LA LEGTIMA HEREDITARIA

Presente y futuro del instituto que restringe la libertad dispositiva del causante

Horacio Izarrualde

Sumario: I. Introduccin II. Caracterizacin del instituto III. Los legitimarios y sus porciones legtimas. 1.
Derecho argentino, 2. Derecho comparado IV. La mejora, 1. Cdigo Civil, 2. Cdigo Civil y Comercial V.
Reflexiones finales.

Abstract: La reciente reforma en la materia que nos ocupa ha significado un tibio avance. Preferimos, en
cambio, un rgimen de amplia libertad en el que la potestad del Estado slo se imponga para asegurar una
proteccin integral a quienes se encuentran en una situacin de vulnerabilidad, como las personas con
discapacidad, los nios, nias y adolescentes o los adultos que necesiten una asignacin alimentaria del
causante.

I. Introduccin
Orden pblico y autonoma de la voluntad conviven en el ordenamiento jurdico en permanente
disensin, disputndose espacios y generando adhesiones a favor de uno u otra con resultados
diversos de acuerdo a la rama del derecho de que se trate, el instituto que se regule o la poca y
lugar donde se encuentren.
En el derecho sucesorio argentino, el instituto de la legtima hereditaria se ha constituido, desde la
sancin del cdigo civil y hasta nuestros das, en trofeo del orden pblico, en tanto ha mantenido a la
libertad de disposicin del causante reducida a una mnima expresin.
En efecto, algunos parientes y el cnyuge los herederos forzosos cuentan con un derecho a cierta
porcin de la herencia de la que no pueden ser privados por la voluntad del causante. Este privilegio
legal del que algunos herederos gozan, no slo limita las disposiciones que el causante pueda hacer
en su testamento sobre el patrimonio existente a su deceso sino que tambin puede afectar a las
transmisiones de bienes que hubiere realizado en vida a ttulo gratuito.
Sin embargo, la autonoma de la voluntad ha venido ganando terreno en estos das, en desmedro del
derecho de los herederos legitimarios. As se manifiesta en la reciente reforma y unificacin del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin1 que, respecto a la legislacin vigente, disminuye la porcin
legtima de algunos herederos ascendientes y descendientes, lo que se traduce en una
amplificacin del poder dispositivo del causante.

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Ley 26994 (Sancionada: 01/10/14 - Promulgada: 07/10/14 - B.O.:
08/10/14 - Entrada en vigencia: 01/01/2016)
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II. Caracterizacin del instituto

La legtima hereditaria se proyecta con dos caras: una positiva o de garanta, que consiste en
asegurar a los herederos forzosos el derecho a una porcin de la herencia por imperio de la ley; y una
negativa o de restriccin, que coarta la autonoma de la voluntad al impedir que el causante, en su
testamento o por las donaciones realizadas en vida, disponga libremente y en forma absoluta de sus
bienes.
Ambas faces surgen del art. 3591 del Cdigo Civil. En la primera parte de la norma aparece su faz
positiva: La legtima de los herederos forzosos es un derecho de sucesin limitado a determinada
porcin de la herencia (pars hereditatis). De la segunda parte dimana su faz negativa: La capacidad
del testador para hacer sus disposiciones testamentarias respecto de su patrimonio, slo se extiende
hasta la concurrencia de la porcin legtima que la ley asigna a sus herederos.
La doctrina nacional ha definido la legtima, resaltando uno u otro aspecto, como un derecho de
sucesin sobre determinada porcin del patrimonio del causante protegido por la ley2; como el
derecho de que gozan ciertos herederos sobre una determinada cuota de la herencia que garantiza la
ley frente a las liberalidades que por actos entre vivos o por testamento hubiese efectuado el
causante3; como una limitacin legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donacin4.
La masa hereditaria contiene, entonces, dos partes: una porcin legtima y una porcin disponible.
No obstante, cabe insistir en que la legtima no slo se calcula sobre la masa hereditaria los bienes
existentes a la muerte del causante una vez deducidas las deudas, sino que deben computarse
tambin las donaciones realizadas en vida.
En ese sentido se expresan ambos cuerpos normativos, estableciendo el cdigo vigente que la base
de clculo para fijar la legtima se obtiene adicionando el valor de las donaciones al valor lquido de
los bienes hereditarios (art. 3602 Cd. Civ.); y el cdigo recientemente sancionado reitera esa
disposicin e innova al establecer que para el clculo de las donaciones debe tomarse el valor al
tiempo de la particin sobre el estado del bien al tiempo de la donacin (art. 2445. 2do prr., Cd.
Civ. y Com.). Esto evita los perjuicios originados por el cambio de valor del bien entre la muerte del
causante y la particin.
Otro cambio significativo que introduce el Cdigo sancionado en 2014, es que el donatario y el
subadquirente de un bien donado en vida por el causante son beneficiados a travs de la
prescripcin adquisitiva corta -10 aos-, a contar desde que el donatario tom posesin del bien
donado. Esto impacta sobre la accin de reduccin que posee el heredero legitimario que ve
afectada su legtima en virtud de la donacin, puesto que la posibilidad de perseguir el bien no
procede pasados los diez aos (art. 2459 Cd. Civ. y Com.).
2

MAFFIA, Jorge O., Manual de derecho sucesorio. Depalma, Buenos Aires 1989, t. II, p. 100
ZANNONI, Eduardo A., Tratado de derecho civil. Derecho de las sucesiones. Astrea, Buenos Aires 2001, t. II, p.
153
4
PEREZ LASALA, Jos L. en PEREZ LASALA MEDINA, Acciones judiciales en el derecho sucesorio. Depalma,
Buenos Aires 1992, p. 3
3

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La ley protege a los legitimarios impidiendo que el causante los prive de ella en su testamento o por
actos de disposicin entre vivos a ttulo gratuito. La porcin legtima resulta, entonces, indisponible
para el causante (art. 3714 Cd. Civ. - art. 2244 Cd. Civ. y Com.).
Asimismo, el testador se encuentra impedido de imponer gravmenes o condiciones sobre la porcin
legtima y si lo hiciere, esas clusulas testamentarias se tendrn por no escritas (art. 3598 Cd. Civ.
art. 2447 Cd. Civ. y Com.).
El carcter irrenunciable de la legtima futura resulta indiscutible y surge de ambos cdigos: es de
ningn valor toda renuncia o pacto sobre la legtima futura (art. 3599 Cd. Civ.) y, en otros trminos
pero con el mismo sentido, es irrenunciable la porcin legtima de una sucesin an no abierta (art.
2449 Cd. Civ. y Com.).
Distinto es la renuncia a la herencia que puede efectuar el heredero una vez abierta la sucesin, en
ejercicio del derecho de opcin. En este ltimo caso, pierde voluntariamente la condicin de
heredero con efecto retroactivo a la muerte del causante y va de suyo que pierde tambin todos los
derechos y obligaciones que de tal condicin se derivan, entre ellos la legtima, si se trata de un
heredero forzoso.
Igual suerte corre el legitimario que es desheredado por el causante o el declarado indigno de
sucederlo, en cuanto al efecto de la prdida del derecho a la porcin legtima. La desheredacin
opera excluyendo al heredero legitimario, en virtud de una causa legal expresada por el causante en
su testamento y probada en el juicio sucesorio. La sentencia de indignidad, sobre una causa legal
invocada y probada por los coherederos, opera resolviendo la vocacin sucesoria del heredero con
efecto retroactivo al momento de la muerte del causante.
Es dable advertir que el instituto de la desheredacin ha sido derogado por la reforma y unificacin
de la legislacin civil y comercial y se han ampliado considerablemente las causales de indignidad.
De lo dicho hasta aqu resulta que la libertad de disposicin del causante est reducida a la porcin
disponible, cuya extensin queda delimitada por la porcin legtima, dependiendo de quienes sean
los herederos llamados a suceder. As, la porcin disponible ser menor cuando existan
descendientes, debido a que es mayor la porcin legtima que a estos asegura la ley.

III. Los legitimarios y sus porciones legtimas

1. Derecho argentino
Coinciden la legislacin civil vigente y la que entrar a regir en 2016 en asegurar una porcin legtima
a los parientes consanguneos en lnea recta y al cnyuge del causante. Sin embargo difieren, en
algunos casos, en cuanto a las porciones asignadas.
Son legitimarios en el derecho argentino los descendientes, los ascendientes y el cnyuge del
causante. Adherimos a la doctrina segn la cual la calidad de legitimario est necesariamente unida a
la calidad de heredero. No hay legitimarios no herederos (Zannoni).
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La nuera viuda que no tiene hijos al momento de la muerte de sus suegros (art. 3576 bis Cd. Civ.) ha
sido considerada por parte de la doctrina como una sucesora universal no heredera, posicin que
compartimos. Pero dentro de esta posicin hay quienes entienden que es legitimaria (Maffa,
Belluscio) y quienes, por el contrario, niegan ese carcter (Zannoni).
La ley le asigna un derecho de carcter imperativo, que se traduce en la cuarta parte de la cuota
legtima que le hubiera correspondido a su marido dentro de los 4/5 que los descendientes tienen
asignados como legitimarios. El derecho de la nuera viuda se limita a una parte (1/4) del derecho de
su cnyuge legitimario prefallecido, pero carece ella de legtima hereditaria.
El Cdigo Civil y Comercial suprime esta figura controvertida, que haba sido creada por la ley 17711
y que en los ltimos aos estaba recibiendo reiteradas declaraciones de inconstitucionalidad. Por
otra parte, resulta incompatible con el rgimen de matrimonio civil instaurado por la ley 26618.
a) Descendientes
Abarca a los hijos del causante y a sus descendientes. stos heredan por derecho de representacin a
su padre premuerto en la sucesin del ascendiente y son, tambin, herederos forzosos. Los
descendientes excluyen a los ascendientes.
La ley vigente les asegura una porcin legtima de cuatro quintos (art. 3593 Cd. Civ.).
El Cdigo Civil y Comercial agrega una tercera fuente filiatoria, la de los hijos nacidos mediante
tcnicas de reproduccin asistida (art. 558 Cd. Civ. y Com.), y garantiza a todos los descendientes
por igual una porcin legtima de dos tercios (art. 2445 Cd. Civ. y Com.).
b) Ascendientes
Abarca a los ascendientes biolgicos y a los adoptivos, con la salvedad de que si concurren los padres
adoptivos a la sucesin del adoptado por adopcin simple, no se incluyen en la masa de clculo los
bienes que ste hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia biolgica (art. 333 Cd. Civ.). Igual
criterio sigue la nueva legislacin, excluyendo los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo
gratuito de su familia de origen, con la salvedad de que si en consecuencia quedaran bienes
vacantes, la exclusin no opera (art. 2432 Cd. Civ. y Com.).
La legtima actual es para ellos de dos tercios de los bienes de la sucesin y los donados (art. 3594
Cd. Civ.) y se reduce a un medio en la nueva legislacin (art. 2445 Cd. Civ. y Com.).
c) Cnyuge
En ambos regmenes la legtima del cnyuge suprstite es de un medio cuando no concurren a la
herencia descendientes ni ascendientes del causante (art. 3595 Cd. Civ. art. 2445 Cd. Civ. y Com.)
e incluye, en este caso, los bienes gananciales correspondientes al difunto.
Si el cnyuge concurre con descendientes, su legtima participa de la porcin mayor asignada a sus
coherederos, pero queda excluido por stos de los bienes gananciales del causante (art. 3576 Cd.
Civ. art. 2446 y 2433 Cd. Civ. y Com.).

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En virtud de haberse disuelto la sociedad conyugal como consecuencia del fallecimiento del cnyuge,
para determinar la legtima ser necesario llegar primero a la liquidacin y divisin de la sociedad
conyugal para luego determinar el haber lquido de bienes propios del cnyuge prefallecido5.
Ante la nueva legislacin civil la expresin sociedad conyugal debe ser traducida como comunidad, y
teniendo en cuenta la innovacin introducida en cuanto al derecho de opcin entre dos regmenes
de bienes en el matrimonio, se hace imperioso aclarar que lo afirmado en el prrafo anterior ser de
aplicacin slo en los casos que a la muerte del causante los cnyuges se encontraran sometidos al
rgimen de comunidad o que habiendo ya mudado de rgimen no hubieran efectuado la liquidacin
y divisin de la comunidad. No as si se encontraran regidos por la separacin de bienes, debido a
que en este rgimen los bienes de cada cnyuge conforman una masa patrimonial nica, sin
distincin entre propios y gananciales.
Cuando, a falta de descendientes, el cnyuge concurre con los ascendientes del causante, participa
sobre los bienes propios y gananciales del difunto. En tal caso, la porcin legtima del cnyuge en el
rgimen vigente se calcula sobre la mayor porcin asignada a los ascendientes. En cambio, en el
nuevo rgimen la legtima correspondiente al cnyuge coincide con la de los ascendientes en la
mitad de la herencia (art. 2445 Cd. Civ. y Com.).

Cuadro 1. La legtima en la legislacin argentina

CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

LEGITIMARIOS

CODIGO CIVIL

DESCENDIENTES

4/5

2/3

ASCENDIENTES

2/3

1/2

CONYUGE

1/2

1/2

(Ley 26994)

2. Derecho comparado
Haciendo un breve recorrido por algunas legislaciones europeas y latinoamericanas encontramos
diversos regmenes en cuanto a la dimensin que le otorgan a la libertad de disposicin del causante
y la existencia o no de herederos forzosos:
a) Bolivia

ZANNONI, E., Tratado, cit., t. II, p. 155

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Regula la legtima de los herederos forzosos, colocando en primer lugar a los hijos, cualquiera sea su
origen, y a sus descendientes con derecho a cuatro quintos de la herencia. Dejando una porcin
disponible de slo un quinto (art. 1059).
A falta de ascendientes si concurren solo ascendientes la legtima que les corresponde es de dos
tercios. El tercio restante es de libre disposicin del causante (art. 1060).
Si a la herencia slo es llamado el cnyuge, le asiste el derecho a una porcin de dos tercios (art.
1061). Si el cnyuge concurre con descendientes su legtima se toma sobre la porcin mayor (4/5), al
igual que los hijos (art. 1062). Si, en cambio, concurre con ascendientes la legtima coincide en dos
tercios.
La legislacin boliviana le asigna al conviviente de uniones conyugales libres el mismo derecho a la
legtima que al cnyuge (art. 1064), aplicndose en consecuencia las mismas reglas mencionadas en
el prrafo anterior.
b) Catalua
Por ley 10/2008 el Parlamento de la comunidad autnoma de Catalua aprob un texto ntegro en
materia sucesoria incorporndolo como Libro IV del Cdigo Civil.
Define a la legtima como el derecho de determinadas personas a obtener un valor patrimonial sobre
la sucesin del causante, atribuible como institucin hereditaria, legado, donacin o de cualquier
otra forma (art 451-1), la cual se presume aceptada desde la muerte del causante salvo que se
renuncie a ella en forma expresa, pura y simple (art. 451-2).
Son legitimarios los hijos en partes iguales y en caso de pre-muerte sus descendientes por estirpe
(art. 451-3) y, a falta de descendientes, son legitimarios los progenitores del causante en partes
iguales. Si sobrevive un solo progenitor corresponde la legtima completa a ste. Si sobreviven ambos
pero uno fue desheredado o declarado indigno, la legtima corresponde al otro (art. 451-4).
En todos los casos la legtima es la cuarta parte de la cantidad base. La base de clculo se obtiene de
esta manera: al valor de los bienes al momento de la muerte del causante se le deducen las deudas y
los gastos de ltima enfermedad y funerarios. Obtenido ese valor lquido, se le suman las donaciones
efectuadas por el causante. Si las donaciones favorecieron a legitimarios se toman sin importar la
fecha en que se realizaron, pero si los donatarios no son legitimarios se toman en cuenta slo las
realizadas en los diez aos que precedieron a la muerte del causante (art. 451-5).
El cnyuge no tiene asignada porcin legtima. Sin embargo, tanto el cnyuge viudo como tambin el
conviviente de unin estable de pareja que sobrevive al causante, tienen derecho a la cuarta viudal.
Pueden acceder a este beneficio el cnyuge o conviviente, que as lo solicite dentro de un plazo
mximo de tres aos desde la muerte del causante (art. 452-6) y siempre que, de acuerdo a las
circunstancias particulares en que se encuentre edad, estado de salud, situacin econmica,
salarios, perspectivas futuras, quede demostrado que no alcanza a cubrir las necesidades bsicas;
para lo cual es menester considerar el nivel de vida que ostentaba durante el matrimonio o la
convivencia (art. 452-1).
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El beneficio consiste en acceder a la cantidad precisa para cubrir dichas necesidades, hasta un
mximo equivalente a la cuarta parte del activo hereditario lquido (art. 452-1).
De esta manera, lo que la ley pretende evitar es que el cnyuge o conviviente queden en una
situacin ms desventajosa, en caso de muerte de su cnyuge o conviviente, respecto a la que
podran haber tenido en caso de divorcio, en el cual opera la pensin compensatoria.
El derecho a la cuarta viudal se extingue por renuncia, por contraer nuevo matrimonio, por convivir
en unin estable de pareja o por la muerte (art. 452-6). Tampoco podr acceder a este beneficio si al
momento de la muerte del causante, se encontraren separados judicialmente o de hecho o con juicio
pendiente de divorcio o nulidad del matrimonio (art. 452-2).
c) Chile
El ttulo V del libro III del Cdigo Civil chileno est consagrado a las asignaciones forzosas y declara
que son tales 1. Los alimentos que debe por ley, 2. La porcin conyugal, 3. Las legtimas y 4. La cuarta
de mejoras (art. 1167).
Son legitimarios los hijos legtimos o naturales o sus descendientes que los representen, los
ascendientes legtimos y los padres naturales que hubieren reconocido al hijo con arreglo a lo
dispuesto en art. 271 (art. 1182).
La legtima es la mitad de los bienes, que se dividirn por cabeza o estirpe entre los legitimarios
llamados a suceder, de acuerdo a las reglas de las sucesiones intestadas.
Si no hay descendientes, la otra mitad es de libre disposicin. En cambio, habiendo descendientes la
herencia debe dividirse en cuatro partes, dos de ellas la mitad de la herencia conforman la legtima
rigorosa de los descendientes; de las dos restantes, una parte la puede utilizar el causante para
realizar mejoras a favor de su cnyuge o descendientes y la restante cuarta parte es de libre
disposicin (art. 1184).
El cnyuge sobreviviente, incluso si se encontraren divorciados y no fue el culpable en el divorcio,
tienen derecho a la porcin conyugal, que consiste en la cuarta parte de los bienes hereditarios (arts.
1172, 1173, 1178), variando de acuerdo a si concurren o no descendientes legtimos del causante.
En principio este derecho slo lo tiene el cnyuge que a la muerte del causante carezca de bienes. Si,
por el contrario el cnyuge tuviere bienes pero de un valor inferior a la porcin conyugal, slo se
har acreedor a la diferencia, como complemento a ttulo de porcin conyugal (art. 1176).
d) Colombia
El cdigo colombiano sigue el mismo criterio que el cdigo chileno en cuanto a las porciones y la
forma de asignacin, pero difiere en cuanto a la enumeracin de los legitimarios.
El texto dispuesto por ley 29 de 1982 establece que son legitimarios: 1. Los hijos legtimos, adoptivos
y extramatrimoniales y sus descendientes por derecho de representacin; 2. Los ascendientes; 3. Los
padres adoptantes; 4. Los padres de sangre del hijo adoptivo de forma simple (art. 1240).

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La cuarta de mejoras puede hacerla el causante, por donacin o por testamento, a quien quiera
entre sus hijos y dems descendientes (art. 1253).
e) Costa Rica
La legislacin civil de Costa Rica forma parte del grupo de pases latinoamericanos (El Salvador,
Honduras, Nicaragua, Panam, Mxico) que se ha inclinado abiertamente a hacer prevalecer la
libertad de testar y dejar en un plano supletorio a la sucesin legtima.
As lo resuelve al legislar sobre la sucesin legtima: Si una persona muriere sin disponer de sus bienes
o dispusiere slo en parte, o si, habiendo dispuesto, el testamento caducare o fuera anulado entrar a
la herencia sus herederos legtimos (art. 571).
Por otro lado, en el art. 595, establece que el testador podr disponer libremente de sus bienes
siempre que asegure los alimentos de su hijo menor hasta la mayora de edad o durante toda la vida
si tiene una discapacidad que le impida valerse por s mismo, y asegurar la manutencin de sus
padres y de su consorte mientras lo necesiten. La obligacin de dejarles alimentos cae si los
mencionados poseen bienes suficientes para su subsistencia.
f) Cuba
No utiliza los trminos legtima ni porcin legtima. El cdigo determina que existen herederos
especialmente protegidos. Ellos son: a) los hijos o sus descendientes cuando aqullos hubieran
prefallecido, b) el cnyuge sobreviviente y c) los ascendientes (art. 493.1).
Estos son herederos especialmente protegidos con la mitad de la herencia (art. 492.1) siempre que
no estn aptos para trabajar y dependan econmicamente del causante (art. 493.1).
g) El Salvador
Adopta un rgimen de libertad de disposicin del causante sobre todos los bienes que componen su
patrimonio, pero si se encuentra obligado a brindar prestacin alimentaria a determinadas personas
debe asignarlas en el testamento.
En ese sentido establece que el testador puede disponer libremente de sus bienes a favor de una o
varias personas que tengan la capacidad legal para heredar (art. 996, 2 prr.) y que las leyes regulan
la sucesin en caso de que el difunto no haya dispuesto de sus bienes o no dispuso conforme a
derecho o sus disposiciones no han tenido efecto (art. 981).
Asimismo, consagra las asignaciones alimenticias, determinando que el testador debe designar en el
testamento la cuanta de las asignaciones a que est obligado de acuerdo al Cdigo de Familia y si no
hiciere o si la asignacin fuese menor a la correspondiente, el juez ante el reclamo del alimentario
puede determinarla hasta un monto que no supere la tercera parte del patrimonio lquido del
causante (art. 1141).
h) Espaa

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El derecho espaol reconoce herederos forzosos asignndoles legtima y, en consecuencia, restringe

la libertad de disposicin del causante. Regula en forma separada, en una seccin la legtima de
descendientes y ascendientes y en otra seccin los derechos del cnyuge viudo.
A los descendientes les asigna dos terceras partes de la herencia, de las cuales una parte podr usarla
el causante como mejora. La porcin disponible es un tercio (art. 808).
Los ascendientes son beneficios por la ley con la mitad del haber hereditario. La porcin se reduce a
un tercio cuando stos concurren con el cnyuge viudo (art. 809).
Al cnyuge viudo le asigna un derecho de usufructo que vara de acuerdo a la concurrencia con otros
legatarios. As, si concurre con descendientes, el cnyuge posee derecho de usufructo sobre el tercio
destinado a mejora (art. 834); si concurre con ascendientes, ese derecho aumenta a un medio (art.
837) y si no hay descendientes ni ascendientes, su derecho de usufructo corresponde a las dos
terceras partes de la herencia (art. 838).
Para el clculo de la legtima se toma el valor lquido de los bienes hereditarios y se le suma el valor
de las donaciones colacionables (art. 818).
i) Francia
El Cdigo Civil francs (actualizado s/ Orden N 2005-759 del 4 de julio de 2005) consagra legitimarios
a ascendientes y descendientes y determina cul es la porcin de libre disposicin segn el nmero
de legitimarios que deje a su muerte.
Establece que el causante, existiendo descendientes, podr disponer libremente, por actos entre
vivos o por testamento, de la mitad de sus bienes si slo dejara un hijo, de la tercera parte si dejara
dos, de la cuarta parte si dejara tres o un nmero mayor (art. 913).
Respecto de los ascendientes, dispone que las liberalidades no podrn exceder la mitad de sus bienes
si, a falta de hijos, dejara uno o ms ascendientes en ambas lneas, materna y paterna, y no podrn
exceder las tres cuartas partes si slo dejara ascendientes de una sola lnea (art. 914).
A falta de descendientes o ascendientes, las liberalidades por actos entre vivos o por testamento
podrn abarcar la totalidad del patrimonio (art. 916).
La parte de libre disposicin puede otorgarla a los hijos u otros sucesores, total o parcialmente, y no
estarn sujetas a colacin cuando expresamente el causante declare que la donacin es a ttulo de
mejora y con cargo a la porcin disponible (art. 919).
j) Mxico
El Cdigo Civil para el Distrito Federal, destina el Libro Tercero a las sucesiones. En l sigue el sistema
de los pases anglosajones, habilitando al testador la libre disponibilidad de toda la herencia y
otorgndole a la sucesin legtima un carcter supletorio.
En efecto, la sucesin legtima slo se abre a falta de testamento o cuando el testador dispone slo
parcialmente de sus bines o el testamento es declaro nulo o bien cuando el heredero instituido
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fallece antes que el testador o repudia la herencia o no cumple la condicin que se le impuso (art.
1599).
Pero la ley impone al testador dejar una pensin alimentaria a ciertos parientes, al cnyuge, a los
ascendientes e incluso a quien convivi con l los ltimos cinco aos que precedieron a la muerte o
con quien tuvo hijos (art. 1368), siempre que no haya parientes en grado ms prximo en
condiciones de cumplir con la obligacin alimentaria (art. 1369).
Existiendo la obligacin alimentaria para con alguna de las personas mencionadas en el art. 1368, la
omisin en otorgar la pensin alimentaria convierte al testamento en inoficioso (art. 1374).
k) Paraguay
Al igual que en la legislacin argentina vigente y la boliviana, Paraguay tiene las legtimas ms altas
del mundo y ninguna porcin de ellas puede ser detrada como mejora.
Son legitimarios los descendientes sobre cuatro quintas partes de la herencia; los ascendientes sobre
dos tercios; el cnyuge sobre la mitad, cuando no concurren descendientes ni ascendientes; el
adoptante y el adoptado sobre la mitad (art. 2598).
No obstante, en caso de concurrencia de herederos forzosos prevalece la legtima mayor (art. 2599).
La porcin legtima resulta absolutamente intangible. Dispone la ley paraguaya que el causante slo
podr hacer legados o mejorar a los herederos forzosos de la porcin disponible (art. 2607).
l) Per
Dispone el Cdigo Civil peruano que la legtima es la parte de la herencia indisponible cuando existen
herederos forzosos: los hijos y dems descendientes, los padres y dems ascendientes, el cnyuge o,
en su caso, el integrante sobreviviente de unin de hecho (art. 723, 724 segn Ley 30007 public. 1704-2013).
Existiendo descendientes o cnyuge la legtima es de dos tercios de los bienes y el tercio restante es
de libre disposicin (art. 725); en caso de haber slo ascendientes la legtima es de la mitad de los
bienes y la otra mitad de libre disposicin (art. 726).
m) Uruguay
La ley uruguaya denomina legitimarios o herederos forzosos a quienes la ley asigna una parte de los
bienes, con independencia de la voluntad del causante, de la que ste no los puede privar salvo justa
y probada causa de desheredacin (art. 884).
Son legitimarios los hijos legtimos y naturales reconocidos o declarados tales y sus descendientes
que los representen, y los ascendientes legtimos (art. 885).
Para los descendientes establece distintas porciones de acuerdo a la cantidad de legitimarios, as si
hay un solo hijo la legtima es de un medio; si hay dos hijos, las dos tercera partes; si hay tres o ms
hijos las tres cuartas partes. No habiendo hijos ni sus descendientes, la legtima correspondiente a los
ascendientes es la mitad de la herencia.
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Lo que resta del acervo hereditario una vez deducida la legtima, es la parte de libre disposicin, en
vida o en muerte y a favor de cualquier persona (art. 887).

IV. La mejora
1. Cdigo Civil
La mejora desde la edad media consisti en un derecho del padre a tomar una parte de la legtima y
destinarla a favorecer a alguno de sus hijos, con total independencia de la libre disposicin que tena
sobre la porcin disponible, la que poda ser destinada a favorecer a extraos o tambin a alguno de
sus hijos.
Es decir que adems de la porcin disponible de 1/5 poda tomar una parte de los 4/5 de legtima
para mejorar a un hijo. De modo que los 4/5 de legtima (legtima larga) no eran totalmente
indisponibles, sino que caba la posibilidad de disponer de una parte y reducir de esa manera la
porcin legtima (legtima corta).
El instituto de la mejora, tal como naci y se desarroll en el derecho espaol no tuvo acogida en el
cdigo de Vlez Sarsfield.
En efecto, en la primera parte del art. 3605 establece que de la porcin disponible el testador puede
hacer los legados que estime conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legtimos y a
continuacin, en la segunda parte de la norma, no deja ningn lugar a dudas acerca de la
intangibilidad de la legtima al disponer que ninguna otra porcin de la herencia puede ser detrada
para mejorar a los herederos legtimos.
Es claro que en nuestro derecho desde la sancin del cdigo no existe la mejora en el sentido estricto
que cabe asignarle a la institucin. Sobre la porcin disponible puede mejorar a sus herederos
legitimarios, ya que es de libre disposicin, siempre que en el testamento deje expresada su voluntad
inequvoca en ese sentido. Puede hacerlo a travs de legados con clusula expresa de mejora (art.
3524 Cd. Civ.) o imputando a esa porcin las donaciones efectuadas en vida, siempre que en el
testamento dispense al heredero de la colacin (art. 3484 Cd. Civ.).
2. Cdigo Civil y Comercial
El Cdigo Civil y Comercial introduce el instituto de la mejora, desconocido hasta ahora en nuestra
legislacin, posibilitando al causante detraer una parte de la legtima para mejorar exclusivamente a
herederos con discapacidad, sean descendientes o ascendientes.
As lo dispone en la primera parte del art. 2448, precisando que el causante puede disponer, por el
medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, adems de la porcin disponible, de
un tercio de las porciones legtimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o
ascendientes con discapacidad.
A continuacin, la misma norma determina quines son las personas beneficiarias de la institucin al
disponer que a estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una
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alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio
social implica desventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o laboral.
Se ha objetado que la norma contiene una definicin ms restrictiva que la que establece la
Convencin sobre los derechos de las Personas con discapacidad y que hubiere sido preferible
adoptar el texto de la Convencin a los efectos de unificar la definicin6.
En efecto el art. 1 de la Convencin establece: Las personas con discapacidad incluyen a aquellas
que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar
con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las dems.
Resulta, no obstante, un avance para el derecho sucesorio, flexibilizar el principio de intangibilidad
de la legtima, mediante la afectacin de una parte de ella para destinarla a beneficiar a parientes
con discapacidad, quienes pueden encontrarse en condiciones desfavorables respecto a los dems
herederos, hacindose por ello acreedores a una mayor proteccin familiar.
La mejora, como beneficio adicional que recibe el heredero, no est impuesta por la ley sino que es
un derecho que puede ejercer el causante, en tanto la ley lo habilita a tomar una porcin mayor que
la parte disponible.
En nuestro caso, el legislador apela a la buena voluntad del causante y le permite tomar, adems de
la porcin disponible, 1/3 de 2/3 asignados a los descendientes o 1/3 sobre 1/2 asignado a los
ascendientes, para mejorar a un heredero, descendiente o ascendiente, con discapacidad.
A diferencia de lo que ocurre en la legislacin comparada, el causante no podr recurrir a la mejora
para beneficiar a cualquier legitimario. La norma lo restringe a las personas con discapacidad.
La ley le permite efectivizar la mejora por cualquier medio, sea por el testamento o, incluso, por
fideicomiso.

V. Reflexiones finales
La autonoma de la voluntad no ha tenido la misma acogida en las diversas instituciones que integran
el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin recientemente sancionado. En algunos casos ha recibido un
amplio acogimiento eliminacin de deberes conyugales; divorcio incausado en otros, en cambio,
se le han cerrado las puertas excesivo reglamentarismo de las uniones convivenciales y,
finalmente, en el caso de la legtima hereditaria se le ha abierto una pequea ventana, favoreciendo
un aumento del margen de la libertad dispositiva del causante a travs de la disminucin de la
porcin hereditaria de los herederos forzosos.

MASSANO, Mara A.- ROVEDA, Eduardo G., La legtima hereditaria y el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin. LA LEY, Revista DFyP 2013 (septiembre), p. 103

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En el pequeo recorrido realizado sobre la legislacin comparada en este artculo, se puede observar
la diversidad de matices que existen entre los rgimen sucesorios de cada pas.
Injusto, caprichoso, egosta, arbitrario, han sido algunos de los eptetos que ha recibido el rgimen
que otorga libertad absoluta de disposicin al causante, que imper en la antigua Roma hasta la
declinacin de la Repblica y que ha sido el sistema abrazado por los pases anglosajones, en los
cuales el testador puede desheredar a su antojo a alguno o a todos sus herederos.
Diversas razones, de ndole social, poltica, econmica, de solidaridad familiar, de justicia, etc.,
habran justificado, tiempo atrs y hasta nuestros das, la intervencin del Estado limitando el poder
de disposicin del titular de los bienes a travs del sistema de legtimas. Por ello, en la actualidad se
encontrara superada toda discusin acerca de la conveniencia en adoptar uno u otro rgimen.
Varias objeciones merecen a nuestro entender esos calificativos y afirmaciones. En primer lugar hace
falta precisar que es errneo hablar de desheredacin en los regmenes que carecen de herederos
legitimarios. La existencia de herederos forzosos o legitimarios es condicin necesaria para que exista
u opere la desheredacin. En aquellas legislaciones el testador no necesita recurrir a la
desheredacin por la simple razn que no existen herederos con vocacin imperativa.
Como ocurre en nuestro sistema con los herederos colaterales, el testador no tiene que
desheredarlos sino lisa y llanamente ignorarlos en su testamento, pues la ley no le impone la
asignacin de una parte determinada de la herencia. Tal ocurre con todos los herederos en el
derecho sucesorio anglosajn.
En segundo lugar, consideramos que todo sistema de normas es perfectible, pero entre el rgimen
de legtimas y el que garantiza la libertad absoluta de disposicin ninguno es in abstracto ms justo
que el otro.
El legislador no puede penetrar y abarcar el infinito mundo de los vnculos familiares y especialmente
las relaciones interpersonales que se establecen a lo largo de toda una vida entre padres e hijos.
Podemos imaginar un incalculable nmero de conductas reprobables de hijos hacia sus padres y de
padres hacia sus hijos y que, sin embargo, no configuran una causal de indignidad o desheredacin
que posibilite la exclusin del heredero.
En tales condiciones, tan injusto puede resultar que un padre en su testamento ignore por
completo a un buen hijo en Londres, como que un padre est compelido por la ley a favorecer con
parte de su patrimonio a un mal hijo en Buenos Aires.
Por otro lado, tampoco es cierto que los regmenes que priorizan la libertad de testar corresponden a
pases anglosajones ajenos a nuestra cultura, que se caracterizan por el individualismo y la
ausencia de solidaridad familiar.
El mismo rgimen es adoptado por sociedades de profunda raigambre latinoamericana como las de
Mxico, Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Panam. Todos estos pases, a su vez, han
generado una red de proteccin a favor de determinados parientes, el cnyuge e incluso, en algunos
casos, el conviviente, a travs de la imposicin de asignaciones de carcter alimentario, que el
testador no puede obviar cuando resultan necesarias para cubrir la manutencin y no existen
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parientes ms prximos al causante en condiciones de proverselas. De modo que la libertad de

disposicin tampoco es absoluta.
La reciente reforma en la materia que nos ocupa ha significado un tibio avance. Preferimos, en
cambio, un rgimen de amplia libertad en el que la potestad del Estado slo se imponga para
asegurar una proteccin integral a quienes se encuentran en una situacin de vulnerabilidad, como
las personas con discapacidad, los nios, nias y adolescentes o los adultos que necesiten una
asignacin alimentaria del causante.
En fin, la discusin no est superada. Por el contrario, el debate debe mantenerse vivo.-

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