200 anos Poder Judiciário: análise das Constituições brasileiras

Bicentenrio do
Poder Judicirio no Brasil
Edio Comemorativa dos Duzentos Anos de Histria Independente do

Poder Judicirio no Brasil
(acompanha CD com a ntegra das Constituies)
Braslia, DF
2008
Paulo Bonavides
Christian Edward Cyril Lynch
Cludio Pereira de Souza Neto
Jos Afonso da Silva
Fbio Konder Comparato
Valmir Pontes Filho
Lus Roberto Barroso
AS CONSTITUIES BRASILEIRAS
Notcia, Histria e Anlise Crtica
Comisso Organizadora
Cla Carpi da Rocha (Coordenadora)

Geraldo Escobar Pinheiro
Herilda Balduno de Sousa
Lus Roberto Barroso
Valmir Pontes Filho
SUMRIO
Ordem dos Advogados do Brasil - Conselho Federal

Gesto 2007/2010
Diretoria
Cezar Britto
Vladimir Rossi Loureno
Cla Carpi da Rocha
Alberto Zacharias Toron
Ophir Cavalcante Junior
Presidente
Vice-Presidente
Secretria-Geral
Secretrio-Geral Adjunto
Diretor-Tesoureiro
Conselheiros Federais
AC: Cesar Augusto Baptista de Carvalho, Renato Castelo de Oliveira e Tito Costa de Oliveira; AL: Marcelo Henrique
Brabo Magalhes, Marilma Torres Gouveia de Oliveira e Romany Roland Cansano Mota; AP: Ccero Borges
Bordalo, Guaracy da Silva Freitas e Jorge Jos Anaice da Silva; AM: Eloi Pinto de Andrade, Jos Alfredo Ferreira de
Andrade e Oldeney S Valente; BA: Durval Julio Ramos Neto, Luiz Viana Queiroz e Marcelo Cintra Zarif; CE: Jorge
Hlio Chaves de Oliveira, Paulo Napoleo Gonalves Quezado e Valmir Pontes Filho; DF: Esdras Dantas de Souza,
Luiz Filipe Ribeiro Coelho e Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira; ES: Agesandro da Costa Pereira, Gladys Jouffroy
Bitran e Luiz Antonio de Souza Baslio; GO: Daylton Anchieta Silveira, Felicssimo Sena e Wanderli Fernandes de
Sousa; MA: Jos Brito de Souza, Raimundo Ferreira Marques e Ulisses Csar Martins de Souza; MT: Almino Afonso
Fernandes, Francisco Eduardo Torres Esgaib e Ussiel Tavares da Silva Filho; MS: Geraldo Escobar Pinheiro, Lcio
Flvio Joichi Sunakozawa e Vladimir Rossi Loureno; MG: Aristoteles Atheniense, Joo Henrique Caf de Souza
Novais e Paulo Roberto de Gouva Medina; PA: Frederico Coelho de Souza, Maria Avelina Imbiriba Hesketh e Ophir
Cavalcante Junior; PB: Delosmar Domingos de Mendona Junior, Jos Arajo Agra e Jos Edsio Simes Souto;
PR: Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Manoel Antonio de Oliveira Franco e Romeu Felipe Bacellar Filho; PE:
Octavio de Oliveira Lobo, Ricardo do Nascimento Correia de Carvalho e Slvio Neves Baptista; PI: Marcus Vinicius
Furtado Coelho, Reginaldo Santos Furtado e Willian Guimares Santos de Carvalho; RJ: Carlos Roberto Siqueira
Castro, Cludio Pereira de Souza Neto e Nelio Roberto Seidl Machado; RN: Adilson Gurgel de Castro, Wagner Soares
Ribeiro de Amorim e Srgio Eduardo da Costa Freire; RS: Cla Carpi da Rocha, Luiz Carlos Levenzon e Luiz Carlos
Lopes Madeira; RO: Gilberto Piselo do Nascimento, Orestes Muniz Filho e Pedro Origa Neto; RR: Alexander Ladislau
Menezes, Ednaldo Gomes Vidal e Francisco das Chagas Batista; SC: Anacleto Canan, Gisela Gondin Ramos e Jos
Geraldo Ramos Virmond; SP: Alberto Zacharias Toron, Norberto Moreira da Silva e Raimundo Hermes Barbosa; SE:
Carlos Augusto Monteiro Nascimento, Jorge Aurlio Silva e Miguel Eduardo Britto Arago; TO: Dearley Khn, Jlio
Solimar Rosa Cavalcanti e Manoel Bonfim Furtado Correia.
Ex-Presidentes
1. Levi Carneiro (1933/1938) 2. Fernando de Melo Viana (1938/1944) 3. Raul Fernandes (1944/1948) 4. Augusto Pinto
Lima (1948) 5. Odilon de Andrade (1948/1950) 6. Haroldo Vallado (1950/1952) 7. Attlio Vivqua (1952/1954) 8.
Miguel Seabra Fagundes (1954/1956) 9. Nehemias Gueiros (1956/1958) 10. Alcino de Paula Salazar (1958/1960) 11.
Jos Eduardo do P. Kelly (1960/1962) 12. Carlos Povina Cavalcanti (1962/1965) 13. Themstocles M. Ferreira (1965)
14. Alberto Barreto de Melo (1965/1967) 15. Samuel Vital Duarte (1967/1969) 16. *Laudo de Almeida Camargo
(1969/1971) 17. *Jos Cavalcanti Neves (1971/1973) 18. Jos Ribeiro de Castro Filho (1973/1975) 19. Caio Mrio
da Silva Pereira (1975/1977) 20. Raymundo Faoro (1977/1979) 21. *Eduardo Seabra Fagundes (1979/1981) 22. *J.
Bernardo Cabral (1981/1983) 23. *Mrio Srgio Duarte Garcia (1983/1985) 24. *Hermann Assis Baeta (1985/1987) 25.
*Mrcio Thomaz Bastos (1987/1989) 26. *Ophir Filgueiras Cavalcante (1989/1991) 27. *Marcello Lavenre Machado
(1991/1993) 28. *Jos Roberto Batochio (1993/1995) 29. *Ernando Uchoa Lima (1995/1998) 30. *Reginaldo Oscar
de Castro (1998/2001) 31. *Rubens Approbato Machado (2001/2004) 32. *Roberto Antonio Busato (2004/2007).
*Membros Honorrios Vitalcios
Comisso de representantes da Ordem dos Advogados do Brasil para participar da organizao das
comemoraes dos duzentos anos de histria independente do Poder Jurdico brasileiro
Cla Carpi da Rocha (Coordenadora)
Geraldo Escobar Pinheiro
Herilda Balduno de Sousa
Lus Roberto Barroso
Valmir Pontes Filho
Cezar Britto
Presidente da OAB e Presidente Honorrio da OAB EDITORA
Luiz Carlos Levenzon
Presidente Executivo da OAB EDITORA
Susele Bezerra Miranda
Capa e Projeto Grfico
Aline Machado Costa Timm
Secretria Executiva
Ordlia Lima Ferreira
Paulo Torres Guimares
Produo Tcnica
Conselho Editorial
Luiz Carlos Levenzon (Editorial)
Jorge Hlio Chaves de Oliveira
Lara Cristina de Alencar Selem
Ana Maria Morais
Ronnie Preuss Duarte
Silvia Lopes Burmeister
SAS Quadra 05 - Lote 01 - Bloco M
Edifcio Sede do Conselho Federal da OAB
Braslia, DF - CEP 70070-939
Tel.: (61) 2193-9600
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E-mail: oabeditorial@oab.org.br
Ficha Catalogrfica
Bonavides, Paulo.
As constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica / Paulo Bonavides
... [et al.]; coordenao Cla Carpi da Rocha ... [et al.] Braslia: OAB Editora,
2008.
168 p.
Edio comemorativa dos duzentos anos de histria independente do poder
judicirio brasileiro
ISBN 978-85-87260-93-2
1.Constituio Brasil. I. Bonavides, Paulo. II. Lynch, Christian Edward Cyril. III.
Neto, Cludio Pereira de Souza. IV. Silva, Jos Afonso da. V. Comparato, Fbio
Konder. VI. Filho, Valmir Pontes. VII. Barroso, Lus Roberto.
Suzana Dias da Silva: 340.05
Bicentenrio do Poder Judicirio no Brasil
SUMRIO
PREFCIO
Cezar Britto................................................................................................................................................................. 09
1824
A CONSTITUIO DO IMPRIO E AS NASCENTES DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO
Paulo Bonavides ...................................................................................................................................................... 13
1891
O CONSTITUCIONALISMO DA INEFETIVIDADE: A CONSTITUIO DE 1891 NO CATIVEIRO
DO ESTADO DE STIO
Christian Edward Cyril Lynch e Cludio Pereira de Souza Neto ................................................................. 25
1934
A CONSTITUIO DA REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, DE 1934
Jos Afonso da Silva ................................................................................................................................................ 61
1937
A CONSTITUIO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, DE 1937
Jos Afonso da Silva ................................................................................................................................................ 79
1946
A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1946. UM INTERREGNO AGITADO ENTRE DOIS
AUTORITARISMOS
Fbio Konder Comparato ...................................................................................................................................... 95
1967 - 1969
A CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1967 E A EMENDA N 01, DE
1969
Valmir Pontes Filho . ..............................................................................................................................................113
1988
VINTE ANOS DA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988: O ESTADO A QUE CHEGAMOS
Lus Roberto Barroso ............................................................................................................................................129
PREFCIO
A histria de nossas constituies a histria da construo de nosso Pas, tarefa ainda
em curso. Conhec-la deparar-se com o imenso desafio que isso representa e a trajetria j
percorrida, com seus recuos e avanos, heris e viles, mazelas e grandezas.
Recomp-la, interpret-la e contextualiz-la no tarefa fcil. Exige a pacincia e acuidade
do historiador e o senso crtico-analtico do exegeta. Este livro As Constituies Brasileiras:
Notcia, Histria e Anlise Crtica -, editado como parte das comemoraes dos 200 anos de
histria independente do Poder Judicirio no Brasil, um esforo conjunto nesse sentido.
Rene sete juristas consagrados - Paulo Bonavides, Christian Edward Cyril Lynch, Cludio
Pereira de Souza Neto, Jos Afonso da Silva, Fbio Konder Comparato, Valmir Pontes Filho e Lus
Roberto Barroso - que pensam o direito constitucional em suas mltiplas dimenses: histrica,
social, tica, ideolgica e poltica. Propiciam, assim, vasto horizonte de reflexo.
Eles aqui tomaram a si a tarefa de analisar cada uma de nossas seis constituies, bem
como o contexto histrico e poltico que as moldou. O resultado um painel ntido e instigante
que enriquece a bibliografia de Direito Constitucional brasileira.
O constitucionalismo brasileiro expressa nossas peculiaridades sociais e culturais,
submetidas historicamente a influncias externas diversas. A herana colonial nos imps duas
vertentes histrico-jurdicas bsicas: a europia e a norte-americana.
A Carta Imperial de 1824, outorgada pelo imperador dom Pedro I, aps fechar a Assemblia
Constituinte e Legislativa de 1823, foi influenciada pelo recm-surgido constitucionalismo
portugus.
Este, de sua parte, acolhia fundamentos jurdicos da Constituio espanhola de Cdiz,
influenciada, por sua vez, pela Revoluo Francesa. A Carta Imperial brasileira, no obstante
sucessivas emendas que sofreu no curso de sua vigncia, atravessou todo o perodo monrquico.
Durou 65 anos. Foi a mais duradoura.
A Constituio de 1891, que fundou nossa Repblica, sofreu forte influncia das idias
liberais norte-americanas, ao ponto de transportar mecanicamente boa parte de seu formato.
Mas a Repblica no operou a ruptura da ordem jurdica. O Direito velho projetou-se
na nova ordem, e o direito civil colonial subsiste at 1917, quando foi promulgado o primeiro
Cdigo Civil da Repblica, que vigorou at o incio do sculo XXI.
O modelo constitucionalista norte-americano oferecia aos republicanos brasileiros mais
atrativos em relao ao figurino francs, pois este estimulava a participao popular na formao
do poder. E o perfil da elite brasileira, mais afeito ao carter conspiratrio das mudanas (vide
as articulaes pela Independncia e a prpria Proclamao da Repblica), decididas no topo,
sem a participao da base, estava mais para Montesquieu que para Rousseau.
A Repblica, por isso mesmo, no fez as reformas bsicas na educao e na terra,
desafios que chegaram aos nossos dias, agravado por dcadas e dcadas de omisso. Alguns
historiadores, como Nelson Werneck Sodr, interpretam essa lacuna como decisiva para que a
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elite econmica do Imprio absorvesse sem resistncias a nova ordem. O sistema de clientela
e patronagem manteve-se.
As estruturas scio-econmicas no se alteraram profundamente, perpetuando-se os
valores tradicionais elitistas, antidemocrticos e autoritrios.
A sucesso de constituies que, a partir da assim chamada Revoluo de 1930, que
desembocou na Carta de 1934 e, aps ela, em mais quatro outras: 1937, 1946, 1967 e 1988 -,
o reflexo dessa dvida social ainda no resgatada pela Repblica.
Esse o desafio ainda presente.
O Pas, de 1889 para c, passou por perodos autoritrios e democrticos as sstoles e
distoles de que falava o general Golbery do Couto e Silva -, que expressam a resistncia de
sua elite governante em suprimir o abismo social que at hoje marca dramaticamente o perfil
scio-econmico do Pas.
essa histria que cada um dos autores deste livro procura contar e traduzir, neste
momento em que o Brasil celebra os 20 anos da Constituio de 1988, a Constituio-Cidad,
segundo a batizou Ulysses Guimares. J por esse epteto fica claro o seu objetivo de dar-lhe
contedo social. uma Constituio imperfeita, mas que criticada mais por suas qualidades
que por seus defeitos. uma Constituio generosa, cujo captulo dos Direitos e Garantias
Individuais dos mais avanados do mundo.
Tambm isso discutido aqui, neste livro, desde j leitura fundamental para quem quer
entender o Brasil, das origens aos dias de hoje. Entender e transform-lo, pois que o desafio que
ensejou a Repblica e, dentro dela, seus mrtires e heris permanece: a construo de uma
ordem jurdica que d contedo efetivo ao dstico da Bandeira Nacional - Ordem e Progresso.
CEZAR BRITTO
Presidente do Conselho Federal da OAB
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AS CONSTITUIES BRASILEIRAS
Notcia, Histria e Anlise Crtica
A CONSTITUIO DO IMPRIO E AS NASCENTES

DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO
Paulo Bonavides *
O Brasil constitucional em suas nascentes histricas compreende trs perodos ou fases
distintas: a pr-constituinte, a constituinte propriamente dita, e a ps-constituinte, consideradas
conjuntamente.
Quando empregamos o termo pr-constituinte, estamos a eleger o colgio constituinte,
convocado e depois dissolvido por D.Pedro I, como baliza histrica e referencial de um largo
processo que, antes, durante e aps aquele ato, transcorreu com distintas vicissitudes, marcando
e configurando as nascentes histricas do constitucionalismo ptrio. Este melhor se explica, na
clareza didtica de uma exposio, se o repartimos, qual estamos a fazer, em trs perodos
diferentes e sucessivos.
Tomadas conjugadamente produziram essas fases resultados institucionais por inteiro
distintos daqueles obtidos nas colnias espanholas do continente, bem como nas 13 americanas,
ao se libertarem do domnio colonial ingls.
Deveras importante a considerao desse aspecto para bem compreendermos a
formao do Estado e da nacionalidade no Brasil. Consta de traos bastante originais que
fluem ou podem fluir deduzidos da narrao e reflexo subseqentes sobre matria e
episdios de suma importncia para a formao e evoluo constitucional do Brasil.
1. A FASE PR-CONSTITUINTE
Vamos, por conseguinte, fase pr-constituinte em que a querela se fere ao redor da
emancipao , quando prevalece, na definio do regime, a alternativa repblica ou monarquia,
pela qual combatiam com fervor duas correntes empenhadas em desatar o lao colonial.
Ao longo da primeira fase as duas correntes assinalam presena, mas correm autnomas,
e s vezes paralelas na respectiva linha de ao. Os republicanos de Antonio Carlos, abraados
com a Revoluo Pernambucana de 1817. Os monarquistas liberais, do genuno elemento
brasileiro, atuando em dois episdios clebres em que fizeram ento o monarca portugus
dar dois passos avante e logo retroceder com desaire para a realeza.
Os dois passos pareciam dirigidos a antecipar a ruptura com Portugal. O primeiro consistiu
no decreto da criao de uma junta de procuradores, para executar tarefas afins quelas de
uma constituinte, paralela de Lisboa.
O decreto de D.Joo VI, lavrado debaixo da inspirao de Palmela, estadista liberal, fazia o
Reino do Brasil abranger a Madeira, os Aores, Guin e Cabo Verde. Mas foi logo revogado em
menos de dois dias por obra de insubordinao e de presso da tropa portuguesa aquartelada
no Rio de Janeiro.
*PAULO BONAVIDES Professor Emrito da Universidade Federal do Cear, titular da Medalha Rui Barbosa, Doutor honoris
causa da Universidade de Lisboa, Membro do Comit de Iniciativa que fundou em Belgrado a Associao Internacional de Direito
Constitucional e Fundador e Diretor da Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais.
13
Em seguida, ocorreu o segundo passo: o decreto outorgando a Constituio espanhola de

Cdiz ao Brasil. Mas esse decreto se viu igualmente revogado pela reao do elemento militar
portugus no Rio de Janeiro. Teve a Constituio de Cdiz portanto vigncia efmera. Durou
menos de 24 horas!
A fase pr-constituinte, de feio e teor republicano, remonta Inconfidncia Mineira.
Antecedeu o Reino do Brasil, institudo por D.Joo VI em 1815 e teve por inspirao j a
Revoluo Americana, sua fonte externa, j a Conjurao de Tiradentes, sua fonte interna. Mas
esta fora tambm ao exterior buscar em Frana, por intermdio do estudante brasileiro de
Montpelier, o auxlio do embaixador Tomaz Jefferson, ou seja, a solidariedade americana ao
ideal republicano dos patriotas mineiros.
Essa primeira fase, pelo ngulo da inspirao republicana, logrou seu ponto culminante
com a Revoluo Pernambucana de 1817. Do ponto de vista constitucional, no concretizou a
convocao de uma constituinte, mas nos legou as Bases de um projeto de Constituio. Essas
bases foram elaboradas por Antonio Carlos, irmo de Jos Bonifcio.
As Bases pernambucanas de autoria do Andrada antecederam as elaboradas pelos
revolucionrios do Porto, que nas Cortes de Lisboa promulgaram a Constituio Portuguesa de
1822, a chamada Constituio Vintista, a primeira Lei Magna da velha monarquia lusitana.
A chama revolucionria do incndio que a reao imperial apagara em 1817 foi reacesa
em 1824 pelo efmero movimento da Confederao do Equador debaixo da liderana de Frei
Joaquim do Amor Divino Caneca. No alcanou porm o bom xito almejado.
O mrtir carmelita recusara juramento ao Projeto da Carta outorgada por D.Pedro e fora
s armas em protesto contra a dissoluo da Constituinte de 1823. No voto de repdio ao
Projeto que se queria jurar sem restrio, disse o frade revolucionrio este artefato poltico
um sistema de opresso; nele visualizou a obra dos destruidores da nossa independncia e
tambm um sistema mau, opressor e ruinoso e portanto inadmissvel.
O voto de frei Caneca, inspirado no contratualismo social de Rousseau e Locke, dizia
textualmente que uma Constituio no outra coisa, que a ata do pacto social, que fazem
entre si os homens, quando se ajuntam e associam para viver em reunio ou sociedade.
E conclua do seguinte teor esse clebre Voto:
por todas estas razes, que eu sou de voto, que se no adote e muito menos jure o
projeto de que se trata, por ser inteiramente mau, pois no garante a independncia do Brasil,
ameaa a sua integridade, oprime a liberdade dos povos, ataca a soberania da nao, e nos
arrasta ao maior dos crimes contra a divindade, qual o perjrio, e nos apresentado de maneira
mais coativa e tirnica. (Ver Paulo Bonavides e Paes de Andrade Histria Constitucional do
Brasil, OAB Editora, 8 edio, 2006, pgs. 581 e 575)
A Confederao do Equador, dado que tenha ocorrido no perodo ps-constituinte, se
inscreve, todavia, por termo final do constitucionalismo republicano da Revoluo de 1817,
que desembocou na tragdia dos mrtires constitucionais de 1824 em Pernambuco e Cear, as
duas Provncias rebeladas mais importantes da malograda Confederao do Equador.
A linha monarquista do constitucionalismo brasileiro pr-constituinte, correspondente
ainda ao perodo imediatamente anterior Proclamao da Independncia, teve um segundo
fracasso, em certa maneira concomitante ao de D.Joo VI, quando a delegao constituinte
14
do Reino do Brasil s Cortes de Lisboa, vem malogradas suas diligncias por alcanar pela via
constitucional a conservao do Reino Unido, como fora, por sem dvida, a misso atribuda
aos nossos delegados desde que entraram a compor o tambm soberano Colgio institudo
pelos revolucionrios de 1820.
Com efeito, a poltica desenvolvida na assemblia magna portuguesa no auscultava nem
respeitava o sentimento autonomista dos emissrios do Reino do Brasil, humilhando-nos, por
via de conseqncia, e no raro ignorando a estatura poltica de nossa qualidade representativa
naquelas Cortes, ao mesmo passo que estas lavravam e expediam os decretos reacionrios de
restaurao do sistema colonial.
Acabaram as Cortes por provocar a ruptura irreparvel de que resultou, primeiro, a
desero ou fuga encabeada por Antonio Carlos, de uma parcela de nossos enviados
assemblia vintista, signatrios, logo a seguir, do clebre manifesto de Falmouth, e, segundo,
a incua assinatura da Carta de 1822 pelos que ficaram em Lisboa, e, obviamente, debaixo de
irresistvel coao, tiveram que apor seus nomes ao texto da efmera Constituio promulgada
por aquela Casa constituinte.
O ensaio de D.Joo VI, constante do Decreto de 1821, fora talvez no sentido de separar
por acomodao constitucional o Reino Unido, com o Brasil preservando competncias
autodeterminativas, s quais eram infestas as Cortes de Lisboa.
O bom monarca malogrou nesse intento, tanto quanto haviam malogrado, conforme
se assinalou, aqueles delegados brasileiros que no vingaram estabelecer na Constituio
vintista os laos constitucionais da unio firme, slida e estvel do Reino do Brasil com a Coroa
Portuguesa.
Veio abaixo esse projeto pelas razes acima expostas, recebendo o tiro de misericrdia
com o grito de D.Pedro I, quando em 7 de setembro de 1822, s margens do Ipiranga, proclamou
em So Paulo a Independncia do Brasil.
Consumara-se assim pela via monrquica pr-constituinte a derradeira tentativa de fazer
do Brasil um Reino constitucional em unio com Portugal.
2. AS FASES CONSTITUINTE E PS-CONSTITUINTE DO CONSTITUCIONALISMO IMPERIAL.
a) O Perfil do Imperador nas comoes do Primeiro Reinado. D.Pedro I foi a figura
central do constitucionalismo brasileiro, j na fase constituinte propriamente dita, proclamando
a independncia e convocando o colgio da soberania nacional, j na fase ps-constituinte,
desde a outorga da Carta do Imprio, at a Abdicao, em que a nobreza de seu gesto sacrificou
um monarca, mas no sacrificou a monarquia.
A singular personalidade do Imperador se destaca na viso histrica em matria
constitucional pelos subseqentes aspectos de sua ao poltica desenvolvida em dois
continentes.
Na Amrica Portuguesa o protagonista maior da criao do Imprio: proclama a
Independncia, funda a ordem constitucional do pas recm-nascido, outorga a Carta poltica de
15
1824, sufoca a rebelio republicana e secessionista nas Provncias do Nordeste, manifesta certo
pendor autocrtico ao longo do primeiro Reinado e, no podendo recobrar a popularidade que
dantes desfrutava, abdica o trono na pessoa do filho menor, o futuro D.Pedro II.
Na Europa aparece por Autor da Carta de 1826, redigida no Brasil e outorgada em
Portugal. Monumento de institucionalizao do pensamento liberal de feio conservadora,
ela se segue Constituio vintista das Cortes de Lisboa, obra efmera do liberalismo radical e
revolucionrio da poca.
Mas o perfil de D.Pedro, rei contraditrio na grandeza de sua ndole constitucional, fica
mais ntido se considerarmos a imagem que a histria gravou e nos transmitiu a esse respeito.
Liberal e generoso e resoluto durante os episdios decisivos do Fico, da Independncia
e da convocao da Constituinte, estampou ele, todavia, o semblante absolutista e autocrtico
no ato de dissoluo da magna assemblia, onde a soberania nacional buscava estabelecer sua
sede. E prosseguiu a linha do autoritarismo ao longo do Primeiro Reinado.
Houve porm quem entendesse que ao abdicar o trono D.Pedro fora magnnimo. J no
era o dspota do Primeiro Reinado, o ditador coroado das mudanas ministeriais que infringiam
a Constituio do Imprio, j no atuava na segunda dimenso de sua personalidade quando
dissolveu a constituinte, exilou os Andradas, reprimiu com violncia o protesto constitucional
das Provncias do Nordeste, fuzilou em Fortaleza e no Recife os sacerdotes da Confederao do
Equador, instituiu as Comisses Militares, oprimiu e perdeu a Provncia Cisplatina, travou guerra
desastrada com a Argentina, censurou a imprensa, perseguiu antigos correligionrios, inclinouse na ao poltica por um Estado mais afim ao absolutismo que s franquias constitucionais
cujo estabelecimento propugnara nas nascentes do Imprio com ardor e fora de convico.
Mas verdade que a impopularidade do Imperador e dos seus ministros de Estado
determinou o ocaso fatal do Primeiro Reinado.
Contudo, em Portugal, D.Pedro foi a esttua da legitimidade; o legtimo sucessor coroa
usurpada pelo irmo D.Miguel.
Ostenta ttulos de glria. Pedro IV, que outorga a Carta de 1826, to louvada de Alexandre
Herculano. o general da liberdade, o pai da Constituio, o restaurador da legitimidade, o
heri que ao lado do Duque da Terceira desembarca nas cercanias do Porto e comanda os
legionrios da causa liberal, cujas vitrias restabeleceram a tradio legitimista da realeza e
puseram termo usurpao.
Esse D.Pedro e seu pai D.Joo VI figuram na memria de dois sculos e bem merecem
esse registro do papel que tiveram ou desempenharam na crnica constitucional de duas
nacionalidades.
Os dois constitucionalismos gmeos de Brasil e Portugal nasceram do ventre liberal de
duas Cartas a do Imprio, em 1824, e a da monarquia constitucional portuguesa em 1826;
ambas outorgadas pelo mesmo monarca: D.Pedro I no Brasil e D.Pedro IV em Portugal, a saber,
duas coroas numa s cabea.
16
b) A Fase Constituinte do Constitucionalismo Imperial e a crise nas relaes do

Imperador com a Constituinte.
Mas vejamos a seguir como transcorreu, luz da histria, a fase constituinte do
constitucionalismo imperial, por iniciativa dos dois Braganas, o pai e o filho: D.Joo VI, o
precursor malogrado, e D.Pedro I, o ator bem sucedido.
Com a rubrica de Sua Alteza Real, o Prncipe Regente D.Pedro, expediu Jos Bonifcio
de Andrada e Silva em 16 de fevereiro de 1822, portanto antes da proclamao formal da
Independncia, o Decreto que mandava convocar um Conselho de Procuradores-Gerais das
Provncias do Brasil.
Era uma espcie de rgo preparatrio e provisrio de organizao do Reino at que
pela Constituio da Monarquia se lhe desse uma final organizao sbia, justa e adequada aos
seus inalienveis direitos, decoro e futura felicidade(.....)
Sua finalidade era tambm para utilidade geral do Reino Unido e particular do bom Povo
do Brasil, ir de antemo dispondo e arraigando o sistema constitucional, que ele merece(...)
Esse ato instituindo um colgio de procuradores, afrontara politicamente as Cortes de
Lisboa, e foi seguido doutro muito mais profundo em seu alcance, o clebre decreto de 3 de
junho de 1822, em certa maneira representativo j da futura e irremedivel ruptura dos dois
Reinos.
Com efeito, as Cortes de Lisboa no haviam ainda completado e promulgado a primeira
Constituio portuguesa de 1822 e j o Reino rebelado, aparelhando a separao constitucional,
consumava com aquele Decreto a convocao de uma Assemblia Geral Constituinte e
Legislativa, composta de Deputados das Provncias do Brasil. Era um passo ousado, mas
indeclinvel.
Em 19 de junho de 1822, vinham a lume as Instrues para eleio dos Deputados
constituintes a que se referira o Decreto de 3 de junho.
O ano seguinte, em 3 de maio de 1823, instalou-se no Rio de Janeiro a Assemblia
Constituinte do Imprio, sob a presidncia do Bispo Capelo-Mor D.Jos Caetano da Silva
Coutinho.
Mas a instalao solene somente ocorreu em 31 de maio, com a presena de Sua Majestade,
o Imperador. Na Fala imperial perante os constituintes D.Pedro I fez graves recriminaes a
Portugal, asseverando que o Brasil por espao de trezentos e tantos anos sofreu o indigno
nome de Colnia, e igualmente todos os males provenientes do sistema destruidor ento
adotado. Louvou a seguir o seu augusto pai, D.Joo VI, rei de Portugal e Algarve por nos haver
elevado categoria de Reino pelo Decreto de 16 de dezembro de 1815.
Depois de relatar os sacrifcios, as dificuldades, os problemas j enfrentados pelo seu
governo para sustentar e defender o pas, D.Pedro reconheceu na Constituinte a assemblia
que estava junta para constituir a nao. E exclamou: Que prazer! Que fortuna para todos ns!
17
Mas a seguir logo reiterou a advertncia que a histria provou fatal, de que no abdicava
sua faculdade soberana de defensor perptuo do Imprio, e se colocou portanto como tutor da
assemblia qual dirigia sua Fala no solene ato da instalao.
Seno vejamos o teor literal das palavras do monarca:
Como imperador constitucional, e mui principalmente como defensor perptuo deste
imprio, disse ao povo no dia 1 de dezembro do ano prximo passado, em que fui coroado e
sagrado, que com a minha espada defenderia a ptria, a nao e a Constituio, se fosse digna
do Brasil e de mim.
A frase de D.Pedro, deveras ambgua tocante a soberania da constituinte, ecoou
desfavoravelmente, provocando reao de alguns membros da Assemblia, designadamente
de Jos Custdio Dias, o qual afirmou:
(...) e parece-me que o julgar se a Constituio, que se fizer, digna do Brasil, s compete
a ns como Representantes do Povo(...) Demais, se ns confiamos tudo nele, porque no confia
Ele tambm tudo em ns?
Depois da interveno mediadora de Antonio Carlos, que propunha uma Constituio
digna da nao, digna do Imperador e digna de si, acudiram energicamente em defesa do
pronunciamento de D.Pedro, os constituintes Rodrigues de Carvalho e Jos Bonifcio.
Em rigor, tudo pode resumir-se, respeitante s conseqncias, naquilo que escrevemos:
A Fala do Trono trouxera j o germe da dissoluo. A Constituinte entrou em crise desde
o dia de sua instalao. A frase ambgua, a que se reportaram Tobias Monteiro e Rodrigo
Octvio Filho, pendia como uma ameaa sobre a cabea dos Constituintes. Foram seis meses
completos de pesada desconfiana e lenta agonia. (Ver Paulo Bonavides e Paes de Andrade
Histria Constitucional do Brasil, OAB Editora, 9 edio, 2008, pag. 51)
Efetivamente, a 12 de novembro de 1823, depois de uma sesso dramtica da Constituinte,
D.Pedro com o apoio da tropa, desferiu o golpe mortal da dissoluo.
Breve, Constituio da legitimidade, sucederia a Constituio da outorga.
Com o golpe de Estado do Imperador, o constitucionalismo brasileiro mergulhou em
crise constituinte. Crise ora latente, ora ostensiva, assim no Imprio como na Repblica. Essa
crise se tornou na histria constitucional do Brasil o ponto vexatrio que fez questionvel a
legitimidade de todas as nossas Constituies por no havermos nunca logrado sua remoo.
Com efeito, a dissoluo da Constituinte deflagrou no pas o mais funesto dos distrbios
institucionais que o constitucionalismo brasileiro registra: a crise constituinte.
Com recidiva em distintas pocas, j no Imprio, j na Repblica, essa crise tem
demonstrado a fereza e gravidade das leses que ela sempre provoca, minando e destruindo
no raro os tecidos mais nobres do organismo poltico da Nao.
A crise constituinte a crise existencial de um regime. E o por ser a crise mesma da
18
legitimidade. Difcil de conjurar, amarga de conseqncias, ela representa invariavelmente

um desastre que fere fundo e faz perecer os sistemas, as formas de governo, as estruturas do
poder.
A Constituio faz a nao. Mas a nao politizada, organizada, juridicizada nos princpios
que a liberdade de ltimo fez normativos ao faz-los legtimos, enquanto concretizao de
valores superiores, mngua dos quais a democracia no se implanta, o Estado de Direito
falcia, a Constituio folha de papel encadernada.
D.Pedro era homem poltico de dupla personalidade; uma absolutista, que recolhia a
herana dos Bourbons e da casa de Bragana; outra, constitucional que fundava o Imprio,
proclamava a Independncia, convocava a Constituinte.
No Brasil desempenhou os dois papis, perfeitamente ilustrados e conciliados com o ato
de outorga da Carta do Imprio: ato de um poder pessoal e monrquico que estabelecia, todavia,
um poder limitado, o da monarquia constitucional. A este porm no soube o Imperador guardar
inteira fidelidade, maculando o Primeiro Reinado com as medidas repressivas de autoritarismo,
cujo desfecho foi a Abdicao, conforme j vimos em lugares antecedentes.
Depois do 7 de abril, a histria embarcou no Brasil o resignatrio da Coroa como um
absolutista e o desembarcou em Portugal como um libertador.
Em verdade, ficou de D.Pedro o perfil de fundador de duas ptrias constitucionais. Este
homem, portanto, sem embargo de falhas inerentes natureza do ser humano, a glria
de duas nacionalidades: a brasileira, porque nos alforriou do domnio externo prevenindo a
recada do Pas em trs sculos de colonialismo predatrio; a segunda, porque restaurou ali o
trono constitucional que o absolutismo confiscara.
c) Consideraes Sobre a Carta do Imprio
A Carta Poltica do Imprio de 25 de maro de 1824 sui generis no constitucionalismo
latino-americano: este se inspira na obra dos constituintes de Filadlfia, a saber, nos autores
da Lei Maior da Unio Americana, ao passo que ns nos inspiramos diretamente no modelo
constitucional europeu.
Vejamos, a seguir outros traos relevantes de contraste da Carta Imperial em face das
Constituies dos demais pases do continente, cuja constitucionalizao se fez em moldes
americanos.
Aqui, uma constituio monrquica; ali uma constituio republicana; a primeira, obra
do compromisso e da outorga, evolui para a forma parlamentar de governo, de raiz europia; a
segunda, obra da revoluo, do poder constituinte originrio e da promulgao, adota a forma
presidencial de governo, extrada do sistema americano. No Brasil o Imprio Estado unitrio,
nas principais repblicas da Amrica Latina predomina o Estado federal, criado pelo gnio
poltico dos constituintes americanos.
O nosso constitucionalismo imperial inova ousadamente, ao sopro doutro ramo da
doutrina francesa que no foi o de Montesquieu, mas o de Benjamim Constant, quando este
19
instituiu a figura do quarto poder na distribuio de competncia aos rgos de soberania. Este
poder, o clebre Poder Moderador; aparece em nossa Constituio imperial, a nica do mundo
que lhe deu acolhida, enquanto as demais Constituies das Amricas se conservaram fiis
clssica diviso dos trs poderes elaborada por Montesquieu no Esprito das Leis, a saber,
Executivo, Legislativo e Judicirio.
Por outra parte, no de nosso conhecimento que alguma das constituies republicanas
do continente haja adotado na mesma Carta disposies rgidas e disposies flexveis, normas
constitucionais materiais e normas constitucionais meramente formais, umas de garantia maior,
outras de garantia menor tocante possibilidade de introduzir alteraes ou emendas intentadas
pelo poder de reforma ou poder constituinte de segundo grau, como fez a Constituio do
Imprio. Leia-se a originalidade criativa e terica constante do teor normativo do art.178, que
reza: s constitucional o que diz respeito aos limites e atribuies respectivas do Poderes
Polticos e dos direitos polticos e individuais dos cidados; tudo o que no constitucional
pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinrias.
Em matria de direitos fundamentais de segunda gerao a Carta do Imprio de 1824
precursora; a Constituio Republicana de 1891 omissa; a primeira fala nos incisos 31,32 e 33
do art.179, de socorros pblicos e instruo pblica a todos os cidados, bem como de colgios
e universidades, ao passo que a segunda silencia a esse respeito em todas as suas disposies.
d) Traos diferenciais na origem dos dois constitucionalismos da Amrica Latina
O primeiro trao divergente ou diferencial entre o constitucionalismo da Amrica
Portuguesa e o da Amrica Espanhola reside em que ali houve um esforo conjunto para
produzir instituies comuns ou unificadas debaixo de uma s Constituio, como prova o
trabalho das Cortes de Lisboa aps a revoluo vintista que abalou os alicerces do absolutismo
em Portugal.
s Cortes constituintes esteve presente uma deputao brasileira que antes da ruptura,
j na fase final de elaborao da primeira Constituio portuguesa (de feio aparentemente
revolucionria), desempenhava ali certo papel como expresso de um pensamento de unidade
do sistema luso-brasileiro, em plena evoluo poltica de carter associativo, marcado em bases
institucionais desde a fundao do Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarve.
Fora esta a conseqncia primeira e maior do processo inaugurado com a trasladao de
D. Joo VI e da Famlia Real da antiga metrpole europia para a nova metrpole americana; uma
espcie de inverso de papeis na geografia poltica da velha monarquia portuguesa, em que
o Brasil, por obra da invaso napolenica na extremidade da pennsula, passava a ser a cabea
do Reino, e Portugal a Colnia. Razes estas desgastaram profundamente o trono portugus,
regido por um monarca a duas mil lguas de distncia e inclinaram os sditos europeus ao
apelo armado, como ocorreu no levante do Porto, bero militar do ciclo constitucional iniciado
pelos constituintes das Cortes de Lisboa. A estas, como assinalamos, o Brasil esteve associado,
posto que parte de sua deputao haja desertado e os que no puderam fugir no auge da crise
foram obviamente coagidos a jurar a Carta promulgada pelas Cortes em 1822.
Outra singularidade do cotejo entre o desenvolvimento constitucional na Amrica
Portuguesa e seu smile na Amrica Espanhola deriva da ausncia no Brasil de uma erupo
revolucionria semelhana daquela que partiu os laos entre as colnias e o imprio
20
castelhano, com recurso s armas e emprego de meios violentos as campanhas militares

da secesso fazendo nascer, assim, por obra dos libertadores, repblicas emancipadas cujo
credo e inspirao se acercava mais de Filadlfia o modelo norte-americano que de Cdiz
e Paris, donde procedeu alis a sugesto recepcionada nas Cortes de Lisboa, por portugueses
livres e brasileiros coactos, quando se promulgou em Portugal a Constituio de 1822.
O Brasil constitucional seguiu em certa maneira em seus primrdios uma trajetria
relativamente pacfica, embora intercalada de episdios de luta, rebelio e resistncia, que no
lograram, todavia, alcanar o significado de uma revoluo.
Alis, os primeiros passos que demos no sentido de formar a nacionalidade livre se
encaminharam na direo do modelo americano, que inspirou, por exemplo, a malograda
Inconfidncia mineira de Tiradentes. Nesse sentido h o testemunho do documento histrico
relativo ao contacto de um estudante brasileiro com Toms Jefferson em Paris, conforme j
referimos.
Em verdade, essa fora a linha ou vertente de um constitucionalismo republicano que
esteve na alma e no nimo dos primeiros mrtires da causa nacional e que voltou a manifestarse na cognominada Revoluo Pernambucana de 1817.
Nessa ocasio se proclamou uma repblica cujas Bases constitucionais, as primeiras
j formuladas em lngua portuguesa, foram obra de Antonio Carlos, um dos Andradas que
fizeram com D.Pedro I a independncia do Brasil, e que desempenhou, depois, notvel papel
nos trabalhos da Constituinte, que o Imperador dissolveu manu militari, mediante um golpe
de Estado, de funestssimas conseqncias na evoluo poltica imediata do Imprio.
A Revoluo de 1817 foi sufocada, mas a chama que a inspirou, esteve novamente acesa
nos eventos da chamada Confederao do Equador, movimento revolucionrio que aglutinou
as Provncias de Pernambuco (onde a rebelio teve incio), Paraba, Rio Grande do Norte, Cear
e Piau; movimento nascido de um vigoroso protesto contra o ato truculento do Imperador,
dissolvendo a Assemblia geral e Constituinte em 12 de novembro de 1823.
As foras imperiais de terra e mar, desarticularam porm o poder militar dos confederados
e os derrotaram em poucos meses de campanha.
Frei Caneca, principal lder da insurreio, teve em 1824 o mesmo destino de Tiradentes
em 1792: a morte afrontosa; o primeiro varado pelas balas de um peloto de fuzilamento, o
segundo sacrificado no cadafalso.
O derradeiro estertor dos que seguiam a divisa republicana e intentavam fundar no Brasil
o mesmo sistema que prevalecera nos pases irmos do continente ocorreu com a guerra dos
Farrapos. Durou dez anos a insurreio na extremidade do Imprio, ou seja, no Rio Grande do
Sul, a provncia historicamente mais estratgica do Pas; no entanto, acabou sem alcanar os
resultados almejados.
de assinalar que em matria de constitucionalismo, os farrapos, fundadores da Repblica
Rio-Grandense, chegaram a congregar em Alegrete uma constituinte, sem completar, todavia,
a tarefa de promulgar a Constituio.
Como se v, a linha paralela do constitucionalismo republicano do Brasil, similar quela
21
vitoriosa na Amrica Espanhola, fracassou aqui por completo, e se perdeu pela sua debilidade e
por circunstncias e motivaes que fizeram a nao inclinar-se, em virtude da natureza mesma
do processo institucional em curso, adoo do modelo europeu.
Demais disso, se eficazes e triunfantes os surtos republicanos de independncia na
Amrica Portuguesa, fieis portanto ao padro americano implantado nas ex-colnias hispnicas
do continente, o mais que teriam logrado estabelecer fora a criao de repblicas minsculas
ou seja deplorvel mosaico de Estados dbeis oriundos do quebrantamento da unidade
nacional.
A linha europia da monarquia constitucional, a cujo exame tornamos, fez o milagre
poltico de conservao do Imprio enquanto centro de um poder que no fragmentou a
nacionalidade brasileira.
Repblica o Brasil um dia chegaria, na confluncia institucional do destino que partilhou
com as demais coletividades do continente, mas sem desintegrar-se, como ocorrera na Amrica
Espanhola, onde se formaram tantos Estados, nascidos da mesma famlia poltica, da mesma
identidade, dos mesmos valores de civilizao.
e) O papel do rei na monarquia constitucional
Trs realezas se sucederam at aos nossos dias no ocidente depois da queda do Imprio
Romano: a do rei feudal, a do rei absoluto e a do rei constitucional.
O primeiro, um rei sem soberania, mais suzerano que propriamente monarca; o
segundo, um rei de poderes soberanos; o terceiro, um rei de poderes restritos, atado aos freios
representativos do sistema.
Aps estabelecer com soberania o poder absoluto, fazendo submissas e vassalas as antigas
aristocracias feudais, o rei da idade moderna passou depois pelo constrangimento de ter que
repartir o poder poltico com o terceiro estado, debaixo das irresistveis presses econmicas
e sociais da burguesia revolucionria, que forjou a realidade do sculo XIX, cifrada na frmula
monrquica e parlamentar dos reis constitucionais.
Na monarquia constitucional, o rei, que dantes inaugurara com a soberania o imprio
absoluto sobre os sditos, tornando tributrios e dependentes os estamentos feudais, teve
porm ao transcurso da idade moderna, a partir das transformaes oriundas da elevao
econmica e social da burguesia, que dividir o poder poltico com o terceiro estado o
estamento burgus e travar com este uma surda batalha de hegemonia e conservao de
prerrogativas.
Foi desta luta do sculo XIX em busca da supremacia que resultou na realidade institucional
a frmula monrquica dos reis constitucionais.
Toda essa evoluo do poder constitucional em que a realeza ainda prepondera, mas
sempre na defensiva, sempre contestada, no raro intimidada, se tornou bastante clara com os
fatos histricos ocorridos na Amrica Portuguesa.
22
A, D. Pedro, convocando a constituinte e dirigindo-se soberana assemblia nas falas do

trono, teceu um discurso poltico em que a arrogncia do Imperador reiterava com energia sua
qualidade de titular mximo do poder constituinte e corroborava depois a dura assertiva dessa
supremacia com a dissoluo do grande Colgio, e com o ato de outorga de duas Cartas.
A primeira aos brasileiros: a Carta Poltica do Imprio, em 1824. A segunda aos portugueses
em 1826, a qual ele ditara ao Chalaa, seu secretrio particular, e fez chegar a Lisboa pela mo
do embaixador ingls no Brasil, Mr. Brown, em trnsito para a Inglaterra.
Era como se v, a certido da plida autolimitao de um poder que a monarquia no
abdicara por inteiro, mas consentia partilhar com o terceiro estado, segundo condies
restritivas supostamente declinadas e homologadas no pacto constitucional.
As Constituies monrquicas eram, em geral, nos anais da liberdade moderna, salvo
uma ou outra exceo, a frmula da democracia ascendente, sem afetar a continuidade das
dinastias.
Ao longo do Imprio, durante os dois Reinados, o rei governava mais que as assemblias,
e muito mais que o povo.
Demais disso, D. Pedro I exercia o poder em tamanha escala que a resistncia e irritao
dos sditos redundou na revoluo silenciosa de 7 de abril: a abdicao do rei, o advento da
Regncia e depois a promulgao do Ato Adicional que reformava a Constituio do Imprio.
Mas a desfigurao do poder na monarquia constitucional no parou a. Prosseguiu na
fase da ps-maioridade quando o absolutismo remanescente tornou a coroar a cabea do rei
com a titularidade constitucional de dois Poderes: o Moderador e o Executivo. Isto estava na
Constituio. Era o direito positivo do Imprio constitucional. Constava dos artigos 98 a 101,
que se ocupavam do Poder Moderador no Ttulo V da Lei Maior.
Nos termos da Carta o Poder Moderador era institudo como a chave de toda a
organizao poltica e delegado privativamente ao Imperador como chefe supremo da
nao e seu primeiro representante, para que, incessantemente, vele sobre a manuteno da
independncia, equilbrio e harmonia dos demais poderes polticos (art. 98).
O artigo seguinte declarava textualmente inviolvel e sagrada a pessoa do Imperador,
dispondo que ele no estava sujeito a responsabilidade alguma.
Por derradeiro, no art. 101 determinava o modo de exerccio do poder moderador pelo
Imperador atribuindo-lhe a nomeao de senadores, a convocao da Assemblia Geral
Extraordinria, a sano de decretos e resolues dessa Assemblia para que tivessem fora de
lei, a aprovao e suspenso inteira das resolues dos conselhos provinciais, a prorrogao ou
adiamento da Assemblia Geral, a dissoluo da Cmara dos Deputados nos casos em que o
exigisse a salvao do Estado, a convocao imediata doutra que a substitusse, a livre nomeao
e demisso dos ministros de Estado, a suspenso dos magistrados em determinados casos, o
perdo ou a moderao das penas impostas aos rus condenados por sentena e, por derradeiro,
a concesso de anistia em caso urgente se a humanidade e o bem do Estado assim aconselhar.
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Toda essa concentrao magna de Poder poltico ao dispor de um rei sagrado e inviolvel
e irresponsvel, titular constitucional de dois Poderes da soberania o Moderador e o Executivo
podia fazer do monarca um dspota coroado e da Constituio um cdigo do despotismo.
Ficava anos-luz de distncia da neutralidade e imparcialidade daquele Poder que Benjamin
Constant, seu criador, teorizou como uma espcie de poder judicirio dos demais Poderes.
O constituinte D.Pedro I ao outorgar aquela Carta, de rosto to absolutista, no podia ser
outro seno o que dissolveu a Assemblia Geral Legislativa e Constituinte que no senhorio da
legitimidade votava a primeira Constituio da soberania nacional no Brasil, cuja promulgao
no se pde fazer em razo do golpe de Estado de novembro de 1823.
Contudo, promulgada a Carta de 1824, s um rei santo com as virtudes de D.Pedro II
podia fazer daquele poder a chave de uma democracia imperial, transformando trevas de
prerrogativas em luz e chama de moderao, a saber, o dom de converter a fora em direito;
fora que a Constituio lhe pusera ao alcance com a legitimidade formal de competncias
constitucionalmente estabelecidas.
Exercitava o rei to vastas atribuies na linha de uma legitimidade material que seu senso
de justia, observncia do bem comum e fidelidade ao interesse pblico lhe recomendavam.
Eis o paradoxo: a Constituio nos termos dos artigos 98 a 101 no passava de uma carta
rgia do absolutismo; j o Imperador, no exerccio das competncias ali fixadas, era porm a
efgie da prudncia e da absteno no emprego da fora e da coero.
O Segundo Reinado foi o coroamento de uma poca constitucional de nossa histria
que transcorreu sem ocorrncia de um nico golpe de Estado, salvo aquele dos republicanos
que consumaram a queda do Imprio. Mas o Imprio no foi o reino da virtude. Atravessou
crises e comoes de grande calibre. Que o digam as mazelas da escravido, as contendas
partidrias, a semelhana de lioberais e conservadores, o imobilismo ministerial, os vcios do
unitarismo sufocante e centralizador que emperrava e corrompia a mquina administrativa, as
crises da Questo servil, da Questo religiosa, da Questo militar e, por derradeiro, da Questo
federativa, que fez Rui Barbosa trocar a monarquia pela repblica. A monarquia era o Velho
Mundo, a repblica o Novo Mundo. Com a Repblica emigramos politicamente da Europa para
a Amrica.
24
O CONSTITUCIONALISMO DA INEFETIVIDADE: A CONSTITUIO DE 1891 NO

CATIVEIRO DO ESTADO DE STIO
Christian Edward Cyril Lynch* e Cludio Pereira de Souza Neto**
O estado de stio (...) no salvou a Constituio: entronizou a ditadura.
Rui Barbosa1
Introduo
Nenhuma das constituies brasileiras foi cercada de tantas expectativas e consideraes
como aquela que primeiro serviu de marco legal Repblica. Quando, no fim do Imprio,
os republicanos democratas volviam os olhos para a vizinha Argentina, ficavam extasiados
com o seu crescimento econmico e o atribuam ao seu modelo constitucional, elaborado
imagem e semelhana dos Estados Unidos. Para eles, a Constituio do Imprio continha um
vcio de origem: o fato de ter sido outorgada por Pedro I depois da dissoluo da Constituinte.
Agora tudo seria diferente. Derrocada a monarquia unitria que supostamente entravava o
progresso e adotada a repblica federativa, legitimada por uma Constituio elaborada pelos
representantes do povo, o Pas seria refundado; tudo seria diferente. Para esses entusiastas,
a Constituio de 24 de fevereiro de 1891 (pois era assim que ela era conhecida) preparava
o Pas para uma era de verdadeira democracia, grandeza e prosperidade, que nos associava
definitivamente ao movimento do continente americano. No poderia ser diferente: o principal
autor do anteprojeto constitucional enviado pelo Governo Provisrio quela assemblia
havia sido Rui Barbosa, o mais legtimo dos liberais democratas brasileiros, jurisconsulto
verdadeiramente prodigioso.
Entretanto, as promessas da Constituio de 1891 no se realizaram. Apesar da
excelncia de seus autores e de sua relativa longevidade para os padres nacionais quase
40 anos , a primeira Carta republicana entrou para a histria brasileira como o smbolo
da inefetividade constitucional, do ideal frustrado pela realidade.2 Um ano depois de
promulgada a Constituio, s voltas com a ditadura florianista e os efeitos do primeiro
estado de stio inconstitucional, o senador Amaro Cavalcanti j declararia querer a
Constituio como lei viva, no como letra morta. Para ele, a inefetividade das garantias
liberais parecia uma constante entre ns: sempre assim na histria poltica do nosso Pas.
Escrevem-se nas pginas do direito preceitos to adiantados, to liberais, que as naes que
precederam o Brasil na civilizao ainda no puderam adotar; mas, desgraadamente,
Professor da Universidade Federal Fluminense (UFF) e da Universidade Gama Filho (UGF). Pesquisador da Fundao Casa de Rui
Barbosa (FCRB). Mestre em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-RJ). Doutor em
Cincias Humanas pelo Instituto Universitrio de Pesquisa do Rio de Janeiro (IUPERJ).
**
Professor da Universidade Federal Fluminense (UFF) e da Universidade Gama Filho (UGF). Mestre em Direito Constitucional pela
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-RJ). Doutor em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(UERJ). Advogado e Conselheiro Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
1
BARBOSA, Rui. O Estado de Stio: sua natureza, seus efeitos, seus limites. Rio de Janeiro, Companhia Impressora, 1892, p. 242.
2
A histria constitucional brasileira tem se caracterizado pela predominncia de constituies inefetivas. A partir desse diagnstico,
o consitucionalismo brasileiro ps-1988 tem buscado se constituir como constitucionalismo da efetividade (SOUZA NETO, Cludio
Pereira de.Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstruo terica do princpio democrtico; In:
BARROSO, Lus Roberto (org.). A Nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 3.edio
revista. Rio de Janeiro, Renovar, 2008, p.285.
*
25
quando chega a vez da aplicao vem o sofisma, o esprito partidrio, a convenincia do

momento, o desejo de no desagradar ao amigo, a ambio do poder e a lei subsiste como
morta, imprestvel, na prtica, ao regime verdadeiro3. Do outro lado do plenrio do Senado,
o conservadorismo j havia articulado uma resposta contra aqueles que reclamavam,
com menos de um ano de ordem constitucional, que aquela no era a repblica com que
haviam sonhado. Para o patriarca conservador da Repblica, o senador Campos Sales, o
caminho para a repblica verdadeira exigia a ordem contra os agitadores, que s poderia
ser garantida cercando do mximo de fora a autoridade do Executivo:
Por minha parte, tambm direi que esta no a Repblica que eu sonhava; mas,
com uma diferena: nunca me passou pelo esprito a fantasia de ver a Repblica
com que sonhava, perfeitamente organizada dentro de to pouco tempo depois
da destruio da Monarquia. No esta a repblica que eu sonhava, mas, este
seguramente o caminho por onde se h de chegar a faz-la; atravs dessas
dificuldades, dessas agitaes, de todas essas comoes, que ns havemos de
chegar ao regime definitivo da forma republicana em nosso Pas. Mas, para isso (...),
o meio principal, seno o nico, dar fora a esta entidade que representa uma
sentinela ao lado da Repblica o governo do Pas. Pela minha parte, declaro que
presto apoio absoluto e incondicional a este governo, ao qual no pedi e no pedirei
outra coisa seno que tenha coragem, resoluo e energia para manter a ordem e a
paz pblicas, e para garantir a estabilidade das instituies republicanas4.
Os sintomas de esclerose precoce da ordem constitucional, atacada de paralisia
conservadora, persistiram por todo o perodo at a dcada de 1920, quando se erodiu a f de
que ela poderia ser resgatada para se efetivar no plano da vida. Num quadro de baixssima
competio poltica e de escassa alternncia no poder, causado pelo monoplio oligrquico
e pela prtica sistemtica da fraude eleitoral, a oposio e a situao jamais chegaram a um
consenso mnimo acerca do modo como deveriam funcionar os institutos constitucionais,
como os limites e hipteses de decretao do estado de stio, da interveno federal, do
controle de constitucionalidade, do habeas corpus e das normas centrais da organizao
federativa. Esta situao se arrastou durante quarenta anos, apesar de a Carta consagrar um
Supremo Tribunal encarregado de exercer o controle normativo da constitucionalidade e
um Congresso incumbido de conferir inteligncia s questes polticas. O desaparecimento
do Poder Moderador e, com ele, de uma instituio competente para operar pelo alto
a alternncia do poder, no deu lugar criao de um consenso constitucional mnimo
visto como legtimo pela maioria dos atores envolvidos. Quase 25 anos depois, um jovem
expoente da nova gerao conservadora, o deputado sergipano Gilberto Amado, aludiria
inevitvel e necessria natureza ficcional da Constituio brasileira. Numa sociedade
incapaz de recepcion-la, a Carta forosamente ficaria pairando no ar, como uma cpula,
sem conexo com a terra; erguida no alto, ela era uma fico, um smbolo, uma figura de
retrica destinada ao uso dos oradores5.
Anais do Senado Federal, sesso de 17 de maio de 1892.
Anais do Senado Federal, sesso de 1. de junho de 1892.
5
AMADO, Gilberto. As Instituies Polticas e o Meio Social no Brasil. In: Trs Livros: A Chave de Salomo e outros escritos, Gro de
Areia e Estudos Brasileiros, e A Dana sobre o Abismo. Rio de Janeiro, Editora Jos Olmpio, 1963, p. 237.
3
4
26
As pginas seguintes tentaro lanar luzes sobre alguns aspectos jurdicos, polticos
e ideolgicos que envolveram o drama da inefetividade da Constituio de 1891. Nossa
abordagem tomar como referncia a disputa poltica e ideolgica dos liberais e conservadores
em torno da interpretao da Carta, disputa que se originara no Imprio e se repetia na
Repblica, embora de modo menos evidente pela dificuldade de se institucionalizar o conflito
em partidos nacionais. Para tanto, recorreremos ao exame de textos legais e reconstruo
histrica dos debates travados no Congresso Nacional, responsvel pela definio das
questes polticas, que escapavam ento jurisdio do Supremo Tribunal Federal.
1. A reao aristocrtica dos ltimos anos da monarquia. O manifesto republicano. A
dimenso conservadora do republicanismo agrrio.
O Imprio havia sido conformado pelo liberalismo da tradio francesa. Embora seu
modelo institucional fosse o do governo parlamentar britnico, ele o era explicado pelos
tericos franceses da Monarquia de Julho, para quem o liberalismo no implicava a rejeio
do unitarismo, da justia administrativa e de um governo parlamentar baseado na confiana
da Coroa e do Parlamento. Esses traos do regime orleanista foram adaptados no final da
dcada de 1830 pelos conservadores brasileiros, como Vasconcelos e Uruguai, para organizar
e estabilizar as instituies consagradas pela Carta de 1824. Esse modelo poltico caracterizado
pelo governo parlamentar e unitrio, tutelado pela Coroa, era justificado com dois argumentos
bsicos. O primeiro reivindicava a preeminncia democrtica do Imperador: sua aclamao
popular, antes de reunida a Constituinte de 1823, fizera dele, e no da representao
parlamentar, o intrprete privilegiado da vontade nacional.6 O segundo argumento, de
natureza sociolgica, residia na invertebrao da sociedade nacional, cuja pobreza e atraso
intelectual se refletiriam na vacuidade da vida poltica e no individualismo de seus estadistas.
Na falta de um ponto qualquer na base social, onde o sistema pudesse se apoiar, o sistema
constitucional e representativo s poderia se organizar de cima, a partir da legitimidade de
que a monarquia havia sido investida pela aclamao popular. Da a centralidade adquirida
pelo Poder Moderador da Coroa, forma estrutural de controle constitucional criada por
Benjamin Constant que se tornara o piv da estabilidade do Estado, ao proporcionar, do alto, a
filtragem de uma liderana poltica relativamente autnoma das oligarquias e uma alternncia
artificial, mas eficaz, entre os partidos polticos, levando-os a renunciar s armas7. A relativa
autonomia do Estado por sobre a sociedade inorgnica e oligrquica era a condio mesma da
sua estabilidade, permitindo-lhe organizar a poltica para submeter os potentados rurais.8
LYNCH, Christian Edward Cyril. O discurso poltico monarquiano e a recepo do conceito de Poder Moderador no Brasil (18221824). Dados, Rio de Janeiro, v. 48, n. 3, p.611-654, set. 2005.
7
Idem, A voz do Leviat pela boca de Behemoth: o estado de exceo, o poder moderador e o controle normativo de constitucionalidade
como meios de expresso da unidade da soberania popular. In: II Congresso Brasileiro de Direito e Poltica, 2005, Florianpolis. Direito
e Poltica - Anais do II Congresso Brasileiro. Curitiba : Juru, 2005. p. 31-40.
8
MATTOS, Ilmar Rohloff de. O tempo saquarema: a formao do Estado imperial. 3. ed. Rio de Janeiro: ACESS, 1994.
6
27
Entretanto, a ideologia que justificava a hegemonia do modelo poltico conservador

do Imprio comeou a ser seriamente contestada a partir de 1867-1875, quando a
segunda reforma eleitoral inglesa e a consolidao da Repblica na Frana marcaram a
inevitveldemocratizao de seus respectivos governos representativos; as teorias do
governo misto e do governo parlamentar foram ento substitudas pelas da democracia e do
parlamentarismo. Referncia de todas as monarquias constitucionais, na Inglaterra vigia um
parlamentarismo que retirara a Coroa do centro decisrio da poltica; por isso, ela deveria
limitar-se a reinar e no governar.9 Esse momento coincidiu com a queixa das oligarquias
brasileiras contra a compresso exercida pelo governo nacional e suas reivindicaes por
maior autonomia poltica, administrativa e tributria para as provncias. Da o seu apoio,
aparentemente contraditrio, campanha promovida pelo Partido Liberal por reformas
que incluam a eleio direta, a descentralizao, a autonomia do Judicirio, a extino da
justia administrativa, a temporariedade do Senado e a neutralizao do Poder Moderador.
A ala esquerda dos liberais brasileiros, acreditando representar uma conscincia pblica
democrtica gerada pelo conhecimento cientfico, props romper as frmulas de transigncia
que at ento caracterizavam a poltica, pregando a separao entre Igreja e Estado, a
democratizao do sufrgio, a instruo pblica universal e, eventualmente, o federalismo
medidas necessrias a uma sociedade moderna e, como tal, autenticamente liberal10.
Ocorre que, se os liberais urbanos pretendiam na dcada de 1870 ampliar a esfera
pblica pela reduo da autonomia do monarca, do Senado vitalcio e do Conselho de
Estado, em benefcio das provncias e da Cmara dos Deputados, o intuito dos liberais e
conservadores rurais era, ao contrrio, o de reduzir o eleitorado para firmar a hegemonia
direta da lavoura na poltica brasileira. A perspectiva da abolio da escravatura j se achava
no horizonte e, com ela, o receio de que os escravos libertos pudessem participar da poltica
ou usar seus votos para barganhar, com seus senhores, condies mais suaves de trabalho e
moradia (como j faziam os trabalhadores livres). A tendncia dos fazendeiros do sudeste no
final da monarquia havia sido a de combater a autonomia da Coroa, que outrora desejaram
para garantir o primado da ordem, mas que agora rejeitavam. Preocupada com seu status,
ameaado pela falta de mo-de-obra, a aristocracia rural passou a se organizar em congressos
agrcolas para criticar a pretenso da Coroa de intervir no mercado de trabalho, a pretexto de
promover a abolio da escravatura. O discurso reformista liberal da dcada de 1870 acabou
sendo incorporado, na verdade, por uma reao aristocrtica que pretendia instalar um
parlamentarismo aristocrtico onde apenas as elites estivessem no controle do Estado. Desse
modo, o campo poderia evitar ou retardar a abolio da escravatura e melhor direcionar os
recursos pblicos em seu benefcio, na forma de financiamento pblico por emprstimos,
promoo da imigrao estrangeira e construo de mais ferrovias que escoassem a
produo11. A reforma eleitoral de 1881, efetuada em nome da democracia, embora tenha
BAGEHOT, Walter. The British Constitution. Disponvel em <http://www.ibiblio.org/ gutenberg/etext03>. Acesso em jun. 2007.
SIMON, Jules. La politique radicale. 2.ed. Paris: Librarie Internationale, 1868.
11
LYNCH, Christian Edward Cyril. O Momento Monarquiano: o Poder Moderador e o Pensamento Poltico Imperial. Rio de Janeiro,
2007. Tese de Doutorado em Cincia Poltica IUPERJ.
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suprimido a regra da eleio indireta, reduziu em mais de dez vezes o eleitorado, ao excluir
do direito de voto os analfabetos, que eram 90 % da populao12.
No entanto, a retomada do processo de abolio da escravatura em 1884 logo revelou
lavoura os limites do parlamentarismo aristocrtico. Na busca de outras frmulas que
eliminassem a autonomia do estado, a aristocracia rural aderiu sucessivamente ao federalismo
e ao republicanismo, especialmente depois da Lei urea. J eram perceptveis as diferenas
ideolgicas entre as duas propostas de repblica ento disponveis sob o guarda-chuva
geral de adeso ao modelo republicano norte-americano: primeiro, a republicana liberal,
vinculada a determinados setores urbanos do Rio de Janeiro; segundo, a republicana agrria,
vinculada aristocracia rural de So Paulo. Grosso modo, os dois projetos representavam a
radicalizao das posturas dos dois partidos monrquicos, agora numa moldura republicana
e federalizada. A tradio republicana brasileira da dcada de 1830, essencialmente urbana
e democrtica, havia sido preservada pelos liberais histricos; deles o basto passara para os
radicais e, da por diante, para os republicanos propriamente ditos.
As idias democrticas do partido foram condensadas em 1870 num manifesto de
Quintino Bocaiva conhecido como Manifesto Republicano. Os republicanos sabiam que a pedra
de toque da monarquia brasileira era a teoria do governo misto e por isso buscaram vulnerla em nome da democracia pura e do progresso. Para Bocaiva, a monarquia constitucional
era uma soluo espria de compromisso entre o absolutismo e a democracia, que no
poderia mais ser tolerada pela evoluo natural das sociedades: era um regime de privilgio,
na medida em que uma famlia tinha o monoplio da chefia de Estado. A repblica era uma
forma de governo mais adiantada e, como tal, inevitvel e necessria ao progresso do Pas. No
conjunto, porm, o manifesto era antes um libelo antimonrquico do que um conjunto claro de
proposies de reforma poltica. Alm de no tocarem na questo social leia-se: na escravido
, os republicanos eram vagos a respeito do desenho institucional proposto, limitando-se a
advogar uma repblica democrtica, um executivo responsvel e provncias unidas por um
vnculo federal. Embora houvesse federalistas monrquicos, os republicanos frisaram que, do
ponto de vista doutrinrio e emprico, a instituio da monarquia era incompatvel com a
federao das provncias, que s seria possvel, portanto, dentro do modelo norte-americano.
O federalismo era apresentado como a nica possibilidade de preservar a unidade nacional
brasileira e ao mesmo tempo coibir o intervencionismo estatal sobre o espao privado, social e
principalmente econmico13. Na verdade, o republicanismo liberal urbano somente adquirir
caractersticas definidas com o fim do perodo monrquico, quando Rui Barbosa assumiu o
papel de vice-chefe do Governo Provisrio.
Se esta era a verso liberal e urbana do republicanismo, elaborada na Corte, havia
tambm a sua verso conservadora e rural, formulada pelos fazendeiros republicanos
paulistas. Aqui, o filsofo que servia de referncia era Herbert Spencer, figura de proa do
CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio, Civilizao Brasileira, 2001.
BOCAIVA, Quintino. Manifesto Republicano. In: Idias Polticas de Quintino Bocaiva. Seleo e organizao de Eduardo Silva.
Volume I. Rio de Janeiro, Fundao Casa de Rui Barbosa, 1986.
12
13
29
conservadorismo ingls. O darwinismo social spenceriano aplicava organizao social o

ideal de mercado de uma concorrncia perfeita entre os produtores econmicos, cobrando
do Estado absteno, sob pena de brecar a evoluo social e comprometer a sobrevivncia
dos mais aptos. A pobreza era fruto da incapacidade congnita dos menos aptos na luta pela
vida, que por isso deveriam ser deixados prpria sorte. Spencer condenava a legislao
social, o socialismo, o direito de greve e a sindicalizao, que interferiam no natural processo
de competitividade, isto , de luta pela vida14. Essas idias constituram o ncleo ideolgico
do republicanismo agrrio, cujo maior doutrinador foi Alberto Sales. Embora respeitasse o
princpio da igualdade perante a lei indispensvel perfeita concorrncia dos indivduos
, toda e qualquer outra noo de igualdade era soterrada por determinismos geogrficos,
tnicos ou hereditrios dos indivduos em luta pela vida, alados condio de fatores
determinantes das explicaes15. Quando transpostas para o plano da ao poltica, as
conseqncias da naturalizao da hegemonia paulista eram claras. Em primeiro lugar, o
Estado brasileiro deveria se retirar da cena econmica e social, adotando-se o federalismo,
a separao entre a Igreja e o Estado, a liberdade de ensino, e a mais absoluta liberdade
comercial e industrial. Em segundo lugar, emergia o direito natural da aristocracia rural
paulista de dispor dos dinheiros pblicos provinciais como bem lhe aprouvesse. Era
tambm So Paulo que deveria dirigir a futura Repblica: para o discurso conservador, as
elites nordestinas e fluminenses eram dotadas de formao racial inferior, razo pela qual
haviam se revelado decadentes e gerencialmente incompetentes16. Em terceiro lugar, e
intimamente ligada demanda federalista e separatista, estava a postergao do processo
de abolio de escravatura.17
Apesar de formalmente expresso num discurso republicano, o mbito da repblica
defendida pelo republicanismo agrrio paulista coincidia com aquele da nao da monarquia
parlamentarista idealizada pelos conservadores e liberais do campo um espao pblico
restrito aos proprietrios de terras, aos profissionais liberais e aos altos funcionrios do Estado
ou seja, aos patres; ficando fora dela todo o resto da populao, isto , a fora de trabalho
que os abolicionistas queriam elevar categoria de cidados plenos. Da que o discurso
republicano da aristocracia paulista acabasse tomando, na prtica, contornos de um liberalismo
muito mais autoritrio que o do Imprio. sombra da mesma ideologia liberal democrtica
do republicanismo urbano, surgiu um republicanismo militante do campo, amparado
SPENCER, Herbert. Political Writings. Cambridge University Press, 1997.
Assim, por exemplo, Sales atribua a riqueza paulista superioridade racial, psicolgica e cultural da sua aristocracia, descendente
de colonizadores da melhor cepa portuguesa. A decadncia das demais provncias era explicada pela mistura de sangue do branco
com o negro e com o ndio, ao passo que a pureza racial das linhagens paulistas explicava o notvel desenvolvimento moral e
intelectual de So Paulo. SALES, Alberto. A Ptria Paulista. Braslia, UnB, 1983, p. 102.
16
A repblica e o federalismo dariam um fim a este regime do privilgio e do monoplio, que atualmente caracteriza a nossa vida
poltica, a ponto de serem as funes governamentais exercidas pelos menos competentes e no pelos mais aptos, como alis o
deveria ser numa boa organizao social. SALES, Joo Alberto. Catecismo Republicano. In: VITA, Lus Washington. Alberto Sales
Idelogo da Repblica. So Paulo, Companhia Editora Nacional, 1965, p. 175.
17
No final de 1887, os republicanos agrrios paulistas aceitaram a abolio sem indenizao, resolvendo impor aos associados do
partido que, para comemorar o centenrio da Revoluo Francesa, deveriam libertar os seus escravos at... 14 de julho de 1889!
Quando a data chegou, a monarquia j abolira a escravido fazia mais de ano... SANTOS, Jos Maria dos. Os Republicanos Paulistas
e a Abolio. So Paulo, Livraria Martins, 1942.
14
15
30
ideologicamente no darwinismo social, oligrquico e hierrquico, autoritrio e racista, que

sedutoramente acenava a toda a aristocracia rural como a soluo definitiva de seus problemas
polticos. Indispostos com o reformismo imperial, os principais conservadores monarquistas
aceitaram sem pesar a ruptura institucional e o governo provisrio dela decorrente; de fato,
poucos dias depois, praticamente toda a grande aristocracia rural j estava nas fileiras do
Partido Republicano18. Nesse quadro, no causar estranheza que, depois de assentado o
novo regime, fosse ele elogiosamente descrito por um dos mais eminentes prceres paulistas,
a esta altura senador, como uma democracia autoritria19.
2. No Governo Provisrio: os decretos norteadores, o anteprojeto constitucional e a
modelagem do Supremo Tribunal Federal.
Instaurada a Repblica, foi editado, para institucionaliz-la provisoriamente, o
Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889. Ele foi precedido de uma proclamao do
Governo Provisrio que tentava justificar como produto da perfeita comunho de
sentimentos entre o povo, o Exrcito e a Marinha o golpe que extinguira a monarquia.
Embora timbrasse em apresentar o novo governo como agente da paz, da liberdade,
da fraternidade e da ordem, a proclamao mandava fechar o Congresso Nacional.
A ditadura era introduzida, porm, a ttulo de introduzir um governo mais liberal e
democrtico que o anterior, promessa contida j na designao do novo regime de
governo, no referido Decreto n. 1, como repblica federativa (art. 1.). As antigas
provncias, por suas vezes, passavam condio de Estados, para formar, em seu conjunto,
os Estados Unidos do Brasil (art. 2.). Esses Estados eram qualificados como detentores
de legtima soberania (art. 3), expresso que, como veremos, oporia conservadores
ultrafederalistas e liberais unionistas no Congresso Constituinte. Os trs artigos seguintes
instituram legalmente o Governo Provisrio da Repblica e previram regras para que,
em caso de reao monarquista, ele pudesse intervir militarmente nos Estados. O art.
7 previa que a Repblica deveria ser confirmada pelo pronunciamento definitivo do
voto da Nao livremente expressado pelo sufrgio universal, idia logo deixada de
lado. Depois do Decreto n. 1, outros decretos tambm foram editados versando sobre
matria constitucional como o de n. 6, que confirmou o sufrgio universal masculino
como novo critrio de eleio dos futuros representantes polticos, em substituio
ao voto censitrio. Na prtica, a ampliao da esfera pblica foi praticamente nula,
porque no revogava a proibio do voto do analfabeto que, introduzido em 1881,
fora a responsvel pela reduo abissal da participao eleitoral. O Decreto n. 7
mandou fechar as assemblias legislativas estaduais e fixou as competnciasdos
governadores, tarefa tpica das constituies federais. O Decreto de 19 de novembro de
18
Embora os novos governos preferissem os republicanos histricos para ocupar cargos pblicos, os ex-conservadores monrquicos,
agora adesistas, no foram discriminados: o prprio Antnio Prado, chefe do Partido Conservador de So Paulo, foi eleito deputado
Constituinte de 1890 pelo Partido Republicano e ocuparia a prefeitura de So Paulo por treze anos consecutivos. Por sua vez,
escolhido pelo antecessor Campos Sales (um republicano histrico), o conselheiro da monarquia Rodrigues Alves chegaria doze anos
depois presidncia da Repblica. Como se percebe, a afinidade essencial aqui entre o esprito conservador da lavoura e no de
regimes de governo. ARANHA, Jos Pereira da Graa Aranha. A vida realista de Antnio Prado. In: PRADO, Nazar. Antnio Prado no
Imprio e na Repblica. Rio de Janeiro, F. Briguiet & Cia, 1929, p. 41.
19
GLICRIO, Francisco. As Idias Polticas de Francisco Glicrio. Organizao e seleo de Joo Sebastio Witter. Volume II. Fundao
Casa de Rui Barbosa, 1982, p. 392.
31
1889 instituiu o sufrgio universal; o de 7 de janeiro de 1890, a separao entre Igreja

e Estado; o de 24 de janeiro, o casamento civil; o de 11 de outubro, a Justia Federal.
Esses decretos, que deram forma legal ao Governo Provisrio, foram firmados por
todos os seus membros. Essa forma colegiada de atuao dos integrantes do novo governo,
em contrariedade ao princpio presidencialista que os guiava e seguindo as prticas
parlamentaristas, manifesta principalmente a desconfiana recproca no interior da prpria
coligao civil e militar que patrocinara o golpe de Estado. Era evidente que a coalizo reunira
elementos que, por uma questo de oportunidade, haviam se juntado para ajudar a derrubar
a monarquia unitria, mas que pouco tinham a ver entre si. O governo reunia generais como
Deodoro e Floriano, inclinados ditadura pura e simples; militares e civis positivistas, como
Benjamin Botelho e Demtrio Ribeiro, propensos a uma democracia autoritria; aristocratas
rurais conservadores, como Campos Sales e Francisco Glicrio, que aspiravam a uma repblica
oligrquica como a Argentina, e jornalistas at ento liberais e democratas, como Aristides
Lobo e Quintino Bocaiva, que logo passariam para o campo conservador. Monarquista at os
estertores do regime, Rui Barbosa compensou o fato de no ser militar nem republicano histrico
graas ciclpica cultura jurdica e administrativa, com o que manteve a ascendncia sobre
Deodoro. Manobrando para que a ditadura fosse, dentro do possvel, um breve interregno para
a organizao democrtica e liberal da nova Repblica, Rui aproveitou o carter colegiado do
governo para, apesar de ser Ministro da Fazenda, influenciar boa parte da legislao institucional
do perodo; por outro lado, sua conduta liberal e absorvente causou crises que resultaram na
retirada de colegas e na eterna antipatia de outros, como o conservador Campos Sales. Ministro
da Justia e irmo de Alberto, Campos Sales seria o grande artfice do conservadorismo
oligrquico da Primeira Repblica e, como tal, adversrio poltico de Rui, campeo da causa
perdida do liberalismo urbano20. No seio do Governo Provisrio j comeava a larvar, pois, a
tenso entre o conservadorismo do Ministro da Justia e o liberalismo do Ministro da Fazenda,
que encarnariam os dois plos ideolgicos antagnicos em que se dividiria a interpretao
constitucional do novo regime.
Naquele momento, todavia, uns e outros precisavam da recproca colaborao para atingir
objetivos comuns. O primeiro deles, que era garantir o novo regime contra a reao monrquica, foi
alcanado por uma legislao draconiana contra a liberdade de expresso, pelo empastelamento
de jornais e pela edio de um regulamento eleitoral que impediria, pela interveno do
governo, a eleio de monarquistas para a Constituinte.21 O segundo objetivo comum foi impor
o modelo institucional norte-americano contra o grupo positivista, convocando uma comisso
para elaborar o projeto constitucional comprometida com aquele modelo. Assim, o decreto n. 29
de 3.12.1889 nomeou uma comisso de cinco juristas Saldanha Marinho, Amrico Brasiliense,
Santos Werneck, Rangel Pestana e Magalhes de Castro , a maior parte dos quais vinculados
grande propriedade rural. O anteprojeto foi revisto por Rui Barbosa em 25 dias a pedido de todos
20
Para Sales, Rui era a negao formal de todas as qualidades de homem de governo. Empenhado sempre em obras da desordem
e da destruio, Rui era um revolucionrio de sangue. Onde aparece uma conspirao, ou uma revolta, l est ele. Assim tem
sido sempre (DEBES, Clio. Campos Sales: perfil de um estadista. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1978. v. 2, p. 591-593).
Rui tambm no gostava de Sales. Quando as atas do governo provisrio vieram a lume, em 1901, sua primeira reao foi a de
contestar a veracidade dos documentos, e a segunda, a de acusar o secretrio de Deodoro, Fonseca Hermes, de estar mancomunado
com Sales e Cesrio Alvim para exaltar-lhes os atos e diminuir as dos outros ministros principalmente as dele, Rui. (MAGALHES
JR., Raimundo. Rui, o homem e o mito. 2. ed., corrigida e aumentada. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira 1965. p. 150-152). A m
vontade recproca comprova a durabilidade da animadverso, pessoal e ideolgica.
21
ABRANCHES, Dunshee de. Atas e atos do Governo Provisrio. Introduo de Octaciano Nogueira. Edio fac-similar. Braslia:
Senado Federal, 1998. p. 124, 236, 249.
32
os ministros para que, em conjunto, pudessem solidariamente imp-lo a Deodoro, que queria
incluir na Constituio a possibilidade de dissoluo da Cmara dos Deputados pelo Chefe
do Estado e a organizao de um Judicirio unitrio, mecanismos da Carta de 1824.22 Vencido
Deodoro, o anteprojeto foi promulgado pelo decreto n. 510 como Constituio Provisria
da Repblica, a 22 de junho de 1890, cujos dispositivos relativos estruturao dos poderes
j passavam a vigorar. Em parte, o Decreto 510 significou um ato constituinte. A Constituio
Provisria era umatentativa consciente dos atores republicanos de romper a autonomia
do Estado sobre a sociedade e superar a hegemonia da moldura intelectual francesa, para
lhe sobrepor a norte-americana; na prtica, isso foi feito substituindo-se o unitarismo pelo
federalismo (art. 1.), o parlamentarismo pelo presidencialismo (art. 39), a dualidade entre
justia administrativa e justia comum por um judicirio uno e autnomo (art. 54), o tribunal
de cassao por um supremo tribunal soberano (art. 55) e o poder moderador do chefe
do Estado pelo controle jurisdicional da constitucionalidade (art. 58, 1, alneas a e b).
Na confeco desse anteprojeto, a atuao de Rui Barbosa foi fundamental. Ele fez umas
poucas alteraes no modelo constitucional estadunidense, tendo em vista a evoluo poltica
daquele pas desde 1787. Com receio da deficiente educao do povo, ele tambm adotou a
eleio indireta para presidente e senadores; para evitar que as eleies presidenciais fossem
tumulturias, fixou uma durao mais longa, de seis anos, para o mandato presidencial. Receoso
de que o Presidente manipulasse o Supremo Tribunal, fixou seu nmero de integrantes na
Constituio; temendo o excesso de federalismo, fortaleceu a Unio, concedendo-lhe o poder
de emitir moeda, a propriedade das terras devolutas e a competncia para legislar sobre direito
civil, penal e processual. No mais, com o propsito firme de transplantar as instituies angloamericanas, com um olho na Constituio da Argentina, Rui se valeu de toda a sua expertise em
direito pblico para reescrever o anteprojeto da comisso dos cinco, modificando-o para alm
de seu estilo, tcnico ou vernculo, ao enxertar novas normas, consagrar novas instituies
e aprimorar a redao de quase todas as outras.23 Ele melhorou os dispositivos referentes
interveno federal, para permitir que os poderes judicirios e legislativos dos Estados
pudessem requisit-la, e ao estado de stio, frisando a necessidade de que o Congresso Nacional
fiscalizasse os atos do governo. Quanto ao controle normativo da constitucionalidade, foi ele
quem o enxertou no captulo do Poder Judicirio, quase todo reescrito. Ficaram tambm por
sua conta a inviolabilidade parlamentar e a ampliao da declarao de direitos, evitando que
ela fosse inferior da Constituio de 1824.24
A adoo do presidencialismo merece uma anlise mais circunstanciada, por constituir
uma aparente contradio com a campanha parlamentarista movida pela oposio liberal desde
pelo menos 1862, e radicalizada desde 1868/1871, que justamente combatia o poder pessoal.
Ao consagrar as doutrinas da separao dos poderes e dos freios e contrapesos, o arcabouo
horizontal do projeto republicano ficava muito parecido com o da prpria Constituio do Imprio,
cuja primeira interpretao, no Primeiro Reinado e na Regncia, respaldara o poder pessoal de
Pedro I e do Regente Feij poder pessoal muito superior quele exercido por Pedro II no quadro
de um sistema parlamentar dualista e que tanto havia sido criticado por Rui. A existncia de um
poder pessoal do chefe do Executivo, ao menos teoricamente, no era um problema para os
conservadores agrrios, que apreciavam um chefe de Estado forte, enrgico, capaz de manter
22
MONTEIRO, Tobias. Como se fez a Constituio da Repblica. In: BARBOSA, Rui. A Constituio de 1891. Rio de Janeiro: Ministrio
da Educao e Sade, 1946. p. 371-374. (Obras Completas de Rui Barbosa, v. 17, 1890, t. 1.)
23
CARNEIRO, Levi. Dois arautos da democracia: Rui Barbosa e Joaquim Nabuco. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1954.
24
CALMON, Pedro. Prefcio. In: BARBOSA, Rui. A Constituio de 1891. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Sade, 1946.
33
a ordem social contra as reivindicaes dos setores alijados. A rejeio do regime monrquico
pelos senhores rurais, na verdade, havia radicado menos no carter pessoal do governo,
por eles apreciado, do que no fato de sentirem, desde o incio do processo da abolio, em
1871, que aquele poder no vinha sendo empregado em seu benefcio, ou seja, da ordem
social, mas contra eles, desorganizando o trabalho da lavoura e subvertendo a hierarquia
social. Da o apoio dado ento campanha parlamentarista. Com a queda da monarquia e o
advento de um presidente eleito, as coisas mudavam de figura. Como explicava Campos
Sales, a vantagem de substituir a monarquia parlamentar pela repblica presidencial estava
na conjugao de um governo forte e pessoal, de um lado, com sua responsabilidade
direta frente aos representantes do latifndio reunidos no Congresso, de outro. Para ele, a
repblica presidencial era a garantia de governo forte a servio do establishment oligrquico25.
Este no era o caso de Rui, liberal apaixonado pelo parlamentarismo que aderira ao
presidencialismo por pura rigidez doutrinria. Embora acreditasse que, dado o histrico latinoamericano, o sistema presidencial pudesse converter-se num veculo do arbtrio do Chefe
do Estado, mas no vendo, por outro lado, o precedente anglo-americano de uma repblica
federativa que comportasse a frmula parlamentarista, Rui evitou incorrer em hibridismo.26 Para
ele, a elaborao constitucional exigia ortodoxia na transposio das instituies estrangeiras
para o ambiente nacional. Alm de envolverem contemporizaes com o atraso poltico, as
frmulas hbridas aumentavam a imprevisibilidade do experimento e, com ela, o risco de um
governo arbitrrio. Da que a boa Constituio no era a que correspondia ao estado sociocultural
do povo, mas a que servia de bitola ou corretor ortopdico para aprumar o crescimento
irregular do organismo social num caminho diverso daquele da liberdade. Se os valores morais
da justia eram universais e eternos, como ele acreditava, e encontravam nas instituies
anglo-americanas sua mais acabada expresso, os povos atrasados precisavam urgentemente
import-las e pratic-las, para terem condies polticas de acelerar seu desenvolvimento. A
ferramenta essencial para a adequada inoculao institucional do germe da liberdade num
ambiente que lhe era hostil era, para Rui, o direito constitucional comparado. O relativismo
cultural, a histria ou a intuio sociolgica tinham pouca ou nenhuma relevncia. Por esse
motivo, Joaquim Nabuco o acusaria de ser no um organizador, um criador de instituies, mas
um copista de gnio, o jurista constitucional do regime republicano.27 A esperana de Rui era
a de que as derivas autoritrias do governo presidencialista ou do Congresso fossem coibidas
pelo Judicirio, cujo poder, por isso mesmo, tratara de fortalecer. Fixada sua competncia para
declarar a nulidade dos atos e leis incompatveis com a Constituio e de julgar os conflitos
entre os estados, e entre estes e a Unio Federal, o Supremo Tribunal Federal deveria exercer
o papel de um poder neutral, arbitral, terminal, que afaste os contendores, restabelecendo
o domnio da Constituio.28 Entretanto, no era nova e nem privativa dos republicanos
a noo, corrente na poca, de que o equivalente do Poder Moderador do monarca nas
Os que ainda no puderam ainda compreender bem a essncia do regime, tal como o concebeu o nosso mecanismo institucional,
mostram-se ingenuamente apavorados ante esta influncia exercida legitimamente pela autoridade presidencial, supondo estarem
na presena desse fantasma do poder pessoal, que outrora atribuamos, ns, os republicanos principalmente, ao Imperador,
buscando ai valiosssimo subsdio para os ataques Monarquia. Existe, certo, no regime presidencial, um poder pessoal; mas
nisso que se diferencia do poder pessoal dos soberanos um poder constitucionalmente organizado, sujeito a um tribunal poltico
de julgamento. SALES, Manuel Ferraz de Campos. Da propaganda presidncia. So Paulo: [s.n.], 1908. p.215.
26
BARBOSA, Rui. Escritos e discursos seletos. Seleo, organizao e notas de Virgnia Cortes de Lacerda. Rio de Janeiro: Nova Aguilar:
Fundao Casa de Rui Barbosa , 1960. p. 352.
27
ARQUIVOS da Fundao Joaquim Nabuco.
28
DELGADO, Luiz. Rui Barbosa: tentativa de compreenso e sntese. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1945. p. 141.
25
34
repblicas presidenciais e federativas era uma Suprema Corte dotada de poderes

para declarar a inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos. J em 1841, por
exemplo, o liberal histrico Tefilo Otoni aludira a um supremo Poder Moderador
que, detido pela Suprema Corte, teria o poder de declarar a inconstitucionalidade
das normas nos Estados Unidos29; vinte anos depois, ele voltou a defender a tese de
que Judicirio brasileiro tinha ou deveria ter a mesma funo30. Em 1870, foi a vez de
Tavares Bastos definir o Judicirio norte-americano como o grande Poder Moderador
da sociedade, preservando a arca da aliana de agresses, ou venham do governo
federal ou dos governos particulares31. Por fim, a crer-se no depoimento do republicano
Salvador de Mendona, o prprio Imperador Dom Pedro II teria cogitado em 1889 de
criar um tribunal semelhante Suprema Corte norte-americana para lhe transferir as
competncias do Poder Moderador32. Tambm no era nova a idia de fortalecimento
do Poder Judicirio. Pregando contra a justia administrativa imperial, em 1869 Nabuco
de Arajo e outros liberais haviam insistido que os juzes eram os nicos rbitros
adequados das contendas individuais e mesmo eleitorais33. Tavares Bastos defendera
em 1875 a entrega da magistratura de primeira instncia s provncias ou, provendo
os cargos por concurso, promover os magistrados por um processo que, envolvendo
o Judicirio e o Legislativo, exclusse o Executivo34. Ao apresentar seu ministrio em
1882, tambm o liberal Marqus de Paranagu frisara a necessidade de emancipar o
Judicirio da dependncia do Executivo, de molde a inspirar a confiana dos partidos
em sua neutralidade poltica35. O mesmo faria o primeiro-ministro liberal Lafaiete
Rodrigues Pereira no ano seguinte, ao lembrar aos deputados que o Judicirio deveria
ser fortalecido por conta da idoneidade intelectual e moral do magistrado e sua
perfeita independncia pessoal 36. Em 1886 j estava no ar a possibilidade de se atribuir
ao Supremo Tribunal de Justia a verificao dos poderes dos parlamentares eleitos37.
Por fim, em 1888, aquele tribunal j protestava contra a ingerncia do Poder Executivo,
em nome da igualdade entre os poderes polticos consagrada na Carta de 182438.
OTONI, Tefilo. Discursos Parlamentares. Braslia, Cmara dos Deputados, 1979, p.140.
Idem, ibidem, p.158.
31
TAVARES BASTOS, Aureliano. A Provncia. Braslia, Senado Federal, 1997, p. 151.
32
MENDONA, Carlos Sussekind. Salvador de Mendona: democrata do Imprio e da Republica. Rio de Janeiro, Instituto Nacional
do Livro, 1960.
33
NABUCO DE ARAUJO, Jos Toms. O Centro Liberal. Braslia, Senado Federal, 1979, p. 104.
34
TAVARES BASTOS, Aureliano. Consideraes gerais sobre a constituio da magistratura. In: Os Males do Presente e as Esperanas
do Futuro. 2. edio. So Paulo, Companhia Editora Nacional, 1976, p.241.
35
Anais da Cmara dos Deputados, sesso de 3 de junho de 1882.
36
Idem, sesso de 24 de maio de 1883.
37
NABUCO, Joaquim. Campanhas de Imprensa (1884-1887). So Paulo, Instituto Progresso Editorial, 1949, p.164.
38
O Poder Executivo, em aviso de 17.12.1888, recomendara ao Supremo Tribunal de Justia a observncia de certas regras diversas
daquelas que naquela Corte eram praxe. Os ministros Andrade Pinto e Magalhes Castro propuseram ento uma moo de protesto
que foi votada entre aplausos na primeira sesso do ano seguinte: O Supremo Tribunal de Justia, por si e como rgo mais elevado
do Poder Judicial, protesta solenemente contra o aviso circular que foi anteontem dirigido ao seu presidente pelo Ministro da Justia,
por ser atentatrio da soberania a independncia do mesmo poder, no reconhecendo superioridade no Executivo ou de igual
categoria poltica e com separada esfera de atribuies, para receberem deste outro poder os juzes e tribunais judicirios censuras e
ordens sobre o modo por que devem eles exercer as funes da sua exclusiva competncia e com a nica inferioridade da hierarquia
judicial.
29
30
35
Quando veio a Repblica, portanto, estava mais do que pavimentado o caminho que
levaria substituio do Poder Moderador, de cunho estrutural, exercido pelo Imperador, por
um controle normativo, exercido pelo Poder Judicirio. O papel do Supremo Tribunal Federal,
que deveria exercer aquele controle em ltima instncia e havia sido desenhado por Rui no
anteprojeto, foi comentado doutrinariamente quatro meses depois, na exposio de motivos
do decreto n. 848 de 11.10.1890, que organizou a Justia Federal. Neste ponto, Rui Barbosa
e Campos Sales, editor do decreto, estavam de acordo em reproduzir na nova repblica o
arcabouo judicirio norte-americano, com um sistema de dualidade da justia federal e
estadual em cuja cspide houvesse um tribunal encarregado de preservar a integridade do
ordenamento constitucional para salvaguardar os direitos fundamentais. Ao contrrio do que
geralmente se afirma nos manuais de direito constitucional, o controle normativo (embora
no jurisdicional) da constitucionalidade j existia antes da Repblica, tendo sido introduzido
pelo Ato Adicional, em 1834, juntamente com o semifederalismo; mas funcionava muito
precariamente39. Com a Repblica, o controle normativo foi ampliado para incluir as leis federais
e entregue a um Judicirio independente, encarregado de arbitrar os conflitos normativos
entre os poderes verticais (Unio e Estados) e horizontais (Executivo, Legislativo e Judicirio) do
Estado. A americanizao do direito pblico brasileiro foi completada pelo art. 387 do mesmo
decreto 848: dali por diante as doutrinas e precedentes do direito norte-americano passavam
condio de fonte subsidiria oficial do direito pblico brasileiro. Eis como explicava Campos
Sales o novo papel do Poder Judicirio:
O que principalmente deve caracterizar a necessidade de imediata organizao da
Justia Federal o papel de alta preponderncia, que ela se destina a representar,
como rgo de um poder, no corpo social. No se trata de tribunais ordinrios de
justia, com uma jurisdio pura e simplesmente restrita aplicao das leis, nas
mltiplas relaes com o direito privado. A magistratura, que agora se instala no
Pas graas ao regime republicano, no um instrumento cego, ou mero intrprete,
na execuo dos atos do Poder Legislativo. Antes de aplicar a lei, cabe-lhe o direito
de exame, podendo dar-lhe, ou recusar-lhe sano, se ela lhe parecer conforme, ou
contrrio lei orgnica... A est posta a profunda diversidade de ndole, que existe
entre o Poder Judicirio, tal como se acha institudo no regime decado, e aquele
que agora se inaugura, calcado sobre os moldes democrticos do sistema federal.
De poder subordinado, qual era, transforma-se em poder soberano, apto, na elevada
esfera de sua atividade, para interpor a benfica influncia do seu critrio decisivo,
a fim de manter o equilbrio, a regularidade e a prpria independncia dos outros
poderes, assegurando, ao mesmo tempo, o livre exerccio dos direitos do cidado.
por isso que, na grande Unio Americana, com razo se considera o Poder Judicirio
como a pedra angular do edifcio federal e o nico capaz de defender com eficcia
a liberdade, a autonomia individual. Ao influxo de sua real soberania se desfazem
os erros legislativos, e so entregues severidade da lei os crimes dos depositrios
do Poder Executivo40.
39
O controle normativo da constitucionalidade havia sido limitado s leis provinciais e no era exercido pelo Judicirio, mas pelo
Legislativo, numa hibridao do sistema legicentrista francs da Carta de 1824 com o sistema constitucionalista norte-americano,
que era o esprito mesmo do Ato. O problema que ele funcionava muito mal: dezenas e dezenas de leis inconstitucionais eram
elaboradas nas assemblias provinciais em prejuzo da Unio, sem que a Assemblia Geral cuidasse de anul-las por falta de tempo,
imparcialidade e preparo tcnico. Da que o controle normativo de constitucionalidade da monarquia fosse, segundo o Visconde
de Uruguai, moroso e na prtica ineficassssimo. URUGUAI, Paulino Jos Soares de Sousa, Visconde de. Estudos prticos sobre a
administrao das provncias do Brasil. Segunda parte. Rio de Janeiro, Tipografia Nacional, 1865, p. 424.
40
Apud BARBOSA, Rui. O Estado de Stio sua natureza, seus efeitos, seus limites. Rio de Janeiro, Companhia Impressora, 1892, p.
21-21.
36
No Congresso Constituinte, haveria quem se apercebesse da envergadura dessas

mudanas, como o deputado Gonalves Chaves, que foi direto ao ponto: O tribunal supremo
investido de um carter eminentemente poltico, que dele faz o grande pilar da Constituio,
uma espcie de Poder Moderador, destinado a manter o equilbrio de todos os poderes da
federao 41. E repetiria, noutra ocasio: o Poder Moderador da Repblica42. Era assim que
a repblica substitua uma forma estrutural e poltica de controle constitucional por outra, de
natureza jurisdicional e normativa.
3. Os debates do Congresso Constituinte: liberais unionistas e conservadores
ultrafederalistas.
Enquanto providenciava a confeco do anteprojeto constitucional, o quadro poltico
tornava-se muito delicado para o Governo Provisrio. O cmbio baixava, a inflao subia e, com
ela, o custo de vida, o que agravava sobremaneira o descontentamento geral. Como o governo
precisava de dinheiro para cooptar os chefes polticos reticentes Repblica e aumentar sua
base de apoio, ele teve de criar novos cargos, conceder aumentos a todo o funcionalismo,
de aumentar as linhas de crdito para que os bancos emprestassem aos fazendeiros e aos
empresrios. A origem da Repblica em um golpe militar criara um ambiente de desconfiana
junto aos credores internacionais e, uma vez que no havia dinheiro suficiente para fazer frente
a todos esses novos compromissos, a sada encontrada por Rui foi a de emitir papel-moeda.
O resultado foi a famosa crise do Encilhamento, que agravou a crise financeira j em vigor.
Somada s guerras civis dos anos subseqentes, exigindo o crescente endividamento, e a baixa
dos preos do caf, a crise financeira e econmica levaria o Pas beira da insolvncia43. Para
piorar, o regime republicano era impopular no Rio de Janeiro, onde o grosso do povo continuava
monarquista44 e agiam livremente muitos destacados polticos da monarquia, como Joaquim
Nabuco, Ouro Preto, Joo Alfredo, Lafaiete, que pela imprensa combatiam o autoritarismo, a
censura, o descalabro financeiro e o empastelamento de jornais pelo governo ou com apoio
governamental.
O medo que o Governo Provisrio tinha de uma reao do povo ou de seus desafetos
quando da abertura do Congresso levou seus integrantes a deliberarem medidas que
podassem os poderes, a composio, o tempo e at mesmo o lugar onde os constituintes
deveriam se reunir, de modo a garantir que eles se limitassem a chancelar o anteprojeto
que lhes seria enviado. O objetivo das medidas era o de cumprir formalmente o ritual
democrtico do poder constituinte, esvaziando-o, porm, de qualquer efetividade, para
no correr o risco de surpresas desagradveis ou de oferecer palanque e tribuna aos seus
adversrios. Antecipavam, assim, o esprito que prevaleceria na interpretao dos dispositivos
democrticos e liberais da Constituio durante toda a Primeira Repblica: esvaziar no
Anais do Congresso Constituinte, sesso de 6 de janeiro de 1891.
WITTER, Joo Sebastio (org.). Idias polticas de Francisco Glicrio. Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1981, p. 76.
43
SCHULZ,John. A crise financeira da abolio (1875-1901). Traduo de Afonso Nunes Lopes. So Paulo, Edusp, 1996.
44
GOMES, Flvio. Negros e poltica. Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 2005. CARVALHO, Jos Murilo de. Os Bestializados: o Rio de Janeiro e
a Repblica que no foi. So Paulo, Companhia das Letras, 1997.
41
42
37
contedo o que se consagrava na forma. Campos Sales, Ministro da Justia, sugeriu suspender
a convocao da assemblia, achando mais simples e seguro que o governo a outorgasse.
Defendia assim o procedimento de Pedro I, que ele recriminara poucos meses antes, quando
fazia a propaganda republicana45. Tentando manter as aparncias, o governo resolveu
convocar no uma assemblia, mas um congresso, com a adoo adicional de medidas
que limitassem de antemo o seu poder constituinte: j divididos em futuros senadores
e deputados e j se deparando com a dualidade de justia como fato quase consumado,
o governo pensava que os constituintes tenderiam a se acomodar com o anteprojeto. O
governo tambm temia que o povo carioca hostilizasse os constituintes republicanos, ou os
pressionasse, ou promovesse reunies e comcios pblicos, tendo por isso cogitado transferir
a sede do congresso do centro do Rio para Petrpolis46. Por fim, sempre preocupado com as
aparncias, o governo resolveu que, para conseguir a desmobilizao cvica, bastava deslocar
a sede do congresso para Pao de So Cristvo, que estaria suficientemente longe do centro
da cidade para desestimular a afluncia do carioca. Por fim, o Ministro do Interior, Cesrio
Alvim, sugeriu a adoo de uma legislao eleitoral que permitisse ao governo eleger os
seus candidatos, pela indicao de fiscais prprios junto s mesas eleitorais. A proposta de
uma constituinte constituda foi adotada por maioria, sob protestos do prprio Ministro
da Instruo, Benjamin Constant Botelho, que o julgava imoralssimo47. Tambm ficou mais
ou menos decidido que o Congresso deveria dispor de pouco tempo para deliberar sobre o
projeto: trs meses. De fato, dois meses depois de aberto o Congresso, os Estados-membros
da federao foram autorizados a convocar eleies para as respectivas constituintes, o que
foi feito, evidentemente, para apressar os constituintes federais a encerrarem logo os debates
e promulgar o anteprojeto. As precaues tomadas pelo Governo Provisrio conseguiram
alijar do Congresso todos os inimigos declarados do regime, o que no impediu que, na
assemblia, muitos deputados se revelassem parlamentaristas, unitaristas ou monarquistas.
Seja como for, os debates do Congresso Constituinte de 1890 reproduziram a diviso
do campo poltico republicano entre conservadores e liberais em que estava dividido o
prprio Governo Provisrio. Reunidos os deputados, muitos deles, como o baiano Csar
Zama, protestaram contra as cautelas antidemocrticas tomadas pelo governo: Sinto, Sr.
Presidente, a minha alma partida quando olho para essas galerias e no vejo o elemento que
deveria nos cercar, o elemento popular, ao qual devemos doutrinar desta tribuna. Quereis
fazer a repblica e afastai o povo dos lugares em que pode e deve aprender o que uma
democracia!48. O deputado Pedro Amrico tambm faria um comentrio sobre as galerias
vazias acima do plenrio: H quem diga que o Congresso rene-se longe da cidade para evitar
as assuadas populares 49. O deputado mineiro Costa Machado se juntava a Zama: a repblica
era o governo de um eleitorado limitado, aristocrtico, uma mentira convencional 50.
DEBES, Clio. Campos Salles, perfil de um estadista. Tomo 1. So Paulo, Instituto Histrico de So Paulo, 1977, p. 291.
ABRANCHES, Dunshee de. Atas e atos do Governo Provisrio. Introduo de Octaciano Nogueira. Edio fac-similar. Braslia:
Senado Federal, 1998. p. 124.
47
Idem, ibidem, p. 236.
48
Anais do Congresso Constituinte, sesso de 30 de dezembro de 1890.
49
Idem, sesso de 27 de dezembro de 1891.
50
Idem, sesso de 27 de janeiro de 1891.
45
46
38
Diversa era, porm, a orientao de conservadores como Justiniano de Serpa, para quem
o governo provisrio agira muito bem: No Brasil, como em toda parte, qualquer que seja o
sistema preferido, quem governa no a maioria da Nao, a classe superior da sociedade,
uma poro mais adiantada, e, conseguintemente, mais forte da comunho nacional
51
. Por fim, o deputado Retumba exprimia sua opinio nada lisonjeira do povo brasileiro,
pouco afeito ao trabalho e disciplina por ter sido composto de diversas raas, oriundas do
ndio bravio, porm selvagem e traioeiro, do preto africano, imbecil e indolente, de nossos
primeiros colonizadores, os portugueses, compostos em sua maior parte de gals! 52. Com
pouca variao, era a mesma viso aristocrtica da sociedade brasileira que os fazendeiros do
sudeste haviam exposto no Congresso Agrcola de 1878.
Ainda que no institucionalizada em partidos, a diviso entre liberais e conservadores
ficou patente no debate sobre a natureza e os limites do Estado federativo. Para alm da
questo terica atinente s relaes que deveriam manter Estados e a Unio Federal,
o grosso do embate travou-se no terreno da competncia legislativa e tributria, bem
como no da organizao judiciria. Na ocasio, os conservadores gachos e paulistas
(republicanos histricos) defenderam um ultrafederalismo que expandia a competncia
dos Estados para alm dos limites estabelecidos pelo anteprojeto de Rui. Nestes pontos, o
Ministro da Justia no hesitou em abandonar o colega da Fazenda para se reunir aos seus
companheiros da lavoura. Campos Sales e seus colegas, como Bernardino de Campos e o
prprio Prudente de Morais, presidente do Congresso, invocavam a doutrina da soberania
dual, que consagrava a igual soberania dos Estados e da Unio em seus respectivos mbitos
de competncia doutrina que, segundo eles, ainda norteava o federalismo estadunidense.
No conheo publicista moderno que no diga, que no afirme, em frente do direito pblico
americano, ser incontroverso o princpio que reconhece uma dualidade soberana no Estado
federativo, avanava Sales. Nele aparecem dois governos, ambos soberanos, funcionando,
paralelamente, um ao lado do outro o governo do Estado e o governo da Unio; aquele
soberano, como este, nos limites da sua competncia, visto que a recproca independncia
exclui qualquer hiptese de subordinao. Uma vez que havia dualidade de soberanias,
era preciso que houvesse dualidade de judicirios: ou isso, ou a negao do regime 53. A
bancada gacha, liderada por Jlio de Castilhos, recorria s concepes descentralizadoras
de Augusto Comte, para quem todas as naes estavam destinadas a se desagregar para
formarem pequenas ptrias. A instaurao da federao republicana equivalia a inverter as
relaes entre provncias e governo geral vigentes durante o unitarismo monrquico, de
modo que o antigo predomnio da Unio deveria ceder ao predomnio dos Estados. Castilhos
chegava a defender que a Unio vivesse das transferncias tributrias dos Estados.
Opositores das bancadas gacha e paulista, os liberais (geralmente pernambucanos e
baianos) frisavam a necessria precedncia da Unio no novo quadro federativo e a necessidade
53
Idem, sesso de 7 de janeiro de 1890. Na verdade, a tese da soberania dual era uma velha bandeira da direita estadunidense, a
que haviam se apegado os Estados do Sul para blindar o sistema de trabalho escravocrata da escravido da presso abolicionista
at a Guerra da Secesso e, depois dela, ainda servira conservadora Suprema Corte de Chase, Waite e Fuller para nulificar como
inconstitucionais toda a legislao social decretada pela Unio para os Estados durante o perodo da Reconstruo inclusive a
declarao de direitos, que valeria apenas para o mbito federal (SCHEIBER, Harry. Dual federalism. In: HALL, Kermit (ed). The Oxford
Companion to the Supreme Court of the United States. Oxford, 1992).
51
52
39
de dot-la de uma capacidade de arrecadao tributria que bastasse para o seu sustento.
Era natural que assim fosse: os representantes dos menores Estados sabiam que o objetivo da
federao era enfraquecer a Unio para favorecer os Estados maiores, que eram os grandes
exportadores; eles reteriam suas receitas e ainda dominariam o cenrio nacional. Uma vez que
os menores viviam das transferncias de receita da Unio, estava claro que eles perderiam
na reforma tributria proposta, ficando relegados, no novo regime, a uma posio bastante
secundria. Assim, Epitcio Pessoa j lamentava: Os Estados grandes disputaro entre si a
gesto dos negcios pblicos e os Estados pequenos (...) ho de ser sempre esmagados pela
enorme superioridade com que aos outros dotou a Constituio do Pas 53. A essas objees
respondia Campos Sales que fortalecer a Unio seria negar o sentido da obra federativa, que
fora a causa da repblica; nesse caso, seria So Paulo obrigado a sustentar os outros Estados, o
que no tinha cabimento54. No seu argumento, defender a Unio era um modo disfarado de
ser unitrio e monarquista.
Mesmo assim, os unionistas no deram folga aos ultrafederalistas. Inspirado na figura
de Hamilton e atacando o apetite desordenado e doentio de federalismo das bancadas
paulista e gacha, Rui Barbosa entendia que o bem maior legado pela monarquia havia
sido justamente a unidade da ptria, ou seja, a Unio, ao passo que, ao contrrio do que
afirmavam os conservadores paulistas, havia nos Estados Unidos um ntido movimento pelo
fortalecimento do poder central55. Calcado em Jellinek e Laband, o jurista e deputado Amaro
Cavalcanti refutava a teoria da soberania dos Estados: Em uma federao no h estados
soberanos, estes tm e exercem a autonomia de poderes, que lhes so reservados nos limites
da Constituio. O soberano nico o povo, a nao 56. Para o deputado Ubaldino do Amaral,
a existncia autnoma da Unio era fundamental para a federao; por isso, lamentava que a
maioria dos deputados se empenhasse exclusivamente em defender seus Estados, quando a
Unio estava ali sem advogado. E conclua tristemente: Cada um de ns ama a terra em que
nasceu, o Estado de que filho; vai-se formando (...) a concepo de ptria, mas ainda no est
formada57. O magistrado e deputado Jos Higino Duarte Pereira, por seu turno, argumentava
que os Estados Unidos haviam se desenvolvido no ambiente do auto-governo, ao passo que
o Brasil desde sempre se habituara a ver no governo uma providncia sublunar incumbida de
pensar por eles e de faz-los felizes58.
Concordando em princpio com a moldura constitucional norte-americana, os deputados
Amaro Cavalcanti, Anfilfio de Carvalho, Ubaldino do Amaral e Jos Higino Duarte Pereira,
futuros ministros do Supremo Tribunal Federal, defendiam tambm a unidade do direito
substantivo e processual, bem como a unidade do Poder Judicirio, que no fora contemplada
no anteprojeto. Quanto ao primeiro tpico, o pernambucano Jos Higino reclamava que os
ultrafederalistas queriam uma confederao de republiquetas, ao passo que, acerca do
segundo tema, declarava solene: O direito uno, produto da nossa histria, um dos mais
fortes vnculos da nossa unio nacional, e considero o rompimento desse vnculo um crime
55
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57
58
53
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40
de lesa-patriotismo 60. Como Higino, Anfilfio desmoralizava a teoria da soberania dual como
condenada na teoria e universalmente repelida na prtica. O que estamos constituindo um
governo de federao, e esta ocupa lugar intermedirio e de transio entre a confederao e o
Estado simples ou unitrio. Para ele, a dualidade judiciria abandonaria de todo a interpretao
das leis a tantos juzes e tribunais diferentes, sem nenhuma ligao hierrquica entre si, sem a
essencial subordinao a um centro comum, que tenha a seu cargo dirimir os conflitos. Anfilfio
era um magistrado que se formara e fizera carreira no Imprio; talvez por isso partilhasse
visivelmente dos pressupostos institucionais dos estadistas conservadores do Imprio,
como So Vicente e Uruguai: tambm para ele, sem uma instituio central moderadora que
interligasse todas as jurisdies, as paixes locais, as rivalidades polticas, a luta dos interesses,
os sentimentos e os costumes dos Estados federados reagiriam contra a Justia, e a unidade
da lei desapareceria diante das interpretaes contraditrias da jurisprudncia. Anfilfio
pensava o Supremo Tribunal Federal de forma anloga que Uruguai pensava o Conselho de
Estado. A existncia daquela corte, porm, no consolava o deputado que, maneira daqueles
estadistas, previa proftico o problema que a federao traria e que pelos 40 anos seguintes
seria apontado por Rui Barbosa, Alberto Torres, Oliveira Viana e tantos outros:
Estes juzes (estaduais) vo ser, antes de tudo, agentes eleitorais, empreiteiros de
eleies, instrumentos dos governos e dos partidos locais, no meio da luta intensa
provocada por tantos cargos de eleio popular em cada Estado. Bem sabemos o
que tem sido a poltica entre ns at agora, meus senhores, e bem podemos antever
o que ter ela de ser em cada estado, alargada como vai ser a sua esfera de ao, de
ao local, sobretudo, com os nossos costumes, com os nossos defeitos e vcios de
educao poltica. Para a magistratura no haver uma carreira; suas esperanas, suas
aspiraes sero limitadas pelos horizontes de cada estado. A reforma ser origem,
causa permanente de uma situao de verdadeira anarquia na administrao da
justia (...) como conseqncia de um tal estado de coisas, vir fatalmente a invaso
da justia federal nos domnios da justia local. Esta reforma, este hbrido sistema de
organizao judiciria, alm dos males que h de trazer ao Pas, anarquizando a justia,
ser um fermento de desorganizao poltica, um agente de dissoluo do governo
federativo, que temos em vista constituir. E como tal tribunal (o Supremo) h de ser
constitudo pelo arbtrio do presidente da Repblica, para ele s sero nomeados
indivduos tirados dos estados maiores e mais populosos. Singular federao!61
Esses argumentos no demoveram os conservadores. Se a centralizao era
a tutela do poltico sobre o econmico, da Unio sobre os Estados, do governo
sobre a sociedade, o federalismo deveria importar na inverso de todas essas
hierarquias, submetendo o poltico ao econmico, a Unio aos Estados e o
governo sociedade ou seja, fundar um Estado mnimo. Assim explicava o
deputado gacho Ramiro Barcelos: Ns fundamos a repblica para fazer tabula
rasa de todos os excessos da monarquia (...). O Estado no deve ser fazendeiro,
no deve ser dono de casa. O Estado deve vender as propriedades nacionais
60
61
Idem, sesso de 17 de fevereiro de 1891.

41
(...). O Estado no negociante, no plantador de caf 62. Conceitos como federalismo,

liberdade pblica e liberdade econmica eram tomados como sinnimos. Ao argumento
de que a reforma tributria, que atribua aos Estados os impostos de exportao, favorecia
os Estados do sul em detrimento dos do norte, o paulista Bernardino de Campos respondia
que o xito de So Paulo devia-se exclusivamente ao rduo trabalho de seu povo; caso
desejassem gozar dos mesmos benefcios, os demais Estados deveriam seguir o exemplo
paulista e trabalhar duro63. Ramiro Barcelos ainda ameaava com o separatismo, caso a
maioria do Congresso no ampliasse a competncia dos Estados:
Se o Congresso no tiver o mximo de cuidado em colocar na Constituio as
medidas descentralizadoras de que precisamos, a agitao federalista, que j vem
dos tempos da monarquia, h de continuar no seio da repblica e h de levar talvez
o Brasil ao esfacelamento64.
O horror centralizao demonstrada pelos ultrafederalistas passava tambm pelo horror
cidade do Rio de Janeiro, metrpole que era o smbolo mesmo da centralizao monrquica,
das massas urbanas, onde os republicanos sempre tiveram muita dificuldade em penetrar. Da
que defendessem agora a remoo da capital para um ponto mais remoto do Pas. Se, durante
o Imprio, os defensores da mudana, como Jos Bonifcio, argumentavam com a necessidade
de favorecer a maior integrao do territrio nacional, para expandir o Estado pelo territrio
e uniformizar a administrao, os conservadores republicanos defendiam-na, por suas vezes,
tendo em vista o excesso de gente e o carter debochado e amoral da populao carioca. Para
Toms Delfino, era preciso transferir a capital para evitar o perigo da desordem urbana, ao
passo que Virglio Damsio se referia ao carioca como a lia social, tambm referida s vezes
como as fezes sociais. A ignorncia, a falta de esprito cvico, a ociosidade e a marginalidade
das massas presentes no Rio constituam uma arma, uma alavanca poderosssima nas mos
de agitadores65. Tambm para Pedro Amrico era absolutamente necessrio suprimir-se o
quanto antes a malfica influncia desta terrvel cidade, to saturada de elementos nocivos
vida moral da nao 66. Foram deputados como estes que conseguiriam incluir na Constituio
a previso de transferncia da capital federal para o planalto central, fato que, como se sabe,
ocorreria muitas dcadas depois e, em parte, devido aos mesmos argumentos.
Ao fim e ao cabo, os ultrafederalistas tiveram vitrias significativas ao estabelecer a eleio
direta para Presidente da Repblica e senadores; a reduo do mandato presidencial para
quatro anos e a ampliao da competncia tributria e processual dos Estados. Conseguiram,
em especial, a transferncia das terras devolutas para o domnio estadual, inviabilizando um
projeto federal de reforma agrria que as destinasse ao assentamento dos imigrantes e ex-escravos 67.
No dia em que tivermos estabelecido a centralizao econmica e financeira, aniquilando a vida dos Estados, nesse dia teremos
institudo o regime unitrio, porque as liberdades polticas no podero substituir quando no tiverem o seu apoio nas liberdades
econmicas, no direito de viver cada um organizado e desenvolvendo os prprios recursos. MOTA FILHO, Cndido. Uma grande vida:
Bernardino de Campos. So Paulo, Edio de Poltica, 1931, p. 78.
64
Anais do Congresso Constituinte, sesso de 16 de dezembro de 1890.
65
Idem, ibidem, sesso de 15 de dezembro de 1890.
66
67
Na Fala do Trono de 1889, referiu-se o Imperador, diante do Parlamento, necessidade de conceder ao governo o direito de
desapropriar, por utilidade pblica, os terrenos marginais das estradas de ferro, que no so aproveitados pelos proprietrios e
podem servir para ncleos coloniais (JAVARI, baro de. Imprio Brasileiro: falas do trono, desde o ano de 1823 at o ano de 1889.
Prefcio de Pedro Calmon. Rio de Janeiro: Itatiaia, 1993. p. 511.)
62
63
42
Inconformado com as alteraes, Rui Barbosa passaria longos anos vergastando contra o
prurido lamentvel, desastroso que desfigurara na Constituinte seu anteprojeto, em prejuzo
da soberania nacional68. Rui exagerava na realidade, conforme os desejos do Governo
Provisrio, o anteprojeto havia sido pouqussimo alterado. Curiosamente, o estado de stio, a
interveno federal e o controle de constitucionalidade, que constituram os temas nucleares,
mais discutidos e polmicos da Repblica, passaram pela Constituinte sem terem sido sequer
objeto de discusso. Perto de se concluirem os trabalhos, em meio geral satisfao pela
aproximao da promulgao da Constituio e do fim da ditadura, o deputado Csar Zama
subiu tribuna para saudar a mudana. O retorno legalidade constitucional eram anseios de
todo brasileiro patriota. Entretanto, Zama confessava ter um mau pressentimento:
Mas receio que tal aspirao to cedo no se realize, e que aqui estejamos discutindo
uma Constituio para v-la cotidianamente violada pelos que se acham na posse
do poder pblico... Se habitssemos um Pas de melhores costumes eleitorais, se o
governo se corrigisse do mau vezo de intervir nas eleies... No sou to otimista
que acredite que o nosso governo mude rapidamente de hbitos, principalmente
depois do espetculo que h catorze meses observo. Receio que, em vez de uma
repblica democrtica, ns estejamos aqui organizando uma repblica autocrtica,
tais so os poderes conferidos ao Presidente, e to ilusria e inexeqvel a
responsabilidade que lhe atribumos69.
Zama no tinha apenas pressentimento: fazia uma profecia.
4. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 24 de fevereiro de 1891.
A Constituio de 1891, a despeito do contexto de turbulncia poltica em que se
encontrava o Pas, adotou instituies tipicamente liberais, sob a pronunciada influncia do
constitucionalismo norte-americano. O Pas assumiu como forma de Estado a federao; como
forma de governo, a repblica; e, como sistema de governo, o presidencialismo. Do artigo 1 da
Constituio Federal consta a seguinte proclamao: A Nao brasileira adota como forma de
Governo, sob o regime representativo, a Repblica Federativa, proclamada a 15 de novembro
de 1889, e constitui-se, por unio perptua e indissolvel das suas antigas Provncias, em
Estados Unidos do Brasil. Tal qual nos EUA, assumem o status de rgos da soberania nacional,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Institui-se no
Brasil o controle judicial da constitucionalidade das leis, na modalidade difusa, conferindo-se
ao Poder Judicirio a possibilidade de deixar de aplicar as leis que considere incompatveis com
a Constituio. Como a Suprema Corte estadunidense, o Supremo Tribunal Federal, criado pela
Constituio, teria a competncia para julgar recursos interpostos contra decises em que se
contestasse a validade de lei ou tratado em face da Constituio.
As idias republicanas se manifestaram na separao entre Igreja e Estado, bem como
no no reconhecimento de privilgios de nascimento, foros de nobreza, ordens honorficas,
ttulos nobilirquicos e de conselho (art. 72). Na Constituio, estabeleceu-se que nenhum
culto ou igreja deve gozar de subveno oficial, nem poderia ter relaes de dependncia
68
69
BARBOSA, Rui. Correspondncia. Coligida, revista e anotada por Homero Pires. So Paulo: Saraiva, 1932. p. 48-51.
43
ou aliana com o Governo da Unio ou dos Estados. Superava-se o princpio presente na

Constituio do Imprio, segundo o qual o catolicismo era a religio oficial, tolerando-se as
demais apenas em seu culto domstico ou particular, sem forma alguma exterior ao templo (art.
5). Com a Repblica, todos os indivduos e confisses religiosas passariam, por proclamao
constitucional, a poder exercer pblica e livremente o seu culto, associando-se para esse fim
e adquirindo bens. O Estado s reconhecia o casamento civil, os cemitrios passariam a ter
carter secular e a ser administrados pela autoridade municipal, ficando livre a todos os cultos
religiosos a prtica dos respectivos ritos em relao aos seus crentes. O ensino ministrado nos
estabelecimentos pblicos seria leigo. O iderio republicano de secularizao das instituies
polticas manifestava-se com intensidade no texto constitucional de 1891, nada obstante
a sociedade brasileira ainda se caracterizasse pela religiosidade e pela excluso prtica dos
credos no catlicos.
A federao era concebida no texto constitucional como unio perptua e indissolvel
das suas antigas Provncias (art. 1). Cada uma delas passava a formar um Estado. O antigo
municpio neutro recebe a designao de Distrito Federal, continuando a abrigar a
Capital da Unio. Os Estados eram providos de autonomia poltica e financeira. Caberialhes elaborar suas constituies e suas leis (art. 63). Com os recursos que arrecadavam,
deveriam prover as necessidades de seu governo e administrao. Suas competncias
seriam as remanescentes (art. 65, 2): a Constituio fixava taxativamente apenas as
competncias da Unio (esp. art. 34).70 O modelo de federalismo adotado o federalismo
dual, de separao pronunciada entre as esferas de competncia federal e estadual. Quase
no h lugar, na Constituio de 1891, para a cooperao entre Unio e estados, como
tambm ocorria nos Estados Unidos. A Unio apenas prestaria socorro aos Estados em caso
de calamidade pblica, quando sua ajuda fosse solicitada (art. 5). A interveno federal
nos estados poderia ocorrer para repelir invaso estrangeira, ou de um Estado em outro;
para manter a forma republicana federativa; para restabelecer a ordem e a tranqilidade,
por requisio dos prprios estados; para assegurar a execuo das leis e sentenas federais
(art. 6).
Constava do texto constitucional de 1981 um amplo catlogo de direitos e liberdades
bsicas (art. 72 e segs.): o princpio da legalidade; a igualdade perante a lei; a liberdade
de reunio; o direito de petio; a liberdade de locomoo; a inviolabilidade de domiclio;
a liberdade de expresso e a vedao da censura; a impossibilidade da priso sem culpa
formada e sem pronncia do indiciado, excepcionando-se a hiptese de flagrante delito; o
princpio do juiz natural; a ampla defesa; o direito de propriedade; o sigilo de correspondncia;
o princpio da responsabilidade penal subjetiva; a vedao de penas de gals e banimento;
a abolio da pena de morte; a garantia do habeas corpus; a liberdade de ofcio, trabalho ou
profisso; a liberdade religiosa, com separao entre Igreja e Estado. No entanto, suprimiu-se
Essa regra geral de repartio de competncias no vale para as finanas pblicas. A Constituio lhes confere expressamente o
poder de instituir e arrecadar impostos sobre a exportao de mercadorias de sua prpria produo; sobre Imveis rurais e urbanos;
sobre transmisso de propriedade; sobre indstrias e profisses (art. 9).
70
44
a gratuidade da instruo primria, presente na declarao de direitos da Constituio do

Imprio. O catlogo se encerrava com a afirmao de que a especificao das garantias e
direitos expressos na Constituio no exclui outras garantias e direitos no enumerados,
mas resultantes da forma de governo que ela estabelece e dos princpios que consigna (art.
78). Tratava-se de clusula de abertura do sistema de direitos fundamentais, que permitia
a atribuio do que hoje se denomina jusfundamentalidade a direitos no constantes do
catlogo expresso.71
Alm de positivar esse expressivo catlogo de direitos e liberdades bsicas, a Constituio,
em diversos preceitos, revelava o seu compromisso com a tradio liberal do Estado de direito.
O texto constitucional adotava o princpio da separao de poderes, no modelo clssico da
tripartio entre Executivo, Legislativo e Judicirio, tal como desenvolvido nos EUA.
O Poder Legislativo era exercido pelo Congresso Nacional, com a sano do Presidente da
Repblica (art. 16). O Congresso Nacional compunha-se da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal (art. 16, 1). A Constituio de 1891 mantinha o modelo bicameral, que j vigorava na
ordem constitucional anterior, agora adaptado forma federativa de Estado. A Cmara dos
Deputados exercia a funo de representar o povo (art. 28). Os deputados eram eleitos nos
Estados. Cada Estado elegia um nmero de deputados proporcional populao, no mnimo
de quatro deputados. Para alm da funo conservadora de moderar os excessos da cmara,
que j possua no Imprio, o Senado passava, com a Repblica federativa, a exercer a funo de
representar, em igualdade de condies, os Estados no legislativo federal: embora possussem
populaes muito diferentes, cada um elegendo trs senadores. Os senadores, assim como os
deputados, eram eleitos pelo voto direto (arts. 28 e 30).72 A Constituio republicana acabava
com os senadores vitalcios, que existiam no perodo monrquico. O resqucio que restava do
modelo anterior que conferia ao Senado a funo de cmara conservadora era a exigncia da
idade mnima de 35 anos para que o cidado se elegesse senador, como ocorre ainda hoje.73
O Poder Executivo era exercido pelo Presidente da Repblica (art. 41, 1), eleito
simultaneamente ao Vice-Presidente dentre cidados brasileiros maiores de 35 anos, no pleno
exerccio de seus direitos polticos. O mandato presidencial era de quatro anos, inadmitindose reeleio para o perodo subseqente (art. 43). O Presidente era eleito pelo voto direto,
considerando-se eleito o que obtivesse maioria absoluta dos votos (art. 47). Se nenhum
candidato alcanasse maioria absoluta, o Congresso elegeria o Presidente por maioria dos votos
dos presentes, dentre os dois candidatos mais votados.74 O Presidente da Repblica era auxiliado
pelos Ministros de Estado que nomeava (art. 49). No que toca atividade legislativa, cabia ao
Presidente da Repblica apenas sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e resolues do
71
Durante a vigncia da Constituio de 1891, o habeas corpus exerceu importante funo na garantia desses direitos e liberdades
bsicas. O Supremo Tribunal Federal foi ativista na defesa das liberdades bsicas ampliando o mbito de proteo do habeas corpus,
que passou a ser utilizado no apenas para a defesa da liberdade de locomoo, mas tambm de outros civis e polticos, como a
liberdade de expresso. O tema ser retomado mais adiante.
72
Observe-se que, embora a Constituio de 1891 adote o voto direto, no confere o direito de votar ao analfabeto, o que, na prtica,
exclui do processo eleitoral a maior parte do povo brasileiro, que, naquele contexto, no tinha acesso educao.
73
O Senado presidido pelo Vice-Presidente da Repblica e tem a competncia para julgar o Presidente por crime de responsabilidade
(art. 33). Deputados e senadores so inviolveis por suas opinies palavras e votos (art. 19), nem podero, desde que tiverem recebido
diploma, ser presos nem processados criminalmente, sem prvia licena de sua casa legislativa, salvo caso de flagrante de crime
inafianvel (art. 20).
74
Logo aps a promulgao da Constituio, o primeiro Presidente da Repblica seria eleito por voto indireto pelo prprio Congresso
Nacional (art. 1).
45
Congresso, bem como expedir decretos, instrues e regulamentos para sua fiel execuo (art.
48). A Constituio no previa instrumentos para que o Poder Executivo legislasse, como em
constituies posteriores viria a ocorrer com a adoo do Decreto-Lei e da Medida Provisria.
Tambm no que toca a esse aspecto, a Carta era tipicamente liberal, concebida para um Estado
que no fosse demandado para intervir na dinmica econmico-social.
Com a Constituio de 1891, o Poder Judicirio assumia feio propriamente federativa. O
Poder Judicirio da Unio passava a ter como rgos um Supremo Tribunal Federal e os Juzes e
Tribunais Federais (art. 55). A Justia dos Estados contava com Tribunais e Juzes estaduais (art.
61). A Constituio enfatizava que as Justias dos Estados no podiam intervir em questes
submetidas aos Tribunais Federais, nem anular, alterar, ou suspender as suas sentenas ou
ordens. E, reciprocamente, a Justia Federal no podia intervir em questes submetidas aos
Tribunais dos Estados nem anular, alterar ou suspender as decises ou ordens destes, excetuados
os casos expressamente declarados nesta Constituio (art. 62). O Supremo Tribunal Federal,
por sua vez, seria composto por 15 juzes (art. 56) nomeados pelo Presidente da Repblica,
com aprovao do Senado Federal (art. 48, 12), tal como nos Estados Unidos. O Supremo
reunia competncias originrias e recursais. Dentre estas ltimas, destacava-se a de julgar
recursos interpostos contras a Justia dos Estados quando se questionar sobre a validade, ou
a aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado for contra ela; quando
se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituio,
ou das leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas
leis impugnadas (art. 59, 1). Destacava-se ainda a competncia de julgar recursos contra
decises proferidas pela Justia Federal, dentre as quais tambm entravam as que tivessem
deixado de aplicar a lei para aplicar a Constituio (art. 59, II). Inaugurava-se no Brasil o controle
judicial da constitucionalidade das leis.75
Quanto aos institutos encarregados de instaurar a constitucionalidade extraordinria,
quando da ocorrncia de situaes de excepcional perigo para a existncia da Repblica, a
Constituio consagrava o estado de stio, cuja possibilidade de decretao estava prevista no
artigo 80 da Constituio: Poder-se- declarar em estado de stio qualquer parte do territrio
da Unio, suspendendo-se a as garantias constitucionais por tempo determinado quando a
segurana da Repblica o exigir, em caso de agresso estrangeira, ou comoo intestina. A
competncia para declarar estado de stio, naquela ltima hiptese, era do Congresso Nacional
(art. 34, 21) e, estando ele em recesso, do Presidente da Repblica (ar. 48, 15; art. 80, 1). Se
o estado de stio fosse declarado pelo Presidente da Repblica, o ato deveria ser submetido ao
Congresso, que poderia aprov-lo ou suspend-lo. Na vigncia do estado de stio, o Governo
poderia determinar a deteno de pessoas em lugar no destinado aos rus de crimes comuns,
bem como aplicar o desterro para outros stios do territrio nacional. O Presidente deveria
prestar contas ao Congresso das medidas de exceo que adotasse, sendo as autoridades que
as tenham ordenado responsveis pelos abusos cometidos (art. 80, 3 e 4).
O Poder Judicirio, tal como os demais poderes, tambm goza de independncia. Os Juzes federais so vitalcios, perdem o cargo
unicamente por sentena judicial e seus vencimentos so irredutveis (art. 57).
75
46
Como se observa, o texto da Constituio Federal de 1891 amplamente comprometido

com o Estado de direito. A experincia constitucional republicana, no entanto, no se desenvolveu
luz desse compromisso. Nada obstante a orientao geral do texto, o que predominou no
perodo foi a inefetividade constitucional, o estranhamento entre as instituies proclamadas
e o seu funcionamento concreto. Isso se deveu, em parte, a perpetuao do estado de stio
durante a Primeira Repblica, como se verificar adiante.
5. A prtica constitucional brasileira: o primado do Executivo e a onipotncia do stio.
Pouco depois de instaurada a Repblica, para a surpresa do mundo poltico e da opinio
pblica, o deputado liberal Joaquim Nabuco, que havia sido principal artfice da campanha
abolicionista contra o conservadorismo escravocrata, anunciou que deixaria a vida pblica,
o que efetivamente fez. Enquanto a maioria dos polticos aderia ao novo regime, Nabuco
permaneceu fiel monarquia, acreditando que a repblica seria um retrocesso poltico e social
para todos os que defendiam reformas que elevassem o padro de vida do povo. Ningum
melhor do que eu reconhece o que h de patritico e elevado na concepo republicana do
Estado, afirmava Nabuco, mas no posso me iludir no caso presente: o atual movimento
republicano um puro efeito de causas acumuladas que nada tm de republicanas; uma
contra-revoluo social76. Para ele, to cedo a repblica no teria como florescer para alm
das meras formas constitucionais, porque seus bons resultados dependiam da preexistncia
de uma sociedade democrtica guiada pelo esprito pblico, o que no haveria entre ns.
Era devido ausncia desse requisito sociolgico uma sociedade democrtica e livre
que todas as repblicas ibero-americanas, igualmente presidenciais e federativas, oscilavam
entre a anarquia e a oligarquia. A forma possvel do bom governo, no Brasil, passava por
uma poltica descolada das faces oligrquicas, capaz de garantir o bem comum e ampliar
o espao pblico em benefcio do povo. Entregue diretamente ao governo de suas elites, ao
contrrio, a repblica brasileira o seria apenas na forma constitucional; na substncia real,
seria uma oligarquia autoritria e reacionria, sem espao para o pluralismo poltico: Em
Pases do nosso tipo, sob a forma republicana, nunca um partido cair do poder seno pela
revoluo. S do campo da guerra civil, das barricadas das cidades, podero surgir novas
situaes polticas. O voto no vale nada 77.
Confirmando o prognstico de Nabuco, o exerccio do poder poltico da Primeira Repblica
foi marcado pelo autoritarismo que sucessivamente lhe imprimiram as foras que a instauraram
o Exrcito e a aristocracia rural: primeiro, na forma de um militarismo positivista; depois, pelo
conservadorismo oligrquico. Estabilizado depois de 1898, o regime republicano se acomodou
como um arranjo das oligarquias estaduais coordenado pelo Presidente da Repblica a Poltica
dos Governadores cujo objetivo era o e impedir qualquer forma organizada de pluralismo
poltico e, por conseguinte, preservar os vinte situacionismos da federao. Afora as tentativas
de golpe contra o establishment, que foram inmeras, houve trs insurreies armadas nos
primeiros vinte anos do regime, s na capital federal as revoltas da Armada (1893), a da
Vacina (1904) e da Chibata (1910). Em praticamente todos os Estados, quando no se resolvia
pela fraude, a violncia da luta poltica se manifestava em conflitos entre milcias privadas ou
privatizadas, bombardeios navais s capitais (como em Salvador, em 1911, e Manaus, em 1912)
76
77
NABUCO, Joaquim. Dirios 1874-1910. Tomo I. Rio de Janeiro, Bem-te-vi produes literrias, 2005, p. 109.
Idem. A abolio e a repblica. Recife, UFPE, 1999, p. 72.
47
em massacres de autoridades com a conivncia das foras federais (como no Mato Grosso,
em 1906). Rebelies de carter mstico-monrquico, como Canudos (1897) e o Contestado
(1914), eram dizimadas em campanhas de guerra, com saldo de milhares de mortos. Longe
de a situao se estabilizar no decorrer dos anos, concedido sempre por um Legislativo de
obedientes clientes, o estado de stio e a interveno federal se tornaram expedientes ordinrios
empregados pelo Presidente da Repblica com a anuncia do Congresso Nacional para superar
a resistncia dos opositores do establishment oligrquico e preservar o situacionismo. Como o
regime no se permitia oxigenar, eram cada vez mais violentos os reclamos da oposio e, por
conseguinte, a necessidade de recorrer a remdios violentos para reprimi-la.
Na falta do Poder Moderador, os trs remdios previstos para esses casos eram, como
vimos, o estado de stio (arts. 6 e 81 da Constituio), a interveno federal (art. 6) que
ficavam a cargo do Presidente da Repblica e do Congresso , e o controle normativo da
constitucionalidade (arts. 59, 1, a e b), cujo encarregado era, em ltima instncia, o
Supremo Tribunal. Ocorre que o vago das frmulas constitucionais impunha a regulamentao
do estado de stio e da interveno federal por lei ordinria; entretanto, a coalizo do positivismo
castilhista com o conservadorismo oligrquico nunca o permitiu, nem a uniformizao de
seus entendimentos. Dizia Campos Sales que regular o art. 6 da Constituio, que previa
a interveno federal, representaria um ataque de morte contra o corao do nosso corpo
poltico.78 A decretao do stio, por sua vez, sofria da parte dos polticos conservadores, como
veremos, uma interpretao extensiva que fazia dele um verdadeiro interregno constitucional
durante o qual o governo estava livre para agir de forma plenamente discricionria.79.
De 1910 em diante, quando comeou o declive do regime republicano, os estados de
stio e as intervenes federais se tornaram parte da rotina institucional na qualidade de
instrumentos de governo, sendo justificados pela necessidade de preservar a ordem contra a
demagogia e a subverso. Durante a Primeira Repblica, o estado de stio seria decretado onze
vezes: vigorou na capital do Pas durante 17 % de todo o perodo. Na ltima dcada do regime,
o percentual chegou, porm, a atingir 36 %. Entre 1889 e 1930, por sua vez, o Governo Federal
interviria oficial ou oficiosamente pelo menos quinze vezes nos Estados da federao. Para
alm da primeira vez, quando Floriano promoveu sublevaes militares para mudar o governo
de todos os Estados, exceto no Par, houve at onde nos foi possvel saber tentativas ou
intervenes federais consumadas em Gois (1906), Mato Grosso (1906), Sergipe (1906), Esprito
Santo (1907), Rio de Janeiro (1910), Amazonas (1910), Pernambuco (1911), Bahia (1912), Cear
(1913), Paraba (1913), Alagoas (1915), mais duas vezes na Bahia (1920 e 1924), mais uma vez
no Rio de Janeiro (1923) e, por fim, no Rio Grande do Sul (1923).
RIBAS, Antnio Joaquim. Perfil biogrfico do Dr. Manuel Ferraz de Campos Sales. Braslia: Editora da UNB, 1983. p. 284.
De fato, foi corriqueira durante a Primeira Repblica a edio de leis que proibiam ao Judicirio o direito de apreciar a legalidade
dos atos do governo. Velho conservador agrrio, Rodrigues Alves ps de lado a Constituio para munir de poderes ditatoriais o
prefeito do Distrito Federal e seu higienista-chefe, com que puderam desapropriar, demolir e invadir casas, sobrados, chcaras e
terrenos para disciplinar e sanear o espao urbano. O art. 16 da lei de organizao municipal de 1902 fazia, alis, remisso expressa
razo de Estado (FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Rodrigues Alves: apogeu e declnio do presidencialismo. Braslia: Senado Federal,
2003. v. 2, p. 411).
78
79
48
6. Rui Barbosa e o fracasso da pedagogia constitucional da efetividade.

Ao se retirar do governo provisrio, s vsperas da promulgao da Carta republicana,
Rui deu por encerrada a escalada normativa de seu ideal liberaldemocrata, que iniciara na
juventude. Bem sucedida essa primeira etapa, pela consagrao das instituies constitucionais
anglo-americanas, comeava a segunda a prtica cotidiana da Constituio e o esforo de
difuso e aprendizagem dos seus valores, educando as elites polticas e jurdicas na prtica das
instituies livres. Este era o tempo do aprendizado constitucional, perodo de acomodao
tanto mais dilatado quanto mais revolucionrio foi o seu nascimento, quanto maior a distncia
entre os novos regimes e os regimes destrudos.80 que a efetividade dos valores constitucionais
dependia menos das suas qualidades intrnsecas, da superioridade de suas idias, da habilidade
de sua feitura, do que do meio, onde eles se desenvolvem, do revestimento moral, que os protege,
isto , da probidade da nao, que os adota. Opinio pblica vigilante, representao popular
honesta, justia independente: tais os complementos necessrios, os elementos integrantes
de todas as cartas fundamentais.81 Pela tribuna judiciria e parlamentar, pela imprensa e pelos
comcios, Rui exerceria agora o papel de pedagogo do regime republicano, ensinando o povo a
manejar as novas instituies conforme seus valores de justia e moralidade.
Mas o comportamento dos atores polticos ficou muito aqum do que Rui Barbosa poderia
deles esperar em matria de constitucionalidade. O Marechal Deodoro renunciou Presidncia
da Repblica nove meses depois de constitucionalmente empossado, ao fracassar na segunda
tentativa de fechar o Congresso Nacional (a primeira, lembramos, foi a 15 de novembro de
1889). O art. 42 da Constituio impunha a realizao de novas eleies caso houvesse vacncia
da Presidncia antes de vencida a primeira metade do mandato presidencial. Entretanto,
o sucessor de Deodoro, o vice-presidente Floriano Peixoto, tambm Marechal, assumira
disposto a permanecer at 1894, quando expirava o mandato para o qual havia sido eleito com
Deodoro. Para justificar-se, Floriano apresentou uma interpretao capciosa do art. 1, 2, das
disposies transitrias, segundo o qual o presidente e o vice-presidente eleitos pelo Congresso
Constituinte em 1891 ocupariam seus cargos durante o primeiro perodo presidencial. Da que,
exercendo os poderes de presidente, o Marechal Floriano continuou a assinar vice-presidente
da Repblica, recusando-se a convocar novas eleies. Com o crescimento da oposio, que
exigia a realizao do pleito e acusava seu governo de inconstitucional, Floriano decretou a 10
de abril de 1892 seu primeiro estado de stio, usando como pretexto de comoo intestina o
ajuntamento de duas dzias de pessoas que haviam se dirigido casa de Deodoro para aclamlo. O governo determinou ento a deteno e o desterro de dezenas de polticos e jornalistas
de oposio, inclusive senadores e deputados, acusados de conspirar para depor o Presidente.
Coerente com sua postura de pedagogo constitucional, nos primeiros meses de 1892, Rui
comeou a combater a ditadura florianista, verdadeiro cesarismo republicano.82 A decretao
inconstitucional do stio se mostrou ocasio propcia para que ele testasse pela primeira vez
DELGADO, Luiz. Rui Barbosa: tentativa de compreenso e sntese. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1945. p. 167.
BARBOSA, Rui. O estado de stio: sua natureza, seus efeitos, seus limites. Rio de Janeiro: Companhia Impressora, 1892. p. 166.
82
BARBOSA, Rui. Repblica: teoria e prtica. Textos doutrinrios sobre direitos humanos e polticos consagrados na primeira
constituio republicana. Seleo e coordenao de Hildon Rocha. Petrpolis: Vozes, 1978. p. 225.
80
81
49
os mecanismos por ele criados para a defesa da repblica liberal.83 Com a ansiedade de um
inventor que pe prova a prpria criao, Rui impetrou habeas corpus junto ao Supremo
Tribunal para libertar os polticos e militares que haviam sido presos, desterrados e assim
mantidos depois de findo o stio, ajuizando tambm aes em que pedia a reintegrao
de servidores demitidos sem processo. guisa de razes finais, Rui escreveu enormes
arrazoados que foram depois publicados em livros que deram circulao primeira grande
interpretao liberal da Constituio: O Estado de Stio sua natureza, seus efeitos, seus limites;
e Os Atos Inconstitucionais do Congresso e do Executivo. Lanando mo de toda a sua erudio
e veemncia, Rui alegou que os governistas confundiam o estado de stio com o de guerra,
que o governo no podia ao mesmo tempo desterrar os suspeitos e mant-los presos, que
os efeitos do stio em relao s pessoas que haviam sido objeto das medidas de segurana
cessavam junto com o prprio stio, no podendo o governo mant-las presas e desterradas
indefinidamente; que o Judicirio nunca ficava impedido de conceder habeas corpus, nem
antes nem depois do stio, desde que o governo extrapolasse os limites constitucionalmente
fixados para a aplicao das medidas de exceo; e que as imunidades parlamentares no se
suspendiam com o stio do contrrio, o Presidente poderia moldar conforme sua convenincia
a maioria do Congresso, que era juiz da oportunidade e convenincia do stio; que a finalidade
do stio era somente repressiva e no preventiva. Na medida em que o stio suspendia apenas
algumas das garantias constitucionais e no todas, como queriam os florianistas , o habeas
corpus era o nico remdio capaz de impedir a degenerao do stio pela razo de Estado.
Do contrrio, caa-se na situao da Argentina, que vivia sob um stio intermitente desde
185384. No era, portanto, no Rio da Prata que deveramos colher exemplos para fixar nossa
jurisprudncia constitucional, mas nas prticas liberais colhidas da experincia norte-americana:
A interpretao aqui, h de ser estritssima; porque o contrrio importaria o mesmo
que permitir a transformao do estado de stio em providncia usual, converter o
regime constitucional em regime de intermitncias ditatoriais; fazer da vontade do
Executivo a s Constituio verdadeira do Estado; entregar o direito nacional, nas
suas garantias supremas, s emoes pessoais do presidente da Repblica, s suas
fraquezas, s suas iras, s suas obsesses 85.
Infelizmente, a expectativa de Rui em relao ao papel do Supremo se frustrou, porque,
pressionado pela ditadura, o tribunal negou o habeas corpus. Por meio do voto do relator,
Ministro Barradas, a corte entendeu que a oportunidade e a convenincia da decretao
do stio constitua uma questo poltica, adstrita, portanto, ao juzo do Executivo e do
Legislativo; que o stio suspendia todas as garantias constitucionais; que os efeitos daquela
medida, mesmo depois de cessada, se protrairiam no tempo em relao s pessoas detidas e
desterradas; que o Judicirio era incompetente para examinar os pedidos de habeas corpus
enquanto o Congresso Nacional, depois de cessado o stio, emitisse seu juzo poltico sobre
a constitucionalidade das medidas86.
Ao cair do golpe de 7 de abril, senti vacilar sobre suas bases o edifcio do nosso direito constitucional, isto , a Repblica, a Nao, a
Liberdade; e compreendendo que, se um forte exemplo de resistncia imediato no chamasse ao os rgos reparadores, estava
fundado o absolutismo, anunciei para logo a minha resoluo de apelar para o Supremo Tribunal. (MANGABEIRA, Joo. Rui: o
estadista da Repblica. 3. ed. So Paulo: Martins, 1960. p. 66.)
84
Ibidem, p. 166.
85
86
RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal . Tomo I. 2. edio. Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 1991, p.
22.
83
50
A deciso do Supremo caiu no meio liberal antiflorianista como uma bomba e fez a
alegria de conservadores como Felisbelo Freire, Alcindo Guanabara, Campos Sales e Quintino
Bocaiva, cujas interpretaes constitucionais elaboradas para defender no Congresso a
legalidade dos atos praticados pelo Vice-Presidente da Repblica foram dali para a frente
reforadas pela chancela do prprio Supremo Tribunal. Com efeito, os ultrafederalistas
formaram um bloco governista que forneceu a Floriano o apoio absoluto e incondicional
para continuar a represso contra os liberais, monarquistas ou republicanos.87 Para eles,
a prtica leal ou liberal da Constituio era secundria frente ameaa de restaurao
da monarquia; da que a ditadura viria em boa hora esmag-la em nome da legalidade
republicana. Depois de afastada a ameaa monrquica e consolidado o regime oligrquico,
os conservadores poderiam se livrar dos militares e dos jacobinos, como outrora haviam
se livrado da realeza e dos liberais. Era o que Campos Sales explicava ao se despir da velha
fantasia de democrata liberal para, na condio de lder do governo Floriano no Senado,
defender a aprovao dos atos por ele praticados durante seu primeiro stio:
No receio parecer contraditrio com o meu passado republicano, sustentando
estas idias. Tambm no tenho receio de declarar perante o Senado, perante o Pas,
que na Repblica sou conservador. Quero o que est na carta de 24 de fevereiro;
no desejo, por ora, ampli-la nem restringi-la. Quero a ordem, porque quero a
liberdade. No sou anarquista. O Pas est fatigado; a vida de sobressaltos exaure as
suas foras; preciso que firmemos a paz 88.
7. O constitucionalismo da inefetividade: as interpretaes conservadoras do estado de
stio.
De um modo geral, a interpretao conservadora do estado de stio no incio da Repblica
coincidia com aquela estabelecida no acrdo do Supremo, enriquecida pelos exaustivos
debates travados no Congresso Nacional. Para alm daquelas orientaes, a interpretao dos
conservadores admitia trs verses, duas mais radicais, para as quais o poder discricionrio do
Executivo era exercido contra ou fora da Constituio, e outra, mais moderada, que tentava
compatibiliz-l com o texto constitucional.
A primeira verso radical era aquela admitida por um discurso de inspirao jacobina e
positivista, que defendia uma democracia autoritria e via no Exrcito o guardio patritico da
Repblica. Eles iam Frana encontrar subsdios para equiparar o estado de stio lei marcial.
Entre seus representantes no Congresso, estava o deputado Martins Jnior: Para compreender
a extenso do conceito de estado de stio, conforme ele foi estatudo em nossa Constituio, era
preciso remontar s origens desse instituto de direito constitucional e detectar se sua origem
era latina (francesa) ou anglo-saxnica (inglesa e americana). Para Martins Jr., o estado de stio
do art. 80 da Constituio, por vontade dos constituintes, no era o norte-americano, que se
limitava a suspender o habeas corpus, mas o francs, surgido na Frana em 1791 e cujos efeitos
eram amplssimos. A letra figurativa da Constituio leva-nos a pensar que entre ns o estado
87
88
RIBAS, Antnio Joaquim. Perfil biogrfico do Dr. Manuel Ferraz de Campos Sales. Braslia: Editora da UNB, 1983. p.238.
Ibidem, p. 255.
51
de stio a lei marcial, o tat de sige da legislao francesa, o assdio poltico da legislao
italiana. Por conseguinte, numa praa de guerra, s havia uma autoridade que mandava, a militar.
A decretao do stio suspendia, portanto, todas as garantias constitucionais, os poderes da
autoridade civil passam para as mos da autoridade militar, no h o sigilo da correspondncia,
desaparece a inviolabilidade do domiclio, a liberdade de imprensa e o direito de reunio89.
O stio suspendia provisoriamente a ordem constitucional e entregava o Pas administrao
militar, com a conseqente instaurao de tribunais de exceo para o julgamento sumrio dos
traidores. Nilo Peanha era da mesma opinio: o stio era a verdadeira lei marcial ou estado de
guerra, aplicvel s hipteses de uma comoo intestina ou de uma invaso estrangeira.
claro que, nesse caso, as imunidades parlamentares tambm ficavam suspensas: O deputado
no irresponsvel nem sagrado quando a Nao tem de sofrer todos os rigores do interregno
constitucional, e os cidados, todos os vexames das leis de exceo. Isso no democrtico
nem decente 90.
A segunda verso radical sobre o estado de stio era aquela defendida por Quintino
Bocaiva, figura egrgia do republicanismo histrico urbano, velho jornalista do liberalismo
democrtico que, depois da queda da monarquia, se tornara resolutamente conservador.
A referncia experincia da Argentina e aos seus constitucionalistas Alcorta, Sarmiento,
Avallaneda lhe parecia fundamental porque l, mais do que entre ns, mais do que em
parte alguma, as sucessivas lutas intestinas tm tornado freqente o emprego dessa medida
excepcional em diferentes circunscries da Repblica. Feita essa observao de carter
doutrinrio, Quintino advogava a tese verdadeiramente espantosa de que o estado de
stio suspendia toda a Constituio e que por isso, durante a sua vigncia, o Presidente da
Repblica ficava investido de poderes absolutos. A decretao daquela medida importava
na declarao de um interregno constitucional, a instituio de uma verdadeira ditadura
inconstitucional, embora restrita e provisria. Ainda que este no fosse o esprito da
Constituio, haveria, para Quintino, uma lei superior a todas as Constituies: a lei da
suprema necessidade, respeitada por todos os povos, lei que se impe pela fatalidade das
circunstncias e que impulsiona os indivduos e as sociedades ao emprego da resistncia e ao
uso da fora na legtima defesa de sua conservao e da sua existncia, quando ameaada de
um perigo iminente. Por isso, o stio teria um carter preventivo, devendo ser decretado pelo
Governo antes da prpria comoo intestina, em face da mera conspirao, para impedir
que da ameaa do perigo se passe realidade da agresso e do transtorno da ordem social.
Para Quintino, a decretao do estado de stio se explicava pela teoria da razo de Estado:
As repblicas, disse Maquiavel, que no supremo momento dos perigos no apelem
para as ditaduras, esto arruinadas, esto perdidas. Tal , senhores, efetivamente,
a sano da histria. A Repblica romana tanto compreendia isso, que em todas
as graves emergncias de sua vida nacional, nos momentos supremos de perigo
para a integridade da ptria, ou para segurana do seu governo, apelava para o
senatus consultis, pelo qual se investiam de poderes extraordinrios os magistrados
supremos nomeados para se encarregarem da defesa da ptria e da segurana
nacional91.
91
Anais do Senado Federal, sesso de 7 de julho de 1894.
89
90
52
Para as duas interpretaes, portanto, a decretao do stio implicava a suspenso de

toda a Constituio, com a diferena de que, para a primeira, o Pas era entregue ao absolutismo
militar, e, para a segunda, ao absolutismo civil. A ltima interpretao conservadora sobre
o stio era mais moderada e viria a ser aquela que efetivamente prevaleceu a partir do
segundo decnio republicano. Seu principal artfice foi Campos Sales. Para ele, os liberais
interpretavam o stio de forma muito restritiva, como se fosse o recurso extremo, ltimo, para
enfrentar uma calamidade verdadeiramente excepcional. Mas o stio tambm no era a lei
marcial de Martins Jr., nem o interregno constitucional de Quintino, j que na sua vigncia
o Executivo se restringe s medidas especificadas na prpria Constituio, cada poder
funcionando em sua respectiva esfera de influncia92. Sales recorria experincia argentina
para qualificar o estado de stio como intermdio entre o de guerra e o de plena paz. Ou
seja, como um instrumento jurdico mais ou menos corriqueiro e tipicamente americano,
de represso poltica aos adversrios do regime. O governo poderia recorrer livremente ao
stio sempre que convencido de que seus adversrios, fossem eles parlamentares ou no,
pretendiam derrub-lo, mesmo que ainda no tivessem praticado qualquer ato ofensivo. Da
seu carter preventivo e no s repressivo, como queria Rui Barbosa. Aos que temiam os
abusos decorrentes dessa interpretao do stio constitucional, que o tornava instrumento
corriqueiro de represso governamental, Sales respondia que no era pelo receio dos abusos
que se haveria de privar o poder pblico dos meios de reprimir a desordem. Para ele, o
governo republicano deveria ser dirigido por um chefe de Estado enrgico, de vontade livre
e decidida; como remdio aos excessos praticados, bastava sua responsabilidade perante o
Congresso. Assim compreendido, o stio no tinha nada de antiliberal ou antidemocrtico;
era um instituto a servio da liberdade: O estado de stio uma providncia benfica, que
pode coexistir com as instituies francamente livres; era uma necessidade da sociedade
moderna que, restringindo a liberdade individual por momentos, com medidas de carter
efmero, assegura e garante os interesses permanentes da Nao 93. E explicava que interesses
seriam esses:
Os fatos esto em toda a parte asseverando com sinistra eloqncia esta verdade,
triste verdade para o estado presente da civilizao. Por toda a parte acumulamse elementos de perturbao, de anarquia e desordem, todos eles convergindo
sistematicamente, pertinazmente e com brbaro herosmo para o ataque
autoridade. Foram esses elementos que se formaram na Rssia com a denominao
de niilismo e que depois invadiram a Europa inteira chamando-se anarquismo94.
Como se pode perceber, o grande adversrio dos interesses permanentes da Nao era
o processo de democratizao europeu, com a multiplicao das manifestaes populares no
terreno poltico e social. Tanto assim que, como exemplos recentes do alastramento desses
elementos perniciosos e perigosos, Sales recordava a vaia levada pelo primeiro ministro ingls
na presena do Prncipe de Gales; a presso exercida pelos operrios sobre o parlamento belga
para aprovar o sufrgio universal, que para ele era anarquismo; o fato de que o Imperador da
Alemanha, do interior de seu palcio, ouvira ecos de uma manifestao operria contra o seu
governo; os atentados contra chefes de Estado e de governo. Sales interpretava como subversiva
e atentatria ao princpio da autoridade toda e qualquer manifestao de rua desfavorvel
Anais do Senado Federal, sesso de 15 de junho de 1892.
94
92
93
53
ao governo. uma verdadeira exploso de foras destruidoras. Para o futuro Presidente da

Repblica no era o princpio da liberdade que estava em jogo naquele momento, como
pretendiam os liberais, e sim o princpio conservador. Era o princpio da autoridade, que,
ameaado de destruio, deveria ser salvo para, com ele, salvar-se a sociedade brasileira95.
A interpretao conservadora dos institutos excepcionais prevaleceu. Ao examinar os
atos praticados por Floriano durante o estado de stio de 1894-1895, a maioria do Congresso se
disps a coonestar todas as barbaridades cometidas pelo governo federal, como assassinatos,
fuzilamentos, prises arbitrrias, expropriaes, etc., em nome da necessidade, da razo de
Estado. No voto em que recomendou a aprovao dos atos de Floriano, embora reconhecesse
que o governo praticara atos proibidos pela Constituio, o relator da Comisso de Constituio
e Justia da Cmara dos Deputados, Dino Bueno, opinava que o Congresso deveria aprov-los
como constitucionais face condio excepcional em que se achava o Poder Executivo, sem
qualquer demrito para sua conscincia jurdica96. No Senado, ainda que os qualificasse como
arbitrrios e violentos, Quintino Bocaiva defendeu tambm a aprovao de todos aqueles
atos, pois haviam sido cometidos em nome da suprema necessidade, em nome da razo de
Estado para a salvao da Repblica97. Sintomaticamente, Rui era atacado como a alma mater
de todas essas revoltas de ambies e despeitos incontveis98. Se males haviam decorrido do
stio, a culpa no cabia a Floriano, que cumprira o seu dever, mas a Rui, que teria conspirado
para derrubar o Marechal de Ferro e, com ele, a Repblica, provocando o Judicirio e se valendo
da imprensa.
Rui Barbosa continuou a pregar a necessidade de outro partido contra o despotismo e a
desordem. Entretanto, quando reclamava que o chefe dos republicanos paulistas, Campos Sales,
desenterrava no Senado os pareceres do Visconde de Uruguai o pontfice da escola reacionria
99
para chancelar o stio, ele j se dera conta de que o radicalismo democrtico dos republicanos
histricos nunca passara de pea de propaganda antimonarquista e, no fundo, antiliberal.
Irritado, Rui passou a atacar ferozmente os adversrios; para ele, havia apenas dois partidos
naturais no Pas: o dos que fraternizam com a ditadura e dos que lutam pela Constituio.100
Os conservadores no deixavam Rui sem resposta, tratando-o como um desgarrado, que no
punha, com seu purismo liberal, a Repblica acima de todas as consideraes; e que por isso
estava, como lhe advertia Glicrio, politicamente no caminho errado.101 Para piorar, jornalistas
parlamentares que Rui sempre considerara bons liberais republicanos, como Quintino Bocaiva
e Aristides Lobo, tambm haviam desertado. Inconformado, Rui os acusava de no querer a
Repblica, mas o domnio dos que se encantaram nela, o privilgio da minoria que absorve o
Pas, a onipotncia da individualidade, que faz da minoria o escabelo de seus ps e desta terra
o pasto de sua ambio.102 Aristides devolveria o petardo, elogiando Floriano, fiel intrprete da
ordem e da segurana social, de cujo fortalecimento dependia a permanncia da Repblica,
contra o imaginrio constitucionalismo mal pensado de Rui103. Em 1898, por ocasio da
Idem, ibidem.
Anais da Cmara dos Deputados, sesso de 7 de novembro de 1894.
97
98
Anais da Cmara dos Deputados, sesso de 7 de novembro de 1894.
99
BARBOSA, Rui. O estado de stio: sua natureza, seus efeitos, seus limites. Rio de Janeiro: Companhia Impressora, 1892. p. 240-241.
100
BARBOSA, Rui. Campanhas jornalsticas: Imprio: 1869-1889. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1956. p. 108-110.
101
MANGABEIRA, Joo. Rui: o estadista da Repblica. 3. ed. So Paulo: Martins, 1960. p. 72.
102
BARBOSA, Rui. Campanhas jornalsticas: Imprio. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1956. p. 123.
103
COSTA, Emlia Viotti da. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania. So Paulo: UNESP, 2006. p. 32.
95
96
54
aprovao dos atos praticados por Prudente de Morais no stio decretado no anterior, Rui
Barbosa j se confessaria no Senado descrente do prprio instituto jurdico, que gostaria que
desaparecesse do regime constitucional:
A experincia dos estados de stio entre ns est feita. uma arma temerosa e
fatal, que pode ser til em contingncias extremas, para os governos educados
nos deveres da vida pblica, mas que, nas raas apaixonadas e ardentes como a
nossa, entregue a mos inexperientes e ocasionada prudncia, ao excesso de
nossas lutas polticas, no serve seno para criar dificuldades ao governo e perigos
s instituies 104.
Os atos de Prudente foram aprovados pelo Congresso do mesmo jeito, como aconteceria
com todos os Presidentes da Repblica, sempre com a oposio de Rui Barbosa, at o fim do
regime.
Concluso: da inefetividade eroso constitucional.
Como se percebe, os propsitos liberais da Carta de 1891 no se tornaram efetivos
porque contra eles prevaleceu a razo do Estado, que colocava os seus dispositivos a servio da
dominao oligrquica. A interpretao conservadora da Constituio prevaleceria por toda
a Primeira Repblica, justificada a partir de uma ideologia aristocrtica ultra-presidencialista,
ultra-federalista, anti-judiciarista, situacionista, reacionria a qualquer reforma, obcecada
pela defesa da hierarquia social, da propriedade privada e da autonomia do mercado (salvo
para beneficiar o preo do caf). O ultrapresidencialismo se explicava pela necessidade de
uma autoridade executiva fortssima, capaz de preservar a ordem republicana federativa pela
decretao habitual do estado de stio contra a desordem; o ultra-federalismo, pela preservao
do poder dos grandes Estados e de suas oligarquias contra um poder central hegemnico e
eventualmente autnomo, como havia sido o da Coroa. Os conservadores se oporiam sempre
ao reforo do papel do Poder Judicirio, condenando todo o ativismo jurisdicional; bem
como possibilidade de se regularem, por lei ordinria, as hipteses e limites da interveno
federal ou da decretao do estado de stio. Ao invs de uma democracia liberal, houve ento
um verdadeiro governo aristocrtico, alheio forma democrtica ento em vigor. Prncipe do
jornalismo conservador, subvencionado com as verbas secretas da Presidncia da Repblica,
quando indagado sobre sua orientao conservadora, o ex-escravocrata Alcindo Guanabara
assumia orgulhosamente a sua posio poltica:
Sem a sombra de uma dvida; sem a mnima hesitao! Sim, conservador, como o fui
nos primeiros anos da minha vida, como o sou na idade madura e, j agora, como espero em
Deus que serei at a morte: conservador por ndole, conservador por tradio que no me
deslustra e que eu no renego; conservador por educao, conservador por temperamento;
isto , um homem poltica e pessoalmente votado defesa da autoridade, da lei e da ordem, do
regular exerccio dos poderes pblicos, no concebendo o progresso seno como necessria
conseqncia desses elementos capitais na sociedade105.
104
105
Anais do Senado Federal, sesso de 22 de setembro de 1898.

55
Embora, depois de 1897, o Supremo Tribunal aperfeioasse sua doutrina sobre o

estado de stio, ele ficou longe de assegurar ao regime o equilbrio que dele se esperava.106 O
Supremo enfrentava a resistncia dos demais poderes ao reconhecimento de sua autoridade
e ao acatamento de suas decises, como ocorreu com Floriano Peixoto, Prudente de Morais
e Hermes de Fonseca. Sancionada por constitucionalistas como Thomas Cooley, a tmida
concepo do controle normativo vigente permitia que os governos alegassem, para
desacat-las, que as decises judiciais invadiam o terreno poltico, de competncia exclusiva
do Executivo e do Legislativo. Sobre questes polticas, pontificava Cooley, os tribunais
no tm qualquer autoridade, devendo aceitar a determinao dos rgos polticos do
governo como conclusivas.107 Ocorre que, como a sua prpria doutrina no enumerava
de forma taxativa quais eram essas questes, ela fornecia argumentos para que o governo
desobedecesse ao Judicirio, por exemplo, em matria de habeas corpus.108 Para piorar, o
Supremo no dispunha do mecanismo do stare decisis,109 com que a Corte estadunidense
criava uma jurisprudncia obrigatria que vinculava os juzes e tribunais inferiores aos seus
julgados. Na medida em que, no Brasil, ao invs de surtir efeitos para todos os casos similares,
a declarao de inconstitucionalidade s obrigava os rgos pblicos a respeitarem a deciso
naquele caso concreto, os outros poderes e at mesmo os juzes inferiores estavam livres para
continuarem a ignor-la em todos os outros casos idnticos. Por fim, a prpria nomeao
dos ministros do tribunal pelo Presidente da Repblica estava submetida aos critrios da
poltica oligrquica. Os ministros votavam de acordo com os interesses das faces a que
eram ligados, o que mantinha incertos os limites de aplicao da ordem constitucional110.
Depois de 1910, os liberais conseguiriam o apoio de ministros como Enas Galvo, Sebastio
de Lacerda, Guimares Natal e Pedro Lessa, formando uma minoria de admiradores de
Rui que eventualmente conseguiu avanar significativamente no campo de interpretao
constitucional no que tocava ao estado de stio, interveno federal e ao habeas corpus.
Essas conquistas, porm, foram revertidas pelo establishment conservador que, por meio de
ministros como Coelho Campos, Muniz Barreto, Pedro Mibieli e outros, bloquearam o avano
da jurisprudncia at 1926, quando a mar montante do autoritarismo situacionista, na
reforma constitucional daquele ano, regularam aqueles institutos num sentido centralizador,
presidencialista e antijudiciarista, que liquidou as veleidades da minoria liberal.
Um discpulo de Rui chegaria a declarar que o Supremo fora o poder que mais faltara Repblica: O rgo que, desde 1892 at
1937, mais falhou Repblica, no foi o Congresso. Foi o Supremo Tribunal. (...) O rgo que a Constituio criara para seu guarda
supremo, e destinado a conter, ao mesmo tempo, os excessos do Congresso e as violncias do Governo, a deixava desamparada
nos dias de risco ou de terror, quando, exatamente, mais necessitada estava ela da lealdade, da fidelidade e da coragem de seus
defensores. (MANGABEIRA, Joo. Rui: o estadista da Repblica. 3. ed. So Paulo: Martins, 1960. p. 70.). Esta foi tambm a opinio de
Afonso Arinos de Melo Franco: Desde o princpio, o Supremo Tribunal brasileiro fracassou na sua misso (...). No se pode acusar
individualmente os seus membros, via de regra homens probos e juristas de mrito, embora muito raramente especialistas em direito
pblico. A instituio, em conjunto, que naufragou historicamente na fraqueza, na omisso e no conformismo (MELO FRANCO,
Afonso Arinos de; e PILLA, Raul. Presidencialismo ou Parlamentarismo. Rio de Janeiro, Jos Olmpio, p. XV).
107
COOLEY, Thomas M. The general principles of constitutional law in the United States of America. Boston: Little, Brown and Company,
1898, p. 156. A primeira edio de 1880.
108
Ibidem, p. 159.
109
Traduzindo: respeitar as coisas decididas.
110
KOERNER, Andrei O Poder Judicirio Federal no sistema poltico da Primeira Repblica. Revista da USP, Dossi Judicirio, n. 21,
1994. p. 58-69.
106
56
Apenas a partir de 1909, quando Rui Barbosa rompeu de vez com o situacionismo e se
candidatou Presidncia da Repblica, contra Hermes da Fonseca, o liberalismo se tornou uma
fora de oposio com visibilidade e capacidade de mobilizao da opinio pblica nacional,
tecendo fortes crticas ao conservadorismo estabelecido. No por acaso, essa paternidade foi
contestada ao mesmo tempo por conservadores como Felisbelo Freire e Campos Sales, que
a atribuiriam ao governo provisrio como um todo.111 Tratavam assim de golpe-lo no ponto
que mais o fortalecia publicamente a condio de pai intelectual da Repblica. Do lugar
etreo que mediava entre o Imprio e a Repblica, onde o plano cvico do ideal republicano
e democrtico se confundia com o da justia e da religio, Rui forjou a teologia poltica liberal
que lhe permitiria lanar-se duas vezes presidncia, na dcada de 1910, na qualidade de
missionrio, apstolo, mrtir, profeta. Ou o Brasil se salvava pelo caminho da moral divina,
ou se perderia nos sinistros imprevistos da tremenda anarquia moderna, em que a poltica
dos nossos aventureiros, irremediavelmente, nos acabar por mergulhar, desde que no seja
coibida quanto antes, e no encontre quanto antes, para a represar, uma barreira de coraes
honestos.112 Convertendo a tribuna em plpito, bendizendo a Deus por lhe ter dotado com o
instinto divino de lanar a ncora da f , Rui Barbosa equipararia os chefes conservadores aos
fariseus e vendilhes ajuntamento desacreditado e tumulturio de oligarcas desabusados;
massa de papa-moscas viles e egostas e apontaria ao povo brasileiro a terra prometida da
redeno democrtica, na qual a Repblica deixaria de ser um apanhado de frmulas vs, para
se tornar um conjunto de instituies, cuja realidade se afirma pela sua sinceridade no respeito
s leis e na obedincia justia113. Legitimado com sua insistente reivindicao da condio
de pai da Constituio, Rui Barbosa conseguiu ento veicular por todo o Pas a proposta de
outra Repblica, a democrtica e liberal, que corresponderia verdade constitucional contra os
polticos que praticavam o regime114.
A Campanha Civilista foi assim o divisor de guas no estabelecimento de uma clara
diviso no campo poltico do regime: na medida em que o candidato oficial, Hermes da
Fonseca, reuniu ao seu redor a maior parte do establishment, a oposio inicial entre civilistas
e militaristas evoluiu rapidamente para o reconhecimento oficial da oposio entre liberais e
conservadores. Da por diante, at o fim do regime, a palavra liberal seria sempre apropriada
por aqueles que, das classes mdias urbanas ou das oligarquias fora do poder, quisessem
contestar eleitoral e politicamente a ordem estabelecida, ao passo que conservadores seriam
CARNEIRO, Levi. Dois arautos da democracia: Rui Barbosa e Joaquim Nabuco. Rio de Janeiro, Casa de Rui Barbosa, 1954. p. 115116.
112
BARBOSA, Rui. Campanhas jornalsticas: Imprio: 1869-1889. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1956. p. 33 e 269. (Obras Seletas
de Rui Barbosa, v. 6.)
113
MANGABEIRA, Joo. Rui: o estadista da Repblica. 3. ed. So Paulo: Martins, 1960. p. 281, 227 e 193.
114
Homem extraordinrio, o fato de saber que, ainda que vencedora, sua candidatura seria sempre vitimada pela mquina de
compresso e fraude da situao no desestimulava Rui ao contrrio, fortalecia sua capacidade de indignao. Quando sondado
para candidato da resistncia s oligarquias, em 1910, tentaram convenc-lo recordando-lhe que seu velho padrinho poltico, o
senador Dantas, o qualificava na mocidade como o homem dos sacrifcios. Rui o admitiu emocionado: Voc tem razo. Eu sou dos
sacrifcios. Se fosse para a vitria, no me convidariam, nem eu aceitaria, mas, como para a derrota, aceito. A idia no morrer
pelo meu egosmo. Perderemos, mas o princpio se salvar. Da que no se luta s para vencer, luta-se tambm para perder. E s
vezes mais nobre perder do que vencer .
111
57
todos os aqueles que a defendessem em nome da Repblica, da autoridade, do progresso

material. De um lado do ringue, no Partido Republicano Liberal de Rui Barbosa e Albuquerque
Lins (1913), na Reao Republicana de Nilo Peanha e Jos Seabra (1922) ou na Aliana Liberal
de Getlio Vargas e Joo Pessoa, a oposio liberal composta por Irineu Machado, Pedro
Moacir, Maurcio de Lacerda, Adolfo Bergamini e outros denunciaria os vcios da prtica
republicana, defendendo a reforma constitucional para fortalecer a Unio Federal, o Poder
Judicirio, os direitos individuais e a lisura eleitoral. Para eles, a Repblica verdadeira no havia
sido efetivada: havia sido trada, desviada e sofismada pelos polticos os politiquinhos e
politicotes, os politiquilhos e os politicalhos, os politiqueiros e os politicastros.115 Verdadeira,
era aquela Repblica liberal e democrata que imaginara o chefe dos liberais, Rui Barbosa;
falsa era a Repblica real, conservadora corrupo do ideal republicano, repblica de
rtulo116 que no era a Repblica verdadeiramente republicana, mas reprivada; repblica
de oligarcas, mandes e caudilhos117. Tambm para o liberal radical Maurcio de Lacerda,
era preciso reintegrar a Nao no governo de si mesma, mobilizando o povo contra o
domnio conservador, sindicato poltico que explorava a Repblica ao lado do Presidente
da Repblica; que sustentava oligarquias minazes, corroedoras e outras, acusadas de graves
crimes de latrocnio do Tesouro dos seus Estados, e atentados dos mais vergonhosos contra
a liberdade e a honra dos seus cidados118.
Do outro lado do ringue, defendendo o status quo, estavam os conservadores.
Descendentes do republicanismo histrico, reunidos no Partido Republicano Conservador
de Pinheiro Machado (1911), na coligao conservadora de Artur Bernardes (1922) ou na
Concentrao Conservadora de Jlio Prestes (1930), polticos como Felisbelo Freire, Carlos
Maximiliano, Joo Lus Alves e Tavares de Lira defendiam a intangibilidade da Constituio
de 1891 e resistiam a todas as tentativas de se precisarem as hipteses constitucionais
de decretao do estado de stio ou da interveno federal, que para eles deflagrariam a
anarquia demaggica da oposio e sua tendncia centralizadora. Para conservadores,
a oposio liberal era composta de profissionais das masorcas, que pretendiam abalar e
destruir a ordem constitucional para, embora sobre as runas da Ptria, sobre os destroos
das instituies republicanas, assaltarem as posies e o governo119. Nem o apoio da
populao urbana aos liberais oposicionistas era considerado representativo da opinio
pblica nacional; neste aspecto, como noutros, os conservadores continuavam fiis parcela
agrria e escravocrata do conservadorismo imperial, para quem apenas a aristocracia rural e
a alta burguesia urbana representavam o Pas. Os populares que apoiavam a oposio jamais
eram a opinio pblica, mas um conluio de valdevinos, como queria o conservador Victor
Silveira: Isto que anda pelas ruas no povo, no nao, no Pas, no Repblica120.
117
118
Anais da Cmara dos Deputados, 29 de maio de 1914.
119
Idem, 7 de maio de 1914.
120
Idem, 24 de dezembro de 1914.
115
116
58
Essa era a opinio do prprio chefe do Partido Republicano Conservador, Pinheiro Machado,
para quem as instituies republicanas no poderiam ficar merc da versatilidade
demaggica das correntes populares121.
Seria em vo, porm, que os liberais reclamariam pela reduo do poder presidencial, pela
adoo do parlamentarismo ou pelo fortalecimento do Supremo Tribunal, ou ainda do vnculo
federal entre os Estados. A despeito da aparente reiterao do quadro poltico-partidrio da
monarquia, a formao de partidos oficiais permanentes em nvel federal era prejudicada pela
Poltica dos Governadores implantada por Campos Sales e observada por seus sucessores,
com o objetivo preciso de impedir a institucionalizao de uma representao nacional de
oposio. Por isso mesmo, num quadro de manipulao eleitoral da parte dos governos federal
e estaduais, foi impossvel oposio liberal, ao contrrio do que ocorria no Imprio, galgar
pacificamente o poder durante a Repblica. O retrocesso poltico em relao ao Imprio era
flagrante para os prprios liberais, como tantas vezes se manifestaram Rui Barbosa, Maurcio
de Lacerda, Pedro Moacir e outros, ou mesmo para conservadores moderados, como Aurelino
Leal, Pedro Lessa e Afrnio de Melo Franco, que faziam o elogio de Dom Pedro II 122.
A Constituio ficou assim prisioneira de uma interpretao conservadora que
propositadamente deixava fluidos os limites de seus comandos fundamentais para que fossem
aplicados conforme a convenincia do situacionismo oligrquico. O consectrio lgico dessa
impotncia liberal em efetivar a ordem constitucional foi o crescente nmero daqueles que
sucessivamente, frustrados pelas falsas esperanas alimentadas pelo regime, passaram a
reivindicar a reforma da Constituio, na expectativa de converter a Repblica numa realidade.
Novamente frustrados, acabariam por desistir do prprio regime, crendo que somente sua
derrocada pelas armas e sua substituio por outro regime poderia resgatar o Pas. J em 1918
se difundira em tal grau a sensao de fracasso do regime de 1891, que ele pde ser resumido
e caracterizado por Lima Barreto num simples pargrafo perfeio:
Uma rematada tolice que foi a tal repblica. No fundo, o que se deu em 15 de
novembro foi a queda do partido liberal e a subida do conservador, sobretudo da
parte mais retrgrada dela, os escravocratas de quatro costados. Isso de Benjamin
Constant, Lopes Trovo, Silva Jardim foi uma isca que os matreiros bois de coice,
rapa ccos e outros de igual jaez se serviram, para forrar a opinio da fora e se
apossarem do poder. Toda a administrao republicana tem sido um constante
objetivo de enriquecer a antiga nobreza agrcola e conservadora, por meio de
tarifas, auxlios lavoura, imigrao paga, etc.123 (BARRETO, 1953:110).
Anais do Senado Federal, 20 de janeiro de 1915.
De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustia, de tanto ver agigantarem-se
os poderes nas mos dos maus, o homem chega a desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto... Esta foi
a obra da Repblica nos ltimos anos. No outro regime, o homem que tinha certa ndoa em sua vida era um homem perdido para
todo o sempre as carreiras polticas lhe estavam fechadas. Havia uma sentinela vigilante, de cuja severidade todos se temiam
e que, acesa no alto, guardava a redondeza, como um farol que no se apaga, em proveito da honra, da justia e da moralidade
gerais. Na Repblica, todos os tarados so tarudos. Na Repblica todos os grupos se alhearam do movimento dos partidos, da
ao dos governos, da prtica das instituies. Contentamo-nos hoje com as frmulas e a aparncia, porque estas mesmo vo se
dissipando pouco a pouco, delas quase nada nos restando. Apenas temos os nomes, apenas temos a reminiscncia, apenas temos
a fantasmagoria de uma coisa que existiu, de uma coisa que se deseja ver reerguida, mas que, na realidade, se foi inteiramente.
BARBOSA, Rui. Discursos parlamentares. Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1974, p. 86-87.
123
LIMA BARRETO, Afonso Henriques de. Coisas do Reino do Jambon. So Paulo, Brasiliense, 1953, p. 110.
121
122
59
Diante da eroso constitucional, surgiria no incio da dcada de 1920 o tenentismo, outra

espcie de oposio, mais heterognea, mas tambm mais radical nos mtodos e aspiraes,
cuja maior parte rapidamente passou a questionar os prprios fundamentos liberais da ordem
estabelecida em 1891. Ao invs de campanhas parlamentares, os tenentes exprimiam-se
em sublevaes armadas, que ocorreram praticamente em todas as regies do Pas, como
Rio de Janeiro, So Paulo, Rio Grande do Sul, Rio Grande do Norte, Amazonas, sem falar na
Coluna Prestes, que atravessou quase que todo o Pas. Inicialmente, os manifestos tenentistas
abraaram os ideais liberais, reclamando a reforma eleitoral e judiciria, e fazendo a critica dos
governos oligrquicos estabelecidos. Entretanto, a maioria logo evoluiu para questionar os
prprios fundamentos do regime, passando a reclamar uma transformao nacional ampla e
a fazer a critica da prpria atividade poltica profissional. Se em 1924 os revoltosos paulistas e
amazonenses pediam o voto secreto e a unificao da magistratura e do processo, criticando
os governos de nepotismo, de advocacia administrativa e de incompetncia tcnica na alta
administrao, para emancipar a Nao brasileira do jugo aviltador de meia dzia de tiranos
encapuados que a depauperaram, e retaliam e desonram, em 1926 os tenentes gachos
j admitiriam que no importa estar este ou aquele nome na presidncia da Repblica (...).
Ou a poltica se regenera, se torna s e til, ou ns a destruiremos (...) pela espada e pela
metralha124.
Foi o que aconteceu a 3 de outubro de 1930.
124
CARONE, Edgar. O tenentismo. So Paulo, Difel, 1975.

60
A CONSTITUIO DA REPBLICA DOS ESTADOS

UNIDOS DO BRASIL, DE 1934
Jos Afonso da Silva
1. Antecedentes 2. A Constituinte de 1933/1934 3. A Constituio de 1934.
Contedo inovador 4. Organizao do Estado: o federalismo 5. Organizao
dos Poderes 6. Coordenao dos Poderes a posio do Senado Federal 7.
rgos de cooperao nas atividades governamentais 8. Segurana nacional
9. Declarao de Direitos 10. Ordem econmica 11. Ordem social e direito
dos trabalhadores 12. Famlia, Educao e Cultura 13. Educao e cultura
14. Concluso
1. Antecedentes
1. A Revoluo de 1930 conduziu seu lder, Getlio Vargas, Presidncia da Repblica
a 3.11.1930. Em seguida, expede ele o Decreto n. 19.398, de 11.11.1930, que instituiu o
Governo Provisrio dos Estados Unidos do Brasil. Comeou declarando que o Governo
Provisrio exerceria discricionariamente, em toda a sua plenitude, as funes e atribuies,
no s do Poder Executivo, como tambm do Poder Legislativo, at que, eleita a Assemblia
Constituinte, estabelecesse ela a reorganizao constitucional do Pas. Esse decreto, na verdade,
desconstitucionalizou o Pas, transformando as normas constitucionais vigentes em simples
regras de direito ordinrio. Getlio se inclina para a questo social. Logo, cria o Ministrio do
Trabalho. A revoluo respondia, com isso, e desde logo, Repblica Velha, que uma feita
rotulara de questo de polcia a inquietao operria.1 Prepara novo sistema eleitoral para
o Brasil, decretando, a 3.2.32, o Cdigo Eleitoral, instituindo a justia eleitoral, que cercou de
garantias e qual atribuiu as funes importantssimas de julgar da validade das eleies e
proclamar os eleitos, retirando essas atribuies das assemblias polticas, com o que deu
golpe de morte na poltica dos governadores e nas oligarquias que dominavam exatamente
em virtude do processo de verificao de poderes. Assim preparado, por decreto de 3.5.32 marca
eleies Assemblia Constituinte para 3.5.33. Dois meses depois, estoura, em So Paulo, a
Revoluo, que se chamou constitucionalista. A derrota dos revoltosos pelo ditador no obstou
mantivesse o decreto anterior de convocao das eleies, que se realizaram no dia aprazado,
organizando-se a Constituinte que daria ao Pas a segunda Constituio republicana.
2. A Constituinte de 1933/1934.
2. Finalmente instalada a Assemblia Constituinte, que viria a compor-se de 214
representantes polticos e de mais 40 deputados classistas, ou seja, representantes de
associaes profissionais, tocando vinte aos empregados, entre estes dois funcionrios
pblicos, e vinte aos empregados, nestes includos trs representantes das profisses liberais
(Decreto 22.653, de 20.4.1933). A eleio dos representantes polticos ocorreu no dia 3.5.1933;
1
Cf. Calmon, Pedro, Histria do Brasil, Rio de Janeiro, Livraria Jos Olympio, 1959, v. II, p. 2.219.
61
a escolha dos representantes classistas, feita na sede das associaes, verificou-se entre os
dias 20.5.1933 a 30.6.1933. Ainda no era desta vez que a democracia haveria de florescer na
composio da Constituinte, pois, nela, ainda predominou a representao conservadora e
oligrquica, que sobreviveu Revoluo de 1930. certo que, nela, alm de representantes
classistas dos empregados, figuraram tambm deputados no oligarcas representantes de
idias progressistas, em nmero muito pequeno, todavia.
3. Antes, porm, de instalada a Constituinte, o Governo nomeou uma Comisso Especial
para elaborar um anteprojeto de Constituio que apresentaria Assemblia Constituinte entre
cujos membros se destacavam os de Afrnio de Melo Franco, Assis Brasil, Antnio Carlos de
Andrada e Silva (da mesma famlia daquele Antnio Carlos que pontificou na Constituinte do
Imprio), Prudente de Morais Filho, Joo Mangabeira, Carlos Maximiliano, Artur Ribeiro, Agenor
de Roure, Jos Amrico, Osvaldo Aranha, Oliveira Vianna, Gis Monteiro e Themstocles Brando
Cavalcnti, que integravam uma subcomisso da Comisso Especial. importante revelar as
idias gerais desses homens, porque alguns foram constituintes e porque o anteprojeto teve
influncia nos debates da Assemblia Constituinte. Para tanto, transcrevo manifestao de
Afonso Arinos, nos termos seguintes:
Percorrendo-se as opinies manifestadas nos debates nota-se a existncia de uma espcie
de inclinao fascistizante nos espritos revolucionrios mais jovens. Gis Monteiro exprimia
um nacionalismo militarista, desconfiado das tradies liberais e da tcnica da democracia
clssica, que, de resto, conhecia muito pela rama. Oliveira Vianna grande figura intelectual
tinha as convices sociologicamente aristocrticas e autoritrias, que compendia em toda a
sua obra de discpulo dileto de Alberto Torres. Jos Amrico e Osvaldo Aranha flutuavam nas
indecisas aspiraes de uma justia social e de uma organizao estatal influenciadas pelos
novos modelos ditatoriais da Europa. Joo Mangabeira era o ilustre jurista e o insigne orador
de sempre; como sempre brilhante e impetuoso, cedendo, s vezes, s perigosas impresses
de momento, que vestia com as roupagens sedutoras da sua dialtica e de sua contraditria
cultura, ao mesmo tempo liberal, s maneira de Rui, esquerdista maneira da filosofia marxista.
Surpreendente o equilbrio de Antnio Carlos. O que faltava ao Andrada em preparao
intelectual, sobrava em finura, sensatez e experincia... Themstocles Cavalcnti dava, ento, os
primeiros passos na carreira de cultor do Direito Pblico, em que, depois, se notabilizou. quele
tempo suas opinies pareciam fortemente coloridas da influncia autoritria a que h pouco me
referi. O esforo de Melo Franco,2 quase sempre bem sucedido, era o de coordenar os debates,
esclarecer as obscuridades, contornar, habilmente, os choques, afastar, quando necessrio, os
desatinos, aceitar as inovaes teis ou inevitveis, reunir tudo, enfim, no notvel projeto que
pode ser submetido Constituinte.3
4. Na Constituinte, pela primeira vez no sistema representativo brasileiro, figuram
representantes do pensamento socialista, Acir Medeiros e Vasco de Toledo (representantes
classistas da categoria dos empregados) e Zoroastro Gouveia e Lacerda Werneck, eleitos pelo
Partido socialista de So Paulo.4 Quanto s figuras de destaque da Assemblia Constituinte de
1933/1934, mais uma vez me permito recorrer ao seguinte texto de Afonso Arinos de Melo
Franco que d deles notcia suficiente:
2
Afrnio de Melo Franco era pai do autor citado, Afonso Arinos de Melo Franco. Era um liberal conservador.
Cf. Melo Franco, Afonso Arinos, ob. cit., pp. 178 e 179.
Cf. Melo Franco, Afonso Arinos, ob. cit., p. 179.

62
A primeira sesso preparatria teve lugar a 11 de novembro e foi presidida pelo

ministro do Supremo Tribunal, Hermenegildo de Barros, na qualidade de presidente do
Superior Tribunal Eleitoral, o qual proferiu interessante discurso explicando a sua presena
como decorrncia natural das funes atribudas nova Justia especializada. A presidncia
da Assemblia recaiu sobre o deputado mineiro Antnio Carlos Ribeiro de Andrada, velho e
experiente parlamentar e homem pblico, que continuava, na terceira Constituinte nacional, a
tradio que os seus ancestrais haviam inaugurado na primeira. A instalao solene foi a 15 de
novembro, tendo comparecido o presidente Getlio Vargas. No dia seguinte ao da instalao
foi formada a Comisso Constitucional, composta de 26 membros, um por cada unidade da
Federao, incluindo o Distrito Federal e o Acre (total 22), e mais quatro representantes das
categorias profissionais. No dia 16 foi tambm comunicado ao plenrio o depsito, em Mesa,
do anteprojeto do Itamarati. O presidente da Comisso Constitucional foi o deputado gacho
Carlos Maximiliano, ilustre experiente constitucionalista, que conhecia a fundo o projeto,
visto ter participado ativamente da sua elaborao. O vice-presidente foi o Sr. Levi Carneiro
e o relator-geral o Sr. Raul Fernandes, ambos fluminenses e com folhas de servio brilhantes
na cincia jurdica e na vida pblica. O lder da Assemblia foi, a princpio, Osvaldo Aranha,
que no era deputado mas ministro, e como tal (como se dera em 1890) tinha assento nos
trabalhos. Aranha renunciou em meados de janeiro, sendo substitudo na liderana pelo baiano
Medeiros Neto. Entre os constituintes havia figuras expressivas. Com nomes j consagrados na
poltica ou no direito apareciam Antnio Carlos, Seabra, Sampaio Correia, Alcntara Machado,
Cardoso de Melo, Cincinato Braga, Raul Fernandes, Carlos Maximiliano, Levi Carneiro. Da nova
ou mais nova gerao vinham Virglio de Melo Franco, Prado Kelly, Pedro Aleixo, Agamenn
Magalhes, Odilon Braga, Osrio Borba, Olegrio Mariano, Soares Filho, Gabriel Passos, Daniel
de Carvalho. Trs ilustres constituintes morreram durante os trabalhos: Calgeras e Augusto
de Lima, deputados por Minas, e Miguel Couto, que representava o Distrito Federal. Um outro,
tambm ilustre, afastou-se da Assemblia por meio de renncia: Assis Brasil.5
3. A Constituio de 1934. Contedo inovador.
5. Instalada a Assemblia Constituinte em 15.11.1933, logo recebeu o projeto da comisso
do Governo, que serviu de base dos debates, para a formao da nova Constituio que veio
a ser a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16.7.1934, terceira do Brasil e
segunda da Repblica. Trouxera contedo novo. Mantivera da anterior, porm, os princpios
formais fundamentais: a repblica, a federao, a diviso de poderes (Legislativo, Executivo
e Judicirio), o presidencialismo, o regime representativo. Mas ampliou os poderes da Unio,
encaminhando-se para o que se passou a chamar federalismo cooperativo. Aumentou os
poderes do Executivo. Rompeu com o bicameralismo clssico, atribuindo o exerccio do poder
legislativo apenas Cmara dos Deputados, transformando o Senado Federal em rgo de
colaborao dos poderes. Definiu os direitos polticos e o sistema eleitoral, admitindo o voto
feminino, j institudo no Cdigo Eleitoral de 1932. A Justia Eleitoral, tambm instituda neste,
foi integrada entre os rgos do Poder Judicirio. Adotou, ao lado da representao poltica
tradicional, a representao corporativa de influncia fascista, j constante da Constituinte.
5
Cf. ob. cit., pp. 183 e 184.

63
Instituiu, ao lado do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas, os Conselhos Tcnicos, como

rgos de cooperao nas atividades governamentais. Ao lado da clssica declarao dos
direitos e garantias individuais, inscreveu um ttulo sobre a ordem econmica e social e outro
sobre a famlia, a educao e a cultura, com normas quase todas programticas, sob a influncia
da Constituio de Weimar. Regulou os problemas da segurana nacional e estatuiu princpios
sobre o funcionalismo pblico. Fora, enfim, um documento de compromisso entre o liberalismo
e o intervencionismo.
6. Teve em conta a questo social, que, para a Primeira Repblica, era tida como uma
simples questo de polcia. Pretendeu instaurar um Estado Social, que possibilitasse a todos uma
existncia digna. A liberdade econmica ficava subordinada observncia desse princpio de
justia. A lei deveria promover o amparo da produo e estabelecer as condies do trabalho, na
cidade e no campo, tendo em vista a proteo social do trabalhador e os interesses econmicos
do Pas, e definia os direitos bsicos dos trabalhadores, assim como reconhecida os sindicatos
autnomos e as convenes coletivas de trabalho.
4. Organizao do Estado: o federalismo
7. O federalismo brasileiro, excludo o ensaio de 1834, foi estabelecido, formalmente,
com a proclamao da Repblica, pelo Decreto n 1, de 15.11.1889, consolidando-se pela
Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 24/2/1891. Outro decreto, tambm de um Governo
provisrio, em 11 de novembro de 1930, superou o sentido daquele de 15 de novembro de
1889, invertendo os termos de nosso processo histrico: adotando o aspecto integracionista,
unitarista, contra o vigente, disjuncionista, que a poltica dos Governadores, em ltima anlise,
encarnava.
8. Esse decreto, apesar de unitarista, manteve e consagrou, nominalmente pelo menos
(os centros de interesse, como fato social, no desapareceram), os componentes do Estado
Federal, sucessivamente enumerados no final do seu art. 8: da Unio Federal, dos Estados, dos
Municpios, do Territrio do Acre e do Distrito Federal. Nisso, deu-se satisfao ao ideal federativo
brasileiro, mas a centralizao foi total quase quatro anos, at que veio a Constituio de 1934,
a qual procurou o equilbrio entre aquelas duas foras, constantes de nosso evolver histrico:
disjuno-integrao.
9. Surgia, com ela, a segunda Repblica e o novo Estado Federal brasileiro. Seu art. 1
estatuiu: A Nao Brasileira, constituda pela unio perptua e indissolvel dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territrios em Estados Unidos do Brasil, mantm como forma de governo,
sob o regime representativo, a Repblica federativa proclamada em 15 de novembro.
Defeituosamente, dava que a Nao Brasileira era constituda pela Unio, Estados, Distrito
Federal e Territrio. Na verdade, deveria dizer que a Federao Brasileira, constituda pela unio
dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios em Estados Unidos do Brasil, etc.
10. Importa, porm, verificar que os Territrios foram constitucionalizados, Unio, Estados,
Distrito Federal e os Territrios aparecem como elementos componentes da Federao. Os
Municpios no surgem, na enumerao, como componentes, logo no so considerados
entidades federativas. Mas j mereceram maior destaque na Constituio de 1934, especialmente
no seu art.13. Tambm o Distrito Federal e os Territrios despontam como entidades de maior
relevo, pois que fazem parte da Unio, e mereceram tratamento mais desenvolvido (art.15 e 16).
64
11. Deu-se maior preciso partilha de competncias. Enumeradas as atribudas Unio

(art. 5), com mincia e amplamente. Enunciaram algumas competncias estaduais (art. 7).
Considerando as peculiaridades locais, conferiu-se aos Estados-membros de legislar supletiva
e complementarmente sobre matria de competncia legislativa expressa da Unio, a fim de
suprir as lacunas ou deficincias da legislao federal, sem dispensar as exigncias desta.
(art. 5, 3). Criou-se uma rea de competncia concorrente entre Unio e Estados-membros,
com supremacia da legislao federal (art. 10). A partilha das rendas sofreu um processo de
reformulao que afastou os defeitos fundamentais da Constituio de 91, atribuindo-se fonte
tributrias especficas Unio (art. 6) aos Estados-membros (art. 8), e aos Municpios (art. 13,
2), numa tcnica exaustiva de enumerao de competncia impositiva para as trs esferas
governamentais. Foi estabelecido um sistema de vedaes constitucionais (arts.11, 17, 19),
ainda como normas de ajustamento federativo. Ainda assim, o equilbrio no foi encontrado.
Temos, para ns, que, se essa frmula houvesse sido adotada com a primeira Repblica, o
federalismo brasileiro se teria firmado no correr das dcadas que antecederam a Revoluo de
30. O mais seria questo de retoque e aprimoramento em face da evoluo do Pas. Quando foi,
porm, acolhido na Constituio de 1934, as dissenses polticas, especialmente as presses
do esprito disjuntivo, naturalmente ressabiado com o unitarismo recente, e novos fatores
polticos, de natureza ideolgica, acabaram por provocar o domnio exacerbado do princpio
integracionista, que eclipsou o ideal federativo, sufocado pela Constituio de 1937.
5. Organizao dos Poderes
12. A Constituio de 1934 manteve o princpio da separao de poderes, definindo
como rgos da soberania nacional, dentro dos limites constitucionais, os Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio.
13. A organizao do Poder Legislativo rompeu com o bicameralismo clssico, para
adotar basicamente o unicameralismo, nos termos de seu art. 22, segundo o qual o Poder
Legislativo era exercido pela Cmara dos Deputados, com a colaborao do Senado Federal.
Vale dizer, previa-se o Senado Federal, mas no como rgo do Poder Legislativo. Por isso,
no se falou em Congresso Nacional, mas apenas em Cmara dos Deputados como rgo
da funo legislativa, composta de Deputados representantes do povo, eleitos pelo sistema
proporcional e sufrgio universal, igual e direto, e de representantes eleitos pelas organizaes
profissionais, na forma que a lei indicasse, ou seja, adotou a representao classista ao lado
da representao poltica. Os Deputados das profisses (classistas ou corporativistas) seriam
eleitos, na forma da lei, por sufrgio indireto das associaes profissionais (portanto, sufrgio
no universal, mas restrito), compreendidas, para esse efeito, com os grupos afins respectivos,
nas quatro divises seguintes: 1. lavoura e pecuria; 2. indstria; 3. comrcio e transportes;
4. profisses liberais e funcionrios pblicos. O total de votos das trs primeiras categorias
seria, no mnimo, de seis stimos da representao profissional, distribudos igualmente entre
elas, dividindo-se cada uma em crculos correspondentes ao nmero de Deputados que lhe
coubesse, dividido por dois, a fim de garantir a representao igual de empregados e de
empregadores. A o sentido corporativo fascistizante do sistema. O nmero de crculos da
quarta categoria correspondia ao nmero de seus Deputados, nmero esse que seria o que
sobrasse aps definida a representao (6/7) das trs primeiras categorias. Em relao s trs
65
primeiras categorias, havia, em cada crculo profissional, dois grupos de eleitores distintos: um,
das associaes de empregadores; outro, das associaes de empregados. Esses grupos de
eleitores eram constitudos de delegados das associaes, eleitos mediante sufrgio secreto,
igual e indireto, por graus sucessivos (art. 23).
Os arts. 24 e seguintes dava minuciosa regulamentao ao funcionamento da Cmara dos
Deputados, incluindo as prerrogativas dos Deputados, como a imunidade parlamentar, assim
como seus impedimentos e incompatibilidades. Estabelecia pela primeira vez a possibilidade
de criao de comisses parlamentares de inqurito sobre fatos determinados. Tambm pela
primeira vez disps sobre a possibilidade de convocao de Ministros de Estado para perante
ela prestar informaes sobre questes prvias e expressamente determinadas, assim como
facultava o comparecimento espontneo deles quando quisessem solicitar providncias
legislativas ou prestar esclarecimentos. Deu Cmara dos Deputados as atribuies e a
competncia para a formao das leis tal como a Constituio de 1891 conferia ao Congresso
Nacional, logicamente sem os aspectos revisionistas que nesta cabia ao Senado, j que, nesse
particular, o sistema era unicameral.
14. O Poder Executivo era exercido pelo Presidente da Repblica, eleito por sufrgio
universal, secreto, direto e maioria de votos, cento e vinte dias antes do trmino do quadrinio,
ou sessenta dias depois de aberta a vaga, se esta ocorresse dentro dos dois primeiros anos. Se a
vaga ocorresse nos ltimos dois anos do perodo, a Cmara dos Deputados e o Senado Federal
(aqui ele participa), em sesso conjunta, com a presena da maioria de seus membros, elegiam
o Presidente substituto, mediante sufrgio secreto e maioria absoluta de votos, caso em que
o eleito apenas completava o mandato do Presidente substitudo. Quer dizer, o Presidente da
Repblica era eleito para um mandato de quatro anos sem possibilidade de imediata reeleio,
mas aquele que fosse eleito pela Cmara e o Senado, de modo indireto, tinha mandato apenas
para completar o perodo presidencial.
O sistema era presidencialista, cabendo ao Presidente da Repblica amplas atribuies
que vinham enumeradas no art. 56. No exerccio dessas atribuies, o Presidente era auxiliado
pelos Ministros de Estado, a que competia subscrever seus atos, expedir instrues para a
execuo das leis e regulamentos, apresentar ao Presidente o relatrio dos servios do seu
Ministrio, comparecer Cmara dos Deputados e ao Senado federal nos casos e para os fins
especificados na Constituio e preparar a proposta de oramento de sua Pasta. Os Deputados
podiam ser nomeados Ministros de Estado sem perder o mandato, sendo substitudo no
exerccio do mandato legislativo pelo suplente respectivo.
15. O Poder Judicirio compreendia a Corte Suprema, os juzes e tribunais federais, os
juzes e tribunais militares e os juzes eleitorais. No figurava a a Justia do Trabalho, que, no
entanto, era prevista no art. 122 com a competncia para dirimir questes entre empregadores
e empregados, regidas pela legislao social. Ela no foi prevista aqui, precisamente porque o
mesmo art.122 disse que no lhe eram aplicveis as disposies relativas ao Poder Judicirio.
Quer dizer, ela no integrava o Poder Judicirio como veio a integrar a partir da Constituio
de 1946. Mas j consta dela (Constituio) a Justia Eleitoral, prevista no Cdigo Eleitoral de
1932. Foi criado tambm um tribunal, cuja denominao e organizao seriam estabelecidas
em lei, com a competncia para julgar, privativa e definitivamente, salvo recurso voluntrio
66
para a Corte Suprema em matria constitucional, os litgios em que a Unio fosse parte. Seria
o tribunal competente para julgar em grau de recurso as causas julgadas pelos juzes federais.
Esse tribunal no chegou a ser instalado, mas a est a origem do Tribunal Federal de Recursos
que foi criado pela Constituio de 1946, transformado em Superior Tribunal de Justia, com a
criao dos Tribunais Federais Regionais pela Constituio de 1988.
16. A Corte Suprema foi o nome adotado para o Supremo Tribunal Federal, numa imitao
desnecessria do sistema norte-americano. Compunha-se de onze Ministros, nomeados pelo
Presidente da Repblica com a aprovao do Senado Federal, dentre brasileiros natos de
notvel saber jurdico e reputao ilibada, alistados eleitores, tal como se dava com o Supremo
Tribunal Federal no regime da Constituio de 1891, com a diferena de que este se compunha
no de onze, mas de quinze Ministros. certo que por proposta da mesma Corte o nmero de
seus membros poderia ser elevado at dezesseis (art. 73). A Constituio de 1934 ampliou a
competncia da Corte (art. 76) em relao que era prevista para o Supremo na Constituio
de 1891.
A competncia originria ficou praticamente igual prevista na Constituio de 1891,
mas, pela primeira vez, previu a Constituio a competncia para julgar em recurso ordinrio
as causas, inclusive mandados de segurana, decididas por juzes e tribunais federais, assim
como as questes resolvidas pelo Tribunal Superior de Justia Eleitoral e as decises de ltima
ou nica instncia das justias locais e as de juzes federais, denegatrias de hbeas corpus.
A temos a indicao de trs novidades no constitucionalismo brasileiro: o recurso ordinrio,
que persiste at hoje; o mandado de segurana que foi criao desta Constituio (art. 113,
n. 33) e o Tribunal Superior de Justia Eleitoral como rgo de cpula da Justia Eleitoral
tambm inovao desta Constituio, que tambm aperfeioou o sistema de controle difuso
de constitucionalidade por via da previso do recurso extraordinrio, nome que ela atribuiu ao
recuso no nominado previsto no 1 do art.59 da Constituio de 1891, onde se previa de
modo insuficiente e at um pouco confuso o controle difuso de constitucionalidade.
Deu tambm melhor estruturao aos juzes federais e respectiva competncia,
relativamente s causas de interesse da Unio como autora ou r, assistente ou opoente, como
hoje, e previu a criao de tribunais federais, quando assim o exigirem os interesses da justia.
No se indicou a rea de possvel competncia desses tribunais. A lei que os criasse o definiria.
Importante novidade foi a criao da Justia Eleitoral, como visto, com a competncia
privativa para o processo das eleies federais, estaduais e municipais, inclusive a eleio dos
representantes das profisses, mas no para a eleio indireta do Presidente da Repblica no
caso de vacncia do cargo nos ltimos dois anos, conforme previsto no art. 52, 3. A estrutura
da Justia Federal, prevista na Constituio de 1934, e sua competncia mantiveram-se sem
alterao nas Constituies posteriores, salvo o Tribunal Superior da Justia Eleitoral (depois,
Tribunal Superior Eleitoral- TSE); um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado, no
ento Territrio do Acre e no Distrito Federal; e juzes singulares nas sedes e com as atribuies
que a lei dispusesse, alm das juntas especiais eleitorais (arts. 82 e 83). Igualmente nova foi a
estruturao de uma Justia Militar (previsto no art. 77 da Constituio de 1891) para o julgamento
dos militares e pessoas assemelhadas nos delitos militares, composta do Supremo Tribunal Militar
(hoje, Superior Tribunal Militar) e dos tribunais e juzes inferiores criados por lei (arts. 84-87).
67
6. Coordenao dos Poderes a posio do Senado Federal

17. Como dissemos antes, a Constituio de 1934 no adotou o bicameralismo igualitrio
como tem sido da tradio brasileira. Previu um Senado Federal composto de dois representante
de cada Estado e do Distrito Federal, eleitos mediante sufrgio universal, igual e direto, para
um mandato de oito anos, renovvel pela metade a cada quatro anos conjuntamente com a
eleio da Cmara dos Deputados. V-se, pois,que o Senado manteve a sua condio de rgo
representante dos Estados e Distrito Federal preservando a, assim, o dogma do federalismo
que consiste em ter um Senado representante dos Estados-membros, apesar de que, na
configurao dada pela Constituio de 1934, essa representao no inclui sua participao no
Poder Legislativo, embora tambm participasse da elaborao legislativa em caso especiais.
18. Reservaram-se, porm, ao Senado Federal, importantes atribuies. Uma anlise bem
acurada descobrir que o Senado, nessa configurao, tinha efetivamente a sua caracterizao
de rgo da Federao. A ele incumbia promover a coordenao dos poderes federais entre si,
manter a continuidade administrativa, velar pela Constituio, colaborar na feitura das leis. Era
assim um guardio da Constituio.
19. Os arts. 90, 91 e 92 discriminavam as atribuies do Senado para o cumprimento
dessas misses que o art. 89 lhe incumbiu. Vale a penas dar uma olhada nessas atribuies para
se ver que a o Senado no foi diminudo em nada. Ao contrrio, deu-se-lhe campo prprio de
atuao, de tal modo que se pode dizer que s aparentemente que a Constituio de 1934
acolheu o unicameralismo no seu art. 22 que o Poder Legislativo cabe Cmara dos Deputados,
e ps o Senado, ali, como simples colaborador nessa funo.
I Como rgo de coordenao dos poderes, podemos destacar as seguintes atribuies
do Senado Federal, constantes dos arts. 90 e 92:
a) aprovar, mediante voto secreto, as nomeaes de magistrados, nos casos previstos
na Constituio; as dos Ministros do Tribunal de Contas, a do Procurador-Geral
da Repblica, bem como as designaes dos Chefes de Misses diplomticas no
exterior;
b) autorizar a interveno federal nos Estados, no caso do art. 12, n. III, e os emprstimos
externos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
c) iniciar os projetos de lei, a que se refere o art. 41, 3;
d) suspender, exceto nos casos de interveno decretada, a concentrao de fora
federal nos Estados, quando as necessidades de ordem pblica no a justifiquem.
e) velar na observncia da Constituio, no que respeita s prerrogativas do Poder
Legislativo;
f ) providenciar sobre os vetos presidenciais, na forma do art. 45, 3;
g) deliberar, ad referendum da Cmara dos Deputados, sobre o processo e a priso de
Deputados e sobre a decretao do estado de stio pelo Presidente da Repblica;
h) autorizar este ltimo a se ausentar para pas estrangeiro;
i) deliberar sobre a nomeao de magistrados e funcionrios, nos casos de
competnciado Senado Federal;
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j) convocar extraordinariamente a Cmara dos Deputados;

k) organizar, com a colaborao dos Conselhos Tcnicos, ou dos planos dos Conselhos
Gerais em que eles se agruparem, os planos de soluo dos problemas nacionais;
II Como rgo colaborador na feitura das leis, incumbe-lhe colaborar com a Cmara dos
Deputados na elaborao de leis sobre:
a) estado de stio;
b) sistema eleitoral e de representao;
c) organizao judiciria federal;
d) tributos e tarifas;
e) mobilizao, declarao de guerra, celebrao de paz e passagem de foras
estrangeiras pelo territrio nacional;
f ) tratados e convenes com as naes estrangeiras;
g) comrcio internacional e interestadual;
h) regime de portos; navegao de cabotagem e nos rios e lagos do domnio da
Unio;
i) vias de comunicao interestadual;
j) sistema monetrio e de medidas; banco de emisso;
k) socorros aos Estados;
l) matrias em que os Estados tm competncia legislativa subsidiria ou complementar,
nos termos do artigo 5 3.
m) rever os projetos de cdigo e de consolidao de leis, que devam ser aprovados em
globo pela Cmara dos Deputados;
III Como guardio da Constituio e rgo da Federao, podem ser indicadas as seguintes
atribuies:
a) examinar, em confronto com as respectivas leis, os regulamentos expedidos pelo
Poder Executivo, e suspender a execuo dos dispositivos ilegais;
b) propor ao Poder Executivo, mediante reclamao fundamentada dos interessados,
a revogao de atos das autoridades administrativas, quando praticados contra a lei
ou eivados de abuso de poder;
c) suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao
ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder
Judicirio.
7. rgos de cooperao nas atividades governamentais
20. Aqui temos muitas novidades. A primeira delas a institucionalizao do Ministrio
Pblico, organizado na Unio, no Distrito Federal nos Territrios por lei federal, e, nos
Estados, pelas leis locais, dando-se aqui o primeiro passo para a unidade organizacional
69
do Ministrio Pblico que se completou com a Constituio de 1988. A Constituio de

1891 no mencionava o Ministrio Pblico. Os Promotores de Justia, como no Imprio,
eram nomeados a critrio do chefe do Poder Executivo, e, como no havia, uma instituio
estabelecida, tambm no havia chefes. Assim que no havia um Procurador-Geral da
Repblica nem Procuradores-Gerais de Justia nos Estados, embora houvesse a funo,
que, no mbito federal, era exercida por um dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. A
Constituio de 1934 criou o cargo e estatuiu que o Chefe do Ministrio Pblico federal seria
o Procurador-Geral da Repblica, de nomeao do Presidente da Repblica e aprovao do
Senado Federal, mas demissvel ad nutum. Deu-se-lhe importante competncia no campo
da jurisdio constitucional, relativamente a outra novidade da Constituio, qual seja a de
comunicar ao Senado Federal a declarao de inconstitucionalidade de qualquer dispositivo
de lei ou ato governamental para os fins do art. 91, IV, ou seja, para a suspenso da execuo,
no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam
sido declarados inconstitucionais pela Corte Suprema. Os membros do Ministrio Pblico
passaram a ser nomeados mediante concurso com a garantia de estabilidade no cargo.
21. Outro rgo que foi includo na categoria de cooperador nas atividades
governamentais foi o Tribunal de Contas. Este sim fora institudo pela Constituio de 1891
(art. 89) para liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes
de serem prestadas ao Congresso Nacional. A Constituio de 1934 o manteve com as
atribuies ampliadas, para o fim de, diretamente ou por delegao organizada de acordo
com a lei, acompanhar a execuo oramentria e julgar as contras dos responsveis por
dinheiros ou bens pblicos, registrar os contratos que, por qualquer modo, interessasse
receita ou despesa, sem o que no seriam reputados perfeitos, registrar previamente
os atos de administrao pblica, de que resultasse obrigao e pagamento pelo Tesouro
Nacional, ou por conta deste, e ainda dar parecer prvio sobre as contas que o Presidente
da Repblica devia prestar anualmente Cmara dos Deputados, e outras providncias
constantes dos art. 101 e 102..
22. Finalmente a inovao dos Conselhos Tcnicos juntos de cada Ministrio, coordenados,
segundo a natureza dos seus trabalhos, em Conselhos Gerais, como rgos consultivos da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal.
8. Segurana nacional
23. O problema da segurana nacional se ps no correr da dcada de trinta em face dos
conflitos ideolgico que agitaram o perodo. Da por que a Constituio de 1934 j se posicionou
sobre o tema, especialmente pela criao de um Conselho Superior de Segurana Nacional, a que
se deu competncia para estudar e coordenar todas as questes relativas segurana nacional.
Sob a presidncia do Presidente da Repblica, era integrado pelos Ministros de Estado, o Chefe
do Estado-Maior do Exrcito e o Chefe do Estado-Maior da Armada (Marinha). Sua organizao,
funcionamento e competncia seriam estabelecidos em lei. Estabeleceu-se que incumbiria ao
Presidente da Repblica a direo poltica da guerra, enquanto as operaes militares seriam
70
da competncia e responsabilidade do Comando em Chefe do Exrcito ou dos Exrcitos em

campanha e do das Foras Navais. No havia ainda o Ministrio da Aeronutica. Determinouse tambm que o estado de guerra implicaria a suspenso das garantias constitucionais que
pudessem prejudicar direta ou indiretamente a segurana nacional.
9. Declarao de Direitos
24. A declarao de direitos foi prevista no Tt. III da Constituio com dois captulos.
O primeiro para os direitos polticos, incluindo nestes o direito nacionalidade (art. 106)
e os direitos eleitorais (arts. 108 e 109), destacando-se regras sobre a suspenso, perda e
requisio dos direitos polticos, como no art. 71 da Constituio de 1891, e a novidade de
um dispositivo sobre inelegibilidades (art. 112). O segundo cuidava dos direitos e garantias
individuais. importante observar que foi esta Constituio que constitucionalizou o voto
feminino, quando no seu art. 108 declarou que so eleitores os brasileiros de um ou de outro
sexo, maiores de 18 anos, que se alistassem na forma da lei. Ela s o constitucionalizou,
porque j estava institucionalizado pelo Cdigo Eleitoral de 1932, tanto que um mulher
participou da Constituinte de 1933.
25. O art. 113 manteve, no essencial, os direitos individuais que eram previstos no art. 72
da Constituio de 1891, mas trouxe novidades importantes como a garantia da estabilidade
dos direitos subjetivos, com a declarao que a lei no prejudicar o direito adquirido, o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada, que se tornou regra no constitucionalismo brasileiro.
Previu-se o direito de propriedade, que no poderia ser exercido contra o interesse social ou
coletivo, forma inicial da regra da funo social da propriedade. Importante regra de direito
social constava do n. 32 do art. 113: o direito dos necessitados assistncia judiciria, criando,
para esse efeito, rgos especiais, e assegurando a iseno de emolumentos, custas, taxas e
selos. Declarava-se tambm que a todos cabia o direito de prover prpria subsistncia e
da sua famlia, mediante trabalho honesto, mas o poder pblico devia amparar, na forma da
lei, os que estivessem em indigncia.
O mandado de segurana a mais expressiva ao constitucional que foi criada pela
Constituio de 1934, com o seguinte enunciado (art. 113, n. 33):
Dar-se- mandado de segurana para a defesa de direito, certo e incontestvel (que as
Constituies posteriores transformaram em direito lquido e certo, menos controvertido),
ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer
autoridade. O processo ser o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa
de direito pblico interessada. O mandado no prejudica as aes petitrias competentes.
Outra ao constitucional, criada pela Constituio de 1934, que perdura ampliada at
hoje, a ao popular, nos termos seguintes (art. 113, n. 38):
Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a declarao de nulidade ou
anulao dos atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios.
71
10. Ordem econmica

26. A Constituio de 1934, pelo visto, trouxe muitas e importantes novidades, mas o marco
que lhe d destaque o de introduzir no ordenamento brasileiro o constitucionalismo social,
pela institucionalizao de um ttulo (o IV) sobre a ordem econmica e social, sob influncia da
Constituio de Weimar, ainda que esta, quela altura, j tivesse sido superada pelo nazismo.
27. Nos termos do art. 115, a ordem econmica deveria ser organizada conforme os
princpios da Justia e as necessidades da vida nacional, de modo a possibilitar a todos existncia
digna, e a se punha os limites dentro dos quais se garantia a liberdade econmica. Incumbia aos
Poderes Pblicos verificar, periodicamente, o padro de vida nas vrias regies do Pas, o que
denota que a ordem econmica se destinava a manter um bom padro de vida da populao.
Para tanto e por motivo de interesse pblico, a Unio, autorizada em lei especial, poderia
monopolizar determinada indstria e atividade econmica, assegurada prvia indenizao.
28. Incumbia lei promover o fomento da economia popular, o desenvolvimento do
crdito e a nacionalizao progressiva dos bancos de depsito, assim como a nacionalizao
das empresas de seguros em todas as suas modalidades, devendo constituir-se, em sociedade
brasileiras, as estrangeiras que ento operavam no Pas, o que era um avano e que, pode-se
adivinhar, deve ter levado o empresariado a apoiar a ditadura que viria pouco mais de trs anos
depois. Proibia-se a usura, que seria punida na forma da lei. Constitucionalizava-se assim no
pargrafo nico do art. 117 a proibio da usura e sua punio: deteno de seis meses a um
ano, constantes do Decreto, com valor de lei, n. 22.626, de 1933.
29. O art. 118 separava a propriedade das minas e demais riquezas do subsolo
da propriedade do solo para o efeito de explorao ou aproveitamento industrial, esse
aproveitamento, assim como das guas e da energia hidrulica, mesmo quando fosse em
propriedade privada, dependia de autorizao ou de concesso federal, conferida s a brasileiros
ou a empresas organizadas no Brasil, mas era ressalvada ao proprietrio do solo a preferncia
na explorao ou co-participao nos lucros. Assim mesmo se previa a possibilidade de a lei
regular a nacionalizao progressiva das minas, jazidas minerais e quedas dgua, julgadas
bsicas ou essenciais defesa econmica ou militar do Pas.
11. Ordem social e direito dos trabalhadores
30. Os sindicatos e as associaes profissionais foram reconhecidos de conformidade com
a lei, e aqueles tiveram reconhecida sua completa autonomia dentro do regime de pluralidade
sindical.
31. Igualmente se estabeleceram regras de amparo produo e s condies de
trabalho, na cidade e no campo, tendo em vista a proteo social do trabalhador e os interesses
econmicos do Pas. Pela primeira vez foram fixados os preceitos a serem observados pela
legislao do trabalho, quais sejam:
a) proibio de diferena de salrio para um mesmo trabalho, por motivo de idade,
sexo, nacionalidade ou estado civil;
72
b) salrio mnimo, capaz de satisfazer, conforme as condies de cada regio, s

necessidades normais do trabalhador;
c) trabalho dirio no excedente de oito horas, reduzveis, mas s prorrogveis nos
casos previstos em lei;
d) proibio de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16
e em indstrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres;
e) repouso hebdomadrio, de preferncia aos domingos;
f ) frias anuais remuneradas;
g) indenizao ao trabalhador dispensado sem justa causa;
h) assistncia mdica e sanitria ao trabalhador e gestante, assegurando a esta
descanso antes e depois do parto, sem prejuzo do salrio e do emprego, e
instituio de previdncia, mediante contribuio igual da Unio, do empregador
e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de
acidentes de trabalho ou de morte;
i) regulamentao do exerccio de todas as profisses;
j) reconhecimento das convenes coletivas, de trabalho.
Para os fins desses direitos, no haveria distino entre o trabalho manual e o trabalho
intelectual ou tcnico, nem entre os profissionais respectivos. Por isso, o art. 123 disps que
os que exerciam profisses liberais, seriam equiparados aos trabalhadores, para todos os
efeitos das garantias e dos benefcios da legislao social. Mas o trabalho agrcola ficou de
fora desses benefcios, porque foi deixado para regulamentao especial, em que se atenderia,
quanto possvel, quelas disposies. Tambm se objetivava fixar o homem no campo, cuidar
da sua educao rural, e assegurar ao trabalhador nacional a preferncia na colonizao e
aproveitamento das terras pblicas.
32. Disps-se sobre os servios de amparo maternidade e infncia, e os servios
referentes ao lar e ao trabalho feminino, assim como fiscalizao e orientao respectivas,
que seriam de preferncia incumbidos a mulheres habilitadas. Outro dispositivo (art. 141) dava
maior eficcia a esse direito, declarando obrigatrio, em todo o territrio nacional, o amparo
maternidade e infncia, para o que a Unio, os Estados e os Municpios destinariam um por
cento das respectivas rendas tributrias. Outro (art. 138) ampliava a rea do amparo, para alm
do amparo maternidade e infncia, incumbindo Unio, aos Estados e aos Municpios, nos
termos das leis respectivas:
a) assegurar amparo aos desvalidos, criando servios especializados e animando os
servios sociais, cuja orientao procuraro coordenar;
b) estimular a educao eugnica;
c) socorrer as famlias de prole numerosa;
d) proteger a juventude contra toda explorao, bem como contra o abandono fsico,
moral e intelectual;
73
e) adotar medidas legislativas e administrativas tendentes a restringir a moralidade e

a morbidade infantis; e de higiene social, que impeam a propagao das doenas
transmissveis;
f ) cuidar da higiene mental e incentivar a luta contra os venenos sociais.
33. O 6 do art. 21 trazia uma regra discriminatria a estatua que a entrada de
imigrantes no territrio nacional sofreria as restries necessrias garantia da integrao
tnica e capacidade fsica e civil do imigrante, no podendo, porm, a corrente imigratria de
cada pas exceder, anualmente, o limite de dois por cento sobre o nmero total dos respectivos
nacionais fixados no Brasil durante os ltimos cinqenta anos, e 7 do mesmo artigo vedava
a concentrao de imigrantes em qualquer ponto do territrio da Unio, devendo a lei regular
a seleo, localizao e assimilao do aliengena.
34. Foi entre as normas da ordem social que se previu a contribuio de melhoria
incidente sobre a valorizao do imvel por motivo de obras pblicas (art. 124). tema que
deveria estar em outro lugar, ou seja, entre as regras da tributao (arts. 6 a 8). Tambm em
matria tributria se estabeleceu que ficariam sujeitas a imposto progressivo as transmisses
de bens por herana ou legado (art. 128).
35. Em seguida, vm diversas disposies sobre a propriedade rural ou urbano. A
primeira institui o chamado usucapio pro labore que consiste na aquisio, mediante sentena
declaratria devidamente transcrita, da propriedade rural ou urbana, por brasileiro que ocupar
um trecho de terra at dez hectares, por dez anos contnuos, sem oposio nem reconhecimento
de domnio alheio (art. 125). A segunda a reduo de cinqenta por cento dos impostos que
recassem sobre imvel rural, institudo em bem de famlia, de rea no superior a cinquenta
hectares e de valor at dez contos de ris (digamos, em valores de hoje, at dez mil reais). A
terceira era que nenhuma concesso de terras de superfcie superior a dez mil hectares seria
feita sem que, para cada caso, precedesse autorizao do Senado Federal (art. 130). A quarta
estabelecia o indigenato,6 ou seja, determinava o respeito posse de terras pelos silvcolas que
nelas se achassem permanentemente localizados, mas lhes vedava alien-las, at porque no
poderiam mesmo alien-las j que s dispunham da posse e porque sobre essas terras pesava
o domnio da Unio.
36. Depois disso, vm ainda diversas disposies sobre vedaes ou restries certos
tipos de propriedade. A primeira consistia na vedao da propriedade de empresas jornalsticas,
polticas ou noticiosas a sociedades annimas por aes ao portador e a estrangeiros. Estes e
as pessoas jurdicas no podiam ser acionistas das sociedades annimas proprietrias de tais
empresas. A responsabilidade principal e de orientao intelectual ou administrativa da imprensa
poltica ou noticiosa s por brasileiros natos podia ser exercida. A lei orgnica de imprensa
estabeleceria regras relativas ao trabalho dos redatores, operrios e demais empregados,
assegurando-lhes estabilidade, frias e aposentadoria. A segunda o estabelecimento de que
s brasileiros natos poderiam ser proprietrios, armadores e comandantes de navios nacionais,
6
Cf. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 31 ed., So Paulo, Malheiros, 2008, pp. 853s.
74
bem como os tripulantes na proporo de dois teros pelo menos, reservando-se tambm
a estes a praticagem das barras, portos, rio e lagos. A terceira que a vocao para suceder
em bens de estrangeiros existentes no Brasil seria regulada pela lei nacional em benefcio do
cnjuge brasileiro e dos seus filhos, sempre que no lhes fosse mais favorvel o estatuto do
de cujus; esse, como se sabe, uma questo de direito internacional privado que hoje est
regulado, no mesmo sentido, pelo art. 10, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
37. Os arts. 135 e 136 traziam regras nacionalistas. O primeiro declarando que a lei
determinasse a percentagem de empregados brasileiros que devessem ser mantidos
obrigatoriamente nos servios pblicos dados em concesso, e nos estabelecimentos de
determinados ramos de comrcio e indstria. O segundo determinando que as empresas
concessionrias ou os contratantes, sob qualquer ttulo, de servios pblicos federais, estaduais
ou municipais, deveriam: a) constituir as suas administraes com maioria de diretores brasileiros,
residentes no Brasil, ou delegar poderes de gerncia exclusivamente a brasileiros; b) conferir,
quando estrangeiros, poderes de representao a brasileiros em maioria, com faculdade de
substabelecimento exclusivamente a nacionais.
38. Seguiam-se disposies sobre fiscalizao e reviso das tarifas dos servios explorados
por concesso, ou delegao, para que, no interesse coletivo, os lucros dos concessionrios,
ou delegados, no excedessem justa retribuio do capital, que lhes permitisse atender
normalmente s necessidades pblicas de expanso e melhoramento desses servios. E,
finalmente, no esforo de combater o analfabetismo elevado do Pas, o art. 139 determinava
que toda empresa industrial ou agrcola, fora dos centros escolares, e onde trabalhassem mais
de cinqenta pessoas, perfazendo estas e os seus filhos, pelo menos, dez analfabetos, era
obrigada a lhes proporcionar ensino primrio gratuito.
39. Uma concluso poderia ser tirada se comparasse o sistema da ordem econmica e
social da Constituio de 1934 com a da Constituio de 1988. No o caso de fazer aqui esse
exerccio comparativo, mas se o fizesse talvez se chegasse concluso de que a Constituio
de 1934 parecer ser mais avanada no que tange ao controle estatal da ordem econmica. No
que tange, porm, ordem social a Constituio de 1988 superiormente mais progressista do
que a de 1934.
12. Famlia, Educao e Cultura
40. Esta matria constitui o contedo do Ttulo V com dois captulos, um para a famlia e
outro para a educao e cultura. Aqui s trataremos do tema famlia. educao e cultura
dedicaremos o tpico seguinte (n. 13).
41. A famlia, sob a proteo especial do Estado, s se constitua pelo casamento
indissolvel, porque, ento, no havia divrcio, mas apenas o desquite que no rompia o
vnculo matrimonial. Exigia-se, porm, de conformidade com regulamentao da lei, prova
de sanidade fsica e mental dos nubentes, tendo em ateno as condies regionais do Pas,
exigncia certamente inusitada.
75
42. Regras que perduraram nas Constituio posteriores foi a de que o casamento ser
civil e gratuita a sua celebrao e a outorga de efeitos civis a casamento religioso: O casamento
perante ministro de qualquer profisso religiosa, cujo rito no contrarie a ordem pblica ou
os bons costumes, produzir, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que,
perante a autoridade civil, na habilitao dos nubentes, na verificao dos impedimentos e no
processo da oposio sejam observadas as disposies da lei civil e seja ele inscrito no Registro
Civil. O registro ser gratuito e obrigatrio. A lei estabelecer penalidades para a transgresso
dos preceitos legais atinentes celebrao do casamento. Tudo isso ficou bem mais simples
depois. A Constituio de 1988, p. ex., s diz que o casamento religioso tem efeito civil, nos
termos da lei (art. 226, 2). Facilitava-se tambm o reconhecimento de filhos naturais, isentando
de imposto de selo ou emolumentos. Filho natural era apenas o filho da pai solteiro. O filho, fora
do casamento, era tido como adltero e no poderia ser reconhecido pelo pai.
13. Educao e cultura
43. Pouca coisa sobre a cultura. S o disposto no art. 148, segundo o qual cabia
Unio, aos Estados e aos Municpios favorecer e animar o desenvolvimento das cincias,
das artes, das letras e da cultura em geral, proteger os objetos de interesse histrico e
o patrimnio artstico do Pas, bem como prestar assistncia ao trabalhador intelectual.
Era pouco, mas era um extraordinrio avano, porque nada existia antes, e era mais do
que as Constituies posteriores, exceto a de 1937, como veremos, e a de 1988 que deu
bastante ateno cultura e aos direitos culturais.
44. J, em relao educao, a Constituio de 1934 foi bastante avanada. Definiu
pela primeira vez o direito de todos educao que devia ser ministrada pela famlia e
pelos Poderes Pblicos, cumprindo a estes proporcion-la a brasileiros e a estrangeiros
domiciliados no Brasil, de modo a possibilitar eficientes fatores da vida moral e econmica
da Nao, e desenvolver num esprito brasileiro a conscincia da solidariedade humana.
Dava competncia Unio para:
a) fixar o plano nacional de educao, compreensivo do ensino de todos os graus e
ramos, comuns e especializados; e coordenar e fiscalizar a sua execuo, em todo o
territrio do Pas;
b) determinar as condies de reconhecimento oficial dos estabelecimentos de ensino
secundrio e complementar deste e dos institutos de ensino superior, exercendo
sobre eles a necessria fiscalizao;
c) organizar e manter, nos Territrios, sistemas educativos apropriados aos mesmos;
d) manter no Distrito Federal ensino secundrio e complementar deste, superior e
universitrio;
e) exercer ao supletiva, onde se faa necessria, por deficincia de iniciativa ou
de recursos e estimular a obra educativa em todo o Pas, por meio de estudos,
inquritos, demonstraes e subvenes.
76
Pargrafo nico O plano nacional de educao constante de lei federal, nos termos dos
arts. 5, n. XIV, e 39, n. 8, letras a e e, s se poder renovar em prazos determinados, e obedecer
s seguintes normas:
a) ensino primrio integral gratuito e de freqncia obrigatria extensivo aos adultos;
b) tendncia gratuidade do ensino educativo ulterior ao primrio, a fim de o tornar
mais acessvel;
c) liberdade de ensino em todos os graus e ramos, observadas as prescries da
legislao federal e da estadual;
d) ensino, nos estabelecimentos particulares, ministrado no idioma ptrio, salvo o de
lnguas estrangeiras;
e) limitao da matrcula capacidade didtica do estabelecimento e seleo por meio
de provas de inteligncia e aproveitamento, ou por processos objetivos apropriados
finalidade do curso;
f ) reconhecimento dos estabelecimentos particulares de ensino somente quando
assegurarem. a seus professores a estabilidade, enquanto bem servirem, e uma
remunerao condigna.
Aos Estados e ao Distrito Federal competia organizar e manter sistemas educativos nos
territrios respectivos, respeitadas as diretrizes estabelecidas pela Unio.
45. Da Constituio de 1934 que veio o Conselho Nacional de Educao com
a competncia para elaborar o plano nacional de educao que aprovado pelo Poder
Legislativo, e para sugerir ao Governo as medidas que julgasse necessrias para a melhor
soluo dos problemas educativos, bem como a distribuio adequada dos fundos especiais.
Reconhecia, tambm, a Estados e ao Distrito Federal, nos termos das leis respectivas e para o
exerccio da sua competncia na matria, a faculdade de estabelecer Conselhos de Educao
com funes similares s do Conselho Nacional de Educao, assim a possibilidade de criar
e manter departamentos autnomos de administrao do ensino, de onde as secretaria
estaduais de educao.
46. Admitia-se o ensino religioso com freqncia facultativa e ministrado de acordo
com os princpios da confisso religiosa do aluno manifestada pelos pais ou responsveis, o
qual constitua matria dos horrios nas escolas pblicas primrias, secundrias, profissionais
e normais.
47. Os cargos do magistrio oficial seriam providos mediante concurso de ttulos e de
provas, vedada sua dispensa, mas poderiam ser contratados, por tempo certo, professores
de nomeada, nacionais e estrangeiros. Aos professores nomeados por concurso para os
institutos oficiais cabem as garantias de vitaliciedade e de inamovibilidade nos cargos,
sem prejuzo do disposto no ttulo VII. Em casos de extino da cadeira, ser o professor
aproveitado na regncia de outra, em que se mostre habilitado. Assim se estabelecia, por
via constitucional, o sistema de ctedras vitalcias, cuja liberdade tambm se garantia. Esse
sistema foi extinto no final da dcada de sessenta.
77
48. Importante disposio da Constituio de 1934, mantida nas Constituies posteriores,

foi a de dispor sobre o financiamento do ensino mediante a destinao de certa percentagem
de impostos. O art. 156 que estabeleceu a regra, determinando que a Unio e os Municpios
aplicariam nunca menos de dez por cento, e os Estados e o Distrito Federal nunca mentos de
vinte por cento, da renda resultante dos impostos na manuteno e no desenvolvimento dos
sistemas educativos. Daquela percentagem da Unio, ela deveria reservar, no mnimo, vinte
por cento para a realizao do ensino nas zonas rurais. Ainda assim, a Unio, os Estados e o
Distrito Federal deviam reservar uma parte dos seus patrimnios territoriais para a formao
dos respectivos fundos de educao.
14. Concluso
49. A Constituio de 1934 um importante documento tais foram as inovaes que ela
importou para o constitucionalismo brasileiro, s superado pela Constituio de 1988. Podese dizer que o constitucionalismo brasileiro, do ponto de vista do contedo constitucional, se
divide entre antes e depois da Constituio de 1934. Pena que sua pequena durao, pouco
mais de trs anos, no tenha possibilitado por em prtica suas inovaes, especialmente o
seu bicameralismo inigualitrio ou seu unicameralismo imperfeito. O certo, no entanto, que
ela abriu caminho para o acolhimento de diversas instituies constitucionais, especialmente
as instituies da ordem econmica e social, incluindo aqui os princpios sobre a famlia, a
educao e a cultura.
49. O melanclico trmino da Constituio de 1934 teve suas razes expressas por Afonso
Arinos de Melo Franco, cujas palavras merecem ser transcritas aqui, ainda que um pouco
extensas:
O agravamento das condies polticas do Pas, principalmente com a aproximao da
sucesso presidencial, tornou precria a existncia da Constituio de 1934. O ditador, eleito
presidente pelo voto da Assemblia Constituinte, no se conformava com a idia de abandonar
o poder. O levante comunista de 1935, com os seus aspectos boais de traio e crueldade,
veio facilitar o jogo dos que estimulavam a diviso dos extremistas, para facilitar o golpe
caudilhista. Para isto contribuiu o levante integralista de 1936. Premida, de um lado, pelo medo
e, do outro, por interesses polticos subalternos, a maioria da Cmara e do Senado aprovou
as emendas suicidas de 18 de dezembro de 1935, ainda no rescaldo da fogueira da intentona
vermelha. A primeira institua o estado de guerra, figura jurdica obscura, sorte de agravao do
estado de stio, com a provvel implantao da pena de morte fora do nico caso previsto na
Constituio, que era o de guerra externa. A segunda e a terceira retiravam, respectivamente,
as garantias dos servidores civis e militares, formalmente no empenho de defender a ordem,
mas praticamente deixando todos merc das interpretaes do presidente. Era fatal a marcha
para o 10 de novembro. O ambiente nacional propiciava a aventura, e o internacional no a
dificultava .7
7
Cf. Curso de Direito Constitucional Brasileiro, v. II: Formao Constitucional do Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1960, pp. 200 e 201.
78
A CONSTITUIO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, DE 1937

Jos Afonso da Silva
1. Introduo 2. O Estado Novo 3. A Carta de 1937 4. Eclipse do ideal
federativo na Carta de 1937 5. Organizao dos Poderes 6. Nacionalidade
e cidadania 7. Direitos e garantias individuais 8. A famlia 9. Educao
e cultura 10. Ordem econmica 11. Segurana nacional e estado de
emergncia 12. Concluso
1. Introduo
1. A palavra constituio , em si mesma, rica de contedo tico-valorativo, portadora de
sentido e valores democrticos. Ora, no constituio, como repositrio dos valores polticos
de um povo, documento que no provenha do funda da conscincia popular, fecundadora de
uma autntica ordem jurdica nacional. Por isso, o nome de Constituio dos Estados Unidos
do Brasil, dado ao documento ditatorial de 1937, no exprime o seu correto sentido, da por
que o certo ser cham-la de Carta Ditatorial ou, no mximo, por Carta Constitucional. Ainda
assim no faltou quem a elogiasse, como o caso de Arajo Castro:
A Constituio de 1937 afasta-se, em certos pontos, das Constituies de 1891 e 1934,
estabelecendo normas que se nos afiguram da mais alta relevncia para a vida poltica do
Pas, tais como a instituio de um Parlamento pouco numeroso, a eleio indireta para o
provimento do cargo de Presidente da Repblica, a criao do Conselho da Economia Nacional,
como rgo consultivo do Legislativo e da Administrao Pblica, e a adoo de uma s justia
para o julgamento de todas as causas.1
2. Arajo Castro escreveu seu livro logo que a Carta de 1937 foi editada. Seu Prefcio
de abril de 1938, apenas seis meses aps a expedio da Carta por Getlio Vargas.Se tivesse
esperado um pouco mais teria percebido que nada daquilo que ele julgou importante valeu,
porque no foi posto em prtica. De sorte que preciso distinguir bem as formas da Carta e
o regime poltico posto em prtica de 11.11. 1937 (dada da expedio da Carta) a 29.10.1945
(dada da queda do ditador). Vale dizer, a Carta no retrata a realidade subjacente. A esse respeito,
tenha-se em mente o que disse Miguel Reale, conforme indicao de Inocncio Mrtires
Coelho: incidiria em lamentvel equvoco quem pretendesse estudar o Estado Novo luz dessa
constituio, no s porque aquele regime foi um na letra da constituio e outro na realidade
constitucional, mas tambm porque algumas das suas normas de menor hierarquia como a
organizao do DASP e a que instituiu o Estatuto dos Estados pelos reflexos que tiveram na
vida nacional, foram muito mais importantes para consolidar aquele governo autoritrio do
que o documento formal da sua proclamao.2
Cf. A Constituio de 1937, Edio Fac-Similar, Braslia, Senado Federal, 2003, p. V. Sobre a Carta de 1937, cf. tambm Waldemar
Martins Ferreira, Histria do Direito Constitucional Brasileiro, Edio Fac-Similar da Ed. de 1954, Braslia, Senado Federal, 2003, pp.
100s.
2
Cf. Direito Natural/Direito Positivo, So Paulo, Saraiva, 1984, p. 90, apud Inocncio Mrtires Coelho, Prefcio Eido Fac-Similar da
obra citada de Arajo Castro.
1
79
2. O Estado Novo.
3. Vimos que o perodo iniciado com a Revoluo de 1930 foi muito conflitivo. Grupos,
partidos, clubes disputavam o poder e serviram de pretexto para o golpe de estado, conforme
se v destas palavras de Getlio Vargas, na proclamao ao povo, para justific-lo:
Po r
outro lado, as novas formaes partidrias, surgidas em todo o mundo, por sua prpria natureza
refratrias aos processos democrticos, oferecem perigo imediato para as instituies, exigindo,
de maneira urgente e proporcional virulncia dos antagonismos, o reforo do poder central.
4. E assim se implantou o regime ditatorial, conhecido por Estado Novo, mas que recebeu
outras denominaes caractersticas, como: Democracia Autoritria, Ordem Nova, Estado tico,
Estado Nacional, que se institucionalizou pela dita Constituio dos Estados Unidos do Brasil de
10.11.1937.
3. A Carta de 1937
5. Essa Carta Constitucional do Estado Novo passou a ser conhecida por polaca, porque
calcada na Constituio polonesa de Pilsudsky, que acabaria entregando a Polnia a Hitler
em 1939. Foram suas principais preocupaes: fortalecer o Poder Executivo, atribuindo-lhe
possibilidade de interveno mais direta na formao das leis; instituir mecanismos visando
a eliminar as causas determinantes das lutas e dissdios de partidos, reformando o processo
representativo, no somente na eleio do Parlamento, como principalmente em matria de
sucesso presidencial, que seria por via indireta; conferir ao Estado a funo do orientador
e coordenador da economia nacional, declarando, entretanto, ser predominante o papel
da iniciativa individual, etc. Contudo, ela no teve aplicao regular. No fora submetida
ao referendo popular (via plebiscito) conforme previa seu art. 187. Por conseguinte, no se
realizaram tambm as eleies ao Parlamento Nacional que seriam marcadas depois da
realizao do dito plebiscito (art. 78). Vale dizer, houve ditadura pura e simples, com todo os
poderes executivo e legislativo concentrados nas mos do Presidente da Repblica. Liquidouse tambm o federalismo. A Carta de 1937 sofreu vinte uma emendas por meio de leis
constitucionais, que a alteravam ao sabor das necessidades e convenincias do momento e, no
raro, at do capricho do ditador, que foi deposto no dia 29.10.1945, quando j se desenvolvia o
processo eleitoral constituinte para a reconstitucionalizao do Pas.
4. Eclipse do ideal federativo na Carta de 1937
6. No cabe, aqui, pesquisa mais profunda sobre a crise constitucional da dcada de 30,
que desembocou na ditadura Vargas. O certo que o federalismo brasileiro tambm entrou
em crise, e foi, de fato, suprimido da organizao do Estado Novo, inaugurado com a Carta de
1937, outorgada por Getlio Vargas. Marchvamos para o Estado social intervencionista que
postula fortalecimento do poder central, e, pois, nova concepo do federalismo. No se tratava,
agora, de simples luta entre os aspectos contraditrios de disjuno-integrao. Tornava-se
imperioso meditar sobre as novas tarefas do Estado contemporneo, para assentar-se em
80
bases sociolgicas os novos princpios constitucionais do princpio federativo. O abandono do

Estado liberal burgus impunha tambm a superao do federalismo clssico que constitua
uma de suas facetas, no mecanismo de enfraquecimento do poder, em consonncia com a
teoria poltica de Montesquieu.
7. Mas o regime de 37, de fato, revogou pura e simplesmente o federalismo brasileiro,
embora, de direito e formalmente, a respectiva Carta constitucional o reconhecesse, no
art. 3, ao declarar: O Brasil um Estado Federal, constitudo pela unio indissolvel dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. Mas, no art. 4, j insinuava uma manifestao do
unitarismo, quando estipulava que o territrio federal compreende os territrios dos Estados
e os diretamente administrados pela Unio, podendo acrescer com novos territrios. Firmavase a a unidade territorial, alis existente em qualquer federao, mas, na Carta de 37, essa
declarao assumia importncia relevante, em confronto com outras idias e normas de carter
unitrio, como aquelas constantes do art. 2, proibitiva de outras bandeiras e armas. Foi mesmo
caracterstica marcante da Carta de 37 e centralismo de poder, quer vertical como horizontal.
Se assim era em teoria e nos conceitos constitucionais, na prtica tornou-se ainda mais intensa
essa caracterstica atravs da poltica ditatorial e interventorista, decorrente do Decreto-lei,
n.1202, de 8 de abril de 1939, que eliminou, de vez, a autonomia das comunidades regionais.
8. Outra manifestao do desrespeito autonomia dos Estados, acha-se na norma do art.
6, onde se permitia Unio criar, no interesse da defesa nacional, com partes desmembradas
dos Estados, territrios federais, cuja administrao seria regulada em lei especial. Com base
nessa autorizao, vieram os decretos-leis n. 4.102, de 9-2-1942, criando o Territrio Federal
de Fernando de Noronha, e n. 5.812, de 13-9-1943, constituindo os Territrios do Amap, do
Rio Branco, do Guapor, de Ponta Por e do Iguu, dentre os quais somente o de Fernando
de Noronha caracterizava a exigncia do interesse da defesa nacional. E o pargrafo nico
do art. 8 ainda consignava que o Estado que, por trs anos consecutivos, no arrecadasse
receita suficiente manuteno dos seus servios, seria transformado em territrio at o
restabelecimento de sua capacidade financeira.
9. de reconhecer, contudo, que, formalmente ao menos, o sistema de partilha das
competncias era melhor do que as Constituies anteriores. Enumerou-se as competncias
da Unio arts. 15 e 16, permitindo delegao de competncia exclusiva da Unio aos Estadosmembros, bem como a possibilidade de legislao estadual no caso de haver lei federal
sobre a matria, para suprir-lhes as deficincias ou atender s peculiaridades locais, ou, em
no havendo lei federal, sobre as matrias previstas no art. 18. Manteve-se, por outro lado, a
tcnica de discriminao exaustiva das rendas tributrias, conferindo fontes prprias Unio
(art. 20), aos Estados-membros (art. 23) e Municpios (art. 28), conciliada com o sistema de
atribuio de cotas em tributos de outra entidade. As normas de vedaes completavam o
regime discriminatrio dos poderes entre as entidades federativas. Os Municpios tiveram suas
autonomias fortalecidas, formalmente, apenas, pois, como os Estados, eram administrados por
interventores.
5. Organizao dos Poderes
10. Essa Carta no se preocupou com o princpio da diviso de poderes em Poder
Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio. Previu um Poder Legislativo que seria exercido
pelo Parlamento Nacional, com a colaborao do Conselho de Economia Nacional e do
Presidente da Repblica, e tambm um Poder Judicirio, mas no falou em Poder Executivo
81
de que o Presidente da Repblica seria o Chefe. No, previu o Presidente da Repblica,

concebido como autoridade suprema do Estado, a que cabia coordenar a atividade dos rgos
representativos, de grau superior, dirigir a poltica interna e externa, promover ou orientar a
poltica legislativa de interesse nacional, e superintender a administrao do Pas e mais um
enorme rol de atribuies. Era, como se nota, a autoridade dominante. Seria eleito por um
colgio eleitoral, composto de vinte e cinco eleitores designados pelas Cmaras Municipais,
cinqenta eleitores, designados pelo Conselho da Economia Nacional, que era um rgo
corporativo, que, entre sua composio, inclua quinze membros nomeados pelo prprio
Presidente da Repblica; vinte e cinco eleitores, designados pela Cmara dos Deputados e
vinte e cinco designados pelo Conselho Federal (Senado). de notar que ele nomeava dez
dos membros do Conselho Federal; os outros eram eleitos pelas Assemblias estaduais.O
mandato do Presidente era previsto para seis anos. Se isso houvesse sido aplicado, revelaria
o enorme poder que tinha o Presidente da Repblica no sistema, mas nada disso foi aplicado.
Instaurou pura e simples um Governo ditatorial, sob a direo do Presidente da Repblica,
porque este no cumpriu o disposto no 187 da sua Carta Constitucional que determinava
que ela fosse submetida plebiscito nacional na forma regulada em decreto pelo Presidente
da Repblica, e por isso tambm no se realizaram as eleies ao Parlamento Nacional que
seriam marcadas depois do dito plebiscito (art. 178).
11. O dito Parlamento Nacional, nome inadequado, porque o sistema de governo no era
parlamentarista. Era aparentemente presidencialista. No diremos que era presidencialista,
porque este sistema de governo, como o parlamentarismo, s se caracteriza por um
regime de governo formado por eleies livres, em que os poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio funcionem com as garantias de independncia reconhecidas por uma Constituio
proveniente da atuao livre do poder constituinte originrio. No sendo assim, o chefe
de governo de uma ditadura simplesmente o ditador. No cabe dar a um tal regime a
qualificao de presidencialista ou de parlamentarista. O mencionado Parlamento Nacional,
que nunca foi institudo e, portanto, nunca funcionou, segundo o art. 38, 1, se constituiria
de duas Cmaras: a Cmara dos Deputados e o Conselho Federal. Aquela seria composta de
representantes do povo que, no entanto, seriam eleitos indiretamente pelos Vereadores
Cmaras Municipais e, em cada Municpio, mais dez cidados eleitos por sufrgio direto no
mesmo ato da eleio da Cmara. O tal Conselho Federal se comporia de representantes
dos Estados, sendo um por Estado eleito indiretamente por sua Assemblia Legislativa,
mas o Governador do Estado teria o direito de vetar o nome por ela escolhido. Alm desses
representantes, o Presidente da Repblica poderia nomear dez membros do Conselho.
intil dizer algo sobre suas reunies e seu funcionamento que nunca aconteceram,
como tambm despiciendo falar das prerrogativas, impedimentos e incompatibilidade de
seus membros que tambm nunca existiram.
12. O Presidente da Repblica era declarado autoridade suprema do Estado e tinha como funo:
a) coordenar a atividade dos rgos representativos, de grau superior, ou seja, Cmara
dos Deputados e Conselho Federal;
82
b) dirigir a poltica interna e externa;

c) promover ou orientar a poltica legislativa de interesse nacional;
d) e superintender a administrao do Pas.
Da se v que, mesmo que a Cmara dos Deputados e o Conselho Federal tivessem
sido institudos e postos em funcionamento, assim mesmo seriam dominados pelos poder
autoritrio do Presidente da Repblica, que alm dessas funes especficas ainda dispunha
de competncia privativa e prerrogativas amplamente enumeradas no art. 74, incluindo a
prerrogativa de indicar um dos candidatos Presidncia da Repblica, de dissolver a Cmara
dos Deputados, de adiar e prorrogar a convocao do Parlamento.
Tambm o Presidente da Repblica era eleito indiretamente por um Colgio Eleitoral
composto: de eleitores designados pelas Cmaras Municipais em nmero proporcionais
populao do respectivo Estado; de cinqenta eleitores designados pelo Conselho de Economia;
e de vinte e cinco eleitores designados pela Cmara dos Deputados e vinte e cinco designados
pelo Conselho Federal.
Os Ministros de Estado, ao modo do presidencialismo, eram auxiliares do Presidente
da Repblica, agentes de sua confiana que subscreviam seus atos, no eram, portanto,
responsveis perante o Parlamento, tal como tambm se previa na Constituio de 1891 (art.
52), ao contrrio do que ocorre no parlamentarismo, da por que o nome de Parlamento na
Carta de 1937, neste contexto, no tem cabimento nem sentido; nem respondiam perante
os tribunais pelos conselhos dados ao Presidente da Repblica. Vale dizer, portanto, que eles
estavam imunes da prtica de crimes nessa situao, ainda que os conselhos induzissem o
Presidente ao crime. No entanto, a Carta no estabeleceu as atribuies dos Ministros
13. O Poder Judicirio compreendia o Supremo Tribunal Federal (retomando assim o nome
tradicional do rgo), os juzes e tribunais dos Estados, Distrito Federal e dos Territrios e os juzes e
tribunais militares. Veja que no se incluiu a os juzes e tribunais eleitorais e nem deles se tratou
em lugar algum da Carta de 37. curioso, porque o mesmo Presidente da Repblica que, por
ato prprio e discricionrios, criou a Justia Eleitoral pelo Cdigo Eleitoral de 1932, no a tenha
includo em sua Constituio. Mas isso tinha sua razo de ser, qual seja a de que, sendo todos os
tipos de eleio por sufrgio indireto por um colgio eleitoral formado por Cmaras Municipais
e alguns cidados, no havia necessidade de uma justia especializada para presidir e apurar as
eleies. No se contemplou igualmente os juzes e tribunais federais, o que significa que foram
suprimidos da estrutura judiciria federal, e, de fato, as causas de interesse da Unio passaram
a ser processadas e julgadas por juzes de direito da justia estadual, os chamados Juzos da
Fazenda Nacional, com recursos para o Supremo Tribunal Federal, mais tarde, no regime da
Constituio de 1946, com recursos para o Tribunal Federal de Recursos (arts. 103 a 105).
Outorgavam-se aos magistrados, como na Constituio de 1934, mas com as restries expressas
na Constituio, as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.
Deu-se, porm, destaque justia estadual, prevendo os juzes e tribunais dos Estados entre
os rgos do Poder Judicirio, no art. 90, da se entender que ela tenha concebido a jurisdio
83
como sendo apenas nacional. Reservaram-se justia dos Estados diversos dispositivos (arts.
103 a 110), onde se exigiu concurso para o provimento dos cargos de juiz de direito de primeiro
grau e investidura nos graus superiores mediante promoo por antiguidade de classe e por
merecimento, quer dizer, a se previu a carreira da magistratura estadual, s estadual, porque
no mais havia juzes e tribunais federais; por isso, o art. 107 pode dispor que, excetuadas as
causas de competncia do Supremo Tribunal Federal, todas as demais seria de competncia da
justia dos Estados, do Distrito Federal ou dos Territrios. Foi tambm da que veio a regra de
vencimentos vinculadas em escalonamento fundado nos vencimentos dos Desembargadores
que, por sua vez, no poderia ser inferiores aos vencimentos dos Secretrios de Estado. Regra
essa reproduzida nas Constituies posteriores. Outra regra da Carta de 37 que perdura,
mutatis mutandis, a de que, na composio dos tribunais superiores, um quinto dos lugares
ser preenchido por advogados ou membros do Ministrio Pblico, de notrio merecimento e
reputao ilibadas.
Aqui entre as normas gerais relativas ao Poder Judicirio que a Carta de 37 introduziu
uma regra que se incorporou no sistema constitucional, qual seja a de que os pagamentos
devidos pela Fazenda Federal, em virtude de sentena judiciria, devero ser feitos na ordem
em que forem apresentados os precatrios e conta dos crditos respectivos, vedada a
designao de casos ou pessoas nas verbas oramentrias ou crditos destinados quele fim;
e tais crditos sero consignados ao Poder Judicirio, a cujo chefe cabe expedir as ordens de
pagamento, dentro das foras do depsito, e, a requerimento do credor preterido em seu direito
de precedncia, autorizar o seqestro da quantia necessria para satisfaz-lo.
14. O Supremo Tribunal Federal foi previsto nos mesmo termos em que a Constituio de
34 previa a Corte Suprema: com onze Ministros nomeados pelo Presidente da Repblica, com
aprovao do Conselho Federal, dentre brasileiros natos de notvel saber jurdico e reputao
ilibada, no devendo ter menos de trinta e cinco anos, nem mais do cinqenta e oito anos de
idade. Como o Conselho Federal nunca foi eleito, o Presidente ditador nomeava os membros do
Supremo sem nenhuma restrio, mas justo reconhecer que os homens que ele nomeou para o
Supremo preenchiam, no geral, aqueles requisitos.Todos os vinte e um Ministros que ele nomeou
eram nomes de estatura moral e intelectual da melhor qualidade, quais sejam: , Annibal Freire
da Fonseca, Armando de Alencar, Ataulpho Napoles de Paiva, Carlos Maximiliano Pereira dos
Santos, Eduardo Espinola, Francisco Tavares da Cunha Mello, Frederico de Barros Barreto, Joo
Martins de Carvalho Mouro, Jos de Castro Nunes, Jos Linhares, Jos Philadelpho de Barros
e Azevedo, Laudo Ferreira de Camargo, Manoel da Costa Manso, Mario Guimares, Nelson
Hungria Hoffbauer, Octavio Kelly, Orozimbo Nonato da Silva, Plnio de Castro Casado,
Waldemar Cromwell do Rego Falco e Washington Osrio de Oliveira. Alguns deles foram
figuras de grande destaque no meio jurdico e foram de grande projeo como Ministros, tais, p.
ex., Carlos Maximiliano, Eduardo Espnola, Castro Nunes, Philadelfo Azevedo, Laudo de Camargo,
Costa Manso Mrio Guimares, Nelson Hungria, Orozimbo Nonato.
A competncia do Supremo Tribunal Federal pouco diferia da competncia da Corte
Suprema do sistema de 34. Mas retirou dela a competncia originria para processar e julgar
o Presidente da Repblica nos crimes comuns. Na verdade, em lugar algum a Carta de 37
84
previu competncia para o processo e julgamento do Presidente nos crimes comuns. Dir-se-
que, ento, caberia justia de primeira instncia essa competncia, mas isso contrariaria as
prerrogativas do cargo. O mais certo que, como autor da prpria Carta, o Presidente ditador
se sentiu imune a tais processos e julgamento. Na verdade, o Supremo, nesse regime, no tinha
competncia para julgar qualquer ato do ditador.
15. A jurisdio constitucional continuou prevista expressamente (art. 96), segundo o
mtodo difuso, com melhores enunciados para o recurso extraordinrio que pea fundamental
no mbito da jurisdio constitucional difusa, porque o meio pelo qual se elevam as questes
de constitucionalidade ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal (art. 101, III), mas no se
deu ao Conselho Federal a competncia que era prevista para o Senado Federal na Constituio
de 34, paras suspender no todo ou em parte as leis declarada inconstitucionais, em definitivo
pelo Supremo Tribunal Federal. Mas foi tambm prevista uma limitao, conforme o disposto no
pargrafo nico do art. 96. Este, no seu caput, manteve a regra de que s por maioria absoluta
de voto da totalidade de seus membros podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade
da lei ou de ato do Presidente da Repblica. Regra que perdurou nas Constituies posteriores.
Mas o pargrafo nico do artigo acrescentou:
No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente
da Repblica, seja necessria ao bem estar do povo, promoo ou defesa de interesse
nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do
Parlamento; se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem
efeito a deciso do Tribunal. Como o Parlamento nunca foi eleito, a sua funo, nos termos do
art. 180 da Carta, era da competncia do prprio Presidente. Quer dizer, ele poderia, por conta
prpria, tornar sem efeito a deciso do Tribunal que declarasse a inconstitucionalidade da lei.
Mas justo reconhecer que o Presidente no abusou desta prerrogativa. Ao que me consta ele
s a usou uma vez.
6. Nacionalidade e cidadania
16. A Carta de 37 no tinha um ttulo para a declarao de direitos. Alis, sua matria no
era organizada nem em livros, nem em partes, nem em ttulos, nem em captulos ou sees.
Tecnicamente ela era muito mal feita. A matria foi distribuda em rubricas. Mas ela dispunha de
uma declarao de direitos, sem uma rubrica explcita. Tratou da nacionalidade e da cidadania
nos arts. 115 a 121, e dos direitos e garantias individuais nos arts. 122, com dezessete itens,
alguns deles especificados em alneas.
17. O regime constitucional da nacionalidade e dos direitos polticos na Carta de 1937
idntico ao que dispunha a Constituio de 1934, menos as regras sobre inelegibilidade. Declara
simplesmente que so inelegveis os inalistveis, salvo os oficiais em servio ativo das foras
armadas, os quais, embora inalistveis, so elegveis (art. 121). No exigia condio alguma de
elegibilidade para os membros da Cmara dos Deputados, por isso, Arajo Castro entendia
que o candidato nada mais precisava possuir do que as condies necessrias para poder ser
alistado eleitor. 3 Significa que, bastava ser alistado eleitor, para ter as condies de elegibilidade.
Como a Cmara dos Deputados nunca existiu, tudo isso cai num vazio aterrador.
3
Cf. ob. cit., p. 262.

85
7. Direitos e garantias individuais

18. Os direitos e garantias individuais vinham arrolados no art. 122 da Carta, cujo caput
repetia os termos das Constituies de 1891 e 1934, ou seja, A Constituio assegura aos
brasileiros e estrangeiros residente no Pas o direito liberdade, segurana individual e
propriedade nos termos seguintes:... A Constituio de 1946, contudo, inovou na forma do
enunciado e no acrscimo do direito vida, ou seja: A Constituio assegura aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernente vida, liberdade,
segurana individual e propriedade, nos termos seguintes...(art. 141). A Constituio de
1988, comeou com o direito de igualdade: Todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes... D, assim, primazia igualdade.
19. No entanto, as garantias asseguradas no caput do art. 122, ficaram sujeitas a regras
de restries estabelecidas especialmente para o direito de liberdade, condicionado, no raros,
ao disposto em lei. Assim que a inviolabilidade do domiclio e da correspondncia que, nas
Constituies anteriores, incluindo a do Imprio, era estabelecida com preciso e j com as
restries possveis expressas; na Carta, ficam dependendo de excees expressas em lei,
quando houvesse, porque, por exemplo, a inviolabilidade da correspondncia no comportava
restrio (Constituio de 1934, art. 113, n. 8). No que tange ao domiclio, as Constituies
anteriores diziam: A casa o asilo inviolvel do indivduo. Nela ningum poder penetrar, de
noite, sem consentimento do morador, seno para acudir a vtimas de crimes ou desastres, nem
de dia, seno nos casos e pela forma prescritos em lei. A Carta de 1937: A inviolabilidade do
domiclio e de correspondncia, salvas as excees expressas em lei (art. 122, 6).
20. A pena de morte s era admitida pelas Constituies de 1891 e 1934 em tempo de
guerra com pas estrangeiro. A Carta de 1937, no entanto, alm dos casos previstos na legislao
militar em tempo de guerra, admitiu que a lei pudesse prescrev-la para diversos atos, por ela
tidos como crimes nas alneas do inc. 13 do art. 122, quais sejam:
a) tentar submeter o territrio da Nao ou parte dele soberania de Estado
estrangeiro;
b) tentar, como auxlio ou subsdio de Estado estrangeiro ou organizao internacional,
contra a unidade da Nao, procurando desmembrar o territrio sujeito sua
soberania;
c) tentar por meio de movimento armado o desmembramento do territrio nacional,
desde que para reprimi-lo se torne necessrio proceder a operao de guerra;
d) tentar, com auxlio ou subsdio de Estado estrangeiro ou organizao de carter
internacional, a mudana da ordem poltica ou social estabelecida na Constituio;
e) tentar subverter por meios violentos a ordem poltica e social com o fim de apoderarse do Estado para o estabelecimento da ditadura de uma classe social;
f ) o homicdio cometido por motivo ftil e com extremos de perversidade.
86
Afora, o caso da letra f, os demais sera delitos de natureza poltica, todos estabelecidos
contra as aes do partido comunista de Luiz Carlos Prestes, que era a nica organizao poltica
subsidiada por Estado estrangeiro.
O contedo do direito de propriedade tambm ficava na dependncia de definio nas
leis que regulassem seu exerccio (art. 122, 14).
Declarava-se livre a manifestao do pensamento, mas mediante condies e nos limites
prescritos em lei. A lei podia prescrever, ainda, limites liberdade. A Carta mesma indicou vrias
medidas que a lei poderia determinar, inclusive a censura prvia da imprensa e de manifestaes,
conforme se v do n. 15 do art. 122:
Todo cidado tem o direito de manifestar o seu pensamento, oralmente, por escrito,
impresso ou por imagens, mediante as condies e nos limites prescritos em lei.
A lei pode prescrever:
a) com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurana pblica, a censura prvia da
imprensa, do teatro, do cinematgrafo, da rdio-difuso, facultando autoridade
competente proibir a circulao, a difuso ou a representao;
b) medidas para impedir as manifestaes contrrias moralidade pblica e aos bons
costumes, assim como as especialmente destinadas proteo da infncia e da
juventude;
c) providncias destinadas proteo do interesse pblico, bem estar do povo e
segurana do Estado.
A imprensa regular-se- por lei especial, de acordo com os seguintes princpios:
a) a imprensa exerce uma funo de carter pblico;
b) nenhum jornal pode recusar a insero de comunicados do Governo, nas dimenses
taxadas em lei;
c) assegurado a todo cidado o direito de fazer inserir gratuitamente, nos jornais
que o infamarem ou injuriarem, respostas, defesa ou retificao;
d) proibido o anonimato;
e) a responsabilidade se tornar efetiva por pena de priso contra o diretor responsvel
e pena pecuniria aplicada empresa;
f ) as mquinas, caracteres e outros objetos tipogrficos utilizados na impresso do
jornal constituem garantia do pagamento da multa, reparao ou indenizao,
e das despesas com o processo nas condenaes pronunciadas por delito de
imprensa, excludos os privilgios eventuais derivados do contrato de trabalho da
empresa jornalstica com os seus empregados. A garantia poder ser substituda
por uma cauo depositada no princpio de cada ano e arbitrada pela autoridade
competente, de acordo com a natureza, a importncia e a circulao do jornal;
g) no podem ser proprietrios de empresas jornalsticas as sociedades por aes ao
87
portador e os estrangeiros, vedado tanto a estes como s pessoas jurdicas participar

de tais empresas como acionistas. A direo dos jornais, bem como a sua orientao
intelectual, poltica e administrativa, s poder ser exercida por brasileiros natos.
Francisco Campos que foi o autor da Polaca deu o seu entendimento a respeito da funo
da liberdade de imprensa, nos termos seguintes:
A Constituio, declarando que a imprensa exerce uma funo de carter pblico, no fez
uma declarao arbitrria. base dessa declarao existe a exata compreenso do fenmeno
moderno da imprensa em toda a sua complexidade. A imprensa, como todas as tcnicas, se
transformou radicalmente do sculo passado [sc. XIX] para o nosso [sc. XX]. O seu poder
cresceu em vertiginosas propores. Pode-se dizer que a crise do regime representativo e liberal
se deve em grande parte ao fenmeno da propaganda. O parlamento perdeu a sua importncia
como instituio representativa, medida que os modernos instrumentos de propaganda se
apoderaram da opinio pblica. As instituies pblicas, dependentes pela sua origem e pelo
seu funcionamento da opinio pblica, passaram a depender da propaganda, e, portanto, em
primeiro lugar, da imprensa. Ora, a imprensa uma empresa privada, dirigida, como a indstria,
no interesse do capital. A publicidade governa a imprensa, como o rendimento governa a
indstria. O instrumento de governo da imprensa , porm, a opinio pblica, a mesma fonte
dos poderes pblicos em regime democrtico. O instrumento mais poderoso do governo
no pode ficar merc do interesse privado. Se a imprensa dispe de tcnica e do poder de
formar a opinio pblica, no poder empregar e exercer o poder seno no interesse pblico
e para fins pblicos. O controle da imprensa, estabelecido na Constituio, no , portanto,
um instrumento autocrtico, mas uma exigncia decorrente da prpria natureza, do seu poder
e da sua funo. Poder pblico implica funo pblica, interesse pblico, responsabilidade
pblica.4
21. O habeas corpus foi mantido, tal como previsto na Constituio de 1934. Mas o
mandado de segurana foi extinto, assim como a ao popular.
22. Em suma, uma previso de direitos e garantias individuais que, em si, no protege
nada, porque, alm da supresso de garantias fundamentais, os direitos declarados, ademais
de grandes restries estabelecidas, ainda ficam quase sempre na dependncia de uma lei
ordinria que lhes d efetividade.
8. A famlia
23. A Carta de 1937 inverteu a ordem das matrias referentes ordem econmica, famlia
e educao e cultura. A ordem da Constituio de 1934 era: ordem econmica e social, famlia
e educao e cultura. A daquela : famlia, educao e cultura e, finalmente, ordem econmica.
Aqui tambm se manter essa ordem a comear pela famlia.
24. preciso reconhecer que, nessa questo, a Carta de 1937, formalmente, mais evoluda
do que a de 1934. Reconhece, como esta, que a famlia constituda pelo casamento indissolvel
e esta sob a proteo do Estado, mas acrescenta uma regra de inegvel cunho social, para dizer
que as famlias numerosas sero atribudas compensaes na proporo dos seus encargos. Isso,
evidente, estimulava o aumento da prole, mas isso no era um problema na poca.
4
Cf. Cf. O esprito do Estado Novo, pp. 31 e 32, apud Arajo Castro, ob. cit., p. 295, nota 63.
88
25. Demais, estabelecia ela que a educao integral da prole o primeiro dever e o
direito natural dos pais. Mas o Estado no seria estranho a esse dever, colaborando, de maneira
princpal ou subsidiria, para facilitar a sua execuo ou suprir as deficincias e lacunas da
educao particular. Quanto aos filhos naturais, vimos que a Constituio de 1934 isentava
o seu reconhecimento de selos (imposto do selo) e de emolumentos. A Carta de 1937 ia bem
mais adiante, dizendo que a lei, facilitando-lhes o reconhecimento, asseguraria igualdade com
os legtimos, extensivos queles os direitos e deveres que em relao a estes incumbem aos
pais, regra avanada na poca que se perdeu nas Constituies posteriores com exceo da de
1988 que foi alm.
26. Trouxe tambm a Carta de 1937 importantes disposies sobre a infncia e a
juventude, que se perderam nas Constituies subseqentes, menos na de 1988 que mais
avanada. De fato, o art. 127 estatua que a infncia e a juventude deveriam ser objeto de
cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomaria todas as medidas destinadas
a assegurar-lhes condies fsicas e morais de vida s e de harmonioso desenvolvimento das
suas faculdades, e acrescentava que o abandono moral, intelectual, ou fsico da infncia e da
juventude importaria falta grave dos responsveis por sua guarda e educao, e criava para
o Estado o dever de prov-las de conforto e dos cuidados indispensveis sua preservao
fsica e moral, e concedia aos pais carentes de recursos o direito de invocar o auxlio e a
proteo do Estado para a subsistncia e educao da sua prole.
9. Educao e cultura
27. Arajo Castro entendeu que, no que tange educao, nenhuma outra Constituio
se avantajava de 1937, cujas prescries visam assegura a proteo e o aperfeioamento
da juventude, tornando-se no s elemento eficiente de trabalho como promovendo a sua
formao moral e cvica, a fim de que possa bem cumprir os deveres que lhe incumbem para
com a Ptria.5 Nesse aspecto, cabe-lhe inteira razo, mas, ainda nesse aspecto, a Carta ia mais
adiante, ao declarar que, infncia e juventude, a que faltassem os recursos necessrios
educao em instituies particulares, era dever do Poder Pblico assegurar, pela fundao de
instituies pblicas de ensino em todos os seus graus, a possibilidade de receber uma educao
adequada s suas faculdades, aptides e tendncias vocacionais. Acrescentava ainda que o
ensino pr-vocacional e profissional destinado s classes menos favorecidas era, em matria
de educao, o primeiro dever do Estado, cumprindo-lhe dar execuo a esse dever, fundando
institutos de ensino profissional e subsidiando os de iniciativa dos Estados, Municpio e dos
indivduos ou associaes particulares e profissionais. Impunha-se o dever de as indstrias e
sindicatos econmicos criar , na esfera de sua especialidade, escolas de aprendizes, destinadas
aos filhos de seus operrios ou de seus associados.
28. No mais, mantinha, em geral, as regras da Constituio de 1934 sobre a gratuidade e
obrigatoriedade do ensino primrio.Mas a Constituio de 1934 foi-lhe superior no estabelecer
os princpios regentes da educao (art. 150), assim como no estabelecer que a educao
direito de todos (art. 149) e quanto garantia da liberdade de ctedra, que a de 1937 no
garantia. Mas havia outras disposies importantes que lhe davam, no conjunto, uma posio
5
Cf. ob. cit., Prefcio, p. V.

89
superior de 1934. Previa a educao fsica, o ensino cvico e o de trabalhos normas obrigatrios
em todas as escolas primrias, normais e secundrias, assim como a fundao de instituies
com o fim de organizar para a juventude perodos de trabalho anual nos grupos e oficinas,
assim como prover-lhe a disciplina moral e o adestramento fsico de maneira a prepar-la ao
cumprimento dos seus deveres para com a economia e a defesa da Nao. Em alguns desses
aspectos, certamente se descobre aquela idia de toda ditadura de instituir educao moral e
cvica para orientar e conduzir a juventude no interesse do regime.
29. Finalmente, quanto cultura, a Carta de 1937 era melhor do que a de 1934 e quem
sabe tambm do que as subseqentes, exceto a de 1988. Declarou que a arte, a cincia e os
seu ensino eram livres iniciativa individual e de associaes ou pessoas coletivas, pblicas
e particulares, sendo dever do Estado contribuir para o estmulo e desenvolvimento de
umas e de outras, favorecendo ou fundando instituies artsticas, cientficas e de ensino
(art. 128). E, finalmente, estabeleceu uma regra que fez fortuna nas outras Constituies:
Os monumentos histricos, artsticos e naturais, assim como as paisagens ou os locais
particularmente dotados pela natureza, gozam da proteo e dos cuidados especiais da
Nao, dos estados e dos municpios. Os atentados contra eles cometidos sero equiparados
aos cometidos contra o patrimnio nacional (art. 134).
10. Ordem econmica
30. Sob essa rubrica mais simples, a Carta de 1937 abrangia toda a matria que, na
Constituio de 1934, se subordinava rubrica da ordem econmica e social. H muita semelhana
entre ambas nessa matria, por isso limitar-nos-emos a apontar as diferenas.
31. A Constituio de 1934 (art. 115) comea com uma norma de princpio que falta na
Carta de 1937, qual seja a de que a ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios
da justia e as necessidades da vida nacional, de modo a possibilitar a todos existncia digna.
uma declarao de princpio relevante porque orienta a interpretao e a compreenso das
finalidades da ordem econmica. A Constituio de 1937 inicia a ordem econmica sobre a
posio da iniciativa individual, para dizer que a riqueza e a prosperidade nacional se funda
no poder de criao, de organizao e de inveno do indivduo, exercido nos limites do bem
pblico, o que , sem dvida, uma profisso de f liberal individualista. Por isso, ela no foi to
intervencionista como a de 1934 que, como visto, admitia a interveno no domnio econmico
e at o monoplio de determinada indstria e atividade econmica. A de 1937 s admitiu a
interveno do Estado no domnio econmico, segundo o princpio subsidiariedade, para suprir
deficincias da iniciativa individual e coordenar os fatores de produo, de maneira a evitar ou
resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competies individuais o pensamento dos
interesses da Nao, representada pelo Estado. A interveno no domnio econmico, assim,
poderia ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estmulo ou da gesto
direta, mas no disse em que condies se faria essa gesto direta.
Admite as mesmas restries a certas propriedades (jornalstica, minas etc.) tal como fazia
a Constituio de 1934, como vimos.
90
32. No que tange, porm, ao direito do trabalho a Carta de 1937 bem mais avanadas.
Comea enunciando o princpio de que o trabalho um dever social e, em qualquer de suas
formas, tem direito proteo do Estado. Enunciava tambm que a todos era garantido o direito
de subsistir mediante os seu trabalho honesto, e este, como meio de subsistncia do indivduo,
constitua um bem que o Estado devia proteger, assegurando-lhe condies favorveis e meios
de defesa.
33. Quanto ao direito do trabalho em si, ficava ainda sujeito ao que a legislao
estabelecesse, mas a legislao do trabalho observaria, alm de outros, os seguintes preceitos:
a) os contratos coletivos de trabalho concludos pelas associaes, legalmente
reconhecidas, de empregadores, trabalhadores, artistas e especialistas, sero
aplicados a todos os empregados, trabalhadores, artistas e especialistas que elas
representam;
b) os contratos coletivos de trabalho devero estipular obrigatoriamente a sua
durao, a importncia e as modalidades do salrio, a disciplina interior e o horrio
do trabalho;
c) a modalidade do salrio ser a mais apropriada s exigncias do operrio e da
empresa;
d) o operrio ter direito ao repouso semanal aos domingos e, nos limites das exigncias
tcnicas da empresa, aos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradio local;
e) depois de um ano de servio ininterrupto em uma empresa de trabalho contnuo,
o operrio ter direito a uma licena anual remunerada;
f ) nas empresas de trabalho continuo, a cessao das relaes de trabalho, a que o
trabalhador no haja dado motivo, e quando a lei no lhe garanta, a estabilidade no
emprego, cria-lhe o direito a uma indenizao proporcional aos anos de servio;
g) nas empresas de trabalho continuo, a mudana de proprietrio no rescinde o
contrato de trabalho, conservando os empregados, para com o novo empregador,
os direitos que tinham em relao ao antigo;
h) salrio mnimo, capaz de satisfazer, de acordo com as condies de cada regio, as
necessidades normais do trabalho;
i) dia de trabalho de oito horas, que poder ser reduzido, e somente suscetvel de
aumento nos casos previstos em lei;
j) o trabalho noite, a no ser nos casos em que efetuado periodicamente por turnos,
ser retribudo com remunerao superior do diurno;
k) proibio de trabalho a menores de catorze anos; de trabalho noturno a menores
de dezesseis, e, em indstrias insalubres, a menores de dezoito anos e a mulheres;
91
l) assistncia mdica e higinica ao trabalhador e gestante, assegurado a esta, sem

prejuzo do salrio, um perodo de repouso antes e depois do parto;
m) a instituio de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de acidentes
do trabalho;
n) as associaes de trabalhadores tm o dever de prestar aos seus associados auxlio
ou assistncia, no referente s prticas administrativas ou judiciais relativas aos
seguros de acidentes do trabalho e aos seguros sociais.
A esto os preceitos que, em essncia, perduraram quase sem modificao nas
Constituies posteriores at Constituio de 1988. Deu destaque s convenes coletivas
do trabalho. Por isso mesmo que incompreensvel que tenha vetado a greve, considerada
com o lock-out recursos anti-sociais, nocivos ao trabalho e ao capital e incompatvel com os
superiores interesses da produo nacional.
11. Segurana nacional e estado de emergncia
34. Foi a Constituio de 1934 que, por primeira vez, um captulo sobre a segurana
nacional, o Conselho Superior de Segurana Nacional, o conceito de estado de guerra com
as limitaes constitucionais por ele impostas, a criao de uma faixa de fronteira de cem
quilmetros ao longo da fronteira (hoje de cento e cinqenta quilmetros), a ereo das
Foras Armadas condio de instituies nacionais permanentes, o servio militar obrigatrio
(arts. 159s). Seria de esperar que uma Carta ditatorial, como a de 1937, desse questo da
segurana nacional um tratamento mais rigoroso. No o fez, porm, manteve, nesse aspecto,
as mesmas regras daquela.
35. O tratamento autoritrio foi, porm, dado no tratamento da defesa do Estado, por
via do estado de emergncia, nos termos do art. 166, que d amplos poderes ao Presidente da
Repblica, aumentado mais com a Lei Constitucional 5, de 1942, in verbis:
Art. 166 - Em caso de ameaa externa ou iminncia de perturbaes internas ou
existncias de concerto, plano ou conspirao, tendente a perturbar a paz pblica ou pr em
perigo a estrutura das instituies, a segurana do Estado ou dos cidados, poder o Presidente
da Repblica declarar em todo o territrio do Pais, ou na poro do territrio particularmente
ameaado, o estado de emergncia.
Desde que se torne necessrio o emprego das foras armadas para a defesa do Estado, o
Presidente da Repblica declarar em todo o territrio nacional ou em parte dele, o estado de
guerra.
1 - Para nenhum desses atos ser necessria a autorizao do Parlamento nacional,
nem este poder suspender o estado de emergncia ou o estado de guerra declarado pelo
Presidente da Repblica.
2 - Declarado o estado de emergncia em todo o pas, poder o Presidente da
92
Repblica, no intuito de salvaguardar os interesse materiais e morais do Estado ou de seu

nacionais, decretar, com prvia aquiescncia do Poder Legislativo, a suspenso das garantias
constitucionais atribudas propriedade e liberdade e de pessoas fsicas ou jurdicas, sditos
de Estado estrangeiro, que, por qualquer forma, tenham praticado atos de agresso de que
resultem prejuzos para os bens e direitos do Estado brasileiro, ou para a vida, os bens e os
direitos das pessoas fsicas ou jurdicas brasileiras, domiciliadas ou residente no Pas.6
O mais grave ainda que a prpria Carta, no seu art. 186, declarou em todo o Pas o estado
de emergncia, com o que o submeteu aos amplos poderes discricionrios e autoritrios do
ditador.
12. Concluso
36. A concluso que se tira, nitidamente, a de que, em face da Carta de 1937, era clara
a separao entre Constituio formal, traduzida nas regras da Carta, e Constituio material
que se manifestava no regime poltico que tinha nos decretos-leis e nas leis constitucionais
seus instrumentos de atuao. Assim tambm se caracteriza uma forma de Constituio
semntica, segundo a teoria de Loewenstein: se bem a Constituio seja plenamente aplicada,
sua realidade ontolgica no seno a formalizao da situao existente do poder poltico
em benefcio dos detentores do poder fticos, que dispem do aparato coativo do Estado... Se
no houvesse em absoluto Constituio formal alguma, o desenvolvimento ftico do processo
do poder no seria notavelmente diferente. Em lugar de servir limitao do poder [tarefa
original da Constituio escrita], a Constituio aqui instrumento para estabilizar e eternizar a
interveno dos dominadores fticos na comunidade.7
37. Enfim, para encerrar, essas consideraes vale ainda transcrever uma passagem de
Waldemar Ferreira;
Desenhou-se complexamente o mecanismo do que se batizou de Estado Novo. No
puderam os seus artfices, por isso mesmo, p-lo em funcionamento. No passou a carta
de 1937 de engodo, destinado, pura e simplesmente, a disfarar regime ditatorial em toda
a amplitude do conceito. Destituda de sinceridade, aquela carta teve existncia apenas no
papel. Eis porque o seu organismo poltico nunca se armou. Tudo quanto nela se planejou foi
mera fantasia. No passou de cometimento demasiadamente longo para que se pudesse haver
como simples tentativa: ma caracterizou-se qual documento inapto, tardiamente desfeito,
posto que inicialmente malogrado, para que se pudesse haver como Constituio, que assim
indevidamente se qualificou.
Pargrafo includo pela Lei Constitucional n. 5, de 10.2.1942, reenumerado o anterior pargrafo nico para 1.
Cf. Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1964, pp. 218 e 219, trad. De Alfredo Gallego Anabitarte.
93
A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1946

UM INTERREGNO AGITADO ENTRE DOIS AUTORITARISMOS
Fbio Konder Comparato*
O direito e o avesso constitucional
Logo aps a Revoluo Francesa, o aristocrata Joseph de Maistre dizia que a Frana passara
a dividir-se em dois pases: o legal e o real. Para ele, as mudanas radicais operadas no regime
poltico, a partir de 1789, confinavam-se superfcie das coisas. O pas continuava monrquico,
como sempre fora, e dividido nos trs estamentos: o clero, a nobreza e o povo.
Pois bem, essa opinio de um dos mais retrgrados autores da poca tem o seu ponto de
verdade. Uma Constituio no apenas, como pensaram os revolucionrios norte-americanos
e franceses do final do sculo XVIII, o documento solene que enuncia o sistema normativo
supremo de organizao poltica de um pas. Por trs dessa forma, ou, se se quiser, no lado do
avesso, h uma outra realidade, igualmente normativa, mas que no goza da chancela oficial.
Tal como a politia dos filsofos gregos, trata-se de algo semelhante a uma Constituio no
escrita, mas nem por isso menos vigente, formada pelos usos e costumes tradicionais, os valores
predominantes na sociedade e o complexo campo dos poderes privados.
Entre essas duas dimenses constitucionais, estabelece-se uma relao de recproca
influncia. O direito positivo tanto mais forte e eficaz, quanto menos oposio encontre
do lado da mentalidade social, dos costumes polticos assentados e da urdidura dos poderes
econmico-sociais, tecida na sociedade. Se ocorre o contrrio, a Constituio oficial pode se
transformar em mero ornamento jurdico.
No tocante aos costumes e valores polticos presentes historicamente na sociedade
brasileira, um lugar de preeminncia sempre foi ocupado pelo esprito de conciliao entre as
foras opostas. Em toda a nossa histria poltica, um mau acordo sempre foi tido como prefervel
a um claro rompimento.
A nossa Independncia no resultou de uma insurreio dos brasileiros contra o rei de
Portugal, mas da revolta dos portugueses contra a permanncia do rei no Brasil. A journe des
dupes do 7 de abril de 1831, como a denominou Tefilo Ottoni, com a abdicao de D. Pedro I em
favor de seu filho, no passou, no dizer acertado de Joaquim Nabuco, de um desquite amigvel
entre o Imperador e a nao, entendendo-se por nao a minoria poltica que a representa.1
Durante todo o segundo reinado, os dois partidos existentes alternaram-se amigavelmente
no governo, mas o ponto alto desse falso parlamentarismo foi, justamente, o gabinete dito de
conciliao, que tomou posse em 6 de setembro de 1853, sob a chefia de Honrio Hermeto
Carneiro Leo. A proclamao da Repblica nasceu de um lamentvel mal-entendido,
* Advogado titular da Medalha Rui Barbosa, outorgada pela Ordem dos Advogados do Brasil; Doutor Honoris Causa da Universidade
de Coimbra, Doutor em Direito da Universidade de Paris, Professor Titular aposentado da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo.
1
Um Estadista do Imprio, Rio de Janeiro, Nova Aguilar, 1975, pg. 57.
95
para tomarmos emprestada a expresso famosa de Srgio Buarque de Holanda a respeito da

experincia democrtica entre ns:2 o Marechal Deodoro da Fonseca queria destituir o primeiroministro, o Visconde de Ouro Preto; no tencionava mudar o regime poltico. A Revoluo de
1930 decidiu-se na batalha de Itarar, que nunca chegou a ser travada.
Ora, o perodo histrico que ora nos ocupa foi balizado por episdios do mesmo gnero
conciliatrio: ele se iniciou com a pacfica deposio do ditador Getlio Vargas em outubro de
1945, e encerrou-se com a mal chamada revoluo de 1964, que no passou de um golpe de
Estado, perpetrado por meio de um lance estratgico de movimentao de tropas, sem combate
algum.
Quanto ao sistema de poder em vigor entre ns, ele tem sido invariavelmente oligrquico.
As Constituies, autnticas ou contrafeitas, se sucedem, contendo proclamaes sempre
harmnicas com os valores polticos predominantes no mundo civilizado do momento. Mas
esse direito constitucional mal esconde o seu avesso: em menos de dois sculos de vida poltica
independente, logramos constituir um liberalismo de senzala, uma repblica privatista e uma
democracia sem povo. A minoria que manda sempre composta do chefe de Estado Imperador
ou Presidente da Repblica , em associao com grupos variados: parlamentares, burocratas,
militares, proprietrios e empresrios e, antigamente, a Igreja Catlica. S o povo fica de fora,
mas justamente dele que as Constituies, a partir de 1934, declaram, solenemente, que
emanam todos os poderes.
Ambos esses fatores, os valores polticos em vigor e o sistema efetivo de poder, foram
determinantes na elaborao da Constituio que iria encerrar o perodo da ditadura
getulista.
O ocaso do Estado Novo
A partir de 1943, a Segunda Grande Guerra entra em sua fase final e principia,
coincidentemente, o ocaso do Estado Novo, instaurado por Getlio Vargas em outubro de 1937,
com a revogao da Constituio de 1934 e a outorga ao pas de uma carta constitucional de
fachada.
A democracia, nos anos que precederam o conflito blico, foi considerada um regime
poltico ultrapassado, incapaz de enfrentar os novos desafios do sculo XX, sobretudo no
campo econmico-financeiro, com a depresso mundial iniciada com a quebra da Bolsa de
Nova York em outubro de 1929. Foi to-s com a perspectiva da iminente derrota das potncias
do Eixo a Alemanha, a Itlia e o Japo , que o regime democrtico, fundado na liberdade
poltica, econmica e cultural , recobrou prestgio. Entre ns, aps a Revoluo de 1930, os
nicos partidos atuantes, o comunista e o integralista, eram nitidamente antiliberais.
A Unio Sovitica, que resistira bravamente invaso nazista, conseguiu mudar o curso
da guerra com a rendio do 6 Exrcito alemo em Stalingrado, no dia 2 de fevereiro de 1943.
2
Razes do Brasil, 5 edio revista, Rio de Janeiro, Jos Olmpio, 1969, pg. 119.
96
Com isso, o movimento comunista, no mundo todo, perdia, pelo menos durante algum tempo,
a conotao de inimigo mortal da democracia.
Tais acontecimentos foraram Getlio Vargas a alterar rapidamente a orientao poltica
do Estado Novo, que nascera como um arremedo moderado do fascismo. Jamais chegou a se
aproximar do totalitarismo, mas foi, indubitavelmente, um regime autoritrio. Alis, a distino
entre essas duas formas de Estado foi feita em doutrina, pela primeira vez, por um autor
alemo radicado nos Estados Unidos, Karl Loewenstein, ao analisar no Brasil o funcionamento
da ditadura getulista.3 Ele salientou que no Estado autoritrio, no obstante a supresso
da liberdade poltica, a vida privada conserva uma certa autonomia. No Estado totalitrio,
diversamente, desaparece a distino entre a esfera pblica e a privada: tudo estatal.
No campo externo, pressionado pelos Estados Unidos, j em julho de 1941 Getlio assina
um pacto secreto com o governo ianque para a construo de bases areas e navais no extremo
oriental do Nordeste brasileiro, como trampolim para o transporte de tropas e armamentos norteamericanos em territrio africano, onde j operava a Wehrmacht. Em compensao, o governo
americano libera um emprstimo de 20 bilhes de dlares para a fundao da Companhia
Siderrgica Nacional, em Volta Redonda. Em agosto do ano seguinte, aps o torpedeamento
de 21 navios mercantes brasileiros que navegavam em nosso mar territorial, o governo declara
o estado de beligerncia e, logo aps, a declarao de guerra contra a Alemanha e a Itlia. Um
ano depois, em 9 de agosto de 1943, cria-se a Fora Expedicionria Brasileira, que finalmente
enviada a combater na Itlia em 1944.
A influncia norte-americana fez-se presente tambm no plano da poltica interna,
envolvendo os militares. Em 1943, o General Manuel Rabelo cria a Sociedade Amigos da
Amrica, que contava com o apoio dos Generais Horta Barbosa e Candido Rondon. Em 1944,
Oswaldo Aranha, desde h muito amigo dos americanos, desliga-se do Ministrio das Relaes
Exteriores.
Apesar de tudo, o ditador conseguiu adiar a mudana poltica interna at o incio de 1945.
Em 28 de fevereiro desse ano, ele tenta uma ltima cartada para manter em funcionamento o
Estado Novo, e assina a Lei Constitucional n 9. Ela altera fundamente a Carta de 1937 e determina
que dentro em noventa dias sejam fixadas em lei as datas das eleies para o segundo perodo
presidencial e Governadores dos Estados, assim como das primeiras eleies para o Parlamento
e as Assemblias Legislativas.
A expresso segundo perodo presidencial era bastante sutil. Ela pressupunha que
o ditador exercia legitimamente, at ento, a presidncia da Repblica, e ao mesmo tempo
nada dispunha com respeito sua eventual reeleio, uma vez terminado o primeiro perodo
presidencial.
Em 2 de abril 1945, pouco mais de um ms antes da rendio da Alemanha nazista, Getlio
preparou-se para enfrentar a nova distribuio de cartas do jogo poltico, aproximando-se dos
comunistas. Atendendo ao apelo feito por um enviado do governo norte-americano aps
3
Brazil under Vargas, The MacMillan Company, Nova Iork, 1942.

97
a Conferncia de Ialta em fevereiro, foram estabelecidas relaes diplomticas com a Unio

Sovitica e decretou-se a anistia de todos os que haviam cometido crimes polticos desde julho
de 1934. Com isso, Luiz Carlos Prestes pde deixar a priso, e passou a apoiar a permanncia do
ditador no poder. Enquanto isso, Getlio fugia, como o diabo da cruz, de qualquer aproximao
com os integralistas, herdeiros do fascismo.
Os Estados Unidos, por intermdio do embaixador Adolph Berle Jr.4, voltaram a fazer
presso em favor da reconstitucionalizao do pas, o que acabou ocorrendo em maio com a
edio do Decreto n 7.586. Ele fixou as eleies do Presidente da Repblica e dos membros
da Assemblia Nacional Constituinte para o dia 2 de dezembro de 1945.
Iniciou-se, ento, em todo o pas, a movimentao de comunistas e lderes sindicais em
defesa da Constituinte com Getlio; vale dizer, da eleio de Vargas para o segundo perodo
presidencial.
Dessa vez, porm, o grande feiticeiro no logrou paralisar seus adversrios com hbeis
passes de mgica. Em 29 de outubro, um grupo de generais, liderado por Gis Monteiro,
congrega a maior parte das Foras Armadas e depe Getlio Vargas.
A Constituinte de 1946
Embora deposto da presidncia da Repblica, Getlio conseguiu exercer uma influncia
decisiva sobre as eleies de 2 de dezembro de 1945.
Em primeiro lugar, apoiou abertamente a candidatura do seu ex-ministro da guerra,
General Eurico Gaspar Dutra, que acabou sendo eleito Presidente da Repblica. Em segundo
lugar, criou dois dos trs partidos que dominaram a cena poltica at 1964: um direita, o Partido
Social Democrtico, e outro esquerda, o Partido Trabalhista Brasileiro. O PSD era o partido dos
antigos interventores nos Estados e reunia os latifundirios, bem como os empresrios que
presidiam as federaes das indstrias em Estados importantes, como Roberto Simonsen em
So Paulo, Euvaldo Lodi no Rio de Janeiro e Amrico Giannetti em Minas Gerais. J o PTB era o
partido dos sindicatos operrios, que sempre viveram atrelados ao Ministrio do Trabalho. Ou
seja, como disse ferinamente Carlos Lacerda, o grande lder antigetulista da poca, enquanto o
PSD criava a misria, o PTB explorava as suas conseqncias.
Aproveitando-se das disposies da lei eleitoral, que permitia candidaturas individuais
em mais de um Estado, Getlio Vargas foi eleito, na legenda do PSD, deputado federal por 7
Estados e senador por So Paulo e Rio Grande do Sul. Optou pela cadeira de senador do Estado
gacho.
A oposio a Getlio organizou-se sob a bandeira da Unio Democrtica Nacional, que
representou na origem uma frente ampla contra o Estado Novo, composta principalmente de
intelectuais liberais e da esquerda, de advogados (os leguleios em frias, como os classificou
Getlio), de militares favorveis liderana mundial dos Estados Unidos, de banqueiros e alguns
setores da classe mdia. Em pouco tempo, porm, os polticos da esquerda abandonaram o
Tratava-se de reputado scholar, autor, juntamente com Gardiner Means, do ensaio clssico Modern Corporation and Private
Property, em 1932.
98
partido, que dentro em pouco passou a cortejar abertamente os chefes militares golpistas.5
Apurados os votos, verificou-se a seguinte distribuio de bancadas partidrias na
Assemblia Constituinte:
PSD
54,0%
UDN
26,0%
PTB
7,5%
PCB
4,7% 6
Outros
7,3%
Diante dessa distribuio de cadeiras, seria de esperar-se que os dois grandes

partidos getulistas se unissem, dispensando qualquer negociao com a UDN. No
foi isto, porm, o que ocorreu durante os trabalhos constituintes: os parlamentares
conservadores, tanto do PSD, quanto da UDN, passaram a atuar sem grandes divergncias
entre si, e a minoria da esquerda ficou reduzida impotncia.
Reproduzia-se, assim, mais uma vez, a poltica de conciliao entre conservadores e
liberais, a qual dominou todo o nosso segundo reinado. Essa inesperada harmonia entre
adversrios polticos prosseguiu, uma vez encerrados os trabalhos constituintes, durante
todo o governo do General Dutra, com a presena de dois udenistas, Raul Fernandes e
Clemente Mariani, na chefia, respectivamente, do Ministrio das Relaes Exteriores e
do Ministrio da Agricultura e Sade.
Duas grandes discusses dominaram os trabalhos constituintes, iniciados em 31
de janeiro de 1946: a liberdade de funcionamento dos partidos polticos e a autonomia
dos sindicatos.7 Sobre ambas, pairava o espectro comunista. verdade que o mundo
j havia entrado, ento, no perodo da chamada Guerra Fria, que opunha os Estados
Unidos e seus aliados Unio Sovitica e seus satlites.
O Cdigo Eleitoral de 1945 dispunha, em seu art. 114, que o Tribunal Superior
Eleitoral poderia negar registro a qualquer partido cujo programa fosse contrrio aos
princpios democrticos ou aos direitos fundamentais do homem, como definidos na
Constituio.
O Partido Comunista Brasileiro havia obtido o seu registro em maio de 1945. Mas j
em maro do ano seguinte, portanto com os trabalhos constituintes apenas iniciados, dois
deputados8 ajuizaram uma ao de cassao desse registro partidrio na Justia Eleitoral. A
ao foi julgada procedente, por acrdo do Tribunal Superior Eleitoral de 7 de maio de 1947,
Veja-se, a esse respeito, a monografia ainda insuperada de Maria Victoria de Mesquita Benevides, A UDN e o Udenismo
Ambigidades do liberalismo brasileiro (1945 1965), Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1981.
6
O Partido Comunista Brasileiro elegeu 15 deputados e um senador (Luiz Carlos Prestes), para grande temor dos conservadores.
7
Sobre o assunto, consultar-se- com proveito a monografia de Joo Almino, Os Democratas Autoritrios Liberdades individuais,
de associao poltica e sindical na constituinte de 1946, So Paulo, Brasiliense, 1980.
8
Tratava-se de Barreto Pinto e de Himalaia Virgulino. O primeiro perdeu o mandato, pouco tempo depois, por procedimento
declarado incompatvel com o decoro parlamentar: havia posado de cuecas para uma revista semanal de grande circulao. O
segundo foi procurador junto ao infame Tribunal de Segurana Nacional, institudo por Getlio Vargas aps a frustrada revolta
comunista de 1935.
5
99
com base no disposto no art. 141, 13 da Constituio de 1946: vedada a organizao, o

registro ou o funcionamento de qualquer partido poltico ou associao, cujo programa ou
ao contrarie o regime democrtico, baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos
direitos fundamentais do homem.
Era a primeira vez que uma Constituio brasileira adotava disposio dessa ordem e, o
que foi pior, no captulo consagrado aos direitos e garantias individuais. Nem mesmo a Carta
fascistide de 1937 chegara a tanto.
A segunda questo a suscitar grandes debates, durante os trabalhos de elaborao
da Constituio de 1946, foi a da autonomia sindical. A ela ligou-se, indissociavelmente, o
reconhecimento da greve como um direito fundamental dos trabalhadores.
O incio dos trabalhos constituintes coincidiu com o aumento substancial do nmero
de greves e o notvel incremento da sindicalizao de trabalhadores. Em janeiro e fevereiro
de 1946, registraram-se em todo o pas mais de 60 movimentos paredistas, e no dia 20 de
fevereiro, s em So Paulo, havia cerca de 100.000 operrios em greve. O aumento no nmero
de trabalhadores sindicalizados cresceu substancialmente, passando de um total de 474.943
em 1945, para 797.691 em 1946.
O governo Dutra no esperou a concluso dos trabalhos constituintes para intervir no
campo das relaes de trabalho. Aproveitando-se do fato de continuar em vigor a Constituio
de 1937, o Presidente da Repblica editou, em 15 de maro de 1946, o decreto-lei n 9.070,
que disps sobre a suspenso ou abandono coletivo no trabalho, estabelecendo, a esse
respeito, a distino entre atividades profissionais fundamentais e acessrias. Na categoria
das primeiras, onde a greve era proibida, o decreto-lei incluiu as seguintes atividades
profissionais: servios de gua, energia, fontes de energia, iluminao, gs, esgotos,
comunicaes, transportes, carga e descarga; nos estabelecimentos de venda de utilidade
ou gneros essenciais vida das populaes; nos matadouros, na lavoura e na pecuria; nos
colgios, escolas, bancos, farmcias, drogarias, hospitais e servios funerrios, nas indstrias
bsicas ou essenciais defesa nacional.
Como se isso no bastasse, o decreto-lei determinou que o Ministro do Trabalho, Indstria
e Comrcio teria o poder de, mediante simples portaria, incluir outras atividades entre as
consideradas fundamentais (art. 3, 1).
A Constituinte deparou-se, assim, com o fato consumado: a greve deixava, praticamente,
de existir como remdio legal. Os debates parlamentares foram, desde ento, meramente
retricos. Enquanto os deputados do PSD diziam preferir que as restries ao direito de greve
fossem expressamente includas na Constituio, os comunistas no admitiam restrio
alguma. Quanto aos udenistas, malgrado ou em razo mesma de seu decantado liberalismo,
encontravam-se muito divididos.
Prevaleceu, afinal, a emenda proposta pelo Professor Hermes Lima, paradoxalmente
originrio da Esquerda Democrtica: reconhecido o direito de greve, cujo exerccio a lei
regular. A frmula foi desde logo aceita com alvio pelos conservadores, pois a lei j existia:
100
era o decreto-lei n 9.070, que ningum mais pensou em revogar.

O mesmo qiproqu repetiu-se em matria de liberdade sindical.
A proposta apresentada ao plenrio pela Comisso encarregada de elaborar o projeto
de Constituio afirmava o princpio da liberdade sindical, atribuindo lei competncia para
regular a forma de constituio, a representao legal nos contratos coletivos de trabalho e o
exerccio de funes delegadas pelo poder pblico.
Os deputados comunistas imediatamente propuseram que o artigo se limitasse a
declarar a liberdade de associao profissional ou sindical. Essa posio contou com o apoio da
UDN, cujos deputados queriam, a todo custo, desvincular os sindicatos do governo e desfazer,
portanto, nesse particular, o modelo fascista adotado por Getlio Vargas.
Aps acalorados debates, as foras getulistas do PSD e do PTB acabaram por se impor,
sendo finalmente aprovado o art. 159, com redao idntica da proposta inicial da Comisso
elaboradora do projeto de Constituio. Os sindicatos brasileiros continuariam, pois, controlados
pelo governo federal.
A Constituio posta prova dos fatos
O balano final da Constituio, em seus quase 18 anos de vigncia, mostra,
lamentavelmente, que o avesso prevaleceu sobre o direito. Os grandes pontos negativos
da organizao constitucional foram a inaptido do Estado a promover o desenvolvimento
nacional, a persistncia de um sistema agrrio retrgrado e a constante insubordinao das
foras militares aos poderes constitudos.
Vejamos, mais de espao, cada um desses pontos.
1. Os empecilhos institucionais promoo do desenvolvimento nacional
Na data em que a Constituio entrou em vigor, 18 de setembro de 1946, comeava a firmarse, no mundo todo, a distino doutrinria entre pases desenvolvidos e subdesenvolvidos,
em funo da existncia, ou no, de um processo harmnico de crescimento autnomo e de
reduo das desigualdades sociais e regionais. Entendia-se, naquela poca, que competia ao
Estado nacional dirigir esse processo, o que exigia uma adequada organizao dos poderes
pblicos. O modelo do Estado de Bem-Estar Social (Welfare State), j posto em prtica nos pases
escandinavos, principiava a ganhar adeptos em toda a Europa Ocidental.
A nova Constituio brasileira, porm, nada inovou a respeito das funes estatais,
relativamente de 1934; esta inspirada, principalmente, no modelo de Weimar de 1919, no
tocante aos direitos sociais. Ora, o respeito a estes ltimos, ao contrrio do que sucede em
matria de liberdades fundamentais, pressupe a ao e no a abstenso estatal.
A organizao dos poderes pblicos prendia-se e at hoje se prende, alis ao
esquema clssico tripartido de Locke e Montesquieu, prprio de um Estado esttico, separado
da sociedade civil, e cuja principal funo era a edio de leis. A noo dinmica de polticas
101
pblicas, como programas de ao governamental, sempre esteve ausente dessa concepo

terica.
No mundo contemporneo, a conseqncia inevitvel da inadequao estrutural do
Estado realizao de polticas pblicas foi, em todos os pases, a concentrao de competncias
funcionais, regulares ou irregulares, no mal chamado Poder Executivo, em evidente contradio
com o princpio da separao de poderes, fundamento da teoria clssica de organizao
do Estado. At hoje, ainda no logramos estruturar os poderes pblicos em funo do
desenvolvimento nacional, com a criao de um rgo de previso e planejamento, autnomo
em relao ao Poder Executivo, e que atue no longo prazo, no sujeito s peridicas mudanas
eleitorais, mas contando com a participao efetiva dos setores diretamente interessados da
sociedade civil: trabalhadores, empresrios, pesquisadores, grupos sociais vulnerveis.
Ora, no momento em que a Constituio foi elaborada, no haviam ainda penetrado no
meio dirigente brasileiro as noes de desenvolvimento e subdesenvolvimento.
O governo Dutra manteve-se, a esse respeito, fiel aos cnones da economia poltica clssica,
depositando toda a sua confiana na livre iniciativa e na colaborao do capital estrangeiro.
Ao voltar legitimamente presidncia da Repblica pela via eleitoral, em 1951, Getlio
Vargas ps fim orientao liberal privatista do seu antecessor. Logo aps a posse, foi criada,
junto Secretaria da Presidncia, uma Assessoria Econmica, composta de competentes
administradores pblicos de orientao nacionalista. Esse rgo exerceu, na prtica, as funes
de planejamento, dando especial ateno poltica de investimentos na infra-estrutura do
pas. Da Assessoria Econmica presidencial saram, entre outros, os projetos de criao da
Petrobras, do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico, do Fundo Rodovirio Nacional
e da Eletrobrs.
O projeto de criao da Petrobras, enviado ao Congresso Nacional em 6 de dezembro
de 1951, foi afinal transformado em lei quase dois anos depois (Lei n 2.004, de 3 de outubro
de 1953). O novo diploma legal, vencendo duras resistncias no pas e no exterior, instituiu o
monoplio estatal do petrleo.
A segunda grande tentativa para pr em ao um programa de desenvolvimento
nacional, malgrado os entraves constitucionais na organizao de poderes pblicos, ocorreu
com a presidncia de Juscelino Kubitschek. No qinqnio 1956 1961, o governo federal
adotou, enfim, a prtica do planejamento de polticas pblicas para a consecuo de resultados
predeterminados. Foi o Programa de Metas. Escolheram-se trinta e uma metas, classificadas em
6 grandes grupos: energia, transportes, alimentao, indstrias de base, educao e, finalmente,
construo de Braslia.9
O crebro de toda essa poltica de previso e planejamento foi Celso Furtado. Ele participou
do Grupo Misto de Estudos BNDECEPAL, que deu a pblico, em 1955 e 1956, o Esboo de um
programa de desenvolvimento para a economia brasileira: perodo de 19551962.
Sobre o assunto, vejam-se Celso Lafer, JK e o Programa de Metas Processo de planejamento e sistema poltico no Brasil, 19561961, bem como a monografia de Maria Victoria de Mesquita Benevides, O Governo Kubitschek Desenvolvimento econmico e
estabilidade poltica, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1976, pp. 210 e ss.
102
Celso Furtado foi tambm, como todos sabem, o inspirador da criao da Superintendncia do
Desenvolvimento do Nordeste SUDENE, no final do governo Kubitschek (Lei n 3.692, de 13
de dezembro de 1959).
Sem dvida, os constituintes de 1946 manifestaram preocupao com o problema da
seca do Nordeste e com a valorizao da regio amaznica. Decidiram, a esse respeito, incluir
na Constituio disposies especficas de vinculao da renda tributria da Unio (arts. 198
e 199). Mas, como a experincia tem amplamente demonstrado, a obteno de recursos
financeiros, desligada de uma ao planejadora, nada resolve.
A criao da SUDENE representou a primeira experincia positiva de reformulao do
federalismo brasileiro. Tal como o New Deal do Presidente Roosevelt nos Estados Unidos,
durante a grande crise mundial iniciada em 1929, passou-se de uma organizao federal esttica
a um federalismo cooperativo e desenvolvimentista. Por isso mesmo, a criao de um rgo de
desenvolvimento para a regio nordestina ampliada teve que enfrentar duras resistncias do
meio poltico local, acostumado a recusar toda interferncia externa em suas bases eleitorais
prprias. No caso, essa interferncia apresentava, ainda, a agravante de ser feita pelo governo
federal, pois a Sudene era vinculada presidncia da Repblica.
Outro problema no resolvido, durante todo o perodo de vigncia da Constituio
de 1946, foi o do controle monetrio e cambial. Os surtos de inflao foram freqentes, e a
disponibilidade de moeda estrangeira para pagamento das importaes, muito restrita. As
unidades componentes da federao, a comear pela prpria Unio, no se submetiam a
nenhuma disciplina fiscal. Demais, o pas no tinha Banco Central, sendo a poltica de moeda e de
crdito desempenhada por um departamento do Banco do Brasil, a SUMOC Superintendncia
da Moeda e do Crdito, obviamente sujeito s injunes governamentais.
2. A questo agrria
No exagero afirmar que a poltica agrria, isto , o sistema oficial de atribuio de
direitos reais sobre terras agrcolas, foi o principal fator de organizao da sociedade brasileira,
at meados do sculo passado. Em razo dele, com efeito, desenvolveu-se quase toda a nossa
vida poltica e econmica, e moldaram-se as classes sociais.
A Constituio de 1946, em seu art. 156, limitou-se a reproduzir, com duas alteraes, as
normas inovadoras da Constituio de 1934 sobre o mundo rural. Uma dessas alteraes foi a
admisso expressa de que as terras pblicas seriam suscetveis de alienao e no apenas de
concesso de uso. A outra consistiu em ampliar, de dez para vinte e cinco hectares, a rea rural
objeto de usucapio excepcional.
Mas no tocante especificamente reforma agrria como poltica global de repartio de
terras, a Constituio continha uma disposio genrica, sem nenhuma fora cogente e, pior
ainda, inaplicvel:
Art. 147. O uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A lei poder,
com observncia do disposto no art. 141, 16, promover a justa distribuio da
propriedade, com igual oportunidade para todos.
103
O art. 141, 16, a citado, tornava impraticvel qualquer plano de reforma agrria, pois
exigia fosse paga, nas desapropriaes, prvia e justa indenizao em dinheiro. A exigncia
de pagamento de indenizao em dinheiro resultou de emenda ao texto do projeto original
da Constituio, em reao contra as expropriaes de imveis urbanos, efetuadas no Rio de
Janeiro para a abertura da Avenida Getlio Vargas, cuja indenizao se efetuou em aplices da
dvida pblica.
Como se percebe, os constituintes jamais tiveram em mira a necessidade de uma reforma
agrria. Ora, essa omisso foi um dos focos infecciosos que levaram o pas supresso do
regime constitucional em 1964.
O movimento de organizao dos trabalhadores rurais no pas inicia-se em 1950, com a
realizao em Campanha (MG), por iniciativa da Ao Catlica Brasileira, da Primeira Semana
Ruralista. O movimento prossegue, no Nordeste, com a criao, em 1 de janeiro de 1955, em
Vitria de Santo Anto (PE), da Sociedade Agrcola e Pecuria de Plantadores de Pernambuco,
embrio das futuras Ligas Camponesas, dirigidas pelo advogado Francisco Julio Arruda de
Paula.
A reao dos grandes proprietrios rurais foi imediata e intensificou-se sobremaneira com
a investidura de Joo Goulart na presidncia da Repblica. Com efeito, a reforma agrria foi a
principal das Reformas de Base, apresentadas pelo Presidente como seu programa de governo,
uma vez encerrada a fase parlamentarista. Na intensa campanha ideolgica desenvolvida,
ento, pelos latifundirios e empresrios em preparao ao golpe de estado de 1964, tais
reformas sempre foram apresentadas como um programa de comunistizao do pas.
O paradoxo que uma das primeiras emendas constitucionais editadas pelo regime militar
Constituio de 1946 visou justamente possibilitar a reforma agrria (Emenda Constitucional
n 10, de 9 de novembro de 1964).
Ela acrescentou ao art. 147 os seguintes pargrafos:
1 Para os fins previstos neste artigo, a Unio poder promover a desapropriao
da propriedade territorial rural, mediante pagamento da prvia e justa indenizao
em ttulos especiais da dvida pblica, com clusula de exata correo monetria,
segundo ndices fixados pelo Conselho Nacional de Economia, resgatveis no prazo
mximo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitao, a
qualquer tempo, como meio de pagamento de at cinqenta por cento do Imposto
Territorial Rural e como pagamento do preo de terras pblicas.
2 A lei dispor sobre o volume anual ou peridico das emisses, bem como sobre
as caractersticas dos ttulos, a taxa de juros, o prazo e as condies de resgate.
3 A desapropriao de que trata o 1 da competncia exclusiva da Unio e
limitar-se- s reas includas nas zonas prioritrias, fixadas em decreto do Poder
Executivo, s recaindo sobre propriedades rurais cuja forma de explorao contrarie
o disposto neste artigo, conforme for definido em lei.
4 A indenizao em ttulos somente se far quando se tratar de latifndio, como
tal conceituado em lei, excetuadas as benfeitorias necessrias e teis, que sero
sempre pagas em dinheiro.
104
5 Os planos que envolvem desapropriao para fins de reforma agrria sero

aprovados por decreto do Poder Executivo, e sua execuo ser de competncia
de rgos colegiados, constitudos por brasileiros de notvel saber e idoneidade,
nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo
Senado Federal.
6 Nos casos de desapropriao, na forma do 1 deste artigo, os proprietrios
ficaro isentos dos impostos federais, estaduais e municipais que incidam sobre a
transferncia da propriedade desapropriada.
Em 30 de novembro daquele mesmo ano de 1964, o governo militar fez com que o
Congresso Nacional votasse a Lei n 4.504, mais conhecida como Estatuto da Terra, que
permanece em vigor at hoje, embora com vrias abrogaes.
3. O descontrole do poder militar
Tirante o Governo Dutra, todos os que o sucederam foram abalados por mltiplas
rebelies militares, amplas ou localizadas. Se no, vejamos.
Em fevereiro de 1954, o chamado manifesto dos coronis, reivindicando uma ampliao
dos recursos oramentrios destinados ao Exrcito e protestando contra o aumento do salrio
mnimo em 100%, forou Getlio Vargas a exonerar Joo Goulart, Ministro do Trabalho, e o
General Ciro Esprito Santo Cardoso, Ministro da Guerra.
Na madrugada do dia 5 de agosto, em frente sua residncia, Carlos Lacerda sofreu um
atentado, que o feriu e matou o Major da Aeronutica Rubens Florentino Vaz, encarregado
de sua guarda pessoal. Imediatamente, os oficiais mais graduados daquela Arma reuniramse em comisso de inqurito no aeroporto do Galeo (a chamada Repblica do Galeo),
e poucos dias depois obtiveram a confisso de membros da guarda pessoal do Presidente
Getlio Vargas de que o atentado fora por eles planejado e executado. A partir de ento, os
oficiais superiores do Exrcito e da Marinha manifestaram-se solidrios com a Aeronutica e
passaram a exigir a renncia de Getlio. Buscou-se, sem xito, at o dia 23 uma frmula de
conciliao. No dia seguinte, pela manh, recebendo do irmo, Benjamin Vargas, a informao
de que o oficialato das trs Armas exigia sua renncia imediata da presidncia da Repblica,
Getlio suicidou-se, provocando em todo o pas, desde logo, a revolta popular.
Em 11 de novembro de 1955, o ento Ministro da Guerra, General Henrique Teixeira Lott,
decidiu prevenir um golpe de estado em preparalo para impedir a posse do Presidente da
Repblica regularmente eleito, Juscelino Kubitschek de Oliveira. O Presidente em exerccio,
Carlos Luz, foi deposto e o Vice-Presidente Caf Filho, que sucedera Getlio e se afastara da
presidncia por razes de sade, impedido de voltar ao poder.
Em 1956 e 1959, oficiais da Aeronutica declararam-se em estado de insurreio contra o
Presidente Kubitschek, em Jacareacanga e Aragaras, respectivamente.
Aps a renncia do Presidente Janio Quadros em 25 de agosto de 1961, os ministros
militares, Marechal Odlio Denis, Almirante Slvio Heck e Brigadeiro Gabriel Grn Moss,
105
declararam-se contrrios posse do Vice-Presidente Joo Goulart, que se encontrava ausente

do pas em viagem oficial. Imediatamente, o Governador do Rio Grande do Sul, Leonel Brizola,
levantou-se contra os militares, obtendo o apoio do comando do III Exrcito, sediado em Porto
Alegre.
O confronto acabou sendo resolvido por meio de uma transao conciliatria: os ministros
militares aceitaram a investidura de Joo Goulart como Presidente da Repblica, contanto que
se adotasse o sistema parlamentar de governo; o que foi feito pelo Congresso Nacional ao votar
a emenda constitucional n 4, de 2 de setembro de 1961. Dita emenda previa, em seu art. 25,
que a lei poder dispor sobre a realizao de plebiscito que decida da manuteno do sistema
parlamentar ou volta ao sistema presidencial, devendo, em tal hiptese, fazer-se a consulta
plebiscitria nove meses antes do termo do atual perodo presidencial. Realizado o plebiscito,
uma ampla maioria optou pelo retorno ao sistema presidencial de governo. O Congresso
Nacional, dando cumprimento vontade popular, aprovou a emenda constitucional n 6, de
23 de janeiro de 1963.
Em 12 setembro de 1963, centenas de sargentos, fuzileiros e soldados da Aeronutica
e da Marinha de Guerra sublevaram-se em Braslia, ocupando na madrugada importantes
centros administrativos. O motivo do levante foi a deciso tomada pelo Supremo Tribunal
Federal, confirmando a inelegibilidade das pessoas enumeradas no art. 132, pargrafo nico da
Constituio (praas de pr, suboficiais, subtenentes, sargentos e alunos das escolas militares
de ensino superior).
Finalmente, o vitorioso golpe de estado de 31 de maro e 1 de abril de 1964 ps fim ao
regime constitucional instaurado em 1946.
Que concluir de tais fatos? A concluso se encontra inscrita na mxima exarada por
Montesquieu, no captulo IV do Livro XI do Esprito das Leis: pour quon ne puisse abuser
du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir. Entendase: no o direito que detm o poder, mas somente um contrapoder. indispensvel,
portanto, que pela prpria disposio dos diferentes poderes no tabuleiro poltico eles
estejam contrapostos uns aos outros.
a que se v, com a maior clareza, a insuficincia da anlise positivista de uma Constituio.
muito fcil comentar textos normativos in abstracto. Basta manter um mnimo de coerncia
e a correta interpretao tcnica do sentido dos vocbulos. Mas no por esse mtodo que se
chega, minimamente, a compreender (cum prehendere) o direito vivo.
Dir-se- que a disposio constitucional de poderes e contrapoderes no tarefa jurdica
e sim poltica. Ora, como se a poltica nada tivesse a ver com o direito e vice-versa! Como se
uma Constituio atuasse no vcuo! Desde o incio desta exposio, advertiu-se que, tal uma
indumentria, toda Constituio tem um direito e um avesso; ou, em outras palavras, uma
substncia e uma forma. Contentar-se em analisar unicamente esta ltima o mesmo que
verificar a adequao de uma vestimenta a um manequim.
Toda relao de poder contm um elemento material e outro espiritual ou axiolgico; um
106
elemento de fora e outro de justia. O poder murcha ou se esvazia, rapidamente, quando um

desses dois elementos desaparece.
Os gregos sempre foram bem conscientes da necessidade de no separar a justia da
fora. A mitologia personificou essas duas idias em deuses irmos: Kratos e Bia. Foi a eles que
Zeus confiou a misso de punir Prometeu de sua rebeldia culpvel.10 Themis, a deusa da justia,
tem sido, desde a antiguidade, representada sob a figura de uma mulher que porta numa mo
a balana e noutra a espada.
A justia sem a fora, lembrou Pascal, impotente; a fora sem a justia, tirnica. A justia
sem a fora contradita, porque h sempre pessoas ms; a fora sem a justia acusada. mister,
portanto, juntar a justia fora e, para tanto, fazer com que o justo seja forte, ou o forte seja
justo.11
Ou, como assinala Cames:
Quem faz injria vil e sem razo,
Com foras e poder em que est posto,
No vence, que a vitria verdadeira
saber ter justia nua e inteira.12
De sua parte, Max Weber, ao distinguir a fora (Macht) do senhorio (Herrschaft), salientou
que o titular deste ltimo jamais pode satisfazer-se com o fato puro e simples da obedincia
de seus subordinados. Ele procura sempre, de uma forma ou de outra, obter a confiana dos
subordinados.13
Analogamente, o controle do poder faz-se de modo objetivo e subjetivo. Pode-se evitar o
abuso de poder pela distino de competncias, como preconizaram Locke e Montesquieu, ou
pela separao fsica de foras ou recursos materiais.
Este ltimo modo de controle do poder o mais apropriado no campo militar. Durante
a nossa Velha Repblica, o governo federal s no conseguiu intervir nos trs Estados que
dispunham de uma fora militar respeitvel, capaz de se opor ao Exrcito nacional: So Paulo,
Minas Gerais e Rio Grande do Sul. Como lembrado acima, o golpe de estado ensaiado pelos
trs ministros militares, em 1961, s no teve xito, porque o III Exrcito, no Rio Grande do Sul,
recusou-se a aderir.
Sob o aspecto subjetivo, a existncia de uma justificativa social, representada pela
aceitao majoritria do poder pelo povo, est na base da moderna teoria da legitimidade.
Cada regime poltico tem a sua prpria justificativa tica ou razo de ser; ou, como preferiu dizer
Veja-se a tragdia Prometeu Acorrentado de squilo, versculo 13.
Penses, ed. Brunschvicg, n 298.
12
Os Lusadas, canto X, estrofe LVIII.
13
Keine Herrsachaft begngt sich, nach aller Erfahrung, freiwillig mit den nur materiellen oder nur affektuellen oder nur wertrationalen
Motiven als Chance ihres Fortbestandes. Jede sucht der Art der beanspruchten Legitimitt zu erwecken und zu pflegen (Wirtschaft
und Gesellsachaft, 5 ed. revista, Tbingen, J.C.Mohr, 1985, pg. 122).
10
11
107
Montesquieu, um princpio que anima a sua natureza. Esse princpio, para o grande pensador
francs, seria, na repblica ou na democracia, a virtude, entendida como amor da ptria, isto
, amor da igualdade14 ; na monarquia, a moderao ou a honra; no regime desptico, o
medo.15
Seja como for, bem se v, nessa classificao um tanto formalista de Montesquieu, que
nenhum regime poltico funciona sem que o povo respeite os governantes. Se esse respeito,
nos regimes despticos, fundado no temor da represso, nos demais regimes ele todo feito
de confiana.
A est o grande fator de equilbrio na organizao poltica, como j havia salientado
Confcio, muitos sculos antes:
Zigong: Em que consiste governar?
O Mestre: Em cuidar para que o povo tenha vveres suficientes, armas bastantes e para
que ele confie nos governantes.
Zigong: E se fosse necessrio dispensar uma dessas trs coisas, qual seria ela?
O Mestre: As armas.
Zigong: E das duas outras, qual seria dispensvel?
O Mestre: Os vveres. Desde sempre, os homens so sujeitos morte. Mas sem a confiana
do povo, no h ordem poltica que subsista.16
exatamente por isso, que os regimes fundados preponderantemente na fora so
todos, apesar das aparncias, fracos. E tambm por isso, que as classes dominantes, hoje,
tomaram conscincia de que um dos pressupostos indispensveis permanncia no poder,
numa sociedade de massas, o controle dos meios de comunicao de massa; pois so eles que
logram forjar, em grande parte, aquele elemento essencialmente mutvel, que denominamos
opinio pblica.
Ora, o que se viu, durante todo o regime constitucional instaurado em 1946, foi, de
um lado, a inexistncia de uma soberania popular efetiva, dotada de instrumentos jurdicos
de controle da ao dos governantes. Ao povo, s coube votar em candidatos escolhidos
previamente pelos partidos, sem poder destitu-los em caso de perda de confiana (recall) e
sem o direito de impor sua vontade aos governantes por meio de plebiscitos e referendos. O
recurso ao povo, mediante a consulta plebiscitria de janeiro de 1963, foi uma exceo regra
do mando oligrquico, possibilitada unicamente pelo fato de sua diviso interna.
De outro lado, tivemos e continuamos tendo manifestaes de confiana popular, no
no regime poltico, mas to-s em governantes determinados: naquela poca, Getlio Vargas
e Juscelino Kubitschek.
14
Foi esta a explicao dada por Montesquieu, na Advertncia preliminar que fez publicar aps as primeiras edies do Esprito das
Leis, aos que o acusaram de negar a existncia de virtude no regime monrquico.
15
De lEsprit des Lois, Livro III.
16
Entretiens de Confucius, livro XII, 7, traduo do chins, introduo e notas de Anne Cheng, ditions du Seuil, Paris, 1981, pg. 97.
108
Deparamo-nos a, mais uma vez, com dois traos salientes de nossa mentalidade coletiva,
em todos os tempos: a cultura da personalidade, isto , o apego a pessoas e no a instituies
ou protocolos, e o esprito cordial, ou seja, uma orientao de vida norteada pelos sentimentos
e no pela fria razo.17 Para a massa do povo, bom governante aquele com quem se pode
manter relaes, reais ou falsas, de aproximao e quase intimidade; no o administrador
racional e distante. O povo tinha manifesta empatia com Geg, o Pai dos Pobres, e com JK, o
otimista construtor de Braslia. No tinha empatia alguma com os chefes militares e os polticos
conservadores.
poca, as massas populares permaneceram impermeveis s ideologias polticas, as
quais, ao contrrio, continuaram a encantar os intelectuais, sobretudo quando expressas em
formas fixas e leis genricas, que dispensam todo esforo de raciocnio e compreenso da
realidade, necessariamente complexa e cambiante. Foi o que sucedeu com o positivismo e o
marxismo, entre ns. Ao contrrio, o integralismo, mais adstrito a smbolos e manifestaes
teatrais, no estilo tradicional das procisses religiosas, e fundado na venerao de um lder
mximo, alter ego de um cacique tribal, no deixou de atrair multides, mais fascinadas do que
convencidas; e, por isso, feneceu rapidamente, com a derrota do fascismo no qual se inspirara.
Dir-se-, no entanto, que os lderes do movimento de 1964 arregimentaram militares,
religiosos, empresrios e latifundirios com muita propaganda ideolgica, qual os militantes
da esquerda responderam com ideologias contrrias. verdade, mas aqueles defendiam
seus privilgios e propriedades, enquanto estes acabaram, em grande parte, por sacrificar o
seu futuro, quando no a prpria vida. O resultado que a massa do povo assistiu naquele
momento, sem compreender, ao confronto de idias, parecendo perguntar como o burro da
fbula: No terei a vida toda de carregar a albarda?
Em suma, por fora do pronunciado descompasso entre a nossa vida poltica e o texto
formal da Constituio de 1946, os seus preceitos vigoraram despidos de efetividade, sobretudo
no terreno profundamente minado das relaes entre o poder civil e a fora militar.
Lies para o tempo presente
Das trs questes fundamentais que puseram em xeque o regime constitucional de 1946,
duas delas a inaptido do Estado a promover o desenvolvimento nacional e a ausncia de
reforma agrria permanecem irresolvidas e continuam a ensombrecer o futuro do pas na
vigncia da Constituio de 1988.
A organizao das funes e poderes estatais permanece alheia s exigncias modernas
de previso e planejamento na elaborao e conduo das polticas pblicas. O Poder Executivo
continua hegemnico e concentrador de atribuies, mas desenvolve suas atividades no curto
prazo do mandato de seu chefe, em busca de resultados fceis e vistosos, que garantam a
vitria nas prximas eleies. Essa tendncia, que uma constante de nossa vida poltica, ganha
fora atualmente com o predomnio do capitalismo financeiro, fundado na rpida circulao de
riquezas, com a superposio de ttulos especulativos, cuja vinculao aos valores materiais de
origem torna-se cada vez mais remota. Continuamos espera da criao de um rgo estatal
17
Cf. Srgio Buarque de Holanda, op. cit., captulos I. e V.

109
de planejamento, que seja autnomo em relao ao Poder Executivo e trabalhe no longo prazo,
com a participao efetiva dos setores diretamente interessados da sociedade civil.
A poltica de injusta distribuio da renda nacional continua a aprofundar a desigualdade.
Ao contrrio do que sucedeu durante o perodo de vigncia da Constituio de 1946, o Banco
Central tornou-se autnomo em relao presidncia da Repblica, ainda que essa autonomia
no tenha sido inscrita no texto constitucional. Alm disso, o Congresso Nacional aprovou, em
2000, a Lei Complementar n 101, que instituiu regras precisas de responsabilidade fiscal em
todas as unidades da federao.
Mas o reverso dessa moeda negativo. Durante os ltimos governos, a poltica de moeda
e de crdito deixou de ser instrumental, para tornar-se uma verdadeira finalidade pblica,
qual devem submeter-se todas as demais polticas. Demais, o endividamento pblico passou a
substituir largamente a arrecadao de recursos financeiros por meio de impostos. O servio da
dvida pblica pagamento de juros e amortizao do capital atingiu propores gigantescas:
cerca de 7% do PIB. Para se ter uma idia aproximada do que isso significa em termos de
repartio da riqueza nacional, preciso considerar que, nos ltimos exerccios financeiros, as
parcelas pagas aos portadores de ttulos pblicos de dvida tm representado o qudruplo das
despesas totais com o custeio do SUS Sistema nico de Sade, e mais de treze vezes o gasto
anual com o Bolsa Famlia, durante o governo Lula.
Quanto ao Poder Legislativo, ele tende a representar cada vez menos o povo no seu
conjunto. Em primeiro lugar, porque desde a Constituio de 1891 dividimos o povo em
unidades federadas, profundamente desiguais em densidade demogrfica e situao scioeconmica. Em segundo lugar, porque o corpo de representantes do povo continua dominado
majoritariamente, em razo do nosso defeituoso sistema eleitoral, por parlamentares ligados
s oligarquias locais, ou sustentados na vida pblica pelo poder econmico privado.
Em suma, a relao de confiana poltica continua, at hoje, a ser pessoal e no institucional.
Ela pode ser incrementada com um programa de assistncia social inteligente e eficaz, como
sucedeu nos dois mandatos do Presidente Lula. Mas esta no , por certo, uma garantia do
desenvolvimento nacional, exigida pela Constituio de 1988 (art. 3, II). muito mais fcil e
produz melhores resultados eleitorais distribuir uma mdia de R$100,00 por ms a cada famlia
pobre o pas, do que abrir postos de emprego formal para os mais de dois milhes de jovens
que entram, todos os anos, no mercado de trabalho.
No tocante reforma agrria, muito embora a Constituio em vigor a tenha tornado
impositiva, esse dever fundamental do Estado tem sido mediocremente cumprido nos ltimos
vinte anos. A principal razo para esse resultado insatisfatrio , ainda uma vez, o atrelamento das
polticas pblicas exclusivamente ao governo, que exerce poderes discricionrios na execuo
do oramento e atua sempre no curto prazo, sem previso nem planejamento adequados. O
resultado que, nos ltimos anos, tem crescido a prtica da escravido agrcola, bem como o
desalojamento de famlias de lavradores. Alm disso, tem aumentado vertiginosamente a rea
total de terras adquiridas por estrangeiros, e vm se multiplicando os conflitos oriundos da
apropriao irregular de terras habitadas por indgenas.
Isto, sem falar no fato de que a questo agrria, hoje, j no se confina necessidade de
uma justa redistribuio da terra agrcola, mas vincula-se, sempre mais, ao dever fundamental
do Estado de preservar o meio ambiente, impedindo os desmatamentos criminosos.
110
Ora, para surpresa geral, a questo das relaes entre o poder civil e as foras militares,
que ocupou a maior parte da cena poltica no perodo compreendido entre 1946 e 1964, volta
ordem do dia. At h pouco, tinha-se a impresso de que se tratava de um problema superado
com o advento da Constituio de 1988. Foi s com o atual debate sobre o alcance da lei de anistia
de 1979, que se percebeu ter o conflito permanecido em estado latente, pronto a ressurgir a
qualquer momento. Esquecemo-nos de que a lei de anistia foi negociada pelos ltimos governos
militares com o Congresso Nacional, como condio para se permitir a reconstitucionalizao
do pas. Para o estamento militar, deixar de considerar anistiados os companheiros de farda
que reprimiram criminosamente os opositores polticos, durante o regime castrense, seria
quebrar os termos da negociao efetuada sob os governos de Ernesto Geisel e Joo Baptista
Figueiredo. Saberemos vencer essa resistncia, de modo a cumprir integralmente os deveres
fundamentais decorrentes do sistema mundial de direitos humanos?
A primeira condio, para tanto, vencer o tradicional regime oligrquico, reconhecendo
ao povo brasileiro aquela soluta potestas de que falava Bodin; ou seja, uma soberania efetiva
e no meramente retrica. Ora, isto implica, antes de mais nada, em quebrar o monoplio do
Congresso Nacional de alterar a Constituio. Afinal, que soberania essa, que no permite ao
seu titular decidir, em ltima instncia, sobre mudana constitucional alguma? Que democracia
essa, na qual o povo no tem nem mesmo o poder de iniciativa de emendas constitucionais;
no tem o direito de votar em referendos e plebiscitos sem autorizao dos seus representantes,
nem o poder de destituir os mandatrios que elegeu?
Essas as indagaes capitais que devem ser feitas ao pas pelas entidades cujo dever
estatutrio consiste em defender o Estado Democrtico de Direito, como o caso da Ordem
dos Advogados do Brasil.
111
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil

de 1967 e a Emenda n 1, de 1969
Valmir Pontes Filho
1. Constituio
A Constituio, para o Direito, revela o modo de ser do Estado. Vem a ser a lei fundamental,
criadora do ente estatal e expresso de sua soberania. Deixadas de lado abordagens
sociolgicas, polticas ou histricas, o Estado vem a ser o seu prprio ordenamento jurdico,
no topo do qual se encontra a Constituio, sendo esta, por sua vez, a norma fundamental que
d validade a todas as demais regras que compem o dito ordenamento. O Direito, portanto,
como instrumento de controle da vida social, se revela como uma estrutura escalonada de
normas jurdicas. E as normas, por sua vez, s sero jurdicas se se acoplarem ao ordenamento,
buscando em normas jurdicas de hierarquia superior - at que se chegue Constituio - o seu
fundamento de validade. Nisso, reside, afinal a unidade do Direito1.
Formalmente, pois, Constituio a norma jurdica de mxima hierarquia do sistema,
que d estrutura orgnica ao Estado. Carl Schmitt, todavia, tambm reconhece a diversidade
de sentidos dessa expresso: ... en una acepcin general de la palabra, todo e cualquier hombre
y cualquier objecto, cualquier estabelecimiento y cualquier asociacin, se encuentra de alguna
manera en una constitucin, y todo lo imaginable puede tener una constitucin... Si se quiere llegar
a una inteligencia hay que limitar la palabra constitucin a Constitucin del Estado, es decir, de la
unidad poltica de un pueblo 2.
Paulo Bonavides, de igual modo, admite que o termo Constituio ... abrange toda uma
gradao de significados, desde o mais amplo possvel - a constituio em sentido etimolgico, ou
seja, relativo ao modo de ser das coisas, sua essncia e qualidades distintivas - at este outro em
que a expresso se delimita pelo adjetivo que a qualifica, a saber, a Constituio poltica, isto , a
Constituio do Estado 3. J para Afonso Arinos de Melo Franco, ... depreende-se que o conceito
de Constituio varivel, segundo for ela considerada do ponto de vista poltico ou estritamente
jurdico. No primeiro caso, ela se confunde com o conjunto institucional do Estado, a sua forma,
o seu Governo, em suma, todo o complexo normativo e costumeiro referente ao poder poltico e
organizado de determinada nao.... No segundo caso, o documento especial em cujo texto se
encontram reunidas as normas superiores as ordenao jurdica do Estado 4.
So modos especialssimos de ver as coisas, nem certos nem errados, mas apenas
compreensveis na medida em que tambm se compreendam os critrios utilizados para fazer
a seguinte a lio de Kelsen: A relao entre a norma que regula a produo de uma outra e a norma assim regularmente
produzida pode ser figurada pela imagem espacial de supra-infra-ordenao. A norma que regula a produo a norma superior,
a norma produzida segundo as determinao daquela inferior. A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas
no mesmo plano, situadas uma ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas
jurdicas. A unidade produto da conexo de dependncia que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de
acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por seu turno, determinada por outra; e assim por
diante, at abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipottica, nestes termos - , portanto,
o fundamento de validade ltimo que constitui a unidade desta interconexo criadora (Teoria pura do direito, Coimbra, A. Amado,
1979, p. 310).
2
Teoria de la constitucin, Mxico, Ed. Nac., 1966, p. 3.
3
Direito constitucional, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986, p. 57.
4
Direito constitucional, Rio de Janeiro, Forense, 1976, p. 113.
1
113
as distines apontadas por to autorizados autores. H, por exemplo, na Declarao Universal

dos Direitos do Homem (art. 16), disposio segundo a qual ... no haver Constituio onde
no houver separao dos poderes e nem estiverem assegurados os direitos individuais. Assim,
todavia, no me parece sejam as coisas. Esses requisitos, sem dvida necessrios para que
haja uma boa Constituio, no precisam estar presentes para que se constate a existncia
jurdica de uma Constituio. Mesmo num pas em que no haja a separao dos poderes,
nem se garantam os direitos individuais, haver, sim, Constituio, ainda que ruim e digna de
repulsa. Buscando formular conceito simples e completo de Constituio, Tagle Achval, em
verdade, constri vrios, todos de elevada significao e encerrando o mesmo contedo: ...
Constitucin es la norma que prescribe como se hacen las normas, en una comunidad... es la norma
(genus proximus) que contiene las maneras de hacer las normas en una comunidad (diferencia
especifica)... es la norma que prescribe quien hace la norma, cmo se hace la norma u qu puede
ser objeto (contenido) de una norma... es la norma que prescribe cmo se cumplen los momentos
legislativo, ejecutivo y judicial, de las normas en una comunidad... es la norma que prescribe cmo
se hace el orden jurdica de una comunidad 5.
H quem resista tenazmente a essa concepo, considerada formalista ao extremo.
Dalmo de Abreu Dallari, em brilhante artigo intitulado Constituio e Constituinte, se
insurge contra os autores que ... se apegam a aspectos exteriores, considerando Constituio
o documento que apresenta certa aparncia ou que tem superioridade dentro do sistema
jurdico... uma variante dessa colocao a concepo da Constituio como lei maior e
fonte de todo o Direito. Segundo esse ponto de vista, no se pode discutir a legitimidade da
Constituio ou a sua conformidade realidade social. Desde que um governo impe um
documento como Constituio e tem fora para obrigar o povo a obedecer, no h contestao
possvel 6 . Com todo o respeito pela opinio do prestigiado autor, entendo que h, sim,
contestao possvel, s que sob a forma de resistncia poltica ordem constitucional
imposta de modo no democrtico. Tal contestao, porm, ser considerada, sob o aspecto
estritamente jurdico, contrria Constituio. E se esta se mostra desconforme com a rea
lidade social, no mximo se poder dizer que ela, a Constituio, tender a ser ineficaz e a
ser substituda por outra. Dalmo, todavia, prefere ver a Constituio como ... a declarao da
vontade poltica de um povo, feita de modo solene por meio de uma lei que superior a todas
as outras e que, visando proteo e promoo da dignidade humana 7, estabelece os direitos
e responsabilidades fundamentais dos indivduos, dos grupos sociais, do povo e do governo 8.
Elogivel essa postura humanista, sem dvida. Foroso reconhecer, porm, que nela se
deu excessivo valor ao que est antes e por detrs da norma constitucional. Ao jurista h de
importar, especialmente, o conceito jurdico de Constituio, embora reconhecendo ser ela
Derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1976, p. 92, tomo I.
Artigo citado, pp. 18/19.
7
Schmitt j havia afirmado ser a Constituio uma deciso poltica fundamental, embora no necessariamente do povo, que nem
sempre est no exerccio do poder; j quanto dignidade humana, certamente a concepo de Dalmo e deste autor da expresso
no divergem... mas o mesmo no se poder dizer quanto a outras pessoas, de diferentes formaes tnico-culturais, por exemplo.
8
Artigo citado, pp. 21/22.
5
6
114
regra de contedo eminente poltico. E mais uma vez nos valemos da oportuna observao de
Temer: ... Hans Kelsen quem demonstra, sob esse foco, o que a Constituio. Ao faz-lo, evidencia
o que o Direito, ressalta a diferena entre o Direito e as demais cincias, sejam as naturais, sejam as
sociais. Enfatiza que o jurista no precisa socorrer-se da sociologia ou da poltica para sustentar a
Constituio. A sua sustentao encontra-se no plano jurdico. O socilogo e o politiclogo podem
estudar a Constituio sob tais ngulos, mas as suas preocupaes sero outras (sociolgicas,
polticas). O cientista do Direito busca solues no prprio sistema normativo. Da por que buscar
suporte para a Constituio num plano puramente jurdico 9.
J ficou dito que uma norma s pertence ao ordenamento, ou seja, s jurdica, se
encontrar fundamento de validade em outra norma jurdica superior, at que, finalmente,
encontre suporte constitucional. Este o pensamento do Mestre de Viena, concludo com a
assertiva de que a Constituio, colocada no topo da pirmide do Direito, tambm encontra
fundamento (lgico) de validade em outra norma: a norma hipottica fundamental. Esta ltima
no est posta no sistema, mas pressuposta em plano lgico-jurdico, e cujo comando vem a
ser, simplesmente, o obedea-se ao que est estabelecido na Constituio.
No me parece adequado afirmar, portanto, que s seja lei (no sentido largo do termo)
aquela que for justa e legtima. A semelhana ou dessemelhana entre os vocbulos juridicidade
e legitimidade, quer do ponto de vista lxico, quer sob o ngulo jurdico, assunto a comportar
srias discusses. No so poucos os que lhe emprestam idntico significado. Em Aurlio, por
exemplo, pode-se ler: Juridicidade: qualidade ou carter de jurdico, conformao ao Direito,
legalidade ou licitude...; Legalidade: qualidade ou estado de legal, conformidade com a lei,
legitimidade;... Legitimidade: qualidade ou estado de legtimo, legitimidade. V-se, a, que
o dicionarista deu s expresses idntico significado, tal qual o fazem, infelizmente, alguns
estudiosos do Direito, incorrendo esses, no meu modesto entender, em lamentvel engano.
Para um melhor entendimento necessrio, antes de mais nada, estabelecer os limites da
legalidade: no campo do legal est tudo aquilo que expressamente permitido ou obrigatrio
pela norma jurdica. No da ilegalidade, tudo o que est proibido pela regra de Direito. J no
da licitude, o que no expressamente permitido, obrigatrio nem proibido pela lei. Nesse
primeiro enfoque, no h perquirir se a norma ou no justa, ou se atende ou no aos fatos
ou interesses sociais correspondentes. Se, num Estado soberano, uma norma jurdica entra
em vigor (obedecido, claro, o processo legislativo constitucionalmente adotado), tudo o
que se fizer de acordo com essa norma ser legal, assim como tudo o que a contrariar ser
ilegal. Entretanto, se se for atrs de saber se a norma atende aos mais ldimos interesses da
coletividade, ou, mais ainda, se o processo legislativo adotado para a feitura daquela norma foi
ou no estabelecido por uma Constituio resultante do exerccio de um Poder Constituinte
democrtico (popular), estar-se-, ento, em seara diversa: a da legitimidade, que representa,
em verdade, uma instncia de valor da norma.
O mesmo se diga se se for verificar se a mesma regra atende ou no, segundo os particulares
convencimentos de cada um, aos preceitos de justia. Nem tudo que legal legtimo e justo.
9
Ob. cit., p. 20.

115
Legal tudo quanto esteja conforme a lei, a norma de Direito. Legtimo, por outro lado, apenas
aquilo que atenda s aspiraes da comunidade a que a norma destinada, inclusive por haver
sido elaborada de acordo com os procedimentos que essa prpria comunidade, de forma
democrtica, estabeleceu (juridicamente) fossem cumpridos na sua formulao. Tratando do
assunto, Tagle Achval, Professor de Direito Constitucional da Universidade de Crdoba, comea
por dizer que no mbito do Direito Constitucional se manejam freqentemente estes conceitos
(legalidade e legitimidade), em razo do que necessrio, no estudo cientfico da disciplina,
t-los bem esclarecidos e diferenciados: ... lo que no es legal, se sostiene, no es legitimo. Este falso
concepto es consecuencia, a su vez, de la concepcin racional-normativa. Aunque tambin sea cierto
que la legalidad entra como componente de la legimitidad, en alguma medida... la legitimidad es
la cualidad que tiene el Poder del Estado cuando pode invocar en su favor es estar fundado en una
ideologia politica vigente, siendo capaz de mantener el orden por consenso, o por tolerancia pasiva,
sin descontar tambim una cuota de fuerza para lograrlo10. Alargando um pouco o pensamento
do autor, ter-se- que a norma legtima aquela que esteja de acordo com a ideologia poltica
majoritria, sendo capaz de impor a ordem no apenas em razo de sua fora coercitiva, mas
porque aceita como adequada s aspiraes da comunidade a que ela se dirige.
Ainda sem fugir do tema, examine-se o problema da juridicidade e da legitimidade
sob o prisma da formao da Constituio. Entendido o Poder Constituinte como a vontade
poltica, anterior ao prprio Estado, capaz de gerar uma Lei Constitucional e que pode ser
exercido, de fato, tanto por governante que a elabore e faa vigorar autocraticamente, como
por Assemblia Constituinte eleita livre e democraticamente para o fim de criar a Constituio,
somente neste ltimo caso a ordem constitucional criada seria legtima. Uma Constituio
norma jurdica, mas no necessariamente legtima. A sua legitimidade depender da sua
adequao vontade poltica do grupo social a que ela se dirige. Mas Poder Constituinte,
ainda que ilegtimo, gerar, inelutavelmente, uma Constituio e, subsequentemente,
uma ordem legal que nela haver de encontrar seu fundamento de existncia ou validade.
Imagine-se, pois, uma Constituio dogmtica, ou seja, aquela criada com base em
dogmas ou idias polticas vigorantes em dado momento histrico (federalismo, republicanismo,
presidencialismo, liberalismo econmico ou intervencionismo estatal etc.): todas as normas
inferiores devero estar, sob o aspecto material, compatveis com esses dogmas, transformados
em princpios constitucionais. E, uma vez elaboradas segundo o processo legislativo
estabelecido, sero, de igual modo, formalmente adequadas Constituio. De sua legalidade
ou juridicidade no se duvidar. Resta indagar, porm, mas a num plano metajurdico, a
respeito da legitimidade de todo o ordenamento, inclusive da Constituio.
Se o Poder Constituinte foi exercido de forma democrtica (por meio de uma Assemblia
Popular Constituinte, por exemplo), tanto a Constituio como todas as demais normas
produzidas com base nela gozaro de legitimidade, porque a representar a vontade popular.
Mas o prprio critrio de aferio da legitimidade poder sofrer gradaes. Digamos que um
projeto de Constituio, elaborado por representantes do povo, reunidos em Assemblia
Constituinte, seja submetido, ainda, a plebiscito. Parece-nos este processo ainda mais legtimo
do que aquele que suprime a aprovao plebiscitria. Vale transcrever, a respeito, trecho da
famosa Carta aos Brasileiros, que teve no Prof. Goffredo Telles Silva Jr. seu principal redator: ...
Toda lei legal, obviamente. Mas nem toda lei legtima. Sustentamos que s legtima a lei provinda
de fonte legtima. Das leis, a fonte legtima primria a comunidade a que elas dizem respeito...
10
Ob. cit., p. 141.

116
A fonte legtima secundria o prprio legislador... Mas o legislador e os rgos legislativos somente
so fontes legtimas das leis enquanto forem representantes autorizados da comunidade.
O Estado , por um lado, o ente resultante de uma norma constitucional e, ao mesmo
tempo, rgo do qual emanam as normas do Direito. Eis, a respeito, a lio de Santi Romano: ...
A opinio, muito difundida, que pretende que o Estado seja um prius perante o Direito, um ente que
por si no seria jurdico, mas que criaria o Direito, uma simples fonte deste ltimo, inadmissvel...
sua primeira afirmao dada pela prpria Constituio, sem a qual ele nem mesmo existiria, e
esta Constituio que determina o poder de ditar normas11.
Cumpre ainda aludir preocupao dos estudiosos sobre se existem, na Constituio,
matrias ou assuntos substancialmente ou s formalmente constitucionais. Segundo o
magistrio de Paulo Bonavides, ... do ponto de vista material, a Constituio o conjunto de
normas pertinentes organizao do poder, distribuio de competncias, ao exerccio da
autoridade, forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais.
Tudo quanto for, enfim, contedo bsico referente composio e ao funcionamento da ordem
poltica exprime o aspecto material da Constituio... Em suma, a Constituio, em seu aspecto
material, diz respeito ao contedo, mas to-somente ao contedo das determinaes mais
importantes, nicas merecedoras, segundo o entendimento dominante, de serem designadas
rigorosamente como matria constitucional12. Da que as demais prescries constitucionais,
embora inseridas no Texto Maior, seriam s formalmente constitucionais, no sentido de que
mereceriam essa qualificao apenas pelo motivo de fazerem parte, eventualmente (mas
por deciso poltica superior do legislador constituinte), da Constituio. E por Constituio
formal se deve entender, segundo Jos Afonso da Silva, ... o peculiar modo de existir do Estado,
reduzido, sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte13,
ou seja, um texto determinado, a que se d o ttulo de Constituio, e que passa a gozar de
supremacia em relao s outras normas, mas que pode at mesmo englobar matrias ...
que no se reportem aos pontos cardeais da existncia poltica, a saber, forma de Estado,
natureza do regime, moldura e competncia do poder, defesa e exerccio da liberdade14.
Esta , enfim, uma questo que no deve preocupar, j que a Constituio, para assim ser
considerada, rgida15 e, portanto, no distingue, no que concerne sua supremacia em relao
s demais normas do ordenamento, entre as matrias sobre que versam seus dispositivos (salvo
para, quanto a algumas delas, submet-las a uma rigidez de grau mximo). Tudo o que nela est
matria constitucional, no importando perguntar se se est, por exemplo, limitando o poder
estatal ou regulando o divrcio. Qualquer que seja o dispositivo constitucional, s poder ele
ser modificado (com exceo dos excepcionalmente infensos a qualquer alterao) mediante
processo especial e solene, previsto pela prpria Constituio.
2. O Poder Constituinte
Sob tais premissas, enfim, que se deve enxergar o Poder Constituinte, que outra coisa no
seno a capacidade, incontrastvel e insubmissa a qualquer regramento jurdico anterior, de
Princpios de direito constitucional geral, So Paulo, RT, 1977.
Ob. cit.
13
Ob. cit., p. 41.
14
Ob. cit., pp. 57/58.
15
Adiante se tratar do problema com mais detena, especialmente na abordagem do tema relativo ao controle da constitucionalidade
das leis.
11
12
117
produzir a Constituio, norma de maior hierarquia do sistema jurdico de um Estado soberano

e que serve de fundamento para todas as demais manifestaes normativas, estatais ou no.
Da tratar-se ele, como assinalado no tpico anterior, de uma fora ou capacidade de ndole
poltica, dizer, no sujeita a quaisquer regras jurdicas pretritas que lhe gizem a atuao, quer
quanto forma, quer quanto ao contedo. Cumpre observar que esse poder necessariamente
originrio, donde se concluir ser pleonstica a expresso poder constituinte originrio. Se
constituinte, o por ser originrio. E originrio exatamente por ser constituinte.
Eis o motivo pelo qual se pode asseverar que o eventual exercente do poder constituinte
tem o condo de incluir no Texto Constitucional que est a produzir as prescries que
considerar adequadas, independentemente do que os sistemas jurdicos pretritos hajam
disposto. Nenhuma normatizao jurdico-positiva anterior lhe cercear ou induzir a vontade
e o agir, exatamente porque a ele que cabe, em carter originrio, editar a Lei Suprema de um
dado Estado.
Questo bastante discutida tem sido a pertinente titularidade desse poder constituinte.
Mas ela, definitivamente, no pode ser respondida pelo Direito, por uma nica e simples razo:
a ordem jurdico-positiva no capaz, sob o ponto de vista lgico-normativo, de estabelecer
prescries no sentido de indicar a quem caber a tarefa de inaugurar a que lhe vai suceder,
criando, conseqentemente, um novo Estado soberano. Nenhuma Constituio, enfim,
ir antecipar sua prpria morte, dizendo em que condies ou em qual momento se dar a
elaborao de uma outra, capaz de promover a sua revogao. Seria desarrazoado, com efeito,
supor que a vigente Constituio brasileira (de 5 de outubro de 1988) cuidasse de prever, de
molde a estimular ou impedir, a deflagrao de um movimento revolucionrio popular ou
de um golpe de estado, qualquer deles destinados a varrer do mapa as instituies polticojurdicas que ela mesma, Constituio, engendrou.
Revolues e golpes, enfim, acontecem ou no, independentemente das estipulaes
constitucionais a respeito. So episdios poltico-sociais a importar, no feliz dizer de
Lourival Vilanova, uma ruptura na continuidade jurdica -- que no podem, por imperativo
de ordem lgico-jurdica, repita-se, estar normativamente estabelecidos na Lei Suprema
de pas nenhum do mundo, em poca alguma. E caso existam tais previses normativas,
sero elas incuas. Neste sentido a sempre segura lio do mestre Paulo Bonavides, para
quem impossvel ... conter, debaixo de certos limites, nos moldes de uma Constituio, o poder
constituinte. Seu exerccio, visceralmente poltico, no se sujeitaria, por natureza, a confinar-se
dentro das fronteiras jurdicas traadas pelo texto constitucional16. Afinal, se uma tentativa
revolucionria restar frustrada, seus protagonizadores devero, segundo a ordem jurdica
vigente, sofrer as punies nela previstas. Caso, todavia, for vitoriosa, dela brotar uma nova
ordem, qual os defensores da que lhe antecedeu se devem dobrar17.
Na esteira do pensamento de Paulo Bonavides, deve-se entender como revoluo
um movimento tendente a substituir uma dada ordem constitucional positivada por outra,
preferida pelos revolucionrios. Essa revoluo no ser necessariamente armada e sangrenta:
se optar por caminhos no violentos, dir-se- uma revoluo branca, em princpio legtima,
Curso de Direito Constitucional, 9 ed., So Paulo, Malheiros, 2000, p. 130.
Quando a nossa atual Constituio (de 1988) se atreveu a dispor, em seu art. 5, XLIV, que constitui crime inafianvel e
imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico, outra coisa no
fez seno uma tentativa poltica de inibir tais aes; se estas, entretanto, ocorrerem e restarem vitoriosas mesmo atentando contra
a ordem constitucional e o Estado democrtico evidente que no se poder cogitar da aplicao de sanes aos insurgentes; a
estes, enfim, que caber a inaugurao de uma nova ordem jurdica.
16
17
118
posto que merecedora do apoio popular. J a revoluo armada poder no s-lo, assim como
em princpio no so legtimos os golpes de estado, embora pretensamente desferidos em
nome do interesse popular ou nacional.
Precisas, a respeito, as lies de Lourival Vilanova: ... a revoluo muda a Constituio,
descontinua o processo de criao do direito, instaurando Constituio nova... No intertempo
de uma Constituio que fenece e uma outra Constituio que surge, para preencher o vazio de
governo (anarquia) e o vazio de normas (anomia), instala-se o governo-de-fato. O processo de
poder personifica-se no governo provisrio, emergente do processo revolucionrio. No processo
revolucionrio mesmo j se forma a elite dirigente... processo que de dinmica sociolgica. O
poder toma a forma de governo-de-fato porque no tira sua legitimidade (no sentido de validade)
na ordem jurdica anterior. Desfeita a ordem jurdica anterior, nenhum critrio normativo o
qualifica como fato jurdico, lcito ou ilcito18. Em irrepreensvel linha de raciocnio, continua
o alumiado jusfilsofo pernambucano: ... A revoluo um processo de mutao jurdica que
no se comporta em limitaes de um ordenamento, por isso que a retomada da fora. Dentro
do ordenamento vigente, a fora pressupe infringncia de uma norma e vem, por isso, como
sano, que , assim, sempre condicionada realizao do antijurdico. A revoluo desfaz os
tipos de antijuridicidade, antes os quais seria a conseqncia sancionadora. a fora, pois, sem
ser a sano do antijurdico... Desfazendo toda tipificao normativa, do lcito e do ilcito - por
isso revoluo - da conduta, a revoluo se coloca sobre o ordenamento vigente e antes do
ordenamento a ter vigncia. Nunca est dentro do ordenamento19.
O Poder Constituinte, enfim, segundo Tagle Achval - ... pressupe uma situao jurdica
virgem, diramos, em que no h Estado nem, por conseqncia, ordem jurdica que o sustente.
Em tal caso estamos diante do que temos chamado uma situao poltica pura, em que o poder
constituinte soberano, j que no h sobre ele rgo jurdico algum que possa revogar sua
deciso, e ilimitado no sentido de que tem poder para elaborar a constituio com os contedos
que entenda procedentes, sem limite jurdico algum20.
Quanto ao exerccio do poder originrio cabe, sim, discutir a sua legitimidade. Se ele o
houver sido pelo povo, diretamente ou por seus representantes, eleitos para esse especfico fim
(o de elaborar uma nova Constituio), dir-se- que esse exerccio foi formalmente legtimo21.
Caso o tenha sido por um ditador ou por grupo oligrquico, armado ou no, que haja
empalmado o poder revelia da vontade popular, assegurar-se- que o seu exerccio se deu de
forma ilegtima. Mas a discusso no se afigura to simples assim, desde que se levem em conta
certas variantes. Poder-se- chamar de ilegtimo o exerccio do poder constituinte pelos que
tenham integrado a cpula de um movimento revolucionrio armado, mas deflagrado com
Teoria Jurdica da Revoluo, 1979. Separata do Anurio do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, os.3,4,7 e 8.
Ob. Cit, p.13.
20
Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1976, p.112 (traduo livre do espanhol, feita pelo autor).
21
H quem, como o eminente Prof. Jos Afonso da Silva, seja sobremodo exigente quanto a isto: ... o problema dos procedimentos de
formao de uma constituio democrtica diz respeito aos modos de exerccio do poder constituinte. Este um poder que pertence
ao povo, que tem de exerc-lo direta ou indiretamente. Descartemos, desde j, as formas autocrticas de fazer uma constituio: os
processos de outorga constitucional. Pois no so formas democrticas, no constituem modos de exerccio do poder constituinte,
que tem como nico titular o povo. A outorga constitucional forma de usurpao do poder constituinte do povo (Poder Constituinte
e Poder Popular, Malheiros, So Paulo, 2.000, p.70). No h como discordar de Jos Afonso, sob o ngulo poltico-ideolgico. Mas,
juridicamente falando, temos opinio diversa.
18
19
119
ntido apoio popular? Talvez no. De outra sorte, essa legitimidade originariamente adquirida
permanente ou poder desgastar-se com o tempo, custa da prtica de atos arbitrrios, de
perseguio poltico-ideolgica, com os quais no concorde o povo? De certo que sim.
A todos os que almejam a instaurao de um Estado cujo governo se inspire nos moldes
democrticos, s parecer politicamente aceitvel o exerccio legtimo e pacfico do Poder
Constituinte. Tal no significa dizer que isso sempre tenha de ocorrer, nem muito menos que
sempre haja ocorrido, por mais que a idia infelicite e desagrade aos amantes da liberdade e
da democracia. Demais disso -- e a considerao igualmente tem seu vis poltico -- cumpre
sustentar a tese, de irretorquvel logicidade, segundo a qual a atividade constituinte jamais
dever ser delegada a qualquer dos rgos constitudos (pela Constituio, obviamente), mas,
sim, a um rgo constituinte (originrio) exclusivo, a ser dissolvido aps o cumprimento de
sua misso. Assim elaborada a Constituio, a esta que competir dizer quais sero os rgos
(constitudos) de governo, como se dar a investidura de seus integrantes e quais viro a ser as
suas funes, a serem exercidas sempre em nvel infraconstitucional, mesmo quando se tratar
de reformar a prpria Constituio.
Parece-nos acertado, pois, afirmar que no existe, sob o ngulo estritamente jurdico,
um verdadeiro titular do Poder Constituinte. A esta questo o jurista no pode dar resposta,
exatamente por no dispor de manancial normativo para tanto. Afirmar o contrrio seria partir
de um pressuposto valorativo, ideolgico (e subjetivo, portanto), sempre sujeito a crticas e
contrafaes. Ser o Poder Constituinte, enquanto fenmeno poltico, exercido por quem
dispuser, em dado momento e em certas circunstncias fticas, de fora poltica suficiente
para tanto, seja esta fora de origem democrtica ou no.
A afirmao no exclui, obviamente, o elogivel posicionamento poltico-ideolgico de
quem, sendo defensor dos princpios democrticos, entenda s ser desejvel que seja o poder
constituinte exercido, direta ou indiretamente, pelo povo.
3. A Constituio de 1967
Em nosso pas, de histria constitucional nada elogivel, h exemplos notrios e repetidos
de exerccio ilegtimo do poder constituinte. Basta recordar a primeira Constituio Imperial,
outorgada por D. Pedro I aps haver dissolvido a Assemblia Constituinte ento formada, j
que lhe ocorrera a curiosa (para dizer o mnimo) idia de fazer uma Constituio que ... fosse
digna do Imperador. Ou da Constituio de 1937, imposta por Getlio Vargas e inauguradora
do Estado Novo, de ntida inspirao nazi-fascista.
Mas no s, infelizmente. A Carta de 1967, aprovada a toque de tambores por um
Congresso Nacional mutilado por cassaes de vrios de seus integrantes, representou, na
verdade, uma infeliz tentativa de institucionalizao do Golpe Militar de 1 de abril de 1964,
com o qual a ordem constitucional democrtica inaugurada em 1946 caiu por terra e a partir
do qual se instaurou, no pas, regime autoritrio que perdurou, lamentavelmente, por mais de
vinte anos. Foram os chamados anos de chumbo, a ensombrarem nossa memria poltica.
120
Com efeito, a Constituio Republicana22 de 15 de maro de 1967 foi formalmente

discutida, votada, aprovada pelo Congresso Nacional de ento, reunido extraordinariamente
e a quem o Comando Revolucionrio outorgou essa tarefa constituinte, de carter meramente
homologatrio.
Eis o que ocorreu, nas certeiras palavras de JOS CELSO DE MELLO FILHO23: O Marechal
Castello Branco, ento no exerccio da Presidncia da Repblica e movido pela necessidade de dar
ao Pas uma Constituio que, alm de uniforme e harmnica, represente a institucionalizao
dos ideais e princpio da Revoluo, editou o Ato Institucional n 4, de 7-12-1966, mediante o qual
convocou o Congresso Nacional para se reunir, extraordinariamente, de 12-12-1966 a 24-1-1967,
com um nico objetivo: discutir, votar e promulgar o projeto de Constituio apresentado pelo Chefe
do Poder Executivo. Foi ainda mais explcito o eminente jurista, que hoje honra a nossa Corte
Suprema: Ressalte-se, contudo que o Congresso Nacional, que deliberou sobre o referido projeto,
no mais se apresentava como rgo revestido de legitimidade poltica, especialmente para esse
efeito, tantas e tais as graves ofensas, como a arbitrria violncia que sofrera por parte do comando
revolucionrio. Alm disso, ao Congresso foi imposto o prazo exguo (quarenta e dois dias) para o
desempenho de suas funes constituintes.
Tratou-se, portanto, de uma Constituio ilegtima, outorgada pelo Comando da
chamada Revoluo de 64, sendo acertado afirmar que a utilizao, para tanto, de Congresso
um Congresso manietado e vilipendiado, no lhe retirou a origem espria nem lhe enobreceu
o contedo.
Novamente me valho, pela preciso e conciso dos comentrios ali contidos, da magnfica
obra de CELSO MELLO, para quem a Carta de 67: ... caracterizou-se pela excessiva centralizao
espacial de poderes na Unio, em detrimento das outras unidades federadas, circunstncia que se
revelou apta a descaracterizar a prtica institucional do Estado Federal; instituiu a centralizao
orgnica, dando primazia ao Executivo sobre os demais Poderes do Estado; afetou a autonomia
poltica dos Municpios, restringindo as hipteses de eletividade dos Prefeitos pelo voto popular e
direto; ... privou o povo do Distrito Federal de representao poltica na Cmara dos Deputados e
extinguiu a representao dessa mesma unidade no Senado da Repblica - note-se que todas as
Constituies republicanas anteriores, com a s exceo da Carta de 1937, sempre dispuseram em
sentido contrrio; inovou o processo legislativo (explcita previso das diversas espcies normativas,
limitao da iniciativa parlamentar das leis, criao do mecanismo da aprovao ficta, tcita
ou presumida mediante o s decurso de prazo etc.); institucionalizou a eleio do Presidente da
Repblica pelo Colgio Eleitoral24.
Cabe a observao de que no se processou pacificamente a reproduo, no texto
da Constituo de 1967, dos enunciados que ja se haviam institucionaiizado no direito
constitucional brasileiro. No projeto oficial de que se originou o texto imposto Nao, por
exemplo, a declarao de direitos vinha resumida, discreta, parcimoniosa, incompletamente
formulada, sujeita explicitao ou regulamentao de lei posterior, o que a tornava desde
Que de republicana nada tinha, evidentemente!
Em sua excepcional obra, a carecer de reedio atualizada, Constituio Federal Anotada, Ed. Saraiva, 1986, p.11.
24
Obra citada, p. 12.
22
23
121
logo, em pontos essencias, insuscetvel de aplicao ou de efetividade, at a promulgao das

futuras normas legais regu!amentadoras. Tratavam-se, pois, de normas de eficcia contida, no
se podendo sequer prever o tempo de demora dessa regulamentao, as condies em que
ela viria a ser posta em prtica ou as mudanas ou distores a que a declarao de direitos
poderia estar exposta.
Mas uma oportuna, embora inesperada resistncia do Congresso, levou a que se
reproduzissem, no novo texto, os enuncados libertrios de 1946, ainda que com certas omisses,
como as relativas garantia de andamento rpido dos processos nas reparties pblicas e da
expedio de certides requeridas para o esclarecmento de negcios admnistrativos. Tivemos,
assim, copiada literalmente, em 1967, quase que na sua totalidade, a declarao do texto
constitucional precedente, inclusive no tocante s garantias da supremacia do Judicirio, do
mandado de segurana, da ao popular e do habeas corpus.
Mas tolerncia do Governo ao admitir que se repetissem, no novo texto bsico, essas
garantias e esses direitos no correspondeu igual atitude, da sua parte, quanto retirada
ou eliminao de certos pontos de estrangulamento da liberdade, que, vindos do projeto
oficial, se introduziram na nova Carta Poltica. Assim que, por exemplo, logo em seguida
enumerao dos princpios, constantes do seu art. 150, a Constituio de 1967 acena com a
suspenso dos direitos polticos do cidado e com outras punies, nos planos civil e penal,
para o caso de abuso dos mesmos direitos polticos e dos direitos individuais de manifestao
de pensamento e de convico poltica ou filosfica, da liberdade de informao, de trabalho,
de oficio ou profisso, de reunio e de associao (art. 151).
Conquanto a suspenso dos direitos polticos, nesses casos, dependesse de declarao do
Supremo Tribunal Federal, assegurada ao paciente a mais ampla defesa, no deixava, como
bvio, de constituir ameaa eficiente contra o simples uso daque!as liberdades, tanto mais quanto
o abuso do exerccio dessas liberdades no estava definido de modo satisfatrio, relacionado
como ficou com os atentados contra a ordem democrtica e a prtica da corrupo, infraes
de cuja conceituao precisa o texto no cogita. A esse respeito, de assinalar-se que, ao lado
da Constituio, vigoravam, tambm, por iniciativa da situao politicamente espria instalada
em 1964, duas leis ordinrias cerceadoras da liberdade: a Lei de Imprensa e a Lei de Segurana
Nacional, diplomas claramente incompatveis com o regime democrtico.
Havia tambm, no novo texto constitucional, pronunciada tendncia hipertrofia do Poder
Executivo, em detrimento da regra da separao e independncia dos poderes e no sentido da
inferiorizao do Judicirio e do Legislativo, sobretudo deste ltimo, reduzido, em quase todos
os casos, condio de mero homologador das decises pessoais do Presidente da Repblica,
a quem foram outorgados poderes que nenhuma outra Constituio brasileira anterior, salvo
a de 1937, havia ainda concedido ao Chefe do Executivo. O principio federativo, a seu turno,
sofreu tamanho corte, principalmente em resultado da discriminao das rendas tributrias,
que s por eufemismo ou formalismo terminolgico se podia falar, hoje, em governos ou em
autonomias estaduais ou locais.
122
Outro princpio, o da representao popular, teve o seu prestgio abalado profundamente

com a instituio da eleio indireta do Presidente da Repblca e a nomeao dos Prefeitos
das Capitais. J a sujeio dos civs ao foro da Justia Militar, nos crimes contra a segurana
nacional e contra as instituies militares, teve o propsito de enfraquecer ou diminuir o
contedo de liberdade da declarao de direitos, desestimulado o exerccio desses direitos
pelo rigor dos critrios com que aquela Justia costumava encarar os feitos submetidos
ao seu julgamento, ento mais do que nunca apertados na estreitssima faixa deixada s
atividades ou manifestaes polticas pelas leis de imprensa e de segurana nacional. Alm
desses, alguns entraves ao exerccio das liberdades pblicas decorriam de outros preceitos
da Constituio de 67, inclusive os que impunham limitaes organizao dos partidos e
associao sindical. Sobre essas contradies entre os prprios textos, outras ainda ocorriam,
entre as normas e costumes scio-polticos, a concorrer para o desprestgio das garantias e
dos direitos individuais.
Um dos mais lcidos analistas da situao brasileira de ento, FERNANDO PEDREIRA,
observou, em artigo publicado no Estado de So Paulo (ed. de 10.09.67), que, ... tanto entre os
polticos como na vida pblica em geral, a fase que o Brasil atravessa est longe de ser brilhante. E,
no entanto, se queremos ter no pas um regime democrtico, nada nos ser to necessrio agora
quanto encontrar, entre os responsveis pela conduo da opinio pblica e pelo governo, esse
mnimo de bravura cvica e de firmeza de princpios sem o qual no se pode nem falar de homens
livres. O articulista, observador arguto da vida poltica e social brasileira da poca, mostrouse, nesse como em vrios outros trabalhos jornalsticos da sua autoria, pessimista quanto ao
futuro da democracia no Brasil, que a seu ver estava mais desarmado do que nunca para a sua
prtica.
verdade que ainda se mantinha, em certos segmentos da vida do pas, no contaminados
pela filosofia do arbtrio, da prepotncia ou da fora bruta, a noo do direito de resistncia
prrerogativa poltica que cada um, individualmente, tinha de se opor ao abuso de autoridade. O
Poder Judicirio ainda dispunha, todavia, de instrumentos hbeis de imprimir declarao de
direitos da Constituio de 1967 o arejamento e o mnimo de amplitude, permitidos por tantos
obstculos que se antepunham, no prprio texto da Constituio e nas prticas correntes,ao
seu til aproveitamento.
Por mais que se insisitisse, alis, em interferir no funcionamento ou nas atribuies da
Justia, para domin-la ou subjug-la, sempre havia a possibilidade, por meio da adequada e
correta interpretao das leis, de se estabelecerem respiradouros para a liberdade. Exemplo
disso tivemos quando, de modo surpreendente, o Superior Tribunal Militar concedeu
habeas carpas a presos polticos, anulando processos oriundos de vrios inquritos paliciais
instaurados por supostos crimes de subverso da ordem. O prprio Tribunal Federal de
Recursos, corte de onde raramente partiam decises contra o Governo, chegou a expedir
ordem, por votao unnime, para a liberao de um livro no qual eram narradas torturas
inflingidas a presos polticos em vrios pontos do territrio nacional e que, sob presso mi1itar,
havia sido interditado pelo Ministrio da Justica. Vale enaltecer, alis, o papel assumido, em
123
meio ao vendaval poltico-militar a partir de 1964, pelo bravo Ministro Ribeiro da Costa,
Presidente do STF, de saudosa memria.
Forte resistncia ao arbtrio e violncia tambm se fez sentir da parte dos profissionais
da advocacia em muitos pontos do pas, sendo de assinalar, nesse tocante, a posio indomvel
e destemida do admirvel Sobral Pinto, que bem poderia ocupar, se no tivssemos a efgie
de Rui, o lugar, a este reservado, de patrono dos advogados brasileiros. Grande nmero de
congressistas igualmente se destacaram e afirmaram, no cenrio poltico, na linha de defesa
dos liberdades. A isto se devia somar a comovedora persistncia e tenacidade com que o j
ento octogenrio Tristo de Atade, ldimo representante da cultura humanstica do Brasil,
criticou e combateu, pela imprensa e pela palavra oral, em conferencias e discursos, o que
ele mesmo denominou, com irrecusvel propriedade, de terror cultural, num gesto que
espantava e escandalizava as nossas elites econmicas, por ele acusadas, abertamente, de
constituirem uma sociedade burguesa dominada pela fome do dinheiro e do prazer.
No havia como deixar de participar desse pessimismo, se se tinha em vista o fato de que
muitos eram os brasileiros que, sentindo a realidade nacional e com ela intimamente no se
conformando, se encolhiam e se acomodava, num mutismo cmplice ou em cuidadosa reserva,
temerosos de receber a qualificao de comunistas, de subversivos ou de inocentes teis,
com que eram classificados aqueles que se opunham quele estado de coisas.
Essa posio do eminente intelectual catlico no era uma posio isolada, pois a seu
lado estavam outros lustres vultos da intelectualidade nacional, escritores, poetas, artistas,
jornalistas, polticos e homens de empresa. Tnhamos, alm disso, embora diminuta, valente
parcela da imprensa, que no se deixou voluntariamente censurar e que no poupava, em
suas crticas dirias, as manifestaes de ditatorialismo, ofensivas da liberdade. E o quadro
da. resistncia no estaria completo se no existisse, como efetivamente existiu, a intensa
vibrao que dominava a mocidade das escolas brasileiras, mocidade que, repelindo a tese
de queestudante devia apenas estudar, desejava interferir o processo poltico. E o fez a duras
penas, enfrentando a violenta reao poltica que contra ela continuamente se promovia.
Numa sbia inspirao, o advogado e professor VALMIR PONTES25, chegou a escrever
naqueles sofridos momentos: Dessa mocidade atuante, muito mais que dos homens maduros,
ou adultos, de esprito trabalhado pela malcia e amolentado pelo medo, que talvez advenha, em
dias futuros, algum brilho para a vida social e poltica do pas, algo de mais positivo e estvel na
susteno dos princpios da liberdade. Sua premonio, porm, s se concretizaria bem depois,
j que tempos piores ainda estavam por vir.
4. O ATO INSTITUCIONAL N 5/68 E A EMENDA N 1, DE 1969
Aps a eleio indireta, tal como constitucionalmente previsto, do segundo Presidente
militar Marechal Costa e Silva logo se frustraram as expectativas de liberalizao do regime
e do retorno da normalidade democrtica. Ao reverso, diante das constantes manifestaes
25
Meu pai, em cujos inscritos busquei inspirao para retratar, neste artigo, a ambincia poltica da poca.
124
populares de repulsa ao sistema, notadamente aps o assassinato de um estudante no Rio de

Janeiro, mais dura a represso se tornou.
Tendo como motivao imediata j que mediatas muitas outras foram invocadas a
manifestao de um membro da Cmara dos Deputados26, considerada ofensiva s Foras
Armadas, findou-se por dar um golpe dentro de outro golpe. Desconsiderando-se a prpria
Carta de 1967, j em si ilegtima, mas a partir da qual se imaginava interrompida a edio de
uma cadeia de atos de fora, iniciada em abril de 1964, decretou-se o Ato Institucional n 5,
de 13 de dezembro de 1968. Paradoxalmente, porm, logo em seu art. 1, o dito estabelecia:
So mantidas a Constituio de 24 de janeiro de 1967 e as constituies estaduais, com as
modificaes constantes deste Ato Institucional. Constituiu esse Ato, portanto, uma verdadeira
anti-constituio.
Sendo o mais autoritrio de todos, o AI-5 representou a implantao no pas, sem
peias ou rebuos, da ditadura escancarada. Nas palavras do jornalista Carlos Castelo
Branco, O texto do AI-5 lido pelo Ministro Gama e Silva (da Justia), eufrico... A violao
dos direitos e imunidades parlamentares consagrados pela Constituio representou a
institucionalizao de um regime de fora...O Congresso, posto em recesso por tempo
indeterminado, est praticamente fechado, e tudo indica que se cumpriro as profecias de
expurgo Poder Judicirio... Os partidos no foramexpressamente suprimidos, mas perderam
sua funo... tudo indica que algumas intervenes (nos Estados) sero consumadas27.
Alm de prever tudo isto, a draconiana medida estabelecia a possibilidade de cassao
de mandatos parlamentares e de suspenso de direitos polticos, pelo Presidente da Repblica,
no interesse de preservar a revoluo, alm de suspender as garantias constitucionais do
habeas corpus28 e da vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade.
A ele se seguiram, todavia, vrios outros Atos Institucionais e Complementares, todos
com a mesmo ndole e direo nefasta. Impedido o Presidente Costa de Silva de governar,
por conta de grave molstia, ao invs de se dar posse ao Vice-Presidente tal como previa
a Constituio moribunda editou-se o Ato Institucional n 12, que outorgou o exerccio
da Presidncia aos Ministros da Marina de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar,
consumando-se, a, um segundo golpe dentro do golpe originrio. Essa Junta Militar cuidou,
ento, de exarar aquilo que achou por bem denominar de Emenda n 1 Constituio de
1967, para entrar em vigor em 30 de outubro de 1969.
Como bem observou CELSO DE MELLO, a Constituio de 67 ... teve existncia efmera,
posto que, vigente a partir de 15-3-1967, veio a ser revogada pela atual Carta, outorgada pelos
trs Ministros Militares, em 17-10-1969. A questo da cessao de vigncia da Carta de 1967, e
sua conseqente substituio por um novo e autnomo documento constitucional, perdeu o seu
carter polmico, em face de deciso unnime do STF, reunidoem sesso plenria, quereconheceu,
expressamente, que a Constituio do Brasil, de 1967, est revogada (v. RTJ, 98:952-63)29.
O Deputado Marcio Moreira Alves.
Os Miltares no Poder 1964-1968, Ed. Nova Fronteira, 2 ed., 2007, ps. 602/603).
28
Nos casos de crimes polticos contra a segurana nacional, a ordem econmica e social e a economia popular art. 10.
29
Ob. Cit., p.12.
26
27
125
Com efeito, tal Emenda no foi, nem poderia juridicamente ser, uma emenda, mas
uma Constituio nova. Ela apenas serviu, segundo JOS AFONSO DA SILVA, ... como
mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente
reformulado, a comear pela denominao que se lhe deu: Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituio do Brasil30.
Manteve-se, nessa nova Carta Constitucional de 1969, em essncia, a mesmo estrutura
autoritria de poder, assinalando-se como algumas de suas principais caractersticas o
estabelecimento de eleies indiretas para o cargo de Governador de Estado, a ampliao do
mandato presidencial para cinco anos e a extino das imunidades parlamentares. E nela se
previu, tambm, de forma espantosa, a mantena do AI-5 que, como dantes afirmado, era uma
verdadeira negao da supremacia constitucional, numa proeza que nem o mais arguto dos
tericos do constitucionalismo conseguia explicar.
A Carta de 69 (apelidada de Emenda n 1) foi, por sua vez, modificada por 25
emendas, at que veio a lume, para coroar o lento processo de redemocratizao do
Brasil, a Emenda n 26, de 1985, convocadora da Assemblia Nacional Constituinte. Aps
esse longo perodo de submisso a regime ditatorial, instaurado em 1964 e durante o
qual quatro rupturas da ordem constitucional ocorreram 31, a Nao brasileira vislumbrou
(j a partir de 1983) a possibilidade de livrar-se da represso e de retornar normalidade
institucional. No s por conta da herica resistncia de pessoas, grupos e instituies,
mas, especialmente, pela ao espontnea, corajosa e irrefrevel da sociedade como um
todo, a clamar por liberdade e estabilidade constitucional.
Quando, por exemplo, se deflagrou a campanha pelas Diretas J, visando ao
restabelecimento de eleies livres e diretas para Presidente da Repblica e com milhes
de cidados bradando em praa pblica contra o arbtrio ento vigente, a rigor ali ganhou
concretude um movimento de muito maior alcance: o voltado derrubada do regime e da
ordem jurdica que lhe dava amparo. Desejava-se, sim, uma nova Constituio, querestitusse
ao pas sua identidade, a paz entre os segmentos sociais e a esperana de um Governo que
pautasse sua conduta por regras democraticamente preestabelecidas. Almejava-se um Texto
Supremo sob o qual governantes e governados haveriam, doravante, de atuar, reverentes
aos seus ditames e gizamentos. De tudo resultou a convocao, sem dvida oportuna, de
uma Assemblia Nacional Constituinte, por intermdio da qual o povo viria a manifestar
sua vontade poltica originria, redesenhando o Estado em suas estrutura e finalidades.
Trs erros graves (e no s formais), porm, foram, poca, cometidos. O primeiro, o
de ter-se operada a convocao da Assemblia Constituinte - ato eminentemente poltico e,
Curso de Direito Constitucional Poisitivo, Ed. Malheiros, SP, 24 ed., 2005, p. 87.
A primeira quando, revelia das disposies da Constituio democrtica de 1946, os golpistas assumiram o poder, destituram
o ento Presidente da Repblica, violentaram o Legislativo e o Judicirio (inclusive por via da cassao de mandatos e dos direitos
polticos de integrantes seus), culminando pela outorgada da Constituio de 1967; a segunda, por ocasio da promulgao, por
uma Junta Militar, da Emenda Constitucional n 1, a rigor uma nova Constituio sob os aspectos formal e material; a terceira,
quando editaram seguidos Atos Institucionais (entre eles o de n 5, verdadeira anti-constituio); e, finalmente, em 1977, quando
o Chefe da Revoluo que j era o Presidente Ernesto Geisel - fechou o Congresso (que houvera rejeitado proposta sua de reforma
constitucional relativa ao Poder Judicirio) e editou, ele prprio, duas Emendas (as de nmeros 7 e 8, que acabou conhecido como o
Pacote de Abril).
30
31
126
portanto, juridicamente revolucionrio (Lourival Vilanova), a caracterizar explcito rompimento

com a ordem normativo-constitucional que lhe precede - por meio de uma emenda
Constituio antiga (de 1969). Seria ilgico, irracional mesmo, supor que uma dada Constituio
pudesse passar a albergar em seu bojo, por via de emenda constitucional, disposio a lhe
decretar a prpria morte, em prazo certo. Sob uma perspectiva estritamente jurdica, repitase, essa proposta de emenda sequer poderia ter sido levada deliberao do Congresso (um
rgo constitudo), por evidente inconstitucionalidade. Mais, at: a simples manifestao desse
desejo (de derruir a ordem constitucional, construindo outra), seria tido, para o Direito, como
crime de responsabilidade.
A convocao da Assemblia Constituinte poderia - mais que isso, deveria - ter-se operado
por meio de Ato Deliberativo (ou outro nome assemelhado), ainda que da lavra de quem
exercesse ento a Chefia de Estado e de Governo, respaldado este, porm, to-s na manifesta
e pulsante vontade popular, no em regra jurdica alguma.
Conforta-me saber que assim tambm pensa o mestre JOS AFONSO, para quem Em
verdade, a EC n. 26, de 27.11.85, ao convocar a Assemblia Nacional Constituinte, constitui,
nesse aspecto, um ato poltico. Se convocava a Constituinte para elaborara Constituio nova
que substituiria a que estava em vigor, por certo no tem a natureza de emenda constitucional,
pois esta tem sentido precisamente de manter a Constituio emendada. Se visava a destruir
esta, no pode ser tida como emenda, mas como ato poltico32.
O segundo, o de se ter confiado o superior encargo de elaborar a Constituio (e
conseqentemente de construir o Estado) a um Congresso Constituinte, cujos integrantes
passaram a cumprir o duplo e inconcilivel papel de legislar ordinariamente (sob a gide da
Carta insepulta) e de elaborar a nova Lei Maior. Pior ainda, quando se previu que os legisladores
constituintes - que deveriam, em princpio, desincumbir-se de seu superior mister com
exclusividade e, ao cabo dessa tarefa, dissolver a prpria Assemblia -- continuariam Deputados
e Senadores, membros de um Parlamento por eles mesmos constitudo. Por ltimo, o de se
haver permitido, no dito instrumento convocatrio, que tivessem assento nesse supremo rgo
colegiado, a representar a legtima vontade do povo, parlamentares - alguns Senadores eleitos
em pleito anterior, mas ainda no exerccio de um mandato de oito anos - a quem o povo no
conferiu a excepcional capacidade de fazer uma Constituio em seu nome (mas simplesmente
a tarefa de legislar sob a gide da Constituio anterior).
Tais manchas, entretanto, no tiveram o condo de retirar-lhe a legitimidade, alcanada
por obra da intensa participao da sociedade civil em sua feitura, inclusive por meio de
organizaes sindicais, profissionais e de classes. Da presso legtima exercida sobre os
constituintes resultou, pode-se afirmar, um verdadeiro pacto entre as mais diversas tendncias
da sociedade: a Constituio de 1988.
Muitas so as crticas a ela dirigidas, inclusive a de ser extensa em demasia, casustica
e no s principiolgica (como se diz ser a Constituio norte-americana). Primeiro se h
de pontuar que a Constituio dos Estados Unidos da Amrica no constituda apenas de
seus poucos artigos e de algumas tambm poucas emendas. Graas ao sistema l adotado
(o do case law), a Constituio dos EUA diuturnamente (re)construda por obra da
32
Ob. Cit., p.87.

127
Suprema Corte, cujas decises a respeito de questes constitucionais acabam por

agregar-se a ela, com fora de normas cogentes. Depois, porque se, naquele pas - como
em outros, europeus - h uma verdadeira histria de solidez das instituies polticojurdicas e de respeito ao constitucionalismo, o mesmo, infelizmente, no se pode dizer do
Brasil, onde sequer se pode falar, como naqueles, em crise constitucional, mas, sim, em
permanente crise constituinte (Paulo Bonavides).
Isto certo exatamente porque, por estas bandas, os governantes no elaboram seus
programas de governo segundo a Constituio... querem, sim, adapt-la, caprichosamente, aos
seus programas de governo. Cada um deles, enfim, deseja fazer a Constituio que lhe agrada,
sua imagem e semelhana.
Ora, se ramos sados de um assombroso regime de trevas polticas, em que as liberdades
eram garroteadas e as reivindicaes sociais ignoradas, como imaginar que pudssemos ter,
aps a redemocratizao, uma Constituio que no fosse minuciosa, detalhista, mormente
em termos de garantias de direitos individuais e conquistas sociais? Ela tinha de ser mesmo do
jeito que foi moldada pela vontade popular. Geraes sero necessrias para que possamos,
libertados desse passado nada glorioso em termos de estabilidade constitucional, adotar uma
Constituio mais sucinta em suas prescries.
Costuma-se ouvir o discurso liberal de que a Carta de 88 irrealizvel, utpica e que
torna o pas ingovernvel. Resta-nos, diante de to absurdas afirmaes, indagar: prefervel
adaptar a Constituio brasileira terrvel realidade que vivemos ou, numa atitude corajosa e
inovadora, buscar a adaptao dessa triste realidade aos ditames constitucionais? Fico com a
segunda opo.
128
VINTE ANOS DA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988:

O ESTADO A QUE CHEGAMOS
Lus Roberto Barroso*
Sumrio: Introduo. Da vinda da famlia real Constituio de 1988. Parte
I. Do regime militar democracia constitucional. I. O longo caminho. 1.
1964-1985: ascenso e ocaso do regime militar. 2. Convocao, instalao e
natureza da Assemblia Nacional Constituinte. 3. Os trabalhos de elaborao
da Constituio. 4. O texto aprovado. II. A consolidao democrtica
brasileira. 1. O sucesso institucional da Constituio de 1988. 2. Os governos
Fernando Collor e Itamar Franco. 3. O governo Fernando Henrique Cardoso.
4. O governo Lus Incio Lula da Silva. III. Um balano preliminar. 1. Alguns
avanos. 2. Algumas circunstncias. 3. Alguns revezes. Parte II. O desempenho
das instituies. I. Poder Executivo. II. Poder Legislativo. III. Poder Judicirio.
Parte III. As transformaes da teoria constitucional. I. A doutrina brasileira
da efetividade. II. Neoconstitucionalismo ou o novo direito constitucional. III.
A constitucionalizao do Direito. Concluso. A vitria do constitucionalismo
democrtico. I. O que ficou por fazer. II. O que se deve celebrar.
Introduo
Da vinda da famlia real Constituio de 1988
Comeamos tarde. Somente em 1808 trezentos anos aps o descobrimento , com a
chegada da famlia real, teve incio verdadeiramente o Brasil. At ento, os portos eram fechados
ao comrcio com qualquer pas, salvo Portugal. A fabricao de produtos era proibida na colnia,
assim como a abertura de estradas. Inexistia qualquer instituio de ensino mdio ou superior:
a educao resumia-se ao nvel bsico, ministrada por religiosos. Mais de 98% da populao
era analfabeta. No havia dinheiro e as trocas eram feitas por escambo. O regime escravocrata
subjugava um em cada trs brasileiros e ainda duraria mais oitenta anos, como uma chaga moral
e uma bomba-relgio social. Pior que tudo: ramos colnia de uma metrpole que atravessava
vertiginosa decadncia, onde a cincia e a medicina eram tolhidas por injunes religiosas e a
economia permaneceu extrativista e mercantilista quando j ia avanada a revoluo industrial.
Portugal foi o ltimo pas da Europa a abolir a inquisio, o trfico de escravos e o absolutismo.
Um Imprio conservador e autoritrio, avesso s idias libertrias que vicejavam na Amrica e
na Europa 1 e 2.
Professor titular de direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Mestre em Direito pela Yale Law
School. Doutor e livre-docente pela UERJ.
1
Sobre o tema, v. Oliveira Lima, Dom Joo VI no Brasil, 1945; Pedro Calmon, Histria do Brasil, v. IV, 1959; Boris Fausto, Histria
do Brasil, 2003; Patrick Wilcken, Imprio deriva, 2005; Francisco Iglesias, Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, 2006; Laurentino
Gomes, 1808, 2007; Jorge Pedreira e Fernando Dores Costa, D. Joo VI: um prncipe entre dois continentes, 2008.
2
A crtica severa no nega, por evidente, o passado de glrias de Portugal e o extraordinrio Imprio martimo que construiu. No
desmerece, tampouco, o grande progresso trazido ao Brasil com a vinda da famlia real. Nem muito menos interfere com os laos de
afeto e de afinidade que ligam os brasileiros aos portugueses.
*
129
Comeamos mal. Em 12 de novembro de 1823, D. Pedro I dissolveu a Assemblia

Geral Constituinte e Legislativa que havia sido convocada para elaborar a primeira
Constituio do Brasil3. J na abertura dos trabalhos constituintes, o Imperador procurara
estabelecer sua supremacia, na clebre Fala de 3 de maio de 18234. Nela manifestou sua
expectativa de que se elaborasse uma Constituio que fosse digna dele e merecesse sua
imperial aceitao. No mereceu5. O Projeto relatado por Antnio Carlos de Andrada, de
corte moderadamente liberal, limitava os poderes do rei, restringindo seu direito de veto,
vedando-lhe a dissoluo da Cmara e subordinando as Foras Armadas ao Parlamento. A
constituinte foi dissolvida pelo Imperador em momento de refluxo do movimento liberal
na Europa e de restaurao da monarquia absoluta em Portugal. Embora no decreto
se previsse a convocao de uma nova constituinte, isso no aconteceu. A primeira
Constituio brasileira a Carta Imperial de 1824 viria a ser elaborada pelo Conselho de
Estado6, tendo sido outorgada em 25 de maro de 18247.
Percorremos um longo caminho. Duzentos anos separam a vinda da famlia real
para o Brasil e a comemorao do vigsimo aniversrio da Constituio de 1988. Nesse
intervalo, a colnia extica e semi-abandonada tornou-se uma das dez maiores economias
do mundo. O Imprio de vis autoritrio, fundado em uma Carta outorgada, converteu-se
em um Estado constitucional democrtico e estvel, com alternncia de poder e absoro
institucional das crises polticas. Do regime escravocrata, restou-nos a diversidade racial e
cultural, capaz de enfrentar no sem percalos, certo o preconceito e a discriminao
persistentes. No foi uma histria de poucos acidentes. Da Independncia at hoje,
tivemos oito Cartas constitucionais: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988,
em um melanclico estigma de instabilidade e de falta de continuidade das instituies.
A Constituio de 1988 representa o ponto culminante dessa trajetria, catalizando o
esforo de inmeras geraes de brasileiros contra o autoritarismo, a excluso social e o
patrimonialismo8, estigmas da formao nacional9. Nem tudo foram flores, mas h muitas
razes para celebr-la.
Curiosamente, a convocao da constituinte se dera em 3 de junho de 1822, antes mesmo da Independncia, e fazia meno
unio com a grande famlia portuguesa. A Independncia veio em 7 de setembro, a aclamao de D. Pedro como imperador em 12
de outubro e a coroao em 1 de dezembro de 1822.
4
Como imperador constitucional, e mui principalmente como defensor perptuo deste imprio, disse ao povo no dia 1 de dezembro
do ano prximo passado, em que fui coroado e sagrado, que com a minha espada defenderia a ptria, a nao e a Constituio, se fosse
digna do Brasil e de mim. (...) [E]spero, que a Constituio que faais, merea a minha imperial aceitao... (grifos acrescentados). V. A
fala de D. Pedro I na sesso de abertura da constituinte. In: Paulo Bonavides e Paes de Andrade, Histria constitucional do Brasil, 1991,
p. 25.
5
Marcello Cerqueira, A Constituio na histria: origem e reforma, 2006, p. 387.
6
O Conselho de Estado era composto por dez membros, nomeados pelo Imperador para elaborar a Constituio.
7
V. Waldemar Ferreira, Histria do direito constitucional brasileiro, 1954; Afonso Arinos de Mello Franco, Curso de direito constitucional
brasileiro, v. II, 1960; Marcelo Caetano, Direito constitucional, v. 1, 1987; Manoel Maurcio de Albuquerque, Pequena histria da
formao social brasileira, 1981; Aurelino Leal, Histria constitucional do Brasil, 1915, edio fac-similar; e Paulo Bonavides e Paes de
Andrade. Histria constitucional do Brasil, 1991.
8
V. Ricardo Lobo Torres, A idia de liberdade no Estado patrimonial e no Estado fiscal, 1991.
9
Para uma densa anlise da formao nacional, das origens portuguesas at a era Vargas, v. Raymundo Faoro, Os donos do poder,
2001 (1. ed. 1957). Embora sob perspectivas diferentes, so igualmente considerados marcos para a compreenso do Brasil: Gilberto
Freyre, Casa grande e senzala (1. ed. 1933); Srgio Buarque de Holanda, Razes do Brasil (1. ed. 1936); e Caio Prado Jnior, Formao
do Brasil contemporneo (1. ed. 1942). Sobre a importncia dessas trs ltimas obras, v. Antonio Candido, O significado de razes
do Brasil. In: Silviano Santiago (coord.), Intrpretes do Brasil, 2002. Para uma anotao sobre a obra de Raymundo Faoro e de
Sergio Buarque de Holanda, que considera representantes de correntes opostas, v. Fernando Henrique Cardoso, A arte da poltica: a
histria que vivi, 2006, p. 55-6, onde tambm averbou: Ancorado na tradio ibrica, o patrimonialismo transposto para as terras
americanas confunde famlia e ordem pblica, interesse privado e Estado.
3
130
Parte I
Do regime militar democracia constitucional
I. O longo caminho
1. 1964-1985: ascenso e ocaso do regime militar10
O movimento militar deflagrado em 31 de maro de 1964, que derrubou o presidente
Joo Goulart, tinha o compromisso declarado de manter as eleies presidenciais do ano
seguinte. No o cumpriu. Aps seguidas cassaes de direitos polticos, inclusive os de
Juscelino Kubitschek, candidato favorito no pleito que no houve, atos institucionais
dissolveram os partidos polticos11 e prorrogaram o mandato do Marechal Castelo
Branco, primeiro Presidente do regime militar12. Em 1967, sob a imposio de prazos
fatais e grande presso do Poder Executivo, foi aprovada uma nova Constituio, votada
por um Congresso privado de suas principais lideranas, cujos direitos polticos haviam
sido compulsoriamente retirados13. A Constituio de 1967 no resistiu ascenso da
linha dura nas Foras Armadas e ao curso ditatorial inexorvel, cuja fora se imps sobre
a resistncia democrtica esboada em diferentes capitais. No Brasil, 1968 foi o ano do
embate ideolgico entre a ditadura e as foras que defendiam a volta legalidade14. Venceu
a ditadura, com data certa: em 13 de dezembro de 1968 foi baixado o Ato Institucional
n 5, que dava poderes praticamente absolutos ao Presidente da Repblica15.
10
Para um rico e documentado relato do perodo militar, indo da deposio de Joo Goulart ao final do governo de Ernesto Geisel,
v. os quatro volumes escritos por Elio Gaspari: A ditadura envergonhada, 2002; A ditadura escancarada, 2002; A ditadura derrotada,
2003; e A ditadura encurralada, 2004. Sobre o processo de redemocratizao, v. a obra coletiva Alfred Stepan (org.), Democratizando
o Brasil, 1985, com textos de autores que viriam a ter papel relevante aps a redemocratizao, como Fernando Henrique Cardoso,
Edmar Bacha, Pedro Malan e Francisco Weffort.
11
Ato Institucional n 2, de 27.10.1965, que tambm tornou indireta a eleio presidencial. O Ato Complementar n 4, de 27.10.1965,
estabeleceu as regras para a formao de novos partidos. A partir da, produziu-se um sistema bipartidrio artificial, composto de um
partido de sustentao do governo militar a Aliana Renovadora Nacional (Arena), fundado em 4.04.1966 e outro de oposio:
o Movimento Democrtico Brasileiro (MDB), fundado em 24.03.1966. Ambos existiriam at 29 de novembro de 1979, quando se
reestruturou o sistema partidrio e deu-se a volta ao pluripartidarismo (v. infra).
12
Ato Institucional n 3, de 5.02.1966, que marcou a data da eleio presidencial para 3 de outubro de 1966. A rigor, o adiamento
j havia sido previsto no AI 2, tendo sido apenas fixada a nova data. O AI 3, ademais, tornou indireta a eleio de governadores de
Estado e de prefeitos de capitais, claramente uma resposta vitria da oposio nas eleies para os Governos do Rio de Janeiro e
Minas Gerais, realizadas em 1965.
13
O Ato Institucional n 4, de 7.12.1966, convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente entre 12.12.1966
e 7.12.1967, para o fim de discutir, votar e promulgar o projeto de Constituio apresentado pelo Presidente da Repblica. Em
demonstrao da falta de soberania da Assemblia Constituinte ad hoc que institura, O AI 4 fixava a data em que a nova Constituio
seria publicada. Para uma anlise crtica do processo, v. Oscar Dias Corra, A Constituio de 1967: contribuio crtica, 1969.
14
Sobre a seqncia de fatos desse ano fatdico, v. Zuenir Ventura, 1968: o ano que no terminou, 1988. Um dos ltimos atos de
resistncia poltica foi a Passeata dos cem mil, no Rio de Janeiro. No plano cultural, foi o lanamento do disco-manifesto Tropiclia,
de Caetano Veloso e Gilberto Gil. 1968 foi um ano agitado em todo o mundo: houve a insurreio estudantil na Frana, os assassinatos
de Martin Luther King e Robert Kennedy nos Estados Unidos, a represso Primavera de Praga, na Tchecoslovquia e o acirramento
do apartheid na frica do Sul, dentre muitos episdios. V. Folha Online Especial 2008 Maio de 1968, http://www1.folha.uol.
com.br/folha/especial/2008/maiode68/, acesso em 1 de maio de 2008.
15
O AI 5 permitia ao Presidente da Repblica: decretar o recesso do Congresso Nacional, Assemblias Legislativas e Cmaras de
Vereadores, assumindo ele prprio poderes legislativos plenos; decretar a interveno federal nos Estados e Municpios, sem as
limitaes previstas na Constituio; suspender os direitos polticos de qualquer cidado por dez anos e cassar mandatos eletivos
federais, estaduais e municipais. Suspendiam-se, ainda, as garantias constitucionais e legais de vitaliciedade, inamovibilidade e
estabilidade, podendo o Presidente da Repblica, mediante decreto, demitir, remover, aposentar ou pr em disponibilidade quaisquer
titulares das garantias referidas, bem como reformar militares. Ficava igualmente suspensa a garantia do habeas corpus. Os atos
praticados com base no AI 5 ficavam excludos da apreciao judicial.
131
O Marechal Artur da Costa e Silva, que assumira a presidncia da Repblica em 15 de

maro de 1967, afastou-se por motivo de doena em 31 de agosto de 1969, morrendo meses
depois. Em golpe dentro do golpe, o poder foi arrebatado por uma Junta Militar, que impediu
a posse do Vice-Presidente Pedro Aleixo e outorgou a Constituio de 196916. Aps acirrada
disputa interna entre os militares, o General Emlio Garrastazu Mdici foi indicado Presidente
da Repblica, cargo que exerceu de 30 de outubro de 1969 at 15 de maro de 1974. Seu
perodo de governo ficou conhecido pela designao sugestiva de anos de chumbo. A censura
imprensa e s artes, a proscrio da atividade poltica e a violenta perseguio aos opositores
do regime criaram o ambiente de desesperana no qual vicejou a reao armada ditadura,
manifestada na guerrilha urbana e rural17. A tortura generalizada de presos polticos imprimiu
na histria brasileira uma mancha moral indelvel e perene18. A abertura poltica, lenta, gradual
e segura, teve seu incio sob a presidncia do General Ernesto Geisel, que tomou posse em 15
de maro de 197419.
Apesar de ter se valido mais de uma vez de instrumentos ditatoriais20, Geisel imps sua
autoridade e derrotou resistncias diversas liberalizao do regime, que vinham dos pores
da represso e dos bolses de anticomunismo radical nas Foras Armadas21. A posse do
General Joo Baptista Figueiredo, em 15 de maro de 197922, deu-se j aps a revogao dos
atos institucionais, que representavam a legalidade paralela e supraconstitucional do regime
militar23. Figueiredo deu continuidade ao processo de descompresso poltica, promovendo
16
A Constituio de 1969 foi aprovada sob o rtulo formal de Emenda Constitucional n 1, de 17.10.1969. Sem negar a autoria,
o prembulo da Constituio se inicia com a seguinte dico: Os Ministros da Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica
Militar.... Em seguida, o prembulo explica que a competncia constituinte exercida com base nos Atos Institucionais nos 16 e 5, e
em razo de ter sido decretado o recesso do Congresso Nacional.
17
V. Elio Gaspari, A ditadura escancarada, 2002, que se inicia com a seguinte passagem: Escancarada, a ditadura firmou-se. A tortura
foi o seu instrumento extremo de coero e o extermnio, o ltimo recurso da represso poltica que o Ato Institucional n 5 libertou
das amarras da legalidade. A ditadura envergonhada foi substituda por um regime a um s tempo anrquico nos quartis e violento
nas prises. Foram os Anos de Chumbo. Sobre a luta armada, v. tb.: Fernando Gabeira, O que isso companheiro?, 1979; Fernando
Portela, Guerra de guerrilha no Brasil: a saga do Araguaia, 1979; e Alfredo Sirkis, Os carbonrios, 1980.
18
Sobre o tema da tortura, v. Brasil: nunca mais, 1985, publicado pela Arquidiocese de So Paulo, com prefcio de D. Paulo Evaristo
Arns, ex-Cardeal Arcebispo de So Paulo e figura proeminente na defesa dos direitos humanos durante o regime militar.
19
Em conveno nacional realizada em 23 de setembro de 1973, o Movimento Democrtico Brasileiro (MDB) lanou como candidatos
presidncia e vice-presidncia Ulysses Guimares e Barbosa Lima Sobrinho. Como as eleies eram um jogo cujo resultado j se
sabia de antemo, Ulysses se apresentou ao pas como anticandidato e viajou pelo pas denunciando a anti-eleio. Sem surpresa,
venceu a chapa Ernesto Geisel-Adalberto Pereira dos Santos. Apesar da derrota previsvel, o episdio deu ao presidente do MDB
visibilidade e prestgio. Sobre o tema, v. Alzira Alves de Abreu, Israel Beloch, Fernando Lattman-Weltman e Srgio Tadeu de Niemeyer
Lamaro (coords.), O dicionrio histrico-biogrfico brasileiro, 2001, v. III, p. 2709; Para um registro jornalstico do episdio, v. Veja
Online, 23 mar. 2005, Vitria da democracia. Disponvel em http://veja.abril.com.br/230305/p_046.html, acesso em 1 de maio de
2008.
20
Em abril de 1977, o Presidente decretou o recesso do Congresso Nacional e outorgou as Emendas Constitucionais n 7, de 13.04.1977,
e n 8, de 14.04.1977, que continham uma reforma do Judicirio, medidas casusticas que asseguravam a preservao da maioria
governista no Legislativo e mantinham eleies indiretas para governadores. Alm disso, ao longo do seu governo, Geisel cassou o
mandato de vereadores, deputados estaduais e federais.
21
Sobre seu perodo na presidncia, v. o longo depoimento prestado pelo ex-presidente em Maria Celina DAraujo e Celso Castro
(orgs.), Ernesto Geisel, 1997. V. tb. Elio Gaspari, A ditadura derrotada, 2003, e A ditadura encurralda, 2004, em que relata a parceria
entre Geisel o Sacerdote e o General Golbery do Couto Silva o Feiticeiro na terminologia que cunhou.
22
O MDB lanou como candidatos presidncia e vice-presidncia o General Euler Bentes Monteiro e o Senador Paulo Brossard. Na
eleio realizada em 15.10.1978, venceu a chapa da situao, integrada por Figueiredo e Aureliano Chaves, que obteve 355 votos contra
226.
23
A Emenda Constitucional n 11, de 13.10.1978, revogou todos os atos institucionais e os atos complementares que lhes davam execuo.
132
a anistia24 e a liberdade partidria25. Centenas de brasileiros voltaram ao pas e inmeros

partidos polticos foram criados ou saram da clandestinidade. As foras ditatoriais ainda se
manifestariam em espasmos de violncia26, seqestrando personalidades civis e religiosas27,
enviando cartas-bomba a instituies representativas da luta pela redemocratizao como
a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)28 e a Associao Brasileira de Imprensa (ABI) ou
cometendo atentados, como o estarrecedor episdio da bomba no Riocentro, em 198129.
Apesar da incapacidade ou inapetncia do governo para punir os envolvidos em atos
de terrorismo de Estado, a verdade que tais grupos se tornavam cada vez mais isolados
e o apoio a suas aes definhava. A derrota do movimento pela convocao imediata
de eleies presidenciais as Diretas j , em 1984, aps ter levado centenas de milhares
de pessoas s ruas de diversas capitais, foi a ltima vitria do governo e o penltimo
captulo do regime militar. Em 15 de janeiro de 1985, o Colgio Eleitoral elegeu, para a
presidncia da Repblica, a chapa contrria situao, encabeada por Tancredo Neves,
que tinha como vice Jos Sarney30. O regime militar chegava ao fim e tinha incio a Nova
Repblica, com a volta primazia do poder civil. Opositor moderado da ditadura e nome
de consenso para conduzir a transio pacfica para um regime democrtico, Tancredo
Neves adoeceu s vsperas da posse e no chegou a assumir o cargo, morrendo em
A anistia poltica foi concedida pela Lei n 6.683, de 28.08.1979, que em seu art. 1 previa: concedida anistia a todos quantos,
no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexos com estes,
crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes
vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e representantes
sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.
25
Em 1979, foi reformulado o sistema partidrio, com a extino de MDB e ARENA e a implantao do pluripartidarismo. O PMDB
(Partido do Movimento Democrtico Brasileiro), fundado em janeiro de 1980, foi o herdeiro do MDB, tendo como principal liderana
Ulysses Guimares. Formaram-se, no entanto, outros partidos de oposio ao regime militar: o Partido dos Trabalhadores (PT),
fundado em fevereiro de 1980, liderado por Lus Incio da Silva, o Lula; o Partido Democrtico Trabalhista (PDT), fundado em
setembro de 1980, sob a liderana de Leonel Brizola, que voltou do exlio; e, mais frente, em junho de 1988, foi criado o Partido da
Social Democracia Brasileira (PSDB), tendo frente nomes como Mrio Covas e Fernando Henrique Cardoso. A ARENA, por sua vez,
foi sucedida pelo Partido Democrtico Social (PDS), fundado em janeiro de 1980, que teve como primeiro presidente o ento Senador
Jos Sarney. Uma dissidncia do PDS, iniciada em 1984, veio a formar o Partido da Frente Liberal (PFL), oficialmente fundado em
janeiro de 1985, mas que desde o ano anterior oficializara seu apoio candidatura de oposio, de Tancredo Neves. Formada a
Aliana Democrtica entre o PFL e o PMDB, Jos Sarney foi indicado como candidato a vice-presidente. Para informaes mais
aprofundadas sobre os partidos polticos nacionais, v. Alzira Alves de Abreu, Israel Beloch, Fernando Lattman-Weltman e Srgio
Tadeu de Niemeyer Lamaro, Dicionrio histrico-bibliogrfico brasileiro, v. IV, 2001.
26
Sobre esses episdios e outros relacionados abertura poltica, v. Thomas Skidmore, A lenta via brasileira para a redemocratizao:
1974-1985. In: Alfred Stepan (org.), Democratizando o Brasil, 1985, p. 27 e s., especialmente p. 58-61.
27
Sobre o papel da Igreja no processo de redemocratizao no Brasil, v. Ralph Della Cava, A Igreja e a abertura, 1974-1985. In: Alfred
Stepan (org.), Democratizando o Brasil, 1985, p. 231 e s.
28
A Ordem dos Advogados do Brasil foi uma das principais instituies da sociedade civil brasileira na resistncia ao regime militar
e no processo de reconstruo democrtica. Merece destaque a atuao, frente da entidade, de Raymundo Faoro, presidente no
perodo entre 1977-1979. Em 27 de agosto de 1980, uma carta-bomba dirigida ao ento presidente, Eduardo Seabra Fagundes,
explodiu na sede da OAB, no Rio de Janeiro, causando a morte da funcionria Lyda Monteiro da Silva.
29
Militares ligados ao Departamento de Operaes de Informao do I Exrcito, no Rio de Janeiro, organizaram um atentado
que consistiria na colocao de bombas no local de realizao de um espetculo de msica popular brasileira, promovido por
organizaes de esquerda. Uma das bombas explodiu no veculo em que se encontravam dois dos militares, matando um e ferindo
o outro. Sobre o episdio, escreveu o jornalista Chico Otvio, anos depois, em caderno especial do jornal O Globo, 28 mar. 2004: O
exrcito passou 18 anos sustentando a verso de que o sargento (...), morto na ao, e o capito (...), gravemente ferido, haviam sido
vtimas do atentado. S em 1999 um novo inqurito sobre o caso responsabilizou os dois militares pela ao, mas o tratou como um
ato isolado.
30
Por 480 votos a 180, Tancredo Neves, do Partido do Movimento Democrtico Brasileiro (PMDB), derrotou Paulo Maluf, candidato
do Partido Democrtico Social (PDS), que era o partido de sustentao poltica do governo militar, sucessor da Aliana Renovadora
Nacional (ARENA).
24
133
21 de abril de 1985. Jos Sarney, que fora um dos prceres do regime que se encerrava mas
que ajudou a sepultar ao aderir oposio tornou-se o primeiro Presidente civil desde 1964.
2. Convocao, instalao e natureza da Assemblia Nacional Constituinte
Cumprindo compromisso de campanha assumido por Tancredo Neves, o Presidente Jos
Sarney encaminhou ao Congresso Nacional proposta de convocao de uma constituinte.
Aprovada como Emenda Constitucional n 26, de 27.11.1985, nela se previu que os membros
da Cmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-iam em Assemblia Nacional
Constituinte, livre e soberana31. Instalada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro
Jos Carlos Moreira Alves, em 1 de fevereiro de 1987, a Assemblia Constituinte elegeu
em seguida, como seu Presidente, o Deputado Ulysses Guimares, que fora o principal lder
parlamentar de oposio aos governos militares. Da constituinte participaram os parlamentares
escolhidos no pleito de 15 de novembro de 1986, bem como os senadores eleitos quatro anos
antes, que ainda se encontravam no curso de seus mandatos. Ao todo, foram 559 membros
487 deputados federais e 72 senadores , reunidos unicameralmente.
Como se constata do teor da EC 2685, no prevaleceu a tese, que teve amplo apoio
na sociedade civil, da constituinte exclusiva, que se dissolveria aps a concluso dos seus
trabalhos32. Optou-se, ao contrrio, por atribuir poderes constituintes aos membros das duas
casas do Congresso Nacional, a includos os senadores que no haviam sido eleitos para esse
fim especfico. Circunstncias da conjuntura poltica impediram que se adotasse a frmula ideal,
consistente na separao clara entre poder constituinte e poder legislativo, isto , entre poltica
constitucional e poltica ordinria33. Em vez de uma Assemblia Constituinte, um Congresso
Constituinte34. As conseqncias dessa opo manifestaram-se muito nitidamente no trabalho
elaborado, que trouxe para o texto constitucional inmeras matrias que teriam melhor sede
na legislao comum.
Em razo de a Assemblia Constituinte ter sido convocada por emenda constitucional,
houve quem sustentasse no ter sido a Constituio de 1988 obra do poder constituinte
31
Emenda Constitucional n 26, de 27.11.1985: Art. 1 Os Membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-o,
unicameralmente, em Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de 1987, na sede do Congresso
Nacional. Art. 2. O Presidente do Supremo Tribunal Federal instalar a Assemblia Nacional Constituinte e dirigir a sesso de
eleio do seu Presidente. Art. 3 A Constituio ser promulgada depois da aprovao de seu texto, em dois turnos de discusso e
votao, pela maioria absoluta dos Membros da Assemblia Nacional Constituinte.
32
Relator da Proposta de Emenda Constitucional n 43, de 1985, que previa a convocao da Assemblia Constituinte, o Deputado
Flavio Bierrenbach apresentou substitutivo no qual propunha que, mediante consulta plebiscitria, o povo se manifestasse
diretamente sobre dois pontos: (i) se delegava o poder constituinte originrio a uma assemblia exclusiva ou ao Congresso Nacional;
(ii) se os senadores eleitos em 1982 poderiam exercer funes constituintes. O substitutivo no foi aprovado. Sobre o tema, v. Flavio
Bierrenbach, Quem tem medo da constituinte, 1986.
33
V. Lus Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo, v. 1, 2008. Entendendo que a no adoo da constituinte
exclusiva teria comprometido a legitimidade democrtica da Constituio, v. Fbio Konder Comparato, E agora, Brasil?. In: Folha
de So Paulo, 3 mar. 2008. Sobre poltica ordinria e poltica constitucional, v. Bruce Ackerman, We the people: foundations, 1995, p.
6-7. H uma edio brasileira dessa obra: v. Ns, o povo soberano: fundamentos do direito constitucional, 2006, coord. Luiz Moreira,
2006, p. 7-8.
34
V. Jos Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular, 2007, p. 78: No se tire das concluses supra que eu aprove o modo
de convocao da Assemblia Nacional Constituinte feita pela Emenda Constitucional 26, de 27.11.1985. procedente a crtica que
se fez e ainda se faz forma como a Constituinte foi convocada, porque, a rigor, foram outorgados poderes constituintes ao futuro
Congresso Nacional. O modo correto seria convocar a Assemblia Nacional Constituinte a ser composta pelos representantes do
povo a serem eleitos na data marcada. (...) o que teremos um Congresso Constituinte, ou uma Constituinte Congressual.
134
originrio, mas, sim, de um poder reformador, derivado, que no expressava a soberania

popular35. No se est aqui de acordo com esse ponto de vista. O poder constituinte um fato
poltico, consistindo na capacidade de elaborar e fazer valer uma Constituio. Situa-se ele na
confluncia entre o Direito e a Poltica, e sua legitimidade repousa na soberania popular. Nas
sociedades democrticas, costuma vir associado a um momento cvico especial, caracterizado
pela mobilizao ampla do povo em torno de novos valores e de uma nova idia de Direito.
fora de dvida que todos esses elementos estavam presentes nas diferentes manifestaes do
conjunto da sociedade brasileira, que se densificaram nos anos de 1984 e 1985, exigindo o fim
do regime militar, eleies diretas e uma nova ordem constitucional. O mecanismo formal da
emenda foi um ato de reconhecimento e de acatamento da vontade popular soberana. Vale
dizer: do poder constituinte originrio36.
3. Os trabalhos de elaborao da Constituio
Aps a eleio e antes da posse que no viria a ocorrer, Tancredo Neves havia anunciado o
propsito de designar uma comisso formada por personalidades de diversas reas de atuao
para elaborar um anteprojeto de Constituio a ser encaminhado Assemblia Constituinte.
A despeito da morte do Presidente eleito, Jos Sarney instalou a comisso37, integrada por
cinqenta membros, sob a Presidncia do jurista Afonso Arinos de Mello Franco38. A Comisso
Arinos produziu um texto com muitos aspectos positivos, que poderia ter servido como um
bom ponto de partida para os trabalhos constituintes39. No foi, todavia, o que aconteceu. O
anteprojeto enfrentou resistncias diversas. O Presidente Sarney no tinha, nas circunstncias,
fora poltica para envi-lo como um projeto do Governo40, alm de no haver apreciado a
opo parlamentarista nele contida. Ulysses Guimares, por sua vez, liderana de destaque na
Nova Repblica, no desejava um texto-base produzido fora da Assemblia Constituinte, alm
35
Nesse sentido, v. Manoel Gonalves Ferreira Filho, O poder constituinte, 1999, p. 37 e, tambm, Significao e alcance das clusulas
ptreas, Revista de Direito Administrativo 202:11, 1995, p. 16. Esse ponto de vista foi igualmente defendido pelo Consultor-Geral da
Repblica e, depois, Ministro da Justia no governo Jos Sarney, Saulo Ramos, conforme escreveu em Cdigo da vida, 2007, p. 204.
36
No mesmo sentido, Jos Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular, 2007, p. 66-79; e Lus Virglio Afonso Silva, Ulisses, as
sereias e o poder constituinte derivado, Revista de Direito Administrativo 226: pp. 13-4 e 27-8, 2001.
37
Pelas condies especiais em que se dera sua posse e pela delicadeza do momento poltico de transio, o Presidente Sarney esteve
sujeito, sobretudo no incio de seu governo, a duas contingncias. A primeira foi a de preservar todas as decises polticas e todas as
nomeaes j anunciadas por Tancredo Neves. A segunda foi aceitar o papel de preeminncia desempenhado por Ulysses Guimares,
Presidente do PMDB e fiador poltico de sua posse, quando se levantaram dvidas acerca da legitimidade da investidura. Ulysses, que
viria a ser escolhido Presidente da Assemblia Constituinte, exerceu grande influncia nas deliberaes polticas do governo.
38
O Decreto 91.450, de 18.07.1985, instituiu a Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, integrada por nomes representativos
que incluam juristas, empresrios, sindicalistas, escritores, jornalistas, economistas, socilogos. Alguns dos inmeros notveis
que participaram da comisso, alm de seu presidente: Candido Mendes, Celso Furtado, Cristovam Buarque, Gilberto Freyre, Jorge
Amado, Jos Afonso da Silva, Jos Paulo Seplveda Pertence, Miguel Reale, Paulo Brossard e Raul Machado Horta.
39
A despeito de sua criticvel extenso, com 436 artigos e 32 disposies transitrias. Para um testemunho positivo dos trabalhos
da Comisso, na tica de uma de suas duas integrantes do sexo feminino, v. Rosah Russomano, Facetas da Comisso Arinos e
eu..., Revista de Informao Legislativa 95:281, 1987. Para uma crtica severa do anteprojeto elaborado, v. Manoel Gonalves Ferreira
Filho, O anteprojeto dos notveis, 1987.
40
Nelson Jobim, poca lder do PMDB e, posteriormente, Ministro da Justia, do Supremo Tribunal Federal e da Defesa, ofereceu
seu testemunho na matria: A morte de Tancredo tinha destrudo a possibilidade do modelo que ns usamos no Brasil de 1891 a
1934, que era um projeto enviado pelo Poder Executivo a ser votado pelo Congresso constituinte. (...) O Presidente Sarney no tinha
fora poltica para enviar um Projeto Assemblia Constituinte, pois seria rejeitado. Qual a razo? Porque havia disputa, naquele
momento, entre Ulysses e Sarney. Isso era 1987. V. Nelson de Azevedo Jobim, A constituinte vista por dentro Vicissitudes, superao
e efetividade de uma histria real. In: Jos Adrcio Leite Sampaio (coord.), Quinze anos de Constituio, 2004, p. 10.
135
de alimentar a idia que no se concretizou de elaborar um projeto preliminar sob

sua coordenao41. Sem apoios polticos relevantes, o Anteprojeto da Comisso Arinos
foi encaminhado aos constituintes como mero subsdio, tendo sido praticamente
ignorado.
A ausncia de um texto que servisse de base para as discusses dificultou de
modo significativo a racionalizao dos trabalhos, que se desenvolveram em trs
grandes etapas: (i) a das Comisses Temticas; (ii) a da Comisso de Sistematizao;
e (iii) a do Plenrio42. O processo constituinte teve incio com a formao de oito
Comisses Temticas43, cada uma delas dividida em trs Subcomisses, em um total
de 2444. Coube s Subcomisses a apresentao de relatrios, que foram consolidados
pelas Comisses Temticas, surgindo da o primeiro projeto de Constituio, que foi
encaminhado Comisso de Sistematizao. Na elaborao do Projeto da Comisso
de Sistematizao45, prevaleceu a ala mais progressista do PMDB, liderada pelo
Deputado Mrio Covas, que produziu um texto esquerda do Plenrio46: nacionalista,
com forte presena do Estado na Economia e ampla proteo aos trabalhadores.
Em Plenrio verificou-se uma vigorosa reao das foras liberal-conservadoras,
reunidas no Centro Democrtico (apelidado de Centro), que impuseram mudanas
substantivas no texto afinal aprovado47. Em 5 de outubro de 1988, aps dezoito meses
de trabalho, culminando um processo constituinte exaustivo e desgastante, muitas
vezes subjugado pela poltica ordinria48, foi aprovada, em clima de moderada euforia,
a Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Ainda no depoimento de Nelson Jobim: Restava Assemblia Constituinte de 87 trabalhar no modelo de 46. (...) Nereu Ramos e a
Assemblia Constituinte de 46 resolvem construir, dentro do seu conjunto, uma Comisso, chamada Grande Comisso Nereu Ramos,
composta de Deputados e Senadores, para que se votasse um projeto para a Assemblia Constituinte de 1946. Podamos, portanto,
em 1987, fazer um processo constituinte pelo modelo de 46. Essa possibilidade, segundo o mesmo relato, frustrou-se pelo fato de o
Deputado Fernando Lyra, tambm do PMDB, ter decidido disputar a presidncia da Cmara dos Deputados (e da Constituinte) com
Ulysses Guimares, e haver denunciado essa inteno de elaborao de um projeto por um grupo seleto. De posse do esboo, disparou,
segundo relata Jobim: Esto vendo o qu o doutor Ulysses quer fazer? (...) Quer eleger a sua Grande Comisso, modelo de Nereu Ramos,
composta, e lembrem-se dessa linguagem, composta pelo clube do poir ampliado, e vocs, deputados de segunda categoria, vo
aguardar o trabalho no sabies. E conclui Nelson Jobim: E isto, ao se espalhar, ateou fogo dentro da Assemblia Constituinte. Eleito
Ulysses, no havia mais como fazer um projeto de Constituio no modelo de 1946. V. Nelson de Azevedo Jobim, A constituinte vista por
dentro Vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In: Jos Adrcio Leite Sampaio (coord.), Quinze anos de Constituio,
2004, p. 11.
42
V. Jos Roberto Rodrigues Afonso, Memria da Assemblia Constituinte de 198788: as finanas pblicas. In: www.bndes.gov.br/
conhecimento/revista/rev1102.pdf.
43
Para uma descrio detalhada dos trabalhos da Assemblia Constituinte, v. Paulo Bonavides e Paes de Andrade, Histria
constitucional do Brasil, 1991, p. 449 e s. V. tb. Jos Adrcio Leite Samapaio, Teoria e prtica do poder constituinte. Como legitimar
ou descontruir 1988 15 anos depois. In: Jos Adrcio Leite Sampaio (coord.), Quinze anos de Constituio, 2004, p. 36.
44
No mbito das Subcomisses realizaram-se incontveis audincias pblicas, com ampla participao de setores econmicos,
movimentos sindicais e entidades de classe.
45
A Comisso de Sistematizao era presidida pelo Senador Afonso Arinos, tendo como relator o Deputado Bernardo Cabral, expresidente da Ordem dos Advogados do Brasil.
46
Nelson de Azevedo Jobim, A constituinte vista por dentro Vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In: Jos
Adrcio Leite Sampaio (coord.), Quinze anos de Constituio, 2004, p. 12.
47
Enviado Comisso de Redao, o Projeto ainda sofreria acrscimos de natureza material, que obrigaram a uma nova votao em
Plenrio, em dois turnos e por maioria absoluta.
48
A Assemblia Constituinte, que teve a maioria de seus membros eleitos no embalo do sucesso temporrio do Plano Cruzado, em
novembro de 1986, teve o final dos seus trabalhos marcado pela disputa presidencial do ano de 1989 e pelos mltiplos interesses que
ela engendrava.
41
136
4. O texto aprovado
Aclamada como Constituio cidad49 e precedida de um incisivo Prembulo50, a
Carta constitucional foi promulgada com 245 artigos, distribudos em nove ttulos, e setenta
disposies transitrias. O Ttulo I foi dedicado aos Princpios Fundamentais, com a enunciao
dos fundamentos, objetivos e princpios que deveriam reger a Repblica em suas relaes
internas e internacionais. O Ttulo II transportou para a parte inicial da Constituio Os Direitos
e Garantias Fundamentais, mudana simblica, tpica das Constituies promulgadas aps o
segundo ps-guerra, que procurava remarcar a sua primazia na nova ordem51. O Ttulo III, Da
Organizao dos Poderes, disciplinou o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, bem como as
denominadas funes essenciais justia, que incluem o Ministrio Pblico e a advocacia
(pblica, privada e defensoria pblica). O Ttulo V cuidou da Defesa do Estado e das Instituies
Democrticas, provendo sobre o estado de defesa, o estado de stio, as Foras Armadas e a
segurana pblica. O Ttulo VI teve por tema Tributao e Oramento, ordenando o sistema
tributrio nacional e as finanas pblicas. O Ttulo VII foi cometido Ordem Econmica
e Financeira, regulando o papel do Estado na Economia, as polticas urbana e agrcola e o
sistema financeiro nacional. O Ttulo VIII abrigou diferentes temas associados Ordem Social,
que vo da sade proteo dos ndios, passando por educao, cincia e famlia, dentre
outros. Por fim, o Ttulo IX contemplou as Disposies Constitucionais Gerais.
II. A consolidao democrtica brasileira
1. O sucesso institucional da Constituio de 1988
A Constituio de 1988 o smbolo maior de uma histria de sucesso: a transio de um
Estado autoritrio, intolerante e muitas vezes violento para um Estado democrtico de direito.
Sob sua vigncia, realizaram-se cinco eleies presidenciais, por voto direto, secreto e universal,
com debate pblico amplo, participao popular e alternncia de partidos polticos no poder.
Mais que tudo, a Constituio assegurou ao pas duas dcadas de estabilidade institucional. E
no foram tempos banais. Ao longo desse perodo, diversos episdios deflagraram crises que,
em outros tempos, dificilmente teriam deixado de levar ruptura institucional. O mais grave
deles ter sido a destituio, por impeachment, do primeiro presidente eleito aps a ditadura
militar, sob acusaes de corrupo. Mas houve outros, que trouxeram dramticos abalos ao
Poder Legislativo, como o escndalo envolvendo a elaborao do Oramento, a violao de
Constituio cidad foi o ttulo de discurso proferido por Ulysses Guimares, na presidncia da Assemblia Constituinte, em 27
de julho de 1988, onde afirmou: Repito: essa ser a Constituio cidad, porque recuperar como cidados milhes de brasileiros,
vtimas da pior das discriminaes: a misria. V. ntegra do texto em http://www.fugpmdb.org.br/frm_publ.htm. A expresso tornou
a ser por ele utilizada quando da promulgao da nova Carta, em 5 de outubro de 1988, em discurso intitulado Constituio coragem.
V. http://www.fugpmdb.org.br/frm_publ.htm. Acesso em 5 de abril de 2008.
52
No texto do Prembulo, a fotografia, retocada pela retrica e pelo excesso de boas intenes, do momento histrico de seu
nascimento e das aspiraes de que deveria ser instrumento: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica
das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
53
Tradicionalmente, as Constituies brasileiras, desde a do Imprio, abriam o seu texto com a organizao do Estado e dos Poderes,
e no com a declarao de direitos.
51
137
sigilo do painel eletrnico de votao e o episdio que ficou conhecido como mensalo. Mesmo
nessas conjunturas, jamais se cogitou de qualquer soluo que no fosse o respeito legalidade
constitucional. No h como deixar de celebrar o amadurecimento institucional brasileiro.
At aqui, a trgica tradio do pas sempre fora a de golpes, contra-golpes e quarteladas,
em sucessivas violaes da ordem constitucional. No difcil ilustrar o argumento. D. Pedro
I dissolveu a primeira constituinte. Logo ao incio do governo republicano, Floriano Peixoto,
vice-presidente da Repblica, deixou de convocar eleies aps a renncia de Deodoro da
Fonseca, como exigia a Constituio, permanecendo indevidamente na presidncia. Ao fim
da Repblica Velha, vieram a Revoluo de 30, a Insurreio Constitucionalista de So Paulo,
em 1932, a Intentona Comunista, de 1935 e o golpe do Estado Novo, em 1937. Em 1945, ao
final de seu perodo ditatorial, Getlio Vargas foi deposto pelas Foras Armadas. Reeleito em
1950, suicidou-se em 1954, abortando o golpe que se encontrava em curso. Eleito Juscelino
Kubitschek, foi necessrio o contra-golpe preventivo do Marechal Lott, em 1955, para
assegurar-lhe a posse. Juscelino ainda enfrentaria duas rebelies militares: Jacareacanga
(1956) e Aragaras (1959). Com a renncia de Jnio Quadros, em 1961, os Ministros militares,
inicialmente, vetaram a posse do vice-presidente Joo Goulart, levando ameaa de guerra
civil, diante da resistncia do Rio Grande do Sul52. Em 1964 veio o golpe militar. Em 1968, o
Ato Institucional n 5. Em 1969, o impedimento posse do vice-presidente civil, Pedro Aleixo,
e a outorga de uma nova Constituio pelos ministros militares. A enunciao meramente
exemplificativa, mas suficientemente esclarecedora.
A Constituio de 1988 foi o rito de passagem para a maturidade institucional brasileira.
Nos ltimos vinte anos, superamos todos os ciclos do atraso: eleies peridicas, Presidentes
cumprindo seus mandatos ou sendo substitudos na forma constitucionalmente prevista,
Congresso Nacional em funcionamento sem interrupes, Judicirio atuante e Foras Armadas
fora da poltica. S quem no soube a sombra no reconhece a luz.
2. Os governos Fernando Collor e Itamar Franco53
O governo Sarney ainda duraria pouco mais de um ano aps a promulgao da
Constituio, que reduziu o mandato presidencial de seis para cinco anos54. O primeiro
governo civil desde o movimento militar de 1964 chegou ao fim podendo creditar-se do
incio bem sucedido da transio democrtica, embora o Presidente tenha conservado,
desde a primeira hora e ao longo dos anos, uma viso crtica severa da Carta constitucional55.
Para assegurar a posse de Goulart, adotou-se uma frmula de compromisso: uma emenda constitucional foi aprovada s pressas,
instituindo o sistema parlamentar com o fim de enfraquecer o poder do Presidente. O parlamentarismo nunca funcionou na prtica
e sua superao por plebiscito, em 1963, apenas acirrou a tenso poltica.
53
V. Abreu, Beloch, Lattman-Weltman e Lamaro, Dicionrio histrico-bibliogrfico brasileiro, v. V, 2001; www.cpdoc.fgv.br, verbetes
Jos Sarney e Fernando Collor de Mello; Mario Sergio Conti, Notcias do Planalto: a imprensa e Fernando Collor, 1999; Pedro Collor,
Passando a limpo. A trajetria de um farsante: memrias, 1993.
54
V. Abreu, Beloch, Lattman-Weltman e Lamaro, Dicionrio histrico-bibliogrfico brasileiro, v. V, 2001, p. 5301: Em 2 de junho, o
plenrio da Constituinte determinou que o mandato de Sarney duraria cinco anos e marcou para 15 de novembro de 1989 a escolha
do sucessor. Alguns anos mais tarde, Sarney revelaria, em entrevista Folha de So Paulo (22/8/1993), que, na expectativa da
resoluo da assemblia, informara ao ministro da Justia, Paulo Brossard, que, caso a Constituinte optasse por reduzir seu mandato
para quatro anos, entenderia o fato como uma moo de desconfiana do Congresso e renunciaria. A deciso da Constituinte fez
com que os membros do Bloco Independente do PMDB, partidrios do prazo de quatro anos, abandonassem a legenda para fundar,
em 24 de junho, o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB). V. tb. www.cpdoc.fgv.br, verbete Jos Sarney:
55
Em entrevista Folha de So Paulo, 18 fev. 2008, o ex-Presidente Jos Sarney reiterou sua posio em relao Constituio: Eu
no tive condies nenhuma de influir na Constituinte, fiquei como contestador da Constituinte dizendo que ela ia tornar o pas
ingovernvel. E na realidade isso ocorreu.
52
138
Na Economia, vivia-se um quadro grave de hiperinflao, que derrotou seguidos planos

econmicos e mudanas de moeda56. As primeiras eleies presidenciais no pas desde a
sagrao de Jnio Quadros, em 1960, realizaram-se em 15 de novembro de 1989. Vinte e
cinco candidatos se apresentaram57, sendo que Fernando Collor de Mello, do minsculo
PRN (Partido da Reconstruo Nacional), e Lus Incio Lula da Silva, do PT (Partido dos
Trabalhadores), passaram ao segundo turno. Collor venceu obtendo 42,75% do eleitorado,
correspondentes a 35.089.998 votos. Com um discurso fundado no combate inflao, na
moralidade administrativa e na abertura da economia, sua campanha contou com o apoio
dos grandes grupos empresariais e de setores liberais e conservadores.
Collor tomou posse em 15 de maro de 1990 e, no dia seguinte, editou medida
provisria veiculando um ambicioso plano econmico58, que incluiu a controvertida
reteno de ativos depositados em instituies financeiras59. O perodo inicial do governo
foi marcado pelos propsitos de abertura da economia, pela extino e privatizao de
empresas estatais e por uma indita e exagerada exposio mdia. A partir de junho de
1991, com recrudescimento no primeiro semestre de 1992, uma disputa local entre o irmo
do presidente, Pedro Collor, e o tesoureiro da campanha eleitoral, Paulo Cesar Farias, gerou
uma enxurrada de denncias, exps um universo de manipulao privada do poder e de
benefcios indevidos ao Presidente. Em 1 de junho de 1992 foi instalada uma Comisso
Parlamentar de Inqurito para investigar os fatos, na qual foram colhidos depoimentos
altamente incriminadores. Em 22 de agosto, foi aprovado o relatrio final da CPI, que
concluiu que o presidente recebera 6,5 milhes de dlares do Esquema PC e recomendou
seu impeachment.
Em meio a ampla mobilizao, que reunia diferentes setores da sociedade civil,
includos os estudantes que voltaram s ruas, foi apresentado Cmara dos Deputados
o pedido de impeachment de Collor, firmado por Barbosa Lima Sobrinho, presidente da
Associao Brasileira de Imprensa (ABI), e por Marcelo Lavenre, presidente da Ordem dos
A inflao, desde o incio da dcada de 80 at meados da dcada de 90, assombrou o pas com ndices mensais de mais de dois
dgitos, desorganizando a economia, impedindo o planejamento de mdio e longo prazos e corroendo os salrios. O Plano Cruzado,
deflagrado em 28 de fevereiro de 1986, trouxe resultados iniciais e ajudou o PMDB a eleger 22 dos 23 Governadores nas eleies de
1986, bem como 46 dos 72 Senadores e 260 dos 487 deputados. (Cabe relembrar que esses parlamentares, eleitos em 1986, exerceriam
o papel de constituintes). No entanto, pouco aps as eleies de 15 de novembro, voltou-se situao de descontrole inflacionrio.
Ainda no governo Sarney, foram lanados os Planos Cruzado II (novembro de 1986), Bresser (1987) e Vero (1989). Na passagem do
governo a Fernando Collor, a inflao disparou, como registra Saulo Ramos, Cdigo da vida, 2007: Sarney (...) transmitiu o cargo a
seu sucessor no ms de maro, quando a inflao bateu em 84,32%, e isso em virtude das medidas anunciadas pelo prprio Collor,
pois, at dezembro anterior, o surto inflacionrio estava sob controle.
57
Concorreram com Collor, no primeiro turno, 24 candidatos, dentre os quais: Aureliano Chaves (PFL), Guilherme Afif Domingos (PL),
Leonel Brizola (PDT), Luis Incio Lula da Silva (PT), Mrio Covas (PSDB), Roberto Freire (PCB), Paulo Maluf (PDS) e Ulysses Guimares
(PMDB). V. Abreu, Beloch, Lattman-Weltman e Lamaro, Dicionrio histrico-bibliogrfico brasileiro, v. II, 2001, p. 1443. V. tb. www.
cpdoc.fgv.br, verbete Fernando Collor.
58
O Plano Brasil Novo, que ficou conhecido como Plano Collor, dentre outras medidas, extinguia 24 empresas estatais, reintroduzia
o cruzeiro como moeda nacional, em substituio ao cruzado novo, previa o fim de cheques e ttulos ao portador acima de
determinados valores, institua o cmbio flutuante, congelava preos e salrios e previa a reduo progressiva das alquotas de
exportao. V. Abreu, Beloch, Lattman-Weltman e Lamaro, Dicionrio histrico-bibliogrfico brasileiro, v. V, 2001, p. 1445. V. tb.
www.cpdoc.fgv.br, verbete Fernando Collor.
59
A Medida Provisria n 168, de 15.03.1990, instituiu o cruzeiro como nova moeda e disps sobre a liquidez dos ativos financeiros.
Na prtica, tornou indisponveis por 18 meses os depsitos vista e os saldos de caderneta de poupana superiores ao R$ 50.000,00
(cinqenta mil cruzeiros).
56
139
Advogados do Brasil (OAB)60. Em 29 de setembro, por 421 votos contra 38, foi admitida a
acusao e o presidente foi afastado. Em 29 de dezembro de 1992, no incio da sesso do
Senado Federal que iria julgar o seu afastamento definitivo, Collor enviou, por meio de
advogado, a carta renncia. Ainda assim, o Senado prosseguiu no julgamento e decretou
a perda de seus direitos polticos por oito anos61. O Presidente ainda viria a questionar,
perante o Supremo Tribunal Federal, a continuao da sesso do Senado aps a renncia,
mas sem sucesso62. Mais frente, todavia, o STF, por maioria de votos, julgou improcedente
ao penal instaurada contra Collor63.
Itamar Franco, que assumira interinamente a presidncia aps a deciso da Cmara dos
Deputados que importou no afastamento do titular, foi efetivado no cargo com a renncia de
Collor, no apagar das luzes de 1992. Poucos meses depois, em 21 de abril de 1993, realizou-se
o plebiscito sobre a forma e o sistema de governo, previsto no art. 2 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias. Por 66% contra 10,2%, venceu a Repblica sobre a Monarquia;
e por 55,4% contra 24,6%, o pas reincidiu na frmula presidencialista, ficando vencida
a proposta parlamentarista. Itamar recebeu o governo em meio a grave crise econmica,
tendo a inflao atingido 1.100% em 1992 e chegando a 2.484% no ano seguinte64. Aps
diversas trocas de Ministros da Fazenda, o presidente convidou para o cargo o ento Ministro
das Relaes Exteiores, Fernando Henrique Cardoso. Em fevereiro de 1994 foi lanado o
Plano Real, primeiro plano de estabilizao econmica, dentre os muito deflagrados desde
1986, que produziu resultados de longo prazo, permitindo que a inflao fosse finalmente
controlada. Embalado pelo sucesso do Real, Fernando Henrique Cardoso, lanado pelo PSDB
(Partido da Social Democracia Brasileira), saiu vitorioso nas eleies presidenciais de 3 de
outubro de 1994, derrotando o candidato do PT, Lus Incio Lula da Silva. Com Cardoso,
finalmente chegou ao poder a gerao que fora perseguida pelo regime militar.
3. O governo Fernando Henrique Cardoso65
Fernando Henrique Cardoso foi eleito em primeiro turno com maioria absoluta de
votos, portanto nas eleies de 3 de outubro de 1994, tendo tomado posse em 1 de janeiro
de 1995. Durante seu primeiro governo foi aprovada a controvertida Emenda Constitucional n
O procedimento de impeachment disciplinado na Lei n 1.079, de 10.04.1950, que define os crimes de responsabilidade e regula
o respectivo processo de julgamento. O art. 14 da lei prev ser permitido a qualquer cidado e, portanto, no a rgo pblico ou
entidade privada denunciar o Presidente da Repblica ou ministro de Estado, por crime de responsabilidade, perante a Cmara dos
Deputados.
61
Constituio Federal, art. 52, pargrafo nico.
62
Revista Trimestral de Jurisprudncia, edio especial intitulada Impeachment, 1996, MS 21.689-DF, Rel. Min. Carlos Velloso. Por
maioria, o STF entendeu que as penas de perda do cargo e de inabilitao por oito anos eram autnomas e que, como conseqncia:
A renncia ao cargo, apresentada na sesso de julgamento, quando j iniciado este, no paralisa o processo de impeachment.
63
STF, DJU 13 out. 1995, AP n 307-DF, Rel. Min. Ilmar Galvo. A denncia imputava ao ex-Presidente o crime de corrupo passiva
(Cdigo Penal, art. 317). Para uma crtica poltica e tcnica a essa deciso, v. Evandro Lins e Silva, O salo dos passos perdidos, 1997.
64
De acordo com o DIEESE Departamento Intersindical de Estatsticas e Estudos Socioeconmicos. V. http://www.dieese.org.br/
notatecnica/notatec36SalarioseBaixaInflacao.pdf). Fernando Henrique Cardoso, que assumiria a rea econmica quase sete meses
depois, em 19 de maio de 1993, afirmou em seu A arte da poltica, 2006, p. 141: Fui o quarto ministro da Fazenda em sete meses (...).
A inflao poderia ultrapassar, se anualizada nos momentos de pico, os 3.000% ao ano.
65
V. Fernando Henrique Cardoso, A arte da poltica: a histria que vivi, 2006; Stio pt.wikipedia.org/wiki/Fernando_Henrique_
Cardoso; Stio do Instituto Fernando Henrique Cardoso: www.ifhc.org.br
60
140
16, de 4.06.1997, que em contraste com a tradio republicana brasileira, admitiu a reeleio do
Presidente66. Foi reeleito em 4 de outubro de 1998, novamente em primeiro turno de votao,
derrotando ainda uma vez o candidato do PT, Lus Incio Lula da Silva. Permaneceu no poder
at 31 de dezembro de 200267. Seus dois mandatos foram marcados pelo esforo bem sucedido
de consolidao da estabilidade econmica ao custo de juros elevadssimos e de perodos
de recesso , de combate ao dficit pblico e por reformas econmicas e administrativas
que modificaram substancialmente o papel do Estado no domnio econmico. Fernando
Henrique governou sob oposio cerrada do PT e da esquerda em geral, que condenavam
a desestatizao, a abertura aos investidores internacionais e a adoo de polticas pblicas
preconizadas no Consenso de Washington68.
De fato, sucessivas emendas constitucionais suprimiram restries ao capital
estrangeiro 69, flexibilizaram monoplios estatais 70 e, coadjuvadas por ampla legislao
infraconstitucional, deram ensejo a um abrangente programa de desestatizao71.
Nesse processo, foram privatizadas inmeras empresas controladas pelo governo
federal, tanto as que exploravam atividades econmicas e.g., siderurgia e minerao
como as prestadoras de servios pblicos, em reas como telefonia e energia
eltrica. Outros servios pblicos relevantes, como a construo, recuperao e
manuteno de rodovias foram dados em concesso iniciativa privada, com base
em legislao especfica aprovada72. A diminuio da atuao direta do Estado no
domnio econmico foi acompanhada pelo surgimento e a multiplicao de agncias
A EC 16, de 2005, permitia, tambm a reeleio de governadores e prefeitos.
O prazo de mandato, no texto da Constituio original, era de cinco anos. A Emenda Constitucional de Reviso n 5, de 7.06.1994,
reduziu esse perodo para 4 anos.
68
A expresso Consenso de Washington foi cunhada por John Williamson, referindo-se ao menor denominador comum das polticas
pblicas recomendadas para os pases latino-americanos, em 1989, pelas instituies financeiras baseadas em Washington, como
o Fundo Monetrio Internacional e o Banco Mundial. Tais polticas incluam: disciplina fiscal, redirecionamento de gastos pblicos
para reas como sade primria, educao elementar e infraestrutura, reforma tributria para aumentar a base tributvel, juros e
taxa de cmbio fixados pelo mercado, abertura comercial, eliminao de restries ao investimento estrangeiro direto, privatizao,
desregulamentao e respeito ao direito de propriedade. Com o tempo, a locuo passou a ser associada, pelo pensamento de
esquerda, ao neoliberalismo e aos efeitos negativos da globalizao. V. stio do Center for International Development at Harvard
University http://www.cid.harvard.edu/cidtrade/issues/washington.html, com referncias a John Williamson, What Should the
World Bank Think About the Washington Consensus?, World Bank Research Observer. Washington, DC: The International Bank for
Reconstruction and Development, Vol. 15, No. 2 (August 2000), pp. 251-264. V. tb. Dborah Barros Leal Farias, Reflexos da teoria
neoliberal e do Consenso de Washington na Constituio brasileira de 1988, Revista de Direito Constitucional e Internacional 59:70,
2007.
69
A Emenda Constitucional n 6, de 15.08.1995, suprimiu o art. 171 da Constituio, que trazia o conceito de empresa brasileira
de capital nacional, qual poderiam ser outorgados proteo, benefcios especiais e preferncias. A mesma emenda eliminou a
exigncia de controle por capital nacional para as empresas da rea de minerao. J a Emenda Constitucional n 7, tambm de
15.08.1995, modificou o art. 178, extinguindo restries protecionistas na navegao de cabotagem.
70
A Emenda Constitucional n 5, de 15.08.1995, permitiu que os Estados-membros concedessem a empresas privadas a explorao
dos servios locais de distribuio de gs canalizado, que antes s podiam ser delegados a empresa sob controle estatal. A Emenda
Constitucional n 8, de 15.08.1995, suprimiu a exigncia de que servios de telecomunicaes s poderiam ser explorados por empresa
sob controle acionrio estatal, permitindo a privatizao das empresas de telefonia. E a Emenda Constitucional n 9, de 9.11.1995,
permitiu a contratao de empresas privadas para as atividades relativas lavra, s pesquisas e a outras etapas do ciclo econmico
do petrleo.
71
A Lei n 8.031, de 12.04.90, ainda do governo Collor, instituiu o Programa Nacional de Desestatizao, sendo depois substituda pela
Lei 9.491, de 9.09.97. Os anos 90 foram assinalados por fecunda produo legislativa em temas econmicos, que incluiu diferentes
setores, como energia (Lei 9.427, de 26.12.96), telecomunicaes (Lei n 9.472, de 16.07.97) e petrleo (Lei n 9.478, de 6.08.97), com a
criao das respectivas agncias reguladoras; modernizao dos portos (Lei n 8.630, de 25.02.93) e defesa da concorrncia (Lei n 8.884,
de 11.06.94).
72
Sobre concesses e permisses, vejam-se as Leis ns 8.987, de 13.02.95 e 9.074, de 7.07.95.
66
67
141
reguladoras73. Merece registro, tambm, a promulgao da Lei de Responsabilidade

Fiscal 74, bem como o saneamento e venda dos bancos pblicos estaduais, com
renegociao da dvida dos Estados e seu enquadramento no programa de ajuste fiscal.
O governo Fernando Henrique ainda conseguiu aprovar, no Congresso Nacional, uma
indispensvel Reforma da Previdncia75 e uma Reforma Administrativa76 de alto custo poltico
e poucos resultados prticos. Ao longo do segundo mandato, o governo conviveu com crises
polticas no Legislativo77, crises econmicas78 e com problemas graves no abastecimento
de energia eltrica, que levaram necessidade de racionamento no ano de 2001. Apesar da
popularidade e da avaliao histrica positiva, Fernando Henrique Cardoso no conseguiu
fazer seu sucessor. O candidato do PSDB, Jos Serra, importante quadro do governo que se
encerrava no qual foi Ministro do Planejamento e da Sade , foi derrotado pelo candidato
do PT, Lus Incio Lula da Silva. Em sua quarta tentativa, o sindicalista que ajudou a reorganizar
politicamente os trabalhadores, no final do regime militar, e que liderou a formao de um
partido de esquerda de grande militncia, chegou finalmente ao poder.
4. O governo Lus Incio Lula da Silva
Lula inicia seu governo em 1 de janeiro de 2003, sob o forte simbolismo do trabalhador
de origem humilde alado ao topo, que no se abateu nas derrotas. Ligado aos setores polticos
de esquerda e aos movimentos sociais, o novo Presidente, ainda na campanha eleitoral, j
dera passos em direo ao centro, ampliando seu apoio entre as classes mdias urbanas
e na comunidade internacional79. Surpreendendo adversrios e desagradando aliados, o
governo perseguiu a estabilidade econmica e o controle da inflao, dando autonomia na
V. Lus Roberto Barroso, Agncias reguladoras. Constituio, transformaes do Estado e legitimidade democrtica. In: Temas de
direito constitucional, v. II, 2003, p. 283. At o incio de 2002, haviam sido criadas no pas as seguintes agncias: a Agncia Nacional
de Telecomunicaes ANATEL; a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL; a Agncia Nacional do Petrleo ANP; a Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria; a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS; a Agncia Nacional de guas ANA, e as recentes
Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT e Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ. No primeiro governo
Lula foi deflagrado um debate que ficou inconcluso acerca da legitimidade democrtica da atuao das agncias reguladoras,
seu controle social e os riscos de captura pelo setor regulado. Sobre o tema, v. Alexandre dos Santos Arago, O poder normativo das
agncias reguladoras independentes e o Estado democrtico de direito, Revista de Direito Administrativo 242:1, 2006.
74
Lei Complementar n 101, de 4.05.2000, que estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto
fiscal e d outras providncias. A lei procura restabelecer a sade fiscal das entidades estatais, impondo a supremacia do oramento
e instituindo medidas relevantes como a fixao de limites para as despesas com pessoal e para a dvida pblica, o estabelecimento
de metas para controle de receitas e despesas e a limitao da atuao dos governantes em ano eleitoral.
75
A Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998, enfrentando grande resistncia, modificou as regras referentes aposentadoria,
tanto no setor privado (regime geral, art. 201), quanto no pblico (regime prprio dos servidores, art. 40). A Reforma introduziu
inovao substantiva na contagem do tempo para a aposentadoria, com substituio do critrio tempo de servio pelo tempo de
contribuio, alm da previso de idade mnima para aquisio do direito de passar inatividade.
76
A Emenda Constitucional n 19, de 4.06.1998, criou a figura do subsdio para retribuio dos servidores pblicos, refixou o teto
remuneratrio e procurou flexibilizar a estabilidade dos servidores pblicos. Nenhuma dessas providncias produziu o impacto
esperado sobre a estrutura e sobre os gastos da Administrao Pblica.
77
A crise teve sua origem, em 2001, em razo da violao do sigilo do painel eletrnico do Senado Federal. Trs destacados senadores
responderam a acusaes por abuso de poder e quebra de decoro e, aps longa agonia, tiveram de renunciar para evitar a cassao.
A Imprensa considerou que esta foi a crise mais grave dos 175 anos do Senado (V. Almanaque Abril, 2008, p. 342).
78
Em janeiro de 1999, na esteira de crises ocorridas em outros pases da Amrica Latina, como Equador e Argentina, o pas sofreu
grave abalo econmico, com queda significativa da Bolsa de Valores e ataque especulativo ao real, gerando perda de divisas
internacionais e drstica desvalorizao da moeda.
79
Lula escolheu como candidato a vice-presidente Jos Alencar, poltico e empresrio mineiro, que representava a convivncia
harmoniosa com as classes produtoras. Alm disso, em junho de 2002, em meio campanha, credores e investidores internacionais
foram tranqilizados com declaraes de respeito s obrigaes internacionais do pas, veiculadas em uma Carta ao brasileiros. V.
http://pt.wikipedia.org/wiki/Carta_aos_Brasileiros_(Lula).
73
142
prtica ao Banco Central e chancelando uma poltica monetria ortodoxa, apesar das crticas
de crescente relaxamento fiscal. O governo conseguiu aprovar no Congresso Nacional, com
altssimo custo poltico e esgaramento da sua base de apoio80, uma nova e igualmente
indispensvel Reforma da Previdncia, diminuindo o desequilbrio entre as aposentadorias
do setor pblico e do setor privado81. Foi aprovada, tambm, depois de mais de dez anos
de tramitao, a Reforma do Judicirio, com a criao do Conselho Nacional de Justia
e de institutos de racionalizao da prestao jurisdicional, como a smula vinculante e a
repercusso geral82.
No plano social, depois do fracasso operacional do Programa Fome Zero, de distribuio
de alimentos, o governo retomou e ampliou, com resultados expressivos, programas sociais
importantes, como o Bolsa Famlia, consistente na transferncia condicionada de renda para
famlias miserveis ou muito pobres. Na rea econmica, colheu sucessos significativos em
termos de diminuio da pobreza, aumento do salrio mnimo, extino prtica da dvida
externa e confiana dos investidores estrangeiros83. Nada obstante, o governo Lula sofreu
como seu antecessor oposio implacvel, que levou instaurao de sucessivas comisses
parlamentares de inqurito e a crises graves, que privaram o presidente de dois dos seus
principais Ministros: Jos Dirceu, da Casa Civil, e Antnio Pallocci, da Fazenda. Sob o olhar
severo da mdia em geral, o governo passou muitos meses sob vendavais constantes, que
tiveram seu pice em meados de 2005, por conta do episdio conhecido como mensalo,
decorrente de denncias de que haveria um esquema de compra de votos no Congresso
Nacional para favorecer a aprovao de projetos do Executivo84.
O presidente, todavia, salvo por curto perodo, conseguiu descolar-se da perda
de prestgio do PT junto opinio pblica e no enfrentou abalo significativo na sua
popularidade. Em 29 de outubro de 2006, foi reeleito para o cargo, derrotando o candidato
lanado pelo PSDB, Geraldo Alckmin. O segundo governo comeou com o lanamento do
Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), em janeiro de 2007, e com o agravamento
da crise econmica mundial, tendo como causas decisivas a crise do mercado de hipotecas
americano e as altas recordes do preo do petrleo. At meados de 2008, a repercusso da
crise sobre o Brasil era limitada. Ainda em 2008, propostas de modificao da Constituio
para permitir que Lula se candidatasse a um terceiro mandato foram lanadas ao debate
pblico, tendo sido repelidas pelo prprio Presidente e pelos formadores de opinio. Em
uma democracia em construo, como a brasileira, o ritual da alternncia regular no poder
continua a ser um smbolo imprescindvel.
Foi sobretudo em torno da aprovao da Reforma da Previdncia que ganhou corpo a criao do PSOL Partido do Socialismo e
Liberdade, fundado por parlamentares dissidentes do PT que foram expulsos do partido, como Helosa Helena, Luciana Genro e Joo
Batista.
81
Emenda Constitucional n 41, de 19.12.2003. Sobre o tema, v. Marcelo Leonardo Tavares org.), A reforma da previdncia social:
temas polmicos e aspectos controvertidos, 2004; Paulo Modesto, Reforma da previdncia: anlise e crtica da Emenda Constitucional
n 41/2003, 2004; e Lus Roberto Barroso, Constitucionalidade e legitimidade da Reforma da Previdncia (ascenso e queda de um
regime de erros e privilgios). In: Temas de direito constitucional, t. III, 2005, p. 167 e s.
82
Emenda Constitucional n 45, de 31.12.2004. Para a aprovao da emenda, registre-se o empenho denodado do Ministro da Justia
do primeiro governo Lula, Mrcio Thomaz Bastos. Sobre o tema, v. Sergio Rabello Tamm Renault e Pierpaolo Bottini (orgs.), Reforma
do Judicirio, 2005; Tereza Arruda Alvim Wambier et. all., Reforma do Judicirio, 2004; Lus Roberto Barroso, Constitucionalidade e
legitimidade da criao do Conselho Nacional de Justia, Interesse Pblico 30:13, 2005.
83
No incio de maio de 2008, a agncia de classificao de risco Standard & Poors elevou a avaliao do pas para grau de investimento
(investment grade), fato celebrado pelo governo, pela comunidade financeira e pela imprensa (v. Revista Veja, 7 mai. 2008).
84
A denncia foi recebida em relao aos quarenta acusados. V. STF, DJU 9 nov. 2007, Inq. 2245, Rel. Min. Joaquim Barbosa.
80
143
III. Um balano preliminar85

1. Alguns avanos
Em inmeras reas, a Constituio de 1988 consolidou ou ajudou a promover
avanos dignos de nota. No plano dos direitos fundamentais, a despeito da subsistncia de
deficincias graves em mltiplas reas, possvel contabilizar realizaes. A centralidade
da dignidade da pessoa humana se imps em setores diversos. Para que no se caia em
um mundo de fantasia, faa-se o registro indispensvel de que uma idia leva um tempo
razovel entre o momento em que conquista coraes e mentes at se tornar uma realidade
concreta. Ainda assim, no mbito dos direitos individuais, as liberdades pblicas, como as
de expresso, reunio, associao e direitos como o devido processo legal e a presuno de
inocncia incorporaram-se com naturalidade paisagem poltica e jurdica do pas. certo
que no ainda para todos86. Os direitos sociais tm enfrentado trajetria mais acidentada,
sendo a sua efetivao um dos tormentos da doutrina87 e da jurisprudncia88. Nada obstante,
houve avanos no tocante universalizao do acesso educao, apesar de subsistirem
problemas graves em relao qualidade do ensino. Os direitos coletivos e difusos, por
sua vez, como a proteo do consumidor e do meio ambiente, disciplinados por legislao
especfica, incorporaram-se prtica jurisprudencial e ao debate pblico89.
Vejam-se alguns balanos anteriores, aos dez e aos quinze anos da Constituio, em: Margarida Maria Lacombe Camargo (org.),
Uma Dcada de Constituio: 1988 1998, 1999; Alexandre de Moraes (coord.), Os 10 anos da Constituio Federal, 1999; Uadi
Lammgo Bulos, Decnio da Constituio de 1988, Revista de Processo 98:307, 2000; Lus Roberto Barroso, Dez Anos da Constituio
de 1988 (foi bom para voc tambm?), Revista Forense 346:113, 1999; Fernando Facury Scaf (org.), Constitucionalizando direitos: 15
anos da Constituio brasileira de 1988, 2003; Ordem dos Advogados do Brasil, 15 anos da promulgao da Constituio Federal
de 1988: comemorao: palestras: Carmen Lcia Antunes Rocha, Paulo Bonavides, Jos Afonso da Silva; Paulo Roberto Soares de
Mendona, A Constituio de 1988, a globalizao e o futuro, Revista de EMERJ 25:22, 2004.
86
V. Lus Roberto Barroso, Discurso de despedida como Conselheiro do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana,
mimeografado, 2005: O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana uma janela privilegiada de onde se avistam imagens de
um Brasil real, tristemente real. Atvico, primitivo, violento. O Brasil dos excludos. O Pas dos grupos de extermnio, de ponta a ponta,
tolerados, incentivados; da violncia policial mas no de uma violncia policial autnoma: a polcia serve os desgnios da sociedade
; o Pas das chacinas variadas, de ndios, de crianas, de pobres em geral; o Pas do sistema penitencirio srdido. (...) Desprestigiadas,
desequipadas, mal-treinadas e mal-remuneradas, as foras policiais protagonizam, rotineiramente, espetculos desoladores de
truculncia. So de triste e recente memria as chacinas do Carandiru, de Eldorado dos Carajs e de Vigrio Geral, ocorridas na ltima
dcada do sculo XX. E quando estes episdios comeavam a se embotar na memria, a chacina de dezenas de pessoas nos Municpios
de Queimados e de Nova Iguau, menos de um ano atrs, vieram nos lembrar, mais uma vez, que muitos brasileiros so vtimas daqueles
que deveriam proteg-los. (...) Mas o Estado brasileiro tem faltado causa dos direitos humanos no apenas por ao, mas tambm
por omisso. Nas grandes cidades brasileiras, parcela da populao encontra-se submetida ao arbtrio do trfico de drogas. O Estado
democrtico de direito ainda no alcanou as partes do nosso territrio onde vivem os mais humildes. A excluso social no se traduz
apenas como privao de direitos econmicos e sociais. Implica tambm a privao dos direitos mais bsicos, como a inviolabilidade
do domiclio e a liberdade de locomoo. O que se nega aos favelados brasileiros no s a igualdade. tambm a liberdade, na sua
dimenso mais nuclear.
87
V. Ricardo Lobo Torres, A jusfundamentalidade dos direitos sociais, Revista de Direito da Associao dos Procuradores do novo
Estado do Rio de Janeiro 12:1, 2003, e A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos
fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado, 2003; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos
fundamentais, 1998 e Direitos fundamentais sociais e proibio de retrocesso: algumas notas sobre o desafio da sobrevivncia dos
direitos sociais num contexto de crise, Ajuris 31:103, 2004; Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios: o princpio da
dignidade da pessoa humana, 2002; Andreas Krell, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, 2002; Lus Roberto
Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1990; Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses
administrativas, 2003.
88
V. Rogrio Gesta Leal, A quem compete o dever de sade no Direito brasileiro? Esgotamento de um modelo institucional, Revista de
Direito do Estado 8:91, 2007; e Fbio Csar dos Santos Oliveira, Direito de proteo sade: efetividade e limites interveno do
Poder Judicirio, Revista dos Tribunais 865:54, 2007.
89
Questes envolvendo escolhas difceis entre bens jurdicos protegidos pela Constituio, como o desenvolvimento nacional, de um
lado, e a preservao do meio ambiente, de outro, estiveram presentes na imprensa e nos tribunais, como a transposio do rio So
Francisco e a construo de usinas hidroeltricas em rea de floresta tropical. A esse propsito, o pas ainda se ressente da falta de
uma poltica clara e consistente em relao Amaznia.
85
144
A Federao, mecanismo de repartio do poder poltico entre a Unio, os Estados e

os Municpios, foi amplamente reorganizada, superando a fase do regime de 1967-69, de
forte concentrao de atribuies e receitas no Governo Federal. Embora a Unio tenha
conservado ainda a parcela mais substantiva das competncias legislativas, ampliaram-se as
competncias poltico-administrativas de Estados e Municpios, inclusive com a previso de
um domnio relativamente amplo de atuao comum dos entes estatais. A partilha das receitas
tributrias, de outra parte, embora um pouco mais equnime do que no regime anterior,
ainda favorece de modo significativo a Unio, principal beneficiria da elevadssima carga
tributria vigente no Brasil. De parte isto, ao longo dos anos, a Unio ampliou sua arrecadao
mediante contribuies sociais, tributo em relao ao qual Estados e Municpios no tm
participao, contribuindo ainda mais para a hegemonia federal. A verdade inegvel que os
Estados brasileiros, em sua grande maioria, apesar da recuperao de sua autonomia poltica,
no conseguiram encontrar o equilbrio financeiro desejvel. A jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, por sua vez, tambm seguiu, como regra geral, um lgica centralizadora90.
O reequacionamento do federalismo no Brasil um tema espera de um autor.
A nova Constituio, ademais, reduziu o desequilbrio entre os Poderes da Repblica,
que no perodo militar haviam sofrido o abalo da hipertrofia do Poder Executivo, inclusive com
a retirada de garantias e atribuies do Legislativo e do Judicirio. A nova ordem restaurou
e, em verdade, fortaleceu a autonomia e a independncia do Judicirio, assim como ampliou
as competncias do Legislativo. Nada obstante, a Carta de 1988 manteve a capacidade
legislativa do Executivo, no mais atravs do estigmatizado decreto-lei, mas por meio das
medidas provisrias. A Constituio, juntamente com suas emendas, contribuiu, tambm,
para a melhor definio do papel do Estado na Economia, estabelecendo como princpio
fundamental e setorial a livre iniciativa, ao lado da valorizao do trabalho. A atuao direta
do Estado, assim na prestao dos servios pblicos (diretamente ou por delegao), como
na explorao de atividades econmicas, recebeu tratamento sistemtico adequado.
2. Algumas circunstncias
O processo constituinte teve como protagonista uma sociedade civil que amargara
mais de duas dcadas de autoritarismo. Na euforia saudvel euforia de recuperao das
liberdades pblicas, a constituinte foi um notvel exerccio de participao popular. Nesse
sentido, inegvel o seu carter democrtico. Mas, paradoxalmente, essa abertura para
todos o setores organizados e grupos de interesse fez com que o texto final expressasse
uma vasta mistura de reinvindicaes legtimas de trabalhadores e categorias econmicas,
cumulados com interesses cartoriais, reservas de mercado e ambies pessoais. A participao
ampla, os interesses mltiplos e a j referida ausncia de um anteprojeto geraram um
produto final heterogneo, com qualidade tcnica e nvel de prevalncia do interesse
pblico oscilantesentre extremos. Um texto que, mais do que analtico, era casustico91,
O STF exige que os Estados-membros observem o modelo federal e o princpio da simetria na maior parte dos temas relevantes, a
includos, por exemplo, o processo legislativo e as regras de aposentadoria.
91
Para uma viso crtica severa nessa matria, v. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, A reviso constitucional brasileira, 1993, p. 5-6; e, tb.,
Organizaes sociais de colaborao (descentralizao social e Administrao Pblica no-estatal), Revista de Direito Administrativo
210:184.
90
145
prolixo e corporativo92. Esse defeito o tempo no curou: muitas das emendas, inclusive ao
ADCT, espicharam ainda mais a carta constitucional ao longo dos anos93.
Outra circunstncia que merece ser assinalada a do contexto histrico em que
se desenrolaram os trabalhos constituintes. Aps muitos anos de represso poltica, o
pensamento de esquerda finalmente podia se manifestar livremente, tendo se formado
inmeros partidos polticos de inspirao comunista, socialista, trabalhista e social-democrata.
Mais organizados e aguerridos, os parlamentares dessas agremiaes predominaram
amplamente nos trabalhos das comisses, at a reao, de ltima hora, j narrada, das foras
de centro e de direita. Ainda asim, o texto aprovado reservava para o Estado o papel de
protagonista em reas diversas, com restries iniciativa privada e, sobretudo, ao capital
estrangeiro, a includos os investimentos de risco. Pois bem: um ano aps a promulgao da
Constituio, caiu o muro de Berlim e comearam a desmoronar os regimes que praticavam
o socialismo real. Simultaneamente, a globalizao, com a interconexo entre os mercados
e a livre circulao de capitais, imps-se como uma realidade inelutvel. Pelo mundo afora,
ruam os pressupostos estatizantes e nacionalistas que inspiraram parte das disposies da
Constituio brasileira.
3. Alguns revezes
A Constituio brasileira, como assinalado, consubstanciou-se em um texto
excessivamente detalhista e que, alm disso, cuida de muitas matrias que teriam melhor
sede na legislao infraconstitucional. De tais circunstncias decorrem conseqncias
prticas relevantes. A primeira delas que a constitucionalizao excessiva dificulta o
exerccio do poder poltico pelas maiorias, restringindo o espao de atuao da legislao
ordinria. Em razo disso, diferentes governos, para implementar seus programas,
precisaram reunir apoio de maiorias qualificadas de trs quintos, necessrias para
emendar a Constituio, no sendo suficientes as maiorias simples prprias aprovao
da legislao comum. O resultado prtico que, no Brasil, a poltica ordinria i.e., a
implementao da vontade das maiorias formadas a cada poca se faz por meio de
emendas constitucionais, com todo o incremento de dificuldades que isso representa.
Chega-se, assim, sem surpresa, segunda conseqncia da constitucionalizao
excessiva e minuciosa: o nmero espantoso de emendas, que antes do vigsimo aniversrio da
Carta j somavam 56. Houve modificaes constitucionais para todos os gostos e propsitos:
92
Lus Roberto Barroso, Dez Anos da Constituio de 1988 (foi bom para voc tambm?), Revista Forense 346:113, 1999, p. 117-118: A
Constituio de 1988 convive com o estigma, j apontado acima, de ser um texto excessivamente detalhista, que em diversos temas
perdeu-se no varejo das miudezas seja no captulo da Administrao Pblica, como no ttulo da ordem tributria ou no elenco de
mais de 70 artigos do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, para citar apenas alguns exemplos. No escapou, tampouco,
do rano do corporativismo exacerbado, que inseriu no seu texto regras especficas de interesse de magistrados, membros do
Ministrio Pblico, advogados pblicos e privados, polcias federal, rodoviria, ferroviria, civil, militar, corpo de bombeiros, cartrios
de notas e de registros, que bem servem como eloqente ilustrao.
93
Em prtica singularssima, o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias foi tendo novos artigos e disposies acrescidos por
emendas constitucionais, passando de 70 para 89 artigos (o art. 89 foi acrescentado pela EC 38, de 2002), sendo que muitos deles
tiveram sua redao alterada, igualmente por emenda (a EC 56, de 2007, prorrogava prazo previsto no art. 76 do ADCT). Sobre o
ponto, v. Oscar Dias Corra, Os 15 anos da Constituio de 1988 (breves anotaes), Revista da EMERJ 6:15, 2003, p. 19: E foi o que
se viu: o ADCT, ao invs de servir, como usual, de roteiro passagem do regime velho para o novo, normas de transio, na verdade
se transformou em espao que passou a recolher todas as normas no transitrias que no encontrassem lugar no texto vigente, e
servissem s convenincias da hora.
146
limitao da remunerao de parlamentares, restries criao de Municpios, realizao

de reformas econmicas, administrativas, previdencirias, do Judicirio, prorrogao de
tributos provisrios, desvinculao de receitas, atenuao da imunidade parlamentar formal,
conteno das medidas provisrias, reduo do mandato presidencial, admisso da reeleio
e da por diante. H risco de se perder o flego, a conta e a pacincia. Tudo isso sem qualquer
perspectiva de inverso de tendncia. Naturalmente, essa disfuno compromete a vocao
de permanncia da Constituio e o seu papel de simbolizar a prevalncia dos valores
duradouros sobre as contingncias da poltica.
Parte II
O desempenho das instituies
Empreende-se, a seguir, uma anlise de aspectos relevantes associados ao funcionamento
dos trs Poderes da Repblica ao longo dos vinte anos de vigncia da Constituio. So
examinadas, ainda que brevemente, algumas das mudanas constitucionais que repercutiram
sobre a atuao de cada um deles, bem como o desempenho do Executivo, Legislativo e Judicirio
na realizao concreta de seus papis constitucionais. No ser difcil detectar a subsistncia do
presidencialismo hegemnico da tradio brasileira, sem embargo da recuperao de espao
poltico pelo Legislativo, que vive, no entanto, grave crise de legitimidade. Talvez o trao mais
ntido da paisagem poltica dos ltimos anos seja a ascenso institucional do Poder Judicirio,
que teve participao decisiva em diversos acontecimentos polticos da histria recente, das
reformas constitucionais aos processos criminais contra agentes pblicos do primeiro escalo.
I. Poder Executivo
Examinam-se, a seguir, alguns aspectos relacionados estrutura e atuao do Poder
Executivo ao longo da vigncia da Constituio de 1988. So destacados pontos como
a manuteno do presidencialismo, a reduo do mandato presidencial, a previso da
possibilidade de reeleio dos chefes do Executivo, a criao do Ministrio da Defesa e duas
competncias que tm dado margem a abusos: as relativas edio de medidas provisrias e
possibilidade de contingenciamento de verbas oramentrias.
Revelando uma aspirao dos setores mais progressistas, tanto o anteprojeto da Comisso
Arinos como o anteprojeto apresentado pela Comisso de Sistematizao propunham a
implantao de um sistema de governo parlamentarista. A proposta foi derrotada em Plenrio,
com a mobilizao do Presidente Sarney e de outras foras polticas, que aspiravam conquistar
a presidncia nas eleies de 1989. Como frmula de compromisso, aprovou-se o art. 2 do
ADCT, que previa a realizao de um plebiscito para definir o sistema de governo. A consulta
popular direta veio a ser antecipada94, tendo vencido, por ampla maioria (v. supra), a manuteno
do presidencialismo. Registre-se uma irnica curiosidade histrica: PT, PDT e PMDB, cujos
candidatos potenciais imaginavam ter boas chances nas eleies do ano seguinte (1994)
A EC 2, de 1.09.1992, antecipou o plebiscito, previsto para 7 de setembro de 1993, para 21 de abril de 1993. A constitucionalidade
da emenda foi argida perante o Supremo Tribunal Federal, que considerou vlida a medida. V. STF, ADIn 830-7, DJU 16 set. 1994,
Rel. Min. Moreira Alves.
94
147
respectivamente, Lula, Leonel Brizola e Orestes Qurcia apoiaram a causa presidencialista. O

PSDB, de Mrio Covas e Fernando Henrique Cardoso, que poca no tinha um candidato forte
presidncia, defenderam sem sucesso o parlamentarismo, na linha do programa partidrio.
Por trapaa da sorte, Fernando Henrique tornou-se, por dois mandatos sucessivos, o principal
beneficirio do modelo que combatia: o presidencialismo imperial brasileira.
No primeiro semestre de 1994, o ambicioso projeto de se proceder a uma ampla reviso
constitucional, tal como previsto no art. 3 do ADCT, viu-se reduzido aprovao de apenas
seis emendas constitucionais de reviso (ECR), em temas de menor controvrsia poltica.
Uma delas, a ECR n 5, de 9.06.1994, reduziu o mandato presidencial, previsto no art. 82 da
Constituio, de cinco para quatro anos. Vivia-se o ltimo ano do governo Itamar. Na seqncia
histrica, j no governo Fernando Henrique e em meio a debate acirrado, foi aprovada a EC
n 16, de 5.06.1997, que passou a permitir a reeleio, para um nico perodo subseqente,
do presidente, governadores e prefeitos. Merece registro destacado, no tocante estrutura do
Poder Executivo, a criao do Ministrio da Defesa, pela EC n 23, de 3.09.1999, marco simblico
relevante da submisso do poder militar ao poder civil.
Duas competncias freqentemente malversadas pelo Executivo devem ser assinaladas
em um balano da experincia dos ltimos vinte anos. A primeira delas o emprego abusivo
das medidas provisrias (MPs). Concebidas como um mecanismo excepcional de exerccio
de competncia normativa primria pelo Presidente da Repblica, reservada aos casos de
relevncia e urgncia (CF, art. 62), tornaram-se um instrumento rotineiro de o Executivo
legislar, inclusive sobre questes de menor relevncia e de nenhuma urgncia, minimizando o
papel do Congresso Nacional e compromentendo, em muitos casos, a transparncia e o debate
pblico que devem preceder a inovao da ordem jurdica. Em razo da tolerncia do prprio
Legislativo e do Judicirio95, foram editadas e reeditadas, entre 1988 e 2002, cerca de seis mil
medidas provisrias96. A disfuno s veio a ser coibida, ainda que no integralmente, com
a edio da EC n 32, de 12.09.2001, que previu a vigncia da medida provisria pelo prazo
mximo de 60 dias, prorrogveis uma nica vez, por igual perodo, com trancamento da pauta
at que haja deliberao por parte de cada uma das Casas do Congresso Nacional.
A segunda competncia utilizada abusivamente pelo Executivo diz respeito ao
contingenciamento da execuo oramentria. Alis, a elaborao do oramento e,
posteriormente, a arrecadao de receitas e a realizao de despesas constituem um
grande espao democrtico negligenciado no Brasil97. A competncia do Executivo
mxima, j no momento de elaborao da proposta, at porque ele que detm os dados
e as informaes que permitem ordenar as estimativas de receitas e de despesas. Enviado
O Legislativo no exercitou, ao longo do perodo, sua competncia para rejeitar liminarmente medida provisria, no momento
do seu recebimento. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, admitiu a prtica da reedio de medidas provisrias (e.g., DJU 19
dez. 2003, ADIn 1.614-MG, Rel. Min. Nelson Jobim) e entendeu que, como regra geral, os requisitos de relevncia e urgncia tinham
natureza discricionria, s sendo passveis de controle judicial em carter excepcional (e.g., DJU 27 fev. 2002, ADIn-MC 1.910-DF, Rel.
Min. Seplveda Pertence; DJU 23 abr. 2004, ADIn-MC 2.213-DF, Rel. Min. Celso de Mello).
96
V. quadro geral das medidas provisrias no Brasil, antes e depois da EC 32, de 2001, no stio eletrnico da Presidncias da Repblica
(https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Principal.htm). A estatstica referida encontra-se em Almanaque Abril, 2008, p. 67.
97
De fato, ao contrrio do que se passa em outros pases, entre ns simplesmente no h debate pblico relevante acerca das grandes
opes nacionais de gastos e de investimento. No ano de 2006, o oramento foi aprovado cinco meses aps o incio do exerccio, sem
que houvesse qualquer conseqncia mais significativa e at mesmo sem que a maior parte da sociedade sequer se desse conta.
95
148
o projeto de lei oramentria para o Congresso, o poder de emenda dos parlamentares

extremamente reduzido e antes d margem ao paroquialismo e ao fisiologismo do que a
discusses abertas e republicanas. Pior que tudo, uma vez aprovado o Oramento tido
como meramente autorizativo, e no impositivo , o Presidente da Repblica, de maneira
discricionria e sem dever de motivao, pode contingenciar as verbas, deixando de liberlas e sem que tal deciso esteja sujeita a qualquer tipo de controle por parte do parlamento.
exceo dos repasses feitos por mandamento constitucional como os do Legislativo, do
Judicirio, do Ministrio Pblico, dentre outros , as demais destinaes so implementadas
se e quando o Presidente desejar, a despeito da aprovao e vigncia da lei oramentria98.
II. Poder Legislativo
No que toca ao Poder Legislativo, cabe assinalar a recuperao de suas prerrogativas
dentro do novo quadro democrtico, embora permanea visvel o decrscimo de sua
importncia no processo legislativo. certo, contudo, que, como contrapartida, expandiramse suas competncias de natureza fiscalizatria e investigativa. Merecem registro, tambm,
algumas disfunes estruturais e funcionais do sistema poltico brasileiro, que tm
comprometido a representatividade e a legitimidade da classe poltica.
Ao longo do regime militar, o Poder Legislativo foi o que sofreu as conseqncias mais
graves do autoritarismo. Com efeito, inmeros de seus membros, de 1964 a 1977, tiveram os
mandatos e direitos polticos cassados. Nesse perodo, em diversos momentos, o Congresso
Nacional foi fechado, passando o general-presidente a concentrar todos os poderes
legislativos, inclusive os de reforma constitucional. Paralelamente a isso, sob as Constituies
de 1967 e 1969, exacerbaram-se as competncias materialmente legislativas do Presidente
da Repblica, por meio da edio de decretos-leis. E, alm de tudo, a maior parte dos projetos
de lei relevantes votados pelo Congresso eram de iniciativa do Poder Executivo. Com a
reconstitucionalizao do pas, em 1988, desapareceram os riscos de cassao e de recesso
parlamentar. A verdade, no entanto, que o papel do Congresso Nacional, no processo
de produo legislativa, continuou bastante reduzido, vista do espao ocupado pelas
medidas provisrias (v. supra) e pelos projetos resultantes de mensagens do Executivo99.
98
Sobre o tema, v. Eduardo Mendona, A constitucionalizao das finanas pblicas no Brasil: devido processo oramentrio e
democracia, 2008, mimeografado, dissertao de mestrado apresentada no Programa de Ps-Graduao em Direito Pblico da
UERJ. V. tb., do mesmo autor, Alguns pressupostos para um Oramento Pblico conforme a Constituio. In: Lus Roberto Barroso,
A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil, 2007, p. 666: Em um sistema presidencialista, como o existente no Brasil,
a modificao do oramento por ato unilateral e imotivado do Executivo deveria suscitar ainda mais perplexidade. Diversas razes
podem exigir adaptaes no oramento e deve haver meios para realiz-las com a agilidade necessria e sem abrir espao para o
estabelecimento de um balco de negcios entre os Poderes. Isso diferente de dizer que o Executivo pode simplesmente ignorar as
escolhas veiculadas na lei oramentria e renovar todas as decises a respeito da alocao de recursos sem qualquer exigncia de
fundamentao.
99
Sobre o tema, v. Clmerson Merlin Clve, Aividade legislativa do Poder Executivo, 2000. Merecem registro, a propsito, algumas
leis relevantes aprovadas na vigncia da Constituio de 1988, quase todas de iniciativa do Executivo: o Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei n 8.069, de 13.07.1990); o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, 11.09.1990); a Lei de Licitaes (Lei n
8.666, de 21.06.1993); a Lei do Processo Administrativo (Lei n 9.784, de 29.01.1999); a Lei n 9.868, de 10.11.1999, que disciplina
o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade; a Lei n 9.882, de 3.12.1999,
que disciplina o julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental; o Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de
10.07.2001); a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429, de 2.06.1992); o novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, 10.1.2002); e a Lei de
Recuperao de Empresas (Lei n 11.101, de 9.02.2005). A elas se somam diversas leis de reforma do Cdigo de Processo Civil e as j
mencionadas leis relativas a desestatizao, concesses, petrleo, telecomunicaes etc.
149
Diante da crescente hegemonia do Poder Executivo no desempenho da funo

legislativa fenmeno que no tpico apenas da experincia brasileira, mas global , a
nfase da atuao do Legislativo tem se deslocado para a fiscalizao dos atos de governo
e da Administrao Pblica, de uma maneira geral. Sob a Constituio de 1988, um dos
principais instrumentos dessa linha de atuao tem sido as comisses parlamentares de
inqurito (CPIs). Muitas delas tiveram grande visibilidade pblica, como a que apurou as
denncias de corrupo no governo Collor (1992 CPI de PC Farias), a que investigou o
conjunto de parlamentares que controlava a elaborao do Oramento (1993 CPI dos
Anes do Oramento), a CPI do Judicirio (1999) e, no ano de 2005, as CPIs dos Bingos,
dos Correios e do Mensalo. As comisses parlamentares de inqurito, nos termos do art.
58, 3 da Constituio, tm poderes de investigao prprios das autoridades judicirias,
devendo suas concluses ser encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a
responsabilidade civil ou criminal dos implicados, se for o caso. Os limites dos poderes
de tais comisses foi sendo paulatinamente definido pela jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal (v. infra)100.
Um problema estrutural importante do sistema eleitoral brasileiro, com repercusso
sobre a composio do Legislativo, a desproporcionalidade da representao poltica na
Cmara dos Deputados. O art. 45, 1 da Constituio prev um nmero mnimo de oito
deputados e um mximo de setenta deputados por Estado. De tal previso resulta que
Estados muito populosos tenham uma sub-representao, e que Estados menos populosos
sejam super-representados. Isso faz com que o peso dos votos, por exemplo, de cidados de
So Paulo e de cidados de Roraima no sejam os mesmos, no vigorando a mxima de um
homem, um voto101. Esses limites poderiam ser justificados, em tese, por razes de equilbrio
federativo102, o que no ocorre no caso brasileiro, em razo da composio paritria do Senado
Federal. Sob o prisma da prpria idia de proporcionalidade, o problema est em que tal regra
de alocao de cadeiras tambm se reflete na distribuio partidria na Cmara de Deputados,
distorcendo a justa participao de cada um. Tal descompasso no desimportante103.
Durante a vigncia da Constituio de 1988, algumas modificaes do texto constitucional
repercutiram sobre o funcionamento do Poder Legislativo dos diferentes nveis da Federao e
sobre o regime jurdico dos parlamentares. A EC n 1, de 6.04.1992, estabeleceu limites para a
remunerao de deputados estaduais e de vereadores. A EC n 25, de 15.02.2000, fixou limites
de despesas com o Poder Legislativo municipal. No plano federal, a EC n 50, de 15.02.2006,
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Comisses parlamentares de inqurito e suas competncias: poltica, direito e devido
processo legal. In: Temas de direito constitucional, v. I, 2002, p. 97 e s.
101
Sobre a questo, v. Vandr Augusto Brigo, Sistema eleitoral brasileiro a tcnica de representao proporcional vigente e as
propostas de alterao: breves apontamentos, Revista de Informao Legislativa 39:177, 2002, p. 182; e Fabiano Santos, Instituies
eleitorais e desempenho do presidencialismo no Brasil, Dados, v. 42, n. 1, 1999, p. 8.
102
Por todos v. Luis Virglio Afonso da Silva, Sistemas eleitorais, 1999, p. 160.
103
Por exemplo: nas eleies de 1994, o PFL, embora tenha conseguido 12,9% dos votos, obteve 17,3% das cadeiras, enquanto o
PT, que contabilizou 12,8% de votos, conseguiu apenas 9,6% das cadeiras. V. Jairo Nicolau, As distores na representao dos
Estados na Cmara dos Deputados, Dados, v. 40, n. 3, 1997, p. 10; David Samuels, Determinantes do voto partidrio nos sistemas
eleitorais centrados no candidato: evidncias sobre o Brasil, Dados, v. 40, n. 3, 1997, p. 10. Isso ocorreu porque o PT tinha maior
representatividade em Estados sub-representados e o PFL, nos Estados super-representados. Nessas condies no possvel afirmar
que a Cmara de Deputados possa representar fielmente o pluralismo de idias que caracteriza o meio social.
100
150
aumentou em algumas semanas os perodos de reunio do Congresso Nacional104. A ECR

n 6, de 9.06.1994, previu que a renncia do parlamentar, aps a instaurao de processo
que envolva a perda de mandato, no impede a deliberao final da Casa Legislativa105.
Em tema de imunidade parlamentar processual, a EC n 35, de 21.12.2001, introduziu
modificao substantiva, deixando de exigir prvia licena da Cmara ou do Senado
para a instaurao de processo criminal contra parlamentar. No novo regime, o Supremo
Tribunal Federal pode receber diretamente a denncia. A casa legislativa pertinente,
todavia, poder, pelo voto da maioria, at a deciso final, sustar o andamento da ao
durante o exerccio do mandato, ficando suspensa a fluncia do prazo prescricional.
O pas vive, no vigsimo aniversrio da Constituio, um momento delicado, em que
a atividade poltica passa por uma situao de preocupante desprestgio106. Uma grave
crise no sistema representativo compromete a legitimidade democrtica das instituies
legislativas. Nesse cenrio, no possvel negar a falta de sintonia entre a sociedade civil
e os rgos de representao popular, em decorrncia de um modelo poltico que deixou
de servir adequadamente ao pas. Por essa razo, tornou-se imprescindvel a realizao
de uma Reforma Poltica, j de h muito adiada, capaz de fomentar a legitimidade
democrtica, a governabilidade e as virtudes republicanas. Adiante se voltar ao ponto.
II. Poder Jucidirio107
Nos ltimos vinte anos, o Judicirio ingressou na paisagem institucional
brasileira. J no passa despercebido nem visto com indiferena ou distanciamento.
H mais de uma razo para esse fenmeno. A ascenso do Poder Judicirio
se deve, em primeiro lugar, reconstitucionalizao do pas: recuperadas as
liberdades democrticas e as garantias da magistratura, juzes e tribunais deixaram
de ser um departamento tcnico especializado e passaram a desempenhar um
papel poltico, dividindo espao com o Legislativo e o Executivo. Uma segunda
razo foi o aumento da demanda por justia na sociedade brasileira. De fato,
sob a Constituio de 1988, houve uma revitalizao da cidadania e uma maior
conscientizao das pessoas em relao proteo de seus interesses. Alm disso, o
Na redao original da Constituio, o Congresso Nacional se reunia entre 15 de fevereiro e 30 de junho e de 1 de agosto a 15
de dezembro. O art. 1 da EC 50, de 2006, fez ligeira alterao nos prazos, prevendo: Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-,
anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto a 22 de dezembro.
105
Disso resulta que, mesmo renunciando, o parlamentar estar sujeito inelegibilidade de oito anos, prevista na Lei Complementar
n 64, de 18.05.90, com a redao dada pela Lei Complementar n 81, de 13.04.94.
106
Refletindo esse sentimento, o presidente do Senado Federal e do Congresso Nacional, em entrevista Revista Veja, de 2 abr. 2008, p.
13-14, declarou: O Congresso deixou de votar, de legislar, de cumprir sua funo. uma agonia lenta que est chegando a um ponto
culminante. Essa questo das medidas provisrias emblemtica da crise do Legislativo, que no mais uma voz da sociedade, na
mais uma caixa de ressonncia da opinio pblica. Est meio sem funo. O Congresso est na UTI, e ningum do mundo poltico
percebe que esse desapreo pelo Poder Legislativo uma coisa que est minando as suas bases de sustentao (...). Hoje, o Congresso
s quer atuar na fiscalizao de outros poderes, atravs das CPIs, mas esquece que precisa antes fazer uma faxina dentro de casa.
107
No mesmo ano em que se registra o vigsimo aniversrio da Constituio de 1988, est sendo comemorado, por iniciativa do
Supremo Tribunal Federal (v. Portaria n 14, de 31.01.2007, da Ministra Ellen Gracie, ento presidente da Corte), o bicentenrio do
Judicirio independente no Brasil. A contagem do tempo toma como marco a instalao no Rio de Janeiro, em 10 de maio de 1808,
da Casa de Suplicao, mais alta Corte de Justia portuguesa, que deu origem ao Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema, v. Roberta
Jansen, Supremo Tribunal Federal Tropical, Caderno Histria do Jornal O Globo, 17 mai. 2008.
104
151
texto constitucional criou novos direitos e novas aes, bem como ampliou as
hipteses de legitimao extraordinria e de tutela coletiva. Nesse ambiente, juzes
e tribunais passaram a desempenhar um papel simblico importante no imaginrio
coletivo108.
Aos fatores mencionados acima ascenso institucional do Judicirio e aumento
da demanda por justia somam-se inmeros outros que contriburam para alar a
atuao de juzes e tribunais a uma posio central na vida pblica contempornea.
De fato, circunstncias como a amplitude da Constituio, a combinao da jurisdio
constitucional concentrada e difusa, bem como a constitucionalizao do Direito (v. infra)
deram lugar a um fenmeno muito visvel no Brasil contemporneo: a judicializao
das relaes polticas e sociais. Judicializao, entenda-se bem, no se confunde com
usurpao da esfera poltica por autoridades judicirias, mas traduz o fato de que muitas
matrias controvertidas se inserem no mbito de alcance da Constituio e podem
ser convertidas em postulaes de direitos subjetivos, em pretenses coletivas ou em
processos objetivos109. Assim, o Supremo Tribunal Federal ou outros rgos judiciais tm
dado a ltima palavra em temas envolvendo separao de Poderes, direitos fundamentais,
polticas pblicas, constitucionalidade de planos econmicos, preservao ambiental,
demarcao de terras indgenas e mesmo em questes do dia a dia. No difcil ilustrar
a tese.
Inmeros programas de governo ou decises polticas importantes, veiculadas,
inclusive, por via de emendas Constituio, tiveram sua deliberao definitiva em
aes perante o Supremo Tribunal Federal. Antes que tudo, a Corte firmou sua prpria
competncia para o controle de constitucionalidade de emendas constitucionais110. Em
matria de Reforma do Judicirio, a criao do Conselho Nacional de Justia s foi possvel
aps chancela do STF, por deciso majoritria111. As diferentes Reformas da Previdncia
geraram embates judiciais, tanto em relao aos limites mximos dos benefcios112 como
no tocante contribuio de inativos, que foi rejeitada quando instituda por lei113, mas
admitida quando veiculada pela EC n 41, de 2003114. Nas discusses envolvendo o sistema
poltico, o STF se pronunciou sobre a no aplicao das novas regras sobre coligaes (fim
Uma das principais reformas constitucionais do perodo foi a do Judicirio, materializada na EC n 45, de 31.12.2004, que criou
o Conselho Nacional de Justia, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, institucionalizou figuras processuais como a smula
vinculante e a repercusso geral, previu a possibilidade de federalizao dos crimes contra os direitos humanos e de se dar status
constitucional aos tratados sobre direitos humanos, democratizou o acesso aos rgos especiais dos tribunais de justia e instituiu
um direito fundamental razovel durao do processo, em meio a ouras providncias.
109
Em seu discurso de posse na presidncia do Supremo Tribunal Federal, em 23 de abril de 2008, o Ministro Gilmar Mendes se
manifestou sobre o ponto: No h judicializao da poltica, pelo menos no sentido pejorativo do termo, quando as questes
polticas esto configuradas como verdadeiras questes de direitos. V. http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/
posseGM.pdf, acesso em 25.04.2008.
110
STF, DJU 18 mar. 1994, ADIn 939-DF, Rel. Min. Sydney Sanches: Uma emenda constitucional, emanada, portanto, de Constituinte
derivada, incidindo em violao Constituinte originria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja
funo precpua de guarda da Constituio.
111
STF, DJU 17 mar. 2006, ADIn 3367-DF, Rel. Min. Cezar Peluso.
112
STF, DJU 16 mai. 2003, ADIn 1.946/DF, Rel. Min. Sydney Sanches. O STF deu interpretao conforme a Constituio ao art. 14 da EC
n 20, de 1998, para excluir do limite mximo dos benefcios pagos pela previdncia social o salrio da licena gestante, em nome da
proteo da maternidade e da no discriminao da mulher no mercado de trabalho.
113
STF, DJU 12 abr. 2002, ADIn-MC 2.010-DF, Rel. Min. Celso de Mello.
114
STF, DJU 18 fev. 2005, ADIn 3105-DF, Rel. p/ ac. Min. Cezar Peluso.
108
152
da verticalizao) s eleies que se realizariam em menos de um ano115, derrubou a clusula

de barreira116, determinou a reduo do nmero de vereadores nas Cmaras Municipais117 e
imps regra sobre fidelidade partidria, superando longa inrcia do Legislativo na matria118.
Em matria de direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal entendeu que eles no
se esgotam no elenco do art. 5 da Constituio, podendo ser encontrados fora dele, como o
caso do direito anterioridade da lei tributria119. Em deciso histrica, repudiou o racismo antisemita120. Decidiu, igualmente, ser inconstitucional dispositivo de lei que vedava a progresso
de regime prisional para os condenados pela prtica de crimes hediondos121. Em memorvel
julgamento, considerou constitucional a lei que autoriza e disciplina as pesquisas com clulastronco embrionrias122. Em meados de 2008, ainda se encontravam pendentes de julgamento,
dentre diversas outra aes, a ADPF acerca da legitimidade ou no da interrupo da gestao
na hiptese de fetos anenceflicos123 e outra ADPF na qual se discute a extenso do regime
jurdico da unio estvel s parcerias homafetivas124.
No tocante s comisses parlamentares de inqurito, o sentido da clusula constitucional
poderes de investigao prprios das autoridades judiciais foi progressivamente fixada
pelo STF. Ao definir o limite das competncias das CPIs, o Tribunal admitiu a possibilidade
de elas ordenarem, sem intermediao judicial, a quebra de sigilo bancrio, fiscal e
STF, DJU 10 ago. 2006, ADIn 3.685-DF, Rel. Min. Ellen Gracie. O STF entendeu que a EC 52, de 8.03.2006, com novas regras sobre
coligaes partidrias (extinguindo a denominada verticalizao), no poderia ser aplicada nas eleies que se realizariam a
menos de sete meses de sua promulgao, violando a anterioridade exigida pelo art. 16 da Constituio.
116
STF, DJU 30 mar. 2007, ADIn 1.351-DF, Rel. Min. Marco Aurlio. O Tribunal considerou inconstitucionais dispositivos legais que
condicionavam o funcionamento parlamentar a determinado desempenho eleitoral, o que acabaria limitando de maneira drstica a
participao de alguns partidos no Fundo Partidrio, bem como o tempo de que disporiam para a propaganda partidria nos meios de
comunicao.
117
STF, DJU 7 mai. 2004, RE 197.971-SP, Rel. Min. Maurcio Corra. A Corte determinou que o nmero de vereadores fosse reduzido,
para ser fixado proporcionalmente populao dos Municpios, nos termos do art. 29, IV da Constituio. Em nome do princpio da
segurana jurdica, deu-se deciso efeitos prospectivos.
118
STF, Inf.STF 482, j. 3 e 4 out. 2007, MS 26.602-DF, MS 26.603-DF e MS 26.604-DF, Rels. Mins. Eros Grau, Celso de Mello e Carmen
Lcia. O STF chancelou o entendimento manifestado pelo TSE de que os partidos polticos e as coligaes partidrias tm o direito
de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, se, no ocorrendo razo legtima que o justifique, registrar-se ou o
cancelamento de filiao partidria ou a transferncia para legenda diversa, do candidato eleito por outro partido.
119
STF, DJU 18 mar. 1994, ADIn 939-DF, Rel. Min. Sydney Sanches. Veja-se, a propsito, passagem do voto do Min. Carlos Mrio
Velloso: No que tange ao princpio da anterioridade, deixei expresso o meu pensamento de que as garantias dos contribuintes,
inscritas no art. 150 da Constituio, so intangveis mo do constituinte derivado, tendo em vista o disposto no art. 60, 4, IV, da
Constituio.
120
STF, DJU 19 mar. 2004, HC 82.424, Rel. Min. Maurcio Corra. Da ementa do julgado constam as seguintes passagens que merecem
destaque: 10. A edio e publicao de obras escritas veiculando idias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade
concepo racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o holocausto,
consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo judeu, equivalem incitao ao discrmen com acentuado
contedo racista, reforadas pelas conseqncias histricas dos atos em que se baseiam. (...) 14. As liberdades pblicas no so
incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal
(CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o direito incitao ao racismo,
dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a
honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica.
121
STF, DJU 1 set. 2006, HC 82.959-SP: Conflita com a garantia da individualizao da pena artigo 5, inciso XLVI, da Constituio
Federal a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio
da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90.
122
STF, ADIn 3.510, Rel. Min. Carlos Ayres Britto.
123
STF, ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurlio.
124
STF, ADPF 132, Rel. Min. Carlos Ayres Britto.
115
153
telefnico (para fins de obteno de dados e de registros, no de interceptao), desde

que exista causa provvel (i.e., indcios suficientes) e motivao prvia. Devero, por outro
lado, respeitar o direito no-incriminao e no podem exercer competncias decisrias
de cunho materialmente jurisdicional, como decretao da indisponibilidade de bens
ou priso125. O STF estabeleceu, tambm, que a instalao de uma CPI prerrogativa das
minorias parlamentares e, preenchidos os requisitos constitucionais, no pode ser frustrada
por ao ou omisso das maiorias126.
A lista poderia prosseguir, indefinidamente, para incluir temas como a vedao do
nepotismo, a limitao criao de Municpios, o combate guerra fiscal entre Estados,
o teto remuneratrio dos servidores pblicos, a revitalizao do mandado de injuno, a
constitucionalidade da Lei de Arbitragem, em meio a muitos outros. Como inevitvel, essa
expanso do papel do Poder Judicirio, notadamente do STF, acende o debate acerca da
legitimidade democrtica de sua atuao. No o caso de se aprofundar, nessa instncia, a
reflexo sobre o tema, salvo para breve registro. O papel do Judicirio e, especialmente, das
cortes constitucionais e supremos tribunais, deve ser o de resguardar o processo democrtico e
promover os valores constitucionais, superando o deficit de legitimidade dos demais Poderes,
quando seja o caso. Sem, contudo, desqualificar sua prpria atuao, o que ocorrer se atuar
abusivamente, exercendo preferncias polticas em lugar de realizar os princpios constitucionais.
Alm disso, em pases de tradio democrtica menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional
funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre Poderes ou
entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grandes papis: resguardar os valores fundamentais
e os procedimentos democrticos, assim como assegurar a estabilidade institucional.
Por fim, uma referncia ao que a Constituio denominou de funes essenciais justia.
O Ministrio Pblico viu consagrada sua independncia poltico-administrativa e financeira,
teve reconhecido um conjunto amplo de funes prprias e, ao lado do Judicirio, viveu, soba
Constituio de 1988, uma fase de expressiva ascenso institucional. Ao lado do seu papel
proeminente no processo penal, o Ministrio Pblico tem experimentado uma significativa
expanso do seu papel em matria cvel e administrativa, com intensa atuao na tutela do
meio ambiente, do consumidor e da moralidade administrativa. Em meados de 2008, ainda se
encontrava pendente de deciso, pelo Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de promotores
e procuradores conduzirem diretamente a investigao criminal127. A Advocacia-Geral da Unio,
por sua vez, foi criada pela Constituio de 1988 e implantada a partir de 1993128, consumando
a separao entre a defesa da sociedade, que cabe ao Ministrio Pblico, e a defesa da Fazenda
Pblica, que cabe aos advogados da Unio. As Procuradorias-Gerais dos Estados encontramse estruturadas em todas as unidades federativas, o que j no o caso das Defensorias
Pblicas, que em muitos Estados no existem ou esto sujeitas a condies extremamente
precrias. Tal fato, como intuitivo, compromete o acesso justia das pessoas necessitadas.
A advocacia, liderada pela Ordem dos Advogados do Brasil, vencida a batalha
pela consolidao democrtica, vive as complexidades inerentes prtica profissional
STF, DJU 12 mai. 2000, MS 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello.
STF, DJU 4 ago. 2006, MS n 24.831-DF, Rel. Min. Celso de Mello.
127
A matria est sendo discutida no HC 84.548, Rel. Min. Marco Aurlio.
128
Prevista no art. 131 da Constituio, foi organizada pela Lei Complementar n 73, de 10.02.93, que instituiu a Lei Orgnica da
Advocacia-Geral da Unio.
125
126
154
contempornea. Ao mesmo tempo em que procura assegurar ensino jurdico de qualidade e

conduzir processos de seleo que preservem a proficincia dos profissionais que ingressam
no mercado de trabalho, a Ordem enfrenta as incompreenses rotineiras em relao
profisso, procurando resguardar as prerrogativas dos advogados e confrontando-se, por
vezes, com os arroubos policialescos do Estado brasileiro129.
Parte III
As transformaes da teoria constitucional
Nas ltimas duas dcadas, a teoria constitucional, sob a influncia de movimentos
histricos, polticos e doutrinrios domsticos e internacionais , passou por um processo
de reelaborao extenso e profundo. Tais concepoes inovadoras so a seguir sistematizadas
em trs grandes blocos: a conquista de status normativo e de efetividade pela Constituio;
o surgimento de um novo constitucionalismo, sobre bases filosficas e tericas diversas; e a
constitucionalizao do Direito, vale dizer, a irradiao dos valores e princpios constitucionais
por todo o sistema jurdico.
I. A doutrina brasileira da efetividade
Na ante-vspera da convocao da constituinte de 1988, era possvel identificar
um dos fatores crnicos do fracasso na realizao do Estado de direito no pas: a falta
de seriedade em relao Lei Fundamental, a indiferena para com a distncia entre o
texto e a realidade, entre o ser e o dever-ser. Dois exemplos emblemticos: a Carta de
1824 estabelecia que a a lei ser igual para todos, dispositivo que conviveu, sem que se
assinalassem perplexidade ou constrangimento, com os privilgios da nobreza, o voto
censitrio e o regime escravocrata. Outro: a Carta de 1969, outorgada pelo Ministro da
Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar, assegurava um amplo elenco de
liberdades pblicas inexistentes e prometia aos trabalhadores um pitoresco rol de direitos
sociais no desfrutveis, que incluam colnias de frias e clnicas de repouso. Buscava-se
na Constituio, no o caminho, mas o desvio; no a verdade, mas o disfarce. A disfuno
mais grave do constitucionalismo brasileiro, naquele final de regime militar, era a falta
de efetividade das normas constitucionais. Indiferentes ao que prescrevia a Lei Maior,
os estamentos perenemente dominantes construam uma realidade prpria de poder,
refratria a uma real democratizao da sociedade e do Estado.
bem de ver que o prprio reconhecimento de fora normativa s normas
constitucionais conquista relativamente recente no constitucionalismo do mundo
Em seu discurso na posse do Ministro Gilmar Mendes, na presidncia do Supremo Tribunal Federal, em 23 de abril de 2008,
assinalou o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Cezar Britto: Aqui, a lgica policialesca tambm ousa se instaurar.
Volta-se a dizer que bandido bom bandido morto, especialmente quando metralhado exemplarmente do alto de um helicptero.
Comea-se a pregar que no combate ao crime tudo permitido. Dados da CPI dos Grampos revelam que mais de quatrocentas mil
escutas telefnicas foram autorizadas judicialmente. E, longe de combat-las ou coibir o seu abuso, as autoridades, hoje, disputam
quem tem o maior poder de bisbilhotagem sobre a vida dos outros. (...) Por essa razo, a OAB tem se empenhado em denunciar aes
que atropelam fundamentos elementares do Estado Democrtico de Direito, a comear pelas prerrogativas da advocacia - que so,
na verdade, prerrogativas do cidado, j que a ele, sua defesa, se destinam. Deflagram-se operaes que pe em cena um arsenal
de prticas ilegais e autoritrias: grampos ambientais em escritrios de advocacia, prises espalhafatosas, cerceamento do trabalho
dos advogados e a criminalizao da prpria atividade advocatcia. Quase sempre essas operaes findam na libertao da maioria
dos detidos, com aes de reparao junto Justia, por danos morais, a serem pagas pelo contribuinte. V. http://www.stf.gov.br/
arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/discursocezarbritto.pdf, acesso em 25.04.2008.
129
155
romano-germnico130. No Brasil, ela se desenvolveu no mbito de um movimento jurdicoacadmico conhecido como doutrina brasileira da efetividade131. Tal movimento procurou no
apenas elaborar as categorias dogmticas da normatividade constitucional, como tambm
superar algumas das crnicas disfunes da formao nacional, registradas acima, que se
materializavam na insinceridade normativa, no uso da Constituio como uma mistificao
ideolgica e na falta de determinao poltica em dar-lhe cumprimento. A essncia da doutrina
da efetividade tornar as normas constitucionais aplicveis direta e imediatamente, na
extenso mxima de sua densidade normativa. Como conseqncia, sempre que violado um
mandamento constitucional, a ordem jurdica deve prover mecanismos adequados de tutela
por meio da ao e da jurisdio , disciplinando os remdios jurdicos prprios e a atuao
efetiva de juzes e tribunais132.
Para realizar seus propsitos, o movimento pela efetividade promoveu, com sucesso, trs
mudanas de paradigma na teoria e na prtica do direito constitucional no pas. No plano jurdico,
atribuiu normatividade plena Constituio, que se tornou fonte de direitos e de obrigaes,
independentemente da intermediao do legislador. Do ponto de vista cientfico ou dogmtico,
reconheceu ao direito constitucional um objeto prprio e autnomo, estremando-o do discurso
puramente poltico ou sociolgico. E, por fim, sob o aspecto institucional, contribuiu para
aascenso do Poder Judicirio no Brasil, dando-lhe um papel mais destacado na concretizao
dos valores e dos direitos constitucionais. O discurso normativo, cientfico e judicialista foi fruto
de uma necessidade histrica. O positivismo constitucional, que deu impulso ao movimento,no
importava em reduzir o direito norma, mas sim em elev-lo a esta condio, pois at ento
ele havia sido menos do que norma. A efetividade foi o rito de passagem do velho para o
novo direito constitucional, fazendo com que a Constituio deixasse de ser uma miragem,
com as honras de uma falsa supremacia, que no se traduzia em proveito para a cidadania
Na prtica, em todas as hipteses em que a Constituio tenha criado direitos subjetivos
polticos, individuais, sociais ou difusos so eles, como regra, direta e imediatamente exigveis,
do Poder Pblico ou do particular, por via das aes constitucionais e infraconstitucionais
contempladas no ordenamento jurdico. O Poder Judicirio, como conseqncia, passa
a ter atuao decisiva na realizao da Constituio. A doutrina da efetividade serviu-se,
como se registrou acima, de uma metodologia positivista: direito constitucional norma; e
de um critrio formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos: se est na
Constituio para ser cumprido. Nos dias que correm, tornou-se necessria a sua convivncia
com novas formulaes doutrinrias, de base ps-positivista, como a teoria dos princpios, as
colises de direitos fundamentais, a ponderao e o mnimo existencial.
Sobre o tema, v. Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitucin. In: Escritos de derecho constitucional, 1983. Trata-se da
traduo para o espanhol de um ensaio seminal, publicado em 1958. V. tb., Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y
el Tribunal Constitucional, 2006. No modelo que vigorou na Europa at o segundo ps-guerra, a Constituio no era vista como uma
norma invocvel perante os tribunais. As proposies nela contidas funcionavam como mera convocao atuao do Legislativo e
do Executivo. Ao Judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio. Somente quando
tais contedos eram desenvolvidos por atos do parlamento ou por atos administrativos, que se tornavam exigveis judicialmente.
131
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2006 (a primeira verso do texto de
1987)
132
Aqui cabe relembrar que o constitucionalismo europeu seguiu trajetria diversa do americano at a segunda metade do sculo
passado, quando iniciou um percurso de aproximao. Nos Estados Unidos, desde a primeira hora, a Constituio foi vista como um
documento jurdico, dotado de supremacia e fora normativa, passvel de aplicao direta pelos tribunais. V. Marbury vs. Madison,
5 U.S. (1 Cranch) 137, 1803.
130
156
II. Neoconstitucionalismo ou o novo direito constitucional

O direito constitucional, nas ltimas dcadas, notadamente no mundo romano-germnico,
passou por um vertiginoso conjunto de transformaes que modificaram o modo como ele
pensado e praticado. possvel reconstituir essa trajetria, objetivamente, levando em conta
trs marcos fundamentais: o histrico, o filosfico e o terico. Neles esto contidas as idias e as
mudanas de paradigma que mobilizaram a doutrina e a jurisprudncia nesse perodo, criando
uma nova percepo da Constituio e de seu papel na interpretao jurdica em geral.
O marco histrico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o
constitucionalismo do ps-guerra, especialmente na Alemanha e na Itlia. No Brasil, foi a
Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao que ela ajudou a protagonizar. Como
assinalado no presente estudo, sem embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade
no seu texto e da compulso com que tem sido emendada ao longo dos anos, a Constituio
promoveu uma transio democrtica bem sucedida e assegurou ao pas estabilidade
institucional, mesmo em momentos de crise aguda. Sob a Constituio de 1988, o direito
constitucional passou da desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. O surgimento
de um sentimento constitucional no pas algo que merece ser celebrado133. Superamos a
crnica indiferena que, historicamente, se manteve em relao Constituio. E, para os que
sabem, a indiferena, no o dio, o contrrio do amor.
O marco filosfico das transformaes aqui descritas o ps-positivismo134. Em certo sentido,
apresenta-se ele como uma terceira via entre as concepes positivista e jusnaturalista: no trata
com desimportncia as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas no o concebe
desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia poltica. Contesta, assim, o postulado
positivista de separao entre Direito, moral e poltica, no para negar a especificidade do objeto
de cada um desses domnios, mas para reconhecer que essas trs dimenses se influenciam
mutuamente tambm quando da aplicao do Direito, e no apenas quando da sua elaborao.
No conjunto de idias ricas e heterogneas que procuram abrigo nesse paradigma em construo,
incluem-se a reentronizao dos valores na interpretao jurdica, com o reconhecimento de
normatividade aos princpios e de sua diferena qualitativa em relao s regras; a reabilitao
da razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica; e o
desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da
pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito e a tica135.
Sobre o sentido e alcance dessa expresso, v. Pablo Lucas Verd, O sentimento constitucional, 2004 (trad. Agassiz Almeida Filho).
Autores pioneiros nesse debate foram: John Rawls, A theory of justice, 1980; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977; Robert
Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997 (1. ed. Alem 1986). Sobre o tema, vejam-se tambm: Gustavo Zagrebelsky,
El derecho dctil: lei, derechos, justicia, 2005 (1. ed. 1992); Ernesto Garzn Valds e Francisco J. Laporta, El derecho y la justicia,
2000 (1. ed. 1996). No Brasil, vejam-se: Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 2004; Lus Roberto Barroso, Fundamentos
tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro: Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In: Temas de direito
constitucional, t. II, 2003; Antonio Carlos Diniz e Antnio Carlos Cavalcanti Maia, Ps-positivismo. In: Vicente Barreto (org.), Dicionrio
de filosofia do direito, 2006. A propsito do sentido do termo, v. a pertinente observao de Albert Calsamiglia, Postpositivismo,
Doxa 21:209, 1998, p. 209: En un cierto sentido la teora jurdica actual se pude denominar postpositivista precisamente porque
muchas de las enseanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos positivistas. (...) Denominar
postpositivistas a las teoras contemporneas que ponen el acento en los problemas de la indeterminacin del derecho y las relaciones
entre el derecho, la moral y la poltica.
135
V. Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional, financeiro e tributrio: Valores e princpios constitucionais tributrios,
2005, p. 41: De uns trinta anos para c assiste-se ao retorno aos valores como caminho para a superao dos positivismos. A partir
do que se convencionou chamar de virada kantiana (kantische Wende), isto , a volta influncia da filosofia de Kant, deu-se
a reaproximao entre tica e direito, com a fundamentao moral dos direitos humanos e com a busca da justia fundada no
imperativo categrico. O livro A Theory of Justice de John Rawls, publicado em 1971, constitui a certido do renascimento dessas
idias.
133
134
157
Por fim, o marco terico do novo direito constitucional envolve trs conjuntos de
mudanas de paradigma. O primeiro, j referido, foi o reconhecimento de fora normativa s
disposies constitucionais, que passam a ter aplicabilidade direta e imediata, transformandose em fundamentos rotineiros das postulaes de direitos e da argumentao jurdica. O
segundo foi a expanso da jurisdio constitucional. No mundo, de uma maneira geral,
esse fenmeno se manifestou na criao de tribunais constitucionais na grande maioria dos
Estados democrticos. No Brasil, em particular, materializou-se ele na atribuio do direito
de propositura de aes constitucionais diretas a um longo elenco de rgos e entidades,
o que permitiu fossem levadas ao Supremo Tribunal Federal algumas das grandes questes
do debate poltico, social e moral contemporneo. A terceira grande transformao terica
se verificou no mbito da hermenutica jurdica, com o surgimento de um conjunto de
idias identificadas como nova interpretao constitucional. Nesse ambiente, foram afetadas
premissas tradicionais relativas ao papel da norma, dos fatos e do intrprete, bem como foram
elaboradas ou reformuladas categorias como a normatividade dos princpios, as colises de
normas constitucionais, a ponderao como tcnica de deciso e a argumentao jurdica136.
III. A constitucionalizao do Direito
Ontem os Cdigos; hoje as Constituies. A revanche da Grcia contra Roma137.
O fenmeno da constitucionalizao do Direito tem como ponto de partida a passagem
da Constituio para o centro do sistema jurdico, de onde foi deslocado o Cdigo
Civil138. No Brasil, a partir de 1988 e, especialmente, nos ltimos anos, a Constituio
passou a desfrutar, alm da supremacia formal que sempre teve, tambm de uma
supremacia material, axiolgica, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela
normatividade dos princpios. Compreendida como uma ordem objetiva de valores,
transformou-se no filtro atravs do qual se deve ler todo o ordenamento jurdico139.
Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si com a
sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os
Sobre a interpretao constitucional contempornea, v. Lus Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo,
2008, especialmente o captulo Novos paradigmas e categorias da interpretao constitucional.
137
A primeira parte da frase (Ontem os Cdigos; hoje as Constituies) foi pronunciada por Paulo Bonavides, ao receber a medalha
Teixeira de Freitas, no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998. O complemento foi feito por Eros Roberto Grau, ao receber a
mesma medalha, em 2003, em discurso publicado em avulso pelo IAB: Ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. A revanche da
Grcia sobre Roma, tal como se deu, em outro plano, na evoluo do direito de propriedade, antes justificado pela origem, agora
legitimado pelos fins: a propriedade que no cumpre sua funo social no merece proteo jurdica qualquer.
138
V. Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 6: O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador
do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de
maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Vejam-se, tambm, Maria Celina B. M. Tepedino, A caminho de um direito
civil constitucional, RDC 65:21, 1993 e Gustavo Tepedino, O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas
para uma reforma legislativa. In: Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil-constitucional, 2001.
139
Na Alemanha, a idia da Constituio como ordem objetiva de valores, que condiciona a leitura e interpretao de todos os
ramos do Direito, foi fixada no julgamento do clebre caso Lth, julgado em 1958, pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, que
assentou: Los derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa del ciudadano en contra del Estado; sin embargo, en
las disposiciones de derechos fundamentales de la Ley Fundamental se incorpora tambin un orden de valores objetivo, que como
decisin constitucional fundamental es vlida para todas las esferas del derecho (Jrgen Schwabe, Cincuenta aos de jurisprudncia
del Tribunal Constitucional Federal alemn, 2003, Sentencia 7, 198). No caso concreto, o tribunal considerou que a conduta de um
cidado convocando ao boicote de determinado filme, dirigido por cineasta de passado ligado ao nazismo, no violava os bons
costumes, por estar protegida pela liberdade de expresso.
136
158
demais ramos do Direito. A constitucionalizao identifica um efeito expansivo das normas

constitucionais, que se irradiam por todo o sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os
comportamentos contemplados nos princpios e regras da Lei Maior passam a condicionar a
validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. luz de tais premissas,
toda interpretao jurdica tambm interpretao constitucional. Qualquer operao de
realizao do Direito envolve a aplicao direta ou indireta da Constituio. Direta, quando
uma pretenso se fundar em uma norma constitucional; e indireta quando se fundar em uma
norma infraconstitucional, por duas razes: a) antes de aplicar a norma, o intrprete dever
verificar se ela compatvel com a Constituio, porque, se no for, no poder faz-la incidir; e
b) ao aplicar a norma, dever orientar seu sentido e alcance realizao dos fins constitucionais.
A constitucionalizao do Direito produz impacto relevante sobre todos
os ramos jurdicos. No direito civil, exemplificativamente, alm da vinda para a
Constituio de princpios e regras que repercutem sobre as relaes privadas e.g.,
funo social da propriedade, proteo do consumidor, igualdade entre cnjuges,
igualdade entre filhos, novas formas de entidade familiar reconhecidas , houve o
impactorevolucionrio do princpio da dignidade da pessoa humana. A partir dele, tem
lugar uma despatrimonializao 140 e uma repersonalizao141 do direito civil, com nfase
em valores existenciais e do esprito, bem como no reconhecimento e desenvolvimento
dos direitos da personalidade, tanto em sua dimenso fsica quanto psquica. A aplicao
dos direitos fundamentais s relaes privadas tambm passou a ser um tema objeto
de crescente interesse142. No direito administrativo, a constitucionalizao produziu
mudanas doutrinrias e jurisprudenciais importantes, que incluram a redefinio da
idia de supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, a vinculao do
administrador noo mais ampla de juridicidade e no apenas lei e a possibilidade
de controle de mrito doato administrativo, com base em princpios como razoabilidade,
moralidade e eficincia143.
Concluso
A vitria do constitucionalismo democrtico
I. O que ficou por fazer
A comemorao merecida dos vinte anos da Constituio brasileira no precisa do
falseamento da verdade. Na conta aberta do atraso poltico e da dvida social, ainda h
O termo foi colhido em Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 33. Aparentemente, o primeiro a utiliz-lo foi Carmine
Donisi, Verso la depatrimonializzazione del diritto privato. In: Rassegna di diritto civile 80, 1980 (conforme pesquisa noticiada em
Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 115).
141
Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Um projeto de Cdigo Civil na contramo da Constituio, Revista Trimestral
de Direito Civil 4:243, 2000: (A) aferio da constitucionalidade de um diploma legal, diante da repersonalizao imposta a partir de
1988, deve levar em considerao a prevalncia da proteo da dignidade humana em relao s relaes jurdicas patrimoniais. A
respeito da repersonalizao do direito civil, v. tambm Adriano de Cupis, Diritti della personalit, 1982.
142
Sobre este tema, v. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004; e Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos
fundamentais e interpretao constitucional, 2005.
143
V. Patrcia Batista, Transformaes do direito administrativo, 2003; Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse pblico
ao dever de proporcionalidade: Um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de direito administrativo 239:1, 2005;
Daniel Sarmento (org.), Interesses pblicos versus interesses privados, 2005; Humberto vila, Repensando o princpio da supremacia
do interesse pblico sobre o particular, Revista Trimestral de Direito Pblico 24:159, 1999. V. tb. Diogo Figueiredo Moreira Neto,
Mutaes do direito administrativo, 2000; Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 2003; Odete Medauar,
Direito administrativo moderno, 1998.
140
159
incontveis dbitos. Subsiste no pas um abismo de desigualdade, com recordes mundiais de

concentrao de renda e dficits dramticos em moradia, educao, sade, saneamento. A
lista enorme. Do ponto de vista do avano do processo civilizatrio, tambm estamos para
trs, com ndices inaceitveis de corrupo, deficincias nos servios pblicos em geral dos
quais dependem, sobretudo, os mais pobres e patamares de violncia que se equiparam
aos de pases em guerra144. Por outro lado, o regime de 1988 no foi capaz de conter a crnica
voracidade fiscal do Estado brasileiro, um dos mais onerosos do mundo para o cidadocontribuinte. Sem mencionar que o sistema tributrio constitui um cipoal de tributos que
se superpem e cuja complexidade exige a manuteno de estruturas administrativas
igualmente custosas. H, todavia, uma outra falha institucional, que por sua repercusso
sobre todo o sistema, compromete a possibilidade de soluo adequada de tudo o mais.
Nos vinte anos de sua vigncia, o ponto baixo do modelo constitucional brasileiro
e dos sucessivos governos democrticos foi a falta de disposio ou de capacidade
para reformular o sistema poltico. No conjunto de desacertos das ltimas duas
dcadas, a poltica passou a ser um fim em si mesma, um mundo parte, desconectado
da sociedade, visto ora com indiferena, ora com desconfiana. As repetidas crises
produzidas pelas disfunes do financiamento eleitoral, pelas relaes oblquas
entre Executivo e parlamentares e pelo exerccio de cargos pblicos para benefcio
prprio tm trazido, ao longo dos anos, uma onda de ceticismo que abate a cidadania
e compromete sua capacidade de indignao ede reao. A verdade, contudo, que
no h Estado democrtico sem atividade poltica intensa e saudvel, nem tampouco
sem parlamento atuante e investido de credibilidade. preciso, portanto, reconstruir o
contedo e a imagem dos partidos e do Congresso, assim como exaltar a dignidade da
poltica. O sistema poltico brasileiro, por vicissitudes diversas, tem desempenhado um
papel oposto ao que lhe cabe: exacerba os defeitos e no deixa florescer as virtudes.
preciso desenvolver um modelo capaz de resgatar e promover valores como
legitimidade democrtica, governabilidade e virtudes republicanas145, produzindo
alteraes profundas na prtica poltica146. H inmeras propostas na matria, apesar da
V. Ilona Szab de Carvalho e Pedro Abramovay, O custo da violncia. In: O Globo, 14 mar. 2008, p. 7, Opinio. poca em que
publicaram o artigo, os autores eram, respectivamente, coordenadora do Programa de Segurana Humana do Viva Rio e Secretrio
de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia: O pas perde cerca de 50.000 brasileiros por ano, vtimas de homicdio. Segundo
o IPEA, as perdas econmicas para a nao com a violncia so de mais de 90 bilhes de reais por ano. A maior concentrao de
violncia ocorre nas periferias das grandes cidades, locais de enorme desagregao social, sobretudo em conseqncia da ausncia
de polticas pblicas consistentes para essas regies. Sobre o tema da segurana pblica, v. Cludio Pereira de Souza Neto, A
segurana pblica na Constituio Federal de 1988, Revista de Direito do Estado 8:19, 2007.
145
A expresso virtudes republicanas aqui utilizada para designar a preservao da integridade pessoal dos agentes pblicos
e a observncia de padres ticos de gesto da coisa pblica, que levem promoo do interesse pblico, e no dos interesses
particulares dos governantes ou de terceiros identificados. Tais virtudes se expressam nos princpios constitucionais da moralidade,
da impessoalidade e da finalidade pblica na ao poltica e administrativa. A expresso tambm freqentemente empregada, no
debate poltico, para denotar o exerccio consciente e ativo da cidadania.
146
Com efeito, preciso: 1. em relao legitimidade democrtica: a) propiciar maior identificao entre sociedade civil e classe
poltica, com aumento da coerncia entre discurso e prtica, e maior visibilidade e controlabilidade da atividade parlamentar; b)
conferir maior autenticidade programtica aos partidos polticos, fomentando a fidelidade e mitigando a pulverizao partidria;
c) reduzir a influncia do poder econmico no processo eleitoral, com o barateamento das campanhas, a limitao dos gastos e,
eventualmente, o financiamento pblico; 2. em relao governabilidade: a) facilitar a formao de maiorias de sustentao poltica
do governo; b) institucionalizar as relaes entre Executivo e Legislativo, com predomnio dos partidos e no do poder individual
atomizado de cada parlamentar; c) criar mecanismos de superao de crises polticas, que impea a longa agonia de governos que
perderam sua base de apoio no parlamento e na sociedade; 3. Em relao s virtudes republicanas: a) eliminar o poder de barganha
individual de cada parlamentar, gerador de mecanismos de troca de favores por votos; b) tornar o debate poltico mais programtico
e menos clientelista; c) esvaziar a necessidade de loteamento de rgos pblicos e de distribuio de cargos em troca de apoio.
144
160
pouca disposio para o debate. Uma delas defende para o Brasil, como sistema de governo,
o semipresidencialismo, nos moldes de Frana e Portugal; como sistema eleitoral, a frmula
do voto distrital misto, que vigora, por exemplo, na Alemanha; e, como sistema partidrio,
um modelo fundado na fidelidade e na conteno da pulverizao dos partidos polticos147.
II. O que se deve celebrar
O constitucionalismo democrtico foi a ideologia vitoriosa do sculo XX. O imaginrio
social contemporneo vislumbra nesse arranjo institucional, que procura combinar Estado de
direito (supremacia da lei, rule of the law, Rechtsstaat) e soberania popular, a melhor forma
de realizar os anseios da modernidade: poder limitado, dignidade da pessoa humana, direitos
fundamentais, justia social, tolerncia e quem sabe? at felicidade. Para evitar iluses,
bom ter em conta que as grandes conquistas da humanidade levam um tempo relativamente
longo para passarem do plano das idias vitoriosas para a plenitude domundo real. O curso do
processo civilizatrio bem mais lento do que a nossa ansiedade por progresso social. O rumo
certo, porm, costuma ser mais importante do que a velocidade.
O modelo vencedor chegou ao Brasil com atraso, mas no tarde demais, s vsperas
da virada do milnio. Os ltimos vinte anos representam, no a vitria de uma Constituio
especfica, concreta, mas de uma idia, de uma atitude diante da vida. O constitucionalismo
democrtico, que se consolidou entre ns, traduz no apenas um modo de ver o Estado e o Direito,
mas de desejar o mundo, em busca de um tempo de justia, fraternidade e delicadeza. Com
as dificuldades inerentes aos processos histricos complexos e dialticos, temos nos libertado,
paulatinamente, de um passado autoritrio, excludente, de horizonte estreito. E vivido as
contradies inevitveis da procura do equilbrio entre o mercado e a poltica, entre o privado e o
pblico, entre os interesses individuais e o bem coletivo. Nos duzentos anos que separam a chegada
da famlia real e o vigsimo aniversrio da Constituio de 1988, passou-se uma eternidade.
V. Lus Roberto Barroso, A Reforma Poltica: uma proposta de sistema de governo, eleitoral e partidrio para o Brasil, Revista de
Direito do Estado 3:287, 2006.
147
161

200 anos Poder Judiciário: análise das Constituições brasileiras

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