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Facultad de Derecho y Ciencia Poltica


Escuela Profesional de Derecho
Semestre Acadmico 2015- I

OBJETIVOS
General:
-

Estudiar el delito de colusin que regula el Cdigo Penal Peruano.

Especficos:
Estudiar las ltimas modificaciones que ha sufrido el tipo penal de Colusin
en el Cdigo Penal Peruano.
Describir la tipicidad objetiva y subjetiva del tipo penal de Colusin que
regula el Cdigo Penal Peruano.
Diferenciar las formas de colusin simple y agravada.
CAPTULO I
DELITO DE COLUSIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO
1.1. TIPO PENAL DE COLUSIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO
El delito de colusin conocido en otras legislaciones con las denominaciones
de negociaciones incompatibles, fraude a la administracin pblica,
celebracin indebida de contratos o fraude contra el Estado, se encuentra
tipificado en el artculo 384 del Cdigo Penal Peruano.
Pero finalmente dicho artculo tambin ha sufrido una ltima modificacin por
el Artculo nico de la Ley N 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013,
cuyo contenido del tipo penal ha quedado establecido de la siguiente
manera:
Artculo 384. Colusin simple y agravada
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por
razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin
pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del
Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo

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del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por
razn de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,
segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
quince aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.

Comentando el original Texto del tipo penal 384, se entiende que en


el plano poltico criminal, eran dos las particularidades del tipo penal de
Colusin que llamaban especialmente la atencin. Por un lado, el
ligeramiento de sus elementos constitutivos, en la medida que la realizacin
del tipo penal no requiere constatar un acto de corrupcin del funcionario
que decide o realiza la contratacin y adquisicin estatal, sino solamente la
concertacin con los interesados perjudicial para el Estado. Por otro lado, la
severidad de la pena prevista en el tipo penal, cuyo marco penal mximo
alcanza los quince aos de pena privativa de la libertad. Ambas
particularidades evidenciaran que el legislador penal ha privilegiado la
eficacia de la persecucin penal en el mbito de la criminalidad, lo que
encuentra explicacin en la especial sensibilidad de las contrataciones y
adquisiciones estatales frente a actos de corrupcin debido a las grandes
cantidades de dinero que se manejan en el rubro del gasto pblico de
colusin.
Si

la

concertacin

es

descubierta

antes

que

se

defraude

patrimonialmente al Estado, estaremos ante una Colusin consumada, pero


por la voluntad del legislador ser simple; en cambio, si la concertacin es
descubierta, luego que se caus el perjuicio patrimonial efectivo al Estado,
estaremos ante una colusin consumada, pero por voluntad del legislador
ser agravada.

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Aparte del citado detalle, tambin hay que tener en cuenta que la
Colusin Simple tiene como verbo rector al trmino concertar, en cambio
la colusin agravada tiene como verbo rector al trmino defraudare.
Aspectos que sin duda deben tomarse en cuenta para analizar
dogmticamente cada una de estas figuras delictivas creadas por la Ley N
29758.
1.2. TIPICIDAD OBJETIVA
1.2.1. CONDUCTA TPICA
A.- COLUSIN SIMPLE
Se verifica este comportamiento delictivo cuando el agente
siempre en su condicin y razn del cargo de funcionario o servidor
pblico, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de
las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del
Estado, CONCIERTA con los interesados para defraudar al Estado.
El tipo penal mismo dice que DEFRAUDAR debe consistir en
la concertacin ilegal misma, es decir, en la concertacin con la
posibilidad de perjudicar econmicamente a la Administracin
Pblica, siendo un delito de peligro (en relacin con el perjuicio
econmico patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es
posible la tentativa, pues antes de la concertacin no habra
aparentemente nada; que el delito se consuma con la Simple
Colusin, es decir, con el acto de concertacin, sin necesidad de
que la Administracin Pblica sufra un efectivo perjuicio patrimonial,
ni que se verifique materialmente la obtencin de ventaja al
funcionario.

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B.- COLUSIN AGRAVADA


Podemos definir a la Colusin Agravada como el hecho
punible que se configura cuando el agente siempre con su
condicin y razn del cargo de funcionario o servidor pblica, al
intervenir directa o indirectamente por razn de su cargo, en
cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin
pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operacin a cargo del Estado, mediante concertacin con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado, esto es,
causare perjuicio al patrimonio estatal.
La tipicidad objetiva del delito de Colusin tanto simple como
agravada presenta diversos elementos que hacen de las figuras
delictivas de estructura compleja. Las diferencias entre una y otra
tienen que ver con dos aspectos. Primero, sobre el verbo rector como
ya hemos mencionado en la simple el trmino CONCERTAR en tanto
que en la agravado el trmino DEFRAUDARE. Y segundo, sobre el
perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria al
patrimonio del Estado. En la simple, el peligro de afectacin al
patrimonio es potencial, en tanto que en la agravada, el perjuicio es
real y efectivo. Para comprender su contenido es necesario analizar
cada uno de los elementos de la tipicidad objetiva, siempre cuidando
en hacer la diferencia en los aspectos indicados.
1.2.2 ELEMENTOS TPICOS DEL TIPO PENAL
A.- DEFRAUDAR EN LA COLUSIN SIMPLE

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Defraudar,

estafar

timar

al

Estado

significa

el

quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la violacin


del principio de confianza depositado, con el consiguiente engao al
inters pblico, al comportarse el sujeto activo en su beneficio,
asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e
intereses patrimoniales del Estado.
El agente con su accionar colusorio busca ocasionar un
perjuicio ya sea real o potencial al patrimonio del Estado u
Organismo Estatal que ha negociado con los terceros interesados.
La conducta del agente de infringir sus deberes funcionales est
dirigida a defraudar patrimonialmente al Estado. Para configurarse el
delito de colusin, no es necesario que realmente con la conducta
fraudulenta se ocasione perjuicio real al patrimonio del Estado. Basta
verificar que la conducta colusoria tena como finalidad defraudar el
patrimonio del Estado.
Interpretando el tipo penal antes de las modificatorias, la
jurisprudencia alegaba que cabe precisar que el delito de colusin
ilegal, previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal contempla como
nico ncleo rector tpico el defraudar al Estado o Entidad u
organismo

del

Estado,

segn

Ley,

concertndose

con

los

interesados; entendindose por defraudar que el sujeto activo


quebranta la funcin especial asumida y la violacin al principio de
confianza depositada, con el consiguiente engao al inters pblico,
al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las
expectativas e intereses patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio
econmico un elemento intrnseco de la defraudacin, que viene a
ser un componente material en cuanto implica un perjuicio
ocasionado a los intereses estatales, que en la mayora de los casos

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se concretar en su sentido patrimonial. En consecuencia, no puede


identificarse perjuicio econmico con la produccin de un menoscabo
efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del
tipo penal lo que se requiere es la produccin de un peligro potencial
dentro de una lgica de conciertos colusorios que tengan idoneidad
para

perjudicar

al

patrimonio

del

Estado

comprometer

indebidamente y lesivamente recursos pblicos.


B.- DEFRAUDARE DE LA COLUSIN AGRAVADA
Aun cuando pareciera lo mismo defraudar y defraudare, el
significado que se le ha dado en el tipo penal 384 del Cdigo Penal,
luego de la modificacin introducida por la Ley N 29758 y la ltima
modificacin con la Ley N 30111, es totalmente diferente. En efecto,
defraudar ya ha sido definido y sealado, cul es el sentido que tiene
en el tipo penal. Corresponde ahora identificar el real sentido que
debe darse al trmino defraudare que viene a constituir el verbo
rector de la colusin agravada. Defraudare o timar al Estado significa
engao al inters pblico y, como consecuencia de ello, un efectivo
perjuicio patrimonial al erario pblico. El agente pblico acta
asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e
intereses patrimoniales del Estado y como efecto inmediato los
perjudica. Aqu para efectos de tipicidad es irrelevante si el agente
finalmente obtiene o no provecho patrimonial. Este aspecto solo
tendr repercusin al momento de individualizar la pena que le
corresponda al agente pblico corrupto.
La Colusin Agravada es perfeccionada cuando el agente por
medio de la concertacin con los terceros interesados defrauda el
Patrimonio del Estado. Este hecho punible, se configura con la propia
defraudacin que se produce al patrimonio del Estado, luego de la
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concertacin. En cambio como ya se ha indicado, la colusin simple


se configura con la simple concertacin con los interesados con la
finalidad de perjudicar el patrimonio pblico. En la agravada, se exige
efectivo perjuicio econmico al patrimonio del Estado, en tanto que
en la colusin simple, slo se exige la sola concertacin con aquella
finalidad. Esa es la diferencia entre ambas figuras delictivas.
C.- POR RAZN DEL CARGO
Otro elemento importante del delito de Colusin tanto en su
forma agravada como en la simple lo constituye la siguiente
circunstancia: el agente que realiza los actos de concertacin y
defraudarios en perjuicio patrimonial del Estado tiene que actuar en
razn de su cargo, es decir, el agente debe actuar directa o
indirectamente (por intermedio de otra u otras personas) en el
desarrollo de las atribuciones propias de su cargo establecidas ya
sea en la Ley, reglamentos o directivas de la empresa u Organismo
Estatal.
El agente se aprovecha en su beneficio personal de las
atribuciones que el Estado u Organismo Estatal le ha confiado para
que lo represente en cualquier etapa de las modalidades de
adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado. Ello significa
que si en un hecho concreto, el funcionario o servidor pblico no est
facultado o, menor, no estaba dentro de sus funciones participar en
representacin del Estado, en concesiones por ejemplo, el delito en
anlisis no se configura.
D. LA CONCERTACIN

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El delito de colusin presenta, en su particular estructura, un


elemento que lo caracteriza y le otorga su denominacin, ese es el
acto de concertacin. La concertacin, adems de ser el elemento
que le otorga denominacin al tipo de colusin , es el nico
medio a travs del cual se puede defraudar o perjudicar los intereses
patrimoniales del Estado.
Podemos definir a este elemento como: el ponerse de
acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no
permite para beneficiarse a s mismo y a los intereses privados, lo
que debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la
Administracin Pblica.
Asimismo, la concertacin del agente pblico implica un
amplio margen de pactos ilcitos, componendas o arreglos en
perjuicio de los intereses estatales. Requiere ponerse de acuerdo,
concordar pareceres, conjugar dos o ms voluntades, confluencia de
intereses,

realizar

un

pacto

subrepticiamente

de

manera

previa con los interesados.


1.2.3 INSTRUMENTOS DEL DELITO: CUALQUIER ETAPA DE LAS
MODALIDADES DE ADQUISICIN O CONTRATACIN PBLICA DE
BIENES, OBRAS O SERVICIOS, CONCESIONES O CUALQUIER
OPERACIN A CARGO DEL ESTADO
El agente con la finalidad de defraudar al Estado, en el desempeo
de su cargo en la que acta, acuerda o pacta con los interesados obtener
algn beneficio en perjuicio del Estado en su participacin en cualquier
etapa de las adquisiciones o contrataciones pblicas de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado.
Comprende desde la generacin de la necesidad, el requerimiento, la

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prestacin de propuesta, la evaluacin, la adjudicacin, la firma del


contrato, la ejecucin y liquidacin del mismo.
Engloba en consecuencia la celebracin de actos jurdicos como son
contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas u otra
operacin semejante que realiza el Estado para cumplir sus objetivos y
fines propuestos.
El ilcito previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal, exige que el
funcionario o servidor pblico a cargo de las adquisiciones, concierte con
las

empresas

proveedoras,

con

la

finalidad

de

favorecerlos

indebidamente con el otorgamiento irregular de tratos de provisin en


detrimento del patrimonio estatal.
Se refiere a los actos jurdicos en los cuales el Estado es parte. Entre
ellos tenemos:
Contratos.- Actos jurdicos en los que interviene el Estado, los que
son

necesariamente

acuerdos

escritos

formalizados

con

los

particulares para la ejecucin de obras, provisin de bienes y/o


prestacin de servicios (transporte de bienes, programas de
asesoramiento nacional o internacional, etc.), proyectos conjuntos,
etc..
Suministros.- El suministro como contrato es aquel que se acuerda
entre el Estado y un particular en virtud del cual ste se encarga, por
su cuenta y riesgo, y mediante una remuneracin pagada por la
administracin, de proporcionar provisiones o abastecimiento de
diversos bienes que hace o recibe el Estado, prestaciones mobiliarias
(por ejemplo, combustibles para vehculos del Estado, alimentos para
un regimiento, armas, ropas, mercaderas, etc.).

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Licitaciones.- Es un procedimiento administrativo por el cual la


administracin pblica invita a los interesados a que, sujetndose a
las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas, de
las cuales se seleccionar y aceptar (adjudicacin) la ms ventajosa,
con lo cual quedar perfeccionado el contrato para prestar servicios
pblicos o realizar obras.

Concursos de precios.- Es la convocatoria o llamamiento pblico


para que se proceda a la eleccin de la mejor oferta de costos.

Subastas.- Son operaciones de venta pblica de bienes al mejor


postor. Puede tratarse de una subasta administrativa cuando la
efectan los entes estatales sin necesidad de la autorizacin o
presencia del juez o autoridad judicial, como puede tratarse de una
subasta judicial que es aquella que se realiza por orden de la
autoridad jurisdiccional competente.

Otra cualquier operacin semejante.- Con esta frase el tipo penal


efecta una vasta apertura al cmulo posible de operaciones que se
asemejen a las designadas en el tipo.
Operaciones donde se produce la concertacin que defrauda al
Estado.- A diferencia del texto amplio y abierto de negocios jurdicos en
los que le toca intervenir al funcionario o servidor pblico, la ley restringe
a cuatro las operaciones administrativas susceptibles de ofrecer el marco
adecuado para la concertacin entre los funcionarios y servidores con los
interesados en su propsito de defraudar al Estado:

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Convenios.- Indica los acuerdos especficos a los que se llegue.


Un contrato puede constar de uno o de mltiples convenios. Los
acuerdos son positivizados en los convenios que contiene el
contrato o tratado.

Ajustes.- Se hace referencia a las adecuaciones o reacomodos


realizados a los convenios y contrataciones en general asumidos
entre el Estado y los interesados. El ajuste presupone ciertos
desacuerdos o desentendimientos en los contratos, suministros,
etc., que son solucionados va ajustes. As, se ajustan precios,
plazos, remuneraciones, servicios, etc.

Liquidaciones.- Es la culminacin usual de los contratos


celebrados entre el Estado y los interesados. Siendo obligacin
del contratista elaborarlo y presentarlo a la entidad contratada en
los plazos fijados reglamentariamente. La liquidacin deber ser
aprobada por resolucin bajo responsabilidad del funcionario
correspondiente, con ello se cierra el expediente de la contratacin
o adquisicin.

Suministros. Vale lo dicho anteriormente.

1.2.4 BIEN JURDICO PROTEGIDO


Se discute mucho sobre la determinacin del bien jurdico
protegido en el tipo penal de colusin, as un sector de la doctrina
seala que es el patrimonio administrado por la Administracin
Pblica, abarcando esta proteccin tambin la legalidad del ejercicio
funcional, mientras que otros autores convienen en sealar que el
tipo penal de colusin busca asegurar los deberes de lealtad
institucional y probidad funcional.

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Juristas destacados, como Percy Garca Cavero opinan que el


bien jurdico penalmente protegido, encuentra su fundamento en los
deberes especiales atribuidos a los funcionarios pblicos, y si bien el
tipo penal apunta a proteger el patrimonio del Estado, el sustento del
Estado no est en la generacin de un perjuicio al Estado o al
Sistema econmico, sino en el irregular desempeo funcional del
funcionario pblico1.
Lo cierto es que el bien jurdico genrico en todos los tipos penales
contra la Administracin Publica es el normal y recto funcionamiento
de la Administracin Pblica que resulta de la manifestacin material
del Estado. En tanto que el bien jurdico protegido especfico o
particular es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales
de la Administracin Pblica, expresados en la idoneidad y celo
profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales por
parte de los funcionarios o servidores pblicos.
El sujeto pblico al desarrollar sus obligaciones funcionales al
interior de la Administracin Pblica, tiene que hacerlo conforme al
deber funcional que le impone el cargo pblico que desempea. Si el
sujeto pblico directa o indirectamente infringe aquel deber y de
paso, su actuacin, busca defraudar o llegar a defraudar el
patrimonio del Estado, estamos ante el delito de colusin, ya sea en
su faceta simple o agravada
1.2.5 SUJETOS
1.2.5.1 SUJETO ACTIVO

1Garca Cavero en Garca Cavero, Percy y Castillo Alva, Jos Lus, Ob. Cit., 21. En igual
sentido, la jurisprudencia nacional en la ejecutoria suprema R.N.N 79-2003.
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En sus dos modalidades, estamos ante un delito especialsimo


de defraudacin del deber, en el cual el sujeto activo o el agente,
aparte de tener la condicin especial debidamente sealada en el
tipo penal 384, esto es, funcionario o servidor pblico, debe tambin
tener dentro de sus atribuciones funcionales o competencia funcional
el deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de
adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado. Nadie ms
puede ser el agente del delito.
LOS INTERESADOS COMO CMPLICES PRIMARIOS
En principio, resulta pertinente establecer que los
interesados, que conciertan con los funcionarios o servidores
pblicos de modo alguno, se les pueden imputar el delito a
ttulo de autores debido a que no tiene la relacin funcional
que exige el tipo penal, tampoco tiene un deber funcional que
cautelar y respetar, pero ello no significa que su conducta
quede impune. Aquellos tiene la calidad de partcipes
primarios del delito, pues sin ellos, por la forma como est
construida la formula penal, seria impracticable la tipicidad del
delito. A tal conclusin, se llega aplicando la teora de los
delitos de infraccin de deber sustentada por Roxn en el
sentido que solo el sujeto pblico intraneus infringe un deber
especial, en tanto que el extraneus no infringe deber alguno,
por lo tanto es cmplice.
1.2.5.2 SUJETO PASIVO
El delito de Colusin en la medida que supone la concertacin
defraudatoria de los intereses patrimoniales de la administracin

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pblica afecta, como titular del bien jurdico al Estado. La ley alude
como sujeto pasivo al Estado o entidad u organismo del Estado.
1.3 TIPICIDAD SUBJETIVA
Se

necesita

dolo

en

el

comportamiento

activo,

dadas

las

caractersticas del tipo penal de Colusin. Es decir, que tanto la Colusin


simple como la agravada son de comisin dolosa. No cabe la comisin por
culpa. El agente conociendo perfectamente todos los elementos objetivos
que exige el tipo penal, voluntariamente, acta y concierta con la finalidad
de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en l. No es
relevante verificar si el agente actu con la intencin especial de obtener
algn provecho patrimonial. Aqu solo es posible el dolo directo. Esto se
desprende de la exigencia de conocer y querer por parte del agente, del
elemento concertar para defraudar al Estado.
Fidel Rojas Vargas refiere que se trata de un delito donde el dolo
del funcionario o servidor pblico necesariamente deber ameritar una
intencin defraudatoria a los intereses estatales, esto es, requerir del
dolo directo para poder perfeccionar la relevancia penal del supuesto
hecho, dolo que adems deber existir en quienes sean imputados a ttulo
de cmplices.
1.4 CONSUMACIN
Tal como aparece redactada la formula legislativa desde la Ley N
29758 a la Ley N 30111, que recogen tanto la Colusin Simple como la
Agravada, la consumacin es diferente entre ambas modalidades.
Del contenido del primer prrafo del artculo 384 del Cdigo Penal
se concluye que la colusin simple se consuma o verifica cuando el agente
concierta, participa en acuerdos clandestinos o acuerdos colusorios con

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terceros interesados con el propsito o finalidad de defraudar el patrimonio


del Estado. Para efectos de la consumacin no es necesario que la
defraudacin efectiva al patrimonio estatal se verifique, solo basta que se
verifique el acuerdo o pacto colusorio. Por ello, es coherente sostener que
la colusin simple es un delito de peligro concreto, al verificarse el concierto
de voluntades para perjudicar al patrimonio pblico, en forma inminente y
concreta se le pone en peligro.
En cambio, del contenido del segundo prrafo del 384 del Cdigo
Penal, se evidencia que la colusin agravada se consuma o verifica cuando
el agente perjudica o defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado,
siempre y cuando se haya verificado previamente una concertacin con los
terceros interesados. Si no se verifica una concertacin previa, el delito de
colusin no se configura, as se ocasione un perjuicio real al patrimonio del
Estado. Sin duda, ese perjuicio puede ser imputado al agente pblico, pero
ser por otro delito; jams por colusin. sta para que se verifique exige la
concurrencia de una concertacin previa del agente pblico con los terceros
interesados en las modalidades de contratacin o adquisiciones del Estado.
1.5 TENTATIVA
De la lectura de la nueva frmula legislativa, se advierte que tanto la
Colusin Simple como la Agravada no admiten tentativa.
La Colusin Simple al tratarse de un delito de peligro concreto no
admite tentativa, pues al constituirse en el verbo rector y central el
concertar, basta que se empiece para consumarse el delito. Antes del inicio
de la concertacin con la finalidad de defraudar al patrimonio del Estado, no
hay nada punible. Una vez que esta se inicia, es decir, se inician los
acuerdos

clandestinos

colusorios

con

los

terceros

interesados,

automticamente se produce la consumacin del delito.

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En cuanto a la Colusin Agravada, como ya se explic, esta se


consuma al momento que se llega a perjudicar de modo efectivo el
patrimonio del Estado por medio de los acuerdos colusorios materializados
con aquel fin. Antes de aquel momento no hay tentativa. Esto es as debido
a que si antes que el sujeto pblico logre perjudicar de modo efectivo el
patrimonio del Estado, voluntariamente se desiste o las agencias de control
lo descubren, su conducta ser tipificada en el primer prrafo del artculo
384 del Cdigo Penal, esto es como la colusin simple, pues estaremos
frente a una concertacin con la finalidad de defraudar el patrimonio
pblico. En suma no hay forma que la conducta agravada se quede en
grado de tentativa.
1.6 PENALIDAD
De verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el
acusado es responsable penalmente de una conducta sancionada en el
primer prrafo del artculo 384 del Cdigo Penal, ser sancionado con una
pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa. Esta es la
pena para la Colusin Simple.
En cambio, si es imputado el delito de Colusin Agravada, el agente
pblico ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis
ni mayor de quince aos y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta das-multa.
CAPTULO II
LEGISLACIN COMPARADA
2.1 ESPAA:
2.1.1 Denominacin y marco legal

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El delito denominado de los Fraudes y Exacciones ilegales, artculo 436 del


Cdigo Penal Espaol de 1995 y que establece lo siguiente:
La autoridad o funcionario pblico que interviniendo por razn de su cargo en cualquiera
de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en liquidacin de efectos o
haberes pblicos, se concertare con los interesados o usare de cualquier otro artificio
para defraudar, a cualquier ente pblico, incurrir en las penas de prisin de uno a tres
aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez
aos.

2.1.2 Anlisis del tipo penal


2.1.2.1 El bien jurdico protegido
Estamos ante una figura especial de conducta defraudatoria del patrimonio pblico
no del patrimonio particular configurada como tipo de peligro abstracto, delito
de mera actividad, porque la actividad y el resultado se producen simultneamente
no existiendo una distancia espacio temporal entre la actividad y el resultado, y
delimitada dicha figura legal a un campo concreto de la gestin pblica: la
contratacin pblica y la liquidacin de efectos o haberes pblicos.
Mir Puig, la conducta desleal del funcionario se orienta tanto hacia la
produccin de un menoscabo a la correccin de los procesos de
gestin

de

recursos

pblico

infringindose

el

deber

de

funcionamiento conforme al principio de economa y eficiencia en los


procesos de gasto pblico como a la causa de un perjuicio
patrimonial al ente pblico, sin que sea necesario para la
consumacin del delito la produccin de la lesin o puesta en peligro
concreto del patrimonio pblico.
2.1.2.2 Sujeto activo y sujeto pasivo

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El crculo de los posibles autores se restringe a los funcionarios


pblicos o autoridades, a efectos penales no es determinante el
Derecho administrativo que intervengan por razn de su cargo, en
el ejercicio de sus funciones, al menos genricamente en cualquiera
de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en las
liquidaciones de efectos o haberes pblicos. Es decir, sujeto activo lo
ser, no cualquier funcionario, sino el funcionario o autoridad
competente para participar en el proceso de contratacin pblica o
liquidacin. Y siendo las operaciones pblicas a que se refiere el
artculo 436 del Cdigo Penal Espaol actos complejos, la
intervencin del sujeto activo puede ser cualquiera que pueda
determinar el resultado final del proceso en perjuicio del ente pblico
(as a travs de informes tcnicos, documentacin, decisiones, etc.)
debindose acudir, para la determinacin de los sujetos que podrn
ser autores de este delito, a las leyes administrativas que regulan
este tipo de actividad pblica.
Pero no es necesario que el funcionario o autoridad
pertenezca al ente pblico al que se pretenda defraudar, basta con
que deba intervenir por razn de su cargo en un proceso de
contratacin o liquidacin del que se pueda derivar un perjuicio para
un ente pblico.
De otro lado el sujeto pasivo del delito es cualquier ente
pblico (titular de patrimonio pblico). El precepto se extiende,
adems al Estado, provincia o municipio, comunidades autnomas,
organismos autnomos, instituciones paraestatales o corporaciones
pblicas y tambin la Unin Europea.
2.1.2.3 Comportamiento tpico

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Consiste en concertarse el funcionario con los interesados (en


el negocio pblico o la liquidacin), o usare de cualquier otro artificio
(con la finalidad de defraudar al ente pblico).
La concertacin no es otra cosa que el ponerse de acuerdo el
funcionario con el interesado, la conjuncin de voluntades con la
finalidad de defraudar al ente pblico. No basta pues, la mera
solicitud o proposicin dirigida a obtener un acuerdo, sino que es
preciso que efectivamente se haya logrado el mismo, momento en
que se produce la consumacin delictiva.
La consumacin se adelanta al momento del pacto o acuerdo
quedando la defraudacin o perjuicio fuera del tipo, de modo que si
se causa el perjuicio patrimonial podra ser de aplicacin el delito de
estafa. Basta pues con que tenga lugar un peligro abstracto para el
patrimonio del ente pblico.
El inters del extraneus o interesado ha de referirse a la
contratacin pblica o liquidacin de efectos o haberes pblicos.
Segn el artculo 5 de la Ley de Contratos del Estado, Ley 13-1995,
los contratos pblicos lo sern los contratos administrativos - de
concesin de obras, de gestin de servicios y realizacin de
suministros en sus formas de adjudicacin de subasta y concurso,
y los contratos privados (los restantes contratos), en particular, los
contratos de compra venta, donacin, permuta, arrendamiento y
dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles,
propiedades incorporales y valores negociables.
2.1.2.4 Elemento subjetivo

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Se trata de un delito de comisin dolosa sin que quepa la modalidad


imprudente incompatible estructuralmente con un comportamiento
defraudatorio. Adems, al no incriminarse expresamente por el
legislador de 1995 la modalidad imprudente, atendiendo el sistema
de numerus clausus instaurado por el Cdigo Penal Espaol del 95,
no cabe el delito imprudente.
Pero adems del dolo, el tipo exige un elemento subjetivo del injusto,
que es el nimo defraudatorio: para defraudar a cualquier ente
pblico. En cambio, si normalmente el funcionario tendr un
propsito de beneficio econmico el precepto no exige el nimo de
lucro propio o ajeno por parte del funcionario.
2.1.2.5 Consumacin y tentativa
El delito se perfecciona con el acuerdo entre el funcionario y el
interesado cuando se usa cualquier otro artificio. Estamos ante un
delito de simple actividad y de peligro abstracto, en el que el abuso
del cargo y los intereses pblicos a proteger en los procesos de
contratacin y liquidacin y el carcter pblico del patrimonio a
lesionar quieren justificar el adelanto de la proteccin penal.
Para Francisco Muoz Conde es un delito de mera actividad,
consumndose con la puesta en prctica del concierto o artificio
defraudatorio. Caso de que la defraudacin o el perjuicio patrimonial
de la administracin lleguen a producirse realmente existir un
concurso entre este delito y la estafa.
2.1.2.6 Penalidad

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La pena prevista para este delito es la de la prisin de uno a tres


aos e inhabilitacin especial para el empleo o cargo pblico por
tiempo de seis a diez aos.
2.2 ITALIA
2.2.1 Denominacin y marco legal
El delito de Perturbacin de la libertad de los incanti se encuentra en el Titulo II De
los delitos contra la administracin pblica, en el Captulo De los delitos de los
particulares contra la administracin pblica, en el artculo 353 que a la letra
establece:
Quien, con violencia o amenaza, con dones, promesas, colusin u otros medios
fraudulentos, impide o perturba el concurso de los incanti pblicos o en las licitaciones
privadas por cuenta de la administracin pblica , o aleja a los oferentes, es sancionado
con la reclusin de hasta dos aos y con la multa de doscientas mil liras a dos millones.
Si el culpable es una persona encargada por la ley o la autoridad de los encargos o
licitaciones mencionadas, la reclusin es de uno a cinco aos y la multa de uno a cuatro
millones de liras. La pena establecida en este artculo se aplica tambin en el caso de
licitaciones privadas por cuenta de particulares, dirigidas por un funcionario pblico o una
persona legalmente autorizada; pero son reducidas a la mitad.

2.2 Anlisis del tipo penal


2.2.1. El bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido en la doctrina italiana es el normal
desenvolvimiento de las funciones pblicas estatales, esto es, que el
Estado

pueda

desarrollar,

sin

alteraciones,

sus

actividades

administrativas y as poder alcanzar sin perturbaciones los fines que


tiene sealados. A lado de este bien jurdico se dice que los delitos

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protegen otros valores ms particulares, cuales son el prestigio,


decoro, deber de fidelidad, deber de cargo, disciplina, etc.
2.2.2 Sujeto activo y sujeto pasivo
El sujeto activo del presente delito es cualquier persona, existiendo
una agravacin de la pena en caso dicha conducta la realice un
funcionario o servidor pblico en ejercicio de su cargo.
El sujeto pasivo es necesariamente el Estado y tambin los
particulares (tercer prrafo), pues dicho articulado solo se refiere a
las operaciones realizadas en el mbito de la administracin pblica.
2.2.3. Comportamiento tpico
Se sanciona los atentados contra la libertad de competencia,
llevados a cabo con una de las siguientes conductas: violencia
(energa fsica dirigida contra las personas o las cosas con el objeto
de coartar su voluntad), amenazas (prospeccin de un mal futuro que
depende de la voluntad del agente), las promesas (ofertas de una
utilidad futura), los regalos o la colusin, es decir, el acuerdo entre
dos o ms personas para conseguir un fin ilcito. En estos eventos el
objetivo es afectar la licitacin pblica o privada y lograr su
impedimento, perturbacin o alejamiento, es decir, la distorsin del
procedimiento de licitacin.
2.2.4. Elemento subjetivo
Se

requiere

necesariamente

para

su

configuracin

la

presencia del dolo entendido como conocimiento y voluntad de


realizar el tipo penal.
2.2.5. Consumacin y tentativa
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Se consuma con el impedimento o perturbacin del concurso


de los incanti pblicos o en las licitaciones privadas o el alejamiento
de los oferentes, puede presentarse la tentativa cuando se produce
la violencia, amenaza, los dones y promesas o la concertacin
destinada al impedimento o perturbacin de la realizacin de
concursos pblicos o licitaciones.
2.2.6. Penalidad
En caso que el sujeto activo sea un particular le corresponder
reclusin de hasta dos aos y multa de doscientas mil liras a dos
millones; mientras que si el agente es una persona encargada por la
ley o la autoridad de los encargos o licitaciones mencionadas, la
reclusin es de uno a cinco aos y la multa de uno a cuatro millones
de liras. En caso se trate de una licitacin particular dirigida por
funcionario pblico, la pena ser reducida a la mitad.
2.3 CUBA
2.3.1 Denominacin y marco legal
El delito denominado Actos en perjuicio de los planes econmicos de
la Contratacin Estatal, se encuentra tipificado en el Libro II, Captulo I,
Titulo II, correspondiente a los delitos contra la Administracin y la
jurisdiccin, artculo 140 del Cdigo Penal de Cuba que establece lo
siguiente:
Incurre en sancin de privacin de libertad de ocho a veinte aos el que,
con el propsito de afectar la economa nacional o el crdito del Estado
socialista cubano, o a sabiendas de que puede producirse ese resultado:
a) altere informes o presente o utilice en cualquier forma, datos falsos
sobre planes econmicos;

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b) incumpla las regulaciones establecidas para realizar contrataciones o


para el libramiento o utilizacin de documentos crediticios.

CAPTULO III
JURISPRUDENCIA EXPEDIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
A

continuacin

se

detalla

el

Proceso

de

Constitucional

de

Inconstitucionalidad, en cuanto concierne al Delito de Colusin tipificado en el


artculo 384 del Cdigo Penal Peruano, y argumentos principales del proceso a
fin de comprender el alcance y desarrollo jurisprudencial del Tribunal
Constitucional:
EXPEDIENTE N 00017-2011-PI-TC
LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 das del mes de mayo de 2012, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados lvarez Miranda, Urviola Hani, Vergara Gotelli,
Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nacin, don Jos Antonio Pelez
Bardales, contra algunas disposiciones de la Ley N 29703 que modifican el artculo 384 del Cdigo
Penal (delito de colusin) y el artculo 401 del Cdigo Penal (delito de trfico de influencias).
II. DISPOSICIONES LEGALES CUESTIONADAS
Artculo 1 de la Ley N 29703 en el extremo que modifica los artculos 384 del Cdigo Penal
(colusin) y 400 del mismo Cdigo (trfico de influencias).
()
Artculo 384. Colusin : El funcionario o servidor pblico que, interviniendo por razn de su cargo o
comisin especial en cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos mediante concertacin
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ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,
segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos.
()
III. ANTECEDENTES
3.1. ARGUMENTOS DEL DEMANDANTE
El Fiscal de la Nacin, Don Jos Antonio Pelez Bardales, interpone demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley N 29703, solicita que una vez que se declare fundada la demanda
se emita sentencia interpretativa-manipulativa reductora suprimiendo la frase patrimonialmente del
delito de colusin.
Alega que la disposicin impugnada contraviene los artculos 3 y 18 de la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin y el artculo XII de la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin, como parte del bloque de constitucionalidad de los artculos 43, 44 y 76 de la
Constitucin. En este sentido, sostiene que los referidos tratados internacionales forman parte del
bloque de constitucionalidad.
Al respecto, seala que en la sentencia recada en el expediente N 019-2005-PI el Tribunal
Constitucional ha hecho referencia al Prembulo de la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin en el sentido de que la corrupcin socava la legitimidad de las instituciones pblicas,
atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as como contra el desarrollo integral de los
pueblos. Sostiene que los referidos tratados internacionales constituyen normas interpuestas del
artculo 44 de la Constitucin Poltica en tanto que hacen posible la efectividad del bienestar general
a travs de la sancin de los actos de corrupcin que podran socavarla. Tambin ha sealado que
las normas contenidas en los referidos tratados internacionales son normas interpuestas del artculo
43 de la Constitucin Poltica, en la medida que establecen los parmetros generales de carcter
internacional de determinacin de los actos de corrupcin que contravienen las reglas de un Estado
Democrtico de Derecho y por consiguiente lo ponen en peligro.
A su vez, seala que las referidas normas internacionales constituyen normas interpuestas del
artculo 76 de la Constitucin:

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Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin
de bienes. La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de
Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las
respectivas responsabilidades.
Al respecto, seala que el Tribunal Constitucional ha considerado que la funcin de esta disposicin
constitucional es determinar y a su vez garantizar que las contrataciones estatales se efecten
necesariamente mediante un procedimiento especial que asegure que los bienes, servicios u obras
se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica y respetando principios
tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo
e igualitario a los potenciales proveedores (Exp. N 020-2003-AI). As, la contravencin a los
principios que se tienden a proteger en las adquisiciones del Estado (transparencia, imparcialidad,
libre competencia, trato justo e igualitario) no precisa de un perjuicio patrimonial al Estado. En ese
sentido, alega que los referidos tratados internacionales contienen normas de desarrollo
constitucional en la medida que establecen que no es requisito indispensable el perjuicio patrimonial
para la configuracin de los delitos de corrupcin, entre ellos, colusin (artculo 384 del Cdigo
Penal).
Adems, la parte demandante afirma que la lucha contra la corrupcin constituye un mandato
constitucional que se desprende los artculos 39 y 41 de la Constitucin, conforme lo ha sealado el
Tribunal Constitucional en la resolucin de fecha 23 de abril de 2007, recada en el expediente N
006-2006-PC.
3.2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA
El apoderado del Congreso de la Repblica, don Jorge Campana Ros, se apersona al proceso, la
ley impugnada no resulta exigible cuando la norma impugnada haya sido derogada. En tal sentido,
se abstiene de presentar argumentos en contra de los presentados por la parte demandante.
IV. FUNDAMENTOS
4.1 CUESTIN PROCESAL PREVIA
1. En cuanto a lo expresado por el representante del Congreso de la Repblica en el sentido de que
conforme con el artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional cuando el Congreso de la Repblica
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es demandado en un proceso de inconstitucionalidad, no cabe presentar argumentos de fondo sobre


la ley impugnada cuando sta ha sido derogada, cabe sealar que ello no es un argumento vlido,
toda vez que del texto legal citado ni de ninguna disposicin del Cdigo Procesal Constitucional se
colige que el deber del Congreso de la Repblica de contestar la demanda de inconstitucionalidad
cesa con la derogacin de la norma. Antes bien, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional, (Cfr. Exp. N 004-2004-AI; 0019-205-PI: 005-2007-PI) la derogacin de la norma
impugnada no determina necesariamente la sustraccin de la materia justiciable en el proceso de
inconstitucionalidad, mxime si en la propia resolucin de admisibilidad de la demanda se reitera
este asentado criterio jurisprudencial.
()
4.3 DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN
4. Este Tribunal ha reiterado que la existencia de una constitucin normativa limita el tradicional
espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para determinar los
delitos y las penas, as como para regular el proceso penal. Y es que en el Estado Constitucional, el
Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecucin Penal vienen redimensionados
por la influencia de los principios, valores y derechos constitucionales. (Exp. N 0012-2006-PI).
Conforme a lo expuesto, el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para establecer las
conductas que puedan resultar punibles o los lmites mximos o mnimos de la pena, pues debe
respetar las garantas materiales previstas en la Constitucin. Entre ellos, los principios limitadores
de la potestad punitiva del Estado como legalidad o lesividad, as como no limitar derechos
fundamentales u otros bienes constitucionales de modo desproporcionado.
5. As, en la medida que la intervencin penal supone una restriccin de derechos fundamentales
(vgr. libertad personal), ello autoriza la intervencin de la justicia constitucional a efectos de evaluar
la restriccin de derechos. De este modo, existen una serie de principios limitadores de la potestad
punitiva estatal. De otro lado, cabe sealar que no slo gozan de cobertura constitucional los
derechos fundamentales y los principios limitadores de la potestad punitiva sino tambin aquello que
el legislador pretende proteger a travs del Derecho penal.
Las penas, por estar orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional de
las libertades y la convivencia armnica en favor del bienestar general.
()

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7. En atencin a ello, podemos afirmar que una medida dictada en el marco de la persecucin penal
estatal ser inconstitucional no slo si establece medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas, sino tambin lo ser si no preserva los
fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de derecho (Cfr. Exp. N 00192005-PI-TC). Tal como lo seal este Tribunal Constitucional:
Toda ley dictada como parte de la poltica criminal del Estado ser inconstitucional si establece
medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o
condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado
social y democrtico de derecho (Exp. N 0019-2005-PI-TC).
8. Conforme a lo expuesto, estaremos ante una actuacin inconstitucional del legislador cuando la
norma penal contenga una intervencin excesiva en un derecho fundamental, pero tambin se
presentar una situacin inconstitucional si la norma penal no prev una proteccin suficiente de los
bienes constitucionales que pretende proteger. Al respecto, resulta pertinente citar lo ya referido por
este Tribunal en el sentido de que: ()el principio de proporcionalidad significa que las penas
establecidas por el legislador aplicables a las conductas delictivas no deberan ser tan onerosas que
superen la propia gravedad del delito cometido, ni tan leves que signifiquen una infrapenalizacin de
los delitos y una desvalorizacin de los bienes jurdicos protegidos que fueren afectados. (Exp. N
0014-2006-PI-TC, fundamento 35).
()
ESTADO CONSTITUCIONAL Y MARGEN DE ACCIN DEL LEGISLADOR
10. Ahora bien, no se trata tampoco de que la sola existencia de un bien jurdico a ser protegido
genere per se la necesidad de recurrir a la sancin penal para protegerla. Ello, no solo porque la
sancin penal es la ltima ratio, lo que tiene como correlato constitucional el determinar que solo es
posible recurrir a la restriccin de derechos (libertad personal) cuando no sea posible lograr los
mismos fines a travs de medidas menos restrictivas, sino tambin porque el legislador goza de un
razonable margen de discrecionalidad dentro de lo constitucionalmente posible (Exp. N 4235-2010HC fundamento 33), lo contario, es decir, que la propia justicia constitucional termine decidiendo en
todos los casos si se debe o no penalizar, resultara atentatorio del principio democrtico, por
desconocer el margen de discrecionalidad del que goza el legislador.

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11. Al respecto, cabe reiterar que lo que est ordenado por la Constitucin es constitucionalmente
necesario, lo que est prohibido por la Constitucin, es constitucionalmente imposible y lo que la
Constitucin confa a la discrecionalidad del legislador es tan slo constitucionalmente posible,
porque para la Constitucin no es necesario ni imposible. (Exp. N 4235-2010-HC, fundamento N
33).
12. As por ejemplo cuando se cuestion en esta sede la decisin del legislador de proscribir la
concesin de indulto a los condenados por el delito de violacin de menor, y este Tribunal confirm
su constitucionalidad, ello no se dio en virtud de considerar que se trataba de un imperativo para el
legislador derivado de la norma constitucional sino una posibilidad vlida dentro del (*)NOTA SPIJ
constitucionalmente posible. (Exp. N 012-2010-PI; fundamentos 48-49). Ello resulta especialmente
relevante para el caso de autos en el que este Tribunal se ve frente a cuestionamientos respecto de
decisiones del legislador que a la fecha han sido dejadas sin efecto. De este modo, si este Colegiado
confirma la constitucionalidad de alguna de las disposiciones cuestionadas ello no significa
automticamente la inconstitucionalidad de su posterior modificacin. Del mismo modo, la
inconstitucionalidad de los supuestos impugnados no comporta necesariamente la validez
constitucional de los nuevos supuestos legales, los que no han sido materia de cuestionamiento
constitucional.
13. En suma, el poder del Legislador para configurar tipos penales no es absoluto sino que debe
respetar el marco constitucional. Por ello es que este Tribunal ha sealado que el Legislador,
conforme a sus atribuciones constitucionales, goza de un razonable margen de discrecionalidad pero
se encuentra vinculado por los principios y valores de la Constitucin, lo que posibilita el control
constitucional.
4.3 FINES CONSTITUCIONALES DE LA PERSECUCIN PENAL DE LOS DELITOS DE
CORRUPCIN
14. La persecucin penal de los delitos contra la Administracin Pblica ha sido justificada desde el
Derecho penal en el correcto funcionamiento de la administracin pblica. A su vez, este Tribunal
entiende que ello puede ser entendido tambin desde una perspectiva constitucional. As, la
intervencin en derechos fundamentales (verbigracia Libertad personal) que implica esta clase de
delitos persigue la oportuna represin de actos que atentan contra principios constitucionales
derivados esencialmente del captulo IV del Ttulo I del Cdigo Penal De la Funcin Pblica.

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15. Al respecto, este Tribunal ha entendido que detrs de las disposiciones de dicho captulo de
nuestra Constitucin y en especial del artculo 39 de la Constitucin que establece que los
funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin..., subyace el principio de buena
administracin (Cfr. Exps. Ns 2235-2004-AA-TC; 2234-2004-AA-TC). A su vez, conforme al artculo
44 de la Constitucin que establece que son deberes primordiales del Estado: defender la
soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin
de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, tales fines son tambin atribuibles a los
funcionarios y servidores pblicos (Exp. N 008-2005-AI, fundamento N 14). A su vez, este Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia, en directa alusin al prembulo de la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin ha advertido que la corrupcin socava la legitimidad de las
instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as como contra el
desarrollo integral de los pueblos (Cfr. Exp. N 1271-2008-HC; 019-2005-AI), por lo que puede
afirmarse que los actos en los que los funcionarios pblicos atenten contra el correcto desempeo
en el ejercicio de sus funciones atentan contra las bases mismas del Estado. En esta misma lnea el
prembulo de la Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin establece que:
Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupcin para la
estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia,
la tica y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley.
16. A su vez, no solo cabe considerar que el buen funcionamiento de la Administracin Pblica
constituye un bien de ndole constitucional cuya proteccin podra justificar la intervencin del
Derecho penal, sino que el propio combate contra toda forma de corrupcin goza tambin de
proteccin constitucional, lo que este Tribunal ha deducido de los artculos 39 y 41 de la
Constitucin. (006-2006-CC, resolucin de aclaracin del 23 de abril de 2007) as como del orden
democrtico previsto en el artculo 43 de la Constitucin (Exp. N 009-2007-AI, 0010-2007-AI,
acumulados, fundamento N 58). Ello resulta coherente con el Prembulo de la Convencin
Interamericana contra la corrupcin, la cual establece que
la Democracia representativa, condicin indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de
la regin, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio de las funciones
pblicas, as como los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio (subrayado
nuestro).

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17. De modo anlogo, cabe sealar que este Tribunal para el caso del trfico ilcito de drogas ha
derivado de la obligacin constitucional de combatir dicho delito la necesidad de una poltica
nacional para la erradicacin absoluta de este flagelo (Exp. N 020-2005-AI, fundamento 117-118),
del mismo modo, el inters constitucional de combatir la corrupcin viene reforzado desde la
Constitucin.
18. Ms all de los fines de ndole constitucional que sustentan de modo general la criminalizacin
de los delitos contra la Administracin Pblica, de modo ms especfico para el delito de colusin,
que se desenvuelve en el mbito de la contratacin pblica, cabe sealar los principios
constitucionales que cumplimentan esta actividad. En este sentido, resulta relevante la disposicin
constitucional contenida en el artculo 76 de la Constitucin:
Artculo 76.- Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos recursos pblicos se
ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la
enajenacin de bienes.
La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de
Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las
respectivas responsabilidades.
19. Al respecto, este Tribunal ha sealado que la contratacin estatal tiene un cariz singular que la
diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos
recursos y finalidades pblicas, resulta necesaria una especial regulacin que permita una adecuada
transparencia en las operaciones. (Exp. N 020-2003-AI, fundamento 11). De este modo, el Tribunal
Constitucional ha entendido como principios implcitos de la contratacin pblica -que se derivan de
la citada disposicin constitucional- la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre
competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores:
12. La funcin constitucional de esta disposicin (artculo 76 de la Constitucin) es determinar y, a
su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un
procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera
oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica, y respetando principios tales como la
transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a
los potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las

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adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios


antes sealados para evitar la corrupcin y malversacin de fondos pblicos. ()
16.()la eficiencia y transparencia en el manejo de recursos, as como la imparcialidad y el trato
igualitario frente a los postores, son los objetivos principales de las adquisiciones estatales, y
constituyen la esencia de lo dispuesto en el artculo bajo anlisis [artculo 76 de la Constitucin]
(Exp. N 020-2003-AI, fundamentos N 12 y 16).
20. En este sentido, la persecucin penal de los actos de colusin ilegal que se produzcan en el
marco de la contratacin estatal (artculo 384 del Cdigo Penal) tiene por objeto proteger estas
condiciones de transparencia, imparcialidad en la contratacin estatal, el trato justo e igualitario a los
posibles proveedores.
()
4.5 ANLISIS DE LAS NORMAS OBJETO DE IMPUGNACIN
MODIFICACIN DEL ARTCULO 384 DEL CDIGO PENAL (COLUSIN)
22. La demanda cuestiona que la ley impugnada en la parte que se refiere al delito de colusin haga
referencia expresa a que la defraudacin deba tener carcter patrimonial:
El funcionario o servidor pblico que, () mediante concertacin ilegal con los interesados,
defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley,.
23. Conforme a la redaccin de la disposicin en la versin anterior a la modificacin cuestionada,
as como en la que la reemplaz, el tipo penal no prevea dicho vocablo. As, mientras la versin
anterior a la modificatoria en cuestin estableca:
El funcionario o servidor pblico que () defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado,
segn ley, concertndose con los interesados
La modificatoria posterior a la ley impugnada, ha previsto la configuracin de los actos de corrupcin
a travs de dos prrafos. En el primero ya no est previsto el vocablo patrimonialmente
introduciendo con una distinta redaccin la idea primigenia:

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El funcionario o servidor pblico que, () concerta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, segn ley ().
Dicha modificatoria en el segundo prrafo incluye nuevamente el trmino patrimonialmente para
supuestos previstos con una mayor sancin penal:
El funcionario o servidor pblico que, () mediante concertacin con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley ().
24. La disposicin contenida en la Ley N 29703 es cuestionada por considerar inconstitucional la
exigencia de perjuicio patrimonial que de ella se deriva. Al respecto, este Tribunal considera
imperativo hacer notar que mientras la disposicin cuestionada prescribe textualmente defraudare
patrimonialmente, el sentido interpretativo propuesto por la parte demandante sugiere que ello
implica necesariamente un perjuicio patrimonial, aspecto que -de manera previa a valorar la
constitucionalidad de la disposicin- merece alguna reflexin por parte de este Colegiado.
25. Como se sabe, una misma disposicin legal puede, por lo general ser interpretada vlidamente
de diversas maneras, lo que ha llevado a este Tribunal a distinguir entre disposicin y norma, siendo
la primera el enunciado legal y la segunda, el sentido interpretativo (Exp. N 010-2010-AI,
fundamento 34). No corresponde a este Tribunal, en principio, determinar cul es la mejor
interpretacin de la norma legal, siendo ello competencia de la justicia ordinaria y de la doctrina
penal. Sin embargo, s le es posible advertir cundo estamos ante una interpretacin de la norma
penal que resulta inconstitucional. En el mbito de la aplicacin de las normas penales -como ya ha
sido referido- ser la proteccin de un bien constitucional lo que autoriza la restriccin de la libertad
personal a travs de la persecucin penal. De este modo, resultar contrario a la Constitucin poner
en funcionamiento la persecucin penal sin que ello se vea reflejado en la proteccin de bienes
constitucionales.
26. Este Tribunal, conforme a lo advertido lneas arriba sobre los bienes constitucionales que
informan la persecucin penal de los actos de colusin ilegal, reitera que de modo genrico los
delitos contra la administracin pblica encuentran su fundamento constitucional en el artculo 39 de
la Constitucin que reconoce que los rganos, funcionarios y trabajadores pblicos sirven y protegen
al inters general pues estn al servicio de la Nacin, del que la jurisprudencia de este Tribunal ha
derivado el principio de buena administracin, a su vez del deber de combatir todo acto de
corrupcin que se deriva del principio de Estado Democrtico, y de modo ms especfico los
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principios constitucionales que rigen la contratacin pblica (imparcialidad y trato igualitario a los
postores). En este sentido, siendo la colusin un delito contra la administracin pblica cuyo sujeto
activo es un funcionario pblico a cargo de procesos de contratacin estatal, lo que justifica la
intervencin penal es el reprimir actos que atenten contra los principios constitucionales que
informan la contratacin pblica.
27. A su vez no debe perderse de vista el hecho de que el legislador al momento de decidir si
recurre a la sancin penal para combatir actos de corrupcin tiene ante s no solo principios
constitucionales a ser protegidos como el correcto funcionamiento de la administracin pblica, sino
que dicha necesidad de represin de actos de corrupcin viene reforzada desde la Constitucin (ver
supra fundamentos N 16 y 17).
28. En este orden de ideas, en cuanto al trmino defraudar, ste ha merecido en la doctrina penal,
interpretaciones que lo hacen compatible con los bienes constitucionales que informan la
persecucin de actos de colusin ilegal. As, por ejemplo, es posible entender que defraudar
implicara traicionar la confianza del Estado depositada en estos funcionarios. Asimismo en el mbito
de la contratacin estatal, el faltamiento a estos deberes funcionales genera un perjuicio patrimonial
real o potencial. (Abanto Vsquez, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, Palestra.
2003, p. 313). En efecto, si el funcionario pblico que tiene a su cargo un proceso de contratacin
pblica transgrede sus deberes funcionales, viciando el proceso de contratacin, atentando contra el
trato igualitario de los postores, no necesariamente el Estado va a terminar pagando ms por el
servicio contratado o bien adquirido, pero al no haberse respetado las normas de contratacin las
expectativas del Estado se vern puestas en peligro, lo que puede redundar a la larga en un
perjuicio patrimonial. Al respecto, resulta sintomtico que un sector de la doctrina penal haya
entendido el trmino defraudacin en otros mbitos como el de la defraudacin tributaria en
trminos distintos a los de perjuicio patrimonial (Cfr. Queralt, Joan. Derecho Penal Espaol. Parte
Especial. Barcelona, Bosh, 1987, Volumen II, p. 349; Martnez-Bujn, Carlos. Derecho penal
econmico y de la empresa: parte especial. Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 549).
29. Al respecto, este Tribunal advierte que la redaccin de la disposicin cuestionada a travs de la
introduccin del trmino patrimonialmente puede direccionar la interpretacin de la norma penal
hacia supuestos en los que lo que en puridad lo que se ve perjudicado es el patrimonio del Estado y
no los principios constitucionales que rigen la contratacin pblica. Ello a su vez sera contrario a lo
dispuesto en el artculo 3 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, segn el
cual para Para la aplicacin de la Presente Convencin, a menos que contenga una disposicin en
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contrario no ser necesario que los delitos enunciados en ella produzcan dao o perjuicio patrimonial
al Estado.
30. En este contexto, la pretensin postulada por la parte demandante en el sentido de cuestionar la
modificatoria del artculo 384 del Cdigo Penal resulta atendible, y en tal sentido debe quedar nula y
sin efecto la referida disposicin en cuanto menciona el trmino patrimonialmente, a fin de -sin
alterar en lo sustancial el contenido de lo dispuesto por el legislador- orientar la interpretacin de la
disposicin evitando vaciar de contenido los fines constitucionales que son de proteccin al
sancionar actos contra los deberes funcionales en el mbito de la contratacin pblica.
Es pertinente precisar que en el presente caso el control constitucional constituye un caso atpico en
el que la ley cuestionada tuvo vigencia muy breve, la misma que habiendo sido publicada el 10 de
junio de 2011 fue reemplazada por una nueva ley del 21 de julio del mismo ao, que elimina el
vocablo patrimonialmente del supuesto bsico y que lo incluye nicamente en el supuesto
agravado. De manera tal que la decisin de este Colegiado contenida en la presente sentencia est
confirmando una decisin ya adoptada por el legislador. ()
EFECTOS DE LA PRESENTE SENTENCIA
37. Si bien el control constitucional de normas legales que han sido derogadas pero producen
efectos no resulta inusual en la jurisprudencia constitucional, es preciso que este Tribunal
Constitucional despeje cualquier duda que pudiera surgir en los operadores judiciales sobre los
efectos de la presente sentencia. Como se sabe, Nadie ser procesado ni condenado por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley (). A su vez, ello se
ve complementado por la retroactividad benigna de la ley penal. Desde luego, ello est sujeto a que
la norma cuya aplicacin se solicita sea vlida, conforme se dijo en el fundamento 52 de la STC N
00019-2005-PI-TC, la retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de
efectos jurdicos. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en la presente sentencia, cuando, en el
marco de un proceso penal resulte de aplicacin el artculo 384 del Cdigo Penal en su versin
modificada por Ley N 29703, los jueces del Poder Judicial podrn aplicar dicha disposicin siempre
que -conforme a lo previsto en la presente sentencia- no se incluya el trmino patrimonialmente en
dicho texto normativo.

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V. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la modificacin
del artculo 384 del Cdigo Penal a travs de la ley N 29703 y en consecuencia nulo y carente de
todo efecto la expresin patrimonialmente.
2. En consecuencia, los jueces de la justicia ordinaria, de conformidad con lo precisado en el
fundamento N 37 de la presente sentencia, cuando se invoque la referida disposicin no podrn
considerar el trmino patrimonialmente.
3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en lo dems que contiene.
Publquese y notifquese.
SS.
LVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ

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CAPTULO IV
JURISPRUDENCIA DEL DELITO DE COLUSIN TIPIFICADO EN EL ARTCULO
384 DEL CDIGO PENAL PERUANO VIGENTE

El artculo 384 del Cdigo Penal Peruano vigente, establece que el delito
de colusin en cualquiera de sus modalidades debe cometerse respecto a
cualquier operacin a cargo del Estado. Al respecto, la interpretacin ms
adecuada sobre el contexto tpico de este delito debe ser aquella que plantea que
se puede cometer el delito de colusin en el marco de todo contrato administrativo
o civil que tenga naturaleza econmica con intervencin o suscripcin del Estado.
Esta postura ha sido acogida tambin a nivel jurisprudencial, como puede
apreciarse a continuacin:
4.1 JURISPRUDENCIA
Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de
Lima, recada en el expediente N 30-2010 del 7 de noviembre de 2012
Caso Cofopri
La Sala, () encuentra que el factor de comparacin, de similitud, no necesariamente ha de
limitarse o identificarse con los supuestos de una nica norma, en este caso la invocada por la
defensa: la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues como apunta Castillo Alva: ()
la doctrina remarca con razn, que los nicos contratos o convenios que se encuentran amparados
en cuanto a tutela penal por el delito de colusin ilegal son los contratos administrativos o civiles que
suscribe la entidad estatal, pero que poseen naturaleza eminentemente patrimonial o econmica.
No es acertado, entonces, de cara a los fines de evitar impunidad en casos de corrupcin, mantener
una interpretacin restrictiva del contexto tpico en este delito por la cual se considere que podr
cometerse colusin cuando se trate de contrataciones establecidas solo en la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado. Esto, adems, es favorecido, por la nueva redaccin del tipo penal que
seala como mbito de realizacin de la colusin cualquier operacin a cargo del Estado.

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Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad N 027-2004, en el expediente N 202003 emitida el 1 de octubre de 2004
El delito de colusin viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o ms agentes para lograr un fin
ilcito con perjuicio de un tercero. La concertacin debe darse de manera dolosa, en vista de que el
funcionario pblico privatiza dolosamente o con conocimiento su actividad funcionarial,
representando ms los intereses particulares que los del Estado 2. En tercer lugar, en tanto la
conducta tpica concertar, segn el tipo penal, debe darse para defraudar al Estado, el acuerdo
colusorio debe ser idneo para defraudar los intereses del Estado.
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad N 1296-2007, emitida por la Segunda
Sala Penal Transitoria del 12 de diciembre de 2007
La defraudacin, debe precisarse que no necesariamente debe identificarse defraudacin, que es
un mecanismo o medio delictivo para afectar el bien jurdico, con el eventual resultado. Asimismo,
tampoco puede identificarse perjuicio con la produccin de un menoscabo efectivo del patrimonio
institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal lo que se requiere es la produccin de un
peligro potencial dentro de una lgica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar
el patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente sus recursos pblicos.
Si bien esta jurisprudencia citada se refiere al patrimonio estatal como bien jurdico, conviene
resaltar que, incluso para aquel sector de la doctrina y la jurisprudencia que considera que el bien
jurdico protegido es el patrimonio estatal, el delito de colusin sera un delito de peligro pues no
debe exigirse un resultado efectivo para ver consumada la conducta delictiva. Bajo la redaccin
actual, la conducta tpica es coludirse o concertarse ilegalmente con la finalidad de defraudar al
Estado. Es suficiente con probar el acuerdo colusorio para que el delito se encuentre consumado.
No siendo necesario un perjuicio econmico ni una defraudacin a los intereses estatales en
general.
4.2 PRECEDENTES JUDICIALES DEL DELITO DE COLUSIN
2 MONTOTA VIVANCO, Yvan. Aspectos relevantes del delito de colusin tipificado en el artculo 384 del
Cdigo Penal peruano. En: Actualidad Jurdica, N 171, p. 100.
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Ejecutoria Suprema del 12 de abril de 2002, Exp. N 303-2001


Moquegua Tacna
Se encuentra acreditado la responsabilidad penal del justiciable, pues de
los informes periciales efectuados por el Juzgado y ratificados en el juicio
oral, as como en los peritajes de parte, se demuestra que los vehculos
adquiridos por el procesado fueron sobrevaluados por encima de los
precios reales, causndole perjuicio econmico a la Municipalidad ms
an que no ha demostrado en autos que se requera la necesidad de
adquirir otros vehculos, por lo que su actuar se adecua al tipo delictivo en
el artculo 384 del Cdigo Penal.
Ejecutoria Suprema del 1 de marzo de 2005, R.N. N 1477-2004Arequipa
En cuanto al procesado Juan Mendoza Ochoa, Director de Administracin
de la Direccin de Salud de Arequipa, se desprende de los actuados que
este no se encontraba a cargo de adquisicin de los bienes de la institucin
agraviada, por lo cual careca de la cualidad requerida por el tipo penal
previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal.
Corte Suprema de Justicia Segunda Sala Penal Transitoria R. N. N
1477-2004 Concusin y Otro. AREQUIPA
Lima, Uno de Marzo
Del ao Dos Mil Cinco.

Vistos; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Ral Valdez


Roca; de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal Supremo
de fecha treinta de setiembre del dos mil cuatro; y, Considerando:
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Primero: Que, es materia de grado va recurso de nulidad, la sentencia que


condena a Claudio Henry Len Meza y Armando Andrs Zumarn
Escalante como autores del delito contra la administracin pblica colusin en agravio del Estado; condena a Claudio Henry Len Meza, Obed Castro
Sonco, Armando Andrs Zumarn Escalante y Juan Jos Zumarn
Escalante como autores del delito contra la administracin pblica cohecho propio - en agravio del Estado - Direccin Regional de Salud de
Arequipa; absuelve a Juan Jos Zumarn Escalante y Juan Manuel
Mendoza Ochoa, de la acusacin fiscal por el delito contra la administracin
pblica - colusin - en agravio del Estado - Direccin Regional de Salud de
Arequipa; absuelve a Eduardo Efran Paredes Rondn y Juan Manuel
Mendoza Ochoa de la acusacin fiscal por el delito contra la administracin
pblica - cohecho propio en agravio del Estado - Direccin Regional de
Salud de Arequipa.
Segundo: Que, el delito de colusin, previsto en el artculo trescientos
ochenticuatro del cdigo penal, sanciona al funcionario o servidor pblico
que, en los contratos o cualquier otra operacin semejante en la que
intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda al estado o
entidad u organismo del estado, segn ley, concertndose con los
interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros.
Tercero: Que, en el caso de autos se desprende que la adquisicin
efectuada por Direccin de Salud de Arequipa, entre los meses de agosto y
setiembre de mil novecientos noventicinco (a la Empresa Crditos Sociedad
de Responsabilidad Limitada, representada por Armando Andrs Zumarn
Escalante), de cuatro mil trescientos metros de tela nido de abeja, se
efectu, pese a no haber estado comprendida dentro del plan de obtencin
de la citada institucin, para el ao mil novecientos noventicinco (segn se
aprecia a fojas doscientos cincuentiuno y siguientes). Si bien es cierto, el
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procesado Claudio Henry Len Meza, en su calidad de Jefe de Logstica ha


afirmado a lo largo del proceso, que esta compra se realiz en virtud a un
requerimiento de la Direccin del Hospital Regional Honorio Delgado, lo
cierto es que ste requerimiento se limit a dos mil metros de tela (como se
desprende del oficio obrante a fojas veintinueve).
Cuarto: Que, si bien es cierto este slo hecho, no basta para acreditar que
haya existido un contubernio entre Len Meza y Armando Andrs Zumarn
Escalante, a efectos de favorecer a este ltimo y a su empresa crditos
sociedad de responsabilidad limitada, con la adquisicin de la tela "nido de
abeja"; sin embargo, apreciando el desarrollo del procedimiento de
adquisicin de dicha mercadera se desprende lo siguiente: (i) el cuadro
comparativo de las empresas postoras se elabor el treinta de setiembre de
mil novecientos noventicinco (segn se aprecia a fojas doscientos
ochentinueve), otorgndose la buena pro a la Empresa Crditos Sociedad
de Responsabilidad Limitada; (ii) sin embargo, se desprende de los
actuados que con antelacin a la realizacin de los cuadros comparativos,
se autoriz la compra de la tela a la Empresa Crditos Sociedad de
Responsabilidad Limitada, se ingres y retir de los almacenes de la
institucin agraviada, e incluso se cobraron los cheques por este concepto;
todo lo cual se desprende de la gua de remisin nmero ciento treintisis,
de fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventicinco, obrante
a fojas trescientos; las facturas de la Empresa Crditos Sociedad de
Responsabilidad Limitada, nmero ochocientos dieciocho y ochocientos
veinte, emitidas con fecha veintinueve de setiembre del mismo ao,
obrantes a fojas doscientos noventisiete y trescientos; los cheques nmero
sesenta millones ochocientos ochentitrs mil novecientos sesenticinco y
sesenta millones ochocientos ochentitrs mil novecientos sesenticinco,
emitidos por la institucin agraviada con fecha veintinueve de setiembre de
mil novecientos noventicinco y cobrados en la misma fecha; (iii) pese a que
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la mercadera fue "devuelta por no corresponder la medida solicitada" en la


misma fecha en que ingres a los almacenes de la institucin (ver fojas
trescientos tres), el propio veintinueve de setiembre de mil novecientos
noventicinco se giraron los cheques y se cobraron en las Oficinas del Banco
de la Nacin. As pues, en este orden de ideas se aprecian una serie de
indicios que analizados conjuntamente, con el hecho concreto de que
finalmente crditos sociedad de responsabilidad limitada no ingres la
mercadera en un plazo pertinente a los almacenes de la institucin pese al
pago total por la misma, y dada la rapidez y contravencin a los
procedimientos legales a fin de adjudicarle la buena pro, permiten afirmar
que entre el representante de la Empresa Crditos Sociedad de
responsabilidad Limitada, Armando Andrs Zumarn Escalante y el Jefe de
Logstica Claudio Henry Len Meza, existi un contubernio indebido a fin de
otorgarle un contrato de adquisicin, con el respectivo perjuicio econmico
de la administracin estatal; razn por la cual el primero de los
mencionados ha incurrido en el delito de colusin en calidad de cmplice
primario, en tanto el segundo ha incurrido en la comisin del mismo delito
en calidad de autor.
Quinto: Que, en cuanto al procesado Juan Mendoza Ochoa, Director de
Administracin de la Direccin de Salud de Arequipa, se desprende de los
actuados que ste no se encontraba a cargo de adquisicin de los bienes
de la institucin agraviada, por lo cual careca de la cualidad requerida por
el tipo penal previsto en el artculo trescientos ochenticuatro del cdigo
penal, sin perjuicio de lo mencionado, no se vislumbra en su conducta
ningn indicio de participacin en dicho ilcito, razn por la cual la
absolucin venida en grado se encuentra arreglada a ley.
Sexto: Que, respecto al procesado Juan Jos Zumarn Escalante, si bien
el hecho de ser accionista de la Empresa Crditos Sociedad de
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Responsabilidad Limitada y haber cobrado los cheques nmero sesenta


millones ochocientos ochentitrs mil novecientos sesenticinco y sesenta
millones ochocientos ochentitrs mil novecientos sesenticinco, emitidos por
la institucin agraviada con fecha veintinueve de setiembre de mil
novecientos noventicinco lo cierto es que estos hechos no bastan para
corroborar el contubernio necesario a fin de sustentar una imputacin por el
delito de colusin.
Sptimo: Que, respecto al delito de cohecho propio, corresponde atender a
que de los actuados no se desprende ningn elemento probatorio tendente
a acreditar la existencia de un beneficio patrimonial ofrecido por Armando
Andrs Zumarn Escalante o Juan Jos Zumarn Escalante en su calidad
de accionistas de la Empresa Crditos Sociedad de Responsabilidad
limitada a favor de los funcionarios de la municipalidad Claudio Henry Len
Meza y Obed Castro Sonco, a efectos verse beneficiados con el contrato de
adquisicin de tela "nido de abeja", ni se desprende que dichos funcionarios
hubieran solicitado o aceptado ddiva o beneficio patrimonial alguno; por lo
cual es del caso absolverlos.
Octavo: Que, en cuanto a la pena principal de inhabilitacin impuesta a los
procesados Claudio Henry Len Meza y Armando Andrs Zumarn
Escalante, es menester sealar que declarada su irresponsabilidad
respecto

al

delito

de

cohecho

propio,

es

del

caso

disminuirla

prudencialmente a efectos que resulte proporcional a la pena impuesta por


el delito de colusin.
Noveno: Que, en cuanto al extremo de la reparacin civil materia de
impugnacin corresponde sealar que sta, tiene por finalidad resarcir los
daos que la comisin del ilcito ha ocasionado en la vctima o los
perjudicados; de lo cual se infiere que la magnitud de la misma no se

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condice con el grado de responsabilidad penal que se determine tras


concluir el proceso, sino en la magnitud real del perjuicio ocasionado, los
efecto de ste, as como la predisposicin del responsable del dao a fin de
resarcirlo; por lo cual en el caso de los procesados Claudio Henry Len
Meza y Armando Andrs Zumarn Escalante, en atencin al dao efectivo
que su accionar ilcito ocasion en el bien jurdico materia de tutela,
corresponde sealar que la reparacin civil ha de ser disminuida
prudencialmente; por estos fundamentos declararon: no haber nulidad en la
sentencia de fecha treinta de enero del dos mil cuatro de fojas mil
doscientos cincuentinueve, en el extremo que condena a Claudio Henry
Len Meza (autor) y Armando Andrs Zumarn Escalante (cmplice
primario) del delito contra la administracin pblica - colusin - en agravio
del Estado - Direccin Regional de Salud de Arequipa, a cuatro aos de
pena privativa de la libertad de suspendida en su efectividad por el plazo de
tres aos, con lo dems que contiene al respecto; haber nulidad en el
extremo que les impone inhabilitacin para el desempeo de cargo o
funcin pblica por un tiempo igual a la condena principal (cuatro aos),
conforme a los incisos primero y segundo del artculo treintisis del cdigo
penal; reformndola les impusieron lnhabilitacion para el desempeo de
cargo o funcin pblica por el trmino de tres aos, conforme a los incisos
primero y segundo del artculo treintisis del cdigo penal; haber nulidad en
cuanto fija en setenta mil nuevos el monto que por concepto de reparacin
civil debern pagar los condenados a favor del Estado - direccin Regional
de Salud de Arequipa, de forma solidaria; reformndola fijaron en trelnta mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debern pagar
los condenados Claudlo Henry Len Meza y Armando Andrs Zumarn
Escalante, en forma solidaria a favor del estado - Direccin Regional de
Salud de Arequipa; haber nulidad en la sentencia de fecha treinta de enero
del dos mil cuatro de fojas mil doscientos cincuentinueve que condena a

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Claudio Henry Len Meza, Obed Castro Sonco, Armando Andrs Zumarn
Escalante y Juan Jos Zumarn Escalante como autores del delito contra la
administracin pblica - cohecho propio - en agravio del Estado - Direccin
Regional de Salud de Arequipa; reformndola: absolvieron a Claudio Henry
Leon Meza, Obed Castro Sonco, Armando Andrs Zumarn Escalante y
Juan Jos Zumarn Escalante de la acusacin fiscal del delito contra la
administracin pblica - cohecho propio - en agravio del Estado - Direccin
Regional de Salud de Arequipa; con lo dems que contiene; y los
devolvieron.SS.
Villa Stein
Valdez Roca
Ponce De Mier
Quintanilla Quispe
Prado Saldarriaga

Ejecutoria Suprema del 22 de agosto de 2001, Exp. N 753-2001Amazonas


El colegiado ha incurrido en un error al considerar a los inculpados como
si fueran funcionarios o servidores pblicos cuando slo eran particulares
contratados por el Alcalde para que en su condicin de carpinteros
fabricaran puertas y ventanas que tendran que colocarse en su momento
en el nuevo local que se estaba construyendo para dicha comuna.

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Ejecutoria Suprema del 15 de febrero de 2005, R.N. N 3017-2004Hunuco


La colusin desleal previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal, busca
proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el
deber del funcionario pblico de velar por los intereses del Estado, deber
funcional que al ser transgredido mediante la concertacin o colusin,
perjudica directamente al Estado, constituyendo el fraude con el
consecuente perjuicio patrimonio potencial o real para la administracin.
Tratndose de delitos contra la administracin pblica el sujeto pasivo
resulta nicamente las instituciones que representan al Estado y que a su
vez son perjudicadas con la comisin del delito, es decir en el presente
caso el Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy Essalud es quien slo
debe ser considerado como agraviado, lo contrario implicara una duplicidad
de pago con relacin a la reparacin civil.
Corte Suprema de Justicia Segunda Sala Penal Transitoria R.N. N
3017-2004-Huanuco.
Lima, Diecisiete de marzo
De Dos Mil Cinco.Vistos; el recurso de nulidad interpuesto por el Instituto Peruano de
Seguridad Social, parte civil, contra la sentencia absolutoria de fojas mil
doscientos cincuenta; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal
Supremo en lo Penal; por sus propios fundamentos; interviniendo como
ponente el seor Vocal Supremo Doctor Victoriano Quintanilla Quispe; y
Considerando adems:

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Primero: Que, la parte civil al fundamentar su recurso de nulidad sostiene


que el superior colegiado no tuvo en cuenta lo sealado en el informe
presentado por la Empresa COSAPI data obrante a fojas novecientos
noventicinco, en cuyos apartados cuatro, cinco y seis precisa que la
empresa acept iniciar los trabajos sin que se firme el contrato respectivo,
el mismo que deba suscribirse en el ms breve plazo, inclusive todos los
materiales fueron entregados por parte de COSAPI y se realizaron los
trabajos de instalacin de las redes elctricas, apreciacin que permite
concluir que el delito materia de investigacin colusin desleal se
encontrara acreditado.
Segundo: Que, el delito de colusin desleal previsto en el artculo
trescientos ochenticuatro del cdigo penal, es un tipo penal especial propio
de resultado, que busca proteger el patrimonio del estado, cuyo contenido
de reprochabilidad es el deber del funcionario pblico de velar por los
intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la
concertacin o colusin perjudica al Estado, constituyendo el fraude el
perjuicio patrimonial potencial o real para la administracin.
Tercero: Que, en este orden de ideas resulta que, con el informe especial
nmero cero dieciocho-noventisis-IPSS-IC-OCA y dictamen pericial
contable debidamente ratificado durante el juicio oral, se acredita que el
Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy ESSALUD, no result
perjudicado en su patrimonio respecto a la ejecucin del proyecto referido a
la instalacin de red elctrica y data en los Hospitales II de Cerro de Pasco
y I de Huariaca, pues con dichos medios probatorios se desprende que la
entidad agraviada no realiz pago alguno con relacin a los trabajos que
vena ejecutando la empresa COSAPI data sociedad annima, habindose
comprobado que con la citada empresa no exista vnculo contractual que
obligue a la entidad agraviada a reconocer el servicio prestado, de lo que se
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colige que la conducta imputada a los encausados resulta atpica, aunado a


ello el propio informe especial citado y que sirvi de sustento legal para el
inicio de la investigacin judicial concluye que hubo responsabilidad
administrativa en los funcionarios al haber permitido se ejecuten trabajos sin
que previamente se lleve a cabo una licitacin pblica con las formalidades
legales; que en tal virtud los agravios de la parte civil no resultan atendibles.
Cuarto: Que, de otro lado, estando a las rnltiples ejecutorias dictadas por
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en el sentido que tratndose
de delitos contra la administracin pblica el sujeto pasivo resulta
nicamente las instituciones que representan al Estado y que a su vez son
perjudicadas con la comisin del delito, es decir en el presente caso el
Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy ESSALUD, es quien slo debe
ser considerado como agraviado, lo contrario implicara una duplicidad de
pago con relacin a la reparacin civil, por lo que resulta pertinente declarar
la nulidad de la sentencia al respecto, de conformidad con la facultad
prevista en el penltimo pargrafo del artculo doscientos noventiocho del
cdigo de procedimientos penales; por tales consideraciones: declararon no
haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas mil doscientos cincuenta,
de fecha treintiuno de mayo de dos mil cuatro, que absuelve a Franco
Eduardo Fernndez Santa Mara, Abdas Alfonso Anglas Machacuay, Jorge
Elmer Colqui Barrera, Wanda Oliva Ramos Celis y Manuel Juvencio Revilla
Valdivia de la acusacin fiscal por el delito contra la administracin pblica colusin desleal- en agravio del Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy
ESSALUD; asimismo, declararon nula la propia sentencia en el extremo que
considera al Estado como agraviado en el delito materia de investigacin;
declararon no haber nulidad en lo dems que contiene; y los devolvieron.S.S.
Villa Stein

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Ponce De Mier
Quintanilla Quispe
Prado Saldarriaga

CAPTULO IV
SENTENCIA REGIONAL
PROCESO DE DELITO DE COLUSIN EN LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES
DEFENSA TCNICA REPRESENTADA POR ABG. HUGO VALENCIA HILARES Y ABG. RAUL
CHIROQUE GUERRERO, DOCENTES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUMBES
A continuacin se procede a detallar criterios, jurisprudencia y considerandos que desarrolla el
rgano jurisdiccional del Distrito Judicial de Tumbes, en lo concerniente al Delito de Colusin
tipificado en el artculo 384 del Cdigo Penal Peruano, precisndose que es un proceso en trmite
porque no a la fecha de presentacin no se ha declarado el archivo del proceso, slo para fines
acadmicos, se procede a resumir las Sentencias emitidas en primera instancia y en segunda
instancia que declara la nulidad de la precedente, y contina el trmite procesal para expedir una
nueva sentencia debidamente motivada sin vicios procesales, que a continuacin se presenta:
CUARTO JUZGADO PENAL UNIPERSONAL DE TUMBES
EXPEDIENTE : 358-2011-04-2601-JR-PE-01.
IMPUTADO
: JOS LUS CORNEJO FEIJOO.
: CESAR ALBERTO DIOS CASTILLO
DELITO
: COLUSIN.
AGRAVIADO
: EL ESTADO MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JACINTO TUMBES
ESP. DE JUZGADO
: VCTOR ACOSTA REAO
SENTENCIA
RESOLUCION NUMERO DOCE.Tumbes, treinta y uno de julio de
Dos mil catorce.

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VISTOS Y OIDOS; el Juicio Oral seguido contra JOSE LUIS CORNEJO FEIJOO Y
CESAR ALBERTO DIOS CASTILLO, por la presunta comisin del DELITO CONTRA LA
ADMINISTRACIN PUBLICA en la modalidad de COLUSION, y alternativamente en la modalidad
de NEGOCIACIN INCOMPATIBLE CON EL CARGO, en agravio del Estado representado por la
Municipalidad Distrital de San Jacinto.

IMPUTACION Y PRETENSIN DEL FISCAL.


El representante del Ministerio Pblico formula acusacin contra Jos Luis Cornejo Feijoo en
calidad de alcalde de la Municipalidad Distrital de San Jacinto, y Cesar Alberto Dios Castillo, como
jefe de la Oficina de Desarrollo Urbano de dicha comuna a la fecha de producidos los hechos, por
cuanto ambos dirigieron la contratacin de las empresas proveedoras de la ejecucin del proyecto
denominado Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en las localidades de San
Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal del distrito de San Jacinto; siendo que dicha
obra debi ejecutarse inicialmente desde el 26 de junio de 2009 al 21 de enero de 2010. Para la
ejecucin de la obra se contrat a la empresa Cobert Contratistas Generales, as como a la
consultora de Vilela Jaramillo Mara del Carmen y de otras empresas, y que de dicha contratacin
se evidenciaron una serie de irregularidades, ya que de los actuados se advierte que el contrato con
las empresas proveedoras para la realizacin de la obra antes se suscribi el 10 de junio de 2009,
sin embargo la convocatoria recin se hizo el 18 de junio de 2010 conforme al reporte del SEACE,
asimismo la obra tuvo un plazo inicial de 210 das y se extendi a un plazo de 298 das, lo que
gener un perjuicio patrimonial al Estado puesto que la obra estaba prevista inicialmente con un
costo de siete millones novecientos sesenta y nueve mil ciento veintids con 60/100 nuevos soles
(S/. 7969,122.60) y se vio incrementada a la suma de diez millones cuarenta y cinco mil trescientos
sesenta con 61/100 nuevos soles (S/. 10045,360.61); asimismo de la ejecucin de la obra se
aprecia que el da 7 de julio de 2010, el acusado Jos Luis Cornejo Feijoo en calidad de alcalde de
la Municipalidad Distrital de San Jacinto celebr un acta de conciliacin con la empresa Cobert
Contratistas Generales encargada de la ejecucin de la obra mediante la cual el acusado renunci
de manera expresa a favor de la empresa contratista de la cuantificacin y cobro de moras y
penalidades al plazo concedido para la ejecucin de la obra. Tambin al momento de hacer el acta
de transferencia de la mencionada obra a la empresa concesionaria Aguas de Tumbes, de fecha 9
de noviembre de 2011, se advirtieron una serie de observaciones que consistan en bienes
deteriorados y faltantes conforme se observa en el acta de transferencia. Asimismo, teniendo en
cuenta que la empresa no tena la experiencia suficiente para la ejecucin de esta obra ha
conllevado a que exista un favoritismo para contratar a dicha empresa, lo que se vio reflejado en el
retraso en primer lugar; en segundo lugar que la obra que se entreg era incompleta con faltantes.
Asimismo se advierte que para la liquidacin de obra se entreg a la persona de Vilela Jaramillo
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Mara del Carmen el monto de ochenta y tres mil setecientos nueve con 29/100 (S/. 83,709.29)
conforme consta en el informe pericial, tratndose de un proveedor que no reuna las caractersticas
para hacer este tipo de trabajos advirtindose una tendencia a beneficiar a dicho proveedor cuando
no estaba capacitado para ello. Que los acusados siendo funcionarios pblicos de la Municipalidad
Distrital de San Jacinto han orientado a que ciertos proveedores se encarguen de ejecutar cuando
no contaban con el perfil que seala la norma para poder llevar a cabo la obra en mencin,
existiendo un favorecimiento a dicha empresa con la finalidad de defraudar al Estado
El Ministerio Pblico subsume los hechos en el delito de colusin previsto en el artculo 384
del Cdigo Penal vigente al momento de los hechos, por lo que solicita se imponga a los acusados
cinco aos de pena privativa de la libertad, as como una reparacin civil de cincuenta mil nuevos
soles que debern cancelar a favor del Estado de manera solidaria; alternativamente a ello y
estando a lo previsto en el artculo 349 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal formula una tipificacin
alternativa por lo que tambin se acusa a los procesados por delito contra la administracin pblica
en la modalidad de negociacin incompatible previsto en el artculo 399 del Cdigo Penal, solicitando
se imponga a los acusados cinco aos de pena privativa de la libertad, as como una reparacin civil
de cincuenta mil nuevos soles
PRETENSION DE LA DEFENSA.
Manifest el abogado de los acusados que sostendr la teora de la absolucin, toda vez
que la teora del caso del seor fiscal y los medios probatorios ofrecidos no son idneos para
acreditar la comisin del delito de colusin y alternativamente de negociacin incompatible. El
Ministerio de Vivienda y Construccin conjuntamente con la Municipalidad Distrital de San Jacinto
suscribieron convenio dentro del programa Agua para Todos para la ejecucin de la obra
denominada Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en las Localidades de
San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea, Pechichal del distrito de San Jacinto, por el importe de
S/. 8344,354.60 nuevos soles. En base a ese convenio el Ministerio de Vivienda por intermedio del
Ministerio de Economa se comprometen a transferir la partida presupuestal en forma bianual. Como
consecuencia de ese convenio el Gobierno Regional de Tumbes, el 19 de diciembre de 2008,
mediante Acuerdo de Consejo Regional N 196-2008, acuerda declarar la situacin de emergencia
en la regin de Tumbes por el inminente peligro que ocasionara la presencia de lluvias en los meses
de verano por la colmatacin de los ros y drenes de la regin Tumbes. Como consecuencia de dicha
declaracin de emergencia, teniendo en cuenta los servicios de agua potable que se otorgaba a los
pueblos antes indicados, se lleva a cabo el informe tcnico para la declaratoria de emergencia en el
distrito de San Jacinto por la presencia de lluvias en el ao 2009. Luego existe opinin de la
Direccin Regional de Salud de Tumbes que emite el documento correspondiente declarando que el
agua que se consume en la localidad de Tumbes es de mala calidad, igualmente el Centro de Salud
de San Jacinto solicita que se mejore el servicio de agua potable toda vez que era inadecuado para
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la salud. Asimismo existe informe de INDECI y otros documentos que dieron lugar a que el Consejo
Municipal acuerde declarar en emergencia y bajo ese contexto se celebra el contrato de obra entre
la municipalidad y la empresa constructora para la ampliacin y mejoramiento de los Servicios de
Agua Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La pea y Pechichal del
distrito de San Jacinto, como consecuencia de esa declaratoria de emergencia se ha cumplido
estrictamente la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento sobre la forma y
modo como se ejecuta una obra cuando se declara en estado de emergencia, adems el artculo
128 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, precisa en qu condiciones se declara
la situacin de emergencia y cul es el procedimiento que se debe cumplir. La celebracin del
contrato de obra, as como el acta de conciliacin estn previstas en la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones. La paralizacin de la obra se produjo porque luego de la primera transferencia el
Ministerio de Economa y Finanzas no transfiri la segunda partida presupuestal para poder
continuar con la ejecucin de la obra, ante ello la contratista bajo la normatividad prevista en la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones y su reglamento solicita conciliacin porque cuando se paraliza
una obra por acusas no atribuibles a la contratista no se puede cobrar penalidades, en este caso la
causal de la paralizacin de la obra no ha sido atribuible a la municipalidad, ni a la contratista, por
eso en el acta de conciliacin existe reciproca condonacin, en los siguientes puntos: la
municipalidad acuerda no cobrar las penalidades a la contratista y a su vez la contratista a no cobrar
gastos generales de paralizacin de la obra, en consecuencia la celebracin del contrato, el acta de
conciliacin y dems actos relacionados a la ejecucin de la obra se ha hecho en forma pblica y
tales instrumentos se encuentran colgados en el SEACE que es un rgano del Ministerio de
Economa y Finanzas y cualquier persona puede acceder a esa informacin, por tanto, no se ha
producido ningn acuerdo por debajo de la mesa para causar dao a la municipalidad. Asimismo,
mediante Resolucin de Alcalda de fecha 3 de mayo de 2011 se aprueba la liquidacin de obra por
el monto de S/. 8344,122.60 nuevos soles. No existe en el proceso resolucin de liquidacin de obra
por el monto de ms de diez millones como sostiene el representante del Ministerio Pblico, por lo
que sostendr que los acusados no han cometido ningn ilcito penal.
()
FUNDAMENTOS DE LA DECISIN.
1. Corresponde al rgano jurisdiccional, valorar los medios probatorios actuados en el juicio oral,
valoracin que se hace teniendo en cuenta el sistema de la sana crtica racional adoptado por
el legislador peruano en el nuevo Cdigo Procesal Penal, basado en los principios de la lgica,
las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos.
Este sistema exige al juez explicar fundamentadamente su decisin y, en observancia de lo
establecido en el artculo 393 inciso 2 del Cdigo antes citado, se realiza primero de manera
individual y luego en forma conjunta a fin de garantizar un elevado estndar de suficiencia
probatoria compatible con el derecho fundamental de presuncin de inocencia que la
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Constitucin Poltica del Per y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos
suscritos por el gobierno peruano le reconocen a toda persona humana.
PREMISA MAYOR.
2. El funcionario pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios,
subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o
comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley,
concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser
sancionado.
PREMISA MENOR.
3. Se imputa a los acusados Jos Luis Cornejo Feijoo y Cesar Alberto Dios Castillo haber
orientado a que ciertos proveedores se encarguen de ejecutar la obra denominada Ampliacin
y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros,
Santa Rosa, La Pea y Pechichal del distrito de San Jacinto cuando no contaban con el perfil
que seala la norma para poder llevar a cabo la obra en mencin, existiendo un favorecimiento
a dicha empresa con la finalidad de defraudar al Estado.
JUSTIFICACION DE LA PREMISA MAYOR.
4. El artculo 384 vigente a la fecha de comisin de los hechos estableca: El funcionario o
servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas
o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin
especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con
los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos.
5. El delito de colusin consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en
lo que la ley no permita, pues esa es precisamente la funcin del funcionario: debe iniciar
tratativas y llegar a acuerdos con los privados contratantes, pero al hacerlo debe defender los
intereses de la administracin pblica.3
6. El ncleo del comportamiento ilcito es defraudar al Estado o entidades y organismos
sostenidos por este mediante la concertacin con los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones, o suministros. La conducta o comportamiento tpico en relacin a los momentos
de ejecucin consumacin est dado por la concertacin dolosa con la consiguiente
defraudacin a los intereses del Estado.4
3 ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los Delitos Contra la Administracin Pblica. Palestra Editores. Segunda Edicin. Abril
2003. Lima Per. Pag. 310.

4 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administracin Pblica. Editora Grijley. Cuarta Edicin. Enero
2007. Lima Per. Pg. 410
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JUSTIFICACION DE LA PREMISA MENOR.


7. Teniendo en cuenta lo antes indicado ser materia de anlisis establecer la comisin del delito,
as como la responsabilidad penal de los procesados Jos Luis Cornejo Feijoo y Cesar Alberto
Dios Castillo, para lo cual previamente deben efectuarse algunas precisiones.
Sobre la exoneracin del proceso de seleccin que establece la Ley de Contrataciones del
Estado y su Reglamento.
8. El artculo 20 del Decreto Legislativo N 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del
Estado, establece que estn exoneradas de los procesos de seleccin las contrataciones que
se realicen: a) Entre Entidades, siempre que en razn de costos de oportunidad resulten ms
eficientes y tcnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo
sealado en el artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per; b) Ante una situacin de
emergencia derivada de acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan
grave peligro o que afecten la defensa y seguridad nacional; c) Ante una situacin de
desabastecimiento debidamente comprobada que afecte o impida a la Entidad cumplir con
sus actividades u operaciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades
de los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la configuracin de esta
causal.
9. Asimismo, el artculo 128 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, vigente a la
fecha de los hechos, estableca que En virtud de acontecimientos catastrficos, de
situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional, la
Entidad deber contratar en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y
atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, as
como para satisfacer las necesidades sobrevinientes. Posteriormente, deber convocar los
respectivos procesos de seleccin.
10. En el caso que nos ocupa se tiene que la Municipalidad Distrital de San Jacinto ejecut la obra
denominada Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en las localidades
de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal, la misma que para ser ejecutada
fue exonerada del proceso de seleccin que establece la Ley de Contrataciones del Estado,
exoneracin que se produjo al amparo del estado de emergencia decretado en el referido
distrito, en tal sentido, ser materia de anlisis establecer si efectivamente se present la
alegada situacin de emergencia que conllev a la ejecucin de la mencionada obra bajo
dicha modalidad.
11. De los medios probatorios actuados se tiene que mediante Informe tcnico N 002-2009, e
Informe N 250-2009/MDSJ-ODU-CDU de fecha 04 de mayo, ambos elaborados por el hoy
acusado Cesar Dios Castillo, en su condicin de secretario tcnico del comit distrital de
defensa civil, y como jefe de la oficina de desarrollo urbano, solicit al pleno del concejo
mantener el estado de emergencia en el distrito de San Jacinto, con la finalidad de solucionar
el mal estado del sistema de saneamiento en dicha Jurisdiccin, de tal manera que permita a
la municipalidad distrital realizar adquisiciones y contrataciones que permitan ejecutar
acciones inmediatas para mitigar los daos que ocasionaba el mal estado del sistema de agua
potable y alcantarillado.

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12. De los mencionados informes, se advierte que si bien es cierto exista una problemtica de
saneamiento por el deficiente servicio de abastecimiento de agua potable en dicha jurisdiccin,
dicha situacin como tal, no se encuentra contemplada dentro de los presupuestos del estado
de emergencia que prev la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, situacin que
adems fue explicada ampliamente por el perito ingeniero civil Gilberto Banda Tantalean,
quien en audiencia indic que dicha situacin no configuraba una situacin de emergencia, ya
que en el distrito de San Jacinto no se haba presentado un evento catastrfico o una situacin
de eminente peligro que pudiera derivar en un hecho similar.
13. De lo expuesto anteriormente se llega a determinar que al no haberse presentado un estado o
situacin de emergencia, la obra denominada Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de
Agua Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal
del distrito de San Jacinto, para su ejecucin no debi ser exonerada del proceso de
seleccin, sino que sta se debi realizar bajo un proceso regular de seleccin, conforme a la
normatividad establecida en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento.
Sobre la presunta colusin o concertacin entre los acusados y la empresa contratista.
14. Del contrato de ejecucin de obra N 004-2009/MDSJ, de fecha 10 de junio de 2009, se
establece que el acusado Jos Luis Cornejo Feijoo suscribi con la empresa ejecutora de
obras COBERT CONTRATISTAS GENERALES SAC, el contrato de obra para que la indicada
empresa constructora ejecute la obra Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de Agua
Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal del
distrito de San Jacinto, la cual sera ejecutada por un monto de S/. 7969,122.60 nuevos
soles, con un plazo de ejecucin de 210 das calendarios, en razn a haberse adjudicado la
buena pro de exoneracin de proceso de seleccin denominado EXO-004-2009/MDSJCEPAO.
15. Como se ha referido anteriormente, la exoneracin del proceso de seleccin para la ejecucin
de la obra ya mencionada, se produjo por la declaracin y prrroga de la situacin de
emergencia en el distrito de San Jacinto, sin embargo, como tambin se ha indicado, en dicha
oportunidad no se present dicha situacin de emergencia, de lo que se puede colegir, que
dicha situacin de emergencia fue decretada con la finalidad de favorecer a determinado
contratista para que realizara la ejecucin de la obra, ms an cuando, segn explicacin que
proporcion el perito Banda Tantalean, la indicada obra ya estaba incluida en el plan anual de
la municipalidad, lo cual no se condice con una situacin de emergencia.
16. De otro lado, ahonda ms en el tema que la obra no era de emergencia, el hecho que sta iba
a ser ejecutada gracias a un convenio bianual que suscribi la Municipalidad Distrital de San
Jacinto con el Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, convenio mediante el cual
la referida municipalidad iba a recibir transferencia de dinero en dos aos, segn lo refiri el
acusado Cornejo Feijoo, lo cual inclusive fue plasmado en el contrato de ejecucin de obra
antes aludido, el cual contempl en su disposicin final que la continuidad de ejecucin de la
obra objeto del contrato para el ejercicio presupuestal 2010, quedaba condicionada a la
asignacin presupuestal que se apruebe para dicha ejecucin y a la aprobacin respectiva por
parte del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, de lo cual tambin se aprecia

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17.

18.

19.

20.

que la obra no iba a poder ser ejecutado en el plazo estipulado en el contrato, conforme
tambin lo reconoci en audiencia la representante legal de la empresa contratista.
De lo actuado, si bien no existe una prueba directa sobre la concertacin que habra existido
entre los acusados y la representante legal de la empresa COBERT CONTRATISTAS
GENERALES SAC. para la ejecucin de la obra ya reiteradamente citada, de los medios
probatorios actuados se llega a establecer que el acusado Cesar Dios Castillo a travs de los
informes que emiti, origin que se mantenga una situacin de emergencia en el distrito de
San Jacinto que no corresponda, ello con el objeto de realizar adquisiciones y contrataciones
que permitan ejecutar la citada obra, conforme se desprende del informe N 250-2009/MDSJODU-CDC, la cual inclusive fue exonerada del proceso de seleccin, logrndose con ello el
direccionamiento para la participacin de un nico postor. Asimismo, resulta extrao que la
convocatoria del proceso exonerado se haya publicado en la pgina virtual del OSCE en fecha
18 de junio de 2009, y que en la misma fecha se hayan producido el registro de participantes,
presentacin de propuestas, y otorgamiento de la buena pro, segn se aprecia del Sistema
Electrnico de Contrataciones del Estado, cuando el contrato de ejecucin de obra ya haba
sido firmado en fecha 10 de junio de 2009.
Por otro lado, conforme lo indic el perito Gilberto Banda Tantalean, la empresa COBERT
CONTRATISTAS GENERALES a la que se le adjudic la buena pro para la ejecucin de la
obra no contaba con la experiencia en obras de envergadura como la del presente caso, lo
cual se corrobora con el informe N 114-2009/SPLA-ECC, emitido por Elizabeth Caldern de la
Barca Canta, subdirectora de plataforma del OSCE, del que se observa que la empresa
COBERT CONTRATISTAS GENERALES desde el ao 2005 al 2009 slo ha sido favorecida
con la adjudicacin de la obra Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en
las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal del distrito de San
Jacinto, no aprecindose la adjudicacin de otra obra de similar envergadura.
Asimismo no resulta frecuente que la referida empresa contratista haya firmado el contrato de
ejecucin de obra cuando an no haba entregado a la entidad la garanta de fiel
cumplimiento, ya que la buena pro recin le fue otorgada en fecha 18 de junio de 2009,
mientras que el contrato se firm el da diez de dicho mes, lo que contraviene el artculo 158
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
De lo expuesto en los puntos anteriores, se puede concluir vlidamente que los acusados con
la finalidad de favorecer a la empresa COBERT CONTRATISTAS GENERALES con la
adjudicacin de la obra Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en las
localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal del distrito de San
Jacinto, se realiz todo un procedimiento para lograr su ejecucin mediante un proceso de
exoneracin, para lo cual se declar un inexistente estado de emergencia, con la finalidad de
evitar la realizacin de un procedimiento regular de adjudicacin conforme a lo establecido en
la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

Sobre el perjuicio patrimonial causado al Estado.


21. Con el mrito del dictamen pericial efectuado por Gilberto Banda Tantalean se llega a
establecer que no se han cumplido con los estndares tcnicos y econmicos propuestos en
las bases para la ejecucin de la obra Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de Agua
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Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal del
distrito de San Jacinto, ya que han existido irregularidades, tanto durante el proceso de
seleccin, como durante el proceso de ejecucin de la obra, siendo que en este ltimo caso se
han advertido observaciones por parte de la empresa concesionaria Aguas de Tumbes
(ATUSA), conforme se aprecia del acta de transferencia de obra con observaciones de fecha 9
de noviembre de 2011, observaciones que se encontraron en la fase de captacin, de
impulsin, as como en la planta de tratamiento y reservorio, adems de la no instalacin de
todos los medidores contemplados en el proyecto; acta de transferencia que fue reconocida
por Edzon Caso Vilca, Isabel Tang Serquen, Yenny Dolmos Pea, quienes en audiencia
nuevamente corroboraron que al recibir la obra por parte de la municipalidad advirtieron
observaciones en la misma, las cuales fueron plasmadas en la referida acta.
22. Entre las observaciones advertidas se encuentran la falta de colocacin de los medidores
conforme a la cantidad establecida en el proyecto, lo cual ha originado a la entidad el pago de
trabajos que no se han realizado, lo que ha causado un perjuicio econmico al Estado, segn
lo indicado por el perito contable Manuel Ernesto Paz Lpez.
23. Asimismo, otro hecho que ha ocasionado un perjuicio econmico al Estado, es la suscripcin
del acta de conciliacin por parte de la entidad con la empresa contratista, mediante la cual la
entidad renunci al cobro de penalidades por el retraso en la ejecucin de la obra por parte de
la empresa, y si bien, como refiri el acusado Cornejo Feijoo, que el retraso tambin se
produjo debido a la falta de recursos econmicos debido a que el Ministerio de Vivienda
demor en efectuar la transferencia de partidas, es de considerar que antes de iniciarse la
ejecucin de la obra, ya se tena conocimiento que el financiamiento de la misma iba a ser
bianual, por lo que, tanto la entidad como la contratista debi prever dicha situacin, ya que tal
circunstancia necesariamente iba a generar un retraso en la ejecucin de la obra, conforme
tambin lo manifest en su momento Flor Cornejo Canales en su calidad de representante de
la empresa Cobert Contratistas Generales.
24. Juicio de subsuncin: De lo expuesto, se llega a establecer que la conducta realizada por los
acusados Jos Luis cornejo Feijoo y Cesar Alberto Dios Castillo, se subsume en el tipo penal
previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal, vigente a la fecha de la comisin de los hechos,
al haber concertado con la empresa Cobert Contratistas Generales para otorgarle la buena pro
para la ejecucin de la obra Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en
las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal del distrito de San
Jacinto, cuando dicha empresa no contaba con la experiencia necesaria para realizar una
obra de dicha envergadura, para lo cual, se han amparado en una situacin de emergencia
inexistente en el distrito de San Jacinto, situacin de emergencia que fue declarada con la
intencin de direccionar la eleccin de la empresa contratista, la cual por no tener la
experiencia requerida ha ejecutado una obra que al momento de su entrega a la empresa
concesionaria Aguas de Tumbes por parte de la Municipalidad Distrital de San Jacinto,
present observaciones, originando con ello un perjuicio econmico al Estado, ya que han
efectuado pagos por trabajos no realizados, as como por trabajos mal ejecutados.
DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

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25. Establecida la existencia del hecho punible, resulta necesario determinar la consecuencia
jurdico penal que le corresponde al sujeto agente por el delito cometido, que se obtiene como
resultado de la determinacin judicial de la pena, cuya finalidad es identificar y decidir la
calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas, la misma que tiene que ser proporcionada
a la conducta realizada y a la lesividad del bien jurdico tal como lo contienen los artculos IV,
VII Y VIII del Cdigo Penal.
26. En el presente caso la pena conminada en la norma penal que le correspondera imponer a
los acusados al establecerse su responsabilidad es no menor de tres ni mayor de quince aos
de pena privativa de la libertad.
27. El fundamento 7 del Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116, seala que nuestro sistema penal
para la determinacin de la pena ha adoptado un tipo intermedio o eclctico, con lo cual se
deja al Juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de individualizar, en el
caso concreto, la pena aplicable al condenado, lo cual se har en coherencia con los
principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.
28. Para efectos de establecer la pena concreta a imponer, se debe atender a la responsabilidad
y gravedad del hecho punible cometido, as como tambin se debe considerar la existencia de
circunstancias que podran atenuar o agravar la responsabilidad del agente.
29. De lo actuado en el proceso no se ha acreditado que los acusados no cuentan con
antecedentes penales, lo que constituye una circunstancia de atenuacin que permite
imponer una pena dentro del tercio inferior.
30. De otro lado, en cuanto a la ejecucin de la pena, resulta pertinente analizar la posibilidad de
aplicar una medida alternativa como es la suspensin de la ejecucin de la misma, conforme
a lo previsto en el artculo 57 5 del Cdigo Penal. En tal sentido es de considerar que la pena a
imponer no ser superior a los cuatro aos de pena privativa de la libertad. Asimismo, en
cuanto a la naturaleza del hecho punible, el mismo no reviste de peligrosidad de tal manera
que ponga en riesgo la seguridad ciudadana, as como tampoco se ha determinado que los
acusados tengan la condicin de reincidentes o habituales en la comisin de eventos
delictivos.
31. Asimismo, la suspensin de la ejecucin de la pena trae consigo el estricto cumplimiento de
reglas de conducta por parte del sentenciado, las mismas que se encuentran contenidas en el
artculo 58 del Cdigo Penal.
REPARACION CIVIL.
32. La reparacin civil se determina conjuntamente con la pena, y esta comprende la restitucin
del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, la indemnizacin de los daos y perjuicios.
5 El juez puede suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos siguientes: 1. Que la condena
se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos; 2. que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la
personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito; y, 3. que el agente no tenga la
condicin de reincidente o habitual.El plazo de suspensin es de uno a tres aos.

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33. En el presente caso, se ha llegado a establecer que se ha causado un perjuicio econmico al


Estado, por lo que se deber fijar una suma prudencial por concepto de reparacin civil, la
cual deber ser asumida por los acusados en forma solidaria.

COSTAS
34. El inciso 3 del artculo 497 del Cdigo Procesal Penal prev que el pago de las costas estn a
cargo del vencido. Asimismo, el artculo 498 6 del citado cdigo, precisa cuales son los
conceptos que constituyen dichas costas.
35. En el presente caso, al no presentarse ninguno de los presupuestos establecidos en el
artculo 498 del Cdigo Procesal Penal, resulta procedente eximir del pago de costas a los
sentenciados.
DECISION.
Por las consideraciones expuestas y de conformidad con los artculos 394 y 398 del Cdigo
Procesal Penal, impartiendo Justicia a nombre de la Nacin, El Cuarto Juzgado Penal Unipersonal
de Tumbes; FALLA:
1. CONDENANDO JOSE LUIS CORNEJO FEIJOO Y CESAR ALBERTO DIOS CASTILLO,
como coautores del DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA en la modalidad de
COLUSION en agravio del Estado representado por la Municipalidad Distrital de San
Jacinto, y como tal se les impone cuatro aos de pena privativa de la libertad suspendida en
su ejecucin por el periodo de tres aos, debiendo cumplir con las siguientes reglas de
conducta: a) CONCURRIR cada treinta das al Juzgado de Investigacin Preparatoria a fin de
dar cuenta de sus actividades y firmar el libro de control correspondiente; b) NO VARIAR DE
DOMICILIO sin previo aviso al juzgado; c) NO COMETER nuevo delito doloso; d) NO
CONCURRIR a lugares de dudosa reputacin; e) NO CONSUMIR bebidas alcohlicas ni
drogas; f) REPARAR EL DAO ocasionado por el delito mediante el pago de la reparacin
civil que se fije en sentencia en el plazo de UN AO; bajo apercibimiento de aplicarse lo
previsto en el artculo 59 del Cdigo Penal.
2. Se IMPONE PENA DE INHABILITACIN para ejercer cualquier cargo pblico por el periodo
de cuatro aos, la cual se ejecutar consentida o ejecutoriada que sea la sentencia.
6
b)
c)

Artculo 498 CP.- Las costas estn constituidas por:Las tasas judiciales, en los procesos por delitos de accin
privada, o cualquier otro tributo que corresponda por actuacin judicial;
Los gastos judiciales realizados durante la tramitacin de la causa;
Los honorarios de los abogados de la parte vencedora, y de los peritos oficiales, traductores e intrpretes, en
caso no constituyan un rgano del sistema de justicia, as como de los peritos de parte. ().

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3. FIJANDO la suma de CINCUENTA MIL NUEVOS SOLES que debern cancelar los
sentenciados en forma solidaria por concepto de REPARACIN CIVIL a favor del Estado
agraviado.
4. Sin pago de costas procesales a cargo de los sentenciados.
5. CONSENTIDA O EJECUTORIADA que sea la presente sentencia REMITASE los boletines y
testimonios de condena al registro correspondiente para su inscripcin
6. REMITASE copia certificada al Juzgado e Investigacin preparatoria para su ejecucin.
7. NOTIFIQUESE a los sujetos procesales como corresponde.--------------------------------------______________________________________________________________________________
SALA PENAL DE APELACIONES DE TUMBES.EXPEDIENTE N
JUZGADO DE ORIGEN
ACUSADOS
DELITOS
AGRAVIADO
ESPECIALISTA DE SALA
RESOLUCIN N

0358-2011-84-2601-JR-PE-01
CUARTO JUZGADO PENAL UNIPERSONAL DE TUMBES.
JOSE LUIS CORNEJO FEIJOO.
CESAR ALBERTO DIOS CASTILLO.
COLUSION.
EL ESTADO
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JACINTO.
DAYSI JIMENEZ ARAUJO.
NUEVE.

SENTENCIA DE VISTA.
Tumbes, treinta de marzo
del ao dos mil quince.VISTA la presente causa penal; OIDOS en audiencia pblica los alegatos orales de las partes
procesales respecto al recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia condenatoria expedida
por la seora Juez del Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Tumbes, con fecha 31 de julio del ao
2014, mediante la cual se condena a Jos Luis CORNEJO FEIJOO y Csar Alberto DIOS
CASTILLO, como coautores del delito contra la administracin Pblica, en la modalidad de
COLUSION en agravio del Estado representado por la Municipalidad Distrital del San Jacinto;
agotadas las actuaciones procesales de ley, corresponde emitir el pronunciamiento respectivo; y,

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CONSIDERANDO:
a)

Por la defensa de Jos Luis Cornejo Feijoo.()

Por otro lado, seala que, el tipo penal del artculo 384 sanciona al agente que en
cualquier modalidad o etapa de la contratacin concierta con los interesados para
defraudar al Estado, no establece que puede configurarse por etapas como argumenta
el Ministerio Pblico.-

Que el tipo penal de colusin requiere de la presencia de terceros o extraneus, sin


embargo, en este caso no han sido procesados; pero si fueron incluidos en el proceso
anterior que ya ha sido sobresedo; siendo imposible que se condene solo al funcionario
como autor sin que se haya incluido en el proceso a su cmplice.-

Finalmente, seala que no hay medios de prueba suficientes para acreditar la colusin, y
en la sentencia se condena presumiendo que su patrocinado se ha coludido o
concertado, lo cual no es conforme a la Constitucin.-

b)Por la defensa de Csar Alberto Dios Castillo.()

Expresa conformidad con lo sealado por su colega, y adems agrega

Que su patrocinado, as como Cornejo Feijoo, son funcionarios Pblicos, sin embargo
son los nicos procesados en el presente caso, de lo que se advierte la falta de los
extraneus, siendo que conforme a los lineamientos de la uniforme jurisprudencia- stos
deben tambin ser procesados en tanto no es posible condenar al autor sin condenar al
cmplice.- Por ello considera que existe causal de nulidad en el caso en particular.-

Que, de los fundamentos de la imputacin, aparece que se les atribuye ciertas


conductas omisivas, aspecto que segn refiere- tampoco es atendible en tanto que el
tipo penal de colusin solo admite conductas de manera comisiva, por lo que no se
habra configurado el delito.-

Que, los hechos mencionados en la imputacin, no se adecan al tipo penal de colusin


y los argumentos que se esbozan y recogen en la sentencia no satisfacen la exigencias
del tipo penal, pues, si bien elaboro informes para la declaracin de emergencia, ello fue
porque se cumplan los presupuestos que estn normados y adems- dentro del marco

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de la declaracin de emergencia efectuada por el Gobierno Regional de Tumbes para


toda la regin.

c)

Finalmente, seala que no se acredita el perjuicio al Estado, pues si bien se aprob un


adicional en la obra, sin embargo en la misma resolucin se hace referencia a un
deductivo por un monto similar, lo que no ha sido tomado en cuenta: considerando por
ello que en todo caso- no existe una motivacin suficiente para sustentar la condena.Por el Ministerio Pblico.-

()

Que la sentencia se encuentra conforme a ley; por cuanto ha sido debidamente


motivada por el A-quo, por ende, considera que no hay causal de nulidad.-

Que el hecho denunciado y materia de investigacin si ocurri y hay suficientes pruebas


de la vinculacin de los sentenciados recurrentes en su calidad de autores, en tanto que,
la calificacin de estado de emergencia es una interpretacin que han hecho los hoy
sentenciados, sin contar con una justificacin valedera.-

Que hay pruebas suficientes para sustentar y justificar la condena impuesta, tal es el
caso de la pericia en la cual se concluye que si existe una sobrevaloracin en la obra,
acreditndose la diferencia de costos del contrato y los cancelados a la empresa,
inclusive sin corroboracin de la ejecucin de la obra como no la instalacin de
medidores.-

Que la adjudicacin es irregular porque la empresa COBER no tena la experiencia que


se requiere para obras como la que se le adjudico sin que se convoque a otras
empresas con tal finalidad.-

Que si bien es cierto no se han incluido a los extraneus, sin embargo ello no implica
desconocer o legitimar las irregularidades que se han dado con motivo de la
adjudicacin de la obra materia de proceso.-

Que si bien es cierto existe un proceso anterior contra los mismos imputados por el
delito de colusin que ha sido sobresedo; sin embargo, tal decisin no impide la
tramitacin del presente proceso, en tanto que en aquel se investig las presuntas
irregularidades referidas a la celebracin del contrato, mientras que en el presente, est
centrado nicamente a las irregularidades que se realizaron durante la ejecucin del
mismo; por lo cual estima que no es viable la excepcin de cosa juzgada que ha
mencionado la defensa.-

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III.-

ANALISIS DEL CASO.-

()
3.2.-

La calificacin jurdica.-

Como se ha sealado al inicio, los hechos antes descritos han sido calificados por el
Ministerio Pblico como constitutivos del delito contra la administracin pblica, en la modalidad de
colusin como calificacin principal- y, en la modalidad de Negociacin Incompatible como
calificacin alternativa- as aparece consignado en la acusacin escrita, as como en los alegatos de
clausura formulados por el Ministerio Pblico a nivel de juicio oral de primera instancia. 7
En consecuencia, es sobre dicha base que corresponde efectuar el anlisis de la sentencia y los
recursos formulados y debatidos en la audiencia de apelacin.Sin embargo, como se sealo al inicio, la defensa de los sentenciados formula como una de sus
pretensiones la declaracin de nulidad de la sentencia, por cuya razn y atendiendo a un aspecto
prctico, se efectuar primero un anlisis sobre la viabilidad de tal planteamiento y, solo en caso no
prospere la misma, analizaremos el fondo del asunto.3.3.-Anlisis de la pretensin de nulidad.Se considera que los argumentos de peso esbozados por las partes a favor de la nulidad -en
resumen- radican en los aspectos siguientes:
a) La no inclusin de los extraneus en la investigacin.Esta afirmacin es del todo cierta, pues, revisada la disposicin de formalizacin de
investigacin preparatoria que da origen al presente proceso penal, se verifica que
efectivamente no se incluye en l a ninguna persona ms que a los hoy sentenciados
recurrentes, ambos funcionarios pblicos, tampoco se ha emitido una disposicin
ampliatoria posterior en tal sentido.Es necesario sealar que tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial 8, es unnime
sostener que el ncleo central de este tipo penal es la concertacin habida entre un
funcionario o servidor pblico con los interesados, y esto ltimo como lo seala el
tratadista SALINAS SICCHA- sin duda se refiere a los particulares o personas
jurdicas o naturales que negocian con el Estado. Por medio de ellas el Estado adquiere
bienes, servicios y realiza obran en beneficio de los administrados... 9

7 As se aprecia adems en el acta de folios 364 y siguientes.8 Vase al respecto las Ejecutorias Supremas N 1296-2007- Lima, 2508-2005-A, entre otras.64

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Es decir, para la configuracin de este tipo penal se requiere la concurrencia de al


menos dos personas; de un lado, el funcionario o servidor pblico que representa al
Estado y, de otro lado, un particular quien tiene inters en contratar con el Estado, y que
ambos se pongan de acuerdo para defraudarlo.- Solo en dicho escenario, se hara
posible la colusin, de all que se le conozca tambin como bien seala la defensacomo un delito de encuentro.Teniendo en consideracin lo antes sealado y que, en el caso de autos se atribuye
formalmente a los acusados Cornejo Feijoo y Dios Castillo, el haber concertado con la
empresa COBER contratistas generales SAC, para adjudicarle sin licitacin la ejecucin
de una obra, resulta lgico que al menos formalmente- tambin debi ser comprendido
en la presente investigacin el representante legal de dicha empresa, quien tendra la
condicin de interesado que exige el tipo penal; empero como se reitera- esto no ha
ocurrido en este proceso bajo anlisis.Como es evidente tal circunstancia anmala no puede ser corregida por el rgano
Jurisdiccional menos an en sede de apelacin- en tanto y en cuanto es facultad
exclusiva y excluyente del Ministerio Pblico -como titular del ejercicio publico de la
accin penal-, promover o no la accin penal en los delitos perseguibles de oficio como
el sub materia; es decir, solo a l le corresponde decidir si formaliza o no investigacin
preparatoria y, en su momento, si formula acusacin o requiere el sobreseimiento.- Es
tambin de su exclusiva responsabilidad y competencia disear su teora del caso as
como establecer su estrategia en cada caso que decide investigar, pues, no en vano la
ley le asigna adems- la calidad de Director de la Investigacin y le dota de autonoma
funcional en tales aspectos.En esta lnea de pensamiento, se estima que solo el Ministerio Pblico tiene las
respuestas a las observaciones formuladas por la defensa de los sentenciados en esta
oportunidad.Pero, cabe la pregunta tal omisin vicia de nulidad el proceso, de ser as que
efectos tendra en el presente caso? Para responder a ello debemos tener en cuenta
los aspectos siguientes:

La nulidad, como remedio procesal, tiene como efecto inmediato retrotraer el


proceso hasta el estadio en que se cometi el vicio, para que una vez cumplido o
realizado vlidamente el acto omitido, se contine el trmite del proceso renovando
los actos declarados nulos.-

9 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administracin Pblica. Ed. Iustitia Grijley. Lima Per,
Tercera edicin 2014.- Pg. 259 y siguientes.65

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La norma procesal contiene una prohibicin expresa respecto al alcance de las


nulidades, y es que no se podr retraer el proceso a etapas ya precluidas 10, salvo en
el casos de apelacin, donde evidentemente si es posible anular no solo la
sentencia sino toda la etapa del juicio oral.

El acto omitido que desde la perspectiva de la defensa- motiva la nulidad en esta


oportunidad, es la no inclusin de los particulares en el proceso seguido contra los
funcionarios ya sentenciados; por consiguiente, de ampararse la pretensin conlleva
a ejecutar el acto omitido que en este caso concreto sera ordenar que se
incorpore al proceso a los extraneus, para luego proseguir con el tramite que
corresponde y en su oportunidad emitir sentencia de fondo respecto a ambos.- Sin
embargo, tal hecho se vera dificultado por las circunstancias siguientes:
o En primer lugar, porque como ya hemos dicho- por mandato de la ley el
nico que decide si formaliza o no investigacin en materia penal es el
Ministerio Pblico, ergo, una orden de tal naturaleza no solo escapa de las
funciones y facultades de esta Sala Penal, sino que implicara una
intromisin en las competencias exclusivas del Ministerio Pblico, con los
efectos colaterales que de ello puede derivarse.o En segundo lugar, an cuando ello fuera posible, la incorporacin de los
extraneus al presente proceso resulta un imposible jurdico pues conforme a
nuestro ordenamiento procesal vigente la incorporacin de partes
procesales entre ellos los investigados- solo es viable en la tapa de
investigacin preparatoria, la cual ha precludo y no es posible retrotraer el
proceso a dicha etapa..
o En tercer lugar, el efecto de la nulidad solo sera para renovar el juicio oral y
la sentencia, pero en base a la acusacin ya saneada en etapa intermedia,
que evidentemente no comprende a los extraneus.-

Consecuentemente, se estima inviable la pretensin propuesta.-

Pero, adems, cul es el efecto de una omisin de esta naturaleza?. Se considera


-de modo general- que la no inclusin como investigado de alguno de los participes en el
delito, en puridad no constituye causal de nulidad del proceso; ahora, si bien es cierto
por la naturaleza del delito de colusin se requiere de la concurrencia de al menos dos
sujetos activos (el funcionario pblico y el tercero interesado), debe entenderse que ello
es ineludible solo para la configuracin o consumacin del tipo penal, pues no puede
alegarse vlidamente una colusin individual, personal o consigo mismo.10 As lo establece el artculo 154, inciso 3) y 4) del Cdigo Procesal Penal del 2004.
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Situacin distinta es que conocido el hecho delictuoso y estando identificados los


presuntos autores y cmplices, se haya decidido ejercer accin penal solo contra los
primeros y no incluir a los segundos, como ocurre en el caso que nos ocupa; esta
situacin muy particular por cierto- a consideracin de la Sala no impide que aquellos
puedan ser sujetos de investigacin, claro est en un proceso penal distinto pues es
imposible jurdicamente incluirlos en el presente y emitir un pronunciamiento global
respecto a todos ellos- donde se determinar si les asiste o no responsabilidad por estos
hechos.La defensa alega, en base a una sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, que en va de revisin ha sealado que no puede haber acuerdo colusorio
si se condena a los funcionarios pblicos, pero se absuelve al particular interesado,
criterio que considera aplicable al caso de autos y, por ende, suficiente para fundar la
nulidad propuesta.

La Sala considera que si bien dicha sentencia establece un criterio jurisdiccional


plenamente valido; sin embargo, sus alcances no son aplicables al caso materia de
anlisis en esta oportunidad, por las razones siguientes:
o En primer lugar porque deriva de un proceso penal en el que se han emitido
dos sentencias, una respecto de los funcionarios pblicos y otra respecto
del tercero o extraneus.- En nuestro caso, solo hay una sentencia.o En segundo lugar, porque las sentencias en mencin tienen un sentido no
solo distinto sino contrapuesto (condenatoria para los funcionarios y
absolutoria para el tercero), pese a pronunciarse sobre el mismo hecho de
colusin entre ambos.Como se advierte, las circunstancias son distintas, ya que en el caso que nos ocupa
no se alega ni acredita que ya exista una sentencia absolutoria contra los extraneus,
de modo tal que por el principio de congruencia esta Sala deba resolver en sentido
similar; pero an as, ello no conllevara a declarar la nulidad de la sentencia sino a
emitir un pronunciamiento de fondo sobre los hechos investigados.-

Sostener que el proceso es nulo porque no se incluy al cmplice y que por lo


mismo- no se puede condenar al funcionario como autor del delito de colusin, es
una postura que la Sala respeta pero no comparte, pues, la responsabilidad penal
es personalsima y esta se establece a merito de la prueba actuada en juicio oral y
no en funcin a omisiones que pueda incurrir el ente persecutor del delito.-

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Es ms, la Ejecutoria Suprema en mencin abona a favor de nuestra postura en el


sentido que si es vlido jurdicamente procesar y emitir sentencia por separado
respecto a autores y cmplices de un mismo hecho delictuoso.- La nica exigencia
ineludible es que el sentido de las decisiones no pueden ser distinto o contradictorio
uno del otro.- ()

IV. CONCLUSION:
A consideracin de la Sala Penal, la sentencia venida en grado no se encuentra conforme a
ley, en tanto incide negativamente en aspectos relacionados al debido proceso, principios de
imputacin suficiente, congruencia y valoracin de la prueba, por lo cual no cabe su ratificacin.V.

DECISION:

Por las razones antes sealadas, con la facultad que confiere la Constitucin Poltica del
Per, La Ley Orgnica del Poder Judicial, y dems normas sustantivas y procesales pertinentes, la
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tumbes; por unanimidad, DECIDE:
A DECLARAR NULA la Resolucin nmero doce (Sentencia), de fecha 31 de julio del 2014,
obrante de folios 369 a 401 del expediente judicial, mediante el cual se ha resuelto Condenar a
los acusados Jos Luis CORNEJO FEIJOO y Csar Alberto DIOS CASTILLO, como
coautores del delito contra la administracin Pblica, en la modalidad de COLUSION en agravio
del Estado representado por la Municipalidad Distrital del San Jacinto, a cuatro aos de pena
privativa de libertad suspendida en su ejecucin por el periodo de tres aos, sujeto a reglas de
conducta; los inhabilita para ejercer cualquier cargo pblico por el mismo periodo de la condena
y fija en 50,000 nuevos soles el monto de la reparacin civil; y NULO el juicio oral realizado en
el presente proceso.B ORDENAR al Ministerio Pblico, Fiscal a cargo del caso, que en su oportunidad emita la
correspondiente disposicin o requerimiento complementario precisando cuales de los actos o
conductas investigadas contenidas en la formalizacin de investigacin preparatoria estn
referidas a la fase de contratacin y cuales a la etapa de ejecucin, respecto a la obra
Ampliacin y mejoramiento de los servicios de agua potable en las localidades de San Jacinto,
Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal del distrito de San Jacinto, provincia de Tumbes,
materia de Autos.C DISPONER que otro Juez cite a nuevo juicio oral y, en su oportunidad emita nueva sentencia
conforme a ley teniendo en cuenta las precisiones que efecte el Ministerio Pblico; debiendo
adems, hacer uso de las prerrogativas que le confiere la ley durante el desarrollo del juicio
oral.D DEVOLVER los actuados al Juzgado de Origen en cuanto sea su estado.-

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SS.
TEJADA AGUIRRE
CERRON RENGIFO
VELARDE ABANTO

CONCLUSIONES
1. Resulta interesante verificar que con esta ltima modificatoria
introducida va proyecto de ley presentado por el Poder Judicial, se
dio por concluido el debate doctrinario y jurisprudencial al
reconocerse dos tipos penales de colusin desleal, la simple y la
agravada; que corresponden oficiosamente a aquellas posiciones
que hemos reseado anteriormente, es decir, en la colusin simple,
la consumacin se produce con el concierto colusorio destinado a
defraudar, es decir que no es necesario que se produzca el perjuicio
patrimonial. En el caso de la colusin agravada, se precisa que la
concertacin debe producir un resultado objetivo, esto es la
defraudacin patrimonial del Estado. Vemos as que la solucin
legislativa termin otorgndole la razn a las divergentes opiniones,
lo que nos permite apreciar lo complejo que finalmente es este tipo
penal manifestndose as en la amplitud de su radio de accin.
2. El delito de colusin es un tipo penal de resultado que tiene como
elementos conformadores el acuerdo colusorio, la defraudacin y
las diversas modalidades contractuales.

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3. En cuanto a la concertacin, sta no es otra cosa que el ponerse de


acuerdo el funcionario con el interesado, con la finalidad de
defraudar al ente pblico. No basta, la mera solicitud o proposicin
dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente
se haya logrado ste. Asimismo esta concertacin debe haber
provocado una defraudacin al Estado, defraudacin que debe ser
entendida como aquel perjuicio patrimonial o menoscabo econmico
que se cause efectivamente al patrimonio de la entidad pblica,
siendo por un tanto un tipo de resultado material.
4. Adems, el acuerdo colusorio y la defraudacin, deben llevarse a
cabo en el marco de una contratacin pblica, tales como los
contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas u
operacin semejante que realizan con frecuencia las diversas
entidades estatales.
5. Por ltimo, debe mencionarse que el delito de colusin es un tipo
penal eminentemente doloso, por lo que para la configuracin de la
tipicidad de la conducta, debe verificarse adems de la concurrencia
de todos los elementos objetivos, la presencia del conocimiento y de
la voluntad respecto a los elementos objetivos, es decir, debe
comprobarse la presencia del dolo directo.

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