O STATUS DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

DE DIREITOS HUMANOS NO SISTEMA

CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Renato Braz Mehanna Khamis
Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Professor do Curso de Especializao em Direito Constitucional da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo
Professor da Universidade Santa Ceclia de Santos
Professor da Universidade Catlica de Santos

Resumo: O objetivo deste trabalho apresentar o problema do status normativo dos tratados
internacionais de direitos humanos no sistema constitucional brasileiro, especialmente depois
do advento da Emenda Constitucional n 45.
Palavras-chave: tratados internacionais; direitos humanos.

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I. Tratados Internacionais
I.a. Conceito
De acordo com a Conveno de Viena de 1969, tratado internacional o acordo
internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer
conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que
seja sua denominao especfica.1
Complementando o conceito de tratado internacional elaborado em 1969, a Conveno
de Viena de 1986 trouxe novos elementos, incluindo entre os sujeitos de direito internacional
no s Estados, mas tambm as organizaes internacionais. 2
A partir do conceito em apreo podemos identificar os elementos do tratado internacional:
primeiro, trata-se de um ato jurdico e, portanto, gera obrigaes entre as partes; segundo, tem
por objeto a manifestao de vontade dos sujeitos envolvidos naquela tratativa; e, terceiro, deve
ser celebrado na forma escrita.3
I.b. Classificao
Os tratados internacionais podem ser classificados quanto sua forma ou quanto matria
neles tratada.
Pelo critrio formal, os tratados podem ser classificados quanto ao nmero de partes
ou quanto ao procedimento de aprovao adotado. No que tange ao nmero de partes, eles
sero bilaterais se celebrados apenas por duas partes, ou multilaterais, se celebrados por trs
ou mais partes. Note-se que por parte queremos dizer centro de interesse. Assim, um tratado
internacional celebrado entre um Estado e uma organizao internacional ser bilateral, mesmo
que a organizao em questo seja composta por diversos pases. J no tocante ao procedimento
os tratados, dividem-se em solenes e de forma simplificada. Os primeiros so aqueles que
passam por todas as fases necessrias para a sua aprovao, incluindo a anlise do parlamento,
enquanto os segundos dispensam formalidades e entram em vigor pela simples assinatura,
dispensando a anlise do parlamento.
Pelo critrio material, os tratados internacionais so classificados de acordo com a
matria do seu objeto. Nos tratados contratuais, as partes possuem objetivos desiguais que se
complementam, como ocorre na ideia clssica de contrato. Os tratados normativos so aqueles
que estipulam regras que devem ser obedecidas pelas partes, instituindo, inclusive, direitos
e deveres. H tambm os tratados institucionais, que so aqueles que criam organizaes
internacionais. Finalmente, existem os tratados que criam empresas para explorao de
determinada atividade conjuntamente pelas partes que a instituram (p. ex. hidreltrica binacional
1

Conveno de Viena de 1969, artigo 2, item I, a.

Conveno de Viena de 1986, artigo 2, Item I, a, subitens i e ii.
No obstante a Conveno de Viena determinar como requisito essencial do tratado internacional a forma escrita, a prpria
conveno, em seu artigo 3, a, prev que, mesmo quando no respeitada esta formalidade, no estar prejudicada a eficcia
jurdica do acordo.

2
3

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de Itaipu, de propriedade do Brasil e do Paraguai).

No que toca aos efeitos dos tratados internacionais, estes abrangem os signatrios ou
eventualmente terceiros. Os signatrios ficam obrigados pelo tratado internacional celebrado,
sujeitando-se aos seus termos. Isto porque estes passam a integrar o sistema jurdico dos pases
signatrios, possuindo a estrutura hierrquica de uma lei nacional - quando no possurem
hierarquia maior. J os terceiros, para que possam ser envolvidos no tratado, devem manifestar
seu consentimento. Se a previso que envolve terceiro atribuir-lhe um direito, o silncio ser
interpretado como aquiescncia. Caso a previso estabelea uma obrigao, o silncio ser
entendido como negativa.
I.c. Procedimento externo de aprovao
O procedimento para a aprovao de um tratado internacional se inicia com a apresentao
da carta de plenos poderes pelo plenipotencirio. Esta carta expedida pelo chefe de Estado,
que outorga ao seu portador os poderes necessrios para a celebrao do tratado pretendido.
Esto dispensados de portar a carta de plenos poderes o chefe de Estado, o chefe de Governo
e o ministro das Relaes Exteriores.
Logo em seguida, tem incio a etapa de negociaes, na qual os sujeitos internacionais
envolvidos buscam estabelecer um denominador comum, que atenda aos interesses das partes
envolvidas. nesta fase que deve o ocorrer o acordo entre as partes, sem que haja vcio de
consentimento. Afinal, a existncia de semelhante vcio pode ensejar a anulabilidade da clusula
viciada ou a nulidade de todo o tratado.4
Encontrando-se um denominador comum, ser ento definido o objeto do tratado, o qual
dever ser possvel, lcito e permitido pelo direito internacional, bem como estar de acordo
com a moral.
Feito isso, passa-se a etapa de assinatura do tratado. A assinatura no tem o condo de
gerar obrigaes entre os signatrios. Ela apenas atesta a autenticidade das clusulas pactuadas,
as quais sero ainda sujeitas apreciao no mbito interno de cada um deles.
Se o teor do tratado internacional for aprovado nas instncias internas dos
signatrios, ele ser ento ratificado. A ratificao o ato unilateral e discricionrio,
proferido no plano internacional, direcionado aos demais signatrios do tratado, no qual
a parte expressa a sua vontade em definitivo de responsabilizar-se pessoalmente perante
a comunidade internacional nos termos pactuados. Este ato marca o incio da vigncia
do tratado celebrado.
I.d. Procedimento interno de aprovao
Entre as etapas de assinatura e ratificao do tratado no plano internacional, ele passa por
um processo de anlise e aprovao no mbito interno do prprio signatrio.
No Brasil, a competncia do Congresso Nacional para a apreciao do tratado restringese aprovao ou rejeio do seu texto. Afinal, no se admite que este rgo altere o teor do
4
Artigo 52 da Conveno de Viena de 1969: nulo um tratado cuja concluso foi obtida pela ameaa ou o emprego da fora
em violao dos princpios de Direito Internacional incorporados na Carta das Naes Unidas.

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que foi previamente pactuado junto aos demais signatrios no plano internacional. Assim, na
etapa de anlise interna, ou o tratado aprovado e vai para ratificao, ou o tratado rejeitado
e, portanto, no ser ratificado.
Essa anlise inicia-se com a recepo pelo Congresso Nacional de mensagem encaminhada
pelo presidente da Repblica, acompanhada de exposio de motivos, elaborada pelo ministro
das Relaes Exteriores. A mensagem e a exposio sero seguidas pelo texto com o inteiro
teor do tratado.
Recebida a mensagem, ela ser encaminhada primeiramente para a Cmara dos Deputados,
onde tramitar para, posteriormente, caso aprovada, ser remetida para a apreciao do Senado
Federal.
Na Cmara dos Deputados, feita uma leitura em plenrio para que os deputados tomem
conhecimento do teor do tratado que se pretende ratificar. Feito isso, forma-se um processo que
receber numerao prpria, e este ser remetido Comisso de Relaes Exteriores, aonde ser
designado um relator, o qual proferir um parecer e apresentar um projeto de decreto legislativo.
O projeto de decreto legislativo, que traz consigo o inteiro teor do tratado, ser ento
submetido ao crivo da Comisso de Constituio e Justia.
Uma vez aprovado nas duas comisses supramencionas, o projeto de decreto legislativo ser
submetido votao em plenrio, em turno nico, ocasio em que precisar de qurum de maioria
simples (mais da metade dos votos dos deputados presentes na sesso) para que seja aprovado.
Uma vez aprovado, ser o projeto de decreto legislativo encaminhado para o Senado Federal.
Chegando ao Senado Federal, ele ser lido em plenrio para que todos os senadores tomem
conhecimento do seu teor. Em seguida, enviado para a Comisso de Relaes Exteriores e
Defesa Nacional sendo que, se aprovado pela referida comisso, poder ser includo na ordem
do dia para votao em plenrio.
Uma vez aprovado em plenrio, sem emendas, em turno nico, fica dispensada a
elaborao de redao final. Assim, o presidente do Senado faz a promulgao do decreto
legislativo em nome do Congresso Nacional, atribuindo-lhe um nmero.
Aps a promulgao do decreto legislativo, o presidente da Repblica expede decreto
executivo, dando publicidade ao tratado aprovado. A expedio de decreto executivo condio
de validade do tratado no mbito interno, o qual, uma vez publicado, passa a ter fora normativa
e revoga as disposies em contrrio.
I.e. Status normativo dos tratados internacionais
Uma vez incorporados ao sistema jurdico brasileiro, os tratados internacionais devem
ter atribudo a si um determinado status normativo. Afinal, no mbito interno, a soluo de
eventual coliso entre tratado e lei dever passar pela anlise do status normativo, com o qual
o tratado foi incorporado ao sistema jurdico.
Nesse ponto, importante frisar que, salvo previso expressa no Cdigo Tributrio
Nacional estabelecendo que os tratados internacionais revogam as leis tributrias em contrrio
e vinculam as que lhes forem posteriores5, em nenhum outro dispositivo normativo possvel
5

Art. 98. Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero observados

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encontrar disposio semelhante. Desta forma, a definio do status normativo dos tratados
internacionais em geral - excetuados os tratados com normas de direito tributrio - ficou a
cargo do Poder Judicirio.
O Supremo Tribunal Federal, rgo incumbido da tarefa, estabeleceu precedente no incio
do sculo passado ao julgar, em 1914, um pedido de extradio e declarar em vigor um tratado,
apesar de haver lei posterior em contrrio. Na mesma linha, a Apelao Cvel n 7.872, de 1943,
estabeleceu que lei no revoga tratado.
Contudo, em 1977, no julgamento do Recurso Extraordinrion 80.004, o Supremo
Tribunal Federal modificou o precedente, e passou a admitir a derrogao de tratado por lei
posterior em sentido contrrio. A partir da, este passou o ser o entendimento reinante naquela
corte.
II. Tratados Internacionais de Direitos Humanos
II.a. Status normativo antes da emenda constitucional n 45/2004
No que se refere incorporao pelo ordenamento jurdico brasileiro dos tratados
internacionais de direitos humanos, preciso dizer que sempre existiu discusso a respeito
do status normativo com qual os mesmo seriam incorporados. Mesmo antes da reforma
constitucional, que incluiu o 3 no artigo 5 da Constituio, muito j se discutia a respeito
deste tema.
Isso porque, para alguns estudiosos, os tratados internacionais de direitos humanos, tendo
em vista a matria neles tratada, teriam status de norma supraconstitucional, isto , estariam
acima da Constituio. Trata-se, obviamente, de vertente de cunho jusnaturalista, na medida
em que atribui a estes direitos de natureza uma posio ainda mais privilegiada do que a da
prpria Constituio.
Por sua vez, outros autores entendiam que os tratados internacionais de direitos humanos
possuam status normativo constitucional. Segundo os defensores dessa corrente, o 2 do
artigo 5 da Constituio brasileira estabeleceria esta regra na medida em que o dispositivo
constitucional invocado determina que os direitos e garantias expressos nesta Constituio
no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Em outras palavras, para
os defensores dessa posio, ao determinar a no excluso dos direitos e garantias decorrentes
dos tratados internacionais de direitos humanos, estaria este dispositivo atribuindo-lhes status
de norma constitucional.
De outro lad, existiam aqueles que defendiam que os tratados internacionais de direitos
humanos deveriam receber tratamento idntico quele dispensado aos outros tratados
internacionais, independentemente da matria. Dentre eles, era possvel encontrar duas
correntes: a primeira defendia a supralegalidade, porm a infraconstitucionalidade dos tratados
internacionais; a segunda preceituava a paridade legal dos tratados.
Para os que defendiam a primeira corrente, os tratados internacionais, ainda que de direitos
pela que lhes sobrevenha.

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humanos, possuem status normativo superior ao da lei e fundamentam sua posio no princpio
da boa-f. Afinal, no seria possvel o Estado celebrar um tratado assumindo uma obrigao
no plano internacional e, posteriormente, eximir-se de cumpri-la, alegando que lei posterior
revogou o tratado. Isto, inclusive, est previsto na Conveno de Viena sobre a celebrao de
tratados de 1969.6
J os defensores da paridade legal entendem que a lei interna e o tratado internacional mesmo que este ltimo verse sobre direitos humanos - possuem a mesma hierarquia, podendo
um revogar o outro, utilizando para isto o critrio temporal (lex posterior derogat legi priori).
No obstante a existncia de quatro correntes distintas, a maior parte da doutrina brasileira
polarizou-se em duas delas: a que atribua aos tratados internacionais de direitos humanos
status de norma constitucional e a que entendia que estes, assim como qualquer outro tratado,
encontravam-se no mesmo nvel das leis, podendo, inclusive, um revogar o outro.
A discusso chegou ao Supremo Tribunal Federal brasileiro, o qual entendeu que
prevalecia o entendimento que atribua aos tratados internacionais de direitos humanos o status
normativo de lei, podendo, inclusive, ser revogado por lei posterior.
Ilustra esse entendimento o julgamento da ADI n 1.480-3/DF, que tinha por objeto a
Conveno n 158 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), no qual o Supremo Tribunal
Federal considerou que, mesmo se tratando de questo envolvendo direitos humanos, os tratados
internacionais esto subordinados Constituio, e esto em situao de paridade normativa
com a lei, podendo, inclusive, um revogar o outro.
II.b. Status normativo aps a Emenda Constitucional n 45/2004
No ano de 2004 foi promulgada a emenda constituio do Brasil de nmero 45. Esta
emenda, dentre outras coisas, incluiu no artigo 5 da Constituio o 3 (antes inexistente),
que versa o seguinte:
3 - Os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
interessante ter em mente que este requisito de votao em dois turnos em cada Casa
do Congresso Nacional por qurum qualificado idntico ao estabelecido pelo constituinte
originrio no artigo 60, 2 para a aprovao de emenda constituio, independentemente
da matria:
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em
ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.
Um problema se instaurou! Aqueles que defendiam o status constitucional dos direitos
6

Artigo 27. Direito interno e observncia de tratados: uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para
justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46.

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humanos comearam a buscar as mais diversas e criativas solues interpretativas para,

mesmo com a incluso do 3 no artigo 5 da Constituio do Brasil, manter o status de
norma constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. J os que defendiam
a infraconstitucionalidade passaram a afirmar que, aps a incluso do 3 no artigo 5 da
Constituio brasileira, a interpretao sistemtica do princpio constitucional aponta para a
seguinte concluso: os tratados internacionais de direitos humanos, assim como qualquer outro
tratado internacional ou matria no contrria a Constituio, podero ser alados ao patamar
de norma constitucional desde que aprovado pelo qurum qualificado previsto para a aprovao
das emendas constitucionais.
II.c. Crtica s interpretaes divergentes
No obstante o entendimento no sentido de que a nica interpretao que preserva a
unidade da constituio ser aquele que pressupe a constitucionalizao formal dos tratados
internacionais de direitos humanos, existem outras interpretaes dos dispositivos constitucionais
mencionados ( 2 e 3 do artigo 5) que buscam preservar o status de norma constitucional
que j era defendido antes por seus interpretes.
A primeira teoria afirma que a conjugao dos 2 e 3 do referido artigo estabelecem
duas espcies de normas constitucionais. Segundo os defensores desta teoria, os tratados
internacionais de direitos humanos aprovados antes da Emenda Constitucional n 45 seriam
normas materialmente constitucionais, enquanto os tratados internacionais de direitos humanos
aprovados aps esta emenda, com qurum qualificado, seriam normas material e formalmente
constitucionais. Por conta disso, os primeiros seriam denunciveis, enquanto os segundos no.7
Isso nos parece uma manobra interpretativa arrojada, porm incabvel no sistema
constitucional brasileiro. Afinal, a noo de materialidade constitucional mencionada pressupe
a atribuio de regime constitucional a normas que no esto formalmente na constituio.
O problema que, de acordo com a teoria da materialidade constitucional, entre as matrias
elencadas como constitucionais, esto os direitos humanos e tambm grande parte das normas
de direito eleitoral. Contudo, estas ltimas no recebem o mesmo tratamento por no ser esta
a opo da Constituio.
Ora, admitir a adoo parcial da teoria apenas no que interesse parece-nos casusmo, o
que contrrio cientificidade do Direito.
Uma segunda teoria tenta harmonizar a interpretao dos 2 e 3 do artigo 5 da
Constituio do Brasil, tambm ela na linha da atribuio do status constitucional aos tratados
internacionais de direitos humanos aprovados antes e depois da Emenda Constitucional n 45.
De acordo com seus defensores, a emenda constitucional em questo uma
manifestao do Poder Constituinte, e por ser uma manifestao de tal natureza, ao
incluir o 3 no artigo 5 da Constituio brasileira ela teria ensejado a manifestao do
fenmeno da recepo. Em outras palavras, ao incluir o 3 no artigo 5 da Constituio,
a Emenda Constitucional n 45 teria recepcionado como norma constitucional os tratados
internacionais de direitos humanos anteriormente aprovados, ainda que aprovados sem o
7

Neste sentido: PIOVESAN, in TAVARES; LENZA; ALARCN, 2005, p. 67-81.

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qurum qualificado.8
Em que pese o esforo dos defensores dessa corrente, parece-nos que ela sofre de um
srio problema estrutural. Isto porque o fenmeno da recepo inerente ao Poder Constituinte
Originrio, isto , quele que faz nascer uma nova Constituio e, consequentemente, inaugura
uma nova ordem jurdica. Por isso, diz-se que o Poder Constituinte Originrio ilimitado
juridicamente.
Contudo, em que pesem as emendas constitucionais sejam uma manifestao do Poder
Constituinte, estas no so manifestaes originrias, mas sim fruto do Poder Constituinte
Derivado, ou seja, so frutos de um Poder Constituinte Constitudo, que tem por finalidade
alterar as normas constitucionais dentro dos limites que a prpria Constituio estabelece. Isto
posto, trata-se de um poder limitado e, por sofrer limitao, no pode manifestar o fenmeno
da recepo.
Assim, por ser a Emenda Constitucional n 45 uma manifestao do Poder Constituinte
Derivado, no cabe falar no fenmeno da recepo, uma vez que este inerente apenas ao Poder
Constituinte Originrio, pois somente este juridicamente ilimitado.
III. Uma soluo humanista pela Teoria da Constituio
Segundo parece-nos, o Supremo Tribunal Federal, ao decidir pela paridade legal das
normas provenientes dos tratados internacionais, baseou-se num conceito de constitucionalismo
arcaico, no mais existente, o qual limita este fenmeno ao simples controle do poder poltico
pelo instrumento jurdico da Constituio.
Todavia, j h algum tempo o conceito de constitucionalismo mudou, pois passou-se
a enxergar este fenmeno como possuindo natureza jurdica, poltica e tambm tica.9 Nesta
perspectiva, no apenas o controle do poder pelo poder est na essncia da Constituio, mas
tambm a garantia dos direitos humanos fundamentais.
Ao enxergarmos a Constituio como objeto do constitucionalismo, e ao reconhecermos
o seu carter tico juntamente com o poltico e o jurdico, somos levados a interpretar o 2
do artigo 5 como estabelecendo o status constitucional dos tratados internacionais de direitos
humanos celebrados pelo Brasil. Por se tratar de norma proveniente do poder constituinte
originrio, deve servir como parmetro para o controle de constitucionalidade das emendas
constituio que porventura sejam aprovadas.
Dessa forma, parece-nos que a soluo mais adequada constitucionalmente tambm a
mais simples. Tendo por premissa que a Constituio possui um carter tico, poltico e jurdico
(simultaneamente), e sabendo que as normas constitucionais servem como parmetro para o
controle de constitucionalidade das leis e das emendas Constituio, a anlise do 3 do
artigo 5 luz dos dispositivos da prpria Constituio que nos dar a resposta para o problema.
Como j dissemos, se a interpretao do 2 do artigo 5 que est em consonncia com
8

Nesse sentido: FRANCISCO, in TAVARES; KHAMIS, 2006, p. 99-105.

Conceituamos o constitucionalismo como o processo dialtico de natureza tica, poltica e jurdica, que se desenrola no curso
da histria a partir de premissas emancipatrias, cuja finalidade a criao e a manuteno de uma constituio, a qual dever
figurar como instrumento de conteno do exerccio do poder pelo prprio poder, e como fonte garantidora da fruio e do
exerccio dos direitos fundamentais em sua plenitude. (KHAMIS, 2006, p. 77).

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o carter tico da Constituio justamente a que atribui status constitucional aos tratados
internacionais de direitos humanos, fica claro que o 3 deve ser interpretado tendo por base o
contedo jurdico do 2. Assim, est eivado do vcio de inconstitucionalidade o 3 do artigo
5 da Constituio brasileira, includo pela Emenda Constitucional n 45 - uma manifestao
do poder constituinte derivado.
IV. Concluso
Diante do exposto, parece-nos que uma anlise luz do moderno conceito de
constitucionalismo, que reconhece o carter simultaneamente tico, poltico e jurdico
da Constituio, leva ao reconhecimento da nulidade do 3 do artigo 5 pelo vcio de
inconstitucionalidade. O reconhecimento deste vcio s possvel porque a emenda constitucional
que o criou afrontou o contedo jurdico atribudo ao 2 pelo constituinte originrio.
Bibliografia

ALARCN, Pietro de Jess Lora. Reforma do judicirio. So Paulo: Mtodo, 2005.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 5 out. 1988.
CONVENO de Viena sobre Direito dos Tratados. 21 mar. 1986.
CONVENO de Viena sobre Direito dos Tratados. 23 mai. 1969.
FRANCISCO, Jos Carlos. Bloco de constitucionalidade e recepo dos tratados internacionais.
In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; KHAMIS, Renato Braz Mehanna. tica, dialtica
e constitucionalismo: por uma hermenutica constitucional orientada a valores. So Paulo:
PUC-SP, 2006.
PIOVESAN, Flvia. Reforma do Judicirio de direitos humanos. In: TAVARES, Andr Ramos;
LENZA, Pedro; ALARCN, Pietro de Jess Lora. Reforma do judicirio. So Paulo: Mtodo,
2005.