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CURSO DE DERECHO COMERCIAL

APUNTES DE CLASES
Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente

PRIMERA UNIDAD: CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL


INTRODUCCIN.
El Derecho Comercial, es aquella rama especial del derecho privado, que se
preocupa de las instituciones, estructuras y mecanismos, de aquella parte de la
actividad econmica, que designamos con la voz "COMERCIO".
Se entiende a su vez por comercio, a aquella rama de la actividad humana
que tiene por objeto la aproximacin de productos (bienes) desde el productor
al consumidor por medio del cambio o de las operaciones que tienden a
facilitarle o extenderle habitualmente, con intencin de lucro y en el tiempo,
lugar, calidad y cantidad convenientes.
El comercio, es por ende, el arte y la prctica del cambio de bienes y
servicios. Segn Ives Guyot,1 puede advertirse que, cualesquiera que sean las
proyecciones, naturaleza y volumen de las operaciones comerciales, ya se trate de
mercaderas, servicios, monedas o valores, como ltima finalidad de ellas aparece la
realizacin de un cambio.
Desde principios del Siglo XIX (principio de los aos 1900 al 1920), el comercio,
adquiri una importancia tan trascendente en la vida econmica de las naciones, que
surgi la necesidad, de crear instituciones y mecanismos jurdicos propios, que
encauzaran la actividad, dentro del campo del derecho, adquiriendo este conjunto de
normas jurdicas vida independiente, separada de la rama madre del derecho privado
(denominada derecho Civil comn o general), que inicialmente la cobijara. Es necesario
sealar que, en todo caso, el primer impulso al desarrollo de la actividad comercial, se
encuentra en el Medioevo y el factor fundamental que contribuy al desarrollo de la
misma fue la navegacin a vela durante el Siglo XIV y XV y posteriormente con el
desarrollo de la navegacin a vapor y, finalmente con la revolucin industrial.
De esta manera, el Derecho Comercial, debe preocuparse: de reglamentar aquella
parte de la vida econmica, que denominamos como la actividad comercial, es decir, en
otras palabras, el derecho mercantil, se preocupa de los actos o contratos que
configuran el trfico mercantil, de la organizacin jurdica de los sujetos que se
dedican al mismo, y, de las instituciones o mecanismos jurdicos necesarios
para realizar la circulacin de los bienes, servicios y valores.
CONCEPTO ECONMICO, SOCIAL Y JURDICO DEL COMERCIO.
El Derecho Comercial, conforme a lo sealado precedentemente, es la disciplina
jurdica que rige el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es por
ello, que para introducirnos al estudio de esta rama del derecho, debemos
necesariamente referirnos a lo que debemos entender, desde un punto de vista
econmico, social y jurdico por comercio.
Para realizar la primera aproximacin a un concepto general del comercio, debemos
sealar que el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, seala que
comercio, "es la negociacin que se hace comprando, vendiendo o permutando
gneros o mercancas". Para precisar sobre la materia, debemos sealar que el
1 Guyot, Ives. Economista Francs.
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comercio en un sentido estrictamente econmico, es la actividad de intercambio de


bienes, mediante la cual, se satisfacen las distintas necesidades de los actores
econmicos, as por ejemplo, la industria para producir requiere de materias primas,
combustibles, medios de transporte, en otras palabras, abastecerse, pero a la vez,
entrega productos para el consumo de terceros, en otras palabras, abastece al mercado;
por otra parte, el individuo, necesita del producto de la industria, para satisfacer sus
particulares necesidades, es este intercambio de productos o bienes, lo que
denominamos en un sentido econmico como "comercio".
El comercio en sentido econmico, y en trminos amplios ha sido considerado por
las ciencias econmicas, como el desplazamiento de dominio de los bienes. Sin embargo,
precisando ms su verdadera significacin, debemos establecer que se trata de una
reparticin organizada de bienes, tanto materiales como inmateriales o servicios, para
satisfacer la demanda.
No slo se desplazan de dominio los bienes de consumo o directos, sino tambin los
de produccin o indirectos. El concepto de demanda para estos efectos, segn los
economistas, debe entenderse en todo su alcance. Pero no se trata de satisfacer las
demandas segn las necesidades simplemente, sino segn las necesidades solventes, es
decir, segn las necesidades y la capacidad de compra de quien las experimenta.
Esta rueda de la circulacin que es el comercio, tiene dos aros que giran en sentido
inverso. En un aro, giran en una direccin, los bienes, y en el otro aro gira en direccin
opuesta el dinero. Primitivamente se emple el trueque y los dos aros de la rueda estaban
constituidos por bienes. Ms tarde, la aparicin de la moneda dio origen al cambio
monetario y se reemplaz uno de los aros de la rueda por el dinero.
El desplazamiento de dominio, condicin esencial del comercio, se realiza en
espacios llamados mercados en que real o simblicamente se renen los compradores y
vendedores. Esta reunin es real cuando concurren a un lugar determinado, y es
simblica, cuando slo transmiten sus ofertas y demandas, sin asistir personalmente. As
hablamos, de mercado de valores, mercado de capitales, mercado de metales, etc.
Si en estos mercados se renen compradores y vendedores de un mismo pas, los
mercados son mercados internos o nacionales. Si los compradores y vendedores reunidos
por su parte, pertenecen a distintos pases, el mercado se denomina mercado externo o
internacional.
A su vez, el comercio tendr tambin el carcter de comercio interno o externo,
segn el mercado en que se realice. En el primero, el desplazamiento de dominio de los
bienes se desarrolla al interior de las fronteras nacionales. En el segundo, cruza estas
fronteras y se enfrenta a diferentes sistemas monetarios y a distintos regmenes jurdicos.
Siendo esta ltima modalidad la ms importante en los tiempos actuales, en que
enfrentamos un mundo globalizado o universal en materia comercial.
El comercio desde un punto de vista econmico persigue la obtencin de utilidades
o ganancias derivadas del cambio (lucro), mediante el desplazamiento del dominio de
bienes, ejerciendo este acto simple, diversas influencias en beneficio de la mejor
satisfaccin de las necesidades humanas.
A travs del desplazamiento de dominio, el comercio adapta cuantitativa y
temporalmente la oferta y la demanda, difunde el conocimiento del mercado, regula los
precios y presta servicios accesorios (como los servicios de embalaje, de envo, de
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transporte y otros).
1.- LA HISTORIA DEL COMERCIO.
El comercio histricamente se remonta a los orgenes de la civilizacin, sin
embargo, su desarrollo trascendental en la actividad humana, comienza slo cuando los
pueblos antiguos alcanzan grados superiores de vida en comunidad.
Los primeros pueblos comerciantes, de los cuales encontramos vestigios, fueron los
indios (hindes) y los chinos, siguindolos posteriormente los egipcios y los rabes.
Los fenicios que constituyeron un pueblo de navegantes, dieron un gran impulso al
comercio, mediante el desarrollo de la navegacin y fueron quienes incorporaron el
alfabeto y el sistema de pesas y medidas, los siguieron ms tarde en el desarrollo de la
actividad, los griegos.
Fueron en definitiva, aquellos pueblos antiguos que, desarrollaron en forma
importante diversos aspectos de la navegacin, los que dieron los primeros grandes
pasos, en el impulso, desarrollo y masificacin posterior de la actividad comercial, que
hoy da adquiere caractersticas universales en una sociedad globalizada.
Durante el Imperio Romano el comercio, se desarroll en forma intensiva entre la
metrpoli y sus colonias, pero los romanos como pueblo conquistador y guerrero por
excelencia, despreciaban la actividad comercial, considerndola como una actividad
plebeya. Con todo, los nobles romanos solan entregar, habitualmente, a sus esclavos,
una parte de su patrimonio para que se dedicaran y desarrollaran la actividad comercial y
al intercambio de bienes. A la cada del Imperio Romano la actividad comercial que se
haba desarrollado entre los diversos pueblos que lo componan, continu realizndose
hasta la implantacin del rgimen feudal en toda Europa, ste ltimo signific una
verdadera detencin en el desarrollo de la actividad mercantil.
Posteriormente, fueron las cruzadas, las que impulsaron el conocimiento y el
intercambio entre los hombres de la poca. Las cruzadas liberaron del poder feudal a
numerosas ciudades del norte de Italia y de Espaa, las que concentraron toda su
actividad en el comercio, especialmente ocurri ello, con las ciudades-puertos (ejemplo
de ello, fueron Genova-Venecia-Barcelona).
El origen de numerosas instituciones actuales del derecho comercial, debe buscarse
precisamente en los estatutos de estas ciudades comerciantes, all nacieron los
impuestos del comercio, los tribunales comerciales (Consulados) (Jueces = Cnsules), la
letra de cambio e incluso aparece en una de esas ciudades, el primer Banco de la poca.
El derecho comercial de ese entonces, no estaba codificado, se basaba en la
costumbre mercantil, el Cnsul (Juez Mercantil) resolva las contiendas aplicando e
interpretando las costumbres comerciales, y es all donde verdaderamente debe buscarse
los orgenes del Derecho Comercial.
Entre estas ciudades dedicadas al comercio, se destacaron principalmente, en Italia,
las ciudades de Gnova, Venecia y Florencia y en Espaa, las Provincias Vascas y la
ciudad de Barcelona.
Ms adelante, por el desarrollo de la navegacin a vela, los grandes
descubrimientos del siglo XV, abrieron los caminos hacia la India, Amrica y frica,
inicindose un desarrollo extraordinario a la actividad comercial, de manera tal, que el
comercio desarrollado por Espaa y Portugal con sus colonias, les trae aparejado enormes
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riquezas a los pases conquistadores. Desgraciadamente, una errada poltica comercial de


ambos imperios econmicos de la poca, los lleva a una pronta declinacin de los
mismos, siendo desplazados en su actividad comercial por Francia, Inglaterra y Holanda,
quienes empleando un comercio basado en el contrabando y la pirateria, reemplazaron la
supremaca comercial de la poca, fundada en la actividad mercantil Espaola Portuguesa. Un papel preponderante en el desarrollo del comercio, lo juega en ese
entonces Francia, uno de los Ministros de Luis XIV (Colbert, Jean Baptiste 2), que desarrolla
a la poca, una obra legislativa comercial de gran relevancia, que le vali el ttulo de
padre del Derecho Comercial Moderno. (Esta circunstancia hace que, al igual que cuando
buscamos los orgenes de muchas instituciones de nuestro Derecho Civil, miremos hacia
el Derecho Romano y al Cdigo Civil francs, cuando busquemos los orgenes de muchas
instituciones del Derecho Comercial contemporneo, tambin deberemos mirar hacia el
Derecho Comercial francs).
Finalmente, es la Revolucin Francesa y las consecuencias que se derivan de la
misma, la que hace que desde 1815, (Congreso de Viena), se vea fortalecido el comercio,
lo que unido a los descubrimientos cientficos de la poca, como la navegacin a vapor,
pase ste, a ser el centro de la actividad de los hombres y de los Estados. Desde esa
poca, toda actividad econmica de importancia se desarrolla y mueve en torno al
comercio y, precisamente as lo observamos, durante el siglo XIX y XX. Tan importante es
la actividad comercial, que muchos de los grandes conflictos del hombre de ese entonces
y de hoy en da, han tenido y tiene su origen, en la discusin por la supremaca comercial
de las naciones y el control econmico de los bienes comerciales.
Hoy da, los Estados convencidos de que las consecuencias desfavorables, no
justifican su nacionalismo econmico, se dirigen hacia la cooperacin econmica
internacional y hacia la integracin econmica mundial, destaca el desarrollo alcanzado a
la fecha, por la Comunidad Econmica Europea y la integracin econmica internacional
en distintos mbitos bilaterales y multilaterales de la economa mundial, ejemplo de ello
y, que interesan de sobremanera a nuestro pas, son el Mercosur y el Nafta como pactos
multilaterales y los distintos Tratados de Libre Comercio de carcter bilateral, suscritos
por Chile, con distintos pases, entre ellos: EEUU, Canad, Mxico, la Comunidad
Econmica Europea, pases asiticos y pases latinoamericanos el ltimo de ellos, con
Per.
2.- DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO MERCANTIL.
Nociones generales.
2 Colbert, Jean Baptiste. El ms importante de los ministros del gobierno de Luis XIV fue Jean Baptiste Colbert, hijo de un comerciante de paos de
la ciudad de Reims, quien tena como nica finalidad la grandeza del rey. Durante el perodo de Mazarino lleg a ser su intendente, y a la muerte del
cardenal se convirti en el hombre de confianza del rey. Instaur un nuevo sistema econmico basado en el proteccionismo (que consiste en proteger
la agricultura, el comercio o la industria de un pas, de la competencia de ciertos productos extranjeros). Asimismo, estableci un frreo control sobre los
contribuyentes, lo que le permiti aumentar el erario pblico. Con el fin de promover la industria nacional, adopt una serie de medidas econmicas de
corte mercantilista, que configuraron el sistema llamado colbertismo, como el aumento de los aranceles aduaneros; el fomento a la instalacin de
nuevas industrias, atrayendo a operarios extranjeros especializados; la creacin de nuevas manufacturas estatales protegidas y subvencionadas por el
Estado, y la dictacin de diversos reglamentos relativos a la fabricacin y organizacin de estos productos. Como Secretario de Estado para la Marina
desde 1668, Colbert estimul la navegacin y construccin de barcos, cuyo fin fue promover una poltica colonialista destinada a abrir nuevos mercados.
De esta accin surgi la creacin de las compaas de comercio de las Indias orientales y occidentales, del Levante y del Senegal. Su obra tambin se
dirigi a proteger las artes y las ciencias. Cre la Academia de Inscripciones y Bellas Artes, la Academia de Ciencias, el Observatorio de Pars y la
Academia Real de Arquitectura. Fue as como se convirti en el ms notable de los ministros de Luis XIV, cuyo trabajo incansable impuls el esplendor y
la prosperidad de Francia. Muri en Pars el 6 de septiembre de 1683.

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Hemos dicho ya que, el derecho comercial tiene por objeto reglamentar un sector
de la actividad econmica, el comercio; los sujetos activos del comercio, la organizacin
jurdica que stos adoptan, las personas e instituciones que los auxilian, los instrumentos
de que se valen y la actividad que desarrollan.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta forma,
pasa por diversas etapas en su evolucin, estuvo primero confundido con el derecho
comn; luego fue, el derecho profesional de los comerciantes; ms tarde el derecho de los
actos mercantiles y en la actualidad es el conjunto de normas que rigen la empresa y los
empresarios, entendiendo a estos como una etapa superior del profesional comerciante.
Las manifestaciones jurdicas - mercantiles de la edad antigua son aisladas y no
constituyen cuerpos armnicos de reglas alusivas al comercio. Las ms antiguas parecen
corresponder al Cdigo de Hammurabi, de origen persa, de alrededor del ao 2000 A. de
C., y del cual, algunas disposiciones contienen normas sobre depsito, comisin, mutuo y
navegacin interior. Tambin encontramos el Cdigo de La Mischia, adoptado por las
comunidades judas, en el cual se encuentran los primeros vestigios del Derecho
Comercial Martimo, relativos al fletamento, echazn y contribucin de averas.
Las Leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos en lo que
se refiere al echazn, avera comn que es tpica en su gnero y que en la antigedad
tena gran importancia. Sin embargo, los romanos no consideraron al comercio, como
objeto de un derecho especial, ni fue materia de regulacin legal. En Roma el comercio
cay bajo la esfera del JUS GENTIUM (Derecho de Gentes) y en ninguna parte se distingue
el acto de comercio del acto jurdico civil.
A partir del siglo XI, con la aparicin de las corporaciones, asociaciones de
comerciantes, el Derecho Comercial, comienza a destacarse con caracteres propios, y la
costumbre mercantil pasa a ser norma jurdica gracias a la observancia por las
corporaciones y a su sancin por los cnsules. Estos ltimos, juntos con proteger a los
miembros de las Corporaciones, organizaban los mercados y ferias y administraban la
justicia entre los comerciantes.
El Derecho Comercial surge como una rama independiente del derecho cuando se
hizo imposible reglamentar, por el derecho comn, las relaciones nacidas del ejercicio de
la actividad comercial, que requeran de formas propias, como letras de cambio, bolsas de
comercio, bancos, etc.
Definicin del Derecho Comercial.
La nocin de comercio en su sentido jurdico es relativamente fcil de comprender,
pero difcil de definir. Tratndose de la rama jurdica que lo regula en su aspecto privado,
los autores han elaborado diversas definiciones, considerando que el Derecho Comercial
se ocupa fundamentalmente del comercio, en tres de sus aspectos principales:
a)
Las materias relativas a los actos de comercio;
b)
Las que se relacionan con las cosas en que se ejercen dichos actos; y,
c)
Las materias relativas a las personas que ordinariamente tiene que ver con unas
y otras, es decir, los comerciantes.
Vidari y los autores alemanes, dicen que por Derecho Comercial, entendemos en
sentido lato "el conjunto de las normas jurdicas que regulan el ejercicio del comercio".
Konrad Cossack dice que, "es la parte del derecho privado que se refiere
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especialmente a las cuestiones jurdicas del comercio".


Gabriel Palma Rogers en Chile dice que el derecho comercial o mercantil, "es el
conjunto de principios que rigen los actos de comercio y la capacidad, derechos y deberes
de las personas que hacen de ese ejercicio su profesin habitual".
Julius Von Gierke, en Alemania, lo concepta, de acuerdo con las caractersticas
de su sistema nacional, como "el Derecho privado especial del comercio y como derecho
especial para comerciantes, en particular para los grandes comerciantes".
Roberto Mantilla, en Mxico, dice que es, "el sistema de normas jurdicas que
determinan su campo de accin mediante la calificacin de mercantiles dada a ciertos
actos y regulan stos y la profesin de quienes se dedican a celebrarlos".
Joao Eunapio Borges, en Brasil, seala que es, "el conjunto de normas jurdicas
que regulan las relaciones derivadas de las industrias y actividades que la ley considera
mercantiles, as como los derechos y obligaciones de las personas que las ejercitan
profesionalmente".
Waldemar Ferreira, por su parte, tambin en Brasil seala que, el Derecho
Comercial "es el sistema de normas reguladoras de las relaciones entre los hombres
constitutivas del comercio o emergente de l".
Carlos Malagarriga en Argentina, lo define como "la rama de la ciencia jurdica
que se ocupa, bajo determinados aspectos, de ciertas actividades que se han
considerado, por razones diversas, que no tienen que ser materia del Derecho Civil o
Comn".
En Uruguay, Rodolfo Mezzera, estima que el Derecho Comercial, "es el conjunto
de normas jurdicas del Derecho Privado que regulan la actividad comercial y establecen
el estatuto legal del comerciante".
Nosotros estimamos que, el Derecho Comercial, no es sino "el conjunto de reglas
especiales que se han elaborado sobre la base del Derecho Civil Comn o
general en inters del comercio".
Bajo el Derecho Romano, su categora especial de derecho no fue necesaria, tanto
porque la flexibilidad de dicho derecho no haca necesaria la formacin de una disciplina
especial, cuanto porque, como se ejerca el comercio mediante el trabajo de esclavos,
hijos o clientes, en general, dependientes del ciudadano romano, las nicas instituciones
mercantiles propiamente tal, que tuvieron mayor evolucin, fueron las relacionadas con la
mediacin y el mandato comercial.
Posteriormente en la Edad Media, apareci fuertemente influido por la circunstancia
de que se aplicaba solamente a las relaciones mercantiles de los comerciantes, asociados
en sindicatos o corporaciones, calidad que a partir de la Revolucin Francesa, trataron de
eliminar intilmente los Cdigos de la poca. Pero las instituciones mercantiles que iban
apareciendo debido a la inventiva de los comerciantes han terminado por invadir el
campo de las otras ramas del Derecho y han sido largamente utilizadas por stas.
Algunas de ellas encuadran dentro del marco del Derecho Comn tradicional; otras,
constituyeron verdaderos aportes al Derecho Obligacional, el que las incorpor a su
sistemtica.
Clasificacin del Derecho Comercial.
En general la disciplina jurdica que hoy nos preocupa, admite las mismas
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clasificaciones que hemos mencionado respecto del comercio.


As, podemos hablar de un Derecho Comercial nacional e internacional, siendo
de esta ltima categora el que dice relacin con el comercio entre personas residentes
en diversos estados.
Hablamos as tambin de Derecho Comercial escrito y no escrito, siendo el
primero, el que se consigna en las leyes, reglamentos, jurisprudencia y doctrina de los
tratadistas y no escrito, en consecuencia, el representado por la costumbre.
De todas las clasificaciones, la que mayor inters reviste, es aquella que distingue
en derecho comercial Terrestre, Martimo y Areo, segn la va por la cual se
realiza. Cabe sealar, respecto de esta claisificacin, que atendida su configuracin
geogrfica, en Chile no tiene particular importancia el comercio lacustre ni el
comercio fluvial. Las normas de estos trficos quedan comprendidas en las de Derecho
Civil Comn o general, excepto en lo relativo al transporte, el que se rige por las normas
que para el transportevterrestre dan el Cdigo de Comercio y el Cdigo Civil.
Caractersticas del Derecho Comercial.
1. El derecho comercial es equitativo, porque las bases fundamentales de toda
su estructuracin estn constituidas por la buena fe.
El comercio necesita de un alto grado de libertad y de rigor, de libertad, porque
todas las formalidades estrictas, propias del derecho civil comn o general, repugnan al
comercio que vive del crdito y la buena fe en sus ms simples expresiones y en las
formas jurdicas ms elementales; de rigor, porque la obligacin aceptada o prometida
en el comercio, requiere la mxima exactitud y puntualidad de ejecucin, comprendidas
en la mayor severidad de las condiciones estipuladas. Ello porque el efecto del
incumplimiento en la actividad comercial no se restringe por regla general a las partes
contratantes sino que produce un efecto domin en toda la cadena de comercializacin.
2. El derecho comercial es progresivo, porque la especulacin y el espritu
de lucro que guan todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus
necesidades que, esta rama del derecho, de continuo reclama reglas jurdicas nuevas, en
armona con los progresos experimentados por l actividad mercantil. De all que el
derecho comercial tenga una evolucin siempre rpida y constante, lo que no ocurre en el
derecho civil, depositario de las instituciones de la familia y de la propiedad, el cual
requiere del transcurso de siglos para poner de manifiesto la necesidad de modificar las
reglas que lo rigen.
3. El derecho mercantil es tambin consuetudinario, pues es la costumbre
comercial la primera manifestacin externa de la necesidad de nuevas instituciones
jurdicas adecuadas al progreso experimentado.
4. El derecho comercial es el que proporciona las reglas relativas al trfico
mercantil (comercio), de manera tal, que el mismo tiene que tener las mismas
caractersticas de la materia que reglamenta si aspira a cumplir su cometido, debe por lo
tanto ser universal e internacional, as como el comercio posee hoy da estos atributos, de
universalidad e internacionalidad.
5. El derecho comercial es fragmentario, en cuanto regula solamente algunas
zonas del derecho, siendo integrado en su silencio por las normas del derecho civil comn
o general (Art. 2 del Cdigo de Comercio), razn por la cual, no puede hablarse de una
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parte general del derecho comercial, an cuando pueden reconocerse algunos principios
generales y comunes a esta disciplina.
3.- LAS DIFERENTES CONCEPCIONES DEL DERECHO MERCANTIL EN LA HISTORIA
DEL MISMO:
a)
Concepcin subjetiva.
b)
Concepcin objetiva.
c)
Concepcin empresarial.
1) Concepcin subjetiva:
El Derecho comercial histricamente se conceptua, como el derecho de los
comerciantes. El derecho mercantil naci con un doble carcter: consuetudinario y
profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir o resolver
las diferencias surgidas entre ellos en razn de la actividad profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando cofradas, asociaciones profesionales,
gremios y/o corporaciones. Estas ltimas estaban facultadas para redactar sus propios
estatutos, lo que permita que las nuevas costumbres o prcticas comerciales se
incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Las diferencias que se producan
entre los miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas por una justicia
especializada en esta materia, conocidos como Cnsules. Fue precisamente, la
jurisdiccin consular, la que contribuy en mayor medida a la autonoma del Derecho
Comercial.
Los estatutos (normas jurdicas) que los magistrados juraban respetar al asumir sus
cargos, las colecciones de fallos o sentencias consulares estn en la base de las
instituciones jurdico - comerciales conocidas en la actualidad: as por ejemplo, registro
o matrcula de comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio martimo,
sociedades comerciales, quiebras, etc., todos ellos tienen su origen en la justicia
consular. Los estatutos tomaron ms tarde el carcter objetivo de disposiciones de orden
general, investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se agregaron a los estatutos de
las corporaciones o asociaciones, los denominados estatutos de los municipios,
algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de las ciudades comerciales de
Italia, Gnova, Venecia, Florencia y Miln.
El doble carcter de consuetudinario y profesional del Derecho Comercial perdura
hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificacin mercantil bajo la influencia
de los principios proclamados por la Revolucin Francesa (fraternidad-igualdad-libertad).
Sin embargo, a pesar de la supresin de las corporaciones y asociaciones de
comerciantes y, de la proclamacin del principio de la igualdad civil, el Derecho Comercial
sigue siendo, a juicio de algunos autores un derecho profesional. Las personas que se
dedican al comercio deben observar determinadas obligaciones, estn expuestas al rigor
de la quiebra y, en algunos pases, sometidas a una jurisdiccin especial (Tribunales de
Comercio). De acuerdo con esta concepcin el alcance de la aplicacin de las reglas
legales mercantiles, esta determinada por la calidad de comerciante. La mayora de los
actos que realizan los comerciantes son exactamente los mismos que se ejecutan en la
vida civil; sin ellos, los comerciantes, no tienen los actos jurdicos que se realizan, la
calidad de actos de comercio, y ello no puede derivarse sino de la calidad de comerciante
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de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notable. Los comerciantes
estaban por regla general registrados y clasificados. Salvo en los casos en que el
comercio se ejerce en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre el ejercicio de esta
profesin o actividad. Cada comerciante posee un establecimiento mercantil y lo explota
abiertamente, sometindose en dicha explotacin a las reglas del Derecho Comercial.
La critica fundamental a esta concepcin subjetiva del Derecho Comercial, como
derecho de los comerciantes, se funda en que la misma corresponde al pasado, en la cual
la sociedad estaba dividida en clases y categoras profesionales, en desprecio de la
igualdad civil proclamada por la Revolucin Francesa. Sin embargo, tal apreciacin es de
orden poltico y, en cierta medida, va contra la realidad social y econmica.
El Derecho Comercial, como derecho de los comerciantes, se form al margen del
derecho civil a partir del instante en que ste lleg a ser demasiado complejo, pesado y
formalista, por lo que de aplicarse a la actividad comercial habra constituido una traba
fatal para su desarrollo. Es esta la razn por la cual el Derecho Comercial Alemn ha
vuelto a la concepcin subjetiva, cuando el Estado quiso dar un gran impulso al comercio
nacional e internacional, confiando en la habilidad y energa de los profesionales,
dndoles los medios jurdicos aptos para desarrollar su actividad creadora. Sin embargo,
el centro del derecho comercial actual se encuentra en la empresa mercantil.
Por su parte los pases anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido durante
largo tiempo bajo un rgimen de derecho nico, el Common Law, que rige tanto la
actividad de los comerciantes como la de los no comerciantes, por ser un derecho nacido
del precedente judicial y de la costumbre, que no obstaculiza la vida de los negocios ni el
desarrollo del comercio por los profesionales.
Segn la concepcin subjetiva el Derecho Comercial debe adaptarse a las
necesidades de la actividad mercantil ejercida por profesionales. La actividad de los
comerciantes puede entonces someterse a un derecho funcional, perfectamente bien
adaptado a las necesidades de su profesin, considerada como una parte de la suma de
las actividades lucrativas que engendran la riqueza de una nacin. Es necesario que as
sea, por cuanto la vida de los negocios se encuentra en manos de profesionales, reposa
en el fortalecimiento del crdito, que facilita el desarrollo y multiplicacin de las
operaciones comerciales. Para estos efectos los comerciantes necesitan del crdito, de
manera que, el Derecho Comercial debe, en consecuencia debe crear los mecanismos e
instituciones jurdicas que le permitan al comerciante (empresa comercial) obtener
fcilmente el crdito para su actividad profesional.
Es por ello adems, necesario que la disciplina que hoy nos preocupa, refuerce la
severidad de ciertas reglas jurdicas aplicables a los comerciantes: la quiebra, los
intereses moratorios, la realizacin simplificada de la prenda industrial, etc. Es
precisamente esta severidad la que da confianza a los proveedores y a los banqueros
para acordar crditos a los comerciantes.
til es tener presente al respecto que, la vuelta total a la concepcin subjetiva del
Derecho Comercial, no se producir, por lo menos en los pases que tomaron como
modelo el sistema francs, sino cuando ella sea replanteada o ampliada, considerando el
elemento empresa, como fundamento armnico del Derecho Comercial, con la economa
del futuro.
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La nocin subjetiva, es objeto de duras crticas en la doctrina, sobre todo, porque


subsisten dificultades para su aplicacin.
1. En efecto, primero para que ella pueda aplicarse es necesario que exista una
determinacin respecto de las profesiones comerciales o, en su defecto, una
clasificacin legal de las profesiones mercantiles. Ahora bien, tal determinacin no se ha
concretado en el texto de las leyes y slo puede hacerse referencia a usos
indeterminados.
2. Por otra parte debemos considerar que, no todos los actos de comercio se
refieren a la actividad mercantil y, que por otra parte, ciertas personas que no
son comerciantes, se valen en su actuar, de determinadas operaciones mercantiles.
De manera tal, que no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma de los
actos para determinar si los mismos son o no actos mercantiles, y, esto destruye la
unidad de la doctrina subjetiva que atiende a la persona fundamentalmente.
2) Concepcin objetiva:
Concibe al Derecho Comercial, como aquel derecho, que rige o regula los actos de
Comercio. La revolucin Francesa proclam la libertad del ejercicio del comercio y
termin con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideologa revolucionaria
que proclamaba la igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un derecho de
clase (derecho de los comerciantes), por lo que el Cdigo de Comercio Francs de 1807,
debilita la tradicional fisonoma profesional del Derecho Comercial que regia hasta ese
entonces, para intentar ofrecer la imagen de un derecho mercantil, regulador de los actos
de comercio, objetivos, mercantiles en s, con independencia de la condicin o profesin
del sujeto que los realiza.
Es esta la concepcin objetiva del Derecho Comercial que nace como una reaccin
contra la nocin subjetiva o profesional del mismo derecho.
Ella se extiende por todos los pases que, al codificar sus leyes mercantiles,
tomaron como modelo el Cdigo de Comercio Francs de 1807. Ello explica adems, el
hecho de que la doctrina de la poca buscara con ahnco el concepto de acto de
comercio, que habra de servir de base al nuevo derecho de corte liberal.
Sin embargo, esta bsqueda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi
insuperable de determinar la esencia del acto de comercio. Al no encontrar un concepto
unitario al respecto, tampoco se pudo ofrecer una nocin de Derecho Comercial como
disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya naturaleza ntima se desconoca.
Por ello, es que ms tarde se produce un retorno a la concepcin subjetiva
profesional del Derecho Comercial, colocando el centro y el nfasis en la empresa
comercial. El comercio ha sido siempre una actividad profesional y el Derecho Comercial
naci para regular esa actividad, sin embargo, una visin a las economas actuales, nos
muestra la actividad comercial dominada en sus diferentes reas por la empresa y el
empresario.
En el plano poltico no puede criticarse al legislador revolucionario francs de 1800,
que crey en el hombre y quiso procurarle bienes materiales para lograr el progreso
moral, individual y social, pero lamentablemente se equivoc respecto de las facultades
de ste, que no respondi a la confianza depositada en l. La mstica igualitaria del
sistema objetivo no estuvo en armona sino con las aspiraciones de una parte de la
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sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular y por ende para enriquecerse.
La libertad de comercio slo benefici a ellos. La mayora de los individuos no podan
realizar actos de comercio por falta de medios financieros, por lo que el inters en el
sistema objetivo se debilita. La especulacin es la base de esta nocin del Derecho
Comercial y fue combatida tanto como lo fueron el liberalismo econmico y las
concepciones jurdicas, que son la expresin de este espritu y de esta finalidad, tanto por
la doctrina socialista como por la Iglesia Catlica en la Encclica Rerum Novarum de
1891 y en las expresiones posteriores de la doctrina de la Iglesia Catlica (Populorum
Progressio de 28 de Marzo de 1967).
Debemos tener presente que algunos autores franceses de la poca, llegaron a
sostener que el artculo 632 del Cdigo de Comercio Francs de 1807, que enumera los
actos de comercio, debe ser considerado como la nica enumeracin de los actos de
comercio y por ende, los nicos actos jurdicos, objeto de la legislacin comercial. De
manera tal, que el fundamento de la competencia de los tribunales consulares estara en
la enumeracin de los actos que se reputan de comercio en la disposicin legal indicada,
destacando que tal competencia sera slo real y no personal y real a la vez como lo
quisieron verdaderamente los redactores del Cdigo de Comercio comentado.
Cabe sealar al respecto que, de acuerdo con el Cdigo de Comercio Francs de
1807, la jurisdiccin consular deba conocer tanto las controversias entre comerciantes
(competencia personal) como los litigios derivados de la ejecucin de los actos de
comercio objetivos realizados por los comerciantes o no comerciantes (competencia real).
3) Concepcin empresarial:
Esta concepcin concibe al Derecho Comercial, como la rama jurdica que regula
la empresa y al empresario. En nuestros das, la complejidad de la vida actual, hace
que las operaciones comerciales se verifiquen en serie, vayan encadenadas unas a otras
y para lograr efectuar esas operaciones masivas, es menester desarrollar una actividad
continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual y para desplegar esa actividad
se requiere de una organizacin adecuada que hoy se ha denominado: LA EMPRESA. Por
ello en la actualidad, para algunos autores (entre ellos, el Profesor Sandoval Lpez), el
Derecho Comercial, es aquel que regula y ordena la actividad econmica
constitutiva de empresa o el derecho ordenador de la organizacin y de la
actividad profesional de los empresarios.
Concebido el Derecho Comercial como el conjunto de normas que rigen la actividad
de la empresa no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de comercio,
esencialmente contractuales. Regulan entonces los actos que integran la actividad
profesional del empresario, el trfico organizado en empresas. Cuando un acto pertenece
a la categora de la actividad empresarial, adquiere, sin ms, el carcter de acto
comercial y con ello se dispone de un criterio para determinar el dominio de aplicacin de
esta disciplina jurdica. Los conceptos de empresa y empresario se han convertido en
nociones bsicas o centrales del Derecho Comercial contemporneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptan as el Derecho Comercial, entre
nosotros el Profesor Ricardo Sandoval Lpez/3 (Universidad de Concepcin), se ha dicho
que es el derecho de la economa organizada y que la empresa es la persona
3 Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Tomo I Volumen I y II. Editorial Jurdica de Chile. Sptima Edicin. Ao 2007.
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econmica que el derecho comercial regula.


Se crtica a esta concepcin diciendo que las actividades ocasionales quedaran
excluidas y que no se tratara del derecho de la empresa, sino el derecho de
determinadas empresas, lo que no corresponde a la realidad social actual, porque los
actos aislados no relacionados con empresa alguna quedan tambin dentro del dominio
de la ley mercantil.
Con todo, debemos considerar que, la nocin de empresa (proveniente de la ciencia
econmica) constituye un concepto adaptado al Derecho Comercial para armonizar el
mismo con la realidad actual.
El concepto de empresa vinculado al derecho comercial, segn algunos autores, es
una forma de volver a la concepcin subjetiva del Derecho Comercial. As Georges Ripert
(Francs)/4, deca que la vida de los negocios depende esencialmente de la actividad de
especialistas que se dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la profesin
comercial.
Sin embargo, Csar Vivante (jurista Italiano), considera que la profesin
comercial es un marco demasiado estrecho; la nocin de empresa comercial debe
reemplazarla para poner al Derecho en armona con la nueva realidad econmica. Agrega
que la eficacia de una actividad comercial no depende del hecho de que el individuo se
encuentre ubicado dentro del marco institucional de una profesin comercial, sino sobre
todo de la organizacin material que pueda ponerse en marcha para emprenderla. La
conservacin de la clientela exige locales apropiados, personal calificado, abundantes
capitales para adquirir las mercaderas, renovacin de stocks, todos los elementos
constitutivos de la empresa comercial. La empresa que rene estas exigencias se
convierte en el centro de atraccin y conservacin de la clientela y, a la vez, en el centro
de la actividad comercial e industrial.
La nocin de empresa de Vivante, que sigue en Francia Escarra, debe segn el
ltimo, ser modificada en su fundamento para llegar a ser especficamente el derecho de
las empresas comerciales. El acto de comercio no es sino un acto ejecutado por la
empresa comercial, considerada como la clula econmica de la actividad comercial
engendrada por la economa moderna. El revestimiento jurdico de la empresa sera el
establecimiento de comercio, lo que admite igualmente Ripert, pero en un estado ms
avanzado, el comercio, se convierte en un simple elemento de la unidad econmica, que
reviste la forma de sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante, se funda en las reflexiones de Escarra, a quien le
4 Ripert, Georges. Naci en La Ciotat el 22 de abril de 1880. Su trabajo acadmico se proyecta en Derecho Martimo, Derecho Civil y Derecho
Comercial. Estudi derecho doctorndose en Derecho y Ciencias Jurdicas en 1902, y en Ciencias Polticas y Econmicas en 1904. Designado profesor
Agregado en Derecho Comercial en la Universidad de Aix-en-Provence en 1906 donde ejercer hasta 1918. En 1919 es llamado a la Universidad de
Pars, para suceder al gran maestro Marcel Planiol en la ctedra de Derecho Civil, rea en la cual tambin llegar a ser un gran maestro. Como muestra
de fidelidad a Planiol, reedita actualizado su Manual Elemental de Derecho Civil que desde entonces llevar su segunda firma. Paralelamente publica su
propio Tratado Prctico de Derecho Civil, con un equipo de civilistas colaboradores elegidos en la Facultad de Pars y en las provincias, que significa el
comienzo de una profunda renovacin del derecho civil francs. En 1933, a su solicitud se le asigna tambin la ctedra de Derecho Comercial de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Pars. Entre 1938 y 1944 ser adems Decano de la Facultad de Derecho de dicha Universidad. Habiendo
sido un admirador del Mariscal Petain, acepta colaborar con ste en el gobierno de Vichy, en el cual es designado Secretario (Ministro) de Estado de
Instruccin Pblica y de la Juventud, cargo que ejercer entre el 6 de setiembre y el 13 de diciembre de 1940. A pesar de haber suscrito en 1933 un
manifiesto contra el antisemitismo publicado en el diario Le Temps, durante su desempeo como ministro de Vichy comenz a aplicar la legislacin
antisemita en la Universidad francesa. Para algunos, esa contradiccin responde a su forma de entender la relacin entre el jurista, el derecho positivo y
la moral personal. Despus de la liberacin de Francia, Georges Ripert es detenido el 16 de noviembre de 1944, pero es liberado el 14 de febrero de
1945. El 21 de mayo de 1947, la Alta Corte de Justicia tribunal que juzg las causas de traicin y colaboracin con los alemanes- dict una resolucin
archivando su causa en virtud de habrsele reconocido actos de resistencia. Superada esta experiencia, retom su labor publicista, con obras que
examinan las transformaciones que por entonces est experimentando el derecho, en particular el derecho civil. Muri el 4 de julio de 1958, en Pars.

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corresponde el mrito de haber puesto el nfasis, sobre las nuevas formas de la actividad
comercial cuya rentabilidad exige la puesta en marcha de medios materiales
considerables, y por la otra, sobre el cambio de mtodos y de espritu de quienes se
consagran a la vida de los negocios. El beneficio no se trata de obtener nicamente de la
pura y simple especulacin involucrada en el acto de comprar mercaderas para
venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la organizacin formada con la
empresa comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio econmico donde la competencia
modifica constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad y preferencia no
puede esperarse sino a cambio de satisfacer sus necesidades. Tal satisfaccin no puede
procurarse sino cuando la empresa est bien adaptada a las condiciones del mercado y
puede, al mismo tiempo, sostener la lucha con sus competidoras.
Por tal razn, la nocin de empresa tiende a dominar la vida econmica y la
legislacin de los pases desarrollados, la toma en cuenta, en tanto que la jurisprudencia
se refiere a ella como un criterio de distincin entre el comerciante y el no comerciante,
estimando que los primeros son empresarios que no slo proveen a los consumidores sino
que adems prestan servicios, como es el caso de las empresas de limpieza, de
mantenimiento, de colocacin de personal temporal, etc.
Esta concepcin que expresa una realidad de la vida econmica fue considerada
desde hace tiempo por el derecho Alemn, que divide a los comerciantes en dos
categoras: los que disponen de una organizacin material suficiente para
mantener relaciones permanentes con la clientela, que estn obligados a
matricularse en un registro de comercio (comerciantes principales), y los otros cuya
actividad comercial es reducida y espordica, carentes de medios suficientes,
que estn dispensados de matrcula (vendedores temporales, vendedores a
domicilio, vendedores ambulantes, etc.).
4.- CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL CHILENO.
El Cdigo de Comercio y su legislacin complementaria.
El Cdigo de Comercio Chileno, entr en vigencia el 1 de Enero de 1867, consta
de:
- Ttulo preliminar (disposiciones generales) y, cuatro libros que versan
sucesivamente sobre las siguientes materias:
- Libro I. De los comerciantes y de los agentes del comercio.
- Libro II. De los contratos y obligaciones mercantiles en general.
- Libro III. De la navegacin y el comercio martimos, y
- Libro IV. De las quiebras.
- Ttulo final.
El Libro I, llamado De los comerciantes y de los agentes del comercio,
comprende 4 ttulos, que tratan Ttulo I. De la calificacin de los comerciantes y del
registro del comercio; Ttulo II. De las obligaciones de los comerciantes; Ttulo III. De los
corredores, y Ttulo IV. De los Martilleros.
El Libro II, llamado De los contratos y obligaciones mercantiles en general,
comprende 17 ttulos que versan sucesivamente de: Ttulo I. Disposiciones generales;
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Ttulo II. De la compraventa; Ttulo III. De la permutacin; Ttulo IV. De la cesin de


crditos mercantiles; Ttulo V. Del transporte por tierra, lagos, canales o ros navegables;
Ttulo VI. Del mandato comercial; Ttulo VII. De la sociedad; Ttulo VIII. Del seguro en
general y de los seguros terrestres en particular; Ttulo IX. Del contrato de cuenta
corriente; Ttulo X. Del contrato de cambio; Ttulo XI. Derogado por la Ley N 18.092, se
refera a las libranzas, a los vales y pagars a la orden; Ttulo XII. De las cartas ordenes de
crdito; Ttulo XIII. Del prstamo; Ttulo XIV. Del depsito; Ttulo XV. Del contrato de
prenda; Ttulo XVI. De la fianza; Ttulo XVII. De la prescripcin.
El Libro III, llamado De la navegacin y el comercio martimos, que contiene 10
ttulos, que tratan de: Ttulo I. Disposiciones generales; Ttulo II. De las naves y artefactos
navales. De la propiedad naval; Ttulo III. De los privilegios y de la hipoteca naval; Ttulo
IV. De los sujetos en la navegacin y comercio martimos; Ttulo V. De los contratos para
la explotacin comercial de las naves; Ttulo VI. De los riesgos de la navegacin; Ttulo VII.
De los seguros martimos; Ttulo VIII. De los procedimientos en el comercio martimo;
Ttulo IX. Disposiciones complementarias; Ttulo X. De la prescripcin.
El Libro IV, llamado De las quiebras y anteriormente signado como Ley N 18.175.
Por ltimo, un ttulo final, llamado De la observancia de este Cdigo, que se
refiere a esta materia.
La legislacin complementaria.
Con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Comercio nacional, se ha
dictado numerosas leyes que han venido a complementar al mismo, entre ellas, por su
importancia cabe destacar:
1.
Ley N 18.092 que dicta nuevas normas sobre letra de cambio y pagar y deroga
disposiciones del Cdigo de Comercio;
2.
D.F.L. N 707, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
sobre cuentas corrientes bancarias y cheques;
3.
Decreto Ley N 1.097, que crea la Superintendencia de bancos e Instituciones
Financieras y seala sus funciones;
4.
D.F.L. N 3 de 1997, Texto refundido y sistematizado de la Ley General de
Bancos;
5.
Ley N 4.702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo;
6.
Ley N 5.787 sobre contrato de prenda industrial;
7.
Ley N 4.287 sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos;
8.
Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores;
9.
Ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas;
10.
D.F.L. N 251 sobre Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de
Comercio;
11.
D.L. 3.538 que crea la Superintendencia de Valores y Seguros;
12.
Ley N 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada;
13.
Ley N 18.690 sobre Almacenes Generales de Depsito;
14.
D.L. N 2.222, Ley de Navegacin;
15.
Ley N 18.552 que regula el tratamiento de ttulos de crdito;
16.
Ley N 18.840, Ley Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile;
17.
Decreto N 511 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L.
14

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N 211 de Defensa de la Libre Competencia;


18.
Cdigo Aeronutico y su legislacin complementaria,
19.
Ley N 19.857 sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, etc.
Fuentes inspiradoras del Cdigo de Comercio chileno. Legislativas y doctrinales.
Cules son las fuentes de nuestro Cdigo de Comercio?
El Cdigo de Comercio Chileno fue redactado por don Jos Gabriel Ocampo.
(Jurista de nacionalidad argentina radicado en Chile). Sus fuentes pueden dividirse en
legislativas y doctrinales. Estas ltimas, las doctrinales, sugieren con mucha frecuencia
disposiciones legislativas originales y personales del redactor del Cdigo, pues
constituyen normas legales que aparecen por primera vez a la vida positiva del derecho.
Tal sucede por ejemplo con toda la parte relativa a la reglamentacin de la cuenta
corriente, que slo ha tenido como base las explicaciones doctrinarias y las normas
establecidas por las prcticas mercantiles.
Las fuentes legislativas que, como dijimos, citaremos por orden de ms frecuente
aplicacin son las siguientes:
En primer lugar, el Cdigo de Comercio espaol de 1829, que parece haber servido
de fuente principal y de esqueleto a la legislacin chilena.
En seguida debemos mirar al Cdigo de Comercio francs de 1807, muchas de
cuyas disposiciones aparecen literalmente traducidas en el Cdigo de Comercio Chileno.
Despus deben mencionarse las Ordenanzas de Bilbao y en menor proporcin las
normas del Cdigo de Comercio Portugus de 1833, el Cdigo de Comercio Holands de
1838, el Cdigo de Comercio Hngaro de la poca, el Cdigo de Comercio Prusiano, el
Cdigo de Comercio vigente en el Estado de Buenos Aires.
En cuanto a las fuentes doctrinales debemos advertir que el redactor del Cdigo
slo se inspir en los autores franceses y espaoles ms destacados de la poca, es decir,
los mejores de su tiempo.
5.- DUALIDAD DE SISTEMAS EN EL DERECHO PRIVADO.
Posibilidades de Unificacin del Derecho Privado (Civil y Comercial).
Actualmente co-existen en el mbito del derecho privado, un Derecho Civil o
Comn, tambin se habla de un derecho privado general y el Derecho Comercial. Las
posibilidades de unificacin de ambas ramas de las ciencias jurdicas, ambas ramas ius
privatistas, por las complejidades de la vida moderna y los mbitos de regulacin
particular de cada una de ellas, se torna hoy prcticamente imposible. Pensar en tal
posibilidad de unificacin de ambas ramas del derecho privado, en los tiempos actuales,
cuando el desarrollo del Derecho Comercial con autonoma y vida independiente,
regulando una parte de las relaciones jurdicas entre los privados, en particular, aquellas
que se refieren al acto jurdico de comercio y a los comerciantes, constituye una meta
utpica difcil o imposible de concretar, situacin que por lo dems, carece de una
finalidad prctica y doctrinaria. Sin perjuicio de lo anterior, existen experiencias menores
en el derecho comparado, en que se ha dado un tratamiento unitario a ambas ramas del
derecho privado, reunidas en un Cdigo de Derecho Privado y, en el que un Libro del
mismo, se destina a las disposiciones especiales del Derecho Comercial. Tal sistema tiene
la ventaja, de entregar un tratamiento sistemtico del derecho privado, reconociendo al
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derecho comercial como una parte especial del mismo.


6.- TENDENCIA A LA UNIFICACIN INTERNACIONAL DEL DERECHO COMERCIAL.
Por otra parte, as como decimos que es imposible pensar en la unificacin del
Derecho Civil o Comn con el Derecho Comercial en una sola rama del derecho,
constituida exclusivamente por un conjunto sistemtico de normas de derecho privado,
no cabe la menor duda por otra parte, que en la actualidad, se tiende a la unificacin
Internacional del Derecho Comercial. En efecto, la complejidad de la vida moderna, la
permanente relacin entre los particulares de diferentes Estados y las relaciones de los
mismos Estados entre s en el mbito de las relaciones de derecho privado, en que se ha
masificado el comercio internacional, constituyen el impulso permanente para buscar la
conjugacin y unificacin de las normas de Derecho Comercial a nivel internacional, cada
da ms, la globalizacin de la economa, la relacin comercial internacional se profundiza
y se generaliza de tal manera, que se requiere de normas jurdicas uniformes, entre los
diversos estados, que regulen los actos jurdicos mercantiles de carcter internacional. El
desarrollo actual del Derecho Comercial, se visualiza a travs del impulso de
disposiciones marco, al amparo de la Organizacin Mundial de Comercio y con el
patrocinio de Naciones Unidas o del desarrollo de UNIDROIT5.
7.- INTERVENCIN DEL ESTADO EN EL COMERCIO.
Derecho Pblico Derecho Comercial.
Esta materia se encuentra ntimamente vinculada a las normas que los estados
adoptan, con el objeto de resguardar la libertad de comercio y a las normas de Derecho
Internacional, en virtud de las cuales los Estados regulan la actividad mercantil
transnacional. Su estudio compete al Derecho Econmico y ms precisamente al Derecho
Pblico Econmico. Sin perjuicio de lo anterior, nos referiremos someramente a algunos
aspectos relevantes de esta materia.
LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD ECONMICA MERCANTIL.
Intervencin del Estado en la actividad econmica.
La actividad econmica que ejercen los comerciantes y los empresarios no tiene
importancia slo desde el punto de vista del Derecho Comercial, sino tambin del
Derecho Econmico y justifica la intervencin del Estado.
Es ms. Dicha actividad econmica (comercio) es la que justifica la existencia del
Derecho Comercial como un ramo separado.
Como expresa Broseta Pont, tal actividad (la del empresario comercial) puede
contemplarse desde una perspectiva econmica y otra jurdica. Segn la primera, la
actividad del empresario se concreta en una serie de actos y de decisiones dirigidas a la
creacin de su propia empresa y tambin en la actividad de produccin o de mediacin
de bienes o de servicios para el mercado, que con ellas se realiza. Mediacin de bienes o
de servicios para el mercado, que con ellas se realiza, mas verdadera actividad
econmica tan slo puede predicarse de la segunda. Desde una perspectiva jurdica, esta
actividad econmica realizada por el empresario en nombre propio o por medio de una
empresa, es relevante para el Derecho Mercantil por atribuir al empresario un status
5 UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law UNIDROIT Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado.
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especial, porque para realizarse surgen unos principios (los que regulan la competencia) e
instituciones especiales (por ejemplo los signos distintivos) y finalmente, porque tal
actividad se concreta y realiza mediante un conjunto de actos y a travs de la
estipulacin de contratos instrumentales con los terceros que se ponen en relacin con el
empresario de tal actividad (contratos de seguros, bancarios, de transporte, de depsito,
de arrendamiento, etc.)
Hasta el triunfo de los principios liberales consagrados por la Revolucin Francesa,
para que una persona iniciara la exploracin de una determinada actividad econmica
deba obtener la autorizacin real o la de los gremios o corporaciones profesionales; por
la Revolucin se instaur el principio de libre acceso al ejercicio de cualquier actividad
econmica, porque todos los sujetos son iguales ante la ley.
Libertad de contratacin y libre competencia pasan a ser, as, los principios
esenciales en los que descansa la actividad econmica, conforme a los cuales cualquier
ciudadano puede iniciar una actividad mercantil o industrial, pudiendo, adems, fijar
libremente las condiciones de su ejercicio, lo que produce como consecuencia el efecto de
que los empresarios pueden concurrir y competir con otros que se dediquen a la misma
actividad.
2. Control de la libre competencia.
La llamada libre competencia es un elemento clave en los pases adscritos al
sistema capitalista o de economa de mercado, en sus diversas variantes (economa de
libre mercado economa social de mercado), conjuntamente con otros principios entre
los cuales se encuentra la propiedad privada de los medios de produccin, la libertad para
circular e invertir el capital, el lucro como motor de la actividad econmica, etc. Como
consecuencia, en estos pases la programacin o planificacin econmica es
fundamentalmente iniciativa y no imperativa, de modo tal que el papel del Estado es de
un intervencionismo normativo y fiscalizador, puesto que fundamentalmente regula la
actividad econmica y se preocupa de defender la libre competencia, mas no acta,
salvo excepciones, como empresario.
En nuestro pas, la intervencin del Estado en la actividad econmica se remonta a
la dcada de los aos 20 y ha pasado por diversas etapas, encontrndonos en la
actualidad en un proceso de desregulacin, que tiende a proporcionar el mximo de
libertad a la iniciativa particular en la actividad econmica, al punto que, actualmente, el
Estadio chileno solo puede participar excepciones en el desarrollo de actividades
empresariales, conforme a los dispuesto en el inciso segundo del N 21 del artculo 19 de
la Constitucin Poltica. El Estado reduce su participacin en la actividad econmica a la
calidad de ente regulador y supervigilante de dicha actividad, con el objeto de impedir
distorsiones.
La primera de las distorsiones que preocupan el Estado y que analizaremos en este
apunte es, justamente, la que puede afectar a la libre competencia.
En nuestro pas, la primera ley que regul la libre competencia fue la Ley N 13.305
del ao 1959, que establecera como general que no podra otorgarse a los particulares
ningn monopolio para el ejercicio de actividades industriales o comerciales. Slo por ley
podra reservarse un monopolio a Instituciones Fiscales, semifiscales, Pblicas de
Administracin Autnomas o Municipales, y en cada caso debera determinarse
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especficamente las actividades industriales o comerciales afectadas (artculo 10).


En la actualidad la libre competencia est regulada por el Decreto Ley N 211 del 22
de diciembre de 1973, cuyo texto actualizando fue fijado por el DFL N 1 de 2004, en su
artculo primero dispone que la presente ley tiene por objeto promover y defender la
libre competencia en los mercados.
Y agrega que los atentados contra la libre competencia en las actividades
econmicas sern corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones
previstas en esta ley.
3.

Figuras que atentan contra la libre competencia.


El aludido cuerpo legal contempla diversas figuras o modalidades que puede
revestir la actividad que atenta contra la libre competencia (Art. 3 del DFL N 1-2004) y
que son las siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre
ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de
compra u otras condiciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o
cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitacin.
b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un conjunto de ellos, de
una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo
a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a
otros abusos semejantes.
c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de
alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.
Proteccin de los derechos del consumidor.
Prembulo.
El Estado protege los derechos de los consumidores mediante dos mecanismos: en
primer lugar, mediante disposiciones legales que contemplan reglas a las que deben
ajustarse los actos y contratos mercantiles celebrados en masa, y por otro, mediante la
accin reguladora de un organismo estatal vinculado con el Gobierno a travs del
Ministerio de Economa, llamado Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC).
Hasta hace poco la ley que rega la materia era la Ley N 18.223, la que a partir del
5 de junio de 1997 ha sido reemplazada por la Ley N 19.496, publicada en el Diario
Oficial del 7 de marzo de 1997, que derog a la primera con excepcin de sus artculos 5
y 13.
Estudiaremos las principales disposiciones de esta normativa legal.
mbito de aplicacin de la ley.
Segn dispone el artculo 1, la Ley N 19.496 tiene por objeto normar las
relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y sealar el procedimiento aplicable en esta materia.
La ley contiene diversas definiciones en el artculo primero, entre las cuales el
trmino consumidor est referido a las personas naturales o jurdicas que en virtud de
cualquier acto jurdico oneroso, adquieran, utilicen, o disfruten, como destinatarios
finales, bienes o servicios; y el trmino proveedores alude a personas naturales o
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jurdicas, de carcter pblico o privado, que habitualmente desarrollen actividades de


produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin de
bienes o de prestacin de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa.
Segn el artculo 2 de la ley, slo quedan sujetos a las disposiciones de ella los
actos jurdicos que, conforme a lo preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y civiles para
el consumidor, como tambin a los actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas y
aquellos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o goce de un
inmueble por perodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres
meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo (arriendo de
casa o departamentos y para fines de descanso o turismo (arriendo de casas o
departamentos de veraneo)

a.
b.
c.
d.
e.
f.

Derechos y deberes del consumidor.


La ley establece, en el artculo tercero, que son derechos y deberes bsicos del
consumidor los siguientes:
La libre eleccin del bien o servicio;
El derecho a una informacin veraz y oportuna sobre ellos, sobre su precio,
condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes, y el deber de informarse
responsablemente de ellos;
La no discriminacin arbitraria por parte de proveedores de bienes y servicios;
La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la proteccin de la salud y el
medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarle;
La reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de los daos materiales y
morales en caso de incumplimiento, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que
la ley le franquea, y
La educacin para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de
consumo con el comercio establecido.
Los derechos establecidos por la ley de proteccin de los derechos del consumidor
son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.
Cabe hacer notar que la ley, con fines evidentemente educativos, insta al
consumidor a poner cuidado en las transacciones que celebre, a informarse de los
productos y servicios y a ejercer los derechos que le reconoce la ley.

Obligaciones del proveedor


El prrafo tercero del ttulo segundo de la ley se refiere a las obligaciones del
proveedor, sealando que stas son las siguientes:
a)
La obligacin de respetar los trminos, condiciones y modalidades, conforme a las
cuales hubiese ofrecido o convenio con el consumidor la entrega del bien o la prestacin
de servicios.
b)
No negarse injustificadamente a la venta de bienes o la presentacin de servicios
comprendidos en su giro en las condiciones establecidas.
c)
Informar expresamente a los consumidores cuando, con su conocimiento, se
expendan productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados, o cuando se
ofrezcan productos en cuya fabricacin o elaboracin se hayan utilizado partes usadas.
19

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d)

a)
b)

c)
d)
e)
f)
g)

a.
b.

c.
d.

El deber de que los sistemas de seguridad y vigilancia que mantengan respeten la


dignidad y derechos de la personas.
Normas relativas a los contratos de adhesin.
El prrafo cuarto del ttulo segundo de la ley contiene normas de equidad en las
estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin, sealando que no
producirn efecto alguno en este tipo de contratos las siguientes clusulas:
Aquellas que otorguen a una de las partes las facultades de dejar sin efecto o
modificar a su solo arbitro el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo
las excepciones legales ;
Las que establezcan incrementos de precio por servicios accesorios, financiamiento
o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que
sean susceptible de ser aceptados o rechazados caso por caso, y estn consignadas por
separado en forma especfica;
Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o
errores que no le sean imputables;
Las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidades que puedan privar
al consumidor de su derecho al resarcimiento frente a deficiencia que afecten la utilidad o
finalidad esencial del producto o servicio; y
Las que incluyan especies en blanco que no hayan sido llenados o inutilizados antes
de que se suscriba el contrato.
Las que incluyan espacios en blanco que no hayan sido llenados o inutilizados
antes de que se suscriba el contrato.
Adicionalmente, se contemplan las siguientes normas:
Que si en los contratos de adhesin se designa un rbitro, el consumidor
podr recusarlo sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez
letrado competente.
La de que este tipo de contratos deben estar escritos de modo legible y en
idioma castellano, con la sola excepcin de palabra de otro idioma que el uso haya
incorporado al lxico, bajo sancin de que las clusulas que no cumplan con dichos
requisitos no producirn efecto alguno respecto del consumidor.
La de que las clusulas que se agreguen a los contratos, impresos en
formularios, prevalecern sobre las de este ltimo, cuando sean incompatibles entre si.
La de que, tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deber
entregarle un ejemplar ntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo
en el acto por carecer de alguna firma, el proveedor entregar de inmediato una copia al
consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por ste, copia que se tendr
por el texto fidedigno de lo pactado, por todos los efectos legales.
Responsabilidades, infracciones y sanciones.
El artculo 18 establece que constituye infraccin a las normas de la presente ley el
cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicado.
Cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sean inferiores al indicado
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en el envase o el empaque, el consumidor tendr derecho a la reposicin del producto o,


en su defecto, a optar por la bonificacin de su valor en la compra de otro, o la devolucin
del precio que haya pagado en exceso.
Por su parte, el artculo 20 regula los casos de defectos de calidad o de fallas en los
productos adquiridos, sealando que, sin perjuicio de la indemnizacin por los daos
ocasionados, el consumidor podr optar entre la reparacin gratuita del bien o, previa
restitucin, su reposicin, o a la devolucin de la cantidad pagada.
Estos derechos del consumidor sern aplicables en todas las hiptesis
contempladas en el mencionado artculo 20, que incluyen:
El incumplimiento a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio;
El caso en que los productos no correspondan a especificaciones que ostenten o a
las menciones rotuladas;
Cuando el producto no sea enteramente apto para el uso o consumo al que est
destinado o al que el proveedor hubiese sealado en su publicidad, por diferencia de
fabricacin, elaboracin, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes,
estructuras, calidad o condiciones sanitarias;
Cuando, habindose convenido entre proveedor y consumos que los productos
deban reunir determinadas especificaciones, esto no ocurra;
Cuando, despus de la primera vez de haberse hecho efectiva la garanta y
prestado el servicio tcnico correspondiente, subsistieron las deficiencias que hagan al
bien inepto para el uso o consumo, tanto que se trate de una nueva deficiencia o de una
repeticin de la primitiva.
Cuando al cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten
el uso a que habitualmente se destine; y
Cuando en los artculos de orfebrera, joyera y otros, la ley de los metales sea
inferior a la indicada.
El ejercicio de los derechos a la reparacin, reposicin o devolucin de lo pagado
por concepto del bien, a que se refieren las normas anteriores, deber hacerse efectivo
ante al vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se hayan recibido
el producto, siempre que ste no se hubiese deteriorado por hecho imputable al
consumidor.
La ley regula la situacin que se produce si el producto es vendido con determinada
garanta se extendi, si fuere mayor que la legal.
En ausencia del vendedor, por quiebra, trmino de giro u otras circunstancias, las
acciones a que se refiere a las normas anteriores podrn hacerse valer, indistintamente,
en contra del fabricante o el importador, salvo la accin para pedir la devolucin de la
cantidad pagada, que slo podr intentarse respecto del vendedor,
El vendedor, fabricante o importador deber responder al ejercicio de estos
derechos, en el mismo local donde se efectu la venta o en las oficinas o locales en que
habitualmente atiende a sus clientes.
Si se trata de productos perecibles o que por su naturaleza estn destinados a ser
usados o consumidos en plazos breves, el trmino dentro del cual el consumidor podr
hacer uso de los derechos anteriormente sealados ser el impreso en el producto o su
envoltorio o, en su defecto, en el trmino mximo de siete das.
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Tanto el plazo que la pliza de garanta otorgada por el propio proveedor


establezca, como la garanta legal contemplada en esta normativa, se suspendern
durante el tiempo en que el bien est siendo reparado en ejercicio de tales garantas.
La ley dispone que si los bienes estn amparados por una garanta otorgada por el
proveedor, el consumidor, antes de ejercer la garanta legal, deber hacer efectiva la
primera ante quien corresponde y agotar las posibilidades que ofrecen conforme a los
trminos de la pliza.
Para que la pliza de garanta del vendedor o fabricante produzca plena prueba,
deber haber sido fechada y timbrada al momento de la entrega del bien, o ser
presentada conjuntamente con la correspondiente factura de venta.
Si el consumidor opta por la devolucin de la cantidad pagada, el plazo para ejercer
la accin de respecto se contar desde la fecha de la correspondiente factura o boleta y
no se suspender en caso alguno. Es ms, si la devolucin se acordare una vez expirado
el plazo que, de acuerdo al artculo 70 del Decreto Ley N 825 de 1974, existe para anular
una factura o boleta, al consumidor slo tendr derecho a recuperar el precio neto del
bien, excluido el IVA.
Los distribuidores o comerciantes que haya debido reponer productos o devolver la
cantidad recibida en pago a los consumidores, tendrn derechos a obtener la restitucin
contra su entrega, por la persona de quien los adquirieron o por el fabricante o
importador.
El artculo 23 expresa que el proveedor que en la venta de un bien o en la
presentacin de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor
debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia,
seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio, comete infraccin a las
disposiciones de la presente ley.
Por regla general, las infracciones a lo dispuesto en la ley sern sancionadas con
multas de hasta 50 Unidades Tributarias Mensuales, si no tuvieran sealadas una sancin
diferente, cabiendo citar como excepciones las siguientes:
a.
Las multas en que incurran los organizadores de espectculos pblicos, incluidos los
artsticos y deportivos, que pongan en venta una cantidad de localidades que supere la
capacidad de respectivo recinto, los que sern sancionados con multas de 100 a 300
Unidades Tributarias Mensuales. La misma sancin se aplicar a la sobreventa del cupo o
capacidad efectiva del medio en el servicio de transporte de pasajeros, con excepcin del
transporte areo, en que esto constituye una costumbre mundial.
b.
La publicidad falta difundida por medios masivos de comunicacin , que har
incurrir al anunciante infractor en una multa de hasta 200 Unidades Tributarias
Mensuales;
c.
La suspensin, paralizacin o negativa injustificada a prestar un servicio
previamente contratado y por el cual se hubieren pagado derechos de conexin, de
instalacin, de incorporacin o de mantencin, que ser castigada con multa de hasta
150 Unidades Tributarias Mensuales y de hasta 300 si el servicio fuere de agua potable,
gas, alcantarillado, energa elctrica, telfono o recoleccin de basura o elementos
txicos.
En caso de reincidencia en estas infracciones, el juez podr elevar las multas al
doble, considerndose reincidente al proveedor que sea sancionado por infracciones a
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esta Ley dos veces o ms dentro del mismo ao calendario.


La ley dispone que para la aplicacin de las multas el tribunal tendr especialmente
en cuenta la cuanta de lo disputado y las facultades econmicas del infractor (artculo
24).
Normas sobre prescripcin.
Conforme al artculo 26, las acciones que persigan la responsabilidad
contravencional que se sanciona por la ley de proteccin al consumidor, prescriban en el
plazo de seis meses contados desde que se haya incurrido en la infraccin respectiva.
Por su parte las sanciones impuestas por dichas contravenciones prescribirn en el
trmino de un ao contado
desde que hubiese quedado a firme la sentencia
condenatoria.
Todas las restituciones pecuniarias que deban hacerse en conformidad a la ley
sern reajustadas segn la variacin experimentada por el IPC entre el mes anterior a la
fecha en que se produjo la infraccin y el precedente a aqul en que la restitucin se
haga efectiva.
Normas sobre informacin y publicidad.
Comete infraccin a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo
saberlo, y a travs de cualquier tipo de mensaje publicitario, induce a error o a engao
respecto de: los componentes del producto y el porcentaje en que concurren; la idoneidad
del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en
forma explcita por el anunciante; las caractersticas relevantes del bien o servicio
destacada por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de
informacin comercial; el precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el
costo del crdito en su caso en conformidad a las normas vigentes; las condiciones en
que opera la garanta; y su condicin de no producir dao al medio ambiente, a la calidad
de vida y de ser reciclable o reutilizable.
Asimismo, el que, estando obligado a rotulacin, la ocultare o alterare, ser
sancionado con multa de 5 a 150 Unidades Tributarias Mensuales.
La ley obliga a los proveedores a poner en conocimiento del pblico los precios de
los bienes que expendan o de los servicios que ofrezcan, con excepcin de los que por su
caracterstica deben regularse convencionalmente; y el precio deber indicarse de un
modo claramente visible que permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de
su derecho a eleccin antes de formalizar o perfeccionar el acto de consumo.
Del mismo modo debern enunciarse las tarifas de los establecimientos de
prestacin de servicio.
Si los bienes se exhiben en vitrinas, anaqueles o estanteras, debern indicarse all
sus respectivos precios, comprendiendo el valor total del bien o servicio, incluidos los
impuestos correspondientes.
Cuando, por la naturaleza de las cosas, el consumidor no pueda conocer por s
mismo el precio de los productos que desea adquirir, los establecimientos comerciales
debern mantener una lista de sus precios a disposicin del pblico de manera
permanente y visible.
En caso de publicidad falsa, sin perjuicio de que el tribunal, de oficio o a peticin de
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parte, podrn disponer la suspensin de las emisiones publicitarias, cuando la gravedad


de los hechos y los antecedentes acompaados lo ameriten podr, asimismo, exigir al
anunciante que a su propia costa realice la publicidad correctiva que resulta apropiada
para enmendar tales errores o falsedades.
La informacin comercial de los productos y servicios de fabricacin nacional o de
procedencia extranjera deber efectuarse en idioma castellano, en trminos
comprensibles y legibles y conforme al sistema general de pesos y medidas aplicables en
el pas.
Normas sobre promociones y ofertas.
El artculo 35 de la ley previene que en toda promocin u oferta se deber informar
al consumidor sobre las bases de la misma y el tiempo o plazo de su duracin, y en caso
de rehusarse el proveedor al cumplimiento de los ofrecido en ellas, el consumidor podr
requerir del juez que ordene su cumplimiento forzado.
Si se trata de proporciones en que el incentivo consista en la participacin en
concursos o sorteos, el anunciante deber informar al pblico sobre el monto o nmero
de premios de aquellos y el plazo en que se podrn reclamar, como asimismo estar
obligado a difundir adecuadamente los resultados de los concursos o sorteos.
Normas sobre crditos al consumidor.
En las operaciones en que el proveedor conceda crdito directo al consumidor,
deber poner a disposicin de ste informacin sobre el precio al contado del bien o
servicio de que se trate, sobre la tasa de inters que se aplique sobre los saldos de
precios y la tasa de inters moratorio en caso de incumplimiento, como asimismo el
monto de cualquier pago adicional que fuera procedente cobrar.
Debern, adems, sealarse las alternativas de monto y nmero de pagos a
efectuar y su periodicidad y el sistema de clculo de los gastos y honorarios que genere
la cobranza de los crditos impagos.
Los intereses se aplicarn solamente sobre los saldos insolutos del crdito
concedido y, salvo acuerdo en contrario, los pagos no podrn ser exigidos por
adelantando.
Los proveedores que cobren intereses por sobre el inters mximo convencional,
regulado en la Ley N 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero, comentarn
infraccin a la presente ley, sin perjuicio de la sancin civil que contempla el artculo 81
de la aludida norma legal.
Normas en materias de prestacin de servicios.
En los contratos de prestacin de servicios cuyo objeto sea la reparacin de
cualquier tipo de bienes se entender implcita la obligacin de emplear en tal reparacin
componentes o repuestos adecuados, nuevos o refaccionados y, en este ltimo caso,
previa informacin al consumidor de esta circunstancia.
El incumplimiento de esta obligacin dar lugar,, fuera de las sanciones que
procedan, a que el prestador del servicio quedar obligado a sustituir, sin cargo adicional
alguno, los componentes o repuestos correspondientes al servicio contratado.
Si el consumidor lo solicita, el reparador deber especificar en la correspondiente
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boleta o factura los repuesto empleados, el precio de los mismos y el valor de la obra de
mano. El prestador de un servicio, incluido el servicio de reparaciones, estar obligado a
sealar por escrito en la boleta, recibo, u otro documento que emita, el plazo por el cual
se hace responsable del servicio o reparacin efectuados, pero en todo caso el
consumidor podr reclamar del desperfecto o dao ocasionado por el servicio defectuoso,
dentro del plazo de 10 das hbiles contado desde la fecha en que hubiere terminado la
presentacin del servicio, o, en su caso, si hubiese entregado el bien reparado.
En este caso si el tribunal estimara procedente el reclamo, dispondr que se preste
nuevamente el servicio, sin costo para el consumidor, o, en su defecto, la devolucin de
lo pagado por ste al proveedor, sin perjuicio de la accin del consumidor para obtener la
reparacin de los perjuicios sufridos.
En todos estos casos el proveedor que acte como intermediario en la prestacin de
un servicio responder directamente frente al consumidor por el incumplimiento de las
obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los
servicios o terceros que resulten verdaderamente los responsables.
Disposiciones relativas a la seguridad de los productos y servicios.
Tratndose de productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso para la salud o
la integridad fsica de los consumidores o para la seguridad de sus bienes. El proveedor
deber incorporar en los mismos, o en instructivos anexos, las advertencias o
indicaciones necesarias para que empleo se efecte con la mayor seguridad posible.
En cuanto a la prestacin de servicios riesgosos, debern adoptarse las medidas
que resulten necesarias para que el servicio se preste en condiciones adecuadas de
seguridad y se deber informar al usuario, y a quienes pudieren verse afectados por tales
riesgos, de la providencia preventivas que deban observarse.
El incumplimiento de las obligaciones precedentemente sealadas, que contempla
el artculo 45 de la ley, sern sancionadas con multas de hasta 200 Unidades Tributarias
Mensuales.
Todo fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de servicios que,
con posterioridad a su introduccin en le mercado, se percate de peligros o riesgos no
previstos originalmente, deber ponerlos sin demora en conocimiento de la autoridad,
para que se adopten las medidas preventivas o correctivas que el caso amerite, como
asimismo de advertir a los consumidores que de all en adelante utilicen dichos productos
o servicios.
Si por declaracin judicial, o determinacin de la autoridad competente, se
determina la peligrosidad de un producto o servicio o su toxicidad en niveles
considerados nocivos para la salud o seguridad de las personas, los daos o perjuicios
que de su consumo provengan sern de cargo, solidariamente, del productor, importador
y primer distribuidor o del prestador del servicio en su caso.
Sin embargo, se eximir de la responsabilidad contemplada en la ley a quien provea
los bienes o preste los servicios cumpliendo con las medidas de prevencin legal o
reglamentariamente establecidas y los dems cuidados y diligencias que exija la
naturaleza de aquellos.
Fuera de lo anterior, el proveedor de la mercanca deber, a su costa, cambiarla a
los consumidores por otra inocua de utilidad anloga y de valor equivalente o, de no ser
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ello posible, restituirles lo que hubieren pagado por el bien, contra la devolucin de ste
en el estado en que se encuentre.
El incumplimiento de las obligaciones contempladas en el prrafo quinto del Ttulo
III de la ley, relativas a la seguridad de los productos y servicios har recaer en el
responsable, tanto las sanciones contravencionales correspondientes, como la obligacin
de pagar las indemnizaciones por los daos y perjuicios que se ocasionaren, no obstante
la pena aplicable en caso de que los hechos sean constitutivos de delito.
Procedimiento a que da lugar la aplicacin de la ley.
Conforme al artculo 50, ser competente para conocer de la acciones a que d
lugar la aplicacin de la ley de proteccin al consumidor el juez de polica local de la
comuna en que se hubiere celebrado el contrato respectivo o, en su caso se, hubiere
cometido la infraccin o dado inicio a su ejecucin, sin perjuicio de que los consumidores
que se consideren lesionados puedan reclamar ante el Servicio Nacional del Consumidor.
En este ltimo caso el Sernac dar a conocer al proveedor respetivo el motivo de
inconformidad a fin de que voluntariamente pueda concurrir y proponer alternativas de
solucin sobre la base de las cuales el Servicio Nacional del Consumidor promover un
entendimiento voluntario entre las partes que, de producirse, deber vestirse en un
documento que tendr carcter de transaccin extrajudicial y extinguir, una vez
cumplidas sus estipulaciones, la accin del reclamante para perseguir la responsabilidad
contravencional del proveedor.
La demanda respectiva ante el Juzgado de Polica Local deber presentarse por
escrito y no requerir patrocinio de abogado y, una vez recibida, el juez de polica local
citar a las partes a una audiencia oral de avenimiento, contestacin y prueba, la que
tendr lugar cinco das despus de notificada la demanda.
Para los efectos de esta ley, se presume que representa al proveedor, y que en tal
carcter obliga a ste, la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o
administracin por cuenta o representacin del proveedor.
La audiencia de avenimiento, contestacin y prueba ser conducida personalmente
por el juez y, a ella podrn comparecer las partes personalmente, sin necesidad de
apoderado o abogado habilitado.
Si las partes desean rendir prueba testimonial, podrn presentar la lista de testigos
en la misma audiencia o en el da hbil que la preceda.
Toda las cuestiones accesorias al juicio que requieran de una pronunciamiento
especial del tribunal debern ventilarse y fallarse en la audiencia oral o en una posterior
que se fije para estos efectos, la que no podr tener lugar en un plazo superior a cinco
das contados desde la ltima audiencia.
Rendida la prueba o practicadas la medidas para mejor resolver que decrete el juez,
ste deber fallar la causa dentro de los cinco siguientes a aquel en que se haya
notificado por el estado diario la resolucin que cite a las partes a or sentencia.
El Sernac podr subrogarse en las acciones del demandante cuando ste
comparezca personalmente para los efectos de demandar la aplicacin de las multas de
que trata la ley.
Asimismo el Sernac podr denunciar las infracciones al Tribunal competente y
hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales de los
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consumidores.
Por el contrario, declarada una denuncia judicial como temerarias por sentencia
firme, los responsables sern sancionados con multa de hasta 50 Unidades Tributarias
Mensuales, y en caso de reincidencia la multa se impondr doblada.
En lo no previsto por esta ley el juicio se sujetar a las normas contenidas en la ley
N 18.287 sobre procedimiento ante los juzgados de polica local.
8.- FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL:
Las fuentes del Derecho Comercial.
Son fuentes del derecho mercantil, las formas en que aparece y se exterioriza el
derecho comercial positivo.
1.
Cdigo de Comercio.
2.
Leyes comerciales.
3.
Costumbre mercantil.
En nuestro sistema, el Cdigo de Comercio, las leyes comerciales y la costumbre
jurdica mercantil deben ser estimadas como fuentes del Derecho Comercial.
Para entender el mbito del primero debe recurrirse al artculo 1 del propio Cdigo
de Comercio que se ocupa del asunto, el cual seala que el mismo rige las
obligaciones de los comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles, las
que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles. (Ejemplo de estos ltimos son, las letras de cambio, los cheques, los
pagars, etc.)
En cuanto a las leyes comerciales, creemos que deben tenerse por tales las normas
escritas que, constantes en un texto de cualquier tipo, discipline una relacin que quede
dentro del mbito comercial. De este modo lo sern no slo las que, en forma orgnica,
se preocupan de hacerlo, como la Ley de Navegacin (D.L. N 2.222), por ejemplo, sino
tambin las reglas concernientes a materias mercantiles, existentes en el Cdigo Civil, del
Trabajo y an en las leyes tributarias. Ms an, algunos autores consideran como leyes
comerciales las disposiciones generales que, extendindose por su universal aplicacin
tambin a la materia comercial, son verdaderas leyes mercantiles y fuente primaria y
directa para la regulacin de la actividad comercial.
De esto se infiere que por el Derecho Civil o Comn debe entenderse, en relacin
con las fuentes del Derecho Comercial, como el conjunto de normas que son propias y
exclusivas del Derecho Civil, en orden a considerar que las mismas, se refieren a materia
diversa de la comercial. Lo que obliga a calificar, entonces, al Derecho Civil o Comn
como una fuente subsidiaria del Derecho Comercial, como lo hace el artculo 2 del
Cdigo de Comercio.
Artculo 2. En los casos que no estn especialmente resueltos por este
Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.
Al respecto, debe recordarse adems que, el artculo 4 del Cdigo Civil, por su
parte seala que: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de
Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con
preferencia a las de ste Cdigo.
Por otra parte, es necesario sealar desde ya que, ni la jurisprudencia ni los
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principios generales del derecho pueden ser considerados como fuente del Derecho
Comercial positivo; la primera porque no crea nuevas normas jurdicas ni constituye la
exteriorizacin de la voluntad colectiva, sino slo la interpretacin del derecho vigente
para el caso concreto de que se trata; y, los segundos, porque son reglas generales
procedentes de razonamientos jurdicos, derivados de normas ya descubiertas o
consagradas como derecho positivo mercantil.
La equidad, reputada tambin por algunos autores como fuente del derecho
comercial, cabe sealar que en opinin de otros tratadistas, no constituye una norma
jurdica, sino que la misma esta vinculada o se desprende del concepto de justicia que se
tenga por cada cual, para un caso particular y aislado.
En resumen, conforme a lo sealado precedentemente, las fuentes del derecho
comercial positivo chileno son:
a)
La Ley mercantil (Cdigo de Comercio, leyes especiales y los tratados
internacionales).
b)
Las costumbres y usos mercantiles.
LAS LEYES MERCANTILES COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL POSITIVO.
Indudablemente las leyes comerciales, son las fuentes de mayor actividad de
regulacin del comercio. La base para distinguirlas de las leyes civiles o de otro carcter,
est en que las primeras deben estar siempre directa o predominantemente destinadas a
regir materias comerciales.
De esta manera hay tres clases de leyes comerciales:
1. En primer lugar, el cdigo de comercio
2. En segundo lugar, las leyes especiales que tratan la materia mercantil, y
3. En tercer lugar, las disposiciones de otros Cdigos o leyes que regulan materias
comerciales.
En caso de pugna entre una ley mercantil especial y el Cdigo de Comercio la
cuestin debe resolverse en favor de aquella (ley mercantil), que deber aplicarse
preferentemente, por el principio de la especialidad de la norma.
En caso del vaco legal de una norma mercantil especial, que disposiciones
deben aplicarse El Cdigo de Comercio o el Cdigo Civil?
Debemos tener en consideracin para resolver esta cuestin, la regla de
interpretacin contenida en el artculo 22 del Cdigo Civil, inciso 2 "Los pasajes
oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes
particularmente si versan sobre el mismo asunto".
Los tratados y convenciones internacionales como fuentes del Derecho
Comercial.
El Derecho Comercial de nuestros das debe responder principalmente a los
requerimientos del comercio internacional, mientras se mantuvo como un derecho
consuetudinario fue fcil su aplicacin fuera de las fronteras de cada pas. En el mundo de
hoy, los derechos de los distintos Estados se han diversificado y se han hecho ms
complejos, lo que unido al importante desarrollo del comercio internacional
experimentado por la expedicin de los medios de comunicacin, de transporte y, por la
aparicin de las comunidades econmicas internacionales de integracin, ha hecho
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necesario reglamentar las relaciones econmicas y comerciales de carcter


internacional, mediante convenciones o acuerdos bilaterales o multilaterales, que
solucionen los conflictos que se derivan del ejercicio del comercio entre nacionales de
distintos pases.
Existen principalmente, dos mecanismos de solucin contenidos en los tratados y
convenciones internacionales de Derecho Comercial, uno que dice relacin con la
determinacin de la normativa legal aplicable a cada caso concreto, cuando se
presentan los conflictos de intereses y, que deja vigente las leyes nacionales y acta solo
en caso de conflicto entre las disposiciones legales referidas y, otro, en virtud del cual, los
pases contratantes, adoptan una misma disposicin como ley interna para el tratamiento
de determinadas materias, llegndose por esta ltima va a la unificacin del Derecho
Comercial de los distintos Estados, ello en el marco de leyes modelos desarrolladas
por el OMC y de los principios generales desarrollados por el UNIDROIT, sin perjuicio de
los problemas que se derivan de la interpretacin de las referidas normas, en ausencia de
un rgano jurisdiccional internacional.
LA COSTUMBRE COMERCIAL.
La costumbre es la prctica muy usada y difundida que ha adquirido fuerza
de precepto jurdico.
Legalmente hablando, la costumbre, es el conjunto de actos que revelan un
sentido jurdico de certeza de que ellos pueden ser objeto de una sancin
legislativa o judicial. Tal aspecto la diferencia de los simples usos o hbitos.
La costumbre jurdica comercial, es la que regula las relaciones a que da origen el
comercio, esto es, es la costumbre que se encuentra referida a alguno de los actos del
artculo 3 del Cdigo de Comercio o de la legislacin complementaria comercial.
Se diferencia de la costumbre jurdica civil, en que la costumbre de carcter civil no
constituye derecho sino cuando la ley se remite a ella, en cambio en el Derecho Mercantil,
la costumbre rige siempre en el silencio de la ley, pues el artculo 4 del Cdigo de
Comercio le da un valor de norma jurdica general subsidiaria.
Artculo 4. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,
cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente
ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un
largo espacio de tiempo que se apreciar prudencialmente por los juzgados de
comercio.
Es importante tener presente que conforme a lo prevenido en el artculo 2 del
Cdigo Civil, la costumbre en el derecho comn o general, no constituye derecho sino en
los casos en que la ley se remite a ella.
Para constituir regla jurdica subsidiaria, el legislador civil no ha determinado
normas precisas que la costumbre deba reunir, en cambio, el legislador comercial se
preocupa de establecerlas en el artculo 4 del Cdigo del ramo.
El Cdigo de Comercio no indica medios especficos de probar la costumbre en
cambio el de Comercio las seala expresa y taxativamente en su artculo 5.
Artculo 5. No constando a los juzgados de comercio que conocen de una
cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo
podr ser probada por alguno de estos medios:
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1.

Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la


existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2.
Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba.
CLASES DE COSTUMBRE MERCANTIL:
1.- la costumbre jurdica.
2.- la costumbre invocada expresamente por la ley.
3.- la costumbre interpretativa.
4.- la costumbre tcnica.
La costumbre jurdica mercantil:
Esta compuesta por los hbitos generales productos de la observancia efectiva de
una regla formulada tcitamente por la voluntad colectiva.
El artculo 4 del Cdigo de Comercio dispone que "Las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley, cuando los que las constituyen son uniformes,
pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio.
Requisitos:
- Uniformidad
- Publicidad
- Generalidad de ejecucin
- Reiteracin por largo espacio de tiempo.
Prueba de la costumbre jurdica comercial:
Aunque la costumbre es fuente del derecho mercantil, es preciso probarla en el
sentido de acreditar la existencia de los hechos en que consiste, con las caractersticas
indicadas en lo prrafos precedentes. Ello porque la norma consuetudinaria no aparece
expresada en texto positivo alguno.
El Art. 5 del CCOM, regula la prueba de la costumbre mercantil en la legislacin
nacional, sealando que "No constando a los juzgados de comercio que conocen
de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque,
slo podr ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba".
De lo anterior es posible observar que la costumbre mercantil para que pueda ser
aplicada requiere que sea invocada.
Se ha sostenido por la jurisprudencia, que cuando se habla de sentencias, en el
artculo 5 del Cdigo de Comercio, ellas pueden ser tanto de tribunales ordinarios como
arbitrales, afirmacin esta ltima que resulta de especial inters e importancia, ya que
muchas de las cuestiones o controversias del derecho comercial se resuelven mediante
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procedimientos arbitrales, por un problema de celeridad en la resolucin de las mismas.


Por otra parte, debe tenerse presente que cuando se trata de escrituras, la
disposicin legal exige que las mismas sean anteriores a los hechos que la motivan, con
el objeto de evitar que las partes pudieran fabricarse pruebas ad hoc para iniciar despus
un juicio.
Peso de la prueba:
En cuanto al onus probandi o carga de la prueba, cabe sealar que conjugando las
reglas generales de Derecho Comn y lo prevenido en el Art. 5 del CCOM, el peso de la
prueba recae sobre el que invoca o alega la costumbre.
Los usos o costumbres invocados expresamente por el legislador mercantil.
Estos usos no obligan por su naturaleza como la costumbre mercantil supletoria
mencionada anteriormente. Su fuerza obligatoria se encuentra en la misma ley que la
invoca.
Es la costumbre invocada, la que se encarga de fijar el contenido de una norma
jurdica determinada no estimando oportuno disponer de una forma precisa, y prefiriendo
remitirse a los caracteres prcticos que haya adquirido la relacin.
Esta costumbre no constituye fuente del Derecho Comercial, pues no tiene vida
independiente, sino que nicamente contribuye a llenar un vaco legal que no estim
conveniente el legislador regular expresamente por si mismo, pero para cuya solucin
hay reglas positivas que podran aplicarse a falta de remisin al uso o costumbre.
El uso o costumbre as invocado puede entrar incluso a contrariar una disposicin
legal, siempre que sta lo permita. En estos casos, la ley seala una norma de general
aplicacin, pero concede al uso la facultad de hacer primar la prctica mercantil sobre sus
propias disposiciones.
Las costumbres interpretativas.
Su eficacia, reconocida por la ley en el Art. 6 del CCOM, emana de constituir el
indicio de una cierta voluntad en los contratos de la que el uso no es ms que una
expresin o presuncin.
Pueden tener este carcter tanto las prcticas o costumbres individuales o privadas,
como los hbitos o usos pblicos o generales.
Es lgico suponer en una persona que realiza una serie de actos repetidos relativos
a una misma materia una voluntad constante, aunque pueda faltar ocasionalmente. As,
si dos comerciantes regulan siempre un contrato de igual manera, puede presumirse
lcitamente que de ese modo seguirn regulndolo, sea dicho contrato u otros nuevos de
la misma ndole que celebren o puedan celebrar.
Tal principio de hermenutica est consagrado expresamente en nuestro Cdigo
Civil, artculo 1564, criterio que puede regir perfectamente en materia comercial, tanto
por lo prevenido en el artculo 2 del Cdigo de Comercio, que da fuerza subsidiaria en lo
mercantil al Cdigo Civil, como porque el artculo 6 del Cdigo del ramo tiene un alcance
ms o menos idntico.
El artculo 1564 del Cdigo Civil seala que: "Las clusulas de un contrato se
interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor
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convenga al contrato en su totalidad.


Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas
partes y sobre la misma materia.
O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una
de las partes con aprobacin de la otra."
El artculo 6 del Cdigo de Comercio seala que: "Las costumbres mercantiles
servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas
del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles".
Las costumbres tcnicas.
Las contempl el legislador chileno en el artculo 6 del Cdigo de Comercio,
cuando dice que: "Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar
el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio."
Se llaman as porque importan nociones de carcter tcnico o profesional del
comercio que se refieren a diversos aspectos de este trfico, como ser: la manera de
envasar, cargar, arrumar, transportar las mercaderas, etc.
Debemos recordar que el Cdigo Civil, tambin consagra esta forma de
interpretacin de las palabras de la ley, disponiendo en el artculo 21 del Cdigo del ramo
que "Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que
les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso".
Otras clasificaciones de la costumbre mercantil:
a) Costumbre segn la ley, fuera de la ley y contra la ley.
Costumbre segn la ley: Tiene amplia cabida en nuestra legislacin y sirve, de acuerdo
con las reglas de hermenutica legal, para aclarar el sentido de la ley, o del contrato.
Costumbre fuera de la ley: Es aquella a que se refiere el artculo 4 y 5 del Cdigo de
Comercio y que se constituyen en norma decisiva cuando la ley nada dispone sobre un
caso.
Costumbre contra la ley: Tiene el menor valor jurdico en nuestro sistema legislativo
vigente por ir contra legislacin positiva escrita.
b) Costumbres universales, extranjeras, nacionales, internacionales y locales.
Atendiendo a la extensin territorial que abarca el uso generalizado de la
costumbre, se habla de costumbres universales, extranjeras, nacionales, internacionales y
locales.

BIBLIOGRAFIA:
Olavarra vila, Julio. Manual de Derecho Comercial. Editorial Imprenta Claras.
Barcelona Espaa.
Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Editorial Jurdica de
Chile.
Araneda D., Hugo. Curso de Economa Poltica. Editorial Jurdica de Chile.
Parga Gazita, Jos. Derecho Comercial. Anlisis y Explicaciones. Dictmenes e
Instrucciones. Distribuidora Forense Limitada.
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Rodrguez Cano, Alberto Bercowitz. El Origen Histrico del Derecho Mercantil.


Estudios Jurdicos en homenaje a Juan Garriguez. Editorial Tecnos. Madrid Espaa.
Cdigo de Comercio. Anotado, Concordado y Jurisprudencia. Juan Canales
Mourgues. Editorial Jurdica Conosur Limitada.
Ordenamientos Jurdicos. Cdigo de Comercio. Textos, Anotados, Concordados y
Jurisprudencia. Editorial Jurdica Ediar - Conosur Limitada.
Escarra Jean y Edward y Rault, Jean. Traite Thorique et Pratique de Droit.
Commercial, Paris. Ao 1953.
Escuti (h), Ignacio A. y Richard Efrain Hugo. "Tratado Terico y Prctico de
Derecho Comercial". Ao 1955. Tomo III.
SEGUNDA UNIDAD: LOS ACTOS JURIDICOS DE COMERCIO
1.- CONCEPTO Y ANLISIS DE LOS ACTOS JURIDICOS DE COMERCIO.
Cabe sealar desde ya, que diversos criterios han existido y se han sucedido,
durante la evolucin del derecho comercial para explicar cul es la materia del
derecho comercial, a la cual se aplican sus normas? o en otros trminos, qu
constituye, su objeto de regulacin?
Recordemos que en los orgenes del Derecho comercial, ste fue considerado como
el derecho de los comerciantes, de quienes ejercan esta profesin y, hacan del
comercio una actividad profesional y que se agrupaban en gremios, asociaciones o
corporaciones (poca Feudal). Ms adelante los estatutos profesionales fueron adoptados
por las comunidades poblacionales que se dedicaban al comercio, ciudades puertos,
Gnova, Venecia, Npoles, Barcelona, etc.
Ms tarde, como consecuencia de los principios libertarios de la Revolucin
Francesa, se suprimen los gremios, las asociaciones y las corporaciones, decretndose y
proclamndose la libertad de comercio; entonces el Derecho Comercial busca su
fundamento en el acto jurdico mercantil, sin consideracin de la profesin de la persona
que lo ejecuta, el derecho comercial deja de ser el derecho de los comerciantes y pasa a
ser el derecho de los actos jurdicos de comercio. Pero la nocin de acto jurdico de
comercio no logra ser definida ni precisada, por la doctrina, en cuanto a los elementos
que la integran y, las legislaciones positivas para incorporar en los textos, el criterio
objetivo, deben recurrir a una enumeracin de los actos jurdicos que la ley considera
como mercantiles.
Finalmente, en los tiempos modernos, se trata de encontrar el fundamento de esta
rama del derecho en la nocin de empresa: siendo el carcter formal de la empresa, el
que mercantiliza los actos jurdicos que de ella se derivan.
Algunos autores franceses (como Georges Ripert y otros) sealan que con esta
idea de la empresa en el centro del derecho comercial, se vuelve al concepto subjetivo
del Derecho Comercial (profesin de los comerciantes ahora profesin de los
empresarios), sin embargo, ello no puede aplicarse en trminos absolutos, porque la
empresa no marca
exclusivamente las profesiones comerciales, ya que hay
indiscutiblemente empresas que tienen el carcter de civiles (se organizan para la
ejecucin de actos civiles).
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Otros autores franceses (como Escarr y Rault)6 sealan que el concepto de


empresa, es una nocin que sirve perfectamente para determinar el contenido actual del
Derecho Comercial.
El Derecho Positivo chileno contenido en el Cdigo de Comercio del ao 1865,
recoge el criterio objetivo de la mercantilidad, enumerando en su artculo 3 los actos
que la ley considera mercantiles, sin perjuicio de ello, el Cdigo de Comercio chileno,
destina el Libro I, a la regulacin de los comerciantes y de los agentes de comercio.
El criterio del legislador chileno, para la atribucin de la mercantilidad al acto
jurdico, descansa en gran medida en la idea de lucro, que caracteriza el acto jurdico de
comercio, pero los otros elementos que lo integran, como la intermediacin entre
productores y consumidores, la aceleracin del proceso productivo y, la nocin de
empresa, no estn totalmente ausentes en la enumeracin del artculo 3 de nuestro
Cdigo de Comercio.
Importancia de la determinacin de los actos jurdicos de comercio.
Dado que nuestra legislacin comercial parece basar la mercantilidad en el acto de
comercio y no en el comerciante, la misma ha debido optar, entre definir o enumerar los
actos de comercio.
Nuestro Cdigo y as lo seala expresamente el mensaje del ejecutivo al remitir el
proyecto de Cdigo de Comercio al Congreso/ 7 - ha preferido, por razones obvias, que ya
hemos destacado oportunamente, (cuales son, las dificultades para considerar un
concepto nico indiscutible del acto de comercio) enumerar a los mismos, lo que reviste
importancia para las finalidades que a continuacin se indican.
a.- Para establecer la legislacin de fondo aplicable al acto jurdico.
En los casos en que un mismo acto este regulado tanto en el Cdigo Civil y el
Cdigo de Comercio resulta indispensable saber cundo constituir acto jurdico de
comercio para aplicarle las reglas contenidas en la legislacin especial mercantil y cuando
no, caso en el cual se regir exclusivamente por las normas del Cdigo Civil Comn o
general.
En caso de duda, sobre la calificacin que debe atribuirse a un acto jurdico, debe
reputarse al acto jurdico o contrato de que se trate, como civil por ser esta la regla
general, y regularse por las disposiciones comunes o generales del derecho civil.
Cabe sealar, sin embargo, que algunos actos jurdicos de comercio, se regirn por
el Cdigo Civil, a pesar de ser mercantiles, por no haber en el Cdigo de Comercio
chileno, disposiciones especiales que los regulen, como ocurre por ejemplo, en el caso del
arrendamiento mercantil, en que el legislador no entrega normas aplicables al mismo y se
rige por ende a pesar de tratarse de un contrato mercantil por las disposiciones del
Cdigo Civil, lo mismo ocurre en aquellas materias no reguladas especialmente por el
Cdigo de Comercio respecto de contratos parcialmente regulados, como por ejemplo la
compraventa comercial, que en lo no previsto por el Cdigo de Comercio se aplican las
6 Escarra Jean y Edward y Rault, Jean. Traite thorique et pratique de Droit Commercial. Paris. Ao 1953. Escuti (h), Ignacio A. y Richard Efran
Hugo. "Tratado terico y prctico de Derecho Comercial". Ao 1955, Tomo III, pgina 312.
7 Mensaje del Cdigo de Comercio. En su parte pertinente y refirindose a las Disposiciones Generales y entre ellas a los actos de comercio, seala El
proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prcticamente,
enumerndolos con el debido orden, precisin y claridad.

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disposiciones del Cdigo Civil en la medida que dichas normas no contravengan la


especial naturaleza del contrato de compraventa comercial, ello por aplicacin del
artculo 2 del Cdigo de Comercio.
A la inversa, a pesar de ser civiles algunas instituciones o actos jurdicos, se regirn
por el Cdigo de Comercio, como ocurre por ejemplo, con las sociedades annimas
civiles, las cuales conforme a lo dispuesto en el artculo 2.064 del Cdigo Civil, se reputan
siempre mercantiles y se rigen por las normas de la Ley de Sociedades Annimas, que es
norma jurdica mercantil, porque en el Derecho Civil no existe regulacin de las
sociedades annimas civiles.8 (Ver artculo 1 y 138 N2 de la Ley N 18.046).
b.- Para los efectos de la prueba.
Segn la naturaleza del acto jurdico (civil o comercial), las reglas para probar su
existencia y efectos son diferentes.
Al respecto debemos tener presente que, si bien es cierto que, los aspectos
sustantivos del derecho probatorio estn en el Cdigo Civil, no es menos cierto, que el
Cdigo de Comercio contiene reglas especiales para acreditar la existencia de los actos
jurdicos mercantiles en los artculos 127, 128 y 129 del Cdigo de Comercio, contenidos
bajo el epgrafe De la prueba de los contratos y las obligaciones.
As por ejemplo los medios de probar una obligacin mercantil son ms amplios, en
cuanto a la prueba testimonial se refiere, que cuando ella es civil, en efecto, el artculo
128 del Cdigo de Comercio deroga las limitaciones a la admisibilidad de la prueba de
testigos contenidas en los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil.
Por otra parte, el artculo 129 del Cdigo de Comercio, seala una regla excepcional
la admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras
pblicas.
Finalmente, conforme al artculo 127 Cdigo de Comercio, hay medios de prueba,
como los libros de contabilidad que en determinadas circunstancias hacen prueba en
favor de los comerciantes que los llevan, cuando se trata de obligaciones mercantiles,
para lo cual deber distinguirse entonces si la obligacin de que se trata de probar, es
mercantil o civil.
c.- Para fines profesionales.
Hemos dicho que en nuestra legislacin comercial, con la adopcin de la concepcin
objetivo del Derecho Comercial, la mercantilidad sube del acto a la persona del
comerciante. Siendo por ende indispensable, conocer cules son los actos de comercio,
para saber qu actos son los capaces de caracterizar o atribuir a la persona que los
ejecuta la condicin de comerciante.
Debemos precisar que, sin embargo, algunos de los actos de comercio, son
incapaces por s mismos de dar al que los ejecuta un carcter profesional por mucha
habitualidad que haya en su ejercicio, como ocurre por ejemplo, con la aceptacin de las
letras de cambio, giro de cheques, suscripcin de pagars, etc., actos que pueden
ejecutarse por comerciantes y no comerciantes, quedando ambos regidos por las normas
del Cdigo de Comercio.
8 Artculo 2064 Cdigo Civil: La Sociedad Annima es siempre mercantil an cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter
civil.

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En efecto, el Art. 7 CCOM seala que "Son comerciantes los que, teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual."
Sin embargo, ello debe entenderse complementado inmediatamente con el artculo
8 del Cdigo de Comercio el cual seala que "No es comerciante el que ejecuta
accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de
comercio en cuanto a los efectos del acto."
d.- Respecto de la capacidad de los que los celebran el acto jurdico.
La capacidad para ejercer el comercio se rige por el Cdigo de Comercio el cual
establece reglas especiales respecto de ciertas personas, las cuales son diversas de las
contenidas en el Cdigo Civil para actos jurdicos de esta misma naturaleza, pero que
deben calificarse de civiles.
e.- Para los efectos de la quiebra.
La calificacin de comerciante o de no comerciante de una persona natural o
jurdica, es importante porque algunas instituciones como la quiebra, por ejemplo, son
ms severas respecto de quienes tienen la profesin comercial.
Sabemos por lo sealado anteriormente, que las normas del Libro IV del Cdigo de
Comercio, son aplicable tanto a los comerciantes como a los no comerciantes, sin
embargo, hay ciertos aspectos que las hacen ms severas y estrictas respecto de los
comerciantes y como es comerciante, el que ejecuta actos de comercio, como profesional
habitual, es indispensable establecer cules son dichos actos por su influencia en la
quiebra eventual de una persona.
As, la declaratoria de quiebra puede obtenerse ms fcilmente respecto de un
deudor comerciante, pues basta que incurra en el incumplimiento de una obligacin
mercantil para que la quiebra pueda ser solicitada y declarada (Art. 43 N 1 Libro IV del
CCOM).
Por otra parte, la quiebra del deudor comerciante da origen a un proceso de
calificacin que puede terminar en la aplicacin de sanciones penales, no ocurriendo lo
mismo cuando el deudor es civil o no comerciante (artculo 218 Libro IV del Cdigo de
Comercio).
f.- Para los efectos de la aplicacin de la costumbre.
La costumbre en el derecho civil slo tiene fuerza de ley cuando sta expresamente
la llama a regir, en cambio en el Cdigo de Comercio, ella rige en todo caso en silencio de
la ley.
g.- Para efectos impositivos
La tributacin a que estn sometidos los comerciantes es distinta de la de los
dems particulares, ciertos impuestos gravan especficamente a determinados actos de
comercio, como ocurre por ejemplo: con el IVA, con las letras de cambio y con los
seguros.
LOS ACTOS DE COMERCIO:
- Los actos de comercio en el derecho positivo nacional.
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- Problemas de la Reglamentacin vigente.


Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define la nocin de acto
jurdico de comercio. As lo expresa el legislador en el mensaje del Cdigo de Comercio
con que acompa el proyecto de cdigo para su aprobacin al Congreso Nacional,
sealando que: "El proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente
tericas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito
prcticamente enumerndolos con el debido orden, precisin o claridad."
La enumeracin bsica de los actos jurdicos de comercio, est contenida en el
artculo 3 Cdigo de Comercio, que comprende 20 numerandos.
Aparte de los actos de comercio, contemplados en el artculo 3, existen otros actos
de comercio sealados en otras disposiciones del Cdigo de Comercio que tendremos
ocasin de comentar ms adelante.
Sin embargo, antes de analizar los actos de comercio regulados en el artculo 3 del
cdigo del ramo, veremos algunos problemas que se presentan en relacin con la forma
como ellos estn reglamentados en nuestra legislacin, siendo ellos los siguientes:
- La voluntad de las partes y el principio de la autonoma de la voluntad.
- La teora de lo accesorio.
- Los actos mixtos o de doble carcter.
- La mercantilidad de los inmuebles.
La voluntad de las partes y el principio de la autonoma de la voluntad.
En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, que rige en el mbito del
derecho privado, las personas pueden celebrar toda clase de actos y contratos y, de
darse las clusulas que ellas acuerdan. En este sentido, la autonoma de la voluntad juega
en el derecho privado comn o general, un doble efecto, primero consagra la libertad
de las partes para contratar o no y, para que una vez decididas las partes a contratar,
puedan darle al acto jurdico o contrato, el contenido que estimen conveniente.
Ahora bien, este principio de la autonoma de la voluntad ya sealado, no tiene
cabida alguna en todo caso, para determinar la naturaleza jurdica del acto de que se
trata, en otras palabras, si el acto jurdico libremente convenido por las partes, tiene el
carcter de civil o comercial, por cuanto aunque los contratantes convengan
expresamente que el acto sea mercantil, no adquirir este carcter si el acto o contrato
de que se trata, no es de aquellos que la ley considera como tales.
Esto equivale a decir, que en nuestro derecho, la mercantilidad est
determinada por la ley, lo que en otras palabras en la prctica, se traduce, en una
limitacin al principio de la autonoma de la voluntad que impera en el derecho privado
en general, ya que las partes no pueden atribuir por decisin arbitraria, el carcter de
mercantil al acto jurdico.
Tal limitacin, se justifica plenamente, en la medida que el Derecho Comercial, es
un derecho de excepcin, que contiene disposiciones particulares en materia de prueba,
de capacidad, etc., normas que siendo de orden pblico, no pueden ser derogadas por la
voluntad de las partes, porque ello significara, en otras palabras que quedara a la
eleccin de ellas, la legislacin de fondo aplicable al acto jurdico, situacin que no resulta
admisible en nuestra sistemtica jurdica.
Tal afirmacin, puede expresarse en el axioma jurdico, de que para el derecho,
las cosas o los actos jurdicos, son lo que efectivamente son y no lo que las
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partes quieren que ellas o ellos sean.


El principio de lo accesorio.
Este principio de lo accesorio constituye en el fondo, un reconocimiento expreso, al
fracaso de la mercantilidad basada en la objetividad, es decir, en la concepcin
explicativa del Derecho Comercial fundada exclusivamente en el acto jurdico de
comercio.
Enumerados los actos que se reputan de comercio, resulta que, la imaginacin del
legislador siempre ha resultado ms estrecha que las necesidades y la inventiva del
trfico mercantil.
Para obviar esta dificultad, la teora o principio de lo accesorio, significa una
transicin entre el criterio objetivo y el subjetivo y ms que con ste, con el criterio
profesional o masivo que en estos ltimos tiempos recobra fuerza en la doctrina
comercial.
Una serie de actos de una persona no pueden ser determinados en cuanto a la
mercantilidad o civilidad de ellos, si no fuera por la teora de lo accesorio. Esta teora se
funda, en presumir mercantiles los actos jurdicos de dudosa calificacin,
cuando se relacionan con una profesin o actividad o acto jurdico principal, de
carcter comercial, ya sea porque los facilitan, contribuyen a acrecentarlos o
realizarlos o, simplemente a garantizarlos.
Si el acto se relaciona con el ejercicio del comercio (actividad profesional), se
reputar comercial en virtud de la teora de lo accesorio, cuando no existan otros
elementos ms categricos que establezcan su carcter de civil o comercial. En otras
palabras, significa establecer sobre otras bases, la idea de que los actos de los
comerciantes se presumen mercantiles (concepcin subjetiva), extendindola o
refirindola no tanto a la persona que los ejecuta sino a la actividad principal que los
mismos ejecutan, o an ms, al acto jurdico principal del cual dependen.
Por esta razn, la mercantilidad de contratos tpicamente accesorios como la prenda
o la fianza, depende de la naturaleza mercantil o no de la obligacin principal que
garantizan.
Por otro lado, podemos sostener que actos civiles que no cumplen los requisitos de
la ley para ser comerciales, como la compra de estanteras, balanzas y otros elementos
sin el propsito de revenderlos, sino de aplicarlos a la actividad mercantil principal, son
comerciales en virtud de esta teora de lo accesorio ya que son accesorios a una activiad
profesional mercantil y, esta teora ha servido para discutir precisamente la creencia, de
los que opinan que los inmuebles escapan al campo de la mercantilidad.
A la inversa, sern civiles, actos de comercio que sirven para complementar
accesoriamente una actividad no comercial. As lo dice por lo dems, expresamente
el artculo 3 N 1 inciso 2 del Cdigo de Comercio, disposicin que en su acepcin a
contrario sensu, da cabida en nuestra legislacin precisamente a la teora de lo accesorio,
la que ha sido extendida, por general aceptacin, a todo nuestro Derecho Comercial.
Otra disposicin que puede servir de fundamento a esta teora en el Cdigo de
Comercio, es el artculo 1 del Cdigo del ramo, el cual dice que, el mismo rige "las
obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales". En este texto la teora de lo accesorio
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se aplica respecto de las cauciones dadas para garantizar actos principales mercantiles.
Es indiferente la calidad de las personas que las otorguen pues, si no son comerciantes, el
artculo 1 del Cdigo de Comercio, mercantiliz expresamente esos contratos accesorios
y por otra parte debe concluirse lo mismo, respecto de las cauciones otorgadas por
comerciantes para garantizar obligaciones principales de tipo mercantil.
En todo caso, debe tenerse en consideracin, que la teora de lo accesorio, slo
es posible invocarla para atribuir mercantilidad, ante actos jurdicos de dudosa
calificacin jurdica, ms no cuando resulte claro y evidente que los actos jurdicos de
que se trata, tienen una calificacin jurdica distinta.
Los actos mixtos o de doble carcter.
Fuera de los actos de comercio por su forma, mercantilizados respecto de todas las
personas que en ellos intervienen, todos los otros actos pueden ser civiles o mercantiles
para las partes que en ellos intervienen. El mismo acto es, para una de ellas, civil y para
la otra mercantil.
Estos actos, son llamados por la doctrina francesa como actos mixtos y por la
doctrina nacional como actos mixtos o de doble carcter. El acto por si mismo segn
Ripert no es mixto, se ha querido con ello, en realidad, significar as la calidad jurdica que
tiene para cada una de las partes.
Esta calidad diversa provoca dificultades, en caso de conflictos entre los
contratantes, para la determinacin de la legislacin que debe aplicarse al caso de que se
trata.
Para precisar sobre la materia, se deben distinguirse dos aspectos distintos del acto
jurdico:
a) La legislacin de fondo aplicable al caso.
b) La prueba en el juicio respectivo.
a) En cuanto a lo primero, la legislacin de fondo aplicable, ser la que corresponda a la
persona obligada segn sea la calidad del acto para el mismo, si el acto es civil para l,
ser la legislacin civil; si por el contrario, el acto es comercial, ser la legislacin
comercial la aplicable.
El Art. 8 CCOM al respecto seala que, "no es comerciante el que ejecuta
accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de
comercio en cuanto a los efectos del acto".
b) En cuanto a lo segundo, la prueba en el juicio, cabe sealar, que la misma ser o no
admisible segn quien sea la persona en contra de quien se hace valer y segn la
naturaleza que el negocio tenga para ella.
As, si el negocio es mercantil para la persona en contra de quien se pretende
utilizar la prueba, puede aplicarse el Art. 128 del CCOM.
Ver a este respecto, sobre limitacin de la prueba de testigos en materia civil, los
Arts. 1708 y 1709 del CC.
El Art. 3 CCOM ha reconocido expresamente la existencia de estos actos mixtos o
de doble carcter, cuando seala que, "Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos..."
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La mercantilidad de los inmuebles.


La mayora de la doctrina entiende que los inmuebles, se encuentran excluidos del
campo de la mercantilidad.
La tradicin mercantil consideraba que slo los bienes muebles son susceptibles de
ser objeto de especulaciones comerciales, hoy en da la doctrina, discute la posibilidad de
que la especulacin comercial pueda recaer sobre inmuebles.
En nuestra legislacin la tendencia conforme a sus fuentes inspiradoras, no puede
ser otra que la de excluir los bienes inmuebles y no considerarlos para la actividad
comercial.
De manera tal, que los actos mercantiles enumerados por nuestro legislador no
contemplan ni dan cabida a los inmuebles como objetos susceptibles de ser materia de
actos constitutivamente comerciales, disponiendo expresamente en algunos casos,
especficamente en el Art. 3 N 1 y 3 del CCOM, que el acto para ser comercial debe
recaer sobre "cosas muebles".
Jos Gabriel Ocampo, redactor de nuestro cdigo, manifest que los contratos de
compraventa y arrendamiento de casas y locales comerciales no eran actos de comercio
porque no renen las calidades que expresan los nmeros 1 y 3 del artculo 3 del Cdigo
y agreg que siendo civiles estas operaciones no haba ninguna excepcin desde el
momento en que las operaciones que el Cdigo califica de actos de comercio deben
versar, para que merezcan esta calificacin, sobre objetos muebles, modificados o no por
la industria.
Sin embargo, en algunos casos es difcil hacer la separacin entre actos civiles y
comerciales, as por ejemplo: la compra de una fbrica, de una empresa de ferrocarriles,
de transportes, de un hotel, donde es imposible separar el inmueble que la compone de
las instalaciones que califican de mercantil al acto jurdico respectivo.
En general, debemos sealar que la ley ha declarado mercantiles todos los actos de
las empresas cuyo giro reputa mercantil, reconociendo el criterio profesional a que tantas
veces hemos aludido, y sin distinguir los objetos en que se ejercen dichas actividades,
actos u operaciones y atendiendo slo para ello, a que el giro principal sea el que ella
indica.
As, si una sociedad comercial, desea establecer una sucursal en otra ciudad y
compra un inmueble para instalarse o adquiere con el mismo fin, un establecimiento
comercial conjuntamente con el bien raz en que esta situado y opera el establecimiento
de comercio, ejecuta un acto comercial en ambos casos, por ser una operacin que tiene
una relacin directa con su trfico, profesin o actividad comercial.
Podemos agregar que cualquier acto que recaiga en un bien raz, ejecutado por una
empresa comercial, para los intereses de su giro y siempre que no se destine a objetivos
que podramos llamar civiles, es comercial.
As, en este entendido, son comerciales, las operaciones sobre bienes inmuebles
que consistan en su compra para instalar oficinas, bodegas, establecimientos comerciales
u otros, su arrendamiento para los mismos objetivos, la constitucin de hipotecas sobre
ellos para garantizar obligaciones comerciales y, en general, cualquiera operacin que
recaiga en bienes races y cuyo producido se incorpore o mantenga dentro de la actividad
ordinaria de la empresa mercantil.
La jurisprudencia no ha sido precisamente uniforme en esta materia, algunas han
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sealado que se trata de operaciones mercantiles y otras que se trata de actos civiles.
En el derecho comprado, las legislaciones ms modernas han dado cabida a los
inmuebles en la materia mercantil, en especial, en la forma que hemos sealado
expresamente en los prrafos precedentes.
Carcter enunciativo o taxativo de enumeracin del artculo 3 del Cdigo de
Comercio. Discusin historica.
La doctrina, de ayer ms que de hoy, discuta acerca del carcter enunciativo o
taxativo del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
Algunos autores sostienen que el artculo 3 del Cdigo de Comercio, es meramente
enunciativo, fundados en las siguientes razones:
a) Una fundamentacin gramatical, al sealar que la frmula empleada por el
artculo 3 del Cdigo de Comercio es: "Son actos de comercio" y no "Actos de comercio
son".
b) Que, los nmeros 5 y 16 del artculo 3 del Cdigo de Comercio, dicen en sus
partes pertinentes "Y otros establecimientos semejantes" y "dems contratos
concernientes al comercio martimo", dejando entrever al intrprete, que habra
otros actos comerciales similares a los mencionados en los numerales indicados.
c) Que, el artculo 3 del Cdigo de Comercio, omiti por lo dems mencionar
algunos contratos mercantiles que posteriormente aparecen reglamentados en el Cdigo
de Comercio, como por ejemplo la sociedad, la cuenta corriente mercantil, la asociacin o
cuentas en participacin, las libranzas, los cheques, etc.
Por otra parte, los autores que estiman que el Art. 3 del Cdigo de Comercio, es
taxativo, fundamentan su posicin, en el hecho de que:
a) Se tratara de una ley especial, y por lo tanto su aplicacin no puede ser sino
explcita y como el artculo 3 del Cdigo de Comercio nacional sigui el camino de la
enumeracin y no el de la definicin, esta enumeracin, dado el carcter excepcional de
sus normas, no puede ser sino taxativa.
b) La historia fidedigna del establecimiento de la ley. El proyecto primitivo de
Cdigo de Comercio, atribua un carcter enunciativo a la enumeracin y permita la
interpretacin por analoga, pero la Comisin Revisora del proyecto de Cdigo de
Comercio, suprimi esta disposicin. Tambin suprimi aquella disposicin que
enumeraba los actos que no eran de comercio. Con ello se le habra dado carcter
taxativo a la enumeracin del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
La situacin indicada precedentemente requiere del anlisis y posicionamiento
personal de cada uno de ustedes respecto del tema, sin perjuicio de que resulta
fundamental para adoptar una decisin al respecto, considerar que desde un punto de
vista estrictamente prctico, resulta que la concepcin de una enumeracin meramente
enunciativa, permite recoger todos los actos jurdicos de comercio no contemplados en el
artculo 3 del Cdigo de Comercio, tanto dentro del mismo cdigo como en leyes
especiales.
2.- CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS DE COMERCIO CONTENIDOS EN EL
ARTICULO 3 DEL CODIGO DE COMERCIO.
Pueden hacerse diversas clasificaciones de los actos de comercio a que se refiere el
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artculo 3 del Cdigo de Comercio, atendiendo a diversos puntos de vista.


La primera clasificacin de los actos jurdicos del artculo 3 del CCOM, comprende
los actos jurdicos de comercio terrestre que estn contemplados en los N 1 al 12 y
20 del artculo 3 del CCOM y los actos jurdicos de comercio martimo que estn
contenidos en los N 13 al 19 del artculo 3 del CCOM.
Desde otro punto de vista, los actos jurdicos de comercio contenidos en el artculo
3 del CCOM, pueden ser clasificados en:
1) Actos jurdicos en que debe atenderse al elemento intencin de quienes
lo ejecutan; (comprendidos en los N 1 a 3 del artculo 3 Cdigo de Comercio.)
2) Actos jurdicos en que debe atenderse al elemento empresa del que los
celebra, (los indicados en los nmeros 5 a 9 y 20 del artculo 3 Cdigo de Comercio) y;
3) Actos jurdicos que son siempre mercantiles. En este ltimo caso se habla
de actos formales de comercio (los indicados en el nmero 10 del artculo 3 Cdigo de
Comercio).
1) ACTOS JURIDICOS DE COMERCIO EN QUE DEBE ATENDERSE AL ELEMENTO
INTENCIN CON QUE SE EJECUTAN POR LAS PARTES (Comprendidos en los N 1 al 3
del artculo 3 del Cdigo de Comercio)
a) La compraventa mercantil.
La compraventa comercial est regulada en los Art. 130 y siguientes del CCOM.
Debemos tener en consideracin a este respecto que, resulta aplicable en lo no
previsto en el Cdigo de Comercio, conforme a lo prevenido en el artculo 2 del CCOM, lo
dispuesto en los artculos 1793 y siguientes del Cdigo Civil, sobre la compraventa civil.
De acuerdo con el N1 Art. 3 del CCOM, son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: "La compra y permuta de cosas
muebles, hechas con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o
en otra distinta y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin
embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de cosas destinadas a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no
comercial".
El Cdigo de Comercio, en el artculo 3 N 1, separa la mercantilidad de la compra y
la de la venta, pues exige distintos requisitos a cada una de estas operaciones. Se
fundamenta esta diferenciacin en la circunstancia en que el contrato puede ser como ya
hemos dicho previamente, mixto o de doble carcter, es decir, comercial para una de las
partes y civil para la otra.
La compra mercantil:
De acuerdo con el N 1 artculo 3 Cdigo de Comercio, se requiere para que haya
compra mercantil:
a) que la compra recaiga sobre un bien mueble.
b) que la compra se haga con nimo de vender, permutar o arrendar esas mismas
cosas que se han comprado.
c) La doctrina agrega un tercer elemento, cual es, que la compra se haga con
espritu o nimo de lucro.
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Anlisis particular de los requisitos de la compra mercantil.


a) Cosa mueble.
Tiene pleno valor al respecto, el concepto del derecho civil de cosa mueble (artculos
566 y 567 Cdigo Civil9).
Las cosas en general, pueden ser corporales o incorporales y las cosas corporales a
su vez, pueden ser muebles o inmuebles.
Debe tenerse presente que las cosas incorporales consisten en meros derechos y
ellos se reputan a su vez muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de
ejercerse, o que se debe (Artculos 565 y 580 del Cdigo Civil).
La cosa debe ser mueble para el comprador, por lo que puede recaer sobre muebles
por anticipacin (artculo 571 del Cdigo Civil), es decir, de aquellos que son inmuebles
pero se reputan muebles para el efecto de constituir sobre ellos derechos a favor de
terceros.
El problema de los inmuebles, ya lo hemos analizado, sin embargo, cabe sealar
que, la solucin legislativa sobre la materia no se compadece con las actuales
circunstancias de la evolucin de la actividad econmica, en la que perfectamente
pueden comprarse inmuebles, en forma habitual, con el propsito de obtener una
ganancia mediante su posterior venta, permuta o arrendamiento, no encontrndose,
adems razones que justifiquen verdaderamente dicha exclusin. Tales actos estaran en
todo caso fuera del mbito de la mercantilidad, siendo siempre civiles. Entre las razones
que se dan para ello, est el especial sistema de transferencia del dominio en materia de
inmuebles que es solemne (escritura pblica, inscripcin registro de propiedad de bienes
races), que hacen difcil o entraban la circulacin de los inmuebles.
Lo cierto es que esta limitacin encuentra su fundamentacin en razones histricas,
en especial por la influencia de las fuentes francesas en la redaccin del Cdigo de
Comercio chileno, por lo que se excluy sistemticamente de sus disposiciones a los
bienes inmuebles.
Finalmente debemos recordar que, solo hace excepcin a la regla universal de la
exclusin de los inmuebles del mbito mercantil, los cdigos ms modernos de Italia y
Portugal.
Sin perjuicio de todo lo anterior, debemos sealar que, tanto la doctrina nacional y
extranjera, se orientan actualmente en el sentido de modificar la actual situacin de los
inmuebles y de considerar como actos jurdicos de comercio, los actos relativos a bienes
races.
b) Que, la compra se haga con nimo de vender, permutar o arrendar esas
mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial.
El elemento intencin es el que caracteriza la mercantilidad de esa compra y
9 Artculo 566 del Cdigo Civil. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.Artculo 567 del Cdigo
Civil. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los
animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas.
Exceptanse, las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el
artculo 570.

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constituye, segn los que sostienen la doctrina de la intermediacin en la circulacin de la


riqueza, el elemento indispensable de esa comercialidad.
La intencin de vender, permutar o arrendar, debe existir al momento de efectuar la
compra, aunque despus no se materialice, lo que no afectar la mercantilidad de la
compra como a la inversa, si una persona verifica una compra civil, es decir, para usos
domsticos sin la aludida intencin de vender, permutar o arrendar y despus verifica
estos actos con ganancia por convenirle, no hay compra comercial.
No es indispensable tampoco que la venta, permuta o arrendamiento proyectados
se verifiquen a continuacin de la compra o en un plazo posterior ms o menos breve. En
el hecho puede ocurrir que las mismas (compra, permuta o arrendamiento) nunca se
verifiquen, puesto que a la norma jurdica le basta con la intencin existente al momento
de verificarse la compra.
La circunstancia de tratarse de un elemento subjetivo, interno de la voluntad del
comprador - cul es el nimo con el cual compra la cosa - presenta serias dificultades
para su prueba, con el objeto de deducir la mercantilidad del acto. El peso de la prueba
en esta materia, recaer en la persona del que la alegue, por cuanto la misma no puede
ser presumida, por no existir disposicin legal alguna al respecto, debiendo utilizarse los
medios de prueba generales para estos efectos, la cual recaer fundamentalmente sobre
hechos que revelen la intencin del comprador, al momento de la adquisicin, hechos que
revelarn indubitadamente el nimo de vender, permutar o arrendar las cosas que se
compran, por ejemplo, servirn para acreditar esta intencin, el volumen de la compra, la
profesin del comprador y, en general todas las circunstancias, que permitan suponer que
las cosas no han sido compradas para el consumo del comprador.
Finalmente cabe agregar, que las compras efectuadas sin el nimo de obtener
lucro, no son comerciales. Sin perjuicio, de que por la teora de la accesoriedad deben
considerarse estas compras como comerciales cuando sean las mismas, accesorias a una
actividad comercial, pues an los actos a ttulo gratuito pasan a tener en tal caso el
carcter de mercantiles.
La venta mercantil:
Cuando la compra es mercantil, la venta tambin lo es, pues constituye la
realizacin del propsito del comprador que compr la cosa con nimo de venderla
posteriormente.
A diferencia de la compra que debe ser precedida de un mero propsito de vender,
la venta debe ser precedida de una compra o permuta mercantil autntica, no bastando
una simple intencin.
Por la circunstancia de que la venta comercial debe ser precedida de otro acto
jurdico mercantil, no son consideradas ventas comerciales, las ventas o permutas que se
hacen de cosas adquiridas a ttulo gratuito (herencias o legados) aunque se hagan con
espritu o nimo de obtener con ellas una ganancia.
Igualmente por la misma razn, son ventas civiles las que hacen los agricultores,
cazadores, mineros y pescadores, pues en ellas, no hay una compra mercantil que las
preceda, aun cuando las cosas que producen las vendan transformadas o elaboradas (por
ejemplo, la uva cuando es transformada en vino).
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La permuta mercantil:
La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a
dar una especie o cuerpo cierto por otro (Artculo 1897 del Cdigo Civil).
Del N 1 artculo 3 Cdigo de Comercio, deducimos que la permuta ser acto de
comercio cuando recaiga sobre cosas muebles, y sea hecha con el propsito de obtener
una ganancia mediante la posterior venta, permuta o arrendamiento de esas cosas, en la
misma forma o en otra distinta.
Todo lo dicho precedentemente de la compra mercantil, se aplica a la permuta
mercantil la que, para ser tal, debe tambin ser precedida de una compra comercial.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que como la permuta a
diferencia de la compraventa, slo est reglamentada en el Cdigo Civil (artculo 1897 y
siguientes del Cdigo Civil), ser esta la legislacin de fondo aplicable al acto jurdico
comercial, sin embargo, sern aplicables a ella, las disposiciones especiales relativas a la
competencia, al procedimiento, a la prueba, etc., propios de los actos jurdicos
comerciales. (Artculo 161 del Cdigo de Comercio) 10
El arrendamiento mercantil:
El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la
una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra
a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.
El arrendamiento para que tenga el carcter de acto de comercio, debe ir precedido
de una compra, permuta o arrendamiento mercantil, es decir, debe haberse comprado,
permutado o arrendado una cosa mueble, con el nimo de arrendarla o subarrendarla, en
la misma forma o en otra distinta, y adems, debe concurrir, un propsito de lucro
comercial.
El arrendamiento o subarrendamiento que se haga de una cosa as adquirida u
obtenida, ser acto de comercio, a pesar de lo cual, ste se regir por las normas
contenidas en el Cdigo de Civil, por no existir en el Cdigo de Comercio disposiciones
especiales que lo contemplen (Artculos 1915 y siguientes del Cdigo Civil).
Lo anterior, se deduce de lo dispuesto en los N1 y 3 del artculo 3 Cdigo de
Comercio.
La compra de un establecimiento de comercio.11
El N 2 artculo 3 CCOM se refiere a la compra de un establecimiento de comercio,
sealando que constituye acto de comercio, "La compra de un establecimiento de
comercio".
Al respecto es necesario sealar que una nocin completa de establecimiento de
comercio, sus elementos y sus caractersticas jurdicas no fueron contempladas en la
disposicin legal referida, por el legislador mercantil, fuera de lo prevenido en el N 2 ya
mencionado, no hay disposiciones especificas ni generales que se refieran al
10 Artculo 161 del Cdigo de Comercio. La permutacin mercantil se califica y rige por las
mismas reglas que gobiernan la compraventa, en cuanto no se opongan a la naturaleza de
aquel contrato.
11 Sandoval Lopez, Ricardo. Derecho Comercial. Coleccin Manuales Jurdicos. Tomo I. Volumne I. 7 Edicin Actualizada. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2009. Pg. 193 y siguientes.

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establecimiento de mercantil en el Cdigo de Comercio ni tampoco en el resto de la


legislacin nacional, lo cual constituye un indiscutible vaco sobre la materia.
Nuestro legislador al considerar separadamente como un acto de comercio a la
compra de un establecimiento comercial, pretendi solucionar el problema prctico que
se presentaba en la legislacin francesa, la cual no se refera especialmente a la situacin
de la compra de un establecimiento comercial, discutindose acerca del carcter
mercantil del referido acto jurdico.
Cabe sealar que, para los efectos del estudio de este numeral del artculo 3
CCOM, puede definirse el establecimiento de comercio, como toda organizacin
econmica que tiene por objeto efectuar la circulacin de la riqueza, mediante
un giro comercial, pudiendo este consistir en la ejecucin de cualesquiera de
los actos de comercio a que se refiere el artculo 3 ya referido o las diferentes
disposiciones legales que regulan los dems actos de comercio aceptados en
nuestra legislacin mercantil.
El capital del establecimiento comercial, lo constituye los bienes corporales (local,
muebles, mquinas, instrumentos) y los bienes incorporales (razn social o nombre,
privilegios de invencin, patentes, modelos industriales, diseos industriales, derechos de
llave, clientela, ubicacin). Estos ltimos, los bienes incorporales, son los elementos
fundamentales para la existencia del establecimiento comercial, incluso podra faltar el
stock de mercaderas, pero nunca el nombre, la clientela o la ubicacin, siendo ellos los
determinantes de la compra.
Conforme a la disposicin legal ya indicada, no es necesario averiguar la finalidad
con que se compra ste establecimiento comercial, la ley no atiende en este caso, a la
finalidad de la compra, la que normalmente ser la de explotar el establecimiento
comercial o el giro del mismo, aunque en casos extremos pudiera tener por objeto
mantenerlo cerrado, con el objeto de eliminar de esta forma la competencia, lo que no le
quitara a dicha compra el carcter mercantil y al contrario la acentuara.
La venta de un establecimiento mercantil, siempre se reputa comercial, a pesar de
que la ley nada dijo de ella, por cuanto se ha estimado que si la compra de un
establecimiento de comercio, es generalmente el acto con que una persona natural o
jurdica, se inicia como comerciante en la vida de los negocios, la venta del
establecimiento, es el ltimo acto del comerciante que se despide de ellos.12
La compraventa de un establecimiento mercantil, suscita una serie de problemas
que en nuestra legislacin, no se han resuelto a pesar de la necesidad de regulacin que
de ellos se experimenta.
Por ejemplo, los diferentes elementos del establecimiento comercial, debern
enajenarse por separado por no existir disposicin legal que establezca cuales se
entienden naturalmente formar parte integrante del mismo, la jurisprudencia slo ha
determinado que, "en la cesin de un establecimiento comercial se entiende
conferido el derecho a usar el nombre de ste".
Por otra parte, se ha resuelto que, no quedan incluidos en la venta de un
establecimiento comercial, a menos que se exprese, las mercaderas de que pueda el
12 Gaceta de los Tribunales de 1869. Pgina 513. Sentencia 1138. Se resolvi que la venta de un establecimiento comecial es un acto
de comercio. Sandoval Lopez, Ricardo. Derecho Comercial. Coleccin Manuales Jurdicos. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de
Chile. Tomo I Volumen I. 7 Edicin Actualizada. 2009. Pg. 59.

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mismo estar surtido, ni tampoco las deudas del vendedor, estas ltimas conforme a los
principios generales del derecho comn, no pueden cederse sin consentimiento de los
acreedores. (Ver artculo 1.635 Cdigo Civil).
En cuanto a la clusula de no competir, debemos sealar que se trata de un
compromiso, que es frecuente y conveniente que se inserte en las escrituras de
transferencia de los establecimientos comerciales.
La referida clusula, tiene por objeto, obtener que el vendedor del establecimiento
de comercio, se abstenga a arrebatarle la clientela a su comprador, instalando negocios
similares en las cercanas del establecimiento mercantil que ha vendido.
Generalmente esta clusula, se limita a la abstencin de instalar actividad
comercial, respecto del mismo giro del negocio, por un tiempo determinado y en un
determinado espacio, pues extendida la clusula de no competir, sin trmino en el tiempo
o generalizada a toda clase de trfico mercantil, podra atentar contra la libertad de
comercio, debidamente garantizada en la Constitucin Poltica de la Repblica.
En nuestra opinin, cuando se vende un establecimiento comercial, incluyendo la
clientela del mismo, se entiende tcitamente incorporada la obligacin del vendedor del
establecimiento de no competir, la que violentada por el mismo, le impone al vendedor
automticamente la obligacin de resarcir los perjuicios que ello le origine al nuevo
propietario y que el mismo acredite en su oportunidad.
Finalmente debemos sealar que, an cuando la venta de un establecimiento
mercantil, es un contrato que se perfecciona por el simple consentimiento de las partes,
por cuanto no existe disposicin legal alguna que establezca formalidades para su
verificacin, debemos entender que se aplican las reglas generales, de manera tal, que,
estando las partes de acuerdo en el precio y en la cosa, el contrato se ha celebrado
vlidamente.
Sin perjuicio de lo anterior, la prctica ha ido haciendo que la mayora de los casos,
la venta de un establecimiento comercial, se efecte mediante la escrituracin del
contrato respectivo, sea mediante instrumentos pblicos o privados, incluso, por la
circunstancia de que la venta del establecimiento comercial puede comprender bienes
materiales e inmateriales, para la tradicin de estos ltimos, resulta conveniente que la
compraventa del establecimiento de comercio se perfeccione por escritura pblica, en
especial, si la misma comprende por ejemplo, derechos sobre el nombre comercial
registrado, sobre marcas comerciales o marcas de fbrica debidamente registradas,
modelos o diseos industriales, patentes de invencin, patentes municipales, inmuebles y
otras.
Sobre la materia, debemos recordar que, en el concepto de establecimiento
comercial, no est comprendido el bien raz, habindose dicho anteriormente al respecto
que, entre los actos de comercio no se encuentran los negocios jurdicos, que recaen
sobre inmuebles y la venta de un establecimiento de comercio no le da por accesoriedad,
segn una parte de la doctrina, el carcter de acto mercantil a la venta del inmueble que
se encuentra incorporado a los bienes incorporales y corporales de un establecimiento
comercial.
La jurisprudencia ha sealado, en una oportunidad que, si bien en el concepto de
establecimiento comercial como entidad jurdica, no se comprende generalmente como
elemento integrante del mismo, el local comercial - en que se encuentra establecido,
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ello no es bice para que as sucede, cuando se cede o transfiere dicho establecimiento y,
su dueo es la vez propietario del local, y la intencin de las partes comprende
expresamente a este ltimo en aquella universalidad jurdica. Universalidad denominada
establecimiento comercial.13
El mandato comercial:
El N 4 del artculo 3 Cdigo de Comercio seala que, es acto de comercio, "La
comisin o mandato comercial", sin indicar en modo alguno, las caractersticas que
conducen a mercantilizar estos contratos.
Por otra parte, debe sealarse que, la comisin, como lo indica el propio Cdigo de
Comercio, en el artculo 234, es uno de los tipos del mandato comercial, por lo que debe
entenderse que, la ley cit como sinnimos un concepto especifico y otro genrico.
En efecto, el Art. 233 del CCOM, define el mandato comercial, sealando que el
mismo, "es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de unos o
ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos
gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempeo."
El Art. 234 del mismo cuerpo legal, por su parte seala que, hay tres especies de
mandato comercial:
a.- La comisin;
b.- El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio; y,
c.- La corredura, de que se trata en el Ttulo III del Libro I.
Por ltimo en este sentido, el Art. 235 del CCOM, ha definido la comisin diciendo
que, "El mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una
o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas".
Es por lo anterior, que los autores discuten acerca del alcance que debe darse al
numeral 4 del Art. 3 del CCOM, en tanto a si el mismo se refiere al mandato en general
o slo se refiere a la comisin, segn el Profesor Ricardo Sandoval Lpez, slo se
referira a la comisin, dado que tanto el mandato como la corredura tienen una
reglamentacin expresa en el cdigo. Sin embargo, los profesores Julio Olavarra y
Gabriel Palma Rogers, sostienen que se refiere tanto al mandato en general como a la
comisin.
Nosotros sostendremos que el Cdigo del ramo, en la disposicin legal en comento,
tom las expresiones mandato y comisin como sinnimos y por ende, el nmero 4 del
Art. 3 del CCOM, es aplicable a ambos casos, no siendo obstculo para ello, el
fundamento sustentado por el Profesor Ricardo Sandoval Lpez, de que el mandato y
la corredura tengan una reglamentacin especial en el Cdigo de Comercio.
Aclarada la situacin anterior, debemos precisar entonces, cuando el mandato y la
comisin, constituyen actos de comercio, la situacin es discutida en la doctrina nacional,
no existiendo un criterio uniforme al respecto.
Algunos sostienen que si el mandato o comisin es remunerado, es acto de
comercio, sin embargo, ello no es efectivo por que el mandato puede ser remunerado
13 Puede verse a este respecto sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1959, Tomo
LVI, seccin 2, pgina 5.

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incluso en materia civil y gratuita en materia mercantil.


Segn el Profesor Gabriel Palma Rogers, es el acto encomendado el que le da el
carcter de mercantil o civil al mandato o a la comisin en su caso, si dicho acto
encomendado es mercantil, el mandato o la comisin son mercantiles, y, si el acto
encomendado no lo es, el mandato o comisin es un acto jurdico civil.
Estamos de acuerdo en lo sostenido por el Profesor Gabriel Palma Rogers, sin
embargo, a diferencia del mismo y compartiendo lo sealado por el Profesor Julio
Olavarra vila, entendemos que bastar para ello que el contrato encomendado sea
comercial para una de las partes para que el mismo sea mercantil y no como lo sostiene
el Profesor Palma Rogers, que para determinar dicha circunstancia, debe mirarse slo al
mandante, ello por cuanto, el mandato y la comisin, son actos mixtos o de doble
carcter y debe atenderse a la mercantilidad que el acto encomendado tenga para
cualquiera de las partes, pues el encargo puede ser civil o comercial para una cualquiera
de las partes.
En este sentido cabe sealar que, para determinar si el mandato o la comisin es
civil o mercantil, debemos primero determinar si el acto encomendado es o no de
comercio, es decir, si el acto jurdico esta contenido entre los actos del Art. 3 del CCOM,
ser acto de comercio y consecuencialmente lo ser tambin el mandato o comisin.
La regla del Art. 233 CCOM es claramente aplicable al mandante, sin embargo,
debemos preguntarnos al respecto qu pasa con la situacin del mandatario?
Primero, debemos sealar que, es indiferente sobre la materia, determinar si el acto
es comercial o no para el tercero con el que el mandatario o comisionista va a contratar.
Para determinar si el mandato o la comisin es o no mercantil para el mandatario,
debemos aplicar el principio o teora de lo accesorio, y para ello, es muy importante su
profesin, siendo un elemento de juicio, la profesin del mandatario, desde la cual podr
desprenderse conforme al principio de lo accesorio la mercantilidad del acto del
mandatario.
La jurisprudencia ha dicho que, la comisin o mandato comercial es acto de
comercio de acuerdo a lo que dispone el N 4 del Art. 3 CCOM. Adems, ha sealado
que, para que un mandato sea mercantil, es preciso que el negocio cuya ejecucin se
encarga al mandatario sea un acto jurdico de comercio.
2.- ACTOS JURDICOS DE COMERCIO EN QUE DEBE ATENDERSE AL ELEMENTO
EMPRESA DEL SUJETO QUE LOS CELEBRA (Son los indicados en los N 5 a 9 y 20 del
Art. 3 del CCOM).
El artculo 3 CCOM en sus nmeros 5 al 9 y 20, se refiere a diversas empresas para
calificar de mercantiles a las actividades que realizan las mismas.
Sobre la materia debemos indicar, que slo el Art 166 inciso final del CCOM chileno
da un concepto incidental, de lo que debe entenderse por empresario de transporte y por
ende de empresa del rubro del transporte (terrestre), no habindose preocupado el
legislador comercial, de definir esta institucin en forma genrica.
El artculo 166 inciso final del CCOM seala que, "El que ejerce la industria de
hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes o asalariados y
en vehculos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de
transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo".
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La definicin jurdico-econmica de empresa, ha sido intentada por numerosos


autores, sin llegar los mismos a un acuerdo, lo mismo ocurre con el concepto de
empresa comercial, siendo ste ltimo ms complejo puesto que debe acudir a la
unidad conceptual del comercio, lo cual es absolutamente controvertido, como lo hemos
sealado en su oportunidad.
Vivante (Csar), un autor italiano, ha sealado que la empresa "es una
organizacin econmica que pone en accin sistemticamente los factores
necesarios para obtener un producto destinado al cambio".
Por otra parte, para el Cdigo de Comercio Italiano, es empresario, "el que ejercita
profesionalmente una actividad econmica organizada con la finalidad de la
produccin o del cambio de bienes o servicios".
Otros como el Profesor Sergio Espinoza, han definido la empresa, como una
organizacin de capital propio o ajeno y, de trabajo ajeno, con miras a la
intermediacin en la circulacin de la riqueza".
Nosotros definiremos la empresa, "como una unidad econmica, jurdicamente
organizada (sociedades comerciales y EIRL, que realiza una actividad
profesional de carcter comercial (intermediacin, con fines de lucro), en la
generacin de bienes y servicios".
De las definiciones anteriores, podemos concluir que los elementos constitutivos de
la empresa comercial son los siguientes:
a.- actividad metdica y profesionalmente organizada; y,
b.- propsito de lucro en la produccin o el cambio de bienes y servicios.
El profesor Gabriel Palma Rogers14, al igual que el profesor Sergio Espinoza,
sealan que el empresario debe intermediar entre productores y consumidores, siendo
esta exigencia natural para quienes consideran la intermediacin como el elemento
econmico permanente de los actos de comercio y que no pueden prescindir del mismo
para estos efectos.
El profesor Julio Olavarra vila, por su parte no comparte la opinin de los
profesores Palma y Espinoza, sealando que, la intermediacin no sirve para interpretar
econmicamente la mercantilidad y suele ser en ciertos casos insuficiente para ello. Sin
salir, para hacer esta afirmacin, del propio artculo 3 del Cdigo de Comercio, se
pregunta el profesor Olavarra dnde se encuentra la intermediacin entre productores
y consumidores?, por ejemplo, en las empresas de seguro terrestre a prima, actos
jurdicos de las mismas, declarados mercantiles por expresa disposicin del nmero 9 del
artculo 3 del CCOM; lo mismo ocurre en el caso del seguro de vida ofrecido por una
empresa aseguradora a prima.
Anlisis particular de los elementos constitutivos de la empresa:
La industria metdica y profesionalmente organizada.
Se entiende por ello, la ejecucin de una serie de actos de relativa importancia
imputables ordinariamente a una organizacin preestablecida.
Se comprender por ende, toda una serie de profesiones y de trficos, tanto
comerciales, como liberales o artsticos.
14 Palma Rogers, Gabriel. Derecho Comercial: Apuntes de clases redactados por H. Guerra, E. Covacevich y G. Gaete . Santiago de
Chile: Talleres Grficos.

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Tradicionalmente se ha dicho, que la empresa es una organizacin de capital y


trabajo a cargo de una persona que la dirige, percibe sus utilidades y soporta los riesgos
de la explotacin de la misma.
El Cdigo de Comercio nada ha dicho al respecto, slo dio el carcter de comercial a
los actos ejecutados por las empresas mencionadas en sus nmeros 5, 6, 7, 8 y 9 del
artculo 3, incidentalmente se refiri al empresario, al de transporte, en el artculo 166
inciso final del CCOM.
De lo anterior y del claro tenor del artculo 166 del CCOM, puede deducirse que el
legislador mercantil, considera a la empresa de transporte, como una actividad
organizada de tipo profesional.
De la referida disposicin legal, puede concluirse adems que el legislador admiti
incluso, que el empresario intervenga personalmente en el trabajo de la empresa,
realizando la actividad profesional en forma personal en la medida que ello sea ocasional,
por cuanto la actividad empresarial, requiere que la actividad se ejecute mediante
colaboradores, sin embargo, esta intervencin ocasional no resta a la actividad
organizada el carcter de empresarial.
Propsito de lucro en la produccin o el intercambio de bienes y/o servicios.
Esta caracterstica sirve para distinguir las empresas comerciales o mercantiles de
aquellas que no lo son.
Al respecto debemos sealar que, no debe confundirse la nocin y concepto de
empresa, actividad
personal y profesionalmente organizada, con la de sociedad
comercial, entidades morales o jurdicas que tambin suelen tener una constitucin de
empresa, pues el primer concepto es ms amplio que ste ltimo y lo comprende
ntegramente.
El concepto de empresa, es un concepto econmico, utilizado por la ciencia del
derecho, en cambio la nocin de sociedad es un concepto estrictamente jurdico.
Tampoco debe confundirse la empresa, elemento profesional, con el
establecimiento de comercio, que es una de sus manifestaciones.
El concepto de empresa ha ido ganando paulatinamente importancia y
complejidad en la vida moderna, con el desarrollo primero de los sistemas econmicos
capitalistas y luego de libre mercado.
En efecto, debemos considerar, adems que en la vida moderna algunas tendencias
doctrinarias del derecho comercial, pretenden que la empresa sea considerada como la
base de la mercantilidad y, agregan que sus actividades, son la base o fuente bsica o
primaria de las relaciones jurdico comerciales, as por ejemplo, lo plantea el profesor
Ricardo Sandoval Lpez, en su Manual de Derecho Comercial/15.
Estas concepciones, explicaran que algunas operaciones como los seguros, los
transportes, las operaciones de crdito y otras de la vida comercial actual, se hayan
transformado en operaciones de empresas. Tambin explicaran que el comercio se haya
despersonalizado debido al predominio de las sociedades mercantiles y a la relevancia
que tiene la organizacin sobre el titular de la misma. Por ltimo, se justifica as adems,
la indiferencia por los actos ocasionales y aislados del comercio que pueden ser remitidos
15 Sandoval Lpez, Ricardo. Derecho Comercial, Coleccin Manuales Jurdicos. Tomo I Volumen I. 7 Edicin Actualizada. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2009. Pg. 78 y siguientes.

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al derecho comn.
ANALISIS PARTICULAR DE LAS EMPRESAS CUYOS ACTOS MERCANTILIZA EL
CODIGO DE COMERCIO.
Las empresas de fbricas y manufacturas, almacenes, tiendas y bazares,
fondas, cafs y otros establecimientos semejantes.
El Art. 3 N 5 del CCOM, se refiri expresamente a este tipo de establecimientos de
comercio, comprendiendo varios tipos de empresas.
Primero que nada al comentar la disposicin en anlisis, debemos sealar que no
son las empresas respectivas, las que se califican como actos de comercio, sino que las
operaciones realizadas por las mismas o los actos jurdicos que las mismas celebran en la
persecucin del objeto social de ellas, sean estas de compraventa, de permuta,
arrendamiento, de transporte o de cualquier otra naturaleza, y sean ellas principales o
accesorias al giro comercial de la empresa, sin perjuicio de las ms importantes, que
sern naturalmente en este tipo de empresas, las de transformacin fabril o manual de
materias primas.
La transformacin de materias primas ser acto mercantil, sea que la empresa, las
entregue a la clientela, sea que el fabricante las adquiera o produzca el mismo mediante
la transformacin de ellas. Esto ltimo puede suscitar dificultades pues siempre ser una
cuestin de hecho, apreciar cuando por ejemplo, un agricultor ejerce una industria civil al
transformar sus productos para venderlos, venta que sera civil por no provenir de una
compra mercantil, o tiene una transformacin la jerarqua de una fabrica o manufactura,
en cuyo caso sera una operacin mercantil en conformidad a la disposicin legal en
comento (Artculo 3 N 5 del Cdigo de Comercio).
Alcance de las expresiones almacenes, tiendas y bazares del artculo 3 N 5 del
Cdigo de Comercio.
Los actos de estos establecimientos, son mercantiles, pues se trata de verdaderas
empresas cuyo giro principal es la compra y venta de cosas muebles de toda clase,
siendo mercantiles no slo la compra y la re-venta sino cualquier otro acto relacionado
con el giro o accesorio al mismo, conforme a los principios generales que ya hemos
mencionado precedentemente.
Alcance de las expresiones fondas, cafs y otros establecimientos semejantes
del artculo 3 N 5 del Cdigo de Comercio.
Los actos jurdicos ejecutados por estos establecimientos, conforme al giro ordinario
de los mismos, son comerciales, ya que consiste en atender las necesidades de sus
clientes, suministrndoles artculos de alimentacin o bebida, proporcionndoles el goce
de habitaciones y mobiliarios. Se trata de un comercio organizado forzosamente en forma
de empresa, ya que requiere de la intervencin de distintas personas, cocineros, mozos,
camarera, recepcionista, etc., siendo esta la razn por la cual la ley reputa mercantil los
actos jurdicos realizados por estas empresas.
Por ltimo, debemos decir, que la disposicin legal en comento, es meramente
enunciativa y no taxativa, como lo demuestra evidentemente el hecho de que la misma
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consagre la expresin "otros establecimientos semejantes", los cuales quedarn


comprendidos en la disposicin legal indicada, que le da el carcter mercantil a las
operaciones realizadas por dichas empresas. Este mismo argumento, es utilizado por
quienes han sostenido que el artculo 3 del CCOM, es meramente enunciativo y no
taxativo, ya que permite su integracin por va analgica, lo que sera evidentemente
contrario a la tesis del carcter taxativo de la disposicin indicada.
Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
A ellas se refiere el Art. 3 N 6 del CCOM.
Se trata de empresas u organizaciones que se dedican a la ejecucin de contratos
de transporte, es decir, de contratos que tienen por finalidad conducir de un lugar a
otro, por tierra, lagos, canales o ros navegables, pasajeros o mercaderas ajenas y
entregar stas a la persona a quien van dirigidas, a cambio de un precio.
El porteador, persona que contrae la obligacin de conducir, ejecuta un acto civil
cuando realiza el transporte por s mismo, pero si esta organizado como una empresa de
transporte, no solamente la conduccin sino todos los actos relacionados con su giro
comercial son mercantiles, ello sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 166 inciso final
del CCOM.16
En algunas oportunidades, la complejidad e importancia de los transportes exige
necesariamente que el que los ejecuta, est organizado como empresa, tal cosa ocurre
por ejemplo, con los ferrocarriles, las empresas de buses, empresas de mudanzas y de
fletes. Tales empresarios indiscutiblemente ejercen la industria del transporte,
trasladando personas o mercaderas, por sus dependientes en vehculos propios o ajenos
que se encuentran a su servicio.
A pesar de lo indicado precedentemente, debemos considerar que el contrato de
transporte, sea que lo realice una empresa (mercantil) o una persona natural (civil) y, que
sea su naturaleza jurdica, la de un acto jurdico comercial o civil, siempre se regir por
las normas del Cdigo de Comercio, conforme a lo prevenido en el artculo 177 del
referido cuerpo legal, es decir, las normas de fondo aplicables al acto sern siempre las
mismas, habida consideracin que el contrato de transporte no se encuentra
normado en el Cdigo Civil. Subsistiendo en todo caso, el inters en determinar si se
trata de un acto jurdico comercial o civil, respecto de otras materias, como la prueba del
acto, la quiebra de quien lo celebra, la capacidad de los contratantes, etc.
Respecto de la contraparte del porteador, es decir, del cargador, persona que
16 El artculo 166 del Cdigo de Comercio, seala que: "El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga
por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros navegables, pasajeros o
mercaderas ajenas, y a entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas.Llmase porteador el que contrae la
obligacin de conducir.
El que hace la conduccin por agua toma el nombre de patrn o barquero.
Denomnase cargador, remitente o consignante al que por cuenta propia o ajena encarga la conduccin.
Se llama consignatario la persona a quien se envan las mercaderas. Una misma persona puede ser a le
vez cargador y consignatario.
La cantidad que el cargador se obliga a pagar por la conduccin se llama porte.
El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes o asalariados
y en vehculos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces
ejecute el transporte por s mismo."

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encarga la conduccin, habr que estarse a la teora de lo accesorio para determinar si el


contrato de transporte para ste, es o no, acto jurdico de comercio.
Por otra parte, cabe agregar que el transporte es terrestre, aunque se ejecute por
lagos, ros o canales navegables, pues aunque el N 6 del artculo 3 del Cdigo de
Comercio, no se refiri a los lagos, el epgrafe del Ttulo V, lo contempla, como tambin el
artculo 166 del Cdigo de Comercio, que define el transporte terrestre.
Finalmente, debemos precisar que el transporte martimo, se llama fletamento
y es siempre mercantil, esta mencionado en los N 15 y 16 del Art. 3 del CCOM y no
rigen respecto de l las normas establecidas para el contrato de transporte terrestre, ya
que por su trascendencia, el legislador mercantil opt por reglamentarlo separadamente
en el Cdigo de Comercio. El transporte areo por su parte, se encuentra regulado en
las disposiciones contenidas en el Cdigo Aeronutico, en los Art. 126 y siguientes.
Las empresas de depsito de mercaderas.
Se refiere a estas empresas el N 7 del Art. 3 del CCOM.
Regulan esta materia en el CCOM, los Art. 807 y siguientes del CCOM.
Aunque el depsito en s mismo es un acto civil (Art. 2211 del CC) 17, el hecho de
que se realice por una empresa de depsito con fines de lucro, organizada para
explotar el rubro o giro del depsito de mercaderas que necesitan tanto particulares
como otros comerciantes, da al empresario el carcter de comerciante y a los actos
jurdicos que el mismo verifica con el objeto de desarrollar el giro, el de operaciones
mercantiles. Como tambin lo hemos sealado respecto de las otras empresas ya
analizadas, este empresario mercantilizar no slo las operaciones del giro ordinario sino
tambin las accesorias al mismo.
La disposicin legal en estudio, reviste especial importancia, respecto de los
denominados Almacenes Generales de Depsito, que tiene por objeto recibir
depsitos por cuenta ajena y emitir documentos negociables que representan las
mercaderas depositadas, documentos que reciben el nombre de Warrants (Ver Ley N
18.690)18.
Lo expresado vale respecto del depositario porque la ley no se preocupa de la
mercantilidad respecto del contrato de depsito y del depositante, de manera tal, que
perfectamente puede tratarse de un acto mixto o de doble carcter, debiendo recurrirse a
la teora de lo accesorio para su calificacin desde el punto de vista del depsito y del
depositante, por lo que conforme a ella ser civil o comercial.
Las empresas de provisiones y suministros.
Se refiere a ellas el Art. 3 en su N 7 del CCOM.
17 Artculo 2211 del Cdigo Civil. Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a
una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.La cosa depositada se llama tambin
depsito.

18 Ley N 18.690. Publicada en el Diario Oficial de 02 de febrero de 1988. Sobre Almacenes


Generales de Depsito. Debe verse adems el Decreto Supremo N 152, del Ministerio de
Agricultura, publicado en el Diario Oficial de fecha 3 de noviembre de 1989, que fija el Reglamento de
la Ley N 18.690.
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An cuando la norma utiliz la expresin "o" en vez de "y ", debemos concluir que ambos
tipos de empresas, tanto las empresas de provisiones como las empresas de suministro
(energa elctrica, agua potable, internet, telefona fija, televisin por cable, etc),
mercantilizan las operaciones propias del giro comercial de las mismas y por ende sus
operaciones se rigen por las normas del derecho comercial.
La disposicin legal en comento no seal sobre que deba recaer la actividad de la
empresa, de manera tal, que toda clase de provisiones o suministros, sean bienes,
servicios, gestiones o informacin, tiene el carcter de suministro. Pudiendo por ello
definirse a las empresas de provisiones o suministro, como aquella empresa, constituida
para facilitar peridica o continuamente al mercado, en dominio o en uso y
goce, la utilizacin de bienes, servicios, gestiones o informaciones mediante un
precio fijado de antemano y que permanecer invariable durante cierto tiempo.
La caracterstica de estas empresas, se encuentra en el carcter auxiliar del pblico
que a veces puede llegar a tener la calificacin incluso de empresa de servicio pblico, en
la uniformidad del tratamiento para la clientela o abonado a sus servicios o prestaciones y
a la mantencin de precios o tarifas ms o menos uniformes durante cierto tiempo. (agua
potable, gas, energa elctrica, telefona, internet, tv cable, etc.)
Generalmente se trata de actividades masivas y se traduce en contratos de
adhesin, como por ejemplo, las empresas de suministro de energa elctrica, agua
potable, de telefona, de gas, servicios fnebres, establecimientos particulares de
educacin, editoriales de los diarios, las revistas, funciones de diversin a domicilio, los
hipdromos, los baos pblicos, las ferias, las bolsas de comercio, y otras similares.
Respecto del que recibe la provisin o goza de la cosa, servicio informacin
suministrados, para la calificacin del acto jurdico, habr que estarse a la teora de lo
accesorio, de tal manera, que si el contrato de suministro o provisin est destinado al
cumplimiento de otras actividades del giro mercantil, el contrato de suministro y de
provisin celebrado por el profesional del comercio ser tambin mercantil para el mismo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional tienen sobre estos contratos de
suministro y provisin, conceptos confusos que no han sido suficientemente clarificados a
la fecha, siendo materia de discusin en los congresos nacionales sobre la materia.
Las agencias de negocios.
Se refiere a ellas tambin el Art. 3 N 7 del CCOM.
Estos intermediarios prestan a su clientela servicios muy variados y se encargan de
desempear toda clase de negocios. Cualesquiera que sean los encargos que se les den
y aunque algunos de ellos puedan revestir el carcter de actos o negocios civiles, la ley
reputa los actos de las agencias de negocios como comerciales para ellas y mercantiliza
sus actividades, basada principalmente en la idea de favorecer a quienes contratan con
estas agencias.
Merecen mencin especial, entre estos asuntos de que se hacen cargo los agentes
de negocios, las comisiones y mandatos ordinarios, las agencias de empleo, de
avisos, de publicaciones, de publicidad, de propaganda, las agencias de turismo, las de
viajes, las de informacin comercial (como Dicom y el Boletn Comercial) y, en algunos
pases, las agencias matrimoniales, actividad en la cual recin se est incursionando en
Chile en los ltimos aos. Cabe agregar, que tratndose de la persona natural o jurdica,
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que contrata los servicios de la agencia, habr que atender, como siempre para resolver
el problema de la mercantilidad del acto jurdico para ella, a la teora de lo accesorio, de
tal manera, que si el contrato accede a una actividad profesional comercial, ser
mercantil tambin para el cliente de la agencia de negocios.
Sin perjuicio de lo expresado precedentemente, debemos considerar que la
expresin "agencia", utilizada en la disposicin en comento, en nuestro derecho
mercantil, segn la acepcin corriente de la misma, se emplea para denominar a la
sucursal o casa subsidiaria de una sociedad, segn lo ha establecido la jurisprudencia.
Los Martilleros.
El N 7 del Art. 3 del CCOM se refiere a los martilleros.
Segn la disposicin legal indicada, son actos de comercio, los realizados por los
Martilleros, los cuales como agentes auxiliares del comercio. Los martilleros, son
oficiales pblicos, encargados de vender al mejor postor productos naturales,
muebles o mercaderas sanas o averiadas.19
La funcin de los Martilleros, consiste fundamentalmente, en interponerse entre quienes
quieren vender y los que quieren comprar, ofreciendo las mercaderas de los primeros,
por cuenta de sus comitentes, en pblica subasta, la caracterstica principal de estos
auxiliares del comercio, hace que todos los actos jurdicos realizados por los mismos, en
el desempeo de sus funciones, sean mercantiles para ellos. Ahora respecto de los
mandantes de los martilleros, el acto podr ser o no mercantil conforme a la teora de lo
accesorio y lo mismo ocurrir respecto de los compradores en remate.
Debemos sealar que esta materia, la trataremos ms detalladamente al referirnos
a los auxiliares independientes de los comerciantes.
Las empresas de espectculos pblicos.
Estas empresas estn recogidas en el Art. 3 N 8 CCOM.
Estas empresas fueron mercantilizadas por el legislador comercial, imitando al
legislador francs el cual, en el Art. 632 del CCOM francs, las introdujo con el objeto de
dar garantas a los proveedores de los Directores de Teatros.
Las empresas de espectculos, tienen por objeto, la entretencin o diversin del
pblico, sirviendo de intermediarios entre artistas y pblico, como son por ejemplo, las
empresas de cine, teatro, concierto, conferencia, parques de entretenimiento y dems
similares.
La naturaleza del espectculo no obsta a la mercantilidad de la misma y para el
empresario el acto es siempre mercantil, independientemente del carcter que el mismo
tenga para la contraparte, civil, laboral o comercial. As ser comercial para el empresario
de espectculos, la contratacin de empleados de boletera, acomodadores, artistas
dramticos, cmicos, cantantes, concertistas, etc.
Se ha sealado por la doctrina que el acto jurdico es comercial, para el empresario
19 La regulacin legal de los Martilleros se encuentra en la Ley N 18.118, publicada en el Diario
Oficial de fecha 22 de mayo de 1982, que deroga el Ttulo IV del Libro I del Cdigo de Comercio, en
el Reglamento sobre el ejercicio de la actividad de Martillero, que est contenido en el Decreto
Supremo N197 de fecha 28 de junio de 1985, publicado en el Diario Oficial de fecha 08 de agosto de
1985.
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de espectculos, por cuanto el mismo especula con el trabajo ajeno; a la inversa, los
artistas y dems son meros dependientes o empleados que arriendan sus servicios o su
trabajo y no tienen por lo mismo, la categora de comerciantes ni ejecutan por ello
tampoco actos de comercio, para ellos el contrato tendr el carcter de civil o laboral,
segn corresponda.
La expresin final de la disposicin en anlisis, "sin perjuicio de las medidas de
polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa", no tiene ninguna
vigencia actual, ya que estaba referida a la poca de la dictacin del Cdigo de Comercio
nacional, mencionando las facultades de polica, en contraposicin a las facultades de la
autoridad administrativa.
Las empresas de seguros terrestres a prima.
Se refiere a ellas el N 9 del Art. 3 del CCOM.
Debemos tener presente que las personas naturales no pueden ejercer el comercio
de seguros, correspondiendo ste giro comercial, slo a las sociedades annimas, es
decir, precisamente a empresas (constituidas como sociedades comerciales SA Especial)
en el sentido jurdico, de manera tal, que siempre el asegurador ser comerciante y el
seguro a prima (prima es la retribucin o precio del seguro v/s los denominados seguros
mutuales en que existe slo un aporte de cada asociado), ser siempre para dicha
empresa comercial, un acto de comercio./20
Se refiere a esta materia el artculo 4 del D.F.L. N 251, de 1931, que seala que el
comercio de asegurar riesgos a base de primas, slo podr hacerse en Chile por
sociedades annimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por
objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y las actividades que sean afines o
complementarias a ste, que autorice la Superintendencia (SVS) mediante
norma de carcter general. Ver adems, el Art. 512 del CCOM.21
En este tipo de seguros la compaa aseguradora se compromete a cubrir los riesgos de
prdida o deterioro de las cosas pertenecientes al asegurado, el cual se obliga a pagar
como retribucin un precio, llamado prima, por el riesgo cubierto.
Son actos de comercio, los realizados por las empresas de seguros dedicadas al
comercio de los seguros terrestres a prima, en cambio para el asegurado, el contrato de
seguros de este tipo, ser o no mercantil, si accede a una industria principal de carcter
20 Puede verse a este respecto el Decreto con Fuerza de Ley N 251, Decreto con Fuerza de Ley
sobre Compaas de Seguros. Publicado en el Diario Oficial de fecha 22 de mayo de 1931.
21 Art. 512 del CCOM. Contrato de seguro. Por el contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o ms
riesgos a cambio del pago de una prima, quedando ste obligado a indemnizar el dao que sufriere el asegurado, o a
satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas.Los riesgos pueden referirse a bienes determinados, al
derecho de exigir ciertas prestaciones, al patrimonio como un todo y a la vida, salud e integridad fsica o intelectual de un
individuo. No slo la muerte sino que tambin la sobrevivencia constituyen riesgos susceptibles de ser amparados por el
seguro. Las normas de este ttulo rigen a la totalidad de los seguros privados. No son aplicables a los seguros sociales, a
los contratos de salud regulados por el decreto con fuerza de ley N 1, de 2006, del Ministerio de Salud, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N 2.763, de 1979, y de las leyes N 18.933 y N 18.469, ni al seguro
de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

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comercial, como el dueo de una industria mercantil que asegura su maquinaria o sus
maercaderas producidas y almacenadas, de manera tal, que si el seguro esta relacionado
con cosas destinadas al ejercicio de una actividad mercantil, ser comercial a pesar de su
simple carcter indemnizatorio.
Por otra parte, cabe agregar que, an cuando el N 9 Art. 3 del CCOM, en comento,
no se refiere a los seguros martimos, ello no quiere decir que el comercio de los mismos
y los actos jurdicos de ejecucin de dichos negocios no tengan el carcter de
comerciales, pues los mismos, al igual que todos los actos jurdicos derivados del
comercio martimo, sern siempre comerciales, slo que en virtud de otras disposiciones
del Art. 3 CCOM.
La disposicin legal en anlisis, omiti referirse a las empresas de seguros
terrestres a prima, cuando aseguren mercaderas transportadas por lagos (va lacustre) y
se refiri slo a las mercaderas transportadas por canales o ros, referencia en todo caso
innecesaria, por cuanto el seguro terrestre a prima es mercantil cuando versa sobre cosas
u objetos de un transporte terrestre, por cualquier va que este se realice, considerandose
el transporte lacustre y fluvial, en nuestro derecho, una va terrestre.
Las empresas de construccin de inmuebles por adherencia.
Ellas estn reguladas en el N 20 del Art. 3 CCOM.
Fueron agregadas al Art. 3 del CCOM, por el Art. 14 del D.L. N 1953, de fecha 15
de octubre de 1977). Esta modificacin al Art. 3 del CCOM constituye la nica
incorporacin de un nuevo acto jurdico mercantil al texto original de la disposicin
referida del CCOM, sin perjuicio de la adecuacin de algunas numerales de la referida
disposicin en el tiempo.
Se debe entender por inmuebles por adherencia, a aquellos bienes que, aunque
muebles, se reputan inmuebles por estar permanentemente adheridos a un
inmueble, como por ejemplo, edificios, caminos, puentes, canales, tranques, desages,
instalaciones industriales y otros similares de la misma naturaleza.
Estas empresas pueden por ende, ser declaradas en quiebra como comerciantes
(Ver Art. 41 del Libro IV del Cdigo de Comercio).
Es importante tener presente que, no quedan comprendidas entre las empresas a
que se refiere el Art. 3 N 20 del CCOM, las que administran inmuebles o que se dedican
al arrendamiento, urbanizacin o loteo, las que quedan regidas por el derecho civil comn
o general.
3. LOS ACTOS DE COMERCIO QUE SON SIEMPRE MERCANTILES O ACTOS DE
COMERCIO INTRINSICAMENTE COMERCIALES.
a) Las operaciones sobre letras de cambio, sobre pagars, cheques, sobre
documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas
que en ello intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en
virtud de un contrato de cambio.
Se refiere a esta materia el Art. 3 N 10 del CCOM.
Es importante destacar que, en esta materia, la norma legal nacional, no es en
trminos generales mas que una copia de lo dispuesto en el artculo 632 N 5 del CCOM
Francs, que por lo dems le sirvi de inspiracin, sin perjuicio de que la actual redaccin
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del mismo, se debe a lo dispuesto en el Art. 108 de la Ley N 18.092, publicada en el


Diario Oficial de fecha 14 de enero de 1982, sobre Letras de Cambio y Pagar.
La disposicin legal en anlisis, mercantiliza esta materia, en la siguiente forma:
"Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques (y) sobre
documentos a la orden, cualesquiera que sean la causa u objeto y las personas
que en ellos intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas
en virtud de un contrato de cambio".
Entre las operaciones sobre letras de cambio, tenemos por ejemplo, el giro de la
letra, la aceptacin, el endoso, el protesto y el aval; entre las operaciones de cheques,
tenemos el giro del documento, el endoso y el aval.
Materias que regula el CCOM en el artculo 3 N 10:
1- Letras de cambio.
2- Pagars.
3- Cheques.
4- Documentos a la orden.
5- El contrato de cambio.
Es importante sealar que quedan comprendidos adems, las remesas de dinero de
una plaza a otra, hechas en virtud de un contrato de cambio, en sus distintas
modalidades, entre ellas, las remesas materiales de dinero, los giros telegrficos, los giros
postales o electrnicos y otros similares.
La jurisprudencia nacional, ha sealado que el giro de un cheque, es acto jurdico
de comercio para el banco librado, aunque no lo sea en muchos casos para el girador. 22
Por otra parte, nuestra jurisprudencia, ha reiterado la afirmacin de que el giro de
un cheque, contra una cuenta corriente bancaria es un acto jurdico de comercio.23
Finalmente cabe agregar que, la jurisprudencia chilena, ha sealado que el giro de
letras de cambio, entre toda clase de personas, es un acto jurdico de comercio y, por
consiguiente, son obligaciones mercantiles las que emanan de este contrato de cambio
(letra de cambio ligada al contrato de cambio antes de la dictacin de la Ley sobre letra
de cambio y pagar actualmente vigente desde 1982).24
Las operaciones de banco.
Se refiere a ellas el Art. 3 N 11 del CCOM.
Segn la indicada disposicin, las operaciones que realizan los bancos, son actos jurdicos
de comercio para el banco, en cambio, las mismas operaciones o actos jurdicos podrn o
no ser comerciales, conforme a la teora de lo accesorio para la contraparte.
Comprende esta disposicin, todas las actividades u operaciones que realizan los
bancos comerciales, entendiendo que son tales, aquellas sociedades annimas
especiales, que reciben dinero en depsito o en cuenta corriente bancaria y otorgan
22 Puede verse a este respecto, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Gaceta Jurdica, 1943, Primer
Semestre N 41, Pgina 226.
23 Puede verse a este respecto, sentencia de la Corte de Apelaciones de Chilln, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
1947, Tomo XLV, Seccin 2, Pgina 4.

24 Puede verse a este respecto sentencia de la Corte Suprema, de fecha 18 de abril de 1918, Revista
de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XV, Seccin 1, Pgina 549.
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prestamos, con o sin garanta.25


La jurisprudencia nacional, ha sealado, que el contrato de mutuo, no es por su
naturaleza un acto jurdico mercantil y slo se convierte en tal, cuando refirindose a
operaciones comerciales se realiza entre comerciantes
o cuando constituye una
operacin de banco. En consecuencia, la existencia de un contrato de mutuo celebrado
entre un no comerciante y el banco, debe probarse conforme a las disposiciones del
Cdigo Civil.26
La jurisprudencia chilena, ha sealado por otra parte que, para el otorgamiento de
un sobregiro se necesita la autorizacin del banco y, como esta es una situacin especial
que viene a modificar la norma ordinaria de la existencia de fondos para el pago de los
cheques girados contra la cuenta corriente, debe ser acreditada por el que la alega,
siendo el contrato de cuenta corriente una operacin jurdica de comercio para el banco y
para el tercero que celebra el contrato con el mismo, conforme a lo prevenido en el Art.
83 de Ley General de Bancos, procede sin limitaciones, cualquiera que sea el monto del
sobregiro en la cuenta corriente, la prueba de testigos para acreditar su existencia.27
Las operaciones de cambio.
Se refiere a ellas el Art. 3 N 11 CCOM.
Las operaciones de cambio, son aquellas operaciones de comercio que dicen relacin
con el cambio o trueque de monedas, especialmente de moneda nacional por moneda
extranjera (pesos por dlares) o de moneda extranjera por moneda nacional (dlares por
pesos), menos frecuentemente este intercambio se produce entre monedas extranjeras
(Por ejemplo dlar por libra esterlina).
Para la casa de cambio o banco comercial (cambista profesional) o para el particular
que celebra el contrato de cambio, este acto ser de comercio; para el cliente que acta
de contraparte de la casa de cambio, banco comercial o cambista, esta operacin jurdica
ser o no mercantil, conforme a la teora de lo accesorio.
A estas operaciones se refiere en todo caso el prrafo 8 del Ttulo II de la Ley
Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile (Ver Art. 39 a 52 de la Ley N 18.840
de 1989).
El corretaje.
Se refiere a este acto jurdico mercantil el Art. 3 N 11 CCOM.
El corredor desempea una funcin material, acercar a las partes para
facilitarles la ejecucin del negocio; el corredor de comercio, no celebra el contrato
sino que dispensa su mediacin pagada a las partes para que estas celebren el contrato.
El corredor de comercio se limita a ayudar a la celebracin del contrato, tramita las
proposiciones y las contraproposiciones hasta que las partes se ponen de acuerdo en la
celebracin del contrato y en sus trminos, en esos momentos el corredor desaparece de
la escena, porque son las partes directas las que deben concurrir a la celebracin del acto
25 Ver D.F.L. N 3, de 1997 que fija el Texto Refundido, Sistematizado y Concordado de Ley General
de Bancos, publicado en el Diario Oficial de fecha 19 de diciembre de 1997.
26 Puede verse a este respecto sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Sentencia de fecha 20 de octubre de 1917, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XVI, Seccin
2, Pgina 9.
27 Puede verse sentencia de la Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1965, Tomo LXII, Seccin 1, Pgina 1.

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respectivo.
Esta es la razn, por la que algunos autores sostienen que el corretaje no es
siempre constitutivo de un mandato, sea civil o comercial, situacin que en todo caso
resulta discutible
El corretaje en todo caso, es un acto de comercio para el corredor, sin perjuicio de
que para su cliente, el contrato puede ser o no, acto de comercio, conforme a la teora de
lo accesorio.
El problema resulta ms discutible, cuando se trata de un corredor de propiedades,
ya que como bien sabemos, conforme a nuestra legislacin comercial, el acto de
comercio no puede recaer sobre inmuebles, sino que slo sobre bienes muebles.
La jurisprudencia ha sealado que los servicios que un corredor de comercio presta
a personas que no son comerciantes y para actos que pueden calificarse como de
comercio, no constituyen un acto comercial de corretaje. El mandato conferido a un
corredor de comercio para la compraventa de propiedades races, constituye acto civil y
no comercial.28
Tambin la jurisprudencia ha sealado que los corredores de propiedades, esto es, las
personas que se dedican a servir de mediadores en contratos de compraventa de bienes
races, no son comerciantes.29
Las operaciones de bolsa.
Se refiere a ellas el Art. 3 N 12 del CCOM.
Las bolsas de valores, son instituciones destinadas a que en ellas se transen
valores mobiliarios, especialmente acciones, deventures y bonos, es decir, en otras
palabras, en ellas se verifican los actos jurdicos y las actividades propias del mercado de
valores30. El mercado de valores tiene por objeto que se transen en el mismo
instrumentos de oferta pblica, denominados valores, existiendo en Chile, tres bolsas de
valores: La bolsa de Comercio de Santiago o la Bolsa de Valores; la Bolsa de Valores y
Bolsa de Corredores de Valparaso; y la Bolsa Electrnica.
La ley N 18.045, se refiere a la regulacin del Mercado de Valores.
Las actividades realizadas en la Bolsa de Valores, sern mercantiles para la Bolsa y
para los intermediarios que actan en ella, como son los Corredores de Bolsa y los
Agentes de Valores. Para el pblico en general y para los emisores de valores, personas
naturales o sociedades no annimas, pueden o no ser actos de comercio, segn la teora
de lo accesorio. En cambio para los emisores de valores, constituidos como sociedades
annimas, la operacin de bolsa, es siempre mercantil, ya que las sociedades annimas
son siempre mercantiles, cualquiera que sea el objeto para el cual se organizan (Art. 1
de la Ley N 18.046), lo mismo que los actos jurdicos que las mismas realizan, tendrn
por ello el carcter de comerciales.
La jurisprudencia ha sealado que, el mandato que otorga una persona para que,
en ejercicio de su actividad unos Corredores de Bolsa o Agentes de Valores, vendan un
nmero determinado de acciones que le pertenecan, es un acto mixto, de carcter civil
28 Puede verse Sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XV, Seccin Primera, Pgina 571.
29 Puede verse sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao 1952, Tomo LII, Seccin Primera, Pgina 93.
30 Ver Ley N 18.045 sobre Ley de Mercado de Valores. La Ley N 18.045, regula la oferta pblica de valores y sus respectivos mercados e intermediarios. Se refiere a las Bolsas de
Valores, a los Corredores de Bolsa y a los Agentes de Valores, a los emisores e instrumentos de oferta pblica y los mercados secundarios de dichos valores dentro y fuera de las bolsas.

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para el mandante y de carcter mercantil para el mandatario; y en el caso de surgir una


controversia judicial con relacin a un acto de ndole mixta, que produzca obligacin
mercantil para una de las partes y civil para la otra, sern aplicables respectivamente, la
ley de comercio cuando se persiga la obligacin mercantil o se trate de juzgar sobre su
existencia o efectos, y la ley comn, civil o general, cuando se persiga la obligacin civil
que nace del acto o haya que resolver sobre la existencia o efectos de la misma. La
determinacin acerca de la legislacin - la especial mercantil o la civil - que habr de
imperar en el juzgamiento y decisin del juicio, depender, en cada caso en particular, de
la naturaleza jurdica que revista la obligacin contrada que motive la demanda, vale
decir, del carcter que esta obligacin tenga para el obligado a cumplirla. 31
Los actos del Comercio Martimo.
Se refieren a ellos los Ns 13 al 19 del Art. 3 del CCOM.
N 13. Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus
aparejos y vituallas.
Las empresas de construccin, carena (reparacin y compostura de los fondos de
un buque o de la parte sumergida del casco de un buque o nave para hacerlo estanco;
carenado - revestimiento), las empresas de compra y venta de naves, sus aparejos
(conjunto de palos, vergas percha labrada convenientemente, a la cual se asegura el
grtil de una vela - , jarcias aparejos y cabos de un buque - y velas de un buque) y
vituallas (conjunto de cosas necesarias para la comida de la tripulacin de una nave).
N 14. Las asociaciones de armadores.
Las empresas de armadores, son quienes arman, equipan o dotan un barco para su
explotacin comercial.
N 15.
martimas.

Las

expediciones,

transportes,

depsitos

consignaciones

N 16. Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al


comercio martimo.
El contrato de fletamento, es un contrato mercantil en que se estipula el flete,
equivale al contrato de transporte martimo, es una de las formas de contratacin en el
contrato de transporte martimo.
N 17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas,
naufragios y salvamentos.
La avera es el dao que por cualquier causa sufre la embarcacin o su carga.
Avera gruesa, dao o gasto causado deliberadmente en el buque o en el cargamento,
para salvarlo o para preservar otros buques, pagadero por cuantos tienen inters en el
salvamento que se ha procurado. El naufragio, es la prdida o ruina de la embarcacin en
el mar o en ro o lago navegable.
31 Sentencia de la Corte Suprema, publicada en la Gaceta Jurdica, ao 1950, Segundo Semestre,
N 40, Pgina 260.
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N 18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn,


oficiales y tripulacin.
El sobrecargo, es el hombre que en los buques mercantes lleva a su cuidado y bajo
su responsabilidad el cargamento embarcado en la nave.
N 19. Los contratos de los corredores martimos, pilotos, lemanes y gente
de mar para el servicio de las naves.
Se trata de los contratos del personal que se desempea en labores martimas
vinculadas al transporte de mercaderas por mar. Los lemanes (lemn), son los pilotos de
las embarcaciones o prcticos.
En primer lugar, debemos sealar que, todo acto derivado del comercio martimo,
en principio es un acto jurdico de comercio.
Los actos jurdicos que se derivan del comercio martimo en general son actos de
comercio, as por ejemplo son actos de comercio, los derivados de la construccin
(astilleros), los de carena (reparacin de barcos) las de compra y venta de naves, sus
aparejos (jarcias y otros accesorios de la nave), los de vituallas (provisiones de boca), las
asociaciones de armadores (personas que explotan una nave y disponen originariamente
su construccin), las de expediciones, las de transporte, las de depsito o consignaciones
martimas, los fletamentos (o transportes martimos), los dems contratos concernientes
al comercio martimo, el seguro, los hechos que producen obligaciones en caso de
averas, naufragios y salvamentos, los contratos de los corredores martimos, los
contratos de embarco (contratos de trabajo de los oficiales y tripulantes de las naves.
ACTOS DE COMERCIO NO ENUMERADOS EN EL ARTCULO 3 DEL CDIGO DE
COMERCIO
Fuera de los actos de comercio enumerados en el Art. 3 del CCOM, hay otros actos
de comercio, que el legislador mercantil omiti sealar en su enumeracin, omisin que
en algunos casos fue salvada por el legislador, en otras disposiciones del propio Cdigo
de Comercio y hay otros actos comerciales a los cuales se ha ido refiriendo el legislador,
en sucesivas leyes posteriores, conformando una frondosa legislacin mercantil
complementaria del Cdigo de Comercio.
Entre ellos, debemos mencionar a las sociedades de todos los tipos (annima,
responsabilidad limitada, SPA), las cuales son comerciales, cuando han sido formadas
para la ejecucin de actos de comercio que la ley mercantil ha calificado de tales, de
acuerdo a lo prevenido en el Art. 2059 del CC. 32
Conforme a lo anterior, basta que cualquiera de los negocios para los cuales se forma una
sociedad sean consideradas como mercantiles, para que esta tenga el carcter de
comercial, de tal manera, que las sociedades que tienen un giro mixto deben ser
calificadas de sociedades mercantiles.
Cabe agregar que, an cuando algunas de las sociedades estn reguladas en el
Cdigo de Comercio o en leyes complementarias de carcter mercantil, no por ello, ellas
son siempre comerciales, ya que su calificacin de tal depende en verdad del objeto
32 Artculo 2.059 del Cdigo Civil. "Son sociedades comerciales las que se forman para negocios
que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles".
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social. As ocurre por ejemplo, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y


tambin en cierto modo con las sociedades annimas, que pueden ser civiles o
comerciales, segn el objeto para el cual se organizan conforme a lo, prevenido en el Art.
2059 del CC, rigindose siempre por las normas del Derecho Comercial, sin perjuicio,
que en el caso concreto de las sociedades annimas, las mismas por expresa disposicin
legal, Art. 2064 del CC, debe reputarse siempre mercantil, an cuando se forme para la
realizacin de negocios de carcter civil.
Importante es tener presente adems, que conforme a lo prevenido en el Art. 2060
del CC, la sociedad civil por la naturaleza de su objeto social, puede por expreso
convenio de los socios, regularse por las normas del Derecho Comercial, normas que son
ms estrictas en cuanto a la constitucin de la sociedad que las normas civiles. En efecto
la disposicin indicada seala que, "Podr estipularse que la sociedad que se
contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la
sociedad comercial".
Por otra parte el Art. 3 del CCOM, tampoco mencion a ciertos contratos que
posteriormente trata en diversas disposiciones, como ocurre por ejemplo con el contrato
de cuenta corriente mercantil, el cual no se menciona en el Art. 3 del CCOM, pero que si
se trata en el Art. 602 y siguientes del CCOM. Segn algunos autores, el legislador
comercial no se refiri a este contrato en el Art. 3 por tratarse de un contrato
eminentemente civil, que puede adquirir caractersticas comerciales, sin embargo, tal
afirmacin debe ser considerada en el marco general de regulacin del Cdigo de
Comercio, el cual no ha contemplado en el Art. 3 todos los contratos mercantiles y, no
obsta a la calificacin de tal la circunstancia que el mismo contrato se regule en el
derecho civil.
Tampoco se refiri el legislador mercantil al contrato de cuenta corriente
bancaria, no lo hizo por tratarse de un contrato no muy difundido a la poca de la
dictacin del CCOM y porque adems se encontraba mercantilizado a travs de las
operaciones de banco (Art. 3 N 11 del CCOM).
Respecto del contrato de mutuo o prstamo de consumo mercantil, el Art. 3
del CCOM, no se refiere al mismo, sin perjuicio de referirse a l, en otras disposiciones del
CCOM, debiendo para establecerse el carcter de contrato civil o mercantil, recurrirse a la
teora de lo accesorio, respecto de cualesquiera de las partes intervinientes. Al respecto
debemos sealar, que el mutuo se regula en detalle en el CC, en los Art. 2174 y
siguientes, de tal manera, que siempre el mutuo, se trate de un contrato civil o comercial,
encuentra su regulacin principal y sustantiva en el CC.
Finalmente mencionaremos entre los actos a que no se refiri el Art. 3 del CCOM, a
los contratos accesorios, como la prenda y la fianza, que no aparecen desarrollados
en la normativa comercial, los cuales pueden calificarse de civiles o comerciales, segn
acceden a un contrato civil o comercial principal. Ello sin perjuicio de las referencias a los
mismos, en los Art. 813 y siguientes y, en los Art. 820 y siguientes del CCOM
respectivamente.
BIBLIOGRAFIA:
Derecho Comercial. Coleccin Manuales Jurdicos. Tomo I Volumen I. 7 Edicin
Actualizada. Ricardo Sandoval Lpez. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile.
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2009.
Curso de Derecho Comercial. Anlisis y Explicaciones. Dictmenes e Instrucciones. Jos
Parga Gazita. Editorial Distribuidora Forense Limitada. Santiago de Chile.
Manual de Derecho Comercial. Julio Olavarra vila. Editorial Barcelona - Espaa.
Curso de Derecho Comercial. Gonzalo Baeza Ovalle. Editorial Jurdica Conosur Limitada.
Santiago de Chile.
TERCERA UNIDAD: LOS SUJETOS DEL DERECHO COMERCIAL
EL COMERCIANTE INDIVIDUAL.
CONCEPTO DE COMERCIANTE.
Generalidades.
El libro I del CCOM, tiene por epgrafe "De los comerciantes y de los agentes de
comercio".
La mayor parte de los Cdigos de Comercio, en el derecho comparado, empiezan
por referirse a los comerciantes, especialmente aquellos cuerpos legales que responden a
la concepcin subjetiva (derecho de los comerciantes) imperante a la poca de
dictacin del Cdigo de Comercio.
Sin perjuicio de lo anterior, los dems cdigos mercantiles, de estructura objetiva
(derecho de los actos jurdicos de comercio), tampoco han podido substraerse a esta
tendencia, reconociendo de este modo, implcitamente, la importancia del sujeto del
derecho comercial y del elemento profesional, que inspira a esta disciplina jurdica.
En general, existe consenso actual en la doctrina, acerca de la circunstancia, de que
la legislacin comercial no debiera referirse tanto al comerciante individual sino ms bien
al empresario mercantil, cuya nocin comprende la de aquel y, la sobrepasa, por ser
comprensiva de otros elementos (principalmente organizacionales) respecto de los cuales
el comerciante individual carece.
En efecto, el comerciante (sujeto individual o colectivo), es el que ejecuta
profesionalmente actos de comercio (aquellos actos en principio descritos en el Art. 3 del
CCOM); en cambio el empresario mercantil, es el titular de una empresa comercial.
La concepcin de empresario comercial nace originalmente de una evolucin del
concepto de comerciante, pudiendo decirse, que este, es el sujeto del Derecho Comercial
tradicional y el empresario mercantil lo es del Derecho Comercial contemporneo, al cual
se ha llegado, despus del desarrollo econmico y jurdico de la nocin de empresa.
Cabe sealar al respecto, que en nuestro pas las sociedades mercantiles tienen
personalidad jurdica, razn por la cual, en nuestra legislacin diremos que el comerciante
o empresario comercial, puede ser tanto una persona natural como jurdica.
Concepto de comerciante.
Comerciante, en nuestra legislacin, "es el que teniendo capacidad para
contratar, hace del comercio su profesin habitual" (Art. 7 del CCOM).
En trminos ms generales, diremos como lo hace el Profesor Julio Olavarra
vila, que comerciante, "es el titular de una empresa mercantil", hecho que
permitir segn el mismo autor, comprender en el concepto algunos profesionales que,
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de atender a la sola definicin del Art. 7 del CCOM, no quedaran comprendidos en la


definicin legal de comerciante, como ocurre por ejemplo, con los herederos de una
sociedad colectiva mercantil, los cuales tienen la calidad de comerciantes, an cuando los
mismos pudieran ser incapaces absolutos, la calidad de comerciantes les afecta y le es
impuesta, slo que es ejercida por sus representantes, los cuales por su incapacidad, en
una estricta interpretacin de la disposicin legal comentada, no podran tener la calidad
de comerciantes, por ser absolutamente incapaces.
El Art. 7 del CCOM, se refiere a los profesionales que ejercen y se dedican al
comercio y no a todos los que lo ejercen.
Requisitos legales para ser considerado como comerciante.
De la definicin legal ya referida del Art. 7 del CCOM, podemos deducir los
requisitos legales para ser considerado comerciante:
1. Tener capacidad para contratar (capacidad para ser comerciante y restricciones);
2. Dedicacin al comercio; y,
3. Habitualidad en el ejercicio de la actividad.
ANLISIS PARTICULAR DE LOS REQUISITOS PARA SER COMERCIANTE.
1.- La capacidad para ser comerciante.
Tratndose de personas que se dedican al comercio debe determinarse la capacidad
de las mismas para ejercer el comercio, ms no para ser comerciante, porque hay
incapaces que son comerciantes, pero que no ejercen personalmente el comercio, sino
que lo hacen sus representantes legales, como ocurre por ejemplo, cuando un menor
impber hereda el comercio de sus padres, por ende, debemos referir esta capacidad, a
la capacidad de ejercicio y no respecto de la capacidad de goce como aparentemente
pudiera concluirse en forma inicial de la lectura del Art. 7 del Cdigo del ramo.
La regla general, es que toda persona es legalmente capaz para comerciar, estas
reglas generales, propias del derecho civil, slo estn modificadas respecto de las
incapacidades de quienes pueden llegar a ejercer personalmente como comerciantes:
sean ello, los menores adultos y la mujer casada.
Los absolutamente incapaces y los dems relativamente incapaces no pueden
ejercer como comerciantes personalmente pero pueden hacerlo a travs de sus
representantes. (Ver al respecto los Arts. 1445, 1446 y 1447 del CC).
El menor adulto.
El menor adulto para ser comerciante, debe disponer de un peculio profesional o
industrial proveniente del ejercicio de un oficio, empleo, comercio o industria.
Si ejecuta algn acto de comercio, quedar obligado hasta la concurrencia de ese
peculio y sometido a las leyes de comercio, conforme a lo prevenido en el Art. 10 del
CCOM.
El menor adulto bajo guarda o potestad es plenamente capaz en la administracin
de esos bienes; pero no puede enajenar o hipotecar los inmuebles de su peculio
sin autorizacin judicial dada con conocimiento de causa.
Es decir, que el menor adulto en su actuar como comerciante, compromete
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solamente sus bienes muebles, y los bienes races cuando ha mediado la autorizacin
judicial (Art. 10 del CCOM y Art. 246, 253, 255, 439 del CC).
Los menores adultos, podrn ser declarados en quiebra, la cual comprender slo
los bienes que forman su peculio profesional o industrial. (Art. 48 inciso 2 del Libro IV del
CCOM).
Respecto de la capacidad del menor adulto comerciante para comparecer en
juicio, debemos tener presente que el Art. 18 del CCOM, seala que, el mismo podr
hacerlo por s solo, en cuanto se refiera a las cuestiones relativas a su comercio.
La mujer casada.
En cuanto a la capacidad de la mujer casada debemos distinguir, diversas
situaciones:
a) Mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal.
La mujer casada de cualquier edad, puede dedicarse libremente al ejercicio de
un empleo, oficio, profesin o industria, separado del de su marido.
Conforme al Art. 11 del CCOM, la mujer casada comerciante se regir por lo
dispuesto en el Art. 150 del CC. Sin embargo, la mujer casada no ser considerada
comerciante si no hace un comercio separado de su marido.
Si es menor de 18 aos no puede enajenar ni gravar bienes races sin
autorizacin judicial, con conocimiento de causa.
En otras palabras, la mujer casada, puede dedicarse habitualmente al comercio y
actuar en juicio libremente, sin autorizacin del marido, siendo respecto de su comercio,
plenamente capaz, obligando con sus actos y contratos sus bienes reservados y adems
los correspondientes a sus administraciones separadas, lo que ocurrir, por ejemplo,
cuando a la mujer se le haga una donacin, herencia o legado y no tenga la
administracin el marido y cuando las capitulaciones matrimoniales se pacta una
separacin parcial de bienes en su favor (Art. 11, 14 del CCOM y Art. 150, 166, 167 del
CC).
En razn de que la mujer es plenamente capaz, no existe actualmente en la
legislacin civil, la facultad del cnyuge de prohibirle, mediante la obtencin de una
resolucin judicial, la ejecucin de una determinada actividad laboral, como ocurra hasta
antes de la dictacin de la Ley N 18.802 del ao 1989.
Sin embargo, sin perjuicio de lo anterior, la mujer no puede, sin autorizacin
expresa de su cnyuge, celebrar contratos de sociedades colectivas comerciales,
como gestora de sociedades en comandita comerciales y de responsabilidad
limitada (Ver artculos 349, 474 del CCOM y Art. 4 de la Ley N 3.918 sobre Sociedades
de Responsabilidad Limitada).
b) Mujer separada de bienes.
b.1. La mujer casada y separada totalmente de bienes puede dedicarse
libremente al comercio sin autorizacin de su cnyuge, previa inscripcin en el Registro
de Comercio y publicacin de la sentencia de separacin, cuando se trate de separacin
judicial, o de las capitulaciones matrimoniales, si se trata de separacin convencional
pactada al momento de contraer matrimonio.
Si la mujer en este caso, es menor de edad, tendr las limitaciones propias de la
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edad, de manera tal, que no puede enajenar ni gravar sus bienes races sin autorizacin
judicial, con conocimiento de causa (Art. 16 del CCOM y 246, 253, 255, 439 del CC).
b.2. Respecto de los casos de separacin legal de bienes, la mujer casada no
tiene que realizar trmite alguno para dedicarse al comercio, al igual que la separada
totalmente de bienes, convencionalmente, durante el matrimonio, la cual deber cumplir
slo con los requisitos del pacto de separacin total de bienes.
La mujer separada de bienes slo obliga sus propios bienes, conforme a lo
prevenido en el Art. 161 del CC.
Sin embargo, sin perjuicio de lo anterior, la mujer, menor de edad, solamente se
obliga hasta concurrencia de su peculio profesional, conforme a lo prevenido en el Art. 10
de CCOM.
b.3. En resumen la mujer separada totalmente de bienes, puede celebrar sin
autorizacin marital, contratos de sociedades comerciales colectivas, como gestora de
sociedades comerciales en comandita y contratos de sociedad de responsabilidad
limitada (Artculos 349, 474, 491 del Cdigo de Comercio y 4 de la Ley N 3.918, sobre
Sociedades de Responsabilidad Limitada).
b.4. La mujer casada y separada parcialmente de bienes en forma
convencional, puede celebrar una sociedad comercial de responsabilidad limitada, con
relacin al patrimonio que separadamente administre, sin la autorizacin especial del Art.
349 del CCOM.
c) Mujer divorciada.
La mujer divorciada a perpetuidad, es plenamente capaz y puede dedicarse
libremente al comercio (artculo 1723 del CC artculos 16 y 22 N 2 CCOM), pero debe
previamente inscribirse en el Registro de Comercio y publicar en un peridico de la
localidad la sentencia de divorcio.
Sin embargo, si es menor de edad, no puede enajenar ni gravar sus bienes
inmuebles sin autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (Art. 16 del CCOM).
d) Mujer casada bajo el rgimen de participacin en los gananciales.
A este respecto son plenamente aplicables las reglas dadas respecto de la mujer
casada y separada totalmente de bienes, por cuanto la mujer casada bajo este rgimen
matrimonial de bienes, debe considerarse como separada totalmente de bienes durante
la vigencia del matrimonio. (Art. 1792-1 y siguientes del CC).
Tratamiento de las situaciones especiales de contratacin entre cnyuges.
Al respecto, cabe sealar que la mujer casada puede contratar con su marido, pues
no hay prohibicin general para ello en nuestra legislacin. Art. 1447 inciso final del CC.
La ley se refiere en particular y, da por establecida la validez de determinados
contratos entre cnyuges (como por ejemplo el contrato de mandato, ver Arts. 162 y
1751 del CC; el contrato de hipoteca y la fianza que el marido puede constituir a favor
de la mujer (Art. 155 del CC).
Por otra parte, el legislador, les ha prohibido expresamente la celebracin de
determinados contratos, entre ellos, el de compraventa, cuando se trata de cnyuges
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no divorciados (Ver Art. 1.796 del CC); la permuta (Ver Art. 1.899 del CC) y, de
donacin irrevocable, (Ver Arts. 675, 1.000 y 1.138 del CC) y, consecuencialmente, la
promesa de compraventa, de permuta o de donacin. (Ver Art. 1.554 del CC).
Sin perjuicio de lo anterior se discute si los cnyuges no divorciados, ni separados
de bienes y casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, pueden celebrar un contrato
de sociedad, al respecto, se sostiene que la misma sera nula y, as lo resolvi la
jurisprudencia nacional en una oportunidad, lo mismo ser aplicable al contrato de
arrendamiento, al mutuo y al comodato.
Sin perjuicio de lo anterior, se ha resuelto por otra parte, por la jurisprudencia que,
la sociedad colectiva entre cnyuges es vlida.
2.- La dedicacin al comercio.
Esta exigencia debe entenderse, como la ejecucin por parte del sujeto, de actos
que estn comprendidos en el Art. 3 del CCO o en otras disposiciones del mismo cuerpo
legal o en la legislacin complementaria especial, que le atribuya el carcter de
mercantil, a los actos verificados por el mismo.
La jurisprudencia nacional ha entendido que la expresin "comercio" del Art. 7 del
Cdigo de Comercio, debe entenderse referida a los actos de comercio que indica el
artculo 3 del Cdigo del ramo, nosotros agregaremos, que debe entenderse tambin
referida a todos los actos de comercio declarados tales, tanto por el artculo 3 ya
mencionado, como por otros cuerpos legales mercantiles.
3.- La habitualidad en el ejercicio de la actividad mercantil.
Al respecto, debemos considerar que la habitualidad en el ejercicio de la actividad
mercantil es una cuestin de hecho, que deber determinarse en cada caso, puesto que a
veces bastar incluso con la ejecucin de un slo acto de comercio, para concluir que un
sujeto es comerciante, hablndose en este caso de profesin sin hbito, por ejemplo, el
caso del comerciante que recin inicia su negocio o de las sociedades comerciales, las
cuales nacen mercantiles desde su constitucin por el objeto social para el cual han sido
constituidas, an cuando nunca antes ejecuten un acto de comercio, a contrario sensu,
puede ser que, habiendo habitualidad el sujeto no tenga nunca el carcter de
comerciante, como ocurre, en el caso de un productor, que eventualmente suscribe en
forma permanente letras de cambio, con el objeto de conseguir los crditos suficientes y
necesarios para la obtencin sus productos (caso del agricultor por ejemplo que adquiere
de esta forma semillas y fertilizantes).
Por regla general, debe existir un hbito de ejecutar actos de comercio, lo cual
supone la repeticin de stos, hbito que estar inspirado en el espritu profesional y de
lucro del sujeto que realiza los actos mercantiles.
Segn nuestra legislacin, no se requiere que el ejercicio de la actividad profesional
sea pblico y notorio ni que la actividad comercial del sujeto sea la nica y principal.
En efecto, respecto de esta ltima exigencia, es frecuente encontrar sociedades que
tiene el carcter de comerciales e industriales y a sujetos que tienen diversas actividades
profesionales, bastando que una de ellas sea comercial, para que el mismo tenga el
carcter de comerciante respecto de ella, an cuando incluso, la misma no sea ni siquiera
la actividad principal del sujeto.
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La ejecucin de los actos de comercio por cuenta propia o ajena.


Al respecto debemos hacer presente, que los actos de comercio a que nos hemos
referido precedentemente para calificar a un sujeto de comerciante, deben ser ejecutados
por cuenta propia y en nombre propio, por cuanto quien ejecuta actos de comercio a
nombre de un tercero, es su mandatario y quien tiene la calidad de comerciante es su
mandante.
Debemos tener presente al respecto que, sin perjuicio de lo anterior, no se requiere
que los actos sean realizados personalmente, sino en nombre del sujeto que se tiene por
comerciante.
Esto es, sin perjuicio, de que el comisionista realice actos de comercio por cuenta
ajena y, sin que por ello, el mismo se vea privado de su calidad de comerciante.
Tambin debe tenerse presente que, an cuando por regla general, se entiende que
los socios de una sociedad comercial, no son comerciantes, en el caso de los socios de
una sociedad colectiva comercial y de los socios gestores de una sociedad en comandita
mercantil, que responden ilimitada y solidariamente de las deudas sociales, hay autores
que sustentan una opinin contraria, principalmente porque la quiebra de la sociedad
lleva aparejada la quiebra de sus socios, conforme a lo prevenido en el Art. 51 del Libro IV
del CCOM, el cual dispone que, "la quiebra de una sociedad colectiva o en
comandita importa la quiebra individual de los socios solidarios que la
componen".
Finalmente, respecto de la asociacin o cuentas en participacin, que no constituye
una persona jurdica distinta de los asociados, el principal puede ser comerciante, aunque
no la asociacin en s, por cuanto, este es un contrato secreto en que un principal se
compromete con su partcipe a compartir con l la eventualidad de ganancia o prdida de
un negocio (Art. 507 del CCOM).
El trmino de la profesin o actividad de comerciante.
La profesin de comerciante, cuando se trata de una persona natural, termina por la
muerte del mismo o por su retiro de los negocios.
Al respecto, sin embargo, debemos considerar que en todo caso, las
responsabilidades de los comerciantes subsisten ms alla del trmino de sus actividades
comerciales, en cuanto deben conservar su contabilidad hasta la extincin de las
obligaciones que contrajo como comerciante, ms an el ex-comerciante, puede ser
declarado en quiebra por incumplir obligaciones mercantiles contradas cuando era
comerciante (Art. 52 N 1 del Libro IV del CCOM); y, si muere, su sucesin puede ser
declarada en quiebra por una causal producida antes de su fallecimiento (Art. 50 del Libro
IV del CCOM).
Respecto de las personas jurdicas de derecho comercial, su trmino se encuentra
en la liquidacin total de la misma.
El trmino de giro y el trmino de la actividad comercial.
Sin perjuicio de lo expresado en el prrafo precedente, debemos sealar que, para
los efectos tributarios, toda persona natural o jurdica que por terminacin de su giro
comercial o de sus actividades, deje de estar afecta a impuestos, debe dar aviso por
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escrito al Servicio de Impuestos Internos, acompaando su balance final y los dems


antecedentes que el mismo estime necesario, debiendo adems proceder a pagar los
impuestos correspondientes hasta el momento del expresado balance, dentro de los dos
meses siguientes al trmino del giro o actividad (Art. 69 del Cdigo Tributario).
Sujetos que no tienen el carcter de comerciantes.
Conforme a lo prevenido en el Art. 8 del CCOM, no tienen el carcter de
comerciantes, quienes ejecutan accidentalmente un acto de comercio, sin perjuicio,
de que el mismo quede sujeto a las leyes de comercio, en cuanto a los efectos del acto.
Esta disposicin no hace sino confirmar el carcter real y objetivo del Derecho
Comercial nacional, porque pueden ejecutar actos de comercio quienes no tienen el
carcter de comerciantes, los cuales, sin consideracin a la profesin, quedan sometidos
a las leyes mercantiles, pero slo en cuanto a los efectos del acto.
LA LIBERTAD DE COMERCIO O LIBERTAD PARA COMERCIAR Y SUS LIMITACIONES
Y RESTRICCIONES LA GARANTIA CONSTITUCIONAL.
Regla general.
La regla general, en nuestra legislacin y en las disposiciones constitucionales sobre
la materia, es que toda persona puede ejercer cualquier actividad comercial lcita.
Este principio, siempre ha sido objeto de discusin respecto de la mayor o menor
extensin que el mismo debe comprender y el alcance que al mismo debe atribuirse, as
existen limitaciones absolutas o totales, que declaran ilcita determinada actividad
comercial, en inters general de la sociedad, como ocurre con los delitos de carcter
penal en determinados casos (trata de blancas, trfico ilegal de estupefacientes, etc.), o
bien, existen limitaciones parciales, consistentes en regulaciones que restringen
determinada actividad mercantil, en aras del mismo inters general de la sociedad,
respecto de algunos sujetos de derecho o de algunas actividades comerciales.
En efecto, el Art. 19 N 21 y 22 de la CPR, establece la regla general, al garantizar
constitucionalmente el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que
no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional,
respetando adems, las normas legales que la regulen.
Por otra parte, existe un conjunto de normas legales que ratifican el principio
constitucional ya sealado y, protegen la libre competencia entre los actores que las
desarrollan. En efecto, de acuerdo a la Ley Antimonopolios, tratndose de personas
jurdicas de derecho privado que ejecuten o celebren cualquier hecho, acto o convencin
que tienda a impedir la libre competencia dentro del pas en las actividades econmicas
podr ordenarse su disolucin, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que se hagan
acreedores sus representantes legales o las personas que por ellas obraron (D.F.L. N 1 2005 Art. 3 D.L. Ley N 211, de 1973, cuyo texto fue fijado por DFL N 1 2005,
publicado en el Diario Oficial de fecha 7 de Marzo de 2005, sobre Defensa de la Libre
Competencia).
Anlisis de las restricciones generales al comercio o a la libertad para
comerciar.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos considerar al respecto que, por otra parte
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existen un conjunto de actividades comerciales prohibidas, que no pueden ejercerse


y que constituyen delito (concepto penal), por ejemplo, el trfico ilcito de estupefacientes
(Ley N 20.000), la trata de blancas, la venta de figuras pornogrficas, etc.
Por otra parte, existen una serie de actividades comerciales reservadas a
determinadas personas, por ejemplo, el comercio de seguros est reservado a
sociedades annimas; (Art. 4 del D.F.L. N 251; el transporte martimo de cabotaje,
debe ser realizado por naves chilenas; (Art. 3 del D.L. N 3.059 sobre Marina Mercante
Nacional); la actividad Bancaria, que se encuentra reservada tambin a sociedades
annimas (Art. 27 de la Ley General de Bancos D.F.L. N 3/1997); y as otras de larga
enumeracin.
Por otra parte, en este sentido debemos sealar que existe una limitacin para que
el estado otorgue a particulares concesin de ningn monopolio para el ejercicio de
actividades econmicas, tales como extractivas, industriales, comerciales o de servicios y
slo por ley puede reservarse a instituciones fiscales u otras de similar carcter el
monopolio de determinadas actividades como las sealadas precedentemente (Art. 4 del
D.L. N 211, de 1973, cuyo texto fue fijado por el D.F.L. N 1, de 2005).
La contravencin de la prohibicin de ejercer el comercio, segn el artculo 19 del
CCOM, se traduce desde este punto de vista y sin perjuicio de otras responsabilidades
que pudiera haber lugar, en que los contratos celebrados por personas a quienes
est prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no generan acciones
contra el contratante capaz; pero confieren a ste derecho para demandar a su
eleccin la nulidad o cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha
procedido de mala fe. (Art. 19 del CCOM).
Anlisis de las prohibiciones especiales para comerciar.
Finalmente, en este sentido cabe sealar que existen prohibiciones especiales
para comerciar, como por ejemplo, los gerentes o dependientes, tienen prohibido
traficar por su cuenta y tomar inters en nombre propio o ajeno en negociaciones del
mismo gnero que las que hagan por cuenta de sus comitentes, a menos que fueran
expresamente autorizados para ello, por el hecho de contravenir esta prohibicin, se
aplicarn al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones del
factor o dependiente, quedando las prdidas de cargo exclusivo de ellos y permitiendo
adems dicha infraccin poner trmino al contrato del factor o dependiente (Artculos 331
y 333 N 2 del Cdigo de Comercio).
Semejante prohibicin a la sealada en el prrafo anterior, tienen los socios de
una sociedad colectiva, quienes tienen prohibido explotar por cuenta propia el
ramo de industria en que opere la sociedad, y realizar o ejecutar, sin consentimiento
de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad
no tuviere un gnero determinado de comercio, los socios que contravengan estas
prohibiciones sern sancionados segn lo prevenido en el Cdigo de Comercio, estando el
infractor, obligado a llevar al acervo comn las ganancias y a soportar individualmente
las prdidas que le resultaren (Artculo 404 N 4 del CCOM).
Por otra parte, existen prohibiciones pactadas por las partes, (la denominada
clusula de no competir) normalmente en los contratos de gerentes o dependientes se
puede insertar la clusula de que los mismos, despus de terminado el contrato que los
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vincula con el comerciante, no podr establecer un negocio anlogo en un determinado


radio y por un determinado plazo, situacin similar a la que se verifica en el caso de venta
de un establecimiento comercial, estos pactos tienden a impedir la competencia
desleal.
Normalmente la sancin por la infraccin de las clusulas de no competir, ser una
multa pactada en el mismo contrato en que se inserta la disposicin contractual y si no se
ha pactado dar derecho a demandar de indemnizacin de perjuicios, conforme a lo
prevenido en el Art. 1.555 del CC.
Se discute tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, el valor de estas
clusulas, cuando las mismas no tienen las limitaciones de espacio y tiempo ya referidas,
por cuanto podr haber infraccin a garantas constitucionales, sobre libertad en el
ejercicio de toda actividad econmica lcita, sin perjuicio, de que las mismas puedan dar
lugar a la existencia de un objeto ilcito, por cuanto contravendran el derecho pblico
nacional (Art. 19 N 21 y 22 de la CPR y Art. 1462 del CC).
El denominado comercio clandestino.
Debe entenderse por comercio clandestino, el que ejerce una persona en forma
subrepticia con el nimo de violar alguna disposicin legal o de eludir las consecuencias
propias de la actividad profesional.
El Art. 97 N 9 del CT nacional, sanciona el ejercicio efectivamente
clandestino del comercio o de la industria, con multas y con presidio o
relegacin menores en su grado medio y, adems, con el comiso de los
productos e instalaciones de fabricacin y envases respectivos.
Sobre comercio clandestino puede verse adems los Art. 168 y 169 de la Ley de
Alcoholes, que se refieren al comercio clandestino de alcoholes, entendiendo en
general que existe comercio clandestino para esos efectos, cuando se expenden bebidas
alcohlicas, sin las autorizaciones correspondientes para hacerlo.
Por otra parte, del Art. 97 N 8 del CT, puede deducirse que constituye tambin
comercio clandestino, el ejercido a sabiendas sobre mercaderas, valores o
especies de cualquiera naturaleza sin que se hayan cumplido las exigencias
legales relativas a la declaracin y pago de los impuestos que graven su produccin
o comercio, lo cual se sanciona con multa y con presidio o relegacin menores en su
grado medio. La reincidencia ser sancionada con pena de presidio o relegacin menores
en su grado mximo.
Importancia de establecer si una persona tiene o no la calidad de comerciante.
Hemos sealado ya, que interesa determinar desde diferentes perspectivas, si una
persona tiene o no la calidad de comerciante:
1.- Para los efectos de determinar la capacidad de las personas.
Existen reglas especiales acerca de la capacidad para ejercer el comercio, en
especial respecto de los menores adultos y de las mujeres casadas (Ver artculo 10, 11,
14 y 18 del CCOM).
El Art. 10 del CCOM seala que: Cuando los hijos de familia y los menores
que administran su peculio profesional en virtud de la autorizacin que les
confieran los artculos 246 y 439 del Cdigo Civil, ejecutaren algn acto de
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comercio, quedarn obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a


las leyes de comercio.
Por su parte el Art. 18 del CCOM, seala que: El menor comerciante puede
comparecer en juicio por s slo en todas las cuestiones relativas a su
comercio.
Respecto de la mujer casada, se contienen reglas sobre la materia en los Arts. 11,
14 y 16 del CCOM.
2.- Para los efectos de determinar quienes tienen las obligaciones profesionales
que afectan a los comerciantes.
Es decir, para determinar quienes tienen la calidad de comerciantes y, deben por
ende, cumplir las obligaciones propias de los mismos, entre ellas, deben llevar
contabilidad, inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio con fines de
publicidad, inscribirse en ciertos registros especiales para el ejercicio de determinadas
actividades comerciales (Arts. 20, 22, 25 del CCOM).
3.- En materia de prueba.
Por cuanto cuando se trata de comerciantes, los libros de contabilidad hacen fe en
las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre s y adems deben llevarlos
para demostrar su renta efectiva afecta a impuestos (Arts. 31 del CCOM y 17 del CT).
4.- En materia de quiebra.33
La quiebra de un comerciante, es ms severa, en lo referido a sus causas,
calificacin y a la penas que la misma involucra, en caso de quiebra culpable o
fraudulenta (Arts. 41, 43 N 1 y, 218 del Libro IV del CCOM).
DE LAS OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES.
Entre las obligaciones profesionales de los comerciantes, encontramos las que se
indican expresamente en el Cdigo de Comercio, como son las obligaciones de llevar
contabilidad e inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio. Sin perjuicio de
ello, diversas leyes imponen a los comerciantes otras obligaciones adicionales, como
pagar patentes municipales, la inscripcin o registro en el Servicio de Impuestos Internos
o en otros registros especiales, la fiscalizacin por diversos entes o servicios pblicos,
fiscales y/o municipales.
El fundamento de estas obligaciones profesionales que se imponen a los
comerciantes, se encuentra en el propsito que el legislador ha tenido, de consolidar el
crdito del comerciante, facilitar sus relaciones con los terceros, generando las
condiciones de transparencia de la actividad mercantil desarrollada por los comerciantes,
lo que se traduce, en el establecimiento de obligaciones o cargas especiales que la ley
impone a los mismos.
1.- Obligacin de llevar contabilidad y correspondencia mercantil (Artculo
25 del Cdigo de Comercio).
2.- Obligacin de inscribir y publicar ciertos documentos en el Registro de
Comercio (Artculo 22 del Cdigo de Comercio).
3.- Obligacin de pagar patentes comerciales (Ley de Rentas Municipales).
33 Ver Ley N 20.720 sobre Reorganizacin y Liquidacin de Empresas y Personas. Publicada en el Diario

Oficial de fecha 09-01-2014. Entrada en vigencia con fecha 09-10-2014.

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4.- Obligacin de inscribirse en determinados registros especiales.

a)
b)
c)
d)

I.- LA OBLIGACIN DE LLEVAR CONTABILIDAD Y CORRESPONDENCIA MERCANTIL.


Generalidades.
Siempre ha sido necesario para los comerciantes, utilizar los libros de contabilidad,
an antes que la ley mercantil prescribiera la obligacin de los comerciantes de hacerlo, y
ello se debe fundamentalmente, a que la memoria humana es frgil y, tiende a olvidar las
operaciones realizadas en el tiempo, en especial cuando se trata de transacciones a plazo
y a crdito,
por ello, los asirios, los griegos y posteriormente los romanos, ya
contemplaban el uso de libros de contabilidad, que les permitieran mantener la historia y
registro de las operaciones efectuadas por quienes se dedicaban al comercio.
La contabilidad no solamente sirve para registrar y ratificar las operaciones
mercantiles realizadas, sino, ms que nada, para orientar al comerciante respecto de su
porvenir econmico.
El Art. 25 del CCOM seala que todo comerciante est obligado a llevar para su
contabilidad y correspondencia comercial:
el libro diario;
el libro mayor o de cuentas corrientes;
el libro de balances;
el libro copiador de cartas.
La contabilidad, ha sido definida en trminos generales, como la ciencia o arte que
se preocupa de registrar, clasificar, resumir e informar, en libros, registros, informes y
formularios, significativamente y en trminos monetarios, transacciones y, en general,
hechos que tienen, en parte al menos, un carcter financiero, y en interpretar los
resultados de ello. Siendo el contador, el profesional que domina la ciencia de la
contabilidad, vela por la correcta administracin de los bienes de las organizaciones en
que acta y aconseja en asuntos financieros y econmicos, organizando y dirigiendo la
contabilidad.
La auditoria consiste a su vez en el examen sistemtico y fiscalizacin de las
cuentas en general. La persona que la ejerce se llama auditor y su labor consiste en
fiscalizar y controlar el trabajo contable realizado por los contadores y tenedores de
libros.
La tenedura de libros, por su parte, es el arte de inscribir en los libros las
cuentas relativas a los productos y a las transformaciones del capital, es decir, las
cuentas de la produccin, distribucin, consumo o administracin de las riquezas privadas
y pblicas, en conformidad a los principios y a las reglas tericas y prcticas de la
contabilidad. El tenedor de libros, se limita materialmente a ejecutar las instrucciones del
contador. Esta actividad hoy da se encuentra en franco abandono, ya que ha sido
reemplazada en general por la contabilidad computacional, donde su trabajo, es realizado
por un digitador que incorpora la informacin a los estados computacionales.
En resumen de lo anterior podemos decir que, la contabilidad se preocupa de
establecer las reglas segn las cuales deben registrarse las operaciones comerciales en
los libros, mientras la tenedura de libros (hoy digitalizacin contable) dice relacin con la
aplicacin y ejecucin de dichas reglas, en tanto que la auditora trata del anlisis y
control de dichas operaciones de contabilidad.
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La contabilidad hoy en da, se lleva no slo en inters del comerciante, por cuanto
la misma, es una herramienta de informacin, control, coordinacin y proteccin
fundamental para la administracin y direccin de la empresa, le permite planear y
controlar las operaciones e incrementar su rendimiento, particularmente, en inters del
crdito bancario y del pblico en general, en especial, de quienes vayan a contratar con
l, y tambin, se lleva en inters del Fisco, para determinar ste, los impuestos a la renta
que el comerciante deber enterar en arcas fiscales.
Cabe sealar, por lo dems que en ciertas circunstancias, los libros de contabilidad
constituyen prueba en favor de su dueo, (Arts. 35 y siguientes del CCOM),
modificndose con esta norma, reglas fundamentales en materia de prueba de las
obligaciones y contratos existentes en el derecho comn y, que configuran el axioma
jurdico de que nadie puede fabricarse sus propios medios de prueba.
La importancia de que los comerciantes lleven contabilidad.
Es importante para los comerciantes llevar contabilidad, por las siguientes razones:
1.- En materia de prueba.
La contabilidad registra en trminos generales, las operaciones comerciales y por
ende, las obligaciones y contratos del comerciante y puede usarse tanto en su favor como
en contra del mismo (Arts. 35, 38 y 40 del CCOM).
2.- Respecto de los mandatos comerciales.
En primer lugar, cabe sealar que, es obligacin del mandatario rendir cuenta de su
administracin, lo cual se traduce en un sinnmero de operaciones contables, que dan
cuenta de la actividad del mismo en cumplimiento del encargo de su mandante.
Por otra parte, las cuentas que debe rendir un comisionista, han de concordar con
sus propios libros de comercio y si as no ocurriere el mismo ser castigado como autor
del delito de hurto (Art. 280 del CCOM, Art. 2155 del CC y Art. 446 y siguientes del CP).
3.- En materia del contrato de seguro.
En la determinacin y ajuste de las prdidas para hacer efectivos los seguros
contratados, se presentan problemas legales y contables a la vez.
4.- Respecto de los contratos de sociedad comercial.
En materia societaria es fundamental el tema de la contabilidad y de los registros
de la actividad de la sociedad a fin de que los socios y los terceros puedan imponerse de
la actividad societaria (memoria de la sociedad, informes para los accionistas, pago de los
dividendos, participacin en las utilidades y/o prdidas, etc.)
5.- En materia de quiebras.
En materia de quiebras, la contabilidad juega un rol fundamental, por cuanto se
presume culpable la misma, cuando el fallido no lleve libros de contabilidad e inventarios
o si tenindolos los hubiera llevado en contravencin a las exigencias legales y
reglamentarias, de tal manera que los mismos no reflejen la verdadera situacin de su
activo y pasivo (Art. 219 N 9 del Libro IV del CCOM).
Por otra parte se presume fraudulenta la quiebra del fallido si ste ocultara o
inutilizara sus libros, documentos y dems antecedentes contables (Art. 220 N 7 del
Libro IV del CCOM).
6.- En materia de impuestos.
Todo contribuyente que deba acreditar la renta efectiva que perciba, lo har
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mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario (Art. 17 del CT).


7.- En materia de leyes sociales.
Para determinar la gratificacin legal de los trabajadores, se considera la renta
lquida imponible de primera categora del empleador, determinada segn contabilidad
(Arts. 46 y 47 del C-TRABAJO).
8.- En materia del delito de incendio.
Al respecto se presume responsable de un incendio, al comerciante en cuya
casa o establecimiento tiene origen aquel, si no justificare con sus libros, documentos u
otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del siniestro (Art. 483 del CP).
El Art. 483-a del CP, sanciona al contador o cualquiera persona que falsee o
adultere la contabilidad del comerciante que sufra un siniestro.
Los sistemas de contabilidad que recoge nuestro Cdigo de Comercio.
Todo comerciante debe llevar contabilidad, la que est reglamentada, aunque
no se exige un sistema especfico para llevarla (Arts. 17 del CT y Art. 25 del CCOM).
El Art. 17 del CT, seala que "toda persona que deba acreditar la renta
efectiva lo har mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario".
Por su parte, el Art. 25 del CCOM seala que, "todo comerciante est obligado a
llevar para su contabilidad y correspondencia:
1- El libro diario;
2- El libro mayor o de cuentas corrientes;
3- El libro de balances;
4- El libro copiador de cartas".
Existen dos sistemas fundamentales para llevar la contabilidad y, son el sistema
jornalizador, en el cual todas las operaciones mercantiles se asientan da a da y una a
una en el libro diario, o bien, el sistema centralizado o de diarios mltiples, en el
cual se divide el libro diario, en tantos libros como lo demande la exigencia de cada una
de las empresas, normalmente habr un libro diario general, un libro de compras, un libro
de ventas, un libro de caja, un libro de bancos, un libro de documentos por cobrar, un
libro de documentos por pagar, un libro de facturas.
El Art. 28 del CCOM, recoge esta ltima posibilidad, al sealar que, llevndose libro
de caja y de facturas, podr omitirse en el diario el asiento detallado, tanto de las
cantidades que entraren, como de las compras, ventas y remesas de mercaderas que el
comerciante hiciera.
Las operaciones en la contabilidad se registraran por el sistema de partidas
dobles, segn el cual toda transaccin, se traduce en otras palabras en un asiento o
registro contable que produce un doble efecto, afectando una o varias cuentas al Debe y
una o varias cuenta al Haber, en tal forma que la suma de las cantidades registradas al
Debe es igual a la suma de las cantidades anotadas al Haber.
Sobre la materia debemos considerar que, es el CT, en sus Arts. 16 y 17, el que nos
seala, las exigencias que debe cumplir la contabilidad que estn obligados a llevar los
contribuyentes que por disposicin legal (exigencia tributaria) deben llevarla.
En efecto seala los artculos indicados que, "en los casos en que la ley exija
llevar contabilidad, los contribuyentes debern ajustar los sistemas de sta y
los de confeccin de inventarios a prcticas contables adecuadas, que reflejen
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claramente el movimiento y resultado de sus negocios".


Agregan las disposiciones referidas que, "salvo disposicin expresa en
contrario, los ingresos y rentas tributables sern determinados segn el
sistema contable que haya servido regularmente al contribuyente para
computar su renta de acuerdo a sus libros de contabilidad".
Finalmente sealan las disposiciones del CT que, "Sin embargo, si el
contribuyente no hubiere seguido un sistema contable generalmente
reconocido o si el sistema adoptado no refleja adecuadamente sus ingresos o
sus rentas tributables, ellos sern determinados de acuerdo a un sistema que
refleje claramente la renta lquida, incluyendo la distribucin y asignacin de
ingresos, rentas deducciones y rebajas del comercio, la industria o los negocios
que se posean o se controlen por el contribuyente".
Segn lo expresado precedentemente ser contabilidad fidedigna, solo aquella que
se ajuste a las normas legales y reglamentarias vigentes, y que registre, fielmente, en
cuanto a su monto y a medida que se desarrollen, las operaciones, ingresos,
desembolsos, inversiones y existencia de bienes relativos a las actividades del
contribuyente, que dan origen a las rentas efectivas que la ley obliga a acreditar, siempre
y cuando, las mismas estn respaldadas por documentacin suficiente para su
verificacin y comprobacin.
CLASIFICACIN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD QUE DEBEN LLEVAR LOS
COMERCIANTES:
Los libros de contabilidad que debe llevar un comerciante, pueden clasificarse en
libros de contabilidad propiamente tales y libros de correspondencia.
Sin embargo, la ms importante de las clasificaciones sobre la materia, es aquella
que distingue, entre libros de contabilidad obligatorios y facultativos.
Por otra parte, se pueden clasificar los libros de contabilidad, en libros de
comerciantes al por mayor y libros de comerciantes al por menor.
ANALISIS DE LAS CLASIFICACIONES DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD QUE
DEBEN LLEVAR LOS COMERCIANTES:
Los libros de contabilidad que llevan los comerciantes, pueden clasificarse segn la
obligatoriedad o discrecionalidad de los mismos para llevarlos en:
a) Libros obligatorios.
b) Libros auxiliares o facultativos.
A) LOS LIBROS DE CONTABILIDAD OBLIGATORIOS QUE DEBEN LLEVAR LOS
COMERCIANTES:
Se refiere a ellos el Art. 25 del CCOM, los mismos pueden tener valor probatorio en
favor del comerciante que los lleva, cuando estos se ajustan a las exigencias legales (Ver
Art. 17 CT).
En el nmero 4 del Art. 25 del CCOM, se menciona el libro de correspondencia, el
cual no es hoy en da, en verdad, un libro de contabilidad sino ms bien, un archivo de
correspondencia.
1.- Libro diario.
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2.- Libro mayor o de cuentas corrientes.


3.- Libro de balances.
4.- Libro de correspondencia.
B) LOS LIBROS DE CONTABILIDAD FACULTATIVOS O AUXILIARES QUE PUEDEN O
NO LLEVAR LOS COMERCIANTES:
Por otra parte, cabe agregar, que el comerciante esta facultado, para llevar todos
los libros de contabilidad auxiliares que estime necesarios, para el mejor control de su
actividad comercial.
Entre los ms importantes que la prctica contable conoce, se encuentran los libros
de caja, de banco, de cuenta corriente bancaria, de crdito, de letras por pagar, de letras
por cobrar, de cheques, de compra, de venta, de adquisiciones, de gastos, etc.
La importancia de estos libros facultativos radica en que los mismos, son el
antecedente de los libros obligatorios y desarrollan o pormenorizan la contabilidad de un
comerciante, debemos considerar al respecto que, estos libros de contabilidad de
carcter auxiliar, han surgido como una necesidad, para hacer ms efectivo el control y
anlisis del resultado de un negocio o actividad mercantil, debido principalmente a las
complejidades comerciales de la vida moderna.
El Art. 40 del CCOM, se refiere a los libros facultativos y les asigna valor
probatorio en los casos all referidos, sealando como regla general que, los libros
auxiliares no hacen prueba en juicio independientemente de los libros obligatorios que
exige el Art. 25 del CCOM, sin perjuicio, de que si el dueo de los mismos los ha
perdido, sin su culpa, harn prueba aquellos libros auxiliares o facultativos, con tal que se
hayan llevado en regla, es decir, que se hayan llevado conforme a las exigencias legales y
reglamentarias sobre la materia.
Al respecto cabe sealar que, sin embargo, de acuerdo a lo prevenido en el Art. 38
del CCOM, estos libros facultativos pueden hacer prueba, en todo caso, en contra
del comerciante que los lleva.
Libros de contabilidad que deben llevar los comerciantes al por menor.
Las referencias sealadas precedentemente, se aplican al comerciante al por
mayor, a los cuales la ley no ha definido, debiendo entender por tales, a aquellos
comerciantes que no venden directa y habitualmente al consumidor.
La afirmacin precedente debe deducirse, a contrario censu, de lo dispuesto en el
Art. 30 del CCOM, segn el cual comerciante al por menor, es aquel que vende
directa y habitualmente al consumidor, norma que seala que, los comerciantes al por
menor, llevaran un solo libro encuadernado, forrado y foliado, y en el asentaran
diariamente las compras y ventas que hagan tanto al fiado como al contado.
Al respecto, debemos considerar que, esta clasificacin slo es posible aplicarla a
los comerciantes que se dedican al giro de la compraventa comercial y no para las otras
ramas del comercio, debiendo agregarse que, para los efectos de la misma, es irrelevante
el volumen de las ventas, sin embargo, la determinacin del carcter de comerciante al
por menor, ser una cuestin de hecho, que se deber resolver en cada caso concreto,
por ejemplo, no cabe duda alguna que un supermercado vende directamente al
consumidor, sin embargo, no puede ser calificado como comerciante al por menor o al
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menudeo.
Al respecto cabe agregar que, la jurisprudencia nacional ha resuelto en una
oportunidad, que por "comerciante al por menor" y, "por venta al menudeo", sin
perjuicio de que el Art. 30 del CCOM, califica de comerciante al por menor, al que
vende directa y habitualmente al consumidor, esto es, al que vende sin
intermediarios y para el consumo directo e inmediato, sin considerar la cuanta y monto
de la mercadera vendida, de tal definicin, no puede inferirse que todas las ventas que
se hagan directa y habitualmente al consumidor sean "ventas al menudeo", porque lo
que caracteriza a stas ventas, no es la funcin econmica que desempea el
comerciante vendedor y el modo como la cumple, sino la escasa o mnima cantidad
de las mercaderas que el mercader o proveedor despacha en cada operacin
de venta.
Por otra parte, sobre la materia debemos considerar que, la regla del Art. 30 del
CCOM, ha sido modificada en los trminos ya indicados por las disposiciones de carcter
tributario que, exigen en algunos casos una contabilidad ms compleja, respecto de los
comerciantes al por menor (Art. 68 de la Ley de Impuesto a la Renta y Art. 23 del
CT). Ms aun, el Director Regional del SII, puede exigir que determinado grupo de
contribuyentes, aun cuando quedaran comprendidos en la definicin legal del CCOM,
lleven contabilidad completa, conforme a las exisgencias del SII.
Por otro lado, debemos considerar adems que, se entiende por "comercio al
menudeo", a aquel comercio que se realiza en pequeas cantidades, aunque las
compras realizadas por los adquirentes, sean con nimo de revender, debiendo
considerarse que la accin por los artculos despachados al menudeo prescribe en un ao
(Art. 2.522 del CC).
OTROS LIBROS DE CONTABILIDAD EXIGIDOS POR DIVERSAS DISPOSICIONES
LEGALES O ADMINISTRATIVAS:
1.- Diversas disposiciones legales, contenidas en otros tantos textos
normativos, prescriben la obligacin que determinados comerciantes tienen de
llevar libros de contabilidad adicionales a los ya sealados como obligatorios
en el Art. 25 del CCOM.
As por ejemplo,
1.1.- el Art. 56 del CCOM, en sus N 3 y 4, exige que los corredores pblicos
lleven una especie de libro diario y un libro manual;
1.2.- el Art. 222 N 1 del CCOM, seala que los empresarios de transporte,
deben llevar un registro de los efectos que conduzcan;
1.3.- el Art. 320 del CCOM, seala que el comisionista de transporte debe llevar
un libro especial;
1.4.- el Art. 62 del Cdigo del Trabajo exige llevar un Libro Auxiliar de
Remuneraciones;
1.5.- los Arts. 92 y 93 del Reglamento D. L. N 825, exigen un libro auxiliar
especial para el control del impuesto de las bebidas alcohlicas;
1.6.- etc.
2.- Por otra parte, conforme a lo prevenido en el Art. 17 del CT, el Director
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APUNTES DE CLASES
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Regional del SII, esta facultado para exigir que un determinado grupo de
contribuyentes, lleven los libros adicionales que el mismo Director indique en
cada caso.
3.- En este mismo sentido, debe sealarse que, otros servicios pblicos estn
facultados para exigir de determinados entes, sujetos a su fiscalizacin, que
lleven libros adicionales de contabilidad, as por ejemplo, la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras, exige que los Bancos lleven, en cada
oficina o sucursal, un libro de cheques y documentos protestados.
ANALISIS DEL VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD DE LOS
COMERCIANTES.
Para el estudio de esta materia y sin perjuicio de lo ya sealado, haremos las
siguientes distinciones:
a) Valor probatorio de los libros obligatorios:
- A favor del comerciante que los lleva.
- En contra del comerciante que los lleva.
Valor probatorio de los libros obligatorios en favor del comerciante que los
lleva.
La regla general, conforme al Art. 1.704 del CC, es que nadie puede fabricarse
una prueba a su favor. Sin embargo, conforme a la ley mercantil, norma contenida en el
Art. 35 del CCOM, los libros de comercio, llevados con arreglo a derecho, hacen fe en las
causas mercantiles que los comerciantes agiten entre s. En este caso los libros de
contabilidad hacen fe tanto en contra como a favor del comerciante que los lleva (Arts.
31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37 del CCOM).
Valor probatorio de los libros obligatorios en contra del comerciante que los
lleva.
Conforme al Art. 38 del CCOM, los libros de contabilidad hacen prueba en contra
del comerciante que los lleva, y no se admitir otra prueba que tienda a destruir lo
que resultare de sus asientos.
Sin embargo, debe considerarse al respecto que, conforme a lo prevenido en el Art.
39 del CCOM, este mrito probatorio de los libros de comercio, es indivisible, de manera
tal que, el litigante que aceptare en lo favorable los asientos de los libros de contabilidad
de su contendor, estar obligado a aceptar adems las enunciaciones que le sean
adversas y que en los mismos se contengan.
b) Valor probatorio de los libros auxiliares o facultativos que lleva el
comerciante:
- A favor del comerciante que los lleva.
- En contra del comerciante que los lleva.
Valor probatorio de los libros auxiliares o facultativos en favor del comerciante
que los lleva.
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APUNTES DE CLASES
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La regla general, ser que los mismos no hacen prueba en juicio


independientemente de los libros principales, sin embargo, podrn hacerlo
conforme a lo prevenido en el Art. 40 del CCOM, cuando los principales se hayan
perdido sin culpa de su dueo y siempre que los mismos se llevarn en regla, es
decir, en conformidad a las exigencias legales y reglamentarias correspondientes.
Valor probatorio de los libros auxiliares o facultativos en contra del
comerciante que los lleva.
Se aplica la norma contenida en el Art. 38 del CCOM, los libros de contabilidad
hacen prueba en contra del comerciante que los lleva, y no se admitir prueba que tienda
a destruir lo que resultare de sus asientos.
EL PROBLEMA DEL SECRETO DE LA CONTABILIDAD MERCANTIL.
El principio del secreto de la contabilidad mercantil.
Segn el Art. 41 del CCOM, "se prohbe hacer pesquisas de oficio para inquirir
si los comerciantes tienen o no los libros, o si estos estn o no arreglados a las
prescripciones del Cdigo de Comercio".
Al respecto cabe sealar que, el principio referido tambin se aplica en materia
penal y su violacin esta sancionada (Arts. 155, 246, 247, 284 del CP).
Excepciones al principio general del secreto de la contabilidad mercantil.
Los Arts. 59 y 60 del CT sealan que, para fines tributarios, dentro de los
plazos de prescripcin el SII, podr examinar y revisar las declaraciones
presentadas por los contribuyentes, con el objeto de verificar la exactitud de
las declaraciones o de obtener informacin, el Servicio podr examinar los
inventarios, balances, libros de contabilidad y documentos del contribuyente,
en todo lo que se relacione con los elementos que deben servir de base para la
determinacin del impuesto o con otros puntos que figuren o debieran figurar
en la declaracin. Con iguales fines podr el SII, examinar los libros y documentos de
las personas obligadas a retener un impuesto.
Al respecto, cabe sealar adems que, los funcionarios del SII que violen la
obligacin de guardar el secreto de las declaraciones de impuestos, son castigados con
sanciones que van desde la suspensin hasta la destitucin de su empleo (Art. 101 N 5
del CT y Art. 246 y 247 del CP).
Por otra parte, para fines administrativos, los funcionarios de las Superintendencias
de Valores y Seguros (SVS) y de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, pueden imponerse de los libros, pero guardando el secreto; y se pena como
delito, la comisin de cualquier indiscrecin sobre la materia (Art. 246 y 247 del CP).
Los Sndicos de quiebra, conforme a lo prevenido en el Art. 27 N 3, 4 y 5 del
Libro IV del CCOM, tambin pueden imponerse de los libros de contabilidad del
comerciante fallido.
Finalmente cabe sealar que, como medio probatorio en juicio, tambin pueden
examinarse los libros de contabilidad. En efecto, conforme a lo prevenido en los Arts. 42
y 43 del CCOM; Arts. 273 N 4 y 277 del CPC, los libros de contabilidad pueden ser
examinados en juicio, pudiendo ste examen ser total o parcial. Conforme al Art. 42 del
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CCOM, los Tribunales no pueden ordenar de oficio o a instancia de parte, la


manifestacin o reconocimiento general de los libros, salvo en los casos
expresamente previstos en la disposicin legal indicada.
Excepciones a la regla general del secreto de la contabilidad contenida en el
Art. 42 del CCOM.
1.- Sucesin universal, respecto de los herederos, ms no respecto de los
acreedores del causante ni de los legatarios.
2.- Comunidad de bienes, respecto de los co-dueos o comuneros, pero no de los
extraos al negocio.
3.- Liquidacin de sociedades legales o convencionales, los cnyuges casados
en sociedad conyugal o sus herederos pueden exigir esta exhibicin, mas no terceros
extraos.
Respecto de las sociedades convencionales esa exhibicin general se justifica en
favor de los socios, pero no de terceros extraos (Art. 403, 482 y 491 del CCOM y Art. 54
de la Ley 18.046 sobre Sociedades Annimas).
4.- En el caso de quiebra, conforme al Art. 27 del Libro IV del CCOM, puede
imponerse de los libros el Sndico de la quiebra, quien representa legalmente a los
acreedores y a todo el que tenga inters en ello (Art. 27 N 3, 4 y 5 del Libro IV del
CCOM).
5.- Representantes de los tenedores de bonos, conforme al Art. 108 de la Ley
de Mercados de Valores (Ley N 18.045), tambin pueden imponerse de los libros, en la
medida que ello sea necesario para proteger los intereses de sus representados, sin
necesidad de intervencin judicial.
Por otra parte, conforme al Art. 43 del CCOM y Art. 273 N 4 del CPC, podr
disponerse por resolucin judicial, la exhibicin parcial de los libros.
En efecto, conforme a las disposiciones legales indicadas, la exhibicin parcial de
los libros de contabilidad de alguno de los litigantes podr ser ordenada por el Tribunal, a
solicitud de parte o de oficio.
LA CONSERVACIN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD DEL COMERCIANTE.
Al respecto, cabe sealar que, conforme a lo previsto en el Art. 44 del CCOM, los
comerciantes, deben conservar sus libros de contabilidad del giro hasta que termine el
mismo y se liquiden sus negocios, la misma obligacin impuesta al comerciante, pesa
sobre sus herederos.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que el Art. 155 de la Ley General de
Bancos (DFL N 3 -1997), seala que los libros de las instituciones sometidas a la
fiscalizacin de la Superintendencia de Bancos, deben conservarse durante seis aos
SALVO que se determine un plazo mayor.
Por otra parte, las normas anteriores deben entenderse complementadas, conforme
a lo dispuesto en los Arts. 17 y 200 del CT, ya que para efectos tributarios, los libros de
contabilidad deben conservarse por seis aos.
SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE LLEVAR CONTABILIDAD
Y CORRESPONDENCIA MERCANTIL.
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La sancin genrica en estos casos, en el mbito del Derecho Comercial para el


caso de incumplimiento de la obligacin de llevar contabilidad mercantil y sin perjuicio de
las dems sanciones que las leyes prescriban desde un punto de vista tributario, es que
la quiebra se presume culpable o fraudulenta.
En efecto, conforme a lo prevenido en los Arts. 219 N 9 y 220 N 7 del Libro IV
del CCOM, si el fallido no tuviera libros o tenindolos no los hubiere llevado en la forma
exigida por la ley, su quiebra se presume culpable.
Por otra parte, si el comerciante llevare irregularmente sus libros, conforme a los
Arts. 33 y 34 del CCOM, se le sanciona con la circunstancia de que el mismo ser
juzgado conforme a los asientos de los libros de su colitigante que estuvieran arreglados
a derecho, sin admitrsele prueba en contrario.
Finalmente, cabe agregar que, existe una sancin en el mbito tributario, en virtud
de la cual, se le aplica multa al contribuyente que no llevare contabilidad de acuerdo a las
disposiciones legales o que los libros los llevare atrasados o en forma distinta a lo
ordenado ya sea, por las normas legales, reglamentarias o administrativas (Arts. 94, 95
y 97 del CT, segn los cuales, la conducta referida puede ser constitutiva de infraccin
tributaria o incluso de delito tributario).
II.- LA OBLIGACIN DE LOS COMERCIANTES DE INSCRIBIR CIERTOS
DOCUMENTOS EN EL REGISTRO DE COMERCIO.
Otra importante obligacin profesional de los comerciantes, se traduce en la
obligacin que los mismos tienen de inscribir ciertos documentos en el Registro de
Comercio.
El Registro de Comercio.
El Registro de Comercio, es un mecanismo de publicidad y permite que los
terceros puedan conocer cualquiera circunstancia especial relativa al comerciante,
determinar la existencia de responsabilidades que pueden afectarlo a favor de su mujer,
hijos y pupilos, determinar quines son sus mandatarios y representantes legales, cuales
son las extensiones de sus poderes y otros aspectos de relevancia para el ejercicio de su
actividad profesional de comerciante.
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 21 del CCOM, las reglas y formalidades
relativas a la organizacin del Registro de Comercio, a los deberes y funciones del
secretario encargado del mismo y a la forma y solemnidad de las inscripciones, se
determinaran en un reglamento especial.
La norma legal respectiva, es el Reglamento para el Registro de Comercio, el
cual data del 1 de Agosto de 1866, cuyo texto, puede encontrarse en el Apndice del
Cdigo de Comercio, las disposiciones del mismo deben entenderse complementadas por
diversas normas legales contenidas en el Cdigo del ramo y en leyes especiales.
Conforme a lo dispuesto en el Art. 20 del CCOM y Art. 1 del Reglamento del
Registro de Comercio, existe un registro en cada departamento (hoy en da la
disposicin debe entenderse referida a cada comuna), a cargo de un Conservador de
Comercio, que generalmente ser el Conservador de Bienes Races, el cual es pblico y
cuenta con un ndice en que se registra ordenadamente las anotaciones que se practican
en el mismo.
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De conformidad al Art. 39 del Reglamento Conservador de Comercio, el


Conservador de Comercio est obligado a dar extrajudicialmente las copias y certificados
que se le soliciten, de lo que conste en su Registro.
Al respecto, debemos reiterar que el Registro de Comercio, no es una matrcula de
comerciantes, sino que un mecanismo de publicidad y transparencia de situaciones
especiales que concurren, respecto del ejercicio de la actividad mercantil, por parte de
algunos comerciantes y en l se inscriben determinados documentos que dan cuenta de
dichas situaciones.
DOCUMENTOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO DE COMERCIO.
En el Registro de Comercio deben inscribirse en extracto, aquellos documentos a
que se refiere el Art. 22 del CCOM.
1.- Documentos que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de su
mujer.
A estos documentos se refiere el N 1 del Art. 22 del CCOM/34 y son:
1.- las capitulaciones matrimoniales,
2.- el pacto de separacin de bienes,
3.- inventarios solemnes,
4.- testamentos,
5.- actos de particin,
6.- sentencias de adjudicacin,
7.- escrituras pblicas de donacin,
8.- venta,
9.- permuta,
9.- u otras de igual autenticidad que impongan al marido comerciante alguna
responsabilidad en favor de la mujer (Art. 1723 del CC).
Esta inscripcin debe practicarse con el objeto de que los terceros que contratan
con el comerciante, puedan establecer el real patrimonio del mismo, habida
consideracin que algunos de los bienes que el mismo detenta como dueo pueden no
ser del mismo o existir limitaciones al dominio, por ejemplo por una responsabilidad
privilegiada de este frente a su mujer (Art. 2481 nmero 3 del CC).
Debemos reiterar que esta inscripcin exigida por el Art. 22 N 1 del CCOM, no es
una solemnidad del acto o contrato sino tan solo un mecanismo de publicidad
aplicable a los comerciantes, por ende, su omisin no produce la nulidad del acto o
contrato de que se trate y la sancin se encuentra en la circunstancia que en el caso de
quiebra del comerciante de que se trata, la misma ser considerada culpable, de acuerdo
a lo prescrito en el Art. 219 N 11 del Libro IV del CCOM.
2.- Sentencias de divorcio o separacin de bienes y de las liquidaciones
practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba
entregar a su mujer divorciada o separada de bienes.
34 Art. 22 N 1 del CCOM. De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separacin de bienes a que se refiere el artculo 1723 del
Cdigo Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de donacin, venta,
permuta, u otras de igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer.

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Conforme a lo prevenido en el Art. 22 N 2 del CCOM/35, deben inscribirse:


1.- las sentencias de divorcio perpetuo o separacin de bienes y
2.- las sentencias de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o
cantidades que el marido debe entregar a su mujer divorciada o separada de bienes.
Debemos reiterar que nuevamente la inscripcin no es solemnidad del acto y tiene
la misma sancin antes aludida, de que en caso de quiebra del comerciante, se presumir
que la misma es culpable. La inscripcin en este caso y al igual que en el nmero
anterior, solo sirve para dar publicidad a la capacidad de la mujer casada comerciante y
conocer sus bienes, desde que ella slo responder con sus bienes propios o con los
bienes reservados, segn el caso.
3.- Documentos justificativos del patrimonio del hijo o pupilo, que est bajo
potestad del padre, madre o guardador.
Conforme al Art. 22 N 3 del CCOM, debe inscribirse los documentos
justificativos del patrimonio del hijo o pupilo, que est bajo potestad del padre, madre o
guardador.
Al respecto, son aplicables las mismas consideraciones ya sealadas para los casos
anteriores.
4.- Las escrituras sociales de las sociedades comerciales que se indican.
Conforme a lo prevenido en el Art. 22 N 4 del CCOM deben inscribirse, las
escrituras de sociedad, sea esta colectiva, en comandita o annima, y de las que los
socios nombraran gerente de la sociedad en liquidacin.
Por otra parte, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 3 de la Ley 3.918 sobre
Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relacin con el Art. 352 del CCOM,
tambin debe inscribirse los mismos documentos ya referidos, respecto de estas
sociedades.
Cabe agregar que adems deben inscribirse las escrituras de modificacin del
contrato social, de las sociedades colectivas, en comandita, annimas y de
responsabilidad limitada. (Arts. 350, 474, 491 del CCOM, Art. 3 de la Ley N 18.046 sobre
S.A., Art. 4 de la Ley N 3.918 sobre SRL Art. Ley de EIRL N 19.857).
Por otra parte, deben inscribirse las escrituras de disolucin de la sociedad
respectiva, cuando ella se efectuase antes de vencer el trmino estipulado en el pacto
social (Art. 7 N 4 del Reglamento del Conservador de Comercio).
La inscripcin se practica materialmente, mediante la constancia de un extracto de
la escritura, con los requisitos exigidos en cada caso.
Al respecto, debemos considerar que la exigencia dice relacin slo con las
sociedades comerciales y respecto de las sociedades de responsabilidad limitadas civiles,
ya que en este ltimo caso la ley no distingue entre unas y otras.
La inscripcin en estos casos tiene por objeto permitir que los terceros conozcan las
condiciones en que la sociedad se ha constituido, cual es su capacidad, quienes son sus
administradores y cules son sus facultades, las modificaciones que ha sufrido el pacto
35 Art. 22 N 2 del CCOM. De las sentencias de divorcio o separacin de bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar las
especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes.

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social y cualquier otro aspecto de relevancia de la misma.


La inscripcin en el Registro de Comercio, en este caso, es una solemnidad del
contrato, por lo que la omisin de la misma acarrea la nulidad absoluta del pacto social y
por ende de la sociedad respectiva, pero slo respecto de los socios, pues dicha nulidad
no afecta a terceros, entendindose respecto de los mismos que ha habido una sociedad
de hecho y, ello sin perjuicio de la procedencia del saneamiento de los vicios formales de
que puedan adolecer estos contratos, en los casos previstos en la Ley N 19.499 (Ver Arts.
24, 357, 364, 350, 474 y 497 del CCOM; Art. 6 de la Ley N 18.046; Art. 3 de la Ley N
3.918).
Sin perjuicio de lo anterior, en estos casos, cuando no se inscribe la escritura de
modificacin del pacto social, esta es inoponible para los terceros que contratan con la
sociedad (Art. 364 del CCOM).
Cabe sealar finalmente sobre la materia, que se presume culpable la quiebra de la
sociedad que no inscribi los documentos que ordena la ley (Art. 219 N 11 del Libro IV
del CCOM).
5.- Los poderes a factores y dependientes, dados por los comerciantes, para la
administracin de sus negocios.
Los poderes generales expresos, otorgados por escritura pblica, conforme a lo
prevenido en el Art. 22 nmero 5 del CCOM, deben inscribirse en el Registro de
Comercio.
Esta inscripcin tiene por finalidad dar a conocer a los terceros la existencia de los
referidos poderes y los trminos de los mismos, siendo la inscripcin de los mismos, una
solemnidad del acto, de manera tal, que su omisin produce nulidad del acto entre
mandante (comerciante) y mandatario (factor o dependiente), aunque los actos
ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios producen plenos efectos
respecto de terceros.
Cabe sealar al respecto que en estos casos, los terceros podrn probar por todos
los medios que el factor o dependiente que contrat con ellos, representa al comerciante,
incluso mediante prueba testifical (Art. 24 y 128 del CCOM).
6.- La renovacin y revocacin mismos de los poderes.
Aunque la norma no lo dice, la renovacin y revocacin de los poderes de los
mandatarios o representantes deben inscribirse, a fin de que los mismos sean oponibles
respecto de terceros (Ver Art. 2.173 del CC).
7.- Otros documentos que deben inscribirse en el Registro de Comercio.
Existen otras normas que exigen la inscripcin de determinados documentos en el
Registro de Comercio, entre ellos puede mencionarse a modo de ejemplo, la agencia de
una sociedad annima extranjera (Ver Art. 123 de la Ley N 18.046).
PLAZOS GENERALES Y EXCEPCIONALES PARA PRACTICAR LAS INSCRIPCIONES
OBLIGATORIAS EN EL REGISTRO DE COMERCIO.
La regla general.
La inscripcin en el registro de comercio, debe efectuarse en el plazo fatal de
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quince (15) das contados, segn el caso, desde el da del otorgamiento del
documento sujeto a inscripcin, o desde la fecha en que el marido, padre, madre o
guardador a quien afecta la obligacin principie a ejercer el comercio (Ver Art. 23 del
CCOM).
Las excepciones.
Sin perjuicio de lo anterior, el extracto de la escritura social de constitucin de una
sociedad, de la modificacin de la misma y de su disolucin, debe inscribirse en el
Registro de Comercio, en el plazo de SESENTA (60) DAS, siguientes y corridos a la
fecha de otorgamiento de la escritura respectiva (Arts. 350, 354, 474, 491 del CCOM;
Arts. 3 y 5 de la Ley N 18.046 y Art. 4 de la Ley N 3.918).
III.- LA OBLIGACIN DE MATRCULA O REGISTRO DE LOS COMERCIANTES.
La matrcula o registro de los comerciantes, no es una prctica nacional actual, sin
embargo, recibi histricamente consagracin legal en nuestro derecho comercial,
subsistiendo en el derecho comercial comparado.
La misma consiste en un ndice en el cual se registran todos los comerciantes,
indicando el registro o inscripcin, la actividad comercial, los bienes mercantiles, el giro y
capital de cada uno de los comerciantes.
La matrcula o registro de los comerciantes tiene por finalidad, conocer el comercio
nacional, enmarcar cada actividad en su objeto, permite evitar el comercio clandestino,
restringe los truts y los monopolios, colocando fuertes patentes a quienes tengan ms de
un cierto nmero de negocios.
Al respecto, cabe sealar que, la CPR, seala entre sus garantas constitucionales,
en el Art. 19 N 15, el derecho de asociarse sin permiso previo y la prohibicin de la
asociacin obligatoria para el ejercicio de una actividad profesional.
Sin perjuicio de lo anterior, existen en nuestro derecho diversas disposiciones, que
exigen el registro de determinados comerciantes para ejercer su actividad profesional, as
por ejemplo, las sociedades annimas abiertas deben registrarse en la Superintendencia
de Valores y Seguros, los Martilleros en el Registro Nacional de Martilleros que lleva la
Subsecretara de Economa, (Arts. 7, 8 y 9 de la Ley N 18.118), los Agentes de Valores
y Seguros y los Corredores de Bolsa en el registro especial que para estos efectos lleva la
Superintendencia de Valores y Seguros (Arts. 24 y 25 de la Ley N 18.045 sobre Mercado
de Valores).
LOS AGENTES AUXILIARES DEL COMERCIANTE.
Existe un grupo de individuos que realizan diversas actividades profesionales,
tendientes a facilitar el ejercicio de la actividad comercial por parte de los comerciantes, a
los que se ha denominados genricamente como agentes auxiliares de los comerciantes.
Entre ellos, encontramos algunos que adems deben ser considerados por la
actividad que realizan como comerciantes, tienen una clientela, un establecimiento
comercial fijo y prestan servicios a diferentes personas, representndolas o no. Otros en
cambio, prestan servicios exclusivamente a los establecimientos de su principal,
subordinados a l jerrquica y econmicamente y son empleados generalmente sin poder
para representarlo.
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A estas dos clases de agentes auxiliares, se les denominan independientes y


dependientes, nos referiremos a ellos en los prrafos siguientes, en el mismo orden
indicado precedentemente.
Los agentes auxiliares de los comerciantes, pueden tambin clasificarse desde el
punto de vista, si los mismos tienen o no la representacin del comerciante, pudiendo por
ende, concluir negocios y mediar en la realizacin de los mismos a cambio de una
comisin, participacin u honorario para el caso de que el agente consiga hacer que el
comerciante celebre un determinado negocio con un tercero.
As podemos incluir entre los primeros (con facultad de representacin general del
comerciante), a los mandatarios, comisionistas, factores de comercio, apoderados,
agentes de seguro, etc., y entre los segundos (sin facultad de representacin general del
comerciante), a los mediadores, corredores, martilleros, agentes viajeros, agentes de
negocios y otros similares.
- Independientes: Corredores y Martilleros.
- Dependientes: Factores y otros trabajadores dependientes.
A.- LOS AGENTES AUXILIARES INDEPENDIENTES DE LOS COMERCIANTES.
LOS MANDATARIOS COMERCIALES QUE DESEMPEAN SUS FUNCIONES EN
FORMA INDEPENDIENTE.
El Derecho Comercial Chileno al igual que el Derecho Civil, confunde la facultad de
representacin con el contrato de comisin y no trata de dichas materias separadamente.
Sin embargo, adems el Cdigo de Comercio agrava esta falta y, contiene serias
deficiencias, al no contemplar en sus disposiciones, formas modernas de agentes
auxiliares de los comerciantes.
Por otra parte, en el tratamiento de ellos, no distingue si quienes intervienen en
virtud de un mandato comercial, lo hacen como agentes auxiliares independientes o
dependientes del comerciante, del anlisis de los distintos tipos de mandato comercial,
puede observarse que algunos tienen el carcter de auxiliares independientes y otros de
auxiliares dependientes de los comerciantes.
Hemos dicho ya, que el Art. 3 N 4 del CCOM, contempla como acto de comercio el
mandato mercantil y a la comisin como si fueran una misma cosa, en otras palabras les
de un mismo tratamiento como si fueran una misma cosa, cuando entre ellos existe una
relacin de genero a especie, sin embargo, en el Art. 234 del mismo CCOM, establece
claramente, que hay tres clases de mandato comercial, a saber:
1)
la comisin,
2)
el mandato de los factores y dependientes de comercio y,
3)
la corredura.
De lo anterior, es posible concluir que entre mandato comercial y comisin, hay una
diferencia de gnero a especie y, que la clasificacin legal de los mandatarios
comerciales, es totalmente diversa a las doctrinarias que hemos sealado
precedentemente, al clasificar a los auxiliares de los comerciantes, ya que cruza ambas
especies de auxiliares de los comerciantes.
MERCANTILIDAD DEL MANDATO COMERCIAL.
Es mandato comercial el contrato en que una persona se encarga de la
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ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a


administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su
desempeo (Ver Art. 233 del CCOM).
Esta definicin ha inducido a algunos juristas nacionales a afirmar que para saber
cuando el mandato es comercial, debe atenderse a s el acto encomendado es mercantil
para el mandante o comitente. Debemos recordar sin embargo, que para otros como el
Profesor Julio Olavarra vila, estima que debe atenderse al acto encomendado pero no
respecto del mandante exclusivamente, sino de ambas partes, porque el mandato puede
ser un acto mixto o de doble carcter, de manera tal, que puede ser mercantil para
ambas partes o mercantil para el mandante y civil para el mandatario y viceversa (Ver
Art. 3 del CCOM).
El comisionista puede hacer del desempeo de comisiones su profesin habitual,
con lo cual el mismo tiene el carcter de comerciante, siendo siempre en ese caso, para
el mismo el mandato un acto jurdico mercantil. Al respecto debemos sealar que el
Cdigo de Comercio, supone que lo sea, pues habla de las diferentes clases de
comisionistas y no de las diferentes clases de comisiones y le exige en su Art. 320, que
los mismos lleven libros especiales de contabilidad, segn su categora, adems de los
generales a todo comerciante, y atendiendo a ello, mal puede entonces decirse que para
calificarse como acto jurdico de comercio y de comerciante a dicha persona, debera
consultarse a la intencin de un tercero.
Tampoco es vlido el argumento de que el comisionista no puede ser comerciante,
por cuanto el mismo se desempea en negocios por cuenta ajena, pues el comisionista
realiza una actividad mercantil por cuenta propia, que consiste en ejecutar actos que
otras personas le encomiendan.
LA COMISIN Y LOS COMISIONISTAS MERCANTILES.
El Cdigo de Comercio seala que la comisin es el mandato comercial que versa
sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas. Segn el
mismo, hay cuatro clases de comisionistas que sern:
- parar comprar,
- para vender,
- de transporte por tierra, lagos, ros o canales navegables, y
- para ejecutar operaciones de bancos.
El Art. 236 del CCOM, seala que de estos ltimos tratar en el Ttulo del Contrato y
de las Letras de Cambio y, no los vuelve a mencionar ni se preocupa de ellos
posteriormente para regularlos, ni nunca lo hizo, hasta la derogacin de las normas
legales que en el CCOM se refierian a esas materias. Tampoco en la Ley de letras de
Cambio y Pagars (Ley N 18.092), se refiere a ellos.
En el hecho, puede haber muchas clases de comisionistas, mas de las que el Cdigo
de Comercio seala en el Art. 236, y cualquier acto de comercio puede ser el objeto de
una comisin.
La Comisin es un contrato consensual. La aceptacin del mismo puede ser
expresa o tcita, siendo tcita, aquella que se deduce de la ejecucin de cualquier acto
que importe el ejercicio del mandato (Ver Art. 2124 del CC).
Segn el Art. 2125 del CC, las personas que por su profesin se encargan de
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negocios ajenos deben manifestar cuanto antes el rechazo del encargo que una persona
ausente les hace, porque si no, pasado un tiempo razonable, su silencio se mirar como
aceptacin. Tal disposicin tiene un carcter excepcional, por cuanto la regla general en
el derecho nacional, es que el silencio no tenga valor jurdico.
De acuerdo con el Art. 243 del CCOM, el comisionista, responde de los perjuicios
que pueda causar si no avisa su rechazo al encargo que se le hace en la primera
oportunidad y si no toma, mientras el comitente no sepa del rechazo, las
urgentes medidas conservativas del caso, se consagra as un caso de
responsabilidad extracontractual y profesional, pues no solamente se produce cuando el
contrato no ha nacido an, sino despus de haber manifestado el mismo expresamente
su intencin de no vincularse contractualmente.
Segn el Art. 244 del CCOM, si el comitente no designara a otra persona que se
haga cargo del negocio, el comisionista debe pedir el depsito de las mercaderas
en el juzgado de comercio y la venta de las que considere suficientes para el
reembolso de las cantidades que hubiere anticipado con motivo del encargo.
En otros casos, el comisionista no podr renunciar libremente a la comisin,
segn el Art. 242 del CCOM, ello ocurrir cuando la renuncia pueda causar al
comitente un perjuicio irreparable.
Cabe agregar que, sin perjuicio que la regla general es que la comisin es
consensual, excepcionalmente, algunas comisiones son solemnes, por ejemplo, la
comisin para girar una letra de cambio debe constar en un poder especial que, debe
ser escrito, y, cuando dicha comisin recae en un dependiente del comerciante, ella
debe constar y sujetarse a las formalidades de publicidad que seala el Art. 344 del
mismo cdigo. (Escritura pblica, con especificacin de los actos y negociaciones a que
se extienda el encargo, el poder adems, debe ser registrado y publicado de acuerdo al
Art. 22 N 5 y siguientes del CCOM).
Obligaciones del Comisionista.
Las obligaciones del comisionista son las mismas que tiene cualquier mandatario y,
tienen por objeto asegurar el debido cumplimiento del negocio encomendado y otras son
de carcter profesional. Algunas pueden ser dispensadas por el comitente y de comn
acuerdo (comitente y comisionista) pueden tambin modificar las responsabilidades por
omisin o incumplimiento.
1.- Ejecutar el mandato conferido (Art. 245 del CCOM).
2.- Custodiar y conservar los efectos que a su cuidado haya puesto el
comitente. (Artculos 243, 246, 248, 249 y 299 del Cdigo de Comercio y 2.153 del
Cdigo Civil).
3.- Comunicar el estado de las negociaciones (Artculos 243, 250, 263, 267,
268, 269, 273, 279, 302, 311 del CCOM y 2.148 del CC).
4.- Rendir cuenta (Arts. 279 N 1 y 2, 280, 281 y 283 del CCOM, 2.155 del CC y,
469 del CP).
5.- Remitir el saldo a favor del comitente (Arts. 279 N 3 y 281 del CCOM, Art.
2.156 inciso 2 del CC).
Prohibiciones del comisionista.
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Como en ningn otro contrato, en la comisin se imponen a una de las partes una
serie de prohibiciones para asegurar el correcto cumplimiento de sus prestaciones. Se
concibe que as sea, porque el mandato es la realizacin de la voluntad de una persona
que no puede o no desea actuar por s misma, la ley en este caso, pretende crear las
garantas necesarias para una adecuada interpretacin de esa voluntad y seala diversos
actos que estn vedados y que se traducen en responsabilidad para el comisionista en
caso de vulnerarse dichas prohibiciones.
1.- Prohibicin de alterar las marcas de los efectos que reciba (Art. 247 del
CCOM).
2.- Prohibicin de lucrar personalmente con el mandato (Arts. 251, 252, 296,
297, 306, 317 del CCOM, 2.152 y 2.387 del CC).
3.- Prohibicin de representar intereses incompatibles (Arts. 271 y 276 del
CCOM).
4.- Prohibicin de delegar el mandato comercial (Arts. 261, 263, 266, 267 del
CCOM y, 2.135 del CC).
Derechos del Comisionista.
Cabe sealar al respecto, que es natural entender, que el comisionista trabaja en el
desempeo de su encargo o mandato que recibe, por un mvil econmico, y los derechos
que la ley le otorga tienden a proteger este inters lucrativo, sin embargo, como estos
derechos slo miran al inters particular del comisionista, ste puede renunciarlos
vlidamente en forma total o parcial.
1.- Derecho a remuneracin (Arts. 239, 275, 276, 277 del CCOM).
2.- Derecho a provisin de fondos (Art. 272 del CCOM).
3.- Derecho al pago de anticipos, costos, intereses y otros (Art. 274 del
CCOM).
4.- Derecho de retencin, prenda y solidaridad (Arts. 284, 285, 286, 287,
288, 289, 290 del CCOM y, 2.162 del CC).
Extincin de la Comisin.
En general, la comisin termina o se extingue por las mismas causales que el
mandato (Art. 2.163 del CC).
Respecto de la revocacin, debe recordarse que el mandante no puede revocar
la comisin cuando la ejecucin interesa al comisionista o a terceros (Art. 241 del
CCOM).
Tampoco la renuncia pone fin inmediatamente a la comisin y el comisionista
seguir siendo responsable por un tiempo razonable, mientras el mandante pueda
proveer al negocio encomendado (Art. 242 del CCOM y, 2.167 del CC).
No puede renunciar el comisionista cuando su renuncia causa un perjuicio
irreparable al mandante.
La muerte del comitente no pone fin a la comisin y los derechos y las obligaciones
pasan a sus herederos (Art. 240 del CCOM, Arts. 2.163 N 5 y 2.168 del CC).
En esta materia, conforme a las reglas generales, debemos considerar que las
normas del Cdigo de Comercio que modifican las reglas del Cdigo Civil, prevalecen
sobre estas ltimas. (Ejemplo en materia de revocacin, de renuncia de la comisin,
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muerte del comitente).


NORMAS ESPECIALES APLICABLES A CIERTOS COMISIONISTAS.
1.- Comisionistas para comprar (Artculos 294, 295, 296, 297 y, 299 del Cdigo
de Comercio).
2.- Comisionistas para vender (Artculos 304, 306, 307, 310, 311 y, 312 del
Cdigo de Comercio).
3.- Comisionistas de transporte por tierra, ros o canales navegables
(Artculos 318, 320, 321, 322 y, 324 del Cdigo de Comercio).
4.- Los corredores de bolsa y agentes de valores (Artculos 24 y siguientes de
la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores).
LOS CORREDORES DE BOLSA Y AGENTES DE VALORES COMO COMISIONISTAS.
Los corredores de bolsa y los agentes de valores son intermediarios de valores,
pueden ser personas naturales o jurdicas (los bancos), que se dedican a operaciones de
corretaje de valores.
Pueden tambin dedicarse a la compra o venta de valores por cuenta propia con
nimo de transferir derechos sobre los mismos.
En todo caso, cada vez que un intermediario de valores opere por cuenta propia,
deber informar esta circunstancia a la o las personas que concurren a la negociacin y
no podr adquirir valores que se le ordene enajenar ni enajenar de los suyos a quien le
ordene adquirir, sin autorizacin expresa del cliente.
Los corredores de bolsa, son intermediarios que actan como miembros de
una bolsa de valores, cuando estos intermediarios operan fuera de una bolsa de
valores, se llaman agentes de valores.
Para actuar como intermediarios sea como corredores de bolsa o agentes de
valores, deben las personas naturales o jurdicas que desempean la actividad,
inscribirse en el Registro de Corredores de Bolsa y Agentes de Valores que lleva la
Superintendencia de Valores y Seguros, esta obligacin no rige cuando se trata de
los Bancos, los cuales no estn obligados a registrarse para operar como corredores de
bolsa o agente de valores (Arts. 24 y 25 de la Ley N 18.045, sobre Mercados de Valores).
Por otra parte, estas personas, entre otros requisitos, tienen que mantener
permanentemente un patrimonio para desempear sus funciones y constituir
garantas para el desarrollo de la actividad.
Un corredor de bolsa podr ejercer su actividad en la bolsa de valores, adquiriendo
la accin correspondiente que no puede exceder de 10 % de la propiedad de una bolsa de
valores (Art. 40 N 5 de la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores).
Responsabilidad del corredor de bolsa o del agente de valores.
Los referidos intermediarios que acten en la compraventa de valores quedan
personalmente obligados a pagar el precio de la compra o hacer entrega de los
valores vendidos, sin que puedan alegar la falta de provisin (Art. 33 inciso 2 de la Ley
N 18.045 sobre Mercado de valores).
Tambin sern responsables los agentes de valores y corredores de bolsa, de la
identidad y capacidad legal de las personas que contrataran por su intermedio;
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de la autenticidad e integridad de los valores que negocien, de la inscripcin de


su ltimo titular en los registros del emisor cuando esto sea necesario, y de la
autenticidad del ltimo endoso, cuando proceda (Artculo 34 de la Ley N 18.045
sobre Mercado de Valores).
Finalmente cabe sealar que tiene mrito ejecutivo, el documento emitido
por el corredor o por su oficina, que acredite la liquidacin de una operacin
efectuada entre ste y otros corredores o sus clientes (Art. 47 de la Ley N 18.045
sobre Mercado de Valores).
LOS MARTILLEROS PUBLICOS.
Son martilleros las personas naturales o jurdicas, inscritas en el Registro
Nacional de Martilleros, para vender pblicamente al mejor postor toda clase de
bienes corporales muebles; pueden ejercer su actividad en todo Chile (Ver artculos 1
y 3 de la Ley N 18.118).
Para ser martillero, se requiere reunir los requisitos de la Ley N 18.118 y su
reglamento, puede tratarse de personas naturales o jurdicas, las cuales deben inscribirse
en el Registro Nacional de Martilleros, que lleva la Subsecretara de Economa del
Ministerio de Economa. (Ver artculos 7, 9 y 10 de la Ley N 18.118).
La Subsecretaria de Economa, es adems el rgano de fiscalizacin de la Ley N
18.118.
Al respecto, debe tenerse presente que adems venden bienes muebles en pblica
subasta, la Caja de Crdito Popular, los remates ordenados por el Servicio de
Impuestos Internos, por el Servicio Nacional de Aduanas y en general, los remates
ordenados por todas las instituciones fiscales, semifiscales, empresas
autnomas del Estado y las personas jurdicas creadas por ley en que el estado
tenga aportes de capital o representacin y los Tesoreros Municipales.
Las funciones del Martillero Pblico, son de servir de intermediario entre sus
empleadores y los particulares, principalmente, entre compradores y vendedores (Ver
artculo 17 de la Ley N 18.118). El martillero es un comisionista de la persona que le
encarga vender, en pblica subasta y al mejor postor, bienes corporales
muebles, y como tal, no queda personalmente obligado por las ventas que realice, ya
que ellas las hace por cuenta de su cliente.
El martillero recibe las especies que se le entregan para la subasta en calidad de
depositario y otorgar al comitente recibo detallado de las mismas. (Ver artculo 25 de la
Ley N 18.118).
Las ventas al martillo no podrn suspenderse por ningn reclamo o cuestin que se
suscite durante el remate y las especies se adjudicarn definitivamente al mejor postor,
cualquiera sea el precio ofrecido por los oferentes, sin embargo, el martillero no
adjudicar la respectiva especie si, habiendo anunciado un mnimo para las posturas, no
hubiere licitaciones para ese monto minimo. (Ver artculo 13 de la Ley N 18.118).
El martillero no puede tomar parte en las licitaciones que se realicen por su
intermedio, ya sea por s o por interpsita persona. (Ver artculo 17 letra a) de la Ley N
18.118)
La comisin del martillero y el plazo de presentacin de su cuenta se fijarn, de
comn acuerdo, entre ste y el comitente, pudiendo pactarse que la comisin ser de
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cargo exclusivo del vendedor, o del comprador, o de ambos, en la proporcin que se


estipule, sin embargo, los martilleros debern establecer y exhibir permanentemente en
oficinas y locales de subasta, la comisin general que cobren y el plazo en que se
presentar la cuenta, a falta de convenio expreso con sus clientes.
Con la presentacin de la cuenta, el martillero deber pagar al comitente el saldo
que resulte a su favor (Ver Art. 16 inciso 1 y 2 de la Ley N 18.118).
B.- LOS AGENTES AUXILIARES DEPENDIENTES DE LOS COMERCIANTES.
B-1.- LOS FACTORES O GERENTES.
Concepto.
Factor de comercio, es el gerente de un negocio o de un establecimiento
comercial o fabril, o de parte de l, que lo dirige o administra segn su
prudencia, por cuenta de su mandante (Ver Art. 237 inciso 1 del CCOM).
El factor de comercio, es un mandatario con poder general de administracin
(Ver Art. 340 del CCOM).
Nombramiento del factor de comercio.
Los factores deben ser investidos de un poder especial otorgado por el propietario
del establecimiento cuya administracin se le encomienda, debiendo el referido poder
inscribirse en el Registro de Comercio conforme a lo dispuesto en el Art. 22 del CCOM.
(Ver Art. 339 del CCOM y Art. 22 N 5 del CCOM).
Capacidad para ser factor o gerente.
Como el factor de comercio, es principalmente un mandatario y, un empleado
particular, debemos considerar, que para ser factor, se requiere ser mayor de edad y
poder contratar libremente la prestacin de sus servicios, por lo que se requiere ser
mayor de 18 aos (Ver Art. 13 inciso 1 del C del T). Para los efectos de las leyes
laborales, se considerarn mayores de edad y pueden contratar libremente la prestacin
de sus servicios los mayores de 18 aos. Los menores de 18 aos y mayores de 15 aos,
podrn celebrar contratos de trabajo, con autorizacin expresa del padre o madre o a
falta de ellos, de alguna de las personas que seala la ley.
Facultades del factor.
El mandatario se entiende autorizado para realizar todos los actos que comprenda
la administracin del establecimiento que se le confiare, no pudiendo si, realizar aquellas
que el comitente le restrinja en el poder que le diera, poder que debemos reiterar debe
inscribirse en el Registro de Comercio de acuerdo al Art. 22 del CCOM, as como tampoco
puede realizar, aquellos actos para los cuales la ley exige poder especial, como son por
ejemplo, la venta o donacin de establecimientos, su hipoteca o un gravamen sobre ellos
(Ver Art. 22 N 5 y 340 del CCOM).
Derechos del factor.
El factor tiene derecho a su remuneracin y a obtener el reembolso de los gastos en
que incurra.
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Obligaciones del factor.


Siendo el factor un mandatario, el mismo debe cumplir con las obligaciones propias
de todo mandatario:
- cumplir el encargo hasta su terminacin;
- ceirse a las instrucciones que reciba;
- rendir cuenta;
- entregar al comitente lo que haya recibido en cumplimiento del encargo, bajo
sancin penal; y,
- llevar la contabilidad del establecimiento que administra (Ver Art. 341 del
CCOM).
El delito de bancarrota-quiebra culpable o fraudulenta.
Pueden incurrir en el delito referido, los gerentes, directores o administradores
de una persona jurdica declarada en quiebra, cuyo giro sea comercial, industrial,
minero o agrcola; y, lo propio, respecto del factor del fallido que sea persona
natural (Ver artculos 41, 219, 220, 232 y 233 del del Libro IV del CCOM).
B-2.- LOS DEPENDIENTES DE COMERCIO PROPIAMENTE TALES ( DENOMINADOS
TAMBIEN MANCEBOS O DEPENDIENTES).
Concepto.
Llmense mancebos o dependientes los empleados subalternos que el
comerciante tiene a su lado para que lo auxilien en las diversas operaciones de su giro,
obrando bajo su direccin inmediata o bajo la direccin del factor de comercio respectivo
(Ver Art. 237 inciso 2 del CCOM).
Capacidad del dependiente.
Se exige la misma capacidad que respecto de los factores, por las mismas razones
ya sealadas anteriormente, de que estos se encuentran vinculados a su empleador por
una relacin laboral.
Forma y prueba del contrato.
Se aplican sobre la materia, las disposiciones del Cdigo del Trabajo ya que los
mismos se encuentran vinculados al comerciante o a la empresa en virtud de un contrato
de trabajo.
Facultades del dependiente.
Los dependientes no representan al comerciante ni lo obligan, salvo que se les
otorgue poder expreso (Ver artculo 343 del CCOM).
En estos casos, el poder deber constar por escritura pblica, que se inscribir en el
Registro de Comercio y se publicar. Art. 22 N 5 del CCOM
Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que, el dependiente puede hacer en el
establecimiento los negocios propios que all se realicen (Ver Art. 2.123 del CC).
Sobre la materia, debe considerarse que, el encargo objeto del mandato puede
hacerse por la aprobacin tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra (Ver
Art. 2 del CCOM).
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Es por lo anterior, que se puede comprar una mercadera al dependiente y no podr


su empleador aducir que el acto no produce efecto respecto a l.
Para precisar la forma en que puede drseles autorizacin para representar al
comerciante, debe distinguirse:
- Poder expreso: La autorizacin para girar, aceptar o endosar letras de cambio,
firmar documentos de cargo o descargo, recaudar y recibir dinero, ser conferida al
dependiente por escritura pblica, con especificacin de los actos y negociaciones a que
se extienda el encargo (Ver Art. 344 del CCOM).
La escritura pblica otorgada para estos efectos, debe inscribirse en el Registro de
Comercio y publicarse en alguna forma usual en el comercio (Ver Art. 344 del CCOM y Art.
22 N 5 del CCOM).
Cuando se trata de actos relativos al giro ordinario, este poder se otorga por
circulares dadas a conocer a quienes contraten con el dependiente, estos actos al igual
que los que ste contraiga por carta, si se le ha autorizado para firmar la correspondencia
y se haya anunciado esta autorizacin por circulares, obligan al principal a cumplir las
obligaciones que emanan de esos contratos (Ver Art. 345 del CCOM).
- Autorizacin presunta: Los encargados de vender por menor, se reputan
autorizados para cobrar el producto de las ventas que hicieran.
Igualmente, los que venden por mayor, si las ventas se hacen al contado y el
pago se verifica en el mismo almacn que administren.
Los recibos que otorgasen debern expedirlos a nombre de sus comitentes.
Si las ventas se hicieran al fiado o si debieran verificarse los pagos fuera del
almacn, los recibos debern ser firmados necesariamente por el comitente o por
persona autorizada para cobrar (Ver Art. 346 del CCOM).
Respecto de los libros de contabilidad, los asientos que en ellos se hicieran por los
dependientes obligan a sus comitentes, como si ellos mismos los hubieran verificado (Ver
Art. 347 del CCOM).
Disposiciones comunes a los factores y dependientes:
Prohibiciones:
A los factores y dependientes les est prohibido delegar la totalidad de las
funciones de su cargo, salvo autorizacin expresa de su comitente (Ver Art. 330 del
CCOM).
Sin perjuicio de lo anterior, el factor puede hacer delegaciones parciales, contratar
subalternos y delegar en ellos la gestin de determinadas funciones, as por ejemplo,
para realizar gestiones fuera de la ciudad asiento del mismo, podr perfectamente
encargar a otro el negocio por el tiempo que el mismo este ausente.
A los factores y dependientes, les est prohibido traficar por su cuenta y
tomar inters en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo gnero que
las que hagan por cuenta de sus comitentes, a menos que fueran expresamente
autorizados para ello (Ver Art. 331 del CCOM).
Por el hecho de contravenir esta prohibicin, se aplicarn al comitente, los
beneficios que produzcan las negociaciones del factor o dependiente, quedando las
prdidas de cargo exclusivo de ellos (Ver Art. 331 del CCOM).
Por otra parte, los factores y dependientes, cuando actan por poder, deben
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expresar en la antefirma de los documentos que otorgasen que los suscriben


por poder de la persona o sociedad que representan. As, estos actos obligan a sus
comitentes sin responsabilidad para ellos (Ver Arts. 325 y 326 del CCOM).
Si por ejemplo, el factor ha vendido mercaderas, percibido el precio y no le ha
entregado el dinero al comerciante, pues se lo ha gastado, el principal esta igualmente
obligado a entregar la mercadera vendida, sin perjuicio de las acciones que l tenga
contra el factor.
No obstante la violacin de las instrucciones, la apropiacin del resultado
de una negociacin, o el abuso de confianza de parte de los factores y
dependientes obligan a sus comitentes al cumplimiento de los contratos que
celebren sin quedar ellos personalmente obligados (Ver Art. 327 del CCOM).
Cuando los factores o dependientes obrasen a su propio nombre quedan
personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustasen. El legislador presume, sin
embargo, que an actuando as, han ajustado los contratos por cuenta de sus comitentes,
cuando el contrato corresponde al giro ordinario del establecimiento que administran, por
ejemplo, si el gerente de una tienda compra 1000 pares de calcetines, sin invocar el
nombre de su principal.
Tambin ocurre ello, cuando el negocio haya sido celebrado por el factor o
dependiente, por orden de su comitente, an cuando no est comprendido en el giro
ordinario del establecimiento.
Asimismo, ocurre, cuando el comitente hubiera ratificado expresa o tcitamente, el
contrato, an cuando, se haya celebrado sin su orden.
Finalmente ocurrir lo mismo, cuando el resultado de la negociacin haya
aprovechado al comitente (Ver sobre la materia el Art. 328 del CCOM).
En estos casos los terceros que contrataran con un factor o dependiente
pueden, a su eleccin, dirigir sus acciones contra stos o contra sus
comitentes, pero no en contra de ambos. (Ver Art. 329 del CCOM).
Terminacin del mandato.
El Cdigo del Trabajo, reglamenta actualmente, las causales de terminacin del
contrato de trabajo, debiendo el mismo, ajustarse a las referidas disposiciones legales, la
terminacin del contrato de trabajo tanto de los factores como de los dependientes del
comercio se regir por las normas laborales.
OTROS MEDIADORES.
Nuevos tipos:
Entre estos pueden mencionarse, los vendedores viajeros, los agentes y corredores
de seguros, los agentes de valores, etc.
Los vendedores viajantes o viajeros:
Son personas que ofrecen, habitualmente, por cuenta de una o ms casas
mayoristas o industrias, mercaderas en venta, fuera del establecimiento, sea en plaza o
en viaje. Estos son normalmente, empleados particulares, sino lo fueran se le aplican las
reglas del mandato, an cuando a los primeros tambin, pero en forma subsidiaria.
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Los agentes y corredores de seguros:


Ellos son personas autorizadas para actuar como intermediarios remunerados en la
contratacin de seguros. Corresponde a la Superintendencia de Valores y Seguros dictar
las normas que rigen su actividad.
LAS INSTITUCIONES AUXILIARES DEL COMERCIO.
LOS BANCOS COMERCIALES.
Los bancos, fundamentalmente, reciben dinero en depsito o en cuenta corriente
Bancaria y otorgan prstamos, con o sin garanta, en principio a corto plazo (Ver artculo
62 de la Ley de Bancos D.F.L. N 3/1997).
Las operaciones de banco.
Los bancos comerciales reciben depsitos a la vista y a plazo y celebran contratos
de cuenta corriente Bancaria.
Los principales contratos para operaciones de crdito son el mutuo, descuento de
documentos, apertura de crdito, avances o sobregiros en cuenta corriente, constitucin
de avales y fianzas, operaciones de crdito sobre valores mobiliarios, prstamos con
letras hipotecarias o con pagars, etc.
Adems pueden realizar operaciones de cambios internacionales, de comercio
exterior, de cobranza, pagos y transferencias de fondos, comisiones de confianza, emitir
boletas o depsitos de garanta, ciertas prestaciones de servicios, etc.
Los bancos operan, principalmente con el dinero que reciben del pblico y tambin
con dinero propios.
Legislacin que rige a los Bancos Comerciales.
Los bancos se encuentran regidos por la Ley de Bancos (D.F.L. N 3 del ao 1997),
por las disposiciones de la Ley de Sociedades Annimas N 18.046 en lo que dice relacin
con las sociedades annimas abiertas, en cuanto no se opongan a aquellos preceptos
contenidos en la Ley de Bancos, por cuanto se trata de sociedades annimas sui generis,
sometidas al control de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
LAS EMPRESAS DE FACTORING Y EL CONTRATO DE FACTORING
En virtud de este contrato, una entidad financiera se obliga, con una empresa, a
adquirir su cartera de crditos, de corto plazo, originados en la explotacin normal y
constante, hasta una cantidad y tiempo determinados, asumiendo los riesgos de sus
cobros, a cambio de una suma de dinero. Aquella entidad puede reservarse el derecho de
seleccionar los crditos y pagar por ellos una proporcin determinada sobre sus montos;
y, adems a obligarse a prestar asistencia tcnica y administrativa necesaria para el
mejor desarrollo del contrato.
Este contrato se ha denominado contrato de factoraje o de factoring, de
financiamiento de ventas, de compra de carteras de crdito y de descuento de ventas,
trmino este ltimo inexacto, porque el cedente no pasa a ser deudor de la entidad
financiera, cuestin que resulta discutible, porque en muchos casos, ello ocurre conforme
a la redaccin especial que adopta el contrato de factoring, en el marco, de la autonoma
de la voluntad, en virtud de la cual, las partes pueden dar al contrato la redaccin que
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libremente estimen conveniente. Todo ello, sin perjuicio que en este tipo de contrato,
como ocurre frecuentemente, quien establece las condiciones del contrato es la empresa
de factoring, siendo muy difcil que el cliente este en condiciones de negoiar los trminos
de los mismo.
La empresa cedente responde por la existencia, legitimidad y extensin del crdito,
ms no por la solvencia del deudor.
LAS BOLSAS DE COMERCIO.
Las bolsas de comercio o de valores, son lugares fisicos o virtuales, que tienen por
objeto, que los corredores de la bolsa, realicen operaciones de compra o venta, sobre
valores mobiliarios, pblicos o privados, al contado o a plazo, mediante subasta pblica, y
que efecten otras operaciones de intermediacin de valores, incluyendo letras
hipotecarias, brokers, o pagars de empresa, pagars, etc.
Rgimen legal de las bolsas de comercio.
En lo que no fuere contrario a las normas especficas contenidas en la Ley N
18.045, sobre Mercado de Valores, se rigen por las disposiciones aplicables a las
Sociedades Annimas abiertas y estn sometidas a la Superintendencia de Valores y
Seguros (Ver Art. 40 de la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores).
El mercado de valores, est organizado sobre la base de cinco elementos
fundamentales:
1) el mercado de valores propiamente tal;
2) los instrumentos de oferta pblica, denominados valores (o ttulosvalores), que son los bienes que se transan en el Mercado de Valores;
3) los intermediarios de valores, que actan en el Mercado de Valores y, que
son los corredores de bolsa, los agentes de valores (que operan fuera de la bolsa) y los
Bancos que actan tanto como corredores de bolsa y/o agentes de valores;
4) los emisores de valores de oferta pblica, como son por ejemplo, las
sociedades annimas abiertas que se han registrado en el Registro de Valores que lleva
la Superintendencia de Valores y Seguros; y
5) los adquirentes de valores de oferta pblica (inversionistas).
Las bolsas de valores chlenas.
Existen tres bolsas de valores en Chile, la Bolsa de Comercio de Santiago o Bolsa de
Valores; la Bolsa de Valores y Bolsa de Corredores de Valparaso, y la Bolsa Electrnica.
LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD ECONMICA MERCANTIL.
La legislacin antimonopolio en Chile
La intervencin del estado chileno en la actividad econmica tiene una tradicin
que se remonta al ao 1959, cuando se dicta la Ley N 13.305.
La especial relevancia que adquiere la regulacin de la libre competencia en el
modelo de economa social de mercado, aplicado en la actualidad en nuestro pas, nos
obliga a dedicar algunas reflexiones, al anlisis de las principales normas que regulan la
competencia comercial, en particular de las disposiciones, que fijan el texto refundido del
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CURSO DE DERECHO COMERCIAL


APUNTES DE CLASES
Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente

Decreto Ley N 211, de fecha 22 de diciembre de 1973./36


Antecedentes legislativos.
La Ley N 13.305, de 1959, cre por primera vez en nuestro pas un conjunto de
normas destinadas a sancionar las prcticas monoplicas.
Como principio general la Ley N13.305 estableci que: No podr otorgarse a
los particulares la concesin de ningn monopolio para el ejercicio de
actividades industriales o comerciales. Slo por ley podr reservarse a
instituciones fiscales, semifiscales, pblicas, de administracin autnoma o
municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o
comerciales. (Artculo 10).
En su artculo 173 la ley citada, sancion como contrarios a la libre competencia:
"Todo acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia dentro del pas, sea
mediante convenios de fijacin de precios por reparto de cuotas de produccin,
transporte o de distribucin, o de zonas de mercado, sea mediante acuerdos,
negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones de produccin,
sea mediante la distribucin exclusiva, hecha por una sola persona o sociedad, de varios
productores del mismo artculo especfico o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga
por finalidad eliminar la libre competencia, ser penado con presidio menor en cualquiera
de sus grados, y con multa de 1% del capital en giro de los autores. Agregaba esta
misma norma que: "En el caso de personas jurdicas, si se tratara de reincidencia,
adems de la multa sealada en el inciso primero y de la responsabilidad penal que sea
imputable a sus representantes, podr el tribunal aplicar, como pena accesoria, la
cancelacin de la personalidad jurdica, la revocacin de la autorizacin de existencia si
se trata de una sociedad annima o de una agencia de una sociedad annima extranjera,
o la disolucin anticipada en los dems casos.
Por su parte el artculo 175 de esta misma ley crea una comisin que tena a su
cargo el estudio o resolucin de toda las actuaciones o hechos que pudieran dar lugar a la
aplicacin de su ttulo quinto y de las denuncias, reclamaciones, solicitudes consultas que
pudieran formular las autoridades, las entidades pblicas o privadas y los particulares
sobre las mismas materias.
Las normas de la Ley N 13.305, de 1959, se mantuvieran en vigencia hasta el 21
de diciembre de 1973 por la entrada en vigencia del Decreto Ley N 211 de fecha 22 de
diciembre del mismo ao.
Aparte del hecho de que esta legislacin anti monoplica de 1959, no tuvo gran
aplicacin en la prctica, fue criticada porque no defini claramente los actos contrarios a
la libre competencia y porque careca de mecanismos funcionales (acusador pblico o
fiscal) que permitieran su aplicacin, sobre todo para hacer efectivas las sanciones de
carcter econmico.
El Decreto Ley N 211, de 1973, su texto refundido, coordinado y sistematizado,
fijado por Decreto con Fuerza de Ley N 1, de 2005.
Su objetivo fundamental es establecer un conjunto de reglas jurdicas protectora del
36 Cuadra Folle, Reinaldo C. La legislacin de defensa de la competencia: el decreto ley 211 y la Ley 19.911
cuestiones fundamentales. 2004.

101

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APUNTES DE CLASES
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ejercicio de la libre competencia.


Es importante sealar que el texto sufri diversas modificaciones con la dictacin
de la Ley N 19.911, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre de 2003. Normas
que entraron en vigencia el 14 de febrero de 2004. Su texto refundido actualmente
vigente es el DFL N 1, de 2005.
En su artculo 1 del texto legal citado, dispone: "La presente ley tiene por objeto
promover y defender la libre competencia en los mercados.
Los atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas sern
corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley.
Se trata, sin duda, de la regla general en cuanto a que se corregirn, prohibirn o
reprimirn los atentados contra la libre competencia, en la forma y con las sanciones que
establece la ley.
Agrega el artculo 2, que corresponder al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia y a la Fiscala Nacional Econmica, en la esfera de sus respectivas
atribuciones, dar aplicacin a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en
los mercados.

1.

2.

3.

4.

Figuras o modalidades de la actividad monoplica.


En su artculo 3 El Decreto Ley N 211, contempla las diversas figuras o
modalidades a que puede dar lugar la actividad monoplica.
El reparto de cuotas:
Esta actividad monoplica puede, a su vez, revestir diferentes formas, segn la
naturaleza de ellas. Las principales conductas monoplicas que se verifican en este
mbito, son las siguientes:
El reparto de cuotas de produccin: Se trata de una prctica o arbitrio destinado
a limitar la produccin de bienes y servicios y con ello a impedir una baja en los precios.
Para llevarla a cabo, los infractores, previamente consultados, elaborar una lista de
interesados, entre los cuales se reparte una cantidad determinada de productos o
servicios que entregaran peridicamente al mercado. Quienes no forman parte del
reparto cuotas con los monopolistas, se ven impedidos de hecho de adquirir las
mercaderas que stos producen. Esta actividad monoplica conduce en consecuencia, a
precios fijos.
El reparto de cuotas de transporte. Se trata de acuerdos destinados a controlar
las actividades del transporte, y en consecuencia, a entrabar la distribucin de bienes de
consumo. Debido a la configuracin geogrfica de nuestro pas, la actividad del transporte
cumple una funcin indispensable para la distribucin de los bienes. Resulta a todas luces
justificada la existencia de una norma que sancione las prcticas monoplicas en este
mbito.
El reparto de cuotas de distribucin. En definitiva, el reparto de cuotas de
distribucin se traduce en una traba a la libre competencia que conduce a una fijacin
arbitraria de precios. El hecho de imponer una restriccin por un productor en orden a
que su comprador se compromete a no vender ms mercaderas provenientes de otro
productor, constituye una infraccin a las normas sobre libre competencia.
El reparto de zona de mercado. Esta modalidad de monopolio supone el concierto
de varios productores en la fijacin de reparto de zonas de mercado, lo que dificulta la
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libre distribucin de los bienes y limita la oferta regulando la a diversas zonas del pas o
entre distintas clases de personas. La Comisin Preventiva Central que contemplaba
antiguamente la ley, estim, en resolucin de fecha 10 de Enero de 1975, que la
prohibicin de ventas fuera del territorio de cada embotelladora en los contratos
celebrados entre The Coca-Cola Campany y las empresas embotelladoras y
distribuidoras de los productos, Coca-Cola, Fanta y Sprite, es contraria a las reglas del
Decreto Ley N 211, que fija normas sobre la libre competencia. El fiscal para la defensa
de la libre competencia elev los antecedentes a la Comisin Resolutiva, proponiendo la
aplicacin de multas y el ejercicio de la accin penal pblica. La Comisin Resolutiva
acogi el predicamento del Fiscal, pero slo cuando en cuanto era procedente la
aplicacin de multas.
La distribucin exclusiva de la produccin a un solo agente.
Esta situacin importa el control del mercado por un solo agente monopolista, y los
acuerdos sobre fijacin de precios se perfeccionan como consecuencia de ella.
Debe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el artculo 4 del Decreto Ley N 211
de concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el
ejercicio de actividades econmicas, salvo que la ley los autorice.
El acuerdo de determinacin de precios y servicios.
El artculo 3 del Decreto Ley N 211 sanciona estas prcticas monoplicas que
consisten en acuerdos de precios previamente concertados o en la imposicin de los
mismos por determinados industriales comerciantes. Tambin puede consistir esta figura
en la adquisicin de grandes partidas de mercaderas para almacenarlas y lograr con ello
un control de precios.
La fijacin de precios.
La Comisin Preventiva de Concepcin dispuso que un acuerdo que estableca
precios mnimos para las reparaciones de neumticos y cmaras celebrado por los
miembros de la Unin de Vulcanizadores de Chile, importaba eliminar o impedir la libre
competencia y notific a las partes que deba ponerse termino a ese acuerdo sobre
fijacin de precios, bajo apercibimiento de que seran considerados como autores de los
delitos previstos y sancionados en el Decreto Ley N 211, de 1973.
Los acuerdos sobre fijacin de precios.
Sobre esta modalidad monopolista la Comisin Resolutiva dict la Resolucin N 5,
de fecha 5 de octubre de 1974, que se origin en ciertos antecedentes que hizo presente
la Comisin Preventiva de Concepcin, respecto de la absoluta uniformidad de precios
que presentaban 24 de un total de 30 carniceras ubicadas en el Mercado Municipal de
esa ciudad. Se trataba de un acuerdo sobre fijacin de precios sancionado por el antiguo
artculo 2 del Decreto Ley N 211, de 1973.
Las instituciones del Decreto Ley N 211, de 1973.
La legislacin antimonopolios actual, pretendi ser ms gil que la establecida en la
Ley N 13.305, de 1959, en cuanto la aplicacin de sus preceptos y la sancin de las
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prcticas contrarias a la libre competencia. Con tal finalidad el Decreto Ley N 211, de
1973, en su actual redaccin, cre las siguientes instituciones: El Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia y la Fiscala Nacional Econmica.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Se refiere al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el Ttulo II del Decreto con
Fuerza de Ley N 1, de 2005.
Organizacin y funcionamiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Artculo 7. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un rgano
jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva,
correccional y econmica de la Corte Suprema, cuya funcin ser prevenir, corregir y
sancionar los atentados a la libre competencia.

1)
2)

3)
4)

5)

Facultades y atribuciones del Tribunal de la Libre Competencia.


Conforme a lo dispuesto en el artculo 17 c del Decreto con Fuerza de Ley N 1, de
2005, que se refiere a las atribuciones y procedimientos ante el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
Artculo 17 C. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendr las siguientes
atribuciones y deberes:
Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que
pudieren constituir infracciones a la presente ley;
Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional los
asuntos de carcter contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente
ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, as como aquellos que le presenten
quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podr fijar
las condiciones que debern ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos;
Dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley, las cuales debern
considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que
tuvieran relacin con la libre competencia o pudieren atentar contra ella:
Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que
corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos legarles y reglamentarios que
estime contrarios a la libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales
o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el
ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones no
competitivas; y
Las dems que le sealen las leyes.
Artculo 17 D. El conocimiento y fallo de las causas a que se refiere el nmero 1)
del artculo anterior, se someter al procedimiento regulado en los artculos siguientes.
Artculo 17 E. El procedimiento ser escrito, salvo la vista de la causa, pblico e
impulsado de oficio por el Tribunal hasta su resolucin definitiva. Las partes debern
comparecer representadas en la forma prevista en el artculo 1 de la ley N 18.120,
sobre comparecencia en juicio.
El procedimiento podr iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o
por demanda de algn particular, la que deber ser puesta en inmediato conocimiento de
la Fiscala. Admitido el requerimiento o la demanda a tramitacin se conferir traslado, a
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quienes afecte, para contestar dentro del plazo de quince das hbiles o el trmino mayor
que el Tribunal seale, que no podr exceder de treinta das.
Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos anos, contado
desde la ejecucin de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan.
Esta prescripcin se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o
demanda de algn particular, formulados ante el Tribunal.
Asimismo, las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un
atentado a la libre competencia, prescriben en dos aos, contados desde que se
encuentre firme la sentencia definitiva que la imponga. Esta prescripcin se interrumpe
por actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del Fiscal Nacional Econmico o del
demandante particular.
La prescripcin de las acciones y la de las medidas que se determinen para
prevenir, corregir, o sancionar un atentado a la libre competencia, no se suspenden a
favor de ninguna persona.
Sin perjuicio de las disposiciones generales, las acciones civiles derivadas de un
atentado a la libre competencia prescriben en el plazo de cuatro anos, contado desde que
se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva.
Artculo 17 F. La notificacin del requerimiento o de la demanda, con su respectiva
resolucin, ser practicada personalmente por un ministro de fe, entregando copia
ntegra de la resolucin y de los antecedentes que la motivan. El Tribunal podr disponer
que se entregue slo un extracto de estos documentos.
Las dems resoluciones sern notificadas por carta certificada enviada al domicilio
de la persona a quien se deba notificar, salvo que las partes de comn acuerdo fijen otros
medios seguros para practicar la notificacin de dichas resoluciones En el caso de que
opten por medios electrnicos, la notificacin deber suscribirse mediante firma
electrnica avanzada. Las resoluciones que reciban la causa a prueba y las sentencias
definitivas debern notificarse, en todo caso, personalmente o por cdula.
Se entender practicada la notificacin por carta certificada, el quinto da hbil
contado desde la fecha de recepcin de la misma por el respectivo servicio de correos.
Tendrn el carcter de ministro de fe para la prctica de las diligencias previstas en
este Ttulo, adems del Secretario Abogado del Tribunal, las personas a quienes el
Presidente designe para desempear esa funcin.
Artculo 17 G. Vencido el plazo establecido en el artculo 17 E, sea que se hubiere
evacuado o no el traslado por los interesados, el Tribunal podr llamar a las partes a
conciliacin. De no considerarlo pertinente o habiendo fracasado dicho trmite, recibir la
causa a prueba por un trmino fatal y comn de veinte das hbiles. Acordada una
conciliacin, el Tribunal se pronunciar sobre ella dndole su aprobacin, siempre que no
atente contra la libre competencia. En contra de la resolucin que apruebe una
conciliacin podr deducirse, por personas admitidas a litigar que no hubieren sido parte
en ella, el recurso de reclamacin a que se refiere el artculo 17 L.
Sern admisibles los medios de prueba indicados en el artculo 341 del Cdigo de
Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto
para establecer los hechos pertinentes. El Tribunal podr decretar, en cualquier estado de
la causa y aun despus de su vista, cuando resulte indispensable para aclarar aquellos
hechos que an parezcan obscuros y dudosos la prctica de las diligencias probatorias
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APUNTES DE CLASES
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que estime convenientes.


Las partes que deseen rendir prueba testimonial debern presentar una lista de
testigos dentro del quinto da hbil contado desde que la resolucin que reciba la causa a
prueba quede ejecutoriada.
Las diligencias a que d lugar la inspeccin personal del Tribunal, la absolucin de
posiciones o la recepcin de la prueba testimonial, sern practicadas ante el miembro que
el Tribunal designe en cada caso.
Las actuaciones probatorias que hayan de practicarse fuera del territorio de la
Regin Metropolitana de Santiago, podrn ser conducidas a travs del correspondiente
juez de letras, garantizando su fidelidad y rpida expedicin por cualquier medio idneo.
Las dems actuaciones sern practicadas a travs del funcionario de planta del Tribunal
que se designe al efecto.
El Tribunal apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica.
Artculo 17 H. Vencido el trmino probatorio, el Tribunal as lo declarar y ordenar
traer los autos en relacin, fijando da y hora para la vista. El Tribunal deber or alegatos
de los abogados de las partes cuando alguna de stas lo solicite.
Artculo 17 I. Las cuestiones accesorias al asunto principal, salvo lo dispuesto 1
artculo siguiente, sern resueltas de plano, pudiendo el Tribunal dejar su lucin para
definitiva.
Artculo 17 J. El Tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr decretar en
cualquier estado del juicio o antes de su iniciacin, y por el plazo que estime conveniente,
todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de
las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar intereses comunes. Estas
medidas sern decretadas con citacin, y en caso de generarse incidente, ste se
tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.
Las medidas decretadas sern esencialmente provisionales y se podrn modificar o
dejar sin efecto en cualquier estado de la causa. Para decretarlas, el requirente deber
acompaar antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave derecho que se
reclama o de los hechos denunciados. El Tribunal, cuando lo estime necesario, podr
exigir caucin al actor particular para responder de los juicios que se originen.
La resolucin que conceda o deniegue una medida cautelar se notificara por carta
certificada, a menos que el Tribunal, por razones fundadas, ordene que se notifique por
cdula. En caso de que la medida se haya concedido perjudicialmente, El Fiscal o el
solicitante deber formalizar el requerimiento o la demanda en el plazo de veinte das
hbiles o en el trmino mayor que fije el Tribunal, contado desde la notificacin de
aqulla. En caso contrario, quedar sin efecto de pleno derecho.
Sin embargo, las medidas podrn llevarse a efecto antes de notificar a la persona
contra quien se dictan siempre que existieren motivos graves para ello y el Tribunal as lo
ordenare. En este caso, transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte,
quedarn sin valor las diligencias practicadas. El Tribunal podr ampliar este plazo por
motivo fundado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, no regir respecto de
medidas prejudiciales y precautorias que dicte el Tribunal lo establecido en los Ttulos IV y
V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil, salvo lo sealado en artculos 273, 274,
275, 276, 277, 278, 284, 285, 286, 294, 296 y 297 de dicho cuerpo legal, en cuanto
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a)
b)

c)

resultaren aplicables.
Artculo 17 K. La sentencia definitiva ser fundada, debiendo enunciar los
fundamentos de hecho, de derecho y econmicos con arreglo a los cuales se pronuncia.
En ella se har expresa mencin de los fundamentos de los votos de mino-, si los hubiere.
Esta sentencia deber dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco das, contado desde
que el proceso se encuentre en estado de fallo.
En la sentencia definitiva, el Tribunal podr adoptar las siguientes medidas:
Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos
que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;
Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems
personas jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos,
convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;
Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil
unidades tributaras anuales. Las multas podrn ser impuestas a la persona jurdica
correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido
en la realizacin del acto respectivo. En el caso de las multas aplicadas a personas
jurdicas, respondern solidariamente del pago de las mismas sus directores,
administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo,
siempre que hubieren participado en la realizacin del mismo.
Para la determinacin de las multas se considerarn, entre otras, las siguientes
circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad
de la conducta y la calidad de reincidente del infractor.
Artculo 17 L. Las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, salvo la sentencia definitiva, sern susceptibles del recurso de reposicin,
al que podr darse tramitacin incidental o ser resuelto de plano.
Slo ser susceptible de recurso de reclamacin, para ante la Corte Suprema, la
sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se contemplan en el artculo
17 K, como tambin la que absuelva de la aplicacin de dichas medidas. Dicho recurso
deber ser fundado y podr interponerlo el Fiscal Nacional Econmico o cualesquiera de
las partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez
das hbiles, contado desde la respectiva notificacin. Este plazo se ampliar con el
aumento que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado, si ste fuere
distinto al de la sede del Tribunal, de conformidad con la tabla a que se refiere el artculo
259 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Para seguir el recurso interpuesto no ser necesaria la comparecencia de las partes.
El recurso se conocer con preferencia a otros asuntos, y no proceder la suspensin de
la vista de la causa por el motivo establecido en el No 5 del artculo 165 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
La interposicin del recurso no suspender el cumplimiento del fallo, salvo lo
referido al pago de multas, en lo que se estar a lo dispuesto en el inciso siguiente. Sin
embargo, a peticin de parte y mediante resolucin fundada, la Sala que conozca del
recurso podr suspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente.
Para interponer el recurso de reclamacin, en caso que se hubiere impuesto una
multa, la parte sancionada deber consignar una suma de dinero equivalente al diez por
ciento de la multa decretada. Sin embargo, cuando sea el Fiscal Nacional Econmico el
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1)

2)

3)
4)

que interponga el recurso, estar exento de este requisito.


Artculo 17 N. Las normas contenidas en los Libros I y II del Cdigo de
Procedimiento Civil se aplicarn supletoriamente al procedimiento mencionado en los
artculos precedentes, en todo aquello que no sean incompatibles con l.
Artculo 17 . La accin de indemnizacin de perjuicios a que haya lugar, con
motivo de la dictacin por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una
sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondr ante el tribunal civil competente de
conformidad a las reglas generales, y se tramitar de acuerdo al procedimiento sumario,
establecido en el Libro III del Ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil.
El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de perjuicios,
fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica de los mismos,
establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con
motivo de la aplicacin de la presente ley.
Artculo 18. El ejercicio de las atribuciones a que se refieren los nmeros 2) y 3)
del artculo 17 C, as como la emisin de los informes que le sean encomendados al
Tribunal en virtud de disposiciones legales especiales, se sometern al siguiente
procedimiento:
El decreto que ordene la iniciacin del procedimiento se publicar en el Diario
Oficial y en un diario de circulacin nacional y se notificar, por oficio, a la Fiscala
Nacional Econmica, a las autoridades que estn directamente concernidas y a los
agentes econmicos que, ajuicio exclusivo del Tribunal, estn relacionados con la materia
para que, en un plazo no inferior a quince das hbiles, stos y quienes tengan inters
legtimo puedan aportar antecedentes.
Vencido el plazo anterior, el Tribunal deber citar a una audiencia pblica, la cual se
llevar a efecto dentro del plazo fatal de treinta das contado desde la notificacin, la que
se practicar mediante un aviso publicado en el Diario Oficial, para que quienes hubiesen
aportado antecedentes puedan manifestar su opinin. Si la materia se refiere, en
especial, a una situacin regional, la notificacin tambin se practicar mediante otro
aviso que se publicar en un peridico local. El Tribunal arbitrar siempre las condiciones
necesarias para que todos los intervinientes puedan imponerse del expediente.
Si las autoridades, organismos o personas referidos en los nmeros anteriores no
informaren en los plazos que el Tribunal les fijare al efecto, ste podr prescribir del
informe.
De oficio o a peticin del interesado, el Tribunal en las materias a que se refiere
este artculo, podrn ser objeto del recurso de reposicin. Las resoluciones que fijen
condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos podrn tambin ser objeto del
recurso de reclamacin.
Las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las materias a que se
refiere este artculo, podrn ser objeto del recurso de reposicin. Las resoluciones que
fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos podrn tambin ser
objeto del recurso de reclamacin.
Artculo 19. Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las
decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearn
responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la
base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia
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por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolucin
que haga tal calificacin.
En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisin no se entendern
inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.
La Fiscala Nacional Econmica.
Se refiere a ella, el Ttulo III del Decreto Ley N 211, de 1973, en los artculos 21 y
siguientes del D.F. L. N 1 de 2005.
Artculo 21. La Fiscala Nacional Econmica ser un servicio pblico
descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio, independiente de todo
organismo o servicio, sometido a la sper vigilancia del Presidente de la Repblica a
travs del Ministerio de Economa.
La Fiscala Nacional Econmica tendr su sede en Santiago. Estar a cargo de un
funcionario, denominado Fiscal Nacional Econmico, de la exclusiva confianza del
Presidente de la Repblica. Le corresponder ejercer tanto la jefatura superior como la
representacin judicial y extrajudicial del Servicio
Sin perjuicio de los requisitos generales para ingresar a la Administracin Pblica, el
Fiscal deber acreditar ttulo de abogado y diez aos de ejercicio profesional o tres aos
de antigedad en el Servicio.
Artculo 22. El Fiscal Nacional Econmico podr designar Fiscales Adjuntos para
actuar en cualquier mbito territorial cuando la especialidad y complejidad o urgencia de
una investigacin as lo requiera.
Los Fiscales Adjuntos tendrn las atribuciones que el Fiscal Nacional les delegue.
Artculo 27. El Fiscal Nacional Econmico, en el ejercicio de sus funciones, ser
independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales acte. Podr, en
consecuencia, defender los intereses que le estn encomendados en la forma que estime
arreglada a derecho, segn sus propias apreciaciones.
Sern atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Econmico:
a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a esta ley, dando noticia de su inicio al afectado. Con conocimiento del
Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la Direccin General de la
Polica de Investigaciones de Chile deber poner a disposicin del Fiscal Nacional
Econmico el personal que ste requiera para el cumplimiento del cometido indicado en
esta letra o ejecutar las diligencias especficas que le solicite con el mismo objeto.
El Fiscal Nacional Econmico, con conocimiento del Presidente del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, podr disponer que las investigaciones que se
instruyan de oficio o en virtud de denuncias tengan el carcter de reservadas.
El Fiscal Nacional Econmico podr disponer que no se d noticia del inicio de una
investigacin al afectado, con autorizacin del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia;
b) Actuar como parte, representando el inters general de la colectividad en el
orden econmico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los tribunales de
justicia, con todos los deberes y atribuciones que le correspondan en esa calidad.
Exceptanse las investigaciones criminales y causas de esa naturaleza, que se rigen por
lo dispuesto en la letra i) de este artculo."
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CURSO DE DERECHO COMERCIAL


APUNTES DE CLASES
Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente

Ante la Corte Suprema, el Fiscal Nacional Econmico, por s o por delegado, podr
defender o impugnar los fallos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Respecto de las investigaciones practicadas por los Fiscales Adjuntos y de los
cargos formulados por stos, el Fiscal Nacional Econmico podr hacerlos suyos,
ejerciendo sus funciones acusadoras ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
o desestimarlos, con informe fundado a esta misma;
c) Requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejercicio de
cualquiera de sus atribuciones y la adopcin de medidas preventivas con ocasin de las
investigaciones que la Fiscala se encuentre ejecutando;
d) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictmenes e instrucciones
que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia en
las materias a que se refiere esta ley;
e) Emitir los informes que solicite el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
en los casos en que el Fiscal Nacional Econmico no tenga la calidad de parte;
f) Solicitar la colaboracin de cualquier funcionario de los organismos y ser-vicios
pblicos, de las municipalidades o de las empresas, entidades o sociedades en que el
Estado o sus empresas, entidades o sociedades, o las municipalidades, tengan aporte,
representacin o participacin, quienes estarn obligados a prestarla;
g) Requerir de cualquier oficina, servicio o entidad referida en la letra anterior, que
ponga a su disposicin los antecedentes que estime necesarios para las investigaciones,
denuncias o querellas que se encuentre practicando o en que le corresponda intervenir.
El Fiscal Nacional Econmico tambin podr recabar y ejecutar por medio de los
funcionarios que corresponda, el examen de toda documentacin, elementos contables y
otros que estime necesarios;
h) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime
necesarios con motivo de las investigaciones que practique.
Las personas naturales y los representantes de personas jurdicas a los que el Fiscal
Nacional Econmico requiera antecedentes o informaciones cuya entrega pudiere irrogar
perjuicio a sus intereses o a los de terceros, podrn solicitar al Tribunal de Defensa de la
Ubre Competencia que deje sin efecto total o parcial-mente el requerimiento.
Esta solicitud deber ser fundada y se presentar a la Fiscala Nacional Econmica
dentro de los cinco das siguientes a la comunicacin del requerimiento, cuyos efectos se
suspendern desde el momento en que se efecte la respectiva presentacin.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conocer y resolver dicha solicitud
en su sesin ms prxima, con informe verbal o escrito del Fiscal Nacional Econmico, y
su pronunciamiento no ser susceptible de recurso alguno;
j) Ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e
inmuebles y sobre cosas corporales o incorporales que integren el patrimonio del Servicio,
incluso aquellos que permitan enajenar y transferir el dominio y transigir respecto de
derechos, acciones y obligaciones, sean contractuales o extracontractuales.
Las transacciones a que se refiere el inciso anterior debern ser aprobadas por
resolucin del Ministerio de Hacienda, cuando se trate de sumas superiores a dos mil
unidades de fomento, y
k) Llamar a declarar, o pedir declaracin por escrito, a los representantes, administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas que pudieren.
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APUNTES DE CLASES
Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente

Tener conocimiento de hechos, actos o convenciones objeto de investigaciones y a


toda otra persona que hubiere ejecutado y celebrado con ellas actos y convenciones de
cualquier naturaleza, respecto de algn hecho cuyo conocimiento estime necesario para
el cumplimiento de sus funciones;
l) Requerir de los organismos tcnicos del Estado los informes que estime
necesarios y contratar los servicios de peritos o tcnicos;
m) Celebrar convenios o memorndum de entendimiento con agencias u otros
organismos extranjeros que tengan por objeto promover o defender la libre competencia
en las actividades econmicas;
n) Convenir con otros servicios pblicos y organismos del Estado la transferencia
electrnica de informacin, que no tenga el carcter de secreta o reservada de acuerdo a
la ley, para facilitar el cumplimiento de sus funciones. Asimismo y previa resolucin
fundada del Fiscal Nacional Econmico, podr convenir la interconexin electrnica con
organismos o instituciones privadas. Del mismo modo, podr convenir esta interconexin
con organismos pblicos extranjeros u organizaciones internacionales, con los cuales
haya celebrado convenios o memorndum de entendimiento, y
) Las dems que sealen las leyes.
Artculo 29. El Fiscal Nacional Econmico podr, cuando lo estime necesario,
asumir por s o por delegado, la representacin de la Fiscala en cualquier proceso e
intervenir, de igual manera, en cualquier instancia, trmite o actuacin de-terminada ante
los tribunales de justicia o autoridades administrativas o municipales.
En sus escritos y actuaciones ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y
los tribunales de justicia, la Fiscala estar exenta de los impuestos que establecen las
leyes y los abogados que la representen podrn comparecer personalmente ante los
Tribunales Superiores.
Artculo 30. La Fiscala deber recibir e investigar, segn corresponda, las
denuncias que formulen particulares respecto de actos que puedan importar infraccin a
las normas de la presente ley, sin perjuicio de remitir a las autoridades competentes
aquellas que deban ser conocidas por otros organismos en razn de su naturaleza.
Artculo 30 A. Las personas que entorpezcan las investigaciones que instruya la
Fiscala Nacional Econmica en el mbito de sus funciones, podrn ser apremiadas con
arresto hasta por 15 das.
La orden de arresto se dar por el juez letrado con jurisdiccin en lo criminal que
sea competente segn las reglas generales, a requerimiento del Fiscal Nacional
Econmico, previa autorizacin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Los funcionarios y dems personas que presten servicios en la Fiscala Nacional
Econmica, estarn obligados a guardar reserva sobre toda informacin, dato o
antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasin del ejercicio de sus labores
y, especialmente, aquellos obtenidos en virtud de las facultades indicadas en las letras a),
g) y h) del artculo 27. Sin perjuicio de lo anterior, tales antecedentes podrn utilizarse
para el cumplimiento de las funciones de la Fiscala Nacional Econmica y el ejercicio de
las acciones ante el Tribunal de Defensa de la Ubre Competencia o los tribunales de
justicia.
La infraccin a esta prohibicin se castigar con las penas indicadas en los artculos
246 y 247 del Cdigo Penal y con las sanciones disciplinaras que puedan aplicarse
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APUNTES DE CLASES
Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente

administrativamente por la misma falta.


Artculo 30 B. Los asesores o consultores que presten servicios sobre la base de
honorarios para la Fiscala Nacional Econmica o el Tribunal de Defensa de la Ubre
Competencia, se considerarn comprendidos en la disposicin del artculo 260 del Cdigo
Penal.
Artculo 31. Las presentaciones de los particulares dirigidas a la Fiscala Nacional
Econmica, podrn ingresarse a travs de las Intendencias Regionales o Gobernaciones
Provinciales respectivas, cuando el domicilio del peticionario se encontrare ubicado fuera
de la ciudad de asiento de este organismo. Si se tratare de presentaciones que deban
hacerse dentro de determinado plazo, se entendern efectuadas desde la fecha de
presentacin en la respectiva Intendencia o Gobernacin.
El Intendente o Gobernador, segn el caso, deber designar a un Secretario
Regional Ministerial, jefe de servicio o abogado de su dependencia, segn proceda, para
la recepcin y emisin de dichas comunicaciones, dentro de las veinticuatro horas de
recibidas, a la Fiscala Nacional Econmica.
CUARTA UNIDAD: EMPRESA Y ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO
LA EMPRESA
Es posible argumentar que la Empresa es al comercio lo que el Estado es a la
sociedad moderna: la mejor forma de organizacin conocida para el desarrollo de
la actividad econmica.
No resulta raro entonces, que el comerciante se organice como una empresa para
ejercer su actividad y que sta haya adquirido el carcter de institucin en el Derecho
Comercial, tanto que muchas tendencias modernas identifican la legislacin mercantil con
el Derecho de la Empresa. Es empresario de comercio el dueo de una empresa
comercial, esto es, el dueo de un conjunto de bienes organizados para ejercer el
comercio lucrativamente, y que puede tener o no individualidad jurdica propia. Cuando la
tiene estamos en presencia de una persona jurdica (compaa, sociedad, cooperativa,
etc.). Cuando la empresa no tiene personalidad jurdica propia y debe actuar
necesariamente con la de su dueo, estamos en presencia del empresario individual de
comercio, el comerciante, que hoy puede adoptar la forma por ejemplo, de una Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.).
GENERALIDADES
Nuestra legislacin comercial reconoce influencia tanto de la legislacin francesa
como de la legislacin alemana (Libro IV del CCOM que contiene las normas sobre la
quiebra de todo tipo de deudores; las normas sobre las sociedades de responsabilidad
limitada y otras). Antes de la dictacin del Cdigo de Comercio chileno, regan en el pas
las normas espaolas como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, Las Partidas, Las Leyes de Toro y
otras de origen hispnico, todas las que adolecan de claridad y mezclaban normas
sustantivas con normas procesales, penales y otros defectos que impidieron solucionar
todas las dificultades que se presentaban en su aplicacin. Un avance en este sentido lo
constituye la aplicacin en Chile de Las Ordenanzas de Bilbao, ms coherentes y eficaces,
al final del Siglo XVIII. Luego de la independencia, la necesidad de contar con un Cdigo
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APUNTES DE CLASES
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de Comercio moderno fue una preocupacin primordial de las autoridades, lo que se


concret en el ao 1865, al dictarse el actual Cdigo de Comercio, obra del distinguido
jurisconsulto argentino exiliado en Chile, Don Jos Gabriel Ocampo, cuerpo legal que
comenz a regir el 1 de Enero de 1867.
La actividad mercantil en el mundo moderno esta monopolizada por la Empresa,
considerada en terminos generales, como aquella unidad econmica surgida en el sentido
contemporneo junto con la revolucin industrial; si bien la empresa exista desde la
antigedad y, seguramente, desde antes, para ser precisos, desde que alguien consigui
utilizar mano de obra, capital, insumos, inteligencia y organiz todo para la obtencin de
un resultado, para la empresa u objetivo en que estaba empeado. Cuando el objeto de
esta organizacin fue ofrecer bienes y servicios al pblico, con nimo de lucro, surge la
Empresa comercial como actor principal en la economa.
Una fuerte corriente mayoritaria del derecho comercial, entre ellos, impulsada en
Chile por el Profesor Ricardo Sandoval Lpez, considera que la regulacin de las
actividades de la empresa es el objeto de este ltimo, normando su organizacin
jurdica, su funcionamiento, sus reglas contables y de registro, los contratos y actos
jurdicos que ejecutan, sus consecuencias en el mundo del derecho y sus efectos.
Lo cierto es que la Empresa comercial es al comercio, lo que el Estado a la sociedad
moderna: la ms eficiente organizacin conocida para sus respectivos objetivos, los del
empresario y los de la sociedad. No siempre los objetivos de la sociedad y los del
empresario coinciden, punto que por cierto es fundamental; as, nace la cuestin an
debatida, de si la empresa debe o no cumplir un rol social. Esto es, los objetivos sociales
que debe cumplir la empresa varan, segn sea quien emite la opinin, y abarcan desde
los que opinan que debe desaparecer, hasta los que la endiosan radicando su objeto
principal y nico en el inters individual del empresario.
"Nuestro ordenamiento jurdico consagra constitucionalmente los
derechos de organizacin, de libertad para emprender toda clase de
actividades econmicas (entre ellas, naturalmente, el comercio), y el derecho
de no discriminacin arbitraria del Estado en materias econmicas, segn los
Arts. 19 N 15, 21 y 22 de la CPR de 1980.
En la actualidad nuestra disciplina jurdica se ocupa fundamentalmente de
reglamentar la actividad econmica constitutiva de Empresa comercial. La actividad
econmica, para ser eficiente y poder adaptarse a los imperativos de produccin masiva
y demanda en gran escala, necesita adoptar una organizacin determinada, que no es
otra que la Empresa.
La Empresa econmicamente organizada requiere, a su turno, una organizacin,
revestimiento o estructura jurdica que le permita cumplir con la funcin que est llamada
a desarrollar.
Cuando se trata de una persona que ejerce la actividad constitutiva de Empresa, el
derecho comercial se encarga de establecer un estatuto jurdico al cual est sujeto el
empresario individual. Este estatuto jurdico contiene los derechos, deberes y
obligaciones que le corresponden por su carcter de tal. Pero si se trata, por el contrario,
de un grupo de personas que desarrollan la actividad mercantil bajo la forma de una
Empresa, diversas posibilidades de estructura jurdica les son ofrecidas por esta
disciplina. (As por ejemplo, pueden constituirse como una Sociedad Colectiva, como una
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APUNTES DE CLASES
Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente

sociedad En Comandita, como una sociedad de Responsabilidad Limitada - SRL, como una
sociedad Annima - SA, como una sociedad por Acciones - SPA, etc.). Podrn organizarse
jurdicamente constituyendo una simple comunidad o una sociedad de hecho, podr
formar una sociedad de personas de responsabilidad limitada, una cooperativa o una
sociedad de capitales.
Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurdico, la nocin de
empresa, sus elementos y caractersticas, para ocuparse ms tarde de las diversas
formas jurdicas que el derecho comercial ofrece para el funcionamiento de la Empresa.
Una parte del derecho comercial, el derecho de sociedades, responde al imperativo de
proporcionar los mecanismos jurdicos para encausar la actividad mercantil constitutiva
de un colectivo.
CONCEPTO DE EMPRESA.
La Empresa se ha convertido en la mxima organizacin econmica individual
de la sociedad humana. El termino empresa, en s, conlleva a un sentido de actividades
enfocadas a un objetivo; la Real Academia de la Lengua Espaola, entiende por empresa
en las acepciones que nos interesan: "intento o designio de hacer alguna cosa;
casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo
construcciones, negocios o proyectos de importancia; obra o designio llevado a
efecto, en especial cuando en el intervienen varias personas".
En su acepcin comercial, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola
caracteriza a la empresa como aquella "entidad integrada por el capital y el trabajo,
como factor de la produccin y dedicada a actividades industriales, mercantiles
o de prestacin de servicios, generalmente con fines lucrativos y con la
consiguiente responsabilidad".
Don Jos Riquelme L., seala que una buena definicin de empresa, es la que
contiene el Cdigo del Trabajo, que expresa "para los efectos de la legislacin
laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin,
para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de
una individualidad legal determinada". Sin embargo, el problema es que el legislador
laboral restringi el alcance del concepto legal referido, exclusivamente al mbito del
Derecho del Trabajo. Art. 3 inciso 3 del C del T.
Concepto econmico de empresa: la empresa es una de las formas que puede revestir
la explotacin, unidad econmica que rene y organiza los factores productivos.
Concepto jurdico de empresa: Se debe precisar el significado jurdico de empresa,
por cuento durante mucho tiempo se sostuvo que en derecho comercial poda emplearse
la nocin econmica de este concepto. Muchos juristas han hablado, en derecho, de la
empresa como organizacin de los factores de la produccin, capital y trabajo, con
propsitos lucrativos.
Otros ven en la empresa un organismo vivo y dinmico integrado por la actividad
del empresario, el trabajo de los auxiliares de este y los bienes instrumentales necesarios
para conseguir el fin perseguido.
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APUNTES DE CLASES
Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente

La doctrina analiza desde el ngulo jurdico la totalidad del fenmeno empresa,


como unidad econmica orgnica, comenzando por separar el aspecto subjetivo del
objetivo de ste fenmeno, comenzando por distinguir entre la actividad del sujeto
organizador y el conjunto de medios instrumentales por l organizados para realizar esa
actividad, centrando la idea de empresa sobre el primer aspecto, es decir, la actividad del
sujeto que organiza los diversos factores, y la nocin de establecimiento comercial sobre
el segundo aspecto, esto es los instrumentos materiales e inmateriales puestos al servicio
de la empresa. As surge, con esta separacin de aspectos o elementos, la concepcin
jurdica de la empresa, como forma o modo de actividad econmica.
LA EMPRESA es en sentido jurdico el ejercicio profesional de una actividad
econmica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios. Este
concepto es suficientemente amplio como para comprender tanto a la gran empresa
desarrollada con poderosos medios instrumentales, como a la pequea empresa.
La nocin jurdica de empresa supone un sujeto que organice y ejercite la actividad
empresarial. Este sujeto es el EMPRESARIO.
EL EMPRESARIO, es una persona fsica o jurdica, que por s o por medio de
delegados, ejercita o desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa,
adquiriendo el carcter de titular de las obligaciones y de los derechos nacidos de esa
actividad.
CARACTERISTICAS DE LA EMPRESA EN SENTIDO JURDICO.
Las caractersticas que distinguen la actividad constitutiva de empresa en sentido
jurdico son las siguientes:
1 La actividad habr de ser de orden econmico, en el sentido ms amplio
pero tambin ms riguroso del trmino "econmico", que permite distinguir la actividad
empresarial de las puras actividades artsticas o intelectuales.
2 Actividad organizada, es decir, planificada, dirigida a conseguir una unidad de
accin de acuerdo con al proyecto racional. De ordinario, la actividad organizada se
manifiesta hacia el exterior en la coordinacin y utilizacin estables de medios materiales
y trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo econmico y operante.
3 Actividad profesional, en el sentido de que dicha actividad debe ser
continuada, sistemtica, con tendencia a durar y con propsito de lucro permanente que
constituya medio de vida, capaz de permitir la distincin de esta actividad empresarial
con otras actividades econmicas organizadas, que no se ejercitan profesionalmente.
4 El fin perseguido por esta actividad econmica as caracterizada deber
ser el intercambio de bienes o servicios, o el cambio de los mismos en el mercado, y
no el goce o consumo directo por el productor o su familia. Solo ejecuta una actividad
empresarial quien produzca o cambie para satisfacer la demanda del mercado.
Esta finalidad es precisamente la que explica y justifica que el Derecho se ocupe de
regular la actividad empresarial, velando por los intereses de la economa y por los
intereses de los terceros ligados al funcionamiento de la empresa.
CARACTERISTICAS DE LA EMPRESA EN SENTIDO ECONMICO.
La empresa es una de las formas que puede revestir la explotacin, unidad
econmica que rene y organiza los factores productivos.
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APUNTES DE CLASES
Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente

La empresa rene, organiza y combina los factores productivos bajo las siguientes
caractersticas:
El empresario no aporta los factores productivos. Los dueos de los recursos,
trabajadores, capitales, venden por dinero el servicio de sus recursos, trabajadores,
capitalistas, venden por dinero el servicio de sus recursos a los empresarios, quienes los
compran para producir bienes. En el taller artesano, que es otra forma que puede revestir
la explotacin econmica, el artesano es dueo de los factores productivos que combina y
del producto que elabora. No se plantea el problema de la distribucin del ingreso, pues
todo el ingreso es del artesano.
La empresa adquiere los factores productivos en el mercado y al precio
que arroja el libre juego de la oferta y la demanda. Si el precio lo fija la autoridad,
el mercado desaparece. Lo anterior no envuelve ningn juicio acerca de la conveniencia o
inconveniencia de dicha intervencin.

La empresa acta en funcin del mercado. El bien que la empresa produce con
los factores que adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio que all se forma.

La empresa comercial no combina factores productivos apreciados en


especie, ni persigue la obtencin de un producto apreciado tambin en especie.
La empresa combina precios de factores productivos y slo le interesa el precio del
producto, bien o servicio que vende.

La empresa tiene una sola finalidad, que lo es tambin del sistema de qu


forma parte: el logro de ganancia mxima. La empresa procura que exista la
mayor diferencia posible entre el precio que recibe de los consumidores de sus
productos y el precio que debe pagar a los dueos de los agentes productivos.
Para la empresa no interesa satisfacer una necesidad econmica, sino la satisfaccin de
las necesidades solventes, o sea, con poder de compra. Sin embargo, en el hecho, la
empresa no siempre logra la ganancia que persigue.
Esta ltima caracterstica hace resaltar una abierta contradiccin entre la finalidad
de la empresa (el logro del mximo beneficio) y la funcin que las empresas deben
cumplir en conjunto (satisfacer las necesidades de la sociedad en que operan).
Finalmente conviene precisar que como toda otra forma de explotacin econmica,
la empresa requiere de alguien que la dirija, el empresario. En sentido econmico, el
empresario se define como la persona que adopta las decisiones y manda con autoridad.
LA IDEA DE EMPRESA EN EL DERECHO NACIONAL.
En el Cdigo de Comercio - excepcin del Art. 166 inciso final, que da una nocin
de empresario de transporte, de la cual puede inferirse la de empresa de transporte,
la cual puede ser adecuada genericamente para definir lo que entendemos por empresa
desde el punto de vista del Derecho comercial, sin embargo, no encontramos una
definicin legal de este concepto.
Cabe sealar que con fines tributarios, la Ley N 17.073 de fecha 31 de
diciembre de 1968, defina la empresa como todo negocio, establecimiento u
organizacin de propiedad de una o varias personas naturales o jurdicas,
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APUNTES DE CLASES
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cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea ste comercial, industrial o
agrcola, minero, de explotacin de riquezas del mar u otra actividad. Asimismo
exclua del concepto las actividades meramente rentsticas, tales como el
arrendamiento de inmuebles de cualquier naturaleza, la obtencin de rentas de
capitales mobiliarios, intereses de crdito de cualquier clase u otras rentas
similares, realizadas por personas naturales, comunidades u otro tipo de
organizacin que no tenga personalidad jurdica. Esta definicin cumple
solamente con el objetivo de orden fiscal para el cual fue establecida por el legislador,
pero no contiene un concepto jurdico de la empresa.
En el DL N 1006, publicado en el Diario Oficial de fecha 3 de Mayo de 1975, que
contena el Estatuto Social de la Empresa, en el Ttulo II, relativo a las empresas y su
autoridad, se defina la nocin de empresa en los siguientes trminos: Constituye
Empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad destinada a la
produccin o comercio de bienes o a la prestacin de servicios que,
persiguiendo una finalidad econmica y social, se encuentra organizada con el
concurso de trabajadores e inversionista bajo una direccin comn.
A pesar de que se trataba de una legislacin especial destinada a regir las
relaciones laborales entre la empresa y sus trabajadores, la definicin del Art. 8 de este
DL, contiene algunas caractersticas de la nocin jurdica de empresa. Encontramos en
ella, en primer trmino, el desarrollo de una actividad econmica, en estricto sentido
del trmino, lo que permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades
artsticas o intelectuales. Por otra parte, la actividad constitutiva de empresa es una
actividad organizada, es decir, planificada, destinada a conseguir una unidad de accin,
de acuerdo con un proyecto racional.
Esta actividad organizada se manifiesta hacia el exterior en la coordinacin y
utilizacin estables de medios materiales y de trabajo ajeno, que dan nacimiento a un
organismo econmico y operante. Esta ltima caracterstica de la actividad empresarial, y
por ende de la nocin jurdica de empresa, ya se encontraba en la definicin que del
empresario de transporte da el Art. 166 inciso final del CCOM, diciendo que el que ejerce
la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes
asalariados y en vehculos propios o que se hallaren a su servicio, se llama empresario
de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo. De esta
norma se desprende que para ser empresario de transportes se exige desplegar una
actividad organizada profesional.
Con todo, la definicin comentada no logra distinguir perfectamente los aspectos
objetivos y subjetivos que constituyen el fenmeno empresa. Se bien es cierto que
reconocemos en ella el mrito de esbozar ciertas caractersticas de la nocin jurdica, no
pasa de ser un concepto econmico de empresa.
Vale la pena destacar tambin que en su Art. 2 el Decreto Ley N1006 sobre
Estatuto Social de la Empresa, enumeraba adems las diversas formas jurdicas que este
poda revestir:
Las empresas pueden adoptar las estructuras jurdicas que estimen ms
adecuadas a sus actividades y finalidades; podrn, por tanto, y sin que esta enunciacin
sea taxativa, revestir el carcter de empresas individuales, cooperativas de trabajo,
cooperativas de usuarios, sociedades de personas, comunidades, sociedades annimas o
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APUNTES DE CLASES
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cualquiera otra forma, sometindose, en cada caso, a los requisitos exigidos por la
legislacin pertinente.
Llama la atencin, sin embargo, la disposicin del inciso 2 de este mismo Art. 2,
que deca que cualquiera que fuera la estructura jurdica de la empresa, deba cumplir
con el requisito de ser econmicamente eficiente para la sociedad a que serva y
socialmente justa para quienes la conformaban, toda vez que no se precisaba en ninguna
parte qu debe entenderse por empresa econmicamente eficiente para la
sociedad a que sirve, ni lo que significa socialmente justa para quienes la
conforman, ni la autoridad que deba calificar la existencia de estos requisitos.
La norma del DL N 1006 fue derogado con la promulgacin del Cdigo del Trabajo,
contenido en la Ley N 18.620, publicada en el Diario Oficial de fecha 6 de Julio de 1987.
El C del T, en su Art. 3 inciso final, define el concepto de empresa en los siguientes
trminos: Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se
entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos,
sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal
determinada.
An cuando el concepto se define para los efectos de la legislacin laboral y de
seguridad social, no deja de constituir una manifestacin legislativa expresa que acoge la
idea de empresa.
En la Ley N 18.175, de fecha 28 de octubre de 1982 hoy Libro IV del CCOM, sobre
quiebra, en los Arts. 124 y siguientes, se contemplan normas para la enajenacin del todo
o parte del activo de la quiebra como un conjunto o unidad econmica. Si bien, no
se define el concepto de unidad econmica, es evidente que est muy cerca de la nocin
de empresa, porque lo que se pretende es evitar que el conjunto se desintegre o sufra
menoscabo econmico, como ocurra al venderse separadamente los distintos bienes que
lo componen.
Finalmente, el Art. 1 inciso 2 de la Ley N 18.046, de fecha 22 de octubre de 1981,
al establecer que la sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realizacin de negocios de carcter civil, est reconociendo que la gran empresa
comercial chilena se organiza jurdicamente bajo esta forma societaria.
CONCEPTO JURDICO DE EMPRESARIO
La idea jurdica de empresario difiere tambin de la nocin econmica que la
identifica con la persona que directamente y por s misma asocia, combina y coordina los
diferentes factores de la produccin, interponindose entre ellos para ajustar el proceso
productivo al plan previsto de antemano.
En derecho, por el contrario, no se exige que el empresario despliegue una
actividad directa y personal. Basta que la actividad se desempee en nombre del
empresario aunque de hecho se desarrolle por personas delegadas que asumen la
actividad empresarial.
El empresario, acte o no personalmente es quien responde frente a terceros y
quien adquiere para s los beneficios que la empresa produzca. No hay derechos y
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CURSO DE DERECHO COMERCIAL


APUNTES DE CLASES
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obligaciones de la empresa sino derechos y obligaciones del empresario.


El empresario puede ser una persona fsica (empresario individual) o una persona
jurdica (empresario colectivo o social). Las sociedades dotadas de personalidad jurdica
pueden desarrollar una actividad constitutiva de empresa y ser, en consecuencia,
consideradas genericamente como empresario. Dicho de otra manera, la sociedad
dotada de personera moral constituye una forma jurdica de organizacin de la empresa.
Salvo situaciones excepcionales, difciles de imaginar, el empresario no puede
desarrollar su actividad sin el concurso de un conjunto de bienes materiales e
inmateriales conocidos en el derecho italiano con la expresin tcnica de azienda, en el
derecho francs con el nombre de fonds de comerce y en nuestro derecho con la
denominacin de establecimiento de comercio. Conviene distinguir la nocin de
establecimiento de comercio de la idea de empresa.
Empresa y establecimiento de comercio.
En la concepcin orgnica de la empresa la distincin entre ella y el establecimiento
de comercio apenas se advierte. Siguiendo la nocin de empresa como el ejercicio de una
actividad, la distincin salta a la vista, pues el establecimiento de comercio no es
sino el conjunto de bienes puestos al servicio de esa actividad. En la vida prctica
se presentan casos de establecimientos sin empresario (caso de fallecimiento de ste) y
situaciones en que el establecimiento sirve al ejercicio de varias empresas pertenecientes
al mismo empresario.
En fin, la relacin jurdica del empresario con el establecimiento de
comercio es, por lo general, la de dominio o propiedad, pero nada se opone a que el
ttulo jurdico que permite utilizar el establecimiento sea otro diverso al de propietario;
as, por ejemplo, el de arrendatario o el de usufructuario del establecimiento de comercio.
CLASIFICACIONES DE LA EMPRESA
Empresa comercial y civil.
La empresa desde un punto de vista jurdico, es una actividad econmica
organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Con
tal propsito una empresa puede dedicarse al ejercicio de actividades tanto civiles como
mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial, es necesario que la actividad que ella
desarrolle sea una actividad de ndole mercantil, es decir, que contenga los elementos de
cambio, intermediacin y lucro que caracterizan a esta ltima. Toda empresa cuyo objeto
sea otro que la actividad mercantil, debe ser considerada como civil.
La explotacin de un predio agrcola es una actividad econmica, pero no constituye
una actividad comercial, porque no concurren en ella los elementos de cambio,
intermediacin y lucro. La empresa que se dedique a este objeto ser, en
consecuencia, una empresa de carcter civil. Profundizando el anlisis, se plantea de
nuevo aqu el problema de la aplicacin de la legislacin comercial, segn que la
actividad constitutiva de empresa se considere comercial o civil. De acuerdo con el
criterio objetivo que se ha plasmado en la legislacin chilena, las empresas son
comerciales cuando tiene por objeto la realizacin de alguno de los actos que la ley
119

CURSO DE DERECHO COMERCIAL


APUNTES DE CLASES
Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente

considera mercantiles, sean estos del artculo 3 del CCOM o de la legislacin comercial
complementaria.
Por otra parte, el propio Art. 3 del CCOM, que enumera los actos de comercio,
dedica algunos preceptos a empresas que, por estar comprendidas dentro de dicha
enumeracin, se consideran comerciales.
Finalmente, procede dejar establecido que, en el derecho chileno, la determinacin
del carcter comercial o civil de una actividad econmica, escapa a la voluntad de los
individuos (autonoma de la voluntad); siendo la ley la que realiza dicha calificacin, de
nada vale que se deje establecido, por ejemplo, que la empresa tendr el carcter de civil
cuando para la realizacin del objeto social para el cual se ha formado debe ejecutar
actos que la ley considera mercantiles; la empresa tiene el carcter de comercial
prescindiendo de la voluntad de sus titulares.
Empresas privadas, pblicas y de economa mixta.
El Estado no solo se conforma en algunos casos, con reglamentar la explotacin de
determinadas empresas, sino que pretende, adems, con una clara finalidad poltica,
explotarlas por s mismo o a travs de sus organismos o empresas. Segn el predominio
del Estado sobre la empresa, se habla de empresa privada, pblica o de economa mixta.
Empresas privadas o del sector privado, son aquellas en que el capital con que se
han formado, y mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a los
particulares, su rgimen de funcionamiento est regido por normas de derecho privado y
la explotacin a que se dedican no ests reservada, por razones econmicas ni politicas,
al Estado ni a otras corporaciones de derecho pblico.
Son empresas pblicas, por el contrario, aquellas en que la mayor parte de su
capital de explotacin pertenece al Estado, sea por el mecanismo de la participacin en el
capital o por el del rgimen de administracin, donde el Estado, mantiene una
determinada injerencia.
Se dice que el Estado se asocia con el capital privado tanto para recoger los
beneficios como para vigilar la explotacin. Los capitalistas han aceptado
fcilmente esta intervencin del Estado, cuando tienen necesidades de dinero o
cuando requieren del crdito pblico.
Empresa Individual Empresa Colectiva.
Debemos entender por empresa individual, aquella en que una persona ejerce
como empresario, bajo su nombre, con su actividad y poniendo en ello todo su
patrimonio, hoy en da tambin puede hacerlo bajo la forma de una empresa indvidual de
responsabilidad limitada EIRL.
Se trata, en principio, del comerciante o empresario individual de comercio. Resulta
claro, en los tiempos actuales, que el empresario individual, as concebido, no resulta
eficiente en la economa moderna; hoy se requiere el manejo de grandes demandas que
satisfacer, nos encontramos en la era global, en un mundo globalizado, y el solo esfuerzo
de un individuo y sus bienes o fortuna personal, no son suficientes para enfrentar la
circulacin creciente y global de los bienes y servicios, el trfico comercial actual, se ha
tornado masivo y, naturalmente, surge la empresa colectiva como una manera de
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enfrentarlo.
A travs de una somera mirada a las ventajas de la empresa colectiva, es posible
obtener un concepto de la misma y, que obliga a destacar los siguientes aspectos
principales: la empresa colectiva, permite la reunin de grandes capitales sin que sus
dueos arriesguen otros bienes que los aportados a la empresa colectiva; existe por esta
va, una mayor acumulacin de capital, lo cual permite la expansin tanto territorial como
espacial, as como la bsqueda y financiamiento de nuevos negocios comerciales.
LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA
Nombre comercial o firma
Aunque algunos autores prefieren hacer el estudio del nombre comercial o firma,
marcas, rtulos y mercaderas, es decir, de los signos distintivos de la empresa, dentro de
la propiedad industrial, es oportuno hacer un apartado con ellos en el estudio de estas
materias del Derecho comercial moderno. En definitiva, se trata de los elementos que se
podran llamar, a decir de Jos Luis Fernndez Ruiz, reales de la empresa y parece
lgico tratarlos inmediatamente despus del concepto de la misma y, de su precisin
jurdica.
El nombre comercial o firma es el que emplea el empresario en las operaciones de
su giro o trfico.
Una primera definicin legal espaola, dada el ao 1902, conceptuaba como
nombre comercial: el nombre, razn social, o denominacin, bajo los cuales se da a
conocer un establecimiento agrcola, fabril o comercial.
Luego, el ao 1929 se cambia radicalmente el concepto y se consideran como
nombres comerciales: los nombres de las personas y razones sociales aunque estn
constituidas por iniciales que sean las propias de los individuos, sociedades o entidades
de todas clases que se dediquen al ejercicio de una profesin o al del comercio o industria
en cualquiera de sus manifestaciones.
Rtulo del establecimiento comercial - ensea
Tambin suele llamarse al rtulo del establecimiento comercial como ensea, y
consiste en el signo distintivo del local en que se ejercita el comercio, el cual se hace
visible hacia el exterior del establecimiento comercial, mediante una placa colocada a la
entrada del establecimiento.
Algunas veces, el rtulo reproduce el nombre comercial del empresario; otras veces
el rtulo incluye slo el nombre propio del titular del negocio y, finalmente, el rtulo
puede referirse, al lugar de enclavamiento del establecimiento, como por ejemplo: Caf
del Parque, Restaurant de la Estacin. Es perfectamente admisible, por otra parte, que
el rtulo consista en una figura como un len, un puma, un vaso de vino, etc., y en
ocasiones sea una placa de fantasa.
Marcas y mercaderas
Las marcas
La marca de la empresa, persigue como finalidad primordial el diferenciar el
producto, pero de ella, en realidad el empresario hace, como dice Girn, de colector de
clientela. En suma, la marca es la contrasea de los productos para diferenciarlos de
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otros del mismo tipo que existan en el mercado. El concepto de marcas en el trfico
mercantil, est ntimamente ligado con el de mercaderas, ya que mediante la contrasea
que llevan los productos el cliente conoce las mercaderas a las que dirige su demanda.
El Estatuto de la Propiedad Industrial de Espaa, entiende por marca: todo signo
o medio material, cualquiera que sea su clase, para sealar y distinguir los
similares productos de la industria, el comercio y el trabajo. Es decir, que lo que
da precisamente valor a una marca dentro de la actividad del empresario mercantil es
que permite, bien al fabricante o al comerciante, adquirir una clientela y despus
conservarla y aumentarla.
Por su parte, el Art. 19 de la Ley de Propiedad Industrial (Ley N 19.039), en Chile,
seala que: bajo la denominacin de marca comercial, se comprende todo signo
que sea suceptible de representacin grfica capaz de distinguir en el mercado
productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales. Tales signos
podrn consistir en palabras, incluidos los nombres de personas, letras,
nmeros, elementos figurativos tales como imgenes, grficos, smbolos,
combinaciones de colores, sonidos, as como tambin, cualquier combinacin
de estos signos. Cuando los signos no sean intrnsicamente distintivos, podr
concederse el registro si han adquirido dinstintividad por medio del uso en el
mercado nacional. /37
Mercaderas
En trminos generales, como mercadera puede considerarse todo lo que puede
comprarse y venderse. El profesor Garrigues precisa bien los aspectos que denota la
expresin mercaderas, al decir que las cosas toman el carcter de mercaderas en un
determinado momento de la trayectoria que siguen en su funcin de satisfacer
las necesidades humanas; de ah que las cosas toman dicho nombre, en cuanto
pertenecen a la circulacin o trfico mercantil. De modo tal, que todo aquello que no sea
susceptible de trfico mercantil no puede considerarse como mercadera; pero adems,
cabe sealar que es necesario, para que pueda ser considerada como mercadera,
que sea una cosa mueble y que el valor emane de las mismas sin necesidad de ningn
otro documento.
LA EMPRESA COMO FACTOR DE MERCANTILIZACIN DE LOS ACTOS JURDICOS
Entre los actos jurdicos que enumera el Art. 3, en los N 5 al 9 y en el N 20 del
CCOM/38, existe un factor comn. Todos dichos actos jurdicos, son ejecutados con
37 Puede verse sobre esta materia: Schmitz Vaccaro, Christian. Legislacin Chilena de Propiedad Intelectual.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Ao 2011. Pg. 34.
38 Artculo 3 del Cdigo de Comercio. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:N5 Las
empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs y otros establecimientos semejantes.
N6 Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
N 7 Las empresas de depsitos de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.
N 8 Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa.
N 9 Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros.
N 20 Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza.

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participacin de la empresa, lo que no es una casualidad, sino uno de los criterios seguido
por el legislador chileno para calificar un acto jurdico como comercial o civil.
La empresa comercial, como ya se ha sealado precedentemente, es una
organizacin dirigida por un empresario responsable que intermedia entre productores y
consumidores. Es en esencia comercio y por ello el legislador mercantiliza los actos
jurdicos que realizan dichas empresas. A la misma conclusin, se llegara en todo caso,
por aplicacin de la teora de lo accesorio, ya que el factor empresa, no es sino una
aplicacin de dicho criterio: si la actividad principal de la empresa comercial, es la
intermediacin entre productores y consumidores, esto es, hacer comercio,
todo lo que haga dentro de su giro y para el cumplimiento de sus objetivos ser
mercantil. Es una conclusin lgica: cuando interviene el factor empresa el acto
jurdico que ejecuta la misma, ser mercantil aunque individualmente
considerado no lo sea.
Responde tambin a dicho criterio, el desarrollo del Derecho Comercial moderno,
que algunos consideran el Derecho de la Empresa (ya sea individual o colectiva), sus
relaciones jurdicas y los efectos que ello genera. La empresa comercial es al comercio lo
que el Estado es a la sociedad: la mejor organizacin jurdica conocida hasta hoy para el
cumplimiento de sus fines (esperando por cierto- que no sean los mismos).
SOCIEDAD Y EMPRESA
No se deben confundir ambos conceptos. LA EMPRESA es un organismo econmico
y social, financieramente independiente que se propone producir para el mercado ciertos
bienes y servicios.
LA SOCIEDAD, es un medio jurdico que permite o facilita la organizacin judica de
la EMPRESA. El derecho de sociedades tiene valor en la poca actual en la medida que l
representa una tcnica jurdica para la organizacin de las empresas y para la
concentracin del poder econmico.
La SOCIEDAD es una forma jurdica a la que los comerciantes pueden recurrir para
enfrentar del mejor modo su actividad en el mercado, para organizar su empresa
mercantil, que se caracteriza por formar una persona jurdica distinta de quienes la
constituyen. En Chile, la sociedad, acostumbra a ser definida como un contrato en el que
dos o ms personas (no existe en Chile la sociedad constituida por un solo socio, salvo
hoy da las sociedades por acciones SPA, en las cuales la totalidad de las acciones en que
se divide su capital puede ser de propiedad de un mismo titular Artculo 424 y
siguientes del CCOM) estipulan poner algo en comn, con la mira de compartir las
utilidades y prdidas que de ello provengan.
SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES
El elemento que sirve de base para formular esta clasificacin, es el objeto para el
cual la sociedad se ha pactado. Tomando en cuenta el objeto de la sociedad, es decir, la
naturaleza de la actividad o empresa que ella explota, las sociedades pueden clasificarse
en sociedades civiles o comerciales.
De acuerdo al Art. 2059 del CC, si el objeto de la sociedad es la realizacin de algn
acto jurdico de aquellos que la ley califica de comerciales, (Art. 3 del CCOM), la sociedad
es comercial.
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Por el contrario, si el objeto social no est constituido por actos de comercio, la


sociedad es civil, con excepcin de la sociedad annima, que es siempre mercantil aun
cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil. (Art. 1 inciso 2 de la
Ley N 18.046, sobre SA).
Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto jurdico
comercial, para que la sociedad tenga ese mismo carcter. De esta manera, la
mercantilidad de la sociedad es obra de la propia ley: nada vale que las partes expresen
en los estatutos que la sociedad tendr el carcter de sociedad civil, si se dedica a
realizar algunas de las actividades que la ley califica como actos jurdicos de comercio,
en el Art. 3 del CCOM, o en otra disposicin legal.
LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia de nuestros tribunales, a sealado al respecto: El hecho de
habrsele dado equivocadamente a la sociedad en el encabezamiento de la
escritura social, el nombre de comercial, de que se hayan llenado alguna de las
formalidades, no son causa para que pierda su carcter de civil. La ejecucin de
actos de comercio por parte de la sociedad tampoco la hace perder su carcter
de civil, porque la ley para clasificar la sociedad no considera los actos que
ellas puedan realizar durante la vigencia del contrato, sino los negocios para
que ha sido formada.
IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN DE SOCIEDADES EN CIVILES Y
COMERCIALES
1.- Las sociedades se constituyen de una manera diferente. Las sociedades comerciales
son solemnes, deben cumplir con ciertas formalidades de constitucin: escritura pblica
que contiene el pacto social, y adems inscripcin en extracto en el Registro de Comercio.
Estas formalidades varan segn que se trate de sociedades comerciales de personas, de
capitales o de carcter mixto.
Por el contrario la sociedades civiles no estn sometidas a ninguna formalidad: son
por regla general, consensuales, con excepcin de las sociedades civiles de
responsabilidad limitada, que deben observar determinadas reglas formales de
constitucin que las hace solemne. (Art. 2 de la Ley N 3.918, sobre SRL, de fecha 14 de
marzo de 1923).
2.- La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles y comerciales, lo
que se aprecia con ms claridad en las sociedades colectivas. En las sociedades
colectivas civiles los socios responden con todo su patrimonio de las deudas sociales,
(responsabilidad ilimitada), pero a prorrata de su inters en la sociedad.
En las sociedades colectivas comerciales, la responsabilidad adems de ser
ilimitada, es solidaria, es decir, cada socio debe responder frente al tercero acreedor por
la totalidad de la deuda.
3.- Las sociedades civiles, por regla general, no estn obligadas a llevar contabilidad, en
tanto que las comerciales deben llevarla obligatoriamente.
4.- Para los efectos de patentes municipales y de cumplimiento de obligaciones tributarias
(Impuesto a la renta), la situacin es distinta segn se trata de sociedades comerciales o
civiles.
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Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO Y EMPRESA


El establecimiento de comercio es una propiedad incorporal que nace de una
circunstancia, la reunin de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un
establecimiento
de comercio, se compra el TODO, comprendidas en l cosas
absolutamente incorporales e intangibles como la clientela, el nombre, el derecho de
llave, la marca, el crdito etc.
El establecimiento de comercio no ha sido
objeto de una reglamentacin
sistemtica en nuestra legislacin mercantil, que en esta materia ostenta un gran vaco.
Aparte del Art. 3 N 2, el CCOM, hace referencia al establecimiento de comercio en
el Art. 369, relativo a la razn social, y en el Art. 524, en que dispone que puede ser
asegurado el establecimiento de comercio, con o sin designacin especfica de las
mercaderas que contenga.
Nada dice la ley, de la intencin en que debe haberse efectuado la compra: Ser
necesario que exista nimo de lucro, esperanza de obtener ganancia?
No, la ley no lo exige en forma expresa, como lo hace en el nmero 1 del Art. 3
del CCOM. Luego la compra de un establecimiento de comercio con el fin de cerrarlo para
eliminar la competencia es un acto de comercio. Don Gabriel Palma Rogers, no est de
acuerdo con esta opinin, para l es necesario el nimo de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio, es un acto jurdico mercantil?
El Art. 3 N 2 del CCOM, no lo seala, pero se estima por la jurisprudencia y los
autores, que s. El comerciante que vende su establecimiento de comercio realiza su
ltimo acto de su actividad mercantil: el establecimiento nace con la compra y muere con
la venta.
Sabemos que la compraventa comercial, es un contrato que se perfecciona por el
simple consentimiento de las partes. La compraventa de un establecimiento comercial no
ha sido considerada en el Cdigo de Comercio, como un acto jurdico solemne; en
consecuencia, basta que los interesados estn de acuerdo sobre la cosa vendida y su
precio, para que el contrato quede perfeccionado y pueda entenderse celebrado
vlidamente. Sin embargo, se debe tener presente que en la prctica, en la mayora de
los casos, estos contratos se someten por los interesados, a ciertas formalidades, como
dejar constancia de l en un instrumento pblico o privado. Es ms, por el hecho que el
establecimiento de comercio comprende bienes materiales e inmateriales, para la
tradicin de estos ltimos, es necesario que la compra venta se perfeccione por escritura
pblica, cuando ella comprende, por ejemplo derechos sobre el nombre comercial
registrado, marcas comerciales, modelos, dibujos o diseos industriales, etc.
Finalmente debemos recordar que en el establecimiento de comercio no est
comprendido el bien raz. Los negocios jurdicos sobre inmuebles son ajenos a la
mercantilidad. La venta de un establecimiento comercial no le da por accesoriedad el
carcter de acto de comercio a la venta del inmueble. No obstante existir una sentencia
que sostiene lo contrario.
LOS ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO.
CONCEPTO.
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APUNTES DE CLASES
Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente

El establecimiento de comercio, es el conjunto de bienes organizados por el


comerciante para el ejercicio de su profesin mercantil.
NATURALEZA JURDICA.
El establecimiento de comercio, es una universalidad jurdica, de carcter
incorporal mueble, constituido por elementos incorporales, principalmente la clientela y
secundariamente por elementos corporales, destinados organizadamente al ejercicio de
un comercio o industria.
As por ejemplo encontramos panaderas, fbricas, hoteles, tiendas, bancos,
lavanderas, etc.
Como una universalidad jurdica, el establecimiento de comercio, es un bien en
s, con individualidad propia y diferente de los bienes que lo componen, pero no del
patrimonio de su dueo, que ha surgido por voluntad del titular de esos bienes. Es por
ello, que an cuando se contrata con una sucursal, se puede exigir el cumplimiento de lo
convenido a la casa central.
Al respecto, es necesario sealar que, el establecimiento de comercio, es incorporal,
en el sentido que es el resultado de una actividad creativa de su dueo, destinada a
obtener y aumentar su clientela, siendo incorporales, los elementos esenciales de l.
Esta teora del establecimiento de comercio como unidad jurdica, es altamente
discutible y autores, como el Profesor Ricardo Sandoval Lpez/39, hacen mencin a
varias teoras diferentes al respecto, como universalidad jurdica, como universalidad de
hecho, como propiedad incorporal de carcter mueble y como institucin.
Segn el profesor Sandoval, la primera teora (universalidad jurdica) sostiene que
los bienes corporales e incorporales que constituyen el fondo de comercio estn unidos
por una afectacin o destino comn que confiere el conjunto que ellos forman el carcter
de una entidad o universalidad jurdica. La base de esta unin no proviene de la
personalidad jurdica, que no se le reconoce al establecimiento de comercio, sino que de
la constitucin de un patrimonio de afectacin cuyos elementos estn reunidos por
un destino idntico, como en el caso de aquellos que dan nacimiento a las fundaciones en
el derecho civil. Las fundaciones existen y funcionan sobre la base de una masa de bienes
afectados o destinados al cumplimiento de la obra. Ahora bien, en nuestro caso, en el
patrimonio de un comerciante el establecimiento constituye un patrimonio propio de
afectacin, con un activo y pasivo propios.
En cambio otros autores, sostienen que se tratara de una universalidad de hecho,
porque no es sino un ensamble de simple hecho entre los bienes que lo integran, unidos
por un vnculo econmico constituido por su destinacin comn. Cada uno de los
elementos conserva su individualidad, ellos no se asientan en un patrimonio especial, lo
que excluye de inmediato la existencia de un activo y un pasivo propios al fondo de
comercio.
Vale la pena revisar los argumentos de los distintos autores y teoras que a este
respecto nos ofrece el Profesor Sandoval.40
39 Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial, Tomo I Volumen I. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Septima Edicin
Actualizada. Ao 2009. Pg. 193 y siguientes.
40 Sandoval Lpez, Ricardo. Ob. Cit. Pg. 193 y siguientes.

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ELEMENTOS QUE COMPONEN EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.


Entre los elementos que componen el establecimiento de comercio, encontramos
bienes materiales e inmateriales.
Entre los elementos inmateriales, tenemos el derecho a la clientela, que es el
conjunto de personas que habitualmente se proveen en el establecimiento, la razn
social, el nombre, la marca comercial (que protegen a aquella y deben inscribirse), el
derecho de llaves (estos es, la fuente de utilidad o beneficio constituida por el prestigio
del establecimiento, su ubicacin, calidad de la clientela o bondad de los productos que
expende, etc.) la o las patentes municipales, la ensea, el emblema, sigla o logotipo y el
lema comercial, la propaganda, la antigedad, las patentes de invencin, las marcas de
fbrica, los modelos industriales, los secretos de fabricacin, la organizacin funcional,
administrativa y contable, los contactos comerciales, la tecnologa patentada, la
capacitacin del personal, el derecho de arrendamiento del local, los seguros y en
general, derechos reales (prenda, hipoteca, usufructos) y personales (crditos contra
proveedores o los otorgados a clientes, y dems derechos emanados de diversos
contratos: suministro, licencia, distribucin, agencia, representacin, etc.).
Entre los elementos corporales, podemos mencionar, las mercaderas, materias
primas, muebles, tiles e instalaciones, vehculos, maquinaria, herramientas, local,
dinero, libros de contabilidad, etc.)
ACTOS JURDICOS SOBRE EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.
Hemos dicho que nuestra legislacin no se refiri integralmente al establecimiento
de comercio, slo lo mencion en el Art. 3 N 2 del CCOM, para sealar que constituye
acto de comercio la compra de un establecimiento comercial.
Se refiere al mismo, como ya hemos sealado adems, el Art. 524 del CCOM que
permite asegurar un establecimiento comercial y el Art. 444 del CPC, que admite dirigir
en contra del mismo una ejecucin.
Sin embargo, cabe sealar que el establecimiento de comercio ser objeto de otros
actos jurdicos, respecto de los cuales no existe una reglamentacin de los mismos, as
por ejemplo, puede darse y tomarse en arrendamiento, en usufructo, en garanta
prendaria, donarse, transmitirse testada o intestadamente como herencia o legado,
permutarse, aportarse a una sociedad, etc.
Al respecto, debemos tener presente, las consideraciones efectuadas respecto del
establecimiento de comercio, al referirnos a ste, como uno de los actos de comercio, que
menciona el artculo 3 del Cdigo del ramo.

BIBLIOGRAFIA DEL CURSO.


Sandoval Lpez, Ricardo. Derecho Comercial. Coleccin Manuales Jurdicos. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Tomo I Volumen I. 7 Edicin Actualizada. Ao 2009.
Parga Gacita, Jos. Curso de Derecho Comercial. Anlisis y Explicaciones. Dictmenes
e Instrucciones. Distribuidora Forense Limitada. Santiago de Chile. Ao
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas. Cdigo de Comercio y Leyes
Complementarias. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Ao
Canales Mourgues, Juan. Cdigo de Comercio. Anotado, Concordado y Jurisprudencia.
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CURSO DE DERECHO COMERCIAL


APUNTES DE CLASES
Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente

Editorial Jurdica Conosur Limitada. Santiago de Chile. Ao


Olavarra vila, Julio. Manual de Derecho Comercial. Editado Barcelona Espaa. Ao
Baeza Ovalle, Gonzalo.
Curso de Derecho Comercial. Editorial Jurdica Conosur
Limitada. Santiago de Chile. Ao
Contreras Strauch, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Notas y Materiales
para un Curso. Ediciones Universidad Digo Portales. Textos de Docencia Universitaria.
Santiago de Chile. Ao
De Solminihac Iturra, Jaime. Compendio de Derecho Comercial. Sociedad Editora
Metropolitana. Santiago de Chile. Ao
Scmitz Vaccaro, Christian. Legislacin chilena de Propiedad Intelectual. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Ao 2011.
QUINTA UNIDAD: TITULOS DE CREDITO.
1 PARTE:TEORA GENERAL DE LOS TTULOS DE CRDITO.
(NOCIONES FUNDAMENTALES).
SUMARIO. I.- Generalidades de los Ttulos de Crdito. II.- Evolucin Histrico-Jurdica de
los Ttulos de Crdito. III.- Denominacin de los Ttulos de Crdito-Ttulos Valores o Ttulos
Circulatorios. IV.- Definicin y Concepto de Ttulo de Crdito. V.- Elementos y estructura de
los Ttulos de Crdito. VI.- Caractersticas esenciales y comunes de los Ttulos de Crdito.
VII.- El principio de la independencia de los actos cambiarios. VIII.- Clasificaciones de los
Ttulos de Crdito. IX.- La Ley N 18.552 que regula el Tratamiento de los Ttulos de
Crdito.
I. GENERALIDADES DE LOS TITULOS DE CREDITO.
Como ocurre casi invariablemente, las instituciones del Derecho Comercial son el
producto de la actividad mercantil concreta desarrollada en el tiempo y por lo
mismo, ellas, se encuentran importantemente influidas por la actividad econmica y su
desarrollo o evolucin desde los origenes. A esta afirmacin, no escapan por supuesto los
denominados ttulos de crdito.
As los nuevos requerimientos que planteaba el desarrollo de la actividad comercial
en el tiempo, dieron origen a los denominados ttulos de crdito, que histricamente
aparecen justo cuando los mecanismos del Derecho Civil, comn o general, que se
utilizaban hasta la fecha para la circulacin de la riqueza, resultaron insuficientes
para responder a las crecientes exigencias de la actividad econmica, de mayor
rapidez, facilidad, certeza y seguridad en el trfico mercantil.
Para dar una adecuada respuesta a la necesidad de agilizar la circulacin de los
bienes y servicios, nace primeramente - la nocin de cesin de crditos, cuya principal
caracterstica, consista en que el acreedor cedente slo responde de la existencia y
legitimidad del crdito, y para que ste surta efecto respecto del deudor, deba
notificrsele dicha cesin, la que arrastraba todos y cada uno de los posibles defectos,
vicios y limitaciones que pudieren haberse acumulado en cada transferencia (es decir, se
acumulaban las excepciones que tena el deudor respecto de su acreedor original, lo que
naturalmente conspiraba contra la rapidez, la certeza y la seguridad que exige la
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APUNTES DE CLASES
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circulacin de los bienes y de la riqueza en una seguidilla de actos jurdicos que lleva a
los bienes del productor al consumidor).
Junto a esta nocin, aparece la delegacin, en que el delegante - deudor primitivo -,
es reemplazado por el delegado, - nuevo deudor -, respecto del delegatario, - acreedor
de la deuda u obligacin. Este mecanismo reconoce dos variantes, segn si el acreedor
acepta expresamente la substitucin del deudor (caso en el que estamos en presencia de
una delegacin perfecta o novacin), o segn si el delegatario no libera de
responsabilidad al delegante, quedando subsistente la obligacin originaria entre ambos,
constituyndose el deudor delegado en un nuevo deudor junto al anterior, en otras
palabras, el delegado se trasforma en un deudor solidario del deudor original. Estos
sistemas - que perduran hasta hoy en el mbito del derecho civil, comn o general - no
cumplan cabalmente las exigencias propias de la circulacin econmica, industrial y
bancaria, principalmente en materia de celeridad, seguridad y certeza de los crditos.
Es por lo mismo, que para superar los inconvenientes derivados de la
instrumentalizacin tradicional de la cesin del crdito, fue necesario que se elaboraran
nuevos instrumentos mercantiles que, llevando en s un valor econmico - jurdico, fuera
indispensable, su exhibicin para ejercer los derechos que en ellos se representaban.
Tales exigencias, fueron satisfechas, con la creacin de los denominados Ttulos de
Crdito.
II. EVOLUCIN HISTRICO JURDICA DE LOS TITULOS DE CREDITO/ 41.
Histricamente, con la formacin del burgo (burquesa) se perfila un nuevo tipo de
actividad que, originalmente, tiene un campo de actuacin que no trasciende la propia
ciudad, cuyo trfico era satisfecho primero con el canje y luego con la moneda que se
acuaba dentro de sus limitadas fronteras de las mismas.
Con el nacimiento de las ferias, que no eran sino reuniones peridicas de
mercaderes de distintas localidades, destinadas al intercambio de bienes, surgen
dificultades cambiarias: la diversidad de monedas de los concurrentes, complicaba las
transacciones, en razn de que las monedas de una ciudad no tenan fcil curso en otra.
Adems, dado el peso y volumen de la moneda acuada, su transporte no estaba exento
de dificultades: el traslado era difcil, era adems arriesgado y costoso; basta pensar en la
inseguridad de los caminos de la poca, sobre todo extramuros y en determinados
lugares que eran tierra de nadie en donde muchas de las veces operaban bandas
armadas destinadas al pillaje.
Cuando se incrementa el intercambio, surge la necesidad de solucionar los
problemas cambiarios ya mencionados, y la cuestin es satisfecha por un comerciante,
que empieza a actuar como cambista. ste es un mercader, que originalmente procede a
efectuar el cambio manual de las distintas monedas que circulaban en una ciudad;
posteriormente las contingencias del trfico llevan a que se realicen operaciones de
cambio trayecticio: es decir, el cambista recibe en una localidad una determinada
cantidad de monedas del lugar y asume el compromiso de abonar en otra ciudad un
41 NOTA. Dado el alcance limitado del presente apunte y su designio didctico, el sealamiento de la
evolucin histrica carecer del rigor histrico que debiera tener un tratado. Se destacarn los datos
relevantes, coordinndolos bajo un hilo conductor que haga fcilmente comprensible el desarrollo de
la materia desde sus orgenes hasta la actualidad.
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monto equivalente en dinero de la comarca en donde debe efectuar la prestacin a su


cargo.
La operatoria se perfeccionaba con el contrato de cambio, pacto mediante el cual
quien haba entregado el dinero deba recibir del cambista una cantidad de monedas
equivalente, segn la relacin de valores acordada por las partes en funcin al tipo de
cambio existente entre las distintas monedas. La mecnica era la siguiente: el que
necesitaba enviar dinero a otra ciudad entregaba efectivo al cambista, quien era el nico
que asuma una obligacin: contraa el compromiso de pagar o hacer pagar al tradens, o
a la persona que ste indicara, una cantidad equivalente a la recibida, en la localidad
establecida y en el momento pactado. El pago en un lugar distinto al de la celebracin de
la estipulacin era indispensable, porque la promesa de devolver una suma de dinero en
el mismo lugar poda caer bajo la sospecha de usura, que era una actividad considerada
indigna y pecaminosa, por tanto, perseguida y sancionada por la iglesia.
La promesa asumida por el cambista le obligaba solamente a l, ya que haba
recibido dinero de quien a partir de ese momento se converta en su acreedor: la
justificacin de la obligacin del agente de cambio estaba en el importe que haba
recibido previamente. En los primeros tiempos, el contrato de cambio se celebraba en
forma notarial: el cambista manifestaba ante un fedatario haber recibido una
determinada cantidad de monedas y se comprometa a pagarle al tradens o a quien este
designara un determinado importe en otra clase de dinero. Su declaracin era
considerada similar a una confesin judicial, por lo que su alcance jurdico era
indiscutible: era el nico obligado a cumplir y lo haba reconocido en forma
incontrovertible.
Simultneamente a la celebracin del acto notarial, el cambista entregaba al
tradens una carta dirigida a su agente, que resida en el lugar de pago, para que en su
representacin cumpliera la prestacin pactada en la estipulacin cambiaria. Al principio,
en el texto de la carta se haca mencin a quien iba a recibir el pago: figuraba el nombre
del tradens; posteriormente se incorpor la mencin a la orden que permiti que el
cobro fuera efectuado por la persona que designara el tradens. En un comienzo, la misiva
tuvo un carcter meramente informativo para quien estaba e otra localidad; ante la falta
de pago careca de relevancia jurdica. Lo que daba el derecho era la declaracin
cambiaria contenida en el acto notarial que luego se poda invocar en juicio.
Normalmente intervenan cuatro personas:
a) la que entregaba el dinero (tradens o tomador);
b) el que lo reciba y se obligaba a pagar en otra moneda (cambista);
c) el corresponsal o mandatario del cambista, a quien ste le encargaba la
realizacin del pago en el lugar convenido, y
d) la persona a quien deba efectursele el pago por mandato del primero de
los nombrados, y que era el portador de la misiva (Beneficiario-acreedor).
Originalmente, los dos ltimos sujetos carecan de importancia jurdica porque eran
considerados meros mandatarios de los dos primeros.
Poco a poco, el contrato de cambio empez a ser utilizado fuera de su mbito
originario y se le aplic aun cuando las deudas que se reconocan por su intermedio no
tenan origen cambiario, sino una relacin de cualquier otro tipo como una compraventa o
un mutuo: la equiparacin de la obligacin cambiaria a la confesin judicial exclua
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defensas que de otro modo podran haber sido opuestas por el cambista.
Paulatinamente, se produjo la desaparicin del cambista como nico
comerciante especializado que deba actuar como sujeto pasivo exclusivo del
contrato de cambio. Las necesidades del comercio entre mercaderes de distinta
localidad fue decisiva en la vulgarizacin mencionada: basta pensar en la simplificacin
de los pagos que se produca cuando quien figuraba como tradens en el contrato de
cambio (acreedor del cambista que era quien haba creado el documento) otorgaba
mandato para el cobro de la deuda a quien era su acreedor, con el propsito de que ste
cobrara en otro lugar y viera satisfecha su acreencia preexistente.
Lo que naci como acto propio de ciertos comerciantes se fue generalizando y se lo
utiliz tambin por todos los mercaderes y por los no comerciantes. Asimismo, el
instrumento que naci para usarse en localidades distintas, perdi tal exclusividad y
comenz a utilizarse dentro de un mismo mbito.
As, era usual el caso del padre que en una localidad haca entrega de una
determinada suma de dinero al cambista, para que ste hiciera entregar por su
mandatario al hijo del primero, que se encontraba estudiando en otra ciudad, un importe
equivalente al recibido. Las partes acudan a un notario ante quien se celebraba el
contrato de cambio y simultneamente el cambista entregaba al tradens una misiva
dirigida a su agente, que era llevada por el hijo a la localidad a donde iba a estudiar, en la
que el cambista le ordenaba que se hiciera el pago; ste se haca al hijo que se
presentaba con la carta e invocaba ser mandatario del beneficiario de la promesa.
De la fusin del acto notarial y la misiva, o con la superacin de la redaccin
notarial, segn algunos, o directamente de la carta, segn otros, naci la letra de cambio
como documento privado (pero asimilado a la confesin judicial) en que se contena una
promesa de pago hecha por una persona que apareca como el nico obligado de la
relacin.
Pero la evolucin no termin con el nacimiento de la letra como instrumento
cambiario. En efecto, la cesin de crditos fue insuficiente para responder a las
exigencias crecientes del trfico, pues implicaba:
a) el cumplimiento de una serie de requisitos formales (notificacin del
deudor);
b) que el cesionario adquira un derecho exactamente igual al del cedente,
y
c) que exista la posibilidad de oponer al ltimo cesionario todas las
defensas que se haban acumulado por sus antecedentes titulares.
(Incumplimiento).
Las necesidades derivadas del crecimiento del comercio exigieron la creacin de
formas aptas para la fcil y segura circulacin de la letra. La utilizacin del mandato,
fuera del ttulo, primero, y en el ttulo mismo despus, hizo nacer el endoso, el cual se
materializ como una declaracin consignada al dorso de la letra cuya funcin originaria
fue la designacin de un mandatario para que percibiera el pago en nombre y por cuenta
del tomador; en una primera poca, el rol del endosatario era totalmente secundario y
dependiente; posteriormente, se independiz y la actuacin del beneficiario del endoso
fue considerada como del ejercicio de un derecho propio de cobro. Originariamente se
admiti un solo endoso; con el tiempo la prohibicin de ms de un endoso desapareci y
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su realizacin implic la transmisin de la letra.


En su momento, se estim que cada endoso equivala a un nuevo libramiento:
mediante la firma puesta al dorso del documento se transmita la letra y se consideraba
que el endosante confesaba haber recibido del endosatario el importe mencionado en la
misma. Con ello se entendi que el ltimo endosatario o portador, ante el incumplimiento
del sujeto indicado originariamente para pagar (girado), poda proceder contra el deudor
originario y contra su transmitente reclamndole el pago.
La evolucin sealada, como consecuencia de la actividad de los comerciantes y de
las exigencias de la realidad, recibi su fundamentacin terica integral mucho tiempo
despus de haberse popularizado la utilizacin de la letra de cambio, con la aparicin de
la obra denominada El derecho de cambio segn las operaciones de cambio en
el siglo XIX, de Karl Einert (1839). Einert asent su construccin en las premisas
siguientes:
a) la letra de cambio, es el papel moneda de los comerciantes, quienes en
ese sentido actan igual que el Estado, sin ninguna reserva ni posibilidad de impugnar el
valor;
b) el ttulo no es un simple documento probatorio, pues es el soporte de la
promesa irrevocable;
c) la letra de cambio opera separadamente respecto de la relacin
fundamental y,
d) la obligacin cambiaria tiene su fundamento en una promesa unilateral
voluntad dirigida al pblico./42
A su turno, el origen de la teora de los ttulos de crditos, comprensiva no slo de
la letra de cambio, sino que de todos los dems ttulos valores, puede fincarse en el
Trattato di Diritto Commerciale, editado por vez primera en 1896 por el
jusmercantilista Cesare Vivante, no fue sino, una concrecin dogmtica derivada de la
aplicacin y desarrollo terico de la letra de cambio como instrumento mercantil, la que
de antiguo ha motivado sendos estudios y elaboraciones doctrinales.
III.DENOMINACIN DE LOS TITULOS DE CREDITO TITULOS VALORES O TITULOS
CIRCULATORIOS.
En doctrina, la denominacin o terminologa para referirse a los ttulos de crdito no
es, ni ha sido, pacifica ni uniforme. En efecto, podemos encontrar autores que se refieren
a Ttulos valores, nocin que para algunos, representa el concepto ms genrico de
instrumentos que, - aunque representan valores - no renen los requisitos
generales propios de los ttulos de crdito (por ejemplo, las acciones en una
sociedad annima o de una sociedad por acciones).
Otros prefieren hablar de Ttulos circulatorios, que lejos de estar exenta de
crticas, centra la atencin en el fenmeno de circulacin como elemento sustentador de
sus caracteres y denominador comn de todos sus elementos.
Al respecto, cabe sealar que no existe acuerdo en la doctrina para la designacin
de los ttulos de crdito, siendo la denominacin tradicional y ms frecuente en todo caso
42 ESCUTI, IGNACIO A. Ttulos de Crdito. Editorial ASTREA S.A. 4 edicin. Buenos Aires. 1995.
Pgina 23.
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esta de ttulos de crdito.43


IV.DEFINICIN Y CONCEPTO DE TITULOS DE CREDITO.
Parte de la doctrina/44 los ha definido o conceptualizado como documentos que
llevan incorporado un derecho literal y autnomo, que se puede ejercer por el
portador legtimo del mismo, en contra del deudor, a la fecha de su
vencimiento.
Cesare Vivante, el denominado en alguna manera padre de la letra de cambio
moderna, ha dado una definicin que por su sobriedad y precisin, se ha convertido en el
tradicional punto de partida conceptual para el estudio de esta materia: ttulo de
crdito, es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo
en l expresado45.
As, Cesare Vivante se adscribe a quienes encuadran a estos instrumentos, en
cuanto su denominacin, como ttulos de crdito. Considera, tcitamente, dentro de su
concepto, el principio de la incorporacin, y expresamente, los principios de la
necesariedad, literalidad y autonoma, pudiendo deducirse adems del concepto utilizado
por Vivante, el principio de la legitimacin.
Conforme a este concepto que hemos dado de los ttulos de crdito, resulta
indiscutible, que algunos documentos que pudieren tener una dudosa calificacin de
tales, como por ejemplo, el cheque, la factura, la carta de porte, el conocimiento de
embarque y otros, son precisamente en este concepto, ttulos de crdito, ya que
responden ntegramente a los elementos contenidos en la definicin que de los mismos
hace Cesare Vivante.
V. ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DE LOS TITULOS DE CREDITO.
De las definiciones ya mencionadas, surgen los elementos que configuran la
esencia de los ttulos de crdito, a saber:
a) El documento (como soporte material) y
b) la relacin obligacional (como contenido econmico).
A.- El documento, no es sino una cosa (papel, soporte electrnico, etc.) que reproduce o
recepta un hecho o acto de relevancia jurdica. Por ello, la documentacin, no sera sino,
la operacin consistente en reproducir o receptar el hecho o acto jurdicos mediante su
materializacin. Es, por ende, una cosa mueble (lo que trae aparejado adems, que se le
apliquen a estos instrumentos, el rgimen jurdico establecido en el derecho para las
cosas muebles).
As, desde el punto de vista material, el ttulo de crdito, es un instrumento, (por
regla general escrito pero pudiere ser perfectamente grabado u otro tipo de
representacin, como ocurre por ejemplo con los documentos electrnicos) en que el
sujeto firmante ha incorporado representativamente una declaracin de voluntad con
43 ESCUTI, IGNACIO A. Obra Citada. Pgina 1 y siguientes.
44 URA, GARRIGUES Y FELIPE DE J. TENA. SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Derecho Comercial.
Ttulos de Crdito, Contratos Mercantiles y Operaciones Bancarias. Coleccin Manuales Jurdicos. N
84. Editorial Jurdica de Chile. 4 edicin. Santiago. 1994.
45 ESCUTI, IGNACIO A. Obra Citada. Pgina 7.
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contenido econmico.
De esta suerte, las funciones de ste documento, que representa una
declaracin de voluntad con contenido econmico, se pueden sintetizar en tres:
- tiene una aptitud probatoria (el documento permite acreditar un hecho),
- tiene en segundo lugar una aptitud constitutiva (el documento es esencial para
que nazca la obligacin) y, finalmente
- tiene una aptitud dispositiva. (El instrumento es indispensable para disponer del
derecho en l representado, como es transferir el derecho o exigir el pago del crdito).
B.- En lo relativo a la declaracin de voluntad con contenido econmico, sta
puede ser objeto de un doble anlisis:
a) como fuente de obligaciones, y
b) como representacin documental.
B.1. Como fuente de obligaciones, se trata de una declaracin unilateral de
voluntad que da nacimiento a un vnculo jurdico obligacional46.
B.2.En cuanto representacin documental, sta contiene un vnculo jurdico
obligacional que tiene la naturaleza de un crdito, esto es, un derecho a exigir una
prestacin con contenido econmico.
Del anlisis de los elementos y estructura del ttulo de crdito, puede concluirse que
en los mismos,
el documento como cosa y el derecho como bien son
conceptualmente distintos, pero representan un instituto jurdico unitario. En
consecuencia, el derecho y el ttulo estn funcionalmente ligados: la comunidad de
destino entre el ttulo (cosa: corporal) y el derecho (bien: incorporal) es normalmente
inescindible./47 Constituyen, pues,
ambos, una unidad jurdica que debe ser
considerada para su anlisis en su conjunto, como un solo todo.
VI.CARACTERSTICAS ESENCIALES Y COMUNES DE LOS TITULOS DE CREDITO/48.
Junto a la nota distintiva y esencial de la incorporacin/ 49 del derecho al documento,
existen una serie de caractersticas que son comunes a todos los ttulos valores o de
crdito. Ellos son:
A - La necesidad o necesariedad.
B - La literalidad.
46 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Derecho Comercial. Editorial Jurdica de Chile. Obra Citada. Pgina 23
47 ESCUTI, IGNACIO. Obra Citada. Pgina 8.
48 Tngase presente que en la actualidad, producto de la globalizacin de las relaciones econmicas, as como del progreso cientfico
y tecnolgico, se han construido elaboraciones doctrinales con consagracin legislativa que han traducido las modernas tendencias del
Derecho mercantil, conforme a las cuales se han tenido que redefinir determinados conceptos tradicionalmente aceptados. Un
comentario sobre el particular puede consultarse en el artculo de SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Alternativas de cambios en el
Derecho mercantil en la perspectiva del siglo XXI. Anuario de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Antofagasta.
Pgina 77 y siguientes.
49 Hay quienes lo incorporan definitivamente como una caracterstica esencial de los ttulos de crdito. Ver a ESCUTI, IGNACIO. Obra
Citada. Pgina 10.

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C - La autonoma.
D - La legitimacin.
E La incorporacin.
ANALISIS DE LAS CARACTERISTICAS COMUNES DE LOS TITULOS DE CREDITO.
1.La necesariedad.
Indiscutible resulta en doctrina, que la necesidad o necesariedad es una
caracterstica esencial y comn a todos los ttulos de crdito. En virtud de este principio,
para ejercer el derecho que emana o surge del ttulo, es necesaria su tenencia, exhibicin
o entrega. En otras palabras para ejercere el derecho de contenido econmico que consta
en el ttulo de crdito, se requiere de su tenencia, exhibicin o entrega. El fundamento de
la necesariedad radica en la especial estructura del ttulo de crdito (tngase presente
que como se indic previamente, la declaracin de voluntad de contenido econmico se
encuentra indisolublemente ligada al documento).
Reconocen expresamente este
principio el Cdigo Suizo de las Obligaciones (Art. 966); el Proyecto de Ley Uniforme de
Ttulos Valores para Amrica Latina (preparado a instancia de la INTAL) el Cdigo de
Comercio de Mxico del ao 1960, La Ley N 18.552 de 1986 (chilena) que regula el
tratamiento de los Ttulos de Crdito (Art. 2) entre otros textos legales que se han ido
uniformando en el tiempo en ese sentido.
Disposiciones legales que consagran la caracteristica de la necesariedad:
- Art. 92 de la Ley N 18.092, la copia autorizada de la resolucin del tribunal que
acoge la solicitud de extravo reemplaza el documento extraviado para requerir
aceptacin o pago de la letra de cambio. Recordemos que estas normas de la ley
de Letras de Cambio, aplican respecto de los dems ttulos de crdito que no
tienen normada esta materia.
- Art. 57 de la Ley N 18.092, podr decretarse la retencin, prohibicin o embargo
sobre el crdito conjuntamente con el documento mismo.
- Art. 52 de la Ley N 18.092, el portador de una letra de cambio debe presentar la
letra para la aceptacin o para el pago.
- Art. 54 de la Ley N 18.092, el librado que paga la letra de cambio puede
(debiera) exigir la entrega del documento.
- Art. 41 de la Ley N 18.092, el portador de la letra de cambio debe presentar la
letra a la aceptacin del librado para que este pueda aceptar la misma o negar la
aceptacin.
- Art. 44 de la Ley N 18.092, el librado puede retirar la aceptacin de la letra de
cambio antes de restituir la letra, cumpliendo adems, con los requisitos
especificados en la ley.
- Art. 34 inciso 2 de la Ley N 18.092, la mera tenencia de la letra de cambio,
hace presumir el mandato para presentar la letra a la aceptacin o requerir el
protesto de la letra de cambio.
2. La literalidad.
Es otra de las caractersticas que la doctrina reconoce como comn a todos los
ttulos de crdito. La literalidad como ya hemos sealado que se traduce en que el
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derecho de contenido econmico contenido en el ttulo de crdito no es ms ni menos de


lo que se desprende de su tenor literal, en otras palabras, si dice 100, es 100, ni 101 ni
99.
En sntesis, podemos decir que la literalidad consiste, en que el contenido,
extensin, modalidades de ejercicio y todo otro posible elemento principal o accesorio del
derecho contenido en el ttulo, son nicamente los que resultan de los trminos en que
est redactado el ttulo de crdito, el cual fija la extensin del derecho que se tiene al
respecto.
La literalidad reconoce su origen en el Derecho Romano, donde se aplicaba a los
llamados contratos literis en los que la causa eficiente de la obligacin consista en la
literalidad o en otras palabras en su texto escrito. Esta caracterstica facilita la circulacin
del documento, dado que quienes lo van adquiriendo, conocen que el derecho a que
acceden es el que se desprende literalmente de lo escrito en l./50
Consagracin legal de la caracteristica de la literilidad de los ttulos de crdito:
- Art. 4 de La Ley N 18.092, seala que existe pluralidad de librados, si una letra
de cambio se gira contra varias personas, salvo que expresamente se haya
designado algn orden, en cuyo caso se considerar como librado al que
aparezca en primer lugar, y los dems, como librados subsidiarios en el orden
sealado.
- Art. 13 de la Ley N 18.092, la ley seala las clusulas accidentales al giro de la
letra de cambio, por ejemplo la clusula de intereses. Tales clusulas no se
entienden incorporadas a la letra de cambio si no han sido expresamente
contempladas por el librador.
- Art. 14 de la Ley N 18.092, permite la clusula de reajuste, de manera tal, que si
nada se dice no se entiende incorporada dicha clusula.
- Art. 15 de la Ley N 18.092, seala que en caso de adulteracin de una letra de
cambio, los signatarios anterioresse obligan conforme al texto original y los
posteriores conforme al nuevo texto.
- Art. 16 de la Ley N 18.092, la alteracin del texto de la letra de cambio es
posible solo si cualquiera de los obligados al pago firma nuevamente el
documento quedando por tanto obligado en los nuevos trminos que se
indiquen.
- Art. 18 de la Ley N 18.092, que permite incorporar la clusula no endosable.
- Art. 30 de la Ley N 18.092, seala que el endoso en garanta, faculta al portador
para ejercer los derechos emanados de la letra de cambio, sin embargo, no
responde de la acptacin o pago, a menos que se establezca lo contrario.
- Art. 70 de la Ley N 18.092, establece que si en el documento se ha establecido
una clusula disponiendo el lugar del pago, el Notario se ver obligado a requerir
al Tesorero para verificar si en ese lugar se ha efectuado algn depsito
destinado al pago del documento.
- Art. 46 inciso penltimo de la Ley N 18.092, establece la figura del aval.
50 IGLESIAS, JUAN. Derecho Romano. Historia e Instituciones. Dcima Edicin. Editorial Ariel, S.A., Barcelona. Pgina 383 y
siguientes. Hblase de obligatio litteris cuando media un documento escrito y no es dable oponer contra l, por haber transcurrido el
tiempo til, la querela non numeratae pecuniae. Si no cabe oponer la querela, el deudor queda obligado por la escritura dum quaeri
non potest, scriptura obligetur.

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3.La autonoma.
A su turno, la autonoma, es una de las principales notas distintivas de los ttulos de
crdito o circulacin, pues en el Derecho comn o general, la circulacin de los crditos
va aparejada a la transferencia sucesiva y acumulacin de todos los vicios, limitaciones y
excepciones.
La autonoma del ttulo de crdito significa que cada adquisicin del ttulo que se
produzca durante su circulacin, no lo es en forma derivada, sino en forma originaria. El
que adquiere el ttulo adquiere un derecho autnomo, independiente de las relaciones
extracambiarias (de emisin o transmisin) producidas entre los anteriores titulares del
documento.
4. La legitimacin.
Siendo los ttulos de crdito documentos necesarios para legitimar el ejercicio
del derecho literal y autnomo incorporado en ellos, no basta con adquirir su
posesin de cualquier modo para hacerlos efectivos. Es necesario obtener la posesin de
conformidad con las propias normas de circulacin, que sern diferentes segn se trate
de ttulos al portador, a la orden o nominativos.
La legitimacin, consiste, en la propiedad que tiene el ttulo de crdito de facultar a
quien lo posee, segn la ley de su circulacin, para exigir del suscriptor el pago de la
prestacin consignada en el ttulo y de autorizar al segundo para pagar vlidamente su
obligacin, cumplindola en favor del primero./ 51 As, la legitimacin presenta un aspecto
activo y otro pasivo. De acuerdo con el primero, habr legitimacin activa cuando el
tenedor pueda legtimamente exigir del deudor el pago de la obligacin. Desde el punto
de vista pasivo, significa que slo al tenedor legitimado, el deudor podr vlidamente
hacerle al pago.52
5. La incorporacin.
Esta caracterstica significa que en el documento (soporte material) est incorporado
un derecho que es inseparable del documento (soporte material) y con las siguientes
consecuencias:
Adquisicin del derecho, la titularidad del derecho es obtenida originariamente
mediante la adquisicin del documento mismo (soporte material), en cuanto bien mueble.
Transferencia del derecho, la transferencia del documento (soporte material) lleva
implcita la del derecho contenido en el documento, ya que forman (documento y
derecho) un todo indivisible.
Presentacin del documento, sin la exhibicin del documento no se puede exigir el
51 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Obra Citada. Pgina 27.
52 Artculo 2 de la Ley N 18.552 que regula Tratamiento de Ttulos de Crdito. El extravo, prdida o deterioro de un ttulo de
crdito de dinero emitido al portador, cualquiera que fuere su emisor, ser del exclusivo riesgo de su ltimo tenedor legtimo,
quedando liberado de toda responsabilidad el deudor que lo pagare a quien se presente como detentador material del
documento.Lo dispuesto en el inciso precedente no obsta a la obligacin de quien apoderndose indebidamente del
documento, logr obtener su cobro y pago, de reintegrar al portador legtimo del mismo el monto ntegro de lo percibido, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que correspondan.
Cualquiera estipulacin en contrario se tendr por no escrita.

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derecho contenido en el mismo.


Existencia del derecho, la destruccin o extravo del documento conlleva a la prdida
del derecho contenido en l. Sin perjuicio, de los mecanismos contemplados para su
recuperacin en caso de prdida, hurto o robo.
Independencia del derecho, todo gravamen sobre el derecho no produce efecto, sino
recae sobre la materialidad del ttulo de crdito y no consta en el mismo.
VII. EL PRINCIPIO DE LA INDEPENDENCIA DE LOS ACTOS CAMBIARIOS.
Este principio debe considerarse desde dos puntos de vista distintos:
a) Independencia entre s, de todos los actos u operaciones mercantiles que
conforman el ttulo de crdito de que se trata.
b) Independencia de las obligaciones que nacen del negocio cambiario con
respecto del acto causal que da lugar al nacimiento del ttulo de crdito.
Anlisis de ambas situaciones.
1. Independencia entre s: Conforme a este principio, cada uno de los actos u
operaciones mercantiles que conforman el ttulo de crdito son independientes entre s,
de tal suerte, que la incapacidad de algunos de los signatarios de una letra de cambio; el
hecho que en esta aparezcan firmas falsas o firmas de personas imaginarias o la
circunstancia de que por cualquier motivo, el ttulo no obligue a alguno de los signatarios
o a las personas que aparezcan como tales, no invalidan en modo alguno las obligaciones
que derivan del ttulo para las dems personas que subscriban el ttulo de crdito.
2. De otro lado, independencia de las obligaciones que nacen del negocio cambiario
del acto causal que da lugar al nacimiento de las obligaciones cambiarias. En
efecto, las obligaciones que nacen del negocio cambiario, son independientes del
negocio causal en que tuvieron su fuente. (Por ejemplo del contrato de compraventa, del
contrato de permuta, del contrato de mutuo, etc., al cual se vincula el nacimiento y
existencia del negocio cambiario).
VIII.

CLASIFICACIONES DE LOS TTULOS DE CRDITO.


Existen diversos criterios para clasificar los ttulos de crdito. Por las caractersticas
de este trabajo y su finalidad, slo nos remitiremos a los ms significativos.
1. Atendiendo a su objeto.
Los ttulos de crdito pueden clasificarse en ttulos representativos de dinero o
efectos de comercio, tambin denominados ttulos de pago (como son la letra de
cambio, el pagar y el cheque); ttulos representativos de mercaderas, es decir,
aquellos que incorporan el derecho de disposicin sobre determinadas cosas materiales
( como ocurre con los warrants o certificados (vales) de depsito en almacenes generales,
la carta de porte, el conocimientos de embarque, las facturas, etc.) y, en fin, ttulos de
crdito de participacin social o valores mobiliarios, que representan un conjunto
de derechos de diversa naturaleza inherentes a la calidad de socio de la entidad que los
emite o a la condicin de acreedores de la misma. (Por ejemplo las acciones o los bonos o
debentures emitidos por una sociedad annima o por acciones).
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2. Atendiendo a que se exprese o no en el ttulo la relacin jurdica que sirve de


base a su creacin.
Los ttulos de crdito pueden ser concretos o abstractos.
Son ttulos de crditos concretos o causados, el conocimiento de embarque, la
carta de porte, el warrants, la factura, pues el derecho del poseedor de estos ttulos est
subordinado y limitado a los trminos del contrato del cual derivan y su validez.
El ttulo de crdito abstracto o no causado (incausado), no tiene referencia
ninguna al acto o contrato que le dio origen. Son de esta categora la letra de cambio, el
pagar y el cheque.
3.

Atendiendo a su cesibilidad, esta es, quizs una de las ms importantes


clasificaciones que se hace de los ttulos de crdito, ya que de ella depende, la forma en
como los mismos pueden ser cedidos.
Los ttulos pueden ser clasificados desde este punto de vista:
a. nominativos,
b. a la orden y
c. al portador.
Es importante sealar desde ya, que TODOS LOS TTULOS DE CRDITO SON
CESIBLES, esto es, que pueden circular como valores, de conformidad con las normas que
se establecen para cada efecto.
As los ttulos nominativos se transfieren aplicando las normas del Derecho Civil
comn o general, (cesin de crditos, artculos 1.901 y siguientes del Cdigo Civil y 162 y
siguientes del Cdigo de Comercio).53/54
Los ttulos de crdito a la orden se transfieren por medio de ENDOSO.
Los ttulos de crdito al portador se transfieren por la simple entrega material del
documento en que se contiene el ttulo respectivo.
IX. LA LEY N 18.552 QUE REGULA EL TRATAMIENTO DE LOS TITULOS DE
CREDITO.
La Ley N 18.552, vino a regular en nuestra legislacin nacional el tratamiento
jurdico general, que debe darse a los ttulos de crdito.
En su Art. 1, la Ley N 18.552, seala que El endoso previsto en el prrafo 2 del
Ttulo I de la Ley N 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagars, ser aplicable a
cualesquiera otros ttulos de crdito de dinero emitidos con la clusula a la orden, en
favor de, a disposicin de u otras equivalentes, cualesquiera que fuere la denominacin
con que se designare a dichos instrumentos.
En los casos de extravo, prdida o deterioro parcial de los ttulos de crdito a que
se refiere el inciso anterior, se proceder en la forma establecida en el prrafo 9 del
Ttulo I de la Ley N 18.092, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas en otras
53 Artculo 1901 del Cdigo Civil La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.
54 Artculo 162 del Cdigo de Comercio La cesin de un crdito no endosable se sujetar a las reglas establecidas en el Ttulo
De la cesin de derechos del Cdigo Civil.La notificacin de la cesin se har por un ministro de fe, con exhibicin del
respectivo ttulo.
Para que se haga bastar el simple requerimiento del cesionario.

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leyes para los casos sealados.


2 PARTE: LA LETRA DE CAMBIO. ASPECTOS DOCTRINARIOS GENERALES E
HISTORIA.
SUMARIO:
I.- Origen y evolucin de la letra de cambio en general. II.- Funcin
econmica y jurdica de la letra de cambio. III.- Naturaleza Jurdica de la Letra de Cambio.
IV.- Concepto de letra de cambio. V.- Personas que intervienen en la letra de cambio. VI.Regulacin en el ordenamiento jurdico chileno. Legislacin anterior a la Ley N18.092.
I. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA LETRA DE CAMBIO EN GENERAL/55.
El origen de la letra de cambio se pierde en el tiempo./56
Son muchos los juristas que no han escatimado tiempo y esfuerzo investigativo,
para establecer el origen histrico y las vicisitudes de los orgenes de la letra de cambio,
mas su data original no ha podido ser fijada con precisin, existiendo opiniones
discrepantes acerca de su origen y data.
Algunos autores, sealan que los orgenes de la letra de cambio, se encuentran en
la actividad comercial de la India y de la China antigua/57, donde se encuentran vestigios
y grmenes de documentos semejantes a la letra de cambio que nosotros conocemos en
la actualidad.
No obstante, de lo que si se tiene certeza, es que durante la Edad Media la
limitacin del curso de la moneda local que se aplicaba a territorios de extensin regional
muy reducida, como las dificultosas e inseguras comunicaciones de la poca, el pillaje y
el bandolerismo feudal, hicieron frecuente, para efectuar pagos en lugares alejados o
para tener en ellos sumas disponibles, valerse de un cambista, quien contrataba la
entrega de una suma de dinero y, se obligaba a hacerla pagar por un tercero, en otra
plaza, a la persona que se le designaba por el co contratante (comerciante).
Para el cumplimiento de tal objetivo, expeda el cambista a quien le entregaba una
suma de dinero (comerciante), una orden escrita para aqul (tercero-corresponsal) que
deba efectuar el pago (cdula cambiaria o literae cambiariae).
Segn la doctrina francesa/58, la letra de cambio como hoy se conoce, fue inventada
por los judos expulsados de Francia. Se dice al respecto, que los judos entregaban a los
viajeros y mercaderes extranjeros cartas enviadas a las personas a quienes haban
confiado sus bienes en depsito, ordenndoles la entrega de los dineros o bienes que
haban dejado a su cargo. As, en un comienzo la letra de cambio slo fue una simple
comunicacin, una carta complementaria al contrato de cambio.
Se seala, asimismo, que la letra de cambio nace para encubrir el as denominado
55 Sobre el particular, y no obstante los sealamientos contenidos en este apartado, nos remitimos a lo predicado respecto de los
ttulos de crdito. Teora General de los Ttulos de Crdito. Nociones Fundamentales. Apuntes de clases. 1 Parte.
56 VASQUEZ MENDEZ, GUILLERMO. Tratado sobre la letra de cambio, leasing y otros documentos de crdito. Ediciones Jurdicas
La Ley. Santiago. 1994. Pgina. 13.
57 CORTS-MONROY DE LA FUENTE, JORGE. Ttulos de Crdito. La letra de cambio. Apuntes de clases Edicin 2010. Facultad de
Ciencias Jurdicas, Universidad de Antofagasta. Inditos. Pgina 1.
58 La doctrina italiana seala otro origen. Se encontrara radicado en la expulsin de la comunidad de los Guelfos desde Florencia por
los Gobelindos, quienes como una forma de recuperar y trasladar sus bienes, idearon la letra de cambio, impidiendo que sus enemigos
se apropiaran de ellos.

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contrato de cambio seco/59, porque careca se deca, de la humedad de la justicia,


en contraposicin al cambio real. Este contrato de cambio se realizaba mediante la
entrega de una letra de cambio por parte del deudor al prestamista en contrapartida de
cierta cantidad de dinero que este ltimo facilitaba al primero. Tras el denominado
cambio seco, se encubra la usura, institucin y prctica combatida largamente por el
Derecho Cannico y cuya prctica es combatida hasta el da de hoy en el Derecho Penal.
Su principal caracterstica era que slo existen dos sujetos en la relacin jurdica econmica: El librador (comerciante obligado al pago de la letra de cambio) y el
beneficiario (prestamista). El librado era ficticio. En ste estado de evolucin, la letra de
cambio constituye un instrumento probatorio y de ejecucin del contrato de cambio.
Ms tarde, las funciones que cumple la letra de cambio se jerarquizan, pues,
manteniendo las funciones de ser un instrumento probatorio y de ejecucin del
contrato de cambio/60, se convierte en un activo medio de crdito, expandiendo de esta
forma su uso en la actividad econmica mercantil. As nace la clusula a la orden,
permitiendo la transferencia del ttulo sin las formalidades del Derecho comn o general.
El primer cuerpo normativo en consagrar la clusula a la orden fue la
Ordenanza de 1673 de Francia. Posteriormente, el Cdigo de Comercio Francs de 1807,
otorg la obligatoriedad de esta clusula y fij las caractersticas propias del documento.
En una etapa posterior, se logra la independencia o autonoma de la letra de
cambio con respecto al contrato de cambio que le dio origen, como consecuencia del
reestudio de los antecedentes histricos de ella (se analiz la stipulatio y, contratos
literis, del Derecho Romano), y del aporte fundamental de los estudios doctrinarios de
Karl Einert/61, quien sistematizando la materia, hace resaltar el carcter autnomo del
instrumento (letra de cambio).
As, Einert proclam sus cuatro famosos principios que, hasta hoy, constituyen la
base esencial del sistema cambiario:
a) la letra de cambio, es el papel moneda de los comerciantes, quienes en ese
sentido, actan igual que el Estado, emitiendo su propio papel moneda, sin ninguna
reserva ni posibilidad de impugnar el valor;
b) el ttulo no es un simple documento probatorio, pues es el soporte material de la
promesa irrevocable (obligacin jurdica de con tenido econmico);
c) la letra de cambio opera separadamente respecto de la relacin jurdica
fundamental o respecto del contrato originario en el cual tiene su origen y,
d) la obligacin cambiaria tiene su fundamento en una promesa unilateral
dirigida al pblico/62.

59 SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Derecho comercial. Ttulos de Crdito, Contratos Mercantiles y Operaciones Bancarias. Coleccin
Manuales Jurdicos N 84. Editorial Jurdica de Chile. 4 edicin. Santiago. 1994. Pgina 69.
60 Puede sealarse provisionalmente que por el contrato de cambio, se conviene que una persona pague o haga pagar una suma de
dinero en un lugar distinto de aquel en que el contrato se celebra. O como lo seala el artculo 620 del Cdigo de comercio El contrato
de cambio es una convencin por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o
hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convencin.
61 EINERT, KARL. Aspectos desarrollados en su obra El Derecho de Cambio segn las Operaciones de Cambio del siglo XIX,
publicada en 1839.
62 ESCUTI A., IGNACIO. Ttulos de Crdito. Editorial Astrea. 4 Edicin. Buenos Aires. 1995. Pgina 23.

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Sea cual fuere su origen/63, lo cierto es que la letra de cambio aparece como medio
de realizar el transporte de monedas de una plaza a otra y que, por su uso generalizado
en ferias, pas a convertirse en un ttulo de crdito. As vino a reemplazar la moneda de
oro y plata, sobre todo cuando se incorpor el endoso como caracterstica de aquellas
letras de cambio destinadas a la circulacin.
La primera legislacin en regular sistemticamente la letra de cambio, fue como ya
hemos sealado precedentemente, la Ordenanza Francesa del ao 1673, que codific la
legislacin mercantil y se ocup de la letra de cambio. Posteriormente, se regul en el
Cdigo de Comercio Francs del ao 1807, en que la letra de cambio era el resultado del
contrato de cambio, sin perjuicio, de la regulacin de la misma, en las normas contenidas
en las Ordenanzas de Bilbao del ao 1737, en que se dedica un captulo de acabada
reglamentacin, a la letra de cambio, y cuyos principios generales que animaron sus
disposiciones an perviven en ciertos ordenamientos jurdicos, especialmente en el
chileno, sin perjuicio de la adecuacin de las mismas a los tiempos actuales de desarrollo
de la institucin.
II.FUNCIN ECONOMICA Y JURIDICA DE LA LETRA DE CAMBIO EN SU ORIGEN:
La letra de cambio nace a la vida jurdica y mercantil como una forma de probar y
de ejecutar al contrato de cambio.
En lugar de cambiar monedas de una plaza a otra, los comerciantes del medio-evo
empleaban este instrumento para evitar los riesgos y los gastos que implicaba el traslado
del dinero del dinero de un lugar a otro.
Ahora bien, cuando la letra de cambio fue considerada por su propio valor,
independiente del contrato de cambio, se convirti en un instrumento de pago, para lo
cual fue necesario incluir la clusula a la orden; la aceptacin del librado
incondicional y la imposibilidad de oponer excepciones, para de esta forma no
entrabar su circulacin.
Actualmente, este instrumento mercantil puede ser utilizado como prueba y para
ejecutar el contrato de cambio, como medio de pago y de circulacin, para solventar
obligaciones, como instrumento de crdito comercial o financiero, constituye un utilizado
instrumento de operaciones comerciales internacionales, etc.
III.NATURALEZA JURDICA DE LA LETRA DE CAMBIO:
Dentro de los problemas tericos derivados del estudio de las obligaciones
cambiarias, uno de los principales lo constituye determinar la verdadera naturaleza
jurdica de la letra de cambio, sobre todo si se tiene presente que resulta del todo
trascendental abordar esta materia, en la medida que de la posicin que se adopte sobre
el particular, podrn derivar diferentes efectos jurdicos para los intervinientes a la hora
de determinar el correcto sentido y alcance de las disposiciones que la reglamentan. De
este modo, la doctrina ha discurrido sobre la explicacin que debe darse, acerca de por
qu queda obligado con un tercero quien firm la letra de cambio, tercero con el cual el
aceptante nunca tuvo relacin jurdica ni econmica, tercero que, al aparecer como
portador legtimo del documento, puede ejercer todos los derechos emanados de l.
63 Sin perjuicio de lo anterior, tambin existi un inters supraindividual asociado al uso generalizado de la Letra de Cambio: cual es,
que de esa manera se impeda la salida de los metales valiosos del territorio de los Estados.

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En su obra Naturaleza jurdica de la Letra de Cambio, Eugenio Bulygin/64


ha manifestado que el problema surge de una de las caractersticas propias de la letra de
cambio: La abstraccin. Bulygin, sostiene que todas las teoras que se han elaborado
sobre el tema, tienden, con mayor o menor acierto, a explicar cmo una persona, cuya
firma aparece en la letra de cambio, est obligada a pagar su importe, aunque nunca
haya tenido voluntad de obligarse; por ejemplo, cuando estamp su firma en un papel en
blanco, o cuando la letra de cambio le fue arrancada compulsivamente, siempre que
quien exija el pago sea un tenedor de buena fe del instrumento respectivo.
A travs de las distintas posiciones doctrinarias, se ha pretendido explicar el
fundamento de la obligacin de pagar (fase pasiva) y el del derecho de exigir el cobro
(fase activa).
Sin perjuicio de la existencia de las distintas teoras elaboradas para ello, creemos
pertinente, hacer referencia slo a las ms importantes y, por lo mismo, las que tienen
mayor poder vinculante en la literatura jurdica.
Las primeras/65 constituyen un conjunto de teoras que tuvieron un carcter
netamente contractualista y hacan actuar una serie de contratos (compraventa, cesin
de crditos, delegacin, mandato, etc.), para explicar la situacin de los distintos
obligados (librador, endosante, aceptante, etc.). Damos somera revista a alguna de ellas:
Para la teora de la cesin, seguida por autores como Dalloz, Pardessus, Boistel y
otros, la transferencia de la letra de cambio al tomador y a cada uno de los dems
intervinientes por medio del endoso, tiene el carcter de cesin de crditos, de lo que se
deriva que los respectivos cedentes sern responsables ante sus cesionarios de la
provisin de fondos, como derecho que le asista al cedente. La cesin se perfeccionara
mediante la aceptacin por el girado.
Sostenida por Pothier, Delamarre y otros, la teora del mandato seala que el acto
jurdico entre el librador y el librado es un mandato que se perfecciona por la existencia
misma del documento. El girado se obliga a ejecutar y cumplir el mandato encomendado.
Esta teora presenta el insalvable inconveniente de que el mandato como convencin es
un acto esencialmente revocable y que no puede explicar el fenmeno de la letra girada
sobre el librador mismo.
Para la teora de la delegacin, el librador es un delegante, el librado un
delegado y el tomador un delegatario. La aceptacin confiere un derecho al portador en
su contra, transformando al delegado en un fiador del delegante, que sera el punto
preciso que caracteriza a la letra de cambio. El girado ha prestado su aceptacin a los
posibles portadores, constituyndose por adelantado en deudor de todos aquellos que
eventualmente lleguen a poseer el ttulo. Esta misma mecnica se produce por la va del
endoso. Por la orden dada por el librador al girado, la provisin y crdito del librador
contra el girado se inmoviliza, mientras tanto el crdito no se extingue lo que trae como
consecuencia que si el librador tuviese que pagar al vencimiento tendra el derecho de
repetir contra el girado y hacer valer la garanta prevista en su primitivo crdito. La
novacin no se presume de ningn modo.
Estas primitivas concepciones, quedaron totalmente superadas con la publicacin
64 BULYGIN, EUGENIO. Naturaleza Jurdica de la Letra de Cambio. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1961. Pgina 15.
65 Todas ya superadas.
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de la clebre obra de Karl Einert/66.


Un importante sector de la doctrina italiana (Rocco, Navarrini, Messineo, etc.)
acogi la teora de la voluntad unilateral,/67 conforme a la cual, el librador asume por
su sola voluntad el compromiso de pagar el ttulo valor, no a persona determinada, sino
determinable, esto es, a quien al vencimiento aparezca como portador legtimo.
Yadarola/68 ha manifestado que la teora de la voluntad unilateral explica, con
bastante claridad, la obligacin del librador cambiario respecto de cualquier tercero
tenedor de buena fe o, lo que es lo mismo, el derecho originario del portador frente al
deudor con quien nunca tuvo relacin directa. Sin embargo, esta doctrina, ha sido
tachada de insuficiente, por no comprender todos los supuestos factibles que pueden
darse en el libramiento y aceptacin de la letra de cambio. En efecto, esta teora, exige
la existencia de la voluntad de obligarse cambiariamente la cual muchas veces puede no
haber existido (cuando el ttulo se ha confeccionado por ejemplo por error o por broma)
sin que por eso quede afectada la eficacia de la obligacin cambiaria.
Jacobi, Bolaffio y Mossa, entre otros, han construido la denominada teora de la
apariencia 69, conforme a la cual, se niega todo valor o significacin a la voluntad en la
creacin de la letra. La que encuentra la fuente de la obligacin cambiaria en la
apariencia jurdica de una declaracin vlida de voluntad. La confianza que suscita el slo
hecho de haberse creado un ttulo con las formas exigidas por la ley, hace que el
suscriptor quede obligado cambiariamente. Los partidarios de esta teora sostienen que el
legislador protege el sentimiento colectivo de seguridad que debe acompaar a las
relaciones cambiarias, a fin de que se desenvuelvan de conformidad con los intereses del
trfico moderno. De ah que el deudor no puede invocar algo contrario a la voluntad
aparente emergente de la literalidad del ttulo. A diferencia de la anterior, sta teora
explica satisfactoriamente el aspecto activo de la relacin cambiaria: el tercero goza de
un derecho insensible a las defensas oponibles relativas a los poseedores precedentes, en
virtud de la confianza que merece el ttulo como tal.
La teora de la obligacin literal y abstracta explica con mayor nitidez toda la
mecnica de la letra de cambio. La obligacin cambiaria es literal, formal, vlida en s
misma que permite su circulacin pudiendo hacerse valer en el propio documento sin que
el obligado pueda alegar o discutir excepciones personales. La obligacin se encuentra
incorporada al documento mismo no como un simple instrumento probatorio sino que
constituye su plena validez y quienquiera que sea su tenedor tiene el derecho de exigir la
ejecucin de la obligacin. El librador que se oblig con el tomador en virtud del contrato
celebrado con el que obliga tambin con todos los que, por la va del endoso resulten ser
portadores. Con ello la letra de cambio pasa a ser un ttulo abstracto, autnomo, que se
basta a s mismo, por tener en s, el objeto y la causa de la obligacin.
Ha habido un sinnmero de otras teoras especialmente de la escuela alemana,
destinadas a dar una explicacin jurdica y a fundamentar la naturaleza jurdica de la letra
de cambio, no obstante, al tomar aspectos de una u otra corriente dominante, hacen que
66 EINERT, KARL. El derecho de cambio segn las operaciones de cambio en el siglo XIX. publicada en el ao 1.839.
67 ESCUTI, IGNACIO. Obra citada Pgina 23 y siguientes.
68 YADAROLA, MAURICIO. La fuente de la obligacin cambiaria en el derecho argentino, en Homenaje al doctor Mauricio Yadarola.
Direccin General de Publicaciones. 2 volmenes. Crdoba. Ao 1963. Volumen I, pgina 48.
69 ESCUTI, IGNACIO. Obra citada Pgina 24 y siguientes.

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sean doctrinas menores que, para efectos de este curso, no resultan relevantes ni
procede realizar su acabado estudio.
Debe tenerse presente, que producto de las modernas formas de contratacin
comercial, han puesto en trance de reelaboracin una serie de teoras tradicionales sobre
los ttulos de crdito, precisamente por el hecho de resultar insuficientes a la hora de
explicar y fundamentar jurdicamente, una serie de contratos y, especialmente, formas de
contratacin, que han sido consecuencia de los avances tecnolgicos y cientficos 70.
IV.DEFINICIONES ACERCA DE LA LETRA DE CAMBIO.
Existen tantas definiciones, como cuantos autores se han ocupado del tema, no
obstante, por su carcter didctico, reproduciremos las ms destacables. Segn el Art.
632 del CCOM (derogado por la Ley N18.092 sobre Letra de Cambio y Pagar), la
letra de cambio era un mandato escrito, revestido de las formas previstas por la
ley, por el cual el librador ordena al librado pague una cantidad de dinero a la
persona designada o a su orden.
Definicin de antigua prosapia jurdica, inspirada en el Cdigo de Comercio Francs
del ao 1807, pero que no corresponde al verdadero rol de la letra de cambio en la
actualidad y que presentaba el inconveniente de emplear la desafortunada expresin
mandato, la que poda interpretarse en el sentido que ella tiene en el Derecho Civil,
comn o general, vinculando a la letra de cambio con la idea de convencin o contrato y,
en consecuencia, con la nocin de causa, que le son ajenas.
Segn el profesor Ricardo Sandoval Lpez,/71 la letra de cambio es un ttulo de
crdito que contiene la orden, no sujeta a condicin, de pagar una cantidad
determinada o determinable de dinero, en la poca fijada en ella o a su
presentacin, que obliga a cumplirla para con el beneficiario designado o a su
orden o con el portador legtimo, al aceptante, al librador, a quienes la hayan
hecho circular por endoso traslaticio y a los que garanticen su pago por alguno
de los nombrados.
Ripert /72, destacado jurista francs, define la letra de cambio como un ttulo
que remitido por el librador al beneficiario da a este ltimo el derecho de
hacerse pagar a una letra determinada, en general fijada por la costumbre, de
una suma de dinero por el librado.
Cmara/73 define la letra de cambio como el ttulo de crdito formal y
completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a
su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en lugar
determinado, vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen.
70 Tngase presente que en la actualidad, producto de la globalizacin de las relaciones econmicas, as como del progreso cientfico
y tecnolgico, se han construido elaboraciones doctrinales con consagracin legislativa que han traducido las modernas tendencias del
Derecho Mercantil, conforme a las cuales se han tenido que redefinir determinados conceptos tradicionalmente aceptados. Un
comentario sobre el particular puede consultarse en el artculo del profesor SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Alternativas de cambios en
el Derecho mercantil en la perspectiva del siglo XXI. Anuario de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Antofagasta.
Pginas 77 y siguientes.
71 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Obra Citada. Pgina 75.

72 Ibdem. Pgina 74.


73 CMARA, HCTOR. La letra de cambio y el pagar se transforman en simple quirgrafo para la admisin al pasivo concursal?,
en Estudios en homenaje al profesor doctor Rodolfo O. Fontanarrosa. Facultad de Derecho Universitaria. Rosario. Ao 1981. Pginas
191 y 192.

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A su turno, Legn expresa que la letra de cambio es un ttulo de crdito


abstracto por el cual una persona, llamada librador, da la orden a otra, llamada
girado, de pagar incondicionadamente a una tercera persona, llamada tomador
o beneficiario, una suma determinada de dinero en el lugar y el plazo que el
documento indica.74
Fernandz Ruiz,/75 la define como una promesa de pago que una persona
llamada librador hace a otra llamada tomador, y a cargo de una tercera que
recibe el nombre de librado.
En su tratado de Derecho Comercial nacional, don Jos Parga Gacita, define la
letra de cambio como una orden escrita, revestida de las formas prescritas por la
ley, por la cual una persona llamada librador o girador, ordena a otra,
denominada librado o girado, que pague una cantidad de dinero a su orden o a
una tercera persona, llamada tomador, beneficiario o tenedor regular, en un
lugar y en tiempo determinados./76.
En fin, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 25 de
noviembre de 1983, define la letra de cambio como un documento incausado, propio
del comercio humano, que reemplaza al dinero y en virtud del cual su portador
tiene derecho a exigir del ejecutado el pago de la suma de dinero que ella
consigna./77
La actual Ley N18.092 no define la letra de cambio, sin embargo, seala sus
requisitos esenciales. (Ver artculo 1 de la Ley N 18.092 que establece normas sobre
Letra de Cambio y Pagar.)
V. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA LETRA DE CAMBIO:
Antes de iniciar el anlisis pormenorizado de la reglamentacin que rige la letra de
cambio en el ordenamiento jurdico chileno, es conveniente hacer una breve referencia a
las personas que intervienen en el ttulo de crdito en estudio. Para efectos slo
didcticos - y provisionales -, recurriremos a las definiciones que el derogado artculo 623
del Cdigo de comercio entregaba al efecto, con ciertas modificaciones.
Por librador (girador) debe entenderse la persona natural o jurdica, que emite el
ttulo, que lo crea o gira, es decir, quien ordena pagar la cantidad convenida y gira la
letra.
Librado (o girado) es aquel a quien se ordena que pague la cantidad girada, a
cuyo cargo se gira la letra.
Beneficiario - Tomador (antiguamente tomador) es la persona designada o a cuya
orden debe pagarse la suma de dinero o como sealaba el referido artculo derogado es la
persona a quien debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse.
Aceptante es el librado (o girado) que admite la orden de pagar la letra de
cambio. Su aceptacin se perfecciona por la firma por el mismo en el documento.
74 LEGN, FERNANDO. Letra de cambio y pagar. Ediar. Buenos Aires. 1.966.
75 FERNANDEZ RUIZ, JOSE LUIS. Fundamentos de Derecho Mercantil. Editorial. Revista. de Derecho Privado. Madrid. 1991. Pgina
444.
76 PARGA GAZITA, JOS. Derecho Comercial. Editorial. Distribuidora Forense Limitada. 3 Vols. Santiago. 1993. Tomo I, Pgina
337.
77 Gaceta Jurdica, N 42, Pgina 39, ao 1.983.

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Endosante es el que transmite a otro sujeto el documento en virtud del endoso, o


el que transmite a otro la propiedad de la letra de cambio en virtud del endoso (endoso
traslaticio de dominio), o la constituye en prenda la letra de cambio (endoso en garanta
prendaria) o confiere mandato para su cobro (endoso en comisin de cobranza).
Endosatario (o cesionario) es l quien adquiere la promesa de pago incorporada
en el documento por el endoso (endoso traslaticio de dominio).
Avalista es el que, extrao o no a la realizacin de la letra, afianzan o garantizan
su pago por una obligacin particular que lo constituye en deudor solidario con uno o ms
de los ya obligados al pago de la letra de cambio.
Portador (tenedor o poseedor) es quien adquiere el ttulo de crdito segn su
ley de circulacin y tiene derecho a exigir la prestacin convenida o como sealaba la
mentada disposicin legal, el actual propietario de la letra de cambio.
VI. REGULACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO. LEGISLACIN
ANTERIOR A LA LEY N18.092 sobre Letra de Cambio y Pagar.
En Chile, el primer antecedente jurdico de la letra de cambio lo encontramos en las
Ordenanzas de Bilbao, normas jurdicas que rigieron en el pas durante la colonia y en
los primeros tiempos de la independencia nacional, que trataba en su captulo XIII De la
letra de cambio, sus aceptaciones, endosos, protestos y trminos.
Esta legislacin (Ordenanzas de Bilbao), en su momento, fue de gran
trascendencia en la actividad mercantil, ya que adelantndose a todas las legislaciones
de la poca, sus principios consagrados legislativamente, fueron de tal importancia, que
hasta el da de hoy ostentan gran cabida en los modernos y contemporneos cuerpos
legales destinados a regular esta materia.
No obstante el progreso que significaron las Ordenanzas de Bilbao, ellas no
fueron sufcientes para las exigencias y necesidades del pujante comercio de la Repblica.
As, en el Cdigo de Comercio Chileno, se aborda la materia, tomando como base las
Ordenanzas de Bilbao y el Cdigo de Comercio Espaol del ao 1829. De las
primeras, se conserv las principales disposiciones contenidas en las mismas, siempre
que no estuvieran en oposicin con los usos y costumbres del comercio nacional y los
adelantos experimentados por la ciencia jurdica en orden a este contrato; de tal forma
que se suprimi en general para todas las operaciones mercantiles y en especial para
todo lo relacionado con la letra de cambio, los plazos de cortesa y los trminos de uso,
anteriormente muy comunes en la legislacin espaola; se quit el carcter de escritura
pblica que las Ordenanzas de Bilbao le atribuan, se estableci la independencia entre el
contrato y la letra de cambio; se reconoci en la letra de cambio un documento a la
orden, pero permiti su transferencia en conformidad a las reglas de la cesin de crditos;
se dieron claras y precisas definiciones de los trminos frecuentes en el contrato y en
letra de cambio; se permiti la negociacin de la letra de cambio girada a la orden del
propio librador; se estableci, - apartndose de la legislacin francesa - que el portador
de una letra de cambio protestada, no tiene en caso alguno, derecho a la provisin de
fondos y, en fin, dio normas oportunas sobre los eventos de la quiebra.
La primitiva legislacin del Cdigo de Comercio nacional en materia de letra y
contrato de cambio, sufri importantes modificaciones respecto de la letra de cambio, la
principal fue la que se contuvo en el Decreto Ley N 777 de fecha 19 de diciembre de
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1925. As, de ser slo un medio de ejecucin de un contrato de cambio, nico aspecto
que se consideraba en el Cdigo de Comercio nacional para la letra de cambio, pas a ser
independiente de la operacin que le haya dado origen, al suprimirse la exigencia de que
sean distintos el lugar del giro y el del pago de la letra.
La forma tambin sufri modificaciones, en cuanto a que fueron suprimidas algunas
menciones que no posean ninguna utilidad ni objeto, como las relativas si el precio de la
letra se pag o si fue el valor en cuenta con el tomador, y el nombre y apellido de la
persona de quien se reciba dicho precio.
La clusula valor en s mismo que conforme el artculo 639 del Cdigo de
Comercio, deba insertarse en las letras giradas a la orden del propio librador, fue
tambin eliminada por no responder a las razones de orden prctico.
Tambin sufrieron modificacin las disposiciones relativas al endoso,
desechando las menciones inoficiosas y se cambia el rgimen del endoso traslaticio.
Incluye la obligacin de indicar valor en cobro u otra equivalente para entender
perfecto el endoso en comisin de cobranza.
Introdujo un endoso que hasta ese momento era desconocido en nuestro
ordenamiento jurdico: El endoso en garanta por el que la letra se constituye en prenda y
se le otorga al endosatario, como acreedor del endosante, el derecho de cobrar la letra y
aplicar su valor al pago del crdito. Se manifestaba con la clusula valor en garanta
u otra semejante.
La importancia del Decreto Ley N 777, es que introdujo tmidas reformas al
rgimen de la letra de cambio, desligndola definitivamente del contrato de cambio,
eliminando la necesidad de que sta fuera girada de una plaza a otra (distancia-loci),
requisito que con inusitada frecuencia se burlaba mediante el subterfugio de fechar las
letras en una plaza distinta de la del pago; tambin se pretendi desligar de la nocin de
negocio casual; no obstante, que se continu reglamentando la provisin de fondos
mantenindose la norma segn la cual la aceptacin dada por el girado o librado no haca
presumir la provisin.
Qued pendiente en ese entonces, el vaco de la inoponibilidad de excepciones, que
slo la jurisprudencia vino a colmar, dando cabida a los inconcusos principios de la
doctrina, no obstante la ausencia del texto positivo.
3 PARTE: LA LETRA DE CAMBIO. REGULACIN ACTUAL EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO CHILENO.
(ANLISIS DE LA LEY N18.092).
SUMARIO:
I.- Generalidades acerca de la legislacin positiva nacional. II.- Principios
cambiarios contenidos en la Ley N 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagares. III.- Reglas
aplicables a todo acto cambiario. IV.- La emisin, giro o libramiento. Especial referencia a
los elementos o menciones esenciales, naturales y accidentales de la letra de cambio. V.La letra de cambio girada, librada o emitida en blanco. VI.- La circulacin. Estudio
especial del endoso. VII.- La aceptacin de la letra de cambio. VIII.- La garanta y el aval.
IX.- El vencimiento de la letra de cambio. X.- El pago de la letra de cambio. XI.- El
protesto de la letra de cambio. XII.- Acciones cambiarias. XIII.- Prescripcin de las
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acciones cambiarias. XIV.- El extravo de la letra de cambio.


I. GENERALIDADES ACERCA DE LA LEGISLACION POSITIVA NACIONAL.
La Ley N18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar, promulgada el 14 de enero
de 1982, dict nuevas normas sobre la letra de cambio y derog los ttulos X y XI del
Libro I del Cdigo de Comercio, de tal forma que del primero slo se mantienen el artculo
620 y parte de los artculos 621 y 622, respecto del resto, el nuevo texto legal constituye
una reglamentacin detallada de la letra de cambio.
Con la normativa contenida en la Ley N 18.092, la letra de cambio, deja de ser
definitivamente el instrumento por medio del cual se realiza el contrato de
cambio; se elimina la figura de la provisin de fondos, con lo que la letra de cambio pasa
a ser un ttulo de crdito autnomo, cuyos antecedentes son las relaciones jurdicas que
le dieron origen; el endoso en blanco determina que la letra constituye un
instrumento al portador, cuya transferencia se hace por la sola entrega
material, es decir, esta nueva legislacin expresa una normativa legal conforme
al trfico comercial contemporneo que no encontraba correspondencia con la
reglamentacin del Cdigo de Comercio, reafirmando a la letra de cambio como
instrumento de crdito, dentro del trfico mercantil.
Haciendo una somera revista, puede indicarse que las principales innovaciones
introducidas por la ley N 18.092 son, a saber:
a. - que confiere definitivamente a la letra de cambio la calidad de ttulo de
circulacin autnoma, quedando del todo desligado de su negocio causal o relacin
fundamental, que le sirve de fuente de origen;
b. - suprime la obligacin del librador de proveer fondos al librado, pasando a ser
sus relaciones extracambiarias, es decir, independientes de la letra;
c. - admite en forma expresa, la insercin en el ttulo la clusula de reajuste y de
intereses sobre la cantidad librada;
d. - no necesita expresar su carcter de ttulo a la orden, de manera tal que,
aunque no lleve esa clusula a la orden es transferible por endoso, a menos que el
librador inserte en ellas la clusula no endosable, o no transferible u otra expresin
equivalente;
e. - consagra el principio de la inoponibilidad de las excepciones que el deudor
pudiere tener en contra del endosante o los portadores anteriores;
f. - establece formalmente el endoso en comisin de cobranza; admite los pagos
parciales de la cantidad librada, en cuyo caso la letra puede protestarse por el saldo
insoluto;
g. se establece en la ley, que la letra devenga intereses corrientes a partir de la
fecha de vencimiento;
h. - reemplaza el pago por intervencin por el pago por subrogacin
consagrado en el Derecho civil comn o general;
i. - establece un nuevo sistema aplicable al extravo de la letra de cambio;
j. - atribuye el carcter de acto de comercio a todas las operaciones sobre letras
de cambio, pagars, cheques y dems documentos a la orden;
k. - crea una figura delictiva, sancionando al que, en la gestin preparatoria de
la va ejecutiva, tache de falsa una firma autntica puesta en cualquier
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documento a la orden;
l. - establece que la tacha de falsedad de la firma opuesta por cualquiera de los
obligados al pago de una letra de cambio, en la gestin preparatoria de la va
ejecutiva, se tramitar como incidente dentro del mismo procedimiento;
m. - suprime figuras en desuso o que carecen de razn de ser, como las libranzas,
la resaca o letra de recambio al librador por cuenta del ordenador, etc.
n. - Con relacin al aval, se establece que este puede ser general, en cuyo caso
el avalista responde en los mismos trminos que el aceptante, o bien limitado a
tiempo, cantidad o persona determinada, en cuyo caso el avalista responder
slo en los trminos que se haya impuesto.
. - Introduce interesantes modificaciones a la nocin de protesto, ya que
adems de verificarse por los Notarios u Oficiales del Registro Civil en lugares donde no
ejerzan los oficios aqullos, podrn hacerlos los Bancos, encargndose la Ley,
precisamente de modificar el procedimiento de protesto a cargo de Notarios y Oficiales
del Registro Civil y reglamentando detalladamente el que realicen los Bancos.
o. - Respecto a la prescripcin de las acciones cambiarias la ley se encarga de
disminuir el plazo a un ao, que conforme a lo que dispona el artculo 761 del Cdigo
de Comercio, era de cuatro aos. Las acciones de reembolso prescriben el plazo de seis
meses, e innovando respecto de lo dispuesto en el artculo 762 del citado cuerpo legal,
segn el cual la demanda en contra de cualquiera de los principales deudores interrumpa
la prescripcin respecto de todos, se establece que la demanda judicial slo
interrumpe la prescripcin respecto del obligado a quien se le notifica sta.

a)
b)
c)
d)

II. PRINCIPIOS CAMBIARIOS CONTENIDOS EN LA LEY N 18.092 SOBRE LETRAS


DE CAMBIO Y PAGARES.
La Ley N 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagar, adhiere a los principios
jurdicos contenidos en la Ley Uniforme de Ginebra, haciendo decididamente de la
letra de cambio un ttulo crediticio, un ttulo valor conforme a la normativa jurdica ms
en boga en el campo del derecho mercantil de los pases ms cultos y modernos.
En cuanto a los principios cambiarios contenidos en la Ley N 18.092 78, stos
pueden sintetizarse en los siguientes:
Los actos cambiarios son unilaterales, independientes y abstractos;
existe independencia del negocio causal con el negocio cambiario;
inoponibilidad de excepciones y, en fin,
literalidad y derecho incorporado al ttulo.
Que los actos jurdicos cambiarios sean unilaterales, independientes y
abstractos, quiere decir que, el giro, la aceptacin, el endoso y el aval, son todos, actos
jurdicos unilaterales, en el sentido de que, para su perfeccionamiento, slo requieren
de la voluntad del obligado, manifestada en la forma determinada por la ley, que
consiste generalmente en la mera firma del obligado, estampada en el
documento.79 La independencia de los actos cambiarios entre s, que no es sino la
78 Un anlisis pormenorizado de los principios contenidos en la Ley N 18.092 se encuentra en la obra del Profesor PUELMA
ACCORSI, ALVARO. La letra de cambio y Pagar. Ley N 18.092. De la Editorial Jurdica de Chile. 1 Edicin. Santiago. 1984. Pgina
19 y siguientes.
79 Respecto al giro ver Artculo 1 N 7; a la aceptacin, Artculo 33; al endoso Artculo 17 inciso.2; al aval Artculo 46.

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lgica consecuencia de su carcter unilateral, lo establecen inequvocamente el artculo


7 de la Ley N 18.092/80 y se deduce, tambin, de lo prescrito en el artculo 28 de la
misma, que se refiere a las excepciones que se pueden oponer en materia cambiaria. 81
Este mismo principio de la independencia ya se encontraba expresado en nuestro
Cdigo de Comercio, en su artculo 635, pero restringido al evento de falsificacin de las
firmas.
Con relacin al carcter de abstractos de los actos cambiarios, esto es, que no
requieren expresar la causa para su validez, ella se infiere de la eliminacin de los textos
legales, de toda referencia a las relaciones causales entre librador y librado, y de la
relacin librador y beneficiario. Tambin conforma la vigencia de este principio lo
dispuesto en el artculo 79 inciso 1 de le Ley N 18.092/ 82, que consagra la solidaridad
cambiaria en el pago del documento de todos los obligados por el solo hecho de
su firma.
En razn de que los actos cambiarios son unilaterales, independientes y abstractos,
se deduce dogmticamente que ellos son independientes del negocio causal que
les vio nacer, principio que se justifica por las necesidades de circulacin y pago del
documento.
De regularse de otra manera, la validez y cumplimiento de los actos cambiarios
quedara subordinado al negocio causal que les dio origen, con los problemas y
dificultades en materia probatoria que de ello se derivaran para la circulacin de los
ttulos de crdito/83.
Doctrinariamente se ha entendido por el principio de la inoponibilidad de
excepciones, que el demandado por acciones cambiarias, slo puede oponer a la
demanda las excepciones reales y las personales suyas, entendindose por excepciones
reales las que constan del documento y por personales todas las dems, y no puede
oponer las excepciones exclusivamente personales que correspondan a otros obligados.
Este principio se encuentra consagrado en el artculo 28 de la Ley N 18.092 ya citado
precedentemente.
Finalmente, la literalidad en materia cambiaria consiste en que el documento
debe bastarse a s mismo; y por incorporacin del derecho al ttulo, se entiende que los
derechos derivados de la letra de cambio slo pueden ejercerse acompaando el ttulo
mismo, y a que este ltimo se le aplican las reglas de transferencia y garanta de las
cosas corporales, ya que se confunden, indisolublemente, los derechos incorporales con
la materialidad del documento.
III.REGLAS APLICABLES A TODO ACTO CAMBIARIO.
80 Artculo 7 de la Ley N 18.092. La incapacidad de alguno de los signatarios de una letra de cambio, el hecho de que en sta
aparezcan firmas falsas o de personas imaginarias, o la circunstancia de que, por cualquier motivo, el ttulo no obligue a
alguno de los signatarios o a las personas que aparezcan como tales, no invalidan las obligaciones que derivan del ttulo para
las dems personas que lo suscriben.
81 Artculo 28 de la Ley N 18.092. La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante
excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.
82 Artculo 79 de la Ley N 18.092. Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes,
quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, ms los reajustes e intereses, en su caso.
83 No obstante, la independencia entre el negocio causal y el cambiario no es absoluta. En el inciso II del artculo 12 de la Ley N
18.092, se seala que el pago del documento dado para facilitar el cobro de una obligacin o para garantizarla, la extingue hasta la
concurrencia de lo pagado.

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En materia de representacin y agencia oficiosa el Art. 8 de la Ley N 18.092,


que sigue muy de cerca al artculo 8 del Proyecto de Ley Uniforme de Ginebra, establece
que los problemas de falta o insuficiencia de personara o representacin en la
celebracin de actos cambiarios, no invalidan stos. La falta de representacin
importa que el acto no obliga al presunto representado, sino que al supuesto
representante. El supuesto representante que paga, en los casos tratados en este
artculo, pasa a tener los mismos derechos que tendra el supuesto representado, en
especial, en cuanto a las acciones cambiarias, en atencin a que por el slo efecto de la
ley, resulta obligado slo el supuesto representante, derecho que queda radicado en el
patrimonio del portador legtimo; una ratificacin posterior no puede liberar al supuesto
representante sin el consentimiento del portador legtimo, y de los endosantes si los hay.
En cuanto al reemplazo de firmas, el Art. 9 de la Ley N 18.092, que no tiene
origen forneo, establece que la firma en los actos cambiarios puede substituirse por
la impresin digital efectuada ante Notario o ante Oficial del Registro Civil, en la localidad
donde no hubiere el primero. De esta suerte, la ley tiende a facilitar el uso de los
instrumentos cambiarios a los analfabetos y a los impedidos de firmar por cualquier
causa.
IV.
LA EMISIN, GIRO O LIBRAMIENTO DE LA LETRA DE CAMBIO - LOS
ELEMENTOS O MENCIONES DE LA ESENCIA, DE LA NATURALEZA Y MERAMENTE
ACCIDENTALES DE LA LETRA DE CAMBIO.
El giro o libramiento, es la orden de pago, estampada en el documento, bajo
la firma de quien la da, llamado librador, que se hace responsable de ella./ 84.
Pueden ser libradoras una o ms personas naturales o jurdicas.
En la mayora de los casos la emisin o giro de una letra de cambio tiene su origen
en la existencia de una relacin jurdica subyacente o fundamental previa al nacimiento
de la letra de cambio; hacindose cargo de una vieja discusin en doctrina a propsito de
la interpretacin de los Art. 124 del CCOM (hoy derogado) y el Art. 37 de la Ley de
Cuentas Corrientes, Bancarias y Cheques/85, se seal expresamente en su Art. 12 de la
Ley N 18.092 que: el giro, aceptacin o transferencia de una letra no extinguen,
salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que les dieron origen, no producen
novacin. Agrega la disposicin en comento, en su inciso 2, que el pago de una
letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una obligacin o
para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado, manteniendo
un principio de general aplicacin en el Derecho, porque la letra de cambio ha sido
utilizada como documento para instrumentalizar un determinado crdito, en todo o en
parte, de forma que su pago consecuencialmente extinguir el todo o parte del crdito
que le sirve de soporte. Aplicacin del principio general de derecho de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal.
La letra de cambio, como algunos ttulos de crdito, participa del carcter formal,
esto es, debe emitirse respetando determinadas solemnidades prescritas por la ley, bajo
sancin de que si no se cumple con ellas, no valdr como tal.
84 PUELMA ACCORSI, ALVARO. Obra citada. Pgina 23.
85 Artculo 37 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

El cheque girado en pago de obligaciones no produce la

novacin de stas cuando no es pagado.

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Obedeciendo a su carcter formal, existen determinadas enunciaciones que la Letra


de Cambio obligatoriamente debe contener, otras que se entienden forman parte del
ttulo por su propia naturaleza y, en fin, existen otras menciones que pueden ser
incorporadas facultativamente.
De esta suerte, son menciones obligatorias de la letra de cambio o de la esencia
el acto jurdico:
- La indicacin de ser letra de cambio escrita en el mismo idioma del empleado en el
ttulo.
- La fecha de la emisin de la letra de cambio.
- El nombre y apellido de la persona a la que debe hacerse el pago.
- La orden no sujeta a condicin, de pagar una suma de dinero determinada o
determinable.
- El nombre, apellido y domicilio del librado.
- La firma del librador.
Por otra parte, son elementos o menciones de la naturaleza de la letra de
cambio:
- La clusula a la orden.
- El lugar del giro, emisin o libramiento de la letra de cambio.
- La poca del pago.
- El lugar del pago.
Finalmente, son elementos o menciones accidentales denominadas tambin
como menciones facultativas de la letra de cambio:
- La indicacin de la comuna dentro de la que se ubica el lugar del pago.
- La clusula de reajustabilidad.
- La clusula de intereses.
- La clusula devuelta sin gastos o sin protesto.
- Otras menciones que no alteren o afecten la esencia de la letra de cambio.
ANALISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS MENCIONES DE LA LETRA DE CAMBIO.
1. LAS MENCIONES DE LA ESENCIA DE LA LETRA DE CAMBIO.
La mencin LETRA DE CAMBIO escrita en el documento mismo y en el IDIOMA
empleado en la confeccin del documento (Art. 1, N 1 de la Ley N 18.092), se justifica
y encuentra su fundamento en la necesidad de dejar claramente establecida la voluntad
de someterse al rigor cambiario, tanto de parte del acreedor como por parte de quienes
lleguen a intervenir en la circulacin de la letra de cambio.
1.1.- LA FECHA DEL GIRO, LIBRAMIENTO O EMISIN DE LA LETRA DE CAMBIO
(Art. 1, N 2 de la Ley N 18.092), tiene importancia en muchos aspectos, especialmente
en cuanto a la capacidad del librador o del aceptante o si stos se encontraban en
quiebra a su fecha.
Constituye una declaracin esencial en el sentido de que no puede ser reemplazada
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ni integrada por otros elementos. La fecha es tambin importante para determinar el


vencimiento de las letras giradas a un plazo contado desde la fecha y el trmino de
presentacin para los casos de letras a la vista o a cierto tiempo de la vista, segn se
ver al estudiar el vencimiento de la letra de cambio.
No existen exigencias rigurosas en cuanto al modo empleado para registrar la
fecha, podr ser, por tanto, en palabras o por medio de cifras, en forma manual o por
medios mecnicos.
La omisin de la fecha en la letra de cambio, trae aparejada la sancin de
que el documento no vale como letra de cambio, al tenor de lo sealado en el
artculo 2 de la Ley N 18.092, no obstante, de conformidad a lo prescrito en el
artculo 11 del mismo texto legal, resulta aceptable y legtimo incorporar esa
mencin por parte del tenedor (legtimo), siempre que lo sea en cumplimiento
de las instrucciones dadas por el librador de la letra de cambio.
1.2.- EL NOMBRE Y APELLIDO DE LA PERSONA A QUIEN DEBE HACERSE EL PAGO
O A CUYA ORDEN DEBE EFECTUARSE EL PAGO (Art. 1, N 4 de la Ley N 18.092), es
decir, se requiere el sealamiento del beneficiario o tomador.
Sobre este punto es menester hacer algunas precisiones.
La ley al exigir slo el nombre y apellido del tomador-beneficiario, ha hecho que en
doctrina se discuta la validez de una letra cuyo tomador se designa por el cargo o funcin
que desempea. (Tesorero Regional o Comunal).
El Profesor Ricardo Sandoval Lpez/ 86 postula que cuando tal designacin no ofrece
dudas, debera admitirse el ttulo como letra de cambio.
Finalmente, aunque el texto de la ley guarda silencio sobre el particular, se ha
entendido que por no alterar la esencia de la misma, perfectamente podra haber
pluralidad de tomadores-beneficiario en una letra de cambio.
1.3.- EL NOMBRE, APELLIDO Y DOMICILIO DEL LIBRADO.
Si la letra de cambio es una orden de pago que se da a una persona, esa persona
debe estar determinada tanto para que se le pueda comunicar dicha orden, como para
que se pronuncie frente a ella, sea aceptndola o rechazndola.
De acuerdo con lo anterior, es esencial en la letra de cambio la indicacin del
NOMBRE, APELLIDO Y DOMICILIO DEL LIBRADO, (Art. 1, N 5 de la Ley N 18.092)
que podr ser una persona natural o jurdica.
Siendo la voluntad manifiesta de la ley la perfecta identificacin del librado,
debemos decir que, no es nula una letra de cambio que contenga algn error sobre el
nombre o razn social del librado, siempre y cuando no ofrezca dudas acerca de la
identidad de la persona a quien debe ser presentada para su aceptacin y pago. Sin
embargo, la inexactitud en la mencin del nombre del librado o el hecho de que no sea
ste completo producen la nulidad de la letra de cambio, en el caso de que su gravedad
sea tal que haga imposible la identificacin de una persona.
La Ley N 18.092, acepta la posibilidad de girar una letra contra varias personas,
sealando en el Art. 4 que en este caso todas ellas se considerarn librados, a
menos que expresamente se hubiere designado algn orden, en cuyo caso se
entender como librado slo al que aparezca en primer lugar en el documento y
86 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Derecho Comercial. Obra citada. Pgina 79.
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los dems, como librados subsidiarios, en el orden sealado.


Finalmente, conviene no confundir las calidades de librado y aceptante. El librado es
la persona designada por el librador para pagar la letra de cambio, y mientras sea slo
librado, no est obligado al pago de la letra. Slo una vez que acepta la orden de pago,
ser considerado como aceptante y se constituir en el principal obligado al pago de la
misma.
Para que nazca esta obligacin, es necesario que el librado se convierta en
aceptante, mediante su firma puesta en la letra de cambio, en la forma que se explicar
al referirnos a la aceptacin de la Letra de cambio.
La Ley N 18.092, permite que librador y librado sean una misma persona (Art. 3
de la Ley N 18.092), disposicin que encuentra su correspondencia en la Ley Uniforme
de Ginebra (Art. 2, inciso 2), caso en que entiende que la firma del librador vale
simultneamente como aceptacin de la letra de cambio.
1.4.- LA DESIGNACIN DEL DOMICILIO DEL LIBRADO (Art. 1, N 5 de la Ley N
18.092) tiene importancia el domicilio del librado para determinar el lugar en que debe
efectuarse el pago. El N 6 del artculo 1 de la Ley N 18.092, seala que si la letra no
indicare el lugar del pago, ste deber hacerse en el domicilio del librado
sealado en el documento. Como se analizar en las menciones de la naturaleza de
la letra de cambio, el lugar del pago es una mencin de la naturaleza, cuya omisin
se encuentra suplida por la ley en los trminos sealados, por ello, la designacin del
comicilio del librado es esencial en la letra de cambio.
En todo caso, es menester advertir que de conformidad a lo sealado en el artculo
5 de la Ley N 18.092 La letra de cambio puede girarse para ser pagada en el
domicilio de un tercero, ya sea en la localidad en que el librado tenga el suyo o
en otra distinta. (Letra domiciliada).
1.5.- LA ORDEN NO SUJETA A CONDICIN DE PAGAR UNA CANTIDAD DE DINERO
DETERMINADA O DETERMINABLE. (Art. 1, N 3 de la Ley N 18.092). Esta expresin
contenida en la Ley N18.092, es diferente de la que indicaba el N 4 del derogado
artculo 633 del Cdigo de comercio (el cual expresaba la cantidad de dinero que el
librador manda pagar), pues ya se ha sealado que el Cdigo chileno defina la letra de
cambio como un mandato.
Esta mencin, que de paso describe el derecho que se incorpora a la letra de
cambio, es, como lo seala la Ley Uniforme de Ginebra, la orden pura y simple de
pagar una suma determinada.
Se debe tener presente, que la costumbre mercantil hace que en las letras de
cambio se mencione la cantidad de dinero (determinada o determinable) que debe
pagarse en letras y nmeros.
Esta doble indicacin no es exigida por la ley, pero permite esta prctica al tenor de
lo prescrito en el Art. 6 de la Ley N 18.092, que hace prevalecer una por sobre la otra.
Si el importe de la letra apareciera escrito a la vez en palabras y cifras, valdr la suma
escrita en palabras en caso de diferencia entre unas y otras.
El fundamento de esta mencin, se finca en que la circulacin del ttulo debe
quedar protegida en su seguridad y certeza, no pueden existir condiciones o modalidades
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para su pago.
1.6.- Finalmente, es tambin una mencin obligatoria y esencial de la letra de cambio la
FIRMA DEL LIBRADOR (Art. 1, N 7 de la Ley N 18.092), toda vez que el giro o emisin
de una letra de cambio constituye, como se analiz en su oportunidad al referirse a los
principios contenidos en la ley N 18.092), un acto jurdico unilateral.
Para que nazca a la vida jurdica este acto jurdico unilateral, es menester que se
exprese o manifieste la voluntad del obligado, recordando que el primer obligado al
pago de la letra de cambio es el libradio mientras no sea aceptada la letra de cambio por
el librado, de all la necesidad de que se firme por el librador. Este elemento esencial,
jams debe omitirse en el momento de la creacin de la letra de cambio. Todos los
dems pueden faltar y posteriormente ser integrados (por cualquier portador
legitimo de la letra de cambio y conforme a las instrucciones del librador o aceptante,
segn corresponda), con lo que se purifica o sanea el documento (Artculo 11 de la Ley
N 18.092).
En cambio, la falta de la firma del librador, convierte al ttulo en un papel sin valor.
En el caso de que el librador sea una persona jurdica, resulta obvio sealar que la
designacin comercial debe ser completa. Cuando firma un mandatario apoderado por el
librador, es necesario tener presente, que no basta la facultad especial otorgada al
mandatario para poner la firma a nombre del mandante, sino que tambin es necesario la
facultad para girar o librar letras de cambio.
2.LAS MENCIONES DE LA NATURALEZA DE LA LETRA DE CAMBIO: son aquellas
cuya omisin, se encuentra suplida por la propia ley, de consiguiente, no es indispensable
su sealamiento.
2.1.- LA CLUSULA A LA ORDEN, que para la doctrina tradicional, era una mencin
esencial de la letra de cambio, y as se consagr en el Art. 641 del CCOM (derogado). A su
turno, el Art. 1 de la Ley Uniforme de Ginebra, establece que la letra de cambio
contendr el nombre de la persona a la cual o a la orden de la cual debe
efectuarse el pago. Por su parte, el Art. 1 N 4 de la Ley N 18.092 dispone que la
letra de cambio deber contener el nombre y apellido de la persona a que debe
hacerse el pago o a cuya orden deba efectuarse, por lo tanto, conforme a este
precepto legal la letra de cambio puede ser nominativa o a la orden. En todo caso se
descarta la existencia de la letra al portador, la que puede transformarse en tal, en todo
caso, por el endoso en blanco de la letra de cambio y sin perjuicio, de lo que hemos
sealado que no se individualice originalmente al beneficiario por parte del librador,
pudiendo llenarse esta designacin en todo caso, posteriormente, conforme a sus
instrucciones, por el portador legitimo de la letra de cambio.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe sealar que an cuando no se contenga la
clusula a la orden, la letra es siempre susceptible de transferirse por medio del
endoso traslaticio de dominio (Art. 18 de la Ley N 18.092). El hecho que la clusula a la
orden pueda omitirse sin que afecte a la cesibilidad del documento, y, por aadidura, la
circunstancia de que el librador en virtud de una clusula especial (no endosable u otra
equivalente) indique que la letra de cambio sea nominativa, lleva a la conclusin que esta
es una mencin de la naturaleza del ttulo, en los trminos del artculo 1444 del Cdigo
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Civil./87
2.2.- LUGAR DEL GIRO O EMISION, (Art. 1, N 2 de la Ley N 18.092), el lugar donde
es girada la letra de cambio, es de la naturaleza de la letra de cambio, toda vez que,
expresamente la ley se encarga de suplir el silencio de esta enunciacin. Si la letra no
indicare el lugar de la emisin, se considerar girada en el domicilio del librador,
que es una mencin esencial de la letra de cambio.
La Ley Uniforme de Ginebra, en su Art. 2, inciso tercero, seala la letra de
cambio que no indique lugar de su creacin se considerar como suscrita en el
lugar designado al lado del nombre del librador. Su importancia radica en saber
el lugar en que est domiciliado o reside el librador, esto es, el lugar al que debe acudir el
portador legtimo de la letra a ejercer su accin de regreso para hacer efectivas las
responsabilidades del girador frente a la circunstancia de no haberse aceptado o
pagado la letra en su oportunidad y para establecer las formalidades a que debe
sujetarse el libramiento de la letra de cambio, de conformidad a las normas de Derecho
internacional privado y al inconcuso principio del locus regit actum. (Art. 17 del CC/88 y
Art. 263 del Cdigo Bustamante o de Derecho Internacional Privado).
2.3.- La letra de cambio debe contener LA POCA DEL PAGO. (N 6 del Art. 1 de la
Ley N 18.092). La poca del pago se encuentra directamente relacionada con el
vencimiento de la letra, mas esta mencin la ley no la considera como esencial, sino
como de la naturaleza de la letra de cambio. As, la parte final de la citada disposicin
legal prescribe, ha suplido la voluntador del librador, al sealar que ... si (la letra) no
contuviere la fecha de su vencimiento, se considerar pagadera a su vista.
2.4.- En fin, constituye una mencin de la naturaleza de la letra de cambio EL LUGAR
DEL PAGO, que se encuentra contenido en la misma disposicin precitada (Art. 1, N 6
de la Ley N 18.092), pues ...si la letra no indicare el lugar del pago, ste deber
hacerse en el domicilio del librado sealado en el documento..., teniendo
especialmente presente que, si existe pluralidad de librados, deber indicarse un
domicilio nico para todos ellos. (Art. 1, inciso final de la Ley N 18.092), sin
perjuicio de que la letra, como ya se indicara, puede ser girada para ser pagada en el
domicilio de un tercero, ya sea en la localidad en que el librado tenga el suyo o
en otra distinta.(Art. 5 de la Ley N 18.092).
3. LAS MENCIONES O CLAUSULAS ACCIDENTALES DE LA LETRA DE CAMBIO:
Dentro de las menciones que debe contener la letra de cambio, tenemos finalmente
87 Artculo 1444 del Cdigo Civil.

Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
88 Artculo 17 del Cdigo Civil. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.La forma se refiere a las
solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la
manera que en los tales instrumentos se expresa.

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las CLUSULAS ACCIDENTALES, tambin llamadas menciones facultativas de la


letra de cambio, que no son sino aquellas clausulas que, sin alterar la esencia de la
letra de cambio, pueden ser incorporadas al instrumento mercantil por el girador y que se
encuentran consagradas en el Art. 13 de la Ley N 18.092.
3.1.- La primera de ellas, es la mencin relativa a LA COMUNA DENTRO DE LA CUAL
EST UBICADO EL LUGAR DEL PAGO, que adquiere importancia para los efectos del
protesto segn se ver al estudiar el vencimiento y protesto de la letra de cambio.
3.2.- LA CLUSULA DE SER REAJUSTABLE LA CANTIDAD LIBRADA, se debe expresar
mediante la palabra reajustable u otra equivalente, lo que guarda correspondencia
con la mencin esencial de que la cantidad de dinero que deba pagarse expresada en el
ttulo de crdito debe ser determinada o determinable (Art. 1, N 3 de la Ley N 18.092).
Podr escogerse cualquier sistema de reajustabilidad que no est prohibido por
la ley. En todo caso, de no sealarse en la letra el sistema de reajustabilidad, se aplicar
el de las operaciones de crdito de dinero vigente a la poca de la emisin de la letra.
(Ver la Ley N 18.010 de 1981, que establece normas para las operaciones de
Crdito y otras obligaciones de dinero que indica.) (Art. 14 de la Ley N 18.092).
3.3.- Tambin podr estipularse como mencin accidental, LA CLUSULA DE
INTERESES, dejando a las partes la determinacin de la tasa, la fecha desde que
empiezan a correr y hasta cuando y la determinacin del capital que devengar los
mismos. En caso de silencio, la misma disposicin entrega normas al respecto: corrern
desde la fecha en que fue emitida y hasta su pago efectivo y se aplicar sobre la cantidad
reajustada.
3.4.- LA CLUSULA SIN PROTESTO O DEVUELTA SIN GASTOS, (Art. 74 y 79 de la Ley
N 18.092) es una estipulacin que tiene por objeto relevar al portador de la carga de
dejar constancia fehaciente de la no aceptacin o pago de la letra, en otras palabras, lo
libera del protesto.
3.5.- Finalmente, la Ley N 18.092 permite que puedan ser incluidas OTRAS
MENCIONES que no afecten la esencia de la letra de cambio, como verbi gratia, la
clusula sin ms aviso, que quiere significar que el librado debe pagar sin esperar
nueva orden del librador, etc.
V. LA LETRA CAMBIO LIBRADA, GIRADA O EMITIDA EN BLANCO O INCOMPLETA.
La letra puede quedar incompleta al momento de su creacin, giro o libramiento, y
en este caso se habla de letra en blanco. Sobre el particular el Art. 11 de la Ley N
18.092, dispone Sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 2, si la letra e cambio no
contiene las menciones de que trata el Art. 1, cualquier tenedor legtimo podr
incorporarlas antes del cobro del documento, sujetndose en todo ello a las
instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de la letra. Si se
llenare en contravencin a las instrucciones, el respectivo obligado podr
eximirse de su pago probando tal circunstancia. Esta exoneracin de
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responsabilidad no podr hacerse valer respecto del tenedor de buena fe.


Todo lo anterior no obsta al ejercicio de las acciones penales que fueren
procedentes.
Es indispensable tener presente, en todo caso, que jams puede faltar la firma
del librador. sta constituye la manifestacin de su voluntad de crear la letra y
asumir las responsabilidades que la ley establece.
Como la ley no distingue puede tratarse de la incorporacin de cualquiera de las
menciones que seala el Art. 1 de la Ley N 18.092, sea de la esencia, naturaleza o
simplemente accidentales. Pero en todo caso el tenedor legtimo puede
incorporarlas antes del cobro del documento, sujetndose en todo ello a las
instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de la letra (librador-aceptanteendosante).
El problema que se plantea en estas letras en blanco o incompletas es, el de
interpretar las convenciones que autorizan al portador a llenar los blancos.
Del texto de la Ley N 18.092, se infiere que se presume que el portador ha
llenado la letra conforme a las instrucciones del respectivo obligado/ 89 y si ste
pretenda otra cosa, podr exonerarse del pago, si prueba que la letra fue llenada en
contravencin de sus instrucciones.
Con todo, esta exoneracin de responsabilidad no podr hacerse valer
respecto del tenedor de buena fe. Hay que tener presente que el tenedor de buena
fe no es lo mismo que portador legtimo. El Art. 26 de la Ley N 18.092, seala que
el tenedor de una letra de cambio se considera portador legtimo si justifica sus
derechos con una serie no interrumpida de endosos, aunque el ltimo est en
blanco. La legitimidad depende slo de la continuidad de los endosos. En cambio,
la buena fe es un elemento subjetivo, y exige una investigacin de la intencin del
portador. Provisionalmente podr sostenerse que, es portador de buena fe, aquel que
posee el ttulo con la conciencia de haberlo adquirido por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio, de conformidad con lo establecido en el
Derecho Civil, comn o general. (Art. 706 del Cdigo Civil)90.
El inciso 2 del artculo 11 expresa que todo lo anterior, no obsta al ejercicio de las
acciones penales que fueren procedentes, con lo que existe una clara y directa referencia
al delito de abuso de firma en blanco, previsto en el artculo 470 N 3 del Cdigo Penal
y sancionado de conformidad al artculo 467 del mismo cuerpo legal/91.
VI.LA CIRCULACIN DE LA LETRA DE CAMBIO - EL ENDOSO.
89 Los obligados al pago de la letra pueden ser el librador, el aceptante, los endosantes y el avalista.
90 Artculo 706 del Cdigo Civil. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de
haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario.

91 Sin perjuicio de lo sealado, resulta interesante concordar esta disposicin con lo establecido en la letra f) del artculo 16 de la Ley
N 19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores, en la medida que podra dar lugar a solicitar la
nulidad de la obligacin.

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Como se ha sostenido reiteradamente, la letra de cambio constituye un ttulo de


crdito que sirve para contraer obligaciones cambiarias, en otros trminos, se
trata de un efecto de comercio que podr ser emitido a la orden, o
nominativamente. Esto significa que se concibe en su forma original a nombre de
una determinada persona, facultando a sta, de modo expreso o implcito, para
transferir el documento, sin la intervencin del librador (voluntad). Sin embargo,
es necesario tener presente que la letra de cambio aun cuando la ley no lo dice, puede
ser emitida al portador, al no indicar originariamente el beneficiario de la misma, cuya
identidad del beneficiario podr ser consignada por el portador legitimo de la letra de
cambio, conforme a las instrucciones impartidas por el librador. Sin perjuicio adems, que
como veremos a continuacin, la letra de cambio girada a la orden, mediante el endoso
en blanco de misma por el portador legitimo, la transforma en un ttulo de crdito al
portador al no consignar la identidad del endosatario y podr circular desde ese momento
por la simple entrega material de la letra de cambio.
Es importante destacar el carcter facultativo que tiene la transferencia o
circulacin del documento emitido a la orden, de tal modo, que si no circula
mediante el endoso, sigue siendo un ttulo de crdito.
De esta suerte, los documentos a la orden tienen como ley de circulacin el
endoso, esto es, un acto jurdico documental que se hace efectivo mediante una
declaracin de voluntad exteriorizada formalmente al dorso del ttulo, con la
firma de quien lo otorga./92
Como declaracin de voluntad, participa de las caractersticas de las declaraciones
de este tipo, que integran la estructura de los ttulos de crdito, es decir, no es
recepticio, es incondicionado y vinculante.
Para las legislaciones que provienen de la raz germnica en esta materia, como la
chilena, la letra de cambio es un ttulo a la orden, como regla general, pues es
susceptible de ser transferido por endoso aunque no se seale expresamente que es un
ttulo a la orden. La legislacin argentina por su parte, inspirada en la corriente francesa,
impide el endoso de una letra de cambio que no contemple la clusula a la orden
(clusula accidental).
Como en su momento fue sealado, el endoso nace de las costumbres
mercantiles emanadas del contrato de cambio, mediante leyendas puestas en el
documento mismo o en otro, y se consagra a la vida jurdica, legislativamente hablando,
en las Ordenanzas Francesas sobre comercio terrestre, especialmente en la Ordenanza
del ao 1673. Posteriormente, fue el Cdigo francs del ao 1807 que estableci la
clusula a la orden y la forma de circular mediante el endoso (lo que no significa que
con anterioridad al ao 1807, no existieran instrumentos mercantiles endosables).
En el ordenamiento jurdico chileno, el endoso se encuentra reglamentado en el
prrafo 2 de le Ley N 18.092. De esta forma, el Art. 17 del citado texto legal, define
legalmente el endoso, como el escrito por el cual el tenedor legtimo transfiere el
dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda.
En esta definicin legal, se advierte que la voluntad manifestada en la ley, pone de
relieve las diversas funciones o efectos jurdicos que pueden conseguirse con el
endoso: en primer trmino, y de paso, esencialmente, transferir el dominio; en
92 SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Obra citada. Pg.

95.

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segundo lugar, entregarlo en cobro y, en por ltimo, constituirlo en prenda./93


En lo relativo a la NATURALEZA JURDICA del endoso, cabe hacer presente que,
antes de la aparicin de esta forma de circulacin, los ttulos de crdito y derechos que de
ellos emanaban, deban circular por el procedimiento de delegacin, y fue este criterio
el que se trat de imponer para explicar la funcin de los ttulos de crdito en las
operaciones de cambio. De esta manera, el endoso aparece como una nueva forma
de delegacin en la cual el beneficiario juega, a su turno, el rol de delegante y el nuevo
portador asume el carcter de delegado. Se complementaba esta doctrina sealando que
el librado (aceptante) haba aceptado de antemano al nuevo acreedor (nuevo portador
legitimo de la letra de cambio).
Ya se seal previamente a este respecto, que tanto la cesin de crdito como la
delegacin fueron reemplazadas en el proceso de circulacin de los bienes y en el
derecho de los ttulos de crdito. En efecto, la cesin del crdito y la delegacin, son
nociones doctrinarias superadas y lo mismo puede decirse respecto del endoso,
concebido ste, como una nueva delegacin.
El endoso, dogmticamente, debe considerarse como una forma particular de
hacer circular los ttulos a la orden, diversa de la cesin de crditos
mercantiles, cuya naturaleza jurdica es la de un acto unilateral, documental,
escrito, por ende solemne, mediante el cual se hace efectiva la declaracin
destinada a transferir el documento, a entregarlo en cobro o a darlo en
prenda./94.
Resulta trascendental tambin destacar la FUNCIN ECONMICA que cumple el
endoso en los ttulos de crdito a la orden. En efecto, el beneficiario o portador legitimo
de una letra de cambio puede hacer circular la promesa de pago contenida o incorporada
al documento mediante el endoso. De esta suerte, la letra que se adquiere originalmente
por su valor nominal, hoy incluso puede ser, por la incorporacin de clusulas
accidentales, reajustable y con intereses. Por otra parte, en razn de las garantas que
recubren su pago, un comerciante puede, en consecuencia, pagar a sus acreedores
endosando el documento, sin necesidad de recurrir al dinero efectivo o a otros ttulos de
crdito. Puede tambin, gracias a la circulacin del ttulo mediante el endoso, transferir la
promesa de pago que el documento contiene, generalmente librada a una fecha futura, a
un banco, que est dispuesto a cambiar ese valor diferido por uno presente, aplicando un
inters o cobrando una remuneracin por esta operacin, llamada en la actividad
bancaria como una operacin de descuento de letra de cambio.
Como se puede apreciar, el endoso, junto con permitir jurdicamente la
transferencia del ttulo de crdito, facilita la circulacin del crdito incorporado en l, lo
que en definitiva acelera la circulacin evitando la repeticin de los pagos. Otro tanto,
ocurre cuando el ttulo de crdito contiene una prestacin consistente en la entrega de
determinadas mercaderas (carta de porte, conocimiento de embarque, warrants,
facturas, etc.) y es emitido a la orden: el endoso permite al portador legtimo
93 No obstante, cualquiera sea la finalidad del endoso, debe cumplir con tres exigencias formales mnimas: a) debe ser un acto escrito;
b) debe contener la firma del endosante y,
c) debe literalizarse al dorso del documento.

94 SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Obra Citada. Pgina 96.


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reclamar las mercaderas o continuar haciendo circular las misma sin que haya
desplazamiento fsico de las mercaderas con un nuevo endoso del ttulo
respectivo/95.
En el ordenamiento jurdico chileno, ya se indic precedentemente, que la letra de
cambio, es un ttulo, por regla general, a la orden, pero excepcionalmente podr ser un
ttulo nominativo, cuando se incluya la clusula no endosable o una expresin
equivalente.
En efecto, el Art. 18 de la Ley N 18.092, permite incluir esta clusula y en tal
evento, podr transferirse o constituirse en prenda conforme a las reglas aplicables a los
ttulos nominativos, es decir, mediante la cesin del crdito conforme a las reglas civiles
(Ver Arts. 1901 y siguientes del CC). Sin perjuicio de ello, un endosante, de conformidad
al Art. 25 de la Ley N 18.092, podr prohibir a su endosatario un nuevo endoso, y en
tal caso, no responder ante los endosatarios posteriores. No obstante, no cabe dudas
que la letra podr igual ser cedida, pero no ya siguiendo las normas aplicables al endoso,
sino como una ordinaria cesin de crditos regulada por la legislacin civil, comn o
general.
CARACTERSTICAS DEL ENDOSO DE LA LETRA DE CAMBIO
a) es accesorio, en cuanto a que est supeditado a la existencia de la letra de cambio o
de cualquier otro ttulo de crdito a la orden. El endoso no existe por s solo sino cuando
se ha creado un ttulo (acto principal) al cual sirva como vehculo de transferencia (acto
accesorio);
b) es solemne, toda vez que se trata de un acto escrito que lleva la firma o impresin
digital del endosante, puesta al dorso del documento;
c) es un acto no condicionado, porque su existencia no puede sujetarse a condicin,
pero s en cuanto a algunos de sus efectos/96;
d) debe ser total, por cuanto el endoso parcial no produce efecto alguno.
En Chile, en atencin a los requisitos formales y a las finalidades que con el
endoso se persiguen, existen dos criterios para CLASIFICAR los endosos.
Conforme al primer criterio, habr endoso regular, cuando adems de la firma
del endosante, o de la persona que lo extiende a su ruego o en su representacin,
contiene el lugar y la fecha de su otorgamiento, el nombre del endosatario y la
95 Las principales diferencias entre el endoso y la cesin ordinaria de crditos radica en que a) en el endoso la transferencia del
documento a la orden opera por el simple hecho del escrito puesto al dorso y firmado por el endosante, al paso que la cesin, requiere,
de la notificacin o de la aceptacin del deudor cedido; b) Quien transfiere un documento a la orden por el endoso queda obligado
solidariamente a su pago (Artculo 25 de la Ley N 18.092), en cambio, el cedente de un crdito, slo responde de la existencia del
crdito al tiempo de la cesin (Artculo 1.907 Cdigo Civil) y; c) la cesin ordinaria es una forma de tradicin del ttulo y el cedente no
puede transferir ms derechos de los que tiene. Siendo as, el deudor cedido puede oponer al cesionario las excepciones personales
que tena contra el cedente. En la transferencia de un ttulo de crdito a la orden, mediante el endoso, el adquirente obtiene un derecho
nuevo, que nace en l mismo, porque la tradicin es originaria y no derivativa, desvinculando de la relacin fundamental y de la persona
que se lo transfiri. En consecuencia, el deudor cedido de un crdito por endoso no puede oponer al cesionario las defensas o
excepciones que tena contra el endosante.

96 As por ejemplo, el endosante puede exonerarse de la garanta de aceptacin o de pago o bien de


ambas; puede agregar a su endoso la expresin no endosable. Tngase presente que el carcter
no condicional del endoso en o relativo a su existencia, es de la esencia de este acto jurdico. De all
que el artculo 19 de la Ley N 18.092, seala que el endoso debe ser ...puro y simple. Toda
condicin a que se subordine el mismo se reputa no escrita....
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calidad del endoso; el endoso ser irregular, cuando estampndose la firma del
endosante se le agregan alguna o algunas de estas enunciaciones, pero no
todas ellas en conjunto y, ser, en fin, endoso en blanco aquel que siendo
firmado por el endosante no contiene el nombre del endosatario. Igualmente, la
sola firma del endosante se considera endoso en blanco (Art. 23 de la Ley N 18.092).
Conforme al segundo criterio, en cuanto a sus efectos, el endoso podr ser
traslaticio de dominio; en garanta o pignoraticioo en cobro.
EL ENDOSO TRASLATICIO DE DOMINIO, es el escrito puesto al dorso de un
ttulo de crdito a la orden (letra de cambio en esta caso), por el cual se transfieren el
dominio del documento y la prestacin incorporada a l./ 97, y para la legislacin nacional
constituye la regla general, pues el endoso que no expresa otra calidad, se entiende que
es de esta naturaleza (Art. 21 de la Ley N 18.092). A su vez, en cuanto a su forma, el
endoso podr ser regular (completo) o en blanco.98
En lo relativo a los requisitos de fondo de este tipo de endoso, debe ser puro, simple
(Art. 19 de la Ley N 18.092) y total (Art. 21 de la Ley N 18.092) y, debe ser hecho por el
tenedor legtimo (Art. 17 de la Ley N 18.092) y capaz (de conformidad a las reglas
generales).
En cuanto a las responsabilidades, el endoso traslaticio de dominio produce
efectos de diversa consideracin y naturaleza: sobre la propiedad de la letra
(transferencia del dominio del endosante al endosatario), sobre las responsabilidades
de los endosantes (responsabilidad solidaria del endosante por la aceptacin y pago de
la letra) y sobre las excepciones que el deudor cedido puede oponer al ltimo
tenedor del documento (purga o inoponibilidad de excepciones).
As las cosas, el principal de los efectos sealados lo constituye, sin lugar a dudas,
la TRANSFERENCIA DEL DOMINIO DEL TITULO DE CREDITO DEL ENDOSANTE AL
ENDOSATARIO, en trminos simples, transfiere la propiedad de la letra. Esta transferencia
hace que en el endosatario, se radique un derecho autnomo y originario, lo que trae
como lgica y fundamental consecuencia, que el deudor no podr oponer excepciones
que afectaban al derecho del endosante. El endosatario siempre tendr los derechos
(literal y autnomo) que el ttulo le concede, sin que tenga que entrar el mismo, a
averiguar la validez y eficacia de las relaciones jurdicas de sus antecesores, sino que slo
la regularidad formal del encadenamiento de los endosos.
Ahora, del endoso resulta RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL ENDOSANTE,
cuya consagracin se encuentra en el Art. 79 de la Ley N 18.092, disposicin que se ve
reforzada al tenor de lo sealado en el Art. 25 del mismo texto legal, conforme al cual, el
endoso traslaticio garantiza la aceptacin y pago de la letra. La obligacin de
garanta del endosante es idntica a la del librador, en la medida que debe garantizar
-solidariamente- tanto la solvencia presente y futura del librado. No obstante, cabe hacer
97 SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Obra citada. Pg. 100.
98 Ser en blanco cuando slo exista la firma del endosante (Art. 23 de la Ley N 18.092). Ser
completo o regular, cuando se indica, adems de la firma del endosante o de la persona que lo
extiende a su ruego o en su representacin, las siguientes menciones: lugar y fecha de su
otorgamiento, nombre del endosatario y calidad del endoso, en su caso. Sin perjuicio de que frente al
silencio de tales menciones, la ley presume la voluntad de los otorgantes del instrumento (Art. 22 de
la Ley N 18.092).
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presente que esta obligacin no es de la esencia del endoso, sino que de su naturaleza,
porque el endosante de la letra de cambio, puede exonerarse de ella mediante clusula
expresa estampada al dorso del documento, bajo la expresin sin garanta u otra
equivalente/99 que se refiere no slo a la garanta de aceptacin, sino que tambin a la de
pago./100
Finalmente, prrafo aparte merece el tratamiento del PRINCIPIO DE LA PURGA O
INOPONIBILIDAD DE EXCEPCIONES. En efecto, como ya fue sealado, este principio
est consagrado en el Art. 28 de la Ley N 18.092, y consiste en el hecho de que el
aceptante de la letra de cambio no puede oponer al portador, sino aquellas excepciones
que derivan del ttulo mismo y las que personalmente le competan contra el portador,
pero no puede oponer las excepciones que hubiere podido invocar contra el ltimo
endosante o contra cualquiera de los endosantes anteriores/ 101. Si relacionamos este
efecto con el de transferir el dominio de la letra, podemos afirmar que en la negociacin
de la letra, lo que se transfiere no es el derecho del cedente, sino el derecho
derivado del ttulo mismo.102/103.
EL ENDOSO EN GARANTA, tambin denominado pignoraticio, es el escrito por
el cual el tenedor legtimo constituye una prenda con la letra de cambio para
caucionar una obligacin contrada con un tercero. Se reconoce este endoso
porque lleva las expresiones valor en garanta, valor en prenda u otra
equivalente que traducen el propsito del endosante de constituir en prenda el ttulo.
El endoso en garanta faculta al portador de la letra de cambio para ejercer todos
los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente y aplicar sin ms
trmite su valor al pago de su crdito, con obligacin de rendir cuenta al endosante.
El endoso valor en garanta, hace que el endosante no responda de la
aceptacin o pago del documento, salvo pacto expreso en contrario. El endosatario en
garanta, mientras mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las diligencias
necesarias para conservar los derechos emanados de ella. En efecto, debe cumplir todas
las cargas legales que se imponen al portador: protestar la letra por falta de aceptacin,
por falta de fecha de aceptacin y por falta de pago, para evitar que caduquen sus
derechos. El endosatario en garanta puede asimismo, endosar la letra. Sin embargo, su
endoso slo vale como endoso en cobro.
Conviene destacar que por mandato expreso de la Ley N 18.092, al endoso en
garanta le es aplicable el principio de inoponibilidad de excepciones, contenido en el Art.
28. (Art. 30, inciso final de la Ley N 18.092).
Finalmente, el ENDOSO EN COMISIN DE COBRANZA, es el escrito puesto
99 La leyenda que generalmente se inserta es Sin garanta.
100 El librador a su turno, slo puede eximirse de la garanta de aceptacin.
101 As, el deudor, podr oponer excepciones que se funden en una irregularidad formal del ttulo mismo (documento); la falsedad del
ttulo, cuando se ha alterado su contenido (sin perjuicio del principio de independencia de las firmas consagrado en el artculo 7); las de
naturaleza extra-cambiaria derivadas de relaciones personales entre el demandante y demandado y; las de novacin, compensacin,
remisin, confusin y pago, cuando se fundan en relaciones personales entre demandante y demandado.
102 Apuntes de clases. La letra de cambio. Obra citada. Pg. 44.

103 Dispone el Art. 32 de la Ley N 18.092 que El endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago no tiene ms
valor ni produce otro efecto que el de una cesin ordinaria; y en este caso el cedente y el cesionario podrn ajustar los pactos
que les convengan. Esto significa que este tipo de endoso no producir sus efectos propios, sino que los de una cesin ordinaria de
crditos.

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al dorso de la letra por el cual el endosante la entrega en cobro a un tercero.


Se materializa con la clusula valor en cobro, valor en cobranza, endosada en
comisin de cobranza o cualquiera otra mencin equivalente. De conformidad con lo
sealado en el Art. 29 de la Ley N 18.092, este tipo de endoso faculta al portador
para ejercitar todos los derechos derivados de la letra de cambio, salvo los de endosar en
dominio o en garanta. La persona que recibe una letra de cambio por endoso en comisin
de cobranza puede, en consecuencia, cobrar y percibir incluso judicialmente, la cantidad
librada en el documento. El endosatario en comisin de cobranza facultado para cobrar
judicialmente la letra, ostenta y tiene todas cada una de las facultades propias del
mandatario judicial, inclusos aquellas que requieren mencin expresa conforme al Art. 7
del CPC. (Art. 29, inciso 2 de la Ley N 18.092). El endosatario en cobro, puede, a su
turno, endosar en cobranza la letra, pero este endoso produce los efectos del endoso en
cobro. Por otra parte, la letra de cambio que contiene la clusula no endosable es
susceptible de ser endosada para su cobro, en comisin de cobranza./104
VII.LA ACEPTACIN DE LA LETRA DE CAMBIO.
Cuando la letra de cambio se emite por el librador slo contiene su firma, lo que
convierte a ste en el primer obligado al pago del documento. Durante la corta vida del
ttulo de crdito, se va recubriendo de otras firmas que tiene la virtud de crear la
obligacin al pago: la firma del librado cuando admite pagar la cantidad girada; la
del o los avales que garantizan el pago de la letra de cambio; la del beneficiario (portador
legtimo) que la endosa transfiriendo su dominio y constituyndose tambin garante del
pago; y, en fin, las de los dems endosantes (poratdores legtimos), asimismo
responsables. Ahora, puede decirse que la aceptacin no es sino el compromiso
contrado por el librado de pagar la cantidad girada en la letra. Mientras el
librado no presta su aceptacin no contrae obligacin alguna de pagar la
cantidad girada. Surge, en consecuencia, el problema de determinar por qu el librado
admite el encargo y paga la letra.105
As, en el giro de la letra intervienen slo dos personas: el librador, que es el que
104 Aun cuando la ley vigente en la materia ha reglamentado con mayor detalle y claridad este tipo de endoso, vale la pena tener
presente que siendo ante todo una comisin, se originan los siguientes otros efectos: El endosante no podr revocar a su arbitrio la
comisin aceptada cuando su ejecucin interesa al comisionista (Art. 241 del CCOM); las facultades del endosatario cesarn desde que
tengan lugar, respecto de l o del comitente, las circunstancias que segn la ley ponen fin a la comisin; el librado u obligado conserva
el derecho de oponer al endosatario todas las excepciones que tena contra el endosante, es decir, no purga las excepciones y;
aceptado el encargo de cobrar el documento, el endosatario deber cumplirlo, y no hacindolo sin causa legal, responde al endosante
de los perjuicios que le sobrevinieren (Art. 245 del CCOM).
105 la doctrina clsica francesa supone una relacin causal entre el librador que emite el documento y el librado que lo acepta. La
aceptacin, segn esta doctrina, hace presumir que existe una provisin de fondos para cubrir la cantidad girada. Se explica, asimismo,
la aceptacin recurriendo a la figura de la delegacin. El librado (delegado) se obliga por orden del delegante hacia el beneficiario que
vendra siendo el delegatario. Si as fuera, como seala Ripert en su tratado de elementos del Derecho comercial (1970), la deuda del
librado respecto del girador desaparecera; sera reemplazada por la deuda con el beneficiario. Pero la novacin no se produce, el
librado sigue siendo obligado respecto del creador de la letra, no obstante haberla aceptado. Ms simple es explicar el compromiso del
librado por el hecho de poner su firma en la letra. El librado que acepta, a juicio de Ripert, participa de esta suerte en la operacin de
emisin, juega en ella un rol esencial, toda vez que su firma da al beneficiario la certeza de que el ttulo no es ficticio. Sin embargo
predomina en la doctrina francesa la idea de que el compromiso del librado no est exento de causa, ya que en el comercio no pueden
suponerse actos gratuitos. Sandoval, a su turno, es de la opinin de que la aceptacin constituye una declaracin unilateral de voluntad
en virtud de la cual el librado se constituye en deudor cambiario. Esta declaracin unilateral da origen a una obligacin literal y abstracta
que pesa sobre el aceptante y lo convierte en deudor directo y principal, sin consideracin alguna a la validez de sus relaciones con la
persona que le requiri la aceptacin. Puede verse al Profesor SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Obra citada. Pg. 113 y 114.

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contrae inicialmente la obligacin de pagar la cantidad de dinero consignada en la letra


de cambio (hasta que el librado acepte) y que emite el documento; y por otra parte, el
tomador o beneficiario.
El librado, o sea, la persona contra quien se da la orden de pagar el
documento es un extrao al acto de emisin o libramiento de la letra, y
mientras se mantenga en tal carcter, ninguna obligacin contrae. Slo pasa a
obligarse desde el instante en que acepta el encargo que se le hace y se compromete a
cumplir la orden de pago a favor del tomador y tenedor del ttulo. Desde tal momento,
entonces, el librado se transforma en deudor directo y principal y pasa a denominarse
aceptante. Por consiguiente, ser aceptante el librado que admite el mandato
de pagar la letra, como lo sealaba, simple y expresamente el derogado Art. 623 del
CCOM. Hoy, la Ley N 18.092, no define la aceptacin, sin embargo, podemos sealar que
la aceptacin es el acto jurdico unilateral por el cual el librado acepta la orden
de pagar que se le hace en la letra de cambio a la persona que sea portador en
el da del vencimiento.
Su principal efecto, ser el de constituir al aceptante - anteriormente librado - en la
obligacin de pagar la letra. No obstante, para que el librado se obligue cambiariamente,
deber manifestar su voluntad con las solemnidades que establece la ley, que
son tanto de forma como de fondo.
En cuanto a las REGLAS DE FORMA, sta, en primer trmino, debe DARSE POR
ESCRITO, lo que no viene sino a consagrar un principio de carcter universal consagrado
en el Art. 33 de la Ley N 18.092, a travs de las palabras acepto, aceptada u otra
expresin equivalente y la firma del librado. Tngase presente que la sola firma del
librado puesta en el anverso importa aceptacin. Seguidamente, DEBE CONSTAR
EN LA LETRA MISMA, como expresamente lo requiere la misma disposicin legal. En
tercer trmino, resulta fundamental LA FIRMA DEL LIBRADO, medio por el que se hace
constar la voluntad del librado de aceptar la letra. Constituye el nico requisito esencial,
pues todos los dems pueden ser omitidos, en otras palabras, la regla general, es que la
simple firma del librado importa aceptacin, sin ningn otro agregado. No obstante,
excepcionalmente, existen casos en que debe indicarse la fecha de la aceptacin, o el
domicilio o residencia en el que debe hacerse el pago.
De esta suerte, el Art. 36 de la Ley N 18.092, seala que si la letra fuere girada
a un plazo contadero desde la vista, o si ella debe ser presentada a la
aceptacin de un plazo determinado en virtud de clusulas especiales, el
librado deber fechar la aceptacin. Esta fecha debe ser, en principio, la del da en
que la aceptacin fuere dada, a menos que el requirente exija que se ponga la del da de
su presentacin. A falta de fecha, el portador para conservar sus derechos contra los
endosantes y el librador, debe protestar la letra. El trmino para pagar la letra girada a un
plazo contadero desde la vista correr en este caso, a partir del protesto (que es aquel
que se verifica por falta de fecha).
A su vez, el Art. 43 de la Ley N 18.092, seala que el librado puede sealar en
su aceptacin un domicilio o residencia diferente del que resulte del texto de le
letra, para que en ella se efecte el pago, siempre que est ubicado en la
misma provincia. (Inciso 1). Esta hiptesis es diferente de la contemplada en el Art.
5 (relativa al giro de una letra para ser pagada en el domicilio de un tercero). Esta
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facultad concedida al librado, tiene su fundamento en que la ley pretende facilitar el pago
y, por lo mismo, resulta excepcionalsima, de conformidad con el principio contenido en el
artculo 42 inciso 2 de la Ley N 18.092, que dispone que cualquier reserva o
declaracin por la cual se modifique el contenido original del ttulo equivale a
un rechazo de la aceptacin.
La aceptacin, como acto jurdico unilateral, producir todos los efectos en contra
del librado desde el instante en que se d en algunas de las formas sealadas en la ley.
No existe aceptacin tcita.
Por consiguiente, si ella debe ser presentada a la aceptacin de un plazo
determinado en virtud de clusulas especiales, el librado deber fechar la
aceptacin, desde dicho instante podr requerirse la aceptacin (de conformidad con los
trminos sealados literalmente en el instrumento), salvo los das feriados (festivos), los
sbados, y el 31 de diciembre, y slo, en los horarios que medien entre las 09:00 y las
18:00 horas. Sin embargo, si el lugar sealado para la aceptacin fuera el de una
institucin bancaria, slo podr hacerse dentro del horario de funcionamiento para la
atencin de pblico (Artculo 38 de la Ley N 18.092).
Finalmente, conviene tener presente, que es procedente LA RETRACTACIN en
materia de aceptacin. En efecto, el artculo 44 de la Ley N 18.092, permite que, luego
de haberse prestado la aceptacin y antes de restituir la letra de cambio, el aceptante
puede tachar o borrar su aceptacin, debiendo en tal caso agregar la expresin retiro
mi aceptacin y volver a firmar. Cumplidos estos trmites, se considerar que la
aceptacin ha sido negada y, por consiguiente, la retractacin surtir plenos efectos.
Amn de los requisitos de forma, la aceptacin requiere que se observen
determinados REQUISITOS DE FONDO, que son propios del derecho cambiario y, por
tanto, especialsimos, cuyo principal designio es dar garanta a la circulacin de la letra
de cambio. De esta suerte, en primer trmino, la aceptacin debe ser PURA Y SIMPLE,
(Art. 42 de la Ley N 18.092), es decir, cualquier reserva o declaracin por la que se
modifique el contenido original del ttulo equivale a un rechazo de la aceptacin, con la
notable excepcin de que el librado puede restringir su aceptacin a una parte de la
cantidad librada (nica excepcin), sin perjuicio de la facultad del librado de sealar
un domicilio o residencia diferente del texto de la letra. Luego, la aceptacin es
IRREVOCABLE, pues una vez prestada su voluntad de obligarse a travs de la aceptacin,
no puede retractarse, con la salvedad sealada de la retractacin vlida.
El portador de la letra, una vez que la ha recibido del librador o de su endosante,
est en condiciones de PRESENTARLA A LA ACEPTACIN DEL LIBRADO, no
perdiendo de vista que ste, mientras no acepte, no resulta obligado, sino hasta el
momento en que se transforma en aceptante, con lo que pasa a ser el principal obligado
cambiario. Pero el portador o propietario de la letra, como seala el Art. 34 de la Ley N
18.092, puede presentarla a la aceptacin, con lo cual se concluye, que la
presentacin a la aceptacin es facultativa, como regla general. Lo anterior, lleva a hacer
una distincin entre aquellas letras de cambio que no pueden ser presentadas a la
aceptacin, aquellas cuya presentacin resulta imperativa y aquellas en que la
presentacin a la aceptacin es facultativa.
La primera categora, esto es, aquellas letras que no pueden ser presentadas a
la aceptacin del librado, son las llamadas letras a la vista, es decir, aquellas en
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que el vencimiento resulta un acto potestativo del acreedor, pues la letra a la vista es
pagadera a su presentacin... (Art. 49 de la Ley N 18.092), en otras palabras, la
letra vence al momento de su presentacin./106 La disposicin del Art. 49, en nuestro
ordenamiento jurdico, no deja lugar a dudas, en el sentido de que la letra a la vista
es pagadera a su presentacin. Se afirma que en estos casos la letra naci
aceptada./107.
A su turno, las letras cuya presentacin a la aceptacin es imperativa,
reconocen dos sub - especies: aquellas giradas a un plazo de la vista y las que deben
ser presentadas a la aceptacin de un plazo determinado en virtud de clusulas
especiales. El Art. 50 de la Ley N 18.092, seala que el trmino de la letra girada a
cierto plazo a contar de la vista, corre desde el da de su aceptacin o desde su
protesto por falta de aceptacin o por falta de fecha de aceptacin. As, el
momento desde el que se cuenta el plazo, es el de la vista o aceptacin y de ello fluye
que necesariamente deben presentarse a la aceptacin del librado.
Segn el Art. 36 de la Ley N 18.092, en las letras giradas a un plazo contado
desde la vista, el librado deber fechar la aceptacin, pues de otro modo no es posible
determinar desde cuando se cuenta el plazo.
La fecha debe ser la del da en que la aceptacin fuera dada, a menos que el
requirente exija que se ponga la del da de su presentacin. A falta de fecha, el portador,
a fin de conservar sus derechos, contra los endosantes y el librador, debe protestar la
letra.
El trmino para pagar la letra girada a un plazo contadero desde la vista correr, en
este caso, a partir del da del protesto (Artculo 36, incisos 2 y 3 de la Ley N 18.092).
En las letras a la vista, el protesto por falta de fecha, es una medida conservativa de los
derechos del portador contra los garantes solidarios (librador y endosantes), de manera
que sino la cumple caducan sus derechos.
Puede ocurrir que el librado no acepte, en este caso debe protestarse la letra por
falta de aceptacin. Debe tenerse presente que el protesto por falta de aceptacin
dispensa la de presentacin para el pago y del protesto por falta de pago.
(Art. 67 de la Ley N 18.092). Las letras que deben ser presentadas a la aceptacin de un
plazo determinado en virtud de clusulas especiales, estn consagradas en el Art. 36 de
la Ley N 18.092, y no es sino una de los tantos corolarios del principio de la libertad
contractual.
En cuanto a las normas sobre presentacin, debe entenderse que rigen a este
respecto, las reglas dadas para las letras giradas a un plazo contado desde la vista.
En fin, existen aquellas letras cuya presentacin a la aceptacin es facultativa
por el portador o beneficiario. Constituyen la regla general. Estas normas se aplican a
las letras a un plazo contado desde el giro y a las letras a da fijo y determinado.
En cuanto a la persona que se encuentra legitimada para presentar la letra a la
aceptacin, el Art. 34 de la Ley N 18.092 seala que el propietario de la letra puede
presentarla a la aceptacin por s o por mandatario especial, aun cuando no la
106 Cabe hacer presente que es bastante discutido en doctrina si este tipo de letra puede ser presentada a la aceptacin. Parte
importante de la doctrina sostiene que el pago y la aceptacin se confunden en un solo acto. Otra corriente, es de la opinin que la letra
puede presentarse a la aceptacin, sin perjuicio de que posteriormente se presente al cobro.
107 La letra de cambio. Apuntes de clases. Ob. cit. Pg. 52.

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haya endosado a favor de ste. (Inciso 1). No obstante, la mera tenencia de la


letra hace presumir el mandato y confiere la facultad necesaria para
presentarla a la aceptacin y, en su defecto, requerir el protesto.. La expresin
propietario de la letra debe interpretarse como el portador legtimo de la misma a
que se refiere el Art. 26 de la Ley N 18.092, bien, el beneficiario directo al que se
refiere el Art. 1 N 4 del mismo cuerpo legal.
Si el librado se niega a admitir la orden de pagar a cantidad librada, este hecho no
origina para l responsabilidad alguna frente al portador del ttulo con el cual no le une
ninguna relacin jurdica. Por el contrario, la negativa del librado de aceptar la letra hace
nacer la responsabilidad del girador de la misma, quien al emitir el documento garantiza
su aceptacin al tomador o beneficiario y a todos los portadores sucesivos del mismo. Sin
embargo, para que pueda hacerse efectiva la responsabilidad del librador es necesario
que el portador proteste la letra por falta de aceptacin.
Transferida la letra por endoso traslaticio de dominio, el o los endosantes son
solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptacin o pago, salvo
estipulacin expresa en contrario estampada en el dorso mismo del documento. Para que
el portador pueda hacer efectivos sus derechos en contra de los endosantes, debe
asimismo protestar oportunamente la letra por falta de aceptacin. Por el contrario, si el
librado acepta la letra de cambio, pasa a constituirse en deudor principal, quedando
directa y personalmente obligado al pago de la suma consignada en el instrumento,
obligacin que resulta imperativa e ineludible.
VIII. LA GARANTA Y EL AVAL EN LA LETRA DE CAMBIO:
En el ordenamiento jurdico chileno, existe una definicin autntica textual de lo
que debe entenderse por aval. Dice el Art. 46 de la ley N 18.092 - en su parte
pertinente - que el aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en
una hoja de prolongacin adherida a sta, o en un documento separado, por el
cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el
pago de ella.
Quien puede constituirse como aval. Desde luego, el aval es un acto jurdico
unilateral y debe otorgarse por persona capaz de obligarse. Adems, el aval es un acto
de comercio pues constituye una operacin de letra de cambio o pagar (Art. 3 N 10
del CCOM). Segn la disposicin indicada precedentemente el aval puede ser dado por el
librador, un endosante o un tercero, quienes caucionan o garantizan, en todo o en parte
el pago de la letra.
En todo caso, debemos advertir que el aval otorgado por el librador o uno de los
endosantes implica para ste una dualidad en la garanta, ya que el librador y los
endosantes responden solidariamente por el pago de la letra de cambio.
El aval tendr, por tanto, real inters cuando es prestado por un tercero extrao a la
letra de cambio, porque con l se agrega otra persona responsable al pago de la letra.
A favor de quien puede otorgarse aval. El Art. 47 de la Ley N 18.046, seala
que, el aval puede ser limitado.... a persona determinada; y en este evento, slo
producir la responsabilidad que el avalista se hubiere impuesto.
En otros trminos, es facultativo para el aval determinar a la persona que
garantizar; puede ser el librador, un endosante o al aceptante
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Si se constituy aval a favor del librador o endosante, el avalista tendr la


responsabilidad de stos en las mismas circunstancias y condiciones que la ley establece
para ellos. Por tanto le favorecer el perjuicio de la le letra de cambio en los casos en que
favorece a las personas caucionadas.
En cambio, si nada se dice, o como dice la ley concedido el aval sin
limitaciones, el avalista de la letra de cambio responde del pago de ella en los
mismos trminos que la ley impone al aceptante.
Esto significa que si no se india por quien otorga el aval la garanta se entiende que
la otorga por el aceptante. En otras palabras, lo mismo que el aceptante, no ser
favorecido con la caducidad de las acciones del portador si ste no protesta la letra de
cambio en tiempo y forma.
El aval puede limitarse no slo a persona, sino como dice el Art. 47 de la Ley N
18.092, tambin a tiempo, caso o cantidad. La limitacin en cuanto a tiempo puede
consistir en dar el aval slo por un determinado plazo. En cuanto a caso, puede consistir
en una condicin; y la limitacin e cuanto a cantidad, quiere decir que se cauciona el
pago hasta un monto determinado.
Como se otorga el aval. Esto equivale a indicar sus requisitos de forma. El aval
puede otorgarse en la letra de cambio, o en una hoja de prolongacin, o en un documento
separado.
Si el aval se otorga en la letra de cambio puede hacerse en el anverso o en
el dorso o en un hoja de prolongacin de la misma. Si se otorga en el anverso, el
aval se constituye por la sola firma del avalista, a menos que esa firma sea del girador o
del librado. En todo caso en la prctica, el aval mediante la firma del avalista, se otorga
en el anverso y en sentido transversal a la escrituracin de la letra para evitar
confusiones se hace aconsejable que a la firma del aval se agreguen las palabras por
aval u otras equivalentes.
Otorgado el aval en el dorso del documento debe contener adems de la firma del
avalista la expresin por aval u otra equivalente. As lo dice la parte 2 del inciso 2
del Art. 46 de la Ley N 18.092. Esta indicacin est establecida para evitar que la firma
del aval se confunda con la de uno de los endosantes.
Otorgado el aval en documento separado, debe, adems de la firma del avalista,
expresar que el acto es un aval e identificar claramente el documento al cual concierne.
Los derechos que emana de un aval otorgado en documentos separados, no se
transfieren por endoso.
La ley establece que el acto que no rena los requisitos del Art. 46 de la Ley N
18.092, no constituye aval.
Responsabilidad del avalista. El Art. 47 inciso final de la Ley N 18.092, dispone
que el avalista de la letra de cambio responde del pago de ella en los mismos
trminos que el aceptante cuando el aval esa concedido sin limitaciones.
Si es concedido con limitaciones, sea en cuanto al tiempo, caso, cantidad o persona
determinada, slo producir la responsabilidad que el avalista se hubiere impuesto.
IX.

DEL VENCIMIENTO DE LA LETRA DE CAMBIO.


El Art. 1 de la Ley N 18.092 seala, entre otras menciones que la letra de
cambio debe indicar la fecha del pago. Clusula que en su oportunidad sealamos que
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tiene el carcter de elemento de la naturaleza, porque si la letra no la seala, se


considera pagadera a la vista.
El vencimiento de la letra es, pues, la poca en que debe ser pagada.
La poca del pago o la fecha del vencimiento se determinan en las letras de cambio
segn la forma en que hayan sido giradas.
Segn el Art. 48 de la Ley N 18.092, la letra de cambio puede ser girada:
a. a la vista,
b. a un plazo de la vista;
c. a un plazo de la fecha del giro y
d. a un da fijo y determinado.
La ley se refiere a la presentacin de la letra para su pago en el Art. 52 de la Ley
N 18.092 y distingue entre letras a la vista y letras con otros vencimientos.
La letra a la vista, es pagadera a su presentacin, conforme a lo dispuesto en
el Art. 49 de la Ley N 18.092.
Las letras con otros vencimientos, conforme a lo dispuesto en el Art. 52 inciso
1 de la Ley N 18.092, la letra de cambio pagadera a da fijo, a un determinado plazo
contado desde la fecha, o desde la vista, debe presentar la letra para el pago el da de su
vencimiento o al da siguiente hbil si ese fuere da festivo o feriado bancario.
Si bien el Art. 52 de la Ley N 18.092, se refiere a la poca de presentacin de la
letra para el pago y como esa presentacin debe hacerse el da del vencimiento o el
da hbil siguiente si este fuere festivo o feriado bancario, debe concluirse que
el pago debe hacerse al tiempo de la presentacin.
Cuando el tenedor de la letra de cambio es un banco, sea como beneficiario o
a otro ttulo, el pago deber hacerse en la oficina que tenga en su poder la letra y que
est situada en la comuna en que corresponda hacerse el pago. El banco en este caso,
enviar un aviso escrito al aceptante comunicndole que tiene la letra en su
poder, con 10 das a lo menos, de anticipacin a su vencimiento, e indicar el nombre del
beneficiario, monto de la letra, fecha de su vencimiento y lugar preciso en que debe
efectuarse el pago. (Ver Art. 53 y Art. 71 letra a) de la Ley N 18.092).
El lugar del pago, conforme a lo sealado en el Art. 1 de la Ley N 18.092, debe
contenerse en la letra y, si la letra no indica el lugar del pago, ste deber hacerse
en el domicilio del librado sealado en el documento. La ley sobre este punto no
contiene otras normas y bien puede llegarse a la conclusin de que stas no son sino
aplicacin de las reglas generales del Cdigo Civil, contenidas en los Arts. 1588
inciso 2 y Art. 1589 del referido cuerpo legal.
El deudor de una letra de cambio, debe pagar una suma de dinero, estos es, es
deudor de una cosa de gnero, y por lo tanto, el pago deber hacerse en su domicilio.
La disposicin del Cdigo Civil es supletoria de la voluntad de las partes y como ya
vimos, el librador, al girar la letra de cambio, puede indicar un lugar de pago distinto del
domicilio del librado, el pago debe hacerse en ese lugar.
Esta es la letra con clusula de domicilio o letra domiciliada.
X. EL PAGO DE LA LETRA DE CAMBIO.
La ley distingue los siguientes casos:
a) pagos a la poca del vencimiento.
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b) pago de la letra no vencida.


a.- El deudor de una letra de cambio pagada a su vencimiento queda
vlidamente liberado y est protegido por la disposicin del Art. 31 de la Ley N
18.092, segn la cual, al pagador le basta verificar la identidad de la persona que se
presenta al cobro y la continuidad o regularidad de los endosos. La misma norma
establece que, el pagador de una letra no est obligado a cerciorarse de la autenticidad
de los endosos ni tiene facultad para exigir que esto se le pruebe. Por lo tanto, el pagador
debe, por una parte, verificar la identidad de la persona que presenta la letra de cambio
al cobro y la calidad de tenedor legtimo de esa persona. La calidad de tenedor legtimo
de esa persona se deriva de su tenencia a travs de una serie ininterrumpida de endosos.
Si el que paga toma estas precauciones queda liberado. En caso contrario la ley
establece que quedar responsable si paga al portador legtimo del documento. Es por lo
anterior que la parte segunda del Art. 50 de la Ley N 18.092 dispone que, si paga a
sabiendas de que el portador es ilegtimo, para consumar un fraude, seguir
siendo responsable.
b.- El pago de una letra no vencida o pago anticipado. El que paga una letra antes
del vencimiento corre el riesgo de pagar mal, ya que puede suceder que quien se
presenta al cobro aunque aparezca legitimado por una cadena continua de endosos,
realmente no tiene derecho al cobro del documento. En este caso, tendr que pagar
nuevamente la letra de cambio al verdadero acreedor a su vencimiento.
Respecto de los pagos anticipados de la letra de cambio, el Art. 55 de la Ley N
18.092, establece que si se paga una letra antes de vencimiento, el pago se regir por
las normas sobre operaciones de crdito de dinero, vigentes a la poca de
emisin de la letra.
Rige en esta materia entonces la Ley N18.010, que en su Art. 10 permite al deudor
pagar anticipadamente an contra la voluntad del acreedor, en dos casos:
- Tratndose de operaciones no reajustables, pagando el capital y los intereses
estipulados que correran hasta la fecha del vencimiento pactado.
- Tratndose de operaciones reajustables, pagando el capital reajustado hasta el da
del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital por todo el
plazo pactado para la obligacin.
El pago parcial de la letra de cambio: El Art. 54 inciso 2 de la Ley N 18.092,
establece que el portador de la letra, no puede rehusar un pago parcial. Si el pago
parcial se verifica al vencimiento, este puede ser de cualquier monto, y como la ley
no establece un mnimo, el monto puede ser nfimo. En cambio, si el pago parcial se
hace despus de vencida la letra, el portador puede rehusarlo si fuere inferior a la
mitad del valor del documento. En todo caso, el librado puede exigir que se haga
mencin de este pago en la letra y adems que se le otorgue recibo.
El portador puede protestar la letra por el saldo no pago conforme a lo dispuesto en
el Art. 54 inciso 2 de la Ley N 18.092.
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Entrega de la letra. El Art. 54 de la Ley N 18.092, dispone que el librado-aceptante


que paga la letra de cambio puede exigir que ste se la entregue con la constancia del
pago. Esta constancia del pago se logra en la prctica estampando la expresin
cancelada. El Art. 86 de la Ley N 18.092, por su parte seala que una vez pagada la
letra de cambio, el portador dar recibo del pago y la entregar al pagador.
Pago por consignacin en la Tesorera Municipal. La ley contempla un caso de
pago por consignacin simple en el Art. 70 de la Ley N 18.092 y que consiste en
depositar en la Tesorera Comunal correspondiente la suma necesaria para pagar la letra
de cambio, intereses y reajustes, en su caso.
Este procedimiento slo es aplicable cuando en la letra se ha indicado la
comuna correspondiente al lugar del pago. El efecto de la consignacin es extinguir
a deuda hasta concurrencia de lo consignado. Por lo tanto, si la consignacin es
insuficiente, esto es, no alcanza para el pago del importe de la letra, sus intereses,
reajustes y gastos, el funcionario encargado de la diligencia de protesto debe dejar
constancia del pago parcial y protestar la letra por el saldo insoluto. Si el importe
de la letra fuere reajustable, podr protestarse el documento sin indicarse el monto del
saldo. Los fondos depositados deben ser retirados por el funcionario encargado del
protesto, bajo recibo. Es necesario tener en consideracin en esa materia que la ley, trata
el pago por consignacin al tratar de los protestos de la letra de cambio y no del pago de
la misma.
Pago por subrogacin. La ley N 18.092, en su Art. 87, que no es sino aplicacin del
Art. 1572 del CC, establece que cualquier persona extraa a la letra de cambio
puede pagarla y se subrogar en los derechos del portador emanados del
documento. El portador deber dejar constancia en la letra del nombre de la persona
que hizo el pago. El artculo 1572 del CC, dice que puede pagar por el deudor cualquiera
persona, an sin su conocimiento o contra su voluntad, y an a pesar del acreedor. El Art.
87 de la Ley N 18.092, agrega que el tercero pagador de la letra de cambio se
subroga en todos los derechos del portador de la letra emanados del
documento. Lo anterior implica que el tercero pagador se subroga al portador en las
acciones cambiarias.
Embargo de la letra de cambio. El pago o la circulacin de una letra de cambio no
pueden prohibirse ni entrabarse sino por resolucin judicial. La ley mantiene el principio
establecido en el CCOM en el sentido que slo por excepcin es posible trabar embargos
u otras medidas precautorias que recaigan sobre la letra.
El Art. 57 de la Ley N 18.092 indica los casos en que puede embargarse la
letra:
a) En caso de quiebra u otro suceso que prive al portador de la libre
administracin de sus bienes.
b) En caso de extravo de la letra de cambio.
c) En caso de retencin, prohibicin decretada sobre el crdito representado
por la letra, y de aprehensin del documento mismo, en gestin judicial seguida
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contra el tenedor legtimo, siempre que el documento se encuentre en sus


menos o en las de un mandatario de ste para su cobranza.
XI. EL PROTESTO DE LA LETRA DE CAMBIO.
El protesto es un institucin que data desde antiguo, (Siglo XIV), tiene por objeto
dejar constancia de la falta de aceptacin o pago de la letra de cambio. Constituye un
acto solemne, realizado por un funcionario pblico, que autentifica la falta de
cumplimiento de obligaciones cambiarias nacidas del giro o libramiento de la letra de
cambio.
Dos son en consecuencia los objetivos principales del protesto de una letra de
cambio:
a) Dejar constancia de la no aceptacin de una letra de cambio por parte del librado.
b) Dejar constancia de la falta de pago del documento por el aceptante.
c) Sin embargo, hay adems un caso especial de protesto, que dice relacin con la
negativa del librado de colocar fecha de aceptacin en los casos de letras giradas a un
plazo contado desde la vista. (Ver Art. 36 inciso 3 de la Ley N 18.092).
Las formalidades de los protestos son idnticas, pero no as los hechos que la
motivan, las acciones que derivan de ellos y las consecuencias jurdicas que ellos
producen. Desde otro punto de vista, el protesto mantiene o conserva los derechos del
portador, de ah que puede decirse con propiedad que ste cumple, el protestar el
documento, la obligacin que la ley le impone, ya que si no lo hace sufre como sancin la
prdida de ciertos derechos que son muy importantes para la debida seguridad de su
crdito. Es necesario dejar en claro que el protesto, a pesar de su importancia para la
conservacin de ciertos derechos del portador, no constituye una formalidad esencial ni
es una exigencia de orden pblico, puesto que la ley permite su omisin fijando las
consecuencias de la misma y autoriza para que el portador se libere de la
obligacin de protesto, mediante la clusula devuelta sin gastos o sin
protesto.
Por cierto, que el legislador desea que la letra de cambio se proteste en tiempo y
forma y tanto es as que ni an en caso de quiebra, interdiccin o muerte del librado
queda el portador dispensado de la obligacin de protestar la letra. (Ver Art. 78 de la Ley.)
Por otra parte el Art. 76 de la Ley N 18.092, establece que ningn otro documento o
diligencia puede suplir la omisin del protesto.
Utilidad del protesto. Siendo la letra de cambio un documento que circula con
gran rapidez, an internacionalmente, no cabe duda que el protesto sirve para que los
distintos obligados sepan si el deudor principal fue requerido en tiempo y forma, y de la
razn por la que no pag el documento, ya que de ello depende que puedan hacerse
efectivas su responsabilidades como garantes del pago del documento.
Adems, el protesto implica un descrdito que afecta seriamente a aquellos que no
cumplen sus compromisos y obligaciones oportunamente con lo que en forma indirecta
contribuye a mantener la seguridad y eficacia de la circulacin de los ttulos de crdito, ya
que el comerciante, industrial, o simple particular saben que sus posibilidades de
negociar los crditos, sobre todo el crdito bancario, declinan o desaparecen si se
protestan documentos suyos, debido a que estos hechos llegan a conocimiento de todos
por las publicaciones que se hacen de los documentos protestados, en el Boletn de la
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Cmara de Comercio, en Dicom y otros medios de informacin comercial.


Por ltimo los protestos sirven de base a acciones judiciales ms efectivas
destinadas a ejercitar el derecho de crdito, porque el cumplimiento de esas formalidades
es fundamental para que a ley de al documento fuerza y mrito ejecutivo. (Art. 434 N 4
del CPC).
Clasificacin de los protestos. El Art. 59 de la Ley N 18.092, dispone que la letra
de cambio puede protestarse por falta de aceptacin, por falta de fecha de aceptacin y
por falta de pago.
Por lo tanto, los protestos pueden ser:
a) Por falta de aceptacin.
b) Por falta de fecha de aceptacin.
c) Por falta de pago.
Desde otro punto de vista el protesto puede ser clasificado atendiendo a quien hace
el protesto:
a) Protesto efectuado por Notario o por Oficial del Registro Civil, en los lugares en que no
exista Notario.
b) Por los Bancos.
Puede suplirse el protesto por otro acto. El protesto, segn hemos sealado, tiene
por objeto proveer la conservacin de los derechos del portador en contra de las personas
responsables del pago de la letra. En nuestra legislacin, tal acto no tendra valor alguno
de acuerdo al Art. 76 de la Ley N 18.092, que dispone que ningn otro documento o
diligencia pueda suplir la omisin del protesto.
Puede exonerarse al portador del documento, de la obligacin de protestar el
mismo. El Art. 13 N 4 de la Ley N 18.092, consagra la posibilidad de pactar la
clusula accidental, devuelta sin gastos, o sin obligacin de protesto.
El Art. 74 de la Ley N 18.092 agrega que la clusula devuelta sin gastos o
sin protesto y la que fija el plazo para presentar la aceptacin puestas por el librado,
producen efectos respecto de todos los obligados firmantes de la letra.
Estampada por cualquier otro obligado slo produce efectos, respecto de ste.
Con lo anterior se consagra la posibilidad de que pueda exonerarse o eximirse al
portador de la letra por la clusula sin protesto o devuelta sin gasto, inserta por una
persona distinta del librador, como por ejemplo el endosante. En este caso la clusula
estampada por ste slo produce efecto a su respecto.
Personas que pueden instar el protesto. En primer lugar, ser el propietario
(portador) quien tiene no slo el derecho, sino tambin la obligacin de solicitar el
protesto. Podr hacerlo igualmente su mandatario en virtud de un mandato general o
especial. Este ltimo puede consistir en el endoso comisin de cobranza. Tambin
el endoso en garanta, faculta al endosatario para cobrar la letra y aplicar sin ms
trmite su valor al pago de su crdito (ver Art. 30 de la Ley N 18.092). Este Art.
dispone que mientras el endosatario (en garanta) mantenga la letra en su poder, debe
practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ella.
Entre las diligencias necesarias que debe realizar el acreedor para conservar los derechos
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de aqul que la constituy en prenda la letra de cambio, est precisamente el protesto


del documento, que conserva las garantas de los obligados al pago del mismo.
As mismo pueden pedir el protesto en representacin del propietario o dueo de
sus herederos, sus representantes legales y curadores, en caso de muerte, ausencia,
interdiccin o incapacidad de aquel, en conformidad a las reglas generales.
Finalmente, es importante tener presente lo dispuesto en el Art. 79 de la Ley N
18.092, de que si no se realiza e tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarn
las acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y
los avalistas de ambos.
Formalidades del protesto. Cualquiera que sea la causa del protesto, falta de
aceptacin o pago, sus formalidades son las mismas, sin perjuicio de las diferencias que
existen en cuanto a sus efectos o consecuencias jurdicas.
Funcionario que debe practicar el protesto. El Art. 60 de la Ley N 18.092 dispone
que los protestos deben hacerse por Notario, pero en las comunas que no sean
asiento de un Notario podrn realizarse por el Oficial del Registro Civil, del lugar del pago
o del lugar donde deba presentarse para su aceptacin, segn corresponda.
Con autorizacin de la Corte de Apelaciones respectiva, los Notarios bajo su
responsabilidad, podrn delegar la funcin de entregar el aviso a que se refiere el Art. 61
de la Ley N 18.092, en un funcionario de su dependencia.
Competencia del Notario para practicar el protesto de la Letra de Cambio. El
Notario o funcionario que practique el protesto debe reunir adems de su condicin tal, la
competencia necesaria para proceder al protesto.
La competencia del Notario y funcionario se determina, por el lugar donde deba
presentarse a la aceptacin o efectuarse el pago segn corresponda.
Normas comunes a todo protesto.
Estas normas estn contempladas en lo Art. 61, 62 y 63 de la Ley N 18.092, y
consisten bsicamente en los siguientes aspectos:
Debe entregarse un aviso dirigido al librado o aceptante, segn corresponda,
por el funcionario designado, en que lo citara para el da siguiente hbil que no
fuere sbado en su oficio, a fin de realizar el requerimiento que corresponda. Este
aviso debe entregarse en los lugares y oportunidades que seala la ley.
El aviso ser entregado a alguna persona adulta que se encuentre en dichos lugares
y cuando ello no fuere posible, ser dejado de la manera que el funcionario estime ms
adecuado.
Si el librado o aceptante no compareciera a la citacin, se efectuara el
protesto, sin necesidad de requerimiento.
El protesto se estampara en el dorso de la letra o en una hoja de prolongacin y ella
deber contener las menciones que indica el Art. 62 de la Ley N 18.092.
Todo funcionario encargado de efectuar protesto de letras de cambio
deber llevar un registro de protestos, en el cual dejar constancia da a da de los
que haya practicado, con el nmero correlativo de cada una de ellas y con las
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menciones de las letras b), d), y f), del Art. 62 de la Ley N 18.092.
Adems, individualizar el documento protestado, los nombres del librado o
aceptante, del requirente, del beneficiario, monto de la letra, y la poca del
vencimiento.
El Notario o el Oficial de Registro Civil, en su caso, deber devolver al portador,
la letra original, con las constancias del protesto, a ms tardar el da hbil
siguiente, que no sea sbado al trmino de la diligencia y ser responsable de
los daos y perjuicios que resultaren de su demora o de cualquier irregularidad
u omisin en el protesto que le fueren imputables o si la letra se extraviare
(Art. 64 de la Ley N 18.092).
Antes de estampar la diligencia de protesto por falta de pago, el funcionario
verificara en la Tesorera Comunal correspondiente, si se ha efectuado en ella
algn deposito destinado al pago del documento, siempre que en el se haya
sealado la comuna correspondiente al lugar del pago. (Art. 70 de la Ley N
18.092).
Protesto de la letra de cambio efectuado por los Bancos.
El Art. 71 de la Ley N 18.092, facilita a los Bancos que tenga un letra en su
poder, ya sea como beneficiario o endosatarios, para efectuar el protesto.
Sintticamente podemos sealar que este protesto se rige por las siguientes reglas:
El Banco debe enviar aviso escrito al aceptante comunicndole que tiene
la letra en su poder, con 10 das a lo menos, antes del vencimiento. En el aviso
debe indicarse nombre del tomador, monto de la letra, fecha de vencimiento, lugar
preciso del pago.
Debe llevarse un registro diario en que conste el envo de cada uno de
estos avisos.
La falta de pago, debe certificarse al dorso del documento o de su hoja de
prolongacin, dejndose constancia de haberse enviado el aviso, debiendo
cumplirse con las dems formalidades que seala la letra b) del Art. 71 de la Ley N
18.092.
Estos protestos slo son ineficaces cuando se hubiere omitido el aviso al
aceptante, el nmero, fecha de actuacin, o la firma del representante del
Banco.
Los Bancos comerciales, no pueden cobrar suma alguna por estas actuaciones y
sern responsables, de las obligaciones tributarias que ellas generen.
El protesto que efectan los Bancos, no tendr el carcter de personal, para los
efectos de lo dispuesto en el Art. 434 N 4 del CPC.
Pago de la letra protestada.
El Art. 72 de la Ley N 18.092, seala
que debe pagarse, de la moneda en que
cambio o del monto de los reajustes,
instrucciones del portador del documento
perjuicio de las acciones que procedan.

que si hay dudas acerca del inters


debe hacerse el pago, del tipo de
el funcionario se atender a las
bajo la responsabilidad de ste sin

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Pago de la letra de cambio con cheque.


Si se da en pago de una letra un cheque cuyo pago rehsa el banco librado, el
protesto de ella, podr realizarse dentro de los 30 das siguientes del vencimiento,
siempre que se hubiere hecho constar en el mismo el nombre del banco librado, la
numeracin del cheque y el nmero de la cuenta corriente sobre el cual h sido girado.
El plazo de 30 das se ampliar si el banco suspende sus operaciones y por
los das que dure la suspensin.
La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras resolver en caso de
dudas sobre este plazo.
XII. LAS ACCIONES CAMBIARIAS.
No aceptada la letra de cambio o no pagada surgen las llamadas acciones
cambiarias, que son las que se confieren al portador de la letra de cambio que
ha cumplido con las cargas legales que se le imponen, por la no aceptacin o el
no pago de la letra de cambio, y las que pueden ejercer los pagadores para
rembolsar lo que han tenido que pagar en razn de la no aceptacin o el pago
de la letra. Las primeras se denominan acciones directas y las segundas se llaman
acciones de reembolso, o de regreso.
Las acciones cambiarias directas.
Si el librado no presta la aceptacin en el da que el portador le presenta la letra
para estos efectos, el portador legitimo de la letra podr ejercer su accin cambiaria
directa, para obtener el pago, antes del vencimiento de la letra, si se hubiere protestado
la misma por falta de aceptacin. El protesto por falta de aceptacin dispensa de la
presentacin para el pago y del protesto por falta de pago (Art. 67 de la Ley N
18.092). Esta accin cambiaria directa del portador podr dirigirse contra el
librador, contra los endosantes y contra los avalistas, a menos que se haya
estipulado por clusula expresa la exclusin de responsabilidad por la
aceptacin respecto de ellos.
Si el librado ha dado su aceptacin, se obliga al pago de la letra de cambio con
los dems responsables que la han firmado, sean ellos libradores o endosantes,
todos ellos se obligan a favor del portador de la letra de cambio.
Por tener el carcter de firmantes, aunque no est mencionado en el Art. 79 de la
Ley N 18.092, debe incluirse tambin a l o los avalistas de la letra de cambio. Todos
ellos quedan solidariamente obligados a pagar al portador el monto de la letra,
por lo que ste puede accionar contra todos colectivamente o contra de alguno
de ellos, a su eleccin.
Hay que precisar que no todos los responsables del pago de la letra de cambio, se
encuentran respecto del portador legitimo en la misma condicin.
El librador, como responsable de la emisin de la letra de cambio, tampoco
puede eximirse de la garanta de pago, ni limitarla, y debe tenerse por no escrita toda
clusula en contrario, por alterar la esencia de la letra de cambio, de acuerdo al Art. 10
de la Ley N 18.092. Puede sin embargo, relevarse de la garanta de la aceptacin.
Los endosantes, de acuerdo al Art. 25 de la Ley N 18.092, garantizan la
aceptacin y pago de la letra de cambio y son solidariamente responsables de
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la falta de aceptacin y de la falta de pago, salvo estipulacin en contrario,


estampada en el dorso del documento. Si el endosante de la letra de cambio ha prohibido
un nuevo endoso, no responder ante los endosatarios posteriores de la aceptacin y del
pago de la letra.
Los avalistas se rigen por la norma del Art. 47 de la Ley N 18.092. El aval
responde del pago, en los trminos que la ley impone al aceptante de la letra
de cambio, a menos que su garanta la limite a otro obligado (librador o
endosante), en cuyo caso el avalista no contrae otra obligacin que la que tiene
aquel por quien se obliga sea el librador o el endosante.
Perjuicio de la letra de cambio.
Si no se realiza en tiempo y forma el protesto de la letra de cambio, por falta de
pago, caducan las acciones cambiarias que el portador tiene en contra del
librador y las que pueda tener en contra de los endosantes que no hayan
rehusado la garanta de pago, as como respecto de los avalistas de ambos. Esto es
lo que se denomina el perjuicio de la letra de cambio.
El portador de la letra de cambio, conservar, en consecuencia la accin
cambiaria contra el aceptante de la letra de cambio, haya o no efectuado el
protesto por falta de pago, por cuanto a su respecto, no caduca la accin, dado que
el librado se ha constituido en deudor directo del portador, en virtud de su
aceptacin. Lo mismo hay que decir del avalista del aceptante, por cuanto la
responsabilidad de ste se determinar por la responsabilidad del aceptante de la letra de
cambio.
El perjuicio de la letra de cambio, tiene dos excepciones:
La clusula devuelta sin gastos o sin protesto. Mediante sta clusula se
exonera al portador de la letra de cambio, de la carga de protestar la letra, en
virtud de una estipulacin expresa y facultativa que puede introducirse en la letra de
cambio por parte del librador o de otro obligado. Si la clusula devuelta sin
gastos o sin protesto la estampa el librador de la letra de cambio, produce
efectos respecto de todos los firmantes de la letra y si la pacta algn otro obligado
(librado-aceptante-endosante), slo produce efectos respecto de ste. (Art. 13 N 4,
Art. 74, Art. 79 inciso 2 de la Ley N 18.092).

XIII. PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS.


Hay que distinguir, las acciones cambiarias directas de las acciones cambiarias de
reembolso.
Las acciones cambiarias directas.
Las acciones cambiarias directas prescriben en el trmino de un ao,
contados desde el da de su vencimiento de la letra de cambio. (Art. 98 de la Ley N
18.092).
Las acciones de reembolso.
Esta accin, es solamente la consecuencia prctica de la obligacin solidaria que
contrae con el portador lo que firman una letra de cambio y que les da derecho para
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demandar el total de la deuda a todos o a cualquiera de los deudores, a su arbitrio, segn


el Art. 1514 del CC.
El pago, hecho por uno de los obligados, extingue la deuda y libera a todos
los codeudores, pero el pagador tiene accin de reembolso para repetir en contra
de los dems, hasta llegar al aceptante de la letra, que se constituy en deudor
principal, o hasta el librador que es el responsable de la emisin del
documento, los cuales son los nicos obligados que han tenido realmente inters directo
en la relacin cambiara y, que por eso, no tiene accin de reembolso entre s, ni
respecto de los dems. Ello no es, sino aplicacin del precepto contenido en el Art.
1522 del CC.
Titulares de la accin de reembolso.
Sobre la base de lo sealado precedentemente, el Art. 82 inciso 3 de la Ley N
18.092, seala que el librador o aceptante que pagare la letra no tendrn accin
cambiaria de reembolso entre s, ni en contra de los dems firmantes de la letra
de cambio.
En cambio, el endosante que paga la letra de cambio tendr accin
cambiaria de reembolso a su eleccin en contra de librador de la letra,
aceptante y endosantes anteriores y de sus avalistas.
El avalista que paga la letra de cambio tendr accin cambiaria de
reembolso en contra de la persona a quien l ha garantizado y de los dems
firmantes de la letra respecto, de los cuales tuviera accin cambiaria de
reembolso la persona avalada.
Se aplicara a los avalistas conjuntos la norma establecida en el Art. 2378 del CC.
Monto de la accin de reembolso.
La accin de reembolso, comprende la suma desembolsada, con el reajuste
estipulado o variacin de la U. F., en su caso, y los intereses corrientes,
calculados desde el da del desembolso y hasta la fecha del reintegro, de acuerdo a lo
dispuesto en el Art. 83 de la Ley N 18.092.
Para estos efectos conviene recordar, que pagada la letra de cambio el
portador otorgar recibo de la misma y la entregara al pagador. (Art. 86 de la
Ley N 18.092 en relacin al Art. 54 del mismo cuerpo legal).
Prescripcin de la accin de reembolso.
La accin de reembolso se extingue en el plazo de seis meses, contados desde
el da del pago cuyo reembolso se reclama. (Art. 99 de la Ley N 18.092).
Interrupcin de la prescripcin de las acciones cambiarias directas y de
reembolso.
La prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifique
la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria y
conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin.
Las gestiones judiciales tendientes a obtener y declarar el extravo de la letra de
cambio, tienen tambin la facultad de interrumpir la prescripcin respecto del obligado
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a quien se notifiquen las gestiones judiciales referidas. (Art. 100 de la Ley N


18.092).
XIV. EL EXTRAVIO DE LA LETRA DE CAMBIO.
En caso de extravo de la letra de cambio, el portador puede solicitar ante los
tribunales que se declare el extravo de la misma y que se le autorice para
ejercer los derechos que le corresponden como portador del documento.
La solicitud debe contener los elementos necesarios para identificar la letra de
cambio.
Ser tribunal competente para conocer de esta gestin, el Juez de Letras en lo
Civil de Turno del domicilio del peticionario.
Las normas sobre el procedimiento para obtener la declaracin judicial del extravo
se encuentran contenidas en los artculos 69, 91, 92, 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley N
18.092.
La ltima disposicin citada, indica que el procedimiento que se contienen en los
artculos que lo preceden, se aplica tambin a la letra de cambio parcialmente
deteriorada.
En sntesis el procedimiento es el siguiente:
1.- De la accin para obtener la declaracin judicial del extravo, se confiere
traslado por 5 das hbiles a los obligados y al librado.
2.- El tribunal ordenar adems que se de noticia del extravo y de la solicitud
del portador, por medio de un aviso publicado en la edicin del Diario Oficial,
correspondiente a los das 1 o 15 de cualquier mes o en el da hbil siguiente si recayera
en da feriado.
3.- Los interesados tienen el plazo fatal de 30 das, para hacer valer sus
derechos.
3.1.- Si no se formula oposicin o nadie comparece, el tribunal autorizar al
solicitante para requerir la aceptacin o el pago. El tribunal puede exigirle garanta
de resultas, cuya calificacin y duracin determinar prudencialmente.
3.2.- Si se deduce oposicin por los obligados, por el librado o por quien se
pretende portador legtimo de la letra de cambio, se tramitar la oposicin como
incidente, y el tribunal podr en este caso, ordenar de oficio, medidas
probatorias.
4.- La resolucin del tribunal que acoja la solicitud de extravo, contendr la
individualizacin de la letra. La copia autorizada de esta resolucin, reemplazar a la
letra de cambio extraviada para requerir el pago y la aceptacin.
5.- En contra de la resolucin judicial que declare el extravo slo proceder el
recurso de apelacin que se conceder en ambos efectos.
En los casos de letras extraviadas, los plazos para presentar la copia de la
resolucin de reemplazo, a la aceptacin o al pago, se prorrogarn hasta el
tercer da hbil siguiente de quedar ejecutoriada la resolucin que le ponga fin
al procedimiento, si ellos vencieron durante el curso de ste procedimiento.
La aceptacin o el pago autorizado por la resolucin judicial, producen los mismos
efectos que los derivados del ejemplar autntico de la letra de cambio. Pero no perjudican
los derechos del portador legtimo, frente a quien, invocando indebidamente esa calidad,
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haya obtenido la aceptacin de la letra de cambio o el pago de ella.


BIBLIOGRAFIA:
1.- Curso de Derecho Comercial. Ricardo Sandoval Lpez. Editorial Jurdica de Chile.
Coleccin Manuales. Ao xxxx.
2.- Derecho Comercial. Anlisis y Explicaciones. Dictmenes e Instrucciones. Jos Parga
Gazita. Editorial Distribuidora Forense Limitada. Ao 1993.
3.- Letra de cambio y pagar. Ley N 18.092. Exposicin. Texto, Fuentes y Concordancias.
Alvaro Puelma Accorsi. Editorial Jurdica de Chile. Ao 1982.
4.- Compendio de Derecho Comercial. Jaime de Solminihac Iturra. Sociedad Editora
Metropolitana. Ao 1996.
5.- Derecho Comercial. Gonzalo Baeza Ovalle. Editorial Jurdica Conosur Limitada. Ao
1998.
4 PARTE: EL PAGAR.
SUMARIO: I.- Generalidades y concepto de pagar. II.- Enunciaciones del pagar. III.Clasificaciones del pagar. IV.- Responsabilidad del suscriptor.
I.

GENERALIDADES Y CONCEPTO DE PAGARE.


Lo mismo que sealamos al tratar de la letra de cambio, debe precisarse que la Ley
sobre Letra de Cambio y Pagar N 18.092 de 1982, no define lo que debe entenderse por
pagar.
El artculo 766 del Cdigo de Comercio, hoy derogado, defina al pagar, diciendo
que el vale o pagar es un escrito por el que la persona que lo firma se confiesa
deudora a otra de cierta cantidad o valor de dinero y se obliga a pagarlo a su orden
dentro de un determinado plazo.
Puede decirse en todo caso, que la doctrina en general conceptualiza el pagar
como un ttulo de crdito representativo de dinero, en virtud del cual, una persona
deudora de otra, de una suma de dinero o valor de dinero, se obliga a pagarlo en un plazo
determinado.
El pagar es uno de los denominados efectos de comercio, junto a la letra de
cambio, el cheque, la carta orden de crdito y la tarjeta de crdito.
Se trata de un acto jurdico unilateral que se genera por la voluntad de una sola
persona, que confiesa adeudar una cantidad determinada o determinable de dinero, es
una verdadera confesin extrajudicial. El pagar contiene una declaracin cambiaria del
suscriptor del mismo, de carcter unilateral e incondicional, por la cual confiesa haber
recibido la cantidad designada en el documento que declara deber y pagar en un plazo
determinado. Segn lo ha sealado nuestra jurisprudencia se trata de un efecto de
comercio autnomo que no necesita expresar su causa.108
Sin perjuicio de ello, se ha estimado que este reconocimiento de deuda efectuado
108 Revista de Derecho y Jurisprudencia. 1985 Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda. Gaceta
Jurdica N 132. 1991. Corte de Apelaciones de Valparaso.
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unilateralmente, por si slo no es suficiente para dar por acreditada la existencia efectiva
de un prstamo u otra operacin que le sirva de causa.109
Cabe recordar a este respecto, que de acuerdo a lo establecido en el artculo 805
del Cdigo de Comercio, El prestamista que hubiere firmado un pagar o recibo,
confesndose deudor de una cantidad de dinero o mercaderas podr ser admitido a
probar, segn las circunstancias del caso, que el dinero o las mercaderas no le fueron
entregadas.
El deudor se obliga a pagar una cantidad de dinero, ms los reajustes e intereses
pactados. No requiere de aceptacin como ocurre en el caso de la letra de cambio, de
manera tal, que el mismo solo puede ser protestado por falta de pago.
II.ENUNCIACIONES DEL PAGARE.
La Ley N 18.092, en el artculo 102, indica las enunciaciones del pagar, las cuales
son:
1 La indicacin de tratarse de un pagar, escrita en el mismo idioma empleado en el
ttulo. Tiene por finalidad que no exista duda alguna que se trata de un pagar, es decir,
de la naturaleza del ttulo de crdito de que se trata.
2 La promesa no sujeta a condicin, de pagar una determinada o determinable cantidad
de dinero.
Esto es lo que permite sealar que se trata de un efecto de comercio sino se refiere
a dinero, entonces se tratara de otro tipo de instrumento ms no de un pagar.
3 El lugar y poca del pago. No obstante si el pagar no indicare el lugar del pago, se
entender que ste debe efectuarse en el lugar de su expedicin; y sino contuviera la
fecha de vencimiento, se considerar pagadero a la vista.
4 El nombre y apellidos del beneficiario o la persona cuya orden se ha de efectuar el
pago o la individualizacin de que es pagadero al portador.
Cuando el documento se emite en forma nominativa el pagar se encuentra sujeto
para su cesin a las normas sobre cesin de crditos; cuando ha sido emitido a la orden
se transfiere mediante endoso y cuando ha sido emitido al portador, mediante la entrega
material del instrumento en que consta el pagar.
5 El lugar y fecha de expedicin.
Interesa esta materia para determinar la legislacin aplicable al pagar.
6 La firma del suscriptor. Elemento fundamental para determinar la existencia del
pagar, pues es la firma del suscriptor, lo que permite concluir que ha habido en el caso
concreto, confesin extrajudicial y, que mediante ella, se ratifica la declaracin unilateral
de voluntad del suscriptor de constituirse en deudor de una suma determinada o
determinable de dinero y de comprometerse el mismo, a cancelarlo en la oportunidad
sealada en el documento.
El documento que no cumpla con las exigencias sealadas en la ley e indicadas
precedentemente, no vale como pagar.110
Respecto a la explicacin en extenso, de cada una de las enunciaciones ya
referidas, nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad, en relacin al estudio de la
109 Fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha 30 de Mayo de 1990, caratulado
Cannobbi con S.I.I., Rol N 110.020
110 Artculo 103 de la Ley de Letras y Pagars N 18.092.
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letra de cambio y de las enunciaciones de la misma.


En todo caso es importante advertir desde ya, que la persona que firma el pagar,
prometiendo pagar, toma el nombre de suscriptor. Por lo tanto, es una impropiedad de
lenguaje, usar el trmino aceptante tratndose del pagar y como ocurre
frecuentemente en el lenguaje comn.
Otra cuestin que resulta relevante en esta materia, es que la firma del pagar
puede estamparse por otros procedimientos que se autorizan en el reglamento, bajo la
responsabilidad del suscriptor.
III.CLASIFICACIONES DEL PAGAR.
1. Atendiendo a su cesibilidad.
El pagar desde el punto de vista de su cesibilidad, se clasifica en:
1.1. Pagar nominativo.
1.2. Pagar a la orden.
1.3. Pagar al portador.
2.
2.1.
2.2.
2.3.

Atendiendo a la fecha de vencimiento.


Los pagars desde el punto de vista de la fecha de vencimiento, se clasifican en:
Pagar el a la vista.
Pagar a un plazo contado desde la fecha.
Pagar a un da fijo y determinado.

3.

Atendiendo a su forma de pago.


Los pagars, considerando su forma de pago, se clasifican en:
3.1. Pagar con monto determinado pagadero en una sola fecha.
3.2. Pagar con vencimientos sucesivos.
Esta es una diferencia fundamental con la letra de cambio, porque el pagar puede
tener tambin vencimientos sucesivos, y en tal caso, para que el no pago de una de las
cuotas haga exigible el monto total insoluto es necesario que as se exprese en el
documento. (Clusula de aceleracin).
LA CLAUSULA DE ACELERACION.
La denominada clusula de aceleracin, no es sino la facultad que el suscriptor
reconoce al portador del pagar para que en el caso de no pagarse una de las cuotas, se
entienden como vencidas las cuotas restantes. Jurdicamente no hay inconveniente para
que una obligacin divisible por voluntad de las personas que intervienen se transforme a
travs de una estipulacin expresa en una obligacin indivisible, incluso para los
herederos (ver artculo 1526 del Cdigo Civil) y al producirse la mora en el pago de una
sola de las cuotas en que se divide la obligacin se haga exigible el monto total
adeudado, con el objeto de facilitar el cobro y lograr la exigibilidad anticipada de la
totalidad de la obligacin, sin tener que aguardar el vencimiento de la ltima cuota, se
suele incluir en forma expresa y en beneficio del acreedor, la denominado clusula de
aceleracin. La estipulacin de esta clusula de caducidad pactada, hace exigible a
totalidad de la obligacin como si el saldo insoluto fuera de plazo vencido (Artculo 1496
del Cdigo Civil) y al mismo tiempo convierte en indivisible una obligacin hasta ese
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momento divisible en cuotas o en parcialidades.


Esta clusula de aceleracin ha originado grandes dificultades en l interpretacin de
la misma por la jurisprudencia, en el sentido de determinar, desde cuando corren los
plazos de prescripcin de la accin cambiaria, si desde la fecha de cesacin en el pago de
la primera de las cuotas o desde la fecha de vencimiento de cada una de ellas, se ha
distinguido, al respecto de si la clusula faculta al acreedor o bien opera ipso facto, si
faculta al acreedor para exigir el total de la deuda impaga, entonces el plazo de
prescripcin se cuenta desde la fecha en que el acreedor ejerce el derecho que le confiere
la clusula, en cambio, si ella opera ipso facto, por el incumplimiento del deudor, la
prescripcin empieza a correr desde le fecha de la cesacin de pago. 111
En todo caso, debe considerarse que, conforme a la ley, si nada se dice en el
documento, se entiende que cada cuota morosa debe ser protestada, a la falta de pago,
separadamente. (Artculo 105 de la Ley de Letras y Pagars N 18.092).
IV.RESPONSABILIDAD DEL SUSCRIPTOR DE UN PAGAR.
El artculo 106 de la Ley de Letras de Cambio y Pagars N 18.092, dice que el
suscriptor de un pagar queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de
cambio.
Agrega el artculo 107 del mismo cuerpo legal, que en lo que no sea contrario a su
naturaleza y a las disposiciones del presente ttulo son aplicables al pagar las normas
relativas a la letra de cambio.
BIBLIOGRAFIA:
1.
Derecho Comercial. Ttulos de Crdito. Contratos Mercantiles y operaciones
bancarias. Ricardo Sandoval Lpez. Editorial Jurdica de Chile.
2.
Derecho Comercial. Ttulos de Crdito. Gonzalo Baeza Ovalle. Editorial Jurdica
Conosur Limitada.
3.
Derecho Comercial. Anlisis y Explicaciones. Dictmenes e Instrucciones. Jos Parga
Gazitua. Editorial Jurdica Forense.
4.
Letra de Cambio y Pagar. Ley N 18.092. Exposicin. Texto. Fuentes y
Concordancias. Alvaro Puelma Accorsi. Editorial Jurdica de Chile.
5 PARTE: EL CHEQUE.
SUMARIO: I.- Generalidades. II.- Hechos y opiniones en la doctrina acerca del origen del
cheque. III.- El cheque en su actual concepcin. IV.- El cheque es un Ttulo de Crdito.
V.- Definicin o Concepto de Cheque. VI.- Las personas que intervienen en el cheque.
VII.- Naturaleza Jurdica del Cheque. VIII.- Menciones que debe contener el cheque. IX.El Cheque girado a fecha o emitido en blanco y su problemtica. X.- Formas en que se
111 Sobre este tema, carcter imperativo o facultativo de la clusula de aceleracin, puede verse
Revista Fallos del Mes, ao 1991, N 386, pgina 799; y adems, Comentarios de Jurisprudencia
sobre la clusula de aceleracin, de Ramn Domnguez guila y Ramn Domnguez Benavente,
Revista de Derecho, Universidad de Concepcin N 190, ao 1991, Segundo Semestre, pginas 153
y siguientes.
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puede girar un cheque. XI.- Clases de Cheques. Atendida a la forma en que se ha girado
o emitido. El cheque en garanta. XII.- El pago del Cheque. XIII.- Naturaleza Econmica
del Cheque. XIV.- Carcter comercial o civil del cheque. XV.- Delitos especficos
derivados de giro de cheque en descubierto. XVI.- Reflexin final acerca del cheque. .
I. GENERALIDADES SOBRE EL CHEQUE.
Lo que se denomina con el actual nombre de cheque, es claramente anterior a esta
denominacin. El cheque tiene antecedentes comunes principalmente con la letra de
cambio; no se puede sealar con precisin el origen ni del uno ni de la otra. Ambos han
evolucionado por largo tiempo y slo ahora tenemos una distincin precisa; incluso en
algunas legislaciones actuales, partiendo de la inglesa, el cheque no es ms que una
variedad de la letra de cambio.
Tanto al tratar del cheque como al hablar de la letra de cambio, surgen diversas
opiniones, influidas, frecuentemente, por sentimientos nacionales. La verdad es que ha
habido varios hechos diversamente interpretados; hechos distintos por su origen y
distantes por el lugar y el tiempo, que han podido crear, y efectivamente han creado,
prcticas y costumbres que ms tarde se han difundido, y han desembocado a manera de
afluentes, en una institucin comn.
Cheque, letras de cambio, billetes de banco, tienen su historia entrelazada; derivan de
documentos o ttulos que no coinciden perfectamente con ninguno de ellos, pero que en
parte coinciden con todos y han sido los orgenes de su evolucin.
Por eso, no es cosa extraa a la historia del cheque, aquellos aspectos que en general se
refieran a la letra de cambio y al billete de banco.
II. HECHOS Y OPINIONES EN LA DOCTRINA ACERCA DEL ORIGEN DEL CHEQUE.
Los hechos y opiniones en la doctrina, referentes al origen de las letras y de los cheques,
pueden resumirse de este modo:
Los judos expulsados de Francia en diferentes pocas, refugiados en Lombarda, usaron
de ciertas cartas abreviadas, para conseguir la entrega de su dinero y otros bienes, que
haban dejado confiados a sus amigos; en estas cartas ven algunos (Montesquieu, y
Savary en Francia), los primeros ejemplos de letras de cambio.
Idntico es el caso de los Florentinos expulsados de su pas por razones polticas (gelfos
contra gobelinos establecidos en Amsterdam). Por un procedimiento igual al indicado
precedentemente, daban cartas en estilo conciso a los viajeros y peregrinos, para
recuperar su dinero; existe la misma razn que en el caso anterior, para considerar esas
cartas como las primeras letras de cambio y sta ha sido la opinin de Juan B. Say,
Baldasegroni y otros autores, principalmente italianos.
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Se habl de letras de cambio, por primera vez, en opinin de Segovia, en 1199, cuando
Juan Sin Tierra, hermano de Ricardo Corazn de Len y su sucesor en el trono de
Inglaterra, acudi a los pueblos amigos, en demanda de dinero, para proseguir la lucha
contra la aristocracia; se us de letras procedentes de Italia y pagaderas en Londres. En
el siglo siguiente, los Reyes de Inglaterra autorizaron los pagos que se hacan con dinero
de la Corona, por medio de ciertas rdenes llamadas librate.
En los mismos siglos XII y XIII, se usaron las letras de cambio, en las famosas ferias, o
mercados de ciertas ciudades de Francia y otras naciones vecinas (Italia y Espaa); ste
habra sido el origen de las letras, segn creen autores como: Bravard, Veyrieres,
Colmeiro, quienes aducen que las letras de cambio, fueron usadas en las ferias de Medina
del Campo en el siglo XV, en tiempo de los Reyes de Castilla, Juan II y Enrique IV
(Colmeiro: Historia de la Economa poltica en Espaa).
Se conoce una letra con la clusula al portador. Tibi tuo misso danti hanc cartam (a ti
o a tu enviado, al presentarme esta carta); en cuanto a la poca de esta letra, opina
Manghieri que es del ao 1207.
III. EL CHEQUE EN SU ACTUAL CONCEPCIN.
Otro paso ms en la historia de los ttulos econmicos se perfila ya en la actual figura del
cheque.
Los bancos fueron sustituyendo, desde el siglo XVIII, a los otros depositarios e
intermediarios en los pagos.
Frente al privilegiado Banco de Inglaterra, surgen en Londres los bancos constituidos en
sociedades annimas: Joint Stock Bank, stos, en vez de dar billetes a sus clientes,
inscribieron los respectivos crditos (depsitos) en la cuenta de sus clientes y les
entregaron libretos con formularios que los mismos clientes deban llenar, segn su
voluntad y dentro de la capacidad de su depsito o crdito otorgado; es ya la forma
propia del cheque moderno.
Los primeros cheques impresos de esta forma son los la empresa Child y Compaa, de
Londres, el ao 1792. El uso del cheque se desarroll en Inglaterra, a fines del siglo XVIII.
Finalmente otras instituciones que dieron auge al cheque, fueron las Cmaras de
Compensacin: Clearing House. Su origen no es ingls, pero en Inglaterra adquirieron
importancia. Fueron stas, un lugar de reunin de los banqueros, para pagarse las
diferencias en el intercambio de los ttulos de crdito.
Los saldos y transferencias se pagaban de unos banqueros a otros por medio de cheques
de transferencia: transfer- tickets contra el Banco de Inglaterra.
Esta facilidad de compensacin de los banqueros entre s, facilit la prctica de que el
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pblico hiciera del cheque un instrumento corriente de pago. Cada uno tiene su dinero en
el banco; ste, si son contra otros bancos, no los cobra, ya que tambin es girador de
cheques presentados a los otros bancos; en la cmara de compensacin se pagan las
diferencias, ya que no siempre ser igual la suma de cheques que un banco tiene a su
favor con la de cheques que tenga en su contra.
Con lo dicho, se comprende que los autores generalmente convengan en que Inglaterra,
si no es la patria originaria del cheque, contribuyo ms que otros pueblos a su evolucin,
a su prctica y a su difusin, adems de que el trmino cheque y su ordenacin, en lo
esencial son de filiacin inglesa.
El cheque como ttulo bancario transmisible y que sirve de instrumento de pago, es
antiguo y no tiene patria indiscutible, pero es ingls de origen, en su forma definitiva
actual, de ttulo, consistente en un formulario, entregado por un banco al que tiene
cuenta corriente bancaria, para que ste determine su valor y destinatario, en cada caso
particular y dentro de la capacidad de su cuenta.
Consagracin legal del cheque.
Inglaterra tiene la iniciativa, pero con dos leyes de carcter particular: las leyes de 1856 y
1858; la primera Ley Inglesa, de carcter general orgnico, sobres cheques, es la de
1876, modificada por The Bill of Exchange Act (Ley o Acta de Billete de Cambio) de
1882, a su vez enmendada por la Ley de 1906.
Francia es la primera nacin que promulga una ley orgnica sobre cheques: la Ley de
1865, de 14 de Junio, en la que por lo general se adoptan las prcticas inglesas; es
complementada por varias leyes de carcter particular, en diferentes aos, y subrogada
por el Decreto Ley de 1935, que tuvo por objeto introducir en Francia la Ley Uniforme de
Ginebra; le han seguido varias modificaciones, como la del cheque certificado, de 28 de
febrero 1941; la de pago por cheque, de 31 de diciembre de 1948; de depsito de ttulos
en cuenta corriente y de publicidad de protesto, ambas de 1950.
En otros pases de Europa, son leyes no codificadas: las leyes de Blgica, 1873, 1919; la
ley comn de Dinamarca y Noruega de 1898, de Suecia de 1899; la de Austria de 1906;
la de Alemania (Scheckgesetz) de 1920 y la de Rusia (Reglamento de 6 de Noviembre de
1929).
De los pases de Amrica, hay leyes especiales sobre el cheque en: Estados Unidos de
Norteamrica: The negotiable instruments law, breve ley que consta de 6 artculos, propia
del Estado de Nueva York, pero aceptada por casi todos los Estados de la Unin; Brasil,
Ley de 1912; Bolivia, Ley de 1931; Uruguay, Ley N 6.595, de 1919 modificada por Ley N
12.996 de 1961.
En nuestro pas, el primer proyecto legislativo al respecto, fue el presentado al Congreso
Nacional en el ao 1862, pero aqul nunca se convirti en ley de la Repblica.
La Ley N 3.845, de 8 de febrero de 1922, fue la primera que regul esta materia, siendo
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sustituida posteriormente por la Ley N 7.498, de 17 de agosto de 1943. las sucesivas


modificaciones obligaron a dictar el decreto con fuerza de ley N 707, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, publicado en el Diario Oficial de 7 de Octubre de 1982, en actual vigencia,
legislacin inspirada en las leyes europeas principalmente.112
Un antecedente historico que destaca la importancia de este instrumento mercantil, lo
constituye el primer proyecto legislativo al respecto, presentado al Congreso Nacional,
por don Valentn Letelier en el ao 1890. A pesar de esto, la primera ley en nuestro pas
en referirse al cheque data del 2 de Octubre del ao 1909, la Ley de Impuesto de Papel
Sellado, Timbres y Estampillas, que en forma tangencial se refiere a el, al sealar que los
que excedan de veinte pesos tendrn un valor de cinco centavos. Su existencia jurdica se
legaliz tras su inclusin entre los documentos exentos de impuestos en la Ley de papel
sellado, pero esta ley tampoco lo defini, por lo tanto, tampoco se delimitaron sus
diferencias con la letra de cambio y la libranza comn de la poca.
De lo tarda que fue la regulacin del cheque en nuestro pas, da cuenta el hecho que
entre los primeros proyectos presentados y la primera ley de cheques que se promulg,
mediaron ms de treinta aos.
El primer proyecto que lleg a convertirse en ley de le Repblica data del 15 de Enero del
ao 1913, correspondiendo al proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso Nacional con
el nombre de Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, cuyos autores fueron
don Maximiliano Ibez y don Augusto Casanueva. Luego de un largo proceso de
discusin, el proyecto fue aprobado, transformndose en la ya referida Ley N 3.845, que
entr en vigencia el 8 de Febrero del ao 1922.
A partir de ese ao, comenzaron tambin numerosas reformas sobre el particular,
destacando entre otras la Ley N 3.877 de 1922, que modific el artculo 14 de la ley
anterior, sobre transferencia de los cheques personales. En el ao 1926, el Decreto
Supremo 394, refundi la legislacin precedente en un texto nico y definitivo.
Posteriormente, en el ao 1943 se realiz una amplia reforma por medio de la Ley N
7.498, ley que contaba con dos artculos, el primero contena el texto de las reformas y el
segundo que contena la aprobacin del Presidente de la Repblica para hacer definitiva
la fusin del nuevo texto con el antiguo, dejando vigente las partes no reformadas, dando
por resultado la ley definitiva promulgada por el Decreto N 3.777, a la que se le dej el
nmero de la ley de reforma (Ley N 7.489) y se conserv el nombre de la ley primitiva
(Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).
En el ao 1944, por medio de la Ley N 7.836 se estatuy que el Juez competente para
conocer de los delitos que se penan en esta ley, ser el correspondiente al domicilio que
el librador tenga registrado en el banco. En 1950, se indica por la Ley N 9.686 que los
plazos de vigencia del cheque se aumentarn con los das hbiles, durante los cuales el
banco librado hubiese suspendido por cualquier causa sus operaciones. La Ley N 13.305,
112
189

IV.

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de Abril de 1959, cre la cuenta corriente y cheques en moneda extranjera. Avanzando en


el tiempo, el ao 1968, la Ley N 16.952 seal que la accin ejecutiva contra los
obligados al pago del cheque protestado y la accin penal prescribirn en un ao,
contado desde la fecha de protesto.
Las sucesivas modificaciones que hemos referido, obligaron a dictar el Decreto con Fuerza
de Ley N 707, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, publicada en el Diario Oficial el 7 de Octubre del
ao 1982, en actual vigencia, legislacin inspirada en las leyes europeas principalmente,
que consta de cincuenta artculos, divididos en tres ttulos, el primero se refiere al
Contrato de cuenta corriente, el segundo se refiere al cheque en particular y el tercero y
ltimo, habla de las cuentas corrientes y cheques en moneda extranjera.
Finalmente, con la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal, contenido en el
Cdigo Procesal Penal del ao 2000, se altera sustancialmente la naturaleza del
denominado delito de giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos, que era un
delito de Accin Penal Pblica, pasando a ser bsicamente un delito de Accin Penal
Privada, decisin que se habra tomado sobre la base de consideraciones de poltica
criminal sustantiva, segn las cuales entendido el cheque como un instrumento de
pago, salvo ciertas conductas muy prximas a la estafa, y en la medida que se extingue
la accin penal con el pago de la deuda, no es razonable que el Ministerio Pblico haga
las veces de cobrador a favor del tenedor del documento.113
EL CHEQUE ES UN TTULO DE CRDITO.
El cheque es un ttulo de crdito, esto es, el documento, es necesario para ejecutar el
derecho literal consignado en el mismo. A su vez, de la calidad de ttulo de crdito que el
cheque posee se derivan las siguientes consecuencias:
a) el cheque es un documento (constitutivo-dispositivo y formal);
b)el cheque participa de los caracteres de incorporacin, legitimacin, literalidad y
autonoma, propios de los ttulos de crdito;
c) el cheque es cosa mercantil;
d) el cheque est provisto de fuerza ejecutiva;
e) en el cheque los signatarios son obligados solidarios.
El cheque, como ttulo de crdito, es un documento. Pero un documento de naturaleza
especial. Es un documento constitutivo y dispositivo, no simplemente probatorio.
Constitutivo, porque sin el documento no existe el derecho. Pero como es necesario
113 Informe Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, 16 de Octubre
2000, Proyecto de Normas Adecuatorias, Pg., 6 y 7.
190

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adems para la transmisin y para el ejercicio del derecho contenido en el mismo, se le


califica tambin como documento dispositivo.
El cheque es adems un documento de naturaleza esencialmente formal, en cuanto a que
la ley exige para su validez, que contenga determinados requisitos y menciones, en
ausencia de los cuales no producir efectos de ttulo de crdito.
En efecto el cheque, como ya hemos sealado, participa de los caracteres de
incorporacin, legitimacin, literalidad y autonoma, propios de los ttulos de crdito.
El tema en cuestin, corresponde a la teora general de los ttulos de crdito, y la
conclusin de los autores, es que el cheque es un ttulo de crdito, porque el documento y
el derecho, se encuentra tan ntimamente ligados, que sin la existencia del ttulo (cheque
como sinnimo de documento) no existe el derecho, ni por tanto la posibilidad de su
transmisin o de su ejercicio. El documento es lo principal y el derecho lo accesorio: el
derecho ni existe ni puede ejercitarse, sino es en funcin del documento.
El cheque tiene carcter mercantil. De esta afirmacin se derivan fundamentales
consecuencias, como la calificacin mercantil de tales ttulos de crdito, de las
operaciones en ellos consignadas y de los actos o contratos que sobre ellos se celebren,
tema respecto del cual volveremos ms adelante al tratar en particular esta materia.
El cheque es un ttulo ejecutivo. La accin cambiaria contra cualquiera de los signatarios
de un cheque es ejecutiva por el importe de ste, por el de sus intereses y gastos
accesorios, sin necesidad de que el demandado reconozca previamente su firma.
Los signatarios de un cheque se obligan en forma solidaria. Esto es, el tenedor del
documento-derecho, puede exigir de cualquiera de ellos ntegramente la prestacin
consignada en el ttulo. El ltimo tenedor puede ejercitar la accin cambiaria contra todos
los obligados a la vez, o contra algunos de ellos, sin perder en este caso la accin sobre
los otros, y sin obligacin de seguir el orden que guarden sus firmas.
El cheque es un ttulo de crdito abstracto porque se atribuye eficacia obligatoria a la
pura y simple declaracin cartular, prescindiendo de la causa jurdica que determin su
emisin o su transmisin e independientemente de la relacin de provisin, que debe
mediar entre el librador y el librado.
Pertenece a la categora de ttulos cambiarios, llamados as porque su prototipo o
antecedente se encuentra en la letra de cambio.
El cheque en la relacin librador-librado, se presenta como una orden de pago, pero a la
vez, en la relacin librador-tomador o beneficiario (portador), contiene una promesa de
pago. El librador ordena al librado (banco) el pago del cheque, pero, al propio tiempo, se
obliga frente al tomador o beneficiario a que el cheque ser pagado por el librado, en
otras palabras, le promete su pago.
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Es un documento de vencimiento a la vista. Esto es, en el acto de su presentacin al


librado (banco) y cualquier insercin en contrario se tendr por no puesta. La idea de
cheque girado a plazo es, pues, inconciliable con la esencia y naturaleza del cheque,
concebido ste como medio o instrumento de pago. (Ver artculo 10 de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques).
Es un ttulo estrictamente bancario. Se caracteriza por al exigencia de una previa
provisin de fondos o de un crdito en poder del librado. (Ver artculo 22 de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).
El pago a la vista y la necesidad de la previa provisin de fondos en poder del librado,
hacen que la institucin de la aceptacin sea inconciliable con la naturaleza del cheque.
Se debate el problema de saber si su emisin ( libramiento ) es en todo caso mercantil, o
si solamente lo es en determinadas situaciones, a saber: Cuando las personas que
intervengan en su emisin tengan la calidad de comerciantes; Cuando la causa jurdica
que origina la emisin sea un acto de comercio. Sobre el tema volveremos al tratar la
calidad de acto jurdico mercantil del cheque.
V.DEFINICIN O CONCEPTO DE CHEQUE:
1.- Consideraciones Preliminares acerca de una definicin.
El modelo econmico actual, sera imposible de concebir en el grado de desarrollo que
hoy tiene, sino se hubiese creado la figura de los ttulos de crdito. Las rpidas y
numerosas transacciones que se llevan constantemente a cabo, ya sea por su monto o
significado en bienes, no podra ser posible sin la existencia de figuras como el cheque,
que hoy significa una realidad cualitativa y cuantitativa que se confunde con los bienes
que forman el patrimonio de un individuo.
En un primer estadio, lo que fue una operacin destinada a reemplazar bienes corporales
por piezas metlicas, ha ido transformndose y evolucionando conforme a los intereses
apegados a la realidad comercial. Definitivamente el pago de dinero ha sido reemplazado
paulatinamente por otros instrumentos, entre ellos principalmente el cheque, que
representa un sustituto de la moneda y que precisamente por tener esta calidad, la ley ha
tenido que esmerarse por garantizar su seguridad en el aspecto procesal o formal, y en lo
sustantivo, constituyendo sobre todo un instrumento de pago, que cumple tal funcin
cuando un Banco contra el cual se emite el documento lo paga al beneficiario. Para
desempear esta funcin es necesario que se conciba tan solo como un documento a la
vista, esto es, pagadero a su sola presentacin al Banco.
El cheque en general representa un medio de pago gil y rpido entre otras
funciones que cumple que como todo instituto de
connotacin jurdica, a sido
objeto de mltiples y diversas definiciones, tanto en la doctrina nacional como
internacional, como as mismo, en la esfera de las distintas legislaciones, tratando de
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desentraar a veces cual es su naturaleza, otras cuales son sus elementos constitutivos
esenciales, o bien, cual es su finalidad.
El punto de divergencia puede estar en determinar si es la ley quien debe preocuparse de
definir el cheque, o si esta funcin debe dejarse en manos de la ciencia jurdica.
En el derecho, toda definicin es peligrosa dijeron los romanos, al punto que por regla
general, las definiciones son impropias en una ley, pertenecen a la ciencia, no al
legislador; la definicin legal del cheque presentara especiales dificultades y peligros.
Definir es determinar en extensin y comprensin el significado de algo, es decir, hasta
donde llega una cosa. La ley debe dar los elementos de una definicin, debe trazar las
lneas que limitan el concepto, porque hay que saber a qu se refiere cuando establece
normas sobre una determinada materia, de lo contrario, supondramos al legislador
hablando de una materia que no conoce.
En cambio, una definicin tcnica, sistemtica y terica no es propia de la ley sino de la
ciencia. Desde el punto de vista terico, el desidertum debe hacer llegar a una definicin
conceptualmente perfecta, con su objeto indicado con claridad y precisin.
Sin embargo, no son pocas las legislaciones que han dado una definicin del cheque,
habiendo de tomarlas en lo que tengan de dispositivo, como base para la interpretacin
de las normas de las respectivas legislaciones sobre estos aspectos, sin perjuicio de
establecer el concepto cientfico.
2.- Definiciones del Cheque en la Doctrina.
En el estudio de esta materia, debemos precisar que los autores han entregado diversas
definiciones sobre lo que se entiende por cheque, advirtiendo que en general, los autores
chilenos se han inclinado ms por la poco elegante definicin que da la Ley de cheques
sobre el mismo, ms que atreverse a construir un concepto cientfico, que contenga de
manera clara y precisa la esencia de esta institucin.
Don Pedro Huguet, sobre el cheque dice que es un documento que permite a la persona
que lo expide retirar, para s o para un tercero, todos o parte de los fondos que tiene
disponibles en poder del librado, o sea, de la persona, sociedad o Banco contra quien lo
expida.114
Por su parte, el conocido jurista Henri Capitant, lo define como un instrumento escrito,
que bajo la forma de una orden de pago, sirve a una persona (llamada librador) para
efectuar, a favor de un tercero o de s mismo, el retiro total o parcial de los fondos
disponibles que tenga acreditados en cuenta en el establecimiento de otra persona
114 Pedro Huguet y Campaa, La letra de cambio, cheques, pagars, talones, Quinta Edicin, ampliada y puesta al da
por Jos San Ramn Colino, doctor de derecho, Ediciones Giner, Madrid-Espaa, 1969, Pg.372.

193

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(llamada girado).115
En Chile, don lvaro Puelma Accorsi, en esta materia ha sealado que el cheque es una
orden escrita de pago, de una suma de dinero revestida de las formalidades, contra un
Banco.116 Por su parte, don Luis Guillermo Vsquez Mndez seala que el cheque es un
ttulo de breve duracin y de valor inmediato, que, basado en un depsito de cuenta
corriente bancaria, sirve para retirar una determinada cantidad de dinero.117
Don Osvaldo Gmez Leo, en su obra Teora Jurdica del Cheque expresa que el cheque es
un ttulo de crdito, abstracto, formal y concreto, que contiene una orden pura y simple
de pago, librada contra un banco, respecto del cual se tiene suficiente provisin y
disponibilidad de fondos, para que pague a la vista, al portador legitimado del ttulo, una
suma determinada de dinero, que en caso de ser rechazado con las debidas constancias,
otorga accin cambiaria y ejecutiva contra todos los firmantes.118
Don Joaqun Rodrguez Rodrguez, inspirado en la legislacin mexicana seala que el
cheque es una orden incondicional de pago de una suma determinada de dinero, a la
vista, al portador o ala orden, dada a una institucin de crdito que autoriza el giro, a
cargo de una provisin previa y disponible.119
Por ltimo, el profesor argentino don Jos Len Pagano, da un concepto de cheque,
concibindolo como una orden de pago, pura y simple, librada contra un banco en el
cual el librador tiene fondos suficientes o autorizados para girar en descubierto. 120
3.- Definiciones Legales del Cheque.
En algunos pases, el Cdigo de Comercio y leyes especiales sobre ttulos y valores, o de
otro tipo, conceptualizan lo que es el cheque, pudiendo establecerse a lo menos tres
grupos o tipos de definiciones elaboradas y consagradas en las diferentes legislaciones,
razn por la cual, es importante examinarlas, a fin de determinar cual es la tendencia que
domina en el mbito jurdico positivo a este respecto.
115 Henri Capitant, Vocabulario Jurdico, reimpresin, Ediciones Desalma, Buenos Aires- Argentina, 1986, Pg.181

116 lvaro Puelma Accorsi, profesor titular de Derecho Comercial de la Universidad Catlica de Santiago, Estudio
Jurdico sobre operaciones bancarias, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1971, Pg.171.
117 Luis Guillermo Vsquez Mndez, El cheque, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1958, Pg.180
118 Osvaldo R. Gmez Leo, Teora jurdica del cheque, Ediciones Desalma, Buenos Aires-Argentina, 1987, Pg. 96
119 Joaqun Rodrguez Rodrguez, Derecho bancario, introduccin, parte general, Operaciones Pasivas, Quinta Edicin,
Editorial Porra S.A., Mxico, 1978, Pg. 95
120 Jos Len Pagano, Derecho Penal Econmico, Ediciones Depalma, Buenos Aires-Argentina, 1983, Pg. 79

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APUNTES DE CLASES
Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente

El primer grupo de definiciones legales es el de las que encuadran al cheque, en el marco


de la letra de cambio, considerndolo como una variedad de la letra; en la definicin
lgica de cheque, el gnero estara constituido por la expresin Letra de Cambio y
como diferencia especfica se aadira lo que distingue al cheque de las dems letras. Es
el tipo ingls de definicin de cheque, tal cual se perfil en la ley inglesa de 18 de Agosto
de 1882.
En la legislacin inglesa, y como seala Arturo Majada El Bill of Exchange Act de 1882
que, combinado con el Crossed cheque Act de 1906, integra las normas esenciales del
State Law - referente a esta materia define al cheque en su seccin 73, como una letra de
cambio librada contra un banquero y pagada a la vista. El cheque es por lo tanto, una
forma especial de letra de cambio (Bill of Exchange), y segn lo establecido en el prrafo
segundo de la misma seccin, todas las disposiciones relativas a las letras de cambio
giradas a la vista son aplicables a los cheques, en cuanto no se opongan a los escasos
preceptos que concretamente se refieren a esta ltima clase de documento. Relacionando
esta definicin con la contenida en la seccin tercera del Bill of Exchange Act, obtenemos
el concepto legal de cheque, que puede formularse en el sentido que el cheque, es una
orden escrita e incondicional, dirigida por una persona a un banquero, requirindole bajo
su firma para que pague a la vista una cierta cantidad de dinero a una persona
determinada, o a su orden o al portador.121
Han copiado este tipo de definicin las legislaciones de pases como Estados Unidos,
Colombia Costa Rica y El Salvador.
Un segundo grupo de definiciones sigue el modelo Francs y toma como elemento
genrico el de Mandato. La ley francesa de fecha 14 de Junio del ao 1865, define el
cheque, diciendo que es un escrito, que bajo la forma de un mandato de pago, sirve al
librado para retirar en su provecho o en el de un tercero todos o parte de los fondos que
resulten a su favor y disponibles en cuenta con el librador.122
El Cdigo de Comercio Espaol, en el artculo 534, seccin segunda, aplicando el
concepto de una manera mas directa dice que El mandato de pago, conocido en el
comercio con el nombre de cheque, es un documento que permite al librador retirar en su
provecho o en el de un tercero todos o parte de los fondos que tiene disponibles en poder
del librado.123
121 Arturo Majada, Cheques y talones de cuenta corriente en sus aspectos bancario, mercantil y penal, Cuarta Edicin,
Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona-Espaa, 1977, Pg. 22
122 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile, 2003, Pg. 16.
123 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pg. 14.

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APUNTES DE CLASES
Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente

Por su parte, la Ley N 19 de 1985, Cambiaria y del cheque, en actual vigencia en Espaa,
no lo define, pero su artculo 106 nos entrega un verdadero concepto del cheque al
disponer: Primero. La denominacin de cheque inserta en el texto mismo del ttulo
expresada en el idioma empleado para la redaccin de dicho ttulo. Segundo. El mandato
puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o en moneda extranjera
convertible admitida a cotizacin oficial. Tercero. El nombre del que debe pagar,
denominado librado, que necesariamente ha de ser un Banco. Cuarto. El lugar de pago.
Quinto. La fecha y lugar de la emisin del cheque. Sexto. La firma del que expide el
cheque, denominado librador.124
Un tercer tipo califica al cheque de Orden de pago, orden escrita. A este grupo
pertenecen las definiciones dadas por la ley Chilena, Argentina y del Uruguay entre otras.
El Cdigo de Comercio de Argentina, en su Artculo 798, define al cheque como Una
orden de pago, dado sobre un Banco, en el cual tiene el librador fondos disponibles a su
orden o cuenta corriente, con saldo a su favor o crdito en descubierto. Parecida es la
definicin aceptada por Bolivia en el artculo 1 de su Cdigo de Comercio. De este tipo,
es tambin la definicin contenida en el Cdigo Sovitico de 1929 que sealaba que el
cheque es una orden escrita que el librador dicta a su banquero para que pague al
beneficiario una determinada suma de dinero a su presentacin.125
Por su parte, en Uruguay, la Ley N 14.412 del ao 1975, en su artculo 2 expone que el
cheque es una orden de pago pura y simple, que se libra contra un banco en el cual el
librador debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente
bancaria o autorizacin expresa o tcita de girar en descubierto.126
Las definiciones precedentes, tanto las doctrinarias como las legales, permiten inferir
importantes principios que informan las legislaciones que reglamentan el cheque, en el
entendido que dichos principios son un conjunto de mximas que deben estar siempre
presente en toda normativa que verse sobre este instrumento, o a lo menos, tomarlos
como cimientos en los cuales se sustente la legislacin respectiva. En tal sentido,
podemos sealar:
PRIMERO: El cheque es un ttulo de valor, similar al dinero, y una vez pagado extingue las
124
Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pg. 15.

125 Guillermo Vsquez Mndez, Tratado sobre le Cheque. Historia, Legislacin, Doctrina y Jurisprudencia, primera
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, 2000, Pg. 135.
126 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pg. 14.

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APUNTES DE CLASES
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obligaciones. Los autores Mario Bonfanti y Jos Garrone, formularon ciertas observaciones
sobre el cheque como subrogado de la moneda no puede asimilarse (y, por lo tanto, no
debe asimilarse) al cheque con la moneda de curso legal, en cierto modo el cheque no es
ms que una expectativa de pago, siempre y cuando la orden que significa tenga el
necesario e indispensable respaldo de la provisin; lo contrario significa entrar a
considerar un instituto jurdico formalmente vlido y prcticamente inoperante. Sobre
este aspecto, ms de algn autor ha sostenido que es preferible dentro del concepto de
cheque suplantar la nocin de pago por la de transferencia de fondos. 127
SEGUNDO: El cheque es una orden escrita de pago e incondicional, no admite ningn tipo
de modalidad o clusulas ajenas al mismo. Al respecto, Pedro Mario Giraldo, observa que
el cheque es un instrumento de pago. Como billete o moneda de banco, representa una
suma de dinero en poder del girador. Esto no debe entenderse en un sentido tcnicojurdico ni siquiera econmico, sino meramente psicolgico. El cheque no incorpora
ningn derecho crediticio contra el girador, y por lo tanto, quien lo recibe lo hace fundado
exclusivamente en la confianza que le merece la persona que se lo entrega; si lo admite
en pago de algo es porque considera que el ttulo est regularmente girado, en lenguaje
vulgar, cree que el cheque tiene fondos. Quien recibe un cheque piensa que est
recibiendo dinero o por lo menos un derecho a disponer de dinero de tales caractersticas
que equivale a dinero material. El cheque significa en la prctica una suma de moneda
constante, aunque jurdicamente difiera de ella, tanto por su esencia como por sus
efectos.128
TERCERO: El cheque es un instrumento pagadero a su sola presentacin, aunque en l se
anote una fecha de cobro posterior a la de su emisin o giro real. Cuello Caln expresa
que: El cheque instrumento de pago, que hoy casi llega a asumir el rango de verdadera
moneda, ha alcanzado en nuestra poca, como es bien sabido, una considerable difusin.
Ms para que llene satisfactoriamente su funcin es menester que infunda confianza, que
su tomador tenga seguridad completa de que ser pagado a su presentacin, que
tenga casi la misma seguridad que la moneda. Si la confianza en el cheque se quebranta,
disminuye su circulacin y cesan, por consiguiente, las ventajas econmicas que este
origina. 129
CUARTO: El cheque tiene por objeto que un banco pague al portador del mismo cierta
cantidad de dinero, con cargo a los fondos que tiene disponible el librador en su cuenta
corriente.
127 Mario Alberto Bonfanti y Jos Alberto Garrone, El cheque y contrato de cuenta corriente bancaria, tercera edicin,
Ediciones Abeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, 1981, Pg. 9.
128 Pedro Mario Giraldo, Cuenta corriente bancaria y cheque, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos
Aires-Argentina, 1979, Pg. 175
129 Eugenio Cuello Caln, La proteccin penal del cheque, tercera edicin, Bosch Casa Editorial S.A., BarcelonaEspaa, 1959, Pg.7

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QUINTO: El cheque es un documento o instrumento esencialmente formal, autnomo,


simplifica la circulacin del dinero y agiliza los negocios. Mediante el cheque se evitan los
riesgos propios de la moneda, como su prdida, hurto, robo, etc. Desde el punto de vista
econmico y bancario facilita la liquidacin de las operaciones mercantiles. Se sostiene
que entre los propios bancos constituye un instrumento de compensacin, por los crditos
y dbitos que se dan a diario en las instituciones referidas. Sobre el particular, Araceli
Gmez anota que la prctica mercantil nos muestra que cada vez ms, que los cheques
son utilizados por los particulares, ya sea para pagar una deuda, ya sea para obtener
dinero propio para s o para entregarlo a terceras personas que no necesariamente deben
ser acreedores. Cuando una persona contrae una deuda con otra, aqulla entrega un
cheque a su acreedor por el importe de lo debido, girado sobre la entidad de ahorro o
banco en el que posee fondos. El acreedor puede cobrarlo o ingresarlo en su propia
cuenta, cabiendo tambin la posibilidad de que lo utilice para pagar una deuda propia.
Las circunstancias expuestas evidencian que la funcin econmica del cheque es la de
constituir un medio de pago sin necesidad de utilizar el dinero, al que sustituye de
hecho.130
SEXTO: El cheque es un ttulo de valor, que ordena el pago de una cierta cantidad de
dinero. La orden de pago tiene que referirse exclusivamente a dinero y no a la entrega de
otros ttulos o valores. Arturo Majada seala que el importe del cheque debe estar
constituido por una suma determinada de dinero, es decir, debe expresarse con toda
precisin el importe del cheque, de tal forma que represente una cantidad lquida. No
sera suficiente con que la suma, importe del cheque, fuera determinable, se requiere que
sea determinada.131
4.- Anlisis de la definicin de cheque contenida en la legislacin nacional.
Conforme al artculo 10 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, Decreto
con Fuerza de Ley N 707, del ao 1982, del Ministerio de Justicia, publicado en el diario
oficial del 7 de Octubre de 1982, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado,
El cheque es una orden escrita y girada contra un banco, para que ste pague, a su
presentacin, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta
corriente.
Examinando el concepto legal que nos da nuestra legislacin, es posible extraer el
siguiente anlisis:
PRIMERO: el cheque es una orden escrita de pago. Este elemento emana de la propia
definicin del cheque. Es un documento, una orden escrita, un ttulo de valor, que
contiene la orden de pago.

130 Araceli Gmez I Sinde, Todo sobre el cheque bancario y sus infracciones, Editorial de Vecchio S.A., BarcelonaEspaa, 1986, Pg. 19
131 Arturo Majada, Cheques y talones de cuenta corriente en sus aspectos bancario, mercantil y penal, cuarta edicin,
Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona-Espaa, 1977, Pg. 61

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Se argumenta que es un mandato de carcter cartular, no siendo vlidas las rdenes


verbales de pago. La escritura es esencial para la validez de la obligacin que conlleva
dicho instrumento. El cheque se expide en formularios, o talonarios impresos numerados,
proporcionados por el banco al cuentacorrentista. El talonario de cheques es accesorio al
contrato de cuenta corriente bancaria, por consiguiente, si sta no existe, no puede haber
libramiento vlido de cheques.
SEGUNDO: el cheque se gira contra un banco. En la mayora de los pases, el cheque se
expide contra un banco.
Como el cheque envuelve una orden de pago y si hay provisin de fondos, el banco debe
proceder a su cancelacin. En caso contrario, si no hay fondos o en el evento en que
stos sean insuficientes, o no hay autorizacin para el sobregiro, el cheque debe ser
protestado por falta de fondos. En su esencia, una de las funciones primordiales, por no
decir la fundamental, es que mediante el cheque se retiran fondos que estn acreditados
en la cuenta corriente. La liberacin de los fondos se efecta para el pago de deudas con
terceros o tambin en beneficio del propio girador o dueo de la cuenta corriente.
TERCERO: el cheque se paga a su presentacin. Una vez que el librado recibe el cheque y
si ste cumple con los requisitos legales, se debe proceder a su pago en forma inmediata.
El cheque constituye un instrumento puro y simple, que no admite ningn tipo de
modalidad o clusula.
Alguna parte de la doctrina mayoritaria al respecto sostiene que no hay cheques a
plazos o que importen una condicin, es un instrumento pagadero a la vista o a su
sola presentacin. Al respecto, un viejo fallo de nuestra Corte Suprema que data del ao
1956, referente a esta materia seala: que no puede sostenerse que un cheque pueda
ser girado a das vista, o estar sometido a condicin.132
CUARTO: debe existir una cuenta corriente bancaria. En nuestra legislacin, para que se
pueda emitir regularmente un cheque, se requiere de la existencia previa del contrato de
cuenta corriente que se celebra con el banco. El artculo 1 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques precepta La cuenta corriente bancaria es un contrato a
virtud del cual un banco se obliga a cumplir las rdenes de pago de otra persona hasta
concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crdito que
se haya estipulado.
QUINTO: debe existir una provisin de fondos suficiente. Constituye tambin un requisito
primordial para que el cheque pueda operar como instrumento de pago. El girador (titular
de la cuenta corriente bancaria) debe tener fondos disponibles y suficientes, de
antemano, antes de emitir el cheque o contar con la aprobacin del banco para el
132 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIII, ao 1956, segunda parte, seccin cuarta, Pg. 166. Fallo de Corte
Suprema, sentencia de 2 de noviembre de 1956, recurso de casacin en el fondo interpuesto por Roberto Glves Olivares,
recurriendo sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago.

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VI.

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APUNTES DE CLASES
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sobregiro. Si no existen fondos suficientes, el cheque debe ser protestado por la causal de
falta de fondos. Por esta razn, los fondos tienen que estar en la cuenta corriente en
dinero efectivo y antes de su cobro.
LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CHEQUE.
Los sujetos que intervienen en el cheque.
Sobre el particular, debemos sealar que son tres los sujetos o personas que
normalmente intervienen en la expedicin de un cheque, a saber:
1.- El girador o librador o emisor: es la primera persona que interviene en la emisin o
expedicin de un cheque, es el que lo expide, gira, libra, extiende o emite. Es la persona
que, poseyendo un depsito o crdito bancario mediante cuenta corriente bancaria,
dispone de l parcial o totalmente por medio de un cheque, que es la orden enviada a su
depositario (banco) de entregar a su nombre una determinada cantidad a la persona que
se indica en la misma orden.
Ahora bien, en el cheque debe constar de una manera autntica quin es el girador, pero
nuestra ley sobre cheques solo exige la firma y no habla del nombre del girador. La
prctica bancaria a incorporado en el formulario de cheques, el nombre del cuenta
correntista, titular de la cuenta.
La firma constituye algo ms que la mera indicacin del nombre, porque es algo personal.
La firma no incluye necesariamente la indicacin del nombre y menos del nombre
completo, pero debe ser un signo que sirva de base a la identificacin en cuanto es usada
permanentemente por el firmante y en cuanto de l debe dejar constancia en el banco,
en el contrato de cuenta corriente bancaria, con la indicacin del nombre completo,
existiendo e este respecto la obligacin del banco de verificar la identidad entre la firma
que aparece en el cheque y la registrada en el contrato de cuenta corriente.
Por otro lado, la capacidad de girar depende, en primer trmino de la capacidad de firmar,
que viene a ser un requisito previo, por eso, cuando la ley requiere la firma del girador
para la validez del cheque, nos est sealando que quien no sabe firmar es incapaz de
girar un cheque. Y en segundo lugar, depende de la capacidad de tener cuenta corriente
bancaria, que a su vez, depende de la capacidad de disponer de la suma de dinero que se
quiere entregar en cuenta en una institucin bancaria.
Nuestra actual ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques exige en forma expresa la
firma del girador, de ello se derivan dos consecuencias importantes:
Primero: el que no es titular de la cuenta corriente bancaria no puede girar a nombre del
titular sino tiene poder autnticamente comprobado, sobre todo frente al girado (banco)
que asume la responsabilidad de ejecutar la orden de pago; y
Segundo: el que est autorizado por poder se convierte en girador, aunque subordinado,
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APUNTES DE CLASES
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su firma es necesaria, si no firma el poderdante; de modo que en todo caso, debe


aparecer la firma de uno u otro, no habiendo contravencin a la disposicin de que el
cheque lleve la firma del girador (dicho poder debe constar al girado que debe pagar los
cheques y debe saber quin es el que da la orden y verificar si es persona que
legtimamente la puede dar).
2.- El girado o librado: es el depositario, que en virtud de un contrato de cuenta corriente,
recibe depsitos y asume la funcin de pagar al recibir rdenes de los depositantes, ya
sea hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado o hasta el
monto del crdito o sobregiro pactado, segn si se trata de una cuenta corriente de
simple depsito o de crdito.
La nica entidad que puede actuar en nuestro medio como librado es un Banco
debidamente autorizado. En nuestro sistema financiero, ninguna otra entidad o
establecimiento de crdito puede cumplir dicha funcin que le es exclusiva, de acuerdo a
lo que seala la Ley General de Bancos.
El nombre del girado viene preimpreso en el talonario de cheques, que constituye un
formulario seriado y numerado (sin el no se sabra a quin va dirigida la orden de pago)
que de conformidad al artculo 15 de la mencionada Ley General de Bancos, la propia
institucin bancaria facilita al librador o a su mandatario debidamente autorizado,
dejando constancia de este acto bajo recibo. A este respecto una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de fecha 11 de octubre del ao 1988 sealo en su considerando
cuarto: Que la exigencia legal parece enteramente lgica, pues el Banco puede y debe
adoptar medidas tales de impresin, papel, etc., que impidan la imitacin del formulario
mismo en el que se girarn los cheques. Si establecido que el cheque de autos no fue
escrito en formulario suministrado por el banco, sino en uno confeccionado con papel
diferente y muy similar al del banco, tal documento no es cheque y si el banco lo pag, el
error es suyo y no puede cargarlo en la cuenta corriente de su cliente, demandante de
autos.133
Por consiguiente, en el cheque debe constar clara y seguramente quin es el girado o
librado tal como lo exige el artculo 13 de la Ley de Cuentas Corrientes bancarias y
Cheques, y esto con indicacin precisa del nombre del mismo y de la sucursal respectiva
que interviene en la relacin con el girador, de lo contrario no se sabra a quin va
dirigida la orden de pago, a quin hay que presentar el cheque y quin debe pagarlo. La
indicacin de la sucursal del librado tiene importancia para determinar si el cheque fue
girado en plaza o fuera de ella, y consecuencialmente para determinar el plazo de
caducidad para exigir el pago del documento.
3.- El beneficiario o destinatario: es la persona a quin se destina el cheque, en cuyo
beneficio se hace directamente el pago. Tambin recibe el nombre de tenedor, porque
133 Gaceta Jurdica, ao 1988, N 100, Pg. 31. Fallo de Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 11 de octubre
de 1988, recurso de apelacin, considerando cuarto, causa Rol N 284-86.

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es l quien tiene derecho al cheque como tal, puede cobrarlo por si o mediante otra
persona, y en este caso, para evitar dificultades ante el girado, quien si desea cobrarlo
por medio de otro lo endosa a ste, aunque el endoso de por s es llamado a ser medio de
transferencia de cambio de beneficiario.
As mismo, existen diferentes casos de designacin del beneficiario en el cheque, por
ejemplo el cheque puede ir destinado al mismo librador que se propone retirar una suma
de su depsito; tambin puede ir destinado a una determinada persona distinta del
librador, debiendo en tal caso constar el nombre del destinatario; o bien, puede quedar a
disposicin del que lo tenga materialmente a la manera de la moneda corriente, pudiendo
ser cobrado por el portador an sin el nombre del destinatario.
VII.NATURALEZA JURDICA DEL CHEQUE.
El cheque, configurado como una orden de pago, da origen a una relacin entre el
librador y el beneficiario o portador o tenedor del cheque.
Se han elaborado una serie de teoras sobre su naturaleza jurdica, teoras que lo han
considerado como un mandato, pasando por la estipulacin en favor de otro, hasta la
delegacin de pago.
El profesor Arturo Prado Puga sigue la teora de origen francs que establece que entre el
librador y beneficiario existe un pacto por el cual el primero cede al segundo la provisin
de los fondos existentes en poder del banco librado.
De acuerdo al artculo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, esta
provisin o el crdito que permite el pago del documento girado, debe estar constituida y
disponible de antemano en la cuenta que el librador mantenga en el banco, es decir, al
momento en que el cheque se gira o se endosa en dominio, o al menos cuando se
presenta a cobro.
Para el caso que dicha provisin de fondos no exista, o haya sido retirada, o bien, la
cuenta se encontrara cerrada al momento de efectuar el cobro, el tercero beneficiario o el
portador del ttulo no tendr jams un crdito ni deviene en acreedor del banco librado,
ya que con l no existe relacin jurdica directa alguna, slo posee acciones en contra del
girador o librador. Al suceder alguno de estos acontecimientos, la cesin de la provisin
pierde la fuerza liberatoria que se confiere al cheque como instrumento de pago y
subsiste solo como un crdito en contra del girador.134
134 Artculo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. El librador deber tener de antemano
fondos o crditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del banco librado. El librador que girare
sin este requisito o retirare los fondos disponibles despus de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada
o inexistente, o revocare el cheque por causales distintas de las sealadas en el artculo 26, y que no consignare
fondos suficientes para atender el pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro
del plazo de tres das contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, ser sancionado con las penas
de presidio indicadas en el artculo 467 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del N 3, an cuando se trate de
cantidades inferiores a las ah indicadas.
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VII.MENCIONES QUE DEBE CONTENER UN CHEQUE.


Menciones que debe contener el cheque en su emisin.
Siendo el cheque un instrumento cambiario de carcter abstracto y solemne, la primera
solemnidad que regula el legislador es que su emisin debe constar por escrito en forma
indeleble, en idioma castellano y bajo la firma del girador.
La ley exige, como presupuesto extrnseco de validez, a parte de las condiciones de
capacidad y poder del girador, que contenga ciertos requisitos o menciones de carcter
preceptivo.
Considerando que estos requisitos persiguen conservar la regularidad del ttulo, el cheque
necesariamente deben expresar diferentes datos o circunstancias relativas a su objeto y
al pago que se ordena.
En general, las diferentes legislaciones distinguen entre datos necesarios, exigidos para
su validez, y datos no necesarios, cuya falta de consignacin no produce la nulidad del
documento. Los datos no necesarios pueden ser imperativos, que obligan, aunque sin la
sancin de la nulidad cuando faltan; y los datos simplemente facultativos, que no slo no
producen la nulidad del documento cuando faltan, sino que ni siquiera obligan, quedando
a voluntad y arbitrio del girador el incluirlo u omitirlo.
De conformidad a los artculos 10 y 13 de la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y
Cheques, las menciones que deben consignarse en el cheque son:
1.- Lugar y fecha de expedicin del cheque.
El artculo 13 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques establece una
presuncin si no se indica el lugar de su expedicin, sealando que se entiende suscrito
en la plaza donde funciona la oficina del banco librado. El lugar de expedicin tendr
inters para determinar la ley que rige el acto. La fecha, importa para determinar la
capacidad del girador a esa fecha. Tiene importancia, adems, en cuanto determina el
computo del plazo en que el cheque deber ser presentado a cobro. Si se presenta fuera
de los plazos sealados en los artculos 23 y 24 (60 y 90 das), se produce la caducidad
El plazo a que se refiere el inciso anterior se suspender durante los das feriados.
No servir para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haber girado el cheque sin fecha o a una
fecha posterior a su expedicin.
Los fondos debern consignarse a la orden del tribunal que intervino en la diligencia de notificacin del
protesto, el cual deber entregarlos al tenedor sin ms trmite.
Para todos los efectos legales, los delitos que se penan en la presente ley se entienden cometidos en el
domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco.
El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere, constituir causal de
sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el
o los cheques con nimo de defraudar. El sobreseimiento definitivo que se decrete en estos casos no dar lugar a
la condena en costas prevista en el artculo 48 del Cdigo Procesal Penal.

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del cheque, en cuyo caso el cheque slo se podr pagar cuando se revalida la fecha de su
vencimiento por consentimiento escrito del librador.
En el caso que se omita la fecha de emisin del cheque, ste ser siempre pagadero a su
presentacin, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 10 de la ley sobre Cuentas
Corrientes bancarias y Cheques, aunque el librador no tenga provisin de fondos, ya que
el cheque es una orden para que un banco pague a su presentacin, esto es, un
documento pagadero a la vista. Esto guarda consonancia con el inciso quinto del artculo
22 de la citada Ley, que establece: No servir para eximirse de responsabilidad la
circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su
expedicin. Se advierte as, que la ley se coloca en el supuesto de emisin de un cheque
sin fecha, pero no sin la indicacin de cantidad o beneficiario, cuando no est girado
al portador, situacin que se presentara para que sta pudiera ser colocada
arbitrariamente por el beneficiario, lo que obviamente no puede ser admitido.
Sobre el particular, el esclarecido profesor Manuel de Ribacova y Ribacoba sobre este
punto expresa: aun ms, en el afn de proteger la propiedad y mediante la
criminalizacin del giro de cheque sin fondos y su punicin, la ley no vacila en
contradecirse a s misma, a saber, exigiendo, por un lado, entre los requisitos esenciales
de este documento, que exprese la fecha de su expedicin, y castigndolo luego, en otro
precepto, cuando no se paga, aunque le falte la fecha. O en otras palabras: para que
realmente sea cheque y pueda ser pagado, requiere fecha, para sancionar penalmente
por l, si carece de cobertura, no hace falta que la tenga.135
Por su parte, el profesor de Derecho Comercial de la Universidad de Chile don Arturo
Prado Puga seala: El problema que ha suscitado en la prctica comercial el denominado
cheque en blanco, librado sin fecha y designacin de cantidad, bajo la sola firma del
girador, es que desnaturaliza la funcin del cheque al prolongar en el tiempo la orden de
pago y la circulacin del cheque, al arbitrio del tenedor que lo recibe en blanco para
completar sus menciones en una fecha posterior a su emisin, normalmente al
momento de ejercer sus derechos. 136
2.- Cantidad girada.
Es la suma de dinero transferida del girador al beneficiario, a menos que el beneficiario se
confunda con el girador (retiro de dinero en el banco por medio de un cheque). Esa
cantidad la paga el banco o librado al beneficiario, en nombre del girador, que es el
verdadero pagador por cuenta de sus fondos o depsitos o de su crdito se sustrae el
dinero que sirve de y para el pago.
135 Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Nueva Crnica del Crimen, Editorial Edeval, Valparaso-Chile, ao 1981, Pg.
299.
136 Arturo Prado Puga, Manual de cuentas corrientes bancarias y cheques, primera edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago-Chile, ao 1998, pg. 53

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APUNTES DE CLASES
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La cantidad girada ha de expresarse en letras y en nmeros. Naturalmente, ambos datos


deben coincidir. Pero en caso de discrepancia, nuestra ley de cheques no dice nada al
respecto. El artculo 11 inciso tercero de la ley, aplica al cheque supletoriamente lo
dispuesto en le ley para las letras de cambio en todo lo que no se oponga a la legislacin
especial. As, el artculo 6 de la Ley N 18.092 sobre Letras de cambio seala si el
importe de la letra apareciere escrito a la vez en palabras y cifras, valdr la suma escrita
en palabras en caso de diferencias entre unas y otras. En la prctica, los tribunales no
aplican esta solucin pues han hecho prevalecer el N 4 del artculo 13 de la sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que seala las menciones del cheque que debe
contener la cantidad librada en letras y nmeros, sealando que esta exigencia no hace
distincin de prevalencia, y por lo tanto, ambas nociones son indispensables y de igual
valor, anulndose entre s en caso de discrepancia.
Por otra parte, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras ha sostenido
invariablemente que si existe diferencia entre las cantidades expresadas en letras y
nmeros, los formularios de cheques as extendidos deben ser protestados por la causal
de mal extendido, por no cumplir con una formalidad legal indispensable .137
3.- Firma del girador.
En la emisin de un cheque, el acto ms esencial, el acto verdaderamente esencial, es la
colocacin de la firma de parte del girador, o sea, del que da la orden de pago teniendo
cuenta corriente bancaria; es la expresin de su voluntad que tiene por objeto la orden de
pago. Se trata de un elemento personal que no puede faltar jams.
La firma suele expresar el nombre y apellido o apellidos de cada uno, pero no es
absolutamente necesario, pues frecuentemente resulta un jeroglfico y algunos hasta
usan un signo puramente convencional. Lo importante, en cuanto al cheque, es que
coincida la firma estampada en l con la registrada en el Banco girado en que el girador
tiene su cuenta corriente bancaria.
La firma es el nombre y apellido con rbricas, que una persona pone en un documento
para obligarse a dar la autenticidad escrita de propia mano. El Diccionario de la Real
Academia Espaola dice en su acepcin de rbrica: Rasgo o conjunto de rasgos de figura
determinada, que como parte de la firma pone cada cual despus de su nombre o ttulo. A
veces pnese la rbrica sola; esto es, sin que vaya precedida del nombre o ttulo de la
persona que rubrica138.
En principio, la firma debe ser autgrafa, esto es, de puo y letra del librador, an cuando
no sea el titular de la cuenta y de los fondos y se acte en representacin o con un
137 Circular N 2783 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, captulo 2-2, Pg. 141

138 Diccionario de la Real Academia Espaola. Vigsima segunda edicin. Disponible en


http://buscon.rae.es/diccionario/drae.htm.. Consultado el 30 de mayo del 2005
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poder de otro. Sobre el particular, el profesor Vsquez Mndez seala: en Chile, la


Superintendencia de Bancos ha impartido instrucciones al respecto. As, por ejemplo, se
considera que un cheque escrito a lpiz de carbn y firmado con tal material, no guarda
ninguna seguridad y los Bancos consideran disconforme la firma porque no es hecha con
material indeleble, como la que se ha puesto como modelo en el banco al registrar la
firma. La solucin puede discutirse dentro de lo estrictamente legal, pero en cuanto a la
realidad y a la seriedad del comercio bancario, las instituciones estn en lo cierto. En
cambio, el cheque librado con lpiz pasta debe ser pagado por el Banco. Y agrega Sin
embargo, hoy los Bancos pueden autorizar a determinadas personas para estampar en
sus cheques, mediante procedimientos mecnicos, la cantidad girada y la firma.
Conforme al inciso 6 del Artculo 13 de la ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, estos procedimientos deben ser expresamente autorizados para determinadas
personas por la Superintendencia de Bancos, en atencin al elevado nmero de cheques
que se giren, siempre que ofrezcan seguridad y se justifique su necesidad. Como se
puede observar, los hechos dentro de la actividad comercial y econmica cada vez ms
complicados, que van generndose a velocidad vertiginosa, obligan al uso de nuevas
tcnicas y procedimientos que fueron inimaginables. Es claro que la ley toma sus
resguardos, pues la firma estampada mecnicamente se entender manuscrita por la
persona cuya rbrica ha sido reproducida, para todos los efectos legales.139
Por ltimo, cabe sealar que cada vez ms, sobre todo en el mbito del Derecho
Comercial, se est aceptando la llamada firma electrnica, procedimiento que nuestra
actual normativa no contempla para la emisin de un cheque, puesto que no se trata
propiamente de una firma, sino que ella tiene un objetivo distinto, ser reconocida por
sistemas electrnicos o computacionales, como ocurre por ejemplo en el caso de las
tarjetas de crdito y dbito utilizadas en las transferencias efectuadas en cajeros
automticos y va internet. Se trata de un sistema de reconocimiento.

4.- Nombre del Banco librado.


Es el depositario que por virtud del contrato de cuenta corriente bancaria, recibe
depsitos y asume la funcin de pagar al recibir rdenes de los depositantes.
El artculo 114 letra B de la Ley General de Bancos seala que la nica entidad facultada
para actuar en nuestro medio como librado en un Banco debidamente autorizado y
ninguna otra entidad o establecimiento de crdito puede cumplir dicha funcin.
5.- Nmero de la cuenta corriente.
Este requisito aparece exigido por va indirecta. El artculo 16 N 3 de la ley sobre Cuentas
139 Guillermo Vsquez Mndez, Tratado sobre el cheque. Historia, Legislacin, Doctrina y Jurisprudencia, primera
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, 2000, Pg. 91.

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Corrientes Bancarias y Cheques, atribuye responsabilidad al banco librado cuando paga


un cheque que no es de la serie entregada al librador.
Para el banco el nmero de la cuenta corriente debe ser objeto de revisin al momento de
atender su pago, ya que le cabe responsabilidad si paga un cheque que no corresponde a
la serie entregada al librador.
VIII.EL CHEQUE GIRADO A FECHA O EMITIDO EN BLANCO Y SU PROBLEMTICA.
I.- EL CHEQUE A FECHA.
1.- Generalidades.
En nuestro medio comercial la prctica de pagar con cheques es muy frecuente, pero
pareciera ser que es ms frecuente pagar con cheque mediando un plazo, circunstancia
que este instrumento, a diferencia de la letra de cambio, no contempla puesto que tal
como lo seala taxativamente el Artculo 10 de la Ley de Cheques es pagadero a su
presentacin, de tal modo, pagar a fecha viene a constituir una modalidad que el
legislador no contempl, ms bien, se propuso no aceptar. Como quiera que sea, la
realidad de los hechos evidencia que una vez ms estamos en un conflicto respecto de
determinar la eficacia de la ley, podramos incluso aventurarnos a afirmar que el cheque
a fecha es una verdadera institucin, aceptada por todos, distinta del cheque tal y como
fue concebido.
Por otra parte, pareciera ser que, haciendo una analoga con el principio de nacida la
necesidad, nace el rgano, podramos sealar que nacida la institucin, debe nacer la
ley que la regule, esto porque cada vez se escuchan ms voces pidiendo que se legalice
el cheque a fecha, de esta forma se podra dar ms agilidad al comercio de bienes y
servicios, se reducira la tasa de protestos bancarios y la de procesamiento por el delito
de giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos, ambas situaciones generadas
en gran medida por el temprano cobro de documentos girados con fecha ulterior a
aquella en que se presentan a cobro. Esta corriente de opinin no deja de tener
detractores, que sealan que va este expediente se estara desnaturalizando el cheque y
ya no dara la seguridad de operar con l, puesto que, a ms de la modificacin habida
con la promulgacin de la Ley N 19.501 de 15 de Marzo de 1997, mal llamada de
despenalizacin del cheque, se agregara otro elemento nuevo que restara eficacia al
cheque, como es el plazo, modalidad que nunca se contempl por el legislador, pero pese
a ello es una prctica generalizada, y virtualmente, aceptada por todos.
Al respecto el profesor Hernn Silva Silva seala: Lo normal y corriente es que en la vida
de los negocios, y en las operaciones mercantiles o de cualquier tipo, el girador o dueo
de una cuenta corriente bancaria emita un cheque, el que lleva indicada la fecha
correspondiente al da de su giro. En otras palabras, los cheques deben llenarse, al
momento en que se expidan, con todas las enunciaciones o requisitos del Artculo 13 de
la Ley de Cheques, incluso la fecha. Y agrega: el cheque lleva indicada o expresada
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la data o fecha con la que se emite esta orden de pago para que el Banco o librador
pague, a su presentacin, la cantidad anotada, en contra de los fondos que tenga
disponible o suficientes en su cuenta.140
En el caso del cheque a fecha, por lo general, el librador no tiene dinero en el momento
de librarlo, pero promete al tomador que lo tendr cuando llegue la fecha que ha figurado
en el documento. Incluso sucede a veces que es el acreedor quien exige la entrega de un
cheque a fecha como garanta de que el deudor va a cumplir una obligacin de pago
todava no vencida.
2.- Definiciones del Cheque a Fecha.
Ya se ha advertido la importancia que tiene al tratar una institucin, el poder
definirla o conceptualizarla a fin de establecer con mediana certeza cules son sus
elementos o notas esenciales. Por otro lado, siendo una institucin de aquellas que no
estn consagradas en la legislacin nacional, pero que tiene vida en la prctica diaria, y
como tal, ha sido objeto de preocupacin y estudio constante, tanto por juristas y autores
nacionales y extranjeros, expondremos a continuacin algunas definiciones dadas por la
doctrina, para rematar, enseguida, esbozando o tratando de esbozar un ensayo sobre
nuestra propia definicin.
El autor argentino Carlos Villegas comentando la legislacin Argentina al respecto,
lo define como: El librado con una fecha posterior a la de su creacin, con la finalidad de
postergar la fecha de pago, funcionando como ttulo de crdito en reemplazo del pagar o
de la letra de cambio. Enseguida agrega: El cheque a fecha tiene sobre el pagar o la
letra de cambio, la ventaja de que en caso de no ser pagado a su presentacin, son
aplicables las normas penales que tipifican el delito de cheque sin provisin de fondos, lo
que le confiere una mayor garanta de cobrabilidad. Sus finalidades seran dos: postergar
la fecha de pago de una obligacin y servir como garanta de una obligacin de corto
plazo. Por ltimo seala: que es una prctica tan antigua como la misma existencia del
cheque y su utilizacin comercial est muy difundida, en mrito tambin a un
tratamiento fiscal ms benvolo que el que pesa sobre los pagars y las letras de
cambio.141
Por su parte don Joaqun Rodrguez al referirse al cheque a fecha, lo define como: Aquel
que se entrega al beneficiario con fecha anterior a la que consta en el documento como
fecha de su emisin.142
En Chile, el profesor don Hernn Silva Silva, define al cheque a fecha como: Aquel que
140 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pg. 241.
141 Carlos Gilberto Villegas, El cheque, Nuevo Rgimen Legal, Ley N 23.549, segunda edicin actualizada. Ediciones
Ebeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, ao 1988, Pg.60.
142 Joaqun Rodrguez Rodrguez, Derecho Bancario, Introduccin, Parte General, Operaciones Pasivas, quinta
edicin, Editorial Porra S.A., Mxico, ao 1978, Pg.117

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lleva una fecha posterior a la real, esto es, para ser cobrado a una data o plazo futuro. O
sea, no puede ser cobrado de inmediato, sino una vez que llegue el plazo o trmino.
Durante el lapso que media entre el giro del cheque y la fecha de su cobro, el girador
debe proveer de fondos al Banco para su pago. Luego, el Ex Decano y profesor de la
Universidad de Concepcin seala: en nuestra legislacin la fecha del giro o emisin
de un cheque es uno de los elementos esenciales que la orden de pago debe contener, y
que el precepto legal lo manifiesta en forma imperativa al estipular que el cheque deber
expresar, adems, la fecha de expedicin. Estas y otras disposiciones sobre la
enunciacin del cheque son de orden pblico y no pueden faltar. La fecha est
relacionada legalmente con el nacimiento o creacin del cheque y reglada por la ley como
formalidad y obligacin esencial. Por ltimo, agrega: en nuestra legislacin no se
aceptan los cheques a fecha futura o posdatados, y aunque en la prctica y costumbre
mercantil stos existen, pueden ser presentados y protestados si carecen de fondos, y si
los hay, el Banco debe efectuar la cancelacin del cheque. Se pagan a la vista a la sola
presentacin. Comnmente estos cheques posdatados sirven para garantizar
obligaciones futuras; no se dan en pago, lo que destruye su finalidad de pago.143
Por ltimo, tomando en cuenta las definiciones antes expuestas y lo difcil que es
conceptuar una institucin cuando la experiencia en la Ciencia Jurdica es nonata me
permito la audacia de ensayar la siguiente definicin: Es una orden escrita y girada, con
antelacin a la fecha que consigna, contra un Banco para que este pague, a la fecha
expresada o a una ulterior, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer
en cuenta corriente.
En definitiva, lo que caracteriza al cheque a fecha es que lleva una fecha posterior a su
giro, pero es siempre pagadero a la vista, y si es presentado al cobro antes del da
indicado como fecha de emisin, es pagadero el da de su presentacin.
3.- Discusin acerca de la validez del cheque a fecha.
A continuacin me referir a una materia que es de suma importancia y sobre la cual hay
diversas opiniones, en el sentido de que si tiene validez el cheque a fecha o si es
rechazado por nuestra legislacin.
El profesor Guillermo Vsquez Mndez al respecto es de la opinin que el cheque a fecha
tiene plena validez, para todos los efectos legales, tanto civiles como penales, y
argumenta su postura sealando: En Chile, los cheques postdatados, llamados tambin
cheques a fecha, estn implcitamente autorizados por la ley al decir del Artculo 22,
inciso 4, creado por la Ley N 7.498, de 30 de Agosto de 1943 que no servir para
eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a
una fecha posterior a la de su expedicin. Bien sabemos que frente a la discusin
doctrinaria, jurisprudencial y de trascendencia prctica relativa al valor del cheque a
143 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pgs. 244-246 y 247.

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fecha, a que nos referimos, la Ley N 17.422 de Abril de 1971, zanj toda problemtica al
disponer en su artculo 10 inciso 2 el cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquier
mencin contraria se tendr por no escrita. El cheque presentado al cobro antes del da
indicado como fecha de emisin es pagadero el da de la presentacin. Ahora bien, creo
que esta solucin es una aberracin jurdica, pero la ley es la ley y debe aplicarse sin
mayor objecin. Desde luego, los cheques son documentos que emiten los particulares
dentro del Derecho privado y ellos pueden sin objecin estipular vlidamente la fecha del
cumplimiento de sus obligaciones. Quien gira un cheque a fecha lo hace en el bien
entendido que ser respetada su voluntad ya aceptada por quien lo recibi. Se cree en la
buena fe de quien recibe y muchas veces quien recibe contempla revalorizaciones e
intereses. Sin embargo, en la prctica, hay quienes no respetan su propia palabra. 144
Por su parte don Hernn Silva Silva seala al respecto: ... el cheque en Chile debe
expresar categricamente la fecha de su expedicin, y si se expresa fecha futura o
posdatada a su emisin, puede ser cobrado con anterioridad y el banco debe pagarlo si
existen fondos disponibles o, en su caso, protestarlo por falta de fondos o por las causales
legales pertinentes, y de este cheque, sea sin fecha o girado sin fecha y puesta despus
la fecha por el girador o con fecha posterior a su giro, se desprende que el girador tiene
responsabilidad penal ante el no pago. Luego concluye: Todo lo anterior, que hasta el
ao 1971 era dudoso, con posterioridad a la Ley N 17.422, que agreg un inciso al
Artculo 10 de la Ley de Cheques, qued totalmente aclarado, pues el legislador en forma
clara y categrica no acepta los cheques posdatados, se pagan a su presentacin, y de
ellos deriva responsabilidad penal, pudiendo perseguirse a su girador por el delito
especfico de giro doloso de cheques.145
El inciso 2 del Artculo 10 de la Ley de Cheques, tiene mucha importancia respecto a esta
materia, fue agregado por la Ley N 17.422 del 2 de Abril de 1971, y conforme a la
historia fidedigna de la ley, se trat de evitar el cheque a fecha. Esta reforma tuvo por
objeto reafirmar la conclusin de la doctrina jurisprudencial en orden a puntualizar que en
nuestra legislacin no existe el cheque a fecha. Se argument que el cheque podra
presentarse a su cobro en cualquier momento, sin que tenga valor alguno cualquiera
mencin en contrario; de modo que la persona que tiene un cheque, sea cual fuere su
fecha de emisin, podr ir al Banco a hacerlo efectivo, como si tuviera la fecha del da en
que lo presente al cobro, y el librado tiene que pagarlo si hay fondos y no excusarse por
tener fecha posterior. Tambin se expuso, para esta modificacin, que el cheque ser
pagadero el da de su presentacin, y aunque tenga una fecha posterior, podr cobrarse
en cualquier instante, debiendo ser pagado por el Banco a su sola presentacin.
Si nos remitimos a hurgar en el nacimiento de nuestros principales contratos e
144 Guillermo Vsquez Mndez, Tratado sobre el cheque. Historia, legislacin, doctrina y jurisprudencia., primera
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, ao 2000, Pgs.244 y sgtes.
145 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pgs. 249-250.

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instituciones comerciales, hoy legalizados casi ntegramente, quedar de manifiesto que


en sus albores todo fue irregular y, en ocasiones, reido con la ley, de tal forma,
podramos sealar sin temor a equivocarnos que estamos asistiendo al nacimiento de una
nueva institucin dentro de una institucin, producto de actos repetidos y uniformes que
se dan no solo en el mbito comercial sino que en todo nuestro quehacer civil nacional.
La costumbre una vez ms podra dar nacimiento a la ley.
4.- Anlisis y visin crtica del Proyecto de Ley de fecha 9 de Enero de 1992, que
pretendi legalizar la prctica del cheque a fecha.
Con fecha 9 de Enero de 1992, un grupo de diputados, liderados por el Sr. Jaime Estvez,
presentaron una mocin a la Honorable Cmara de Diputados con el fin de modificar el
Decreto con Fuerza de ley N 707 de 1982 sobre Cuentas Corrientes bancarias y Cheques,
con el decidido y nico objeto de legalizar la prctica del cheque a fecha.
Desde su sola presentacin e incluso antes de la mocin de estos diputados, gener una
encendida polmica por cuanto se discute la efectiva conveniencia de esta pretendida
legalizacin en trminos de sealar que vendra a desvirtuar el carcter esencial del
cheque como instrumento de pago.
El fundamento de la mocin encuentra su base en que al existir un convenio privado
entre dos personas, una de ellas confa en que su contraparte, dentro de las condiciones
del negocio que realizan, mantendr en custodia o conservar el documento hasta la
fecha indicada para su cobro y esta sera la condicin para celebrar el referido negocio,
de aqu se desprende, conforme lo dispone el Artculo 1545 del Cdigo Civil en lo relativo
a la autonoma de la voluntad, el que el receptor del cheque, beneficiario o acreedor,
presente a cobro el cheque antes de la fecha consignada en el mismo, vendra a ser la
vulneracin de un contrato y de esta forma no solo se incumple una obligacin civil, y las
ms de las veces, genera perjuicios, sino que tambin acarrea un sinnmero de
dificultades para su girador, que aunque, en conocimiento de los inconvenientes que esta
prctica conlleva, confa en que la otra parte privilegie el acuerdo previo.
Una de las principales innovaciones propuestas a la Ley de Cheques, contemplaba una
modificacin al Artculo 13, que propona: Los Bancos no podrn pagar ni protestar un
cheque presentado a cobro antes de la fecha sealada por el girador, excepto, que el
legtimo tenedor acredite alguna de las circunstancias establecidas en el inciso 2 del
Artculo 10 (del mismo proyecto), esto era, el hecho de verificarse la caducidad del plazo
conforme lo establece el Artculo 1496 del Cdigo Civil, o bien, en el evento de haberse
protestado el mismo da del cobro y por falta de pago, otros cheques girados por el
mismo deudor.
Sin duda esta proposicin constitua una innovacin importante, puesto que supone,
desde luego, que el banco tendr que negarse al pago y de este modo, el librador
insolvente no se ver expuesto a sufrir las anotaciones en el boletn comercial, y lo que es
ms relevante an, se evitar, de esta manera, cargar con la responsabilidad penal que
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nace de la correspondiente notificacin del protesto y la consecuente querella por el


delito de giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos, evento que, hoy por
hoy, prcticamente no se puede evitar.
Por otra parte, esta innovacin que se pretenda introducir a la Ley de Cheques,
incorporada un nuevo concepto de dolo para los efectos de penalizar el uso fraudulento
de este instrumento de pago, pero que en este contexto vena a constituirse en un Ttulo
de Crdito, as, el Artculo 22 se propona innovar de la siguiente forma:
a) Interclese en el inciso 2 despus de la expresin Artculo 26, lo siguiente: o que no
tuviere fondos disponibles a la fecha del pago en el caso del Artculo 10 (de forma que
dicho inciso quedara: El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos
disponibles despus de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente,
o revocare el cheque por causales distintas de las sealadas en el artculo 26, o que no
tuviere fondos disponibles a la fecha del pago en el caso del artculo 10 y que no
consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes
y de las costas judiciales, dentro del plazo de los tres das contados desde la fecha en que
se le notifique el protesto, ser sancionado con las penas de presidio indicadas en el
artculo 467 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del N 3, an cuando se trate de
cantidades inferiores a las ah indicadas);
b) Elimnese del inciso quinto la expresin final: o a una fecha posterior a la de su
expedicin (quedando dicho inciso de la siguiente forma: No servir para eximirse de
responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha.
Lo ms novedoso de este anteproyecto, es que se inclua un Artculo 22 bis, cuyo nico
objeto era establecer dos nuevos tipos penales: el delito de cobro doloso de cheques, y el
delito de cobro doloso de cheque del cual se derive la quiebra del librador o que ste sea
sometido a proceso y privado luego de su libertad.
En esta materia, es til tener presente que como toda nueva iniciativa y con mayor razn,
iniciativa que pretenda innovar en aspectos legales, en lo puntual, modificar
sustancialmente una ley, hubo voces en apoyo y otras disidentes, as por ejemplo,
podemos sealar que entre los primeros se encontraba el comercio detallista por cuanto,
es sabido, la prctica del cheque a fecha se da con mucha frecuencia en este sector,
tanto por la va que los comerciantes sean receptores de este tipo de documentos o bien,
otorgante de los mismos. Por otro lado, entre los que se oponan a legalizar el cheque a
fecha se encontraba la Cmara nacional de Comercio de Chile, que no desconoca la
prctica habitual de esta forma de pago y lo til que resultaba para el comercio en
general, no obstante, sostenan que innovar en cuanto a desvirtuar la naturaleza jurdica
del cheque, esto es, el hecho que el cheque sea un instrumento de pago a la vista, cuya
finalidad es servir como medio de pago, y no como pretenda el proyecto, que
constituyera el cheque un instrumento cuya finalidad era sustituir al dinero efectivo.
Adems, la Cmara de Comercio plante que el proyecto en cuestin adoleca de
concepciones discutible, como por ejemplo, lo que deca relacin con la eventual
212

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APUNTES DE CLASES
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insolvencia del girador entre la fecha de emisin y la sealada en el cheque para su


cobro, esto porque se propona en dicho proyecto que se podra cobrar un cheque
anticipadamente al darse alguna causal de caducidad o notoria insolvencia del deudor y
las disminuciones de las cauciones por hecho o culpa del deudor o porque en el mismo
da se hubieren protestado otros cheques del mismo girador por falta de pago. Es
precisamente esa eventual insolvencia la que dio lugar a la discusin, puesto que era,
en gran medida, un hecho subjetivo a determinar por el Banco librado, lo que encerrara
una notoria incertidumbre por cuanto la relacin Banco-librado sera muy relevante a la
hora de calificar tal situacin, as por ejemplo, un librador influyente podra obtener un
pronunciamiento conforme a sus intereses, y por contraposicin, aquel librador pasivo o
de reacciones tardas quedara a merced del acertado o errado criterio de su ejecutivo.
Con respecto a la disminucin de las cauciones, que sera tambin una de las razones
para dar lugar al cobro anticipado de un cheque, se sealaba que no es habitual que al
girar un cheque se otorguen garantas reales porque normalmente estas cauciones se
otorgan casi exclusivamente en negocios de magnitud y no como regla general.
Otra crtica importante a esta proposicin, fue aquella que deca relacin con una nueva
figura de giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos que se pretenda
introducir, esto es, el hecho que el girador no disponga de los fondos necesarios a la
fecha de cobro del documento, situacin que marcaba una abierta contradiccin con el
Artculo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en cuanto seala
taxativamente en su inciso 1: el librador deber tener de antemano fondos o crditos
disponibles suficiente en cuenta corriente en poder del Banco librado. De forma tal, que
de aprobarse un proyecto como este se desvirtuara el carcter del cheque como
instrumento de pago, dando lugar a modificar su naturaleza jurdica pasando a ser una
orden de pago y conjuntamente un ttulo de crdito al igual que la letra de cambio y el
pagar.
Por ltimo, en lo relativo a la penalidad asociada al giro de cheque al descubierto o sin
provisin de fondos, y en lo que se refiere puntualmente a la excarcelacin, esta sera una
situacin entregada virtualmente a la sola discrecin del Juez en cuanto a fijar la suma o
ms bien el porcentaje de la suma adeudada para recuperarla libertad, lo que a juicio de
algunos era preocupante, argumentando que de esta forma el cheque perdera
credibilidad y eficacia como medio de pago, al mismo tiempo que seguridad para los
beneficiarios, de suerte que la poblacin optara por otros medios de pago ms
confiables.
5.- El cheque a fecha en el nuevo Proceso Penal.
Tratndose del denominado cheque a fecha, el Fiscal Nacional instruye la persecucin
penal de aqullos librados con esta caracterstica y que se encuentren sin fondos al ser
cobrados, aduciendo que de conformidad con el Artculo 10 inciso segundo de la Ley de
Cheques: el cheque es siempre pagadero a la vista, y por lo tanto en nuestra legislacin
no existe el cheque a fecha.
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Estimo que la conclusin a la que arriba el seor Fiscal Nacional es contradictoria y


vulnera algunas disposiciones legales vigentes, en base a tres consideraciones:
Primero: La fecha constituye un requisito esencial del cheque tal como se desprende del
Artculo 13 de la Ley de Cheques, al punto que determina la fecha de su caducidad, por lo
que un cheque a fecha parece tan desnaturalizado como ocurre con el cheque en
garanta;
Segundo: Un cheque a fecha es, en la prctica comercial, un instrumento de crdito y no
de pago, y en tales condiciones, no sujeto a la proteccin penal que brinda para esta
ltima clase de instrumentos, siendo adems, contradictorio con las garantas a la
libertad personal que establece el nuevo ordenamiento procesal, concluir que tales
instrumentos de crdito se encuentran garantizados personalmente, esto es, con la
libertad del girador.
Tercero: Por ltimo, parece que el castigo penal del cheque a fecha, instrumento de
crdito, contradice prstinamente lo dispuesto por el Artculo 7 N 7 de la Convencin de
San Jos de Costa Rica que prohbe la detencin por deudas que, tratndose de las
provenientes del cheque a fecha, en algunas ocasiones encubren mutuos cuyas tasas de
inters podran considerarse cercanas a la usura.
6.- Jurisprudencia.
Como ya se sealo respecto del cheque en garanta, importante es exponer
jurisprudencia respecto al tema, en este caso, el cheque a fecha, que nos permitir saber
cual es la postura o posicin que han sostenido nuestros Tribunales de Justicia.
FALLO N 1:
RECURSO DE AMPARO RECHAZADO. Cheques girados a fecha.
Doctrina.
De las disposiciones contenidas en los artculos 10 y 22 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes bancarias y Cheques, se infiere la plena validez de un cheque girado con fecha
al instante de su faccin o entrega material.
I. FALLO DE LA CORTE DE APELACIONES.
Santiago, 28 de agosto de 1995.
Vistos y teniendo presente:
1) Que se recurre de amparo a favor de germn Pic Domnguez, quien fue sometido a
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proceso como autor del delito de giro doloso de cheques, por el 6 Juzgado del Crimen de
Santiago, en los autos N 16.223, los que se trajeron a la vista para mejor resolver. El
recurrente solicita que se deje sin efecto el auto de procesamiento y la orden de
aprehensin del querellado, porque a su juicio los cheques estn caducos y porque en
subsidio, si se estimare que no lo estn, ellos habran sido girados a fecha,
desvirtundose con ello su calidad y naturaleza;
2) Que el recurrente acompa en dicho proceso los documentos que se agregaron a
fojas 39 y siguientes, sosteniendo, sobre la base de tales antecedentes, que los cheques
habran sido entregados a sus beneficiarios el 18 y el 29 de marzo de 1994, habiendo
transcurrido con creces desde esa fecha el plazo legal para su cobro;
3) Que, de acuerdo a lo previsto en el artculo 13 de la ley del ramo, el cheque debe
contener, entre otras menciones, la fecha de la expedicin, y debe ser presentado al
cobro dentro del plazo de sesenta o de noventa das, o de doce meses, en los casos que
sealan los artculos 23 y 48 de la misma ley, contados todos estos plazos desde su
fecha;
4) Que del examen de los cheques respectivos aparece que stos fueron presentados a
cobro dentro de los plazos legales, contados desde sus respectivas fechas, por lo que al
sostener el girador de tales documentos que stos fueron presentados al cobro excedidos
los plazos establecidos en la ley, contados desde que fueron entregados materialmente,
pretende incorporar un elemento de hecho que para la informacin del cheque la ley no
contempla. Por otra parte, y en cuanto hace a la pretensin subsidiaria del recurrente,
esto es de que los cheques no sern tales por contener una fecha posterior a su entrega
material, tal alegacin carece de fundamento, desde que la propia ley, al tipificar el delito
de giro fraudulento de cheque, dispuso en su artculo 22 que para eximirse de
responsabilidad no servir al girador la circunstancia de haberse girado el cheque sin
fecha o a una fecha posterior a la de su expedicin. Tal disposicin no hace sino
confirmar y armonizar su contenido con el que se establece en el artculo 10, en cuanto
provee que el cheque es pagadero siempre y a la vista, y que el cheque presentado a
cobro antes del da indicado como fecha de emisin es pagadero el da de la
presentacin, lo que a su vez comprueba la validez plena de un cheque girado con fecha
posterior al instante de su faccin o entrega material.
5) Que el recurrente no ha alegado ni en los autos criminales agregados ni en estrados
que los cheques de marras no hayan sido girados en pago de obligaciones, por todo lo
cual el Juez de la causa, al pronunciar el aludido auto de procesamiento, y al ordenar la
aprehensin del querellado, se ha ceido estrictamente estrictamente a los presupuestos
legales, especialmente a lo previsto en el artculo 274 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Por estas circunstancias, y atendido adems lo dispuesto en los artculos 306 y siguientes
del aludido Cdigo, y no concurriendo ninguno de los beneficios que segn dicho artculo
hacen procedente el recurso de amparo, se rechaza el recurso de esta especie, deducido
a fojas 1 a favor del nombrado Germn Pic Domnguez.
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Regstrese y archvese.
Devulvanse los autos y documentos trados a la vista, y agrguese al proceso copia
autntica de esta resolucin.
Redaccin del Ministro seor Cornelio Villarroel Ramrez.
Pronunciado por los ministros seores Juan Gonzlez Ziga y Cornelio Villarroel Ramrez
y la seora Mara Antonia Morales Villagrn.
Rol N 39.524-95.
II. RESOLUCION RECTIFICATORIA.
SANTIAGO, 29 DE AGOSTO DE 1995.
Vistos:
Habindose incurrido en un error de copia en la sentencia de veintiocho de agosto en
curso, escrita a fojas 6; y atendido lo dispuesto en los artculos 182 y 184 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se la rectifica en la siguiente forma: en el considerando 4, se cambia
por extensin la expresin informacin que antecede a las palabras del cheque la ley
no contempla, y por la forma verbal seran la palabra sern que antecede a la voz
tales.
Tngase esta resolucin como complementaria de la citada sentencia de fojas 6.
Regstrese y archvese como est ordenado.
Pronunciada por los Ministros seores Juan Gonzlez Ziga y Cornelio Villarroel Ramrez y
la seora Mara Antonia Morales Villagrn.
Rol N 39.524-95.
III. FALLO DE LA CORTE SUPREMA.
Santiago, 4 de septiembre de 1995.
Vistos:
Se confirma la resolucin apelada de veintiocho de agosto ltimo, escrita a fojas 6,
rectificada con fecha veintinueve del mismo mes a fojas 9.
Regstrese y devulvanse junto con el expediente agregado y en cheques tenidos a la
vista.
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Pronunciado por los Ministros seores Roberto Dvila D, Adolfo baados C., Luis Correa B.,
Guillermo Navas B., y el abogado integrante seor Mario Verdugo M.
PICO DOMINGUEZ, Germn.
APELACION DE AMPARO.
Rol N 32.650 (Santiago).146
FALLO N 2:
NOTIFICACION DE PROTESTO DE CHEQUE. Caducidad del cheque, alcance al artculo 23
de la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y Cheques.
Doctrina
La caducidad prevista en el artculo 23 de la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y
Cheques se produce por el solo transcurso del plazo fatal, previsto para la presentacin a
cobro del documento. Con todo, de acuerdo con este mismo artculo 23, tal plazo debe
contarse desde su fecha. Ahora bien, la fecha del cheque no puede sino corresponder a
la que aparece estampada en el propio instrumento. Una conclusin distinta importara
contrariar el carcter literal de los cheques, conforme al cual ellos obligan con estricta
sujecin a su texto, en trminos que nada que no est expresado en el ttulo puede ser
tomado en cuenta.
Cuestin diferente es la de los efectos que se siguen para el beneficiario por la extensin
del cheque a una fecha posterior a la de su giro. Segn se infiere de los incisos segundo y
tercero del artculo 10 de la citada ley, en tal evento esa fecha no le obliga,
encontrndose entonces facultado para cobrarlo con antelacin a ella.
I. FALLO DE PRIMER GRADO.
Valdivia, 16 de mayo de 2000.
Vistos:
Comparece a fojas catorce, doa Patricia Rivera Narvez, abogado, domiciliada en
Avenida ramn Picarte N 786-B, oficina 2, Valdivia, en representacin segn se acreditar
de don ramn Omar Bahamondes Dumenes, constructor civil, para estos efectos de su
mismo domicilio, deduciendo demanda ejecutiva en contra de Gloria del Pilar Len Rivera,
146 Revista Gaceta Jurdica, ao 1995, N 184, Pg. 135 y sgtes. Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago de fecha
28 de agosto de 1995; Resolucin Rectificatoria Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 29 de agosto de 1995;
Sentencia de Corte Suprema de fecha4 de septiembre de 1995.

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tecnlogo mdico, domiciliada en calle Beaucheff N 742, Valdivia, por la suma de $


9.000.000, por concepto de capital, ms los intereses del crdito y costas de la causa.
Funda su libelo en el hecho de que en los autos sobre notificacin de protesto de
Cheques, caratulados Bahamondes con Len, consta que la ejecutada ya
individualizada gir el cheque serie HAQ-51 N 2010463 contra el Banco de Santiago por
la suma de $ 9.000.000, documento de que es dueo su representado. Ese cheque no fue
pagado dentro de plazo legal, lo que se encuentra acreditado en autos. Ha quedado en
consecuencia preparada la va ejecutiva, siendo la obligacin lquida, actualmente
exigible y la accin ejecutiva no est prescrita.
Solicita se tenga por interpuesta demanda ejecutiva en contra de doa Gloria del Pilar
Len Rivera, ya individualizada, por la suma de $ 9.000.000, ms intereses; ordenar que
se despache mandamiento de ejecucin y embargo en su contra por dichas sumas y
ordenar que se siga adelante esta ejecucin hasta hacrsele a su representado entero y
cumplido pago de dichas cantidades, con costas.
A fojas 16, se notifica personalmente a la ejecutada y se le requiere de pago a fojas 2 del
cuaderno de apremio.
A fojas 22, doa Gloria del Pilar Len Rivera, ya individualizada, opone las excepciones de
los N 7 y 14 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil.
A fojas 32, contestando el traslado conferido, la ejecutante solicita el rechazo de las
excepciones opuestas, con costas;
A fojas 36, se declaran admisibles las excepciones opuestas y se recibe la causa a
prueba, notificndose legalmente a las partes a fojas 37 y 38.
A fojas 67, se cita a las partes a or sentencia.
Considerando:
En cuanto a las tachas:
Primero: Que la parte ejecutante tacha a los testigos Abraham Salvi Fernndez y Roxana
Contreras Canales, ambos por la causal establecida en el artculo 358 N 6 del Cdigo de
Procedimiento Civil, por tener inters directo en el resultado del juicio, por lo que carecen
de imparcialidad requerida para declarar.
Segundo: Que evacuado el traslado conferido, la parte ejecutada solicita el rechazo de las
tachas opuestas en contra de los testigos presentados por su parte fundado en que no se
desprende en parte alguna que pudieran tener el supuesto inters directo y personal en
el resultado del juicio.
Tercero: Que la causal en que se fundan las tachas opuestas, se refiere a un inters de
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carcter pecuniario o material y de las respuestas


a las preguntas para tachar
formuladas por la ejecutante, no se desprende en ningn caso algn tipo de inters que
pudieren tener los testigos en el resultado del juicio a que alude la actora, por lo que no
existe razn para dudar acerca de la imparcialidad de ellos y no se har lugar a las tachas
opuestas. A mayor abundamiento, no se precisa por la ejecutante en qu consiste el
inters que alega de parte de ambos testigos presentados.
En cuanto al fondo:
Cuarto: Que a fojas 2, doa Patricia Rivera Narvez en representacin de don Ramn
Omar Bahamondes Dumenes, demanda ejecutivamente a Gloria del Pilar Len Rivera,
fundado en el hecho de que la ejecutada, segn consta de gestin de Notificacin de
protesto de Cheques, caratulada Bahamondes con Len, gir el cheque serie HAQ-51 N
2010463, contra el Banco de santiago, por la suma de $ 9.000.000, documento de que es
dueo su representado. Ese cheque no fue pagado por el librado siendo oportunamente
protestado. Se notific judicialmente el protesto y no consign fondos para cubrir el valor
del cheque, intereses y costas, ni opuso tacha de falsedad a su firma puesta en el
documento dentro de plazo legal, lo que se encuentra acreditado en autos, quedando en
consecuencia preparada la va ejecutiva, siendo la obligacin lquida, actualmente
exigible y la accin ejecutiva no se encuentra prescrita, solicitando se despache
mandamiento de ejecucin y embargo por la suma antes indicada, ordenando que se siga
adelante la ejecucin hasta hacer al acreedor entero y cumplido pago de lo adeudado,
ms los intereses y la expresa condenacin en costas.
Quinto: Que se acompaa a los autos, fotocopias autorizadas de la gestin sobre
Notificacin de Protesto de Cheque caratulada Bahamondes con Len, Rol N 2.022,
seguida ante este primer Juzgado Civil, en que a fojas 9 vuelta se encuentra certificado
por la seora Secretaria del Tribunal con fecha 14de septiembre de 1999, que es
efectivamente lo expuesto en la solicitud que antecede, referida a la no consignacin
dentro de plazo por parte de la demandada del capital, intereses y costas.
Sexto: que a fojas 22, la ejecutada Gloria del Pilar Len Rivera, opone las siguientes
excepciones:
- La del N 7 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es la falta de alguno
de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que el ttulo tenga fuerza
ejecutiva. En primer lugar seala que se trata de un cheque absolutamente caducado,
puesto que el cheque fue girado realmente con fecha 30 de abril de 1997, postdatado al
31 de diciembre de 1999, siendo presentado a cobro y protestado slo el da 23 de agosto
de 1999, vale decir cuando estaba caducado. Seala que el artculo 13 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes bancarias y Cheques dispone que el cheque debe contener entre otros
requisitos la fecha de expedicin; y el artculo 23 de la misma ley impera que el
portador del cheque deber presentarlo al cobro dentro del plazo de sesenta das
contados desde su fecha, si el librado estuviere en la misma plaza de su emisin y dentro
de 90 das, si estuviera en otra.
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En este caso mediaron 843 das entre la fecha de su expedicin y la del cobro. Esa
conclusin no se desvirta por el hecho de que al momento de expedir el cheque puso
una fecha posterior al 30 de abril de 1997, indicando el 31 de diciembre de 1999, por lo
que la fecha de los cheques ser siempre la de su expedicin o giro, por ello se dice que
los cheques a fecha no existen y la fecha futura se tiene por no escrita. Tanto es as que
la propia demandante presento a cobro e hizo protestar en agosto el mismo cheque que
tiene fecha de diciembre prximo. En su caso el cheque fue expedido y entregado al
demandante el 30 de abril de 1997, segn consta en escritura pblica de ese da, la cual
est acompaando. En esta se consignan los detalles de su banco, serie, monto y fecha
futura del documento. Todo lo cual determina la fecha cierta de expedicin del cheque.
Existe jurisprudencia uniforme de la Excma. Corte Suprema en orden a que la fecha de
expedicin del cheque es la de la escritura pblica que lo contiene y no la fecha futura
escrita en l. Obviamente el protesto posterior del cheque no tiene la virtud de revalidarlo
ya que se trata de una orden de pago vencida; la ley no contempla esta posibilidad.
Adems, tampoco ha manifestado su voluntad para que se pague fuera de plazo legal,
por el contrario, expresamente ha discutido su valor en causa por giro doloso de otros de
los 33 cheques entregados en esa misma oportunidad. Este proceso se tramit en el ex
Tercer Juzgado de Letras de valdivia, Rol N 29.823 y actualmente est sobresedo
temporalmente en consulta.
- En segundo trmino seala que el cheque fue girado y entregado al demandante, junto
a otros 32 cheques mediante la aludida escritura pblica de 30 de abril de 1997, para
asegurarle el pago del precio por venta de diversas especies corporales muebles
ascendente a $ 30.050.000; adicionalmente se constituy una prenda. Personalmente no
fue parte en dicho contrato y slo facilit los cheques exigidos por el vendedor para
mayor garanta. El financiamiento del pago correspondera naturalmente a la
compradora. La frmula finalmente no funcion porque la compradora dej de pagar,
quedando el resto de los cheques en poder del comprador. La calidad de garanta de
estos cheques es evidente. El vendedor los consider ms seguros de cobrar y ejecutar,
incluso con acciones penales, como lo ha hecho, que recibir otras tantas letras de cambio,
por los mismos valores y vencimiento, como corresponda. Por estas razones, el cheque
en ejecucin tampoco tiene fuerza ejecutiva.
- La del N 14 del artculo 464 del Cdigo de procedimiento Civil, en forma subsidiaria a la
ya sealada, y alega la nulidad de la obligacin, puesto que a la fecha en que se ha hecho
efectivo el cheque no exista voluntad de su parte para obligarse a su pago. Dice el
artculo 1445 del Cdigo Civil, que para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaracin; y el
artculo 1682establece que la nulidad producida por la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos de ellos
constituye nulidad absoluta. La voluntad del obligado es un requisito de validez de sus
actos, como sera en este caso consentir para que se pague un cheque caducado
(artculo 24 de la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y Cheques). El no ha consentido
en esto ltimo. De esa manera en caso de no aceptarse la primera causal, debiera
acogerse la presente.
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Sptimo: Que a fojas 32, contestando el traslado conferido, la ejecutante solicita el


rechazo de las excepciones opuestas correspondientes, en cuanto a la del N 7 del
artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto a esta parte le llama la
atencin que la ejecutada haga una interpretacin totalmente unilateral de la Ley de
Cheques, ya que declara que el documento lo habra entregado en garanta,
reconociendo esta categora de cheques que no existe en la mencionada ley.
Cuando la ley seala en su artculo 10 que el cheque presentado a cobro antes del da
indicado como fecha de emisin, es pagadero el da de su presentacin, est dando al
tenedor del mismo una alternativa, respetar la fecha indicada por el librador o presentarlo
a cobro antes. Segn el razonamiento de la contraria la ley estara permitiendo al librador
girar un cheque a una fecha posterior y cuando fuese cobrado, en la fecha acordada,
eximirse de su pago aduciendo su caducidad como en la especie se pretende. El
razonamiento de su parte que es el lgico, natural y justo, est conformado en el inciso
quinto del artculo 22, al indicar que No servir para eximirse de responsabilidad la
circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su
expedicin. En lo que ha esta causa se refiere, el cheque lleva fecha (aunque sea
posterior), y con ello se cumple la exigencia del artculo 13 de la Ley de Cheques. De su
primer argumento se desprende claramente que nunca tuvo la intencin de pagar ya que
adems el cheque fue protestado por orden de no pago, cuenta cerrada. Por otra parte,
el tribunal Superior de justicia ha ratificado la doctrina de que el cheque caducado, como
orden de pago, no pierde su eficacia respecto de dar cuenta de la existencia de la
obligacin que gener dicha orden y como tal constituye instrumento privado de aquellos
a que se refiere el artculo 434 N 4 del Cdigo de procedimiento Civil, el que cumpliendo
los requisitos que la disposicin indica, constituye ttulo ejecutivo. (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo XCIV, ao 1997, 2 parte, seccin 1, pgina 64, ratificada por la
Excma. Corte Suprema), el mismo fallo seala que el cheque que caduca acarrea,
conforme al artculo 23 de la ley de Cheques, la prdida de la accin del portador contra
los endosantes, ms no de la accin de ste contra el librador, como en este caso
sucede.
En cuanto a que habra sido entregado en garanta, junto a otros 32 cheques, mediante la
aludida escritura pblica de 30 de abril de 1997, para asegurarle el pago del precio por
venta de diversas especies corporales muebles ascendentes a $ 30.050.000, etc. Lo
anterior es totalmente falso, excepto la fecha, ya que ese da, por escritura de Dacin en
pago y Reconocimiento de Deuda, suscrita ante la Notaria de esta ciudad, doa Carmen
Podlech M., complementada en la misma Notara el 27 de mayo del mismo ao, doa
Roxana de la Pursima Contreras Canales, declar adeudar a don Ramn Bahamondes
Dumenes, la suma de $ 15.000.000, la que pag con el cheque serie HAQ-51, N 201463
de la cuenta corriente de dona Gloria del Pilar Len Rivera del Banco de Santiago, oficina
Valdivia, por la suma de $ 9.000.000, girado el 31 de diciembre de 1999. En virtud de ello,
en la clusula quinta se seala quedando de esta forma extinguida la deuda, es decir,
con expreso nimo de novar. El cheque nunca fue dado en garanta sino que en pago. No
obstante lo anterior, es necesario precisar algunos conceptos respecto al cheque en
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garanta, que no esta contemplado ni en la Ley de Cheques ni en el Cdigo de Comercio


ni en sus leyes complementarias. Fue creado por la Doctrina y la jurisprudencia, como
consecuencia de su uso diario en la vida econmica universal y en los negocios, y se
conoce como tal al que slo tiene enunciada parte de los elementos que indica la ley en
su artculo 13, pero siempre consigna la firma del girador o librador, pues ella es el
elemento esencial por excelencia.
Puede no contener la fecha de su cobro o emisin o no se incluye en l la cantidad a
pagarse por el banco. En estos cheques, los llenos o escrituras, en cuanto a lo sealado,
son hechos a veces por un tercero, que no es el dueo de la cuenta corriente. En la
especie no es as, ya que la titular no ha alegado que haya sido escrito por otra persona o
que la firma sea falsa, ni tampoco objeta la fecha o la cantidad que en el se consigna; en
consecuencia, el documento fue girado en pago de una obligacin de un tercero, como
bien se indica en la escritura pblica antes individualizada. Sin perjuicio de lo anterior,
cabe destacar que existen numerosas sentencias que resuelven que del cheque en
garanta pueden derivarse responsabilidades penales para su librador, aunque no hayan
sido girados en pago de obligaciones o en comisin de cobranza. (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo LVII, ao 1960, Corte Suprema, 2 parte, seccin 4, pgina 75;
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LV, ao 1958, C. Suprema 2 parte, seccin 4,
pgina 167).
En cuanto a la del N 14 del artculo 464 del Cdigo de procedimiento Civil, la nulidad de
la obligacin que alega la contraria es tan improcedente como su otra excepcin. El
consentimiento lo dio el da en que gir un cheque de su cuenta corriente para pagar la
deuda que doa Roxana Contreras Canales mantena con don Ramn Bahamondes
Dumenes y como la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el artculo 1545 del
Cdigo Civil que seala: todo contrato legalmente celebrado es una ley apara los
contratantes, disponiendo el artculo siguiente: los contratos deben ejecutarse de buena
fe, la que segn sus propias declaraciones no tiene ni tuvo la ejecutada, ya que entreg
en pago de un cheque a una fecha posterior a su expedicin, con la clara intencin de no
pagarlo. Por otra parte, con la orden de no pago que dio doa Gloria del Pilar Len Rivera,
quien no correspondi a ninguno de los tres casos que el artculo 26 de la Ley de Cheques
contempla y al ser notificada del protesto del cheque y no pagar el capital, intereses y
costas, ni haber opuesto tacha de falsedad a su firma, cometi el delito de Giro Doloso de
Cheque, sancionado y penado en el artculo 22 de la citada ley. En cuanto a la escritura
en el segundo otros, no la objet en su integridad, pero si en cuanto a lo que la contraria
pretende que ella acredita. Efectivamente, en dicha escritura doa Gloria Len Rivera
pag una deuda ajena, con una importante cantidad de cheques de su propiedad, pero no
se trata del documento que se cobra en autos.
Octavo: Que ha fojas 36, se declaran admisibles las excepciones opuestas y se recibe la
causa a prueba, notificndose legalmente a las partes a fojas 37 y 38, rindindose la que
consta en autos.
Noveno: Que la ejecutada para acreditar sus pretensiones rinde prueba documental a
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fojas 17, 44 y 51; testimonial a fojas 42, 42 vuelta, 43 y 43 vuelta; y confesional, absuelta
personalmente por el demandado a fojas 63 y 63 vuelta, al tenor de las posiciones
contenidas en el pliego agregado a fojas 61 y 62.
Dcimo: Que para acreditar los fundamentos de su accin y de paso desvirtuar las
excepciones a la ejecucin opuestas, la ejecutante rinde prueba documental a fojas 1
siguientes, 10, 11, 12, 27 a 31.
Undcimo: Que la causa criminal Rol N 29.823-1, sobre Giro Doloso de Cheque tramitada
en el ex Tercer Juzgado de letras de esta ciudad, actual primer juzgado Civil, se encuentra
sobreseda temporalmente y en nada incide en estos autos.
Duodcimo: Que el cheque presentado a cobro en la gestin preparatoria de notificacin
de protesto de cheque que se ha tenido a la vista, tiene una fecha de giro el 31 de
diciembre de 1999 y no estaba caducado al presentarlo a cobro.
Decimotercero: Que el ejecutado no es congruente al fundar su excepcin en la caducidad
del cheque, pues, con ello reconoce que fue girado en pago de una obligacin; y por otro
lado, funda la misma excepcin en que el cheque fue dado en garanta, lo que implica por
cierto negar su exigibilidad.
Decimocuarto: Que la testimonial rendida por la ejecutada est destinada a probar que el
cheque materia de autos fue girado en garanta. Dicha prueba no tiene el mrito de
desvirtuar lo aseverado en la escritura pblica de fecha 30 de abril de 1997 rolante a
fojas 27 y siguientes, consistente en Dacin en pago y Reconocimiento de Deuda, la que
da cuenta de manera expresa al individualizar el cheque materia de autos, que se giro en
parte de pago de una deuda anterior entre el ejecutante y un tercero. El reconocimiento
de deuda y dacin en pago, tiene su causa en una compraventa celebrada entre
Comercial Bahamondes y Bahamondes Ltda., y Andrea Salvi Contreras. En consecuencia,
aparece de manifiesto que la obligacin ejecutiva que se cobra emana de un instrumento
privado mercantil entregado al pago.
Decimoquinto: Que la ejecutada no ha acompaado ningn documento que compruebe
fehacientemente que el cheque haya sido dado en garanta.
Decimosexto: Que en cuanto a la excepcin del N 14 del artculo 464 del Cdigo de
Procedimiento Civil, ella se rechazar por los mismos fundamentos sealados
anteriormente. La nulidad debe referirse al ttulo invocado por el actor, sin embargo,
tanto el cheque materia de autos como la gestin preparatoria en que se notific
legalmente el protesto al deudor, no adolecen de vicio alguno.
Que el cheque fue girado en pago de una obligacin sin que estuviera caducado, por lo
que no es procedente acoger esta excepcin basado en la nulidad.
Decimosptimo: Que del anlisis realizado precedentemente no cabe hacer lugar a la
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excepciones del N 7 y del N 14 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil,
opuestas por la ejecutada y tratndose en la especie de una deuda lquida, actualmente
exigible, siendo ejecutivo el ttulo que invoca el actor y no estando prescrita la accin
instaurada, procede acoger la demanda interpuesta a fojas 14.
Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 144, 434, 442, 459, 464 N 7, 14 y 471 del
Cdigo de Procedimiento Civil y Ley N 18.092 de 1982 se declara:
Que no se hace lugar a las excepciones opuestas por doa Gloria Len Rivera, por lo que
acogindose la demanda de fojas 14 y siguientes, se debe llevar adelante la ejecucin
hasta hacer al acreedor entero y cumplido pago de lo debido, con costas, en que
precisamente se condena a la ejecutada y deudora.
Regstrese, notifquese y archvese los autos en su oportunidad.
Pronunciada por la seora Liliana Vernica Acua Acua, Juez Subrogante.
Rol N 2. 107-1999.
II.- FALLO DE CORTE DE APELACIONES.
Valdivia, 30 de octubre de 2000.
Vistos:
Reproduciendo la sentencia de fecha diecisis de mayo ltimo, escrita a fojas 68 y
siguientes, y eliminndose el considerando decimotercero y decimoquinto y el ltimo
prrafo del considerando decimosexto y el fundamento decimosptimo.
Y teniendo adems presente:
Primero: Que el fallo en alzada luego de una exhaustiva ponderacin de la prueba
documental y testimonial y dems antecedentes que surgen de la discusin, rechaz en
primer trmino la excepcin opuesta por la ejecutada del N 7 del artculo 464 del Cdigo
de Procedimiento Civil, esto es, falta de requisitos del ttulo para que tenga mrito
ejecutivo.
Segundo: Que el fallo a quo, admitiendo el hecho no discutido que el documento fue
emitido por el girador y entregado al beneficiario el 30 de abril de 1997, le niega el
carcter de garanta, por cuanto hace prevalecer la fecha de su cobro, segn el acta de
protesto, siendo vlida, dice en la gestin preparatoria que cumpli los requisitos de
procesabilidad, y no se encontraba caducado a la fecha del cobro.
Tercero: Que la ejecutada al fundamentar el recurso de apelacin a fojas 73 y siguientes,
persevera en la caducidad del cheque, recordando que ste fue emitido con fecha 30 de
abril de 1997 y fechado al 31 de diciembre de 1999; y que en tal virtud, al requerir el
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cobro y su ulterior protesto el 23 de agosto de 1999, haban transcurrido ms de 27


meses desde la fecha de su giro, encontrndose el documento legalmente caducado e
infringindose el artculo 13 y 23 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques,
que otorga un plazo para su cobro de 60 a 90 das, segn la plaza de giros.
Cuarto: Este Tribunal de Segundo Grado en su afn de agotar el estudio de los
antecedentes, percibe como un hecho absolutamente inusual y contrario a operaciones o
negociaciones entre particulares, que el cheque cuestionado fue girado por doa Gloria
Len Rivera por la suma de $ 9.000.000, contra el banco de Santiago, oficina de Valdivia,
a plazo al 31 de diciembre de 1999, advirtindose que segn la fotocopia de fojas 4 es
cruzado y nominativo al beneficiario don Ramn Bahamondes.
La ejecutada doa Gloria Len Rivera, no fue parte del contrato de Dacin en pgo y que
no existe una relacin de causalidad entre la giradora y el Beneficiario.
Esta reflexin tiene un cierto grado de trascendencia, para juzgar en conjunto los
episodios que determinaron el giro del cheque nominativo, a un plazo que al ser aceptado
por el beneficiario, como complemento de un contrato, lo obligaba civilmente a
respetarlo.
Quinto: Que el cheque por definicin es un instrumento endosable y transferible,
destinado a circular en reemplazo de la moneda, que slo puede ser girado en pago de
una obligacin o en comisin de cobranza, sin que su emisin sirva a finalidades de
garanta incompatibles con su naturaleza.
Sexto: Que en nuestro ordenamiento jurdico los actos, contratos e instituciones, se
definen y caracterizan, por los efectos propios atento a la naturaleza de estos.
En consecuencia, el cheque como instrumento rigurosamente formal, con requisitos de
existencia y validez y efectos cuidadosamente reglados por el legislador, permiten
concluir a este rgano jurisdiccional que la emisin y entrega del documento posdatado
casi a tres aos plazo, segn consta de la escritura pblica comentada, se transforma en
un instrumento de crdito o de garanta, que alertan y que obligan a las partes
representarse el evento o incertidumbre de la provisin de fondos.
El cheque girado en las circunstancias examinadas, que impide a su titular, por voluntad
expresada, en escritura pblica y su sumisin al plazo estipulado, repugna todas las
formalidades y efectos del documento, que se desnaturaliza y degenera en un simple
instrumento privado, porque no produce los efectos propios del acto jurdico, impide su
circulacin, su protesto, caducidad e incluso su prescripcin.
Octavo: Que el cheque, como instrumento
convencin o un acto jurdico contractual,
autosuficiente que no requiere de expresin de
en los trminos propuestos resulta inadecuada

de pago no participa del carcter de


es una orden de pago, autnomo y
causa, por lo que la excepcin de nulidad
e improcedente por lo que en esta parte
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se confirmar la sentencia en alzada.


Y visto lo dispuesto en las disposiciones legales ya citadas, y lo prevenido en los artculos
186 y siguientes y 471 del Cdigo de Procedimiento Civil,
Se resuelve:
Que se revoca la sentencia apelada de fecha diecisis de mayo de dos mil, escrita a fojas
68 y siguientes, declarndose en la parte que rechaza la excepcin de falta de requisitos
del titulo propuesta por la parte ejecutada, y que sta se acoge, debindose rechazarse
consecuencialmente la demanda ejecutiva.
Regstrese y devulvase en su oportunidad.
Redactada por el abogado integrante seor Evaristo Figueroa de la Fuente.
Pronunciada por los Ministros de la Segunda Sala seores Mario Kompatzki Contreras,
Daro Carretta Navea y abogado integrante Evaristo Figueroa de la Fuente.
Rol N 11.089-00.
III. SENTENCIA DE CASACIN.
Santiago, 27 de diciembre de 2001.
Vistos:
En estos autos Rol N 2.107-99 del Primer juzgado Civil de Valdivia, sobre procedimiento
ejecutivo caratulado Bahamondes con Len por sentencia de 16 de mayo de 2000, la
Juez Subrogante de ese tribunal rechaz las excepciones opuestas, ordenando seguir con
la ejecucin hasta el total pago de lo adeudado, en capital, intereses y costas. La Corte de
Apelaciones de Valdivia por fallo de 30 de octubre de 2000, revocando esa sentencia de
primer grado, acogi la mencionada excepcin del artculo 464 N 7 y por consiguiente,
rechaz la demanda ejecutiva. En lo dems confirm la resolucin de primera instancia.
En contra de esta ltima sentencia el ejecutante dedujo recurso de casacin en el fondo.
Se orden traer los autos en relacin.
Considerando:
1 Que el fallo de alzada acoge la excepcin de falta de requisitos del ttulo, aade haber
caducado por el transcurso del plazo fatal, contado desde la fecha de su real emisin y
entrega (motivo sptimo) y, por la otra, que la entrega de un cheque posdatado a casi
tres aos lo transforma en un instrumento de crdito o de garanta (fundamento sexto).
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2 Que, adems de lo expresado en el mismo considerando sexto de la sentencia de


alzada se indica que un cheque girado en las circunstancias examinadas impide, entre
otros efectos su caducidad. No obstante, como se ha visto, en el motivo siguiente se
concluye que ste ha caducado.
3 Que de lo reseado fluye que entre las consideraciones destacadas existe un
antagonismo esencial, siendo a tal grado incompatibles que no pueden subsistir
simultneamente. De este modo la sentencia queda privada de los fundamentos de
hecho y de derecho que sirvan de sustento a la decisin, faltndose as al requisito que
impone el artculo 170 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil
Por estas razones y de conformidad con lo previsto en los artculos 764, 766, 768 N 5,
775, 786 y 808 del Cdigo de Procedimiento Civil, actundose de oficio, se invalida la
sentencia de treinta de octubre de 2000, escrita de fojas 91 a 93 vuelta,
reemplazndosela por la que se dicta, acto continuo y sin nueva vista, pero
separadamente.
Redaccin a cargo del Ministro seor Jordn.
Regstrese.
Pronunciado por los Ministros seores Servando Jordn L., Eleodoro Ortiz S., Enrique Tapia
W., Jorge Rodrguez A., y Domingo Kokisch M.
Rol N 4.753-00
IV. SENTENCIA DE REEMPLAZO.
Santiago, 27 de diciembre de 2001.
En cumplimiento de lo previsto en el artculo 786 del Cdigo de Procedimiento Civil, se
dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos y teniendo adems presente:
1 Que la caducidad prevista en el artculo 23 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
bancarias y Cheques, se produce por el solo transcurso del plazo fatal, previsto para la
presentacin a cobro del documento. Con todo, de acuerdo con ese mismo artculo 23 tal
plazo debe contarse desde su fecha. Ahora bien, la fecha del cheque no puede sino
corresponder a la que aparece estampada en el propio instrumento, en la especie, el 31
de diciembre de 1999. Una conclusin distinta importara contrariar el carcter literal de
los cheques, conforme al cual ellos obligan con estricta sujecin a su texto, en trminos
que nada que no est expresado en el ttulo puede ser tomado en cuenta.
2 Que, cuestin diferente es la de los efectos que se siguen para el beneficiario por la
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extensin del cheque a una fecha posterior a la de su giro. Segn se infiere de los incisos
segundo y tercero del artculo 10 de la citada ley, en tal evento esa fecha no le obliga,
encontrndose entonces facultado para cobrarlo con antelacin a ella.
3 Que, de otra parte, aceptar la tesis de la ejecutada, esto es, que la fecha de un cheque
corresponde a la de su entrega y no a la que en l se expresa, involucra favorecer la mala
fe de quien obtiene la concesin de plazo para el cumplimiento de la obligacin y sostiene
con posterioridad planteamientos que producen a sancionar la buena fe de quien se lo ha
otorgado. De otra parte, esa misma tesis significara lesionar el principio de la autonoma
que singulariza el cheque, en el sentido de que terceros que lo adquieran se veran
afectados por una relacin que solo concierne al titular anterior.
Por estos motivos, normas legales citadas y de conformidad con lo previsto en el artculo
186 del Cdigo de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de diecisis de
mayo de dos mil, escrita desde fojas 68 a 71.
Regstrese y devulvase.
Pronunciada por los Ministros seores Servando Jordn L., Eleodoro Ortiz S., Enrique Tapia
W., Jorge Rodrguez A., y Domingo Kokisch M.
Rol N 4.753-00.147
II.- EL CHEQUE EN BLANCO.
1.- Generalidades.
Sin duda que la prctica de girar cheques en blanco no es lo ms frecuente, sin embargo,
tampoco es despreciable el nmero de cheques que se ponen en circulacin de esta
forma, ya sea porque su girador as lo ha dispuesto, porque las exigencias de un negocio
puntual as lo exigen o por simple descuido de l mismo.
Puede ocurrir, por ejemplo, que el girador de un cheque habitualmente firme documentos
en blanco para ser llenados por su receptor ocasional o bien de su confianza (amigo,
subordinado, socio, familiar, etc.), que puede o no estar encargado de la conciliacin
peridica de su cuenta corriente, en tal caso, el riesgo de la circulacin del cheque lo
comparten conjuntamente su girador y su mandatario, no obstante, el nico responsable
de la suerte del documento ser siempre el titular de la cuenta corriente, respecto a las
consecuencias en trmino de un uso indebido del documento, recaern en aquellos que
resulten responsables de tal uso, sin embargo, en el evento de presentarse a cobro un
documento cuyo girador no estuviere noticiado de su destinatario o de la razn del pago
consecuente o bien, derechamente mal habido, el titular estar siempre obligado al pago
147 Revista Gaceta Jurdica, ao 2001, N 258, Pg. 34 y sgtes. Sentencia Primer Juzgado Civil de Valdivia de fecha 16
de Mayo de 2000; Sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha 30 de octubre de 2000; Sentencia de Corte
Suprema de fecha 27 de diciembre de 2001.

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y no podr exigir del Banco librado una restitucin de lo que se hubiere pagado; la nica
forma de evitar el pago ser una oportuna y efectiva comunicacin al Banco librado
conforme lo dispone el Artculo 26 inciso 1 de la Ley de Cheques que seala Si el librado
avisare por escrito al librado que no efecte el pago de un cheque, ste se abstendr de
hacerlo; pero si el aviso se diere despus de estar pagado, el librado quedar exento de
responsabilidad.
Ahora bien, no ser cualquier circunstancia por anmala que sea, la que d lugar a esta
abstencin, puesto que el legislador ha supuesto que, siendo el cheque equivalente al
dinero, nadie es tan negligente ni irresponsable para exponerlo ni dejarlo a merced de
terceros, es as como, agrega el mismo Artculo 26 inciso 2 la orden de no pagar un
cheque puede ser dada por el librador solamente en los siguientes casos:
1 Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada (que no es la situacin supuesta);
2 Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del
beneficiario, con posterioridad a la emisin (que tampoco es el caso, por cuanto el cheque
en comento no supone escritura alguna, aparte de la firma); y
3 Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado (esta es la circunstancia
planteada en al segunda hiptesis del ejemplo, cheque mal habido).
Estamos claros que el giro de un cheque en blanco viene a ser, virtualmente como
entregarle las llaves de la caja fuerte al mayordomo, de tal suerte que quien
acostumbra esta prctica asume un riesgo elevadsimo al exponerse innecesariamente a
las mltiples formas de fraude que existen y, a mayor abundamiento, porque la ley es
taxativa al establecer las causales que el girador puede esgrimir para excepcionarse del
pago, de tal forma se limita su defensa.
2.- Definiciones del cheque en blanco.
La ley exige, como presupuesto extrnseco de validez del cheque, como primera
solemnidad aparte de la capacidad y poder del girador - que en su emisin contenga
ciertos requisitos o menciones de carcter preceptivo que seala el Artculo 13 de la Ley
sobre Cheques.
Considerando que estos requisitos persiguen conservar la regularidad del ttulo, la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras ha dicho que: El cheque para ser
tal y gozar de las prerrogativas legales que le son exclusivas, debe contener todas y cada
una de las menciones que seala el Artculo 13 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques.148
Se trata de un problema no pacfico en la doctrina y en la jurisprudencia, que se encuadra
148 Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Captulo 2-2 N 1.1 De la Recopilacin de Normas, Circular
N 2.609, de 22 de Abril de 1991.

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dentro de los cheques de giro irregular o incompletos. Lo normal es que el cheque, como
instrumento de pago de obligaciones, cumpla con todos y cada uno de los elementos
legales en el momento de su emisin, esto es, el nombre del girador, lugar y fecha de
expedicin, la cantidad girada en letras y nmeros y la firma del librador.
Don Hernn Silva Silva, al respecto seala: El cheque en blanco es aquel que slo est
firmado por el girador o cuentacorrentista y le faltan los requisitos, o algunos de ellos,
anotados en el Artculo 13 de la Ley de Cheques.149
Por su parte, don Arturo Prado Puga, se refiere al cheque en blanco diciendo: es el
librado sin fecha y designacin de cantidad, bajo la sola firma del girador, desnaturaliza la
funcin del cheque al prolongar en el tiempo la orden de pago y la circulacin del cheque,
al arbitrio del tenedor que lo recibe para completar sus menciones en una fecha posterior
a su emisin, normalmente al momento de ejercer sus derechos. 150
Por mi parte, creo que lo que caracteriza al cheque en blanco es que Se trata de un
formulario destinado a ser cheque firmado por quien, se supone, es titular de la cuenta
corriente de la cual emana y que circula sin consignar cantidad, destinatario ni fecha de
presentacin a cobro.
3.- Discusin acerca de la validez del cheque en blanco.
Sobre esta cuestin, en un principio la doctrina y jurisprudencia nacionales no fueron
uniformes; se estim, en algunos casos, que no eran cheques tales documentos y slo
podran ser tomados en cuenta como meros instrumentos privados, simples papeles, pero
no como cheques. En otros procesos se fall que bastaba que el documento llevase la
firma del girador y no tena relevancia el hecho de que hubiera sido llenado por un tercero
posteriormente.
Se resolvi en causas penales que ningn precepto legal sealaba que sea una misma
persona o el girador quien efecte los dems llenos y estampe su firma. En sntesis, era
suficiente la firma de l para la validez del cheque desde el punto de vista legal.
Esto es de suma importancia, ya que si se estaba con los fallos en el sentido de que no
exista jurdicamente cheque, no se podra, en la oportunidad procesal correspondiente,
accionar penalmente por el delito de giro doloso de cheque.
Por su parte, si se apoyaba la tesis en que el cheque era vlido, bastando solamente la
firma del girador, se tendra por configurado y reunidos los elementos del delito especfico
149 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pgs. 259.
150 Arturo Prado Puga, Manual de cuentas corrientes bancarias y cheques, primera edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago-Chile, ao 1998, Pg.53.

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de giro doloso de cheque.


En el presente, anota don Hernn Silva Silva, la doctrina y la jurisprudencia no amparan
penalmente al cheque en blanco; lo declaran nulo y que de l no puede nacer
responsabilidad penal para el girador, por no ser cheque segn la ley, e inidneo para
configurar el delito de giro doloso de cheques, pues su lleno fue hecho posteriormente a
su giro.151
Por su parte, el profesor Arturo Prado Puga seala: Se trata de un problema no pacfico
en la doctrina y en la jurisprudencia, ya que, tratndose de cheque-pago y por aplicacin
de lo dispuesto en el Artculo 11 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias, que nos
remite a lo dispuesto en el Artculo 11 de la Ley N 18.092, el tenedor podra entenderse
facultado para llenar los huecos o blancos, para que cumpla as con la condicin jurdica
de cheque. Sin embargo, en la prctica los inconvenientes derivan, principalmente, del
llenado abusivo del cheque, desobedeciendo los pactos o acuerdos estipulados,
apartndose de las instrucciones del girador, incluso, en ocasiones, con propsito de
presionar al girador, lo que lleva a los tribunales a aplicar un criterio dualista, en ningn
caso uniforme, frente a este problema.152
En revista Derecho y Jurisprudencia del ao 1984, un fallo de la Corte de Apelaciones, al
respecto expuso: ningn inconveniente existe para que su girador lo elabore por
etapas, y en distintas oportunidades escriba o haga escribir los diversos requisitos de esta
orden de pago que necesariamente debe llevar su firma. En la elaboracin o forjamiento
del cheque no es indispensable que las diversas menciones sean llenadas en el mismo
orden en que aparecen sealadas en la ley, sino que puede hacerse en la forma en que el
girador lo desee u ordene y an firmarlo antes de ser llenado. El formulario, sin embargo,
slo adquiere la calidad de cheque cuando contiene todas las exigencias del Artculo 13
de la misma ley. Antes del llenado del cheque, en forma completa, el formulario es un
instrumento cualquiera, sin inters para la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques.153
El tema est lejos de tener una solucin unitaria, puesto que si bien, la ley prescribe las
menciones que debe contener todo cheque en su emisin, no es menos cierto que en la
prctica diaria y en la vida de los negocios, el cheque en blanco tiene una existencia y
aplicacin generalizada.
4.- Jurisprudencia.
151 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pgs. 260 y sgtes.
152 Arturo Prado Puga, Manual de cuentas corrientes bancarias y cheques, primera edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago-Chile, ao 1998, Pg.53-54.
153 Revista Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXI, ao 1984, 1 parte, Seccin 4, Pg. 27. Fallo de Corte de
Apelaciones de Santiago, sentencia de fecha 24 de agosto de 1983, recurso de apelacin.

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A continuacin expondremos algunos fallos, para ver cual ha sido en comportamiento o


postura de nuestros Tribunales de Justicia frente al cheque en blanco en el tiempo.
FALLO N 1:
DELITO DE GIRO FRAUDULENTO DE CHEQUES. Irrelevancia de omisiones en los
documentos protestados.
Doctrina
Para los efectos de configurar el tipo penal del artculo 22 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, carece de relevancia que al momento de girar los
documentos se haya dejado en blanco las menciones relativas a lugar, fecha y nombre
del beneficiario.
I.- FALLO DE PRIMER GRADO.
La Serena, 29 de mayo de 2001.
Vistos:
Que se orden instruir el presente sumario Rol N 63.787, con el objeto de establecer la
efectividad de la perpetracin de un delito de giro doloso de cheque que se contempla en
la acusacin de fojas 77 y la responsabilidad que le habra correspondido en calidad de
autor a Ren Antonio Domingo Gres Anas, natural de Vicua, 45 aos, lee y escribe,
casado, agricultor, cdula de identidad N 6.117.087-1, sin apodos, nunca antes
condenado, domiciliado en Avenida del Mar N 4150, Departamento N 40, La Serena. Es
parte Hctor Rojas Alcayata, agricultor, representado por el abogado Jorge Latorre O`Nell,
domiciliado en Los carrera N 380, Oficina N 418, La Serena.
Dio origen a este proceso la querella criminal de fojas 1, por el delito de giro doloso de
cheque que en ella se denuncia, adjuntndose las fotocopias de la gestin civil de
notificacin judicial de protesto del cheque, dictndose en su oportunidad el
correspondiente auto de procesamiento en contra de Ren Antonio Domingo gres Anas,
como girador del mismo.
Una vez que se agotaron las diligencias para establecer las circunstancias en que se gir
el cheque agregado a la causa, a fojas 76 se declar cerrado el sumario y en la pieza de
cargos de fojas 77 se formul acusacin de oficio en contra de Ren Antonio Domingo
Gres Anas, en su calidad de autor de un delito de giro doloso de cheque.
A fojas 78, se adhiere a la acusacin el abogado Jorge latorre ONell por el querellante
Hctor Enrique Rojas Alcayata, e interpone demanda civil en contra de Ren Antonio
Domingo Gres Anas por la suma total de $ 52.000.000.
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A fojas 81 la defensa del encausado contestando la acusacin y adhesin solicita su


absolucin, fundado en primer trmino en el hecho de encontrarse caducado el cheque
por no haberse cumplido con lo dispuesto por el artculo 23 de la ley sobre Cuentas
Corrientes bancarias y Cheques. Aadi que la accin se encontraba prescrita por cuanto
entre la fecha del protesto y la interposicin de la querella haba transcurrido el plazo
exigido en el artculo 34 de la ley antes mencionada. Finalmente seal que el documento
haba sido entregado por su representado en garanta del cumplimiento de otras
obligaciones lo que haba acarreado la desnaturalizacin del instrumento, por todo lo cual
pidi que se dictara sentencia absolutoria a favor de su defendido.
A fojas 88 vuelta, se recibi la causa a prueba y a fojas 92, se trajeron los autos para los
efectos del artculo 499 del Cdigo de Procedimiento Penal y no habiendo medidas para
mejor resolver que decretar la causa qued en estado de fallo.
Considerando:
En cuanto a la accin penal:
Primero: Que en la pieza de cargos de fojas 77, en los prrafos primero y segundo, se
consider el delito de giro doloso de cheques por la suma de $ 52.000.000 por el cual se
acus y en orden a establecer la efectividad de su perpetracin, se allegaron al proceso
los siguientes antecedentes probatorios:
a).- Querella criminal, de fojas 1, deducida por Hctor Enrique Rojas Alcayata,
representado por el abogado Jorge Latorre ONell, el 3 de abril de 2000, en contra de
Ren Antonio Domingo Gres Anas por el delito de giro doloso de cheque que seala y
acompaa los antecedentes que configurara el hecho denunciado, correspondiente al
cheque serie 77977 N 1605383 por la suma de $ 52.000.000, de Corpbanca, sucursal La
Serena.
b).- Cheque de Corp Banca, en custodia a fojas 5, sucursal La Serena, serie 77977 N
1605383, girado el 31 de diciembre de 1998, por la suma de 4 52.000.000, el que al ser
presentado a su cobro fue protestado por orden de no pago, incumplimiento de contrato
el da 5 de abril de 1999.
c).- Fotocopias dautorizadas de fojas 6 a 38, referidas a la gestin civil sobre notificacin
de protesto de cheque de la causa Rol N 515-2000 del Primer Juzgado de letras de La
Serena, dando cuenta que Hctor Enrique Rojas Alcayata, representado por el abogado
Jorge Latorre ONell, solicit que se notificara judicialmente el protesto del cheque
individualizado precedentemente, al girador Ren Antonio Domingo Gres Anas, el que fue
notificado legalmente de dicha gestin y del protesto del documento con fecha 29 de
marzo de 2000, en el domicilio de Los Carrera N 286 de La Serena.
Consta, adems, de tales antecedentes que el seor Secretario del tribunal certific que
el demandado no consign fondos para responder al valor del cheque en capital,
233

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intereses y costas, ni opuso tacha de falsedad a la firma estampada en el cheque


individualizado anteriormente dentro del plazo legal;
Segundo: Que los antecedentes de conviccin relacionados precedentemente, cuyo valor
probatorio se aprecia de acuerdo al que les asigna la ley en sus casos, conforman un
conjunto de presunciones judiciales, que por reunir los requisitos del artculo 488 del
Cdigo de procedimiento penal, son suficientes para tener por establecido que el titular
de la cuenta corriente N 77-032958 de CorpBanca, de La Serena, gir el cheque serie N
1605383 por la suma de $ 52.000.000, siendo presentado a su cobro bancario por quien
corresponda, sin que el girador mantuviera fondos en dicha cuenta corriente bancaria
para atender al pago de los citados cheques, el que fue protestado, por orden de no pagoincumplimiento comercial, y puesto el sealado protesto en conocimiento del titular de la
cuenta corriente y girador del mismo, mediante la notificacin judicial, ste no consign
fondos suficientes para pagar su valor en capital, intereses y costas, ni opuso tacha de
falsedad a su firma, dentro del plazo legal, presentndose la correspondiente querella
criminal el 3 de abril de 2000, esto es antes que prescribiera la accin penal.
Tercero: que tales hechos dieron origen al auto de procesamiento de fojas 47 y posterior
acusacin de oficio de fojas 77, por lo que procede revisar si en esta etapa procesal con
los antecedentes sealados en el motivo primero de este fallo, se ha podido configurar la
hiptesis penal que contempla el artculo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques.
Cuarto: Que de conformidad a los hechos que se han tenido por establecidos en la causa,
no se ha podido configurar el ilcito investigado, coincidiendo este juez con la defensa del
acusado que al contestar la acusacin y adhesin a la misma, seal que los
antecedentes agregados a la causa demuestran que no se dio cumplimiento por el
portador del cheque a las exigencias contenidas en el artculo 23 de la ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, que seala que el portador deber presentarlo al cobro
dentro del plazo de sesenta das, contados desde su fecha, si el librado estuviera en la
misma plaza de su emisin y dentro de noventa das, si estuviera en otra, agregando que
entre la fecha del giro y de cobro del cheque (31 de diciembre de 1998 a 30 de marzo de
1999), ha transcurrido en exceso el plazo de sesenta das de que dispona el portador del
documento para proceder a su cobro, encontrndose el cheque caducado no debiendo
haber sido protestado ni notificado su protesto.
Quinto: Que segn se desprende del mrito de los antecedentes agregados a la causa, el
procesado con fecha 31 de diciembre de 1998 giro contra la cuenta corriente N 77032958 de CorpBanca el cheque serie 77977 N 1605383 por la suma de $52.000.000,
documento que al ser presentado a su cobro fue protestado por orden de no pago,
incumplimiento de contrato.
Sexto: Que el documento antes mencionado fue girado en la ciudad de Copiap con fecha
31 de diciembre de 1998, siendo depositado en la misma ciudad con fecha 30 de marzo
de 1999 en la agencia del Banco Santiago, cobrado por la Cmara Compensadora siendo
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protestado en Copiap con fecha 5 de abril de 1999 por CorpBanca.


Sptimo: Que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y
Cheques, el portador de un cheque debe presentarlo al cobro dentro de los plazos
sealados en el artculo 23 de la mencionada ley, y si as no lo hace, como ha ocurrido en
este caso, el librado por expreso mandato del artculo 24 de la citada ley, no est
obligado a pagarlo, salvo consentimiento escrito del librador, lo que tampoco a ocurrido.
Octavo: Que si el librado no tiene la obligacin de pagar el cheque que ha incurrido en
caducidad, no ha podido, mediante el acto solemne del protesto, expresar ahora que no
lo paga por orden de no pago, incumplimiento comercial, pues al no estar obligado a
pagar el cheque, ha debido solamente rechazar su pago, sin acudir al protesto, para lo
cual no estaba legalmente facultado, todo lo cual demuestra la improcedencia e ineficacia
del aludido protesto en consideracin que a la fecha de la presentacin en cobro del
cheque ste se hallaba ya caducado, luego el protesto que hiciera la institucin librada
por una razn distinta no ha podido generar el delito de giro doloso de cheque, por todo
lo cual se har procedente declarar ineficaz el protesto del cheque serie 77977 N
1605383 por la suma de $ 52.000.000, de fecha 31 de diciembre de 1998, girado por
Ren Grez Anas a la orden de H. Enrique Rojas A., absolvindolo de la acusacin
formulada en su contra como autor del delito de giro doloso de cheque.
En cuanto a la accin civil:
Noveno: Que el querellante al adherirse a la acusacin present demanda civil de
indemnizacin de perjuicios en contra del encausado en atencin a que el que ha
cometido un delito que ha inferido dao a otro est obligado a la indemnizacin
reclamando la suma de $ 52.000.000, que representa el valor del cheque, ms la suma de
$ 50.000.000, por concepto de dao moral, ms intereses y costas.
Dcimo: Que el fundamento de la accin civil antes reseada ha sido el ilcito indicado en
la acusacin de oficio, peticin que debe ser rechazada atento que no ha existido delito
alguno por parte del demandado civil, de modo que no hay fuente generadora de
responsabilidad desde el momento en que se est dictando sentencia absolutoria a favor
de aqul.
Undcimo: Que en relacin con la demanda civil reseada en el fundamento noveno de
ha de tener presente que de conformidad con lo prevenido en el artculo 2314 del Cdigo
Civil, todo aquel que ha cometido un ilcito que ha causado perjuicio a otro, es
responsable de los daos que de su actuar ilcito se deriven y, no constando en autos que
la actuacin del encausado haya derivado en la perpetracin de un ilcito sea civil o
penal, no puede haber responsabilidad extracontractual y por consecuencia la demanda
civil debe ser rechazada.
Por estas consideraciones y de conformidad, adems, con lo dispuesto en los artculos 1,
467 del Cdigo Penal; artculos 1, 22, 23 y 24 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
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bancarias y Cheques; artculos 10, 108, 109, 110, 111, 456 bis, 457, 500, 505,509 bis y
533 del Cdigo de Procedimiento Penal; se resuelve:
I.- Que se absuelve a Ren Antonio Domingo Gres Anas, ya individualizado, de la
acusacin de oficio deducida en su contra como autor del delito de giro doloso de cheque
en perjuicio de Hctor Enrique Rojas Alcayata.
II.- Que se rechaza la demanda civil de indemnizacin de perjuicios deducida por el
querellante en contra del sealado Ren Gres Anas.
Dse cumplimiento, en su oportunidad, a lo dispuesto en el artculo 509 bis del Cdigo de
Procedimiento Penal, certificndose.
Notifquese al encausado y al querellante, al efecto ctesele a la primera audiencia.
Antese y regstrese copia autorizada del presente fallo.
Consltese, si no se apelare.
Dictada por el Juez Titular del Primer Juzgado de Letras de la Serena seor Jorge Sergio
Corrales Sinsay.
Rol N 63.787-6.
II.- LA CORTE DE APELACIONES.
La Serena, 20 de marzo de 2002.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, pero en su parte considerativa se eliminan sus
motivos tercero a octavo, dcimo y undcimo, y en su lugar y adems de los
considerandos eliminados se tiene presente:
Primero: Que el procesado Ren Antonio Gres Anas reconoci a fojas 62, haber extendido
y firmado el cheque referido por la suma de $ 52.000.000, entregndosele a Hctor
Enrique Rojas, hallndose en blanco los espacios relativos a los lugares de giro y fecha y
en el que debe ir el nombre del beneficiario, aduciendo que se trata de un cheque en
garanta de un prstamo por la suma de $ 30.000.000, con intereses superiores a los
cobrados por los bancos y que hizo ciertos abonos por $ 1.800.000 aproximadamente
hasta septiembre del ao 2000.
Segundo: Que no se encuentran acreditados en autos, los hechos alegados por la defensa
de que el cheque referido fue dado en garanta del pago de una deuda, siendo
irrelevantes para probar tal condicin, las circunstancias de que se hubiesen dejado en
blanco al momento del giro las menciones relativas a lugar, fecha y beneficiario, y de que
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se hubiese presentado al cobro casi cumplidos los tres meses de su giro. Tampoco se trata
de un cheque caducado como lo pretende la defensa por cuanto fue presentado a cobro
en una plaza distinta del banco librado, antes de que venciera el plazo establecido en el
artculo 23 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Tercero: Que tambin la defensa aleg que se encontraba prescrita la accin penal
interpuesta, alegacin que debe ser rechazada dado que la querella fue presentada antes
de que venciera el plazo de prescripcin establecido en el artculo 98 de la ley N 18.092.
Cuarto: Que en esta forma, resulta que el hecho establecido en el considerando segundo
del fallo de primer grado es constitutivo del delito de giro doloso de cheque, previsto en el
artculo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y sancionado con
pena corporal conforme a lo dispuesto en la misma disposicin, resultando con
responsabilidad de autor en l Ren Antonio Gres Anas.
Quinto: Que el favorece al encausado la circunstancia atenuante de su irreprochable
conducta anterior, acreditada con su extracto de filiacin y antecedentes exentos de
anotaciones por causas anteriores que rola a fojas 42 y con la testimonial de Egidio
Clemente Rigotti Rojas de fojas 88 y Ricardo Antonio Bascuan Espinoza de fojas 88
vuelta.
Sexto: Que en cambio no se acoger la atenuante sealada en el artculo 11 N 7 del
Cdigo Penal en razn de que no se rindi prueba alguna en orden acreditar la reparacin
celosa del mal causado.
Sptimo: Que concurriendo una circunstancia atenuante a favor del sentenciado, sin que
lo perjudique agravantes, se aplicar la pena en su mnimo.
Octavo: Que con lo expresado se comparte la opinin del seor Fiscal Judicial manifestada
en su dictamen de fojas 107 en cuanto a revocar la sentencia en alzada y condenar al
encausado.
Noveno: Que la querellante Rojas Alcayata, en el primer otros de fojas 78 interpuso
demanda civil, indicando que el demandado Gres Anas le caus un dao ascendente a $
52.000.000 ms la suma de $ 50.000.000 por concepto de dao moral, y ms interese y
costas; y que ste al contestar la demanda civil en el primer otros del escrito de fojas 81
pide su rechazo, por lo que expresa deber ser absuelto de la acusacin por las razones
esgrimidas en la contestacin de la acusacin, y en subsidio, pide que se le reconozca el
abono de $ 28.100.00.
Dcimo: Que de esta forma, al condenarse al procesado y no haberse acreditado los
abonos, se acceder a la demanda civil interpuesta a fojas 78, por concepto de dao
emergente por la suma de $ 52.000.000 ms intereses corrientes a contar de la fecha del
protesto del cheque y costas de la causa, denegndose en lo dems pedido por concepto
de dao moral, por no haberse ste comprobado.
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Y visto lo dispuesto en los artculos 514 y 527 del Cdigo de Procedimiento Penal, y lo
informado por el Ministerio Pblico,
Se declara:
a).- Se revoca la sentencia apelada de veintinueve de mayo ltimo, escrita de fojas 94 a
100, en cuanto a su declaracin I.- absuelve al procesado y se declara que se condena a
Ren Antonio Domingo Gres Anas a sufrir la pena de tres aos y un da de presidio menor
en su grado mximo y accesorias de inhabilidad absoluta para cargos y oficios pblicos
durante el
tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa por su
responsabilidad de autor del delito de giro doloso de cheque serie 77977 N 1605383 por
la suma de $ 52.000.000 en perjuicio de Hctor Enrique rojas Alcayata.
b).- Se revoca tambin la referida sentencia en cuanto a su declaracin II.- rechaza la
demanda civil interpuesta por dao emergente y se declara que se acoge la accin civil
en cuanto Gres Anas debe pagar la suma de cincuenta y dos millones de pesos, por dao
emergente ms intereses corrientes desde la fecha del protesto del cheque, con costas,
confirmndose el resto del fallo en su mbito civil, en cuanto deneg indemnizacin por
dao moral.
Regstrese y devulvase.
Redaccin de la Ministro titular seora Mara Anglica Schneider salas.
Pronunciado por los Ministros Titulares seor Alfredo Azancot Vallejo, seora Mara
Anglica Schneider Salas y el abogado Integrante seor Fernando Bustamante Mora.
Rol N 213.304.
III.- LA CORTE SUPREMA.
Santiago, 15 de mayo de 2002.
Vistos y teniendo presente:
1.- Que la defensa del procesado Ren Antonio Gres Anas recurre de casacin en el
fondo, en contra de la sentencia de segunda instancia que revoc la de primer grado, en
cuanto lo absolva del delito que fue materia de los cargos, condenndolo a tres aos y un
da de presidio menor en su grado mximo, ms accesorias y costas, por su
responsabilidad como autor del delito de giro doloso de cheques y en lo civil lo condena a
pagar indemnizacin por dao emergente ms intereses y deneg la indemnizacin por
dao moral;
2.- Que, por una parte, el recurso no puede ser admitido a tramitacin desde que no
refiere sustento causal de los que prescribe el artculo 546 del Cdigo de procedimiento
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Penal para la procedencia del recurso de casacin en el fondo, lo cual atenta contra la
naturaleza de derecho estricto del mismo incumplimiento de esta forma lo prescrito en el
artculo 772 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable segn lo dispone el artculo
535 del Cdigo de procedimiento Penal, en cuanto a expresar en qu consiste el o los
errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, que en materia penal han de
circunscribirse en las causales del mencionado precepto, que debe ser especificada.
3.- Que, por ltimo, del proceso no surgen antecedentes que permitan estimar posible el
estudio de una casacin de oficio.
Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 535 del Cdigo de Procedimiento Penal, y
782 del Cdigo de Procedimiento Civil, se declara inadmisible el recurso de casacin en el
fondo interpuesto a fojas 127, en contra de la sentencia de segunda instancia de veinte
de marzo pasado, escrita a fojas 122.
Regstrese y devulvase.
Pronunciado por los Ministros seores Enrique Cury U., Jos Prez Z., Milton Juica A. y
Nibaldo Segura P., y el abogado Integrante seor Fernando Castro A.
Rol N 1.260-02.

154

FALLO N 2:
JUICIO EJECUTIVO. Excepcin de falsedad del ttulo (cheque).
Doctrina
El mero hecho que el lleno del documento lo hiciera una persona distinta al girador no
puede conducir a declarar falso el ttulo y nula la obligacin. En efecto, es frecuente que
bajo la firma autntica del titular de una cuenta corriente, un tercero facultado complete
el lleno del formulario de cheque, sin que este documento pierda su naturaleza jurdica y
ste, cumplidas las dems exigencias legales puede llegar a constituir un legtimo titulo
ejecutivo. (Corte de Temuco, 29. 11. 2002. Rol N 682-01., Corte Suprema, rechaz
casacin por manifiesta falta de fundamento, 5. 05. 2003, Rol N 5.064-02).

I.- FALLO DE 1 GRADO.


Pitrufqun, 4 de mayo de 2001.
154 Revista Gaceta Jurdica, ao 2002, N 263, Pg. 130 y sgtes. Sentencia Primer Juzgado de
letras de La Serena de fecha 29 de Mayo de 2001; Sentencia Corte de Apelaciones de La Serena de
fecha 20 de marzo de 2002; Sentencia de Corte Suprema de fecha 15 de mayo de 2002.
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Vistos:
A fojas 5 comparece don Carlos Sautere Alberti, domiciliado en calle Gronow N 893 de
pitrufqun, y expone:
Que don Rodolfo Sauterel Saravia, agricultor, domiciliado en calle Galvarinos s/n en el
futuro el fundo Las Vertientes de Comuy, no consign dentro de plazo, el que se
encuentra vencido, el dinero suficiente para responder al pago del cheque por la suma de
$ 30.000.000 sus intereses y costas, protestado el da 1 de marzo de 2000 y cuyo
protesto le fuera noticiado en autos.
La deuda emanada del mencionado instrumento ascendente a la suma de $ 30.000.000
es lquida, actualmente exigible, proveniente de ttulo ejecutivo y no prescrita.
Termina solicitando al tribunal, previa las citas legales, se despache mandamiento de
ejecucin y embargo en contra del demandado por la suma de $ 30.000.000, ms
intereses y costas y ordenar que se siga adelante esta ejecucin hasta que se haga
entero e integro pago de las cantidades referidas, con costas.
A fojas 9 don Gaspar Caldern Araneda, en representacin y como mandatario judicial de
don Rodolfo Sauterel Saravia, opuso a la ejecucin las siguientes excepciones: a9.- la del
N 6 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la falsedad del titulo; y
b9.- la del N 14 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la nulidad de
la obligacin.
A fojas 14 el abogado don Carlos Reyes Hernndez, por el actor, contesta la oposicin.
A fojas 15 vuelta se declararon admisibles las excepciones y se recibi la causa a prueba.
A fojas 24 se cit a las partes a or sentencia.
Considerando:
Primero: Que la primera excepcin que se opuso a la ejecucin es la del N 6 del artculo
464 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la falsedad del titulo, fundada en que el
titulo en cuestin es un cheque girado en blanco por el ejecutado, por lo que el lleno del
documento no emana de la voluntad de don Rodolfo Sauterel Saravia, sino de un tercero
ajeno, de forma tal que este documento no ha sido otorgado ni autorizado por su
representado y menos an de la manera en que tal instrumento se expresa, esto es,
haber sido llenado por una suma determinada. Expone que el artculo 11 de la ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y cheques es claro al sealar que el cheque slo puede ser
girado en pago de obligaciones o en comisin de cobranza, de tal manera que en la
especie el titulo hecho valer carece de este requisito esencial que lo convierte en una
obligacin. Por el contrario, el lleno del documento hecho por un tercero representa una
falsedad en su contenido y ello conlleva a la falsedad del titulo hecho valer en autos. De
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esta manera, el titulo en cuestin no cumple con los requisitos necesarios para que tenga
fuerza ejecutiva por cuanto su naturaleza ha sido desvirtuada, toda vez que no fue
otorgado por su representado para responder a algn tipo de obligacin y ms aun su
contenido es falso, y por ello, lo es tambin el titulo, por lo que hace procedente que se
oponga esta excepcin.
Segundo: Que a fojas 14 el abogado don Carlos Reyes Hernndez, por la ejecutante,
contesta la excepcin de falsedad sealando que el cheque fue dado por el girador en
pago de una obligacin, siendo posible que el lleno del instrumento no corresponda a su
letra, pero ello no significa que no haya sido extendido en su totalidad segn la voluntad
expresa del girador, en cuanto a todas sus menciones. Por lo dems, los cheques se
pueden llenar a mano por el girador o por un tercero, o a mquina o por otro elemento
similar, sin que ello importe falsedad en trminos legales. El cheque es un instrumento
incausado, de manera que pretender atacar la presente ejecucin con una excepcin de
falsedad del titulo basado en la circunstancia de no haber llenado el girador de su puo y
letra el instrumento, no tiene legalmente ninguna trascendencia jurdica ni fctica, ya que
al oponerse la excepcin de falsedad el girador ejecutado no ha descrito especficamente
en qu consiste la supuesta falsedad, toda vez que la firma estampada en el referido
instrumento es suya, lo que importa legalmente que lo gir en pago de una obligacin.
Tercero: Que el ejecutado ha reconocido que firm el cheque fundante de la demanda y,
por su parte, el ejecutado reconoce a fojas 19 y 21 que llen de su puo y letra el referido
instrumento.
Que, no se ha rendido prueba alguna en orden a acreditar que el titulo de crdito se haya
entregado en blanco o que su contenido no corresponda a la voluntad de su girador.
Que la firma del documento por el ejecutado constituye un indicio suficiente para
presumir que la voluntad del girador fue precisamente la que se contiene en el
instrumento.
Por lo expuesto precedentemente se rechazar esta primera excepcin.
Cuarto: Que la segunda excepcin que se opuso a la ejecucin es la del N14 del Cdigo
de Procedimiento Civil, esto es la nulidad de la obligacin, fundada en que el titulo que
sirve de fundamento a la demanda ejecutiva es nulo, pues el cheque en cuestin no
cumple con el requisito esencial que prescribe la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques para estos documentos en su artculo 11, el cual seala que un cheque, para
que sea considerado tal debe ser girado slo con dos nicas finalidades, ya sea en pago
de obligaciones, sea en comisin de cobranza, de manera que el documento constituido
titulo ejecutivo, al no cumplir con las finalidades que le ordena la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, debe ser considerado nulo.
Complementa lo anteriormente expuesto el hecho que no existe relacin jurdica alguna
entre el demandado y el ejecutante, que justifique la existencia de alguna obligacin por
lo que procede oponer esta excepcin.
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Quinto: Que la ejecutante al contestar esta excepcin seala que por las mismas razones
dadas para el caso de la excepcin anterior no podr prosperar en derecho la excepcin
de nulidad de la obligacin. Agrega que no existe ninguna obligacin para el tenedor de
un cheque de probar el origen de la que se contiene en el documento.
Sexto: Que no se ha rendido prueba alguna en orden a acreditar que la obligacin
adolezca de un vicio que la anule, por lo que la excepcin ha de ser rechazada.
Sptimo: Que, por lo dems, la obligacin consta en un titulo ejecutivo, es lquida,
actualmente exigible y no est prescrita.
Y visto adems lo dispuesto en los artculos 1698 del Cdigo Civil; 160,161, 170, 464 N 6
y 14, 470, y 471 del Cdigo de Procedimiento Civil, se declara:
Que se rechazan las excepciones opuestas por el ejecutado, en lo principal del escrito de
fojas 9, y por consiguiente, se ordena seguir adelante hasta hacerse entero y cumplido
pago de lo adeudado, con costas.
Antese, regstrese, notifquese y archvese en su oportunidad.
Pronunciada por el juez titular seor Jorge Eduardo Sez martn.
Rol N 14.675.
II.- LA CORTE DE APELACIONES.
Temuco, 29 de noviembre de 2002
Vistos y teniendo adems presente.
Que el ejecutado fund sus excepciones de falsedad del titulo ejecutivo (cheque) y
nulidad de la obligacin, en que l expidi ese cheque con slo su firma, siendo falso el
lleno de la cantidad en nmero y letras porque no provienen de su mano. Y con el fin de
acreditar esta circunstancia se haba designado un perito calgrafo; pero antes de
practicarse el peritaje, las partes de comn acuerdo dejan sin efecto esta diligencia al
reconocer el ejecutante, a fojas 19, que el lleno proviene de su puo y letra, pero,
adems, ambas partes aceptan y consignan que ese lleno se hizo en presencia del
ejecutado Rodolfo Sauterel saravia. En consecuencia, al no haberse sostenido la falsedad
del titulo y nulidad de la obligacin en que el ejecutante no estaba facultado para hacer
ese lleno o que sobrepas sus instrucciones, probando tales circunstancias, el mero hecho
que el lleno del documento lo hiciera una persona distinta del girador no puede conducir
a declarar falso el titulo y nula la obligacin. En efecto, es frecuente que bajo la firma
autntica del titular de una cuenta corriente, un tercero facultado complete el lleno del
formulario de cheque, sin que este documento pierda su naturaleza jurdica y ste,
cumplidas las dems exigencias legales, puede llegar a constituirse en un legtimo titulo
ejecutivo. Adems, en el presente caso, el lleno hecho por el ejecutante en presencia del
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ejecutado, sin oposicin de ste, revela la existencia de un mandato tcito. No altera lo


concluido el contenido de los documentos acompaados por el ejecutado en esta
instancia, que rolan a fojas 41 a 55, porque con ellos tiende a establecer que no existe
alguna obligacin entre las partes que justifique la expedicin del cheque de autos por el
valor que indica, cuestin que, atendida la naturaleza abstracta de este documento,
cuando no ha perdido su carcter de cheque, no cabe investigacin es esta causa.
Por estas consideraciones y el mrito de todo lo que se contiene en la sentencia en
alzada, se confirma la sentencia apelada de fecha 4 de mayo del 2001, escrita de fojas 25
a 26 vuelta, con costas.
Regstrese y devulvase.
Pronunciado por los Ministros seor Hctor Toro Carrasco, fiscal seora Tatiana Romn
Beltramn y abogado integrante seor Sergio Fonseca Fernndez.
Rol N 682-2001.

III.- LA CORTE SUPREMA.


Santiago, 5 de mayo de 2003.
Vistos y teniendo presente:
1.- Que en este juicio ejecutivo, la parte demandada recurre de casacin en el fondo en
contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco que, confirma la de
primer grado y rechaza las excepciones opuestas por el demandado, ordenando seguir
adelante con la ejecucin. Sostiene que la parte ejecutante jams prob existencia de la
obligacin y al contrario, su parte habra acreditado que ella no existi con lo cual, estima
que debieron acogerse las excepciones de falsedad del titulo y nulidad de la obligacin;
2.- Que los argumentos del recurso de casacin se construyen sobre la base de hechos
que no han sido acreditados ni probados en la causa. En efecto, al contrario de lo
sealado por el recurrente, los jueces del fondo han establecido la existencia de la
obligacin, que ella consta en un titulo ejecutivo, y que es lquida y actualmente exigible.
Estos hechos bsicos, que sustentan el rechazo de las excepciones opuestas, no fueron
atacados denunciando infraccin a leyes reguladoras de la prueba que de ser efectiva
permita alterarlos, toda vez que las indicadas por el recurrente no revisten dicho carcter;
en consecuencia, el recurso en estudio adolece de manifiesta falta de fundamento.
Y conforme, adems, a la facultad concedida por los artculos 781 y 782 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casacin en el fondo deducido a fojas 64, en
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contra de la sentencia de veintinueve de noviembre del ao pasado, escrita a fojas 62.


Regstrese y devulvase con su agregado.
Pronunciado por los Ministros seores Hernn lvarez G., Enrique Tapia W., Domingo
Kokisch M., y los abogados integrantes seores Ren Abeliuk M., y Oscar carrasco A.
Rol N 5.064-2002.155
IX.FORMAS EN QUE SE PUEDE GIRAR UN CHEQUE.
De acuerdo al artculo 11 de la Ley de Cheques, ste puede girarse exclusivamente en