NDICE_________________________________________________________________1

DEDICATORIA__________________________________________________________3
PRESENTACIN_________________________________________________________4
CAPTULO I: MARCO METODOLGICO__________________________________5
1. Descripcin del problema_________________________________________________6
2. Antecedentes Tericos___________________________________________________ 7
2.1. Antecedentes Generales____________________________________________7
2.2. Antecedentes Especficos___________________________________________8
3. Delimitacin del problema________________________________________________9
4. Justificacin del problema_______________________________________________10
5. Planteamiento del problema_____________________________________________ 10
6. Hiptesis______________________________________________________________10
7. Objetivos_____________________________________________________________10
7.1. Objetivos Generales______________________________________________10
7.2. Objetivos Especficos_____________________________________________10
8. Tcnicas de investigacin________________________________________________11
CAPTULO II: MARCO TERICO________________________________________12
1. Sobre el concebido y su definicin en el mbito Jurdico Civil Peruano__________13
1.1. Principio de la Persona y de la Vida Humana_________________________13
1.2. Institucionalizacin de la calidad de sujeto de derecho del ser humano___ 13
1.3. Determinacin del momento a partir del cual el ser humano es sujeto de
derecho____________________________________________________________14
1.4. Rgimen Jurdico sobre el concebido________________________________16
1.4.1 Derechos patrimoniales del concebido______________________16
1.4.2 Derecho extrapatrimoniales del concebido__________________17
1.5. Afirmacin del Principio clsico referido a la adquisicin de la
personalidad________________________________________20
2. Sobre el aborto y la proteccin del concebido en el mbito Jurdico Penal Peruano___21

2.1. Definicin de aborto____________________________________________ 21

2.2. Aplicacin a nuestra realidad Nacional_____________________________21

2.3. Antecedentes Jurdicos__________________________________________ 22

2.4. Jurisprudencia Nacional Peruana_________________________________23
2.5.Descripcin Tpica del aborto en nuestra legislacin penal actual_______24
2.5.1. Auto Aborto___________________________________________ 24
2.5.2.Aborto Consentido______________________________________ 25
2.5.3.Aborto con Consecuencia Grave__________________________ 25
2.5.4. Aborto Grave por la Calidad del Agente___________________ 26
2.5.5. Aborto preterintencional________________________________ 26
2.5.6. Aborto Teraputico____________________________________ 26
2.5.7. Aborto sentimental y eugensico__________________________ 27
2.6. Proteccin del concebido. Punto de vista Penal y Constitucional________27
2.6.1. Preponderancia del bien jurdico: vida humana______________27
2.6.2.El bien jurdico protegido en el delito de aborto_____________ 29
2.6.2.a. Aborto sin consentimiento_________________________ 31
2.6.2.b. Penalidad y Circunstancia agravante________________31
2.6.2.c. Lesiones en el Concebido (Art. 124-A Cdigo Penal)__32
3. Sobre la penalizacin o legalizacin del aborto y sus causas justificantes. Derecho
Comparado y Caso Peruano___________________________________________33
3.1. Aspectos fundamentales sobre el debate de la legalizacin o penalizacin del
aborto_________________________________________________________33
3.2. Consideraciones de derecho comparado acerca de los plazos para efectuar
un aborto consentido y su deslinde sobre el concepto de ser humano en el no
nacido__________________________________________________
35
3.3. Consecuencias en legislaciones de derecho comparado sobre el aborto____37
3.4. Sobre el aborto teraputico en el Per, nica excepcin de un aborto
despenalizado y sus elementos constitutivos del tipo penal__________________38
3.4.1. Practicado por un medico___________________________________38
3.4.2. Consentimiento de la mujer o de su representante______________ 39
3.4.3. Cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o evitar
en su salud un mal grave permanente______________________________40
3.5. Compromisos del Estado Peruano respecto al acceso del aborto teraputico
en el Per_____________________________________________________40
3.6. Acciones legales ante la negacin del derecho a acceder al aborto teraputico_42

4. Conclusin sobre la encuesta realizada a alumnos de la Facultad de Derecho y

Ciencias Polticas acerca de la despenalizacin del aborto, desde un punto de vista
jurdico y moral__________________________________________________________42
CONCLUSIONES_______________________________________________________44
BIBLIOGRAFIA________________________________________________________45

ANEXOS______________________________________________________________ 46

DEDICATORIA
A mi familia en general, porque me han brindado su apoyo
incondicional y por compartir conmigo buenos y malos momentos
y a todas las personas que ayudaron directa e indirectamente
en la realizacin de esta investigacin

PRESENTACIN
El aborto es un fenmeno social que arroja estadsticas escalofriantes. Simplemente con
las estadsticas conocidas, si entrramos ms en este campo de los nmeros veramos
que la cruda realidad que vive la sociedad actual es inmensamente mayor que las
simples cifras que arrojan vagos acercamientos. Da a da se cometen abortos en el
mundo contndose por millones, incluso este fenmeno ha ido mermando a la opinin
pblica e instituciones en donde los puntos de vista diversos resaltan notablemente en
pro o en contra de una mejor regulacin sobre este tema
El presente trabajo de investigacin pretende analizar varias puntos esenciales sobre
este fenmeno social, empezando por la definicin de concebido y su proteccin debida
desde un punto de vista jurdico civil; luego ampliando ese conocimiento delimitaremos
el concepto de aborto y la proteccin del concebido desde un punto jurdico penal,
terminando por analizar vas y fundamentos sobre una despenalizacin dentro del
sistema jurdico peruano.
Cabe resaltar que despenalizar significa dejar de tipificar como delito una conducta (en
este caso el aborto) castigada por la legislacin penal, usualmente con penas de crcel.
En este caso especfico significa que las mujeres que consienten un aborto y el personal
de salud que se los realiza, no deban enfrentar un proceso judicial.
Es usual que en ciertos pases, especialmente en Amrica Latina, la despenalizacin del
aborto se permita en ciertas causales, es decir, por causas que se consideran una
excepcin al delito del aborto, por ejemplo cuando el embarazo pone en riesgo la salud
o la vida de la mujer (excepcin tomada en la legislacin peruana), cuando el embarazo
es resultado de alguna forma de violencia sexual, cuando el feto tiene alguna
malformacin que no le permitir sobrevivir ms all del parto o cuando la mujer se
encuentra en condiciones de pobreza.
Asimismo cabe sealar que el aborto est penalizado no impide que suceda, lo que s
logra es empujar a las mujeres que lo buscan a la clandestinidad, exponindolas a
mltiples peligros para su salud, su integridad fsica y hasta su vida, por lo que
analizaremos todos estos puntos de vista para dar una visin ms amplia y no restringida
hacia lo moral sino captando las situaciones de excepcionalidad reguladas en nuestro
cdigo y que compete al Estado tomar en cuenta para una mejor definicin.

CAPTULO PRIMERO:
MARCO METODOLGICO

1. Descripcin del problema

La consideracin moral del aborto provocado, como la de cualquier otro acto humano,
se ha de centrar, en primer lugar, en el esclarecimiento de la accin misma que se lleva a
cabo, abortar, antes de pasar a la consideracin de las intenciones y circunstancias que
mueven a una persona a llevar a cabo dicha accin. Si abortar es interrumpir el
desarrollo del producto de la concepcin, producindose su muerte, la pregunta clave
para este asunto sera: qu es lo que se est eliminando cuando se produce un aborto?
Esto supone centrarnos en el concepto de la concepcin. Como se trata de una realidad
procesual, donde el sujeto gestado sufre cambios bastante significativos, hasta llegar a
formarse el ser que tenemos en el nacimiento, no se puede eludir el factor tiempo. Habr
que considerar cundo es que, realmente, se constituye el sujeto biolgico que devendr
el individuo humano y, en segundo lugar, cundo es que dicho sujeto se convierte,
efectivamente, en individuo humano.
Una opinin protectora de la vida humana sealara que esa vida incipiente merece el
mismo respeto que cualquier otra vida humana, y que la ignorancia que puede existir
sobre el status real de ese producto de la concepcin no justifica, por s mismo, el
aborto, sino todo lo contrario (en caso de ignorancia, lo propio es no actuar). El nico
caso que justificara poner en peligro esa nueva vida sera aquel en el que existe una
seria indicacin teraputica, donde est en peligro la vida de otro ser: la de la madre.
Cualquier otro motivo desde un punto de vista jurdico ha de ser insuficiente, como el
econmico, social, etc., primero por no ser adecuada la intencin al mal que se podra
estar realizando y, en segundo lugar, porque no se puede considerar estos motivos una
razn teraputica.
Adems hay que mencionar que la muerte directa de una persona se puede considerar
muchas veces justificada cuando es el nico medio para proteger la propia vida.estaramos en un caso de legtima defensa. Y si todava se podra apelar al principio de
doble efecto para justificar la muerte del agresor, alegando que el agredido no pretende
directamente su muerte, entiendo que esto no ocurre as en todos los casos, como en la
guerra, o en el de la ejecucin de un reo. En este ltimo caso, por ejemplo, no se puede
hablar de que su muerte es efecto indirecto de la accin del verdugo o del Estado, pues
se est dando muerte deliberadamente a una persona, como medio para evitar la muerte
de otros. Si mantenemos el esquema clsico de que el objeto de la accin ha de ser
bueno o indiferente, y que la sola intencin no justifica la accin, tendramos que
explicar cmo, en este caso, "matar" no es una accin mala.
El problema de la moralidad de algunas actuaciones de autodefensa se vuelve crucial en
este momento, porque aun cuando se admita la posibilidad de que una persona inocente
pueda ceder su derecho a vivir con el fin de que otra, igualmente inocente, se salve,
parece que la ejecucin prctica de esta posibilidad la convierte, de por s, en inmoral.
La madre podra ceder su derecho a vivir con el fin de que el feto se salve, pero no se
cree del todo que alguien podra afirmar que esa posibilidad de la madre se convierta en
una obligacin.

2. Antecedentes Tericos
2.1. Antecedentes Generales
Opinin a favor del aborto
El grupo Feminista Latinoamericano y del Caribe quien ha tenido un
desenvolvimiento activista en la lucha a favor de la despenalizacin del aborto
plantea dentro de sus declaraciones que busca lograr que la sociedad en especial
los decidores de polticas entiendan que la penalizacin esta condenando a las
mujeres que tienen mayores dificultades para ejercicio de sus derechos (por no
tener acceso a educacin, informacin, atencin de salud, recursos econmicos,
recursos institucionales) a poner en riesgo sus vidas.
Sealan tambin que Amrica Latina posee las leyes mas prohibitivas en el
mbito jurdico con respecto al aborto. Adems seala las mujeres que viven en
los pases donde se penaliza el aborto corren el riesgo de hacerse abortos
clandestinos, lo que produce un incremento de la tasa mortalidad materna.
Concluyendo adems que segn estadsticas las cifras son contundentes y
demuestran que, en la prctica, no existe ley ni pena que haga desistir a una
mujer de realizarse un aborto si esa es su decisin. Concluyendo que el derecho
de la mujer a decidir sobre su cuerpo y su maternidad es un reclamo largamente
sostenido por distintos sectores y organizaciones de la sociedad civil
Opinin en contra del aborto
La posicin ms fuerte contra el aborto en Sudamrica es la Organizacin ProVida, cuyos lderes provienen principalmente de la Iglesia Catlica. Otras
Iglesias tambin han manifestado una posicin contra el aborto (por ejemplo.,
los Judos Ortodoxos, Protestantes Evanglicos, Iglesia Luterana, Mormones).
El principio fundamental en el que creen estas Iglesias es que la vida comienza
al momento de la concepcin y, por lo tanto, el feto es digno de derechos y
proteccin. Para estos grupos, una meta importante es revertir o detener las leyes
que legalizan el aborto.
Asimismo menciona que el aborto es la primera causa de muerte materna con
una tasa de 31 por 100 mil nacidos vivos. La diferentes cartas magnas en
Amrica Latina en su mayora aseguran la libertad de conciencia; no incorpora
la defensa de la vida desde la concepcin y plantea que "las personas nacen
libres e iguales ante la ley", buscando una implementacin y una ampliacin a
esa proteccin del ser humano no nacido con normativas garantistas y claras en
concepto sobre la defensa en pro de la vida, donde no quepa dudas para evitar
una despenalizacin discriminada del aborto.

2.2. Antecedentes Especficos

Ante un informe del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas donde se
pido al Per que flexibilice la ley sobre el aborto, para que incluya excepciones
adicionales (ampliando la despenalizacin) en caso de embarazo resultando de una
violacin de incesto. Juristas peruanos doctos en el caso sealaron lo siguiente:
Vctor Garca Toma, asever que se trata de una sugerencia y recomendacin que el
Estado Peruano puede aceptarla o desestimarla. Definitivamente no tiene carcter
vinculante y esta sugerencia no encaja, en modo alguno, con lo que dice nuestra
Constitucin en cuanto al principio del derecho a la vida.
El ex presidente del Consejo de Ministros Luis Solari aclar que las Naciones Unidas
no es un ente de carcter supranacional, por lo que no tiene jurisdiccin sobre el Estado
Peruano. Sobre este mismo tema coincidi el ex canciller Jos Antonio Garca
Belaunde, quien asever que se trata de una recomendacin y que no es vinculante. El
gobierno decidir qu es lo que hace, debemos primar el derecho a la vida, remarc.
Pero Luis Solari subray: La propia ONU est violando la Convencin de Derechos
del Nio y la Convencin Americana de Derechos Humanos! Ah uno se da cuenta que
se han instalado en las Naciones Unidas personas que son abortistas y que utilizan ese
foro para presionar a los pases, con la finalidad de despenalizar el aborto! Lo que tiene
que hacer la Cancillera es contestar y decir que las leyes del Per rigen dentro del Per
y que las Naciones Unidas no tienen por qu meterse en eso.
En cuanto a voces del Congreso de la Republica la congresista fujimorista e integrante
de la Comisin de Constitucin del Congreso, Martha Chvez seal Habr qu
averiguar cul fue su posicin ante ese Comit de Derechos Humanos. Habr
sucumbido a las presiones de las ONG abortistas? Ningn organismo internacional
puede obligar al Per a ir en contra lo que dice la Constitucin! Por sabidura natural y
no por religin los peruanos no vamos a permitir convertirnos en Suecia y Finlandia,
donde las tasas de aborto son mayores que las de nacimiento, lo que tiene que hacer el
Gobierno Peruano es leer bien este informe y analizarlo y hacer la respuesta si es que
corresponde hacerlo, puntualiz.
El vicepresidente de la Comisin de Justicia del Parlamento, Heriberto Bentez opin
que es facultad del Gobierno Peruano acoger o no este informe de las Naciones Unidas.
Esto debe dar pie a un debate profundo sobre el tema del aborto. Es un tema muy
sensible y muy delicado. Eso s, la Constitucin Poltica es muy clara cuando dice que
el fin supremo de la sociedad es la persona humana, indic
En tanto que Gerald Neuman vocero del Comit de Derecho Humanos sealo que
Debera permitirse abortar en esos casos que se practican de todas formas, pero de
manera clandestina, ilegal e insegura, haciendo referencia a la estadsticas recopiladas
en el Per sobre el aborto clandestino.

3. Delimitacin del problema

Delimitacin en el tiempo
El Cdigo Civil de 1984 define al concebido como sujeto de derecho. En este mismo
sentido, la Ley de Poltica Nacional de Poblacin (LPNP) de 1985, Decreto Legislativo
No 346 garantiza como derecho de la persona humana a la vida y expresa que el
concebido es sujeto de derecho desde la concepcin.
Adems En el ttulo II el cdigo Penal peruano legisla sobre el aborto, otro de los
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, que sigue en gravedad al de homicidio,
Siguiendo a la mayora de las leyes penales pero con el error que nuestro cdigo no
define propiamente el aborto.
Delimitacin en el espacio
Sin la existencia de un feto vivo no es posible este delito. Las maniobras abortivas
efectuadas sobre un feto muerto o sobre un feto imperfecto, incapaz de vida, no integran
el delito de aborto y slo constituyen una tentativa imposible, no punible por falta del
objeto material de la infraccin2. (Por igual razn, no constituirn aborto las maniobras
realizadas en una mujer no grvida).
Delimitacin terica
El aborto ha sido defendido con el criterio de los toclogos como "la expulsin,
prematura y violentamente provocada, del producto de la concepcin,
independientemente de circunstancias de edad, viabilidad y aun de formacin regular".
Pero, en sentido penal, el aborto es no slo la expulsin provocada del feto, antes de que
pueda vivir, sino tambin su destruccin dentro del claustro interno. Apreciado en este
doble sentido el aborto es punible en cualquier momento de la gestacin, desde la
concepcin hasta la expulsin del feto.
Precisando que para la existencia del delito de aborto se requiere :
1.Existencia de un fruto de la concepcin
2.Destruccin de ese fruto
3.Ilegitimidad de la destruccin
4.Voluntad feticida.
Consecuencia del aborto debe ser la muerte del feto, lograda por medio de su expulsin
violenta del claustro materno o por su destruccin dentro de l. Si el feto maduro pasa la
vida extrauterina, pero no de trmino, es expulsado mediante maniobras abortivas y, a
pesar de ellas, vive, el hecho no integrara un aborto consumado, pero s un aborto
frustrado, si es que hubo nimo feticida. Si el mismo feto fuese muerto despus de la
expulsin, el hecho no constituir homicidio ni infanticidio, sino un aborto, porque la
evolucin normal de la preez ha sido interrumpida por medios artificiales. (Y si
muriera a consecuencia de las manipulaciones provocadoras de su expulsin, entonces
existir un aborto consumado).

4. Justificacin del problema

Este trabajo intenta contribuir a la evaluacin y el anlisis de los diferentes puntos de
vista jurdicos desde un mbito civil sealando y definiendo el concepto de concebido.
Asimismo definir el punto de vista jurdico penal puntualizando cuales son las
condiciones por las cuales se debe penalizar el aborto, haciendo tambin salvaguardia
de las condiciones eximentes de pena sea el caso del aborto teraputico.
5. Planteamiento del problema
En cuanto al planteamiento del problema se buscara responder las siguientes preguntas:
Cundo o desde cundo es el producto de la concepcin un ser vivo? Qu hay que
entender por humano? Y si son realmente existen causas justificantes que ante un
conflicto de bienes jurdicos importantes como la vida, permitan despenalizar el aborto,
sea el caso del aborto teraputico.
6. Hiptesis
El problema del aborto provocado y de su eventual liberalizacin legal ha llegado a ser
en casi todas partes tema de discusiones apasionadas. Estos debates seran menos
graves, si no se tratase de la vida humana, valor primordial que es necesario proteger y
promover. Todo el mundo lo comprende, por ms que algunos buscan razones para
servir a este objetivo, an contra toda evidencia, incluso por medio del mismo aborto.
En efecto, no puede menos de causar extraeza al ver cmo crece a la vez la protesta
indiscriminada contra la pena de muerte, contra toda forma de guerra, y la
reivindicacin de liberalizar el aborto, bien sea enteramente, bien por "indicaciones"
cada vez ms numerosa
7. Objetivos
7.1. Objetivos Generales
Definir y proporcionar la mayor informacin sobre la base legal de definicin del
Concebido y el aborto dentro del Sistema Jurdico Peruano para ampliar nuestro
concepto de cuando empieza la vida humana y cuando se configura el delito de
aborto.
7.2. Objetivos Especficos
A travs del anlisis de lo establecido por el legislador en el Cdigo Civil Libro I:
Derecho de las Personas y lo consignado en el Cdigo Penal Libro Segundo:
Parte Especial, Capitulo II Aborto (Artculo 114 120) Podremos identificar

El concepto de vida desde la concepcin

El aborto y sus consecuencias jurdicas
Entender cuando se exime de pena (despenalizacin) por situacin de aborto
teraputico
Viabilidad o no de una ampliacin de despenalizacin del aborto en casos
especficos
10

8. Tcnicas de investigacin

Anlisis Jurdico y doctrinal del concepto de Concebido dentro del Cdigo Civil
Peruano y concepto de aborto dentro del Cdigo Penal Peruano.
Anlisis de la problemtica del aborto y sus implicancias en derecho comparado.
Encuesta realizada sobre el tema a alumnos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Piura.
Entrevista realizada a la Doctora Jacqueline Sarmiento Rojas, Juez Superior
Provisional de la Segunda Sala Civil de Piura. Catedrtica de los cursos de
Derecho de Familia, Personas y Derecho del Nio y el Adolescente en la Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Piura.

11

CAPTULO II:
MARCO TERICO

12

1. Sobre el concebido y su definicin en el mbito Jurdico Civil Peruano

1.1. Principio de la Persona y de la Vida Humana
La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana
comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo
De origen doctrinal pero con vocacin legislativa, el artculo primero del Cdigo Civil
peruano consagra una concepcin a su vez original e innovadora, que marca una clara
diferencia dentro de la historia de la legislacin peruana, as como en el mbito de la
legislacin comparada. El contenido de este artculo presenta un inters primordial en la
comprensin del Libro Primero, cuyas normas constituyen un conjunto homogneo y
reflejan una unidad de pensamiento y de estilo.
La disposicin, redactada en forma de declaracin de principios, es de orden pblico y
de carcter imperativo.
A efectos de su anlisis se pueden notar cinco partes. El artculo primero:
1) Institucionaliza la calidad de sujeto de derecho del ser humano
2) Determina el momento a partir del cual el ser humano es sujeto de derecho
3) Define el estatus jurdico del ser humano antes de su nacimiento
4) Establece el rgimen jurdico de sus derechos y obligaciones
5) Afirma el principio clsico referido a la adquisicin de la personalidad.
1.2. Institucionalizacin de la calidad de sujeto de derecho del ser humano
El artculo primero pone de manifiesto el vnculo indisociable entre los trminos sujeto
de derecho y ser humano. El principio de base sobre el cual se funda el ordenamiento
jurdico es el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho del ser humano. Desde
su concepcin hasta su ltimo suspiro, percibido en su dimensin individual o en una
dimensin colectiva, la calidad de sujeto de derecho aparece como un derecho innato
del ser humano, inherente al ser humano. Todo ser humano por el solo hecho de existir
en este mundo es sujeto de derecho. Esta calidad apare- ce indisolublemente ligada a su
existencia, lo cual significa que es el fenmeno biolgico de la vida humana el que

13

desencadena la adquisicin o la prdida de la posibilidad de ser considerado como

titular de derechos y de obligaciones.
Conviene observar, sin embargo, que dentro de nuestro Cdigo Civil las categoras
jurdicas de sujeto de derecho y de persona, a pesar de describir una misma realidad (el
ser humano), no se identifican. Rompiendo la tradicional identidad y unidad entre estos
trminos, el legislador peruano, apoyndose en la doctrina y legislacin italianas,
establece entre ellos una distincin "de carcter lingstico" y los coloca en una relacin
de gnero a especie. La "distincin lingstica" -dice el ponente del Libro Primero- "nos
facilita resolver a nivel formal-normativo la atribucin de la categora de 'sujeto de
derecho' a diversas manifestaciones de la vida humana no designadas o conocidas en
nuestra doctrina o legislacin bajo la palabra 'persona"
Poniendo de manifiesto la potestad del Estado de atribuir (o negar) la calidad de sujeto
de derecho, el legislador engloba dentro del trmino sujeto de derecho no solamente a
las categoras clsicas de persona natural y persona jurdica, sino tambin a dos
categoras nuevas, el concebido y la organizacin de personas no inscrita. El trmino
designa entonces, por un lado, al ser humano percibido en una dimensin individual ya
sea antes de su nacimiento o despus de su nacimiento; por otro lado, el trmino de
sujeto de derecho designa al ser humano observado, esta vez, en una dimensin
colectiva, es decir, organizado en una colectividad que busca la realizacin de alguna
finalidad loable ya sea constituida segn las formalidades previstas por la ley o sin
haber cumplido dicho procedimiento para su reconocimiento legal
En suma, la categora de sujeto de derecho es utilizada, exclusivamente, para referirse a
las diversas fases de la vida del ser humano. De lo cual se desprende que es el hombre el
nico y natural sujeto y destinatario del Derecho. Un aforismo del jurisconsulto
Hermogeniano contenido en el Digesto expresa la misma idea: hominum causa omne
jus constitutum (el Derecho en su conjunto ha sido instaurado para los hombres).
1.3. Determinacin del momento a partir del cual el ser humano es sujeto de
derecho
Dado que la categora de sujeto de derecho alude siempre al ser humano, es necesario
saber a partir de cundo existe el ser humano. El momento preciso en que aparece la
vida humana ha sido siempre tema de debates apasionados. Durante muchsimo tiempo,
el conocimiento cientfico, lleno de incertidumbres, sostena que la aparicin de la vida
del ser humano se produca no de modo instantneo sino ms bien gradualmente. Uno
de los descubrimientos ms importantes de la biologa, en el milenio que acaba de
transcurrir, es que la vida comienza en un momento preciso: en el momento de la
fecundacin del vulo por un espermatozoide. Sin embargo, a pesar de que los bilogos
han descubierto los secretos del proceso de la creacin de la vida, es posible afirmar que
no existe an una posicin de consenso en la materia. Mdicos, bilogos, filsofos,
telogos, moralistas y juristas expresan posiciones contrarias respecto a la definicin del
comienzo de la vida. Si la Iglesia Catlica invoca la revelacin cientfica para
consolidar su posicin, muchos no admiten la sumisin del derecho a los criterios
biolgicos.
En efecto, a nivel internacional, las diversas Declaraciones o Convenciones Internacionales evitan pronunciarse sobre el comienzo de la vida humana. A pesar de que

14

una Resolucin del Parlamento Europeo de fecha 16 de marzo de 1989 afirma "la
necesidad de proteger la vida humana desde la fecundacin", los Estados miembros no
adoptan medidas destinadas a concretizarla positivamente.
En el plano del Derecho comparado, el Derecho positivo de la generalidad de pases
prefiere no definir el punto de partida de la vida humana. nicamente el Derecho
alemn, segn tenemos conocimiento, se ha pronunciado al respecto. La Corte
Constitucional Federal Alemana, en una sentencia del 25 de febrero de 1975,
interpretando la Ley Fundamental de ese pas que establece que "cada uno tiene
derecho a la vida" ha precisado que "la vida, en sentido de existencia histrica del ser
humano, existe segn los conocimientos biolgicos y fisiolgicos establecidos, al
menos a partir del 14 da siguiente a la concepcin (anidacin). El desarrollo que se
opera enseguida es continuo...".
El Derecho francs, por su parte, establece en el artculo 16 del Cdigo Napolen. que
la ley "garantiza el respeto del ser humano desde el comienzo de su vida", pero no
seala en qu momento preciso, comienza la vida. En sus publicaciones, las comisiones
revisoras del Cdigo Civil afirman la existencia de la vida humana desde la
fecundacin, pero la doctrina contesta frontalmente esta afirmacin y pone en relieve
que el derecho positivo francs no contiene disposicin expresa al respecto. Las
controversias demuestran la existencia de una gran dificultad para llegar a una solucin
de consenso en la materia. La definicin de ese momento comporta mltiples
implicaciones que dependen de juicios de valor difciles de conciliar.
En lo que concierne a nuestro Derecho, el legislador peruano ha adoptado una posicin
de principio en la materia. El segundo prrafo del artculo primero enuncia que ''la vida
humana comienza con la concepcin". Cabe entonces preguntarse si, legalmente, existe
vida humana desde el momento en que un espermatozoide humano fecunda un vulo
humano. La respuesta es, a nuestro entender, negativa. Observemos que el artculo
primero se refiere al momento de la concepcin y no al momento de la fecundacin.
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, concepcin es la "accin y efecto
de concebir"; a su vez concebir significa "quedar preada la hembra". En otros
trminos, la concepcin de un ser humano supone, adems de la unin del elemento
reproductor masculino al femenino (fecundacin), la formacin del embrin, seguida de
su implantacin y de su anidacin en el tero materno (que se produce al final de las dos
primeras semanas de la gestacin y corresponde a la aparicin del sistema nervioso y a
la diferenciacin de clulas).
En consecuencia, el principio consagrado en el Cdigo segn el cual "la vida humana
comienza con la concepcin", debe entenderse como referido al inicio de la gestacin
(que marca la concepcin). El derecho constata esa realidad biolgica, a travs de un
diagnstico mdico, y determina a partir de ella numerosos efectos jurdicos (artculos
2, 363 inc. 2, 386, 402 incisos. 3 y 5, 404, 805).
De lo cual se desprende que el embrin creado in vitro no es un sujeto de derecho. La
fecundacin de clulas sexuales en un laboratorio es un acto biolgico, el cual, en el
estado de la legislacin, no genera ningn efecto jurdico. Dicho de otro modo no hay
concepcin antes de la transferencia del embrin in tero. Y si, de acuerdo al artculo
primero la vida humana comienza con la concepcin es posible afirmar que
jurdicamente el embrin obtenido in vitro no es tratado como vida humana. No se
puede, en nombre del embrin in vitro, reivindicar un supuesto derecho de acceder a la

15

vida. No existe obligacin a cargo de la mujer de asumir la gestacin. Dentro de nuestra

legislacin el huevo humano in vitro no es titular de derechos. Solamente, una vez
producido el hecho de la concepcin en el seno materno, la vida merece una proteccin
especfica, por ms efmera que sea. Es a partir de ese momento que podemos hablar de
existencia y de eventuales derechos del ser humano. De ninguna manera antes. .
Definicin del estatus jurdico del ser humano antes de su nacimiento
Anteriormente a la promulgacin del Cdigo Civil de 1984, el ser humano antes de su
nacimiento estaba ya en el campo del Derecho. El Cdigo de 1936, consagrando
positivamente la ms clebre de las ficciones jurdicas, estableca que "al que est por
nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condicin de que nazca vivo"
(infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur).
As, el Cdigo derogado reconoca al ser humano nacido con vida la posibilidad de
retrotraer ficticiamente la aparicin de su personalidad al da presumido de su
concepcin con la finalidad de permitirle adquirir retroactivamente derechos, de
ninguna manera obligaciones. La doctrina subraya que antes del nacimiento, el
concebido no adquira propiamente ningn derecho y solo tena una expectativa en
relacin a la adquisicin de ste (LEN BARANDIARN, concuerda con la
interpretacin de la doctrina clsica: Savigny, Demolombe, Geny). Observemos que a
pesar de reconocer al concebido derechos potenciales, el legislador de 1936 no se
pronunci sobre su condicin jurdica (persona o cosa). La misma posicin ha sido
adoptada a nivel de la legislacin comparada. La mxima latina est consagrada en
diversos Cdigos Civiles; es el caso de Suiza, Espaa, Portugal, los pases
latinoamericanos; otros pases, en cuyas codificaciones no existe expresamente, la
consideran como un principio general del Derecho, como es el caso de Francia, Blgica
o Canad.
El Cdigo Civil peruano de 1984, marcando una clara diferencia respecto a la
concepcin imperante, descarta la ficcin latina, reconoce al ser humano antes de su
nacimiento un verdadero estatus jurdico y define a partir de ste un rgimen jurdico
particular. El artculo primero proclama que "el concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece". Lo cual evidencia que el ser humano antes de su nacimiento
no es una persona ficticia, tampoco una persona, menos an una cosa. El concebido se
beneficia del estatus jurdico de sujeto de derecho. El ponente del Libro Primero
expresa que el concebido "es un sujeto de derecho distinto y autnomo, un centro de
referencia de derechos desde el instante de la concepcin y hasta el nacimiento". La
solucin adoptada es audaz, novedosa, nica en la legislacin comparada.
1.4. Rgimen Jurdico sobre el concebido
El concebido se beneficia de un rgimen jurdico privilegiado, protector. Es l, el nico
sujeto de derecho al cual la ley le atribuye solo lo que le favorece. Lo que equivale a
decir que goza de una capacidad limitada. En efecto, segn el artculo primero, "el
concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos
patrimoniales est condicionada a que nazca vivo". Observemos que el enunciado
distingue, implcitamente, el rgimen aplicable a los derechos que tienen un valor
pecuniario de aquel al cual somete aquellos derechos que no tienen valor pecuniario.
1.4.1 Derechos patrimoniales del concebido

16

La expresin para todo cuanto le favorece es invocada tradicionalmente para

reservar al concebido derechos patrimoniales, como por ejemplo derechos
sucesorios, donaciones, legados o indemnizaciones. Sin embargo, los derechos
patrimoniales no se concretizan antes del nacimiento. El artculo primero supedita
la atribucin de derechos patrimoniales a la condicin del nacimiento con vida.
En consecuencia, antes de que se produzca el hecho del nacimiento con vida, no
se tiene capacidad para recibir donaciones, legados o indemnizaciones.
Evidentemente, imaginemos que el concebido, supuestamente legatario o
donatario, nace muerto; a quin se le va atribuir el beneficio del legado o la
donacin? La muerte de un concebido no origina apertura de sucesin alguna.
Contrariamente, basta su llegada al mundo con vida para que el nio, instituido
legatario o donatario, reciba por testamento, siempre que se demuestre que estaba
concebido al momento del deceso. Cabe remarcar, asimismo, que si durante la
gestacin el concebido sufre un traumatismo a causa de un tercero, tendr derecho
a una indemnizacin por el dao sufrid9 en tero si nace vivo (pero herido o
discapacitado).
Dentro de esta misma idea, el Cdigo ordena que la particin que comprende los
derechos de un heredero concebido sea suspendida hasta su nacimiento (artculo
856). Consecuentemente, faculta el nombramiento de un curador para que se
encargue de velar por los bienes que han de corresponder al que est por nacer
(artculo 598). De lo cual se desprende que el concebido no es instituido, de modo
efectivo y actual de la calidad de heredero. La concepcin es aprehendida como
un hecho jurdico que, como tal, justifica la suspensin de la particin. Se espera
la llegada de un acontecimiento exterior susceptible de afectarla. Parece evidente
que no se puede proceder a la particin pues nos expondramos a volver a hacerla
en caso de que el concebido no nazca con vida.
Por lo tanto, los eventuales derechos patrimoniales del concebido estn
subordinados a la condicin suspensiva de su llegada al mundo con vida.
Contrariamente a la opinin del ponente del Libro Primero, quien sostiene que los
referidos derechos estn sujetos a condicin resolutoria, nos permitimos afirmar
que la lectura de los citados artculos exige otra interpretacin. La condicin
hubiera podido ser calificada como resolutoria si el artculo primero prescribiera
lo siguiente: "Los derechos patrimoniales que benefician al concebido se
resuelven si el hecho de su nacimiento con vida no se produce".
En realidad, el concebido aparece nicamente como titular condicional de un
patrimonio. Mutatis mutandis, el concebido sera tambin apto a devenir titular
condicional de obligaciones, como por ejemplo aquellas que se derivan del
mantenimiento, custodia, pago de impuestos o seguros destinados a conservar los
bienes que le han de corresponder y que por lo tanto redundan en su beneficio.
Observemos, paralelamente, que su estatus de sujeto de derecho privilegiado (solo
para todo cuanto le favorece) le permite sustraerse a aquellas obligaciones que no
lo favorecen.
Siendo as, es necesario advertir que la gestacin es un hecho jurdico que genera
en favor de la futura madre la atribucin de ciertas ventajas patrimoniales. La

17

mujer trabajadora encinta puede invocar su situacin para obtener derechos

sociales, estos ltimos estn incontestablemente destinados a protegerla.
Asimismo, conforme al artculo 856, si la particin de la herencia esta suspendida
a la espera del nacimiento, "en el intervalo la madre disfruta de la
correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos. Pero dado
que la existencia del concebido depende ntimamente de la mujer, es posible
afirmar que ese derecho a alimentos lo beneficia indirectamente
1.4.2 Derecho extrapatrimoniales del concebido
La expresin "el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece" es
interpretada tambin para atribuirle derechos que no. tienen un valor pecuniario,
los cuales no estn sujetos a condicin alguna. La pregunta es cules son esos
derechos. El concebido tiene filiacin? La respuesta es negativa. En tanto no se
produzca el nacimiento con vida, el concebido no tiene filiacin alguna. En el
Registro del Estado Civil se inscriben los nacimientos (Ley 26497, artculos 44 y
ss.), esa partida determina la identidad del individuo.
La filiacin aparece en el momento del nacimiento, en funcin a la actitud de los
padres. Podramos, sin embargo, interrogamos sobre las consecuencias o el
significado de un reconocimiento prenatal (en escritura pblica o en testamento,
artculos 390 y 392). Conviene observar que ese reconocimiento equivale a una
"confesin" y comporta consecuencias nicamente en el terreno de la prueba. Una
vez producido el hecho del nacimiento, esa confesin servir para probar el
vnculo de filiacin entre el nio y su progenitor. Si el reconocimiento prenatal
crease un vnculo de filiacin, la accin en contestacin de paternidad sera
posible durante la gestacin. Ahora bien, conforme al artculo 365, no se puede
contestar la paternidad del hijo por nacer.
El concebido podra ser titular del derecho al honor, a la imagen o a la integridad
fsica? Aquel que cuestiona su origen atenta contra su honor? Aquel que
reproduce su fotografa haciendo notar alguna malformacin atenta contra su
imagen? Aquel que le causa una lesin atenta contra su integridad fsica? En
realidad no se puede ejercitar accin judicial en tanto el hecho del nacimiento con
vida no se haya producido, pues no se puede invocar la violacin de los derechos
inherentes a la persona (artculo 5, Ttulo 11, Libro 1).
Tan es as que el artculo 130 del Cdigo Penal, por ejemplo, sanciona "el que
ofende o ultraja una persona", no a un concebido. Por su parte, la mujer encinta
puede demandar, a ttulo personal, el atentado a la intimidad de su vida privada, a
su honor, a su imagen o a su integridad fsica. En este ltimo caso es posible
acreditar la comisin del delito de lesiones graves en perjuicio de la mujer encinta.
Parecera entonces que el concebido no dispone de un derecho disociado al de su
madre permitindole beneficiarse de una proteccin especial. Contrariamente, una
vez producido el hecho del nacimiento con vida es posible reclamar, en nombre
del nio, la reparacin de los daos que haya sufrido durante el periodo de la
gestacin.
Queda sentado entonces que el enunciado "el concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece", est siempre supeditado a la condicin de su nacimiento.

18

Sin embargo, existen dos excepciones, el derecho a la integridad fsica y el

derecho a la vida.
La incorporacin en el Cdigo Penal del artculo 124-A que sanciona el delito de
lesiones en el concebido tutela su integridad fsica. Sin embargo, la pertinencia y
la aplicabilidad del dispositivo puede ser cuestionada. Segn los dictmenes de la
Comisin de Salud, Poblacin, Familia y Personas con Discapacidad y de la
Comisin de Justicia recados en el proyecto de Ley NQ 839/2001-CR que
propusieron la incorporacin del delito de lesiones en el concebido, la norma
busca sancionar aquellos actos que mediante "la administracin de medicamentos
inadecuados en las farmacias, tales como anticonceptivos producen como
consecuencias secundarias graves daos en la salud del feto". Tal es el caso de una
deformidad.
Conviene advertir que las malformaciones pueden ser diversas y de gravedad
variable. Ellas resultan de anomalas cromosmicas, hereditarias o anomalas
ligadas al embarazo. Pueden manifestarse inmediatamente (malformacin cardaca
o de un miembro) o posteriormente (malformacin digestiva o urinaria). Sin
embargo, la identificacin cierta de la causa de la deformacin se realiza despus
del nacimiento mediante estudios clnicos radiogrficos y del cariotipo.
De lo cual se deduce que es nicamente a partir del nacimiento, una vez que se ha
establecido el origen de la deformidad, que se podr sancionar la comisin del
delito de lesiones. Y en este caso, corresponder invocar no el artculo 124-A, sino
propiamente el artculo 124 del Cdigo Penal que prev la modalidad culposa del
delito de lesiones a la persona.
Por otra parte, la vida del concebido est incuestionablemente protegida por la ley.
Pero como ningn texto consagra explcitamente ese derecho -el Cdigo Penal
(arts. 114 a 120) se limita a condenar el aborto en tanto delito contra la vida
humana- entendemos que ms que un derecho a la vida, lo que el ordenamiento
jurdico prev es una obligacin, a cargo de la sociedad en su conjunto, de respetar
la vida humana naciente. Por respeto a la realidad biolgica de su existencia y
porque tiene una individualidad propia, existe el deber social de proteger su vida.
Sin embargo, es necesario constatar que el concebido no tiene autonoma vital. Su
subsistencia y desarrollo requieren de la matriz de la mujer. No es posible ni
razonable entonces pretender que la mujer encinta no tiene ningn derecho a
decidir sobre el destino de su gestacin. Si admitimos que el embrin tiene
derechos, es cierto tambin que no es el nico que los tiene y que sus derechos no
pueden prevalecer incondicionalmente al punto de sacrificar todos los otros. El
reconocimiento, en su favor, de un pretendido derecho a la vida conducira a
desdear de plano la libertad y la autonoma de la mujer.
Advirtamos entonces la contradiccin flagrante entre el derecho a la vida del
concebido y el derecho de la mujer a la disposicin de su propio cuerpo. Este
conflicto centra la necesidad de armonizar la coexistencia de derechos que se
excluyen mutuamente. La nica posibilidad de salir de dicho problema es
adoptando una solucin de conciliacin. El respeto que la sociedad debe a la vida
humana desde su aparicin puede y debe admitir, excepcionalmente, una

19

restriccin, en caso de necesidad ex- trema si la mujer estima no estar en medida

de asumir la gestacin. La atribucin de la calidad de sujeto de derecho del
concebido y su derecho a la vida no es incompatible con el reconocimiento del
derecho de la mujer a decidir, nicamente dentro de ciertas condiciones y lmites
previstos por la propia la ley, la interrupcin de la gestacin.
Es oportuno sealar que es sta la tendencia predominante en el mbito del
derecho comparado. En numerosas legislaciones extranjeras el derecho a la vida
del concebido no aparece como un principio absoluto. En general, los legisladores
tratan de conciliar el respeto de la vida embrionaria y la libertad de la mujer, a
quien le permiten recurrir, en ciertos casos, a la interrupcin de su gestacin. El
aborto en caso de violacin, incesto, malformacin del nio y aun voluntario est
permitido en todos los pases desarrollados (Alemania, Australia, Austria, Canad,
Francia, Inglaterra, Italia, Escocia, Espaa, Holanda, Estados Unidos, Japn,
Suecia, Noruega, Dinamarca, Portugal, Suiza, Blgica, Grecia y Rusia). Un caso
particular constituye el de Irlanda, donde se sanciona penalmente el aborto; sin
embargo, desde hace aproximadamente cuarenta aos ninguna pena ha sido
pronunciada.
A nivel internacional, el derecho a la vida es presentado como un derecho ligado a
la nocin de persona humana y aparece como el corolario del nacimiento. Es lo
que se puede constatar de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre,
la Convencin Europea de los Derechos del Hombre y de Libertades
Fundamentales, el Pacto Internacional de las Naciones Unidas relativo a los
Derechos Civiles y Polticos y aun la Convencin relativa a los Derechos del
Nio. La Convencin Americana de los Derechos del Hombre, por su parte,
establece que toda persona tiene derecho a la vida, pero relativiza el principio al
establecer en el artculo 4 que "ese derecho debe ser protegido por la ley, en
general, a partir de la concepcin". La expresin "en general" significa
precisamente que la proteccin de la vida desde la concepcin puede admitir
excepciones.
1.5. Afirmacin del Principio clsico referido a la adquisicin de la
personalidad
El primer prrafo del artculo primero consagra el principio clsico segn el cual la
persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. El nacimiento es
considerado como el elemento determinante para la adquisicin de la personalidad. Un
principio admitido en doctrina establece que "es por el nacimiento y al nacimiento que
se exterioriza la aptitud a ser sujeto de derecho", titular de derechos y de obligaciones.
La personalidad es una nocin instituida por el derecho, una categora construida por el
sistema jurdico; en suma "es un don de la ley". Antigua- mente ciertos seres humanos
no eran considerados como personas (los esclavos en Roma, el caso de la muerte civil).
Observemos entonces que, dentro del ordenamiento jurdico nacional, la nocin de
persona exige no solamente la existencia de vida humana sino adems el nacimiento.
Vida, humanidad y nacimiento fundan la nocin de persona y aparecen por ende como
las condiciones necesarias para la atribucin del estatus de persona humana.

20

Contrariamente a la nocin de sujeto de derecho que es reciente y de origen doctrinal, la

nocin de persona ha sido forjada por el Derecho romano y consagrada as en la
legislacin civil. Tradicionalmente equivalentes, nuestro Cdigo hace ,una distincin
"Lingstica" entre persona y sujeto de derecho. Es necesario entonces saber qu los
distingue. Los distingue, por ejemplo, la plenitud de su capacidad; la persona tiene
vocacin al goce pleno de los derechos civiles mientras que los otros sujetos de derecho
lo son solo de ciertos derechos.

2. Sobre el aborto y la proteccin del concebido en el mbito Jurdico Penal

Peruano
2.1. Definicin de aborto
La ley no ha dado un concepto de aborto, afirmando directamente que se castiga a quien
lo causare.
Ahora bien, podemos empezar sealando entonces el concepto de aborto segn su
etimologa a loa que la expresin deriva de la expresin latina:
*Abortus: Ab =
mal, Ortus
=
nacimiento
*Es decir parto anticipado, privacin de nacimiento, nacimiento antes del tiempo.
Asimismo hay un concepto mdico que considera que existe aborto con la expulsin del
producto de la concepcin, que es provocada prematuramente. Sin embargo el texto
legal es ms amplio, ya que se refiere a la muerte provocada del feto, con o sin
expulsin del seno materno. Con lo cual el aborto no es otra cosa que la muerte del
producto de la concepcin humana, privndole de vida intrauterinamente, o bien cuando
se llega al mismo fin por medios que provocan la expulsin prematura, consiguiendo
que muera en el exterior por falta de condiciones de viabilidad.
Nuestro ordenamiento legal en el captulo de aborto, tutela la vida humana dependiente,
es decir de aquella vida humana que no tiene la calidad de persona, es un ser concebido
pero no nacido, una esperanza de vida intra uterina. El feto no es todava una persona
humana, pero tampoco es una cosa.El feto solo deviene en persona con el nacimiento,
por lo que su aniquilamiento no constituye delito de homicidio. Se entiende por delito
de aborto, aquel cometido de manera intencional, y que provoca la interrupcin del
embarazo, causando la muerte del embrin o feto en el claustro de la madre o logrando
su expulsin.
Para la ejecucin del delito se requiere: La interrupcin dolosa del proceso fisiolgico
del embarazo causando la muerte del producto de la concepcin o feto dentro o fuera
del claustro materno, viable o no.
2.2. Aplicacin a nuestra realidad Nacional

Que la mujer est embarazada.

Que el embrin o feto est vivo
21

En caso que no se dieran los presupuestos sealados, estaramos ante un delito

imposible por la absoluta impropiedad del objeto.
Nuestro cdigo penal, considera al aborto teraputico como nico caso no punible.
Contempla as mismo nuestro ordenamiento dos condiciones para el aborto:

tica, cuando la mujer resulta embarazada como consecuencia de una violacin.

Eugensica, cuando existe la probabilidad que el nio nazca con graves taras
fsicas o psquicas.
2.3. Antecedentes Jurdicos

La primera ley aprobada, con relacin al aborto fue el Cdigo Penal de 1863, que lo
sancionaba penalmente. El aborto por mvil de honor y el aborto consentido por la
mujer se consideraban como supuestos atenuados.El aborto por mvil de honor se
basaba en el argumento de que la mujer embarazada o con hijo y sin esposo poda ser
marginada socialmente ya que con la imagen de soltera no virgen. Por haber tenido
relaciones sexuales fuera del matrimonio, poda perderse, irremediablemente, su honor
y, con ello, el honor de su familia.
En cuanto al aborto consentido, la ley penal exiga el consentimiento de la mujer que
tuviera por lo menos diecisis aos cumplidos. Ya que se le consideraba con capacidad
de comprender y libre voluntad.
El Cdigo Penal de 1863 fue el primero de la Repblica del Per y estuvo vigente hasta
1924.
La Ley N 48681 promulgada el 28 de julio de 1924 dio lugar al Cdigo Penal de 1924,
el mismo que estuvo vigente durante 87 aos del presente siglo. Esta norma punitiva
sancionaba distintos tipos de aborto entre los artculos 159 a 164: el aborto propio, el
aborto consentido, el aborto no consentido, el aborto perpetrado por profesionales, el
aborto teraputico y el aborto preterintencional. Es decir, excluy las figuras atenuadas
del anterior y sum a los tipos delictivos el aborto teraputico.
Aos ms tarde, por Decreto Ley N 17505 se promulg el Cdigo Sanitario de 1969
que estableci el marco jurdico de las relaciones en el campo de la salud. En la parte
concerniente a las personas, artculos 17 al 24, destacaba a las personas en formacin,
la salud de la madre y la salud del nio. El Cdigo Sanitario reiteraba en su artculo 20
lo dispuesto en la ley penal, es decir la represin del aborto.
Esta norma defina la poltica frente a los derechos reproductivos de la mujer,
disponiendo que el proceso de la gestacin debiera concluir con el nacimiento salvo
hecho inevitable de la naturaleza o peligro para la salud y la vida de la madre.
Sobre el aborto teraputico, expresaba que se permita cuando exista prueba indubitable
de dao en la salud con muerte de la madre o del concebido adems de la opinin de dos
mdicos consultados. Esta disposicin especfica fue modificada por Decreto
Legislativo N 121 del 12 de junio de 1981 afirmando que se permita el aborto
teraputico si lo practicaba un mdico con el consentimiento de la madre y con la
22

opinin de dos mdicos consultados, si no hubiere otro medio de salvar la vida de la

madre o de evitar en su salud un mal grave y permanente.
El Cdigo Sanitario prohiba el aborto teraputico basado en consideraciones de orden
moral, social o econmico. Tambin prohiba el aborto como medio de control de
natalidad.
Diez aos despus, la Constitucin de 1979 prescribi en el artculo 2 inciso 1 que
toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad fsica y al desenvolvimiento de su
personalidad. Seguidamente a ello expresan que al que est por nacer se le considera
nacido para todo lo que le favorece.La Constitucin de 1993 determina en su artculo 2
inciso 1 que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar, a ello aade que el concebido es
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Este enunciado es similar al de la
Constitucin anterior. En el artculo 6 expresa que la poltica nacional de poblacin
reconoce el derecho de las personas a decidir.
El Cdigo del Nio y el Adolescente de 1993 responsabiliza al Estado y a la sociedad
del establecimiento de condiciones adecuadas para la atencin de la madre durante la
etapa del embarazo, el parto y la fase post-natal, otorgando una atencin especializada a
la adolescente madre y garantizando la lactancia materna y el establecimiento de centros
de cuidado diurno.
A raz de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo realizada en El
Cairo, en septiembre 1994, se dio nueva apertura al debate pblico sobre el aborto y el
derecho a la vida durante los meses de mayo a noviembre de ese mismo ao.
La Iglesia nuevamente, ejerci presin esta vez directamente sobre la delegacin
peruana que asisti a la Conferencia, conminndola a declarar la posicin antiabortista
de la Constitucin del Per. Los interlocutores de esta delegacin aclararon que el
legalizar el aborto no era el propsito de la Conferencia.
En cada uno de estos momentos de debate las instituciones defensoras de los derechos
de las mujeres se pronunciaron con argumentos jurdicos, mdicos y sociales.
En 1995, con fecha 17 de agosto, la Resolucin Ministerial 572-95-SA/DM dicta
medidas para facilitar el acceso de la poblacin a la informacin y los servicios de
planificacin familiar. De este modo se expende en forma totalmente gratuita la ms
amplia gama de mtodos anticonceptivos.
La Ley N 26530, publicada el 10 de septiembre de 1995, modifica la Ley de Poltica
Nacional de Poblacin excluyendo al aborto como mtodo de planificacin familiar. De
este modo, s considera a la intervencin quirrgica como mtodo, ya que la LPNP la
exclua tambin.
La Resolucin Ministerial 071-96-SA/DM aprueba el Programa de Salud Reproductiva
y Planificacin Familiar 1996-2000 con fecha 06 de febrero de 1996. Esta norma define
nuevos lineamientos de la poltica nacional de poblacin.
La Ley General de Salud de 1997, Ley N 26842 ha sido publicada el 20 de julio del

23

presente ao. La norma afirma en su ttulo preliminar que el concebido es sujeto de

derecho en el campo de la salud. La ley no se pronuncia respecto del aborto
expresamente; hace muy poca mencin a la maternidad. En su artculo 6, reconoce el
derecho de toda persona a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su preferencia.
2.4. Jurisprudencia Nacional Peruana
En la Jurisprudencia registrada desde 1985 se halla un caso relevante de aborto que
determina criterios doctrinarios jurisprudenciales.
La sentencia de la Corte Suprema data del 19 de diciembre de 1994 y corresponde al
expediente No 3421-93 proveniente de la ciudad de Arequipa, a la letra dice:
"... el criterio de consignar al Estado como agraviado en los delitos de aborto, obedece
a que este ilcito no lesiona en el feto el bien jurdico vida, ya que para dicha
orientacin el producto de la concepcin no es tal ante el Derecho Penal, y lo que s
vulnera es el derecho de la comunidad de evitar que se propague este accionar, es decir
atiende ms a un inters demogrfico que vital, que en contraprestacin a este criterio
existe otro que considera que ms que afectarse a la colectividad, se est afectando
directamente a la vida humana, porque esta comienza desde el momento de la
concepcin y por ende, es el embrin el afectado con el delito; que, a mayor
abundamiento, el Cdigo Civil peruano, coincidiendo con esta orientacin humanista
ha dado mayor solidez a este criterio al declararlo expresamente en el segundo
pargrafo del artculo primero; que, si esto es as, la condena impuesta a los acusados,
considerando al Estado como agraviado carece de sustento y debe declararse su
absolucin en aplicacin de lo establecido por el artculo 284 del Cdigo de
Procedimientos Penales; que, por otro lado, para la imposicin a los acusados debe
tenerse en cuenta sus condiciones personales, la forma y circunstancias en que
perpetraron el ilcito, as como el hecho aborto en agravio del Estado;..."
Se entiende por delito de aborto, aquel cometido de manera intencional, y que provoca
la interrupcin del embarazo, causando la muerte del embrin o feto en el claustro de la
madre o logrando su expulsin.
Para la ejecucin del delito se requiere: que la mujer est embarazada-que el embrin o
feto est vivo. En caso que no se dieran los presupuestos sealados, estaramos ante un
delito imposible por la absoluta impropiedad del objeto.
Cabe mencionar que en dicha jurisprudencia queda claro que no existe una idea cierta,
entre los jueces, acerca del bien jurdico tutelado cuando se trata de un proceso por
delito de aborto. No est definido si el aborto es delito contra la vida, el cuerpo o la
salud, para el Derecho Penal.
En la valoracin de los jueces, est presente el inters demogrfico en funcin de evitar
que se propague la prctica del aborto, como punto relevante para la comunidad. Al
reiterar la afirmacin de que la vida humana comienza desde la concepcin y tomar al
embrin como afectado por el delito se est creando una confusin entre el bien jurdico
y el sujeto pasivo del delito, ya que -segn estos considerandos- el feto vendra a ser
ambos elementos a la vez.

24

2.5.Descripcin Tpica del aborto en nuestra legislacin penal actual

2.5.1. Auto Aborto
Artculo 114. "La mujer que cause su aborto o consiente que otro se lo
practique, ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de dos aos
o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro
jornadas".
El comportamiento doloso se consuma con la muerte del embrin o feto,
pudiendo admitirse la tentativa.
La configuracin delictiva, el presupuesto legal plantea dos situaciones:La mujer
que causa su aborto. Es sujeto activo puede incurrir en este delito, ya sea por
accin como por omisin.
La mujer consciente que otro le practique el aborto. Aqu la mujer realiza la
conducta prestando su consentimiento. El tercero que practique el aborto con el
consentimiento de la mujer ser sancionado de acuerdo a lo prescrito en el
artculo 115.
El sujeto activo slo puede ser la mujer embarazada. El sujeto pasivo ser el
embrin o feto.
2.5.2. Aborto Consentido
Artculo 115 "el que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos.
Si sobre viene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cinco".
El sujeto activo ser cualquier persona que dolosamente cause el aborto de la
gestante con su consentimiento. El sujeto pasivo ser el embrin o feto.El delito
se consuma con la muerte del embrin o feto pudiendo admitirse la tentativa, las
agravantes sealadas son: Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo
prever este resultado. Debe entenderse que nos referimos a la muerte de la
gestante producida de manera culposa y no dolosa, por cuanto estaramos frente
a otro tipo legal.De acuerdo a la persona que realiza el aborto. Conforme al
artculo 117 del Cdigo Penal, si la persona que realiza el aborto resulta un
profesional sanitario, ser sancionado adems de la pena que le corresponde con
la de la inhabilitacin prevista en el artculo 36 inciso 4 y 8 del referido cdigo.
2.5.3. Aborto con Consecuencia Grave
Artculo 116 "El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la
pena ser no menor de cnico ni mayor de diez aos".

25

Incurre en este delito quien dolosamente ya se a por accin o por omisin, hace
abortar a una mujer sin su consentimiento. Este delito se consuma con la muerte
del feto o embrin.
Los agravantes que seala el presente artculo son iguales al artculo anterior.El
sujeto activo en el presente, puede ser cualquier persona excepto la gestante. El
sujeto pasivo, sern tanto el embrin o feto, como la gestante.

2.5.4. Aborto Grave por la Calidad del Agente

Artculo 117 "El medico, obstetra, farmacutico, o cualquier profesional
sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido
con la pena de los artculos 115 y 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36
inciso 4 y 8 del Cdigo."
Se castiga aquella intervencin del profesional sanitario que abusando de su
ciencia o arte causa un aborto.
El sujeto activo es el practicado por terceros que pueden ser el mdico,
enfermero, farmacutico, obstetras u otro profesional sanitario. Sujeto pasivo es
el producto de la concepcin y puede ser la gestante sino ha prestado su
consentimiento.
2.5.5. Aborto preterintencional
Artculo 118 "El que con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el
propsito de causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, o con
prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas."
El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, excepto la gestante.
Los sujetos pasivos de este delito son el embrin o feto y la gestante.
2.5.6. Aborto Teraputico
Artculo 119 "No es punible el aborto practicado por un mdico con el
consentimiento de una mujer embarazada o de su representante legal, si lo
tuviera, cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para
evitar en su salud un mal grave y permanente".
Conforme a la descripcin legal tenemos que el legislador, no obstante la
equiparidad de valor, tanto de la vida del embrin o feto como la vida y salud de
la gestante, ha dado preferencia a sta ltima.
El aborto teraputico exige dos requisitos:
1.- El aborto debe ser practicado por un mdico.
2.- Consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal si lo

26

tuviera.
El aborto teraputico, es un hecho tpico, antijurdico y el sujeto culpable,
empero en nuestro ordenamiento no es punible.
No se sanciona ni a la gestante ni al mdico que practica el aborto definido en
este precepto.

2.5.7. Aborto sentimental y eugensico

Art. 120 "El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
tres meses:
1.- Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de
matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieran sido denunciados o investigados,
cuando menos policialmente. (Aborto tico); o,
2.- Cuando es probable que el ser en formacin conlleve aquel nacimiento,
grave taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico. (Aborto
eugensico)."
2.6. Proteccin del concebido. Punto de vista Penal y Constitucional
2.6.1. Preponderancia del bien jurdico: vida humana
En los delitos contra la vida el bien jurdico protegido es la vida humana. Su proteccin
est determinada por el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Per. Para el
Tribunal Supremo Espaol la vida humana es el soporte ontolgico del resto de los
derechos fundamentales de la persona humana1. Hurtado Pozo, seala que el derecho
penal protege ampliamente este bien jurdico, en razn de la natural vulnerabilidad
humana.
Para Muoz Conde la dificultad para fijar limites a la vida es obvia, porque este no es
un fenmeno esttico, sino dinmico, en el que es difcil, por no decir imposible, marcar
con certeza cientfica cundo comienza y cundo acaba
El lmite mnimo puede ser determinado por los siguientes criterios:

27

En la ciencia penal peruana es dominante el segundo criterio (desde la anidacin del

vulo fecundado en el tero), el cual se considera importante no solamente por la
certeza que conlleva dicha nocin, sino que permite mayor claridad en la diferenciacin
entre medios anticonceptivos y abortivos.
Por otro lado, se diferencia entre interrupcin de la vida humana dependiente (aborto) y
de la vida humana independiente (homicidio, parricidio, asesinato, homicidio por
emocin violenta, infanticidio, homicidio a peticin, instigacin y ayuda al suicidio,
homicidio por negligencia).
Existen discrepancias sobre el inicio de la vida humana independiente, as se plantea
que:

Para definir este aspecto, se toma como referencia lo sealado en el artculo 110 del
Cdigo Penal (infanticidio) que utiliza la expresin durante el parto. Hay que sealar,
sin embargo que el parto es un proceso biolgico y como tal tiene un inicio, desarrollo y
un fin, y al considerarse que el delito de infanticidio afecta la vida humana
independiente, se concluye que sta comienza al inicio del parto.
El concepto de que la proteccin de la vida humana concluye con la muerte ha tenido

28

diversas interpretaciones. Actualmente, a causa de los trasplantes de rganos, es muy

discutida la cuestin del momento exacto de terminacin de la vida. No basta con el
cese de la respiracin o de los latidos del corazn ya que no son datos definitivos,
porque hay casos en los que luego de constatar estos hechos la persona ha seguido
viviendo despus de una respiracin boca a boca o de un masaje cardiaco. Por ello, se
considera como definitivamente muerta a una persona cuando se demuestra, por medio
de un encefalograma, por ejemplo, que la actividad cerebral ha terminado totalmente, tal
como lo ha reconocido el artculo 5 de la Ley 23415, modificado por el artculo 1, Ley
24703 y el artculo 21 del Reglamento de la Ley de Trasplantes aprobado por el Decreto
Supremo No 014-88-SA.
De los diversos delitos que afectan el bien jurdico vida y que estn previstos en el
Cdigo Penal se abordarn los siguientes: homicidio, homicidio calificado, asesinato,
aborto.

2.6.2.El bien jurdico protegido en el delito de aborto

El bien protegido en el delito de aborto es la vida del producto de la concepcin.
En las ltimas dcadas, este tema ha motivado intensa discusin en el pas, en relacin
con que si debe o no sancionarse. Al respecto tomemos en cuenta que:
Se entiende que en el aborto se busca proteger la vida humana dependiente.

La realidad peruana refleja una cifra oscura alta en relacin con el aborto, dado
que hay un nmero importante de casos de aborto que no llegan a conocimiento
de las instancias judiciales correspondientes.

La realidad judicial demuestra que son escasos los procesos iniciados por este
delito.

29

Tomando la realidad judicial en otros pases, se puede mencionar que en Espaa en julio
de 1995, slo dos hombres estaban en prisin acusados del delito de aborto y ninguna
mujer.
El Tribunal Supremo Espaol en su sentencia de 30 de enero de 1991, plantea la
dificultad para abordar el delito de aborto:
el delito de aborto es quiz una de las infracciones ms debatidas en el Derecho
Penal, porque su punicin choca frontalmente con quienes, en defensa de una libertad,
defienden en principio la admisibilidad, y atipicidad, de las conductas que en las
prcticas abortivas se produzcan. Es desde luego, una infraccin altamente
contradictoria. La importancia y trascendencia evidente que este hecho representa y
quiz tambin el elevado nmero de prcticas abortivas que en el seno de la sociedad
se producen y se han producido de siempre, contrasta con la escasez de asuntos de tal
naturaleza que llegan a los tribunales
Por su parte Muoz Conde seala que el problema social y poltico que representa el
aborto, se est resolviendo al margen del Derecho Penal, sin que nadie piense a estas
alturas que el Derecho Penal pueda resolver en esta materia ningn problema, ni
proteger eficazmente la vida del feto. Si el Derecho Penal en este mbito sirve para
algo, es para castigar el aborto realizado sin consentimiento o con un consentimiento
viciado de la mujer, la impericia mdica o el aborto realizado en malas condiciones
higinicas, o por personas incompetentes o con cualquier finalidad lucrativa, para
asegurar, en definitiva, a la mujer un trato digno y un respeto a su libertad en una
decisin que slo a ella incumbe.
Frente a ello existen sectores que propugnan su despenalizacin, que puede ser:
a) Despenalizacin absoluta que propugna que todo aborto consentido sea impune.
b) Despenalizacin condicionada a exigencias claramente sealadas por la ley. En
esta vertiente se plantean dos orientaciones:

De plazos tiene como caracterstica central el lmite temporal del aborto

lcito, aceptndose por la generalidad de la doctrina dominante y la
legislacin comparada la doceava semana del embarazo.

De indicadores, establece supuestos especficos que viabilizan la

interceptacin voluntaria del embarazo. Se plantean como indicadores
los siguientes:

Aborto eugensico
Aborto tico o sentimental
Aborto por indicacin econmico social
Aborto teraputico.

Nuestro Cdigo Penal ha optado por mantener la criminalizacin penal del aborto, en
este sentido:
a) Admite como nico supuesto impune el del aborto teraputico (artculo 119CP),
30

que es el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer

embarazada o de su representante legal, si lo tuviese, cuando es el nico medio
para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
permanente.
b) Establece una penalidad atenuada (privativa de libertad no mayor de tres meses)
en los casos de aborto sentimental y de aborto eugensico (artculo 120CP).
c) Admite el aborto sentimental cuando el embarazo sea consecuencia de violacin
sexual fuera de matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida
fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieran sido denunciados o
investigados, cuando menos policialmente (art. 120o inc. 1 CP).
d) Considera que el aborto eugensico se concibe cuando es probable que el ser en
formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que
exista diagnstico mdico (art. 120 inc. 2 CP).
2.6.2.a. Aborto sin consentimiento
Serrano Gmez seala que lo fundamental en este delito es la voluntad de dar
muerte al producto de la concepcin, pues si no se consigue estaramos ante una
tentativa32. En este caso, el bien jurdico protegido es la vida humana
dependiente, que se inicia con la anidacin del vulo fecundado en el tero y que
abarca hasta el momento del parto (cuando se dan los primeros dolores del parto
se inicia la proteccin de la vida humana independiente). El delito de aborto es un
delito de lesin en el que es necesario que se produzca el resultado para que se
consume.
El sujeto activo puede serlo cualquier persona, encontrndonos ante un delito
comn. La conducta prohibida consiste en que el agente hace abortar a una mujer
sin su consentimiento, ello presenta diversos supuestos:
Hacer abortar a la mujer sin su consentimiento: se entiende que falta el
consentimiento cuando se presta con algn vicio que lo invalida. En este supuesto,
el agente aprovecha de la confianza, ingenuidad o descuido de la mujer para
someterla a prcticas abortivas o hacerla ingerir productos abortivos.
Generalmente en estos casos la madre desconoce que estn realizando sobre ella
prcticas abortivas, puede pensar que se est llevando a cabo cualquier tipo de
actividad curativa, que nada tiene que ver con la finalidad abortiva.
Hacer abortar a la mujer contra su voluntad. Aqu nos encontramos ante la
forma ms aguda de falta de consentimiento. El agente vence la resistencia de la
mujer mediante la violencia (vis absoluta) o la coaccin (vis compulsiva).
En este supuesto de aborto no slo se atenta contra el feto, sino tambin contra los
intereses, los sentimientos y la salud de la mujer, por lo que la penalidad es
superior a la de otros supuestos de aborto.
Asimismo, la accin orientada a producir la muerte del feto o producto de la
concepcin puede ofrecer las ms variadas manifestaciones y los medios

31

empleados para tal fin ser los ms diversos: fsicos, mecnicos o qumicos.
Se exige dolo en el agente, conocimiento y voluntad de destruir al feto, sin
consentimiento de la mujer.
2.6.2.b. Penalidad y Circunstancia agravante
La sancin prevista es la de pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco aos. La conducta se agrava si sobreviene la muerte de la mujer y el
agente pudo prever este resultado. Nos encontramos ante un tipo penal complejo:
dolo respecto al aborto sin consentimiento y culpa respecto a la produccin de la
muerte de la mujer gestante.
La sancin que se prev para estos casos, es la de pena privativa de libertad no
menor de 5 ni mayor de 10 aos.
2.6.2.c. Lesiones en el Concebido (Art. 124-A Cdigo Penal)
El Congreso de la Repblica recientemente ha promulgado la Ley Nro. 27716, de
fecha 8 de mayo de 2002, mediante la cual, se incorpora el Artculo 124-A al
Cdigo Penal, que se constituye en un nuevo delito y que lleva el nomen juris de
Lesiones en el Concebido.
En la legislacin comparada no es nueva esta figura penal, pues el Cdigo Penal
de Espaa de 1995, en los artculos 157 y 158 haba criminalizado esta conducta
con el nombre de Lesiones en el Feto. Sin embargo, no se puede dejar de
reconocer que se trata de un tema importante por cuanto los actos aqu protegidos
amenazan bienes jurdicos fundamentales de los que depende, incluso, el futuro de
la humanidad.
La tipificacin de esta conducta obedece a la necesidad de proteccin del
nasciturus o concebido durante el embarazo por la propia fisioterapia de la
reproduccin. La intervencin de terceros en este proceso repercute no slo
produciendo su muerte en el seno materno o su salida prematura al exterior en
condiciones de no viabilidad (aborto), sino que provoca alteraciones en su
conformacin que repercuten negativamente, una vez nacido, en su salud y en su
integridad fsica.
Ante esta realidad existe la necesidad de proteger al concebido de maniobras
imprudentes del mdico durante el parto (cesreas, prolongacin excesiva con sus
secuelas de cefalopatas por asfixia, etc.), o de actos mdicos, generalmente
imprudentes realizados durante el embarazo (exposicin radiolgica del
concebido, efectos secundarios de medicamentos prescritos a la gestante, etc.), as
como de otras conductas.
Sin embargo, en honor a la verdad, tenemos que decir que es insuficiente la
previsin de este delito porque no protege al concebido de todos los actos que
pueden poner en riesgo su salud as como su integridad corporal. Por ejemplo, no
se ha previsto la figura culposa ni tampoco el supuesto de la muerte del concebido
como consecuencia de las lesiones producidas. Serrano Gmez seala que

32

mayores problemas plantea los supuestos en los que el nio muere despus de
nacer como consecuencia de las lesiones que sufri en el claustro materno. Aqu
no hay previsin de la Ley, por lo que habra que condenar por las lesiones pero
no por la muerte.
El delito de lesiones en el concebido se sanciona con la pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de 3 tres aos. El tipo penal no ha establecido ninguna
situacin agravante ni otras sanciones alternativas como la inhabilitacin, cuando
el sujeto activo es mdico, enfermera, etc.
El sujeto activo puede ser cualquier persona, incluida la madre; por tanto, se trata
de un delito comn. Sin embargo, en la doctrina se considera que el agente debe
tener determinados conocimientos sobre esta materia. El sujeto pasivo del delito
es el concebido. Carbonell Mateu y Gonzales Cussac sealan que este delito como
objeto material del delito, requiere la existencia de un concebido sano.
El comportamiento prohibido consiste en causar lesiones al concebido. El tipo
penal no prev si se trata de lesiones leves o graves; sin embargo, las lesiones
deben ser entendidas de conformidad con el delito de lesiones graves previsto en
el artculo 121 del Cdigo Penal. El Cdigo Penal Espaol de 1995, en el artculo
157, seala que por lesin al feto se debe tratar de una lesin que perjudique su
normal desarrollo, o que provoque en el mismo una grave tara fsica o psquica.
La accin debe producirse desde el momento de la anidacin del vulo, es decir
14 das despus de la fecundacin del vulo por el espermatozoide hasta el inicio
del parto. Asimismo la accin puede recaer directamente sobre el concebido o a
travs de la madre. Cuando la accin tambin afecta a la madre estaremos ante un
concurso de delitos.
Este delito admite todas las formas de produccin de lesiones en el concebido, que
pueden ser consecuencia de una actividad mdica o quirrgica realizada durante el
embarazo hasta el inicio del parto, que incide directamente sobre el concebido,
como tambin la intervencin indirecta a travs del cuerpo de la madre, por acto
mdico, malos tratos, golpes, etc.
Entre la accin y el resultado tiene que existir una relacin de causalidad. Sin
embargo, ello no es fcil de probar en este delito, porque la verificacin de las
lesiones quedan diferidas a un momento posterior al del nacimiento. Para graficar
la complejidad de tema en la doctrina se suele citar el Caso Contergan
(Alemania), donde a principios de los aos sesenta nacieron muchos nios con
deformidades y taras, porque al parecer las madres haban ingerido durante los
primeros meses de embarazo dicho producto que se prescriba como
tranquilizante.
El delito es doloso; exige el conocimiento y la voluntad de que se est lesionando
a un concebido. La realidad demuestra que este delito se comete ms por
imprudencia o culposamente que dolosamente.
El delito se consuma cuando se causa la lesin al concebido; por tanto, al ser un
delito de resultado, se admite la tentativa.

33

3. Sobre la penalizacin o legalizacin del aborto y sus causas justificantes.

Derecho Comparado y Caso Peruano.
3.1. Aspectos fundamentales sobre el debate de la legalizacin o penalizacin
del aborto
Uno de los aspectos fundamentales del debate sobre la legalizacin/penalizacin del
aborto, se centra en la discusin sobre las circunstancias bajo las cuales la interrupcin
voluntaria del embarazo puede ser despenalizada. En el mundo contemporneo el
tratamiento legislativo dado a esta prctica vara sustancialmente. En un extremo se
encuentran las legislaciones que proben el aborto de manera absoluta, sin excepciones
explcitas. El extremo opuesto es ocupado por los sistemas legislativos ms permisivos
que reconocen al aborto como un derecho de la mujer embarazada que puede ser
practicado a simple requerimiento de esta.
El peligro de muerte para la mujer es la nica causa que se contempla como excepcin
en aquellas legislaciones que restringen severamente el aborto, an cuando la misma
puede, no estar explicitada sino solo contemplada implcitamente. A ellos se suman
aquellas legislaciones que si bien despenalizan otros motivos para interrumpir el
embarazo (salud de la mujer, violacin o incesto), mantienen una regulacin jurdica
restrictiva del aborto (Henshaw y Morrow, 1990). Un tercer tipo de tratamiento jurdico,
menos restrictivo que los dos anteriores, es el que incorpora otras causas de
despenalizacin. En particular, agregan excepciones referidas a condiciones sociales y
econmicas adversas que justifican la interrupcin del embarazo. En muchos de estos
pases el aborto puede obtenerse prcticamente por simple requerimiento (Henshaw y
Morrow, 1990). Finalmente, las legislaciones con mayor tolerancia de la prctica del
aborto lo permiten a simple solicitud de la mujer.
En el mapa global de la legislacin sobre el aborto se observa que la mayora de los
pases con ms de un milln de habitantes est bajo un rgimen legal fuertemente
restrictivo del aborto, con aproximadamente el 37% de la poblacin mundial, entre los
que se encuentra prcticamente la totalidad de Latinoamrica (con excepcin de Cuba),
gran parte de los pases africanos y la mayora de los pases dominantemente catlicos.
A este grupo corresponde globalmente, asimismo, un menor desarrollo econmico.
Alrededor del 60% de la poblacin mundial se encuentra bajo sistemas jurdicos
permisivos, que ofrecen amplias alternativas legales a la mujer que desea interrumpir su
embarazo voluntariamente. Entre ellos figuran algunos de los ms extensos y con mayor
nmero de habitantes (China, los E.E.U.U., India y la ex Unin Sovitica), as como
gran parte de los pases que conformaban el bloque socialista (las ex Checoeslovaquia y
ex Yugoeslavia, Cuba, Rumania, Bulgaria, Hungra y Polonia) y la mayora de los pases
ms desarrollados econmicamente (entre otros, Alemania, Japn, Italia, Francia, Gran
Bretaa, Holanda, Suecia, Noruega, Canad, etc.).
La ley penal peruana contempla la causal por la que esta prctica no es punible. El
aborto practicado por un profesional mdico con el consentimiento de la mujer no es
punible cuando se realiza a) para evitar un peligro para la vida y la salud de la madre.
Con excepcin de esta causal la interrupcin de un embarazo es jurdicamente
castigado. De esta manera, Per puede ser ubicado dentro de los pases cuyo sistema

34

legislativo castiga la prctica del aborto restringiendo su despenalizacin a un muy

limitado nmero de causas.
Es importante destacar que las actitudes hacia la legalizacin del aborto se muestran
particularmente sensibles segn sea el tipo de causa que lo fundamente. Durante la
dcada del ochenta, si bien por un lado el grado de aceptacin de las denominadas
causas graves tendi a ir en aumento, no ocurri lo mismo con las denominadas causas
leves, tal como sucedi en los E.E.U.U., siendo las variaciones en este tipo de causa un
indicador sensible de los cambios actitudinales hacia el aborto (Granberg y Granberg,
1980). A partir de opiniones de los analistas y de las evidencias empricas aportadas por
diversos investigadores sobre el tema (Jelen, 1984; Tedrow and Malioney, 1979; Blake,
1971), es posible entonces concluir que las actitudes de los individuos hacia el aborto
varan segn sea el tipo de causa o fundamento del mismo. Es as que en los estudios
sobre esta materia se distingan, por un lado, las razones duras (Fuchs Ebaugh et.al.
1980; McIntosh et.al., 1979), graves o traumticas (Jelen 1984), categora que
comprende al aborto que pone en riesgo la salud y/o vida de la mujer embarazada, su
demencia o debilidad mental, la existencia de deformaciones del feto o embarazos
resultados de violacin o incesto. Por otro lado, aparecen las razones leves, blandas
(Fuchs Ebatigh et.al. 1980; McIntosh et.al., 1979) o electivas (Jelen, 1984) que
incluyen la falta de recursos econmicos, el estado civil o la edad de la mujer (si es
soltera o menor) o simplemente la preferencia o deseo personal de la mujer de no
procrear, como es el caso de la mujer que no desea tener ms hijos, o cuando sin
tenerlos no desea ninguno.
En el caso de los fundamentos graves, tanto el embarazo como el aborto parecen
depender menos de la voluntad de la mujer y de su libre decisin o eleccin o hacen
referencia a la existencia de peligros graves que justifican la decisin de evitar el
nacimiento. El riesgo para la vida o salud de la mujer, defectos del feto, la demencia de
la futura madre, la violacin y el incesto son hechos que dependen en escasa medida de
la decisin responsable de la mujer, por ser consecuencia de la accin de otros o an de
causas ajenas a la voluntad humana y por ser suficientemente serias como para excusar
a la mujer de la decisin de quedar embarazada y/o de dar a luz.
Distinta es la situacin de los fundamentos leves, en los cuales aparecen elementos
electivos y causas de menor gravedad. La decisin de no procrear por falta de recursos
econmicos o por simple voluntad caen dentro de este tipo de fundamentos. Ser menor
o soltera, a pesar de las implicaciones sociales, econmicas y vitales para la mujer,
pueden ser ubicados asimismo dentro de este grupo de fundamentos
3.2. Consideraciones de derecho comparado acerca de los plazos para
efectuar un aborto consentido y su deslinde sobre el concepto de ser humano
en el no nacido
En derecho comparado encontramos que existen ciertos criterios que utilizan para
decidir y justificar cundo el producto de la concepcin se convierte en humano o tiene
el derecho a ser reconocido como humano
Los criterios que se suelen emplear a la hora de establecer unos plazos son, entre otros,
los siguientes:

35

1. El producto de la concepcin se puede considerar un individuo humano cuando

el vulo fecundado se implanta en el tero materno (y as, antes de la
implantacin, cualquier anticonceptivo que impida la misma no sera abortivo).
2. O bien, cuando sus rganos estn diferenciados.
3. O bien, cuando el embrin es capaz de sentir (dolor, por ejemplo, temperatura,
etc.).
4. O bien, cuando el feto es capaz de sobrevivir sin el cuerpo de la madre.
Aunque se da una cierta semejanza en los criterios enumerados, se entiendo, sin
embargo, que existe una diferencia clara entre los tres primeros y el cuarto: aquellos son
criterios referentes al sistema vivo considerado en s mismo, mientras que el ltimo hace
referencia, ms bien, a la capacidad del feto de cambiar de un medio a otro. En cuanto a
un anlisis del cuarto criterio: el feto se puede considerar un individuo humano cuando
es capaz de sobrevivir sin el cuerpo de la madre.
Se llega a comprender que el lmite que marca la viabilidad de un feto es un tanto
inestable, dependiendo no slo del feto, sino de los avances y recursos tcnicos
disponibles. Decidir que el producto de la concepcin se convierte en humano, o tiene el
derecho a ser reconocido como humano, a partir del momento en que es viable
significara que el mismo feto, segn el lugar o poca en que nazca, y atendiendo a los
adelantos tcnicos existentes, merecera la consideracin de humano, o bien se le
negara esa misma consideracin. Y si permitimos el aborto antes del lmite a partir del
cual se considera al feto viable, como, por ejemplo, el sptimo mes, podramos estar
eliminando seres que, aun con menos edad, seran perfectamente viables.
Tambin se podra decir que si es la tcnica la que permite que un feto se desarrolle
fuera del seno materno, entonces sera la tcnica la que determinara lo que es humano.
Y si la tcnica es, en definitiva, obra del hombre, es entonces la voluntad humana (la
creatividad humana) la que decide cundo algo va a ser humano o no. Se podra objetar
que esta solucin se da tambin en el caso, al que hemos aludido antes, de la muerte: es
la tcnica la que parece determinar cundo algo est muerto (seres que antes se
consideraban muertos, ahora se pueden "resucitar"). Por tanto, se dira, dejemos que sea
la tcnica, los avances cientficos, los que pongan los plazos para poder abortar o no, al
igual que lo hace para considerar a un ser humano como muerto o no. Frente a esta
objecin, se cree que es necesario hacer observar que los avances cientficos permiten
prolongar la vida a algo que ya la tiene (aunque, en determinados casos, como en el de
la muerte, se crea que no), pero pienso que la tcnica no est dando la vida a lo que no
la tiene. Si eso fuera as, la tcnica sera, efectivamente, la que determina, en trminos
absolutos, a qu se le va a llamar vivo (pues creara vida donde no exista). Sin
embargo, aun cuando alguien pudiera hablar de una resurreccin en el caso de los
moribundos, debemos tomar en cuenta que la situacin es diferente en el caso de los
fetos: lo que la tcnica hace en este caso es ampliar las posibilidades de vida a algo que
ya la tiene (por ejemplo, permite la posibilidad de sobrevivir fuera del seno materno).
Se niega que sea la tcnica la que cree la vida, y, por tanto, no podemos considerar que
sea ella la que tenga que determinar a qu se va a llamar vivo o no. Lo que har es
reconocer el hecho. Por lo tanto, no nos podemos basar en ella y poner plazos para
reconocer a algo con derecho a ser considerado como vivo-humano o no.
Por ltimo, no podemos determinar cundo algo es un ser humano considerando

36

caractersticas que, en cierto modo, son externas al sistema, que hacen referencia al
medio en el que se desenvuelve el sistema, pero no al sistema mismo. Si un ser a
determinada edad no puede sobrevivir en un medio, pero en otro s (por ejemplo, no
puede sobrevivir en un medio externo, pero s en el medio que supone el seno materno),
el sistema sigue siendo lo que es, un sistema vivo, y de lo que habra que hablar es que
un medio le permite un desarrollo que el otro no, pero entonces en ningn caso el medio
determina lo que el sistema es en s mismo: el medio no hace al sistema que sea vivo o
humano, por ejemplo, sino que permite al sistema vivo, que es humano, desarrollarse o
no (el medio hace viable al sistema, pero no lo constituye, no lo hace sistema vivo como
tal).

3.3. Consecuencias en legislaciones de derecho comparado sobre el aborto

Un conjunto de presiones de diversos rdenes, movidas por fines distintos pero
convergentes, estn consiguiendo en muchos pases leyes que permiten el aborto con
ms o menos flexibilidad. En general, atendiendo a sus consecuencias -aunque se quiera
que sean restrictivas-, podran clasificarse como legislaciones promotoras del aborto.
Los resultados, que ya se van objetivando, indican un porvenir de mal pronstico por
muchas razones, entre las que destaca el que tienden a crear una prctica mdica
desviada, que va alcanzando incluso a lugares donde es ilegal.
Segn un estudio de legislacin comparada publicado por la OMS, la normativa sobre el
aborto es, con carcter general y en lnea de principios, represiva, aunque algunas
legislaciones prevean excepciones no punibles. Esto quizs es cierto en teora; pero lo
que se ve en la prctica es que las excepciones se convierten en norma de conducta, y
las correspondientes disposiciones legales se interpretan a la medida de las
conveniencias, y se las hace amparar muchas ms cosas de las que pretendan
Que la legalidad no se identifica necesariamente con las normas ticas y que no puede
ser el fundamento de criterios doctrinales de actuacin, es indudable. Pero tambin es
verdad que una vez establecida la legalizacin, los modos de pensar van cambiando
paulatinamente, y la gente llega a adaptarse de tal modo a la nueva situacin, que
pierden la capacidad de diferenciar lo que est bien de lo que est mal.
El aborto, matar a un ser humano en vida intrauterina es una injusticia contra el no
nacido. Esta es una conviccin comn entre mdicos, incluso entre los que practican el
aborto en los pases en que no est permitido. Pero una vez legalizado, muchos cambian
de opinin y, por supuesto, el impacto se hace sentir ms en las nuevas generaciones de
mdicos. Para ellos, el aborto no es ya un injusticia contra el feto, creen por el contrario,
que el no hacerlo es una injusticia contra la madre. No vamos a entrar en la explicacin
sociolgica o psicolgica de este cambio de mentalidad, porque no corresponde hacerlo;
pero, en todo caso, se cree conveniente destacar el hecho.
Estudios estadsticos sobre los efectos de los cambios recientes en las leyes sobre aborto
en los Estados Unidos, revelan que en la mayor parte de los casos responden a motivos

37

relacionados con la salud mental de la embarazada. Con datos de seis Estados, resulta
que casi el 96 % de los abortos se practicaron por indicaciones de salud mental, y casi el
98 % por preocupacin por el bienestar fsico y mental de la mujer
Conseguido el primer paso -un mnimo de legalizacin-, luego el propio ambiente
presiona y facilita nuevas leyes cada vez ms amplias.
Los entusiastas del aborto muestran como xitos los signos de cambio que se han
producido en poco tiempo como consecuencia directa de la legalizacin. Hay quien
pronostica que el aborto pronto ser cosa decidida entre el mdico y la paciente, al
igual que cualquier otro procedimiento quirrgico.
Las consecuencias de la legalizacin van mucho ms all de cuanto se ha dicho, porque
-adems- favorecen la degradacin de la sexualidad. Cuando se empieza a tener como
normal la eliminacin de vidas humanas, el crimen -en trminos generales- tiende a
considerarse normal. Si se puede suprimir la vida de un feto, por qu no se puede
suprimir la vida de un anciano o de un intil para la sociedad? Es ste uno de los
problemas alarmantes que ya estn surgiendo. La eutanasia de ancianos e incurables,
pronto se justificarn con toda clase de razones, a medida que se vayan acentuando las
consecuencias del envejecimiento de la poblacin. Y es que, desde el momento en que
el precepto no matar se sustituye por el de no matar si no conviene, queda abierto
el camino a todo gnero de aberraciones.
Hay adems una razn fundamental contra la legalizacin del aborto, y es que an
legalizado sigue siendo un crimen. A no ser que se quiera que la ley sea puro reflejo de
situaciones de hecho, lo que determina el que pierda su capacidad ordenadora y se torne
incapaz de dar a conocer el derecho y la justicia.
Lo que s es necesario decir aqu es que la ley no basta para detener la progresin del
aborto, aun suponiendo que se aplique con toda eficacia. Como se ha dicho en un
estudio jurdico sobre el particular, la solucin de sta y de otras actividades antisociales
depende ms de la accin educativa que de las leyes represivas.
La raz del problema est en todo lo que contribuye a borrar la idea del carcter criminal
de los mtodos abortivos, que son los que interrumpen una vida humana, cualquiera que
sea su mecanismo de accin y el momento del embarazo en que se apliquen.
3.4. Sobre el aborto teraputico en el Per, nica excepcin de un aborto
despenalizado y sus elementos constitutivos del tipo penal
El aborto est penalizado en nuestro pas, con excepcin del que se practica por razones
teraputicas. Sin embargo, la desproporcin entre el nmero de abortos que se producen
el ltimo estudio estimado de Delicia Ferrando habla de 410,000 al ao-, aquellos que
son denunciados y, los que terminan en procesos judiciales, revela que si bien la prctica
del aborto es ilegal, la sociedad, con su silencio, parece ampararla y de esa manera,
tolerar la muerte de miles de mujeres por esa causa.
Desde el Derecho Penal y los estudios de criminologa se puede afirmar que las leyes
penalizadoras no han cumplido con su finalidad de prevencin especfica ni general2, es
decir, la amenaza de una posible sancin no ha logrado inhibir la prctica del aborto,

38

sino ms bien, se ha convertido en una forma de ejercer violencia contra las mujeres en
mltiples planos. Ello se manifiesta en el incremento de las muertes maternas y en los
altos costos que la atencin de abortos incompletos y de los problemas derivados de su
prctica clandestina representan para los servicios de salud. En este sentido, es vlido y
pertinente considerar al aborto como un problema de salud pblica.
3.5.1. Practicado por un medico
El artculo 21 del Cdigo Sanitario ahora derogado-, estableca que el aborto
teraputico tena que ser practicado por un mdico diplomado; contar con la
opinin previa de dos mdicos, adems de la firma del jefe del servicio, que de
acuerdo al reglamento interno del hospital debe autorizar todo tratamiento mdico
o quirrgico que se realice.
Aclarando el dispositivo, el Colegio Mdico del Per se pronunci mediante
Resolucin CMP/CN- 20, del 4 de noviembre de 1970: cada caso de aborto
teraputico que se plantee en el ejercicio de la profesin debe resolverse a criterio
de una junta mdica de No menos de tres especialistas en el problema que se trate.
si llega a concluirse en la junta mdica que es procedente el aborto teraputico,
ste debe efectuarse en un hospital o clnica oficialmente reconocida.
Las normas mencionadas han sido derogadas por la Ley General de Salud. Si bien
este nuevo cuerpo normativo no regula el procedimiento administrativo para
acceder a un aborto teraputico, s resultan aplicables los derechos que como
usuario de los servicios de salud, establece la Ley General de Salud en su artculo
15.
Actualmente, slo el Hospital Nacional Docente Madre Nio San Bartolom y el
Hospital Beln de Trujillo, cuentan con protocolos para el manejo de casos para la
interrupcin legal del embarazo.
El protocolo no establece cul sera el trmite a seguir en caso de que la Junta
Mdica dictamine que no procede la interrupcin.
Es importante considerar, que de acuerdo al artculo XII de la Ley General de
Salud, todo/a mdico/a tiene derecho a la objecin de conciencia, pero sta no
opera de forma irrestricta. Las razones de conciencia o de creencia no pueden ser
invocadas para eximirse de las disposiciones de la autoridad de salud cuando de
tal exencin se deriven riesgos para la salud de terceros.
3.4.2. Consentimiento de la mujer o de su representante
De acuerdo a lo establecido en el artculo 4 de la Ley General de Salud, ninguna
persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico, sin su
consentimiento o el de la persona legalmente llamada a darlo, si correspondiere o
estuviere impedida de hacerlo. Con excepcin de las intervenciones de
emergencia.
En caso que los representantes legales de las absolutas o relativamente incapaces,
negaren su consentimiento, el mdico tratante o el establecimiento de salud, debe

39

comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a

que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.
En el caso de las adolescentes, la ley 27201, 14 de noviembre de 1999,
modificando el Cdigo Civil, establece que la edad mnima de mujeres y varones
para prestar su consentimiento para contraer matrimonio es de 16 aos. Adems,
otorga capacidad a las/os mayores de 14 aos para reconocer a sus hijos/as,
reclamar o demandar los gastos de embarazo o parto, y demandar la tenencia o
alimentos.
En ese sentido, y de acuerdo con los Lineamientos de Polticas en Salud de las/os
adolescentes, se considera que el Estado deber garantizar el acceso universal de
adolescentes a atencin integral y diferenciada en los servicios pblicos y
privados de salud; con especial nfasis en Salud Mental, Sexual y Reproductiva,
entre otras. Con esta finalidad el marco legal normativo deber permitir el
ejercicio del derecho a la salud de las/os adolescentes.
Debe quedar claro, que en caso del aborto teraputico, es la mujer gestante quien
tiene la titularidad para decidir la interrupcin del embarazo, ya que la vida y/o la
salud que podran afectarse de continuar con el proceso de gestacin, son
precisamente las de ella.
3.4.3. Cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o e
vitar en su salud un mal grave permanente
Para acceder a la interrupcin legal del embarazo no es necesario que la gestante
est en inminente peligro de muerte, sino que es suficiente con que exista amenaza
de dao grave y permanente en su salud.
La Organizacin Mundial de la Salud establece que la salud es un estado de
completo bienestar fsico, mental y social y no solamente la ausencia de
infecciones o enfermedades. El goce del grado mximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distincin de
raza, religin, ideologa poltica o condicin econmica o social
El Comit que monitorea el pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
ha sealado que la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una
gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el
ms alto nivel de salud.
Es decir, que cuando la ley penal alude a la salud, se debe entender que
comprende tanto a la salud fsica, como a la mental. Es justamente bajo este
ltimo supuesto, que algunos tribunales de la regin han autorizado el aborto
teraputico en caso de embarazos como consecuencia de una violacin sexual.
Igualmente es necesario advertir que, al no existir un consenso mnimo sobre los
eventos que pondran afectar gravemente la vida o la salud de la gestante, opera la
amplia discrecionalidad de los/as mdicos/as. Sin embargo, cuando los mrgenes
de apreciacin son tan amplios, terminan por entregar este campo a la
arbitrariedad de quienes a la hora de pronunciarse deben atribuirle significado.

40

3.5. Compromisos del Estado Peruano respecto al acceso del aborto

teraputico en el Per.
A continuacin se detalla el reconocimiento a la implementacin de servicios de aborto
legal presente en diversos documentos que el Per ha suscrito en materia de derechos
humanos.
La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer En su artculo 12 seala: los estados partes adoptarn todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin
mdica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso
a servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieren a la planificacin de la
familia.
El Comit que supervisa el cumplimiento de este pacto, emite la Recomendacin
General No 24 titulada La mujer y la salud - Artculo 12. En su prrafo 11 seala: las
medidas tendientes a eliminar la discriminacin contra la mujer no se considerarn
apropiadas cuando un sistema de atencin mdica carezca de servicios para prevenir,
detectar y tratar enfermedades propias de la mujer. La negativa de un estado parte a
prever la prestacin de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en
condiciones legales resulta discriminatoria. por ejemplo, si los encargados de prestar
servicios de salud se niegan a prestar esa clase de servicios por razones de conciencia,
debern adoptarse medidas para que remitan a la mujer a otras entidades que prestan
esos servicios.
En el Programa de Accin de la Conferencia Internacional de Poblacin y Desarrollo de
El Cairo (ICPD) realizada en 1994, se adopt el siguiente acuerdo por parte de los
Estados: en los casos en que el aborto no es contrario a la ley, los abortos deben
realizarse en condiciones adecuadas. En todos los casos, las mujeres deberan tener
acceso a servicios de calidad para tratar las complicaciones derivadas de abortos. se
debera ofrecer con prontitud servicios de planificacin de la familia y asesoramiento
post aborto que ayuden tambin a evitar la repeticin de los abortos.
La Asamblea General de las Naciones Unidas revis y evalu la implementacin de la
ICPD (ICPD+5) en 1999 y acord que, en circunstancias donde el aborto No est en
contra de la ley, los sistemas de salud deben capacitar y equipar a los proveedores de
servicios de salud y tomar otras medidas para asegurar que dichos abortos sean sin
riesgos y accesibles. deberan tomarse medidas adicionales para salvaguardar la salud de
las mujeres.
La Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing, en el prrafo 106, de la
Plataforma de Accin de Beijing (PAB) donde se establecen las medidas que han de
adoptar los gobiernos, en colaboracin con las organizaciones no gubernamentales y
organizaciones de empleadores y trabajadores y con el respaldo de instituciones
internacionales, en la letra K, se seala que en los casos en que el aborto No es contrario
a la ley, los abortos deben realizarse en condiciones adecuadas. en todos los casos, las
mujeres deberan tener acceso a servicios de calidad para tratar las complicaciones
derivadas de abortos. se deberan ofrecer con prontitud servicios de planificacin de la
familia, educacin y asesoramiento post aborto que ayuden tambin a evitar la

41

repeticin de los abortos, considerar la posibilidad de revisar las leyes que prevn
medidas punitivas contra las mujeres que han tenido abortos.
En el documento Nuevas medidas e iniciativas para la aplicacin de la Declaracin y la
Plataforma de Accin de Beijing, elaborado por Naciones Unidas a los 5 aos de la
implementacin de la Plataforma de Accin de Beijing, dentro de la seccin IV
Medidas e iniciativas a superar los obstculos y a lograr la aplicacin plena y acelerada
de la Plataforma de Accin de Beijing, en el prrafo A, referido a medidas que han
adoptar en el plano nacional los gobiernos, letra O, se reafirma lo contemplado en la
PAB cinco aos atrs, sealndose que: en los casos en que el aborto No es contrario a
la ley, los abortos deben realizarse en condiciones adecuadas. en todos los casos, las
mujeres deberan tener acceso a servicios de calidad para tratar las complicaciones
derivadas de abortos. se deberan ofrecer con prontitud servicios de planificacin de la
familia, educacin y asesoramiento post aborto que ayuden tambin a evitar la
repeticin de los abortos.
3.6. Acciones legales ante la negacin del derecho a acceder al aborto
teraputico
Existen barreras administrativas que afectan el acceso de las mujeres a los servicios de
salud que deberan hacerse cargo de la interrupcin legal del embarazo. Frente a esta
situacin, frente a esta situacin deberan existir vas legales que permitan ejercer este
derecho en un tiempo razonable.
El Cdigo Procesal Constitucional regula los procesos constitucionales de habeas
corpus, amparo y accin de cumplimiento, entre otros.
La Accin de Amparo procede en defensa de los derechos: a la igualdad y a no ser
discriminado por razn de origen, sexo, raza, orientacin sexual, religin, opinin,
condicin econmica, social, idioma, o de cualquier otra ndole; a ejercer pblicamente
cualquier confesin religiosa; a la informacin, opinin y expresin; a la participacin
individual o colectiva en la vida poltica del pas; y a la salud, entre otros derechos
fundamentales.
La accin de cumplimiento procede cuando se amenaza o viola los derechos
constitucionales por omisin de actos de cumplimiento obligatorio por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona.
Sin embargo, si bien estas acciones fueron pensadas para ser expeditivas y resolverse en
cuestin de pocos das, en la prctica toman meses, y a veces aos, lo cual las torna en
ineficaces para hacer valer el derecho al aborto teraputico, en los casos en que las y los
prestadores de salud lo denieguen.
Por ltimo, existe tambin la posibilidad de presentar una queja ante la Defensora del
Pueblo, ya que de acuerdo con lo establecido en el artculo 162 de la Constitucin
Poltica, corresponde a esta institucin defender los derechos constitucionales y
fundamentales de la persona y de la comunidad enunciado que incluye al derecho a la
salud; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal. Sin
embargo, es importante mencionar que las recomendaciones que emite la Defensora del
Pueblo no son de obligatorio cumplimiento.

42

4. Conclusin sobre la encuesta realizada a alumnos de la Facultad de Derecho y

Ciencias Polticas acerca de la despenalizacin del aborto, desde un punto de vista
jurdico y moral
La encuesta se encaminaba a detectar si en la poblacin estudiantil existen marcadas
diferencias actitudinales hacia el aborto, entre ambos sexos y, ms precisamente, si la
condicin femenina tiene algn impacto en la generacin de opiniones favorables hacia
la despenalizacin del aborto y en particular de la mujer que lo practica. La conclusin
general al respecto es negativa, ya que las mujeres como grupo no se diferencian
significativamente de los hombres en sus opiniones sobre el aborto. Ms an, si bien la
mayora de ellas evidencian las mismas tendencias que los hombres, expresndose
mayoritariamente en contra de la despenalizacin por causas leves y mayoritariamente a
favor de su despenalizacin por causas graves, sean los casos de aborto teraputico,
casos de violacin y deformaciones que no permiten la vida del concebido fuera del
tero. En otras palabras, entre las mujeres se observa una contradiccin entre la opinin
general y las opiniones particulares hacia el aborto dado la aceptacin sobre el aborto
teraputico y la negacin sobre el aborto consentido y asistido.

43

CONCLUSIONES
1. La problemtica del aborto, la entidad y trascendencia que tiene, merece un
debate respetuoso, despojado de confusiones conceptuales y de preconceptos
ideolgicos, circunstancias estas ltimas que slo pueden originar
enfrentamientos y polmicas estriles. Ello amerita reflexionar no slo en
funcin de la consideracin formal de las normas legales en conflicto, sino
tambin y fundamentalmente a partir de un anlisis atento, preciso y en
profundidad de la realidad humana que se presenta en cada caso.
2. El derecho "a la vida" o como prefieren llamarlo algunos juristas el derecho "de
vivir" se encuentra ampliamente reconocido por el ordenamiento jurdico.
Disposiciones de carcter penal como civil aseguran que ante el ataque a la vida,
el ofensor deba responder por su ilcita conducta. Pero adems, la proteccin de
este derecho personalsimo no queda librada a normas jurdicas de carcter
comn. Es indudable su jerarqua constitucional. El amplio abanico de derechos
y garantas consagrados en nuestra Carta Magna, no tendran ningn sentido sino
estuvieran acompaados por este derecho "madre" que da razn de ser a todos
los dems.
3. El lugar destacado que ocupa el derecho de vivir en la estructura constitucional,
permite sostener que una eventual despenalizacin del aborto en forma radical y
generalizada, podra ser atacada a travs de una declaracin de
inconstitucionalidad por omisin legislativa. Lo cierto es que el Estado Peruano
44

asumi compromisos internacionales que lo obligan a desarrollar acciones

positivas en defensa de la vida de la persona por nacer.
4.

Lo dicho anteriormente no se contradice con la facultad del legislador de

establecer excepciones basadas en situaciones particulares, donde entran a jugar
otros valores que se consideren ms relevantes. Mientras no se produzca una
discriminacin irrazonable en la proteccin de la vida de las personas, ser una
cuestin de poltica criminal legislativa determinar cuales abortos se castigan y
cuales no.

5.

Finalmente habiendo mencionado los dos puntos anteriores podemos concluir

que en el aborto teraputico se est frente a un estado de necesidad justificante
que contiene ciertos requisitos particulares, es la posicin sostenida por la mayor
parte de la doctrina. La conducta es tpica pero no antijurdica, por lo tanto lcita.
Mientras que en los otro casos de aborto asistido y consentido se debe restringir
y ampliar la proteccin del concebido para no ver afectado su derecho a vivir.

BIBLIGRAFA
Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, Homicidio, Ediciones
Juris, Lima, 1993, p. 2
Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, Ediciones Jurdicas,
Lima, 1994, p. 72
Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, Delitos de
Homicidio, GIOS Editores, Lima, 1991, p.14
Muoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 29
Serrano Gmez Alfonso; Derecho Penal, Parte Especial I, Delitos Contra las Personas,
19966, p. 90.
Jacay Levi, Sheilha; La despenalizacin del aborto una opcin viable en la regin
andina? En: Boletn Construyendo Ciudadana. Observatorio de El Derecho a la Salud.
www.cies.org.pe
Prado Santisteban, Victor; Artculos 2 y 3 de la resolucin del 4 de noviembre de 1970.
Poltica criminal peruana. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1985.p.90.
Schooyans Michel; El aborto : Implicaciones Polticas. Ediciones Rialp S.A. 1991

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Villatoro Asuncin; La vida a debate. El aborto en la prensa. Instituto de Sociologa

aplicada de Madrid Qu es el aborto ?. La Gaya Ciencia. 1997
Morowitz J. Harold y Trefil James; La verdad sobre el aborto Cuando empieza la vida
humana ?. Alcor 1993
Alberdi Cristina; Aborto si o no. Editorial Bruguera 1997
Articulo Juristas y polticos rechazan pedido de la ONU para flexibilizar la ley sobre el
abort Fuente: El comercio 29 de marzo 2013.
Website:http://elcomercio.pe/actualidad/1556570/noticia-juristas-politicos-rechazanpedido-onu-flexibilizar-ley-sobre-aborto_1
Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I. Editorial Gaceta
Jurdica
Cdigo Penal comentado. Tomo II: Parte Especial. Editorial Gaceta Jurdica.

ANEXOS I
ENCUESTA SOBRE DEL ABORTO
1/ Qu es para ti el aborto?
a) Problema social
b) Delito.
c) Solucin.
d) Otros, mencione: __________________________________________________
2/ Aprueba la despenalizacin del aborto?
a) Si
b) No
3/ Por qu crees que se llevan acabo tantos abortos en adolescentes?
a) Falta de informacin
b) Irresponsabilidad
c) Problemas econmicos
d) Falta de apoyo
e) Otros, mencione: __________________________________________________
4/ Cmo consideras la pldora del da despus?
a) Mtodo anticonceptivo.
b) Mtodo Abortivo.
c) Otros, mencione: __________________________________________________
5/ Crees que dispones de suficiente informacin como para evitar un embarazo no deseado?

46

a) Si.
b) No.
c) Otros, mencione: __________________________________________________
6/ Para chicas: Si en tu situacin actual tuvieras un embarazo no deseado, qu decisin
tomaras?
a) Seguira adelante con el embarazo y tendra al beb.
b) Abortara.
c) Lo tendra y despus lo dara en adopcin.
d) Otros, mencione: __________________________________________________
7/ Por qu tomaras esta decisin?
a) Es la mejor opcin, lo hago pensando en mi futuro.
b) Es lo ms responsable.
c) El beb no tiene culpa.
d) Otros, mencione: __________________________________________________
8/ Qu Derechos Fundamentales crees tu que afectara la despenalizacin del aborto?
Mencione: _____________________________________________________________
9/ Es inmoral el aborto en general? Si considera que si, qu opinin da usted sobre los casos
de embarazos por violacin, de embarazos que ponen en riesgo la vida de la madre, aborto
teraputico?
Respuesta:
_____________________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________

ANEXOS II
ENTREVISTA SOBRE EL ABORTO
Entrevistada: Dra. Jacqueline Sarmiento Rojas, Juez Superior Provisional de la
Segunda Sala Civil de Piura. Catedrtica de los cursos de Derecho de Familia, Personas
y Derecho del Nio y el Adolescente en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de
la Universidad Nacional de Piura.
1. Sobre las causas de justificacin sobre el aborto (aborto teraputico) y el
concepto de persona Cul es la justificacin que se ha dado para que el
aborto no se castigue en algunos casos?
En el aborto teraputico se pone en nfasis slo cuando esta en riesgo la vida de
la madre, hoy en da se habla del tema de ponderacin de intereses, que es
cuando hay dos intereses jurdicos tutelados que entran en conflicto en
determinada situacin. Entonces la pregunta que genera controversia es qu
intereses prevalecen: la de la madre o la del hijo por nacer? Cul es la mas
viable? Entonces en este caso hay que ponderar, pero no es solo cuestin de
pensar que los intereses de la madre prevalecern siempre sobre las del hijo por
nacer, sino que en algunos casos existe mas viabilidad de sobrevivir la madre
sobre la del concebido, ninguno de ambos derechos es mas importante que el
otro, sino que la ponderacin es aplicada estableciendo lmites, en este caso se

47

establecieron los limites que en determinados casos puede que la viabilidad del
hijo es ms dbil que la de la madre.
2. La cuestin del aborto, no es un problema de conciencia de la mujer, al
que debe ser ajeno el Estado?
Yo pienso que no, porque el Estado no es ajeno a un tema tan complejo.
Tambin el concepto de concebido y el aborto requiere un apoyo cientfico sobre
desde cuando se puede considerar cuando hay vida humana, entonces el Estado
protege la vida humana desde la concepcin , por lo que interrumpir ese
desarrollo ,desde mi punto de vista interrumpirlo esta muy fuera del alcance ,
hoy en da es muy polmico porque existen en algunas legislaciones parmetros,
dando hasta semanas (como pautas) cuando es permitido el aborto , pero al fin y
al cabo todo es aborto, sea desde el instante de la concepcin como pasadas unas
semanas despus. No podemos considerar a ese concebido como un apndice ,
como algo que pueda disponer. Escapa de la decisin de la madre , lo previo si :
los derechos sexuales o reproductivos , inclusive los mtodos de anticoncepcin,
pero no ya el proceso de gestacin porque ya hay una consecuencia que es el
origen de otra vida, del cual la madre no puede disponer
3. Si nuestra legislacin seala que la vida humana
empieza desde la concepcin porque hacer la diferencia
entre concebido y persona.
Esto es dado por una cuestin tcnica , el concepto de persona es porque tiene
atributos concretos, libertades y derechos; en cambio en el concepto de
concebido, ste no puede ejercer ciertos derechos como: derecho de expresin,
de circulacin; entonces tendra que haber una diferencia tcnica ms no
esencial, es decir una diferenciacin que no afecte a su esencia. As como la
diferenciacin entre nio, adolescente, pero esto no significa que el nio no sea
persona y el adolescente no lo sea tampoco, ambos son personas pero no es lo
mismo nio que adolescente, de igual modo la diferencia entre hombre y mujer,
ambos son personas, la diferenciacin como ya mencione es solo tcnica,
mientras uno no tiene todos los atributos porque su desarrollo es progresivo, en
el caso del nacido ya adquiere esos atributos que le faltan por adquirir
4. Si la mayora de los pases ms adelantados de nuestra poca tienen
legalizado el aborto en mayor o menor medida, no debe considerarse la
legalizacin del aborto como una muestra de progreso?
Los pases donde se ha despenalizado el aborto ha prevalecido
los derechos sexuales y reproductivos de la madre en toda su
dimensin.
Se ha considerado como un derecho a estar
embarazada o no, desde mi punto de vista no es un derecho
porque el acto es voluntario, sabiendo que puede concebir. En
esos pases tienen un concepto mas liberal y mas amplio de las
libertades de las personas , como la disposicin de su propio
cuerpo. Entonces siendo un derecho lo ejerzo o no , tomndolo
como facultades, el embarazo no puede visto desde este
concepto , porque podra ya interrumpir ese desarrollo,
48

disponiendo de su propio cuerpo sin tomar en cuenta el ya

dentro de su ser lleva una vida humana completamente distinta
de la madre a la cual ya no podra acceder a esa manipulacin.

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