nmero 5).
127

Pueden stos actuar sin previa orden del tribunal. Para que efecten la oferta, el deudor
ha de entregarles una minuta con los detalles de la deuda y con una descripcin de la
cosa ofrecida.
b) El funcionario debe levantar un acta de la oferta (artculo 1600 nmero 6).
c) El acta debe contener la respuesta del acreedor o su representante (artculo 1600
nmero 7).
* Formas de la oferta en el caso del artculo 1602.
Cuando el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que debe
hacerse el pago, o no son habidos o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor,
se modifican las reglas del artculo 1600 y la oferta slo debe cumplir con los requisitos
indicados en los nmeros 1, 3, 4, 5, y 6.
En este caso la oferta se har al tesorero comunal respectivo.
* Casos en que se omite la oferta.
Contemplados en el artculo 1600, ltimo inciso.
a) Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin.
b) Cuando el acreedor deduce cualquiera otra accin, que pueda enervarse mediante el
pago de la deuda.
c) Cuando se trata del pago peridico de sumas provenientes de una misma obligacin
(1601 inciso 5).
La consignacin.
* Concepto (art. 1599): "La consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho
a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la
incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formalidades necesarias, a manos
de una tercera persona".
* Formas de la consignacin (art. 1601).
a) La consignacin puede hacerse en la cuenta corriente del tribunal competente
(artculos 1.600 ltimo inciso y 1601 inciso 5). Es necesario que la obligacin sea en
dinero.
b) Puede hacerse en la tesorera comunal o en un banco comercial o en el Banco del
Estado, etc., del lugar en que debe hacerse el pago (1601 inciso 1).
c) Puede hacerse en poder de un depositario nombrado por el juez competente (art.
1601, inciso 2).
* Procedimientos posteriores a la consignacin.
No cabe al acreedor ninguna intervencin, sino una vez hecha la consignacin (art.
1601).
128

El artculo 1603 indica los procedimientos posteriores a la consignacin, en que debe

calificarse la suficiencia del pago.
a) El deudor debe pedir al juez competente que la consignacin se ponga en
conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada (artculo 1603
inc. 1).
b) Puede ocurrir que el acreedor acredite o no que existe juicio en el cual debe calificarse
la suficiencia del pago. Si no lo acredita en el plazo de 30 das hbiles, contado desde que
fue notificado de la consignacin, el juez, a peticin del deudor, lo declarar suficiente y
ordenar alzar las cauciones sin ms trmite (artculo 1603 inciso 3).
c) Se entender que hay juicio desde que se haya notificado la demanda (artculo 1603
inciso 5).
d) El plazo de 30 das puede ser prorrogado, hasta por 30 das ms (corridos, en este
caso), si por causas ajenas a la voluntad del acreedor, no ha sido posible notificar al
deudor (artculo 1603 inciso 4).
El inciso 2 del artculo 1603 se refiere al juicio por el cual se califica la suficiencia de la
consignacin.
El juicio que corresponde ser el que haya promovido o promueva el acreedor para
reclamar el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato, por ejemplo; o
bien el que haya promovido el deudor para que se declare extinguida la deuda o se haga
alguna declaracin derivada de tal extincin, como la cesacin de las cauciones.
Corrobora lo dicho el art. 1601 ltimo inciso.
* Gastos del pago por consignacin: Son de cargo del acreedor (art. 1604). Se
modifica la regla general, porque el acreedor, con su negativa para recibir el pago, es el
causante de los gastos ocasionados.
* Efectos del pago por consignacin: El efecto lgico es la extincin de la deuda (art.
1605).
La extincin de la obligacin se verifica en el da en que se produce la consignacin.
El inciso 2 del art. 1605 establece una regla de excepcin, cuando la obligacin es a
plazo o bajo condicin; la consignacin debe haberse efectuado a ms tardar el da
siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, para que sta se tenga por cumplida
oportunamente.
* Retiro de la consignacin: El deudor puede hacerlo antes o despus de aceptada por
el acreedor o declarada suficiente por el juez.
Las condiciones y consecuencias del retiro de la consignacin son diferentes en uno y
otro caso:
a) Mientras la consignacin no ha sido aceptada o declarada suficiente por sentencia
ejecutoriada, el deudor puede retirarla: la obligacin subsiste (art. 1606).

129

b) Si se acept o se declar suficiente, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento

del acreedor. En este caso, la obligacin se mirar como del todo nueva (art. 1607). Hay
una verdadera novacin, y por tanto cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores
y el acreedor perder los privilegios y garantas de su crdito primitivo.
B) PAGO CON SUBROGACIN
1.- La subrogacin en general.
En general, es la sustitucin de una cosa o de una persona por otra que ocupa
jurdicamente su lugar.
La subrogacin es real en el primer caso, y personal en el segundo.
a) Subrogacin real.
Algunos casos en que opera:
+ En la sociedad conyugal, cuando un inmueble propio de uno de los cnyuges es
subrogado a otro adquirido durante el matrimonio a ttulo oneroso (artculos 1727, 1733,
1734, 1736).
+ En el caso que prev el artculo 1672; el precio y la indemnizacin sustituyen a la
especie o cuerpo cierto que pereci por causa imputable al deudor.
+ En el mbito del C. de Comercio, en el contrato de seguro, la cosa que es materia del
seguro es subrogada por la cantidad asegurada, para el efecto de ejercitar sobre sta los
privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella. Es decir, producido el siniestro, la
indemnizacin del seguro reemplaza a la cosa asegurada. Lo mismo acontecer, si se
produce una expropiacin de un inmueble hipotecado, teniendo derecho a la
correspondiente indemnizacin el acreedor hipotecario.
b) Subrogacin personal. (Pago con subrogacin).
La subrogacin personal es la sustitucin de una persona por otra, que jurdicamente
ocupa su lugar.
En el mbito de la subrogacin personal, el pago con subrogacin, en trminos generales,
es la sustitucin de un acreedor por otro a consecuencia del pago.
Cuando quien pago no es el deudor, sino que un tercero interesado o extrao o el propio
deudor pero con dineros que un tercero le suministra, la obligacin se extingue respecto
del acreedor, pero se crea una relacin jurdica entre el que hizo el pago o prest el
dinero para ello y el deudor, para el reembolso de lo pagado. Se podr ejercer por quien
pag, las acciones emanadas del mandato o de la agencia oficiosa, y por el que prest el
dinero, la accin emanada del mutuo.
Pero estas son acciones simplemente personales expuestas al riesgo de la insolvencia del
deudor.
Mayor seguridad de ser reembolsado tendr el que paga, si ocupa el lugar del acreedor,
porque en tal caso se le cede el crdito con las cauciones que garantizaban el pago. Ello
se logra mediante la subrogacin.
130

2.- Definicin (art. 1608).

La definicin legal no es del todo precisa, porque la palabra "transmisin" se aplica en el
mbito de la sucesin por causa de muerte, y porque, la definicin sugiere que el pago
debe hacerlo siempre un tercero.
La subrogacin es una ficcin legal, en virtud de la cual se entiende que el crdito
subsiste despus del pago, precisamente en favor del que pag, con todos los accesorios,
privilegios, prendas e hipotecas. La obligacin cambia de acreedor pero no de contenido.
En trminos ms precisos se la puede definir como una ficcin legal en cuya virtud el
crdito que ha sido pagado con dineros proporcionados por un tercero y que, por
consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir, con todos sus
accesorios, en provecho de este tercero, para asegurarle el reembolso de lo pagado.
No es lo distintivo en consecuencia que el pago lo haga un tercero o el deudor, sino que
se haga con dineros de un tercero; por ende, aun pagando el deudor con dineros ajenos,
opera la subrogacin.
3.- Clases de subrogacin
Art. 1609. La subrogacin puede ser legal o convencional.
La subrogacin legal opera por el ministerio de la ley; la subrogacin convencional se
produce en virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que le pag.
a.- Subrogacin legal.
* Caracteres.
1.- Se produce de pleno derecho, an contra la voluntad del acreedor (art. 1610
1).

inc.

2.- Excepcionalmente es solemne (art. 1610 nmero 6).

3.- Es necesario un texto legal que la autorice.
En todo caso, el artculo 1610 no es taxativo. En efecto, el artculo 87 de
sobre letra de cambio y pagar, dispone: "Cualquier tercero extrao a
pagarla y se subrogar en todos los derechos del portador emanados del
portador deber dejar constancia en la letra del nombre de la persona
pago".

la Ley 18.092,
la letra podr
documento. El
que le hizo el

* Casos del artculo 1610.

N 1: Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho.
Se requieren dos condiciones:
a) Que el tercero que pague sea necesariamente otro acreedor.
b) Que el acreedor que recibe el pago, tenga un mejor derecho porque su crdito es
privilegiado o hipotecario (artculo 2470).
131

N 2: Comprador de un inmueble que pag a los acreedores hipotecarios.

Se requieren dos condiciones:
a) Que el tercero que pague haya comprado un inmueble hipotecado.
b) Que el pago se haga al acreedor hipotecario de la finca.
Como explica Arturo Alessandri, este caso corresponde a una situacin muy curiosa. Para
explicarlo, proporciona el siguiente ejemplo: Pedro compra en un remate judicial un
inmueble, sobre el cual pesaban cuatro hipotecas. Ocurre que de stas, slo tres se
purgaron (conforme a lo dispuesto en el artculo 2428 del Cdigo Civil y en el artculo 492
del Cdigo de Procedimiento Civil), subsistiendo la cuarta, por cualquier causa (porqu no
se notific al acreedor hipotecario, por ejemplo). Con posterioridad, estando ya el
inmueble en el patrimonio del adjudicatario, el acreedor hipotecario cuya hipoteca
subsisti, demanda al actual propietario, momento en el cual las hipotecas que ste pago
reviven en l y deben pagrseles cuando se verifique el remate. Agrega Alessandri que
estamos ante una situacin anormal, porque un individuo es acreedor hipotecario de su
propia propiedad. Concluye el autor citado: "Evidentemente, no es acreedor hipotecario
ni tiene inters en serlo, mientras el inmueble est en su poder. Pero la subrogacin
presenta inters y tiene utilidad cuando al actual poseedor se le viene a desposeer o a
causar una eviccin en el inmueble, porque entonces las hipotecas que estaban en
estado latente, reviven y el poseedor, invocando los crditos hipotecarios como
subrogados en las hipotecas que pag se paga de ellas cuando la propiedad se saque a
remate".
En este caso de subrogacin, -como seala Hernn Larran-, todos estn de acuerdo en
que el comprador del inmueble hipotecado sucede a los acreedores hipotecarios en las
hipotecas que ellos tenan, sin necesidad de inscribir dichas hipotecas a su nombre. Ms
an, nuestra jurisprudencia ha resuelto que, aunque a consecuencia de haberse pagado a
los acreedores hipotecarios por el comprador se cancelen las hipotecas inscritas, ste
siempre puede invocar dichas hipotecas, que ya no aparecen inscritas.
N 3: Pago de una deuda a la que se est obligado solidaria o subsidiariamente.
El fiador que paga satisface una obligacin ntegramente ajena y se subroga en los
derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado (artculo
2372). Si son varios los fiadores, la obligacin se divide entre ellos por iguales partes
(2378).
En cambio, la subrogacin en favor del codeudor solidario tiene lugar de acuerdo al
artculo 1522; es el inters de los codeudores en el negocio lo que determina los trminos
de la subrogacin.
N 4: Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros
propios.
Es necesario:
a) Que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario (artculo 1247).
b) Que el pago se haga con dineros provenientes del patrimonio propio del heredero.
132

El heredero se convierte en acreedor de la sucesin. Como dice Larran, pasa a concurrir

en la sucesin del difunto como heredero y como acreedor.
N 5: Pago de una deuda ajena con el consentimiento del deudor.
Aqu, el tercero en realidad es un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor
puede ser expreso o tcito (art. 2123).
N 6: En favor de aquel que presta dinero para el pago.
En este caso la subrogacin es solemne. Condiciones requeridas:
a) Que un tercero preste dinero al deudor para el pago.
b) Que se deje constancia en la escritura pblica del prstamo que el dinero prestado se
destina al pago de la obligacin.
c) Que se deje constancia en la escritura pblica de cancelacin que debe otorgarse, que
el pago se ha hecho con el dinero prestado.
b.- Subrogacin convencional.
+ Si el pago lo realiza un tercero sin el conocimiento o consentimiento del deudor, no se
entiende subrogado por el ministerio de la ley, ni puede exigir al acreedor a que le
subrogue. La subrogacin slo podr producirse convencionalmente.
Los requisitos son los siguientes (art. 1611):
1.- Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligacin y con fondos propios.
2.- Consentimiento del acreedor (la voluntad del deudor no juega ningn papel).
3.- Que la subrogacin tenga lugar en el momento del pago y que conste en la carta de
pago o recibo que el acreedor otorgue al que pag.
4.- Que se cumplan las normas de la cesin de crditos: por lo tanto, la subrogacin no
se perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la entrega del ttulo de crdito y
respecto del deudor y terceros con la notificacin o aceptacin del deudor (artculos 1901
a 1904).
4.- Efectos de la subrogacin.
La subrogacin legal como la convencional producen los mismos efectos sealados en el
artculo 1612.
El subrogado ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos, con todos sus
accesorios. El sujeto activo de la obligacin cambia, pero la obligacin permanece
idntica.
En el sistema de nuestro Cdigo, no cabe duda de que pasa al subrogado el crdito
mismo del subrogante. As se desprende claramente de los artculos 1611, 1612 y
2470.
133

5.- Subrogacin parcial.

La subrogacin es parcial, si el acreedor tambin recibe un pago parcial de su crdito.
Producida la subrogacin parcial, el crdito pertenecer, en parte al primitivo acreedor y
en parte al subrogado, hasta concurrencia de lo pagado.
Pero el acreedor primitivo tiene derecho a pagase preferentemente al acreedor nuevo
(art. 1612 inc. 2).
6.- Diferencias entre el pago efectivo y el pago con subrogacin.
El pago efectivo extingue la obligacin de una manera absoluta, erga omnes; por eso no
se le llama simplemente "pago" sino "pago efectivo"; se extingue efectivamente el
vnculo obligatorio.
El pago con subrogacin, por su parte, extingue la obligacin de una manera "relativa",
no extingue la deuda erga omnes, sino slo respecto del acreedor que recibi el pago. La
deuda contina vigente entre el deudor y el subrogado que ocupa el lugar del acreedor.
Slo cambia la persona del acreedor.
7.- Diferencias entre el pago con subrogacin y la novacin.
La novacin opera entre otras formas, por el cambio del acreedor. Pero la obligacin que
media entre el nuevo acreedor y el deudor es totalmente distinta de la que mediaba
entre ste y el acreedor primitivo. En otras palabras, en la novacin cambia el acreedor y
cambia tambin la obligacin.
En cambio, en el pago con subrogacin, la obligacin entre el deudor y el subrogado es la
misma: vara el acreedor pero no cambia la obligacin. La diferencia apuntada tiene
capital importancia respecto de todos los privilegios, hipotecas y accesorios de la
obligacin primitiva, que subsisten mediando pago con subrogacin (art. 1612) y se
extinguen mediando novacin, por regla general (artculos 1640 a 1645).
8.- Paralelo entre el pago con subrogacin y la cesin de crditos.
Como se trata de instituciones muy semejantes, es necesario precisar sus diferencias.
En cuanto a sus semejanzas:
a)
En ambos opera un cambio de acreedor y contina vigente la obligacin, teniendo
ahora como sujeto activo al subrogado y al cesionario.
b)
El cesionario y el subrogado adquieren el crdito con todos sus accesorios,
privilegios e hipotecas (artculos 1612 y 1906).
c)

La subrogacin convencional se sujeta a las reglas de la cesin de crditos.

En cuanto a sus diferencias:

a)
La cesin de crditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor
y el cesionario y le sirve de ttulo un contrato de compraventa, donacin, etc.
134

La subrogacin, salvo la convencional, no requiere la voluntad del acreedor y se produce

an contra esa voluntad.
b)
En la cesin de crditos, el cesionario tendr los derechos que se le hayan cedido.
En cambio, en el pago con subrogacin, el subrogado tendr las acciones y derechos del
acreedor, adems de las que le correspondan por derecho propio en virtud del mutuo, la
fianza, el mandato o la agencia oficiosa, segn el caso.
c)
La cesin de crditos es siempre solemne (el artculo 1903 indica las
solemnidades), mientras que el pago con subrogacin no lo es, por regla general. Slo es
solemne la subrogacin convencional y la legal en el caso del N 6 del art. 1610.
d)
Si el crdito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que mantiene una
parte del crdito, se encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor.
En el pago con subrogacin, el primer acreedor tiene derecho a pagarse preferentemente
por el saldo de su crdito.
e)
En la cesin a ttulo oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida y en
todo caso, se hace responsable de la existencia del crdito (artculo 1907). Por eso se
dice
que
el
cesionario
tiene contra el cedente una accin de garanta.
En la subrogacin no hay tal accin de garanta. Si no existe el crdito, el subrogado
deber demandar al subrogante por pago de lo no debido.

C) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA.

1.- Concepto.
Constituye una excepcin a la regla general, en virtud de la cual el pago debe ser total y
el acreedor no est obligado a recibir un pago parcial. Se define en el artculo 1625.
El acreedor se encuentra obligado a aceptar del deudor que goza del beneficio de
competencia, un pago parcial, con deduccin de lo necesario para procurarse el deudor
una modesta subsistencia. El juez deber determinar la suma adecuada para la congrua
subsistencia del deudor.
2.- Quienes gozan del beneficio de competencia.
El art. 1626 los seala.
Cabe sealar que el beneficio de competencia y el derecho de alimentos son
incompatibles (Art. 1627).
3.- Efectos del beneficio de competencia.

135

Estamos ante un pago parcial, que deja subsistente la obligacin en la parte insoluta (Art.
1625).
IV.- LA DACION EN PAGO.
1.- Concepto.
Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestacin de una cosa
diversa de la debida.
Como principio general, las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la forma
convenida; el acreedor no est obligado a recibir una cosa distinta de la debida, ni
siquiera a pretexto de ser sta cosa distinta de igual o mayor valor que la debida (art.
1569).
Nada impide sin embargo, que el acreedor acepte que se le pague con una cosa
diferente. La dacin en pago es el resultado de una convencin entre el deudor y el
acreedor que permite al primero liberarse de la ejecucin de una prestacin diferente de
la obligacin convenida.
2.- Requisitos de la dacin en pago.
No estn sealados taxativamente por la ley, de manera que debemos deducirlos de los
principios generales.
a) Que exista una obligacin destinada a extinguirse, civil o natural; de lo contrario, la
dacin en pago carecera de causa.
b) Que haya una diferencia entre la prestacin debida y la que el deudor realiza. De lo
contrario estaramos ante el pago.
c) Que el acreedor consienta.
d) Que el deudor sea capaz de enajenar y dueo de la cosa, cuando la dacin en pago se
traduce en dar una cosa (rigen las reglas del pago del artculo 1575).
e) Que se haga con las solemnidades legales (por ejemplo, dar en pago un inmueble,
otorgando la respectiva escritura pblica).
3.- Naturaleza jurdica de la dacin en pago.
La mayor parte de la doctrina ve en la dacin en pago una novacin por cambio de
objeto.
La novacin es la sustitucin de una antigua obligacin por una nueva, extinguindose
consecuencialmente la primera. Por la dacin en pago se extingue una obligacin para
dejar lugar a otra obligacin que tiene por objeto la cosa dada en pago.
La nueva obligacin est destinada a extinguirse de inmediato, pero aunque la nueva
obligacin tenga una vida fugaz, no altera la naturaleza jurdica de la operacin.

136

En sntesis, en la dacin en pago se extingue la obligacin que el deudor tena contrada,

se crea una nueva obligacin que tiene por objeto la cosa dada en pago y esta nueva
obligacin se extingue apenas nacida.
El problema de la naturaleza jurdica de la dacin en pago, se ha planteado respecto de la
eventual eviccin de la cosa dada en pago.
Para la doctrina que considera la dacin en pago como una novacin por cambio de
objeto, las consecuencias en caso de eviccin, son las siguientes: la eviccin
sobreviniente no puede revivir el primitivo crdito, extinguido irrevocablemente al
verificarse la dacin en pago. El acreedor evicto slo tiene derecho para que el deudor le
indemnice los perjuicios que la privacin de la cosa le ocasione.
Su derecho no tiene garantas de ninguna clase, porque las prendas, hipotecas, fianzas,
etc., que caucionaban el crdito primitivo se extinguieron junto con ste.
Se cita en esta materia el art. 2382 de la fianza, que parecera confirmar la tesis que
reputa la dacin en pago una verdadera novacin. No hay unanimidad en la doctrina.
Ramn Meza Barros no ve en el caso del art. 2382 una confirmacin de la doctrina de la
novacin, sealando:
a.- La disposicin expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, no la obligacin
principal. La extincin de la fianza no significa necesariamente que haya novacin (art.
1647).
b.- El art. 2382 ms bien sugiere la idea contraria: aunque como consecuencia de la
eviccin renaciera el crdito primitivo, no renacera la fianza, porque el fiador ha quedado
irrevocablemente liberado con la dacin en pago.
c.- La disposicin no tiene ms justificacin que el propsito de proteger al fiador, quien
no puede resultar perjudicado por los arreglos entre acreedor y deudor: la dacin en pago
le habra privado de la oportunidad de pagar al acreedor mientras el deudor era solvente
y de repetir en su contra.
La opinin tradicional de la doctrina (Pothier) vio en la dacin en pago una modalidad del
pago, por derogacin de la regla que obliga al deudor a ejecutar estrictamente lo debido.
El deudor no contrae ninguna nueva obligacin; slo obtiene del acreedor el permiso para
liberarse de su obligacin mediante una prestacin diversa de la debida.
Respecto del art. 2382, se dice que es especial o exclusivo de la fianza, dictada para
proteger al fiador.
Consecuencias de esta doctrina en caso de eviccin: se aplican las mismas reglas que al
pago. Si el acreedor sufre eviccin de la cosa dada en pago, cosa que resulta no ser del
deudor sino de un tercero que la reclama, la dacin en pago no habra sido eficaz para
extinguir la obligacin.
El acreedor que sufre eviccin podra ejercitar las acciones de que dispona segn el
crdito primitivo y valerse de las garantas que lo aseguraban. Excepcionalmente la regla
no rige para la fianza, en virtud de un texto legal expreso.

137

Cabe advertir que en el derecho nacional, en los ltimos aos la dacin en pago ha sido
tratada como una modalidad del pago y no como una novacin. En efecto, dispone el
artculo 1792-22, en relacin al rgimen de participacin en los gananciales, que "Los
cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito
de participacin en los gananciales. Renacer el crdito (...), si la cosa dada en pago es
evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin,
especificndolo"
4.- Paralelo entre la dacin en pago, la obligacin facultativa y la novacin.
Como seala Ren Ramos Pazos, la dacin en pago presenta semejanzas con las
obligaciones facultativas y con la novacin. Sin embargo, es posible distinguir entre cada
una de estas figuras:
a) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 das, pero facultndolo, al momento de celebrar el
contrato, para extinguir su obligacin con otra cosa, que se designa. En este caso, nos
encontramos ante una obligacin facultativa (artculo 1505).
b) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 das, pero al vencimiento del plazo, el primero le ofrece al
segundo una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. Se
trata de una dacin en pago (artculo 1569, inciso 2, interpretado a contrario sensu).
c) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 das, pero antes del vencimiento del plazo, el primero le
ofrece al segundo satisfacer la obligacin, cuando se cumpla el plazo, con una cosa
distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. En este caso, la
obligacin primitiva -pagar por ejemplo una suma de dinero-, se extingue, sustituyndose
por una nueva obligacin -pagar con un automvil-, operando entonces una novacin
objetiva, por cambio de objeto, segn se estudiar seguidamente. Ntese que la peticin
del deudor se hizo antes del vencimiento del plazo, el que se mantuvo inalterable, porque
si se hubiere hecho al vencimiento del mismo, habra operado una dacin en pago.

V.- LA NOVACIN
1.- Concepto (art. 1628).
Una nueva obligacin sustituye a la antigua, la que se extingue, y por ello la novacin es
un modo de extinguir las obligaciones. Pero al mismo tiempo, se crea una nueva
obligacin, y por ello el art. 1630 alude al "contrato de novacin".
La novacin entonces, es una operacin con una doble finalidad, extintiva y creadora de
obligaciones (lo mismo podemos decir acerca de la transaccin, aunque en este caso, el
Cdigo la trata como contrato, sin perjuicio de mencionarla en el artculo 1567 nmero 3,
al enumerar los modos de extinguir las obligaciones).
138

2.- Requisitos de la novacin.

a.-

Existencia de una obligacin destinada a extinguirse.

b.-

Una nueva obligacin que reemplaza a la anterior.

c.-

Diferencia sustancial entre ambas obligaciones.

d.-

Capacidad para novar.

e.-

Intencin de novar o "animus novandi".

a.- Existencia de una obligacin destinada a extinguirse.

La nueva obligacin tiene como razn de ser la anterior que se extingue. La obligacin
primitiva debe ser vlida; la nulidad de la primera obligacin invalida igualmente la
novacin; este es el principio general.
Sin embargo, para resolver con precisin las consecuencias de la nulidad de la primitiva
obligacin debemos examinar las causas que determinan la nulidad.
En efecto, las obligaciones naturales sealadas en los nmeros 1 y 3 del art. 1470,
pueden ser novadas, no obstante adolecer de nulidad (Art. 1630).
Por otra parte, si la obligacin es nula relativamente, la novacin puede importar una
ratificacin tcita (art. 1695).
El art. 1633 establece una lgica consecuencia de los principios enunciados, al aludir a
una obligacin condicional. La convencin indicada en el inciso 2, no importa novacin:
crea una obligacin pero no extingue una anterior que no lleg a nacer.
b.- Creacin de una nueva obligacin.
La nueva obligacin debe ser vlida a lo menos naturalmente (artculo 1630).
Si la nueva obligacin es condicional, subordinada a una condicin suspensiva, no hay
novacin mientras no se cumpla la condicin; si la condicin falla, no habr novacin en
definitiva (art. 1633).
c.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones.
La diferencia debe referirse a los elementos esenciales de la obligacin, acreedor,
deudor, causa y objeto debido. Tales son las formas que puede revestir la novacin (art.
1631).
Si la diferencia se refiere a elementos secundarios o accidentales de la obligacin, como
el lugar y la poca del pago, no importa novacin.
d.- Capacidad para novar
El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tena en virtud de la
obligacin original, porque la novacin implica para l una renuncia de tales derechos.
139

Desde el punto de vista del deudor, dado que la novacin crea una obligacin nueva es
un contrato, y el deudor, por ende, debe ser capaz de celebrarlo y contraer la obligacin
que de l emane. Sin embargo, como el contrato de novacin debe ser vlido a lo menos
naturalmente, pueden novar los relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y
discernimiento (se tratara slo de los menores adultos, a juicio de algunos, o de aquellos
y los disipadores interdictos, a juicio de otros (artculo 1470 nmero 1)). Por lo tanto,
basta que el deudor sea capaz de contraer una obligacin natural.
La novacin puede ser hecha por medio de mandatario (artculo 1629). Sin embargo,
debe tener especial facultad para ello o la libre administracin de los negocios del
comitente o del negocio a que pertenece la deuda.
e.- Animo de novar.
El hecho que una persona obligada contraiga una nueva obligacin no supone
naturalmente que su propsito sea sustituir la primera obligacin por la segunda.
Tal propsito debe ser manifestado por las partes, de una manera clara y cierta; de lo
contrario, ambas obligaciones existiran paralelamente. La manifestacin de este nimo
de novar puede ser expresa o tcita. Es expreso el nimo de novar cuando las partes
formal o explcitamente lo manifiestan; es tcito, cuando es imposible que ambas
obligaciones coexistan, y por lo tanto, la nueva obligacin envuelve la extincin de la
anterior.
El "animus novandi" es esencial en la novacin (art. 1634).
En un caso sin embargo, el nimo de novar debe ser expreso: cuando opera por cambio
de deudor: art. 1635. El hecho de que otra persona se constituya deudor no implica
necesariamente nimo de novar, porque el tercero podr obligarse como fiador o
codeudor solidario o incluso ser un simple diputado para el pago.
3.- Formas de la novacin.
a.- Formas art. 1631 la novacin puede efectuarse de tres modos:
1 Sustituyndose la causa o el objeto de la obligacin;
2 Sustituyndose al acreedor;
3 Sustituyndose al deudor;
En el primer caso cambia la obligacin pero permanecen las mismas partes; como
generalmente el cambio se refiere al objeto de la obligacin se le denomina novacin
objetiva.
En los otros dos casos, el cambio incide en el sujeto activo o pasivo de la obligacin y se
habla de novacin subjetiva.
b.- Novacin objetiva (1631 N 1).
Puede revestir dos formas:

Novacin por cambio de causa;

140

Novacin por cambio de objeto.

* Novacin por cambio de objeto.

Para que haya novacin es necesario que el deudor se obligue a ejecutar una prestacin
distinta a la convenida, vale decir, que el objeto de la obligacin cambie.
La transformacin que experimente el objeto de la obligacin ha de ser sustancial, de
manera que no hay novacin si la prestacin debida se mantiene en lo esencial,
alterndose slo circunstancias secundarias o accesorias.
Por tanto, no hay novacin si las partes se limitan a constituir una garanta, suprimen una
existente, modifican la forma o lugar de pago, etc.
S habr novacin, por ejemplo, cuando el deudor se oblig primero a pagar en un plazo
de 6 meses la suma de $ 10.000.000, y cuando han transcurrido 3 meses desde la
celebracin del contrato que origin la deuda, las partes convienen que cuando sta se
haga exigible, el deudor pagar transfirindole al acreedor un automvil de cierta marca,
modelo, ao, etc. Ntese que la estipulacin debe operar antes del pago, pues si opera
al realizarse ste, aceptando en ese momento el acreedor una cosa distinta a la que
primitivamente se haba comprometido el deudor, no estaremos ante una novacin, sino
ante una dacin en pago.
El art. 1648 se refiere a la mutacin del lugar del pago, quedando en claro que no hay
novacin; los arts. 1649 y 1650 aluden a la prrroga y reduccin del plazo, casos en los
cuales tampoco hay novacin. En el mismo sentido, el art. 1646 deja en claro que el
aumento o disminucin de la cantidad, gnero o especies debidas, tampoco importa
novacin.
Tratndose de la estipulacin de una clusula penal, es necesario hacer algunas
precisiones (art. 1647). Debemos distinguir:
+

Si son exigibles la obligacin primitiva y la pena, no hay novacin.

+
Si slo es exigible la pena: hay novacin desde que el acreedor reclama el pago de
la pena.
* Novacin por cambio de causa
Hay novacin en este caso, cuando permaneciendo invariable el objeto debido, cambia la
causa de la obligacin.
Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa, acuerda con
su acreedor que puede retener dicha cantidad en calidad de mutuario. Para estos efectos,
en la misma compraventa, el comprador suscribe un pagar en favor del vendedor, con
expreso nimo de novar, obligndose a pagarle al segundo cierta suma en determinado
plazo. En tal caso, la obligacin de pagar el precio de la compraventa se ha extinguido
por novacin, naciendo una nueva obligacin, cuya causa no es dicho contrato de
compraventa, sino un mutuo, documentado en el citado pagar.
No hay novacin objetiva por cambio de objeto, porque se debe lo mismo -una suma de
dinero-, pero s hay novacin objetiva por cambio de causa, pues la causa jurdica en
virtud de la cual el deudor est obligado al pago, no es un contrato de compraventa, sino
uno de mutuo. En el caso planteado, la novacin ser muy til, pues con ella, desaparece
141

la condicin resolutoria pendiente, de manera que los terceros que adquieran la cosa, no
se vern expuestos a perder su dominio, por aplicacin de los artculos 1490 y 1491, ya
estudiados en las obligaciones sujetas a condicin resolutoria.
c.- Novacin subjetiva.
Puede revestir dos formas:

Novacin por cambio de acreedor;

Novacin por cambio de deudor.

* Novacin por cambio de acreedor (1631 nmero 2).

Ocurre cuando el deudor contrae una nueva obligacin para con un tercero, declarndole
libre el acreedor de la primitiva obligacin.
El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia slo la persona del
acreedor.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
a.- Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En algunos
casos, el deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por
una cesin del crdito o a consecuencia de una subrogacin.
Pero en estos casos, la obligacin no vara y por ende no hay novacin (art. 1632, inciso
2).
b.- Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El acreedor
podr verse privado de su crdito sin su consentimiento, como ocurre en el pago con
subrogacin legal, pero jams en la novacin por cambio de acreedor.
c.- Que consienta el nuevo acreedor. Ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir
derechos, sin que medie su consentimiento.
* Novacin por cambio del deudor (1631 nmero 3).
Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia, queda
libre. El deudor se libera de la obligacin, que otro contrae.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
a.- Que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor: artculo 1635. Si el acreedor
no libera al deudor primitivo segn las circunstancias, el nuevo deudor ser un fiador, un
codeudor solidario o un simple diputado para el pago.
b.- Que consienta el nuevo deudor.
Si no consiente, no hay novacin y eventualmente podra haber cesin de acciones, en el
caso que el deudor primitivo sea acreedor del nuevo deudor (artculo 1636).
La novacin por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo deudor
(artculo 1631 nmero 3, inciso 2). Esta regla es consecuencia del principio consignado
142

en el art. 1572, que permite pagar a cualquier persona, sin consentimiento e incluso
contra la voluntad del deudor. En todo caso, nada impide que la novacin se verifique con
el consentimiento del deudor primitivo. Se denomina entonces delegacin. Si por el
contrario no interviene el consentimiento del primitivo deudor, la operacin se denomina
expromisin.
La delegacin puede ser perfecta o imperfecta. La delegacin perfecta tiene lugar
cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novacin. La
delegacin imperfecta tiene lugar cuando el acreedor no consiente en liberar al primer
deudor (aqu no hay novacin). En la expromisin, cuando el acreedor libera al primitivo
deudor, pero ste nada dijo, se produce novacin; en caso contrario, si el acreedor no
liber al primitivo deudor ni ste expres su voluntad, no hay novacin y recibe tal figura
el nombre de adpromisin.
En sntesis:
Producen novacin:

la delegacin perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo deudor y
del deudor primitivo);

la expromisin (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor, aunque no
la del deudor primitivo);
No producen novacin:

la delegacin imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo deudor,
pero no voluntad del acreedor);

la adpromisin (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor primitivo;
slo se manifiesta la voluntad del nuevo deudor).
En estos dos casos, el tercero ser considerado como fiador, codeudor solidario o
diputado para el pago.
4.- Efectos de la novacin
La novacin produce un doble efecto fundamental; extingue la obligacin primitiva y
crea una nueva obligacin distinta de la anterior.
De tales efectos fundamentales se derivan las siguientes consecuencias:
a.- Extinguida la obligacin se extinguen tambin los intereses (artculo 1640).
b.- Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligacin (artculo 1641).
c.- Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionaban la obligacin antigua (artculo
1642, inciso 1).
d.- Se extingue la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios (artculo 1645).
En el mismo sentido, artculos 1519 y 2381 nmero 3.

143

Nada impide, sin embargo que las estipulaciones de las partes, con una excepcin,
modifiquen los efectos sealados. Por ende, pueden convenir que continen debindose
intereses, que las prendas e hipotecas subsistan para caucionar la segunda obligacin;
que la obligacin nueva cuente con la garanta de los fiadores y codeudores solidarios
que caucionaban la obligacin extinguida. En todo caso, debern consentir tambin los
garantes que han constituido cauciones reales o personales.
Sin embargo, los privilegios de la primera obligacin se extinguen irremediablemente.
El art. 1641 no autoriza la reserva. Ello, porque los privilegios son inherentes a los
crditos y tienen su origen en la ley, y con excepcin de la prenda, no pueden tener como
fuente una convencin.
Especial importancia tiene en este punto la reserva de las prendas e hipotecas. La
ley la ha sometido a una rigurosa reglamentacin.
1 Es necesario que acreedor y deudor convengan en ella expresamente (artculo 1642,
inciso 1). La reserva debe ser contempornea de la novacin.
2 Si los bienes prendados o hipotecados no pertenecen al deudor, se requiere el
consentimiento del dueo (artculos 1642, inciso 2 y 1643, inciso 2).
3 Las prendas e hipotecas que se reservan slo garantizan el primitivo monto de la
obligacin (artculo 1642, inciso 3).
4 La ltima limitacin es la del art. 1643, inciso 1. En trminos simples, la ley quiere
decir que las prendas e hipotecas no pueden saltar de una propiedad a otra. El
fundamento de la norma reside en el resguardo de los intereses de los otros acreedores
hipotecarios del nuevo deudor; se pretende evitar que estos acreedores puedan
perjudicarse. Por ej. Suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una hipoteca
de primer grado; y que la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas. Si la
primera hipoteca de la propiedad del primer deudor pudiera ser reservada, pasara a
ocupar el primer lugar en el inmueble del nuevo deudor, desplazando a las tres hipotecas
constituidas sobre l, lo que irrogara un evidente perjuicio para los dems acreedores
hipotecarios del segundo deudor (artculo 2477). En sntesis, la prenda y la hipoteca
gravan determinados bienes y, como consecuencia del cambio de deudor, no pueden
trasladarse a bienes de ste. No pasan las prendas e hipotecas de los bienes en que se
constituyeron a los bienes del nuevo deudor.
En cuanto a los efectos de la reserva, hace excepcin a los principios generales en
orden a que las cauciones, accesorias de la obligacin que se extingue, debieran
extinguirse con ella. Mediando reserva, subsisten estas obligaciones accesorias,
desaparecida la obligacin principal, para asegurar la obligacin nueva. Como
consecuencia de la reserva, las mismas prendas e hipotecas que caucionaban la primitiva
obligacin caucionan la nueva obligacin.
Cuando no es posible la reserva puede recurrirse a la renovacin de las prendas e
hipotecas (art. 1644). En realidad estamos simplemente ante la constitucin de nuevas
prendas e hipotecas.
* Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor.
En la novacin por cambio de deudor, los riesgos de la insolvencia del nuevo deudor son
de cargo del acreedor (artculo 1637).
144

Sin embargo la regla tiene dos excepciones:

1 Si en el contrato de novacin se formul una expresa reserva para el caso de
insolvencia del nuevo deudor, el acreedor podr accionar contra el deudor primitivo.
2 Si la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novacin y pblica o conocida del
deudor primitivo. En este segundo caso, se castiga la mala fe del deudor primitivo.
5.- La delegacin
a.- Concepto.
Es la sustitucin de un deudor a otro, con el consentimiento del primer deudor (Artculo
1631 nmero 3).
Lo que caracteriza esencialmente a la delegacin es el hecho de que el nuevo deudor
sustituya al antiguo con el consentimiento del primer deudor, quien toma la iniciativa en
la operacin, quien ha propuesto al acreedor que el otro deudor pase a ocupar su lugar.
En cierto modo, hay una especie de mandato.
b.- Personas que intervienen en la delegacin.
Tres personas:
1 El delegante, o sea el primer deudor, el que toma la iniciativa del acto; es el
primitivo deudor que propone al acreedor que acepte en su lugar un nuevo deudor.
2 El delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que acepta la
orden o accede a la peticin que le impone o formula, respectivamente, el primer deudor.
3 El delegatario, es decir, el acreedor respecto del cual va a operar la sustitucin de un
deudor por otro.
c.- Delegacin perfecta.
Requiere el consentimiento de todas las personas que intervienen:
1 Del delegante o primer deudor. Si no hay consentimiento, habr expromisin, en
cuyo caso, habr novacin de todas formas.
2 Del delegado o nuevo deudor. De no haber consentimiento del delegado, habr
cesin de acciones pero no novacin (artculo 1636).
3 Del delegatario o acreedor (artculo 1635).
La delegacin perfecta produce novacin.
d.- Delegacin imperfecta.
Falta en ella el consentimiento del acreedor, concurriendo slo el consentimiento del
primitivo y del nuevo deudor (artculo 1635).
145

No hay novacin en este caso, y el acreedor podr dirigirse indistintamente en contra del
delegante y en contra del delegado.
e.- Caso en que el delegado (o sea, el nuevo deudor) crea ser deudor del
delegante (o sea, el primitivo deudor), sin serlo (artculo 1638).
El delegado debe cumplir la obligacin para con el delegatario, pero tiene derecho a que
el delegante le reintegre lo pagado.
f.- Caso en que el delegante crea ser deudor y no lo era (artculo 1639).
Caso de pago de lo no debido.
1 El delegado no est obligado a cumplir el encargo.
2 Si el delegado pag, extingue su obligacin para con el delegante.
3 El delegante puede repetir contra el delegatario como si l mismo hubiera efectuado
el pago indebido.
VI.- LA REMISIN.
1.- Concepto.
La remisin o condonacin es la renuncia gratuita que hace el acreedor en favor
del deudor del derecho de exigir el pago de su crdito.
La gratuidad es esencial, porque en caso contrario podremos estar ante una dacin en
pago, una transaccin o una novacin, por ejemplo.
2.- Clases de remisin.
a.

Voluntaria: Es lo normal, porque de ordinario no puede obligarse al acreedor a

renunciar a su crdito.

Forzada: Excepcionalmente en las proposiciones de Convenio judicial, regulado

por la Ley de Quiebras, que conlleven la remisin parcial de los crditos.

Testamentaria: Mediante un testamento e importa un legado (artculos 1128 a

1130). Se entiende revocada la remisin si el testador cobra judicialmente su
crdito o acepta el pago que se le ofrece.

Por acto entre vivos: Importa una donacin y se sujeta a las normas de las
donaciones.

Total: Cuando el acreedor renuncia a su crdito ntegramente.

b.-

c.-

146

Parcial: Cuando el acreedor renuncia slo a una parte de sus derechos (artculo
1.395, inciso 3). La remisin forzada necesariamente debe ser parcial.

3.- La remisin es una donacin.

Se desprende lo anterior de los artculos 1397; 1653; y 403. Consecuencias:
a.- Quien remite ha de tener capacidad de enajenacin del crdito que condona (1652
(artculo 1388 en el mismo sentido)
b.- El padre o la madre del menor sujeto a patria potestad y el guardador no pueden
remitir crditos inmuebles de sus representados y para condonar crditos muebles
requieren autorizacin judicial (artculos 255 y 402).
c.- No puede condonarse una deuda en favor de personas incapaces de recibir
donaciones (artculos 1391 y 1392).
d.- La remisin puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, es decir, por
hechos ofensivos que haran al deudor indigno de sucederle (artculo 1428). Tales
conductas son, fundamentalmente, las sealadas en el artculo 968 y siguientes.
e.- La remisin requiere de la insinuacin, en los mismos trminos que en las donaciones
(artculo 1401 y artculo 1653).
f.- La remisin de crditos inmuebles debe otorgarse por escritura pblica (artculo 1400,
inciso 2).
4.- La remisin tcita.
La donacin debe ser expresa (artculo 1393). El mismo principio, se recoge en el
artculo 2299, en las normas del pago de lo no debido, al sealar el Cdigo que no se
presume donacin, cuando una persona paga lo que no debe.
La remisin sin embargo es una de las excepciones previstas por la ley. En efecto, la
remisin no slo puede ser expresa, sino tambin tcita, y lo es aquella que resulta de
ciertos hechos del acreedor que razonablemente hacen suponer su intencin de
renunciar a su crdito. El artculo 1654 seala los casos en que se entiende haber
remisin tcita, que importan presuncin legal de la misma.
Tales casos son:
a.- Entrega del ttulo al deudor, voluntariamente. La entrega del ttulo debe hacerse
por el acreedor o su representante al deudor o a su representante, y debe efectuarse
voluntariamente, en forma libre y espontnea.
b.- Destruccin o cancelacin del ttulo. No es necesario que el ttulo destruido o
cancelado se encuentre en poder del deudor; la presuncin tambin opera si el acreedor
conserva en su poder el ttulo cancelado o destruido.
Como en el caso anterior, la cancelacin o destruccin ha de ser voluntaria y con nimo
de extinguir la deuda.
Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el acreedor puede
acreditar que no hubo intencin de condonar, o que la entrega, destruccin o cancelacin
no fueron voluntarias.
147

En realidad los casos mencionados en el artculo 1654 hacen suponer la liberacin del
deudor, pero no por la va de la remisin, sino que por medio del pago, pues los actos
enunciados suelen ser los que realiza el acreedor despus que se le satisface su crdito
(especialmente cuando se "cancela" el ttulo).
5.- Remisin de la prenda e hipoteca.
La remisin de dichas cauciones no implica la renuncia a los crditos por ellas garantidos
(artculo 1654, inciso 2).
Sin embargo, la renuncia de las cauciones puede implicar la renuncia del crdito mismo,
si el deudor es insolvente, interpretando a contrario sensu el artculo 1397.
6.- Efectos de la remisin.
Dependern de si la remisin es total o parcial. La remisin total extingue ntegramente
la obligacin y todos sus accesorios. La remisin parcial extingue la obligacin en parte. A
su vez, si el acreedor remite parcialmente la deuda de uno de los codeudores solidarios
para accionar contra los dems debe deducir la parte condonada (artculo 1518).
VII.- LA COMPENSACIN.
1.- Concepto.
Es un modo de extincin de obligaciones recprocas existentes entre dos
personas, hasta concurrencia de la de menor valor.
La compensacin es en el fondo un pago ficticio, doble y recproco. Tiene gran
importancia prctica, ya que no se justifica el doble pago en la prctica, simplificndose
el cumplimiento de las obligaciones que recprocamente ligan a las partes, evitndoles
las molestias y los riesgos de un doble pago.
Por otra parte, no es equitativo que una parte pueda compeler a la otra a cumplir, sin
cumplir ella misma.
En el negocio bancario, diariamente la institucin tiene gran aplicacin en las llamadas
cmaras de compensacin, a travs del "canje de cheques".
2.- Clases de compensacin.
* Legal: Opera de pleno derecho, desde que las obligaciones recprocas renen las
condiciones previstas por la ley, an sin conocimiento de las partes.
* Voluntaria o facultativa: Opera por voluntad de las partes en cuyo inters la ley pone
un obstculo para que se produzca la compensacin legal.
* Judicial: Opera por el juez, como consecuencia de la demanda reconvencional del
demandado, cuyo crdito no rene las condiciones para que tenga lugar la compensacin
legal.
La compensacin voluntaria y judicial slo tienen cabida cuando no puede producirse la
compensacin legal, nica que norma la ley.
148

3.- Compensacin legal.

a.- Requisitos.
1 Que las partes sean personal y recprocamente deudoras.
La compensacin consiste en la extincin de obligaciones mutuas (artculos 1655; y
1657). Sin embargo, no basta que las partes sean recprocamente deudoras, sino que
adems deben serlo "personalmente", por obligaciones propias.
* Aplicaciones del principio.
+ El deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de compensacin, lo que el
acreedor le deba a su fiador (artculo 1657, 2).
Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad de obtener el pago en los bienes del
deudor, la obligacin del fiador no es exigible, y la exigibilidad es indispensable para que
tenga lugar la compensacin legal. El fiador forzado a pagar por la va de la
compensacin quedara por ello privado del beneficio de excusin, lo que es inadmisible.
+ El deudor de un pupilo requerido por el guardador, no puede oponer por va de
compensacin lo que el tutor o curador le deba a l (artculo 1657, 3). A contrario sensu,
el guardador perseguido por un acreedor suyo, no puede oponer en compensacin los
crditos que el pupilo tenga en contra del acreedor.
+ El codeudor solidario no puede compensar su deuda con los crditos de sus codeudores
contra el mismo acreedor (artculos 1657,4; 1520, 2). Slo podra hacerlo si sus
codeudores le ceden su derecho.
* Excepciones al principio en el caso del mandato (artculo 1.658).
El mandatario puede oponer en compensacin a los acreedores del mandante los crditos
de ste y los suyos propios; a la inversa, el mandatario no puede oponer a sus propios
acreedores los crditos del mandante, salvo autorizacin de ste. La compensacin de los
crditos propios del mandatario es posible siempre que rinda caucin, quedando
subordinada la compensacin a la condicin de que el mandante la ratifique.
En ltimo trmino queda en claro que el mandatario no est facultado para compensar
los crditos del mandante invocando sus propios crditos.
2 Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas
de igual gnero y calidad.
Cada acreedor no puede ser obligado a recibir en compensacin una cosa que no estar
obligado a recibir en pago.
Slo tiene lugar la compensacin, entonces, en las obligaciones de gnero que adems
han de ser de la misma clase y en el caso que no se hubiere expresado la calidad, debe
ser idntica.
No cabe la compensacin en las obligaciones de especie o cuerpo cierto ni en las de
hacer y no hacer.
3 Que ambas obligaciones sean lquidas.
149

Una obligacin es lquida cuando es cierta en cuanto a su existencia y a su cuanta. Es

tambin lquida la obligacin "liquidable", es decir, la que puede liquidarse fcilmente
mediante simples operaciones aritmticas.
4 Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles (art. 1656).
No son compensables por ende, las obligaciones naturales, las obligaciones a plazo o
sujetas a una condicin suspensiva (artculos 1.470, 1496. 1 y 1485, 1).
Impide la compensacin la concesin de "esperas" son una convencin mediante la
cual las partes fijan un plazo para cumplir la obligacin vencida o prorrogan el estipulado.
Sin embargo, no impide la compensacin el plazo de gracia, puesto que este es un
beneficio que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor, consistente en la simple
abstencin de cobrar la deuda.
5 Que ambos crditos sean embargables.
Cada acreedor debe estar en situacin de embargar lo que se le debe. Es lgico que no
pueda operar la compensacin respecto de los crditos inembargables, porque no estn
comprendidos en el derecho de prenda general de los acreedores.
6 Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar (art. 1664).
La regla tiene una excepcinpueden compensarse las obligaciones de dinero,
pagaderas en lugares diferentes, cuando concurran los siguientes requisitos:
+ Que se trate de deudas de dinero
+ Que aquel que opone la compensacin tome a su cargo los gastos del pago en el lugar
convenido.
7 Que la compensacin no se verifique en perjuicio de los derechos de
terceros (artculo 1661).
Es una aplicacin del art. 1578.
As como no es vlido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado retener el
pago o se verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores, ya que en todos
estos casos se lesiona gravemente los derechos de terceros, por la misma razn no es
admisible la compensacin legal.
Consecuencia de lo anterior es el art. 1661, 2.
Cabe sealar que la ley prohbe la compensacin del crdito embargado con los crditos
que el deudor adquiera despus del embargo. Por tanto, y no obstante el embargo, el
deudor podr compensar los crditos adquiridos con anterioridad, puesto que la
compensacin obr de pleno derecho; con anterioridad al embargo, el crdito se haba
extinguido por la compensacin y el embargo resulta inoperante.

150

En otras palabras, si por un acreedor del acreedor se ha embargado el crdito que este
acreedor tiene contra su deudor, no podr el deudor oponer en compensacin a su
acreedor los crditos que con posterioridad al embargo hubiera adquirido en su contra,
porque si lo pudiera hacer hara ilusorio el embargo. Pero si el crdito que el deudor ha
adquirido contra su acreedor lo ha sido antes el embargo, entonces si puede oponerse la
compensacin, porque cuando se practic el embargo el crdito en realidad no exista,
dado que la compensacin opera de pleno derecho.
8 La compensacin debe ser alegada.
Ello, no obstante que se produzca de pleno derecho y an sin conocimiento de los
deudores (como acontece, por ejemplo, con el legado de un crdito, que el acreedor deja
al propio deudor). La compensacin en consecuencia, debe oponerse como una
excepcin en el juicio o como demanda reconvencional.
b.- Casos en que no procede la compensacin legal (art. 1662).
1 Demanda de restitucin de una cosa despojada.
2 Demanda de restitucin de un depsito o comodato. La obligacin del comodatario es
de especie o cuerpo cierto y la imposibilidad de invocar la compensacin, fluye de las
reglas generales. Lo mismo ocurre con la obligacin del depositario.
Sin embargo, la excepcin ofrece inters en dos casos:
* Si la cosa dada en depsito o en comodato perece y la obligacin de restituirla se
transforma en la obligacin de pagar su valor (art. 1662).
* En el caso del depsito irregular (artculos 2221 y 1662).
3 Demanda de indemnizacin por actos de violencia o fraude.
La ley parte del supuesto que la obligacin de indemnizar perjuicios ha quedado
judicialmente determinada, porque de otro modo sera ilquida e imposible la
compensacin.
El demandado de indemnizacin de perjuicios por las causales indicadas, no podr
oponer compensacin.
4 Demanda de alimentos no embargables.
Debemos tener presente los artculos 335 y 1662: este ltimo precepto restringe la
aplicacin del primero a los alimentos no embargables. Son inembargables las pensiones
alimenticias forzosas. Sin embargo, debemos tener presente que el art. 336 establece
que las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse.
c.- Efectos de la compensacin legal.
La compensacin legal opera de pleno derecho: artculo 1.656. No es necesario en
consecuencia que sea judicialmente declarada. Sin embargo, debe ser alegada. Aquel a
quien se demanda una obligacin extinguida por la compensacin, debe invocarla en el
juicio, demostrndose la existencia de su crdito contra el actor.
Como consecuencia del principio anterior.
151

1 la compensacin tiene lugar sin necesidad de una manifestacin de voluntad de las

partes.
2 La extincin de las obligaciones se produce en el momento en que renen las
calidades que las hacen compensables.
Por ende, los efectos de la compensacin constatada judicialmente se retrotraen al
momento en que concurrieron los requisitos legales.
La compensacin extingue las obligaciones recprocas "hasta concurrencia de sus
valores". Si ambas obligaciones son del mismo valor, se extinguirn ntegramente; si son
de diferente valor, se extinguir la menor y subsistir la otra, deduciendo el valor de la
menor.
La extincin de las obligaciones extingue igualmente sus accesorios. Sin embargo, si una
de las obligaciones slo se ha extinguido parcialmente, las prendas e hipotecas subsisten
ntegramente en virtud del principio de la indivisibilidad, que caracteriza a tales derechos
reales. A su vez, los intereses de los crditos extinguidos dejarn inmediatamente de
correr.
En el caso que las deudas mutuas sean numerosas, el art. 1663 dispone que se siguen
las mismas reglas que para la imputacin del
pago.
d.- Renuncia de la compensacin legal.
Desde el momento que es un beneficio para los acreedores recprocos, stos lo pueden
renunciar.
La renuncia puede verificarse antes o despus que la compensacin se haya cumplido,
vale decir, puede ser anticipada o posterior.
Si se efecta despus de cumplidas las condiciones de la compensacin legal, las
obligaciones recprocas revivirn.
La renuncia puede ser expresa o tcita.
+ Renuncia tcita; por la aceptacin sin reservas de la cesin de un crdito.
Puede el deudor cedido oponer al cesionario la compensacin que habra
podido oponer al cedente?.
La ley distingue si la cesin se ha perfeccionado por la aceptacin o notificacin del
deudor. Si medi aceptacin, no es posible oponer compensacin; si medi notificacin
puede oponerla (artculo 1659).
La aceptacin de la cesin pura y simplemente sin ninguna reserva, importa una renuncia
tcita del deudor a la compensacin.
Los crditos oponibles al cesionario deben ser anteriores a la notificacin de la cesin.
* Renuncia tcita por no alegarse la compensacin.
152

La compensacin debe ser alegada, aunque tenga lugar por el ministerio de la ley; si el
deudor no la alega, tcitamente renuncia a sus beneficios y admite que debe pagar su
deuda para cobrar luego su crdito (art 1660).
En principio, el crdito que no se opuso en compensacin, subsiste con todos sus
accesorios. Sin embargo, el legislador ha sealado que la compensacin no tendr lugar
en perjuicio de los derechos de terceros; se sostiene por ende que la renuncia a alegar la
compensacin tampoco puede perjudicar a los terceros. Se dice entonces que el crdito
subsistir sin los accesorios cuya supervivencia dae a terceros. Se extinguira entonces
la responsabilidad de los fiadores y las prendas e hipotecas constituidas por terceros
garantes. Slo subsistirn las prendas e hipotecas constituidas por el propio deudor.
4.- Compensacin voluntaria y judicial.
a) Compensacin voluntaria.
Es aquella que se verifica por voluntad de las partes, cuando la ausencia de los requisitos
legales impide la compensacin legal.
Por lo tanto, se requerir la voluntad de una de las partes o la voluntad de ambas, segn
que el requisito que impide la compensacin est establecido en beneficio comn o de
una sola de las partes.
La compensacin voluntaria podr ser, en consecuencia, convencional o facultativa.
As, por ejemplo, el origen del crdito puede ser el obstculo a la compensacin. En el
caso del depsito, art. 1662, se impide al depositario compensar su obligacin de restituir
la cosa depositada.
Sin embargo, como la norma est establecida en inters del depositante, ste puede
compensar su crdito contra el depositario, que tenga el origen indicado en el art. 1662,
con sus deudas para con ste.
En el mismo sentido, en la obligacin a plazo, el deudor podra renunciar al plazo, para
oponer la compensacin.
b) Compensacin judicial.
Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de una obligacin ilquida,
interpone demanda reconvencional para obtener su liquidacin y su compensacin con el
crdito del actor.
La compensacin judicial o reconvencional produce sus efectos a partir del fallo judicial
que la declara.

VIII.- LA CONFUSIN.
1.- Concepto.

153

Es un modo de extinguirse las obligaciones por la reunin en una persona de

las calidades de acreedor y deudor de la misma obligacin.
La extincin que la confusin produce, en suma, proviene de la imposibilidad de
ejecucin del derecho del acreedor (artculo 1665).
La confusin se aplica tambin a los derechos reales (artculos 763 N 6; 806; 885 N 3; y
2406).
2.- Causas de la confusin.
Puede operar por acto entre vivos o por causa de muerte.
* Por causa de muerte:
a) Cuando el deudor hereda al acreedor o a la inversa.
b) Cuando un tercero hereda al acreedor y al deudor.
c) Si el acreedor lega el crdito a su deudor.
* Por acto entre vivos:
a) Por la cesin del crdito hecha por el acreedor al deudor.
b) Por la cesin del derecho de herencia en que se comprende el crdito.
3.- Confusin total y parcial.
La concurrencia de las calidades de acreedor y deudor puede referirse a la totalidad de la
deuda o a una parte de ella (art. 1667).
4.- Efectos de la confusin.
Art. 1665"Produce iguales efectos que el pago". Se extinguirn tambin los accesorios
de la obligacin.
El Cdigo Civil, en los efectos de la confusin, se ocupa de la fianza, de las obligaciones
solidarias y de la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario (artculos 1666;
1668; 1669; 1259), respectivamente.
IX.- LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.
1.- Principio General.
Tiene aplicacin aqu el aforismo "a lo imposible nadie est obligado".
Si la prestacin objeto de la obligacin se torna imposible fsica o jurdicamente, la
obligacin se extingue.
Este es un principio de carcter general, aplicable a toda clase de obligaciones, sean de
dar, hacer o no hacer.
154

Pero prcticamente la imposibilidad de ejecucin es un modo de extincin propio de las

obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, y en tal contexto lo reglamenta la ley.
La prdida de la especie o cuerpo cierto debida hace imposible el cumplimiento de la
obligacin que el deudor slo puede satisfacer dando precisamente el objeto que debe.
Tratndose de la prdida de la cosa debida en las obligaciones de gnero, para que la
obligacin se torne imposible de cumplir es necesario que perezcan todos los individuos
del gnero, en otras palabras, debe tratarse de un gnero limitado (Art. 1510).
2.- Cuando se entiende que se pierde o perece la cosa debida.
Art. 1670:
a) Destruccin material de la cosa debida. De acuerdo al artculo 1.486 inciso final, no es
necesario la destruccin material de la cosa (la cosa podra perder su aptitud para
destinarla a sus funciones naturales).
b) Que la cosa deje de estar en el comercio: La prestacin prometida se hace
jurdicamente imposible, (por ejemplo, si el inmueble debido es expropiado).
c) Que la cosa se extrave, y cuyo paradero se ignore (sin perjuicio de que la cosa
reaparezca).
3.- Consecuencias de la prdida de la cosa que se debe.
Se produce una imposibilidad en el cumplimiento de la obligacin cuando la prdida no es
imputable al deudor, caso en el cual la obligacin se extingue. Por el contrario, si la
prdida le es imputable, la obligacin subsiste pero vara de objeto: el deudor debe el
valor de la cosa y los perjuicios ocasionados al acreedor.
4.- Requisitos para que la prdida de la cosa extinga la obligacin.
a) Que la prdida sea fortuita Que no sea imputable al deudor, que provenga de caso
fortuito o fuerza mayor (artculo 1547).
b) Que la prdida sea total Si es parcial, el acreedor recibir la cosa en el estado en
que se encuentre (artculo 1590).
La obligacin subsiste y el acreedor deber soportar los deterioros. Exceptanse los
casos en que el deudor responde an por el caso fortuito.
5.- Prdida de la cosa imputable al deudor.
Lo ser cuando proviene de su hecho o culpa. La obligacin variar de objeto (artculo
1.672). Se debe:
1) el precio de la cosa;
2) indemnizacin de perjuicios.
* Prdida por hecho del deudor.

155

El hecho del deudor puede o no ser culpable. La obligacin, de todos modos, se torna
imposible de cumplir; pero la ausencia de culpa atena la responsabilidad del deudor; art.
1678. Se deber solamente el precio.
Por ejemplo, el heredero que destruye la cosa, ignorando que su causante y l por tanto,
tena la obligacin de darla a determinada persona.
Cabe consignar que el deudor tambin responde por hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable (artculos 1679; 2320).
* Hecho o culpa de un tercero, por quien no responde el deudor.
Se extingue tambin la obligacin. Se asimila por la ley esta situacin al caso fortuito. El
deudor, en todo caso, debe ceder a su acreedor las acciones que le competan contra el
tercero, para la indemnizacin del dao causado. El acreedor no puede accionar
directamente contra el tercero: artculo 1677.
* Prdida durante la mora del deudor, distinguimos:
1.- Si la cosa no habra perecido en poder del acreedor, el deudor debe el precio de la
cosa y los perjuicios de la mora (artculo 1672 inciso segundo); la obligacin subsiste y
vara de objeto.
2.- Si el caso fortuito igual habra sobrevenido estado la cosa debida en poder del
acreedor: slo se deber indemnizacin moratoria (artculo 1672 inciso 2). La obligacin
se extingue en todo caso.

Prdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito (artculo

1673).

Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto (artculo 1676).

* Prdida de la cosa durante la mora del acreedor.

No queda el deudor eximido de responsabilidad, pero s la atena: slo responde del dolo
o culpa lata.
Si la cosa perece por su hecho o culpa leve o levsima, la obligacin igual se extingue, sin
necesidad de indemnizar perjuicios (artculo 1680).
6.- Reaparicin de la cosa perdida.
Si reaparece la cosa debida, cesa la imposibilidad y el deudor debe entregarla, para
cumplir as su obligacin.
Pero si el extravo se debi al hecho o culpa del deudor o durante su mora y el deudor
debi pagar el precio, el acreedor debe restituir lo que recibi, si pretende que se le
entregue la cosa recobrada: artculo 1675.
7.- Reglas de carcter probatorio.
Art. 1.671; 1.674; 1.547 inciso 3.
156

Para eximirse de responsabilidad o para atenuarla, el deudor deber probar:

a) Que la cosa pereci por caso fortuito.
b) Si el caso fortuito sobrevino durante la mora del deudor, que igual habra ocurrido y
perecido la cosa en poder del acreedor.
Estamos ante una aplicacin de las reglas generales del onus probandi.
X.- LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA.
1.- Generalidades.
Suele criticarse el que la ley trate conjuntamente de la prescripcin adquisitiva -modo de
adquirir el dominio y dems derechos reales no expresamente exceptuados- y de la
prescripcin extintiva, que de acuerdo con el nmero 10 del artculo 1567 es un modo de
extinguirse las obligaciones cuyo campo de aplicacin es ms amplio, pues extingue los
derechos personales y an los derechos reales, con excepcin del dominio que no es
susceptible de perderse por el no uso.
* Fundamentos de la prescripcin extintiva.
Entre otros, se mencionan:
1.- Prolongada falta de ejercicio de un derecho, que hace presumir en el titular su
intencin de abandonarlo o renunciarlo.
2.- Constituye una sancin para el acreedor negligente en el ejercicio de sus derechos.
3.- El transcurso del tiempo, que convierte una situacin de hecho en un estado de
derecho.
4.- La presuncin de que, dado el tiempo transcurrido sin que el acreedor haga valer sus
derechos, la deuda ha debido ser satisfecha.
5.- En el inters social de que las relaciones jurdicas no queden por largo tiempo
inciertas.
Todas estas razones convergen para justificar la prescripcin extintiva.
* La prescripcin extingue las acciones.
En nuestro derecho la prescripcin no extingue propiamente las obligaciones. En efecto,
debemos recordar que la obligacin, aun prescrita, subsiste, ahora como natural, pero
obligacin en fin (artculo
1470).

* La prescripcin trae como consecuencia que el acreedor carezca de los

medios de compeler al deudor al cumplimiento de la obligacin, es decir, queda
privado de accin.
157

2.- Definicin de prescripcin extintiva.

Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas
acciones y derechos, durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales (artculo 2492).
3.- Requisitos de la prescripcin extintiva.
A pesar del tenor del artculo 2514, la prescripcin extintiva exige varios requisitos. Ellos
son:
a) Que la accin sea prescriptible.
b) Que la prescripcin sea alegada.
c) Que la prescripcin no se haya interrumpido.
d) Que la prescripcin no est suspendida.
e) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
a) Que la accin sea prescriptible.
* Principio General Las acciones son generalmente prescriptibles.
* Acciones imprescriptibles.
Cabe sealar que las leyes que declaran imprescriptible un derecho, son de aplicacin
inmediata. La prescripcin que comenz a correr bajo el imperio de una ley no puede
consumarse bajo el imperio de una ley posterior que establezca la imprescriptibilidad de
la accin o derecho (art. 26 Ley sobre efecto retroactivo de las leyes).
Son acciones imprescriptibles:
1.- La accin de reclamacin de estado civil a que aluden los artculos 195 y 320
(contraexcepcin accin a que se refiere el artculo 206).
2.- La accin para pedir la destruccin de una obra nueva, a que se refiere el artculo
937 (norma medioambiental prevista en el Cdigo Civil "avant la lettre").
3.- La accin de nulidad de matrimonio (art. 48 Ley de matrimonio civil), salvo
excepciones sealadas por la ley.
4.- La accin de divorcio (artculo 57, Ley de Matrimonio Civil).
5.- La accin del cobrador, para citar de eviccin al vendedor.
6.- La accin de la mujer para pedir la separacin total de bienes, ponindose fin a la
sociedad conyugal.
* Caso de la accin de particin (artculo 1317).}
158

Mientras dure la indivisin, la accin de particin podr entablarse, y en tal sentido, es

imprescriptible. Si prescribiera, los comuneros quedaran impedidos de solicitar la
particin, en otras palabras, estaran obligados a permanecer en la indivisin.
La comunidad sin embargo, puede tener trmino porque una persona -comunero o
extrao- adquiere por prescripcin el dominio exclusivo de la cosa comn. Con la
salvedad que para una parte de la doctrina, ello slo podra acontecer tratndose de un
tercero y no de un comunero, porque entre comuneros no correra prescripcin.
Refutando tal posicin se dice que no correr prescripcin adquisitiva mientras los
comuneros se reconozcan mutuamente la calidad de copropietarios; pero desde que
alguno de los comuneros posee el bien comn en forma exclusiva, desconociendo el
derecho de los dems, podra adquirirlo por prescripcin.
La prescripcin no puede afectar la accin de particin directamente y servir para
consolidar un estado de indivisin. En otras palabras, la accin de particin no se
extingue por prescripcin extintiva.
Pero la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad extinguir la
accin de particin por va consecuencial. En resumen, "si no hay indivisin sin accin de
particin, tampoco hay accin de particin sin indivisin".
* Imprescriptibilidad de las excepciones.
Las excepciones por regla general, son imprescriptibles, en el sentido que duran tanto
como las acciones que estn destinadas a rechazar. Pueden hacerse valer en cualquier
tiempo en que el acreedor deduzca accin.
Constituyen excepcin al principio enunciado la nulidad absoluta y la nulidad relativa. El
deudor no podr oponerlas como excepcin, saneada la nulidad de conformidad a los
artculos 1683 y 1691.
b) Que la prescripcin sea alegada (art. 2493).
* Excepciones al principio, que permiten al juez declarar de oficio la
prescripcin.
1.- La prescripcin de la accin ejecutiva, al examinar el ttulo, no dando lugar a la
ejecucin: artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2.- Prescripcin de la accin penal y de la pena (el procesado debe hallarse presente en
el juicio).
* Quin puede alegar la prescripcin.
Corresponde alegarla al deudor, tanto al principal, solidario o subsidiario (Art. 2496).
Tambin pueden alegarla los terceros garantes o terceros poseedores del bien hipotecado
o empeado. No pueden invocar la prescripcin los acreedores del deudor (porque sera
un caso de accin oblicua o subrogatoria, que la ley no contempla).

159

* La prescripcin extintiva normalmente es una excepcin.

Si el acreedor demanda el cumplimiento, la prescripcin cobra inters para el deudor y
podr utilizarse para rechazar la tarda pretensin del acreedor. Esta suele ser la regla
general. Para el Cdigo de Procedimiento Civil, se trata de una excepcin perentoria,
destinada directamente a enervar la accin.
Lo anterior no impide sin embargo que el deudor, si tiene inters en que la prescripcin
se declare, pueda ejercitar una accin destinada a obtener tal fin. Demandar para ello
en juicio ordinario.
* Renuncia de la prescripcin (artculo 2494).
La renuncia puede ser expresa o tcita, "pero slo despus de cumplida".
La renuncia expresa resultar de una explcita declaracin de voluntad del deudor. La
renuncia tcita proviene de la ejecucin de ciertos actos que demuestran
inequvocamente la intencin de renunciar, porque son incompatibles con la voluntad de
aprovecharse de la prescripcin (implican renuncia tcita por ej. los abonos a las deudas;
el pago de intereses; la peticin de un plazo al acreedor).
No se admite la renuncia anticipada de la prescripcin y si se produce adolecer de
nulidad absoluta.
Si se permitiera la renuncia anticipada, la prescripcin dejara de desempear su misin
de inters pblico.
El artculo 2495 exige en el renunciante capacidad para enajenar.
c) Que la prescripcin no haya sido interrumpida.
* Concepto.
Para que la prescripcin opere hace falta la inactividad del acreedor y la pasividad
del deudor.
Si el acreedor ejercita las acciones correspondientes, stas no se extinguirn por la
prescripcin. Si el deudor reconoce la existencia de las obligaciones, tampoco se
consumar la prescripcin.
En uno y otro caso desaparecen los fundamentos de la prescripcin. La interrupcin es el
efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor que destruyen los fundamentos de la
prescripcin e impiden que sta tenga lugar. El acto interruptivo de la prescripcin
produce un doble efecto; detiene el curso de la prescripcin, y torna intil el tiempo
transcurrido.
* Formas de interrupcin de la prescripcin (art. 2518).
La interrupcin puede ser natural o civil.
La interrupcin civil es obra del acreedor; la interrupcin natural es obra del deudor.
1.- Interrupcin civil por la demanda judicial.
160

El artculo 2.518 deja en claro que se niega valor interruptivo a las simples gestiones
extrajudiciales del acreedor a pesar de que manifiesten su decidido propsito de hacer
valer su crdito. Se requiere demandar. Tampoco interrumpen la prescripcin diversas
gestiones judiciales que no merecen el calificativo de demandas, como por ejemplo las
gestiones de preparacin de la va ejecutiva, las diligencias para notificar al deudor la
cesin de un crdito, etc.
Pero no basta con la sola interposicin de la demanda. Esta debe ser notificada
(artculo 2503 N 1).
Cabe sealar que no hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que la
incompetencia del tribunal ante el que se present la demanda sea o no inconveniente
para la eficacia de la interrupcin de la prescripcin. Ramn Meza Barros adhiere a la
segunda opinin, sealando que por lo dems, el artculo 2518 no excluye la demanda
ante juez incompetente.
* Casos en que la demanda no interrumpe la prescripcin.
Estn enumerados en el artculo 2503 (ver prescripcin adquisitiva).
2.- Interrupcin natural por el reconocimiento del deudor.
En general, importan interrupcin natural los actos del deudor que muestran su
inequvoca intencin de no aprovecharse de la prescripcin en curso.
La interrupcin natural no difiere de la renuncia de la prescripcin, salvo en cuanto al
momento en que se produce la renuncia supone una prescripcin cumplida; la
interrupcin natural no es sino una renuncia a la prescripcin en marcha.
Como la renuncia, el reconocimiento puede ser expreso o tcito.
* Efecto de la interrupcin de la prescripcin.
Produce un doble efecto:
+ Detiene el curso de la prescripcin.
+ Hace perder todo el tiempo transcurrido.
Desde el momento que provienen de un acto jurdico, los efectos de la interrupcin de la
prescripcin son relativos.
La interrupcin slo afecta a las personas entre quienes se ha producido (artculo 2519).
* Excepciones a la relatividad de los efectos de la interrupcin.
+ Tratndose de obligaciones solidarias (artculo 2519).
+ Tratndose de obligaciones indivisibles (artculo 1529).
d) Que la prescripcin no est suspendida.
161

* Concepto de suspensin.
Se basa en el principio "en contra del que est impedido para actuar no corre plazo".
La suspensin es un beneficio establecido en favor de ciertas personas, en cuya virtud la
prescripcin no corre en contra suya.
El art. 2.509 seala en favor de quienes se suspende la prescripcin
* Efectos de la suspensin de la prescripcin.
No hace perder el tiempo transcurrido, a diferencia de la interrupcin. El curso de la
prescripcin simplemente se detiene; cesando las causas de la suspensin, el tiempo
puede seguir corriendo tilmente (artculo 2.509).
* Lmites de la suspensin.
No detiene indefinidamente el curso de la prescripcin, hasta que cese la incapacidad del
acreedor (art. 2520 inciso 2) El lmite es de 10 aos.
e) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
* El plazo es el elemento fundamental de la prescripcin, y comn a la
adquisitiva y extintiva.
El plazo se computa de acuerdo a las reglas generales de los artculos 48, 49 y 50 del
C.C.
+ Comprende los das feriados (o sea, son continuos).
+ Los plazos son completos, corriendo hasta la medianoche del ltimo da del plazo.
* Desde cuando se computa el plazo.
Salvo excepciones legales, corre desde que la obligacin es exigible (art. 2514 inciso 2).
Por lo tanto, si estamos frente a una obligacin a plazo, la prescripcin corre desde que
se cumple; si estamos ante una obligacin subordinada a una condicin suspensiva,
desde que se verifique el hecho.
Puede ocurrir que el legislador establezca reglas de cmputo distintas:
+ Artculo 1880, accin resolutoria que proviene del pacto comisorio, prescribe en 4
aos, contados desde la fecha del contrato.
+ Art. 1896, accin rescisoria que emana de lesin enorme, prescribe en 4 aos
contados desde la fecha del contrato.
+ Art. 1216, accin de reforma del testamento, prescribe en 4 aos, contados desde
que los interesados "tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimarios".

162

* El plazo de prescripcin lo fija la ley y en principio, no puede ser alterado por

las partes, ni aumentado o disminuido.
Excepcionalmente, los contratantes tienen tal facultad:
+ Artculo 1880: las partes pueden restringir el plazo.
+ Artculo 1885: dem
+ Artculo 1866: pueden ampliar o restringir el plazo.
* Clasificacin de la prescripcin en relacin con el tiempo necesario para
prescribir.
Se distingue por la doctrina entre prescripcin de largo tiempo y prescripcin de corto
tiempo.
1.- Prescripcin de largo tiempo.
* Acciones personales artculo 2.515.
++ Prescripcin de las acciones ordinarias: 5 aos
++ Prescripcin de la accin ejecutiva: 3 aos. Prescrita, se convierte en ordinaria y
dura dos aos ms.
* Acciones de obligaciones accesorias prescriben con la obligacin principal. No
sobreviven a la obligacin para cuya garanta se constituyeron (artculos 2381 N 3;
2434 2516).
* Acciones reales derivadas del dominio Sabemos que el dominio no se extingue
por su no ejercicio. El derecho de propiedad se pierde porque otra persona lo adquiere.
Se extingue en consecuencia el dominio no por la prescripcin extintiva, sino por la
adquisitiva, que opera en favor del poseedor.
++ Prescripcin de la accin reivindicatoria: sigue el principio enunciado, no se
extingue por su no ejercicio, sino que como consecuencia de la prdida del derecho de
propiedad.
Art. 2517. Por ende, el plazo de prescripcin variar entre dos y diez aos.
++ Prescripcin de la accin de peticin de herencia: sigue el mismo principio: el
derecho de herencia y la accin consiguiente de peticin de herencia se extingue con la
prescripcin adquisitiva del respectivo derecho.

Regla general: 10 aos (artculo 2512 N 1).

Excepcin: 5 aos, tratndose del heredero putativo al que se le concedi la

posesin efectiva, y siempre y cuando no se acredite que al pedirla, estaba de
mala fe.

++ Derechos reales, desmembraciones del dominio (artculo 2498). As, artculos

766 - 806 (usufructo); 812 (uso y habitacin), 822 (servidumbres).

163

Excepcionalmente, las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes no se

pueden ganar por prescripcin (artculo 882).
Pero respecto a los derechos reales, desmembraciones del dominio, tambin opera como
causal de extincin el no uso.

Servidumbres artculo 885 N 5 (3 aos). Por ende, la servidumbre se

extinguen de dos maneras:
i) Por la prescripcin adquisitiva de 5 aos (artculo 882), extincin
que supone su adquisicin por otra persona.
ii) Por la prescripcin extintiva de 3 aos (artculo 885 N 5), por su
no ejercicio.

En cuanto al usufructo y derecho de uso y habitacin, prescribirn tambin por

haberse dejado de gozar por 5 aos.
2.- Prescripcin de corto tiempo.
Se distinguen dos clases.

A la 1ra Se refieren los artculos 2521 a 2523;

A la 2da El artculo 2524. La doctrina denomina las primeras prescripciones de

pago, y prescripciones especiales las segundas.

* Prescripciones presuntivas de pago.

++ Art. 2521 honorarios de profesiones liberales: dos aos.
++ Art. 2522 honorarios de los comerciantes: un ao.
++ Art. 2521 inciso primero Impuestos fiscales y municipales: tres aos.
La regla anterior tiene dos excepciones:
i) Impuestos sujetos a declaracin 6 aos cuando la declaracin no se hubiera
presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa.
ii) Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones 6 aos si no se hubiere
solicitado la liquidacin provisoria o definitiva del impuesto.
Artculo 2523 Las prescripciones anteriores no se suspenden.
Pueden s interrumpirse. Establece al efecto el inciso 2 del artculo 2523:
"Interrmpense:
1 Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el
acreedor;
2 Desde que interviene requerimiento.
En ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515".
164

Ahora bien, la prescripcin del artculo 2515, es la de largo tiempo. Por lo tanto, se
produce aqu lo que la doctrina ha denominado la interversin de la prescripcin. De
esta forma, una prescripcin que era de corto tiempo, se ha transformado en una de
largo tiempo, es decir, de 3 o de 5 aos.
* Prescripciones especiales art. 2524.
i.- Artculo 928 del CC. 6 meses (accin de despojo violento);
ii.- Artculo 1866 del CC. 6 meses (accin redhibitoria en la venta de muebles);
iii.- Artculo 920 del CC.1 ao (acciones posesorias);
iv.- Artculo 1869 del CC. 1 ao (accin para pedir la rebaja del precio por existir vicios
redhibitorios);
v.- Artculo 1216 del CC. 4 aos (accin de reforma del testamento);
vi.- Artculo 1885 del CC. 4 aos (accin derivada del pacto de retroventa);
vii.- Artculo 2332 del CC. 4 aos para perseguir la responsabilidad civil por un delito o
cuasidelito;
viii.- Artculo 2468 del CC.1 ao (accin pauliana o revocatoria).
* Las prescripciones especiales se interrumpen de acuerdo a las reglas
generales.
Por regla general, no se suspenden. Excepcionalmente se suspenden:
1.- Accin rescisoria o de nulidad relativa, se suspenden en favor de los incapaces y de
los herederos menores (artculos 1.691 y 1.692).
2.- Accin de reforma del testamento (artculo 1.216).

165

TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS

PARTE GENERAL
CAPITULO I: ASPECTOS GENERALES.
1.- El concepto tradicional de contrato.
El contrato es un acto jurdico bilateral o convencin que crea derechos y obligaciones. Se
atribuye a la voluntad de las partes un poder soberano para engendrar obligaciones.
La voluntad de las partes es por lo tanto, al mismo tiempo:
Fuente de las obligaciones; y
Medida de dichas obligaciones, en cuanto ella fija el alcance o extensin de las mismas.
La voluntad de las partes contratantes determina as el nacimiento del contrato y sus
efectos.
Tal concepto de contrato es fruto de la doctrina de la autonoma de la voluntad, que
recogida por el Cdigo Civil francs, tambin se encuentra como uno de los principios
fundamentales del Cdigo Civil chileno.
Para la doctrina, este principio fundamental de la autonoma de la voluntad, se
descompone, fundamentalmente, en dos subprincipios:
El consensualismo; y
La libertad contractual.
Ms adelante sern analizados.
2.- El concepto de contrato en el Cdigo Civil chileno.
Nuestro Cdigo Civil menciona los contratos como una de las cinco fuentes clsicas de las
obligaciones (artculo 1437).
El artculo 1438 define a su vez el contrato o convencin, haciendo sinnimas ambas
expresiones. Tal confusin es criticada por la doctrina nacional, puesto que la convencin
es el gnero (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transferir o extinguir
derechos u obligaciones) y el contrato una especie de convencin (acuerdo de voluntades
destinado a crear derechos y obligaciones), recordndose que todo contrato es una
convencin, pero no toda convencin es un contrato. As, por ejemplo, la resciliacin o
mutuo disenso, el pago y la tradicin son actos jurdicos bilaterales o convenciones, pero
no son contratos, porque extinguen (los tres) y transfieren (la ltima) derechos y
166

obligaciones, pero no los crean. Por su parte, la novacin

contrato, porque modifica y crea obligaciones, es decir, es al
extinguir las obligaciones y un contrato. La renegociacin de
una convencin que modifica obligaciones, pero no implica
fuente generadora fue el respectivo contrato de mutuo.

es a la vez convencin y
mismo tiempo un modo de
un crdito, por ejemplo, es
crear las mismas, pues su

Sin embargo, cabe tener presente que esta confusin o identificacin entre convencin y
contrato tambin la podemos encontrar en otros cdigos civiles. As, el Cdigo Civil
alemn (del ao 1900) y el Cdigo Civil italiano (del ao 1942), para el cual contrato es
el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una
relacin jurdica patrimonial. Por su parte, el artculo 1137 del Cdigo Civil argentino (de
Dalmacio Vlez Sarsfield), establece: Hay un contrato cuando varias personas se ponen
de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a regular sus derechos
(concepto atribuido a Savigny).
Una segunda crtica se formula a la definicin del artculo 1438, en cuanto al objeto del
contrato.
Debemos recordar que el objeto de todo acto jurdico, y el contrato entre ellos, son los
derechos y obligaciones, mientras que tales derechos y obligaciones tienen a su vez por
objeto una prestacin que puede consistir en un dar, hacer o no hacer (artculo 1460). De
ah a que se diga que cuando el artculo 1438 seala que en el contrato una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, se omite una etapa, desde el momento que
se hace referencia a la prestacin como objeto del contrato, en circunstancias que la
prestacin es el objeto de la obligacin y no del contrato.
Una definicin de contrato ms precisa, siguiendo al profesor Jorge Lpez Santa Mara,
sera la siguiente: el contrato (es un acto jurdico que) engendra obligaciones y ()
stas a su vez tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa (la definicin est
contenida en Los Contratos. Parte General. Dos Tomos, segunda edicin actualizada del
ao 1998, la mejor obra en esta materia, y que seguiremos preferentemente en esta
parte del curso).
3.- Elementos del contrato.
En estas ideas preliminares en torno al contrato, debemos tener presente tambin que el
artculo 1444 establece que en todo contrato distinguimos cosas que son de su esencia
(comunes y propias), de su naturaleza y accidentales.
Nos remitimos a lo que ya estudiamos en Derecho Civil I.
4.- Funciones de los contratos.
Muy amplio es el campo de accin de los contratos. Abarca todo acuerdo de voluntades
destinado a crear obligaciones, tanto en el campo de los derechos patrimoniales como de
los derechos de familia, sin que tenga importancia si sus resultados son permanentes o
transitorios.
En otras palabras, el campo de accin de los contratos no se restringe al aspecto
patrimonial, a los bienes, sino que tambin abarca a las personas (as, por ejemplo, en el
matrimonio).

167

Para algunos autores, el concepto de contrato comprende solamente los actos jurdicos
destinados a crear obligaciones de carcter transitorio, mientras que si se establece o
crea un estatuto de carcter permanente, el acto dejara de ser un contrato para
convertirse en una institucin.
En trminos generales, los autores hablan de dos funciones que cumplen los contratos:
econmica y social.
El contrato cumple sin duda una funcin econmica de la mayor importancia; es el
principal vehculo de las relaciones econmicas entre las personas. La circulacin de la
riqueza, principio fundante del Cdigo Civil, el intercambio de bienes y servicios, se
cumple esencialmente a travs de los contratos.
Ninguna persona en su actividad cotidiana, puede escapar al influjo de las normas legales
que regulan a los contratos. Sin ellos, el mundo de los negocios sera imposible.
Pero el contrato cumple tambin una funcin social; no slo sirve el contrato para la
satisfaccin de necesidades individuales. Adems, es un medio de cooperacin entre los
hombres. Pensemos que el trabajo, la vivienda, el estudio, la recreacin, la cultura, el
transporte, etc., implican usualmente una dimensin social o una relacin de cooperacin
entre diversas personas.
Advirtamos s que slo en el Siglo XX lleg a consolidarse la funcin social de los
contratos, en una tendencia destinada a corregir ciertos abusos que se amparaban en la
nocin de contrato exclusivamente voluntarista, propia del Siglo XIX. Ello hizo intervenir
al legislador, dictando normas imperativas reguladoras de las clusulas ms importantes
de aquellos contratos considerados socialmente ms significativos. Aparece as el
contrato dirigido, bajo la impronta del orden pblico social o de proteccin de aquellos
individuos dotados de menos poderes de negociacin, frente a otros colocados en una
posicin ms fuerte.
Aclaremos s que no siempre la cooperacin se impone a los contratantes externamente,
por el poder pblico, sino que puede alcanzarse espontneamente, cuando los
particulares anan esfuerzos en torno a un objetivo de relevancia social.
Desde otro punto de vista, la funcin social de los contratos se relaciona directamente
con el principio de la buena fe, que impone a cada contratante el deber de lealtad y de
correccin frente a la otra parte durante todo el iter contractual, vale decir, desde las
negociaciones o conversaciones preliminares fase precontractual-, pasando por la
celebracin del acto jurdico hasta la ejecucin del contrato y abarcando incluso las
relaciones postcontractuales.
Desglosando las funciones econmica y social de los contratos, distinguen los autores
diversas subfunciones de los contratos, en todo caso no taxativas:
a) Funcin de cambio o de circulacin de los bienes: que se realiza mediante los contratos
traslaticios de dominio, por ejemplo, la compraventa, la permuta, la donacin, el mutuo,
la transaccin(cuando recae en un objeto no disputado), el aporte en dominio a una
sociedad, el cuasiusufructo y el depsito irregular.
b) Funcin de crdito: mutuo, contratos bancarios. Estas son figuras onerosas;
excepcionalmente, esta funcin es gratuita, como ocurre en el comodato o prstamo de
uso.
168

c) Funcin de garanta: mediante contratos accesorios como la prenda, la hipoteca o la

fianza, destinados a fortalecer el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento de la
obligacin principal caucionada.
d) Funcin de custodia: a travs de contratos destinados a la guarda y conservacin de
bienes ajenos, como el depsito.
e) Funcin de uso y goce: que se concreta en contratos que proporcionan a un tercero el
uso y a veces el goce de una cosa, pero no el dominio, como el arrendamiento, el
usufructo, los contratos que generan los derechos reales de uso y la habitacin.
f) Funcin laboral: contrato de trabajo, contrato de arrendamiento de servicios, mandato
(especialmente el mercantil a comisionistas).
g) Funcin de previsin: seguros mutuos, seguros
administradoras de fondos de pensiones, isapres, etc.

comerciales,

renta

vitalicia,

h) Funcin cultural y educativa: contrato de prestacin de servicios educacionales, de

investigacin cientfica, de extensin, etc.
i) Funcin de recreacin: hotelera, transporte con fines tursticos, contratos de
espectculos, el juego y la apuesta, etc.
j) Funcin de cooperacin: si bien se encuentra prcticamente en todos o en casi todos
los contratos, aparece ms patente en los llamados actos intuito personae, como el
mandato, la donacin, las sociedades de personas, etc.
5.- Clasificacin de los contratos.
Al respecto, debemos considerar en primer lugar aquellas clasificaciones legales,
contenidas en el Cdigo Civil, y en segundo lugar, aquellas que ha ido elaborando la
doctrina recogiendo la cambiante realidad social, cultural y econmica, cuya dinmica
ciertamente excede las fijaciones que el legislador puede efectuar.
1. Clasificaciones del Cdigo Civil chileno.
A) Contratos unilaterales y bilaterales.
Conceptos.
Se refiere a esta clasificacin, el artculo 1439 del Cdigo Civil.
Los contratos se denominan unilaterales o bilaterales segn impongan obligaciones a una
sola de las partes o a ambas partes. No se atiende con esta clasificacin al nmero de
voluntades que se requieren para que se perfeccione el acto jurdico, sino al nmero de
partes obligadas, partiendo de la base que ya existe acuerdo de dos o ms voluntades, es
decir, ya existe una convencin o acto jurdico bilateral, que crea obligaciones.
No es lo mismo entonces un acto jurdico bilateral y un contrato bilateral, pero siempre el
contrato, como acto jurdico, ser bilateral, aun cuando como contrato pueda a su vez ser
unilateral o bilateral.

169

En esta clasificacin de los contratos tampoco se atiende al nmero de las obligaciones

que se originan, sino a la circunstancia de que se obligue una parte o ambas
mutuamente.
Contratos unilaterales, entonces, son aquellos en que una de las partes se obliga para
con otra que no contrae obligacin alguna. Se requiere obviamente el consentimiento o
acuerdo de voluntades de ambas partes, pero una asume el papel de deudor y la otra el
de acreedor. Ejemplos de contrato unilateral: donacin, comodato, depsito, mutuo,
prenda, hipoteca.
Contratos bilaterales o sinalagmticos, por su parte, son aquellos en que ambas partes se
obligan recprocamente. El contrato genera obligaciones contrapuestas, de manera que
cada parte es deudora y acreedora de la otra. Ejemplos: compraventa, permuta,
transaccin, arrendamiento, sociedad, mandato.
Trascendencia de la clasificacin.
La distincin entre contratos unilaterales y bilaterales es la que tiene consecuencias
jurdicas ms importantes:
1 Resolucin del contrato por falta de ejecucin o cumplimiento (artculo
1489), condicin resolutoria tcita. En todo contrato bilateral va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado, caso en el cual el
acreedor o contratante diligente (o sea el que por su parte ha cumplido o est llano a
cumplir con sus obligaciones) puede solicitar la resolucin del contrato con indemnizacin
de los perjuicios, si el deudor se encuentra en mora de cumplir.
Segn los trminos del artculo 1489, la condicin resolutoria tcita sera inoperante en
los contratos unilaterales. No hay acuerdo en la doctrina, sin embargo. Para algunos, slo
tiene cabida en los contratos bilaterales; para otros, cabe en todo contrato oneroso (que
usualmente ser tambin bilateral, pero segn veremos ms adelante, hay varios casos
de contratos unilaterales y onerosos). El Cdigo Civil, en todo caso, contempla la
condicin resolutoria tcita a propsito de dos contratos unilaterales: en el comodato
(artculo 2177) y en la prenda (artculo 2396). En ambas disposiciones, si el comodatario
o el acreedor prendario infringen su obligacin (el primero, porque destina la cosa a un
uso que no corresponde al de su naturaleza y el segundo porque sencillamente usa la
cosa, facultad de la que por regla general carece), el comodante o el constituyente de la
prenda podrn exigir la restitucin inmediata de la cosa prestada o prendada,
extinguindose por ende el contrato.
2 En cuanto a los riesgos: slo en los contratos bilaterales se plantea el problema de
los riesgos (artculos 1550 y 1820), que consiste en determinar si al extinguirse la
obligacin de una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue tambin o
por el contrario subsiste la obligacin de la otra parte. Recordemos que en el derecho
chileno, la obligacin de la otra parte subsiste, y por lo tanto, en la compraventa, por
ejemplo, el comprador podr pagar el precio sin recibir nada a cambio, cuando la cosa
especfica o cuerpo cierto se destruy fortuitamente en manos del vendedor, sin mediar
condicin suspensiva o estipulacin en contrario.
En los contratos unilaterales, tal problema no se plantea, puesto que el caso fortuito o
fuerza mayor extingue las obligaciones de la nica parte obligada, extinguindose por
ende la relacin contractual.

170

3 Principio de la mora purga la mora: contenido en el artculo 1552, se aplica slo

en los contratos bilaterales; ninguna de las partes est en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras la otra no cumpla o est pronta a cumplir sus obligaciones recprocas.
Es la llamada excepcin de contrato no cumplido, conforme a la que el demandado
puede negarse a cumplir la prestacin que le corresponde, mientras el demandante no
cumpla o no de principio a la ejecucin de la obligacin que el contrato ha puesto de su
cargo.
4 Cesin de derechos: en los contratos bilaterales, es ms usual que una de las partes
ceda a un tercero el conjunto de sus crditos y obligaciones que emanan del contrato (lo
que no significa, en todo caso, que no pueda operar la cesin de crditos emanados de
un contrato unilateral, cuando la nica parte que tiene derecho a recibir la prestacin,
transfiere su derecho a otro).
5 Resolucin y revisin del contrato: segn lo estudiamos, en la doctrina
comparada y en algunas legislaciones, se admite en los contratos bilaterales la resolucin
o la revisin de los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente; teora de la
imprevisin, estrictamente ligada con los contratos onerosos, de ordinario opera respecto
de los contratos onerosos bilaterales (lo que no excluye, en algunos casos, que pueda
operar en un contrato oneroso unilateral).
Contratos sinalagmticos imperfectos.
En el contrato propiamente bilateral o sinalagmtico perfecto, todas las obligaciones
nacen al mismo tiempo; al momento de perfeccionarse el contrato por la formacin del
consentimiento, o si se trata de contratos solemnes, al cumplirse la solemnidad, o si
estamos ante contratos reales, con la entrega de la cosa.
Las obligaciones, que han nacido en un mismo instante, son interdependientes, de
manera que lo que a unas afecta, repercute en las otras. Tal interdependencia no se
agota en el nacimiento del contrato, sino que se mantiene durante su ejecucin y se
proyecta hasta su extincin.
Puede ocurrir sin embargo, que ciertos contratos que nacen como unilaterales, por
circunstancias posteriores a su generacin originen obligaciones para aquella de las
partes que inicialmente no contrajo obligacin alguna. Tales son los denominados
contratos sinalagmticos imperfectos.
As ocurre, por ejemplo, en el depsito y en el comodato, contratos unilaterales, pues slo
generan obligaciones para el depositario y el comodatario, pero que pueden, a posteriori,
generar obligaciones para el depositante y para el comodante, que consistirn en el
reembolso de los gastos de conservacin de la cosa o en indemnizar los perjuicios
ocasionados por la mala calidad de la cosa (artculos 2235, 2191 y 2192). Igual acontece
en la prenda (artculo 2396).
La doctrina critica, sin embargo, la denominacin de sinalagmticos o bilaterales
imperfectos, porque da la idea que en definitiva nos encontramos ante contratos
bilaterales, lo que no es exacto. En efecto, los contratos siguen siendo unilaterales, y tal
naturaleza la debemos buscar al momento de su nacimiento o formacin. El contrato
unilateral no pierde su naturaleza si por hechos sobrevinientes queda obligada la parte
que inicialmente no lo estaba. Las nuevas obligaciones, en verdad, no tienen su fuente en
el contrato, sino en la ley, siendo independientes de las otras obligaciones primitivas, y
171

no interdependientes. Las obligaciones primitivas, entonces, tienen por fuente el

contrato, mientras que en el caso de las sobrevinientes, es la ley.
No tienen lugar en los contratos sinalagmticos imperfectos, por tanto, las instituciones
que antes resebamos como propias de los contratos bilaterales: condicin resolutoria
tcita (con las salvedades que hicimos respecto del comodato y la prenda), la teora de
los riesgos y la excepcin de contrato no cumplido. Algunos autores, sin embargo,
intentan asimilar la ltima a estos contratos unilaterales, pero ello debe descartarse,
desde el momento que la ley otorga en este caso otro instrumento; el derecho legal de
retencin (artculos 2193 y 2234).
Contratos plurilaterales o asociativos.
Son aquellos contratos que provienen de la manifestacin de voluntad de dos o ms
partes, todas las cuales resultan obligadas en vista de un objetivo comn. Arranca este
concepto del Cdigo Civil italiano.
Esta nocin se aplica especialmente al contrato de sociedad. En verdad, entre contrato
bilateral y plurilateral no hay diferencia cualitativa o de fondo, sino slo cuantitativa. El
contrato plurilateral, sin perjuicio de ciertos rasgos distintivos, sera una especie de
contrato bilateral.
En la doctrina comparada, especialmente italiana, se indican algunas diferencias entre
uno y otro:
1 En los contratos bilaterales surgen obligaciones correlativas y diferentes para las
partes (por ejemplo, en la compraventa, la entrega de la cosa por el vendedor y el pago
del precio por el comprador); en los plurilaterales, cada parte adquiere derechos y
contrae obligaciones respecto a todos los dems (en el contrato de sociedad, por
ejemplo, todos los socios se obligan a efectuar un aporte).
2 En los contratos bilaterales, los vicios del consentimiento traen consigo la nulidad del
acto jurdico; en los plurilaterales, el vicio de que adolece la voluntad de uno de los
contratantes implica la ineficacia de su concurso al acto jurdico, pero el contrato
mantiene validez en la medida que las otras partes puedan lograr la finalidad en vista de
la que se contrat. En otras palabras, el contrato subsiste entre las dems partes.
3 En principio, los contratos bilaterales estn circunscritos a las partes originalmente
contratantes (aunque cabe la posibilidad de cesin de los derechos); los plurilaterales
permiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de las originales (en la sociedad, el retiro
e ingreso de socios).
4 Los contratos bilaterales suelen extinguirse tan pronto nacen, mientras que los
plurilaterales suelen generar situaciones estables, jurdicas y econmicas, destinadas a
durar un tiempo prolongado.
B) Contratos gratuitos y onerosos.
Concepto.
El artculo 1440 del Cdigo Civil define unos y otros. El aspecto fundamental reside en la
utilidad que preste el contrato a las partes. Contrato a ttulo oneroso es por tanto aqul
en que cada parte paga la ventaja que obtiene del contrato, es decir, percibe un
172

beneficio a cambio de una contraprestacin actual o futura. Contrato a ttulo gratuito, en

cambio, es aqul en que una de las partes se procura una ventaja sin que ello le
demande un sacrificio, porque no debe suministrar una contraprestacin a cambio del
beneficio que recibe.
Como seala Lpez Santa Mara, lo que permite clasificar a los contratos en gratuitos y
onerosos es un criterio econmico, y no un criterio eminentemente tcnico-jurdico, como
el que sirve de base a la distincin entre contratos unilaterales y bilaterales. De lo que se
trata es discernir si el contrato resulta til o provechoso para una de las partes o para
ambas.
Acerca de si los contratos bilaterales son siempre onerosos: regla general y
excepciones.
Para Ramn Meza Barros, los contratos bilaterales son siempre onerosos; al obligarse,
ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que significa la obligacin
recproca.
Tal conclusin (que tambin sustentan Abeliuk, Mery y Somarriva), es criticada por Lpez
Santa Mara; seala ste que aun cuando lo habitual es que los contratos bilaterales sean
onerosos, existen figuras concretas de contratos bilaterales gratuitos, citando al efecto:
1 El mandato no remunerado: Si bien el mandato es por naturaleza remunerado, en
la prctica muchas veces tiene carcter gratuito, especialmente considerando que se
trata de un contrato de confianza. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es
gratuito y exclusivamente en beneficio del mandante. Sin embargo, el contrato es
bilateral, ya que siempre impone al mandatario la obligacin de hacerse cargo de los
negocios cuya gestin le encomienda el mandante y a ste la obligacin de proporcionar
al mandatario lo necesario para ejecutar el encargo.
2 La donacin con cargas: La donacin irrevocable o entre vivos, en la que se impone
al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues
genera obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo tiempo gratuito, ya
que no origina utilidad econmica al donante sino que exclusivamente al donatario y al
tercero beneficiado con el modo.
Acerca de si los contratos unilaterales son siempre gratuitos: regla general y
excepciones.
Por su parte, los contratos unilaterales son generalmente gratuitos, pero tambin pueden
ser onerosos, como seala uniformemente la doctrina. Tal ocurre:
1 En el mutuo: Cuando se refiere a dinero, el mutuario debe devolver la suma recibida
(el capital), ms los intereses devengados (Ley nmero 18.010 sobre operaciones de
crdito de dinero: la gratuidad no se presume en estas operaciones. A falta de
estipulacin, el mutuario debe pagar los intereses). El contrato entonces es provechoso
para ambas partes, pero sigue siendo unilateral, pues el nico que resulta obligado es el
mutuario, a pagar las sumas adeudadas. En cambio, si se estipula que la suma prestada
no devengar intereses de ninguna clase, el contrato ser unilateral y gratuito, pues no le
reportar beneficio alguno al mutuante.
2 En el depsito, cuando el depositario est facultado para usar la cosa en su
provecho (artculos 2220 y 2222 nmero 2).
173

3 En el comodato en pro de ambas partes (artculo 2179): Por ejemplo, el perro

de caza que se presta con la obligacin de amaestrarlo; o la parcela que se presta
gratuitamente, obligndose el comodatario a efectuar innovaciones que incorporen
nuevas tecnologas en el manejo de los frutales.
4 En las cauciones constituidas por terceros, ajenos a la obligacin principal que se
garantiza, en virtud de una remuneracin o prestacin en general realizada o
prometida por el deudor principal.
En tal hiptesis, el contrato de hipoteca, prenda, fianza, etc., tendr carcter oneroso,
pues tiene por objeto la utilidad del acreedor y del garante (Lpez Santa Mara). Sin
embargo, algunos autores estiman que en el caso anterior, el contrato es unilateral pero
gratuito, pues para que fuere oneroso, las partes contratantes deben gravarse
recprocamente, y en los casos citados, es un tercero, ajeno el contrato, quien se grava a
favor de una de las partes contratantes (Somarriva).
Trascendencia jurdica de la clasificacin de contratos gratuitos y onerosos.
1 Para determinar el grado de culpa de que responde el deudor (artculo
1547): Tratndose de los contratos onerosos, el deudor responde de la culpa leve,
considerando que se obtiene por ambas partes un beneficio mutuo. En cambio, en los
contratos gratuitos, debemos distinguir a qu parte reporta utilidad el contrato; si slo
reporta utilidad al deudor (comodato, por regla general), responde hasta de la culpa
levsima, mientras que slo responde de la culpa lata o grave, si quien recibe la utilidad
es la contraparte (el depsito, por regla general).
2 Tratndose de la obligacin de saneamiento de la eviccin: Esta se reglamenta
en la compraventa (artculo 1838 y siguientes), arrendamiento (artculos 1928 y
siguientes) y la sociedad (artculo 2085), pero en la doctrina nacional y comparada, se
sostiene que es una obligacin de la naturaleza de todo contrato oneroso. Algunos
cdigos civiles (argentino y peruano) establecen que el saneamiento de la eviccin se
aplica a los contratos onerosos en general.
3 En los contratos gratuitos, la persona con quien se contrata es de relevante
importancia: Se trata de contratos intuito personae. En consecuencia, el error en cuanto
a la persona, vicia el consentimiento (artculos 1455, 1681 y 1682). En los contratos
onerosos, la identidad de la persona con quien se contrata es normalmente indiferente,
de manera que un error en tal aspecto no tiene trascendencia jurdica, no vicia el
consentimiento. Excepcionalmente, los contratos onerosos son intuito personae, como
por ejemplo tratndose de la transaccin (artculo 2456) o en el caso del mandato
remunerado o de la sociedad de personas.
4 Los contratos gratuitos imponen ciertos deberes a quienes reciben los
beneficios: As se aprecia en nuestro ordenamiento positivo, en las donaciones entre
vivos, las que son revocables por ingratitud del donatario (artculos 1428 y siguientes).
Ello es una excepcin a la irrevocabilidad de las donaciones entre vivos. Por su parte, el
donatario est obligado a proporcionar alimentos al donante que le hizo una donacin
cuantiosa (artculo 321 nmero 5); el donante, por su parte, goza del beneficio de
competencia, si el donatario le demanda el cumplimiento de la gratuidad (artculos 1417,
1625, que define el beneficio de competencia, y 1626 nmero 5).

174

5 La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las

condiciones en que es atacable por medio de la accin pauliana o revocatoria:
En efecto, conforme al artculo 2468, para revocar los contratos gratuitos celebrados por
el deudor en perjuicio de los acreedores, basta la mala fe del primero; los contratos
onerosos, en cambio, son revocables en la medida que estn de mala fe el otorgante (el
deudor) y el adquirente (el tercero que contrat con el deudor), es decir, se requiere que
ambos conozcan el mal estado de los negocios del deudor.
6 En los contratos gratuitos, la pura liberalidad es causa suficiente (artculo
1467); en los contratos onerosos, la causa est en relacin a las prestaciones recprocas
y a las ventajas que se espera obtener.
7 En materia de contrato de arrendamiento, si el arrendador transfiere la cosa
arrendada, el adquirente a ttulo gratuito est obligado a respetar el contrato de
arrendamiento; en cambio, si adquiere a ttulo oneroso, no est obligado a respetar el
arrendamiento preexistente, salvo que este se hubiere celebrado por escritura pblica
(artculo 1962).
8 En el cuasicontrato de pago de lo no debido, tratndose de una especie o cuerpo
cierto, si la cosa ha pasado a poder de un tercero, quien pag indebidamente podr
reivindicarla de dicho tercero, si ste entr en posesin por ttulo gratuito. No cabe
reivindicarla si el tercero adquiri por ttulo oneroso y encontrndose de buena fe
(artculo 2303). Ntese que ttulo lucrativo es sinnimo de gratuito (igual cosa en el
artculo 1962).
9 El legislador ha establecido diversas restricciones tratndose de ciertos
contratos gratuitos: As, exige la ley insinuacin para donar, esto es, autorizacin
judicial para donar (artculo 1401); respecto tambin a las donaciones hechas a
legitimarios o a terceros, podrn resultar inoponibles a los legitimarios, conforme al
sistema de los acervos imaginarios, que incluyen la accin de inoficiosa donacin
(artculos 1185 a 1187).
10 Para determinar cuando el acreedor prendario no puede invocar la prenda
tcita: Cuando el deudor vende la cosa dada en garanta o constituye a ttulo oneroso un
derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se
constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligacin garantizada (art. 2404).
Tales son las consecuencias fundamentales de esta clasificacin. Podemos entonces
sintetizar el contrato oneroso como aquel que implica enriquecimiento y
empobrecimiento recprocos, y al contrato gratuito como aquel que implica
enriquecimiento para una de las partes y empobrecimiento para la otra.

C) Contratos conmutativos y aleatorios.

Conceptos legales.
Se definen en el artculo 1441 del Cdigo Civil y constituyen una subdivisin de los
contratos onerosos.
Crticas al art. 1441.
175

En la doctrina, se formulan dos crticas al precepto:

a) Desde el momento en que se adopta como determinante en el concepto de contrato
conmutativo "la equivalencia de las prestaciones recprocas", se incurre en un doble
error:
1 Se supone por el art. 1441 que el contrato oneroso es siempre bilateral, en
circunstancias de que tambin puede ser unilateral, como ya vimos;
2 Porque da la idea de una supuesta igualdad en las prestaciones, significado que tiene
precisamente la expresin "equivalente". Sin embargo, todo contrato oneroso, sea
conmutativo o aleatorio, conlleva riesgo o incertidumbre, lo que en definitiva trae consigo
cierto grado de desigualdad en las ventajas econmicas que obtienen las partes.
Recordemos en este punto que nuestro Derecho tolera tal desigualdad en las utilidades
que obtienen las partes, y slo excepcionalmente, en ciertos contratos, establece normas
reguladoras, al existir una ruptura violenta del equilibrio en las prestaciones: lesin
enorme, que puede conducir a la nulidad o a la reduccin de la prestacin excesiva o el
aumento de la prestacin nfima. En estos casos, la regla general acerca de la
subjetividad en la equivalencia de las prestaciones se modifica, tornndose dicha
equivalencia objetiva.
b) Se sugiere por el precepto que slo podran tener carcter conmutativo los contratos
onerosos que originan obligaciones de dar o de hacer; conforme al tenor literal del art.
1441, parecieran excluirse los contratos que originan obligaciones de no hacer, lo que
ciertamente es inadmisible.
Conceptos de contrato conmutativo y aleatorio.
Lo que bsicamente distingue a los contratos conmutativos y aleatorios, es que slo en
los primeros pueden las partes, al perfeccionar el contrato, apreciar o estimar los
resultados econmicos que traer consigo. En los contratos aleatorios, en cambio, las
partes no pueden hacer ningn clculo racional en relacin a las consecuencias
econmicas que producir el contrato. El destino del contrato queda supeditado al azar, a
la suerte, a la ms completa incertidumbre.
Por ello, ms precisa es la definicin que de estos contratos hace el jurista espaol
Snchez Romn: Contratos conmutativos son todos aquellos en los que cada una de las
partes tiene en cuenta la adquisicin de un equivalente de su prestacin,
pecuniariamente apreciable, y bien determinado desde el momento mismo de la
celebracin del contrato, y aleatorios o de suerte, todos aquellos en que cada una de las
partes tiene tambin en cuenta la adquisicin de un equivalente de su prestacin,
pecuniariamente apreciable, pero no bien determinado en el momento del contrato,
corriendo los contratantes un riesgo de ganancia o prdida.

Distincin entre contratos aleatorios y condicionales.

No debemos confundir ambas clases de contrato. En los contratos aleatorios, no queda
supeditada a una contingencia la existencia o inexistencia de las obligaciones, como
ocurre en los contratos condicionales. En los contratos aleatorios, lo que queda
supeditado a una contingencia es el resultado econmico del contrato, es decir, la mayor
176

o menor utilidad que obtendrn las partes. Pero el contrato aleatorio es un contrato puro
y simple.
La condicin es un elemento accidental, que las partes voluntariamente incorporan al
acto jurdico. En cambio, la contingencia de ganancia o prdida, que tambin implica
futureidad e incertidumbre, es un elemento de la esencia de los contratos aleatorios, que
las partes no pueden eliminar si acordaron celebrar un contrato de este tipo.
Con todo, hay casos en los que existe gran analoga entre contratos condicionales y
aleatorios, cuando del albur o contingencia incierta depende ya no la extensin de lo que
a una parte corresponde pagar, sino que si tiene o no que pagar, es decir, si hay o no
prestacin. As ocurre, por ejemplo, en los contratos de seguro contra determinados
siniestros.
Ejemplos de contratos conmutativos y aleatorios.
La mayora de los contratos onerosos son conmutativos: arrendamiento, mutuo con
intereses, permuta, compraventa de cosas que existen, etc.
De los contratos aleatorios trata el CC., en los arts. 2258 a 2283 y entre ellos podemos
mencionar la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, etc. Tambin se menciona
como contrato aleatorio la venta de derechos litigiosos.
Hay contratos que pueden revestir carcter conmutativo o aleatorio, como ocurre en la
compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan (arts. 1461 y 1813). Si
las partes, al celebrar esta clase de contratos, nada agregan, se entiende que el contrato
es conmutativo y condicional, y si la cosa en definitiva no llega a existir, se entender
fallida la condicin; por el contrario, si las partes estipulan que se compra la suerte,
entonces estaremos ante un contrato puro y simple, pero aleatorio.
Trascendencia jurdica de la clasificacin.
Cabe citar un aspecto legal y otro doctrinario:
1 Aplicacin de la lesin enorme en algunos contratos conmutativos, cuando la
ley expresamente lo dispone. Recordemos que la regla general es que los contratos
no sean rescindibles por lesin enorme, puesto que la equivalencia es subjetiva, las
prestaciones se miran como equivalentes por las partes (aunque en verdad bien
puedan no serlo).
Excepcionalmente, esta equivalencia debe fijarse dentro de ciertos lmites, cuando la ley
as lo establece, y la sancin en caso de contravencin ser la nulidad relativa o la
reduccin de la prestacin excesiva o el aumento de la prestacin nfima. Tal acontece en
la compraventa y la permuta de bienes races, por ejemplo.
Tratndose de la lesin enorme, la equivalencia deja de ser subjetiva y se torna objetiva,
considerando la grave desproporcin de las prestaciones que las partes miraron como
equivalentes.
En nuestra legislacin, los nicos casos en que se puede alegar lesin enorme, son los
siguientes:
Compraventa voluntaria de inmuebles (arts. 1888 a 1896);
177

 Permuta de inmuebles (por aplicacin de las normas de la compraventa, art. 1900);

Mutuo con inters (habr lesin, cuando se pacte un inters que exceda el mximo
convencional);
Anticresis (art. 2443);
Particin (art. 1348);
En la liquidacin de la sociedad conyugal (art. 1776, que hace aplicable el art. 1348);
Casos de clusula penal enorme (art. 1544).
Aceptacin de las asignaciones hereditarias (art. 1234). Este es el nico caso,
tpicamente unilateral, en el que cabe la lesin enorme.
Sobre este tema, apuntemos finalmente que algunos autores incluyen entre los vicios del
consentimiento a la lesin, lo que otros rechazan aludiendo a su carcter objetivo y no
subjetivo: no interesa la intencin o los mviles de los contratantes, reduciendo la lesin
a una pura cuestin aritmtica, con abstraccin de toda otra consideracin personal o
subjetiva.
2 Aplicacin de la doctrina de la imprevisin (originada en Francia) o
resolucin o revisin de los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente
(originada en Italia). Nos remitimos a lo que explicamos sobre el particular, a propsito
del estudio de los actos jurdicos y de las obligaciones.
D) Contratos principales y accesorios.
Conceptos.
El art. 1442 se refiere a esta clase de contratos.
Cabe sealar que aun cuando las expresiones garanta y caucin suelen utilizarse
como sinnimos, hay entre ellas una relacin de gnero a especie. En efecto, toda
caucin es una garanta, pero no toda garanta es caucin, pues el derecho legal de
retencin es una garanta, pero no es caucin, pues no se trata de una obligacin
contrada (artculo 46) para asegurar otra obligacin. No hay de por medio un contrato,
sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garanta.
Ejemplos.
Son contratos principales, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el
mandato, el mutuo, el comodato, el depsito, etc.
Son contratos accesorios, por ejemplo, la hipoteca, la prenda, la fianza, la anticresis. Se
agregan a los anteriores la solidaridad pasiva y la clusula penal de un tercero. Son en
general las cauciones (art. 46). Estas pueden ser reales o personales. En las primeras,
una cosa determinada garantiza al acreedor que se cumplir ntegra y oportunamente la
obligacin principal. Puede ser tal cosa un bien mueble (prenda) o inmueble (hipoteca).
En las cauciones personales, en lugar de garantizar el cumplimiento de una obligacin
principal con un determinado bien, es un sujeto (por ejemplo, un avalista y codeudor
178

solidario que suscribe un pagar) quien se obliga a cumplir dicha obligacin, si no lo hace
el deudor principal.
Cabe recordar algo que explicamos en el estudio del acto jurdico: aun cuando las
expresiones garanta y caucin suelen utilizarse como sinnimos, hay entre ellas una
relacin de gnero a especie. En efecto, toda caucin es una garanta, pero no toda
garanta es caucin, pues el derecho legal de retencin es una garanta, pero no es
caucin, pues no se trata de una obligacin contrada (artculo 46) para asegurar otra
obligacin. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente
de la garanta. Lo mismo acontece con las medidas precautorias que pueda decretar el
juez, en el transcurso de un litigio.
Importancia de la clasificacin.
Esta clasificacin tiene importancia, para determinar la extincin de un contrato, de
acuerdo al aforismo Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En tal sentido, el
contrato accesorio tiene una vida refleja en relacin al contrato principal (art. 2516,
prescripcin de acciones; art. 2381 nmero 3; y art. 2434).
Este principio, con todo, no es absoluto. En efecto, hay casos en los cuales, no obstante
extinguirse el contrato principal, subsisten contratos accesorios, como ocurre, por
ejemplo, en el caso de la reserva de las cauciones, al operar una novacin (artculos 1642
y 1643), o en el caso de la clusula de garanta general, a la que aludimos
seguidamente.
La clusula de garanta general.
Si bien la lgica indica que el contrato principal debiera celebrarse antes o al menos
coetneamente al contrato accesorio, en ocasiones puede celebrarse un contrato
accesorio no obstante que la obligacin principal an no existe. Tal es el caso de la
clusula de garanta general, cuya validez, respecto de la fianza y la hipoteca, admiten
expresamente los arts. 2339, 2 y 2413, 3 (nada dijo el Cdigo respecto de la prenda,
por lo que algunos creen que no podra estipularse en esta garanta).
En otras palabras, la ley admite la posibilidad de que se celebren contratos accesorios
para caucionar obligaciones principales futuras, que an no existen y que no es seguro
que vayan a existir, y de un monto tambin indeterminado. Usualmente, la clusula se
redacta en los siguientes trminos: Se constituye hipoteca en favor del Banco X, para
asegurar el pago ntegro y oportuno de todas las obligaciones contradas por la sociedad
Z, presentes o futuras, directas o indirectas, en moneda nacional o extranjera, etc..
Los actos jurdicos dependientes.
En relacin a esta clasificacin, no deben confundirse los contratos accesorios con los
llamados contratos dependientes. Estos ltimos, si bien requieren para cobrar eficacia la
existencia de otro contrato, del que dependen, no estn destinados a garantizar el
cumplimiento de este ltimo. Tal ocurre con las capitulaciones matrimoniales, art. 1715.
Para que sean eficaces, requieren la celebracin del contrato de matrimonio, pero
celebrado ste, las capitulaciones, que no lo garantizan por cierto, cobran vida propia,
definiendo el rgimen patrimonial entre los cnyuges.
Otro ejemplo que suele mencionarse es el contrato de novacin que, en cuanto genera
una nueva obligacin, depende de la convencin coetnea que extingue la antigua
179

obligacin (arts. 1628 y 1630). Sin embargo, es posible refutar el carcter dependiente
del contrato de novacin, sosteniendo que este es un acto jurdico unitario y no un acto
jurdico doble. Acto nico que simultneamente extingue la obligacin preexistente y crea
la nueva obligacin (de ah la doble naturaleza jurdica de la novacin: contrato y modo
de extinguir, igual que acontece con la transaccin).
E) Contratos consensuales, solemnes y reales.
Conceptos (art. 1443).
Esta clasificacin dice relacin con el momento en que nace el contrato, concretamente
con los requisitos que hay que cumplir para que ello acontezca. Naturalmente que en
todo contrato es requisito de existencia la voluntad, que se denomina consentimiento
en los actos jurdicos bilaterales; pero el consentimiento debe expresarse en diferentes
formas segn el tipo de contrato de que se trate. Se denomina consensuales a los
contratos para cuya formacin basta el consentimiento de las partes, la declaracin de
voluntad del aceptante, sin que sea preciso cumplir con formalidades o ms bien
solemnidades, ni tampoco entregar la cosa materia del contrato. En los contratos
solemnes, es necesario que el consentimiento se manifieste cumpliendo con la
formalidad objetiva que la ley preestablece. Finalmente, en los contratos reales, el
consentimiento se expresa con la datio rei o entrega de la cosa.
Desde este punto de vista, recordemos que las normas acerca de la formacin del
consentimiento contempladas en el C. de Comercio, son aplicables a los contratos
consensuales, pero no explican por s solas la formacin del consentimiento en los
contratos solemnes y reales.
Los contratos consensuales, regla general.
En nuestro Cdigo, imbuido por el dogma de la autonoma de la voluntad, en teora el
contrato consensual es la regla general, dado que si la voluntad tiene el poder de generar
derechos y obligaciones, fijando la medida o alcance de los mismos, no es posible, sin
contradiccin, exigirle a esa misma voluntad el obedecer o que se manifieste a travs de
frmulas determinadas, como ocurra sobre todo en el Derecho Quiritario en la antigua
Roma.
En la prctica sin embargo, usualmente el contrato consensual es un contrato formal,
dado que deben cumplirse otras formalidades para celebrarlo (de prueba, de publicidad o
habilitantes). De ah que algunos autores subclasifiquen los contratos consensuales en
propiamente consensuales y consensuales formales.
En nuestro pas, la mayora de los contratos son consensuales: compraventa de bienes
muebles, arrendamiento (salvo si se trata del arrendamiento de predios rsticos, pues en
tal caso el contrato es solemne, art. 5, DL nmero 993), mandato, fianza civil,
transaccin, etc.
Los contratos solemnes.
* Caracterstica fundamental: Son solemnes los contratos en que se requiere cumplir
con una solemnidad objetiva, exigida por el legislador en atencin a la naturaleza del
acto o contrato y no en atencin al estado de las personas que los ejecutan o celebran
(pues en tal caso estamos ante formalidades habilitantes); ni en atencin a los intereses
de terceros (pues en tal caso estamos ante formalidades de publicidad); ni en atencin a
180

exigencias probatorias (pues en tal caso estamos ante formalidades de prueba); ni en

atencin al pacto de los propios contratantes (pues en tal caso estamos ante
formalidades convencionales).
* Sancin: Recordemos que la sancin ser distinta, segn se infrinja una u otra de las
formalidades reseadas.
El incumplimiento de las solemnidades propiamente tales, trae consigo la nulidad
absoluta del contrato (art. 1682) o a juicio de algunos, incluso la inexistencia jurdica
(arts. 18 y 1701); una u otra ser entonces la sancin, cuando el contrato es solemne.
La omisin de las formalidades habilitantes, originar la nulidad relativa del acto jurdico.
La omisin de las formalidades de publicidad, traer consigo la inoponibilidad del acto
jurdico ante los terceros.
La omisin de las formalidades de prueba, supone la inadmisibilidad de un determinado
medio de prueba, para acreditar el contrato.
La omisin de las formalidades convencionales, da derecho a retractarse de la
celebracin del contrato.
* Ejemplos de solemnidades propiamente tales: Son diferentes, dependiendo del
contrato; escritura pblica (compraventa, permuta o donacin de bienes races, hipoteca,
arrendamiento de predios rsticos); escritura privada (promesa, fianza mercantil, tambin
arrendamiento de predios rsticos); autorizacin o aprobacin judicial (insinuacin en las
donaciones entre vivos y aprobacin del contrato de transaccin sobre alimentos futuros
debidos por ley: arts. 1401 y 2451); en el caso del matrimonio, la intervencin del Oficial
del Registro Civil o ministro de culto y en ambos casos, dos testigos, etc.
* Solemnidades convencionales: las partes pueden hacer solemne un contrato al que
la ley no da tal carcter (art. 1802). En tal caso, cabe el derecho a retractarse, mientras
la otra parte no cumpla con la solemnidad. Con todo, el contrato podr ser eficaz, no
obstante no cumplirse la solemnidad convencional, si las partes ejecutan actos que
implican renunciar al derecho a exigir el cumplimiento de la solemnidad.
Ciertamente, las partes no pueden privar a un contrato de su carcter solemne, si as lo
dispuso la ley, pero en el caso del ltimo inciso del art. 1701, una escritura pblica
defectuosa valdr como instrumento privado. El defecto deber ser de carcter formal
(por ejemplo, omisin de alguno de los requisitos exigidos por el Cdigo Orgnico de
Tribunales a las escrituras pblicas).
Los contratos reales.
* Caracterstica fundamental: Son contratos reales aquellos para cuya formacin o
nacimiento se exige la entrega o tradicin de la cosa materia del contrato. No debemos
confundir la entrega como fase del nacimiento del contrato con la entrega de la cosa
como fase de cumplimiento o ejecucin del contrato. Por ejemplo, en la compraventa de
cosa mueble, el contrato se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades, es
consensual, siendo la entrega de la cosa vendida y el pago del precio actos posteriores,
propios de la ejecucin del contrato. Su omisin no afecta la existencia del contrato, sin
perjuicio de las acciones de las partes para exigir el cumplimiento de las obligaciones
respectivas.
181

* Casos de contratos reales: En el contrato real, quien entrega la cosa, se torna

acreedor de una obligacin restitutoria, y quien la recibe es el deudor. Por ejemplo,
comodato, depsito, prenda civil, mutuo y anticrsis. En los tres primeros casos, quien
recibe la cosa pasa a ser un mero tenedor y por ende devolver al acreedor la misma
especie o cuerpo cierto. Tratndose del mutuo, el mutuario adquiere el dominio de lo
recibido, pasa a ser poseedor, quedando obligado a restituir otro tanto del mismo gnero
y calidad. En este punto, recordemos la figura del cuasiusufructo (art. 789), que
muchos asimilan al mutuo (arts. 2197 y 2198). Sin embargo, se aducen algunas
diferencias entre ambas instituciones:
El ttulo constitutivo es diferente: el cuasiusufructo puede constituirse por ley,
testamento o contrato, mientras que el mutuo slo por contrato;
Slo el cuasiusufructuario tiene el deber de prestar caucin y hacer inventario;
Sus causales de extincin son diferentes.
Recordemos que la expresin tradicin que utiliza el art. 1443 es impropia, excepto
para el mutuo, siendo la correcta la expresin "entrega", ms genrica.
Finalmente, en principio los contratos reales son unilaterales.
2. Clasificaciones doctrinarias de los contratos.
A) Contratos nominados o tpicos y contratos innominados o atpicos.
Concepto.
Los primeros son aquellos que han sido expresamente reglamentados por el legislador en
Cdigos o en leyes especiales y los segundos los que no lo han sido.
Como apunta Lpez Santa Mara, ms correcto sera hablar de contratos tpicos y
atpicos, puesto que existen numerosos contratos dotados de un nombre consagrado por
el repetido empleo y que sin embargo son atpicos, pues carecen de reglamentacin
especfica: contratos de talaje, de cuota litis y de opcin, por ejemplo.
Fuente de los contratos atpicos.
Los contratos atpicos no estn configurados por la ley y van surgiendo como creacin de
los particulares, fruto de la autonoma de la voluntad y del aforismo en el Derecho
Privado slo no puede hacerse aquello que la ley expresamente prohbe. En definitiva,
las partes van moldeando figuras contractuales en funcin de sus intereses. La libertad
contractual viene a ser as una directa consecuencia de la autonoma de la voluntad. La
jurisprudencia ha concluido: Dentro del principio de la libertad de las convenciones nada
hay que se oponga al valor y eficacia de los que revisten la condicin de innominados
mientras no pugnen con los preceptos jurdicos de orden pblico que corresponden a los
actos y declaraciones de voluntad y a las prescripciones generales que reglan toda clase
de contratos. Especialmente, se agrega, que tengan objeto y causa lcitos.
Calificacin del contrato atpico.

182

A la luz del art. 1545, ninguna diferencia existe desde el punto de vista de la
obligatoriedad para las partes, entre contratos tpicos y atpicos: ambos son una ley para
las partes, tienen plena fuerza obligatoria. El problema se plantea desde la perspectiva
de los efectos, es decir, cmo quedan regulados los efectos de los contratos atpicos, si
las partes no tuvieron en cuenta las dificultades sobrevinientes y por ende no acordaron
para tales casos las estipulaciones pertinentes. Corresponde determinar por qu normas
supletorias han de regirse. El criterio que se ha utilizado es el asimilar el contrato atpico
al contrato o a los contratos tpicos ms parecidos, a objeto de aplicar al primero las
normas de los segundos. Para ello, debe calificarse el contrato, es decir, establecer su
naturaleza jurdica, encuadrndolo en alguno de los tipos definidos por la ley, sobre la
base de la esencia de las circunstancias que configuran el contrato, prescindiendo de la
denominacin que las partes hayan empleado. Se trata de una cuestin de derecho, no
de hecho, y como tal, susceptible de revisin por la Corte Suprema va recurso de
casacin en el fondo. Para calificar un contrato atpico hay que interpretarlo, fijando para
ello la intencin de los contratantes. As se determinar la legislacin supletiva o
supletoria de la voluntad de las partes, que se aplicar en todo lo no previsto por stas.
En sntesis, las lagunas contractuales se resuelven recurriendo a la analoga, relegndose
a un plano secundario a la equidad.
B) Contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin diferida y de tracto
sucesivo.
Conceptos.
Reciben tal clasificacin los actos y contratos, atendiendo a su permanencia en el tiempo.
Los contratos de ejecucin instantnea o de una sola ejecucin, son aquellos en los
cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las gener.
Producen sus efectos inmediatamente de celebrados, de manera que realizada la
prestacin debida, desaparece el vnculo contractual, las obligaciones recprocas. En
otras palabras, el contrato nace y se extingue de inmediato, quedando las partes
liberadas.
Sin embargo, usualmente subsisten algunas obligaciones que se siguen proyectando, en
estado latente o potencial. As por ejemplo, en la compraventa, el acuerdo de voluntades,
el pago y la tradicin, suelen ser inmediatos. Subsiste sin embargo la obligacin de
saneamiento de la cosa vendida, tanto en lo que respecta a la eviccin como a los vicios
redhibitorios o defectos ocultos de la cosa (art. 1837).
Los contratos de ejecucin diferida, son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo
progresivamente, en el plazo estipulado por las partes o el que corresponda a la
naturaleza de la obligacin. El plazo puede ser expreso o tcito, por ende. Por ejemplo:
mutuo a pagar en cuotas; contrato de construccin; contrato de apertura de lnea de
crdito; etc.
Los contratos de tracto sucesivo o de ejecucin sucesiva, son aquellos que en el perodo
de tiempo establecido por la ley o acordado por las partes, van renovando sus efectos. Su
cumplimiento va escalonndose en el tiempo, durante un lapso prolongado. En estos
contratos, la relacin jurdica que vincula a las partes, tiene permanencia. Ejemplos:
contratos de arrendamiento, de sociedad y de trabajo. Estos contratos suelen llevar una
clusula en cuya virtud sus efectos se van renovando por perodos similares, salvo
voluntad contraria de las partes. Cuando se verifica la renovacin, se habla de tcita
reconduccin.
183

Inters jurdico de la clasificacin.

1 Respecto de la nulidad y la resolucin: Tratndose de los contratos de ejecucin
instantnea y de ejecucin diferida, la nulidad y la resolucin operan con efecto
retroactivo, conforme a la regla general, volviendo las partes al mismo estado en que se
encontraban antes de contratar (artculos 1687, para la nulidad y 1487, para la
resolucin). En los contratos de tracto sucesivo, en cambio, en principio la nulidad y la
resolucin slo operan para el futuro, a partir de la fecha en que queda ejecutoriada la
respectiva sentencia.
2 En materia de riesgos: Tratndose de contratos de ejecucin instantnea y de
ejecucin diferida, extinguida la obligacin de una de las partes por caso fortuito o fuerza
mayor, subsiste sin embargo la obligacin correlativa (arts. 1550 y 1820): el riesgo corre
por cuenta del acreedor. En cambio, si el contrato es de tracto sucesivo, la extincin por
caso fortuito o fuerza mayor de la obligacin de una de las partes, extingue la obligacin
de la contraparte (art. 1950).
3 En relacin a la teora de la imprevisin: La doctrina de la excesiva onerosidad
sobreviniente, obviamente slo cabe respecto de los contratos de ejecucin diferida y los
contratos de tracto sucesivo.
4 Respecto de la resciliacin (art. 1567), tratndose de contratos de tracto
sucesivo celebrados por tiempo indefinido, excepcionalmente, puede tener lugar la
resciliacin por voluntad unilateral de uno solo de los contratantes: desahucio
(arrendamiento y contrato de trabajo, sea en este ltimo caso desahucio propiamente tal,
para cargos gerenciales o de confianza, sea bajo la modalidad de la causal de
"necesidades de la empresa").
5 En cuanto a la caducidad convencional del plazo o clusula de aceleracin,
opera slo en los contratos de tracto sucesivo o de ejecucin diferida.
C) Contratos individuales y contratos colectivos.
Conceptos.
Contratos individuales son aquellos que requieren el consentimiento unnime de las
partes a quienes vincularn. El contrato individual solamente crea derechos y
obligaciones para los que consintieron en l. Es el tipo normal de contrato y el nico que
tuvieron en vista A. Bello y los dems redactores del CC.
Contratos colectivos son aquellos que crean obligaciones para personas que no
concurrieron a su celebracin, que no consintieron o que incluso se opusieron a la
conclusin del contrato. Representan por ende una excepcin al principio del efecto
relativo de los contratos, dado que en este caso la convencin no afecta exclusivamente
a quienes la celebraron. Ni el nmero de las partes ni la naturaleza de los intereses en
juego, determina que el contrato deba considerarse colectivo. Lo sustantivo es que afecta
a una colectividad o grupo de individuos que no necesariamente han concurrido a su
celebracin, por el hecho de pertenecer a dicha colectividad o grupo.
Ejemplos de contratos colectivos.

184

* En materia laboral, los contratos colectivos de trabajo; regirn a todos los trabajadores,
an a quienes se opusieron a su celebracin, y tambin a los que se incorporen con
posterioridad a la empresa;
* Convenios judiciales preventivos, en el procedimiento de quiebra: acordados con el
qurum exigido por la ley, sern obligatorios para todos los acreedores;
* En general, los acuerdos adoptados por los propietarios de las unidades, en el marco de
la Ley nmero 19.537 de Copropiedad Inmobiliaria.

D) Contratos libremente discutidos y contratos de adhesin.

Conceptos.
Lo que caracteriza a la relacin jurdica de Derecho Privado, es que consiste en una
relacin de coordinacin, a diferencia de la relacin de Derecho Pblico, que se
caracteriza como una relacin jurdica de subordinacin. El contrato libremente discutido
es aqul fruto de la negociacin, deliberacin de las partes en cuanto a su contenido, en
un mismo plano de igualdad y libertad, en un ajuste de intereses contrapuestos que se
produce en las negociaciones preliminares o fase precontractual. La autonoma de las
partes slo se ver limitada por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas
costumbres.
El contrato de adhesin es aquel cuyas clusulas son redactadas por una sola de las
partes, limitndose la otra a aceptarlas en bloque, adhirindose a ellas. Nuestro CC. no
reglamenta los contratos de adhesin, pero cada da han ido cobrando mayor fuerza. Por
ejemplo: los contratos suscritos con Isapres, Administradoras de Fondos de Pensiones,
compaas de seguros, de cuenta corriente bancaria, de lneas de crdito bancarias o
abiertas en casas comerciales, etc. Tambin operan en el mbito del suministro de
servicios bsicos, como los relativos a energa elctrica, agua potable, gas, etc.
Responden estos contratos a la masificacin de dichas relaciones jurdicas, a la exigencia
de una rpida conclusin y a la necesidad de unificar relaciones semejantes.
Caractersticas de los contratos de adhesin.
Para la doctrina, los signos distintivos del contrato de adhesin seran los siguientes:
1 Se trata de contratos estrictos o rgidos, en el sentido que el adherente nada puede
cambiar, se encuentra ante un contrato-tipo. Existe un obvio desequilibrio en el poder
negociador de los contratantes. El destinatario de la oferta, siendo el ms dbil, no puede
discutirla, circunscribindose a aceptarla.
2 Son generales o impersonales, van dirigidos al pblico en general. La oferta est
destinada a toda una colectividad o grupo de contratantes potenciales.
3 Son permanentes: La oferta se formula por un determinado plazo, usualmente
prolongado. La oferta suele mantenerse vigente mientras su autor no la retira o modifica.
4 Minuciosidad: La oferta es pormenorizada, reglamentndose todos los aspectos de la
convencin, an aquellos extremadamente hipotticos o improbables.
185

Limitaciones legales a los contratos de adhesin.

En parte como un modo de impedir o al menos morigerar la eventual inequidad que
supone para una de las partes el contrato de adhesin, se promulg la Ley nmero
19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores. En
el marco de esta ley, se define el contrato de adhesin como aqul cuyas clusulas han
sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo,
pueda alterar su contenido. Esta ley ha constituido un avance para frenar los eventuales
abusos en que puede incurrir quien redacta el contrato. Especialmente importantes son
las normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de
adhesin (art. 16). Se dispone al respecto que no producirn efecto alguno en los
contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que:
Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o suspender unilateralmente la ejecucin del contrato;
Establezcan incrementos de precios por servicios, accesorios, financiamientos o
recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales;
Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores
administrativos, cuando ellos no les sean imputables;
Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor.
Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se
suscriba el contrato.
E) Contratos preparatorios y contratos definitivos.
Conceptos.
Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan que
en el futuro celebrarn otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que est sujeto
a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. Al decir de Fernando Fueyo, es una
vinculacin, nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes, es slo
preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relacin futura y definitiva, la
cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes.
Mediante el contrato preparatorio, las partes que no pueden obtener de inmediato el
resultado econmico que esperan, quedan vinculadas jurdicamente y pueden mientras
tanto resolver las dificultades legales, financieras, etc., hasta que una vez subsanadas,
puedan celebrar el contrato definitivo y satisfacer plenamente sus intereses.
Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligacin generada por
el contrato preparatorio. Tal obligacin es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un
plazo o si se cumple una condicin, el futuro contrato.
Clases de contratos preparatorios.
Segn la doctrina, se clasifican en generales y especiales.
186

Entre los contratos preparatorios generales de ms ordinaria ocurrencia se

encuentran:
* El contrato de promesa de celebrar contrato (art. 1554);
* El contrato de opcin (segn Fueyo, es aquel que consiste en la oferta unilateral de
contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en
favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservndose libremente la
facultad de aceptarla);
* El contrato de corretaje o mediacin (en este caso, la obligacin que asume una de las
partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o futura, con la
que celebrar el contrato definitivo);
Entre los contratos preparatorios especiales, son los ms usuales:
* En el mbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o clusula compromisoria
(se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la jurisdiccin arbitral, sin designarse
todava al rbitro);
* El pacto o promesa de preferencia;
* La compraventa con pacto de retroventa (que para la mayora de los autores, es una
venta bajo condicin resolutoria ordinaria (art. 1881));
* El contrato de apertura de crdito o lnea de crdito (en su virtud, un Banco, por
ejemplo, se obliga a proporcionar prstamos en favor de cierta persona, fijndose desde
ya la tasa de inters, los plazos mximos de vencimiento y dems particularidades de los
mutuos, cumplida que sean por el futuro mutuario determinadas condiciones, usualmente
la constitucin de garantas, el alzamiento de garantas constituidas en favor de otro
acreedor, presentacin de balances, estados de situacin patrimonial, etc); y
* El contrato de suscripcin de acciones de una sociedad annima en formacin.
CAPITULO II: LAS CATEGORIAS CONTRACTUALES.
1.- El contrato dirigido.
Tambin se le conoce como contrato normado o dictado por el legislador. Usualmente, las
normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, se
aplican en el silencio de los contratantes. Tratndose de los contratos dirigidos, por el
contrario, las normas legales asumen un carcter imperativo. Las partes no pueden
alterarlas, sea en materia de contenidos o efectos de la convencin, sea en materia de
personas con las cuales debe celebrarse el contrato.
Respecto del contenido o los efectos de la convencin, son contratos dirigidos, por
ejemplo:
El contrato de trabajo;
El contrato de matrimonio; y
El contrato de arrendamiento de predios urbanos.
187

Respecto a las personas con las que se celebra el contrato, cabe sealar, por ejemplo:
Art. 25 de la Ley de Sociedades Annimas, que establece en favor de los accionistas el
derecho de compra preferente de las nuevas acciones que se emitan;
Art. 10 del Cdigo de Minera, por el cual se establece que el Estado tiene un derecho
de compra preferente respecto de ciertos minerales (en los que haya presencia de torio y
uranio, ambos radioactivos).
El fenmeno del contrato dirigido se inicia a comienzos del Siglo XX, especialmente en el
mbito del incipiente Derecho Laboral. Van introducindose por el legislador una serie de
derechos irrenunciables por el trabajador, que las partes por ende no pueden excluir del
contrato individual de trabajo.

2.- El contrato forzoso.

Concepto.
Es aquel que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado.
Clases de contrato forzoso.
Se suele clasificar en contrato forzoso ortodoxo y heterodoxo.
El contrato forzoso ortodoxo se forma en dos etapas: en la primera, hay un mandato de
autoridad que exige contratar. En la segunda, quien recibe el mandato procede a celebrar
el respectivo contrato, pudiendo generalmente elegir a la contraparte y discutir con ella
las clusulas de la convencin. De ah que se diga que la autonoma contractual, en
cierta medida, subsiste en este tipo de contratos forzosos.
El contrato forzoso heterodoxo, en cambio, se caracteriza por la prdida total de la
libertad contractual. El contrato tradicional desaparece y el legislador constituye el
contrato de un solo golpe. No hay etapas que distinguir, ya que el contrato no precisa
de intercambio de voluntades. El vnculo jurdico, las partes y el contenido del negocio
jurdico, se determinan imperativamente por un acto nico del poder pblico.
Ejemplos de contratos forzosos.
1 Ortodoxos:
Art. 374 (obligacin del guardador de constituir fianza o caucin);
Art. 669,1 (en la accesin de mueble a inmueble o industrial, el dueo del suelo puede
forzar al que edific o plant en l, a comprarle el predio);
Art. 775 (obligacin del usufructuario de constituir caucin de conservacin y
restitucin de la cosa fructuaria);
Artculo 1773 (en el pago de las recompensas, al disolverse la sociedad conyugal,
puede operar una dacin en pago forzada hecha por el marido, a favor de la mujer);
188

 Artculo 2178, inciso 2, en el comodato: el comodante puede obligar al comodatario a

celebrar un contrato de compraventa, si la cosa se hubiere deteriorado gravemente,
estando en poder del comodatario;
Obligacin de contratar un seguro automotriz para obtener permiso de circulacin; etc.
2 Heterodoxos:
Art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil (hipoteca legal);
Art. 71 del Cdigo Tributario (el adquirente de los bienes, negocios o industrias de quien
cesa en sus actividades, pasa a tener el carcter de fiador del vendedor o cedente ante el
Fisco, sin que medie consentimiento alguno).
3.- El contrato tipo.
Concepto.
Es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las clusulas de
futuros contratos o las condiciones generales de la contratacin.
Al celebrar el contrato tipo, se adopta por los contratantes un formulario o modelo,
destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes en diversos casos posteriores
que equivalen, cada uno, a un contrato prerredactado.
Los contratos tipo son de gran utilidad, especialmente para numerosas figuras jurdicas
estandarizadas, pero la doctrina advierte tambin sus peligros: suelen ser, igual que
acontece en los contratos de adhesin, el instrumento que emplean las empresas para
imponer clusulas abusivas a los consumidores. En lugar de fijar un modelo equitativo de
contrato futuro, el contrato tipo con frecuencia se celebra para beneficio exclusivo de
quienes predisponen las condiciones de la contratacin.
Como se dijo, la Ley nmero 19.496 constituye un avance en la proteccin de los
consumidores.
Clases de contratos tipo.
Se distingue entre contratos tipo unilaterales y bilaterales.
El contrato tipo se denomina unilateral o cartel, cuando quienes concluyen el contrato
tipo destinado a fijar las condiciones generales del trfico comercial son grupos
econmicos o empresas cuyos intereses son convergentes. Sus autores no negocian en
absoluto con sus futuros clientes.
Estos, los consumidores, no participan en el acto
jurdico destinado a fijar la frmula tipo. Es la hiptesis del seguro, del transporte areo y
martimo, de los acuerdos entre comerciantes o entre distribuidores para uniformar los
precios de venta al pblico, etc.
Por el contrario, cuando las partes que participan en la conclusin del contrato tipo tienen
intereses divergentes, el contrato tipo se denomina bilateral: por ejemplo, convenciones
colectivas de trabajo acordadas por los representantes de los trabajadores. Los contratos
individuales de trabajo que se celebren con posterioridad, deber n enmarcarse en los
acuerdos tipo previamente concretados.
189

4.- El contrato ley.

Concepto.
En virtud del mecanismo de los contratos leyes, el Estado garantiza que en el futuro no
modificar ni derogar ciertas franquicias contractuales vigentes.
La ley puede dictarse antes o despus del contrato. En el primer caso, la ley autoriza de
un modo general la conclusin de determinado contrato, cuyos beneficios o efectos no
sern susceptibles de modificacin ulterior; en el segundo caso, la administracin celebra
el convenio respectivo con el beneficiado y despus una ley lo aprueba.
Esta clase de contratos suele estar asociada a garantizar a los inversionistas nacionales o
extranjeros la estabilidad de ciertas normas que regulan una actividad econmica, con el
objeto de impedir un cambio sustancial en las reglas, que afecte la expectativa de
utilidades considerada por dichos inversionistas.
Ejemplo de contrato ley: la Ley nmero 18.392, de 1985, que establece por 25 aos un
rgimen de franquicias tributarias y aduaneras en favor de las empresas que se instalen
fsicamente en la 12 Regin.
Recepcin en la jurisprudencia.
La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los contratos-leyes, admitiendo que
ellos se encuentran a medio camino entre los contratos de Derecho Privado y los de
Derecho Pblico, afirmando que no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos,
porque se trata de convenciones de carcter bilateral que producen beneficios y
obligaciones para ambos contratantes y que deben ser cumplidas de buena fe. Por lo
tanto, la franquicia tributaria y dems beneficios que el Estado otorga a particulares a
cambio de las prestaciones que stos han debido realizar en favor de aqul, constituyen
para los terceros un derecho adquirido que incorporan a su patrimonio y que no puede
ser desconocido por la decisin unilateral del estado contratante.
Crtica a la nocin de contrato-ley.
El profesor Eduardo Novoa Monreal disiente de la conclusin de la Corte Suprema, acerca
de la validez de los contratos leyes. Sostiene que estos contratos importaran una
inadmisible enajenacin de la soberana nacional, pues no obstante que en Derecho
Pblico slo se puede hacer lo que la ley expresamente permite, sin una autorizacin
legal el Poder Legislativo se cercenara a s mismo la facultad de modificar o derogar
normas preexistentes. A su juicio, la Corte Suprema cometera un error, al visualizar
nicamente desde una perspectiva individualista un problema de inters general de la
Nacin (como es establecer tributos), aplicando criterios de derecho privado donde
habra correspondido resolver en conformidad al derecho pblico.
Situacin de los contratos leyes, a la luz de la Constitucin Poltica de 1980.
Hoy en da, es derecho vigente en Chile que los crditos derivados de los contratos
ordinarios son intangibles. El legislador carece de atribuciones para modificar los
contratos en curso, pues existe propiedad sobre los derechos personales nacidos del
contrato y nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, sino en virtud de
una ley de expropiacin que indemnice al afectado. En efecto, el art. 19 nmero 24 de la
190

Constitucin Poltica establece que se asegura a todas las personas "el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
INCORPORALES" (derechos sobre derechos). Si una ley, que no fuese de expropiacin,
modifica o priva a un acreedor de sus derechos personales emanados de un contrato en
curso, dicha ley ser inconstitucional, pues viola la garanta del derecho de propiedad.
Por ende, y con mayor razn, no podra el legislador alterar las regalas o franquicias
obtenidas por los particulares en virtud de un contrato-ley.
Podra sostenerse entonces, a la luz de la doctrina y normativa vigente, que protege tanto
a los contratos ordinarios como a los contratos-leyes, que estos ltimos habran quedado
obsoletos. Se dice que actualmente la intangibilidad de los efectos contractuales no sera
exclusiva de los contratos-leyes, sino un rasgo comn a todo contrato de ejecucin
diferida o de tracto sucesivo (en los de ejecucin instantnea, no se presenta el
problema). Sin embargo, subsiste el inters del contrato-ley, pues la doctrina de la Corte
Suprema en favor de la inconstitucionalidad de las leyes que modifican contratos
ordinarios en curso, ha tenido altibajos. El pleno de la Corte Suprema algunas veces ha
rechazado recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, fundados en la propiedad
sobre los derechos personales. Por ello, en la actualidad slo el contrato-ley sigue
garantizando de manera categrica que los beneficios reportados de un contrato no
sern alterados en el futuro.
5.- El subcontrato.
Concepto.
Se trata de un nuevo contrato, derivado y dependiente de otro contrato previo de la
misma naturaleza.
Casos de subcontratos.
Se contempla el subcontrato en diversas materias:
A propsito del subarrendamiento (arts. 1946, 1963, 1973 del CC. y art. 5 de la Ley
nmero 18.101);
En la delegacin del mandato (arts. 2135, 2136 y 2138);
En el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra
sociedad particular con un tercero (art. 2088); y
En la subfianza (artculos 2335, 2, 2360, 2366, 2380 y 2383), etc.
Supuestos del subcontrato.
El progreso ha ido imponiendo la figura del subcontrato, a veces imprescindible para
concretar tareas de gran envergadura econmica. Pero no obstante la proliferacin en el
mundo contemporneo de los contratos encadenados o vinculados entre s, el mbito
especfico de la subcontratacin exige ciertos supuestos. El contrato base o contrato
padre debe reunir necesariamente ciertas caractersticas para que la subcontratacin sea
procedente:
1 Debe ser de ejecucin diferida o de tracto sucesivo;
191

2 El contrato base no debe ser traslaticio de dominio, pues en caso contrario, cuando el
adquirente celebra un contrato similar al contrato base con otra persona, ya no habr
subcontrato, sino simplemente un nuevo contrato autnomo e independiente.
Partes que intervienen en la subcontratacin.
Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratacin se caracteriza por la presencia de
tres partes:
El primer contratante, quien slo es parte en el contrato base o inicial;
El segundo contratante o intermediario, quien es parte en ambos contratos, en el base
y en el subcontrato; y
El tercer contratante, quien es ajeno al contrato base y celebra el subcontrato con el
intermediario.

Relacin entre el contrato base y el subcontrato.

Desde un punto de vista objetivo, aparece la dependencia del subcontrato frente al
contrato base. El subcontrato nace modelado y limitado por el contrato base. Como el
intermediario da origen al subcontrato usando su posicin de parte en el primer contrato,
debe actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones que le otorga el contrato
base. De consiguiente, las prestaciones a las cuales se obligan el segundo y el tercer
contratantes han de ser de igual naturaleza que las prestaciones derivadas del primer
contrato. Este mismo enlace entre el contrato base y el subcontrato, explica que por
efecto reflejo, extinguido el contrato base, se extingue el subcontrato. Terminado el
contrato base, hay inoponibilidad de ejecucin del subcontrato (excepcionalmente, no
ocurre lo anterior respecto de la subfianza, art. 2383).
Diferencias entre el subcontrato y la cesin del contrato.
El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines, distincin que asume especial
inters respecto a la cesin del contrato. Esta ltima es el traspaso por uno de los
contratantes a un tercero de su posicin jurdica completa, en un contrato determinado.
El cedente traspasa al cesionario todos sus derechos y obligaciones en el contrato
respectivo. El cesionario pasa a ocupar el lugar que tena el cedente, desapareciendo
ste del contrato. Por traspasarse todos los derechos y obligaciones del cedente, se
requiere el consentimiento del mismo, del cesionario y usualmente de aqul que contrat
con el cedente. En el subcontrato, en cambio, el primer contratante no est involucrado
directamente, siendo innecesaria su voluntad. El segundo contratante o intermediario
celebra el subcontrato con el tercer contratante empleando slo una parte de los
derechos y obligaciones derivados del contrato base. El segundo contratante no queda
desvinculado, no desaparece de la relacin jurdica, como ocurre con el cedente. El
segundo contratante conserva sus derechos y obligaciones emanados del contrato base,
sin perjuicio que encomiende al tercer contratante parte de su tarea econmica o que
asuma parte de sus responsabilidades, para lo cual se crean mediante el subcontrato
nuevos derechos y obligaciones que vinculan a las partes del subcontrato, pero no al
primer contratante.

192

Hay entre el contrato base y el subcontrato una relacin de simultaneidad, compuesta de

dos unidades jurdicas que aunque dependientes, tienen existencia propia. Tratndose de
la cesin de contrato, la relacin es sustitutiva, no existen simultneamente dos
entidades jurdicas con existencia propia, sino que una sola, que despus es reemplazada
por otra.
6.- El autocontrato.
Concepto.
Es el acto jurdico que un sujeto celebra consigo mismo, no siendo necesaria la
intervencin de otra persona.
Hiptesis de autocontratos.
En el autocontrato, el nico sujeto acta ya sea como parte directa y como representante
de otra parte; ya sea como representante de ambas partes; ya sea como titular de dos
patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regmenes
jurdicos diferentes. Se deduce de lo anterior que hay tres series de casos que integran la
categora de autocontrato:
* La primera serie, est formada por la hiptesis en la que el sujeto que interviene
acta tanto a nombre propio como a nombre ajeno. Por ejemplo, el caso del mandatario
que compra para s lo que el mandante le ha ordenado vender.
* La segunda serie, la integran las situaciones de doble representacin, en las cuales el
sujeto que acta es representante legal o convencional de ambas partes: por ejemplo,
mandatario que tiene tal carcter tanto del vendedor como del comprador (caso de las
operaciones a travs de corredores de Bolsas de Valores).
* La tercera serie comprende casos totalmente independientes de la representacin. Tal
es el caso de la particin consigo mismo: por ejemplo, el heredero a quien se concedi la
posesin provisoria de los bienes del desaparecido nicamente tiene el usufructo legal de
dichos bienes, de manera que no puede enajenarlos libremente (est sujeto a las
restricciones del art. 88). Ahora bien, si el heredero adems era comunero con el
desaparecido en uno o ms bienes (padre e hijo eran dueos en comn de un inmueble,
por ejemplo), tendr inters en que se precise de cules bienes comunes puede disponer
libremente. Para ello, debe efectuar una particin consigo mismo.
Naturaleza jurdica del autocontrato.
Se discute en la doctrina. Para unos, se trata de un acto jurdico unilateral. Afirma al
respecto Alessandri que el contrato es por su esencia un acuerdo de voluntades, un
choque de voluntades opuestas que terminan por ponerse de acuerdo. En el acto jurdico
consigo mismo falta este elemento, pues es el resultado de una sola voluntad. Es
imposible por tanto encuadrar el autocontrato dentro de concepto de contrato. Pero
tambin es cierto que entre el acto jurdico consigo mismo y el acto jurdico unilateral
ordinario, hay una diferencia fundamental: mientras en el ltimo su autor slo dispone de
un patrimonio, en el acto jurdico consigo mismo la voluntad del autor dispone
directamente de dos patrimonios. En rigor, como dice un autor, el acto jurdico consigo
mismo es un acto hbrido, que se asemeja al acto unilateral por el hecho que requiere
una sola voluntad, y tambin al contrato, por el hecho que pone dos patrimonios en
relacin.
193

Luis Claro Solar, siguiendo a Planiol y Ripert, afirma que el acto jurdico consigo mismo es
un contrato: "Ver en el autocontrato un acto jurdico unilateral que produce efectos
contractuales nos parece contradictorio: si un acto jurdico produce obligaciones
contractuales, esto es, convencionales, importa en realidad un contrato, aunque sea un
contrato de naturaleza especial, dada la manera como se forma".
Para llegar a esta conclusin, Claro Solar se apoya exclusivamente en la idea de la
representacin, en cuanto el sujeto que interviene como representante no manifiesta su
propia voluntad sino que la del representado, lo que lleva a admitir que al autocontratar
el actor estara manifestando varias voluntades distintas (la suya y la del representado,
en el caso de la primera serie; la de los representados, en el caso de la segunda serie).
Esta fundamentacin, sin embargo, tiene dos inconvenientes, como apunta Lpez Santa
Mara:
Es inaplicable a la tercera serie de casos, en los que no existe representacin en juego;
La idea de la representacin a la que Claro Solar alude es la de la representacinficcin, concepcin que ha ido quedando superada por la de la representacin-modalidad:
la voluntad que da vida al acto jurdico es la del representante y no la del representado.
Slo en virtud de una modalidad, los efectos del acto celebrado con la voluntad del
representante se radican directamente en el patrimonio del representado.
Para Lpez Santa Mara, el autocontrato es siempre un contrato. Agrega que razones de
orden prctico permiten sostener que jurdicamente la personalidad de un individuo
puede desdoblarse, de tal modo que su voluntad se exteriorice a diversos ttulos. Una
voluntad puede descomponerse en dos voluntades o en dos declaraciones diferentes.
Considera que no tiene mucho sentido seguir apegados a la afirmacin de que
tcnicamente el contrato es siempre un acuerdo de voluntades antagnicas. El acuerdo
de voluntades opuestas, si bien existe habitualmente en los contratos, no es de la
esencia de los mismos.
Restricciones al autocontrato.
En ciertos casos, la ley prohbe algunos autocontratos y sujeta otros al cumplimiento
previo de exigencias o formalidades habilitantes. Tales restricciones legales, en todo
caso, no pueden aplicarse por analoga a casos parecidos, debiendo interpretarse en
sentido estricto. El fundamento de dichas prohibiciones y restricciones suele ser la
proteccin a los incapaces o el evitar que una misma persona represente intereses
incompatibles.
Ejemplos: art. 412, inciso 2 (guardadores); 1796 (compraventa entre padre o madre e
hijo sometido a patria potestad: este ltimo, incapaz, comparecera representado por
aqul o aquella); art. 2144 (en el mandato).
7.- El contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quien
corresponda.
1) El contrato por persona a nombrar.
Concepto.

194

Es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar, mediante una
declaracin posterior, a la persona que adquirir retroactivamente los derechos y asumir
las obligaciones inicialmente radicadas en el patrimonio del primero.
Recepcin en nuestra legislacin.
El CC. desconoce esta figura, sin perjuicio que las partes, en virtud del principio de la
libertad contractual, pueden generarla. El C. de C., en cambio, s la contempla a propsito
de la comisin, una de las especies de mandato mercantil, en su art. 256: Puede el
comisionista reservarse el derecho de declarar ms tarde por cuenta de qu persona
celebra el contrato. Hecha la declaracin, el comisionista quedar desligado de todo
compromiso, y la persona nombrada lo sustituir retroactivamente en todos los derechos
y obligaciones resultantes del contrato.
Los cdigos civiles italiano, peruano y portugus norman esta figura.
Ejemplo de esta categora contractual.
Opera, por ejemplo, cuando el mandante desea que su nombre permanezca desconocido
porque quiere adquirir un inmueble colindante al suyo y si el vecino lo sabe subir el
precio. Instruye entonces al mandatario para que celebre una compraventa por persona a
nombrar. Otra hiptesis, en este mismo caso, sera la del mandato sin representacin; el
mandatario finge ante el vendedor que est actuando a nombre propio, comprando para
s, lo que permite el art. 2151. Opera tambin esta figura en los remates efectuados por
disposicin de la justicia.
El mandato que antecede al contrato por persona a nombrar, reviste un inters
particular: vendra a ser una categora intermedia entre el mandato con representacin
(el mandatario revela al tercero con quien contrata, que lo hace por cuenta o con poder
de su mandante, a quien individualiza) y el mandato sin representacin (el tercero
permanece ignorante de la existencia del mandato). Tratndose de un contrato por
persona a nombrar, el tercero que contrata con el mandatario sabe que existe un
mandato, pero ignora la identidad del mandante.
Lo anterior nos permite concluir que el contrato por persona a nombrar es inconcebible
tratndose de actos jurdicos intuito personae.
Plazo para declarar por quien se contrata.
La declaracin del contratante fungible (sustituible), designando a la persona que lo
subrogar y ocupar su mismo lugar jurdico, debe formularse dentro de un plazo
determinado. En Italia, a falta de estipulacin, tal lapso es de 3 das, en Portugal de 5,
mientras que en Per aumenta a 20 das.
Si la declaracin designando al nuevo contratante no se emite dentro del plazo estipulado
o el plazo legal, o si la declaracin no surtiere efectos, el contrato tendr fuerza
obligatoria entre los contratantes originarios.
2) El contrato por cuenta de quien corresponda.
Concepto.

195

Tambin llamado contrato in incertam personae. Es aquel en el cual una de las partes
inicialmente queda indeterminada o en blanco, en la seguridad de que despus ser
individualizada.
Al momento de celebrarse el contrato uno de los participantes tan solo tiene formal o
aparentemente el carcter de parte, puesto que necesaria y forzosamente ser
reemplazado ms tarde por el verdadero contratante, "por quien corresponda".
Diferencias entre el contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de
quien corresponda:
En el primero, las partes son el contratante inmutable o definitivo y el contratante
fungible. Este ltimo es parte desde la celebracin del contrato y puede serlo
definitivamente si no nombra vlida y oportunamente al reemplazante. En el contrato por
cuenta de quien corresponda, hay tambin un contratante inmutable, pero el otro, el
llamado contratante formal, no es parte. Las partes sern siempre el contratante
conocido desde el comienzo y el contratante sustancial o real.
En el contrato por persona a nombrar, la designacin del reemplazante (si acontece), es
obra de una de las partes, quien se reserv el derecho a nominarlo. En el contrato por
cuenta de quien corresponda, la individualizacin del contratante sustancial, que
necesariamente se producir, no es obra de una de las partes, sino que el resultado de
un suceso extrnseco, por ejemplo, un acto de autoridad, en cuya virtud se determina a la
persona que estaba en blanco o permaneca incierta.
Jorge Lpez Santa Mara menciona un caso, al adquirir en el ao 1970 un inmueble la
Caja de Previsin de Empleados Particulares, la que adquiri por cuenta de quien
correspondiere, a la espera que el Ejecutivo dictare el Reglamento de la Ley 17.213 y
sealare en l quien sera el propietario del inmueble. Dicho Reglamento se dict en el
ao 1972, sealndose que el dueo definitivo sera la Confederacin de Empleados
Particulares de Chile, entidad que deba entenderse como el verdadero comprador.

CAPITULO III: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION.

1.- La autonoma de la voluntad: su formulacin original y su declinacin.
El principio de la autonoma de la voluntad se formula en el marco de la doctrina segn la
cual, toda obligacin reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es la
fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce.
Decir que la voluntad es autnoma significa que ella es libre para crear los derechos y
obligaciones que le plazcan. La voluntad se basta a s misma.
La doctrina de la autonoma de la voluntad sirve de teln de fondo a la mayora de los
principios fundamentales de la contratacin. Ejemplo de lo anterior es el art. 1545, que
coloca las voluntades privadas de las partes en el mismo plano que la ley.
Cinco son los grandes principios fundamentales de la contratacin:
1 Principio del consensualismo.
196

2 Principio de la libertad contractual.

3 Principio de la fuerza obligatoria de los contratos.
4 Principio del efecto relativo de los contratos.
5 Principio de la buena fe.
Los cuatro primeros aparecen como subprincipios o derivaciones de la autonoma de la
voluntad, mientras que el ltimo, que ha ido cobrando mayor fuerza en los ltimos aos,
es independiente de ella.
El consensualismo y la libertad contractual dicen relacin con la formacin o nacimiento
del contrato; la fuerza obligatoria y el efecto relativo conciernen, en cambio, a los efectos
del contrato. El principio de la buena fe, por su parte, se proyecta en todas las fases
contractuales o iter contractual, exigindose a las partes que se porten leal y
correctamente desde los tratos precontractuales hasta el cumplimiento ntegro de las
obligaciones e incluso, si la hubiere, en la fase postcontractual.
La autonoma de la voluntad, del Siglo XVIII en adelante, ha sido el fruto del liberalismo
econmico, conforme al axioma de que el Estado debe dejar hacer y dejar pasar,
permitiendo que los individuos concluyan en la ms amplia libertad sus intercambios de
bienes y servicios. Segn los juristas del siglo XIX, lo contractual es necesariamente justo.
El contrato, para ellos, garantizaba la justicia y la utilidad social, pues el libre juego de las
iniciativas individuales asegura espontneamente la prosperidad y el equilibrio
econmico. Todo vnculo jurdico que reconozca un contrato como fuente es justo, puesto
que resulta de la libertad. Al contrario, toda obligacin no consentida sera una tirana
injusta, una violacin de la libertad, un atentado contra el Derecho. Para la doctrina de la
autonoma de la voluntad, el concepto superior de la justicia y las consideraciones de
solidaridad social son irrelevantes.
Sin embargo, hoy en da la doctrina no cree en la necesaria identidad de lo contractual
con lo justo. Sobre el particular, Lpez Santa Mara seala que Salta a la vista que la
identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. nicamente en circunstancias de
real igualdad entre los contratantes, podra tal idea tener alguna verosimilitud. Pero la
afirmacin de la igualdad de los hombres, vlida en el terreno de los principios, como
debe ser, no corresponde a lo que son las cosas en la prctica. El ms fuerte o el ms
astuto o el con mayor experiencia, generalmente impone las condiciones o contenido del
contrato al ms dbil, al ms cndido o al ms inexperto.
Tambin es inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados econmicos
socialmente tiles. Como indica el autor citado, Dejados solos, los hombres de ordinario
no se orientan a las actividades ms convenientes para el inters general, sino que a las
ocupaciones ms rentables, buscando el mximo de lucro individual con el menor
sacrificio posible.
De ah a que en los ltimos decenios, sin perjuicio de reconocer el importante papel
jurdico de la voluntad, se concluye que no es soberana. Es ostensible la declinacin del
dogma de la autonoma de la voluntad.
1.- El principio del consensualismo contractual y su deterioro.
a) El consensualismo contractual a travs de la historia.
197

El examen del principio consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurdica
como simples pactos desnudos, por la sola manifestacin de la voluntad de las partes
(tesis consensualista) o por el contrario, si es menester cumplir con ritualidades externas,
para que los contratos tengan existencia y produzcan efectos.
Para ser consecuente con el dogma de la autonoma de la voluntad, ha debido afirmarse
la vigencia del principio del consensualismo contractual. Los contratos quedaran
perfectos por la sola manifestacin de las voluntades internas de las partes, ya que
cualquiera exigencia de formalidades externas, vendra a contradecir la premisa segn la
cual la voluntad todopoderosa y autosuficiente es la fuente y medida de los derechos y
de las obligaciones contractuales.
Esta proclama es histricamente falsa. A travs de los siglos, casi siempre los contratos
han sido formales. En Grecia, Roma y los pueblos germnicos, los contratos fueron
esencialmente formales. Dicha formalidad no implicaba que el contrato fuere
necesariamente escrito: en Roma, las formalidades ms importantes no consistieron en
escriturar los actos, sino que en pronunciar palabras sacramentales y rgidas o en
entregar materialmente un objeto. Ms tarde, salvo en Espaa, durante la Edad Media no
existe el contrato consensual.
El consensualismo slo surge en los Tiempos Modernos, por lo que la idea del contrato
como simple acuerdo verbal de voluntades es reciente.
b) Grupos de contratos consensuales.
En nuestro Derecho Civil, es posible distinguir dos grupos de contratos consensuales:
* Contratos propiamente consensuales: Que corresponden a la concepcin moderna
del contrato como pacto desnudo. Por ejemplo: contrato de compraventa de cosa
mueble; contrato de transporte; etc.
* Contratos consensuales formales: Hay contratos que siendo consensuales, en
cuanto no son solemnes ni reales, estn sin embargo inmersos en el universo de los
formulismos, pues requieren, para tener plena eficacia, del cumplimiento de formalidades
habilitantes, de prueba, de publicidad o convencionales. Estos contratos no tienen de
consensuales ms que el nombre. Por ejemplo: art. 9 del C. del Trabajo, que establece
que el contrato de trabajo es consensual, pero que no obstante lo anterior, deber
constar por escrito; tratndose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato
no consta por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario
(artculo 20 de la ley nmero 18.101).
c) Excepciones y atenuantes al principio del consensualismo contractual.
Excepciones: Las constituyen los casos de contratos solemnes y reales. Es obvio que el
consensualismo desaparece completamente ante esta clase de contratos, pues en lugar
de un acto jurdico desnudo encontramos actos vestidos, ya sea por la imprescindible
formalidad requerida en atencin a la naturaleza del acto jurdico, ya sea por el acto
externo consistente en la entrega material del objeto. Los contratos solemnes y reales
son excepciones al principio del consensualismo, pues en lugar de regir el principio de
que lo que obliga es el mero consentimiento o acuerdo de voluntades, el ordenamiento
jurdico exige, para el nacimiento y eficacia del contrato, que las partes se sometan a la
ritualidad prescrita por el legislador.
198

Atenuantes: las constituyen las formalidades distintas a las exigidas en atencin a la

naturaleza del acto jurdico, vale decir, las habilitantes, las de prueba, la de publicidad y
las convencionales. Se les suele llamar, en su conjunto, atenuantes al consensualismo,
para expresar con ello que la ruptura del consensualismo sera menos intensa que en los
casos de las excepciones. Pero, en verdad, los efectos del incumplimiento de estas
formalidades son tan radicales (nulidad relativa, imposibilidad de utilizar ciertos medios
de prueba, inoponibilidad, derecho a retractarse de la celebracin del contrato) que
tambin ellas derogan el principio de que bastara el solo consentimiento de los
contratantes.
2.- El principio de la libertad contractual y su deterioro.
Concepto.
La libertad contractual comprende la libertad de CONCLUSION y la libertad de
CONFIGURACION INTERNA de los contratos. En base a la libertad de conclusin, las partes
son libres para contratar o no contratar, y en caso afirmativo, para escoger con quien
contratar. En base a la libertad de configuracin interna, las partes pueden fijar las
clusulas o contenido del contrato como mejor les parezca.
La libertad contractual es una expresin tan caracterstica de la autonoma de la voluntad
que incluso algunos autores (Alessandri) confunden la primera con la segunda, en
circunstancias que, en estricta doctrina, la libertad contractual es un subprincipio de la
autonoma de la voluntad.
La libertad contractual en el derecho comparado.
A diferencia de lo que ocurre en nuestro Cdigo, otras legislaciones la consagran directa y
formalmente, incluso en el orden constitucional (cdigos civiles italiano, portugus y
peruano, por ejemplo).
En todo caso, los textos legales que la establecen, cuidan de advertir que esta no es
absoluta: tiene como lmites la ley, la moral, el orden pblico y las buenas costumbres.
En algunos casos, se incluye expresamente en la libertad contractual la posibilidad que
las partes celebren contratos innominados o atpicos. As, en el art. 405 del C.C.
portugus: Dentro de los lmites legales, las partes tienen la facultad de fijar libremente
el contenido de los contratos, de celebrar contratos diferentes a los previstos en este
Cdigo, o de incluir en los previstos las clusulas que ellas aprueben. Las partes pueden
reunir en un mismo contrato reglas de dos o ms negocios regulados total o
parcialmente por la ley.
Deterioro de la libertad contractual.
La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, desde el punto de vista
cuantitativo, est hoy configurada por el CONTRATO DIRIGIDO; igual acontece con el
CONTRATO FORZOSO, especialmente los forzosos heterodoxos, donde en verdad se
produce un quiebre total de la libertad contractual.
En sntesis, cada vez que el legislador, por razones de orden pblico social o econmico,
fija imperativamente las clusulas ms relevantes de ciertos contratos u obliga a las
partes a celebrarlos, se produce una ruptura del principio de la libertad contractual.
199

3.- El principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Ley y contrato.

Relacin entre el contrato y la ley.
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt
servanda: los pactos deben observarse, deben cumplirse estrictamente. Est
consagrado enfticamente en el art. 1545.
Para subrayar la obligatoriedad del contrato se alude a la metfora tradicional de
compararlo con la ley, aunque las diferencias entre aqul y sta son numerosas. Entre las
ms importantes:
* El contrato reglamenta una situacin jurdica particular y en principio slo produce
efectos entre las partes. La ley en cambio contiene un mandato, prohibicin o permiso de
carcter general y abstracto, que alcanza a todos cuantos se encuentren en los
supuestos de hecho previstos en la norma.
* El procedimiento de formacin de las leyes, con participacin de dos poderes pblicos,
en nada se parece a la formacin de los contratos.
* El contrato a menudo tiene vida efmera, pues est destinado a extinguirse apenas se
cumplan las obligaciones por l generadas. La ley, de ordinario, permanece en el tiempo.
* Si una ley puede derogar expresa o tcitamente a otra ley, no siempre un contrato se
deja sin efecto mediante otra convencin en sentido inverso, ya que existen contratos,
como el de matrimonio, en que es improcedente el mutuo disenso o resciliacin; o en
otros en que basta un acto unilateral para ponerle trmino, como el desahucio en el
contrato de arrendamiento, o la revocacin o renuncia en el mandato.
* La interpretacin de las leyes no se efecta de igual modo que la interpretacin de los
contratos. A las primeras, se les aplican los arts. 19 a 24; a los segundos, los arts. 1560 a
1566.
La fuerza obligatoria del contrato frente al legislador y el juez.
La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale decir, que el contrato
vlidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el
juez. Estos, al igual que las partes, deben respetar las estipulaciones convenidas por los
contratantes. Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluta.
1) Frente al legislador.
En algunas ocasiones, el propio legislador vulnera la fuerza obligatoria del contrato:
1 Al dictarse leyes de emergencia, de carcter transitorio, que implican concesin de
beneficios a los deudores, no previstos en los respectivos contratos: por ejemplo, las
leyes moratorias (Ley N 17.663, de 1972, que suprimi la reajustabilidad automtica
de las deudas provenientes de los contratos de mutuo, otorgados para fines
habitacionales, por Institutos de Previsin y Servicios Pblicos de la Vivienda).

200

2 Al dictarse normas permanentes, como encontramos en el propio CC: art. 1879 (en
relacin al pacto comisorio calificado por no pago del precio); art. 2180 (comodato);
artculo 1559 nmero 1 (mutuo que no consista en una operacin de crdito de dinero);
artculo 2396, inciso 2 (en la prenda, derecho del constituyente para solicitar que se
sustituya la cosa pignorada).
Tambin se infringe por el legislador el principio en estudio, cuando ordena la mantencin
de una relacin contractual que haba expirado: caso ms claro en las prrrogas
automticas de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, y que
subsisten durante los plazos de restitucin indicados por la ley (art. 4, 1 de la Ley N
18.101: En los contratos de plazo fijo que no excedan de un ao, el arrendador slo
podr solicitar judicialmente la restitucin del inmueble, y en tal evento, el arrendatario
tendr derecho a un plazo de 2 meses, contado desde la notificacin de la demanda).
3 Al dictarse leyes especiales que modifican contratos en curso. Se trata de leyes que se
dictan con efecto retroactivo y que vulneran no slo la fuerza obligatoria, sino que
tambin los derechos adquiridos por la va contractual. En principio, el legislador carece
de atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya
celebrados (art. 19 N 24 de la Constitucin Poltica), pues se consagra el derecho de
dominio sobre derechos personales. Hay derechos sobre derechos. Un derecho real de
propiedad resguarda los derechos personales emanados de un contrato.
Por otro lado, debemos tener presente el art. 22, 1, de la Ley Sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes. Por lo tanto, las leyes que se refieran a determinados contratos nicamente
empecen a aquellos que se celebren despus que las leyes entren en vigor. Se ha
intentado rebatir lo anterior, sealando que el art. 22 citado, al igual que el art. 9 del CC.
carecen de rango constitucional y que, por lo tanto, la ley especial que se dicte sobre
ciertos contratos podra ser retroactiva, ya que una ley puede modificarse por otra ley.
Se insiste sin embargo, que la atribucin del legislador para otorgar efecto retroactivo a
una ley no llega tan lejos como para permitirle alterar el derecho de propiedad.
2) Frente al juez.
Tambin el juez est subordinado a la fuerza obligatoria de los contratos. Los tribunales
no podran modificar los contratos, an a pretexto del cambio de las circunstancias
existentes al momento de la celebracin de la convencin.
Refirindose a la admisin de la revisin judicial de los contratos en curso como una
institucin permanente, el jurista alemn Karl Larenz seala, pronuncindose
negativamente: "El que concluye un contrato asume un riesgo...de este riesgo
contractual, que pudiramos llamar normal, no puede dispensarse a nadie sino a costa
de la desaparicin de toda seguridad contractual. No puede concederse a uno de los
contratantes el desistimiento del contrato en el caso de que el contrato haya resultado
inconveniente, o incluso ruinoso para l desde un punto de vista econmico. En ningn
caso puede depender la subsistencia jurdica del contrato de que el obligado se
encuentre econmicamente en situacin de cumplirlo. Este es, evidentemente, el
principio fundamental de nuestro Derecho de Obligaciones. As como para el hombre no
hay libertad sin riesgo, tampoco hay libertad contractual sin riesgo contractual. El
amparo judicial para la revisin de contratos debe quedar limitado a los casos en que la
ley lo ha admitido expresamente; pero no debe pasar a ser parte integrante y
permanente de nuestro ordenamiento jurdico".

201

La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los contratos

en curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de que los revisen o modifiquen. El
fundamento de la jurisprudencia es el art. 1545.
Con todo, en el ltimo tiempo algunos fallos arbitrales han admitido la posibilidad de
revisar los contratos, fundndose en el art. 1546, segn lo expusimos al tratar de la
teora de la imprevisin.
4.- El principio del efecto relativo de los contratos.
Concepto.
Los contratos slo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes que
concurren a su celebracin, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para estos ltimos
los contratos ajenos son indiferentes, no les empecen, no los hacen ni deudores ni
acreedores. Para los terceros, los contratos son res inter allios acta.
Este principio es otra consecuencia lgica y necesaria del dogma de la autonoma de la
voluntad. Si se predica de la voluntad el poder de ser la fuente y la medida de los
derechos y obligaciones contractuales, eso slo puede concretarse a condicin que haya
voluntad; por ende, quienes nada dicen, no pueden verse afectados por contratos ajenos.
La lex privata del contrato no legitima ninguna invasin en la esfera patrimonial de otros,
ya que la autonoma no puede convertirse en heteronoma.
Sin embargo, la tesis tradicional sobre el efecto relativo de los contratos ha declinado,
desde dos vas diversas:
* Se comprueba, por una parte, el surgimiento de casos en que un contrato crea
derechos y obligaciones para un penitus extranei o tercero absoluto;
* Comienza a decantarse en la actualidad el llamado efecto expansivo o efecto absoluto
de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los contratos pueden beneficiar o
perjudicar a muchas personas que no revisten el carcter de partes.
Sujetos concernidos por el principio del efecto relativo de los contratos.
1. Situacin de las partes.
Son partes en un contrato, aquellos que concurren a su celebracin, personalmente o
representados (legal o convencionalmente).
Pero tambin son partes, por regla general, y desde el instante del fallecimiento de uno
de los contratantes, sus herederos o causahabientes a ttulo universal (representan a los
contratantes, segn dice el art. 1097, para sucederles en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles). Los herederos se asimilan a las partes ocupando, a la muerte
de stas, la misma situacin jurdica que el causante.
Por excepcin, las obligaciones contractuales no se transmiten a los herederos:
Caso de los contratos intuito personae, que se extinguen con la muerte de las partes
(por ejemplo, en el mandato o en el comodato, al fallecer el comodatario);

202

 Caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminacin por el

fallecimiento de los contratantes;
Caso de los herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en cuanto a
las obligaciones contractuales del causante que no alcanzan a ser satisfechas con el valor
de los bienes heredados;
Caso de las obligaciones contractuales que por disposicin de la ley, no pasan a los
herederos (por ejemplo, renta vitalicia).
2. Situacin de los terceros.
* Terceros absolutos o penitus extranei: son aquellos que fuera de no participar en el
contrato ni personalmente ni representados, no estn ligados jurdicamente con las
partes por vnculo alguno.
* Situacin de los causahabientes a ttulo singular: reciben este nombre quienes suceden
a una persona por acto entre vivos o por causa de muerte, en un bien determinado y no
en la totalidad de su patrimonio ni en una cuota del mismo.
Son causahabientes a ttulo singular por acto entre vivos el comprador, el donatario, el
mutuario. Lo son mortis causa, los legatarios.
Qu ocurre con el principio del efecto relativo de los contratos respecto a
estas personas? Afectan a los causahabientes a ttulo singular los contratos
celebrados por el causante o autor con otros sujetos?
El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los contratos celebrados por el
causante sobre la cosa o derecho que especficamente se transfiere o transmite al
causahabiente singular, ANTES que ste pase a ocupar el lugar jurdico de su autor.
Segn la mayora de la doctrina, especialmente extranjera, la respuesta es afirmativa,
debiendo tenerse a los causahabientes singulares como partes en tales actos. Pero los
ejemplos de la doctrina, casi siempre dicen relacin con la constitucin de DERECHOS
REALES limitativos del dominio, por lo que la respuesta afirmativa es una consecuencia
del derecho de persecucin o efecto erga omnes propio de los derechos reales. As ocurre
cuando el causante, antes de transferir un inmueble, lo haba hipotecado o gravado con
servidumbres, censo o usufructo (arts. 2428, 1; 825; 2033; 792).
La cuestin en anlisis se torna problemtica, cuando el causante haba limitado sus
poderes sobre la cosa en el mbito estrictamente de las OBLIGACIONES Y DERECHOS
PERSONALES y no en el de los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo,
si el causante se haba obligado a no enajenar un bien es oponible tal clusula al
causahabiente singular o adquirente? A travs de la doctrina de las obligaciones
ambulatorias o propter rem, se responde afirmativamente: son obligaciones ambulatorias
aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de tal modo que el rol del deudor lo asume quien
se encuentre en la posicin jurdica del dueo de la cosa. Estas obligaciones se traspasan
al causahabiente singular junto con la transmisin del derecho de dominio sobre la cosa.
Ejemplo por acto entre vivos: obligacin de pagar las expensas comunes, en el mbito de
la Copropiedad Inmobiliaria. Esta obligacin, que comprende los gastos de conservacin y
mantencin del inmueble y los gastos de administracin del edificio, tiene carcter
ambulatorio, pues va aparejada a la calidad de actual dueo de cada unidad o
203

departamento, extendindose incluso a las expensas devengadas por los precedentes

dueos.
En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden exigirse al comprador,
cesionario o adquirente de la industria, negocio o bien determinado.
Incluso puede ocurrir que el contrato completo que haba celebrado el antecesor, se
traspasa por mandato de la ley al causahabiente singular: en los tres casos del art. 1962,
obligacin de respetar el contrato de arrendamiento.
Vemos que los casos anteriores estn previstos por la ley. Qu ocurre en las
hiptesis no previstas por el legislador?
Aunque el asunto es discutible, a falta de norma expresa pareciera que las obligaciones
contradas por el causante no empecen al causahabiente singular. Este, en virtud del
efecto relativo de los contratos, podra sostener que la obligacin convenida en relacin
con el bien en que sucede, le es inoponible. Por su parte, a quien contrat con el
causante, slo le quedara la posibilidad de demandarlo por incumplimiento de la
obligacin, pero no podra exigir el pago al causahabiente singular.
* Los acreedores de las partes: ajenos a la relacin jurdica, estn por su parte los
acreedores que no disponen de preferencias, vale decir los acreedores valistas o
quirografarios. Se sostena por una parte de la doctrina que tales acreedores se
equiparaban a las partes, que tomaban el lugar de su deudor en los contratos celebrados
por ste, pues dichos contratos repercuten en el derecho de prenda general de los
acreedores (art. 2465), para beneficiarlos o perjudicarlos, segn incrementen o
disminuyan el patrimonio del deudor. Hoy, la doctrina mayoritaria enfatiza que los
acreedores son TERCEROS ABSOLUTOS en los contratos que su deudor celebre con otras
personas, pues estos contratos directamente no generan derechos y obligaciones para
los acreedores valistas. Lo anterior, sin perjuicio de que indirectamente, los acreedores
sean alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de los contratos. Asimismo, los
acreedores podrn impugnar los contratos celebrados por el deudor en perjuicio de los
primeros, fundamentalmente por medio de la accin de simulacin y de la accin
revocatoria o pauliana.
3) Excepciones al efecto relativo de los contratos.
Estamos ante excepciones al principio citado, cuando un contrato crea un derecho o
impone una obligacin a un tercero absoluto. Tal es el caso de los CONTRATOS
COLECTIVOS, especialmente tratndose de los convenios judiciales preventivos en
relacin con la quiebra y de los acuerdos de mayora adoptados por las asambleas de
copropietarios de edificios, o en general, en cualquiera comunidad. En estas hiptesis
surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren a celebrar la convencin
colectiva o incluso para quienes votan en contra.
Se ha planteado tambin como excepciones la estipulacin en favor de un tercero y la
promesa de hecho ajeno. Veremos que la primera es una verdadera excepcin y la
segunda slo una excepcin aparente.

a.- La estipulacin por otro o contrato en favor de un tercero.

204

Concepto: En la medida que se admita la doctrina de la creacin directa del derecho, la

estipulacin en favor de un tercero es otra importante excepcin al principio en anlisis,
pues se originan efectos en beneficio de un tercero.
El contrato en favor de un tercero ha tenido distinta acogida a lo largo de la historia.
En el Derecho Romano clsico, la figura fue repudiada. No se poda estipular por otro. El
vnculo jurdico era personalsimo; ni siquiera se admita la representacin. Las frmulas
rgidas de la Stipulatio slo vinculaban a quienes las pronunciaban. Sin embargo, con el
correr del tiempo el Derecho Romano mitig su postura inicial admitiendo, por ejemplo, la
figura de las donaciones modales, en la que donante y donatario convienen que el
segundo realizar una prestacin o cumplir una carga u obligacin en beneficio del
tercero o asignatario modal (recordemos que en este caso, el contrato de donacin
adquiere el carcter de bilateral).
En el extremo opuesto, el derecho germnico admita la estipulacin por otro. En nuestros
das, el CC. alemn establece: por contrato puede estipularse una prestacin en favor
de tercero, de manera que este ltimo adquiera inmediatamente el derecho de exigir la
prestacin. El CC. espaol tambin admite la figura, aunque a diferencia del CC alemn,
impone el requisito de la aceptacin para que el tercero pueda exigir el cumplimiento de
la estipulacin hecha a su favor. Esta aceptacin es intrascendente en Alemania.
El derecho civil francs se sita en una posicin intermedia. Restrictiva en los textos
legales, la jurisprudencia sin embargo ha consagrado amplia validez a la figura.
La institucin se recoge en el art. 1449 de nuestro CC., que dispone: Cualquiera puede
estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho a representarla; pero
slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes
que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato. El jurista italiano Giovanni Pacchioni define la figura en los siguientes trminos:
Es contrato en favor de tercero, en sentido tcnico, solamente aquel que, realizado
vlidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha
tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitacin y perfeccin; y que
no obstante, logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho
propiamente suyo; derecho que puede estimarse como propio del que estipul tal
contrato y cedido luego al tercero o simplemente ejercido por ste en lugar de aquel.
Hay numerosos casos prcticos de contratos en favor de terceros absolutos: el seguro de
vida, en que se pacta que al fallecimiento del asegurado se paga una indemnizacin al
tercero que se designa; el contrato de transporte de mercaderas celebrado entre el
expedidor y el porteador que obliga al ltimo a entregar la cosa en el lugar de destino al
tercero destinatario o consignatario; el contrato de donacin con carga en favor de un
tercero; o cuando con cargo a su cuenta corriente, una persona solicita a un Banco la
emisin de un vale vista a nombre de un tercero, etc.
* Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de un tercero: cuatro son las
principales doctrinas que se han formulado para explicarla. Para entenderlas cabalmente,
precisemos que en esta figura intervienen tres personas: el estipulante, el prometiente y
el tercero beneficiario. En el contrato de seguro de vida, por ejemplo, el asegurado es el
205

estipulante, el asegurador es el prometiente y el tercero beneficiario es la persona a

quien debe pagarse la indemnizacin convenida.
Teoras propuestas:
1 Teora de la oferta: se descompone la estipulacin en favor de un tercero en dos
convenciones. Por un primer contrato, el prometiente se obliga frente al estipulante,
quien se transforma en acreedor de la estipulacin. Posteriormente, el estipulante ofrece
su crdito contra el prometiente al tercero beneficiario. La aceptacin de este ltimo
forma una segunda convencin. El crdito pasa as del patrimonio del estipulante al
patrimonio del tercero, pero nicamente despus que ste acepta. A partir de este
momento, el prometiente tampoco podr echar pie atrs.
Se han sealado sin embargo diversos inconvenientes de esta teora:
+ Al ingresar el crdito inicialmente al patrimonio del estipulante, pasando a formar parte
del derecho de prenda general de sus acreedores, stos podrn embargar el crdito,
imposibilitando as el traspaso al tercero beneficiario. A su vez, los herederos del
estipulante podran considerar el derecho o crdito como parte del patrimonio
hereditario, y negarse por ende a transferirlo al tercero beneficiario; o si el derecho se
traspas en vida, frente a dicha cesin a ttulo gratuito que hizo el estipulante al tercero,
podran intentar su invalidacin, mediante la accin de inoficiosa donacin (arts. 1425 y
1187).
+ En general, mientras el tercero no acepte la oferta que le hace el estipulante, esta
estar sujeta a todas las contingencias que pueden afectar una propuesta. Ahora bien,
puesto que la oferta caduca por la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente, si en
el intertanto el tercero no la haba aceptado, no ser posible consolidar la operacin. As
las cosas, no podra concebirse el contrato de seguro de vida, que obviamente siempre
opera en favor de un tercero, pues ste, usualmente, slo conoce la estipulacin despus
de la muerte del estipulante.
2 Teora de la agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos: El estipulante acta
como gestor de los negocios del tercero, como su agente oficioso (art. 2286), al obtener
el compromiso del prometiente. Por la aceptacin del tercero interesado, la operacin
cuasicontractual se transforma, retroactivamente, en un contrato de mandato,
entendindose que el estipulante actu a nombre y en representacin del tercero. Este
ltimo es en realidad parte y no tercero.
En relacin a la primera teora, la de la agencia oficiosa tiene dos ventajas:
+ En primer lugar, la operacin no tiene ya el carcter precario que se critica a la teora
de la oferta; adems, la gestin puede ser ratificada an despus de la muerte del gestor.
+ En segundo lugar, el derecho no permanece en el patrimonio del estipulante antes de
la aceptacin; no queda por ende expuesto a la accin de los acreedores o de los
herederos.
Sin embargo, se precisa que esta teora es FICTICIA, ya que en el hecho, el estipulante
acta a nombre propio y no como agente oficioso. En cambio, en la agencia oficiosa, el
gestor es un mero intermediario y obra a nombre del interesado, aunque sin mandato.
Adems, tres caractersticas esenciales de la agencia oficiosa no estn presentes en la
estipulacin a favor de otro:
206

+ El interesado en la gestin debe cumplir las obligaciones contradas por el agente si

ste hubiere administrado bien el negocio (art. 2290); esto no ocurre en la estipulacin
por otro, en la que el tercero, aunque el negocio haya sido bien administrado, puede
rechazar la estipulacin.
+ El agente oficioso, despus de iniciada la gestin, est obligado a proseguirla (art.
2289); en cambio, el estipulante puede revocar la estipulacin de comn acuerdo con el
prometiente, mientras no acepte el tercero.
+ No media entre el estipulante y el tercero ninguna relacin, el primero no puede
reclamar cuentas al ltimo. Entre tanto, la gestin de negocios crea entre el gerente y el
interesado un conjunto de relaciones jurdicas.
3 Teora de la declaracin unilateral de voluntad: Habra en la estipulacin por otro
una expresin de la voluntad unilateral del deudor como fuente de las obligaciones. El
prometiente adquirira el rol de deudor del beneficiario por su exclusiva voluntad (en tal
sentido, Josserand).
Ante esta teora, se tiene presente:
i) Que es muy discutible que el Derecho Chileno acoja la promesa unilateral como fuente
de las obligaciones. No se alude a ella en los arts. que consagran las fuentes de las
obligaciones (578, y la triloga compuesta por los 1437, 2284 y 2314). Sobre el particular,
la jurisprudencia ha declarado en algunas ocasiones que la aceptacin de una letra de
cambio o la suscripcin de un pagar, constituiran casos de declaracin unilateral de
voluntad como fuente de obligaciones. Otro caso, a juicio de algunos, sera la promesa
unilateral de contrato bilateral, a la que aludiremos al tratar del contrato de promesa; o
tratndose del caso sealado en el artculo 632 del Cdigo Civil, al ofrecerse una
recompensa a quien encuentre una especia perdida; o en el mbito de la formacin del
consentimiento, el caso de la oferta que por s sola obliga (artculo 99 del Cdigo de
Comercio).
ii) Esta teora desconoce el CONTRATO, sealado en el art. 1449, existente entre el
estipulante y el prometiente.
iii) Finalmente, no permite comprender por qu sera necesaria la concurrencia de la
voluntad del estipulante junto con la voluntad del prometiente para revocar la
estipulacin antes de la aceptacin del tercero, si para que naciera la obligacin slo se
requera la voluntad del prometiente.
4 Teora de la adquisicin directa del derecho: Esta teora considera la estipulacin
en favor de un tercero lisa y llanamente como una excepcin al efecto relativo de los
contratos. Por excepcin al principio, el contrato crea directamente un derecho para el
tercero. No se intenta asimilar esta figura a otras instituciones. Como seala la doctrina,
ms que explicar la naturaleza jurdica de la figura, esta teora constata la existencia y
eficacia de la estipulacin en favor de un tercero. Con todo, al menos no se entraba su
desarrollo aplicndose regmenes jurdicos propios de otras instituciones.
El derecho se crea en favor del tercero desde el instante mismo en que se celebra el
contrato entre estipulante y prometiente, aunque el tercero desconozca la estipulacin.
La declaracin o aceptacin del tercero beneficiario, slo es un requisito para que dicho
tercero pueda exigir la prestacin, pero el derecho a su favor ya naci,
independientemente de su voluntad. En otras palabras, la aceptacin del tercero no es
207

sino un presupuesto de la exigibilidad del derecho por el mismo tercero. Con todo, si bien
sobre este punto hoy da no hay mayor debate, Ramn Domnguez Aguila previene que
restan por resolver doctrinaria y prcticamente algunas cuestiones importantes.
Desde luego, la razn misma del por qu se crea el derecho (para el tercero)
directamente con el contrato, pues decirlo es una mera afirmacin y no una explicacin.
Mientras ello no se solucione lgicamente, queda en dudas el saber si vale la estipulacin
en favor de quien no ha nacido o no es an persona jurdica.
El CC. peruano recoge explcitamente esta teora de la creacin directa del derecho (arts.
1457 a 1469).
* Efectos de la estipulacin por otro: los estudiaremos en relacin a la ltima teora.
Al respecto, debemos distinguir:
+ Efectos o relaciones entre estipulante y prometiente: son las partes en el
contrato. Sin embargo, al tenor del art. 1449, slo el tercero beneficiario podr demandar
lo estipulado. El estipulante, por s mismo, no puede hacerlo, sin perjuicio de poder exigir
al prometiente que le cumpla al tercero. La legitimacin activa para que pueda demandar
judicialmente la ejecucin en favor del tercero, radica en el inters pecuniario y a veces
moral que lo llev a contratar con el prometiente.
Por otra parte, el art. 1536 establece tambin una va indirecta para que el estipulante
obligue al prometiente a cumplir con lo pactado en favor del tercero. En este caso, el
estipulante puede exigir para s la pena.
Adems, tambin el estipulante puede pedir la resolucin del contrato, ms la
indemnizacin de los daos que se acrediten.
A su vez, y no obstante el ingreso del derecho al patrimonio del tercero desde el
momento de la estipulacin, el estipulante y el prometiente pueden REVOCAR el contrato
(resciliar, en estricto rigor, pues la revocacin es un acto jurdico unilateral) mientras el
tercero beneficiario no haya aceptado expresa o tcitamente. La revocacin entre las
partes, al igual que la aceptacin del tercero, puede ser por un acto jurdico tcito (el CC
peruano otorga al estipulante el derecho de revocar unilateralmente el contrato en favor
del tercero; lo mismo acontece en el derecho francs).
Lo anterior podra llevar a concluir que el derecho que ha nacido directamente en favor
del tercero, est sujeto a una condicin resolutoria ordinaria, consistente en que las
partes no revoquen la estipulacin antes de la aceptacin de dicho tercero. An ms,
contestando las dudas planteadas por Domnguez, podramos sostener que si la
estipulacin cede en beneficio de quien no ha nacido o no es an persona jurdica,
estaramos en tal caso ante una doble condicin: la resolutoria apuntada y una
suspensiva, consistente en que llegue a existir la persona natural o jurdica de que se
trate.
Acerca de esta institucin, interesante es el fallo de la Corte Suprema, en sentencia de
casacin del 30 de enero de 1989, pronuncindose sobre un contrato de seguro por
daos a buses en beneficio de un tercero (un Banco). Ocurrido el siniestro, la compaa
aseguradora indemniz al estipulante, dueo del autobs, y no al Banco. Este demand a
la prometiente (aseguradora), sosteniendo que se haba infringido el art. 1449, al
desconocerse la estipulacin en su beneficio. La Corte rechaz el argumento, pues no
208

constaba que el Banco hubiese aceptado el contrato de seguro en su favor, expresa o

tcitamente.
+ Efectos o relaciones entre prometiente y beneficiario: el prometiente se
encuentra directamente obligado frente al tercero beneficiario. Este, aunque no es parte
en el contrato, es acreedor del primero desde el momento en que se celebra la
estipulacin. Para ejercer su accin contra el prometiente, deber aceptar expresa o
tcitamente. No podr ejercer sin embargo la accin resolutoria contra el prometiente, ya
que esta accin incumbe exclusivamente a las partes contratantes (art. 1489).
En caso de fallecimiento del tercero beneficiario antes de aceptar la estipulacin,
transmite a sus herederos la facultad de aceptar, puesto que el crdito o derecho ya
estaba en su patrimonio. Con mayor razn acontecer lo anterior, si fallece despus de
haber aceptado, caso en el cual transmite a sus causahabientes el derecho a exigir el
cumplimiento forzado de lo que deba el prometiente.
+ Efectos o relaciones entre estipulante y tercero beneficiario: Jurdicamente, son
sujetos extraos. No media entre ellos ninguna relacin jurdica proveniente de la
estipulacin. El derecho del tercero beneficiario nunca se radica en el patrimonio del
estipulante. Los acreedores del estipulante carecen por ende de derechos sobre el crdito
derivado de la estipulacin. Tampoco los herederos del estipulante podran poner en tela
de juicio la estipulacin en favor del tercero entablando la accin de inoficiosa donacin.
Caractersticas de la estipulacin en favor de otro:
1 El tercero debe ser extrao a la relacin jurdica entre el prometiente y el
estipulante.
Por ello, es indispensable que el estipulante no tenga derecho para representar al tercero.
Si el estipulante fuere el mandatario o representante legal del tercero, ste sera parte en
el contrato.
Tampoco podra considerarse al beneficiario como un extrao, cuando sea heredero del
estipulante (caso del seguro en que el beneficiario fuera la sucesin del estipulante; en
cambio, si fuere una persona que no tiene la calidad de continuador legal del causante,
estaramos ante estipulacin en favor de tercero).
2 El estipulante debe obrar a nombre propio.
En efecto, en caso de actuar sin poder pero a nombre del tercero beneficiario, el
estipulante ser un agente oficioso. No estipulara para otro, sino a nombre de otro.
Recordemos que en el caso de la agencia oficiosa, el tercero se convertir en acreedor
slo desde el momento en que ratifique, instante desde el cual se reputa que el acto
jurdico fue ejecutado por l, considerndose retroactivamente al estipulante como su
mandatario.
3 Slo el tercero beneficiario puede demandar lo estipulado.
El tercero tiene un derecho exclusivo y directo.
4 Las partes contratantes (prometiente y estipulante) pueden revocar (o
mejor dicho resciliar) la estipulacin, mientras el tercero no acepte expresa o
tcitamente. En nuestro CC., la revocacin es un acuerdo de los contratantes, a
209

diferencia de los cdigos civiles peruano y francs, que consideran la revocacin como un
acto unilateral del estipulante.
b.- La promesa de hecho ajeno (art. 1450).
Dispone este artculo: Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por
una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud
de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios
contra el que hizo la promesa.
La mayora de la doctrina nacional (Lpez Santa Mara, Meza Barros) concluye que esta
figura no es excepcin al principio del efecto relativo de los contratos, ya que no crea
ningn derecho y menos una obligacin a cargo de un tercero absoluto. El nico que
resulta obligado es el prometiente, quien se compromete a obtener que otra persona
acepte efectuar una prestacin en favor del acreedor. En verdad, como se precisa por
Lpez Santa Mara, lo que el deudor promete es su hecho propio, a saber: lograr que otro
consienta en dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.
Estamos entonces ante una obligacin de hacer del prometiente, que consiste en que el
tercero ratifique. Mientras ello no acontezca, el tercero no contrae obligacin alguna.
Si el prometiente fracasa en su intento, deber indemnizar al acreedor los perjuicios que
se deriven de su incumplimiento. En este caso, al acreedor slo le queda el camino de la
ejecucin forzada por equivalente en contra del prometiente, es decir, exigirle la
indemnizacin por los daos sufridos. La alternativa de la ejecucin forzada por
naturaleza (o sea, pedir el cumplimiento de la obligacin misma y no una suma de
dinero equivalente) es improcedente, pues el sistema jurdico es impotente para obtener
el asentimiento del tercero, si ste lo rehsa.
A contrario sensu, si el tercero ratifica, y despus no cumple la prestacin prometida al
acreedor, tienen aplicacin las reglas generales, sin que el acreedor pueda demandar al
primitivo prometiente.
La doctrina se ha preguntado por la fuente de la obligacin que asume un tercero. Para
algunos, la fuente sera un cuasicontrato de agencia oficiosa. El promitente actuara
como gestor de negocios ajenos. Esta explicacin tiene un inconveniente sin embargo, al
tenor del art. 2290: la agencia oficiosa crea obligaciones para el interesado (el tercero)
si el negocio ha sido bien administrado. Un criterio objetivo (la buena administracin o
utilidad para el interesado), determina que el interesado deba cumplir las obligaciones
contradas por el gerente o gestor de negocios ajenos.
En cambio, en la promesa de
hecho ajeno, todo depende de la voluntad del tercero, vale decir, es un criterio
puramente subjetivo.
Para otros, la fuente sera la voluntad unilateral del deudor, en este caso, del tercero,
cuando ratifica. Hay sin embargo un argumento de texto contra esta hiptesis, en el art.
1536, 2, relativo a la promesa de hecho ajeno con clusula penal, cuando alude al
consentimiento, vale decir, la promesa de hecho ajeno implicara, para su eficacia, un
acuerdo de voluntades y no la mera voluntad aislada del deudor que acepta.
Lpez Santa Mara concluye sealando que es ms simple admitir que la fuente de la
obligacin del tercero es la ley (el art. 1450 del CC), evitando as los inconvenientes
210

derivados de la prctica de explicar las instituciones jurdicas mediante su absorcin por

otras.
El efecto absoluto o expansivo de los contratos.
Al margen de la voluntad de las partes, a veces un contrato puede ser invocado por un
tercero a su favor o tambin oponerse a un tercero en su detrimento. En alguna medida,
en cuanto el contrato es un hecho que como tal existe para todos, en sus efectos reflejos
puede alcanzar a terceros absolutos.
No hay propiamente en esta situacin una excepcin al principio del efecto relativo de los
contratos.
En el caso del efecto expansivo, no surge un derecho u obligacin directamente para el
tercero, sino que ste puede invocar un contrato ajeno o puede oponrsele. El contrato,
como hecho, tiene vigencia erga omnes.
Algunas manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos:
* En las quiebras, cuando un acreedor verifica su crdito contra el fallido, los restantes
acreedores no podran desconocerlo o impugnarlo alegando que deriva de un contrato
que no les empece.
* Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o ms
personas, mediante contratos diversos, la ley protege a un comprador sobre otro en base
a los criterios que indica el art. 1817. El comprador que no es preferido por la ley resulta
perjudicado por el efecto reflejo o expansivo de la compraventa en que no fue parte.
* Al conferir a los acreedores una accin directa, que les permite demandar, en sede
contractual, a quienes contrataron con sus deudores. Dicho de otro modo, el demandante
puede oponer al demandado un contrato en el que slo el segundo fue parte. En nuestra
legislacin, el caso ms importante lo encontramos en la Ley N 18.490, en materia de
seguro obligatorio contra riesgos personales derivados de la circulacin de vehculos
motorizados. La vctima de un accidente del trnsito puede accionar directamente contra
el asegurador, a pesar de que la primera sea un tercero absoluto en el contrato de
seguro. No obstante ello, podr esgrimir, a ttulo personal, el contrato ajeno.
Igual acontece en algunas hiptesis de subcontrato, como en el submandato (art. 2138),
al permitirse al mandante accionar directamente en contra del delegado o
submandatario; o en el caso de los subcontratistas, que pueden exigir el pago de sus
remuneraciones u honorarios al propietario de la obra, y no slo al empresario o
constructor que contrat al subcontratista (art. 2003, regla 5); o en el caso del
subarrendamiento, cuando se posibilita al arrendador para expeler al subarrendatario de
la casa o edificio, si hubiere tenido notoria mala conducta (art. 1973).
* En los casos de convenciones en perjuicio de terceros; los contratos fraudulentos
celebrados por el deudor, pueden ser atacados por sus acreedores, como ocurre con la
accin pauliana.
* En general, en los contratos de Derecho de Familia, que producen efectos erga omnes.
Como seala Somarriva, los actos de familia son de efectos absolutos en el sentido de
que el estado civil a que ellos dan origen puede oponerse a cualquiera persona.
211

La inoponibilidad de los contratos.

1. Concepto.
Bastian la define como la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como
consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico.
En otras palabras, es la sancin civil que impide que se haga valer ante terceros un
derecho (nacido ya sea de la celebracin de un acto jurdico, ya sea de la nulidad o de
otra causal de terminacin anormal de un acto jurdico, como la resolucin o la
revocacin).
2. Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.
Si bien la inoponibilidad es una sancin civil igual que la nulidad, entre ambas
instituciones hay importantes diferencias:
* La nulidad deriva de infracciones legales o vicios que se producen al nacer el acto
jurdico. La inoponibilidad, en cambio, es independiente de la generacin del contrato; el
contrato es vlido, pero otras circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros.
Vale decir, sus causas son diversas.
* La nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebraron el acto anulado cuanto
respecto de terceros. La inponibilidad dice relacin exclusivamente con los terceros.
* La nulidad es una sancin de orden pblico y por ende, no puede renunciarse de
antemano. La inoponibilidad, establecida nicamente en beneficio de los terceros que
pueden invocarla, es de orden privado. Los terceros, entonces, pueden renunciar al
derecho a impetrarla.
* Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad absoluta puede y debe ser
declarada de oficio por el juez; la inoponibilidad nunca puede pronunciarse de oficio.
Las medidas de proteccin que articulan la inoponibilidad, estn enfocadas
principalmente en favor de los terceros relativos, vale decir, los causahabientes a ttulo
singular (y los acreedores de las partes, a juicio de algunos). En algunos casos, sin
embargo, la inoponibilidad tambin beneficia a los terceros absolutos o penitus extranei,
segn indicaremos.
Las medidas de proteccin dicen relacin al cumplimiento de ciertas reglas de forma y de
fondo, para que el acto o contrato sea oponible a terceros. Si no se observan, el acto
jurdico no ser oponible, sin perjuicio que entre las partes ser plenamente eficaz.
Tambin la inoponibilidad protege a los terceros de los efectos de la declaracin de
nulidad de un acto o contrato, que stos desean siga vigente. En esta hiptesis, se limita
el alcance de la nulidad: el acto o contrato ser nulo slo entre las partes, mantenindose
plenamente eficaz respecto de terceros.
3. Causales de inoponibilidad.
La inoponibilidad busca cumplir dos finalidades:
* La proteccin de los terceros ante los efectos de un acto vlido;
212

* La proteccin de los terceros ante los efectos de la declaracin de nulidad de un acto.

La inoponibilidad que protege a los terceros de los efectos de un acto vlido, puede tener
su origen en causas formales o de fondo.
Las examinaremos a continuacin:
1 Inoponibilidad por incumplimiento de las formalidades de publicidad.
Estas formalidades estn destinadas a divulgar ante terceros la celebracin de un acto o
contrato o el acaecimiento de un determinado suceso de relevancia jurdica. Su
incumplimiento acarrea la inoponibilidad del acto frente a terceros.
Casos: arts. 1707 (contraescrituras); 1902 (cesin de crditos nominativos); 2114
(disolucin de la sociedad); 2513 (sentencia que declara la prescripcin adquisitiva) En el
mbito del CPC, los arts. 297, 1 y 453, que establecen que la medida precautoria de
prohibicin de celebrar actos y contratos sobre un inmueble o el embargo sobre los
bienes races, afectarn a terceros slo si la resolucin judicial que lo orden se inscribe
en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes
Races competente. Tratndose de leyes especiales, por ejemplo la Ley N 18.112, que
establece la prenda sin desplazamiento, al exigir que se publique un extracto de la
escritura en el Diario Oficial en el plazo de 30 das hbiles; o la Ley N 18.290, del
Trnsito, que establece que son inoponibles a terceros los gravmenes, prohibiciones o
embargos, etc., que afecten a vehculos motorizados, mientras no se anoten en el
Registro homnimo; o la Ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil, al disponer que la sentencia
ejecutoriada en que se declare la separacin judicial slo ser oponible a terceros, una
vez subinscrita al margen de la respectiva inscripcin matrimonial (artculo 32); lo mismo
se exige respecto de la sentencia de divorcio (artculo 59).
La inoponibilidad, en esta causal, proviene de una circunstancia formal.
2 Inoponibilidad por falta de fecha cierta.
Por regla general, los instrumentos privados son inoponibles a terceros respecto a la
fecha en la cual aparecen suscritos, atendiendo a que es posible antedatarlos o
postdatarlos, careciendo por tanto de certeza en cuanto a su fecha. Pero esta regla no
puede ser absoluta. Existen ciertas circunstancias que permiten fijar con toda claridad la
fecha de un instrumento privado (art. 1703 en relacin a los arts. 419 y 430 del COT).
Tambin debemos tener presente los cuatro casos contemplados en el art. 346 del CPC,
en los cuales un instrumento privado emanado del litigante contra el que se presenta, se
tiene por reconocido. En tales casos, el instrumento privado reconocido judicialmente
tiene valor de escritura pblica, incluso aunque no est firmado, como concluye un fallo
de la Corte Suprema.
Por su parte, el art. 127 del C. de C. dispone que Las escrituras privadas que guarden
uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros,
an fuera de los casos que enumera el art. 1703 del CC..
Esta causal de inoponibilidad tambin es formal.
3 Inoponibilidad por falta de consentimiento o por falta de concurrencia.
213

Observamos una hiptesis en el art. 1815, a propsito de la venta de cosa ajena. El

contrato es inoponible al dueo de la cosa, ya que este no consinti en la venta. En
consecuencia, mientras el comprador que se convierte en poseedor del bien no se
transforme en propietario en virtud de la prescripcin adquisitiva, el dueo de la cosa
puede reivindicarla (o concurriendo las exigencias legales, recuperar la cosa a travs de
acciones posesorias o incluso interponiendo acciones civiles restitutorias emanadas de
los delitos de hurto, robo o usurpacin).
Igual ocurre con el arrendamiento de cosa ajena (art. 1916, 2); y en la prenda de cosa
ajena, art. 2390.
Estos casos de inoponibilidad estn en realidad establecidos a favor de terceros
absolutos, como es el dueo de la cosa.
En el mbito del mandato, encontramos otro caso (arts. 2160 y 2136). Son inoponibles al
mandante los actos del mandatario, cuando ste excede los lmites del mandato (salvo
que medie ratificacin por el mandante); igual cosa, tratndose de los actos realizados
por el delegado o submandatario, si el mandante no haba autorizado al mandatario para
delegar (salvo tambin que opere ratificacin; la delegacin ser vlida en todo caso,
slo que ocasionar efectos exclusivamente entre delegante y delegado). Distinta es la
solucin, sin embargo, tratndose del mandato judicial, pues en l el procurador puede
delegar el mandato, salvo prohibicin expresa del mandante (art. 7 CPC).
Esta causal de inoponibilidad es de fondo.
4 Inoponibilidad por fraude.
En cualquier relacin jurdica, el deudor mantiene la libertad de seguir actuando con su
patrimonio en el mundo de los negocios jurdicos. El acreedor debe soportar en
consecuencia, la posible disminucin del patrimonio de su deudor, y de tal punto de vista,
los actos del ltimo le son oponibles. Afectarn el derecho de prenda general del
acreedor. Pero ste no est obligado a tolerar actos que supongan una disminucin del
patrimonio del deudor, en los cuales ste ha actuado fraudulentamente. Recurrir
entonces el acreedor a uno de sus derechos auxiliares; la accin pauliana o revocatoria.
Esta es una accin de inoponibilidad, ya que el contrato que se revoca no tiene eficacia
frente al acreedor perjudicado por el fraude.
Tambin esta es una inoponibilidad de fondo.
5 Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos.
Encontramos un caso en el art. 94 del CC., en materia de muerte presunta. La revocacin
(y no rescisin, como dice el texto legal) del decreto de muerte presunta, no afecta
derechos adquiridos por terceros. Entre la proteccin ms amplia de los intereses del
desaparecido y la seguridad jurdica, el legislador opta por la ltima.
Es tambin una inoponibilidad de fondo.
6 Inoponibilidad por lesin de las asignaciones correspondientes a los
legitimarios.
214

Los legitimarios pueden recurrir a la accin de reforma de testamento, cuando el

causante no respet las asignaciones forzosas a que lo obliga la ley en favor de los
primeros (arts. 1167, 1182 y 1216).
Son legitimarios los hijos (personalmente o representados), los ascendientes y el cnyuge
sobreviviente.
Prosperando la accin, el testamento no ser oponible a los reclamantes, en aquella parte
que contravenga las normas sobre asignaciones forzosas. Se trata de un caso de
inoponibilidad de fondo.
7 Inoponibilidad derivada de la nulidad de un acto jurdico.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 1689, la nulidad judicialmente declarada confiere
accin reivindicatoria contra terceros poseedores, aunque se hallen de buena fe (a
diferencia de la resolucin del contrato, que exige mala fe, arts. 1490 y 1491).
En algunos casos, sin embargo, la nulidad ser inoponible a los terceros:
* Caso del art. 1895, en el mbito de la rescisin por lesin enorme: subsisten las
hipotecas u otros derechos reales constituidos en favor de terceros.
* Caso del tercero que adquiere por prescripcin, que a su vez extingue la accin
reivindicatoria.
* Caso del art. 2058 del CC.: para los terceros la sociedad de hecho es vlida y slo los
socios pueden invocar la nulidad, entre s.
* En el Derecho de Familia, el matrimonio nulo, es inoponible a los hijos: estos
conservarn su filiacin matrimonial (art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil).
* El matrimonio nulo putativo, permite al cnyuge que lo hubiere celebrado de buena fe y
con justa causa de error, hacer valer los efectos del contrato, como si fuere vlido
(artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil).
* En materia de contratos de donacin, el art. 1432 establece que normalmente, salvo
que concurran los supuestos que indica, la resolucin, la rescisin y la revocacin son
inoponibles a los terceros poseedores de los bienes donados.
No corresponde incluir entre los casos anteriores el del art. 94, regla 4, porque como se
dijo, la ley usa impropiamente el trmino rescisin, cuando en realidad hay caducidad
del decreto que haba concedido la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
8 Inoponibilidades derivadas de la quiebra.
Distinguimos al efecto entre los deudores en general y los deudores comerciantes,
industriales o que ejercan una actividad minera o agrcola.
* Deudores en general.
En el caso de la quiebra de cualquier deudor, la Ley N 18.175 declara inoponibles a los
acreedores una serie de contratos celebrados por el fallido, sin que sea preciso probar el
fraude, como en el caso de la accin pauliana. Son inoponibles:
215

+ Todos los actos y contratos ejecutados o celebrados despus de dictada la sentencia

que declara la quiebra (art. 72).
+ Todos los actos y contratos a ttulo gratuito ejecutados o celebrados por el deudor
fallido desde 10 das antes de la cesacin de pagos hasta el da de la quiebra (art. 74). El
plazo anterior podr ampliarse, inicindose 120 das antes de la cesacin de pagos, si el
fallido contrat con un descendiente, ascendiente o colateral hasta el cuarto grado,
aunque se hubiere actuado por interpsita persona. Respecto a la cesacin de pagos, su
fecha se fija por el Tribunal, segn los antecedentes del caso, pudiendo anteceder a la
quiebra hasta un ao (arts. 61 a 63).
+ En cuanto a los contratos a ttulo oneroso, se aplicar el art. 2468 del CC. (art. 75), vale
decir, deben concurrir los requisitos de la accin pauliana, lo que supondr la dificultad,
para los acreedores, consistente en acreditar la mala fe del deudor como del tercero que
contrat con el anterior.
* Deudores comerciantes, industriales o que ejercan una actividad minera o
agrcola.
El art. 76 de la Ley de Quiebras declara inoponibles a los acreedores los siguientes actos
y contratos, celebrados por el fallido desde los 10 das anteriores a la fecha de la
cesacin de pagos y hasta el da de la quiebra:
+ Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial.
+ Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la
convencin.
+ Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido para asegurar
obligaciones anteriormente contradas.
9 Inoponibilidad por simulacin.
En los casos de contratos simulados, las partes no pueden oponer el acto secreto u oculto
a terceros.
Estos pueden optar, es decir pueden valerse del acto ostensible, externo o aparente o
bien del acto secreto.
En este ltimo caso, tienen que probar la existencia del acto oculto ejerciendo la accin
de simulacin.
4. Sujetos activos y pasivos de la inoponibilidad.
Pueden invocarla slo aquellos terceros a quienes la ley ha intentado proteger, vale decir,
a quienes perjudican los efectos del acto o la nulidad del mismo.
Por regla general, la inoponibilidad puede invocarse contra todo aquel que intente valerse
del acto o de su nulidad. Excepcionalmente, la inoponibilidad por fraude no alcanza a
terceros adquirentes a ttulo oneroso, que estn de buena fe (art. 2468 N 1).
5. Forma de hacer valer la inoponibilidad.
216

Por regla general, ser a travs de una excepcin. En lo que respecta a las
inoponibilidades por fraude o por lesin de las legtimas, deben hacerse valer como
accin. El tercero deber interponer la accin pauliana o la accin de reforma de
testamento, respectivamente.
En el caso de la inoponibilidad por falta de concurrencia, no puede formularse una regla
general: as, cuando el mandatario se excedi en los lmites del mandato, el mandante
podr esgrimirla como excepcin; a su vez, en el caso de la venta de cosa ajena, el
dueo deber interponer la accin reivindicatoria, si no tuviere la posesin, o invocar la
inoponibilidad como excepcin, si la tuviere.
Las inoponibilidades derivadas de la quiebra, se harn valer como accin.
6. Efectos de la inoponibilidad.
Se traducen en que el acto no puede perjudicar a terceros, pero s aprovecharles. Sin
embargo, nada impide que el tercero renuncie a la inoponibilidad, si tiene inters en
aprovecharse de los efectos del acto o de la nulidad.
7. Extincin de la inoponibilidad.
* La inoponibilidad de forma se extingue por el cumplimiento de las formalidades
omitidas, cuando ello sea posible.
* Por la renuncia expresa o tcita del tercero (dado que la inponibilidad mira a su
personal inters, art. 12). Habr renuncia tcita, cuando no de interponga la accin
respectiva, en aquellos casos en que la inoponibilidad debe hacerse valer por va de
accin (por ejemplo, el dueo que no est en posesin de la cosa, y no deduce a tiempo
la accin reivindicatoria; o el legitimario que no impugna el desheredamiento dentro del
plazo legal).
* Por prescripcin, en todos aquellos casos en que debi hacerse valer como accin.
6.- El principio de la buena fe contractual.
En el Derecho Civil comparado, la buena fe va adquiriendo enorme importancia desde
que las escuelas exegticas han comenzado a batirse en retirada. Son numerosos los
textos legales del siglo XX que han consagrado, con mayor o menor amplitud, el pleno
vigor del principio de la buena fe en materia contractual. Tambin se advierte en la
jurisprudencia comparada la dictacin de importantes fallos que extraen consecuencias
jurdicas de la buena fe, an a falta de texto legal expreso que les sirva de apoyo
inmediato.
Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de correccin, de lealtad. En
trminos generales, alude a una persuasin subjetiva, interna, de carcter tico, de estar
actuando o haber actuado correctamente. Proyectada al Derecho Civil, asume dos
direcciones; la primera, la buena fe subjetiva, conserva la fisonoma psicolgica a que
aludamos. La segunda, la buena fe objetiva, que es la que mayormente interesa en
materia de contratos, pierde tal fisonoma.
Estamos ante un principio general del derecho de la mayor trascendencia. Como destaca
Lpez Santa Mara, ya contamos en esta materia en Chile, con una sentencia que abre el
217

camino adecuado: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, sin apego a la letra
rigurosa de ellos ni a un derecho estricto.
No deben las partes asilarse en la literalidad inflexible para dar menos ni para exigir ms,
arbitrariamente, al influjo de un inters propio y mezquino; antes bien, ha de dejarse
expresar al contrato ampliamente su contenido. Tampoco debe dejarse de atender a
factores extraliterales que pudieran fundarse en la naturaleza del pacto, en la costumbre
o en la ley (Corte Pedro Aguirre Cerda, 4 de marzo de 1988).
a) La buena fe subjetiva.
Bona fides, en este sentido, es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la
persona, de que su conducta no peca contra el Derecho (Von Thur). Es la conviccin
interna o psicolgica de encontrarse el sujeto en una situacin jurdica regular, aunque
objetivamente no sea as, aunque haya error.
El Derecho, en diversas ocasiones, disculpa o excusa el error. De consiguiente, la buena
fe subjetiva es una nocin justificativa del error.
En materia de error comn, se afirma que ste forma derecho. La manifestacin ms
clara de esta doctrina se encuentra en el art. 1013 del CC. Otras manifestaciones, no tan
claras, se encontraran en los arts. 94 regla 4, 426, 1576, 2 y 2058.
El caso ms importante en que se ha puesto de relieve la dimensin subjetiva de la
buena fe, es el de la posesin de buena fe de una cosa ajena (art. 706, 1).
En el mismo sentido, establece el art. 1950 del CC. Espaol: La buena fe del poseedor
consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era duea de ella y
poda transmitir su dominio.
El ordenamiento jurdico ampara al poseedor de buena fe que errneamente, crey
adquirir el dominio de su antecesor; se le permite en definitiva llegar a ser dueo
mediante la prescripcin adquisitiva ordinaria.
Adems, an cuando no lograse tal objetivo, el poseedor de buena fe demandado recibe
un tratamiento privilegiado respecto a las prestaciones mutuas, especficamente en
relacin a los frutos, deterioros y mejoras tiles (arts. 906, 907 y 909).
En el Derecho de Familia, observamos tambin la consagracin de la buena fe subjetiva
en el matrimonio putativo: la nulidad slo se proyecta al futuro, careciendo de efecto
retroactivo.
En el Derecho de las Obligaciones, especficamente en el pago de lo no debido, en lo
relativo a la restitucin que debe efectuar el accipiens (arts. 2300 y siguientes).
En materia de contratos, en los arts. 1842 y 1859 (los pactos de irresponsabilidad en
casos de eviccin o de vicios ocultos de la cosa vendida, son ineficaces si el vendedor
saba que exista la causa de eviccin o el vicio oculto). Igual cosa, en los casos de los
arts. 2110 (sociedad) y 2468 (accin pauliana).
b) La buena fe objetiva.

218

A ella se remite el art. 1546, cuando establece que los contratos deben ejecutarse de
buena fe. En el mbito contractual, no todo puede estar previsto por la ley. Sea por
ausencia o ambiguedad de la ley, sea por las peculiaridades especiales del caso, sea por
la remisin del propio legislador a estndares o criterios flexibles, con frecuencia la
decisin de un litigio contractual queda entregada al poder discrecional del sentenciador.
En definitiva y en trminos prcticos, en estos casos el desenlace del litigio depende del
juez y no de la ley, en sentido estricto.
Pero el poder discrecional del juez est limitado, entre otros aspectos, por el
establecimiento de reglas legales flexibles, estndares, mdulos o patrones de conducta.
Un estndar es una regla que en lugar de formular una solucin rgida, recurre a un
parmetro flexible cuyo manejo y concrecin, en cada caso, queda entregado al criterio,
prudencia y sabidura del juez de la causa. Se trata de conceptos susceptibles de asumir
un contenido empricamente variable pero que, no obstante, tienen una unidad de
significado bsica e inamovible, que el sentenciador debe acatar. Uno de dichos
estndares legales es la buena fe objetivamente considerada. La misma naturaleza
tienen otras nociones como el buen padre de familia, las buenas costumbres, el
orden pblico, la informacin esencial, etc.
El principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse
correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de sus tratos preliminares
hasta incluso despus de la terminacin del contrato.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aplica in concreto por el sentenciador,
averiguando la conviccin ntima y personal del sujeto implicado, la buena fe objetiva se
aprecia in abstracto, prescindiendo el juez de las creencias o intenciones psicolgicas
de los contratantes, para puntualizar la conducta socialmente exigible de las partes,
exclusivamente en base a la equidad, a los usos y en general, al modelo del hombre
razonable, o sea, a los estndares legales.
La buena fe contractual corresponde a la moral del deber, cuyo objetivo, como seala
Enrique Barros, es hacer de cada persona un ciudadano cumplidor de los requerimientos
bsicos que plantea la vida social.
De lo que se trata es de excluir el abuso y la mala fe en las relaciones contractuales. Se
recoge aqu el creciente valor atribuido a la CONFIANZA en las relaciones contractuales,
como elemento bsico de las mismas.
Dado que el estndar o regla de la buena fe objetiva tiene valor NORMATIVO, tanto
porque figura en el art. 1546 cuanto porque autoriza al tribunal para determinar los
efectos jurdicos del contrato en discusin, ampliando, precisando o restringiendo el tenor
del acto jurdico, segn las circunstancias, su aplicacin configura una cuestin de
DERECHO. La decisin sera por tanto susceptible de revisin por la Corte Suprema, por la
va de la casacin en el fondo. Por ello, los jueces, amparndose en la imprecisin de la
buena fe, se ven impedidos de dictaminar de manera arbitraria o inicua.
* Diversas manifestaciones de la buena fe objetiva.
Dado que tiene un valor normativo flexible, que se va precisando de modo casustico, no
es posible enumerar todas las manifestaciones concretas de la buena fe durante todo el
ter contractual. S pueden sealarse algunos ejemplos:
219

+ En los tratos preliminares: cada uno de los negociadores debe presentar las cosas
conforme a la realidad. Deben expresarse con claridad, abstenindose de afirmaciones
falsas o inexactas o de un silencio o reticencia que puede llevar a una equivocada
representacin de los elementos subjetivos y objetivos del contrato que se pretende
celebrar. As, por ejemplo, respecto de LOS SUJETOS, no debe incurrirse en inexactitudes
sobre la solvencia de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes
laborales, artsticas o tcnicas, etc. En relacin AL OBJETO, por ejemplo en el seguro
contra incendio de un inmueble, debe informarse fielmente sobre los materiales de que
se compone la cosa.
En algunos casos, estas hiptesis pueden configurar DOLO en la conclusin del contrato,
aplicndose entonces el art. 1458. Pero an sin dolo, toda vez que se violan
negligentemente los deberes de informacin, ha de remediarse lo hecho indemnizando
por culpa in contrahendo (caso de responsabilidad civil precontractual).
Otro ejemplo de buena fe objetiva durante los tratos preliminares, es el deber de guardar
los secretos conocidos durante las negociaciones, o el deber de advertir que no se est
en situacin de concluir un contrato vlido.
+ En la celebracin del contrato: especialmente encontramos ejemplos en la legislacin
comparada.
As, el art. 1338 del CC. Italiano establece que la parte que conociendo o debiendo
conocer la existencia de una causal de invalidez del contrato, no la ha informado a la
otra, debe resarcir el dao sufrido por la ltima al confiar, sin culpa suya, en la validez del
acto.
En nuestro Cdigo, algunos ven un ejemplo en el art. 1815, venta de cosa ajena: las
indemnizaciones a que tiene derecho el comprador en caso de ser evicta la cosa, se
vinculan con la buena fe objetiva.
En este contexto, Lpez Santa Mara critica la pacata concepcin actual de la lesin
enorme en Chile, que opera en muy pocos casos y que no permite anular -a diferencia de
lo que acontece en el Derecho Comparado3- contratos a travs de los cuales una de las
partes hubiese explotado el estado de necesidad o la inexperiencia de la otra, obteniendo
ventajas patrimoniales desproporcionadas e ilegtimas; subraya el autor citado que
cuando menos, estas abyectas situaciones de hecho podran ser sancionadas en tanto
vulneratorias del deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe impone,
otorgando una indemnizacin al afectado. La buena fe debiera imponer entonces un
equilibrio mnimo a las utilidades que caracterizan el contrato conmutativo.
La buena fe tambin impone el deber de redactar la convencin con la claridad
necesaria. Si se infringe este deber, podra tener aplicacin la regla subsidiaria del art.
1566, en el mbito de la interpretacin de los contratos. De esta forma, se castigara
indirectamente la mala fe de la parte que redact la clusula oscura o ambigua.
+ En el cumplimiento del contrato: en primer lugar, el art. 1558, en cuanto si la
incorreccin o deslealtad llega a ser constitutiva de dolo, se responde tambin por los
perjuicios imprevistos. Pero ms importante en este punto, es el art. 1546.
Como novedades normativas, susceptibles de derivarse de la buena fe, Lpez Santa
Mara propone, a va de ejemplos, los siguientes casos:
1 Desestimar la demanda de resolucin de un contrato, fundada en un incumplimiento
parcial de poca monta. Y rechazo de la Exceptio non rite aditempli contractus (tal nombre
220

recibe la excepcin de contrato no cumplido opuesta por el demandado, cuando el

demandante dej de cumplir una parte mnima o insignificante de sus obligaciones.
Conforme al art. 1460, 1 del CC. Italiano, esta excepcin es contraria a la buena fe, y por
lo tanto debe ser rechazada por el juez. En igual sentido, el art. 320 del CC. Alemn).
2 Desestimar la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato, cuando la
aplicacin de la buena fe tipificare una causal de inexigibilidad (por ejemplo, respecto del
artista que no se present al espectculo pblico a que se haba comprometido, por
fallecimiento o enfermedad grave de un familiar cercano).
3 Admitir la tesis de Fernando Fueyo, segn la cual a los requisitos legales del pago,
ejecucin literal e integridad (arts. 1569 y 1591), debe aadirse la buena fe del solvens y
del accipiens.
4 Admitir por los tribunales, conforme a las ltimas tendencias de la doctrina, la
posibilidad de revisar los contratos en casos de excesiva onerosidad sobreviniente.
+ En las relaciones postcontractuales: durante la fase de liquidacin del contrato, la
buena fe objetiva tambin impone deberes especficos. As, por ejemplo, terminado el
contrato de arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario debe permitir
al antiguo arrendatario colocar un aviso anunciando el lugar al que se ha trasladado.
Tambin en lo que respecta al deber de secreto o reserva. Aquellas cuestiones que uno
de los contratantes hubiere conocido con motivo o con ocasin del contrato celebrado y
ejecutado, y cuya difusin o conocimiento por terceros pueda daar a la contraparte,
deben permanecer en el secreto o reserva.
El artculo 954 del Cdigo Civil argentino, dispone que podr demandarse la nulidad o
la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad,
ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificacin.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable
desproporcin de las prestaciones.

CAPITULO IV: INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS.

1.- Concepto.
Interpretar un contrato, es determinar el sentido y alcance de sus estipulaciones. En tres
hiptesis fundamentales tiene lugar la interpretacin del contrato:
a) Cuando sus trminos son oscuros o ambiguos.

b) Cuando siendo claros sus trminos, no se concilian con la naturaleza del contrato o
con la verdadera intencin de las partes, que aparece manifiesta; y

221

c) Cuando relacionando las clusulas del contrato, surgen dudas acerca del alcance
particular de alguna o algunas de ellas.
A juicio de Alessandri, las reglas de interpretacin no son obligatorias para el juez en el
sentido que ste se vea necesariamente obligado a seguirlas, ni mucho menos aplicarlas
en un orden preestablecido, sino que tienen el carcter de verdaderos consejos dados por
el legislador al juez. A fin de cuentas, concluye que habra sido mejor no consignar estas
reglas y dejar a los jueces con ms libertad para estos efectos. Agrega que si el C.C.CH.,
las consign, fue por imitacin del CC. Francs, el que a su vez no hizo sino repetir lo que
deca Pothier al respecto.
Meza Barros seala por su parte que el juez debe aplicar en su tarea interpretativa la
lgica, el buen sentido, la experiencia, su conciencia y la buena fe.
Lpez Santa Mara discrepa de la tesis de Alessandri. Afirma que el legislador no cumple
su misin dando consejos. Las normas sobre interpretacin tienen carcter imperativo,
cuya inobservancia por parte del juez puede ser impugnada en casacin. La mayora de
los autores contemporneos y la jurisprudencia siguen la misma lnea.
2.- Carcter de las reglas legales de interpretacin.
Los arts. 1560 a 1566 regulan la materia. Corresponde a los jueces del fondo (de primera
y segunda instancia) interpretar los contratos, y escapa al control de la Corte Suprema.
Esta slo interviene cuando se infringe una ley, en los siguientes casos:

a) Cuando se atribuye a los contratos efectos diversos de los que prev la ley.
b) Cuando se desnaturaliza el contrato al interpretarlo.
En tales casos, la Corte Suprema puede hacer respetar el principio de que el contrato es
ley para las partes.
En este contexto, la jurisprudencia ha dejado en claro que existen dos fases:
a) La interpretacin de las clusulas de un contrato y la determinacin de la intencin
que movi a las partes a celebrarlo es una cuestin de hecho. Los jueces la deducen del
mrito de la propia convencin, de los antecedentes reunidos en el proceso y de la ley.
Por lo tanto, escapa de la censura del tribunal de casacin.
b) Sentados los hechos que el juez deduce al efectuar la interpretacin de un contrato, el
examen de la naturaleza jurdica de esos hechos y de los efectos que el contrato produce,
son cuestiones de derecho susceptibles de ser revisadas por el tribunal de casacin, bajo
cuya crtica cae toda desnaturalizacin jurdica del contrato.
3.- Mtodos de interpretacin.
Dos mtodos se conciben: subjetivo y objetivo.
1. Mtodo subjetivo.

222

Busca determinar cul es la voluntad REAL de los contratantes. Se trata de indagar

acerca del verdadero pensamiento de los contratantes, el que debe primar sobre la
voluntad declarada, considerando que no pocas veces los contratantes expresan su
voluntad en forma inadecuada. Este es el sistema del C.C.CH., siguiendo al CC. Francs.
Este mtodo es una consecuencia lgica de la doctrina clsica de la voluntad, que
postula que esta es, de algn modo, la causa eficiente de todo derecho (tanto en el plano
del Derecho objetivo, fruto de la voluntad nacional, cuanto en el plano de los derechos
subjetivos, y en especial los derechos personales, fruto de una supuesta voluntad
soberana de los contratantes). Es lgico por tanto que la teora tradicional haya prescrito
que en la interpretacin de los contratos, el intrprete debe precisar el sentido de las
convenciones de acuerdo a las INTENCIONES o voluntad psicolgica de los contratantes.
2. Mtodo objetivo.
Plantea que no interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato,
debiendo fijarse el alcance de las clusulas discutidas de acuerdo al sentido normal de la
declaracin, de manera que los efectos jurdicos sern los que cualquier hombre
razonable atribuira a la convencin. En otras palabras, la declaracin de voluntad tiene
un valor en s, con autonoma o independencia de la intencin de los contratantes. No
debe indagarse entonces la intencin de los contratantes, sino un alcance que debe
atribuirse a la declaracin, atendiendo a la costumbre, usos corrientes o prcticas
usuales de los negocios. Lo anterior demuestra que el mtodo objetivo de interpretacin
est directamente vinculado con la buena fe objetiva.
Este mtodo adopt el CC. Alemn de comienzos de siglo, apartndose del sistema
francs.
Resumiendo lo expuesto acerca de los mtodos subjetivo y objetivo, podramos concluir
en los siguientes trminos:

* Al contratar: ha de primar la intencin de los contratantes, recurriendo entonces al

mtodo subjetivo de interpretacin, y operando la buena fe subjetiva;

* Al ejecutar el contrato: en el silencio de las partes o cuando no es posible deducir la

intencin de los contratantes, ha de primar la buena fe objetiva, ajustndose la conducta

de las partes a los parmetros legales.
4.- Objetivo fundamental: intencin de los contratantes (art. 1560).
Esta norma, seala Alessandri, es diametralmente opuesta a las que el CC. da para la
interpretacin de la ley, en especial el art. 19. Agrega que esta diferencia se debe a que
el CC. presume que el legislador es culto, conoce el lenguaje, procurando emplear cada
palabra en su sentido natural y obvio; en cambio, los contratantes usualmente no tienen
un conocimiento cabal y completo del lenguaje y por tanto pueden dar a las palabras un
sentido distinto al natural y obvio que les da el Diccionario de la RAE e incluso la sociedad
en general. De tal forma, ms importante que aquello que los contratos digan, es aquello
que las partes quisieron estipular.
Pero si la voluntad de las partes se conoce claramente, si no hay ambigedad en ninguna
de las expresiones del contrato, no hay necesidad de indagar ms. Bastar la simple
223

lectura del contrato para interpretar la verdadera intencin de las partes. Pero puede
ocurrir que las clusulas del contrato sean ambiguas y que las partes discrepen acerca
del sentido que debe drseles. Interpretar entonces el juez, de conformidad con las
reglas que establecen los arts. 1561 y siguientes.
En relacin al art. 1560, un fallo de la Corte Suprema de junio del ao 1978, seala que
las partes pueden discrepar sobre la CALIFICACION o INTERPRETACION del contrato. En el
primer caso ser necesario determinar qu convencin se ha generado, si una
compraventa, una dacin en pago, una transaccin, etc., y los efectos consiguientes. En
el segundo caso, en el de la interpretacin, habr que determinar cul ha sido la
intencin, voluntad o propsito de las partes para actuar en un sentido o en otro,
conforme a las clusulas que establecieron en su convencin. Este concepto de
interpretacin se adeca ms a la conducta de las partes que al contrato mismo. La
interpretacin del contrato es la actividad encaminada a descubrir la comn intencin de
las partes que las ha determinado a celebrar el contrato. Para este efecto, se indagan o
escrutan las declaraciones de voluntad y, eventualmente, el comportamiento de los
contratantes, la aplicacin prctica que hayan hecho de las clusulas estipuladas, etc.
Los tribunales tambin han deslindado sus atribuciones exclusivas para interpretar el
contrato en caso de conflicto. Sobre el particular, un fallo de la Corte Pedro Aguirre Cerda
de septiembre de 1989 deja en claro que la interpretacin de los contratos no compete a
la autoridad administrativa, sino a los tribunales; la interpretacin de un contrato que
habra sido tcitamente modificado es materia de lato conocimiento y debe ser resuelta
en el juicio correspondiente. En consecuencia, resulta improcedente sancionar con multa
el incumplimiento de una interpretacin no establecida legalmente sino por una
autoridad administrativa, como es la Direccin e Inspeccin del Trabajo, facultadas para
sancionar infracciones a la legislacin laboral o de seguridad social y a sus reglamentos,
pero no para interpretar contratos.
5.- Reglas de interpretacin de los contratos.
1. Regla de la aplicacin restringida del texto contractual (art. 1561).
Referida al alcance de los trminos generales del contrato. En el mismo sentido, art.
2462, referido a la transaccin.
As, por ejemplo, si se celebra una transaccin poniendo trmino a un litigio pendiente o
precaviendo un litigio eventual por concesiones recprocas, y si "A" se obliga a pagar a
"B" $ 1.000.000, expresndose que las partes se declaran libres de todas sus
pretensiones respectivas, los trminos generales del contrato no perjudican los derechos
de "A" contra "B" nacidos despus de la convencin, ni tampoco aquellos que ya existan
al momento de la celebracin de la transaccin pero de los cuales las partes no tenan
conocimiento.
Aplicando el art. 1561, la Corte de Apelaciones de Santiago fall que si se estipula que en
la administracin de los bienes del poderdante podr el Banco mandatario, entre otras
cosas, prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede slo se refiere al
otorgamiento de fianzas dentro de la administracin de los bienes del poderdante. En
consecuencia, sale de los trminos del mandato y no obliga al mandante la fianza
otorgada por el Banco para asegurar el pago de letras propias de l mismo.
2. Regla de la natural extensin de la declaracin (art. 1565).
224

Fija una regla opuesta a la anterior, a primera impresin. Los ejemplos puestos en un
contrato, no implican que se aplique slo al caso que se coloca como ejemplo; es decir,
no se entiende que las partes han querido limitar los efectos del contrato al caso o casos
especialmente previstos. La oposicin entre el art. 1561 y el art. 1565 es puramente
aparente, puesto que son manifestaciones distintas de un mismo principio general, el que
ordena al intrprete considerar todas las circunstancias de la especie.
As, por ejemplo (siguiendo el ejemplo de Pothier), si en una capitulacin matrimonial se
dice que los esposos estarn en comunidad de bienes, en la cual entrar el mobiliario de
las sucesiones que pudieren tocarles, esta clusula no impide que tambin ingresen a la
comunidad todas las otras cosas que a ella entran segn el derecho comn, pues el caso
colocado por las partes slo fue agregado para evitar dudas sobre el particular.
3. Regla del objetivo prctico o utilidad de las clusulas (art. 1562).
Si una clusula por su ambigedad o por su oscuridad puede llevar a dos conclusiones
distintas, pero una de estas no tiene significado alguno y solamente alguna de ellas
puede producir algn efecto, deber preferirse esta ltima interpretacin, porque es
lgico suponer que las partes estipularon esa clusula para que produjera algn efecto.
En otras palabras, es lgico suponer que las partes no han querido introducir en el
contrato clusulas intiles o carentes de sentido.
As, ha concludo la Corte de Valparaso que si en un contrato de arrendamiento se
estipula que el arrendatario deber pagar las contribuciones, debe entenderse que son
las que afectan al dueo o al arrendador del local y no las que de todos modos gravan al
arrendatario. Interpretar en sentido contrario la respectiva clusula, hara que sta no
produjera efecto alguno, pues no se concibe que el arrendador quisiera imponer
obligaciones que de ningn modo pueden interesarle.
En otro fallo, de la Corte de Concepcin de junio de 1986, se afirma que no puede
aceptarse que una hipoteca se constituy para garantizar slo obligaciones pagaderas en
moneda corriente, si en la clusula primera, despus de la enumeracin casustica, se
agrega la frase final en que se alude a cualquiera otra operacin u obligacin que por
cualquier causa pueda celebrarse con el acreedor (un Banco), lo que hace comprender en
la garanta tanto las obligaciones pagaderas en moneda nacional como extranjera. Y esta
conclusin aparece ms evidente si se considera que fue precisamente en fecha
coetnea que se suscribieron pagars en dlares; no puede pretenderse encontrar
sentido a una clusula de garanta dirigida a asegurar en forma cabal su cumplimiento
para luego otorgar un crdito en moneda extranjera que no amparara la constitucin de
hipoteca.
La Corte Suprema, por su parte, en un fallo de agosto de 1937, aplica el precepto en
relacin al uso de la firma social de una sociedad, concluyendo que si una clusula
contractual establece que uno de los socios tendr el uso de la razn o firma social, el
otro queda excluido de su uso. No cabe argir que por el hecho de ser administrador el
otro socio, puede ste usar la firma social a virtud de que la facultad de administrar lleva
consigo la de usar la firma social, pues es evidente que cuando se dice en el contrato que
slo uno de los socios tendr ese uso, se excluye al otro.
Finalmente, en un fallo de la Corte de La Serena de febrero de 1992, se puntualiza que la
referencia en un ttulo de dominio a una baha como lmite de la heredad no hace dueo
225

al titular de sta de la playa adyacente, puesto que tal referencia debe ser entendida en
trminos que produzca algn efecto legal y no contrario a la ley, desde que los terrenos
de playa son bienes nacionales de uso pblico y su dominio pertenece a la nacin toda.
4. Regla del sentido natural (art. 1563, 1).
Pothier, para expresar la misma idea, sealaba: "Cuando en un contrato los trminos son
susceptibles de dos sentidos, debe entendrselos en el sentido ms conveniente a la
naturaleza del contrato".
As, por ejemplo, si se fija que la renta de arrendamiento de un inmueble urbano ser de
$ 400.000., debe concluirse, aunque no se haya dicho, que se trata de una renta mensual
y no anual o por el perodo que dure el contrato, pues es de la naturaleza de los
arrendamientos de predios urbanos destinados a la habitacin, que la renta se pague
mensualmente.
En un fallo de la Corte de Santiago de abril de 1863, se conclua que si se estipulaba que
al final del arrendamiento se abonara al arrendatario los lamos y dems rboles frutales
que plantara, en estos ltimos no se comprendan las plantas de via. Estas ltimas no
caen dentro del trmino rboles, atendido lo que expresa el Diccionario de la Lengua y la
prctica uniforme de los agricultores, que siempre en sus contratos acostumbran
distinguir entre las plantas de via y los rboles frutales.
Alessandri y Meza Barros incluyen en esta regla el inciso 2 del art. 1563, referido a las
clusulas de uso comn. Lpez Santa Mara, en cambio, las concibe como una regla
diferente, que denomina regla de las clusulas usuales.
5. Regla de la armona de las clusulas (art. 1564, 1).
Cualquier intrprete, comienza por observar el conjunto o la totalidad de aquello que
debe interpretar. Normalmente, las clusulas de un contrato se hallan subordinadas unas
a otras. As como la ley debe interpretarse de manera que haya entre todas sus
disposiciones la debida correspondencia y armona, porque la ley forma un todo que
persigue un fin general, de la misma manera los contratos forman un todo nico, que
desde la primera hasta la ltima clusula tienen un mismo objeto. Por ello, el juez no
puede interpretar aisladamente.
Puede ocurrir sin embargo, que las clusulas que individualmente consideradas son
precisas, se tornen contradictorias en el conjunto del contrato.
En un fallo de la Corte de Santiago, de noviembre de 1942, se establece que si en una
carta-poder se autoriza al mandatario para cobrar las cantidades adeudadas hasta
obtener el pago, y se agrega que aqul pedir que los valores se giren a favor de otra
persona, el mandatario no est facultado para percibir. As se concluye de la relacin de
las dos clusulas.
En otro fallo de la Corte Suprema de junio de 1905, se puntualiza que si en la clusula de
un contrato se dice que una de las partes dona a la otra una faja de terreno,
comprometindose, en cambio, la segunda, en otra clusula del contrato, a construir una
lnea frrea, la transferencia del mencionado terreno no puede estimarse hecha a ttulo
de donacin gratuita, sino que debe considerarse como el equivalente de la construccin.
226

Finalmente, en una sentencia de la misma Corte, de diciembre de 1919, se subraya que

no pueden dividirse el efecto ni la subsistencia de las diversas estipulaciones del
convenio, de tal manera que valgan en una parte y no en otra. Por tanto, as como se han
mantenido los efectos de la hipoteca constituida sobre los bienes del deudor, debe
tambin subsistir la remisin estipulada de una parte de los crditos y del total de los
intereses en provecho del deudor.
6. Regla de la interpretacin de un contrato por otro (art. 1564, 2).
Se puede recurrir a otros contratos celebrados por las mismas partes sobre idntica
materia. La convencin susceptible de ser considerada en la interpretacin puede ser
anterior o posterior al contrato objeto del litigio. Especial aplicacin tiene esta regla en
aquellos negocios que slo llegan a realizarse mediante una serie de contratos, todos
ellos referentes a la misma materia.
En un fallo de la Corte Suprema de agosto de 1920, se indica que esta regla es facultativa
para el tribunal. Este puede o no aplicarla al resolver la contienda.
Por su parte, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de julio de 1931,
se concluye que siendo vago un contrato en que el actual demandado se compromete a
pagar una comisin por ciertos servicios, debe recurrirse, para interpretarlo, a un
convenio que sobre la misma materia celebraron las partes con anterioridad y que
dejaron subsistente para ciertos efectos indicados en el contrato posterior.
7. Regla de la interpretacin autntica o de la aplicacin prctica del contrato
(art. 1564, 3).
Sobre este particular, seala un fallo de la Corte Suprema de agosto de 1919, que la
regla del inciso 3 del art. 1564 es de importancia principalmente en la interpretacin de
los contratos que contienen obligaciones de dar o de hacer, ya que nada puede indicar
con ms acierto la voluntad de las partes en esta materia que la ejecucin llevada a cabo
por ellas de las cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban obligadas a dar o hacer.
Con todo, en un fallo de noviembre de 1932, de la misma Corte, se previene que las otras
reglas de interpretacin pueden tener preferencia a la fundada en la aplicacin prctica
que las partes dan al contrato, si ste ha sido interpretado conforme a tales reglas
preferentes.
En una sentencia de la Corte Suprema de abril de 1976, se precisa tambin que la
aplicacin prctica del contrato es una norma prevista slo para la INTERPRETACIN de
una o ms clusulas de ste, pero no para establecer la EFICACIA de ellas. Si en virtud de
una clusula convenida por persona que no tena facultad para obligar al empleador se
ha pagado, durante cierto tiempo, una bonificacin del empleador, no puede invocarse
dicha aplicacin prctica para dar eficacia a la clusula inoponible al empleador.
En un sentido parecido, la Corte de La Serena puntualiza, en una sentencia de diciembre
de 1906, que resulta improcedente la regla en anlisis, cuando la aplicacin prctica del
contrato lo ha sido por inadvertencia de una de las partes.

227

A su vez, en una sentencia de agosto de 1919, la Corte Suprema, acogiendo un recurso,

declar que era contraria a Derecho la sentencia dictada en un juicio sobre interpretacin
de un contrato en lo relativo a la constitucin de una servidumbre de acueducto en l
convenida, si en la sentencia no se toma en consideracin el hecho, establecido en la
causa, referente a la forma en que prcticamente se haba solucionado entre los
contratantes los derechos y obligaciones recprocas en orden al reparto y conduccin de
las aguas con que deban regarse los predios de ambos, ya que las partes tienen derecho
para exigir que se tomen en consideracin y aprecien todos los medios sealados por la
ley para fallar el litigio, y al juez incumbe el deber de aplicar todas las disposiciones
legales que han de servir para resolver con justicia el desacuerdo de los litigantes
sometidos a su jurisdiccin.
Por su parte, un fallo de octubre de 1935, de la Corte Suprema, manifiesta que no
procede acoger la accin de incumplimiento de un contrato de trabajo, si el empleado,
sin protesta alguna, acept el desahucio dado por el empleador. As debe concluirse
aunque, conforme al contrato, el derecho de dar el desahucio antes de cierto plazo fuera
dudoso, pues las clusulas de un contrato deben interpretarse, entre otros modos, por la
aplicacin prctica que haya hecho de ellas una de las partes con aprobacin de la otra.
Naturalmente que al aplicar la regla en estudio, debe atenderse a la aplicacin de otros
contratos por ambas partes o por una con la aprobacin expresa o tcita de la otra. Por
ello, el principio segn el cual nadie puede crearse un ttulo para s mismo, impide que el
intrprete tome en consideracin la ejecucin unilateral que haya podido recibir el
contrato.
As, por ejemplo, si se discute si deben o no pagarse intereses y reajuste y durante un
perodo de tiempo las partes, en otros negocios, los han pagado, debe entenderse en tal
sentido la obligacin.
8. Regla de las clusulas usuales (art. 1563, 2).
El objetivo perseguido por la disposicin consiste en incorporar en el contrato las
clusulas usuales, silenciadas en la declaracin. En la prctica, sin embargo, se le ha
atribuido un significado muy restringido. En efecto, se lo ha explicado de manera que slo
queden involucradas en las clusulas usuales las cosas llamadas "de la naturaleza del
contrato", o sea, las clusulas legales que se entienden incorporadas al contrato sin
necesidad de una manifestacin expresa de voluntad (en tal sentido, Alessandri y Meza
Barros).
Pero tal aplicacin no correspondera al espritu de la norma, que buscara la
incorporacin al contrato de usos consuetudinarios, independientemente de la ley.
Esta amputacin de lo consuetudinario en el terreno interpretativo, se ha fundado en que
en la legislacin nacional los usos no juegan un rol sino cuando la ley expresamente
dispone que se les tome en cuenta (art. 2 del CC). Ello permite entender la poca
importancia de los usos en la interpretacin de los contratos civiles. Lpez Santa Mara
lamenta esta interpretacin tan restrictiva, ya que impide la vivificacin del Derecho
mediante la consideracin de aquello que es generalmente admitido en una comunidad
determinada y que teniendo significacin jurdica, pudo omitirse por la ley.
Agrega este autor que "la idea de aplicar los usos del pueblo en el silencio del contrato
an no se abre camino en Chile, ya que los espritus, con demasiada frecuencia, siguen
creyendo que no hay Derecho ms all de la ley".
228

9. Regla de la ltima alternativa (art. 1566, 1).

Esta norma debe aplicarse en ltimo trmino, como recurso final para dirimir la contienda
relativa al alcance del contrato. Ms que descansar en la equidad, puesto que se da el
favor al deudor, esta norma se relaciona con el art. 1698.
Conforme al art. 1566, 2, quien dicta o redacta el contrato, sea deudor o acreedor, debe
responder por la ambigedad resultante. La jurisprudencia nacional ha aplicado
directamente esta norma, en particular respecto de contratos de adhesin.
Refirindose Alessandri al art. 1566, 1, seala que su fundamento descansa en que
aqul que ha querido obligarse, ha querido obligarse a lo menos. En cuanto al inciso 2,
afirma que busca impedir que la parte que redact el contrato o la clusula en discusin,
saque provecho de su negligencia y aun de su malicia. Como anot Bello al respecto, "En
caso de duda, se tiene menos consideracin a aquel de los contratantes que pudo
explicarse con ms claridad, y omiti hacerlo".
Acerca del alcance de la expresin "partes", una sentencia de la Corte de La Serena, de
agosto de 1903, afirma que las clusulas dudosas de una escritura de venta redactadas
por el abogado del comprador deben interpretarse en contra de ste.
A su vez, en un fallo de diciembre de 1930 de la Corte de Santiago, se indica que
suponiendo ambiguas o dudosas las clusulas del seguro relativas a doble indemnizacin
por muerte por accidente, debe interpretrselas contra el asegurador que redact el
formulario contenido en la pliza, ya que la ambigedad provendra de una falta de
explicacin que debi dar el asegurador.
Por tanto, debe acogerse la demanda en que se cobra la doble indemnizacin.
Sistematizando la materia relativa a las reglas de interpretacin de los contratos, Lpez
Santa Mara distingue:

a) Reglas relativas a los elementos intrnsecos del contrato: o sea, sirven para
interpretar el contrato por s mismo, considerando slo los elementos que se
encuentran en la declaracin contractual: arts. 1562; 1563, 1; y 1564, 1.

b) Reglas relativas a los elementos extrnsecos del contrato: arts. 1561; 1564, 2
y 3; art. 1565.

c) Reglas subsidiarias de interpretacin contractual: arts. 1563, 2; art. 1566.

CAPITULO V: DISOLUCION DE LOS CONTRATOS.

Se desprende del art. 1545 y del art. 1567 que los contratos pueden disolverse o
extinguirse de dos maneras: o por el mutuo consentimiento de las partes o por causas
legales. Estas ltimas son la resolucin, la nulidad, la muerte de uno de los contratantes
en los contratos intuito personae y el plazo extintivo.
229

1.- Disolucin por mutuo consentimiento de las partes: resciliacin o mutuo

disenso.
Si la voluntad de las partes gener el contrato, es lgico que esa misma voluntad puede
dejarlo sin efecto. Para ello deben concurrir todos aquellos que concurrieron a su
formacin, por aplicacin del principio de que en Derecho, los contratos se deshacen de
la misma manera que se hacen. El acto en virtud del cual las partes deshacen un
contrato que han celebrado se denomina resciliacin. Se trata de una convencin, ms no
de un contrato, pues su finalidad es extinguir derechos y obligaciones.
Cabe notar, en todo caso, la impropiedad en la que incurren los arts. 1545 y 1567 inciso
1, al sugerir que la resciliacin "da por nula" la convencin, lo que ciertamente
constituye un error, porque la resciliacin parte del supuesto que la convencin es
perfectamente vlida, y porque slo el legislador o el juez pueden declarar nula una
convencin, no las partes.
La resciliacin produce efectos nicamente para el futuro, respecto a terceros. No afecta
el pasado, los efectos del contrato ya producidos y que han originado derechos para
terceros, los que no pueden ser alterados ni modificados por las partes que rescilian. Bajo
este respecto, los efectos de la resciliacin se asemejan a los del plazo extintivo.
Consecuencia de esto es que aunque el contrato sea resciliado o destruido por el mutuo
consentimiento de las partes, los derechos constituidos en favor en terceros sobre la cosa
objeto del contrato en el tiempo que media entre la celebracin del contrato y su
resciliacin, subsisten, porque la voluntad de las partes no tiene fuerza suficiente para
destruir los derechos de los terceros. As, por ejemplo, si se rescilia una compraventa
sobre un inmueble, la hipoteca constituida por el comprador no se ver afectada.
Entre las partes, la resciliacin tiene efecto retroactivo, pues la voluntad de las partes es
regresar al estado anterior al del contrato. Por ende, efectuando las prestaciones mutuas,
las partes sern restituidas a la situacin previa a la celebracin del contrato. As, por
ejemplo, si se rescilia una compraventa sobre un inmueble, el comprador restituir
materialmente el predio, el vendedor restituir el precio y se cancelar la inscripcin
vigente a favor del comprador, reviviendo aquella en favor del vendedor (art. 728).
La resciliacin se diferencia de la nulidad y de la resolucin respecto de sus efectos
cuanto en relacin a sus causas.
En cuanto a las causas, se diferencian en que la resciliacin no es producida por una
causa legal sino por la voluntad de las partes. La nulidad y la resolucin tienen por su
parte causas legales. Por lo dems, la resciliacin de un contrato supone su validez. En
esto, se asemeja a la resolucin y se diferencia de la nulidad.
En cuanto a sus efectos, la resolucin y la nulidad operan retroactivamente, de manera
que todos los efectos que el contrato anulado o resuelto haya producido, se extinguen,
por regla general (con la salvedad de que la resolucin, a diferencia de la nulidad, no
alcanza a los terceros de buena fe, arts. 1490 y 1491). La resciliacin, por su parte, opera
siempre hacia futuro, en lo que a los terceros respecta.
La regla general del art. 1545 que consagra la resciliacin, tiene excepciones sin
embargo, desde dos puntos de vista:
230

a) Algunos contratos no pueden dejarse sin efecto ni an por la voluntad de las partes,
como ocurre especialmente en el mbito del Derecho de Familia: contrato de matrimonio
(art. 102), capitulaciones matrimoniales (art. 1716, ltimo inciso), pacto de separacin
total de bienes o que establece el rgimen de participacin en los gananciales, si se
estipularen en conformidad al art. 1723.
b) Algunos contratos pueden dejarse sin efecto an por la sola voluntad de una de las
partes: art. 2108 (sociedad); art. 2163 nmeros 3 y 4 (mandato); art. 1951
(arrendamiento); art. 1428 (donacin).
2.- Causas legales de disolucin de los contratos.
Son tales:

a) La resolucin.
b) La nulidad.
c) La muerte de uno de los contratantes, en los contratos intuito personae, como el
mandato (art. 2163 N 5), la sociedad (art. 2103) y el matrimonio (art. 102). Se trata de
un modo excepcional de disolucin de los contratos, puesto que por regla general, quien
contrata lo hace para s y sus herederos.
d) El plazo extintivo: as, por ejemplo, en la sociedad, el arrendamiento y el comodato.

ESTUDIO PARTICULAR DE LOS CONTRATOS

EL CONTRATO DE PROMESA
1.- Concepto.
En trminos generales, es aqul por el cual las partes se obligan a celebrar un
contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condicin.
En trminos ms estrictos, aludiendo a sus requisitos, es la convencin escrita en
virtud de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los que la ley no declara
ineficaces, dentro de un plazo o condicin que fije la poca de su celebracin, y debiendo
especificarse en ella todas las bases que constituyan el contrato prometido, de modo que
slo falte la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben.
La promesa tiene una gran importancia prctica. Muchas veces la celebracin definitiva
de un contrato depende de mltiples circunstancias, y en tales situaciones puede ser ms
ventajoso para los contratantes no verificar todava el contrato. As, por ejemplo, esperar
que se alce un embargo o medida precautoria, o la dictacin de una sentencia definitiva,
o la necesidad de estudiar detalladamente los ttulos de un inmueble, o la obtencin de
financiamiento, etc.
231

2.- Caractersticas del contrato de promesa.

Del tenor del artculo 1554, se desprenden las siguientes caractersticas del contrato:
a)
Es general; regula toda promesa de celebrar un contrato, cualquiera sea su
naturaleza.
b)
Es de derecho estricto; dados los trminos en que se encuentra redactada la
norma, se deduce que la regla general es no aceptar la promesa de celebrar un contrato
y reconocerla slo como excepcin, cuando rene los requisitos expresados en el artculo.
Se trata de una norma imperativa de requisito (Alessandri, errneamente, dice que es
una norma prohibitiva: no hay tal sin embargo, porque lo que caracteriza a las normas
prohibitivas es que impiden bajo todo respecto un determinado acto o conducta).
c) Es un contrato bilateral; engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin
perjuicio que el contrato prometido pueda ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo
postulado por un sector de la doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que
aludiremos ms adelante.
d)

Tiene por finalidad celebrar otro contrato.

e)
El efecto nico de la promesa es el derecho de exigir la celebracin del contrato
prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una obligacin de hacer.
f) El contrato de promesa es siempre solemne, y debe constar por escrito.
g)

Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.

h) Es un contrato principal.
La promesa es un contrato independiente del contrato prometido, porque existe
vlidamente siempre que concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el
art. 1554.
i) Genera una obligacin indivisible; cual es la de celebrar un contrato.
j) Genera una accin de carcter mueble; la accin para exigir el cumplimiento del
contrato prometido tiene carcter mueble, aunque tal contrato sea el de compraventa de
inmuebles. En efecto, con tal accin no se reclama la entrega de un bien raz, sino el
cumplimiento de una obligacin de hacer, y los hechos que se deben se reputan muebles
(artculo 581 del CC.) En consecuencia, es competente para conocer de la mencionada
accin, si no hay estipulacin en contrario, el juez del domicilio del demandado.
3.- La promesa, contrato distinto del prometido.
Cabe dejar en claro que el contrato de promesa y el prometido son diferentes. Ambos no
pueden identificarse, y tampoco coexisten, uno sucede al otro.
Por consiguiente, no pueden exigirse para la promesa de un contrato los mismos
requisitos que la ley impone al contrato prometido.

232

Son dos contratos, y cada uno con su objeto preciso. El objeto del contrato de promesa es
la celebracin del contrato prometido; y el objeto del ltimo ser el que corresponda a su
naturaleza.
4.- La promesa puede referirse a toda clase de contratos.
Para un sector de nuestra doctrina -Ramn Meza Barros, siguiendo a Barros Errzuriz-, la
regla del artculo 1554 slo se refiere a la promesa de celebrar un contrato real o
solemne. El fundamento de tal opinin reside en lo expuesto en el nmero 4 del precepto,
cuando se indica "la tradicin de la cosa, o las solemnidades. Se agrega que tratndose
de los contratos consensuales, la promesa se identificara con el contrato mismo (en el
Proyecto de 1853, se estableca que si el contrato era de aquellos que se perfeccionan
por el solo consentimiento de los contratantes, la promesa equivaldra al contrato
mismo).
Tal conclusin nos parece errada, ya que confunde "tradicin" con "entrega", acepcin
esta ltima que caracteriza a un contrato real; adems, es de comn ocurrencia la
promesa de compraventa de cosa mueble, contrato consensual. Estimamos por tanto que
el art. 1554 se refiere a todo tipo de contratos. As tambin ha concluido la
jurisprudencia. Adems, la circunstancia de haber suprimido del texto definitivo del
artculo 1554 la frase contenida en el Proyecto de 1853, indicara que la intencin del
legislador no fue excluir la promesa de celebrar contratos consensuales.

5.- Requisitos del contrato de promesa.

Dado que es un contrato, debe reunir en primer lugar todos los requisitos generales de
existencia y de validez de todo contrato.
Pero tambin debe cumplir con los requisitos particulares del art. 1554. De faltar alguno
de estos, la promesa ser inexistente, o en opinin de otros adolecer de nulidad
absoluta.
En efecto, los requisitos del art. 1554 han sido exigidos en consideracin a la naturaleza
del contrato, de manera que su omisin produce nulidad absoluta, de conformidad con el
art. 1682. No han faltado quienes han afirmado que la sancin consistira en la
inexistencia jurdica, atendiendo a la frase "no produce obligacin alguna", con que
empieza la disposicin. Al menos, as se podra sostener respecto del primero de los
requisitos: que la promesa conste por escrito. Se tratara de una solemnidad exigida "por
va de existencia".
Son dichos requisitos:
a.- La promesa debe constar por escrito.
El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que el contrato ha de
constar por escrito. Este requisito no se exige como medio de prueba o de publicidad,
sino como un elemento indispensable para su existencia; en consecuencia, no existiendo
un instrumento escrito, no hay promesa, aunque el contrato prometido sea puramente
consensual.
233

De igual forma, el contrato de promesa no puede probarse por ningn otro medio
probatorio que no sea el instrumento mismo que se exige por va de solemnidad; no
procede ni siquiera la confesin de parte (art. 1701, inciso 1).
Cabe indicar que es suficiente un instrumento privado, aunque el contrato prometido
requiera como solemnidad escritura pblica. Se plante una discusin sobre el punto, en
torno a la promesa de compraventa de un inmueble.
La jurisprudencia estuvo inicialmente dividida, pero luego ha tendido a uniformarse
concluyendo que no se requiere escritura pblica.
Las razones esgrimidas en algunos fallos iniciales para concluir que la promesa de venta
de bienes races debe otorgarse por escritura pblica para ser vlida, fueron las
siguientes:
1 Si es necesaria tal escritura para la venta de los inmuebles, tambin lo debe ser para
el contrato de promesa de venta de esos mismos bienes, pues la disposicin del art.
1801, por ser de carcter especial, debe prevalecer sobre la de carcter general, el art.
1554.
2 La promesa de venta es un accesorio del contrato de venta y, en consecuencia, deben
aplicrsele los preceptos que reglan ste, entre los cuales est el que exige otorgamiento
de escritura pblica.
3 Si se diere valor legal a una promesa de compraventa de bienes races otorgada por
documento privado, resultara que teniendo segn el art. 1553 del CC., el acreedor el
derecho de pedir que se apremie al deudor a la ejecucin del hecho convenido, se le
obligara a vender, y esto, sin embargo, no podra hacerse en virtud de un documento
privado.
La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que engloba tambin los fallos ms
recientes, concluye, por el contrario que la promesa de celebrar una compraventa de
bienes races no necesita, para su validez, escritura pblica; basta un instrumento
privado. A igual conclusin arriba la mayora de la doctrina. Razones:
1 El art. 1554 exige que la promesa conste por escrito, y "escrito" es todo documento. Si
se aceptara que la promesa debe constar por escritura pblica, se llegara a la conclusin
de que "escrito" es sinnimo de "escritura pblica", lo que es contrario a la ley.
2 El art. 1801 exige escritura pblica para la venta de inmuebles, y como las
solemnidades son excepcionales y deben aplicarse restrictivamente, no pueden
extenderse al contrato de promesa.
3 Aceptar que la promesa de venta de un bien raz requiere escritura pblica, significa
aceptar que no existe la debida correspondencia o armona en un mismo artculo, ya que
exigindose en el nmero 1 del art. 1554 escritura pblica, sera ilgico el nmero 4 del
mismo artculo, que establece que pueden faltar en la promesa las solemnidades del
contrato prometido (y la primera de ellas es la escritura pblica). Siendo la promesa y el
contrato prometido dos convenciones diferentes, el legislador no ha entendido someter a
la una a las solemnidades propias del otro.
4 En los casos en los cuales la ley ha querido que la promesa se celebre por escritura
pblica, as lo ha dispuesto expresamente (por ejemplo, art. 1787, donaciones por causa
234

de matrimonio; o en el artculo 1736 nmero 7, en la sociedad conyugal); o en el caso del

artculo 1204, referido a la promesa de no disponer de la cuarta de mejoras.
b.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren
ineficaces.
Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por eficacia del
contrato prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que ste produzca efectos
jurdicos, que establezca un vnculo de derecho entre los contratantes. La ley niega sus
efectos a la obligacin de hacer contrada, cuando ella recae sobre un contrato que ser
carente de causa o de objeto, o que tendr un objeto o causa ilcitos.
Esta exigencia es aplicacin del principio general de que el objeto de los contratos debe
ser lcito. As, por ejemplo, no podra prometerse la venta de bienes entre padres e hijos
no emancipados o entre cnyuges no separados judicialmente; tambin carece de validez
una promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido;
o un contrato que contenga una obligacin fsica o moralmente imposible.
El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa. Es menester
que el contrato prometido tenga eficacia, que sea jurdicamente lcito y posible, al
momento en que se suscribe la promesa.
Cabe precisar que la ley se refiere a los contratos ineficaces o nulos por incumplimiento
de requisitos de fondo, no de forma, dado que los ltimos perfectamente pueden
cumplirse al celebrar el contrato prometido. Por ello, es vlida la promesa de
compraventa de bienes de incapaces, en la que se omite la autorizacin judicial, sin
perjuicio que esta no puede faltar al celebrar el contrato definitivo. Dicho de otra forma,
la exigencia del art. 1554 nmero 2 no se refiere a las formalidades necesarias para su
validez en atencin a la calidad de las personas que en l intervienen, puesto que el
nmero 4 de la misma disposicin legal autoriza la omisin de tales solemnidades en la
promesa. As ha concluido la mayora de la jurisprudencia y as tambin concluye
Alessandri. Por lo dems, cuando la ley exige que la formalidad habilitante conste
tambin en el contrato de promesa, lo ha dicho: por ejemplo, en el artculo 1749,
respecto de la autorizacin de la mujer, cuando el marido casado en rgimen de sociedad
conyugal, celebra un contrato de promesa de venta de un inmueble social.
Con todo, debe advertirse que algunos fallos han sostenido una posicin contraria (Por ej.
Un fallo de la Corte de Santiago del ao 1964, seala que es nulo el contrato de promesa
de un bien raz perteneciente en comn a la madre y a sus hijos menores de edad,
celebrado por aqulla por s y en representacin legal de los menores, sin autorizacin
judicial).
Por otra parte, a pesar de lo establecido en el art. 1464 nmero 3, en relacin con el art.
1810, nada obsta a que pueda celebrarse un contrato de promesa referido a bienes
embargados u objeto de medidas precautorias, sin perjuicio que tales embargos o
prohibiciones se alcen antes o al momento de celebrar el contrato prometido.
c.- Que la promesa contenga un plazo o condicin que seale la poca de la
celebracin del contrato prometido.
No hay en nuestra legislacin promesa pura y simple. La ley no permite celebrar una
promesa sin base cierta, como sera, por ejemplo, si una persona se comprometiera a
celebrar un contrato sin decir cundo se celebrar, sin decir qu da preciso o al menos
235

en qu poca o perodo de tiempo. No puede quedar librada la ejecucin del contrato

prometido al mero arbitrio de alguna de las partes, sin la fijacin de un lapso o el evento
de la realizacin de un hecho que determine la poca del cumplimiento de lo prometido.
Nada impide fijar copulativamente una condicin y un plazo, o primero la una y para el
caso de que sta falle, o en su defecto, el otro. As, las partes pueden estipular que "el
contrato prometido se llevar a efecto a ms tardar el da 15 de marzo de 2007, una vez
que el promitente vendedor obtenga de la Direccin de Obras pertinente, la recepcin
final de las obras". La expresin "una vez que" implica establecer una exigencia adicional
al mero plazo.
No es necesario que el plazo o la condicin establezcan el instante preciso en que el
contrato deba celebrarse, pero s deben determinar "la poca" en que debe
perfeccionarse (por ejemplo, antes que termine el invierno). Por lo dems, el propio
artculo 1494 define el plazo como la poca que se fija para el cumplimiento de una
obligacin.
* Estipulacin de un plazo.
1 Naturaleza del Plazo.
Plazo suspensivo o extintivo?.
Se ha discutido en la doctrina y en la jurisprudencia la naturaleza jurdica del plazo
pactado en el contrato de promesa. Para la mayora de los autores, se trata de un
plazo suspensivo, es decir, posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la
promesa. Vencido el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin de
celebrar el contrato prometido, incluso recurriendo a la justicia de ser necesario. La
jurisprudencia no ha sido unnime.
Algunos fallos han sostenido que el plazo sealado en la promesa de venta para celebrar
el contrato es extintivo por su naturaleza, pues, una vez vencido, cesa o se extingue la
obligacin contrada por el promitente vendedor de ejecutar el contrato prometido. Si el
promitente comprador no hizo uso de su derecho a exigir la celebracin del contrato
dentro del plazo estipulado, el promitente vendedor podr excepcionarse alegando que
caduc el derecho del promitente comprador. Para la doctrina subyacente en estos fallos,
opera una causal de caducidad y no de prescripcin. En efecto, si ambas partes no dan
cumplimiento a una promesa con plazo extintivo y ninguna desarrolla actividades ni
persevera en el contrato dentro del trmino estipulado, el solo transcurso de ste acarrea
la ineficacia posterior de la promesa. La promesa deja de producir efectos.
Otros fallos, que a nuestro juicio enfocan correctamente el problema, han concluido, igual
que la doctrina, que estamos ante un plazo suspensivo. En efecto, como se indica en un
fallo de la Corte de Santiago de 1964, la intencin de los contratantes al establecer en la
promesa de venta que "el plazo para la firma del contrato definitivo ser el 5 de enero de
1962 no pudo ser otra que indicar el trmino, vencido el cual las partes estaran en mora,
de conformidad con lo sealado en la primera regla del artculo 1551 del Cdigo Civil.
Sostener que vencido tal plazo las obligaciones del prometiente se extinguen por la
caducidad, significa caer en el absurdo de admitir que el demandante no pudo antes ni
despus de estar vencido el plazo, exigir el cumplimiento de las obligaciones del
prometiente vendedor; antes no seran stas exigibles, y despus, tampoco, porque
habra caducado el plazo. Estos extremos pugnan con la buena fe con que deben
ejecutarse los contratos (...) y contradicen la regla del art. 1562 del CC.".
236

En otro fallo de 1965, de la Corte Suprema, se reitera la idea que estamos ante un plazo
suspensivo, al decir: "Expirado el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento
forzado de la obligacin, pues no sera jurdico el estimar que, en tal evento, se han
extinguido todos los derechos, puesto que el plazo fijado carecera de objeto y de efectos
jurdicos: la parte renuente podra excusarse alegando que est pendiente el plazo hasta
la medianoche de su ltimo da, y llegada ella ya no podra exigirse el cumplimiento de la
obligacin (... ) Pendiente el plazo, no hay posibilidad de solicitar el cumplimiento de la
obligacin. Pero vencido el plazo, el contratante que desea cumplir, puede constituir en
mora al otro contratante, hacindole saber que por su parte est llano a cumplir en
forma y tiempo debidos, a fin de que pueda tener lugar lo que previene el artculo 1553
del CC.".
En conclusin, aunque en la promesa se estipule que el contrato prometido debe
celebrarse "a ms tardar" en cierta fecha, no estamos ante un plazo fatal y extintivo de
derechos. Si se estimara lo contrario, significa que la estipulacin del plazo carecera de
objeto y de efectos jurdicos. En la prctica, de seguir tal interpretacin, nunca sera
posible pedir el cumplimiento forzado de una promesa, y el contrato de promesa se
convertira en un acto cuyo cumplimiento quedara entregado a la mera voluntad de una
de las partes, lo que resulta inaceptable.
Distinta es la situacin si en la promesa las partes acuerdan que el contrato definitivo
debe celebrarse dentro de cierto plazo y que vencido ste, dicha promesa quedar sin
efecto. Tal estipulacin constituye simplemente un pacto comisorio o una condicin
resolutoria ordinaria, segn los trminos en que est estipulada la clusula, regida por las
reglas que se aplican a tales instituciones.
Plazo expreso o tcito?.
Otro aspecto que se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia, dice relacin con la
necesidad de que el plazo sea expreso, o por el contrario, si es admisible un plazo tcito.
En verdad, nada obsta a que se estipule un plazo tcito. Como lo seala un fallo del ao
1988 de la Corte Presidente Aguirre Cerda, no hay inconveniente alguno para estimar
que el plazo tcito es vlido para los efectos de la promesa de contrato. El plazo tcito es
una modalidad que importa certidumbre sobre exigibilidad futura de una obligacin ya
nacida. Lo tcito no es ms que una frmula sobre medida de tiempo, que denota menor
precisin que un plazo expreso, pero no autoriza para calificarse el plazo de impreciso o
de vago, mucho menos de ininteligible o inexistente.
As, por ejemplo, las partes podran convenir que celebrarn el contrato de compraventa
de una mquina trilladora, cuando termine el proceso de cosecha.
A igual conclusin se arriba, considerando la definicin de plazo del art. 1494, a la que
hicimos referencia.
2 Estipulacin de una condicin.
Se ha debatido en la doctrina y jurisprudencia si la condicin ha de ser determinada o
bien puede ser indeterminada, esto es, si se sabe o no cundo ha de ocurrir.
En algunas sentencias, se ha concluido que la condicin a que se refiere el nmero 3 del
art. 1554 debe revestir el carcter de determinada, esto es, para el cumplimiento del
237

hecho incierto debe fijarse poca o plazo, cuando se estipula que la condicin debe
cumplirse en cierto tiempo.
Otros fallos, por el contrario, establecen que la condicin bien puede ser incierta e
indeterminada. En un fallo de la Corte de Valparaso, del ao 1963, se concluye que en el
caso de que las partes fijen una condicin, es requisito esencial que sta sea adecuada,
esto es, que sirva en forma efectiva al objeto; sin que pueda sostenerse que un contrato
de promesa slo es vlido cuando contenga una condicin determinada. Lo que la ley
exige es que pueda saberse con certeza la fecha desde la cual podr el acreedor hacer
efectiva la obligacin de hacer que se deriva de la promesa o cundo ser cierto que no
podr verificarse.
En el mismo sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1949, confirmado por la Corte
Suprema en 1951, seala que una estipulacin que contiene un plazo incierto e
indeterminado que, segn los arts. 1086 y 1498 del CC., equivalen a una condicin,
suspensiva en este caso, cumple con el tercer requisito del art. 1554, requisito que tiene
un carcter amplio y extensivo.
d.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que
slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades
que las leyes prescriban.
1 Alcance de la expresin "especificar".
Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, especificar significa "explicar,
declarar con individualidad una cosa". Lo que exige la ley entonces, es que el contrato
prometido se determine e individualice en forma que no haya duda o confusin acerca de
su naturaleza al proceder a su celebracin. De lo que se trata es de impedir que el
contrato prometido pueda confundirse con otro distinto al que pretenden las partes.
As, si se pretende celebrar una compraventa de un inmueble, debe manifestarse en la
promesa quienes sern las partes en el futuro contrato, cul ser el predio, qu deslindes
tiene, cul ser el precio, cmo se pagar, etc.
Se ha discutido en la doctrina si en la especificacin del contrato prometido debe
incluirse el consentimiento recproco de obligarse, propio del ltimo. Aludiremos al punto
en la letra siguiente
2 Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.
El tema se plante a propsito de las promesas de venta unilaterales, sobre las que ha
resuelto la Corte Suprema que seran nulas, exigindose que la promesa, al igual que el
contrato de venta prometido, sea bilateral. El fundamento reside en que no se acepta en
nuestra legislacin la venta unilateral, y en que "especificar" significa sealar todos los
elementos del contrato, y siendo en la compraventa uno de los elementos constitutivos la
reciprocidad de las obligaciones de las partes, no estara especificado aqul contrato en
que slo se hubieran sealado las obligaciones de una de las partes (Corte de Valparaso,
1963). Faltara en definitiva el acuerdo mutuo acerca de los elementos esenciales del
contrato de compraventa, la cosa y el precio. Se agrega a los fundamentos anteriores,
que tal figura sera nula de acuerdo al art. 1478, puesto que estaramos ante una
condicin potestativa que consistira en la mera voluntad de la persona que se obliga (se
tratara de una condicin meramente potestativa suspensiva del deudor).
238

En el mismo sentido, una sentencia de la Corte Suprema, de 1990, enfatiza la necesidad

de que exista concurso de voluntades de ambas partes en la promesa, afirmando que no
podra estimarse como tal contrato la carta en que la persona que concurrira como
vendedor, ofrece vender un inmueble si, a pesar de sealar las condiciones de la futura
enajenacin, falta la aceptacin del comprador.
Se unen a la jurisprudencia mayoritaria, en cuanto a restar validez a la promesa
unilateral de celebrar un contrato bilateral, Barros Errzuriz y Alessandri. Afirma ste
ltimo que, del principio de que la promesa de venta debe constar por escrito se
desprende la consecuencia de que ella no puede resultar del consentimiento tcito de las
partes o, al menos, de una de ellas. Dicho de otro modo; el consentimiento ha de ser
expreso, dejando de manifiesto el concurso real de voluntades sobre la cosa y el precio,
ya que solamente as puede especificarse el contrato en la forma que exige el nmero 4
del artculo 1554.
La jurisprudencia acepta tambin que el consentimiento se pueda formar a travs de dos
o ms instrumentos. As, se ha sealado que es vlida la promesa de venta resultante de
dos escrituras, a una de las cuales concurre la persona que se obliga a vender una
propiedad a otra, quien acepta la oferta de venta y se obliga a comprarla en otra
escritura.
Para la mayora de los autores, sin embargo, no hay inconveniente legal para que de
acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad, el contrato de promesa pueda
ser unilateral, aunque el contrato prometido pueda calificarse de bilateral. Entre los que
estn por esta posicin, Leopoldo Urrutia, Luis Claro Solar, Guillermo Pumpin, Enrique
Rodrguez, Silva Imperiali, etc. Sealan los siguientes argumentos:
i) Singularizado adecuadamente el contrato prometido, se cumplira con el requisito de
especificacin. Por ello, en la compraventa, por ejemplo, bastara sealar las partes, la
cosa y el precio, aunque no haya acuerdo de voluntades todava. Lo importante es que no
existan dudas acerca del tipo de contrato prometido.
ii) El exigir a las partes que de antemano se obliguen en la promesa a cumplir las
prestaciones propias del contrato prometido sera una inconsecuencia, considerando que
ste ltimo an no nace a la vida jurdica.
iii) Ninguna disposicin legal exige que en el contrato de promesa ambas partes se
obliguen recprocamente. Si la ley hubiera pretendido exigir en el contrato de promesa
que las partes asumieren recprocamente las obligaciones propias del contrato
prometido, lo habra declarado expresamente, tal como estim necesario decirlo en el
art. 98 del CC., el que para la existencia de la promesa de matrimonio exige que sea
mutuamente aceptada.
iv) Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurdico que revelan su espritu
de aceptar, en materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. As, por
ejemplo, el art. 1881 del CC., que establece el pacto de retroventa, que no es otra cosa
que la obligacin unilateral que se impone al comprador de vender a su turno la cosa que
ha comprado a la misma persona que se la vendi si sta se lo exige en el plazo que se
ha fijado en el contrato.
En nuestra opinin, no estaramos realmente ante un contrato de promesa, que exige que
ambas partes se obliguen a celebrar el contrato futuro, sino ante un contrato de opcin,
donde slo una de las partes asume la obligacin, y la otra tiene la facultad para
contratar o no, en cierto plazo.
239

6.- La lesin enorme y el contrato de promesa.

Se ha planteado si es procedente atacar por lesin enorme la promesa de compraventa
de un inmueble. De lo que se trata es de impedir que el contrato se celebre,
considerando que manifiestamente adolecer de lesin enorme.
En un fallo del ao 1970, de la Corte Suprema, se descarta tal posibilidad, afirmndose
que compraventa y promesa de compraventa son contratos distintos; el primero genera
una obligacin de dar y el segundo una de hacer. Los preceptos sobre lesin enorme de
los arts. 1888, 1889 y 1896 del CC., dicen relacin directa y exclusivamente con un
contrato de compraventa ya celebrado. No cabe, pues, atacar por dicha lesin un
contrato de promesa de venta. No puede excepcionarse el demandado respecto de la
obligacin que contrajo en la promesa alegando el posible vicio de lesin enorme que
podra afectar a la compraventa todava no celebrada.
En todo caso, debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 85 de la Ley 16.742:
"Para los efectos del artculo 1889 del Cdigo Civil, en los contratos de compraventa
celebrados en cumplimiento de promesas de sitios que formen parte de un loteo hecho
conforme a la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, se entender que el justo
precio se refiere al tiempo de la celebracin del contrato de promesa, cuando dicho
precio se haya pagado de acuerdo con las estipulaciones de la promesa". Se desprende
entonces de este precepto, que el justo precio se considerar al tiempo de la promesa,
pero siempre y cuando dicho precio se hubiere pagado.
7.- Efectos del contrato de promesa.
El contrato de promesa crea una obligacin de hacer, la de celebrar el contrato
objeto de la promesa.
En consecuencia, podra el acreedor, establecida que sea la existencia de la promesa,
solicitar al juez que apremie al contratante renuente para que celebre el contrato, y de
negarse ste, dentro del plazo que le seale el tribunal, podr solicitarse al juez que
suscriba dicho contrato por la parte rebelde o que declare resuelto el contrato de
promesa y ordene el pago de indemnizacin de perjuicios, de conformidad al artculo
1553 en relacin con el art. 1489.
En este punto, tiene importancia el ttulo en que consta la promesa. Si consta en un ttulo
ejecutivo (escritura pblica), podr solicitarse su cumplimiento de acuerdo a las normas
del juicio ejecutivo de obligacin de hacer. En caso contrario, deber prepararse la va
ejecutiva o promoverse previamente una accin ordinaria destinada a declarar la
existencia de la obligacin de celebrar determinado contrato.
Lo mismo ocurrira, en nuestra opinin, en el contrato atpico de opcin.
Siendo la obligacin que emana del contrato de promesa una obligacin de hacer, tiene
carcter indivisible. Por tanto, si los deudores son varios, cada uno de ellos puede ser
obligado a satisfacer la obligacin en el todo. Desde el punto de vista de los acreedores,
todos los comuneros, y no slo uno o algunos de ellos, deben solicitar el cumplimiento del
contrato de promesa.

240

Se ha planteado tambin ante los tribunales, en qu circunstancias cabe oponer por el

demandado la excepcin de contrato no cumplido, cuando el actor exige el cumplimiento
del contrato de promesa.
En un fallo de la Corte Suprema del ao 1975, se puntualiza que la mencionada
excepcin no puede oponerse por una de las partes si ella nada hizo para que se
suscribiera el contrato prometido, obligacin primordial suya que no cumpli. Basta tal
mora para que no pueda aprovecharse de dicha excepcin, que se rige por los principios
generales del Derecho.

LA COMPRAVENTA
1.- Concepto.
Se define la compraventa en el art. 1793, en los siguientes trminos: La compraventa es
un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Aquella se dice vender y sta a comprar. El dinero que el comprador da por la
cosa vendida se llama precio.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia, venta es un contrato en virtud del cual
se transfiere a dominio ajeno una cosa propia, por el precio pactado ; y compra, la
accin y efecto de adquirir por dinero el dominio de una cosa.
Estos conceptos no se avienen con el adoptado por el C.C.CH., que da a la compraventa
la calidad de mero ttulo traslaticio de dominio, como ocurra en el Derecho Romano
bonitario o vulgar. Se evidencia a partir de la definicin legal que la compraventa
simplemente posibilita un cambio de una cosa por dinero. Las partes slo se obligan a
efectuar el cambio. Lo anterior confirma que la compraventa no es un contrato real, sino
consensual, por regla general.
Dos partes intervienen en el contrato de compraventa: el vendedor, aqul de los
contratantes que se obliga a dar la cosa, y el comprador, aqul que se obliga a entregar
por esa cosa, cierta cantidad de dinero.
Anticipamos, la crtica formulada a la definicin del artculo 1793, cuando alude a que el
vendedor se obliga a dar, debiendo haber dicho el precepto a dar o a entregar.
2.- Caractersticas del contrato de compraventa.
a.- Es bilateral: puesto que las partes contratantes se obligan recprocamente desde su
origen; se trata de un contrato sinalagmtico perfecto, en el que el vendedor se obliga a
dar o entregar la cosa y el comprador a pagar el precio. Estas obligaciones son de la
esencia de la compraventa, y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera
en otro contrato diferente.
Como veremos, el vendedor tambin tiene la obligacin de sanear la eviccin y los vicios
redhibitorios y el comprador la obligacin de recibir la cosa, pero tales obligaciones son
de la naturaleza de la compraventa, puesto que pueden suprimirse expresamente.
241

En consecuencia, jurdicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un

contrato unilateral de compra, como aconteca en el primitivo Derecho Romano con las
figuras de la emptio y la venditio.
La Corte Suprema as tambin lo ha entendido, al rechazar la posibilidad de celebrar una
promesa unilateral de compraventa, desde el momento que ha interpretado el N 4 del
art. 1554, en cuanto a la especificacin del contrato, exigiendo que se consigne el
acuerdo de voluntades y las obligaciones recprocas. Con todo, recordemos que la
doctrina mayoritaria ha estimado, por el contrario, que dicha figura jurdica sera
perfectamente vlida. Nos remitimos a lo expuesto al tratar de la promesa.
b.- Es oneroso: por las prestaciones recprocas que engendra, imponindose ambas
partes un gravamen y obteniendo ambas partes un beneficio.
c.- Es generalmente conmutativo: las prestaciones a que se obligan vendedor y
comprador se miran como equivalentes. Debemos recordar que la equivalencia es
subjetiva. Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el
caso de la compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan, cuando
expresamente se pacte el carcter aleatorio del contrato, segn dispone el art. 1813, o
sea, cuando aparezca que se compr la suerte; en consecuencia, la conmutatividad no
es de la esencia de la compraventa, sino slo su caracterstica general. Lo aleatorio es
excepcional en la compraventa.
d.- Es principal: porque existe por s mismo, independientemente de cualquier otra
convencin.
e.- Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales que exigen el
cumplimiento de una solemnidad, como acontece por ejemplo en la compraventa de
inmuebles.
f.- Es nominado o tpico: porque est reglamentado en la ley, nada menos que en 103
artculos.
g.- En general, es de ejecucin instantnea: de acuerdo a algunos fallos, el contrato
podra ser de ejecucin sucesiva. As, se indica en un fallo que tratndose de un
contrato de compraventa que puede cumplirse por partes, por el hecho de haberse
consumado respecto de una partida, el comprador no pierde el derecho de pedir la
resolucin parcial del resto.
h.- La venta no es enajenacin, sino mero ttulo traslaticio de dominio, siguiendo
as la teora del Derecho Romano bonitario o vulgar. En consecuencia, si no ha existido
tradicin en favor del comprador, ste no adquiere el dominio ni la posesin de la cosa
comprada.
3.- Paralelo entre la compraventa y otras instituciones jurdicas.
Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dacin en pago y la cesin de crditos,
conviene precisar algunos conceptos y sus diversas naturalezas jurdicas:
Compraventa y dacin en pago.

242

* La compraventa es un contrato y como tal crea obligaciones, mientras que la dacin en

pago, siendo una modalidad del pago, es una convencin pero no un contrato, pues
extingue obligaciones;
* Adems, en la compraventa suele haber un plazo para la entrega de la cosa vendida,
mientras que en la dacin en pago necesariamente debe efectuarse la entrega al instante
para que el deudor quede liberado (en caso contrario, habr novacin por cambio de
objeto); y
* Finalmente, el acreedor que recibe en pago una cosa diferente a la que se le deba, no
se obliga a dar por ella un precio, sino que se obliga simplemente a dar por extinguida
una deuda hasta la concurrencia del valor de la cosa recibida.
Compraventa y cesin de crditos.
Entre ambas, existe una diferencia fundamental, en cuanto la compraventa es un
contrato y la cesin de crditos es la forma de efectuar la tradicin de los derechos
personales (arts. 699 y 1901, conforme a la doctrina que rechaza el carcter contractual
de la cesin de crditos y que es mayoritaria en nuestra jurisprudencia). La cesin de
crditos entonces, es una convencin pero no un contrato.
4.- La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio.
A diferencia de lo que acontece en la legislacin civil francesa y en general en el Derecho
Comparado, y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 675 y 703, la compraventa es un
mero ttulo traslaticio de dominio, es decir, un acto jurdico que por su naturaleza no
transfiere el dominio, sino que confiere al comprador un antecedente que lo habilita para
adquirirlo, ya que celebrado el contrato, surge para dicho comprador un derecho a exigir
del vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que lo haga
propietario, sino slo poseedor.
Cabe precisar, al tenor del art. 1793, que la frase dar una cosa, no es del todo correcta,
siendo preferible haber empleado la frase entregar una cosa. En efecto, al emplear el
legislador la expresin "dar una cosa", pareciera indicar que el vendedor transfiere el
dominio de la cosa por el contrato, toda vez que tal es la obligacin de dar; por el
contrario, la obligacin de entregar no supone transferencia de dominio y por tanto
puede contraerla o asumirla quien no es dueo, puesto que en definitiva implica pasar la
tenencia.
Ahora bien, a la luz del art. 1824, la obligacin que contrae el vendedor es la de entregar
la cosa y en ningn caso el hacer propietario al comprador. Lo normal ser sin embargo
que al entregar la cosa se verifique la tradicin.
En sntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la
compraventa, se requieren dos actos jurdicos consecutivos: la compraventa (ttulo) y la
tradicin (modo de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o vulgar,
apartndose del cdigo napolenico.
Para el Derecho Romano bonitario o vulgar, en la compraventa el vendedor se limita a
transferir solamente la vacua possessio o pacfica y til posesin, mediante la
traditio.
Consecuente con lo anterior, Garca Goyena, principal redactor del C.C. espaol,
fundament lo expuesto recordando que la venta de cosa ajena es vlida.
243

En consecuencia, si el vendedor es dueo, la entrega constituir tradicin; si no lo es, la

entrega ser una tradicin aparente, y en derecho slo ser entrega. Toda tradicin es
entrega, pero no toda entrega es tradicin. Por ello, el art. 1548 establece que la
obligacin de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello tambin, el art. 1824 emplea
acertadamente la frase alternativa entrega o tradicin.
Conforme a lo expuesto, y respecto a la eviccin de la cosa comprada, el art. 1837 debi
sealar dominio o posesin pacfica, en lugar de decir dominio y posesin pacfica. La
primera frmula guarda mayor armona con el art. 1824.
Diferente es el caso del CC. francs, cuyo art. 1583 establece que la venta es perfecta
entre las partes y la propiedad es adquirida por el comprador desde que se ha convenido
en la cosa y en el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado . En
esta hiptesis, el contrato de compraventa crea obligaciones y transfiere el dominio; vale
decir, es al mismo tiempo ttulo y modo de adquirir, siguiendo al derecho quiritario
romano.
Recordemos que en Roma, coexistan dos derechos civiles: el derecho quiritario y el
derecho bonitario. La transferencia de dominio, conforme al primer derecho, se haca por
medio de la mancipatio, que era ttulo traslaticio y tradicin a la vez, lo que implicaba
que no poda celebrar mancipatio el que no era dueo de la cosa. En cambio, en el
contrato de compraventa, institucin creada por el Pretor, no se requera ser dueo de la
cosa vendida y por tanto, era vlida la venta de cosa ajena.
5.- Elementos del contrato de compraventa.
Los elementos esenciales de la compraventa se desprenden del art. 1801: una cosa, un
precio y consentimiento (res, pretium, consensus). El acuerdo de voluntades sobre la
cosa y el precio es suficiente para perfeccionar el contrato; de ah su carcter consensual
que por regla general le confiere la ley. Pero el acuerdo de voluntades sobre cosa y precio
debe llevar aparejado el nimo de cambio de estos objetos entre los contratantes. Por
ello, Alessandri expresa que es el cambio de una cosa por dinero lo que constituye la
compraventa, y si ese cambio no se realiza por la omisin de alguno de esos elementos,
no hay venta, ni material ni jurdicamente hablando.
1. El consentimiento de las partes.
a) Regla general: por el solo acuerdo de voluntades.
Por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por excepcin, es un
contrato solemne (art. 1801). Por ende, salvo en aquellos casos sealados en la ley, la
compraventa se perfecciona con la oferta y la aceptacin, de conformidad a las reglas
establecidas en el C. de Comercio.
b) Casos de compraventa solemne.
En ciertos casos, la ley exige otorgar escritura pblica para perfeccionar la compraventa.
Tal solemnidad rige para la venta:
+ de bienes races;
+ de servidumbres;
244

+ de censos; y
+ de derechos hereditarios.
En estos casos, la escritura pblica es requisito generador del contrato o solemnidad
propiamente tal, y por tanto, de faltar, el contrato adolecer de nulidad absoluta (arts.
1701, 2 y 1682), o incluso ser inexistente, para aquellos que postulan la inexistencia
como sancin en nuestro Derecho (al efecto, ver lo expuesto en el acpites de Las
Formalidades, en la Teora del Acto Jurdico, en relacin a las solemnidades exigidas por
va de existencia).
La solemnidad, en este caso, viene a ser la manera de expresar el consentimiento en
concepto de la ley.
Cabe precisar que solamente la compraventa de inmuebles por naturaleza o propiamente
tales debe efectuarse por escritura pblica. Los inmuebles por adherencia, los bienes que
se reputan muebles por anticipacin de constituir sobre ellos derechos en favor de
terceros distintos del dueo, y los inmuebles por destinacin, que de venderse por
separado del predio al cual estn destinados recuperan su naturaleza de muebles, no
estn sujetos a la solemnidad (art. 1801, inciso final). En estos casos, la compraventa
ser consensual.
Adems de esta solemnidad general, hay otras solemnidades que deben observarse en
ciertos contratos de compraventa: as, por ejemplo, en la venta de bienes races de
ciertos incapaces es necesaria la autorizacin judicial (arts. 254; 484, 488 y 489); y en
otros casos es necesaria realizarla por pblica subasta (art. 394). Estas formalidades
especiales no son requisitos generadores del contrato de compraventa, no son
solemnidades exigidas en consideracin a la naturaleza del contrato, sino al estado o
calidad de las personas que en l intervienen. Por ello, la omisin de estas formalidades