Teora general de la conducta punible

Profesor: Juan Acosta.

Clase 13 de marzo 2013
Es en esencial este curso el estudio de la teora del delito. Este curso es bastante abstracto y
enfocado a la evolucin del derecho penal.
El cdigo penal es uno de los ms antiguos del mundo y se han hecho esfuerzos por un
nuevo cdigo como lo ha sido con la reforma pero, durante el siglo XX hubo 3 esfuerzos
que no terminaron en nada, el ltimo esfuerzo fue la comisin del foro penal el 2003,
durante el gobierno del presidente Lagos pero, entregado el proyecto hubo cambio de
mando y quedo en el escritorio.
Delitos que ya estn derogados: amancebamiento, adulterio, etc.
Se ver en este curso: la teora general del delito.
Derecho penal: (copiar definicin)
En la definicin del derecho penal hay dos elementos, uno el delito (la causa), y el efecto
(cmo reacciona el derecho penal frente al delito). Y tiene una reaccin que es clsica que
es la pena pero tambin tiene una segunda forma de reaccin que es menos habitual que son
las medidas de seguridad que puede remplazar o complementar la pena.
Ejemplo: en el caso de un loco demente que comete un delito no se le puede imponer una
pena porque no tiene el requisito de la culpabilidad.
Son dos grandes mundos, los delitos pena, y las medidas de seguridad.
Se ver el delito y todo para llegar a la determinacin de la pena.
En materia penal se aplica la nulidad para invalidar la pena.
Entendiendo en abstracto el delito se proyectar la figura a los delitos en concreto. Es decir
un hecho podr ser llevado a una definicin de homicidio simple con los elementos que lo
componen, determinando los sujetos, objeto material, resultado tpico, imputacin subjetiva
(dolo o culpa) y objetiva (resultado muerte o antiguamente causalidad), (la imputacin
objetiva en materia penal lo extrae del derecho civil Roxin).
La legtima defensa es una causal de exclusin de la antijurdica.
No basta con que la conducta sea tpica, antijurdica sino que tambin culpable es decir
reprochable y contrario a derecho, es decir sabiendo y pudiendo actuar de manera distinta
no lo hizo. Y esos moldes se adecuaran a las conductas tipificadas en el C.P.

Hasta antes de la reforma procesal penal se discuta muy poco esto hoy se incrementa el
debate dogmtico judicial sobre la parte dogmtica del derecho penal.
Este estudio de la teora del delito en abstracto se estudiara como dogma jurdico, porque
no existe un delito sobre cada delito que se comete (es decir en concreto) sino es una
abstraccin de los delitos.
Esta forma de enfocar presenta ventajas y desventajas, pero por otro lado hay una tendencia
de buscar conclusiones inentendibles del derecho penal. En nuestro sistema permitimos que
el estado ejerza el ius puniendi necesario en un estado, pero es a cambio de que el estado
ejerza este poder de manera racional y humana respetando la dignidad de los derechos
humanos con un principio de humanidad, legalidad, ultima ratio, y principio de legalidad
(escripta = escrita, certa, estricta) Nullium crimene nullium poena sine legem. (Estricta
esta prohibida la analogia in malam parte, es una analogia de integracion y no de
interpretacin, no es factible en derecho penal ni para condenar ni para establecer una
condena, la ley debe ser lo mas precisa posible, las leyes difusas no son posibles segn este
principio).
Caso del delito penal en blanco la ley regula el marco.
En materia de concepto del delito:
Hay una definicion de delito: ampliamente aceptada.
Delito: Es toda accion u omicion (o comportamiento) tipico, antijuridico, y culpable.
Cada uno de los elementos constituye una categoria del delito.
La nocion causalista de mediados del siglo XIX, de forma positivista de augusto compte,
que mira las acciones que son posibles de ver, lo que no se puede ver no existe, epoca en
que la ciencia manda el mundo. A mediados del siglo XX habia una nocion neokantiana
antes de la guerra en alemania mira la accion de un punto ms abstracto, luego de la guerra
surge hans welsen una corriente distinta el finalismo que lo entiende desde una persoctiva
final lo que importa en la accion es la finalidad de lo que realiza la persona. Luego surgen
posturas como de Roxis y Jacob desde una perspectiva funcionalista y rescatan elementos
de ambito penal de lo que se persigue en el derecho, por ultimo la teoria social de la accion.

En la tipicidad: hay un debate que esta enraizado en nuestro pas.

Tipo es una descripcion que hace la ley de la conducta prohibida

Tipicidad: es la adecuacion de la conducta al tipo penal. Si no se adecua no hay

delito.

El tipo penal en ejemplo de la apropiacion indebida exige que siempre sean cosas
corporales muebles. (En bienes raices no se aplica esta figura).
Se vera tambien como elementos subjetivos dentro de la culpabilidad, como el dolo y la
culpa.
Luego la antijuridicidad sobre el punto en que tampoco existe un acuerdo amplio en la
materia, hay teorias que sostienen que la antijuricidad no esta involucrada en la tipicidad
que es la teoria de los elementos negativos del tipo, es decir que indica que no se requieren
para la antijuridicidad el cumplimiento de los elementos negativos.
Para que haya delito debe ser la conducta ajustada a la tipicidad y contraria a derecho, y
normalmente la tipicidad es un indicio de antijuridicidad, casos en que la legislacion
permite realizar conductas tipicas pero que no cumplen con el elemento de la
antijuridicidad como es el cumplimiento del deber, la legitima defenza, estado de peligro.
Si hay una causal de justificacion como estas no habra delito.
Y por ultimo la culpabilidad concepto sobre el que tampoco hay acuerdo en doctrina,
conducta reprochable y contraria al mandato juridico, sino que ademas reprochable en el
aqu y ahora. La culpabilidad integra conceptos basicos la imputabilidad que por regla
general todos lo tenemos salvo los menores de edad (menores 14 aos), el loco o demente,
enajenado mental, o si cae por causas ajenas a su voluntad en una enajenacion mental
posterior, delitos cometidos bajo la influencia del alcohol y drogas, la consciencia de
antijuridicidad, es decir, solo se puede reprochar a alguien si sabia de que era contrario a
derecho. Se veran los errores de tipo y prohibicion.
La conducta debe ser exigible a la persona.

Clase 18 de marzo

Delito:
3

Accion tipicamente antijuridica y culpable.

Accion/
Omicion

Tipicidad

Antijuridicid
ad

Culpabilidad

Se vera desde una perspectiva general los delitos.

En materia de concepto del delito existe cierto acuerdo a una nocion que hoy goza de
aceptacion del mundo academico y de la aplicacin del derecho penal.
Como accion tipicamente antijuridica y culpable. Nocion que goza de aceptacion pero no
significa que haya acuerdo en el contenido de los elementos que integran el concepto del
delito. Este concepto se construye por categorias y subconceptos subyacentes que tienen un
orden sucesivo que no se puede mezclar sino que tiene un sentido, es decir si una persona
ejecuta una accion que no es delito no hay para que preguntarse esto.
Igual caso contrario hay con los delitos de Bis absoluta o fuerza fisica.

La tipicidad es la adecuacion de la conducta al tipo penal.

El tipo es la descripcion abstracta del delito.

La apropiacion indebida esta reservada a las cosas muebles. No inmuebles por ende esa
conducta no es tipica. No habria delito
La conducta cuando es tipica tambien es antijuridica es decir, contraria a derecho pero hay
ciertas situaciones de excepcion en casos en que se permite la conducta tipica para salvar
un bien o resguardar un derecho de mayor valor.
Y la culpabilidad en cuanto como un reproche personal al sujeto, hay casos en que no hay
culpabilidad y se consideran inimputables, como los casos de loco demente, o por
circunstancias temporales que le afectan la razon, menores de edad si se le agrega la RPA la
edad se rebaja hasta los 14 aos en crimenes y simple delito, en otros casos no responden.
En estos casos no hay culpabilidad porque el no conocia o sabia de la prohibicion si hay
error no hay culpabilidad de reproche.
Finalmente el hecho tipico debe ser exigible al sujeto, el miedo insuperable, la fuerza moral
irresistible, etc.

El orden no es intercambiable sino es correlativo del concepto. Este no se condice con el

C.Penal:
Es toda accion u omicion voluntaria penada por ley.
No reune todos los requisitos existentes primero voluntaria significa que se enfoca al dolo y
deja fuera la tipicidad. Pero la crtica ms importante es que tiende a confundir el delito con
sus consecuencias y deja fuera la medida de seguridad. Es decir hay un problema
ontologico. Esta nocion esta esbozada en los primeros trabajos en 1908 de Von Beling
incluso antes de l, Franz Liszt, tambien habia esbozado esto.
Esta nocion es ms descriptiva que apunta a una estructura de los delitos que no nos dice
que es delito sino ms bien eso es especial. En el codigo penal no esta todo contenido hay,
sino hay mas leyes especiales, se afecta el principio de garantia con ello. Estas leyes
especiales se conocen como extravagantes.
La codificacion tiene un sentido sistematico en que haya sistematicidad en la disposicion de
las penas y funcionalidad de ideas. Es decir hay una funcion de garantia.
Hay un par de conceptos que la doctrina incluye en los delitos:

Las excusas legales absolutorias: son ciertas renuncias a imponer una pena por
razones puramente de conveniencia juridico criminal, art. 489 (modificar en
Codigo).
Las condiciones objetivas de punibilidad: son ciertas circunstancias objetivas que no
dependen del autor, que deben incurrir para que opere una pena. Ejemplo clasico es
el auxilio al suicidio. Pero no rige respecto de los terceros que ayudan a cometer el
delito. Art. 393. La ley chilena no castiga la induccion al suicidio. Siempre que la
muerte por suicidio se produzca. Si la muerte no se produce no se castiga al tercero.

Estas dice profesor que estan fuera del delito, pero hay quienes dicen que lo integran.
Estas categorias son especiales, delito se ha dividido para poder sistematizarlo pero en
realidad nadie se cuestiona grado a grado. El delito es una unidad concepto normativo y
factico. Y estas divisiones son sistematicos.
En cuanto a la clasificacion de los delitos:
Se tomaran algunas clasificaciones

Delito doloso o culposo, segn si el elemento subjetivo central del delito es culpa o
dolo. (culpa= negligencia, falta de cuidado), es muy raro que existan delitos
culposos y un homologo doloso. Los delitos del codigo penal son todos dolosos o
culposos, salvo que la ley excluya expresamente su culpabilidad.
5

Art. 10 n13. --> ley habla de cuasidelito, el delito culposo es delito. Cuando se
habre el codigo y habla de culposo la ley sanciona su negligencia.
Delito de accion o de omicion, la posicion tradicional o finalista entiende que accion
y omicion son conceptos ontologicamente contrapuestos y no se pueden integrar en
un concepto superior. Otra corriente la funcionalista entienden que puede haber un
concepto superior llamado conducta que se integra por el hacer, y la omicion, hacer
lo que podria hacerse y hacer lo que podria evitarse. Omicion: hay dos casos simple
(se corrompe un mandato) ejemplo auxilio al suicidio. En los delitos de comicion
por omicion es importante que exista una posicion de garante es decir salvaguardar
ciertos derechos por ley. ejemplo: padre y madre deben cuidar a menor. En otros
vienen derivado del contrato: caso enfermera de cuidar a paciente, salvavidas. Hay
un presedente restringido que redacto el profesor Enrique Cury, del caso de una
persona que dispara a otro pensando que lo mataria lo hiere y lo deja morir, se le
condeno por homicidio por omicion.
Delitos atendidos a su gravedad: Crimenes, simple delitos y faltas, es una
clasificacion formal. Si bien aluden a una mayor gravedad por grado, hay una
tendencia practica de eliminar las faltas, esto segn sea la pena que se le asigna la
ley en la lesividad del acto. Art. 21. Las penas que pueden imponerse, segn escala.
Para saber que tipo de delito se debe ver la pena en abstracto que se asigna.
Ejemplo: homicidio simple art. 391. Presidio mayor, crimen.
Puede que haya un delito que sea castigado en parte presidio menor y presidio
mayor es decir caeria en crimen y simple delito y en ese caso toma la pena ms alta.
Quedando en crimen. En los crimenes y simple delito se sanciona delito consumado
y tentativa, en cambio en los simples delitos solo lo consumado.
Entre los crimenes y simples delitos la distincion tiene que ver con la prescripcion,
en caso de crimenes esta es de 10 aos y 15 aos en ciertos crimenes graves, en
cambio los simples delitos prescriben en 5 aos y las faltas en 6 meses.

Las penas privativas de libertad pueden ser:

Perpetuas:
a) Presidio perpetuo calificado (no son divisibles) 40 aos, este se creo cuando se
derogo la pena de muerte. A los 40 aos puede recien pedir beneficio.
b) Presidio perpetuo 20 aos, misma regla anterior.

Crmenes

Presidio mayor

Max

15,1-20 aos

Medio

10,1-15 aos

Mnimo

5,1-10 aos

TEMPORALES

Simples delitos

Faltas

Presidio menor

Prisin

Mximo

3,1-5 aos

Medio

541-3 aos

Mnimo

61-540 das

Mximo

41-60 das

Medio

21-40

Mnimo

1-20

Teorias del delito:

1.
2.
3.
4.

Se suelen distinguir varias etapas de la teoria del delito

Causalismo (naturalista)
Neo kantianismo (causalismo valorativo)
Finalismo
Funcionalismo: moderado ( roxin) y sonologico ( jacobs)

Estas corrientes ven y distinguen de manera distinta al delito.

1-. El causalimo responde a una forma de pensar el delito de fines del siglo XIX y de la
primera mitad del siglo XX, es lo que se denomina la escuela clasica del delito y es
tributario de las ideas filosoficas existentes de la epoca. Fundamentalmente del positivismo
filosofico (Augusto Compte), el causalismo clasico entiende el delito sobre la vision como
un concepto que es puramente objetivo de destacar, los conceptos que componen a los
delitos son objetivos, desprovistos de todo concepto valorativo. Por eso que para el
causalismo, Accion es todo movimiento corporal que es perceptible por los sentidos y que
produce un cambio en el entorno, se despoja de todo elemento subjetivo, los cuales estaran
todos en la culpabilidad y luego si la accion es movimiento corporal entonces la tipicidad y
el tipo debe ser objetivo es decir adecuar de manera exterior la accion al tipo. Lo que
importa es la relacion a los elementos objetivos, y la antijuridicidad, el juicio
antijuridicidad sera netamente formal concerniente a la norma, y en la culpabilidad el
causalismo ve este elemento como un nexo psicologico entre el autor y el acto y ese vnculo
se llama dolo o culpa.
Clase 20 de marzo

Los elementos de la teoria del delito:

Accion/
Omision

Tipicidad

Antijuridicid
ad

Culpabilidad

La evolucion del concepto de delito, de la teoria del delito sin perjuicio que el concepto de
delito mismo goza de general aceptacion, no asi el contenido de cada una de las escuelas
que le han dado a los elementos.
Concepto de la escuela Causalista Naturalista:
Se trata de una corriente que inspiro de manera importante a fines del siglo XIX y mitad del
siglo XX tuvo importantes defensores como Beling y Von Lizst y es una corriente tributaria
de las corrientes filosoficas de la epoca que fue categorizada por ser una corriente
positivista filosofica, (idea de que lo que se puede ser comprobado en un laboratorio).
Esta corriente para ella lo que importa son los cambios exteriores, lo que se puede percibir
por los sentidos, por ello la accion es un movimiento corporal que es perceptible por los
sentidos, cada una de las corrientes parten de conceptos distintos de accion y a partir de ello
se extructuran doctrinas distintas del contenido de delito, pero en la base la nocion de
accion se producen las primeras divergencias.
Para el causalismo la accion lo importante que considera para ello, como un movimiento
corporal que provoca un cambio perceptible por los sentidos, por tanto los elementos
subjetivos no son relevantes y se desplazan a la culpabilidad (dolo y culpa pertenecen a
ello) en chile tuvo un importante defensor EDUARDO MORE y luego si la accion para su
teoria es una cita objetiva la tipicidad tambien sera puramente objetiva, sera en esa accion
mirada objetivamente y el juicio de antijuridicidad sera meramente formal, de si esta o no
esta permitida la conducta, y en la culpabilidad se encontrara el aspecto psicologico que se
reduce a un vinculo entre el autor y el acto (de carcter psicologico) que sera el dolo y
culpa.
Una primera redaccion al causalismo lo constituye las correntes llamadas Neo Kantianas
(neokantistas) no es que tengan un concepto propio de accion sino que pensadores que
adoptaron de kant el concepto de delito que tenia el causalismo pero le introdujeron algunos
elementos que hacian variar su contenido tal vez lo mas importante fue darle un sentido
normativo al delito, en el sentido de que el delito ya no es mirado como un puro fenomeno
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factico sino que tambien acontece en el mundo de las normas, ya es una definicion
fundamentalmente normativa, ya hay juicios de valor y no puramente facticos, incluso
admiten que algunos elementos subjetivos pueden estar en la accion al menos los elementos
subjetivos del injusto, hay quienes incluso admiten que en ciertos delitos como la tentativa
puede haber un dolo penal.

Neo Kantianismo: E. Mezger. (Alemania)

La nocion de los neokantianos es un juicio de valor neutral, ya que permite que las normas
en cuanto tal pudieran perseguir ciertos hechos admitidos como delitos.
Surgue el concepto de Goldshmith, la accion toma elementos subjetivos y la culpabilidad
empieza a ser entendida como juicio de reproche, esto pasa de ser un tema factico a algo
mas valorativo es el aporte de Frank.
Los causalistas no lo entendian asi, si habia dolo o culpa si habian circunstancias
concomitantes al delito no lo veian desde la perspectiva psicologica.
En Chile, el profesor Echeverry tiene ideas neokantianas.
A partir del ao 50 surge una corriente completamente distinta, llamada

Finalismo: Hans Welsen

El delito no es una idea pura del legislador, en la construccion del delito el legislador esta
limitado por el mundo externo real, las estructuras logico objetivas, por lo tanto lo
ontologico limita a lo deontologico, y las posibilidades de cualquier delito, el derecho debe
tomar las cosas igual como estan en la naturaleza, la accion no es un concepto juridico
viene dado por el mundo real. Pero agrega que la accion no solamente es un cambio
puramente exterior o movimiento externo perceptible por los sentidos, sino que es real y
son acciones en la medida que ese movimiento es dirigido a una finalidad.
Consiguientemente la tipicidad para el finalismo y el tipo penal es distinto, debe tomar la
accion como el mundo real tanto en el movimiento corporal como en el elemento subjetivo,
por ende situa al dolo y la culpa en la tipicidad.
Hasta el neokantismo el dolo es entendido como un doble conocimiento y por ende una
doble voluntad, es entendido como el conocimiento de que la conducta esta prohibida y la
voluntad de realizarla.
Lo que hace Welsen es que divide o lo parte en dos el dolo, el conocimiento y la voluntad
nos lleva a la voluntad por ende es un Dolo Neutro. Y la conciencia de que se actua contra
derecho sale del dolo y lo lleva como elemento autonomo de la culpabilidad y lo lleva
como una conciencia de la antijuridicidad.
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Y este elemento de lo malo, o conciencia se separa como elemento, y va como autonomo a

la culpabilidad. Hay autores chilenos que mantienen esta idea de dolo causalista en la
culpabilidad (Echeverry y Matus.)
La accion integra elementos subjetivos como la culpa, el dolo y los injustos del tipo.
Consecuentemente la juridicidad el juicio de la contrariedad de la conducta ya no es
puramente formal sino tambien material, es decir debe efectivamente haberse actuado en
contra del ordenamiento y con consciencia de tal.
Tambien cambia la culpabilidad porque se entiende que es conciencia de la ilicitud y
porque surge un concepto puramente normativo de la culpabilidad.
En chile la guerra la gan el finalismo con Enrique Cury.
A partir de los aos 60 a 70, surgue:

Funcionalismo: Clauss Roxin.

Hace una revision del sistema, l trata de salir de la suerte de abstruccion teorica que habia
llegado la discusin. Introduce en el cocepto de delito, el concepto de politica criminal.
(Esto es una critica al sistema penal que nutre al mismo)
El delito no puede ser un concepto meramente abstracto deben tomarse encuenta los fines
que se le asignan a la pena para castigarlos, en lo fundamental roxin no cambia el concepto
de tipicidad y de accion de los finalistas hay variantes pero lo fundamental no lo altera.
Pero el dolo y la culpa sigue igual que el finalismo, la antijuridicidad tambien, concerva el
carcter tanto formal como material.
En la culpabilidad cambia, y junto al reproche integra el elemento la necesidad de
prevencion, no solo no basta que sea reprochable la conducta sino que es necesaria una
prevencion y si la conducta excede es necesaria una pena. Esto integran el cocepto mayor
que el llama responsabilidad.
Ha hecho importantes aportes uno de ellos es importar desde el derecho civil una nocion
que es la de la imputacion objetiva, hasta el finalismo el tipo penal se entendia que habia
que haber una accion que eventualmente no siempre tenia que tener un nexo de causalidad
y aqu hay casos en que habian problemas.
Una primera reaccion al causalismo lo sostienen las corrientes neo kantianas o neo
kantistas, y no es que tengan un concepto doble de accion, sino que pensadores muy
intruidos en el pensamiento de kant hicieron suyo el concepto de delito que tenia el
causalismo pero le introdujeron elementos que hacian variar su contenido tal vez lo mas
importante es darle un sentido normativo al delito a lo menos a esta parte, incluso en el
sentido de que el delito es mirado como un puro fenomeno factico sino que tambien
10

acontese al mundo de las normas, por ende la definicion de delito es normativa, el delito en
sus partes tiene juicios de valor y ya no puramente facticos, incluso admiten que algunos
elementos subjetivos pueden estar en accion a lo menos los elementos subjetivos del
injusto, hay quienes dicen que en ciertos delitos de tentativa el dolo pueda formar parte de
la accion.
Entonces hay una accion distinta que toma una nocion del causalismo Von lizt, como
Mezguer quien hay que recordar que esta en un contexto de alemania en un regimen
nacional socialista, pero si sustentaron cierta nocion de derecho muy neutral, porque en
definitiva los kantianos fueron mas neutrales en cuanto normas como tales pudieran servir
para perseguir hechos considerados como un error, o delito.
Surge el concepto neokantiano de formula, por tanto la accion, y dentro de la tipicidad es
posible comprender que es posible que tenga elementos subjetivos y objetivos; y la
culpabilidad es vista como un juicio de reproche, por tanto ya no se limita tan solo a un
elemento factico; en cambio, los neokantianos la idea de culpabilidad es una idea
valorativa, juicio de reproche. Es posible ver que ya esta separado lo fisico de lo
psicologico, ya no hay un concepto normativo sino que hart introduce la idea de reproche.
En chile hay varias ideas de neokantismo, a partir del ao 50 surge una corriente
completamente distinta cuyo impulzor fue hans WELZER el revoluciona el concepto de
delito y lo que hace es como respuesta al neokantismo, dice que no es puramente el delito
creacion del legislador sino que en la construccion del delito el legislador esta limitado por
el mundo externo lo que el llama las estructura logico objetivas, por tanto lo ontologico
limita las posibilidades de lo deontologico, el derecho debe tomar las cosas desde la
perspectiva natural mundo real y encausarlas en lo juridico. El mundo real le provee de
informacion al derecho, pero agrega que la accion no es solamente un puro cambio exterior
de movimiento externo sino que las acciones son acciones en la medida que estas estan
dirigidas por el ser humano hacia su finalidad, distinto es el instinto.
Si uno se predispone y ordena su conducta en orden a cumplir esa predisposicion, ejemplo:
hacerse de una fruta es una accion.
Para el finalismo la tipicidad el tipo penal debe tomar o describir la accion pudiera
incorporar el mundo real tanto como el mundo subjetivo, y luego el finalismo situa el dolo
y la culpa como un dolo distinto, hasta este momento el neokantismo el dolo es entendido
como un doble conocimiento y por tanto una doble voluntad, como el conocimiento (objeto
integrante del tipo penal) de que esa conducta esta prohibida y la voluntad de realizarlo, lo
que hace el finalismo es que divide los elementos, la primera parte conocimiento
acompaado a la voluntad de realizarlo nos lleva a la tipicidad por eso el dolo es un dolo
neutro, no es malo, y este elemento de malo (conciencia de actuar contra derecho sale del
dolo y lo lleva como elemento autonomo de la culpabilidad) la conciencia de la
11

antijuridicidad, por tanto cuando se habla de dolo penal no es lo mismo que dolo civil, ni lo
mismo de las otras escuelas o corrientes posteriores.
El dolo es neutro para el finalismo, sabemos que se trata de una conducta descrita prohibida
compaado de la voluntad de querer hacerlo. Y esta nocion se separa y se va como
elemento autonomo a la culpabilidad, ojo hay autores que sin llegar a ser causalistas
chilenos que mantienen esta idea de dolo como doble elemento en la tipicidad que pienzan
que son como injertos.
Luego el tipo penal no es puramente objetivo como decian los causalistas se integran por
elementos materiales (movimiento corporal) pero tambien se integra por elementos
subjetivos como el dolo o culpa y los llamados elementos subjetivos del injusto o del tipo.
Consiguientemente la antijuridicidad, como juicio de contrariedad de la conducta ya no es
puramente formal sino tambien material, o sea tiene que efectivamente haberse actuado en
contra de las ideas valorativas del ordenamiento juridico, y la ausencia de ciertas normas
que excluyen de tipicidad; Tambien cambia la culpabilidad porque se integra la conciencia
de la ilicitud (amenizar el dolo) y surge un concepto puramente normativo de la
culpabilidad.
A partir del ao 70 surge a raiz de los aportes del profesor Roxin, l hace una revision del
sistema (entre causalistas y finalistas se produjo una guerra exagerada incluso en chile) la
guerra la gano el finalismo y el maximo exponente en chile es Enrique Cury, que es lo que
hace Roxin, trata de salir de la suerte de abstraccion teorica de la cual ha llegado la
discusin sino que se incidia mucho entre profesores del derecho penal y el introduce el
concepto de delito la politica criminal, es una critica al sistema penal que sin ser hiriente
para el derecho penal, pero lo que plantea roxin que el delito no puede ser un concepto
abstracto sino que debe perseguir finalidades politico criminales porque en definitiva deben
tomarse en cuenta los fines de la penal para castigar. En lo fundamental roxin no cambia el
concepto de accion y tipicidad de los finalistas sino que parte de la idea accion (concepto
personal de accion, introduce un concepto psicologico) pero el dolo y culpa siguen dentro
de la tipicidad y observa el carcter formal o material en la culpabilidad incluso hay un
cambio y junto al reproche roxin integra un elemento adicional que es la necesidad de
prevision, es decir debe ser necesaria la pena para que cumpla con su fin, luego si hay
situaciones de innecesidad la conducta no es culpabe, esto es lo que se llama
responsabilidad. Roxin ha hecho importantes aportes al derecho penal moderno uno de
ellos es importar desde el derecho civil una nocion que es la de la imputacion objetiva,
hasta el finalismo el resultado no siempre o cuando se exige resultado debia haber
causalidad desde un punto fenomenologico y por su puesto causalidad exigida, roxin se
olvida del vinculo causal fenomenologico y rempleza la idea por el que el sujeto por su
conducta creo o no creo o aumento un peligro para el bien juridico que no es tolerado por el

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derecho y ese peligro se concreto en la lesion al bien juridico. (No obstante las excepciones
basicas que son 4 que plantea roxin).
En forma paralela un poco mas tarde Jacobs, desarrollo el funcionalismo extremo
sociologico, el dice que delito lo que hace es crear la confianza en la vigencia de la norma
por tanto el concepto de delito tiene una funcion que es establecer la finalidad de la norma
reestablecer la confianza en la vigencia y sistema de la norma, cuando se efectua una norma
lo que se hace es afectar la confianza que se crea en el sistema de la norma. Hay un
concepto central en jacobs que es el concepto de evitabilidad la accion se reprocha al sujeto
en que el comportamiento que realizo y el estimulo era evitable, por tanto se castiga por no
haber evitado lo que era evitable, el tampoco altera el concepto de delito, lo que si es
importante tener presente que jacobs su nocion es normativista, jacobs es polemico, es el
primero que trabajo en el derecho penal del enemigo pero que es fundamentalmente, una
nocion del derecho penal en matener la funionalidad normativa esta sujeto a ciertas
nociones del poder punitivo del estado y de todas las garantias del ser humano.
Sin embargo hay personas que estan afuera de lo normativo y a esas personas que estan
afuera se les llama derecho penal del enemigo, a que lleba esto a delitos de carcter
mundial (guerra mundial) incluso el derecho penal del enemigo hoy en dia hay una nocion
superficial, como un mundo a parte.
Analisis del primer elemento del delito:
LA ACCION:
Hasta el finalismo hicieron intentos por buscar un concepto unitario de accion, superior de
accion que involucrara esto con la omicion, el finalismo que tiene una mirada ontologica
citando a bradburg dice que no puede haber un concepto que comprenda al mismo tiempo
dos sub conceptos que son opuestos, accion versus no accion, entonces el finalismo
renuncia a la posibilidad que exista una nocion unica y superior que abarque las dos, el
tema varia a partir del funcionalismo en que si es posible encontrar una nocion comprensiba
superior lo que se llama el concepto personal de accion, pero la mayoria de los profesores
por un tema sistematico mantiene la idea de accion y omision, (se han excluido los delitos
de omicion en el curso), asi como hay una evolucion de los conceptos del delito lo mismo a
pasado con la accion.
Hoy hay un desarrollo del concepto de accion a partir de las escuelas, el causalismo como
accion dice que es movimiento corporal que provoca u cambio en el mundo exterior
perceptible por los sentidos, le interesa al causalismo la idea de solo movimiento exterior,
saca el elemento subjetivo, no hay testigos de esto, por ende les produce problemas, accion
entonces es tributario de las ideas filosoficas de la epoca, ademas se entendio que la nocion
de accion debia organizar de manera sensilla los distintos elementos del delito, si la accion
era puramente exterior el tipo penal o mas bien la tipicidad, el tipo penal al que hay que
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adecuar el juicio de antijuridicidad es puramente exterior luego la antijuridicidad se refiere

al tipo objetivo y los problemas subjetivos debian realizarse de mejor manera y no
confundidos con los otros elementos del delito y esta simplicidad del sietema y ventaja que
se creyo ver contribuiria a la certeza en las presiciones judiciales porque introducir aqu los
elementos subjetivos inquietaban, por ende tendria un valor de punto de vista practico, la
critica mas importante del causalismo es que en realidad es una nocion irreal las acciones
que concretamos los seres humanos, son movimientos distintos a los movimientos naturales
y la realidad indica que la mayoria de las acciones son movimientos orientados hacia o
desde algun punto, y desde luego el movimiento corporal esta al servicio de la intencion por
ello hay un problema de irrealidad de la nocion de accion lo cual condujo a soluciones
erroneas o dispares, desde el punto de vista dogmatico se penzo que era mas facil pero para
algunas categorias asociadas al delito pero desde el punto de vista de la nocion causal no se
logran explicar como la tentativa, (en chile los delitos se castigan consumados y existe una
clasificacion importante de tentados o consumados) la tentativa en el fondo es intentar un
delito a partir de que el sujeto principia en realizarlo, la tentativa puede no conminar un
delito cuando el sujeto se desiste o simplemente porque fue sorprendido no puede hacerlo,
lo importante es que se intente. El problema esta en como saber si el disparo al aire fue
tentiva o no (hay que saber la intencion del sujeto) el movimiento corporal no nos dice
nada, entonces la tentativa en todas sus formas simple o acabada no es suficiente para dar
con la teoria aplicable. Lo mismo pasa en el delito culposo, como saber si la accion es
fortuita o culposa, por eso desprenderse de los elementos subjetivos y dejarlo en la
culpabilidad no es suficiente.
En chile estan los participes y complices, y que pasa con los encubridores, tambien son
participes, aunque en estos casos la critica es que ellos actuan despues y nadie puede ser
sancionado por un hecho futuro, sino solo por los hechos pasados. Ahora por ejemplo los
complices y como saber si ellos son participes o no, se debe ver el elemento subjetivo, por
ende se debe considerar este elemento. Las conductas objetivamente miradas son todas
iguales por eso se debe recurrir a mirar la intencion.
Esto llevo a que se disputen ciertos tipos penales que requerian ciertos elementos subjetivos
adicionales, el elemento subjetivo caracteristico tradicional de todo delito es el dolo o la
culpa pero ademas se pueden exigir elementos subjetivos adicionales y estos son los
elementos subjetivos del injusto que consisten en ciertos son animos o tendencias que el
legislador incorpora a ciertos tipos penales ya sea para caracterizar mejor la conducta o ya
sea para poducir una anticipacion juridica. El primer grupo se llama delitos de intencion
trascendente y en el segundo delito de resultado continuo o cortado. Ejemplos de delito de
intencion trascendente, el hurto que se define con el verbo apropiarse que significa sustraer
(sacar la cosa de la esfera de custodia de su legitimo tenedor) pero subjetivamente significa
que se considera como seor y dueo es decir hay un animo apropiatorio, como animus re
in sidia verum, para diferenciar de ciertas sustracciones que son de animos distintos se hace
14

esto, por ejemplo si se sustrae algo para usarlo y se devuelve eso no esta prohibido. Lo
mismo pasa con el animo libidinoso, un tocamiento como se diferencia la conducta inocua
de un padre que toca a su hijo para limpiarlo de aquel que lo esta tocando con animo
sexual, entonces debe incorporar elementos subjetivos ademas del dolo (ambas conductas
del padre o la madre y el medico son dolosas) por ende debe agregarse elementos
subjetivos adicionales y recurrir se a ellos para diferenciar.
Delito de resultado cortado, el mismo hurto, el animo de lucro que hace el legislador dice
que no va a esperar a que se beneficie de la cosa sustraida sino que se anticipa a los hechos,
por el animo de lucro, incluso la nocion puramente causalista no permite encajar la
conducta por eso los pre finalistas u post finalistas tampoco responden a ello.
Y por ultimo la teoria causalista tampoco cumplio los fines de certeza juridico que se
suponia tenia y contribuyo a la una desarmonizacion sino mas bien permitio una
incorporacion de elementos objetivos de responsabilidad en los tipos penales. El sistema
anglosajon tiene mens rea, etc. Pero en el mundo occidental hoy dia esta con algunos de los
vestigios de esta teoria muy timidamente como cuando indica la constitucion esta prohibido
la presuncion de delitos. El causalismo por esto por relegar la culpabilidad favorecio o
permitio que existieran enclaves de responsabilidad objetiva completamente reprochada.
Clase 25 de marzo

La evolucion del concepto de accion:

Revision de la teoria clasica causalista, hacia el primer termino del siglo XX surgio una
corriente llamada:
-

Neokantiana:

Ellos no tienen un concepto particular o distinto de accion, ellos toman el concepto

causalista de accion pero le dan una fundamentacion teorica distinta recurriendo a kant, mal
recurriendo a kant los neokantianos entienden nque el concepto de accion juridicamente
hablando no esta limitado al ser no hay concepto pre juridico de accion, sino que el derecho
puede presumir lo que es accion de lo que no. Esto va mas a un concepto utilitario, no
ontologico, sino que unicamente del deber ser, desentendiendose de un moldeo que es el
mundo circundante.
Ellos hablan del acto, como verbo conducta a lo cual el derecho le da el carcter de accion,
este esfuerzo que tiene por resolver algunos de los obstaculos de la teoria causalista de la
accion como por ejemplo el entender que la accion puede contener elementos subjetivos.

15

Los elementos subjetivos del tipo (dolo o culpa) permiten distinguir entre la apropiacion y
el uso, o el nimo lesivo cuando un tocamiento es contitutivo de abuso o cuando es un
tocamiento para lavar a un menor.
Esta nocion neokantiana se permite acomodar esta nocion y entender que pueden haber
tipos de carcter subjetivo, el problema es que tiende a construir un concepton neutro de la
accion, como por ejemplo: delito de estado (vagancia o mendicidad), y que aproxima el
derecho penal de autor (castiga formas de ser) sino por haber cometido conductas
impropias.
Un propulsor mas connotado es Mezguer en Chile no hemos tenido autores que planteen
este concepto de accion sino solo empatizantes como el profesor echeverry
Entre los finalistas y los neokantistas hay un par de autores que permite sembrar bases:

Hellnut Von Weber: quien distingue que hay ciertos tipos penales que el dolo
produce cambios en la accion, cuales son esos tipos es la tentativa, el dolo se
integraria al tipo penal, y los delitos que exigen el elemento subjetivo del tipo.
Fue un avance y sembro las bases para el finalismo.
Alejandro Graf zu Donha, dice no hay que confundir el objeto valorado con la
valoracion del objeto, el objeto valorado es el tipo, y la valoracion del objeto es el
juicio valorativo normativo que se hace respecto de lo que es valorado, de
culpabilidad.

Permite trazar los lmites, entre lo valorativo y lo normativo. Se es culpable porque es

reprochable.
-

Finalismo:

Surge hacia los aos 50 con el principal impulsor Hans Welzel, quien hace una revision del
concepto de delito y accion, el dice que el derecho no puede crear un concepto de accion
esta pertenece al mundo del exterior como una estructura logico objetiva donde el
legislador no puede decir si hay una accion o no, es un concepto pre juridico.
Concecuancialmente el derecho penal no puede prohibir o no las acciones ya que estas
vienen dadas por un mundo exterior que condiciona el concepto de delito. El estado no
puede decidir que es o no accion, acciones son aquellas que naturalmente lo son,
ontologicamente lo son.
Por consiguiente el derecho penal debe hacer un esfuerzo prerrogativo para comprender el
concepto de accion.
La accion tal como viene dada del exterior tiene un componente externo que es el cambio
en el mundo exterior por movimiento corporal, el ser humano realiza esos movimientos con

16

el objeto de alcanzar ciertos fines y por tanto ordena sus movimientos hacia la prosecucion
de esos fines.
Por lo tanto la accion para welzel es un obrar orientado concientemente desde el fin. De hay
el finalismo, lo primordial es el final.
Por eso para Welzel la finalidad es evidente en cambio la causalidad es ciega. La causalidad
es puro movimiento exterior. Por su puesto que esa representacion de la realidad comprende
los medios que el sujeto se propone para alcanzarlo y pertenece a la finalidad es el dolo
penal. (Ya es un concepto neutro, no es bueno ni malo)
Pertenecen a la finalidad dolo, todo aquello que se quiere pero tambien aquello que sin
perseguirse directamente se acepta para el caso que ocurra, dolo eventual y dolo directo.
El criterio que predomina es el criterio del actuar, para determinar si es dolo eventual o
culpa con representacion.
Entonces el sujeto actua desde el fin, alcanzar determinados resultados y para eso orienta el
actuar, cuando consigue esa finalidad el delito esta consumado, cuando no lo logra esta
tentado o frustrado. Este concepto es ademas un condicionante de todo el resto de la
estructura del delito, que compone la accion: no son los meros pensamientos sino los
movimientos corporales, es decir debe el sujeto exteriorizado su voluntad de cometer el
hecho, mientras no exista esa exteriorizacion en el mismo sentido de la accion tipica los
pensamientos son irrelevantes, los meros pensamientos no son castigables) en la medida
que no haya empezado el sujeto a exteriorizar la conducta.
La accion es distinta del resultado, el resultado es la concecucion de la finalidad cuando se
ha traducido en el mundo exterior. El clasico ejemplo es el delito de homicidio, delito de
resultado, hay una accion matadora y un resultado de muerte. En la estafa hay una accion
engaosa y un dao o menoscabo patrimonial como resultado del delito, en cambio la
accion es una accion defraudatoria.
El resultado tiene que ser la consecuencia de la accion, la accion la causa del resultado, el
resultado debe ser objetivamente imputable a la accion.
Lo importante es que coexisten de manera independiente del mundo exterior.
Hay tipos que no requieren resultado. Delitos de mera accion o mera actividad pueden estar
consumados o tentados no admiten frustracion. Los de accion admiten consumado, frustado
o tentados.
Normalmente cuando un delito es tentado tiene rebaja en 2 grados.
Entonces la accion tiene un componente externo objetivo que es el movimiento corporal y
tiene un elemento subjetivo que es la finalidad que es el dolo. Osea la voluntad de
17

representar el hecho y dirigirse a concretar el nexo causal. Porque el sujeto tiene la voluntad
de representarse lo que ocurrira. Sin la finalidad no hay accion.
La finalidad o dolo no es lo mismo que voluntariedad o minimo subjetivo y no tiene nada
que ver con la motivacion (razones por las que se quiere algo) no tiene que ver con los
deseos ni con el querer.
El deseo tiene que ver con la manifestacion intima de la voluntad. No solo de los apetitos
internos.
De esto se desprende que en realida no hay una accion, sino que hay tantas acciones como
tipos penales existan. La nocin abstracta y pura no tiene sentido.
Y la naturaleza es accion y esta la determina solo la finalidad. Y la palabra escrita o hablada
es tambien accion, no son meros pensamientos. Ya que esta tambien es movimiento
corporal, s no los delitos de injuria y calumnia no serian punibles pero como se trata de
delitos muy proximos a la expresion hay que tener mucho cuidado con esto.
De las acciones puramente logicas que lesionan bienes juridicos concretos, en varios paises
europeos existen los delitos de negacionismo que consisten en negar el olocausto juridico,
eso cualquier penalista minimamente serio diria que es estupidez en chile hay un proyecto
que quieren castigar como negacionismo la violacion de los derechos humanos, porque son
manifestaciones muy cercanas a lo idiologico.
El concepto de negacion condiciona la estructura del delito condiciona la tipicidad donde la
accion ya no sera la puramente externa causal sino tambien compuesta por la finalidad.
Condiciona en consecuencia la antijuridicidad.
En varios paises europeos existe el delito de negacionismo, que consiste en negar el
olocausto juridico eso cualquier penalista serio lo reprocha, en chile hay un proyecto que
quiere castigar como negacionismo la violacion de los derechos humanos, lo que parece
absurdo castigar como delito el negar publicamente estos delitos, porque son
manifestaciones muy cercanas a lo ideologico, procesar doctrinas contrarias a lo idelogico
en algunas partes si son delitos.
El concepto de accion condiciona ademas la estructura del delito y condiciona la tipicidad
porque la accion integrada al tipo penal ya no sera la puramente externa causal sino que
estara compuesta por el movimiento exterior mas la finalidad, condiciona en consecuencia
la antijuridicidad porque ya el juicio de reprobacion general no estara solo en la conducta
objetiva sino en la conducta subjetiva y condicionara esto la culpabilidad como un concepto
de recproche personal normativo sera entonces una revolucion al concepto normativo.
(dolo y culpa)

18

La antijuridicidad tambien resultara condicionada porque el juicio de normatividad caera en

dos componentes una formal y material; y en la culpabilidad tambien recaera ese juicio de
repoche normativo y subjetivo.
Se sostuvo en ese momento para justificar esto que provenia de herramientas eficaces
porque permitia descartar un delito de resultado en una accion sin dolo, lo que permite el
finalismo es decir que una conducta no es tipica porque no es accion, por ende no se debe
esperar a la ultima categoria del delito en que no hay finalidad y dolo por ende tipicidad
para saber si hay delito. Por otro lado se excluye la responsabilidad objetiva penal, es decir
exlcuye esto por que se contradice con el principio de culpabilidad, en chile no existe por
regla generalisima ninguna forma de responsabilidad penal objetiva, subsisten algunas
formas profesor dice que hay pocas resabias en el codigo penal que estan dado por los
delitos calificados por el resultado: son ciertos delitos dolosos en que el legislador a
previsto una agravacion cuando se produce un resultado adicional aunque este no haya sido
nisiquiera previsto por el sujeto, son barbarismos, hay un caso en el incendio en lugar
habitado cuando se produce explosiones de cualquier persona que se encuentre dentro
aunque eso no haya sido previsible.
Tambien ha sido objeto de critica, la linea de dificultades que tiene el finalismo para
abarcar la culpa (en el dolo no hay problema) y para explicar los delitos de omicion, porque
se pone complicado el explicarlo, en los delitos culposos lo que explica la accion no es la
finalidad sino la falta de ella, y en los de omicion tambien es complicado, la segunda critica
a esto es que concidera una excesiva equizacion del derecho penal es decir conductas muy
cercanas a los pensamientos y se puede llegar a que se sancione la tentativa imposible, que
nunca producira una afectacion de bienes juridicos porque son absurdas. Ejemplo: vudu. En
estricto rigor la teoria finalista de la accion afirmaria una finalidad en la accion que es
absurda. No hay riesgo real.
Esta teoria goza de prestigio y gnero una polemica muy ardua, mundo dividido entre
causalistas y finalistas, pero tomo bastante importancia en espaa, alemania y chile (cury) e
hizo aportes a la hora de entender el delito como se hace al dia de hoy, hay tambien una
variante o doctrina que no es finalista sino que se denomina la teoria social de la accion
cuyos mayores exponentes son jesubs y maurullo en espaa, sostienen que la accion es todo
comportamiento humano que es socialmente relevante y es relevante cuando es afecta
relacion de sujeto con el mundo que lo rodea y por tanto afecta lesiona. Esa es una formula
vacia carente de elementos normativos y de sentido, cuando es una conducta socialmente
relevante? Esa es la critica, no gosa de aceptacion hoy en dia.
A partir del 70 roxin elabora un concepto personal de accion, roxin se inspira en los aportes
de froid y dice que accion es manifestacion de personalidad, es todo lo que se puede
atribuir a un ser humano como centro tipico espiritual, es psicologizante normativo hace
una atribucion de lo exterior a lo interior del sujeto, osea que son acciones manifestadas del
19

mundo interior del sujeto, con ello supera la accion y la omicion, caben las acciones
dolosas y culposas al igual que estas omiciones y permite que la accion cumpla de mejor
forma ciertas funciones que son basicas en el sentido de que el concepto de accion engloba
toda clase de accion, dolosas, culposas, omicivas o activas, bajo el concepto de conducta
punible porque todos esos comportamientos pueden atribuirse al yo interior del sujeto, por
ende es el fundamento de toda forma que pueda adquirir esa accion. En segundo lugar roxin
atribuye una funcion de union con los restantes elementos normativistas, la accion es para
deducir lo sustantivo los demas elementos adjetivos son para referirse al delito. No obstante
roxin sostiene que viene del sujeto un aspecto ontologico y un aspecto normativo.
Finalmente la accion para roxin cumple una funcion limite, es decir otorga un criterio que
permite excluir de la teoria de la accion la manifestacion de todas las materias que no son
de su interior, por ejemplo personas juridicas que no tienen un yo interior por ende no
tienen capacidad de accion, permite excluir la vis absoluta, los actos hechos en sueo
sonambulico, algunos en casos de narcosis.
Hoy en dia esta nocion tiende a imponerse en el derecho penal, es un concepto de carcter
normativo porque cuando se atribuye el yo interiror se hace normativamente, en sintesis a
la accion pertenecen todas las acciones que son de la intencionalidad del sujeto.
Por ultimo hay un concepto funcionalidad de la accion JACOBS, la accion es un
comportamiento exterior evitable, este goza de escasa aceptacion, la accion es no evitar la
finalidad. Esto es un concepto normativo puro, para los normativistas la funcion es asegurar
la vigencia del delito.
Casos de ausencia de accion:
En estos casos estan de acuerdo en doctrina, no hay accion cuando falta el movimiento
corporal, pero falta tambien accion cuando habiendo movimiento corporal no hay finalismo
o cuando ella no proviende del sujeto, en apariencia hay accion pero en realidad no lo hay.
Hay casos indiscutibles, como el caso de la fuerza fisica, que es caso de laboratorio, como
cuando el sujeto es usado como objeto, no hay finalidad por el mismo sujeto que lo
produce, el art.11 n9 indica fuerza irresistible, para algunos es moral, para otros es fisica,
para profesor es puramente moral. Cuando hay fuerza fisica no hay accion, pero la ley dice
el que obra por una fuerza irresistible, para profesor son solamente moral.
El segundo caso son los actos ejecutados como reflejos, respuestas automaticas frente a
determinados estimulos del mundo exterior. Aca no hay accion.
En tercer lugar tampoco hay accion en los actos ejecutados durante el sueo sonambulico,
clasico ejemplo de dormir y ahogar al bebe por los papas en la cama.

20

Estos son los casos indiscutidos en que no hay accion hay unos casos dudosos, como son
los actos de sueo hipnotico, hay una teoria en que estos no pueden actuar frente a sus
sentimientos mas intimo otros dicen que si, por ende se discute; en cuanto a los
inimputables, por razones de edad o mente son capaces de accion, por lo tanto son capaces
de accion pueden querer pueden hacerlo discutirlo es la hipotesis por ejemplo de quienes
padecen de epilepcias de ataques cronicos, por lo tanto puede lesionar a alguien y dao a la
propiedad y hay parece no haber accion, o los actos de menores de 8 aos. En este sentido
se han incorporado ciertos actos realizados en situaciones de narcosis como caso de los
busos con el happy gas.
Clase 27 de marzo
Casos de ausencia de accion discutidos y con problemas.
-

Existe un cierto acuerdo en los casos en que no hay accion los casos en que no hay
accion son distintos dependiendo de la postura de las teorias.

Referencia a un tema mas novedoso que es: el problema de las personas juridicas si tienen
capacidad penal y si son o no capaces de cometer delitos.
Las personas juridicas son entes fictos que no estan dotados de un mundo interior o psiquis
ya sea que por lo tanto una nocion finalista o personal de la accion son incapaces de realizar
acciones por si mismos. Bajo el punto finalista una persona ficticia que no existe en un
mundo real no puede realizar acciones y bajo un punto personal de la accion como no tiene
un mundo interior atribuible a actos y consecuencias no son capaces de accion luego la
conclusion necesaria es que si no pueden realizar acciones las personas juridicas no pueden
cometer delitos esto no implica necesariamente que las personas juridicas puedan tener
responsabilida penal porque de hecho la tienen.
Los primeros vestigios estan en la legislacion anti monopolio, se instauro en el ao 1959,
como parte de la reglamentacion de la ley 13.305 una ley miscelanea que regulo distintos
aspectos economicos y fue el estatuto que rigio durante mucho tiempo y tuvo por
consecuencia regular el delito monopolio y entre las sanciones o penas contempladas
estaban la posibilidad de disolver la persona juridica, polemico porque ontologicamente no
es capas de delito. Y ademas porque tiene concecuencias complicadas como por ejemplo el
hecho de que la pena puede alcanzar a personas totalmente inocentes (trabajadores, socio
no enterado) y chocaba con un principio del CPP, el art. 58 hoy 39 en el anterior, que decian
estas normas, dicen que la responsabilidad penal solo puede recaer en personas naturales.
La ley en la parte de libre competencia fue derogada por el decreto ley 211. Pero transpaso
esta pena y supervivio en esta condicion hasta el ao 2003, esta legislacion era letra muerta
pero se discutio en ese tiempo sobre la conveniencia de que en chile estuviera un delito
monopolico y es despenalizar la legislacion monopolica y a cambio de ello establecer
21

sanciones que no son figuras administrativas sino constitucionales que son sanciones muy
altas.
Y en chile desaparecio el delito, el ao 2009 se intento colocar nuevamente el delito de
monopolio pero la ley esta dormida en el parlamento. Y se instaura la delacion compensada,
y el delito no es por monopolio sino de abuso de la posicion monopolica en el mercado.
Que paso adicionalmente, chile ingreso a la OCDE y como consecuencia de esto, exigieron
ciertas exigencias para pertenecer a esto y entre ellas incorporar en la legislacion interna
sobre responsabilidad penal de las empresas, se hiso un estatuto en la ley 20393. Es una
responsabilidad penal restringida, de que responden las personalidades juridicas, responden
algunas personas ligadas a ellas cuando son en provecho o resultantes de deberes de
cuidado de la personalidad juridica.
La ley comienza sealando a que ambito se pueda extender la responsabilidad penal de la
empresa por las personas que las representan.
-

Art. 8 de ley anti terrorista.

Art. 27 de ley 19.913, delito de lavado de activos.
Los delitos de cohecho de funcionarios publicos e internacionales.

Se aplican a esta ley las reglas supletorias del CP y del CPP, por responsabilidad penal a las
personas naturales.
Para atribuir responsabilidad a las personas juridicas dice que responden por estos tres
delitos cuando han sido directamente de su interes o provecho de la persona juridica, si el
interes es distinto no hay responsabilida penal.
Se tiene esta responsabilidad que sea en provecho de la persona juridica y ademas en los
deberes de administracion y supervicion de la misma.
Luego la ley entiende que una persona juridica antes de cometer el delito si tiene modelos
de prevencion del delito.
El modelo de prevencion esta regulado en la ley y tiene que haber un encargado de
prevencion y gozar de autonomia en la administracion y tiene que contar con medios y
facultades, acceso directo de la administracion y debe haber un sistema de prevencion de
los delitos, identificar cuales son las actividades que aumentan el riezgo, los protocolos y
sanciones internas, hay empresas que se dedican a certificar modelos y vender modelos de
prevencion.
Luego la ley en el art. 5 indica que la responsabilidad a las personas juridicas es
independiente de la responsabilidad penal de la persona natural que la dirige.

22

Hay atenuantes para las personas juridicas, como haber colaborado y adoptar antes del
juicio puede implementar medidas que a futuro no generen mas delitos.
Hay penas como la cancelacion de la personalidad juridica excepto a las empresas del
estado ni a las que tengan un interes relevante. La perdida parcial de beneficios fiscales, la
multa, y luego estas penas estan distribuidas entre crimenes y simples delitos.
Es pena de crimen la disolucion o la cancelacion de la personalidad juridica. Hay un
capitulo de aspectos procesales en cuanto a la formalizacion de la audiencia de los delitos
que cometen las personas juridicas.
En casos de empresas holding la imputabilida de la responsabilidad penal de la empresa
depende de quien dirige la empresa si esta en base de jerarquia esta responsabilidad puede
ser imputable a la empresa mayor.
La accion y la capacidad de la responsabilidad juridica de las empresas segn sea la teoria
finalista o personal.
Si no hay accion no hay base para el delito.
Segundo de los elementos de la categoria del delito:

TIPICIDAD:
Es la cualidad que tiene una conducta de ser adecuada a un tipo penal, o sea la conducta es
tipica cuando ella encaja o se adecua a un tipo penal. Ejemplo una persona dispara una
pistola y mata a otra, decimos que esa conducta es tipica.
La nocion de tipo penal, aun cuando es relativamente reciente es curioso el concepto de tipo
penal, no se usa en la constitucion sin embargo nadie lo discute. En una nocion que esta
asociada al caso Chileno a un concepto que hoy esta de retirada y es el concepto de cuerpo
del delito. Este es un concepto acuado por el codigo procesal penal antiguo hoy la
distincion entre el hecho punible y la participacion, el juez debia dar la primera instruccin
antiguamente (suprimido en el ao 1927) por relacion de presupuesto.
En la legislacion Chilena habia esta suerte a raiz del concepto de cuerpo del delito se
hablaba del problema tacito del cuerpo del delito. (Hecho punible) y la participacion es la
atribucion que se le puede hacer a una persona de ese hecho en calidad de autor, complice o
encubridor. Hoy solo se puede participar en los hechos presentes no se puede actuar en un
hecho pasado. Hoy en dia no se sancionan los encubridores.
En chile ya no existe delito de obstruccion a la justicia.

23

Autor:
Tecnicamente hay solo 3 clases de autores
-

Material o directo, realiza el hecho

Mediato, se vale de otro para relaizar el hecho.
Los coautores, concurrencia de varios autores que se dividen entre si el trabajo
Participes, son dos: el inductor o instigador, que es aquel que forma en otro el
hecho del delito que no puede decidir. Este es castigado con la pena del autor. Y los
otros participes autenticos son los complices, cooperan con el autor del hecho por
actos anteriores o coetaneos al hecho punible. Se castigan con norma residual a los
complices en que indica que se deben bajar la pena en un grado pero hay u grupo de
complices que deben ser castigados con pena de autor art. 15 n3. El encubrimiento
(siempre es posterior al hecho) el primero es el aprovechamiento (se beneficia de
los hechos del delito) y las distintas formas de ocultamiento, albergando al
delincuente, dedicarse a ello sin saber que cometen delito. Art. 17 ns al 1 a 4. Tiene
penas que son 2 grados mas bajo que las del autor que por regla excepcional el
favorecimiento penal intelectual tiene pena autonoma.

El concepto de tipo esta relacionado con el concepto de cuerpo del delito que es una nocion
relativamente nueva y quien realizo los primeros aportes fue beling quien fue descubrio el
tipo y la tipicidad y en aleman se denomina TATBESTAND, el concepto tipo se puede
entender en 4 sentidos:
-

Amplio: tipo significan todos los presupuestos que deben concurrir para una pena,
se confunde con delito, no sirve en este sentido para nada.
Este concepto es tan general que contiene en si todos los elementos del delito y se
confunde con el mismo.
Tipo: como tipo de garantia es un concepto relevante que se asocia al principio de
tipicidad que es una concecuencia y derivacion del principio de legalidad o de
reserva (estricta, escripta, previa y certa) ley penal debe ser lo mas clara posible de
lo que son las conductas prohibidas y sus consecuencias si transgreden la norma,
por tanto tipos penales que son vagos imprecisos afectan la certeza de la norma. Ese
principio es el principio de tipicidad.
Leyes penales en blanco dicen que no vulnerarian la constitucion por ser
completadas. Propias e impropias, la dogmatica postula la constitucionalidad de la
ley en la medida que se cumplan las garantias.
Tipo sistematico o tipo en sentido extricto del injusto, consiste en la descripcion
que hace la ley de todas esas caracteristicas tanto objetivas como subjetivas que
constituyen la conducta prohibida. Tipo penal entonces es matar a otro por ejemplo.
Y va envuelto en eso un aspecto objetivo, la accion matadora y el aspecto subjetivo
del dolo y la culpa. Por lo tanto es a este concepto sistematico de tipo al que se
refiere la culpabilidad y antijuridicidad.
24

Error de tipo: se alude a la institucion de error de tipo y de prohibicion.

Error de tipo cuando se erra sobre el tipo, y error de prohibicion cuando se erra no
en los presupuestos del tipo sino en la antijuridicidad de la conducta. El sujeto sabe
pero cree que esta justificado.
Este concepto de tipo ha tenido una evolucion importante y se arrastra desde los albores del
siglo 20 en la lesgilacion chilena bajo la nocion procesal del juez preterito que ya no existe
quien puso las bases del concepto de tipo fue beling causalista quien partiendo de la base de
los estudios del concepto del delito hasta la doctrina del delito tipo postulo un concepto
objetivo de tipo, que es lo que lleva a pensar en esta idea de tipo, cuando se habla de un
hecho penado por ley la definicion es tautologica no dice nada sin contenido entonces que
es en escencia aquello que producira la accion y por ello llega al concepto de tipo y lo
entiende como una descripcion legal y la tipicidad pasa a ser una congruencia entre el
hecho que se esta enjuiciando y la descripcion legal.
Beling lo despoja al tipo de todo elemento subjetivo y es para el algo objetivo y externo no
tiene juicios de valor, concepto que es de alguna forma cuestionado a partir del
descubrimiento de los tipos o animos subjetivos del injusto, beling hacia 1930 reduce su
concepto y habla de figuras delictivas como las descripciones contenidas en la ley y por
otro lado habla del tatbestand en que el hecho punible escencialmente consiste, en sentido
estricto y se postulan dos concepto, uno mas amplio figura delictiva y otro mas destilado
como tipo en sentido estricto que es una idea fundamentalmente.
Son imgenes que presiden a la figura delictiva no se defiende hoy. Hoy se entiende que el
tipo se encuentran elementos objetivos y subjetivos. Por lo mismo tampoco es posible como
lo sostenia Beling que el tipo este excento de valoraciones, existen elementos valorativos en
el tipo.
Tipo penal se dice hoy que es la descripcion legal del conjunto de caracteristicas subjetivas
u objetivas (internas o externas) que constituyen la materia de la prohibicion para cada
delito especfico.
Clase 1 de abril.

Teoria de la tipicidad como segundo elemento de la teoria del delito:

TIPICIDAD: es la cualidad de encuadrase el hecho a un tipo penal.
Tipo es un concepto que ha tenido una evolucion desde una concepcion puramente objetiva
y carente de elementos alorativos hasta hoy que se entiende

25

TIPO: son un conjunto de caracteristicas objetivas (externas) y subjetivas (internas) que

constituyen la materia de la prohibicion para cada delito especfico.
Este concepto de tipo no esta en la ley penal, pero es un concepto que tiene una aceptacion
general.
Es un concepto ms complejo al modo de los causalistas (que lo creen como objetividad
carentes de normatividad y subjetividad).
Las caracteristicas que lo constituyen van dependiendo del delito, en los de accion
contendra un resultado y a veces un vinculo de causalidad; en el tipo subjetivo contendra el
dolo o culpa (imprudencia o negligencia) y en algunos delitos dolosos a demas se exigiran
los elementos subjetivos del injusto o tipo como ocurre con el animo apropiatorio del hurto
o robo.
En todo delito penal debe haber una accion, y en todo tipo debe haber una accion pero
matar a otro implica una accion que esta definiendo una conducta homicida, etc. En todo
tipo debe haber una accion de cosas que suceden en el mundo real y la forma de expresar
las cosas que acontecen es a traves del verbo, es un hecho que en su nucleo contiene una
accion (verbo).
En el tipo penal pueden haber elementos descriptivos y elementos normativos una
clasificacion que tiene escaso valor porque en definitiva cada vez que un elemento se
incorpora al tipo adquiere un carcter normativo.
-

Elementos Descriptivos del tipo: se sealan aquellos que son aprehencibles

mediante una pura operacin intelectual. Ejemplo: cuando el tipo penal habla de
hombre, mujer, casa, lugar, etc. Expresiones que se pueden conocer sin referencia
valorativa sino puramente intelectuales.
Elementos Valorativos del tipo: cuando la aprehencin o conocimiento de esos
elementos supone referirlo a valoraciones que pueden ser sociales o juridicas. Por
ejemplo: entre el delito de dao agravado del art. 485 n7 (objetos de artes) esa
calificacion es la consecuencia de no solo una operacin intelectual sino que
asociada a una valoracion de la sociedad. (Atentar contra las buenas costumbres)
contenido depende de la conducta y la valoracion de esa conducta.

Hay elementos valorativos que no solo son valorativos socialmente sino juridicamente
como por ejemplo el hurto, apropiacion de cosa mueble ajena con el nimo de lucro. En
esto en materia de hurto no existen las clasificaciones de inmuebles adherencia o
destinacion. Y todos los elementos que descomponen, la movilidad, lo de ajena, son
calificaciones juridicas. (Se discute caso comunidades).
26

El delito de rapto, en el fondo un secuestro a una mujer de buena fama, y la buena o mala
fama era algo valorativo socialmente. Hoy no existe.
Esta clasificacion tiene un elemento valorativo ya que desde que se adquiere lo objetivo al
tipo penal se adquiere un grado normativo.
Hay que tener cuidado con la construccion de los tipos, debe evitarse el excesivo uso de
elementos valorativos, ya que estos introducen margenes de incertidumbre donde el juez
puede no saber que aplicar en la norma, ojala se no construyeran con normas valorativas.
Regla del 161-A sanciona la intervencion de una persona a la vida privada de otra. Debiera
ser esta regla adecuada a la expectativa minima de privacidad.
Este componente de vaguedad afecta la tipicidad, ya que esto afecta a las personas a cerca
de que es lo prohibido. Y debiera tenderse a la uniformidad de las desiciones.
Tambien hay elementos en el tipo que se denominan:
-

Elementos Positivos del tipo: aquellos que deben acaecer en el mundo exterior.
Ejemplo: accion matadora, defraudar a otro. Conductas activas.
Elementos Negativos del tipo: ejemplos, el tipo penal del hurto, sustraccion de una
cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueo (art. 432) en el secuestro: art. 141
(sin derecho), privacion de morada (art. 144). Aquellos que no deben ocurrir. Que
no haya voluntad del dueo en caso del hurto.

La teoria de los elementos negativos del tipo no tiene nada que ver con lo antes
planteado, hay algunos autores que entienden que el tipo penal se compone ademas con las
casuales de antijuridicidad en forma negativa, Gimbernard, Mir puig, sostienen que en el
tipo penal se integran las causales de justificacion en forma negativa.
Las causales son ciertas circunstancias de una conducta tipica que en ciertos casos no sea
contrario a derecho, ejemplo: cumplimiento de deber, legitima defensa, estado de
necesidad, etc. Estos elementos dice la teoria clasica que son parte de la antijuridicidad.
Luego para ellos el homicidio no es solo matar a otro siempre cuando no exista legitima
defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, etc. Estas se incorporan en
terminos negativos en el tipo penal, esta es una posicion minoritaria y criticada.
Elementos genericos y especificos del tipo:
-

Genericos: deben concurrir en toda categoria de cada tipo, en los delitos de accion
siempre debe haber una accion, en los de resultado debe haber una accion un
resultado y un nexo causal o bien una imputacion objetiva. En los delitos dolosos
dolo, etc.
Especificos: los demas elementos que pertenecen a cada tipo que son propios de
cada delito. Ejemplo: la madre que comete en infanticidio, se requiere de una madre
27

un hijo y la muerte del menor infante. En la figura del parricidio, hay elementos
particulares.
Hay elementos objetivos y subjetivos:
-

Objetivos: (externos) apreciables por los sentidos. Accion y sus modalidades

mirada objetivamente.
Subjetivos: (internos) Son el dolo la culpa o negligencia o imprudencia y los
elementos subjetivos del injusto, el animo libidinoso, de lucro, sustractorio, etc.

Esto tiene que ver con la necesidad que el tipo sean construidas de una manera tal que
permitan la mayor certeza respecto de los miembros de la comunidad destinatarios de la
norma pero tambien para los jueces conforme a criterios uniformes.
Principio de legalidad (escripta, estricta, previa y certa), esto no es lograble en 100% ya
que el legislador (nombrado de forma ambigua) y quien es el legislador? Concepto vacio,
en ese contexto se vale de un instrumento que es limitado que es el lenguaje.
Y el lenguaje es fruto de una convencion social, y por lo tanto, son sujetos a evolucion o
involucin. Por lo tanto el lenguaje es limitado, por tanto hay veces que se pueden entender
en sentidos distintos, y esas limitaciones del lenguaje se transmiten a los tipos penales, y la
verdad que son moldes mas o menos toscos que son necesarios de establecerlos lo mas
precisaposible.
Hay una tension doble, destinada a confeccionar el tipo penal de manera claro aprehencible
y las tensiones en sentido inverso probocan los malos sentidos penales. O sea que haya
limitaciones en el lenguaje no implica o que no obliga a un ceder a estas imperfecciones, el
legislador debe no recurrir a el uso de expresiones vagas o excesivamente abiertas, o
demaciado valorativas.
Todo esto apunta a una tecnica legislativa legal adecuada, que exista por cuestiones de dar
garantia y seguridad a la certeza del tipo que son cuestiones de fondo.
Un tema relevante en la materia del elemento negativo del tipo es determinar cual es la
relacion entre la tipicidad y la antijuridicidad:
Para los causalistas, la tipicidad era netamente objetiva excenta de elementos subjetivos, la
valoracionse hacia en la antijuricidad (juicio de desvalor), por ello postulan una concepcion
independiente de separacion absoluta.
En el polo opuesto estan los que defienden la teoria de los elementos negativos del tipo, es
decir para ellos la tipicidad contiene a la antijuridicidad, por ende para ellos es la tipicidad
es ratio essendi de la antijuridicidad. La crtica es que basicamente:

28

1) Matar un mosquito en defensa es atipico, para la teoria de los elementos negativos

matar un ser humano en legitima defensa es atipico, entonces, pone en igualdad
matar un mosquito que matar un ser humano en legitima defensa.
2) Es irreal porque si el dolo es parte del tipo penal, el sujeto no solo debiera tener la
conciencia y la voluntad del tipo, concer y querer matar alguien, y eso no existe en
el mundo real. Es establecer un parametro excesivamente amplio para el
conocimiento.
A partir del finalismo y siguiendo el funcionalismo:
Se le reconoce una relacion distinta con la antijuridicidad, sino que se dice que la tipicidad
es ratio cognocendi de la antijuridicidad, la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad,
quiere decir que cuando el hecho es tipico tenemos un indicio que es antijuridico pero
debemos escarbar para conocerlo si es que no hay causales de justificacion.
Cuando alguien mata a otro lo probable es que esa conducta sea antijuridica y solo
excepcionalmente estara justificada por el derecho.
La relacion entre tipo y tipicidad, con la antijuridicidad seria un indicio de lo que es
antijuridico, el juez por tanto no esta obligado a declarar la antijuridicidad, porque
entendiendo la tipicidad ya hay un indicio de antijuridicidad. Salvo que en el debate del
juicio oral sea alegar una causal de justificacion.
Hay ciertos casos en que ese efecto indiciario desaparece y por lo tanto se incorporan
ciertos elementos propios de la antijuridicidad en la tipicidad. En el caso del secuestro, debe
probarse que sin derecho (antijuridicidad) se retuvo a una persona y se debe fundar la
sentencia del juez en la falta del derecho. Lo mismo en caso de delito de flagrancia.
Es por lo tanto, un tipo de injusto e indiciario de la antijuridicidad.
El elemento no es el tipo sino la tipicidad, es el hecho que la conducta se adecue a ese tipo
penal.
DELITO: Accion u omicion / tipica /antijuridica y culpable.
Para estos efectos, finalismo, (causalistas no) hay una faz objetiva y una faz subjetiva.
Esto esta significando dos caras de una misma moneda. Pero por razones meramente
sistematicas se separara un lado del otro para poder indiciar.
La faz objetiva o tipo objetivo:
Pertenece a esto la accion entendida en su faz objetiva (movimiento corporal que provoca
un cambio en el exterior perceptible por los sentidos)
Faz Subjetiva de la accion (finalidad)
29

No hay tipo que no tenga accion que se expresa en un verbo y algo ms. (No hay tipos
penales con un solo verbo).
Siempre en los tipos de accion (objetiva) debe haber una accion sino no hay delito.
Algunos agregan como elementos distintos de la accion, el lugar, el tiempo, el objeto
material, sujeto activo, se entienden que son modalidades o se incorporan al sujeto activo
del delito.
La accion se describe siempre con un verbo, pertenece a la accion el sujeto activo, el sujeto
que realiza la accion, la mayor parte de las veces el legislador no hace presiciones en
cuanto al sujeto activo del delito y usa expresiones como el que, o los que; con lo cual
discipamos el riezgo de categorias de sujetos activos.
Ejemplo: art. 391 n2. El que mate a otro.
Estos delitos se llaman delitos comunes pero hay casos en que el legislador restringue estos
delitos a personas que deben concurrir una determinada cualidad.
Art. 223, prevaricacion judicial. Art. 239. Y art. 390 como ejemplos.
El parricidio solo lo pueden cometer un sujeto activo cualificado y se llaman delitos
especiales son importantes por el problema de la comunicabilidad.
Cuando alguien que no tiene esa cualidad y concurre a cometer el delito como se ha de
castigar. Tiene importancia a como se castiga al tercero extraneus, intraneus (quien tiene la
cualidad.
-

Que pasa con el tercero que facilita el arma a otro para que mate a otro, el no tiene
ninguna cualidad pero el que mata si tiene cualidad.
Que pasa si un juez se lo convence para que dicte una sentencia prevaricadora. Sera
o no castigado. Es un tema propio de autoria y participacion.

La doctrina distingue dos clases de delitos especiales:

-

Los comunes: son la mayoria.

Los especiales: que requieren de un sujeto cualificado.
a) Propios: aquellos en la cual la cualidad personal funda la licitud. Ejemplo: juez,
prevaricacion. La cualidad de juez funda la ilicitud.
b) Impropios: en cambio suponen que hay un delito base comun, y que se agrava
ese delito por haber una circunstancia especial. Ejemplo: el parricidio, es un
homicidio que esta gravado cuando el pariente es descendiente o ascendiente. Y
los extraneus responden solo por delito base. (inductor castigado con homicidio)

30

El sujeto pasivo la victima, no es elemento del tipo penal, por eso es que el error en la
persona es irrelevante de acuerdo al codigo penal.
Clase 2 de abril
Ayudante.
Clase 8 de abril.

COMPLETAR.
Clase 9 de abril.

Faz subjetiva del tipo:

Accion y sus modalidades, sus resultados.
Cuando el tipo penal exige un resultado, los autores sugieren que debe haber un tipo de
vnculo entre la accion y el resultado, es decir enlazar la accion con el resultado a un nexo
de causalidad.
Roxin dice que el concepto de causalidad (fenomenologico) ha sido desplazado por un
concepto distinto un vinculo de imputacion objetiva normativa que algunos estiman que es
en remplazo del vinculo causal o como cury como un complemento al vinculo causal.
-

La teoria de la imputacion objetiva: sostiene, (no es propio del derecho penal a

partir de Lorenz y Honing) al derecho penal le interesa la vinculacion normativa, es
decir cuando normativamente se le puede imputar una conducta a un sujeto, el
resultado o el hecho tipico es objetivamente imputable cuando la conducta humana
ha creado un peligro que es juridicamente desaprobado y este peligro se ha
realizado.

Conducta genera peligro desaprobado por el derecho y que ese peligro se concrete con la
realizacion del resultado.
Hay autores que no le dan la generalidad a esta teoria. Sino un efecto correctivo pero la
mayoria entiende que remplaza a la teoria de la causalidad tradicional.Dicha esta formula en terminos globales la teoria refleja ciertos principios o criterios que
roxin propuso 4 y hoy hay otros y es dificil encontrar cuales son los criterios de imputacion
objetiva. Algunos de esos criterios apuntan a la creacion de un peligro juridicamente
desaprobado, y otros a la concrecion del resultado de ese delito.
31

1. Disminucion del riezgo: el resultado no es juridicamente imputable a la conducta

cuando el sujeto produjo en la accion una reduccion en el riezgo, se habla de
personas que estaban sufriendo un riezgo y la conducta lo que hiso fue disminuir el
riezgo, aca se habla de las intervenciones quirurgicas. (disminuye el riezgo de
muerte). Aca se descarta la tipicidad y por tanto la antijuridicidad
2. Creacion de un riezgo o no que sea juridicamente desaprobado: segn este
criterio, no es objetivamente imputable a una conducta, si el riesgo no era de
aquellos juridicamente desaprobados. El mundo en que vivimos esta lleno de
riezgos y se toman de acciones necesarias para poder vivir. Consiguientemente si el
riesgo provocado no era de aquellos que el derecho reprobaba no es objetivanmente
imputable entonces a esa conducta, la aprobacion o desaprobacion de riesgos
dependera de la sociedad, y de el criterio de entre mas riesgoso lo considere la
sociedad (mas peligroso). Se requiere ademas: que la relacion costo beneficio debe
ser alta y la necesidad de la conducta v/s riesgo producido debe ser menor. La
conducta riesgosa lo sea para personas indeterminadas. Relacionado ademas con el
problema de los riesgos esta el principio de confianza: consiste en que nosotros
podemos razonablemente confiar dentro de ciertos limites y los demas observaran la
conducta debida pero en principio van a confiar, pero con ciertos limites porque hay
casos en que el riezgo es asumido por este principio (caso cruzar en la calle con luz
verde) con alguna limitacion primero respecto de aquellas personas que se sabe que
son incapaces, no corre el principio de confianza (caso nio corre en medio de la
calle y usted va manejando), segundo, personas que tienen una obligacion de asumir
mayor cantidad de riesgos, (caso medicos, no puede eximirse por temor a
contagiarse) y en tercer lugar, solo opera el principio de confianza en los riesgos
futuros en caso de los riesgos presentes se debe seder. (caso auto viene contra del
transito, se debe evitar el choque).
3. Principio del aumento del riesgo permitido: dice que cuando la conducta genera
un riesgo mas alla de lo permitido es objetivamente imputable esa persona aunque
sea dudoso de observarse la conducta adecuada (debida) el resultado deba ser el
mismo. Esto tiene aplicacin en los casos en que la victima se expone
evidentemente al riesgo, y tiene que ver mucho en los accidentes vehiculares,
imaginarse que se conduce y adelante un ciclista borracho, se sobrepasa a exceso de
velocidad y sin espacio respectivo, aumento el riesgo, es dudoso si de ir el ciclista
no borracho hubiera evitado el resultado, sino que mas bien dice que el que conduce
aumento el riezgo y dado ello provoca el resultado. Hoy se discute si da posibilidad
de atenuante.
4. El principio de la esfera de la proteccion de la norma: (este de concrecion de
riesgo, los demas son de la creacion o aumento del riesgo) bajo esta regla lo que se
quiere incluir son aquellos resultados que son causados por el autor y ese resultado
no es el que se queria evitar, es decir, no es imputable la accion de una conducta
cuando este resultado se trataba de evitar, quiere decir basicamente dos subreglas:
32

a) Casos especificos en los cuales la norma infringida no tenia por fin impedir el
resultado, casos: autoridad se somete a remplazo de cadera y se equivocan en la
parte de la cadera a operar, sostuvo la victima contra todos incluso la
anesteciologa su imputabilidad de la conducta por el resultado, sin embargo a la
anesteciologa no seria imputable el resultado ya que ella no opero. Es decir esta
fuera de la esfera de la proteccion de la norma, es decir aquellos resultados que
la norma de acuerdo a sus sentidos queria evitar no son objetivamente
imputables aun cuando lo han causado.
b) Caso de la causacion de resultados insolitos: hay casualidad pero no imputacion,
se va por la calle atropella a otra por saltarse un pare y otra persona socorre y
termina atropellada por salir corriendo a ayudar.
Hay otros principios que se han agregado como:
-

Libre determinacion: no es normativamente imputable cuando a los resultados se

expuso una persona por su libre determinacion, dos personas deciden inyectarse
herona en una fiesta y a uno de ellos le da un paro, esa muerte aunque haya sido
parte la otra persona no es imputable porque el otro libre y voluntariamente se
expuso el riesgo, debido a que cada uno se expone el riesgo y responde de las
conductas propias, otro ejemplo: una persona tiene cancer y no quiere recibir
tratamiento, incluso cuando hay garancia pero tiene sus limites. (caso testigos de
jheova se habla de voluntariedad).

Siempre en el ambito de la tipicidad objetiva, este juicio de valor es de carcter objetivo de

si hay dolo o culpa, por su puesto que si el resultado no es objetivamente imputable la
conducta es atipica y no hay delito.

La faz subjetiva del tipo:

Aqu hay que tener cuidados sistematicos, si se revisa libros de causalistas no se encuentra,
salvo los animos subjetivos del injusto, porque entienden que el dolo y la culpa son
especies de la culpabilidad y luego pertenecen a ella.
A partir del finalismo se entiende (con algunas modificaciones de contenido) son parte de la
tipicidad criterios que han sido mantenidos por el funcionalismo. Otros autores
funcionalistas (que no son causalistas en sentido tradicional siguen manteniendo el dolo y
la culpa en la culpabilidad).
La faz subjetiva de los delitos dolosos:
Que es lo que pertenece siempre a la faz subjetiva de este tipo es el dolo, y que es el dolo:

33

Dolo: es el conocimiento de los hechos que integran el tipo penal acompaado de la

voluntad de realizarlos o al menos de la aceptacion de que sobrevenga la realizacion del
tipo como consecuencia de la actuacion voluntaria
Esta definicion esta cargada de elementos sistematicos, es decir habria en el dolo un
conocimiento o elemento intelectual (conocimiento hecho y de la ilicitud del hecho), y un
elemento volitivo, puede consistir en la voluntad de realizarlo (dolo directo o de 1 grado) o
de la aceptacion que se realice el hecho tipico como la consecuencia de una accion
voluntaria necesaria (dolo eventual)
Hay dolo diferenciado entre un causalista y un finalista, en caso de un causalista es un dolo
malo.
-

Error de tipo:
Error de prohibicion: caso en que se camina y se dispara a polola pensando que era
asalto.

Para un causalista ambos errores incluyen el dolo, para un funcionalista o finalista el

error de tipo tiene que ver con el dolo y en ciertos casos puede llegar a excluir la
tipicidad y el error de prohibicion puede llegar a excluir la culpabilidad.
Para un casusalista un error u otro dependera del dolo y la culpabilidad.
Esta nocion de dolo no tiene nada que ver con la nocion civil, si tiene ms bien la
nocion positiva de inferir injuria a otro o la propiedad de otro no tiene aplicacin en el
ambito penal. El dolo es un dolo cargado de valor en materia civil, en materia penal
tiene consigo la aceptacion de un elemento volitivo el querer. Ademas el dolo civil es
protege ciertos bienes juridicos, y que pasa con los delitos de mera actividad que no
tienen un cambio en el exterior no se daa a un bien juridico, por ello el dolo no es
transpasable a materia penal.
La nocion generica de dolo es amplia en materia penal, un dolo conceptual como dolos
concretos, dolo de matar, dolo de injuriar, etc. El dolo es ademas el elemento subjetivo
por definicion de todos los delitos, siempre que la ley describe un delito es doloso salvo
que excepcionalmente se sancione una conducta culposa, art. 10 n13.
El dolo se estructura con dos elementos, uno intelectual (conocimiento de los hechos) y
el elemento volitivo (la voluntad de realizarlo o la aceptacion de la consecuencia que
sobreviene del hecho).

34

El codigo penal raramente regula el dolo, en el codigo tributario hay varias aluciones
al dolo, hay una indirecta en el art. 1 inc.2. La expresion es bastante poco apropiada,
el delito culposo no es casi un delito sino un delito, cuestion discutida del ambito civil.
El art. 1 del CP, dice la palabra voluntariedad osea, en chile los autores tradicionales
creen que esa expresion es sinonimo de dolo, con las siguientes consecuencias, el inc.
1, primero serian solo delitos dolosos no culposos y segundo se consagraria una
presuncion simplemente legal, este criterio bastante complicado se ha ido
abandonando porque si voluntario significa dolo entonces el inc. 1 seria un pleonasmo
porque cuando se dice que no hay accion si no es dolosa o culposa, toda accion
voluntaria accion ya implica el dolo o culpa. Lo segundo y mas grave es ver una
presuncion de derecho, porque deberia presumirse el dolo sobre todo en un regimen
como el actual de que el juez tiene la conviccion y el sistema de prueba para condenar
y en tercer lugar no tendria sentido atribuir a la expresion voluntaria en el sentido de
dolo porque entonces la definicion de delito dejaria a fuera los cuasidelitos.
Hoy se entiende que la expresion voluntaria es sinonimo de conciencia de la ilicitud,
saber, entonces las conductas dolosas o culposas contrarias a derecho se presumen que
son cometidas con conciencia de la ilicitud sabiendo que son antijuridicas salvo que se
pruebe lo contrario.
Entonces lo que se presume es la conciencia de la ilicitud, si alguien mata a alguien,
conducta dolosa, entendemos que lo hace sabiendo que era contra derecho, salvo que
pruebe el error.
Clase 15 de abril.
Delitos dolosos:
Siempre debe haber dolo, sin dolo no hay tipicidad y por tanto no hay delito, en la faz
subjetiva eventualmente pueden haber otros tipos subjetivos del injusto, la gran
mayoria de los tipos penales no exigen estos injustos.
El concepto de dolo como requisito del tipo es una moneda de dos caras uno
congnocitivo y uno volitivo, uno responde al contexto intelectual y el otro al querer.
Esto evidentemente desde un punto de vista sistematico, los actos humanos tienden a
tener los dos aspectos.

35

Desde el punto de vista cognocitivo o intelectual el sujeto tiene que conocer el hecho
tipico y debe conocer todos los elementos que integran el tipo, debe conocer en primer
lugar la accion, saber que esta matando a otro si es un homicidio, y conocer las
modalidades de la accion en la medida que se exija.
Hacen alusin al tiempo y lugar y todos estos hechos deben ser conocidos por el sujeto,
debe conocer que la accion esta destinada a matar a otro y en los delitos de resultado
ademas haber un vinculo causal, no hay elementos subjetivos que sean irrelevantes.
Debe conocer en consecuencia los elementos normativos y subjetivos del tipo, si se
trata de un hurto debe saber que es cosa mueble ajena, si se trata de fondos publicos
debe saber que se trata de una funcion publica, si se trata de elementos normativos el
conocimiento no se exige de un experto. Es lo que mezguer dice en la formula de una
valoracion pararela en la esfera de un profano, conocimiento de un mismo sentido que
tiene un experto pero desde el punto de vista de quien no tiene la calidad de experto.
No se exige conocimiento de esa naturaleza sino seria irrizorio, la ley no habla
raramente de dolo, salvo los primero art. de codigo, sin embargo hay algunos delitos
particulares en el codigo tributario y la ley de quiebra en un sentido bastante antiguo
por lo mismo la ley no hace alusin al conocimiento de los hechos que debe tener la
persona del tipo penal, rara vez utiliza el termino a sabiendas, que alude un termino
conocimiento, no hay significado univoco, a veces es dolo eventual, u otras es
reforzamiento del tipo de dolo.
A veces se alude al conocimiento de las relaciones que le ligan, o el que sabiendo o no
pudiendo menos que saber, alude a conocimiento, son situaciones puntuales la regla
general es que no hay norma que establezca el conocimiento, sin embargo la doctrina lo
exige. Hay una norma de carcter general que esta asociado a las circunstancias
agravantes o modificatorias de la responsabilidad penal art 64 del CP.
El inc. 1 dice las atenuantes o agravantes personales, por ejemplo las reincidencias o
irreprochable conducta anterior. Pero el inc. 2 agravantes materiales, por ejemplo
premeditacion, alebocia, uso veneno, etc.
Esas atenuantes o agravantes, serviran para agravar la responsabilidad unicamente
de quienes tuvieren conocimiento de ellas, antes o durante la ejecucion del hecho.

36

Si la ley exige conocimiento, por igual o mayor razon debe exigirse en los elementos del
tipo penal. Son accesorias al derecho y la ley exige expreso conocimiento de ello para
que se conozca las circunstacias incluso aquellas que modifican o fundan la
responsabilidad penal.
No hay exigencia general de conocimiento como elemento del dolo, esto no significa que
el sujeto deba conocer la significacion antijuridica de los hechos, el conocimiento de las
circunstancias de antijuridico de los hechos se llama conciencia de la ilicitud que no
forma parte del dolo sino es un elemento autonomo de la culpabilidad, para quienes
entienden el causalismo, pero para quienes entienden el dolo definido en clases, el
conocimiento o consciencia de la antijuricidad no es parte del dolo sino un elemento
independiente que integra la culpabilidad, el dolo que es neutro se entiende excluido
en el finalismo o funcionalismo.
Cuando se habra el juicio de culpabilidad se exigira a lo menos un conocimiento en esa
culpabilidad.
Matus y politov mantienen el dolo valorado, la conciencia es doble de ilicitud y de
conocimiento.
Ejemplo un alcalde pueblo pobre, contrata un pariente en un colegio municipal, eso
puede dar lugar a delito de negociacion incompatible, el no sabia ni podia saber que
eso es un hecho prohibido por la ley, el hecho de contratarlo satisface el elemento
intelectual del dolo, pero ante el juicio de culpabilidad, el no sabia que era contrario a
derecho. (Doble prohibicion) para un causalista o matus politov, el sujeto actuara sin
dolo, porque no tenia conciencia de la antijuridiciadad.
Tipicidad doloneutro conocimiento tipo penal y voluntad de realizarlo.
Matus- Politov dolo culpabilidad y doble conocimiento: cognocitivo (del hecho
tipico y antijuridicidad) voluntad de realizarla.
Causalista: conocimiento antijuridicidad como elemento autonomo de la culpabilidad.
El Error:
-

De tipo: excluye el elemento de conocmiento del tipo penal y excluye el dolo.

De prohibicion: excluye la conciencia de la antijurudicidadad y la culpabilidad
del delito.
37

Para un causalista el error de tipo y el de prohibicion excluyen el dolo.

El error de tipo es aquel que recae en alguno de los elementos que integran el tipo
penal, ejemplo: el homicidio, alguien dispara sobre un arbusto moviendose creyendo
haber un animal y mata a un ser humano, hay un error de tipo.
Hay que distinguir para estos efectos el autentico tipo excluyente del dolo como:
El error al revez en perjuicio de la gente; en el autentico error de tipo el sujeto se
representa su conducta destinada a producir una consecuencia atipica y a causa del
error proboca una consecuencia que es tipica. Y la segunda hipotesis es que el sujeto se
representa la conducta a producir un resultado que es tipico y a partir del error
proboca un resultado tipico mas grave. Ejemplo: mata a una persona sin saber que era
su padre, se represento la accion a producir un resultado tipico pero por causa de su
error se representa un resultado mas grave. En cambio en el error al reves la situacion
es a la inversa, se representa el error y provoca un resultado a tipico, o bien a
concecuencia de esto provoca un perjuicio menor que tambien es tipico, en este error es
un problema clasico de la tentativa, es un problema del ITER CRIMINIS.
Lo que se vera es el autentico error de tipo excluyente del dolo, cual es el efecto del
error de tipo, el error de tipo excluye el dolo, siempre. Y si es inevitable o insuperable
excluye tambien la culpa (imprudencia o negligencia) en cambio, si el error de tipo es
vencible o superable entonces excluye el dolo y deja susbsistente la culpa o
imprudencia. El sujeto sera castigado por delito imprudente, la regla general es que los
delitos sean siempre dolosos.
El error es superable si admite si:
Vencible excluye dolo y subsiste la culpa y solo se castiga si el hecho admite comicion
culposa.
Caso cazador: mata por error.
COMPLETAR:
DOLO de WEBER:
El error sobre cualquier elemento del tipo es siempre sustancial cuando el tipo lo exige
y salvo el problema del curso causal en que si se requiere de la causalidad.
38

La distincion entre ignorancia y error es superflua, es lo mismo, por ultimo dado el

criterio de evitabilidad para distinguir los efectos del error se puede decir que el error
es evitable cuando empleando la debida diligencia habria podido salir del error, y es
innevitable cuando aun empleando la debida diligencia no pudo salir del error. Es un
juicio valorativo, en cuanto se le puede castigar por delito culposo, y si aun no ha
podido salir del error excluye tambien el dolo y la tipicidad.
DOLO aspecto volitivo, problema del dolo eventual.
Clase 16 de abril
COMPLETAR
Clase 22 de abril.

COMPLETAR
Hay delitos omicivos imprudentes, la distincion entre una u otra teoria tienden a
difuminarse roxin, plantea una verificacion de la culpa en la propia imputacion
objetiva, esto seria suficiente para colmar la nocion de imprudencia, por tanto esto
radicaria, en que no esta reservada para explicarla en el ambito de la imputacion
objetivo, lo esencial es el riesgo de lo permitido y el aumento de ello en el resultado,
Jacobs, acepta que la teoria de la imputacion obhjetiva es suficiente para fundar la
imprudencia pero recurre al criterio de la evitabilidad, en el fondo se fundaria para
jacobs, en una suerte de error de tipo, el sujeto no pretende que sea tipico, sino un
error en el curso causal desvia las consecuencias del resultado hacia uno tipico y eso
en el marco de la imputacion objetiva, la discusin esta abierta y por sobre todo tratar
de equiparar y tratar unitariamente el delito imprudente y delito doloso, la ley tiene
dos importantes diferencias entre delito imprudente y delito doloso, la conducta
imprudente es por lo general atipica salvo que la ley castigue la imprudencia, la
segunda es que el tratamiento penologico, son diversas por regla general nuestro
sistema sigue un regimen diferenciado de la penalidad en caso de delitos imprudentes
y delitos dolosos, en las discuciones que se han tenido a la vista a proposito del futuro
ha habido coincidencias en cuanto el delito imprudente sea excepcion, la regla dice que
no hay responsabilidad penal, salvo que la ley castigue lo contrario.
39

Pero a la hora de equiparar la postura de las penas hay posturas dismilies de

equiparar la imprudencia temeraria como lo hace la doctrina civil con el dolo. Y
excepcionalmente pueda rebajarse la pena y casos suificientemente graves para
asimilarla al dolo con sus consecuencias pero esta en el aire la idea que el tratamiento
no es tan distinto entre el delito imprudente y delito doloso, el tipo penal culposos es
diferente y cumple la finalidad o funcion de fijar los delitos penales que bajo
imprudencia sean punibles.
La ley a la hora de describir tipos culposos podria haber recurrido a dos formulas o 3,
la primera seria fijar en cada caso en que la imprudencia son punibles, cuestion que
puede resultar fangosa, la segunda es crear formula de tipo analogica general por la
via de ejemplo, numerus apertus, eso pone en jaque el principio de reserva de
legalidad por que se aplica analogia in malam partem,
La formula que mas se emplea es un consjuto de delitos culposos en que se emplean
conceptos normativos, en que se asocian a determinadas conductas objetivas, este es de
carcter general pero tambien sirve para crear tipos culposos particulares. Un ejemplo
de esto, CP, art. 490 a 492, y 224, 228 (prevaricacion) son formulas normativas.
Hay otros delitos asi en el codigo como los delitos en contra de la salud publica, el tipo
se basa en una introduccion de formulas normativas a veces una sola formula y a veces
combinada.
En base a que criterios se puede afirmar la imprudencia:
Discusin importante primero porque un baremo (medida) que para algunos seria el
hombre medio empirico abstracto, la opinion tradicional tiende a referir la conducta
real con lo que habria hecho un hombre medio, el primer criterio dice: podemos invocar
negligencia o imputar imprudencia si el sujeto no realizo la conducta que debia
realizar con el cuidado que habria de desarrollar el hombre medio empirico, hay un
modelo al cual referir la conducta concreta.
El primer problema de el hombre empirico, o medio es que hay que incorporarle y que
hay que excluirle porque evidentemente hay un hombre medio puesto en la realidad
concreta y autores de esta materia separan dividen entre aquello que es una condicion
natural permanente al ser humano y aquello que permanece al contexto factico, las
falencias deben incluirse en tanto que la circunstancias del caso para cituar al hombre
40

medio en la realidad deben considerarse, cuales son estas circunstancias de contexto,

dependen si ellas pueden ser separadas del sujeto hipoteticamente.
En cambio las demas circunstancias facticas y que sean producto de una actuacion
voluntaria si pueden ser separadas, como por ejemplo: la calidad de abogado o medico
y esa circunstancia si deben considerarse en este baremo del hombre medio.
El problema de este criterio tan abstracto, puede resultar injusto porque el grado de
exigibilidad a quienes no poseen tantos talentos sera mas complicado y para quienes
tienen mayores talentos puede resultarle mas facil. Esto dicen algunos debe evaluarse
en la culpabilidad, pero en el fondo es lo mismo preguntarse si hubo o no tipicidad por
tanto deben ser tambien considerados en el juicio de tipicidad, No solo en las
circunstancias innherentes al sujeto sino tambien al sujeto en condiciones de baremo,
es un tema discutible. Aunque en cada caso el baremo se adapta por ejemplo en los
delitos derivados de la conducta del medico cuando se le imputa responsabilidad.
Si es hombre medio o es un hombre real, por los talentos que conlleva y la tipicidad
aparejada.
Hay otros criterios como la atencion que se le exige al sujeto y los cuidados que debe
emplear.
La atencion es derivada de la inteligencia y de la atencion, o mas bien desatencion en
un grado o conducta volitiva, la desatencion tiene que ver en este caso con una
clasificacion de la culpa o imprudencia,
La imprudencia puede ser consciente o con representacion o inconciente sin
representacion
Cuando se da la culpa conciente: cuando se represento la conducta del hecho tipico
pero actuo igual, (sin dejar todo habilitado al azar o confiando en la situacion hay dolo
eventual).
En cambio en la culpa inconciente: el sujeto nisiquiera se representa el hecho tipico,
aca pertenece el olvido. Aca la falta de representacion no excluye la imprudencia sino
que satrisface la imprudencia inconciente.
Categorizar entre una y otra es muy dificil, y puede resultar mnucho ms daina.

41

En relacion con esta materia uno de los presupuestos en esta materia es la

previsibilidad del hehco tipico, si el hecho tipico se previo es culpa conciente si el hecho
tipico no se previo sea para el hombre medio o el real, entonces si no se previo lo que
era previsible hablamos de culpa sin representacion pero en el sustrato siempre tuvo
que haber la posibilidad de preveer.
De hay que debemos tener en cuenta las reglas, primero se considera como previsible
todo aquello que pertenece a la lex artis, son un conjuto de normas no escrita que
regulan el desempeo de distintas profeciones, pero esta en los aprendizajes de su
formacion, post formacion y desempeo. Pero no son normas en el sentido juridicas,
sino que son parte del desarrollo de la condicion media, y son variables en la medida
que los conocimientos avanzas, esto tiende a generar un baremo de hombre medio
(medico, abogado) y es un punto a favor del hombre medio empirico, tambien dentro de
la previsibilidad y la imprevicion, que son la clave para fijar el minimum de la
imprudencia.
Tambien para los efectos de la previsibilidad existe el principio de confianza que es
basico y fundamental en el desarrollo de las actividades sociales, es indispensabley en
que consiste en que las personas podemos confiar en principio en que los demas
observaran una conducta prudente, pueden confiar en principio por ejemplo: avanzar y
cruzar con la interseccion, y en que debe detenerse en luz roja. El medico en el
anestesiologo en que hara bien su trabajo. Pero evidentemente no es un principio
absoluto sino que reconoce algunas limitaciones, no rige la confianza en personas en
que se saben que son incapaces. Ejemplo: no se puede conducir en exceso velocidad y
no puede confiar en que si ve nios ellos no saldran corriendo detrs de una pelota por
tanto se debe tomar la providencia necesaria.
Tampoco rige cuando se trata de conductas actuales, debe darse de todas maneras
todas las providencias es solo para conductas futuras no presentes.
Tambien rige este principio respecto de personas incrementadas de exponerse al
riesgo, hay posiciones como la de los policias en que ellos estan expuestos a mas riesgos
y por su deber no deben confiar.
Son tambien previsibles con algunos lmites:

42

La intervencion licita de terceros observadas en conducta generalmente realizada, se

da en situaciones analogas, un mecanico en aeropuerto debe reparar el avion, es
previsible, lo que es previsible entonces es el hecho tipico concreto en el caso del
mecanico del avion lo que es previsible para el es que pueda ocurrir un accidente en el
avion y sea por su responsabilidad, no es cualquier cosa entonces esta conducta, sino
que aquellas que tengan relacion a su trabajo.
Lo que se trata aqu es la previsibilidad del hecho tipico, como se ve este criterio de la
previsibilidad viene siendo un criterio normativo, que era previsible para el sujeto, en
concreto.
El cuidado debido: problema del hombre medio o real. Si es el hombre medio hay
inmprundencia si no tuvo cuidado en lo que debe tener el hombre medio y lo mismo
para el hombre real. Cuando hablamos de cuidado hablamos de prudencia, una de las
virtudes ms importantes, se trata de una prudencia razonable. La sociedad no puede
prohibir todos los riesgos porque quedaria como un mundo de museo, teoria de la
imputacion objetiva.
El estado prohibe algunos en base de la peligrosidad del riesgo y otros por necesidad
del riesgo. A mayor necesidad social mayor riesgo permitido, esto es un criterio
valorativo.
Esto no es tan blanco y negro se pueden permitir riesgos sujetos a ciertas medidas de
precaucion, por ejemplo manejar vehiculos motorizados lo condiciona a tener licencia
de conducir. Entonces se autoriza por un permiso bajo ciertas condiciones.
Esto esta asociado a desiciones de la autoridad que pertenecen a la antijuridicidad, por
tanto se decide en que intensidad o no se permite el riesgo.
Estos son algunos de los criterios ms importantes para asociar la conducta de una
persona a la norma de imprudencia.
Como se construyen en chile los delitos penales:
Hay algunos delitos como la norma del art. 490 y 492, principalmente y 491, se basan
en la tecnica de asociar un conjunto de conductas dolosas a ciertas formas de
imprudencia, castigan como delito imprudente la ejecucion de ciertas conductas que si

43

hubieran constituido con dolo constituirian un crimen o simple delito contra las
personas.
Hay un titulo de los crimenes y simple delitos para las personas, (homicidio, violacion,
lesion y, injurias y calumnias que son contra el honor y la honrra que son atributos de
la personalidad, y no delitos contra la persona, y castigo tambien delitos contra la vida
como el aborto que es vida dependiente)
Hay un problema de tecnica legislativa, en el titulo 8 hay delitos que no son contra las
personas, y hay delitos que no estan en este titulo. Pero la interpretacion es que para
que se pueda asociar un delito culposo a los delitos contra la vida debe estar asociado
al titulo 8 pero no puede ser por injuria o calumnia. Y aun asi no pueden ser por
imprudencia el parricidio, porque se exige dolo directo, la castracion tampoco, porque
esta seria una lesion imprudente.
Hay injurias que son graves, art.417, las injurias se clasifican como grave, leve y
livianas, pero es un delito que esta casi derogado.
La asociacion de los delitos 490 y 492 lo es siempre a delitos dentro del titulo 8 siempre
y cuando protegan la vida y la salud o integridad de las personas
Entre estos art. hay una diferencia hay una graduacion de la imprudencia, esta si es
graduable, la imprudencia temeraria es suficiente por si misma para la imputacion de
la malicia, en cambio la mera imprudencia es por regla general insuficiente para dar el
tipo impudente, entonces esta mera imprudencia o simple negligencia no es suficiente
para fundar el delito imprudente sino que debe ir acompaado ademas la infraccion de
los reglamentos juridicos.
Aqu es importante porque la gente tiende a pensar a confundir la infraccion de los
reglamentos con la negligencia, son requisitos copulativos, no por infringir la norma se
puede actuar de forma imprudente, como si habiendo un toque de queda se infinge la
norma pero se esta ciendo prudente al llevar a un enfermo al medico, salvo que sea
imprudencia temeraria. En lo demas son iguales, salvo las penas, si fue cometido con
crimen, o simple delito, y la excepcion es que hay casos en que la mera imprudencia es
necesaria para fundar la imputacion asi dos casos en el art. 491. No requiere infraccion
de reglamento.

44

En el primer caso del art. 491, se requiere de mayores cuidados por ser personas
reconocidas en el area medica, (flebotomiano anestesiologo) en el segundo caso
tambien basta de la imprudencia de conductas mas o menos superfluas que pueden
general un riezgo social, feroces, se entiende no como en el codigo civil, impone una
relacion de cuidado.
Hay muchos otros delitos diseminados en que solo basta la imprudencia como el art.
225 n1 y art. 317, reproduce reglas o exigencias del 492.
Relacionado con esta materia hay una cuestion que se llama versari in re ilicita
tomado del derecho penal romano, canonico y germano, significa estando en cosa
ilicita, significa en que a quien relaliza la conducta ilicita es imputable cualquier
consecuencia, imputable al dolo, aun cuando no haya sido previsible. Ejemplo: andar
arriba del techo en otra casa y cae techo y mata alguien, esa responsabilidad es dolosa.
En nuestra ley no hay ninguna ley que recoja este principio, salvo un abogado que lo
baso en un juego de normas, art. 10n8 y art. 71, decian que si no se cumplen todos los
requisitos del acto ilicito aunque se actue por caso fortuito se responde por culpa,
profesor dice que es incorrecto, se aplica caso fortuito.
Prox clase:

FORMAS excepcionales de los tipos penales:

Delito preterintencional o ms alla de la intencin.
Delitos calificados por el resultado:
Causales subjetiva y objetivas de la tipicidad.
LA ANTIJURIDICIDAD:
Clase 24 de abril.

Lo que se ha revisado es la forma normal de los delitos culposos o dolosos sin embargo
hay situaciones epseciales que son formas diversas de tipos penales que merecen una
atencion especial, son formas excepcionales.
Los delitos calificados por el resultado: es una situacion anomala en nuestra ley,
accidental, desde el momento que importa una responsabilidad objetiva admisible,
existe un tipo doloso basico al cual se asocia un aumento de la agravacion de la pena
cuando se producen algunas consecuencias al autor que no le heran previsible, la mera
causacion del resultado que no sea imputable a dolo o culpa produce una agravacion de
45

la pena es una forma atenuada de responsabilidad objetiva, la imputacion es objetiva

lo que se produce un resultado impreviso que no es imputable a la culpa.
Es altamente criticada, no siempre el legislador (demagogico) establece casos asi pero
hay casos que construye delitos calificados por el resultado, un ejemplo es el caso de 30
aos atrs que hubo en chile el llamado caso Amstrong, fue encontrado un menor 17
aos imputado del caso y produjo frustracion en la opinion publica, finalmente la
ministra de justicia envia proyecto de ley al legislativo (junta de gobierno) y se
modifica el delito de sustraccion de menores, y se contruye el delito calificado por el
resultado.
En nuestra legislacion hay a lo menos un caso claro del delito calificado por el
resultado, en el delito de incendio en lugar habitado art. 474, hay calificacion de
agravacion de la pena en todo marco penal (la diferencia entre un agravante y un
calificante el agravante opera en una serie determinacion de pena en cambio la
calificacion sube todo el marco de raiz).
Si a consecuencia de ello muere una persona, se aumenta la pena por el delito de
resultado respecto de la figura basica que es el incendio, por haber omicidio, profesor
dice que esto no es un orgullo sino mas bien un error en seguir calificando estos delitos
porque al hacerlo estamos involucrando el campo de derecho penal objetivo y como tal
en el error.
Otra situacion esta dada por los tipos que exigen condiciones objetivas de punibilidad
que son estas? Son ciertos hechos de carcter externos, objetivos, de cuya ocurrencia
depende de si se aplica o no la pena, el autor comete un delito completo pero no se le
castigara si se verifica una condicion de cual pende la punibilidad. Estan establecida
como casos exepcionales, se diferencia del delito en que el resultado debe ser imputable
por via nexo causal al autor en cambio las condiciones objetivas de punibilidad no
pueden serlo porque son condiciones externas y se establecen en la ley como
condiciones objetivas de punibilidad penal ejemplo de esto art. 493 (auxilio del
suiciodio) la construccion de este tipo penal esta dada por prestar auxilio a otro para
que se mate y se castiga solo si la muerte del suicida se produce si la muerte falla no
es punible o castigable. El auxilio puede ser material o intelectual. Esto porque el
suiciodio no es delito en chile, por razones obvias si el suicida tiene xito no hay nada
que hacer y si no tiene xito no hay razones para colocarle una pena porque el queria
ponerse la pena mas alta, por ende parece razonable o no hay mayores obstaculos de
46

castigar al auxiliador o complice pero si el suicida queda vivo no parece razonable

castigarlo, por ende la ley dice solo sera castigable si la muerte se produce. La
induccion al suicidio tampoco esta castigado.
Otro ejemplo: delitos patrimoniales, delito de apropiacion, art. 470 n1, apropiacion
indebida, quedarse con cosa ajena, cosa mueble que se tiene en virtud de un
fideicomiso (titulo fiduciario) y se queda con la cosa, la mera tenencia es un titulo de
hecho, en perjuicio, de otro esto es una condicion objetiva de punibilidad.
Art. 471 n2, otorgar un contrato simulado, se debe producir un perjuicio que depende
del contrato simulado, cual es la diferencia entre estas consecuencias y que estas
condiciones sean objetivas de punibilidad y no el resultado del delito sea importante,
cuando por ejemplo en la estafa, se puede castigar como consumado cuando se a
producido el perjuicio, o puede ser frustrado o intentado, pero en los delitos de
condicion objetiva de punibilidad debe estar consumado y haberse verificado
la condicion objetiva de punibilidad.
Existe tambien bastante acuerdo que tratandose del resultado el dolo del sujeto debe
comprender el resultado a menos en la eventualidad de la conducta, pero como en la
condicion objetiva de punibilidad como no depende del sujeto no tiene porque estar
verificado el dolo. Estas condiciones objetivas de punibilidad no son parte del tipo.
Una tercera forma excepcional de los tipos.
Excusas legales absolutorias: consisten en ciertos casos en que la ley el legislador
renuncia a imponer una pena a una conducta tipica fundada en razones practicas
politico criminales, o sea estamos frente a un delito perfecto pero el legislador decide
no castigar, porque hay razones practicas para no hacerlo. Art. 489, entre parientes por
ejemplo estan excentos de responsabilidad penal los familiares que cometen hurto,
defraudaciones o daos que reciprocamente se causaren. La ley renuncia a la
penalidad y nadie puede perseguir estos casos. Se dice que esta disposicin no es
aplicable a los extraos, el tercero no esta dispensado sino que responde, los que no
responden son solo los que tienen el vnculo, y segundo no extingue la responsabilidad
civil, por tanto se deben aun asi indemnizaciones.
Afines en linea recta: suegro suegra nuero nuera.

47

Hay delitos patrimoniales que son delitos cuyo objetivo es proteger varios delitos
objetivos, por ende el robo con violencia no esta excento de esa responsabilidad por ser
hijo. Es decir los delitos graves.
En relacion con lo mismo, esto no es una forma extraordinaria de delitos penales estan
aquellos delitos o tipos que requiren de condiciones de procesabilidad, es un problema
de procesabilidad, es decir no se pueden perseguir por el ministerio publico si no se
pueden perseguir por el ministerio publico, el ejemplo mas clasico es un delito de la ley
de quiebra, que la ley llama quiebra fraudulenta o culpable que supone un deudor
comerciante (agricultura, comercio, industria, mineria), pero solo se pueden perseguir
si existe un requisito procesal previo y es un tribunal distinto del tribunal que
conocera (civil) es decir que primero haya dictado sentencia de quiebra, si no hay
sentencia en sede civil no hay posibilidad de perseguir su quiebra. Este es un requisito
de procesabilidad.
Otra situacion anmala especial esta dada por los delitos preterintencionales: (mas
alla de) es un delito mas alla de la intencion, consiste en que el sujeto realiza una
conducta dolosa que ademas provoca un resultado mas grave imprudentemente,
mayor. Caso ejemplo: un empujon por rabia y termina con resultado de muerte.
Nuestra ley no contiene una ley de carcter general a resolver el delito
preterintencional, hay reglas excepcionales como el art. 474 inciso 1 y 2, no hay norma
general que regule los problemas de los delitos preterintencionales, sin embargo hay
acuerdo en que si no se puede observar un concurso ideal el delito preterintencional
sera un caso de concurso ideal, es decir se persigue como delito mas grave y se le da
una pena mayor.
Hay varios tipos de concursos, hay concurso de personas, de delitos, los concursos de
delitos se distinguen en base al criterio de la unidad o pluralidad de hechos, y se
distinguen en concurso ideal (cuando no se ha dictado sentencia, la regla basica es la
acumulacion de las penas, se cumplen conjuntamente, simultaneamente o se cumple la
mas grave hasta la mas pequea), y concurso real.
Cuando son delitos de la misma especie, (protege mismo bien juridico) entonces hay
que ver que resulta mas conveniente al sujeto (no puede ser ex ante) que se sumen
todas las penas o bien que se aplique una sola pena el caso mas grave aumentada en 1
o 2 grados es una regla de asperacion.
48

En el fondo el juez debe hacer dos borradores de sentencia y velar por que mas
favoresca.
Concurso ideal: se realiza varios tipos penales o uno solo muchas veces, el primero
heterogeneo y el otro homogeneo. Ejemplo del primero un hermano viola a su hermana
delito de violacion e insesto, ese concurso tiene un tratamiento distinto aca se aplica la
absorcion agrabada, es decir se aplica la pena ms alta.
Casos de ausencia de tipicidad que pueden ser objetiva o subjetiva, segn falte alguna
de las faz de la tipicidad, la faz objetiva no se realizan los supuestos de hecho del tipo
penal y subjetiva son los casos de error de tipo excluyente del dolo cuando es invencible
o insuperable, el error de tipo excluye el dolo pero que siendo vencible deja
susbsistente la culpa o imprudencia pero no hay un tipo penal imprudente que
sancione el hecho. En tercer lugar el caso fortuito art. 10 n8, cuarto, incurre una
conducta imprudente en los casos que la ley no ha sancionado el tipo culposo y por
ultimo cuando falta un elemento sujetivo del injusto. Ejemplo: el doctor toca cuerpo de
un nio para revisarlo pero no tiene nimo de asir, por ende no hay delito.
Es un requisito de carcter general la tipicidad en el sentido de que si el autor realiza
un hecho el complice
El concurso de persona se distinguen dos tipos de intervinientes los autores (material,
mediato y coautores) y los participes (instigador, complice, encubridores actua
despues del hecho) en la teoria del concurso de personas hay ciertos principios o reglas
entre los autores y participes que se extienden a los coautores principio de divergencia,
accesoriedad: consiste en que la conducta del participe es accesoria de la del autor,
tienen grado de dependencia, cuantos elementos del delito debe realizar el autor para
que pueda ser castigado, hay grados de minimo medio y maxima, para que se pueda
castigar al complice, el autor debe haber realizado al menos dos elementos del delito,
ejemplo: el participe puede ser castigado si autor realiza conducta tipica, antijuridica y
no culpable. Esa es la tendencia. Eso se llama principio de accesoriedad media.
Ideas generales de la teoria de la ANTIJURIDICIDAD:
3) ANTIJURIDICIDAD:
El problema de la antijuridicidad, viende del aleman de lo contrario a derecho, el delito
debe ser conforme a la ley por eso decimos que es tipico pero contrario a derecho, es el
49

delito en el fondo un hecho juridico tipico pero antijuridico en cuanto a que es contrario
a derecho, esto se acepta de manera general y que como elemento de categoria del
delito esta asociado muy directamente con la tipicidad, la relacion entre tipicidad y
antijuridicidad es de carcter indiciario, donde el hecho es tipico probablemente es
antijuridico, excepcionalmente no, en cambio los que defienden la teoria de los
elementos negativos del tipo sostienen que el tipo esta contenido en la antijuridicidad.
Puede haber conductas tipicas que no son antijuridicas, cuando ocurre eso cuando hay
causales de justificacion. Cuando hay conductas tipicas que no son contrarias a
derecho.
Caso de legtima defensa: se mata a otro pero no es penable por concurrir la legtima
defensa. Tambie el caso del estado de necesidad concomitante, el ejercicio legitimo de
un derecho, en cumplimiento de un deber, estan descritas en la ley pero se acepta hoy
la posibilidad de construir excepciones (causales de justificacion) a traves de una
analogia in bonam partem.
La antijuridicidad es un juicio de valor o mejor dicho desvalor, decir que algo es
antijuridico es decir que es contrario a derecho y es de carcter general y objetivo, en el
sentido de que todo aquel que realiza un hecho tipico que no esta comprendido en
causales de justificacin acta antijurdicamente. Si era o no era imputable si tena o
no conciencia, y si no hay ninguna circunstancia que excluya la responsabilidad (miedo
insuperable, estado de necesidad exculpante, etc.) son en juicios individuales a la
victima.
La antijuridicidad es un juicio individual entre las conductas del sujeto y un juicio
objetivo, la valoracion es objetiva pero el objeto valorado es el tipo penal se valoran de
las dos caras y se valora desde la antijuridicidad objetivamente, para los causalistas el
tipo no esta incluido en la antijudicidad. ??
Clase 29 de abril
SUSPENDIDA
Clase 30 de abril
LA ANTIJURIDICIDAD:

50

Dado el carcter indiciario de la tipicidad a la antijuridicidad el estudio de estas se

dara paso a las causales de legitima defensa pero antes de ello, revisaremos el
contenido material.
Es la antijuridicidad un concepto puramente material o formal?
Hablamos de que el hecho es antijuridico formal cuando es contrario a la norma y mas
alla de la norma positiva, el hecho no sera antijuridico si no es contrario a la norma en
lo formal. Pero hablamos de una antijuridicidad cuando hablamos de un juicio
material de valor cuando soporta una caracteristica distinta y en este caso estamos
reviviendo las corrientes del positivismo y las que pretenden encontrar una
justificacion mas alla de la norma positiva, si nos remontamos al derecho natural
inicial, el problema de la antijuridicidad tendria que ver con la concepcion de persona.
En el derecho penal moderno no ha tenido nunca una concepcion tomista del derecho,
pero el derecho penal escolastico si alguien se refiere a el no se encontrara.
En el siglo XVIII se desarrolla en base de la naturaleza del hombre y no se encontrara
autores modernos que asocien la tipicidad en un derecho natural radicado en la
naturaleza natural del hombre, ius naturalismo racional.
A partir del siglo IXX y primera parte del siglo XX comienzan a desarrollarse las
distintas corrientes positivistas, desde luego las escuelas historicas del derecho,
Ihering trata de encontrar esa norma en la sociedad, esa norma meta positiva y por lo
tanto el delito es antijuridico en cuanto es contrario al hecho social, pero por
contrapartida Kelsen (escuela pura del derecho) niega toda posibilidad que exista una
norma util relevante mas alla de una norma positiva.
En esta discusin estan en juego un debate acerca de los limites del derecho, el derecho
no tiene mas limite que aquellos que el mismo se impone- kelsen- o bien, esta anclado
en conceptos que van mas alla de la norma positiva, la ley positiva.
Obviamente estas corrientes tienen sus problemas, el positivismo puro conduce a que
en cuanto derecho no merezca ninguna expresion. Siendo formalmente perfecto no hay
nada a que referirlo, pero se puede hacer una critica politica en cuanto a derecho pero
no a la norma positiva. Bajo ese punto de vista desde el punto del derecho vigente de la
epoca ninguna critica.

51

O tampoco podriamos tener una critica en cuanto a derecho del que existia en la union
sovietica con STALIN, aqu hay una discusion en el fondo si el derecho penal lo
contrario a derecho es unicamente quebrantar el mandato o prohibicion legal o hay
algo mas alla, en el fondo.
Karl Binding en su obra las normas, hace una distincion, dice en realidad el delito o la
conducta delictiva no quebranta el derecho positivo sino lo realiza, (confucion de
categorias, la tipicidad con la antijuridicidad) pero cuando el escribe no estaba
desarrollada la teoria del delito, y dice que las leyes, las normas positivas no son la
consecuencia de meros caprichos legales no hay una voluntad de afirmar el legislador
sino que en la ley positiva subyace una norma y es la que antecede la ley positiva y por
lo tanto la informa y es posible bajo este prisma hablar de una antijuridicidad formal
pero tambien de una antijuridicidad material en cuanto ese hecho quebranta la norma
subyacente en cada una de las leyes del ordenamiento penal.
Que quiere decir con esto: el homicidio por ejemplo en lo formal el sujeto realiza el tipo
el que mate a otro pero detrs de la ley positiva hay una norma subyacente y por ende
el delito es contrario a la norma en cuanto es positiva, estas normas son racionalmente
accesibles, mediante interpretacion de la norma positiva y permite saber cual es la que
subyace y permiten determinar la antijuridicidad material.
La distincion entre la antijuridicidad formal y material la hace Von Liszt, este es el
que por primera vez las separa o distingue entre formal y material.
Es formalmente la conducta del delito en cuanto transgrede una norma del
ordenamiento juridico- Binding, pero encambio es materialmente juridico cuando es
contrario a la sociedad o a los fines que persigue el ordenamiento juridico de la
sociedad.
En cambio la norma juridica es impuesta por el estado mediante un procedimiento
entonces para Von Liszt es antijuridica la conducta cuando es contrario a los fines que
persigue el derecho, por ende para l la norma puede ser juridica y contraria a los fines
del derecho. El aboga por la seguridad juridica, y dice el juez no puede recurrir a los
fines del derecho para justificar una conducta contraria a la norma positiva porque
esta le obliga.

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Otro pas en esto es el de Max Ernst Meyer siguiendo a Von Liszt trata de conjetar
mas la antijuridicidad material y dice que la conducta es materialmente juridica
cuando es contraria a la norma de cultura, esto esta muy ligado a la escuela historica
de Von Iering como un acuerdo social cultural que las personas en un momento
determinado reconocen y aceptan, obviamente las normas de cultura son evolutivas, lo
que cultualmente se consideraba un fin determinado puede dejar de serlo o puede
pasar a serlo no habiendo sido antes.
Por lo tanto, esa norma de cultura, que en realidad su conocimiento pertenece a la
sociologia y a la critica presede antecede a la ley positiva y la moldea o informa,
ejemplo: como se protegia el honor en el siglo IXX, vestigios en el codigo penal, hoy son
delitos depresiados, antes se podia matar para proteger el honor. Hoy la injuria es un
delito de accion penal privada. Por lo tanto la antijuridicidad material es la
contrariedad de la norma tipica con la norma de cultura y puede ser que un delito sea
formalmente juridico pero no materialmente juridico.
Esta discusin de la norma subyacente hay que mirarla con cuidado porque asi como el
positivismo justifica el abuso en exceso esta creacion de la norma en la cultura es
peligrosa, Zaffaroni hace una critica muy severa a esto en el sentido de que el afan de
encontrar una norma subyacente en la cultura, en la sociedad o norma misma permite
justificar excesos. Sino ver lo que paso en Alemania (Hitler realiz lo que estaba
vigente en la poca). Entonces por esta via se puede justificar materialmente
conductas que hoy parecerian repugnantes.
El tema es delicado pero pareciera ser que un puro derecho positivo es insuficiente, la
pura antijuridicidad formal en cuanto a la norma objetiva no puede explicarnos porque
nosotros vamos a castigar en definitiva un hecho porque de ser asi estariamos ante la
pura discrecionalidad del legislador, y por contrapartida tampoco podemos anclarnos
en un puro derecho metapositivo que desde luego nadie ha visto, a lo mas podemos
distinguir pequeos pedazos de esa verdad religiosa, humana, natural, religiosa,
cultural; sin embargo parece ser que las sociedades han dictado sus condiciones
normativas un poco intuitivas que representan un poco de lo justo, como por ejemplo
proteger la vida, ya que los hombres lo han entendido como justo y son valores que por
cierto que no es absoluta es cambiante en tiempo y espacio; y probablemente si alguna
antijuridicidad material tiene que ver con la idea de lo justo, con eso que
esencialmente nos parece justo.
53

Cuando el derecho penal no realiza la idea de lo justo o cuando va en contra de lo justo

cual es la consecuencia o reaccion es la desobediencia o revolucion, en momentos asi la
idea de lo justo entra en crisis porque es justamente la sociedad la que se divide en
torno a que considera justo y esa es la guerra civil. Pero sin embargo por ejemplo: Iran
(Sha) hoy es un estado confesional puro y duro, y hubo una revolucion.
De la modestia de esta idea de lo justo (no tiene esa ambilocuencia) sino que es mas
intuitivo, en los ultimos aos como se ha ido desarrollando en el mundo occidental una
legislacion transnacional tendiente a unificar los conceptos a partir de la idea de lo
justo, tendiente a establecer en las naciones estas piedras angulares de la idea de lo
justo y hoy se habla de los derechos internacionales de los derechos humanos incluso
hablamos del derecho penal internacional. Incluso hablamos del tratado de roma que
crea el CPI. Corte penal internacional con sede en la haya, que establece 3 delitos
graves de carcter internacional. Esta ha sido la consecuencia de los grandes traumas
provocados en el siglo XX, las dos guerras mundiales y lo que ocurrio en yuguslavia,
sudafrica, etc en los que ha habido delitos gravisimos como el de lesahumanidad,
crimenes de guerra, genocidio, y de lesion (que no esta concluso). Chile esta suscrito a
esto se tuvo que someter a el principio de complementariedad y debe primero juzgar
en su pais y luego en la haya, y debia tener estos delitos de forma analoga, pero no lo
tenia asi que tuvo que incluirlos en leyes especiales.
Hoy hay una tendencia de homogenizar parametros comunes, porque los estados se
dieron cuenta que sin esa referencia estan sujetos a todas las barbariedades del siglo
pasado.
Es posible bajo este clima distinguir la antijuridicidad formal y material, presindir de
esto parece ser muy dificil y el legilador tiene que ser racional esto se traduce en varias
cosas y una de ellas es la distribucion de penas a las distintas figuras, si no tuvieramos
un sentido de la antijuridicidad formal por que habria que castigar un parricidio de un
hurto, si decimos que castigaremos de forma mas intensa el homicidio de un hurto
porque el bien juridico es mas importante y en esa asignacion de pena el concepto de
antijuridicidad material es clave y en ese tipo el criterio de proporcionalidad es clave,
es un criterio de antijuridicidad material, si no existiera todos los delitos podrian tener
la misma pena.
En segundo lugar es relevante la antijuridicidad material porque permite fundar
adecuadamente el efecto excusante de las causales de justificacion.
54

Por ejemplo: Si matar esta prohibido y matar en legtima defensa no, se puede solo
llegar a esa conclusion para comprender si se recurre a la antijuridicidad material,
porque sera injusto o no injusto en legitima defensa.
La legtima defensa se basa en una delegacion que se hace en las personas la
posibilidad de defendernos pero esta solo puede llegar si se asocia a la idea de lo que es
justo o no, solo puede hacerse en razon de la diferencia a la antijuridicidad material.
En tercer lugar tambien permite entender y fundar el error excusante de la
prohibicion, este en cambio recae en la antijuridicidad de la conducta y la pregunta es
porque vamos a castigar a quien no podia saber que eso era injusto, ni que podia
conocerlo entonces no tendria porque abstenerse de esa conducta si no sabia que
estaba prohibido, pero eso nuevamente es problema de antijuridicidad material.
Igualmente entender porque no solo se castiga al autor sino que a personas externas a
la ejecucion del hecho, los participes, el que coopero porque se castigan a esas personas
tambien, eso solo se puede entender desde la perspectiva de la antijuridicidad
material.
En fin hay muchas instituciones que solo los pueden entender recurriendo a este
criterio de antijuridicidad material, pero hay una cuestion de seguridad juridica, el
juez cuando afirma que algo es contrario a derecho no esta obligado siempre a verificar
la antijuridicidad formal y material. Si el hecho no es formalmente delito el juez se
detiene ah, pero si el juez dice que es formalmente valido debe preguntarse si
materialmente tambien lo es. (Se pueden crear causales de justificaicon por analogia
in bonam parte, causales supralegales tambien descansa en un recurso a la
antijuridicidad material)
Conforme al criterio de la tipicidad y la antijuridicidad hay una relacion indiciaria, lo
que es tipico es probablemente antijuridico y se traduce en que el juez no tendra
porque en principio fundamentar la antijuridicidad de la conducta sino solo en la
tipicidad, sin embargo hay que tener cuidado con ciertos delitos penales donde la ley
baja el factor indiciario de la antijuridicidad, como por ejemplo: el secuestro, dice el
que sin derecho haya secuestrado, entonces por tanto la antijuridicidad debera
centrarse en que si tenia o no derecho para secuestrar.
Causales de justificacin:
55

Son ciertas hechos o situaciones en que el derecho reconoce o permite en razon de las
cuales el derecho esta permitido o mandado por la ley.
Se discute si estas son puramente objetivas o requieren de un elemento subjetivo, por
ejemplo para que haya legtima defensa vasta con que haya agresion o actue
subjetivamente para defenderse, en el sentido de defenderse.
Bajo un prisma causalista la respuesta sera que las causales de justificacion estaran
en un ambito solo de coincidencia de los presupuestos facticos para poder afirmarlo, no
se requiere de elementos subjetivos.
Para el finalismo se compone de elementos objetivos y subjetivos, y se deben justificar
en el sentido psicologico de la justificacion, es decir debe actuar sabiendo que esta
cumpliendo un deber.
Nuestra legislacin se vale de formulas que afirman justamente la exigencia de
elementos subjetivos, la legitima defensa esta en el art. 10 n4,5 y6 ; y dice el que obra
en defensa de su persona. Estado de necesidad justificante 10 n7, y el 10n11 dice el
que obra para evitar un mal grave. 10n10 el que obra en cumplimiento de un deber.
Hay referencias en la ley que las causales de justificacion requieren de la concurrencia
de elementos subjetivos el punto esta en que pasa cuando falta el elemento subjetivo?
Si alguien mata otro en el sentido en que queria defenderse y lo mata por defensa. Los
finalistas dirian que es delito consumado, pero la mayoria se incluna en un delito
frustrado si bien hay disvalor de accion, el resultado antijuridico no se produjo, solo el
resultado muerte, y parece razonable que quede en tentativa.
Clase 6 de mayo
COMPLETAR
Clase 7 de mayo.
En clases pasadas estabamos viendo las causales de justificacion y para ello hay que
comprender el efecto indiciario del tipo, si la conducta es tipica es un indice de que es
antijuridica y deja de ser antijuridica cuando concurre una causal de justificacion y
estas permiten y obligan a realizar conductas tipicas, se planteo una clasificacion de
las causales de justificacion que se fundan en la ausencia del interes y aquellas que se

56

basan en el interes preponderante, dentro de ellas estan las que ejercen un derecho y
los estados justificantes.
Un segundo grupo esta la de la actuacion de un derecho, el ejercicio legitimo de un
derecho y el cumplimiento de un deber.
Dentro de las primeras se vio el consentimiento del interesado, este opera de materia
muy restringida en materia penal cuando se trata de delitos en que se protege de
bienes juridicos disponibles, es decir el titular puede disponer. Y aquellos que miran a
su interes. No opera en aquellos bienes juridicos no disponibles es decir, aquellos que
miran a la comunidad toda.
Esto ya opera a la comunidad juridica toda, como la vida humana y la salud corporal,
esto se discute por legitimacion activa, sobre si se puede o no disponer de la propia
vida.
Entonces ya la discusin es valorica, una de las caracteristicas del consentimiento es
que debe darse antes o durante el hecho tipico, no despues. Debe ser el sujeto libre
consciente y capaz y no puede confundirse con el perdon del ofendido, esta no es una
causal de justificacion esta sino es una causal que extingue la responsabilidad penal, y
esta opera despues de realizado el tipo.
Por ejemplo la amnistia, que borra la pena y sus efectos, indulto, prescripcion, y
perdon del ofendido, solo en los delitos de accion penal privada.
Los delitos por regla general son delitos de accion penal pblica, se pueden iniciar por
querella o por denuncia y oficio del ministerio, y se contrapone a los delitos de accion
penal privada, ejemplo de estos ultimos, injuria, calumnia, giro doloso de cheques. Y en
estos no interviene en su investigacion el ministerio publico.
La victima tiene 30 dias para activar el procedimiento sino se declara archivada.
El perdon del ofendido solo opera respecto de los delitos de accion penal privada, en
cambio el consentimiento del interesado es mas amplio y se otorga antes.
El problema es saber en dogmatica si el delito es de libre disponibilidad del bien o no.
El consentimiento presunto, este no tiene mayor sentido en chile, en alemania se le da
cabida y supone un consentimiento no dado por el interesado que si hubiera estado en
57

posibilidad lo hubiera otorgado. Esto se da en el caso de que una persona inconciente

en un choque se le debe amputar la pierna, esto en chile esta amparado.
Causales que se fundan en el principio del interes preponderante (hay mas de
un interes en juego): La ley dice que permite esto en vista de un interes ms
importante que se debe proteger.
Ejercicio del derecho:
-

Legitima defensa

Estado de necesidad justificante.

1-. Legtima defensa esta regulada en los art. 10 n4,5 y 6, en el n4 se regula la

legtima defensa propia; La del n5 se refiere a la legtima defensa de ciertos
parientes, y al conyuge; la del n6 inc.1 establece o consagra la regla de la legitima
defensa de terceros bajo ciertos presupuestos y el inc. 2 esta la llamada legitima
defensa privilegiada. En ella lo que se hace es permitir una legitima defensa
excesiva.
Legitima defensa: es una causal de justificacion que permite realizar una conducta
tipica cuando ella es racionalmente necesaria cuando lo que se quiere es impedir o
repeler una ofensa ilegitima, que no ha sido provocada por el defensor cuando ha sido
en contra propia, parientes o terceros.
Exigencias del nmero 10 n4 se extiende a los demas casos. Los requisitos de la
legtima defensa son los siguientes:
a) Una agresin ilegitima
b) Necesidad racional del medio empleado para impedir la agresion o repelerla.
c) La falta de provocacion suficiente por parte del que se defiende. (esta se traduce
a que si el pariente o tercer agredido a provocado la agresion el defensor no
debe haber participado en la provocacion art. 10 n5 y 6) y en la de terceros
ademas es que el defensor no obre por motivos reprobables. (odio, rencor, etc.)
Cual es la razon de esta causal de justificacion, las personas tienden a sentir que
tienen derecho a defenderse, el fundamento y en esto hay acuerdo es que el estado
tiene el deber de proteger a las personas, y para eso cuenta con recursos economicos y
humanos y por tanto hay fuerzas de orden destinadas a proteger a las personas, las
58

policias en primera linea, pero las policias no pueden estar siempre en todos los
lugares y defender siempre a las personas, en tonces la ley delega en uno mismo esa
defensa que naturalmente la debiera otorgar el estado pero ante la imposibilidad
practica se cubicua, entonces se efectua esta delegacion. Entonces porque el agresor va
a ser penalmente castigado, porque lo que hace el estado es delegar la facultad policial,
no las represivas y sancionatorias, el estado no puede delegar en terceros la facultad
de estas conductas, esto pertenece solo al ministerio de justicia, quien en vez de
prevenir una agresion se roba la justicia de mano propia esta prohibido.
Lo primero que debe haber es una agresion ilegitima esto es el requisito base de la
legitima defensa, no puede haber sin ello. Es importante el segundo porque existe un
atenuante en el 11 n1 que permite bajar la pena cuando no concurren todos los
requisitos en el caso del art. 10, excepto la agresion ilegitima no puede faltar para la
atenuante.
La agresion ilegitima consiste en una accion ilegitima antijuridica cuyo objeto es
lecionar o provocar un riesgo a un bien juridico protegido, osea solo hay agresion
ilegitima cuando hay una accion que tiende a provocar o lesionar un bien juridico. La
consecuencia es que solo los seres humano pueden agredir, los animales tampoco son
capaces de legitima defensa, contra ello hay estado de necesidad.
En principio no puede haber una omicion ilegitima, en estos casos de agresion
ilegitima, lo habitual es la defensa en acciones y no omisiones, caso en que una
persona quiere salvar a bebe de una agresion y invade propiedad privada para llevarlo
al hospital.
Un segundo requisito es que la agresion sea ilegitima, injusta contraria a derecho,
puede no ser tipica, pero contraria a derecho, como contrapartida las agresiones
justificadas no permiten legitima defensa. Ejemplo: un policia cumple una orden de
allanamiento y detension y la persona no puede defenderse de esa agresion, caberia
solo en este caso legtima defensa es si la orden es tenida bajo medios fraudulentos.
Adems la agresin debe ser real, actual o inminente; debe ser el fruto del agredido,
no de quien se defiende de una agresion inmaginaria o putativa, es decir no debe ser
producto de un error de tipo o prohibicion, por que se excluye en esos casos la
culpabilidad. Solo las agresiones reales permiten justificar la conducta. Las
imaginarias dan por lo general en la mayoria de los casos error de prohibicion.
59

Que sea real tambien no solo excuye la defensa aparente sino aquellas que son reales y
remotas, ejemplo: alguien fue a amenazar al vecino y le dice que si no corta frutos lo va
a matar, ah hay una agresion pero es remota, tampoco es real una agresion que ya
ocurrio, no se puede defender de una agresion que ya ceso, en caso violencia
intrafamiliar, dio lugar a un estado de necesidad exculpante, opinion del profesor es
que no hay legitima defensa. En caso secuetro hay agresion permanente que se
justifica la legitima defensa.
Se excluyen las agresiones pasadas.
En cuanto a la letra c) falta de probocacion suficiente por parte del defensor, en la mira
normal puede haber agresiones espontaneas y otras que son fruto de discuciones o
interaccion entre dos o mas personas, el problema es que pasa si este provoca a otro y
el otro lo agrede legitimamente, puede defenderse el que provoco, depende de la
intensidad entre la provocacion y el medio, esto implica un juicio de valor entre la
provocacion y el medio para la legitima defensa, la ley dice que debe ser la provocacion
suficiente.
Tratandose de legitima defensa de parientes y de terceros se requiere que el tercero o
pariente haya provocado y en ese caso se requiere que el que defiende no haya tenido
participacion en la provocacion, esto debe ser suficiente.
Volviendo a la agresin ilegitima, con la legtima defensa se pueden lesionar cualquier
tipo de bienes juridicos, como el honor, lo importante es que haya una proporcionalidad
con la defensa. No es solo la vida y la salud sino cualquier otro bien juridico.
Bienes juridicos que pertenezcan a terceros como el estado se entiende que tambien se
pueden defender en la medida que sean individuales, por ejemplo defender la
propiedad del estado de un tercero, el problema esta con los bienes juridicos colectivos,
como la falsificacion de moneda, se entiende que no se puede, pero a veces se puede
producir afectaciones individuales como el medio ambiente, en cuanto va en el ejercicio
de su derecho.
El requisito de la letra b) de la proporcion racional entre la agresion y el medio de la
defensa, aca la ley indica el medio empleado, aca se entiende que no es una
equivalencia de instrumentos o medios, sino que es una proporcionalidad en el
contexto, ejemplo: si viene un boxeador de 120 kg, y uno se defiende con una pistola,
60

implica una valoracion del conjunto factico, para esto hay que evaluar todas las
circunstancias objetivas que concurran al hecho. Los problemas subjetivos como
panico, etc. no tienen que ver con legtima defensa.
La legitima defensa y siguiendo con este requisito no tiene carcter subsidiario, el
defensor no esta obligado a esperar otros medios menos perjudiciales para impedir la
agresion, no viene despues de agotados estos medios, que a diferencia del estado de
necesidad justificante opera solo cuando no existe otro medio para impedir el mal, en
la legitima defensa no, en principio nadie esta obligado a retroceder ante un injusto, y
en segundo lugar porque agotar otros medios posibles pondria al defensor en una
situacion de desventaja que no es adminisble. Ejemplo: Se entiende que no es lo mismo
defenderse de un demente de un normal.
Un punto que se discute es si la agresion debe ser grave, la ley no lo exige, pero se ha
entendido que por lo menos por las convenciones sociales imperantes que en la vida
comunitaria es razonable una cierta tolerancia, es decir pequeos agresiones que no
debieran configurar defensa, caso en el transito, en que todos se enfrentan en un cruce
sin semaforo y se agreden.
Hay un par de cosas que suelen verse en la vida actual que se llaman defensas
mecanicas predispuestas son formas de legtima defensa pre establecido, son ciertos
obstaculos pasivos que la gente dispone para protegerse, por ejemplo: cercos con
puntas, electricidad, etc. Se entiende que esas defensas mecanicas predispuestas se
pueden mantener en la medida que esto no provoque un riesgo innecesario a terceros.
Tambien estan las llamadas offendiculas, que son mecanismos que pueden descargar
cursos causales lesivos, en general son condenables, salvo que esas offendiculas tienen
por finalidad defender un bien de mayor valor. Salvo que genere un riesgo a terceros.
Caso cerco electrico, si es corriente continua seria offendicula, si es corriente alterna es
defensa mecanica.
La legitima defensa autoriza a realizar una agresion tipica sobre el agresor pero no
sobre terceros distintos, ejemplo: a una persona lo asaltan, y se mete a casa rompiendo
vidrio para esconderse y protegerse, en este caso mas bien es estado de necesidad.
El problema de la legitima defensa privilegiada es una reforma legal, en que se
privilegia la defensa en ciertos casos, cuando hay un escalamiento, en casa de noche,
61

establecimiento comercial de noche y cuando se quiere evitar ciertos delitos como el

homicidio. La ley permite que el medio se sobrepase.
Clase 13 de mayo.
La legtima defensa: CONTINUACION.
1-. La clasificacion:
-

Propia: cuando se defienden los propios derechos art. 10 n4

De terceros y parientes: 10 n5 se refiere a ciertos parientes o conyuge.
De terceros extraos: 10 n6
Mas la legitima defensa privilegiada: 10n 6 inc. 2 requisitos son los mismos
que los de terceros con dos salvedades, a) el requisito de falta de probocacion
suficiente por parte del que se defiende implica que no debe haber participacion
en ella del defensor, cuando la persona agredida a provocado la defensa el
defesor no debe haber intervenido. b) relativo a los moviles, el defensor no debe
haber intervenido por venganza, resentimiento, u otro motivo ilegitimo, esto ha
sido criticado en la defensa legitima porque esto no tiene mayor sentido, porque
no tiene que ver con bienes juridicos en juego.

Esta ultima es una institucion relativamente nueva, 1992, y esta construida de una
manera defectuosa, dice la norma se presumira legalmente (dice profesor que no
tienen nada que ver con nuevo proceso penal, porque lo que hace la ley al presumir
es sustituirse a la conviccion del juez, tendra un valor relativo), dice que concurren
los requisitos del n 4 y 5, la norma es defectuosa y ello significa que en la practica
se aplique de manera restrictiva, la verdad es que esta presuncion dice relacion
con una presuncion de proporcionalidad de la reaccion defensiva, esta norma en
ningun caso presume la agresion ilegitima, porque siempre debe ser siempre una
agresion ilegitima y siempre que no haya sido provocada por el defensor, porque si
se fabricara la legitima defensa supone siempre que se supongan los presupuestos
basicos, lo que se presume es la proporcionalidad del dao, se esta legitimando una
legitima defensa excesiva, lo que en el fondo no daria lugar a la legitima defensa,
cuando excede la legitima defensa opera un atenuante art. 11 n1, las eximentes
cuando no concurren todos los requisitos para eximir de la pena.
En estas hipotesis no opera esa regla, la legitima defensa excesiva que excede la
defensa racional se le considera como una exclusion de juridicidad y es super
62

discutible, lo unico que se presume es el exceso. Y se justifica entonces los casos en

que la legtima defensa es excesiva.
Hipotesis en que se aplica (debiendo haber agresion ilegitima):
1. El que rechaza el escalamiento, cuando ello concurre en un edificio, casa,
habitacion, habitados. (entrar por via ajena al efecto)
2. El que rechaza el escalamiento de noche en un local comercial industrial.
3. El que impide la comision de determinados delitos.
Estas tres hipotesis demuestran que la agresion ilegitima siempre debe concurrir.
Impedir los delitos, la ley dice art. 141 y 142 del CP, el secuestro y la sustraccion de
menores, 361 y 362 violacion propia (acceso comun a una persona mayor de 14 aos
contra su voluntad por alguna via carnal) e impropia (acceso carnal a un menor de 14
aos por cualquier via aun cuando haya penetracion y hubire voluntad), 365 bis (forma
de abuso sexual agrabado, se da cuando se emplean animales o la penetracion se hace
mediante animales o cuando se introducen objetos de cualquier especie), art. 390,391,
433 y 436 (robo con violencia e intimidacion).
Causal de justificacion:

Estado de necesidad justificante:

Supone siempre la existencia de un mal que amenaza a una o mas personas, y supone
la provocacion de un mal tipico para impedir o repeler el mal o evitar el mal de otro
mal. Sin poner ningun acento de si es ms o menos valioso.
A partir de esta premisa el estado de necesidad tiene una doble clasificacion:
1-.
-

Estado de necesidad justificante: cuando el mal ocacionado tipico es menor

entidad que el mal que se trata de vitar. (tesis del mal menor)
Estado de necesidad disculpante, excusante o exculpante: cuando el mal causa o
tipico es de igual entidad o mayor pero no sustancialmente del que se trata de
evitar.

Solo es causal de justificiacion el primero (estado de necesidad justificante), el segundo

es una causal de exculpacion, que bajo ciertos presupuestos excluye la culpabilidad.
63

La segunda clasificacion tiene que ver con la fuente de peligro:

2-.
-

Peligrosidad agresivo: cuando la fuente que produce el mal esta radicada en la

misma persona respecto de quien soporta la accion salvadora distinta; ejemplo:
paseo en cordillera y hay tempestad, se encuentra un refugio cerrado se rompe

el candado y se ingresa.
Peligrosidad defensivo: cuando la fuente de peligro esta radicada en la persona
que sufre la accion salvadora siempre que no sea un caso de legitima defensa,
ejemplo: A quiere asaltar a B, B llega a la casa de C y rompe la puerta para
entrar. Existe un estado de necesidad defensiva.

Esta distincion tiene que ver en alguna medida con que nace en la doctrina alemana,
se toma del CC aleman, y paso a la doctrina penal y tiene que ver con la mayor o
menor extension de la defensa, se dice que en el estado de necesidad defensivo la
capacidad de reacion puede ser mayor que la del agresivo y tiene que ver con el estado
de necesidad justificante en la distincion de agresivo o defensivo tiene que ver con la
responsabilidad civil, en chile la tendencia mayoritaria es estimar la tabula raza y el
que soporta el estado de justificacion defensivo soporta el dao y no hay derecho de
indemnizacion en el agresivo mas bien dicen que si.
Este panorama era claro hasta el ao 2010, teniamos norma basica en art. 10 n7 y
normas particulares dispersas, la norma basica establecia un estado de necesidad
restrictivo que solo permite sacrificar la propiedad ajena para salvar o evitar un mal
mayor y hay normas especiales en el delito de la inviolavilidad del hogar o violacion de
morada art. 144 y 145.
Este asunto cambio el ao 2010 como consecuencia de un gobierno del sernam con
respecto a los maltratos permanentes, se empesaron a buscar mecanismos tendientes
a disculpar o excusar a esa mujer.
Durante el curso del 3 tramite constitucional de la discusin de este proyecto, el
profesor cury propuso una solucion distinta que era introducir un estado exculpante en
nuestra ley fundado en las normas del CP suiso, esa norma fue en definitiva el art. 10
n11, la verdad que no se reparo de que la norma es mas amplia que eso regula un
estado de necesidad justificante amplio y un excusante amplio dependiendo de la
64

relacion objetiva del mal que se trata de causar y el que se trata de impedir, si el mal
tipico del mal del art. 10 n7 y es un mal menor y no consiste en daar la propiedad
ajena el art. 10 n11 es un estado de necesidad ampliado, en cambio si el art. 10 n7 es
igual o mayor pero no sustanciado esa norma se trata de una norma es un estado de
necesidad disculpante
El art. 10 n7 se aplica salo en un estado de necesidad justificante y solo cuando haya
invacion a la propiedad ajena.
El art. 10 n11 se aplica en los casos en que el mal ocacionado es igual o mayor que el
bien que se trata de defender, estado de necesidad exculpante.
Antes del 2010 los casos de necesidad se resolvian por una causal de justificacion o
miedo o mal insuperable.
Art. 10 n7 consagra un estado de necesidad justificante restrictivo. Estado de
necesidad justificante clasico que supone un mal que amenaza a una o mas personas.
Un mal que puede no ser tipico, basta con que sea un mal que puede amenazar a quien
actua en estado de necesidad o un tercero, que sea distinto de aquel que actua en
estado de necesidad, que puede ser ocacionado de forma dolosa o culposa, (se discute
este punto, salvo que el que actua con ese mal haya entedido que actua con estado de
necesidad) un mal que puede ser ocacionado por la misma persona, otra persona o la
naturaleza, lo importante es que su prevision no haya alcanzado a la comision del
delito.
Entonces deciamos que tiene que ver un mal real, inminente, (el mal aparente no
permite estado de necesidad sino esta en error de prohibicion)
a) Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
- Cuando la legitima defensa alcanza a terceros no hay legitima defensa sino
estado de necesidad.
Se discute si el mal debe ser grave, hay dos posturas, quienes sostienen que
debe ser un mal y que sea mayor por tanto no debe porque ser grave, y otros
dicen que por estar expuestos en sociedad debemos tener tolerancia de lesiones
menores, el texto legal no exige gravedad, el art. 10 n11 si exige la gravedad
del mal, y ah entonces hay una diferencia entre ellos. Profesor cree que
sistematicamente se justifican como el mal en el art. 10 n7 es pequeo no tiene

65

porque ser grave basta con ser mayor. En cmabio, en el art. 10 n11 debe ser
grave por afectar bienes juridicos distintos y valiosos.
Art. 10 n7, Frente al mal o amenaza tiene que consistir en una lesion a la propiedad
ajena, ese mal es tipico, esta justificando la conducta tipica y solo se puede lesionar la
propiedad ajena y en el caso del art. 145 de la inviolavilidad del hogar.
Se discute si se puede actuar en estado de necesidad para precaver males o intereses
sociales, y se discute tambien si para el mal ocacionado puede ser sobre bienes
comunes, esto ultimo si puede resolverse asi dice el profe, se puede para salvarse
destruir un poste publico, puede romper el paradero para parar el auto.
Esto es bien discutible en materia de contaminacion ambiental. En principio no por la
subsidiariedad que tiene el esatdo de necesidad, la ley dice que el mal ocacionado tiene
que ser de menor entidad que el mal que se trata de probar, eso importa una
valoracion que es objetiva y no subjetiva, entonces este juego de valores es un juego
objetivo que supone excluir los valores de pura afeccion. Pero debe considerarse eso
como un valor objetivo pero relativo.
Ademas este sacrificio es subsidiario, el estado de necesida justificante solo opera
cuando no existe otro medio practicable y menos perjuidicial para evitar el mal. La
legitima defensa no es susidiaria porque nadie esta obligado a retroceder ante un
injusto y porque agotar los medios menos perjudiciales obliga al defensor a estar en
una desventaja en contra del ofensor, en el estado de necesiadad eso no esta justificado.
Siempre debe estar como ultima ratio, como medio practicable. Porque siempre hay
otras alternativas el problema es que si en el caso concreto fue asi.
Por eso los males comunitarios en general se estiman que respecto de esos males no se
actua justificado porque casi siempre hay un medio menos grave para practicarlo, que
se traduce en carabineros y la clausura.
Si se puede sacrificar bienes para evitar un mal mayor.
Art. 10 n11 el primer requisito es igual al del 10 n7, el segundo es igual al n3 del
art. 10 n7 la subsidiariedad, el tercero esta la gran diferencia del 10 n7, este ultimo
funciona al revez, aca el mal puede ser igual, o mayor siempre que no lo sea
sustancialmente. Ejemplo de estado de necesidad exculpante en igualdad de bienes;

66

caso de personas en caida amarrados de piola en la cordillera y se debe cortar la

cuerda. El cuarto, se refiere a los casos de deberes de tolerancia justificados.
Clase 14 de mayo.

Continuacion estado de necesidad:

Un mal que socialmente es considerado como mal y no lo que el individuo considera
como tal. Ese mal que se trata de evitar puede ser un hecho tipico o un hecho no tipico
incluso si no hay accion.
El numero 1 del art. 10 n 11, realidad o peligro inminente del mal que se debe evitar,
el mal debe ser actual o inminente, consiguiente mente no cabe estado de necesidad
justificante en males aparentes, esta en error de prohibicion.
La realidad tiene implicita un alto grado de probabilidad, es un peligro permanente un
amplio grado de peligrosidad, esto en materia de violencia intrafamiliar tiene mucho
que ver por la peligrosidad del tiempo.
Como se determina la situacion de peligro inminente.
Roxin sostiene que el baremo es la de un observador entendido, otros piden un experto
u otros un observador sensato, tampoco se requiere que sea exitoso, que evite
efectivamente el mal, basta la intencionalidad para evitar el mal. Se exige de manera
expresa la gravedad del mal, en esto hay diferencia con la norma del art. 10 n7 en que
no se exige que el mal sea grave porque ello se aplica unicamente a la propiedad ajena,
porque el art. 10 n11 permite sacrificar otros bienes.
Este requisito de gravedad permite restringuir de manera importante el estado de
necesidad la gravedad implica algo importante.
Cuando se puede decir que es grave:
Es grave cuando afecta bienes juridicos personales particularmente valiosos, la vida, la
salud, etc. El honor pareciere no tener la entidad suficiente como para justificar un
estado de necesidad lo mismo cuando se trata de la intimidad, el codigo aleman no
exige un vinculo parecial, esta abierto a cualquiera; se discute si se puede actuar

67

respecto de bienes comunitarios, la verdad es muy dificil de concebir esto por el

carcter subsidiario.
En cambio el art. 146 se permite en caso de la inviolabilidad del hogar se permite
salvar bienes comunitarios cuando estan en peligro. Ejemplo incendio.
Debe ser real el peligro, y la falta de realidad del mal determina que estemos frente a
un error de prohibicion.
Elementos: Primero hay un mal evitable, y segundo un mal causado.
El mal causado: debe ser ademas una conducta tipica, ahora esto implica una
ponderacion entre males para saber cuando el mal que se trata de vitar y el causado
hay que ponderar, para ello se debe aplicar:
1. La jerarquia del bien juridico, salud v/ vida.
2. La intensidad de la afectacion, sea por dao o por peligro. Como en el caso
concreto hay mayor intensidad en la afectacion porque se trate de un dao o un
riesgo, y si es un dao si es total o parcial.
3. Tambien esta la proximidad del peligro del mal que se evita o se trata de evitar,
mientras ms cercano es ms actual y ms intenso.
4. Las circunstancias personales de cada uno de los titulares de bienes juridicos.
A veces el sacrificio que se hace es una accion pero eventualmente requiere de que no
se cumpla un deber juridico, cuando se trata de eso se habla de un conflicto de deberes
juridicos y que habitualmente se va a resolver en chile por el 10 n12, se discute si este
estado de necesidad justifica situaciones tragicas, en general todo lo que tiene que ver
con la vida humana queda fuera del ambito de necesidad justificante, puede ser
relevante en el estado de necesidad exculpante porque estan en la cuspide de bienes
juridicos.
Algunos autores en el caso de que sacar a alguien un rion por salvar a otro, no se
podria para ello sacrificar bienes propios de la vida, pero si se pueden sacrificar un
bienes comunitarios por ejemplo llevar a esa persona enferma que necesita el rion y
se conduce en estado de hebriedad para poder salvarla.
Se puede en estado de necesidad justificante se puede ocacionar lesiones leves para
impedir lesiones graves, tambien se pueden justificar lesiones con dolo eventual.

68

El tercer elemento es requisito la subsidiariedad, requisito igual al 10 n7, que no

exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo, (el estado de necesidad
es siempre subsidiario).
En el estado de necesidad justificante del art. 10 n7 siempre se ha sostenido que hay
ciertas personas que por su profesion la persona crea el riesgo soporta un deber
sobrecargado de tolerancia, debe soportar mas. Eso lo exige la doctrina. En el art. 10
n11 esta de manera expresa aunque cueste entenderlo. Cuando razonablemente se le
puede pedir al tercero amenazado que lo tolere no se puede salvar en estado de
necesidad siempre que haya estado en conocimiento del salvador.
Hay dos grandes grupos de casos:
-

Ciertas personas que se encuentran en situaciones que por sus cargos estan
garantes de bienes juridicos tienen deberes de tolerancia de ciertos riesgos, por
ejemplo bomberos, medicos, jueces.
Hay ciertas personas que estan en posicion de garantes de bienes juridicos y se
les exige ms tolerancia, por ejemplo el padre, respecto a su hijo. Ese sacrificio
es el que razonablemente se puede exigir, es un deber justificado pero no

absoluto, de si mismo o si esta salvando a otro.

Probocacion de un peligro: no hay mucho acuerdo en esto, quienes probocan el
mal pueden mencionar el estado de necesidad, silva sanches teoria de la
voluntad natural en que el dolo y la culpa excluyen la necesidad, esta es la mas
extrema. La teoria de la provocacion dolosa, se discuye si el dolo eventual lo
deja afuera, si el dolo directo. La teoria de la ilicita en su causa, se discute por
ejemplo de drogadicto roba por adiccion.
Matus y politov dicen que se excluyen cuando el mal se provoca por el causador,
profesor dice que si el peligro creado es imputable al sujeto y luego si es
imputable objetivamente se incluiria en los estados de necesidad si se
represento o no con riesgo. La norma parece resolver el problema porque dice
siempre que el salvador estuiviese o hubiese podido estar en conocimiento.

Cabe legitima defensa respecto a la accion salvadora, dada que esa es una agresion
legitima justificada, no cabe legitima defensa, cabe un estado de necesidad respecto de

69

un mal salvadora de otro. Aca el derecho penal no sabe como resolver esto. Habria una
doble justificacion.
Un segundo problema tiene que ver con la participacion, complices, etc. El participe o
complice que colabora con la accion salvadora se rige por un principio de accesoriedad
media, siempre que el autor realice una conducta tipica y antijuridica, y como tal si el
autor esta justificado el complice tambien esta justificado. Osea se castigan solo si el
autor comete un hecho antijuridico como esta justificado no se sigue a los complices en
el estado de necesidad exculpante si puede que se castigue a los complices porque lo
que se comete es un delito tipico antijuridico pero no hay culpabilidad por ello se
podria castigar a los complices.
Hay que distinguir dos situaciones:
Estado de nececidad defensivo cuando la persona que soporta la accion salvadora es la
fuente de peligro y el mal es creado por la fuente de peligro, pero el sacrificio o el mal
causado a una persona no da derecho a indemnizar.
En el estado de necesidad agresivo: el que soporta la accion tiene derecho a ser
indemnizado siempre que se pueda imputar objetivamente esa lesin.
Causales de justificacion que son aquellas que se basan en el principio del interes
preponderante que importan la justificacion de un derecho.
-

El ejercicio de un derecho legitimo, autoridad, oficio o cargo: consiste en que

actua justificadamente quien realiza una conducta tipica si el derecho se lo
permitia. Existia un derecho emanado del ordenamiento juridico que se lo
permitia realizar, aca no se trata de un derecho de corregir a los hijos, o el
derecho de corregir a la mujer. A veces emanan del derecho positivo o a veces
inlcuos emanar de normas consuetudinarias, no es necesario recurrir a
causales supralegales. La palabra lgitimo pone un enfacis en que solo en el
marco del derecho es posible realizar el ejercicio del derecho.

Se suelen ver los tratamientos medicos curativos, son pocos los casos justificados de
intervenciones medicas porque en realidad el medico no realiza una accion tipica, por
ende no es necesario juistificarlo, sino que realiza una accion que es adecuada
socialmente. Son mas bien dice profesor casos de atipicidad por adecuacion de la
accion. Aca tambien estan las lesiones deportivas, en ejercicios violentos, en esos casos
70

no esta justificado causar lesiones, lo que pasa es que cuando los problemas del futbol
van a tribunales se sanciona al pais. Una agresion dolosa debiera ser investigada por
MP y objeto de interencion de tribunales de justicia.
Los deportes violentos suponen descargar una energia para descargarlo en su
contendor, en esos esta permitido la causacion de lesiones leves en la medida de la
observancia de las reglas que rigen el deporte.
Por ultimo no existe derecho a ser justicia de propia mano, lo ms cercano a eso es la
posibilidad de detener en flagrancia a una persona y eso no es justicia de propia mano
sino simplemente es una facultad de detencion.
Por ultimo el art. 10 n10 tiene dos partes, el cumplimiento de un deber, y el ejercicio
legitimo de un derecho. El cumplimiento de un deber es la contracara de un ejercicio
legtimo de un derecho. Ejemplo cumplimiento de un deber militar que debe fucilar, la
orden debe provenir de un ordenamiento juridico no de un superior porque esa da
lugar a exculpacion.
Clase 20 y 21 de mayo FERIADOS.

Clase 27 de mayo.
71

La culpabilidad:
Accion + tipica + antijuridica= INJUSTO
La culpabilidad a diferencia del injusto (que proviene de la accion), lo es respecto del
sujeto.
No hay pena sin culpa: art. 19 n3 inc.6, es necesario constatar los hechos antes de ser
presumida la conducta del sujeto, en esto se consagra el principio de la culpabilidad,
para sancionar se requiere a lo menos la presencia de culpa cuando el resultado lesivo
para los bienes juridicos tiene su origen en la pura causalidad, en la naturaleza no hay
delito.
Hay un principio que podria decirse que es contrario al no hay pena sin culpa, versari
in re ilicita, en este caso responde hasta por caso fortuito. Los resultados lesivos en
bienes juridicos no habilitan para imponer una pena sino que requieren de un piso
minimo para poder sancionar.
Y en contraposicion a este principio esta el principio de versari in re ilicita, el que toma
parte del delito debe responder por todos las consecuencias del delito por lo cual es
contrario a el principio de no hay pena sin culpa sin que haya un minimo de
esclarecimiento del ambito subjetivo del sujeto.
Hay diferencia entre el delito preterintencional, hay un resultado doloso y hay un
segundo resultado culposo, pero distinto es un resultado primero de lesiones doloso y
el segundo fortuito, si se sanciona por resultado doloso afirmariamos el principio
versari in re ilicita, pero la ley establece que si no podemos establecer la voluntad del
sujeto no podemos aplicar este principio sino solo el no hay pena sin culpa. La dfierecia
entre un delito de resultado, o calificado resultado requieren de que se produzcan al
resultado, independiente de cmo haya actuado el sujeto este si habla de el principio
versari in re ilicita, en el delito de incendio hay vestigios de este principio.
Derecho penal del acto, en esto esta la base del libre albedrio, o derecho penal del
hecho segn el cual se va a sancionar al sujeto en razon de las caracteristicas del hecho
en funcion de cmo se cometio y no de la capacidad del autor. En la medida que
conocemos el libre albedrio nos referimos al derecho penal del acto.

72

Para esos casos se da las medidas de seguridad porque lo que esta detrs del caso de
los dementes es la seguridad en funcion de que no se pueden penar, por ende la
funcion de ello es la prevencion.
En funcion de la prevencion y de la perspectiva de las medidas de seguridad fundadas
en la culpabilidad permite el codigo recurrir a ellas solo bastando una accion tipica y
antijuridica pero no culpable.
El libre albedrio es un mito segn algunos autores, y estamos contruyendo el derecho
penal de manera incierta, por ende plantean el positivismo criminologico. Por ende en
funcion de que se sanciona al sujeto? Se sanciona porque es libre en su determinacion
o por versari.
La condicion esencial para imponer una pena o medida de seguridad es la
culpabilidad. Esta culpabilidad es el fundamento de la pena y el lmite de la
imposicion de la pena. (cuantum de la pena)
Como se llego a la estructura de hoy de la culpabilidad? Esto tiene que ver con la
evolucion de las escuelas del derecho penal.
-

La teoria psicologica: lo importante es el causalismo, se dice que habria una

causa tambien del delito por el resultado en la psiquis del sujeto, habria no solo
fuerza fisica sino psiquica que impulsa el delito, hay un vnculo entre la lesion y
el contenido psiquico del sujeto. Pero hay que distinguir lo objetivo (accion,
tipicidad y antijuridicidad) de lo subjetivo (culpabilidad), desde luego que debe
estar la culpa conciente y el dolo, y habria que mencionarlo asi:
a) Subjetivo:
i)
Imputabilidad
ii)

Dolo

iii)

Culpa

Pero la teoria psicologica tiene un problema porque no permite hacer una

graduacion de la culpabilidad, se es o no culpable. Aqu la culpabilidad ms que
constituir una graduacion o valoracion consiste en una constatacion. Las ideas
de atenuante y agravantes hablan de la graduacion de la culpa que esta teoria
no es capaz de recoger. R. FRANK en texto mencionae ejemplos, donde plantea
que el sentido comun nos lleva a que la culpabilidad es mas alla de constatar si
hay o no dolo o culpa sino que hay que ver las circunstancias concomitantes del
73

caso para poder ajustarlo. Entonces el elemento que esta faltando es considerar
los elementos concomitantes.

La normativa compleja: en la medida que las circunstancias concomitantes

sean normales podemos afirmar la culpabilidad, pero si hay una anormalidad
en las circunstancias concomitantes esa anormalidad pueden determinar la
exclusion absoluta de la culpabilidad o por lo menos su atenuacion, ya no es
hay o no hay, despues se habla de la motivacion o de la exigibilidad de la
conducta, este sujeto en esas circunstancias podemos exigirle actuar conforme
a derecho, o podemos exigirle otra conducta conforme a derecho?, por ende ya la
culpabilidad no depende de la constatacion sino de la valoracion del hecho y las
circunstancias en que el sujeto la ejecuta, de hay que se trata de una teoria
normativa, ya no es tan solo la constatacion de elementos y es compleja porque
no es puramente normativa sino que admite en su seno elementos extraos
como el dolo y la culpa porque estos son elementos psicologicos.
Dice:
i)

Imputabilidad

ii)

Dolo- culpa

iii)

Normatividad, circunstancias concomitantes.

Por tanto para avanzar la teoria es opera a avanzar a que hay ciertos delitos a
nivel del tipo requieren de elementos subjetivos. Por tanto la estructura del tipo
penal supone una faz objetiva y subjetiva, por tanto se pasa a decir:
-

La normativa pura: que la culpabilidad es solo una valoracion y se excluye

dolo o culpa, por ende el dolo es neutro (conocimiento y voluntad) pero de que si
entendemos que el dolo es elemento del tipo, es conocimiento de los elementos
objetivos del tipo, pero no es conciencia de la ilicitud de la antijuridicidad, por
ende el dolo no es malo ni bueno, ejemplo: del sujeto que cree y esta actuando la
legitima defensa, sabe que va a matar al ladron y lo mata sin embargo actua
con la conciencia de no estar cometiendo un delito sino en la conciencia de la
legitima defensa, el dolo no es necesariamente la conciencia de la ilicitud sino la
conciencia de los elementos integrantes del tipo y la voluntad de realizacion.
Aca se establece:
i)

Imputabilidad.
74

ii)

Conciencia de la antijuridicidad (conocimiento potencial del

injusto).

iii)

Exigibilidad de otra conducta conforme a derecho.

Se requiere que el sujeto sea imputable, que conozca y sepa de su actuar

antijuridico, basta con que el haya tenido la posibilidad de conocer que actuaba
en contra del derecho, por ende no basta con decir que no sabia que era delito,
es necesario demostrar a demas que no tenia ninguna posibilidad razonable a
acceder a ese contenido normativo, aqu lo que se admite es el error inevitable,
error de prohibicion.
Por ultimo la idea de la exigibilidad de otra conducta no basta que el tipo sea
que actua contra derecho o conciencia de la antijuridicidad, sino que debemos
ver si es posible exigirle que actue de otra manera y en estos casos si no fuera
posible exigirle esa conducta o se atenua su culpabilidad o se exime, en estos
casos se habla de la tabla de carneades, que es el caso de los sujetos que se
disputan la tabla en el mar para permanecer a flote, los bienes juridicos son del
mismo valor, aqu hay estado de necesidad exculpante. Esta es la estructura
hoy.
Se pone en duda a los cuestionamientos de la idea de libre albedrio del derecho
penal.
Aca ya no se habla de la parte objetiva del tipo y de la parte subjetiva del tipo
sino del objeto de la valoracion y la valoracion del objeto.
Por ende se pasa de una concepcion naturalista que no tiene lugar en las
ciencias culturales del derecho, no se trata de establecer causa y efecto sino que
formular juicio de valor de las conductas y el derecho seria autonomo en ese
sentido, sino de juicio de valoraciones sociales de las valoraciones de las
conductas del sujeto.
Se dice que la categoria de la antijuridicidad responde al deber ser y la
culpabilidad al poder ser, aca no se trata de constatar solamente que se
quebranto el ordenamiento juridico sino de discriminar si el sujeto pudo o no
actuar de otra manera. Parece que hay ciertas conductas que no tienen sentido
en la sociedad, como pasa con los actos de inimputables.
75

PROX CLASE: Causales de inimputabilidad y error de prohibicion.

Clase 3 de junio
Teoria normativa pura: de la culpabilidad.
Esta se compone de 3 elementos que son subordinados entre si:
-

La imputabilidad
La conciencia de la ilicitud
La exigibilidad de una conducta conforme a derecho.

La imputabilidad es el presupuesto de la culpabilidad. Sin ella no hay culpabilidad.

(Excluye a los inimputables la culpabilidad)
La conciencia de la ilicitud es la conciencia de la antijuridicidad (para los causalistas
estaba incluida en el dolo) y los finalistas trasladaron el dolo de la culpabilidad a la
tipicidad como un dolo neutro. (Excluye el error de prohibicion invencible)
La exigigibilidad de otra conducta, es menester que el sujeto haya podido estar en
realizar otra conducta. (Excluye el miedo insuperable, la fuerza moral irresistible, el
estado de necesidad exculpante, el encunbrimiento de parientes y el cumplimiento de
rdenes antijuridicas o ilicitas/ obediencia debida).
Imputabilidad:
Que es?: en terminos de jerga comun es la capacidad de ser culpable de conocer el
injusto de actuar y autodeterminarse conforme a ese conocimiento y pueden
determinar sus actos conforme a ello.
Lo que supone el presupuesto de la imputabilidad es la normalidad de las personas,
las personas por regla generalicima son imputables, pero cuando las personas son
incapaces de determinarse conforme a su conocimiento o cuando no puede determinar
sus actos son inimputables, salvo que se encuentre en las hipotesis de la
inimputabilidad que consagra la ley, es decir solo ella puede sealar las causales, lo
que hace el juez es constatar los presupuestos de inimputabilidad.
Hay fundamentalmente dos grupos de causales de inimputabilidad:
-

Por razones mentales: a su vez distingue dos grandes subgrupos:

76

a) Locura o demencia (enajenacion mental)

b) La privacion total de razon por causa independiente de la voluntad (es
desacierto de la ley esto ultimo) son los llamados transtornor mentales
-

transitorios
Por falta de desarrollo de la personalidad: se basa en la edad del sujeto, se es
imputable con arreglo al CP el mayor de 18 aos de edad, el menor de 18 y
mayor de 14 responde bajo el estatuto penal adolecente ley 20.084, es
inimputable, tiene un sistema de pena distinto con un marcado acento
preventivo especial.
Se transformal las penas de los adultos a los adolecentes.

Estos son los dos grandes grupos de inimputabilidad, tienen un sistema distinto estas
dos tendencias:
Primero las corrientes psicologicas: describen los efectos que se producen en la
persona, es imputable solo a quien conoce el injusto y es capaz de determinarse obliga
a un marco de investigar si esto esta presente en cada caso por el juez.
Segundo Corrientes priquiatricas: describe un estado (enfermedad o lmite de edad) y
supone que a partir de esas formulas no hay capacidad de determinacion.
Tercero Corrientes mixtas: quienes describen estos estados obligan al juez a investigar
y apreciar en caso concreto si el imputado actuo o no con capacidad.
De acuerdo a las concepciones mayoritarias el CP sigue una formula psiquiatrica, pero
no obstante ello la ley fija limite en el caso de la falta de desarrollo de personalidad, en
cambio en la falta de capacidad mental tiende a ser la corriente mixta, por tanto obliga
al juez a investigar si son efectivas y si realmente tiene falta de capacidad el sujeto.
Cuando una persona es inimputable entonces no actua culpablemente y
consiguientemente su conducta tipica y antijuridica no alcanza a configurar el delito
porque falta el ultimo elemento que es la culpabilidad no obstante los terceros que no
les afecte esta causalidad si responden penalmente por tanto tiene accesoriedad
media.
Un problema importante que genera polemica es el problema del tiempo en que se debe
ser inimputable, la regla general es que se debe ser inimputable al momento de
ejecutar la accion tipica y antijuridica, el problema es si alguien luego de ejecutar la
77

accion tipica y antijuridica es inimputable no comete delito por falta de culpabilidad,

pero el problema mas complejo se presenta con la institucion actio liberae in causa el
codigo establece ciertos plazos de responsabilidad culpable, cuando no obstante ser
imputable al cometer el hecho se puso en una situacion de inimputabilidad.
Ejemplo: la persona quiere cometer un delito pero se siente incapaz de hacerlo
entonces se pone voluntariamente en estado de intoxicacion para cometer el delito. O
bien la persona se puso voluntariamente en la situacion de intoxicacion pero previendo
que podia cometer el delito. En estas hipotesis son extraas porque tecnicamente la
persona se puso en estado de inimputabilidad. Pero si despues de cometido el hecho el
sujeto es imputable podria responder pero solo por excepcion.
Las verdaderas acciones actio liberae in causa, cuando el sujeto no se uso como
simismo como instrumento para matar. El primer caso de que alguien se pone en
situacion de inimputabilidad para cometer el delito algunos lo ven como
responsabilidad meidana, los demas de imputabilidad.
Los autenticos casos de actio liberae in causa, son el sujeto se pone como inimputable
para cometer un hecho para cometer delito.
Inimputabilidad por trastornos mentales:
Que dice el CP, el art. 10 n1, el loco demente a no ser que haya obrado en un intervalo
lucido. El que por causa independiente de su libertad se encuentra totalmente privado
de razon (actio liberae in causa)
La locura o demencia: la ley chilena usa un termino para consagrar un termino muy
coloquial, (enajenado mental) pero tal vez es positivo que la ley chilena lo use porque la
medicina tiene un avance permanente y notable de manera que emplear una formula
medica al poco tiempo perderia vigencia en materia de psiquiatria, de tal manera que
la ley utiliza un termino coloquial.
Luego de lo que se trata es de definit el marco pero el contenido se resuelve caso a caso,
(tesis mixta).
Las anomalias mentales, termino generico que tienen por asi decirlo distintas estadios
u origenes.

78

Las autenticas enfermedades mntales que importan o se conocen como: psicosis, en

que consisten estas psicosis, fundamentalmente se trata de enfermedades que afectan
de manera muy profunda la mentalidad humana y que pueden tener un origen
endogeno interno o exogeno externo. Dentro de la psicosis se pueden mencionar la
esquizofrenia, parafrenia, las psicosis maniaco depresivas, la paranoia, etc.
Que es lo caracteristico de estas enfermedades mentales es que el sujeto se enajena, se
hace otro, hay un quiebre de la realidad, el sujeto se desdobla. Son enfermedades
evolutivas que estos van evolucionando a estados ms frencuentes. Hoy en dia se
tratan con medicamentos. Dentro de este grupo se pueden apreciar casos de locura o
demencia en estadios de inimputabilidad en casos avanzados.
Un segundo grupo que se refiere a:
Otras anomalidades: que sin llegar a ser psicosis producen afectacion a las
capacidades intelectuales volitivas del sujeto las oligofrenias, las personas no alcanzan
a alcanzar su intelecto, idiosia, imbesilidad, idiota.
Un tercer grupo es:
Las llamadas psicopatias, que son trastornos de la personalidad, mas o menos
profundo, en ella el sujeto no tiene un quiebre de la realidad, normalmente el
psicopata tiene trastorno de la realidad pero si de la personalidad. Eventualmente en
caso podria ver una inimputabilidad disminuida.
Finalmente:
Las neurosis: no dan lugar a la inimputabilidad, y se traducen en cuadros
angustiosos, si se da la epilepcia, son cuadros transitorios.
Que suponen para afirmar la locura o demencia que el sujeto se encuentre en razon de
otras causales. Son estados patologicos y que son mantenidos en el tiempo, son
irrecuperables, son ms menos permanentes, esta cuestion de la locura o demencia es
una cuestion que el juez debe afirmar normativamente, osea debe afirmar la
culpabilidad distinguiendo si efectivamente se constata, el perito constata pero juez
decide sobre imputabilidad.
La ley agrega que el intervalo lucido no es tal, mas bien parece ser ciertas
manifestaciones escondidas en que esta presente y no se muestran. Pero su
79

mantencion es por problemas interpretativos, en que el sujeto esta perturbado y son

cuadros excepcionalicimos.
Que pasa cuando estamos frente a un inimputable que comete un injusto: esa persona
no es responsable penalmente pero puede ser objeto de medida de seguridad y el efecto
que se produce en el proceso penal es el sobreseimiento definitivo, art. 250 letra e) del
CPP, en relacion al 10 n1 del CP. Hay una restriccion de que deben ser hechos tipicos
y antijuridicos (el enajenado mental que actua en legitima defensa no se le pueden
colocar medidas de seguridad).
Pero ademas deben haber antecedentes calificados de que el sujeto atentara contra si
mismos y/o contra terceros.
Las medidas de seguridad y correccion consisten segn sun intencidad en internacion
a un establecimiento psiquiatrico o bien se le entrega a un tercero en custodia o
cuidado en establecimiento de su derecho.
El enajenado mental que lo era al momento del hecho, el ministerio pblico debe pedir
un informe psiquiatrico para resolver, se puede fijar un curador, y ministerio publico si
considera que esta en el caso puede solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de
la causa y juez puede dictar sentencia absolutoria o definitiva. Esta prohibida las
salidas alternativas o juicio abreviado.
El juicio oral se hace a puertas cerradas, una excepcion a la publicidad del juicio oral,
si la sentencia de juicio oral es condenatoria dira una medida de seguridad a aplicar.
Hay un art. que considera una situacion distinta, alguien que no siendo en el acto
injusto inimputable cae despues en un caso de inimputabilidad, art. 465, se pide
informe psiquiatrico y si constata que no se puede defender se dicta el sobreseimiento
temporal mientras la persona no puede entender la imputacion.
La enajenacion mental o locura o demencia en general los trastornos de la
personalidad rara vez son constataciones de blanco y negro, es posible que una persona
padezca de una enfermedad mental pero no para presumir por completo la
determinacion, y puede ser que tenga otros factores no mentales que si la disminuyen
de manera importante.
Art. 11 n1, son atenuantes cuando no se reunen todos los requisitos del art. 10.
80

Estos se denominan imputabilidad dismunuida, son casos de exigibilidad disminuida

en que intervienen factores psiquiatricos o psicologicos, se produce una atenuacion.
(Normalmente la psicopatias o neurosis dara lugar a atenuantes, pero generalmente
no).
Inimputabilidad por privacion total de razon por causa independiente de la
voluntad: trastornos transitorios
Los transtornos mentales abarcan las hipotesis de transtorno mentales transitorios
que tienen un periodo de duracion breve y que se producen en determinar que el sujeto
al encontrarse ejecutando el hecho de capaz de comprender que su actuar era injusto.
La ley es poco feliz habla de transtorno de la razon, deja fuera los transtornos de la
voluntad, aqu se comprenden uno y otros transtornos lo importante es su carcter
temporal y que puedan producir la supresion del carcter de determinacion. Aca se
debe constatar lo mismo, y son hipotesis de carcter transitorios.
Aca caben hipotesis de intoxicacion, o desintoxicacion. adicto.
Lo importante entonces es su transitoriedad que lo diferencia del caso de locura o
demencia y la privacion debe ser total, una suprecion completa de la posibilidad de
determinarse y si no es completa se vuelve al regimen del atenuante del 11 n1, la ley
agrega no solo que la privacion debe ser total sino que debe ser por una causa
independiente de la voluntad del sujeto, porque no solo excluye a los actio in liberae in
causa, sino que, tambien a todo acto que haya intervenido el sujeto transformando esto
en una ruptura del principio de culpabilidad, porque el sujeto pasa a responder de
conductas objetivas.
En esta materia son relevantes los problemas asociados a las adicciones o
intoxicaciones, aqu para los efectos de un tratamiento adecuado hay que distinguir:
-

Psicosis alcoholica, la persona manifiesta una incontinencia absoluta de su

adiccion, el es inimputable en razon de su psicosis. Esto contra texto son los

casos de delirio extremens.

Caso donde no hay razon patologica y hay se distinguen varias hipotesis:
a) Intoxicacion por ordenada: se intoxica el sujeto para cometer el delito. Hay
dos formas de enfrentar esto primero: habria autoria mediana, discutible
esa postura; o bien entender que habria actio liberae in su causa.
81

b) En las demas hipotesis: puede ser por 3 causas:

a.1) se enborracha intencionalmente en estado de intoxicacion previendo
que podria cometer el delito.
a.2) el sujeto sabe que se intoxica negligentemente, en esa hipotesis tanto
dolosa como imprudente opera la actio libera in su causa.

psicosis

art. 10
pre
ordenados

intoxicacion

responden
plenamente

otros casos

dolosos
no
preordenad
os

imprudente
s
fortuita

a.3) fortuita, desconocida para el sujeto la intoxicacion, y si puede afirmarse

inimputabilidad por ello.
Una persona en este estado se coloca en estado de intoxicacion, se debera distinguir
entre cada caso, por cuanto el sujeto se pone o no en inimputabilidad por trastornos
mentales.
Algunos autores colocan los estados sonambilicos son casos de falta de accion por tanto
no de inimputabilidad.
Volviendo al estado de sueo hipnotico por falta de accion, se estima que no son
hipotesis de falta de accion sino que dependera de que escuela se siga:
-

La escuela de nancy: sostiene que el hipnotizador tiene total dominio sobre el

hipnotizado y los actos de hipnosis son casos de falta de accion.

La escuela de paris dice que esa capacidad de dominio del hipnotizador del
sujeto son relativa, porque el sujeto jamaz pude atentar contra sus creencias

82

internas, solo cuando los sujeto ya tienen un problema mental que sumado al
-

estado de transe podria transformarse en inimputable.

La ultima es el caso en que al sujeto se le cambia la realidad y eventualmente
podria haber un trastorno mental transitorio y el problema sera en diluciodar si
estaba o no independiente de su capacidad mental. Podria darse El error de
prohibicion, antes de hablar de ello podria hablar de inimputabilidad por
enajenacion.

El paroxismo pacional no cabe siempre en estas hipotesis y podria dar lugar a alguno
de los atenuantes. Miedo insuperable.
Para terminar este capitulo queda aquella que se funda en las razones de edad.
Clase 4 de junio.
Imputabilidad por razones de edad: menores de edad
Exigencia que se trate de una persona con mente sana (locura o demencia) y mente
madura (menores de edad).
En este caso por razones de edad se aplica estatuto penal adolecente. Sin embargo
antiguamente habia un procedimiento de disernimiento, es decir los menores de 18
aos podrian imputarse solo si habrian actuado con disernimiento y debia hacerse una
pericia psicologica al menor para comprobar esto. Basicamente lo que se decia era que
el menor de edad no le afectaba la locura o demencia no es por ese motivo inimputable
sin perjuicio de que podria tener alguna deficiencia de ese tipo. El menor puede tener
capacidad intelectual, mente sana y comprension de la realidad, el problema parece
ser que estas personas no tienen la capacidad de autodeterminarse de acuerdo a esa
comprension. La idea que se pretende determinar es si el menor tiene capacidad de
autodeterminarse bajo esa comprension.
Sin embargo eso es derogado y se dicta la ley de responsabilidad adolecente 20.084, se
sustituye esa determinacion de dicernimiento (juzgado de acuerdo a justicia penal
adulta) en cambio se sustituye esto por esta ley y establece un nuevo regimen de
responsabilidad penal donde la edad se disminuye a los 14 aos, y son responsables sin
necesidad del tramite de disernimiento, se establecen penas especiales, procedimiento
especial, ejecucion de la pena especial y tiene limites.

83

Como se trata de establecer un regimen especial mas benigno desde el punto de vista
de las penas tambien se establece en responsabilidad, en materia de faltas solo seran
responsables los mayores de 16 y de aquellas tipificadas en los art. 495 y 419,
responden solo de algunas faltas, regla especial de delitos sexuales (art. 4 ley) no podra
procederse en los casos del 362, 365, 365bis y 366; tambien tiene un tratamiento
privilegiado.
Otro aspecto importante es al momento del delito, que pasa cuando se comete delito a
los limites de la minoria de edad?
Aqu lo que predomina en materia penal es el principio de ejecucion, la tentativa, el
momento de comicion del delito sera el que determine el estatuto aplicar. Si los delitos
se prolongan en la consumacion en el tiempo sera juzgado bajo las reglas generales de
punibilidad.
Articulo Hector Hernandez Bassoalto, revista de derecho.
Uno de los de los intereses en vista es el interes superior del nio, nia o adolescente,
y lo que se teme es que por el solo hecho de tratarse de ellos se aplique la ley de
responsabilidad adolecente en circunstancias de que el profesor postula que no
necesariamente debe ser asi. Por tanto la peligrosidad debe fundarse en toda la
estructura completa y para los adolecentes esto no seria tan acabo.
Teoria de la adecuacion social de WELBEL: hay ciertas conductas sociales que podrian
cuadrar dentro de un tipo pero parece ser que son socialmente aceptadas y no por ellos
podran ser antijuridicas.
Por tanto se requiere de una nueva teoria del delito en materia de responsabilidad
adolescente.
Tambien hay ciertos trastornos de la personalidad que no califican para efectos de
determinar imputabilidad. Pero tratandose de los adolescentes esas calificaciones que
caen en los adultos deben ser tomadas en cuenta. La idea de la ley expresada en el
tratamiento propiamente penal es generar las condiciones para que antes de ser
penados se reincerten en el ambito social, por tanto tambien desde un punto de vista
politico criminal es conveniente este planteamiento, por ello que esta legislacion
especial reulle un poco a la aplicacin de penas privativas de libertad. Y por ello
tambien deben verse los presupuestos de la penalidad, y del delito.
84

Clase 11 de junio.
La culpabilidad:
Error de prohibicion:
La teoria de la culpabilidad entra en crisis a proposito de frank quien apela a las
necesidades de poder determinar con mayor presicion la culpabilidad, cambia y surge
el concepto de las circunstancias concurrentes, ademas del dolo o culpa, de manera que
se pudiera valorar en graduaciones.
Surge el concepto de normalidad o anormalidad de las circunstancias concomitantes,
se da el ejemplo del cajero o corredor de bolsa, donde el cajero roba para salvar a su
mujer de una grave enfermedad y el corredor por solo saciar sus placeres, ambos
serian lo mismo pero la culpabilidad es distinta en ambos casos por ser situaciones
distintas, pasamos de una teoria solo psicolofica a una psicologica con aspectos
normativos, y luego a una sola teoria normativa, donde se presenta el elemento de
exigibilidad del tipo y el dolo se separa de la conciencia de antijuridicidad y el dolo se
traslada al tipo.
Culpabilidad:

Imputabilidad
Dolo- culpa

Imputabilidad
Dolo- culpa
Normalidad de las circunstancias
concomitantes

85

Imputabilidad
Conciencia de la antijuridicidad (destacar)
Exigibilidad de otra conducta.

En este caso conciencia de antijuridicidad, bastaria solo la posibilidad de conocer el

injusto, no es necesario reconocer que es delito, porque nadie puede saberlo todo, si se
exijiera un reconocimiento actual seria muy dificil. Lo importante no es que sepa que
la conducta es antijuridica, sino que pueda o deba saberlo.
Es un tema de deberes, esta compuesto solo por elementos normativos.
No importa si el sujeto no tenia el conocimiento de la prohibicion sino que tenia la
posibilidad de conocerlo, hay surge el error de prohibicion, si hay consciencia de la
antijuridicidad no hay error de prohibicion, sino habra error de prohibicion y este sera
una causal que conspira o al menos atenua la culpabilidad.
El error de prohibicion, ha evolucionado inicialmente se hablo de error de hecho y
error de derecho, semejante a materia civil, inicialmente se aplico y se admitia solo
error de hecho, esta distincion entra en crisis y hoy en dia no se admite, se tiene de a
equiparar al error de prohibicion con el error de derecho, y al error de tipo al error de
hecho, se detecta que los tipos penales estan compuestos por elementos normativos
(pueden ser juridico o culturales).
-

Elementos descriptivos: aquellos que solo deben ser apreciados por los sentidos.
elementos normativos: aquellos que deben ser comprendidos y apreciados por
los sentidos.

El tipo penal esta compuesto por ambos. Y se dice que el error de prohibicion tambien
tiene algo de error de hecho.
Por lo que se ve que no tiene que ver con esto.
Para salvar esta situacion se planteo que hay un error de derecho penal y un error de
derecho extrapenal. Hay ciertas cosas que necesitamos conocer del derecho penal y hay
aquellas que debemos recurrir fuera del derecho penal.
Aquella que cae sobre los elementos normativos del tipo, se asimila al error de
derecho.
Hay una clasificacion del error de prohibicin:
-

Error directo: el que se refiere a la existencia misma de la prohibicion. En

algunos casos el sujeto desconoce totalmente la prohibicion.
a) Error abstracto: el sujeto desconoce totalmente la prohibicion.
86

b) Error concreto o subsuncion: pero en esta situacion se refiere ms bien al

alcance de la prohibicion, es decir no sabia que en esta situacion no podia.
-

Error indirecto: se refiere a las causales de justificacion. Si el sujeto tiene

conciencia de las causales de justificacin.
a) Error abstracto: yo creia que existia y en realidad no habia.
b) Error concreto: o se le da un alcance ms amplio de lo que efectivamente

permiten las causales de justificacion.

Error que se refiere a los presupuestos de hecho de una causal de justificacion:
causa polemica porque en el fondo es a que regimen lo asimilamos, es decir
cuando el sujeto llega a la legitima defensa, el sujeto obra en la creencia de que
fue atacado, sino que su error es que el cree que esta autorizado por la legitima
defensa y en el fondo no esta justificado, que trataminto debe recibir esto, error
de tipo o error de prohibicion,

accion

tipica
accion
resultado
elementos
descriptivos
elementos
normativos
sujeto activo
sujeto pasivo
_________
DOLO
NEUTRO
(FINALISMO)
elementos
negativos del
tipo

antijuridica
causales de
justificacion
teoria del
injusto

culpable
teorias del
dolo,
teorias de la
culpabilidad,
teoria
limitada la
culpabilidad.

El sujeto que esta defendiendose el tipo actua con dolo con la intension de que
lo dejan tranquilo, cuando falta la consciencia de la antijuridicidad falta
tambien el dolo. Entonces el dolo cae como neutro en la tipicidad y por tanto
puede haber error de prohibicion y dolo al mismo tiempo.
LA TEORIA LIMITADA DE LA CULPABILIDAD plantea que el error de
prohibicion en el fondo recae sobre el tipo.
87

TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO: El tipo penal tiene

elementos negativos que tienen que ver con la ausencia de causales de
justificacion, entonces, esta teoria dice que cuando faltan o hay error sobre las
causales de justificacion en el fondo hay un error en el tipo penal.

En resumen este ltimo error debe recibir el tratamiento de un error de prohibicion o

el de un error de tipo.
El problema que tiene esto es que en el fondo si decimos que el error de prohibicion es
un problema de dolo, cuando luego no va a ver dolo, y por ende no seria dolo y deberia
aplicarse culpa y las sanciones en materia de culpa son expresas por la ley y por ende
se crearian vacios legales ante las conductas tipicas. Por ende el sujeto si actua con
dolo pero lo que falta es la consciencia de la antijuridicidad.
El error de prohibicion no siempre excluye la culpabilidad.
El que excusa es el error inevitable, error invencible, el error vencible no excusa de la
culpabilidad, aquel que no podia preveer, aquel que era invencible.
El problema es como discriminamos, tiene que ver con la diligencia, el sujeto debe
haber hecho un esfuerzo de conciencia, se habla tambien de hay que hacer una
evaluacion en la esfera de lo profano.
Hay delitos naturales y delitos politicos, hay delitos que lo son en todo tiempo y cultura
y otros que no.
Respecto de los tipos de deltitos que son naturales es dificil aludir al error de
prohibicion.
Hay delitos politicos que son cambiantes dependiendo del tiempo y espacio, y es mas
dificil que la persona pueda conocer de estos delitos.
Se plantea el criterio de la duda y la refleccion. Caso alcalde de Salamanca, delito de
negociacion incompatible.
En resumen: El error de prohibicion no es error de derecho, puede ser directo o
indirecto, el error sobre las causales de justificacion se discute, el error de prohibicion
va a excusar dependiendo si pudo o no ser vencible.
88

El reconocimiento del error de prohibicion en chile. Art. 1 Inc. 2, art. 223,224, 225,
226, se indica que los jueces, pueden incurrir en error del aclance de las prohibiciones
y se sancionaran solo cuando tengan negligencia inexcusable. Este es un alcance de la
norma en esta materia.
Clase 17 de junio
Inexigibilidad de otra conducta:
Solo hay culpabilidad en la medida que el sujeto libremente haya opodido actuar de esa
manera. Cuando se suprime esto hay enexigibilidad de otra conducta.
Hay momentos en que distintas situaciones de precion hacia el mismo no se le puede
exigir que proceda de manera culpable.
Extraordinariamente no se le puede exigir otra conducta. Con esta causal se parte de
que el sujeto es imputable, tenia consciencia a lo menos potencial de la ilicitud pero en
el caso concreto no es exigible una conducta distinta y mejor.
Cuales son estas causales de inexigibilidad de otra conducta: estan en la ley.
Son 5:
1.
2.
3.
4.
5.

La fuerza moral irresistible

Miedo insuperable
Encubrimiento de parientes y conyuge.
Obediencia debida, cumplimiento de rdenes.
Estado de necesidad exculpante o disculpante.

A este proposito recorda que cuando vimos el estado de necesidad justificante se sealo
que una de las clasificaciones que hay se basa en la relacion entre el bien que se
sacrifica y el que se trata de salvar, es decir si el bien que sacrifica es menor que el que
se salva, esta justificado, pero si se sacrifica un bien igual o mayor, del que se va a
salvar se habla de un estado de necesidad disculpante.
El estado de necesidad exculpante o disculpante supone el sacrificio igual o de mayor
entidad pero no sustancialmente mayor del que se va a salvar. Esto esta en el art. 10
n11. (Antes ah estaba el adulterio)

89

Esta es una norma que da tanto para el estado justificante art. 10 n7 y tambien da
para el estado de necesidad exculpante dependiendo del bien sacrificado.
Un problema que se presenta a la hora de revisar estas causales de inexigibilidad es
cual es la medida para exigirlo. Esto es imposible de separar en los casos concretos
porque hay algunos casos de inexigibilidad que estan avaladas por la ley.
En cuanto al encubrimiento de parientes es regla erga omnes, basta con solo
encubrirlo para que se de la inexigibilidad, algo parecido ocurre en el cumplimiento de
un deber, es decir que el inferior debe cumplir la orden del superior.
El problema se da en las otras 3, sobre todo con el miedo insuperable. Hay que tomar
una decisin si hay que considerar el baremo del hombre medio o al propio sujeto,
cuestion que es bastante dificil de dilucidar. Cury seala el hombre medio para la
fuerza moral irresistible, y cuando se habla de miedo entiende que ello es algo mas
personal y por ello es mucho mas individualizadora, por tanto debiera considerarse el
sujeto.
Profesor se inclina por el baremo del hombre medio aunque admite que es muy
discutible.
En cuanto a la medida de la inexigibilidad se trata de casos en los cuales el sujeto
suprime su capacidad de poder determinarse en razon de una regla de derecho por una
situacion externa, eso rige para todos los casos salvo aquellas que estan objetivadas, es
decir aquellas que nos exigen objetivizacion, (como en los casos de encubrimiento y
obediencia debida, en estos casos el juez no esta obligado a ver si el sujeto se suprimio
o no esa capacidad de determinacion) en los otros casos si y cuando el estimulo existe y
la entidad de ello no logra suprimir de esto al sujeto se vera solo afectado por una
atenuante conforme el 11 n1, por ser eximentes incompletos que operan en la medida
que a lo menos cocurra el factor principal.
Tambien estan las atenuantes emocionales o pacionales:
La del 11 n3, 11 n4, 11 n5, en esos casos cuando no se llega a suprimir la capacidad
de determinacion o se ve disminuida pueden darse las atenuantes del 11.
Como son causales de inexigibilidad y excluyen la culpabilidad operan solo del sujeto
en que concurren, por tanto los demas coautores, participes, etc. Responden
90

penalmente, no excluyen su responsabilidad respecto de los demas intervinientes,

principio de accesoriedad media (complice, instigador, etc,). Para que se castigen estos
basta que el autor haya ejecutado una accion tipica y antijuridica aunque no sea
culpable. Estas son personales, solo respecto de aquellas personas en que concurren no
los demas intervinientes del delito. La conducta es antijuridica y todas las obligaciones
de reparacion subsisten.
1-. La fuerza moral irresistible: art. 10 n9 primera parte del CP.
El que obra violentado por una fuerza irresistible, hay una antigua discusin en que
significa la expresion fuerza, si comprende solo la fisica, solo la moral o ambas, hoy en
dia nadie sostiene que solo sea la fisica o vis absoluta pero si hubo autores del pasado
sostuvieron en forma sistematica que la expresion fuerza solo comprenderia casos de
fuerza fisica, la fuerza fisica es un caso de ausencia de accion, se basaba en que
muchas partes del codigo las palabras fuerza para fuerza fisica y violencia para fuerza
moral pero la verdad esto no se ajusta a la realidad. Y la fuerza no hay porque
entenderla como sinonimo de fuerza fisica, en segundo lugar hay que rechazar la
posicion por cuanto en la teoria del delito y la fuerza fisca constituye una ausencia de
accion no tiene sentido una norma sobre inexigibilidad pueda volver a recogerla esto es
un pleonasmo, si incluye ausencia de accion no puede ser una ausencia de culpabilidad
porque se excluye antes.
Otra teoria es que obre por una fuerza irresistible, involucra accion, es decir de una
fuerza fisica en este caso no tiene sentido. Ni tampoco se puede excluir el miedo
insuperable cuando obra la fuerza moral cuando en el caso obra por un estimulo
externo.
Se debe entender de ambas, la fuerza, no deberia excluirse la accion y luego la
culpabilidad, profesor indica que el art. 10 n9 indica fuerza moral.
Fuerza moral es un estimulo de origen externo que provoca en el sujeto un estado
grave de alteracion psiquica que es suficiente para alterar significativamente al
hombre medio su capacidad de autodeterminacion, en la misma linea que el miedo
insuperable o encubrimiento de parientes.
Si las entiende de esa manera esta causal de exigibilidad tiene una importancia
fundamental como lo tenia el ejercicio legitimo de un derecho y esta causal viene ser la
91

causal mas generica o relevante en materia de inexigibilidad, antes de que en chile se

instaurara, las situaciones de estado de necesidad exculpante se resolvian como fuerza
moral irresistible con una medida mas exigente a lo de hoy.
Que casos comprende:
a) La hipotesis de amenaza o coaccion.
b) Los casos antes de que se intaurara la norma de manera expresa
c) Ciertas reacciones reflejas frente a ciertos estimulos que no alcanzan
necesariamente a constituir coaccion. No obstante no se trata de una causal
hiper abierta donde todos los actos del sujeto son inexigibles, en este caso la
jurisprudencia ha sido especfica.
No es una causal abierta, los lmites son:
A) La evaluacion debe ser analoga del miedo insuperable, debe ser semejante a la
conmocion del miedo insuperable o bien la efectividad que tiene la relacion
parental o bien al sentido de obediencia de las instituciones armadas. Por lo
tanto impulsos como el vindicativo y la ira parecen quedar excluidos porque son
circunstancias atenuantes emocionales. Ni la rabia ni la venganza parecen ser
suficientes.
B) Luego para evaluar esta causal de exigibilidad deben tenerse presente los
estimulos que obran en el sujeto, no los habitos ni tampoco hay que hacerse
cargo de formaciones patologicas, que tendrian que ver con la inimputabilidad
eventualmente podria darse una formacion patologica combinada a factores
externos que la provoquen.
C) La fuerza sea irresistible, que no sea resistible al hombre medio, debe ser tan
extenza que reduzca su autodeterminacion o para lo menos una reduccion
significativa asimilable al autocontrol.

Un tema que se discute es si el estimulo tiene que ser real o no, es decir imaginario; en
general en el ambito de las causales de inexigibilidad a diferencia de las causales de
justificacion en esta materia de suprecion de determinacion del sujeto la opinion
mayoritaria es que no es relevante si el estimulo es real o imaginario, porque se
antiende a la perturbacion animica del sujeto. Luego como lo conmovio, luego la
falsedad o relaidad del estimulo eso es lo que importa.
92

La otra causal es el:

2-. Miedo insuperable: art. 10 n9 segunda parte.
Es una perturbacion ms o menos profunda que provoca en quien la sufre el temor de
ser objeto de un mal grave o un tercero relacionado, y tiene que ser intolerable o
insuperable para el hombre medio o el mismo sujeto, no es necesario que sea total sino
lo suficiente para que no se le pueda exigir una conducta mejor. Esta causal se hace
carga de la debilidad humana del miedo.
Aqu pareciera ser que el criterio del hombre medio tiende a ser menos extricto, las
razones que pueden dar miedo son distintas para cada sujeto. Esto solo depende de
criterios de doctrina.
En el miedo insuperable se puede distinguir en base al hombre medio pero la intesidad
del factor externo dependera de cada quien los sufra.
Si nosotros aceptamos que la fuerza moral en la relaidad de estimulos no es relevante,
en esta causal debemos afirmar lo mismo, es decir lo importante sera la intensidad del
miedo y no si el estimulo fue real o no.
En materia de miedo hay tambien contra excepciones, hay ciertas personas que tienen
un deber incrementado aumentado al miedo y por lo tanto se les hace exigible mas a la
hora de medir como les conmociona a ellos el estimulo, son de este caso bomberos,
policias, medicos, enfermeras, salvavidas, juez, etc. Es un deber incrementado de
asumir estos temores pero nunca es absoluto pero operan en la medida que ejercite su
actividad. No es absoluto en el sentido de que sean heroes, sino en la medida que
desarrolle su profesion.
A diferencia del estado de necesidad exculpante ni la fuerza irresistible ni el miedo
insuperable son subsidiarios, el sujeto no esta obligado a hechar mano de otros medios
alternativos menos perjudiciales que realizar la conducta tipica antijuridica y
culpable, se encuentra el sujeto en un estado de conmocion y por ello el sujeto no tiene
porque haber hechado mano de otras circunstancias menos perjudiciales, no es
subsidiario.
3-. Encubrimiento de parientes, conyuge: art. 11 n 4

93

En la legislacion moderna esto no se considera como tal, pero hoy ningun codigo
moderno sostiene que sea una forma de participacion porque el encubridor participa
despues del hecho punible en otros lugares se castiga como delito autonomo.
La ley distingue varias formas de encubrimiento:
-

El aprovechamiento de los efectos, sobre la cosa. Este esta excepcionada. Pero

no cuando se beneficia de los efectos.

Formas de favorecimiento. Recaen sobre la persona del delincuente que puede
ser real o personal, real sobre las huellas o rastros del delito.

Que entiende la ley que el mero hecho de ser encubridor de una persona que se tiene
vnculo conyugal o parental determinado hace inexigible la conducta y estan excentos
de responsabilidad penal. Lo que hace la ley es objetivar la causal de inexigibilidad.
Hay una excpcion a esta norma que son los casos de aprovechamiento con
encubrimiento, se puede decir si favorece al delincente, pero no cuando el encubridor
se beneficia del delito.
En cuanto a la calidad de conyuge, el divorcio exitingue el vinculo conyugal y por tanto
si ocurre el hecho con posterioridad al divorcio no opera la cuasal.
4-. Obediencia debida o cumplimiento de un deber:
Cury entiende que obediencia debida puede ser mal entendido, tiene mucho que ver
con el derecho penal militar, si bien hay normas de obediencia en el art. 226 donde
encuentra manera sustativa es en materia militar y se refiere a ello basicamente los
art. 214, 334 y 335 del CJM.
Como se puede regular el problema de las ordenes jerarquicas en el mundo, puede
haber un sistema de obediencia relativa en que los inferiores solo pueden realizar
ordenes de los superiores cuando son ajustadas a derecho lo cual implica un
ablandamiento de la jerarquia al sistema militarizado. Otra alternativa es la
obediencia absoluta que puede ser ciega el inferior debe cumplir la orden sin derecho a
pataleo alguno o bien puede ser reflexiva que en principio hay una obligacion legal de
cumplir las ordenes entonces se permite al inferior excusarse como suspendiendo el
cumplimiento de la orden o moidificandola y representandola al superior, si este

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superior insiste, la responsabilidad sera solo del superior y no del inferior. (Superior
responde como autor).
Nosotros no tenemos una regulacion general en materia penal sobre esto, porque son
escasos los casos y los demas son pertenecientes a la justicia militar, hay una norma
parecida en el art. 227 del CP.
El cumplimiento de un deber es un deber que impone el sistema juridico, en materia
militar es una orden, y ella puede ser antijuridica, que no justifica la conducta.

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