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L. Erik Lombaert
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Bajo este prisma, vale destacar el esfuerzo que se ha realizado para modificar,
progresivamente, el aparato legal y asistencial a favor del niño, niña y joven vulnerado y
amenazado en sus derechos fundamentales y así, cumplir con el compromiso asumido. En este
plano existen diversas iniciativas que atestiguan el esfuerzo del gobierno chileno para materializar
el compromiso adquirido por la suscripción de la Convención de los Derechos de la Infancia. Así,
por ejemplo, la ley de violencia intrafamiliar, incorpora una serie de medidas proteccionales a favor
de los niños que proceden de hogares en que se experimenta violencia 2; por su parte, la ley de
erradicación de menores de edad de las cárceles de adultos 3, la ley de delitos sexuales 4; la ley de
adopciones 5 ; la ley que erradica la figura del hijo natural 6 ; son cuerpos legales que también
incorporan referencias proteccionales en sus textos.
1
Decreto Nº 830, cual “Promulga Convención sobre los Derechos del Niño”, publicado en el Diario Oficial de 27 de
septiembre de 1990.
2
Ley que Establece Normas sobre Procedimiento y Sanciones Relativos a los Actos de Violencia Intrafamiliar, Ley Nº 19.325
de 19/08/1994, publicada en el diario Oficial de 27/08/1994.
3
Ley Nº 19.343, publicada en el Diario Oficial de 31/10/94, cual n i troduce modificaciones en la Ley Nº 16.618 (la
denominada “Ley de Menores”) y otros cuerpos legales.
4
Ley de Delitos Sexuales, Ley Nº 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12/07/99.
5
Ley de Adopciones, Ley Nº 19.620, publicada en el diario Oficial de 05/08/99.
6
Ley de Filiación, Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26/10/99.
7
Art. 12: “1. - Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño , teniendo debidamente en cuenta las opiniones
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Vulnerabilidad societal
En un plano más de carácter técnico – operativo, y de acuerdo a su definición, el Servicio
Nacional de Menores, “organismo dependiente del Ministerio de Justicia, encargado de aplicar y
ejecutar los planes, normas y medidas que imparta el Gobierno de Chile en materia de asistencia y
protección a los niños y jóvenes que carecen de tuición o que, teniéndola en su ejecución
constituya un peligro para su desarrollo normal; como además a los que presenten desajustes
conductuales y a los que estén en conflicto con la justicia” 8 , ha venido, conforme al contexto,
promoviendo un cambio de lenguaje al referir a los beneficiarios de su especial cuidado. Así, se
destaca, el empleo de los conceptos “niños y niñas amenazados y vulnerados en sus derechos”,
para referir a los Derechos Fundamentales del Niño y de la Niña, en lugar de “menores en riesgo
social” y/o “en situación irregular”.
Los cambios que estas expresiones connotan, pueden reconocerse como la manifestación
de un incipiente movimiento que abre la posibilidad de un giro de corte paradigmático, tendencia
que sin embargo aparece de continuo amenazada por corrientes superadas por el tiempo, que
abogan por prácticas asistencialistas y de control social. De esta forma, como muestra del
escenario en que hoy aún nos movemos, la mirada reparatoria, que reconoce al niño como víctima,
vulnerado en sus derechos fundamentales, antes de autor de conductas tildadas de desviadas, se
confunde con actitudes de conmoción que prodigan prácticas institucionales de corte asistencialista
(”al pobre niño, nunca le dieron cariño”). Bajo este predicamento, también, la consideración acerca
de la imputabilidad penal a menores de edad, tiende a ser promovida como forma de despejar el
camino hacia la legitimación de una mayor represión, en lugar de interpretarse como un
instrumento educativo y de “empoderamiento”. 9
En la ambigüedad se han hecho intentos para combinar los modelos subyacentes a las
mencionadas doctrinas, entre otros, al proponer un sistema de “castigos pedagógicos”. Sin
embargo, se trataría en estos casos nada más que de un juego de palabras; en el cual, la s
garantías penales se ven amenazadas y la potencialidad pedagógica menoscabada. En estas
circunstancias, el niño recibe lo peor de ambos mundos: no aprovecha ni la protección brindada a
los adultos, ni la atención especial por ellos requerida.
del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. - Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”
8
Ley orgánica de Sename.
9
Save the Children, Empowering. Children and Young People. Promoting involvment in decision-making, London, 1997,
Children’s Rights Office.
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Modelo del bienestar o de la rehabilitación.
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Vulnerabilidad societal
Derecho y ayuda, sea asistencial, (pedagógica o terapéutico), aparecen como
imprescindibles, pero ambos no pueden confundirse en un mismo sistema. La pretensión de
(re)educar en un contexto judicial es como jugar basket- ball en una cancha de fútbol. Creemos por
tanto que es necesario construir un nuevo paradigma que permita romper definitivamente con el
mencionado entrampamiento.
Vulnerabilidad societal.
Definimos “cultura” como todo el complejo que incluye conocimientos, creencias, arte,
moral, valores, leyes y costumbres, o cualquiera otra capacidad o hábitos adquiridos por el hombre
como miembro de una sociedad; sin que esto implique su reducción al mundo de los símbolos o de
los significados, este mundo – el que describe la cultura - está enraizado en el mundo material, en
el mundo social y en el imaginario del individuo y de las colectividades 11. Abierto a la influencia de
factores geográficos, históricos, climatológicos, políticos y socioeconómicos, siendo la percepción de
este mundo dependiente también de elementos como, edad, sexo, raza, etc.
Es así, que las instituciones producen y/o administran dichos recursos culturales; de modo
tal que la sociedad ofrece a sus ciudadanos; educación y formación; servicios y ayuda; seguridad;
oportunidades para un bienestar material; prestigio social; etc. Existe por tanto una estructura
que permite a los miembros de la sociedad, entre otras, mejorar sus condiciones y calidad de vida,
aumentar su autonomía, etc. En este marco, para el disfrute de dichas ofertas, el ciudadano debe
someterse a ciertas normas y reglamentos, condiciones que aparecen como una forma de control.
En este sentido, las instituciones del control social formal, vigilan sobre la conformidad y la
imponen coercitiva y coactivamente.
En principio existe un cierto equilibrio entre ambas dimensiones; (en tre la oferta y el
control); en cuyo eje, las personas y/o grupos que tienen una buena perspectiva para disfrutar de
las ofertas, estarán dispuestos a someterse a un cierto nivel de control; así, a partir de la presencia
de ofertas que aparecen atractivas se logra conformar el pensamiento y la conducta. Son las
instituciones sociales por tanto las encargadas de materializar la oferta y el control: En su variedad,
algunas se dedican exclusivamente al control, pero la mayoría son mixtas. En este sentido, por
ejemplo, el sistema educacional formal cuenta con una oferta muy importante, pero la imposición
de la obligatoriedad hasta cierta edad y la unificación de la malla curricular, que entrañan,
representan armas poderosas de control; del mismo modo, con relevancia para el caso chileno,
las Isapres ofrecen una atención en salud muy atractiva, pero se reservan el derecho a elegir las
condiciones de su contraparte; los clientes, etc.
11
Boff, L., La Nueva Evangelización, Editorial Paulinas, Santiago, 1991, p. 17.
12
Bruner, Jerome, La Importancia de la Educación, Paidos, Barcelona 1987, p. 65-66.
13
Bruner, Jerome, 1991, op. cit., p. 36.
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Asumiendo este planteamiento, la iniquidad social es deducible de las diferencias en la
balanza de la oferta y el control. Es así que la balanza puede estar desequilibrada en ambas
direcciones, es el caso de determinados grupos sociales sometidos a muy poco control, grupos
sociales que poseen un manejo autónomo del control, o bien son suficientemente resistentes para
resistir la influencia exógena. Ecuación que hace posible el disfrute ilimitado de las ofertas y de los
recursos sociales, sin que ello implique pagar el precio del control.
Otros sectores de la población, sin embargo son confrontados fuertemente con el control,
la discriminación y las sanciones, sin muchas posibilidades de acceder a las ofertas. En estas
condiciones, no es dable esperar de su parte una conformidad voluntaria. Entre estos, se
encontraría la población con mayor propensión a la vulnerabilidad societal.
Desde este predicamento, creemos que muchos niños, niñas y jóvenes entran en conflicto
con las instituciones tradicionalmente reconocidas como entes socializadores por excelencia, como
la familia, la escuela, los grupos juveniles formales, etc, en tanto se exponen a un cúmulo de
experiencias negativas, incluso frustrantes, que pasan a ser asimiladas y acomodadas vía la
expresión de finos mecanismos de índole psico - social. Muchos jóvenes, sometidos a este régimen
terminan por ser expulsados o des - institucionalizados. A la base de este proceso, se verifica una
confrontación, en términos de un desencuentro entre expectativas e intereses, en cuya resolución
interviene el sobre peso que adquiere por imperio del poder una de las partes, lo que determina la
culpabilización y la criminalización de la otra.
Ese tipo de grupos, etiquetados como “pandillas”, “esquineros”, “desviados”, “de riesgo”,
etc., tienden a convertirse en punto de mayor preocupación por parte del entorno social, lo cual
determina que las instituciones sociales de su alrededor fijen su atención en ellos, más que en otros
grupos; factor que incrementa a su vez la probabilidad de un contacto con instancias del control
social formal. Estamos así en presencia de un proceso culpabilizador, lleno de “ritos de
degradación”, que conduce a la “víctima” de estos procesos con carga simbólica, a una revisión de
su status social y los roles que a este se asocian. Dichas situaciones se suman a las frustraciones ya
acumuladas.
En correlación con el análisis anterior, una conducta deviene delicti va sólo cuando recibe el
estigma penal, es decir cuando se conmina con una pena14. Para quienes suscriben los conceptos
del labelling approach, el delito no tiene un sustrato ontológico, sino, es un concepto que cobra
implicancia en el plano de las definiciones. En conexión con lo anterior, en el caso de la minoría de
edad eximida de la responsabilidad penal, la discrecionalidad decisional por parte de las
instituciones jurisdiccionales es más amplia aún. Siendo así, el foco de interés no puede restringirse
solamente a la conducta, rotulada como “desviada” o “riesgosa” o ”delictiva”, sino también, a la
actividad de estigmatizar o etiquetar determinadas conductas como delitos - crimi nalización – que
14
García-Pablos de Molina, 1988, op cit. p. 65.
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como expresión del “control social”, contribuye de manera crucial a modelar instancias que “crean”
y “reparten" la criminalidad. 15 Estamos desde aquí en condiciones de interpretar la génesis de los
daños ocasionados y de las víctimas inmediatas suscitadas por estas prácticas, al paso de
explicarnos la intolerancia y los sentimientos de inseguridad que provoca y las lesiones que
ocasiona a la conciencia colectiva. 16
Si se sostiene que, “los jóvenes provocan problemas porque tienen problemas”, se esta
diciendo que la confrontación de determinados (grupos) de jóvenes con las instituciones
tradicionales de la sociedad, al parecer más que otros jóvenes y más que antes, conlleva una
confrontación para la misma sociedad: en tanto pareciera que se adolece de ofertas atractivas, y
como tal, convincentes para ellos. 17
El poner el acento en el contexto societal no se contradice con el dato que reza que “no
todos los que se encuentran en descrita situación se convierten en desertores escolares,
drogadictos, delincuentes, etc.”, en tanto juegan a su haber factores psico-sociales a nivel
15
Bergalli, Roberto, “Origen de las teorías de la reacción social. Un aporte al análisis y crítica del labelling approach”,
Papers, Revista de Sociología, Universidad Autónoma de Barcelona, número 13, “Sociedad y Delito”, Barcelona, Ediciones
Península, 1980, pp. 49-96.
16
Aniyar de Castro, Lolita, “El acercamiento necesario a la infancia infractora”, XX Encuentro Latinoamericano de
Criminología, Sociedad Thamara Santos Alvins, Maracaibo de Venezuela, Julio de 1995, publicado por la Universidad del
Zulia, Facultad de ciencias Jurídicas y Políticas, Instituto de Criminología.
17
Walgrave, Lode (ed.), Confronterende jongeren, Editorial Universitaria de Lovaina, Bélgica, 1996, p. 13. traducción del
autor.
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individual. El proceso reseñado, por tanto, no es fatal ni irreversible. Diferencias individuales y
experiencias específicas como por ejemplo; el encuentro casual con un profesor que sí tiene
atención por los problemas específicos de sus alumnos; la posibilidad inesperada de un puesto de
trabajo atractivo; el compromiso con una pareja; las consecuencias positivas de programas y
proyectos de prevención o tratamiento exitosos; pueden tornarse en instancias para la reversión del
problema.
En todo caso muchos de los niños, niñas y jóvenes perfectamente capacitados para
construir y mantener relaciones interpersonales y sociales, - y que de hecho los (man)tienen - se
tornan vulnerables cuando se enfrentan con determinados aspectos de la sociedad organizada. De
allí que prefiramos el concepto “vulnerabilidad societal” al de “vulnerabilidad social”.
La prevención. 18
Ante dicho escenario se han desarrollado un sin número de ofertas judiciales y extra-
judiciales de índole “preventivo”. Muchas de dichas iniciativas pueden ser categorizadas como
“prevención punitiva”, “del terror” o “retributiva”. En su esencia estas consisten en amenazar
con castigos a quien incurra en apartarse de un comportamiento esperado. Se adscriben a esta
categoría las voces neo-clásicas que abogan por el incremento de las penas y ampliación del
catastro de acciones tipificadas como delitos y en simultaneidad de programas de carácter
conductista para su tratamiento. A la base de esta perspectiva se encuentra la creencia que el ser
humano realiza un cálculo de costos v/s beneficios antes de actuar, y que la amenaza de un castigo
permite estimar, antes de emprender la acción, los costos que a ella se asocian.
En lo que guarda relación al diseño de las acciones que se llevan a cabo en el país, es
posible decir que en la actualidad se privilegia la “prevención integrada” o “integral” y, a la vez,
focalizada. La trama de acciones refiere a un esfuerzo global, realizado intersectorialmente, que
actúa simultáneamente sobre diversos aspectos de la vida de grupos con mayor vulnerabilidad, con
el propósito de evitar y disminuir la inseguridad objetiva y los sentimientos de inseguridad que
albergan los sujetos. Dicha aproximación viene a ampliar considerablemente el concepto de
prevención: Es así que todo puede ser considerado como tal, desde programas de subsidios para
los más pobres, (en salud, educación o vivienda), el mejoramiento de la infraestructura urbana;
(alumbramiento público, obras de señalización vial; construcción de multicanchas y plazas
públicas), la realización de talleres de desarrollo personal, el financiamiento de iniciativas vecinales
18
Inspirado y traducido de Walgrave, Lode (ed.), Confronterende jongeren, Editorial Universitaria de Lovaina, Bélgica, 1996,
pp. 147-160. traducción del autor.
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y juveniles, la implementación de líneas 800, la mayor presencia de Carabineros en la calle, etc. Al
grado que hasta una buena gestión socio-económica es considerada preventiva. De esta forma la
multiplicidad de atribuciones del concepto, vendría a vaciarlo de sus significado más propio.
Frente a este panorama, creemos que es importante reivindicar el concepto. Para ello
proponemos tres dimensiones propias de la prevención: una dimensión etiológica, una
dimensión de contenido y otra de orientación. Tradicionalmente se han destacado tres tipos
de prevención, vale recordar, la primaria, o implementación de gestiones generales previas a la
emergencia de la problemática, la secundaria o dirigida hacia una población específica con el objeto
de prevenir problemas determinadas y la terciaria o curativa, la cual incluye la rehabilitación con el
propósito de evitar la reincidencia. Dichos tipos se pueden alinear como un parte de un continuo:
gestión –– prevención –– tratamiento –– .
Existe pues una relación entre la primera dimensión y la segunda. De este manera, en la
medida que un problema sea más agudo, será más necesario orientar la intervención hacia él. O
sea, en la medida que el problema ha evolucionado en el continuum etiológico hacia el tratamiento,
menos espacio existirá para una prevención ofensiva.
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No requiere de mayor fundamentación que una acción preventiva pueda orientarse y a las
personas y a la(s) estructura(s).
Estructura
Prevención defensiva
Prevención ofensiva
Persona
Prevención ofensiva
Prevención defensiva
En definitiva, el concepto “prevención” abarca una enorme variedad de contenidos, sin que
existan razones de principios, ni de índole pragmática que puedan descartar su aplicabilidad. Se
entiende de esta forma que en cada sociedad sea necesario implementar un sistema de control
preventivo para evitar la infracción de normas; sin embargo, el mero control, sin ofertas
motivadoras de vinculación social, es conducente al establecimiento de rasgos totalitarios. De ahí
que en el diseño e implementación de acciones de asistencia social, de educación, etc, se requiera
de un equilibrio entre la oferta de oportunidades y ocupación por el bienestar, por un lado, y
control y sanción, por otro.
La colaboración entre las instituciones del control social formal y de asistencia social,
educación, etc., sea a nivel gubernamental, municipal o local – poblacional, se constituye en una
fórmula que releva la prevención defensiva con horizonte en las personas; este modelo, sin
embargo en la práctica aparece disminuido, en tanto predomina de modo incontrarrestable una
cultura de carácter punitivo – correccional: Esto queda en evidencia en la índole de las políticas
sociales, en general, y de las criminales, en específico; a juzgar del tratamiento de temáticas
como: seguridad ciudadana, droga, delincuencia juvenil, en el trato unificado de jóvenes infractores
de ley y vulnerados en sus derechos (criminalización de todo tipo de conductas infanto-juveniles),
etc. La hegemonía de esta racionalidad, creemos, otorga de momento escasas posibilidades a la
implementación de lógicas de prevención de carácter integrales o integral.
De acuerdo a la densidad de los problemas nuestra opción se inclina a privilegiar una lógica
en materia de prevención de carácter radical, focalizada, con un abordaje ofensivo y dirigida no
solamente hacia las personas, sino además a las estructuras. Entendemos la prevención como un
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accionar que pretende contribuir a la disminución de la “producción” de vulnerabilidad societal, por
la vía del desarrollo efectivo de prácticas orientadas a la producción, como efecto esperado, del
empoderamiento de los niños y jóvenes como expresión de una estrategia educativa, que no
solamente busca establecer los derechos fundamentales del niño y de la niña, sino, que, además,
promover actitudes que permitan el real respeto hacia dichos derechos.
Establecimiento escolar
Tareas escolares Disciplina escolar
Profesor
Alumno
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Inspirado y traducido de Walgrave, Lode (ed.), Confronterende jongeren, Editorial Universitaria de Lovaina, Bélgica, 1996,
pp. 36-53. traducción del autor.
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Lo que aquí se propone guarda relación con una mirada interaccional; en donde el vínculo
se establece entre dos polos. Al contrario, de no establecerse el vínculo o al establecerse un vínculo
insuficiente o problemático – como efecto del marco institucional - se tiende a culpabilizar al
alumno. De este modo queda planteado el hecho que problema puede originarse en ambos polos
de la relación, o bien apostarse en la misma relación. Esto nos permite determinar, que no siempre
los problemas tienen como portador al niño, niña o joven, y que es posible que exista un problema
del lado de la oferta, del profesor, del establecimiento educacional, etc.
Profesor
Alumno
La reparación psico-social.
De acuerdo a los fundamentos que hemos venido analizando, el manejo del derecho y de
la ayuda, sea esta asistencial, pedagógica o terapéutica, se muestran como imprescindibles en la
intervención, sin embargo su manejo se inscribe en planos que no pueden confundirse, en tanto no
corresponden a un mismo sistema.
En este entendido, más aún teniendo como principios rectores aquellos que inspira la
Convención de los derechos del niño, subrayamos la importancia de emprender acciones de
carácter preventivo, más específicamente, de prevención ofensiva dirigida hacia las personas y
hacia las estructuras institucionales. Esto se torna particularmente sensible toda vez que las
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acciones orientado y focalizadas en la población infanto-juvenil con un alto grado de vulnerabilidad
societal, aparecen como una contribución a dar vida a un proceso reparatorio a fin con las
frustraciones sufridas a lo largo de su corta vida.
Se busca diferenciar entre la culpa que separa y excluye, por un lado, y la vergüenza
reintegradora, por otro, es decir de la asunción de la responsabilidad por parte del transgresor. 20
A partir de punto, es necesario poner límites, exigir cumplimiento de acuerdos y
compromisos;(justamente en éste ámbito se sitúa la mayoría de las frustraciones). Enfrentados a
este dilema, al que ya hemos hechos referencia; sobre el desencuentro entre expectativas e
intereses, y su resolución de acuerdo a la dinámica de poder, que determina la culpabilización y la
criminalización del polo que representa mayor fragilidad. Si la mediación ha de constituirse en una
metodología adecuada para el abordaje del conflicto, cobra importancia la revisión y o la
confirmación, (lo que implica, nuevamente explicitar y aplicar) los límites, las responsabilidades, los
acuerdos y los compromisos que se integran en su dinámica, como también en coherencia, la
aplicación de los castigos correspondientes. Proceso que sin embargo, necesariamente debe
incorporar de modo intencional; la indemnización, la reparación del daño causado, la conciliación de
las partes y / o la reconciliación, como manera de reafirmar al sujeto, y así evitar su etiquetamiento
y su exclusión. En este plano, la negociación usualmente requiere de una compromiso entre las
partes, de una disposición explicitada a ceder parte de los deseos y demandas, como forma de
acceder a la aceptación de parte del otro implicado, de al menos una parte de los deseos. La
justicia o el marco disciplinario de las instituciones debe garantizar el espacio para que dichos
procesos sean posibles. En tal sentido proponemos un derecho o disciplina reparatoria, en
reemplazando del derechos en su expresión punitiva – proteccional.
La idea fundamental que arraiga en este planteamiento remite, a situar al niño, niña y
joven en una posición de protagonista y por tanto con una participación activa en el proceso de
reparación. Es decir, lo que aquí se propone, no limita sólo con la generación y facilitación de
ciertas condiciones y garantías mínimas para la restitución de derechos vulnerados, sino que apunta
sobretodo, a que el niño, niña y joven tengan la posibilidad de tomar en sus propias manos la
iniciativa de hacer cambios y mejorar su bienestar psico-social. En este sentido, la idea del
“empoderamiento” se muestra útil a este propósito.
Desde aquí que se postula la reparación como un proceso de aprendizaje, entendido como
un curso progresivo de esfuerzos patrocinados, que respeta el ritmo del beneficiario y busca
reconocer el potencial de modificabilidad del sujeto; o sea la zona de desarrollo próximo,
relacionada con la capacidad de aprovechar la ayuda que provee el otro, con miras hacia la
20
Braithwaite, John, Crime, shame and reintegration, Cambridge, United Kingdom, University Press, 8ª edición, 1997, 226
pp.
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cristalización o perpetuación de lo aprendido para su aprovechamiento posterior. Aparte de
“curar” las frustraciones sufridas se requiere aprehender aptitudes, actitudes y capacidades para
evitarlas y enfrentarlas en el futuro.
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