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07/ 08/ 2004

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Citar Lexis N 30011485

Tribunal:
C. Nac. Casacin Penal, sala 3
Fecha:
11/03/2004
Partes:
Torres, Emilio H.
PROCESO PENAL (Instruccin) - Clausura y elevacin a juicio - Peticin de
diligencias - Procedimiento de consulta ante la Cmara - Constitucionalidad

Buenos Aires, marzo 11 de 2004.

El Dr. Riggi dijo:

I. Llega la causa a conocimiento de esta alzada a raz del recurso de casacin

interpuesto a fs. 100/110 por el fiscal general, Dr. Ricardo O. Senz, contra la
resolucin de fs. 99 dictada por la sala 7 de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, que resolvi "...Confirmar el
auto de fs. 14/15 que rechaza el planteamiento de nulidad del decreto de fs. 59...".

El tribunal de mrito rechaz el remedio interpuesto (fs. 113), razn por la cual el
fiscal general ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, Dr. Ricardo O. Senz, ocurri en forma directa ante esta sala, la que

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con fecha 26/9/2003 resolvi hacer lugar a la queja y conceder el recurso de

casacin (conf. fs. 137/146 vta. y 152 y vta.).

El recurso fue oportunamente mantenido en esta instancia por el fiscal general Dr.
Ral O. Ple a fs. 157.

Durante el trmino de oficina, slo se present el defensor pblico oficial ante esta
instancia solicitando se haga lugar a la nulidad solicitada y se dicte el
sobreseimiento de su pupilo (fs. 159/160).

Cumplidas las previsiones del art. 468

CPPN. -conforme constancia actuarial de

fs. 166-, la causa qued en condiciones de ser resuelta.

II. Corresponde ahora resear los agravios expuestos por el impugnante, quien
manifiesta recurrir de conformidad con las previsiones del art. 456 inc. 2 CPPN.,
alegando que la resolucin atacada contiene defectos de fundamentacin que la
tornan arbitraria y por ende infundada en los trminos de los arts. 123 y 404 inc.
2 CPPN.

Para el impugnante, "... el fallo cuestionado ha infringido el art. 123

CPPN., que

ordena que las sentencias y los autos deben ser motivados bajo pena de
nulidad..."; pues, entiende, que "... la resolucin impugnada se basa en un
conjunto argumental arbitrario que la equipara a aquellas respecto de las cuales el
ms alto tribunal ha exigido sean derivacin razonada del derecho vigente y no
resultado del mero arbitrio del juez...".

A ello agrega que "... la Cmara se bas en una errnea aplicacin de la ley
adjetiva, vulnerando la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal en el proceso
penal...".

En segundo lugar sostiene, y desarrolla largamente, que el prr. 2 art. 348

CPPN., resulta inconstitucional, habida cuenta de que, en su criterio, el
mecanismo previsto en la norma referida, "... resulta una injerencia inaceptable,

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por cuanto otorga, indebidamente, funciones requirentes a los jueces, que le son
extraas, apartndose con ello del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal...".

A todo evento, hizo la reserva del caso Federal.

III. Resulta prudente, previo a ingresar al estudio de los agravios propuestos,

hacer un breve relato de los hechos ms destacados de la causa. En esa
inteligencia observamos que las presentes actuaciones se iniciaron el 8/7/2002, en
virtud de la denuncia efectuada por Ramn B. Ortega ante la Divisin Delitos
Complejos de la Polica Federal argentina, que quedara caratulada como "N.N.,
averiguacin extorsin" (ver. fs. 1/2).

El sumario fue remitido para su tramitacin (por tratarse de imputado desconocido)

a la Fiscala de Instruccin n. 39. Posteriormente, y determinado que el posible
autor del hecho investigado podra ser Emilio H. Torres (quien fuera interceptado e
identificado en la entrada del edificio donde se domicilia el denunciante, intentado
dejarle una carta -de las varias que envi- con contenido amenazante), se remiti
la causa al Juzgado de Instruccin n. 33, en virtud de los dispuesto en los arts.
196 bis y quater CPPN. (ver fs. 11).

Con fecha 30/8/2002, la fiscal postul la desestimacin de la denuncia efectuada

por inexistencia de delito (fs. 27/29), pedido que, por entender el juez instructor
que resultaba para l vinculante, fue receptado en la resolucin de fecha 5/9/2002
(fs. 34/35); siendo luego apelada esta resolucin por la querella (fs. 41/42).

A fs. 51 y vta., la sala 7 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional declar la nulidad del referido auto desestimatorio por entender que
el mismo careca de fundamentacin suficiente, y orden al juez de grado efectuar
el desarrollo de dicho extremo, o bien elevar los autos nuevamente a esa sala en
consulta (art. 348 CPPN.).

Conforme con ello, el juez de instruccin dispuso enviar las actuaciones en

consulta a la Cmara del Fuero, la cual entendi que corresponda llevar adelante
la investigacin ya iniciada, "... por cuanto no puede descartarse la existencia de
delito penal en la hiptesis..." (ver fs. 58).

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En cumplimiento de lo dispuesto, el magistrado instructor remiti la causa al fiscal

general ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
para que desinsacule otro representante del Ministerio Pblico para actuar en la
instancia (24/2/2003, fs. 59). En lugar de proveer a lo solicitado, el Dr. Senz
plante la nulidad de la decisin de fs. 58, por entender que el art. 348

CPPN.

establece un sistema por medio del cual los jueces imponen al Ministerio Pblico
Fiscal la obligacin de ejercer la accin penal contra su voluntad. (ver fs. 60 y
63/67 vta.). La defensa se acopl a ese pedido (fs. 72/74).

Rechazada la nulidad por el juez de grado, y apelada esta decisin el 14 de abril

del corriente la Cmara a quo resolvi -como ya se indic- confirmar esa decisin
(ver fs. 99); resolucin esta ltima que ha sido atacada mediante el remedio
casatorio ahora bajo nuestro anlisis.

IV. Luego de analizar la resolucin impugnada y los cuestionamientos que se le

formulan, advertimos que la principal cuestin sometida a estudio -esto es la
pretendida inconstitucionalidad del prr. 2 art. 348

CPPN.- no slo no ha sido

correctamente planteada por la va adecuada (el recurso previsto en el art. 474

CPPN.), sino que adems no es en absoluto novedosa, habida cuenta de que ha
sido objeto de estudio y tratamiento en diversos y concordantes pronunciamientos
de todas las salas de esta Cmara Nacional de Casacin Penal.

En efecto, en el fallo "Munson, Gregory s/rec. de casacin", (causa 3531, reg.

56/2002 de esta sala 3, rta. el 26/2/2002), nuestro distinguido colega el Dr. W.
Gustavo Mitchell, en un voto al que slo cabe remitirse por razones de brevedad,
resumi la doctrina jurisprudencial de este tribunal con relacin a la norma
referida, expresando que "... en tanto autoriza al juez de la instancia inferior, ..., a
requerir la intervencin de la Cmara de Apelaciones si no estuviese de acuerdo
con el sobreseimiento instado por el agente fiscal, no se opone a la garanta
implcita del debido proceso, ni a la de defensa en juicio, ni a la independencia
funcional y orgnica del Ministerio Pblico, que aseguran a los habitantes de la
Nacin un juicio previo en el que las funciones de acusar y juzgar se encuentren
en manos de rganos diferentes. Ello es as tan pronto se advierta que el sumario
es un procedimiento breve de recoleccin de pruebas con un restringido control de
partes y que, en todo caso, debe estarse a la prueba que en definitiva surja del
debate, que es el juicio contradictorio en sentido estricto. Y que, por tanto, los

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actos cumplidos durante dicha instruccin preparatoria del juicio no pueden dar
base a la sentencia sino a una acusacin o, en su caso, al sobreseimiento...".

Este es el criterio reiterada y constantemente mantenido por las salas de este

tribunal (conf. causa 1075, "Ngera, Csar E. s/rec. de inconstitucionalidad" , reg.
1400, rta. el 28/2/1997 y 1348 "Rodrguez, Eduardo s/rec. de inconstitucionalidad"
, reg. 1645, rta. el 1/7/1997, ambas de la sala 1; causa 1898 "Carino Hasperu,
Ernesto M. s/rec. de casacin", reg. 2343, rta. el 16/12/1998 y 3254, "Comedi,
Roberto J. s/rec. de casacin", reg. 4181, rta. el 12/6/2001 de la sala 2, causa
2286, "Wilhem, Simn y otro s/rec. de casacin", reg. 308/2000, rta. el 9/6/2000 y
2679, "Luries, Daniel s/rec. de casacin"

, reg. 736/2000, rta. el 27/11/2000, de

esta sala 3; causa 650, "Albornoz, Judith E. s/rec. de casacin" , reg. 966, rta. el
17/10/1997 y 1222, "Ciaschini, Carlos P. s/rec. de inconstitucionalidad"

, reg.

1733, rta. el 1/3/1999 de la sala 4, entre otras); razn por la cual es del caso
recordar cuanto lleva dicho esta sala en el sentido que "... el alcance del
temperamento adoptado en las plurales y coincidentes decisiones de las cuatro
salas del tribunal debe ser asimilado en trminos materiales a los de un fallo de
carcter plenario que conlleva su obligatoriedad vinculante por parte de los
rganos jurisdiccionales correspondientes (...) En efecto, sin diversidad de
intelecciones y merced a la unnime doctrina adoptada, se arriba a la finalidad
poltica que posee la casacin que, ..., se encuentra en su funcin de unificar la
jurisprudencia con el objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo..." (conf.
causa 268 "Marazzo, Ariel A. s/recursos de inconstitucionalidad y casacin" , reg.
27/1995 de 6/3/1995; causa 687 "Campos, Guillermo H. s/recurso de casacin",
reg. 210/1996, rta. el 16/7/1996; causa 1310 "Alemay, Luis E. s/rec. de
inconstitucionalidad", reg. 475/1997 del 5/11/1997; y causa 3117 "Galvn, Oscar
O. s/rec. de casacin" , reg. 162/2001 del 28/3/2001; entre muchas otras).

V. A lo expresado cabe agregar, que debe tenerse presente al momento de

estudiar esta cuestin, que el legislador ha conferido al Ministerio Pblico Fiscal la
facultad de ejercicio y promocin (aunque no exclusivamente) de la accin penal
(conf. arts. 120

CN. y 5

CPPN.), pero ha desechado especficamente la

posibilidad de que la investigacin preparatoria est por regla a cargo de ese

organismo; por ello, la interpretacin que propone el recurrente importa consagrar
un sistema de discrecionalidad (principio de oportunidad) en la investigacin
criminal (que se encuentra en cabeza del juez, por ser la instruccin del sumario
un procedimiento con carcter preponderantemente inquisitivo) que no apreciamos
previsto en nuestro ordenamiento procesal.

p.6

Al respecto llevamos dicho (conf. nuestros votos en las causas 737 y 3994 de esta
sala, caratuladas respectivamente "Olivares Cusin, Oscar s/rec. de casacin"
-reg. 283/1996 del 23/9/1996- y "Olivera, Sergio C. s/rec. de casacin"
467/2002 del 3/9/2002-; entre otras) que el art. 120

-reg.

CN., consagra al Ministerio

Pblico como un rgano independiente con autonoma funcional, autarqua

financiera, inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones, pero no
modific sustancialmente su protagonismo procesal. Es as como en lo relativo a
su funcin, prescribe que es la de "promover la actuacin de la justicia en defensa
de la legalidad, los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las
dems autoridades de la Repblica". A nuestro juicio, de ello no deriva cambio
alguno en la naturaleza de las facultades del Ministerio Pblico. En efecto, vemos
as que -como principio- promueve y ejerce la accin penal (arts. 5 y 65 CPPN.);
pero tal funcin, no resulta ejercida con exclusividad por los fiscales -tal como lo
prev el art. 120

CN.-, sino "en coordinacin con las dems autoridades de la

Repblica", situacin que sin dudas se concreta en el supuesto contemplado en el

prr. 2 art. 348 CPPN., y alude inequvocamente a los rganos de Poder Judicial
llamados a intervenir en el caso. Esto ltimo se corresponde con que los fiscales
son -salvo excepcin- los representantes de la accin pblica, y debe tambin
conciliarse con lo sealado por la Corte Suprema en cuanto a que la potestad
jurisdiccional no puede considerarse limitada por las respectivas pretensiones de
las partes (Fallos 270:236 ; 284:338 ; 292:155 ; 297:362 ; 300:921 ; 301:121
; entre otros).

Por lo dems, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico 24946

(B.O. 23/3/1998),

tampoco establece normas -y no podra hacerlo- que impongan a los tribunales de

justicia el deber de ajustar sus decisiones a la opinin fiscal; represe en que el
art. 28

de dicha norma slo establece que "Los dictmenes, requerimientos y

toda otra intervencin en juicio de los integrantes del Ministerio Pblico (tanto
fiscales como defensores oficiales) debern ser considerados por los jueces con
arreglo a lo que establezcan las leyes procesales aplicables al caso". Si
consideramos que esta norma obliga a los jueces y tribunales, tendramos que
admitir tambin como vinculante el pedido de sobreseimiento o absolucin de la
defensa, lo cual carece por completo de lgica. Un pretendido efecto vinculante o
limitativo de la posicin fiscal, debiera cuanto menos resultar de una clara y
expresa disposicin del legislador, que no advertimos que exista en la ley 23984
(conf. nuestro voto en la causa 4295 "Marina, Sandra y otros s/rec. de casacin",
reg. 442/2003 de esta sala 3, del 7/8/2003).

Por ello, entendemos que cuando el juez de instruccin manifiesta su desacuerdo

con el pedido de desestimacin de la causa presentado por el fiscal, y eleva los

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autos en consulta a su superior en los trminos del art. 348

prr. 2 CPPN., no

est ejerciendo facultades requirentes del Ministerio Pblico, sino que est
realizando un control formal y sustancial indispensable sobre los actos o
requerimientos conclusivos de la investigacin, de acuerdo con el referido carcter
predominantemente inquisitivo de la etapa instructoria; y est manifestando
adems, que las razones expuestas por el fiscal en su pedido no lo han
convencido, es decir, no le han dado la certeza de que el hecho investigado no
constituye delito, o que el delito no fue cometido por el imputado, o que no se
puede proceder, etc. (ver arts. 180 y 336 CPPN.).

Desde esta perspectiva se advierte que la consulta realizada no constituye un acto

de invasin en las facultades exclusivas del Ministerio Pblico como pretende el
recurrente, sino el legtimo ejercicio de una jurisdiccin de mrito expresamente
establecida por la ley procesal para contrapeso y adecuado contralor de las
diferentes funciones y poderes del Estado en la sustanciacin de las causas
penales, que en estos actuados finaliz considerando necesario seguir adelante
con la investigacin del hecho cuya denuncia fue promovida justamente por el
representante de ese rgano ante la instruccin.

En consecuencia, y con observancia de los precedentes citados ut supra,

entendemos que la consulta que establece el art. 348 prr. 2 CPPN. importa un
control de legalidad que el legislador estim prudente slo para esta etapa del
proceso, que conceptuamos que de ningn modo violenta norma constitucional
alguna y que atiende adecuadamente al control de todo rgimen republicano (ver
nuestro voto en la causa 3895 "Zivotinsky, Boris M. s/rec. de casacin", reg.
512/2002 del 9/2002).

VI. Descartada ya la pretendida inconstitucionalidad del art. 348

CPPN.,

debemos expresar con relacin al sinttico agravio basado en el motivo previsto

en el inc. 2 art. 456

CPPN., que el mismo tampoco resultar viable, habida

cuenta los nimios fundamentos esgrimidos para sustentar el mismo, y las

conclusiones a las que arribamos precedentemente; de donde se desprende que
el fallo cuestionado no es arbitrario ni contradictorio, sino que se encuentra
suficientemente motivado y es el resultado de la aplicacin razonada del derecho
vigente, conforme a las comprobadas circunstancias de la causa (conf. en el
mismo sentido, causa 4386 "Silvan, Norberto J. s/rec. de casacin", reg. 590/2003
del 7/10/2003).

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Por todo ello, propiciamos al acuerdo y votamos por: Rechazar, sin costas, el
recurso de casacin interpuesto a fs. 100/110 por el fiscal general, Dr. Ricardo O.
Senz, contra la resolucin de fs. 99 dictada por la sala 7 de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (arts. 456 inc.
2 y 471 , ambos contrario sensu, 530 y 532 CPPN.). Asimismo, tener presente
la reserva del caso federal.

La Dra. Ledesma dijo:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este tribunal en virtud del

recurso de casacin interpuesto por el fiscal general Dr. Ricardo O. Senz (fs.
100/110) contra la resolucin dictada por la sala 7 de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional, que confirm el auto de fs. 59 que
dispuso aplicar analgicamente el art. 348 CPPN. y remitir la causa a la Fiscala
de Cmara para la designacin de otro representante del Ministerio Pblico Fiscal
a efectos de que intervenga en estas actuaciones (fs. 99).

II. El impugnante encauza su pretensin por la va que habilita el art. 456

inc. 2

CPPN. Refiere que el auto recurrido se funda en argumentaciones arbitrarias,

realizando el tribunal a quo una errnea aplicacin de la ley adjetiva. Entiende que
se vulnera la intervencin del Ministerio Pblico en el proceso penal y en esa
inteligencia se incumple lo dispuesto por los arts. 120 CN. y 167 inc. 2 CPPN.

En esa misma lnea, plantea que el rgimen de consulta del art. 348 establecido
en la ley procesal transgrede expresamente lo dispuesto por el art. 120
indirectamente tambin por el art. 18

CN. e

de la Carta Magna, afectando

especialmente el principio de legalidad procesal y de defensa en juicio. Refiere

que la independencia del rgano acusador es uno de los principios conformadores
del proceso acusatorio, que fue ratificado por la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico 24946 .

Agrega tambin que el Ministerio Pblico Fiscal es el nico rgano con potestad
exclusiva y excluyente para excitar la accin penal, por cuanto el mecanismo
previsto en la norma cuestionada resulta una injerencia inaceptable, en razn de
que otorga funciones requirente a los jueces, apartndose con ello del sistema
acusatorio del enjuiciamiento penal. A su entender, ello vulnera la garanta de la

p.9

imparcialidad, en punto a que el juez se arroga funciones de rgano acusador,

destruyendo as el equilibrio que debe existir en el proceso.

A raz de lo expuesto, afirma que el sistema de control debera ser ejercido por
otro miembro del Ministerio Pblico Fiscal que revista mayor jerarqua, de modo
que si su opinin fuera coincidente con la sustentada por el agente fiscal en la
instancia anterior, tal criterio sera vinculante para el juez, y en caso de no coincidir
con su inferior, sera ese representante del mismo organismo quien designara a
otro agente fiscal para cumplir con la labor acusatoria. En este sentido recuerda el
procedimiento de elevacin a plenario que regulaba el antiguo Cdigo de
Procedimiento en Materia Penal.

Adems, fundamenta el criterio de que el art. 120

CN. y la Ley Orgnica del

Ministerio Pblico posteriores en el tiempo, han derogado tcitamente lo dispuesto

en el art. 348 prr. 2 CPPN.

Por ltimo, hace referencia tambin al contenido de la resolucin dictada por el

procurador general de la Nacin n. 32/2002, en cuanto instruye a sus
dependientes para que soliciten al juez respectivo que, en los casos de
discrepancia de criterios respecto a la pertinencia de elevar o no la causa a juicio,
remitan las actuaciones al fiscal general para la decisin del conflicto, quien
deber decidir fundadamente si sostiene o rechaza la posicin del agente fiscal
correspondiente.

En virtud de lo reseado precedentemente, solicita se haga lugar al remedio

interpuesto.

III. El planteo del recurrente trae aparejadas una serie de cuestiones que
conmueven las bases de nuestro sistema jurdico institucional, dejando claramente
planteada una cuestin federal directa, cual es la compatibilidad entre una norma
procesal (art. 348 prr. 2 CPPN.) y normas constitucionales (arts. 18 , 31 , 33
, 75 inc. 22 y 120 CN.).

Para ello nos proponemos reconocer cul es el modelo de enjuiciamiento penal

que diagrama la Constitucin Nacional y cules las reglas de cumplimiento

p.10

irrestricto que se encuentran implicadas, para poder desde ah analizar si la

normativa en cuestin es o no compatible con la Carta Magna.

III.1. Modelo de enjuiciamiento diagramado por la Constitucin Nacional

La cuestin trada a tratamiento se refiere a la "intervencin necesaria del

Ministerio Pblico Fiscal en determinados actos del proceso penal" (art. 167

inc.

2 CPPN.) y al "lmite del ejercicio del poder penal en cabeza de los rganos
jurisdiccionales".

Se trata de las reglas mnimas que debe respetar el enjuiciamiento criminal para
ser vlido, de acuerdo a una serie de principios garantizados constitucionalmente.

Como es sabido, la opcin hecha por los constituyentes en 1853 fue de corte
netamente liberal, al incorporar una serie de vnculos y garantas establecidos
para tutelar al ciudadano frente al arbitrio punitivo. Sin embargo, estos vnculos
muchas veces son violados por las leyes ordinarias y todava ms por las
prcticas que las mismas alimentan.

Como es sabido, las normas procesales reglamentan los principios garantizados

por las constituciones, de modo tal que un esquema interpretativo del
ordenamiento jurdico, debe responder y articularse conforme la letra y el espritu
de la Carta Magna, como la base fundante del sistema normativo.

En nuestro pas, la disociacin entre la opcin constitucional que represent la

eleccin del modelo norteamericano y como consecuencia de l de un
enjuiciamiento penal acorde al sistema del Common Law, se contrapone con la
eleccin realizada a la hora de sancionar los cdigos procesales, momento en el
que se sigui la ley de enjuiciamiento criminal espaola, a partir de la sancin del
denominado Cdigo Obarrio para la justicia nacional, en el ao 1888, hecho que
se proyect en las legislaciones provinciales y subsistente hasta el da de hoy. De
tal modo, "los cdigos vigentes siguieron lneas divergentes no slo con relacin al
sentido general o espritu constitucional, sino incluso respecto de textos expresos"
(Vzquez Rossi, Jorge E., "Derecho Procesal Penal", t. I, 1995, Ed.
Rubinzal-Culzoni, p. 224).

p.11

La falta de intervencin del Ministerio Pblico Fiscal en los actos en que sta sea
obligatoria (167 inc. 2 CPPN.), motiva la invalidacin de los actos cumplidos con
violacin de tal presupuesto procesal (art. 168

CPPN.). La falta o ausencia de

acusacin por parte del fiscal, guarda relacin directa con la Constitucin, el
apartamiento de esta regla habilitado por el cdigo procesal en el art. 348

constituye, a nuestro criterio, un hecho incompatible con el orden jurdico vigente,

por conmover los cimientos institucionales del sistema de enjuiciamiento penal.

Muchas veces, el desarrollo terico de las cuestiones interpretativas dentro de

esta tradicin se ha dado preponderantemente de una manera marginada o
desentendida de la Constitucin. Por ello, "el acudir a un paradigma constitucional
en materia penal resulta una exigencia insoslayable, ya que se encuentran en
juego nada menos que los lmites y condiciones del poder estatal respecto del
individuo. De ese pacto social, de esas reglas de coexistencia, deben
desprenderse las regulaciones punitivas, las que jams pueden discrepar del
modelo bsico sobre el que se asientan y del que deriva el orden jurdico"
(Vzquez Rossi, Jorge E., "Derecho Procesal Penal" cit., p. 225).

El modelo de enjuiciamiento penal diagramado por la Constitucin Nacional se

corresponde con el denominado sistema acusatorio. Este y los principios que lo
inspiran "no encuentran su justificacin en s mismos, sino en su relacin con
aquellas garantas constitucionales que, sin ello, estaran condenadas a una
vigencia

slo

decorativa"

(Goransky, Mirna

"Nuevamente sobre el art. 348

Rusconi,

Maximiliano

A.,

CPPN.", Nueva Doctrina Penal, 1999-A, Editores

del Puerto, p. 246). Esto se desprende del anlisis sistemtico del articulado
constitucional (arts. 18

y 75

inc. 22 CN.; arts. XXVI

DAD., 10

y 11

inc. 1

DUDH., 8 inc. 1 CADH., 14 inc. 1 PIDCP.) y de las bases filosficas, jurdicas y

polticas que la inspiraron. De tal manera, la funcin de perseguir y acusar debe
ser diferente e independiente de la funcin de juzgar y punir y, por ello,
corresponde poner dichas funciones en sujetos distintos.

Cualquiera sea la posicin a la que adscribamos, para considerar que el modelo

de enjuiciamiento criminal instituido constitucionalmente, responde al "sistema
acusatorio" como modelo omnicomprensivo de una serie de caractersticas que se
manifiestan en todas la etapas del proceso y con relacin a la conformacin e
integracin de sus rganos como un totum revolutum de principios y reglas que
tienen sustantividad propia, o simplemente entendamos que las normas referidas

p.12

al juicio penal, constituyen una manifestacin nicamente del "principio

acusatorio", que resuelve esencialmente tres cuestiones: no hay proceso sin
acusacin y esta debe ser formulada por persona ajena al tribunal sentenciador,
que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona
distinta de la acusada y que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin
material del proceso que cuestionen su imparcialidad (Montero Aroca, Juan,
"ltimas reformas procesales en la legislacin nacional y extranjera en el proceso
penal: principio acusatorio", VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal,
VV.AA., 1992); cierto es que en lo que a nosotros interesa, tanto el "sistema de
enjuiciamiento acusatorio" en su conjunto, como el "principio acusatorio" marcan
esencialmente el cumplimiento de funciones distintas e inescindiblemente
separadas entre los rganos que tienen a su cargo la funcin jurisdiccional y los
que realizan la acusacin.

As, se afirma que, "la separacin de juez y acusacin es el ms importante de

todos los elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, como presupuesto
estructural y lgico de todos los dems, ...comporta no slo la diferenciacin entre
los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas
las de postulacin -con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y
desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibicin ne
procedat iudex ex officio-... La garanta de la separacin, as entendida,
representa, por una parte, una condicin esencial de la imparcialidad (terzieta) del
juez respecto a las partes de la causa, que, como se ver, es la primera de las
garantas orgnicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la
carga de la imputacin de la prueba, que pesan sobre la acusacin, que son las
primeras garantas procesales del juicio" (Ferrajoli, Luigi, "Derecho y razn: teora
del garantismo penal", 1989, Ed. Trotta, Madrid, 1989, p. 567).

El sistema acusatorio, "se distingue por la metadiferenciacin de la funcin

requirente respecto de la decisoria; igualmente, porque la interposicin y contenido
de la accin es la que determina el mbito de la jurisdiccin, la que carece de
iniciativa y no puede actuar de oficio. Acusador y acusado se encuentran situados
en un mismo pie de igualdad enfrentados a travs de un contradictorio en cuyo
transcurso aportaran sus postulaciones, frente a un tribunal que se sita como un
tercero imparcial e imperativo y que expresar su decisin conforme al
convencimiento alcanzado en las deliberaciones". (Vzquez Rossi, Jorge E.,
"Derecho Procesal Penal" cit., p. 190).

p.13

De modo coincidente, la interpretacin que se ha realizado de la normativa

supranacional (referida en prrafos anteriores), incorporada mediante el art. 75
inc. 22 CN., a travs de las denominadas reglas de Mallorca, que establecen en el
numeral 2.1 que "las funciones investigadoras y de persecucin estarn
estrictamente separadas de la funcin juzgadora" (Comisin de Expertos ONU.,
1990 y 1991).

III.2. Poderes de realizacin Penal

En este orden de ideas nos preguntamos acerca de cul es el alcance de esa

separacin de funciones entre jueces y fiscales? A ello responde, que en el
proceso penal se desarrollan tres fuerzas de realizacin: la acusacin, la defensa
y la decisin, representadas por el fiscal (acusador / pretendiente), el imputado y
su defensor (resistente) y el rgano jurisdiccional (juez o tribunal colegiado).

De las que puede afirmarse que ellas "hacen de trpode a la justicia mientras el
derecho se realiza: se apoyan independiente en una misma base y se unen al
culminar en una misma finalidad. Si una falta o no est suficientemente
desarrollada, el equilibrio se pierde y la justicia cae" (Clari Olmedo, Jorge,
"Derecho Procesal Penal", t. I, 1960, Ed. Ediar, p. 24, el resaltado nos pertenece).
Estas tres actividades fundamentales para la realizacin de la justicia penal,
jurisdiccional, requirente y defensiva, han de cumplirse conforme a las atribuciones
e imposiciones emergentes de la ley procesal para sus respectivos titulares y por
los medios y con las limitaciones que esa ley establezca. Dichas reglas
determinan lmites muy precisos en su accionar, si as no lo hicieren estaran
violando los presupuestos del juicio previo fijados por la Ley Fundamental. De
modo tal que su desarrollo a lo largo del proceso debe ser equitativo.

Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo, es decir, sin que
medie un pronunciamiento jurisdiccional firme de culpabilidad precedido de un
proceso regular y legal (nulla poena sine iuditio), equivalente a una declaracin
concreta de responsabilidad penal que abre paso al ejercicio del poder punitivo.
"En esta condicin ineludible tiene vida en forma genrica otro poder, ya no
punitivo

sino

jurisdiccional.

Este

poder

nace

de

la

necesidad

de

un

pronunciamiento previo a la actuacin de la pena y no de la abstracta previsin y

sancin penal. Es lo que acertadamente se ha denominado funcin jurisdiccional.

p.14

Esta funcin jurisdiccional, caracterizada como la potestad de actuar el derecho en

el caso concreto, no puede ponerse en acto de oficio, por su propio impulso. La
posibilidad de su ejercicio est condicionada por otro poder que en el caso
concreto ha de ponerlo en acto: poder excitante de la jurisdiccin (ne procedat
iudex ex officio)... la jurisdiccin acta el derecho en el caso que le es presentado
para su actuacin. Su poder es slo para actuar y no para acusar; pero no puede
actuar el derecho sino se le presenta el caso concreto, es decir si no hay
acusacin". (Clari Olmedo, Jorge, "Derecho Procesal Penal" cit., p. 17).

El poder estatal, slo se concibe limitado sobre la base de la proteccin de los

derechos individuales. El Estado, puede ser libre y amplio adjudicatario del
ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Las funciones de fiscales y de jueces se encuentran acabadamente acotadas,

restando analizar cmo se interrelacionan en el juego armnico de su ejercicio, e
intercontrol.

III.3. Relacin entre el ejercicio de la accin penal y la pretensin

El nudo problemtico ms lgido de la cuestin planteada est dado por la

definicin acerca de quin ejerce el poder de acusacin y si este ejercicio es
exclusivo y excluyente de uno de los poderes de realizacin penal.

Para resolver en la presente cuestin, no puede obviarse la doctrina sentada por

la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a partir del fallo "Tarifeo"

(Fallos

325:2019), criterio mantenido en innumerables decisiones posteriores: "Garca"

(Fallos 317:2043 ), "Cattonar" (Fallos 318:1234 ), "Montero" (Fallos 318:1788 )
y "Cseres" (Fallos 320:1891

), entre otros y recientemente ratificado en el caso

"Mostaccio" (causa M.528.XXXV, fallada el da 17/2/2004). En donde se establece

que el pedido absolutorio del fiscal, impide al rgano jurisdiccional el dictado de
sentencia condenatoria, con fundamento en reiterados precedentes, en orden a
que la falta de acusacin en materia criminal viola la garanta consagrada por el
art. 18

CN., que exige la observancia de las formas sustanciales del juicio

relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictadas por los jueces

naturales (Fallos 125:10; 127:36; 189:34 ; 308:1557 , entre otros tantos).

p.15

La resolucin de esta temtica no es sencilla y la posicin que se adopte en torno

a ella est directamente vinculada a la aplicacin de diversas normas del Cdigo
Procesal, en particular del art. 348

CPPN. Su tratamiento no ha sido, ni es

pacfico en la doctrina y jurisprudencia, la propia Corte en el caso "Marcilese"

(Fallos 325:2005), -modificando su criterio- confirm la sentencia condenatoria no
obstante el pedido de absolucin fiscal.

El adagio latino nullum iudicium sine accusatione, se identifica no slo con la

exigencia de la previa acusacin como requisito para tramitar un proceso, sino que
constituye igualmente un presupuesto ineludible para emitir fallo condenatorio.

La relevancia de la accin en el sistema acusatorio constituye uno de sus rasgos

distintivos. El proceso se inicia y se desarrolla a travs de la accin, que se
presenta como el principal poder realizativo, manifestado por actos de impulso y
desenvolvimiento procedimental que, a su vez, limitan la decisin jurisdiccional a
la peticin.

Esta potestad de accin se confunde por su especfico contenido, con la

acusacin que, al ser la base y comienzo del enjuiciamiento y tener tanta
importancia, da nombre al sistema (Vzquez Rossi, Jorge E., "Derecho Procesal
Penal" cit., p. 191).

En el modelo acusatorio, su mximo desdoblamiento de funciones acusadora y

enjuiciadora, se atribuye al "deber" del ministerio fiscal de ejercer la accin penal,
como funcin especfica en los delitos de accin pblica (arts. 71

CPen. y 5

CPPN.). Este deber de acusar consiste en la peticin de actividad jurisdiccional, o

"derecho de accin", que ejercen los fiscales en nombre del inters que
representan -el de la vctima-, para poner as en marcha el proceso.

Como es sabido, en el proceso penal predomina el inters pblico y con l el

principio de oficialidad: la sociedad est especialmente interesada en el
descubrimiento de los delitos y castigo de sus autores. De aqu que la accin
penal no puede ser concebida exclusivamente como derecho, sino que, como
apuntaba Carnelutti, "la accin se despliega no slo en el sentido de derecho, sino
tambin el de deber". (Carnelutti, Francesco, "Ensayo de la teora integral de la
accin", en "Cuestiones sobre el proceso penal", 1961, Ed. Ejea, p. 33).

p.16

Su ejercicio est constituido por la peticin de investigacin (art. 188 CPPN.). La

finalidad de la denominada etapa instructoria, est dada por la bsqueda de una
definicin acerca de si corresponde o no "requerir el enjuiciamiento" -juicio pblicodel imputado.

La conclusin fiscal acerca de la investigacin penal preparatoria o instruccin, da

paso a la denominada crtica instructoria, que tiene por objeto definir si se va a
"realizar o no el juicio".

"Con la acusacin -requerimiento de apertura del juicio- se fija ms rgidamente el

objeto

del

procedimiento

penal

por

venir,

especficamente,

el

juicio.

Ordinariamente, esa descripcin ser la que establezca los lmites cognoscitivos

del tribunal durante el debate y la sentencia... La sentencia -se dice- slo puede
como mximo ser un correlato de la acusacin" (Maier, Julio B. J., "Derecho
Procesal Penal II. Parte general. Sujetos procesales", 2003, Editores del Puerto, p.
36).

En el sistema diagramado por el CPPN., la pretensin penal se concreta con la

afirmacin de hechos e individualizacin de sujetos, en el requerimiento de juicio.

La accin, por tanto, se ha ejercitado con anterioridad y, "en el proceso penal se

encuentran distanciados procedimentalmente el momento de realizacin de la
accin del de la pretensin penal" (Gimeno Sendra, Vicente, "Fundamentos del
Derecho Procesal", 1981, Ed. Civitas, Madrid, p. 136, con cita de Fenech,
"Derecho Procesal Penal", t. I, p. 395).

La pretensin penal es entendida como "la declaracin de voluntad, fundada en

los hechos objeto del proceso, por la cual se solicita del tribunal la aplicacin de
una pena o de una medida de seguridad" (Gimeno Sendra, Vicente,
"Fundamentos del Derecho Procesal" cit., p. 395).

En nuestro ordenamiento, el requerimiento de juicio constituye una verdadera

pretensin provisional y no definitiva, ya que este ltimo carcter slo se alcanzar

p.17

despus de realizado el juicio, es decir producidas las pruebas que constituyen el

fundamento de la pretensin definitiva, sea condenatoria o absolutoria.

En el proceso penal, podemos hablar de una "pretensin evolutiva o progresiva" y

a diferencia del civil, la pretensin no se deduce en un slo y nico acto, sino que
sigue un "orden escalonado". Este comienza con el requerimiento de investigacin
(art. 188 CPPN.), se manifiesta a lo largo de la instruccin mediante la actividad
de instar diligencias y culmina, una vez abierto el juicio oral, como pretensin
objetiva (hechos objeto del juicio y calificacin provisional sometida a debate),
definindose y producindose la calificacin definitiva en los alegatos conclusivos.

De esta manera, la pretensin se entiende como un movimiento hacia la

acusacin completa y definitiva, que debe ser mantenida por quien tiene la
competencia para ello, de modo que permita cuando existan fundamentos, la
actuacin del derecho material en el caso concreto. Tal como se afirm, en el voto
de la suscripta en la causa 4839, "Guzmn, Jos M." .

En consecuencia, los fiscales cumplen la funcin de preparacin, del juicio pblico,

sostenimiento y realizacin de la pretensin penal.

Conviene recordar que, lo que el fiscal valora en la ocasin de concretar el

requerimiento de juicio, es si existen elementos suficientes para llevar a debate
oral al imputado y no si existe prueba para destruir su estado de inocencia del que
goza y condenarlo.

III.4. Rol del Ministerio Pblico Fiscal

El Ministerio Pblico Fiscal cumple, "un papel preponderante en la eficacia

eventual de la persecucin penal y en la manifestacin prctica de la defensa de
los valores tico-sociales que el estado ha decidido proteger.

Su correcta insercin posibilita la vigencia real de un conjunto de garantas

`orgnicas' en el proceso penal y una interpretacin subjetiva de las clsicas

p.18

garantas procesales". (Goransky, Mirna y Rusconi, Maximiliano A., "Nuevamente

sobre el art. 348 CPPN." cit., p. 246).

Segn Francesco Carrara, "El mtodo acusatorio tiene por base el principio de
que nadie puede ser llevado a juicio sin que otro sostenga contra l una acusacin
ante las autoridades competentes... nada se opone a que este mtodo se adapte
tambin a reconocer la acusacin como ejercicio de una funcin pblica, que se le
confiere a alguno temporalmente; y aun en este sistema domina siempre el
concepto de la acusacin conferida al injuriado, pues ese funcionario pblico la
ejerce como representante de la sociedad que se estima ofendida por el delito"
("Programa de Derecho Criminal", parte general, vol. II, 1977, Ed. Temis, Bogot,
ps. 297/8).

En el mbito del principio formal de acusacin, y ms an, en el del principio

acusatorio puro, el actor y su adversario se enfrentan como "partes". (Beling,
Ernst, "Derecho Procesal Penal", 2000, DIN Editora, p. 26)

La figura del fiscal, es introducida por el iluminismo, en el proceso penal como un

instrumento necesario, al oficializarse la accin penal pblica, con el propsito de
subsanar los vicios que se haban detectado en el sistema acusatorio y a fin de
garantizar la persecucin penal como objeto pblico tutelado por el Estado.

Su intervencin como parte necesaria del proceso, en el mbito del denominado

"sistema acusatorio formal", en cuanto implica que la investigacin y persecucin
penal representan una funcin pblica, supone una quiebra del acusatorio strictu
sensu, que ha obligado a visionar el calificativo de "formal" al crear una ficcin
legal, acentuada en los pases en los que como el nuestro, el rgano oficial de la
acusacin acta en un rgimen de monopolio.

El otorgar a ste rgano dicha iniciativa como deber y sujeta al principio de

legalidad, "pone de manifiesto el reconocimiento de la pretensin estatal de control
sobre la persecucin penal y, simultneamente, la necesidad de ajustes entre una
estructura procesal originariamente encaminada a preservar intereses privados y
la actual consideracin de tal inters como pblico" (Armenta Deu, Teresa,
"Principio acusatorio y derecho penal", 1995, Ed. J. M. Bosch, Barcelona, ps.
41/42).

p.19

En nuestro rgimen constitucional "los jueces `conocen' (examinan) lo que los

fiscales les `requieren', para luego `decidir'. En consecuencia, les est vedado a
los jueces actuar si previamente los fiscales no promueven su intervencin. En
otras palabras los aforismos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore,
poseen jerarqua constitucional" (Gil Lavedra, Ricardo, "Legalidad vs. Acusatorio"
en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia, ao 3, Ed. Ad-Hoc, p. 834).

En tal sentido, la Corte Sup. ha dicho que "el derecho penal liberal, distingui las
funciones de requerir y decidir, como instrumento formal para lograr una
realizacin eficiente del derecho del imputado a defenderse, adjudicando cada una
de ellas a dos rganos estatales distintos: ministerio pblico y tribunal" (Fallos
322:1941

). Tambin ha sostenido que "el art. 18

exige la observancia de las

formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y

sentencia" (Fallos 125:10) y que "debe ofrecerse al imputado un tribunal imparcial
y apto para el cual defenderse (Fallos 240:160

-8- y sus citas)" (Fallos 322:1941

).

Por otro lado el mximo tribunal afirm que "... la ley encomienda al Ministerio
Pblico la funcin de defender el orden jurdico en su integridad (conf. Fallos
311:593

y 315:2255

), conclusin que actualmente encuentra sustento en lo

establecido en el art. 120 CN." (Fallos 319:1855 ).

Dentro de dicho contexto, resulta indispensable que el Ministerio Pblico Fiscal, se

encuentre regulado conforme los principios de unidad de actuacin y dependencia
jerrquica (arts. 1 inc. 2; 31 y 33 incs. b, d, e ley 24946).

Si bien en este denominado sistema acusatorio, le confieren mayores poderes de

actuacin a los fiscales, correlativamente se establecen importantes lmites de
legalidad procesal, que en la legislacin nacional se acentan tambin a raz del
principio de legalidad sustantiva instituida por el Cdigo Penal.

As, "el Ministerio Pblico Fiscal, cuya funcin sin perjuicio de ejercer la accin
pblica, es coadyuvar en la promocin de la actuacin de la justicia, en defensa de
la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (art. 120

CN.)" (Fallos

323:4130, del voto de la mayora), como parte material -Estado- "est interesado

p.20

en que se castigue al culpable, que se absuelva al inocente y que se castigue al

culpable conforme lo merezca. El Ministerio Fiscal, por tanto, a pesar de ser parte,
no debe ser parcial; al contrario, ha de ser objetivo por completo" (Beling, Ernst,
"Derecho Procesal Penal" cit., p. 105).

Es decir que actuar con plena objetividad e independencia en defensa de los

intereses que le estn encomendados y aun cuando pueda parecer contradictorio,
porque interviene en el proceso precisamente en una posicin de parte, rige para
l el principio de objetividad, que supone la ausencia de implicacin directa o
indirecta del funcionario del Ministerio Pblico en el caso concreto en que debe
actuar.

Por ende, la defensa de la "legalidad" no representa otra cosa que el pleno

respeto de la Constitucin, que constituye el principal lmite al desarrollo del rol de
parte formal que cumple en el proceso. De ah que debe solicitar el sobreseimiento
o absolucin cuando no se encuentre en condiciones de sostener o acreditar la
acusacin.

III.5. Principio de oficialidad

La discusin en orden a quien ejerce en definitiva la potestad de acusar o de

demandar penalmente, concretando la pretensin (imputacin de hecho) y las
consecuencias jurdicas provisionales, ha llevado a soluciones equvocas, con
fundamento en el "principio de oficialidad", al entenderse que en realidad ste slo
se encuentra resguardado cuando la definicin de si habr o no juicio, o acusacin
concreta queda exclusivamente en manos de rganos jurisdiccionales.

Conocido por todos es que al Estado, titular del derecho de penar, se le ha

impuesto la obligacin de seguir el camino de un proceso, como consecuencia de
los postulados del Estado de Derecho que han establecido correlativamente al
principio nulla poena sine lege, el de nulla poena sine iudicio. El medio para hacer
valer la exigencia punitiva estatal es la accin penal, que corresponde o al Estado
mismo, representado por el ministerio fiscal (principio de acusacin estatal), o a la
persona ofendida (principio de querella privada), o a todos los ciudadanos
(principio de accin popular). Adems de titular del derecho de penar y de accin
penal, el Estado aparece en el proceso penal como titular de la jurisdiccin. Por

p.21

esto, a guisa de complemento a la accin penal, supuesta como derecho subjetivo

concreto, se encuentran el Poder Judicial de condenar al culpable (Goldschmidt,
James, "Principios generales del proceso", Breviarios de Derecho, 1961, Ed. Ejea,
ps. 42/43).

En todo caso, la creacin del Ministerio Fiscal no ha tenido otro fin sino dispensar
al juez de la iniciativa de la persecucin penal, nunca el de desnaturalizar su
funcin, es decir, privarla del derecho de penar cuyo ejercicio es una funcin
especfica de la justicia (Goldschmidt, James, "Principios generales del proceso"
cit., p. 51). As, el actor pide la adjudicacin de un derecho propio, el acusador el
ejercicio del derecho judicial de penar.

En la transicin entre el modelo inquisitivo y la vuelta al acusatorio, "la sntesis de

los principios de querella privada y accin popular, por un lado, y del principio
inquisitivo, por otro conduce, especialmente en Francia al principio de acusacin
estatal, que rene el principio de oficialidad, procedente del principio inquisitivo, es
decir, la persecucin de oficio con el proceso acusatorio" (Goldschmidt, James,
"Principios generales del proceso" cit., ps. 111/12).

En realidad, los problemas que plantea la norma del art. 348

CPPN. y otras

tantas discusiones en torno al ejercicio de la accin penal pblica, concrecin de la

pretensin y rol de los fiscales, tiene una razn de ser histrica. Como seala Julio
Maier, "no es sencillo escapar de este hbrido. En verdad, la transformacin del
sistema inquisitivo, al dejar subsistentes las bases de la inquisicin histrica
-sintticamente: el poder penal del Estado, representada bsicamente en la
persecucin penal pblica y en la sinonimia entre justicia y verdad histrica como
principio de solucin del caso-, y pretender, al mismo tiempo, un regreso al mtodo
acusatorio de legitimar decisiones, legitimando derechos al imputado y erigiendo
en una `parte' del procedimiento, conduce en s misma a contradicciones
evidentes en el sistema, necesitadas de soluciones especficas cada vez que se
presenta el caso jurdico (general) lmite, soluciones que privilegian a uno u otro
inters (la persecucin penal o la defensa del imputado), segn el acuerdo poltico
que se constituya en cada caso. El Ministerio Pblico, su caracterstica, su
organizacin, su posicin institucional y su tarea en el procedimiento, son parte de
una contradiccin intrasistemtica que pervive y domina el rgimen formal de
realizacin del derecho penal, pero, de ninguna manera, las nicas" ("El Ministerio
Pblico un adolescente?", en la obra VV.AA. "El Ministerio Pblico en el Proceso
Penal", 1993, Ed. Ad-Hoc, ps. 34/5).

p.22

Para superar esta contradiccin, se hace necesario realizar una opcin procesal
clara y precisa, conforme el modelo de enjuiciamiento establecido por la
Constitucin, separando acabadamente los roles de postulacin y requerimiento
por una parte, del de juzgar por otra. Para ello, las normas de los arts. 5

y 188

CPPN. constituyen importantes ejes interpretativos de la sistemtica que inspirara

el Cdigo vigente.

A pesar de que este cuerpo normativo an no fuera aggiornado conforme la

reforma constitucional de 1994, que erige al Ministerio Pblico Fiscal como un
rgano independiente, con autonoma funcional y autarqua financiera, e incorpora
normas supranacionales (art. 75 inc. 22 CN., especialmente las DADDH., DUDH.,
CADH. Y PIDCP.) que consolidan la opcin por un proceso penal que responda al
denominado "acusatorio".

La presencia del Ministerio Pblico garantiza un modelo diseado sobre la base de

que quien ejerce el poder de investigar, no tiene al mismo tiempo, el poder de
controlar. Creemos, que la divisin de poderes entre los rganos encargados de
acusar y juzgar, es, tambin, una garanta formal a favor del imputado, que
comporta una restriccin al modo del ejercicio del poder punitivo del Estado.

La figura del fiscal se introduce en el proceso penal como un instrumento

necesario para que al oficializar la accin penal, se subsanen los vicios que se
haban detectado en el sistema acusatorio y quede garantizada la persecucin
penal como objeto de inters pblico tutelado por el Estado. (Armenta Deu,
Teresa, "Principio acusatorio y derecho penal" cit., p. 42).

Por otra parte, como corolario del rol del Ministerio Pblico Fiscal y del principio de
oficialidad descripto y, especficamente con relacin a la regulacin constitucional,
su ubicacin institucional y la funcin que le fue atribuida -de acuerdo al sistema
de enjuiciamiento que entendemos, reitero, se corresponde con la Constitucin
Nacional-, nos permite tambin afirmar que, cuando el art. 120

CN., dice que

cumplir su funcin "en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica",

apunta a la necesaria interrelacin con el Poder Ejecutivo, a efectos de llevar
adelante la poltica criminal del Estado cuyos intereses representa, y le agrega que
esa coordinacin tambin debe darse con el propio Poder Legislativo, en lo que
hace al impulso y sancin de normas.

p.23

III.6. Imparcialidad del juzgador

En este orden de tratamiento, el rol que estn llamados a cumplir los jueces, los
coloca en una posicin externa, con relacin a las partes. Segn Ferrajoli "sta
colocacin externa a los sujetos en causa y al sistema poltico y extraa a los
intereses particulares de unos y a los generales del otro se hace patente en el
requisito de la imparcialidad y tiene su justificacin tico-poltica en los dos valores
-la bsqueda de la verdad y la tutela de los derechos fundamentales- antes
asociados a la jurisdiccin. El juez no debe tener ningn inters, ni general ni
particular, en una u otra solucin de la controversia que est llamado a resolver, al
ser su funcin la de decidir cul de ellas es verdadera y cul es falsa. Al mismo
tiempo, no tiene por qu ser un sujeto 'representativo', puesto que ningn inters o
voluntad que no sea la tutela de los derechos subjetivos lesionados debe
condicionar su juicio, ni siquiera el inters de la mayora, e incluso el de la
totalidad de los asociados lesionados...". (Ferrajoli, Luigi, "Derecho y razn: teora
del garantismo penal" cit., ps. 579/80).

A esta garanta el mismo autor la ubica dentro de las denominadas "orgnicas",

"...relativas a la formacin del juez, a su colocacin institucional respecto a los
dems poderes del estado y a los otros sujetos del proceso; independencia,
imparcialidad, responsabilidad, separacin entre juez y acusacin, juez natural,
obligatoriedad de la accin penal, etc." (Ferrajoli, Luigi, "Derecho y razn: teora
del garantismo penal" cit., p. 539).

Para comprender el origen de esta opcin hecha por la Revolucin Francesa, de

una vuelta al acusatorio, es ilustrativo referir lo afirmado por la doctrina clsica,
cuando se explicita que "slo un juez dotado de una capacidad sobrehumana
podra sustraerse en su actividad decisoria a los influjos subjetivos de su propia
actividad agresiva e investigatoria. Es en alto grado significativo como la literatura
de la poca de la reforma del siglo XIX, desde los ms diversos puntos de vista,
ha sido impulsada a la cuestin cardinal: Puede la situacin psicolgica del juez
garantizar en el proceso inquisitivo el conocimiento de la verdad? An hoy resulta
vlida la rotunda negativa a que llegara entonces el sereno pensamiento cientfico.
Desde entonces forma parte de las experiencias psicolgicas fundamentales de
carcter procesal, que la ntima imparcialidad y prevencin que exige en el juez la
funcin decisoria, slo se puede garantizar cuando el mismo est libre de todo
`pre' juicio, tan posible de existir tratndose de una actividad agresiva contra el

p.24

acusado, vinculada con mltiples medidas coactivas" (Schmidt, Eberhard, "Los

fundamentos tericos y constitucionales del Derecho Procesal Penal", traducido
por Jos M. Nez, 1957, Ed. Bibliogrfica Argentina, p. 195).

"Slo teniendo en cuenta esta experiencia se puede comprender que en el

movimiento de reforma del siglo XIX se hiciera necesaria la implantacin del
Ministerio Fiscal, posibilitndose as la transferencia de esa actividad agresiva e
investigadora a un rgano del estado diferente de la actividad judicial y, al mismo
tiempo, la limitacin de la funcin del tribunal a una actividad instructora y
decisoria frente al material sospechoso acumulado sin su cooperacin. El proceso,
por consiguiente, pasa a manos del tribunal, slo cuando es llamado a intervenir
por acusacin. En este sentido: nemo iudex sine actore. Este principio acusatorio
es el fundamento de nuestro derecho procesal penal vigente" (Schmidt, Eberhard,
"Los fundamentos tericos y constitucionales del Derecho Procesal Penal" cit., p.
196).

Con lo expuesto en los acpites anteriores se ha intentado clarificar la funcin

limitadora al arbitrio estatal, que constituye la separacin de poderes y el equilibrio
del "trpode" de la justicia (segn la expresin de Clari Olmedo, precedentemente
citada). El que cimienta las bases de la actividad constitutiva del "juicio previo",
cuyo respeto irrestricto se impone para garantizar la plena vigencia del estado
democrtico y republicano de derecho.

Por otra parte, coincidimos en que "no cabe duda que nuestra Constitucin
Nacional establece una tajante separacin entre las funciones estatales de juzgar
y acusar. Cuando se trata de atribuir responsabilidades polticas en el desempeo
de ciertos cargos, atribuyendo a la Cmara de Diputados el derecho de acusar
(art. 53 ) y a la Cmara de Senadores juzgar en juicio pblico a los acusados (art.
59

). Del mismo modo, para remover a los jueces ordinarios, el Consejo de la

Magistratura formula acusacin (art. 114

remueve (art. 115

inc. 5) y el jurado de enjuiciamiento

)" (Gil Lavedra, Ricardo R., "Temas en jurisprudencia penal.

Sobre la Constitucionalidad del art. 348

CPPN.", Cuadernos de Doctrina y

Jurisprudencia Penal n. 7, Ed. Ad-Hoc, p. 835). Por todo ello, resultara absurdo
admitir que se haya establecido una modalidad de juzgamiento distinta para los
supuestos excepcionales en que la funcin jurisdiccional es ejercida por rganos
que no integran el Poder Judicial, de aqulla que especficamente rige a los que
naturalmente ejercen esta funcin. (arts. 116

y 117

CN.). Todo lo que en

definitiva ratifica la lnea de pensamiento que se viene sosteniendo.

p.25

III.7. Ubicacin del problema. Fase intermedia

Cumplida la finalidad de la investigacin penal preparatoria o instruccin (art. 193

CPPN.), comprobacin del hecho tipificado por la ley sustantiva e individualizacin
de partcipes, y se estimara completa la misma, oportunidad en la que el juez (art.
346 CPPN.) correr vista sucesiva a la parte querellante y al agente fiscal. Como
consecuencia de ello, las partes acusadoras formularn el "requerimiento de
elevacin a juicio". A partir de este momento se inicia la denominada fase
intermedia. En consecuencia, "concluidas las investigaciones, corresponde hacer
su inmediata crtica, sea para poner fin al proceso evitando definitivamente una
revisin o nueva consideracin de la causa, para paralizarlo transitoriamente, para
completar diligencias probatorias omitidas, o para impulsarlo hacia la etapa
esencial: juicio plenario.

La actividad que se cumple con estos propsitos integra un segundo momento de

la instruccin cuya importancia es manifiesta. Lo llamamos crtica instructoria
porque la tarea a desempearse durante l es de naturaleza eminentemente
crtica, en oposicin a investigativa donde predomina la labor prctica" (Clari
Olmedo, "Derecho Procesal Penal" cit., p. 108 y ss.).

El valor de esta fase es discutido doctrinalmente, fundamentalmente por el peligro

de prejuzgar que tal anlisis implica, pero al tratarse de una posibilidad ms de
que el imputado pueda luchar contra la apertura del procedimiento principal, no
parece descabellado defender su mantenimiento. (Gmez Colomer, Juan Luis, "El
proceso penal alemn: introduccin y normas bsicas", 1985, Ed. Bosch,
Barcelona, p. 158).

Desde el punto de vista sustancial, la fase intermedia consiste en una discusin

preliminar bastante amplia e importante, sobre las condiciones de fondo de cada
uno de los actos o requerimientos conclusivos.

En todo sistema procesal existe esta fase intermedia, aunque pueda quedar oculta
debido al modo concreto como la crtica instructoria se halla estructurado. Los
mecanismos procesales que permiten esta crtica del trabajo instructorio variarn

p.26

tambin segn los sistemas procesales y segn la intensidad de esta fase

intermedia.

"Adems, el carcter poco contradictorio de la instruccin se corrige con este

debate preliminar, de modo que las garantas procesales, la posibilidad de
defensa, el principio de inocencia, etc., no cumplen su funcin slo en el juicio,
sino que extiendan su poder benfico a lo largo de todo el proceso penal,
resguardando el valor intangible de la persona humana" (Binder, Alberto M.,
"Introduccin al derecho Procesal Penal", 1999, Ed. Ad-Hoc, p. 253).

La vinculacin que existe entre el procedimiento intermedio y el preparatorio es

notable, puesto que esta etapa tiene por finalidad, el hacer mrito sobre la tarea
desarrollada durante la instruccin.

No olvidemos que la acusacin, constituye, sin duda una atribucin importante

pues, mediante ese dictamen el acusador limita el contenido material del juicio y
de la sentencia. "Con ello se logra la base de sustentacin del principio superior
que postula la exigencia de un tribunal imparcial, esto es, en trminos negativos,
no sospechado de imparcialidad -encargado de presenciar el debate y dictar la
sentencia-" (Maier, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal II. Parte general. Sujetos
procesales" cit., ps. 368/9).

Por tal motivo, "debe destacarse una cuestin conceptual: no slo se trata del
control de la acusacin sino tambin del control del requerimiento fiscal
desincriminante (pedido de sobreseimiento). A pesar de esta afirmacin, resulta
particularmente extrao a nuestra tradicin legislativa el control jurisdiccional de
los requerimientos que en esta etapa formula el ministerio pblico" (lvarez,
Alejandro E., "El control jurisdiccional de los requerimientos acusatorios o
conclusivos del Ministerio Pblico", en "El Nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Nacin", Editores del Puerto, p. 156).

Existen diferentes relaciones entre la decisin judicial y la acusacin, segn la

intensidad del carcter acusatorio del sistema procesal. Si es acusatorio en un
sentido extremo la acusacin obligar a la apertura a juicio y la decisin judicial se
limitar al control formal que asegure el desarrollo normal del juicio. Precisamente,
esta ltima cuestin, el control y su alcance, motiva la discusin planteada.

p.27

El art. 348

CPPN., ha introducido un nuevo mtodo para solucionar la disputa

entre el fiscal que opine que el imputado no debe ser llevado a juicio y, por ende,
requiere el sobreseimiento, y el juez que estime que no es del caso sobreseer,
sino, precisamente, decidir la solucin opuesta, para abrir el juicio. Cualquiera sea
la opinin del otro acusador eventual, en los delitos de accin pblica esto es, la
opinin del querellante particular, "la ley involucra en la disputa al tribunal de
apelaciones instructorias, quien decide el conflicto entre el fiscal y el juez de
instruccin y, en su caso, si `entiende que corresponde elevar la causa a juicio',
as lo decide, aparta al fiscal interviniente e instruye al fiscal que continuar el
procedimiento. Aunque la ley nada expresa, parece conveniente interpretarla en el
sentido de que, formalmente, el fiscal reemplazante produce la acusacin,
conforme a las instrucciones del tribunal de apelacin. Con ello, empero, sea por
va indirecta segn la solucin arriba adoptada, o sea por va directa, si el tribunal
de apelacin dicta el auto de elevacin a juicio, lo cierto es que la ley ha colocado
la funcin de acusar, in extremis en las manos de un tribunal de justicia. Tal
solucin es no slo hoy cuestionable polticamente, sino, incluso, desde el punto
de vista del derecho positivo, dada la definicin constitucional del Ministerio
Pblico, y, por ende, de la Fiscala, como organismo de decisin autnomo no
dependiente de las autoridades del Poder Judicial (art. 120 CN.). Advirtase que
la misma solucin corresponde, segn la regla referida, cuando el querellante
particular estima que la causa debe ser remitida a juicio, cualquiera sea la opinin
del juez de instruccin" (Maier, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal II. Parte
general. Sujetos procesales" cit., ps. 369/70).

Si bien es cierto que los jueces que tienen a su cargo el control jurisdiccional de la
investigacin penal preparatoria, no tendrn a su cargo la decisin que juzgar
esa imputacin, coincidimos en que "esta solucin, a juzgar por la recepcin que
ha tenido en la literatura -jurdica aqu mltiplemente citada-, parece hoy
impracticable para nosotros de frente al nuevo art. 120

CN." (Maier, Julio B. J.,

"Derecho Procesal Penal II. Parte general. Sujetos procesales" cit., p. 371).

En forma coincidente la mayora de los Cdigos Provinciales resuelven la

cuestin, decisin de sobreseer el procedimiento a favor del imputado, por opinin
coincidente de dos fiscales -o de uno slo en el Juicio Correccional- lo que obliga
al juez a dictar de manera, puramente formal, el sobreseimiento. (CPP. Crdoba
-1970- y actual, Mendoza, Salta, La Rioja, Catamarca, Santiago del Estero,
Corrientes, Entre Ros, Chaco, Tucumn, Buenos Aires, etc.). Por ello no
comprendemos cul fue la fuente que inspir al legislador, para optar en contra del

p.28

sistema que el mismo haba consagrado con la regulacin del art. 188 CPPN., al
impedir al juez investigar sin su requerimiento. Advirtase que en "el prr. 2 pone
nfasis en advertir que la instruccin slo puede promoverse por requerimiento
fiscal, pues cuando el juez de instruccin resuelva afrontar la investigacin
personalmente ... el agente fiscal deber as requerirla" (D'Albora, Francisco,
"Cdigo Procesal Penal de la Nacin" , anotado, comentado y concordado, 2003,
Ed. Lexis Nexis, comentario al art. 188 CPPN.).

III.8. El control de la acusacin. rgano idneo

Se pregunta Alberto Binder, "Por qu queremos liberar al juez de la

investigacin?", precisamente para que sea juez. El problema central no es quien
investiga, sino quien controla la investigacin y toma las decisiones netamente
jurisdiccionales durante la instruccin y all la respuesta no puede ser otra que
atribuir esas actividades a los jueces. No slo porque polticamente es ms sano,
sino porque en el diseo de las constituciones republicanas dentro del concepto
de jurisdiccin se halla el control de ciertos actos que, por experiencia histrica, se
sabe que ponen en peligro la seguridad de los ciudadanos y tambin que durante
la instruccin se toman decisiones de alto contenido jurisdiccional ("Poltica
criminal de la formulacin a la praxis", Ed. Ad-Hoc, p. 174).

En este sentido se afirma que "el fin especfico del procedimiento intermedio, una
vez ms, es el control jurisdiccional que hace mrito de la etapa preliminar, por lo
tanto, no resulta conveniente dejar encargada dicha funcin al mismo juez que
actu durante la etapa intermedia" (lvarez, Alejandro, "El control jurisdiccional de
los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio Pblico" cit., p. 159)
ello para garantizar la independencia de la decisin.

El control de la acusacin se justifica en la medida en que "el Estado de Derecho

no

puede

permitir

la

realizacin

de

un

juicio

pblico

sin

comprobar,

preliminarmente, si existe cierta probabilidad de que la imputacin tenga suficiente

mrito para, eventualmente, provocar una condena" (lvarez, Alejandro E., "El
control de la acusacin", Revista Latinoamericana de Poltica Criminal, ao II, n. 2
"Ministerio Pblico", 1997, Editores del Puerto, p. 16).

p.29

Este control, constituye propiamente un control de legalidad sobre el ejercicio del

deber estatal de acusar, cuando se dan determinadas condiciones previstas por la
ley. Puede versar sobre un control de admisibilidad formal de la acusacin, en
tanto acto procesal; sobre las condiciones de perseguibilidad (presupuestos
procesales:

competencia

del

tribunal,

la

personalidad

del

acusador, la

personalidad del acusado, prejudicialidad y litispendencia y cosa juzgada) o

condiciones materiales para el progreso de la accin (prescripcin de la accin
penal, instancia del ofendido y otras condiciones vinculadas a la extincin de la
accin penal); sobre el objeto del juicio; la calificacin jurdica y los fundamentos.

El control de los fundamentos reposa en la necesidad de que stos sean serios, e

implica cierto grado de conocimiento sobre los hechos y sobre la responsabilidad
de la persona acusada, esto es, la alta probabilidad de que la acusacin ser
probada en el juicio. "Se trata, pues, de un requisito sustancial o de mrito sobre el
conocimiento cognoscitivo o verificable del Ministerio Fiscal" (lvarez, Alejandro
E., "El control de la acusacin" cit., p. 31).

El defecto de la acusacin "conduce a la ineficacia del acto, pues lesiona el

derecho del imputado a una defensa eficiente, garantizado constitucionalmente.
Precisamente por ello, la ineficacia es absoluta, en el sentido de que una
acusacin defectuosa desde el punto de vista indicado, no puede ser el
presupuesto vlido del juicio y la sentencia, a su vez defectuoso, cuando siguen a
una acusacin ineficaz" (Maier, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal,
fundamentos", t. I, 1996, Editores del Puerto, p. 558). Por tal motivo, creemos que
es de particular trascendencia la regulacin normativa y la aplicacin que de los
principios constitucionalizados se haga en esta etapa.

En sntesis, conforme lo expuesto, puede sealarse que el control jurisdiccional de

legalidad se satisface mejor cuando el juez o tribunal competente para decidir
durante el procedimiento intermedio es uno distinto de aquel que actu durante la
etapa preliminar, como tambin de aquel que participar en el juicio. Por ello,
constituira una buena medida de poltica criminal tambin, privilegiar la etapa
intermedia como una forma de favorecer la desformalizacin de la instruccin, y
por tanto, evitar el ingreso al juicio de prueba producida en esta etapa. La
importancia de la misma y de la desformalizacin de la instruccin se lograr a
travs de exigir de la acusacin, mayor completitud y autosuficiencia, de tal forma
que el control se realice sobre el escrito de la acusacin y no sobre el "expediente"

p.30

(sin lugar a dudas el obstculo cultural ms grande que nos ha legado la

inquisicin). (lvarez, Alejandro E., "El control de la acusacin" cit., p. 32).

El rgimen procesal regulado por el art. 348 prr. 2 CPPN., al establecer que si
la Cmara de Apelaciones "entiende que corresponde elevar la causa a juicio,
apartar al fiscal interviniente e instruir en tal sentido al fiscal que designe el
fiscal de cmara o al que siga en orden de turno", resulta incompatible con la letra
y con el espritu del art. 120 CN.

Ya que conforme la normativa expresa de la Ley Fundamental, los rganos

jurisdiccionales no tienen competencia funcional, ni estn habilitados para dar
instrucciones a los miembros del Ministerio Pblico, sea fiscal o de la defensa.

El texto constitucional adquiere real significacin, cuando ubica al Ministerio

Pblico como "rgano extrapoder" al otorgarle un papel protagnico, que lo ubica
dentro de las "Autoridades de la Nacin" y en el ttulo correspondiente al
"Gobierno Federal", en una seccin cuarta precedida por el "Poder Legislativo",
"Poder Ejecutivo" y "Poder Judicial".

En tal sentido los convencionales constituyentes se pronunciaron al debatirse esta

norma sosteniendo que "ha sido decisiva en esta oportunidad la opinin del
procesalista y constitucionalista Nstor Sags, quien ha manifestado con toda
claridad que el Ministerio Pblico no es un ente servicial del Poder Ejecutivo, sino
que le toca ejercer discrecionalmente la accin penal y velar por el principio de
legalidad y por la recta administracin de justicia. Admitidos esos roles para el
Ministerio Pblico, hay que jerarquizarlo, ubicndolo donde debe estar, como una
magistratura nica y como un rgano extrapoder". Tambin agregaron que "se
quiere expresar que no tiene que estar sometido al Poder Ejecutivo pero tampoco
al Poder Judicial, ya que tiene que actuar con independencia de los dos" (del
convencional constituyente por Buenos Aires, informante por la mayora, Sr.
Hctor Masnatta). Se dijo adems que "el Ministerio Pblico es un rgano esencial
del Estado de Derecho. Por ello, siguiendo a importantes representantes de la
doctrina nacional -Ayarragaray, Teixidor, Barraquero y otros- se exige que en el
cumplimiento de sus funciones exista adecuada imparcialidad e independencia"
(del convencional constituyente por Mendoza, Sr. Hctor Pose).

p.31

Asistiendo razn entonces, al procurador general de la Nacin cuando al solicitar

la declaracin de inconstitucionalidad de la regla procesal impugnada, afirma que
"en esencia, se encuentra cuestionado el perfil institucional del Ministerio Pblico
en el sistema de organizacin del poder y la independencia con que ste se debe
conducir en tanto titular de la accin penal pblica" (dictamen causa B.320.XXXVII
"Banco Nacin Argentina s/sumario averiguacin defraudacin", 30/4/2002). Y ms
adelante, en el mismo acto, "se lesiona, as, la garanta de imparcialidad y de
defensa en juicio, pero tambin se desconoce la `autonoma funcional' del
Ministerio Pblico Fiscal, como rgano requirente y titular de la accin penal
pblica, que impide postular su sometimiento a las instrucciones de otros poderes
del estado (arts. 120 CN. y 1 ley 24946)". Dictamen al que remite el ministro de
la Corte Sup., Dr. Augusto C. Belluscio, al hacer lugar a la declaracin de
inconstitucionalidad del art. 438 CPPN., en la referida causa.

Como colofn, el nico rgano idneo para decidir si se va a acusar, es decir en

esta etapa "requerir el juicio", conforme un prolijo respeto del orden constitucional,
es el propio Ministerio Pblico Fiscal, quien a su vez responder ante la sociedad
por la alta funcin atribuida en defensa de la legalidad y del inters social.

III.9. Garantas implcitamente violadas

El art. 348

CPPN., es inconstitucional por contradecir en trminos generales, el

modelo de enjuiciamiento constitucional vigente, como lo hemos analizado

precedentemente, de igual modo por violar implcitamente los principios de
"defensa en juicio" e "imparcialidad del juzgador". Ello surge con toda claridad si
realizamos un anlisis sistemtico de los arts. 346 a 349 CPPN..

Al procedimiento previsto en el prr. 2 art. 349

CPPN. puede objetrsele, que

afecta el derecho de defensa de un modo manifiesto. Ello as, toda vez que en la
oportunidad en que la Cmara de Apelaciones evacua la consulta que se lleva a
su conocimiento, la defensa no tiene oportunidad procesal de manifestarse, tal
como lo hicieron otras partes del proceso (querellante y Ministerio Pblico) e
incluso el juez instructor.

Esa circunstancia puede sintetizarse, "en las facultades de ser odo, de controlar la
prueba de cargo que podr utilizarse vlidamente en la resolucin, de probar los

p.32

hechos que el imputado invoca para excluir o atenuar la reaccin estatal, de

valorar la prueba producida y exponer las razones fcticas y jurdicas, para
obtener del rgano que resuelve una resolucin favorable" (Suriz, Gustavo,
"Algunos problemas en torno del procedimiento de consulta del art. 348 CPPN.",
Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, 999-A, p. 279).

En este sentido, "el principio de or a todos los interesados antes de decidir algo
que los ha de afectar no es solamente un principio de justicia, es tambin un
principio de eficacia, porque indudablemente asegura un mejor conocimiento de
los hechos y por lo tanto ayuda a una mejor administracin de justicia adems de
una ms justa decisin" (Suriz, Gustavo, "Algunos problemas en torno del
procedimiento de consulta del art. 348 CPPN." cit., ps. 279/80).

Si bien el art. 349

CPPN. faculta al imputado a resistir la acusacin y, entonces,

provocar una decisin judicial, permitindosele interponer excepciones u oponerse

a la elevacin a juicio, instando el sobreseimiento; a tal efecto, slo podr
atenerse, a lo producido durante la etapa preliminar, puesto que no le est
permitido producir pruebas ni solicitar diligencias probatorias (art. 348

CPPN.).

En cambio el Ministerio Pblico y el querellante, pueden s, antes de formular

acusacin, solicitar medidas probatorias cuando estimen que an no se ha
completado la instruccin (art. 347 CPPN.).

La normativa en crisis tambin afecta la imparcialidad del juzgador (art. 8

inc. 1

CADH.), por los siguientes motivos: la Cmara de Apelaciones que debe resolver
el diferendo entre fiscal y querellante o querellante y juez, es el mismo tribunal que
tuvo

intervencin

en

decisiones

anteriores,

por

ejemplo

revocando

un

sobreseimiento o falta de mrito y en definitiva definiendo si en el caso se

cumplimentaban o no los presupuestos procesales para la elevacin de la causa a
juicio, emitiendo opinin y comprometindose con una hiptesis imputativa. Por tal
razn, desechamos el argumento de que no se viola el principio de imparcialidad,
al ser la Cmara un rgano diferente del juez de instruccin.

En consecuencia, si tenemos en cuenta, que el control sobre el pedido de

sobreseimiento fiscal se realiza vedndole toda participacin al imputado hasta
despus de decidida y formulada la acusacin, el procedimiento de consulta, es
inconstitucional. La posicin del imputado tambin es complicada si a todo esto se
suma que no tiene la facultad de apelar el auto de elevacin a juicio; por otra

p.33

parte, si la consulta es provocada por el juez de instruccin y este luego es el

mismo que debe dictar el auto de elevacin a juicio, en caso de que la Cmara de
Apelaciones ordene al fiscal la acusacin, ya se habr pronunciado sobre la
procedencia de la elevacin, en consecuencia no tiene posibilidad impugnativa
alguna. (arts. 349 y 352 CPPN.).

En caso de que la Cmara de Apelaciones instruya al Ministerio Pblico para que

acuse, si la defensa interpone alguna excepcin, a la que el juez de instruccin no
haga lugar, el tribunal de alzada que en definitiva resolver esa incidencia ser la
misma Cmara de Apelaciones que ya se pronunci por la procedencia de la
elevacin de la causa a la etapa de juicio.

Tambin es objetable que el juez de instruccin tenga que pronunciarse despus

de que lo ha hecho la Cmara de Apelaciones a favor de la acusacin, pues ello
implica una orden encubierta a ese funcionario en el sentido de elevar la causa a
juicio, porque ello no es consecuencia del principio dispositivo que habilita las vas
recursivas y a partir de stas, la revocacin de decisiones.

Sin lugar a dudas un sistema que garantice la imparcialidad del juzgador pondr a
la defensa en mejores condiciones de ser ejercida.

"Finalmente, la consagracin de un procedimiento intermedio, que posibilite el

control de legalidad de los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio
Pblico con intervencin jurisdiccional obligatoria realizada por un tribunal distinto
del competente para las otras dos etapas procesales y donde el imputado pueda
resistir la imputacin incorporando pruebas, seguramente hubiera sido lo
deseable" (lvarez, Alejandro E., "El control jurisdiccional de los requerimientos
acusatorios o conclusivos del Ministerio Pblico" cit., p. 166). Siempre que
lgicamente, no sea el rgano jurisdiccional quien "ordene" al fiscal a proseguir.

El primer Proyecto de Cdigo de Procedimientos Criminal que se conoce para la

Justicia Nacional, elaborado por Florentino Gonzlez y Victorino de la Plaza, en
1873, contemplaba un procedimiento intermedio de admisin de la acusacin ante
un jurado de la misma. De este proyecto ha dicho Alfredo Vlez Mariconde que "el
hecho de que el Congreso no le prestara aprobacin a pesar de sus bondades
tcnicas, significa el fracaso de la primera y ms feliz tentativa de establecer en

p.34

nuestro pas el sistema acusatorio puro..." ("Derecho Procesal Penal", t. I, 1982,

Ed. Lerner, p. 194). En igual sentido, el Proyecto de Cdigo Procesal Penal
Nacional, elaborado por Julio B. Maier, presentado en 1986, estableca, la crtica
de lo llevado a cabo por la actividad preparatoria por parte de un tribunal de
acusacin, ante el cual se tramitaban tambin las cuestiones relativas a sujetos
eventuales y excepciones. En cambio el Cdigo vigente se apart, como hemos
sealado, de la tradicin legislativa argentina, instituyendo una regulacin que hoy
resulta incompatible con la Constitucin Nacional (arts. 18 , 31 , 33 , 75 inc.
22 y 120 ) y dejando una importante cantidad de casos sin resolver.

IV. De todo lo expuesto, devienen que el art. 348

prr. 2 CPPN. es

inconstitucional por dos vas:

La primera, por contradecir el modelo de enjuiciamiento acusatorio establecido por

los arts. 18

y 75

inc. 22 CN., a afectar los principios de imparcialidad del

juzgador y defensa en juicio, en orden a la violacin de la garanta de separacin

entre las funciones de acusar y de juzgar.

A ello se suma el propio origen de la "consulta" resabio inquisitivo de modalidad de

control por un rgano superior, institucin propia de una concepcin ajena al
recurso como garanta de juzgamiento. Toda vez que las vas de impugnacin slo
se conciben presididas por el principio de disponibilidad procesal, esto es a pedido
de parte. En tanto que en este caso, precisamente, son las partes, tanto
acusadora como defensora, las que tienen vedado el acceso al recurso y
producindose un verdadero desequilibrio de los poderes de realizacin penal que
se desarrollan a lo largo del proceso, se potencia al poder jurisdiccional en
detrimento de los otros dos.

La segunda, por resultar incompatible con el art. 120 CN., que ubica al Ministerio
Pblico como rgano independiente, es decir, fuera del mbito del Poder Judicial y
le confiere la funcin de parte en representacin de la vctima en los delitos de
accin pblica (defensor del inters social).

Calidad que, le impone actuar conforme el principio de unidad, circunstancia que

adems marca un contrasentido lgico imposible de superar, dado que el
acusador tiene la carga de la prueba de la acusacin, lo que implica que debe

p.35

probar la hiptesis que sostenga. De tal modo resulta absurdo que sea otro
rgano, no partivo, quien lo instruya para sostener aquello de lo que no est
convencido, ni tiene elementos para convencer al tribunal sentenciador en la
instancia nica del juicio pblico.

En virtud de las razones expuestas, habr de propiciar se declare la

inconstitucionalidad del art. 348

inc. 2 CPPN. (arts. 18

, 30

, 31

, 33

, 75

inc. 22 y 120 CN., 474 y 475 CPPN.). Tal es mi voto.

El Dr. Tragant dijo:

Que al caso resulta aplicable la doctrina sentada por la sala 3 en las causas
2286, "Wilhem, Simn y otro s/rec. de casacin", reg. 308/2000 del 9/6/2000;
2679, "Luries, Daniel s/rec. de casacin"

, reg. 736/2000 del 27/11/2000; 3531,

"Munson, Gregory s/rec. de casacin", reg. 56/2002 del 26/2/2002 y 3859

"Zibotinsky, Boris s/rec. de casacin", reg. 512/2002 del 12/9/2002 entre otros
precedentes en los que se declar la validez constitucional del art. 348 CPPN., a
cuyos fundamentos y conclusiones me remito en razn de brevedad.

En razn a lo expuesto, adhiero a la solucin propuesta por el Dr. Riggi en su voto.

En mrito a la votacin que antecede, el tribunal resuelve:

Rechazar, sin costas, el recurso de casacin interpuesto a fs. 100/110 por el fiscal
general, Dr. Ricardo O. Senz, contra la resolucin de fs. 99 dictada por la sala 7
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal (arts. 456

inc. 2 y 471

, ambos contrario sensu, 530

y 532

CPPN.).

Asimismo, tener presente la reserva del caso federal.

Regstrese, hgase saber y remtanse las actuaciones al tribunal de origen,

sirviendo la presente de muy atenta nota de envo.- Eduardo R. Riggi.- ngela E.
Ledesma.- Guillermo J. Tragant. (Sec.: Mara de las M. Lpez Alduncin).

p.36

PROCESO

PENAL

(Instruccin) AR_JA004 JJTextoCompleto CMARA

NACIONAL DE CASACIN PENAL