NGEL ESTRADA, LOS USUARIOS Y LA SEGURIDAD JURIDICA: UN

PRECEDENTE CON EL CUAL GANAMOS TODOS.

Por Ernesto N. Bustelo
La fuerza de un pueblo, responde a la de
su sentimiento del derecho (Rudolph Von
Ihering)
I. Reflexiones preliminares: el trascendente aporte de ngel Estrada.
En momentos en que el restablecimiento del Estado de Derecho y la
seguridad jurdica constituye, sin duda alguna, el primer deber que debe guiar
las acciones de los distintos actores jurdicos de nuestro pas 1, la sentencia
dictada en el caso ngel Estrada por parte del Mximo Tribunal de la Repblica,
debe ser recibido como una seal reconfortante en miras a conseguir tan
importante objetivo2.
1 Tal como acertadamente lo reconoce el Ministro Lorenzetti, respecto de la propia Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, al emitir su voto en la resonante causa Simn resuelta por el Alto Tribunal con
fecha 14/6/05, cuando expres que (considerando 12): Nuestro deber en la hora actual es
garantizar, de modo indubitable, la vigencia plena y efectiva del estado de derecho para quienes habitan
esta Nacin y para las generaciones futuras. Respecto de la concepcin de Estado de Derecho a la
cual entendemos hacer referencia al efectuar estos comentarios, nos remitimos, por cuanto la
compartimos plenamente, a la aclaracin que realiza Salomoni justamente al comentar el pasaje del
voto de Lorenzetti transcripto precedentemente. Explica el autor que resulta claro que la concepcin
de la nocin de Estado de Derecho, no solamente abarca el criterio restringido de la garanta de la
divisin de poderes y el dictado de normas preponderantemente generales que limitan a dicho poder,
sino y fundamentalmente, con la incorporacin de los tratados de derechos humanos del art. 75 inc. 22
de la Constitucin Nacional, la garanta de la proteccin de los derechos individuales y sociales.
SALOMONI, Jorge Luis, Acerca del fallo Simn de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, LL diario
del 4 de agosto de 2005.
2 Difcilmente pueda encontrarse una descripcin tan aguda y escalofriante, pero a la vez tan real,
acerca de la inaceptable situacin de inseguridad jurdica que registra nuestro pas, como la que efecta
GORDILLO en su artculo titulado Puede la Corte Suprema de Justicia de la Nacin restituir la
seguridad jurdica al pas?, LL 2005-A-905, diagnstico que el mismo autor suaviza justamente al anotar
el fallo ngel Estrada en su trabajo El caso ngel Estrada, Jurisprudencia Argentina, Nmero Especial
2005 III, 31/8/05, Coordinadoras: Nidia K. Cicero y Denise Bloch, pg. 46. Denunciaron tambin con
nfasis esta gravsima situacin de inseguridad jurdica, entre muchos otros, BIDART CAMPOS, Gemn
J., en su artculo Qu decidir la Corte?, Suplemento especial de la Revista La Ley, Pesificacin II, a
cargo de Carlos J. COLOMBO, pg. 70; CASSAGNE, Juan Carlos, Tendencias actuales y proyeccin
futura del Derecho Administrativo argentino, en El Derecho Administrativo en Argentina: situacin y
tendencias actuales (II), Documentacin Administrativa, 269-270, INAP, mayo-diciembre 2004, pg. 410
y sgtes.; HUTCHINSON, Toms, La emergencia y el estado de derecho, en La emergencia econmica,
Revista de Derecho Pblico, 2002-1, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2002, esp. pg. 59, y en La actual crisis
y su solucin desde el Derecho, en La emergencia econmica (segunda parte), Revista de Derecho
1

En efecto, partiendo de la hiptesis de trabajo de considerar que la

seguridad jurdica reside en saber anticipadamente qu va a pasar, cul ser el
resultado frente a determinada situacin3, cabe afirmar que la interpretacin que
han efectuado, casi por unanimidad los ministros de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin4, respecto de las normas constitucionales y legales que se
encontraban en juego en el caso, implica un importante avance en relacin con
la previsibilidad que cabe asignar, en un Estado de Derecho, a sus decisiones 5,
ello por cuanto la solucin del caso fue adoptada respetando estrictamente la
letra y el espritu de tales preceptos, desechando de ese modo una sugestiva
exgesis que, forzando sus previsiones, propiciaba resolver el litigio de modo
diferente6.
Nos referimos concretamente, al realizar estos comentarios elogiosos, a
la inobjetable interpretacin efectuada por el Alto Tribunal, tanto en el voto
Pblico, 2002-2, Sta. Fe, 2002, pg. 337 y sgtes.; CAYUSO, Susana, La emergencia econmica y la
Constitucin. Crnica de un pasado y presente contradictorios y de un futuro incierto. En busca de los
controles perdidos, LL 2005-C-1319; URRUTIGOITY, Javier, Del derecho de la emergencia al derecho
de la decadencia, en la obra colectiva Estudios de Derecho Administrativo VIII, Ed. Dik Foro de Cuyo,
Mendoza, 2003, pgs. 21 y sgtes.; ARIAS, Luis Federico, Emergencia y empleo pblico: una distorsin
ideolgica en la teora de la contratacin administrativa y los derechos sociales, Suplemento especial de
la Revista La Ley, El contrato administrativo en la actualidad, esp. pg. 86.
3 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada R., Seguridad y Justicia, JA, T. I - 1993, pgs. 814/815.
4 Puesto que nicamente cont con las disidencias de los Ministros Zaffaroni y Fayt, adhiriendo, el
primero de los nombrados al dictamen del Procurador General de la Nacin.
5 Afirmaba Bidart Campos en el ao 2002, en el trabajo citado en la nota inicial y en palabras que por su
alto contenido aleccionador merecen ser transliteradas, que en la inestabilidad por la que viene
atravesando el sistema poltico y la gobernabilidad, es malo vivir continuamente en ascuas, sin poder
hacer un juicio de previsibilidad bastante objetivo. Ac hemos bajado a un nivel de inseguridad jurdica
del que no solamente son ejemplos terribles los secuestros y asesinatos, sino tambin y adems toda la
red de leyes, decretos, disposiciones normativas de todo tipo que afectan cuando no es que violan
impune y grotescamente- derechos de raigambre constitucional. Y tampoco se estimula la fe en la
jurisprudencia que, desde el final de las instancias, pueda asumir las reparaciones debidas y restituir
aunque sea parcialmente- la confiabilidad de las instituciones, especialmente las del Poder Judicial.
6 Tal la receptada en los votos de la mayora en la decisin adoptada por la Cmara que intervino en el
mismo caso ngel Estrada. Ver CNContAdmFed, Sala I, ngel Estrada c. Resol. 71/96 Secretara de
Energa y Puertos, sentencia del 15/10/99, publicada en ED, 30/5/00. Tambin la Corte Suprema de
Justicia de Tucumn haba receptado con amplitud esta tesis que rechazamos, in re Transportadora de
Gas del Norte S.A. s/rec. de casacin en: Paz Posse Ltda. Ingenio San Juan S.A. c. Transportadora de
Gas del Norte S.A., en sentencia del 1/9/04, LL 2005-A-830, con nota crtica de Mariano Lucas
CORDEIRO y Juan Martn VOCOS CONESA titulada Daos y perjuicios por contaminacin ambiental:
jurisdiccin del E.NA.R.GAS?.
2

mayoritario7 como en los votos concurrentes de los ministros Belluscio y

Argibay, en punto a que, de las disposiciones que se encontraban en juego en el
caso, no surge que el ente regulador (ENRE), tenga atribuida competencia para
resolver reclamos por daos y perjuicios formulados por los usuarios con motivo
de la prestacin del servicio pblico de distribucin de energa elctrica.
El valor principal de tal exgesis radica, principalmente, en el hecho de
que la solucin adoptada no resulta justamente la solucin demaggica por la
que podra haber optado o no, segn mi opinin- en el caso sometido a su
decisin, sino que, por el contrario, sigui valientemente el camino ms difcil de
transitar en un caso en el que el aspecto sensible de la controversia slo
hubiera quedado satisfecho en caso de adoptarse la solucin contraria8.
Cul fue el camino seguido? Tan simple como elemental: ceirse a la
letra y al espritu que fluye del texto constitucional y del marco regulatorio
vigente9.
7 Suscripto por los ministros Petracchi, Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco y Lorenzetti.
8 La utilizacin del trmino sensible no es casual. Ello por cuanto en la actualidad, el tema de debate
en el mbito del derecho pblico en nuestro pas lo constituye, sin lugar a dudas, el relativo a la
efectividad de los derechos fundamentales y el alcance o lmites de las facultades que poseen los
jueces en nuestro sistema constitucional para hacerlos efectivos ante la omisin en que incurran el
rgano ejecutivo y legislativo. Prueba acabada de lo expresado puede constatarse en la extraordinaria
sntesis que, de las distintas posturas que al respecto se van perfilando en el campo jurisprudencial y
doctrinario, surge del diario La Ley del 30 de setiembre de 2005, ejemplar en el que se public la
resolucin dictada por el Juez Gallardo in re M., P. A. y otros c/Ciudad de Buenos Aires, con comentario
fuertemente crtico de Alejandro A. GARCA SANZ y laudatorio de Andrs GIL DOMNGUEZ. El referido
tema tambin fue objeto de anlisis en varias conferencias de los expositores de las XXXI Jornadas
Nacionales de Derecho Administrativo desarrolladas en Crdoba en el mes de noviembre de 2005 y de
especial tratamiento en las III Jornadas Nacionales de Jvenes Administrativistas (FORJAD) llevadas a
cabo en el marco de las primeras. Por lo tanto, cuando se afirma que exista un aspecto sensible en
juego en el caso ngel Estrada, es en virtud de que estaban vinculados con el tema a decidir en el fallo,
los derechos reconocidos a los usuarios en el art. 42 de la Constitucin Nacional (aspecto sensible del
caso), y cuya proteccin, a nuestro juicio, no deba conducir al Tribunal al error de interpretar que
implicara tanto como atribuir al ente regulador facultades judiciales que no le haban sido atribuidas.
9 De lo que se trata en realidad, como lo ha sostenido el Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, es
de arbitrar una solucin para el caso concreto que partiendo "desde" la Constitucin y orientndose
"hacia" la norma infraconstitucional, preserve la eficacia de los principios y valores que subyacen en la
Ley Fundamental, subsanando de ese modo las deficiencias de una formulacin normativa de menor
jerarqua que debe encontrar siempre como marco de referencia a la Constitucin. La interpretacin "de"
la Constitucin como ensea Bidart Campos es la que "desde" ella facilita el descendimiento hacia las
normas infraconstitucionales por un riel que las adecua a la Constitucin y, simultneamente, a las
3

Y si se afirma que no fue precisamente una solucin judicial

demaggica, es porque podra considerarse que perjudic, a mi entender
slo en apariencia, al usuario del servicio, esto es, a aqul a quien el nuevo art.
42 de nuestra Constitucin Nacional acertadamente ha reconocido como el
actor jurdico ms importante en relacin con la prestacin de los servicios
pblicos10 y cuyos derechos deben ser prioritariamente protegidos, resultando
sta por tanto la pauta interpretativa ms importante a la luz de la cual debe
actualmente resolverse cada caso concreto en el que sus intereses se
encuentren comprometidos11.
Es que la solucin adoptada en el litigio implicar para el usuario,
despus de un tortuoso proceso, enfrentarse a una cruda realidad, cual es que
el ente regulador no podr condenar a la distribuidora a abonarle los daos y
perjuicios reclamados en sede administrativa, forzndolo de este modo a
entablar la pertinente demanda en sede judicial a tales fines.
Insisto, una lectura superficial del fallo podra interpretarse como contrario
a los usuarios y a sus intereses protegidos por el artculo 42 de la Constitucin
Nacional. En el caso particular de ngel Estrada S.A., el decisorio de la Corte
Suprema implicar adems haber incurrido en una considerable prdida de
tiempo y gastos, del mismo modo que le ocurrir a todos aquellos usuarios que

circunstancias propias de cada caso, de tal suerte que la decisin que se adopte tiene su fuente
normativa primaria en la propia Constitucin. STJ Crdoba, in re Alessio, sentencia del 1/11/05.
10 Al comentar el referido art. 42 de la Constitucin Nacional afirma Salomoni que esta norma ha
producido un profundo cambio de legitimidad en el sistema servicial y concesional administrativo al
introducir como sujeto determinante al usuario. SALOMONI, Jorge Luis, Teora General de los servicios
pblicos, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pg. 394. Prez Hualde por su parte lo califica como la pieza esencial
del sistema. PREZ HUALDE, Alejandro, Servicios pblicos, rgimen, regulacin y organismos de
control, en la obra colectiva Servicios pblicos y organismos de control, LexisNexis, Bs. As., 2006, pg.
26.
11 Vid. SALOMONI, Teora, pg. 396.
4

actualmente estn tramitando, como solan hacerlo hasta ahora, sus reclamos
ante los distintos entes reguladores de las distintas jurisdicciones.
An ms, y este es el aspecto ms relevante del caso en cuanto a sus
consecuencias prcticas inmediatas, la doctrina del decisorio ineludiblemente
propagar sus efectos a todos los reclamos efectuados por usuarios ante los
entes reguladores cuyos marcos regulatorios contengan las mismas o similares
previsiones normativas que las contenidas en la Ley 24.065, es decir, la gran
mayora. Como puede advertirse, no es justamente un fallo demaggico.
No obstante, puede afirmase que tanto los usuarios, como ngel Estrada,
y la comunidad en general, lejos de haber perdido con el dictado del
precedente analizado, han ganado. Por qu razn? Es evidente: porque el
valor seguridad jurdica que nuestro Mximo Tribunal ha hecho prevalecer por
sobre, cabe reconocerlo, la atrayente tesis exegtica que propiciaba la
solucin contraria, ha recibido un considerable estmulo, con el consiguiente
beneficio para todos12.
Es que resulta evidente que, una cuestin es, (i) la referida a la correcta
solucin jurdica que corresponda dar al caso, el que deba dirimirse a la luz de
los principios directrices que surgen de la Constitucin Nacional y de las
previsiones contenidas en las normas jurdicas vigentes, priorizando en la
12 Es que tal como sostiene GELLI, si se admite que el juez es un actor poltico calificado en razn de
la tarea que desempea al resolver los conflictos sociales mediante la aplicacin de reglas y ms an
si el magistrado est atribuido para examinar la constitucionalidad de las normas jurdicas- en algunas
de esas controversias las decisiones trascienden el caso ms all del eventual precedente que
elaboren- para influir, con sus argumentos, en la consolidacin o debilitamiento de las creencias
sociales. Como es fcil advertir, si el tribunal del que emana la sentencia que traspasa en sus efectos el
caso fallado, porque crea reglas aplicables en el futuro, es la Corte Suprema, sus consecuencias
institucionales son mayores. GELLI, Mara Anglica, Impacto jurdico del caso Provincia de San Luis c.
Estado Nacional, Suplemento especial de la Revista La Ley, Tutela constitucional de los depsitos
bancarios (estudios sobre el fallo Provincia de San Luis), Gregorio BADENI (Director), abril 2003, pg.
29.
5

interpretacin, por cierto, a la necesidad de proteger los derechos de los

usuarios, y otra bien distinta es, (ii) la relativa a la manera ms conveniente de
establecer legislativamente procedimientos eficaces para la tramitacin y
resolucin de los reclamos efectuados por los usuarios a los prestadores de
servicios pblicos por los daos sufridos con motivo de su prestacin.
Este segundo aspecto del problema, esto es, si tales reclamos deben
tramitar ante la justicia o ser resueltos por autoridades administrativas, exceda
claramente las funciones que tienen asignadas los jueces en nuestro sistema
constitucional, habiendo sido impuesta la atribucin de establecer los
procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de controversias al
legislador por expreso mandato constitucional13.
En efecto, si se considera que resulta conveniente atribuir a un rgano
administrativo la competencia para dirimir determinados reclamos por daos
sufridos por los usuarios, ello debera motivar la adopcin de las pertinentes
medidas legislativas que en forma indubitable le confirieran tales facultades, ya
que en buenos principios, en nuestro diseo constitucional, dichas atribuciones
de tipo jurisdiccional slo las puede ejercer el rgano judicial, razn sta por la
cual, no pueden considerarse vlidamente sustradas de su esfera de
competencias sino mediante una clara decisin del legislador que no deje lugar
a dudas al respecto.
En base a qu fundamentos el Mximo Tribunal arrib a la solucin
adoptada?
13 No debe olvidarse que el tercer prrafo del artculo 42 de la Constitucin Nacional comienza
disponiendo que la legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de
conflictos. Cfr. PREZ HUALDE, Alejandro, Constitucin y economa, Depalma, Bs. As., 2000, pg. 96.
6

II. Los entes reguladores carecen de competencias para entender en

los reclamos por daos y perjuicios formulados por los usuarios.
El primer aspecto sobre el cual confluyen los votos de los ministros
Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco, Lorenzetti y
Argibay, tal como ya se ha expresado, es en cuanto afirman que de las
disposiciones del marco regulatorio del sector no surge que el ENRE posea
competencias para entender en los reclamos por daos y perjuicios efectuados
por los usuarios.
Parece bastante claro que el tema central de la cuestin a resolver estuvo
dado por la interpretacin que corresponde asignarle a la frase toda
controversia contenida tanto en el artculo 72 de la Ley 24.065 14 como en la
mayora de los marcos regulatorios de los servicios pblicos de nuestro pas15.
Ms concretamente, corresponda determinar si dicha frase, interpretada
a la luz del texto constitucional y del resto de las prescripciones del marco
regulatorio, importaba tanto como haber asignado al ente regulador la
competencia para entender en reclamos sobre daos y perjuicios sufridos por
los usuarios con motivo de la prestacin del servicio.
Tambin respecto de esta cuestin coincidi la mayora de los miembros
del Tribunal.
14 El artculo 72 de la Ley 24.065 dispone que toda controversia que se suscite entre generadores, transportistas,
distribuidores, grandes usuarios con motivo del suministro o del servicio pblico de transporte y distribucin de
electricidad deber ser sometida a la jurisdiccin previa y obligatoria del ente. Es facultativo para los usuarios como
para todo tipo de terceros interesados, ya sean personas fsicas o jurdicas, por iguales motivos que los enunciados
en este artculo, el someterse a la jurisdiccin previa y obligatoria del ente.
15 Baste mencionar, a modo de ejemplo, el art. 66 de la Ley 24.076, art. 20 de la Ley 210 de la Ciudad
Autnoma de Bs. As. y artculo 67 de la Ley 6497 que establece el Marco Regulatorio Elctrico de
Mendoza.
7

En efecto, el voto mayoritario concluy en que la determinacin y

condena al pago de los daos y perjuicios eventualmente derivados del
incumplimiento del contrato celebrado con el usuario debe considerarse fuera
de la jurisdiccin especial atribuida al Ente Nacional Regulador de la
Electricidad por el art. 72 de la Ley 24.06516 y ms adelante en que la
expresin toda controversia contenida en el artculo citado debe entenderse
como circunscripta a toda controversia vlidamente sustrada por el Congreso a
la competencia de los jueces ordinarios. En particular, la administracin de los
remedios ordinarios, esto es, el poder para dirimir el reclamo de daos y
perjuicios planteado por el usuario con sustento en el derecho comn, resulta
extrao a las atribuciones conferidas al ente regulador por el art. 72 de la Ley
24.06517.
Otro tanto puede decirse de los votos concurrentes de los ministros
Belluscio y Argibay, quienes luego de analizar las distintas normas que atribuyen
facultades al ente regulador18, entre ellas el mencionado artculo 72 de la Ley
24.065, a rengln seguido sostienen que de las reseadas disposiciones no
resulta que el legislador haya querido atribuir al ente la resolucin de
controversias sobre daos y perjuicios19.
He aqu el holding del caso. Sin embargo, no puede soslayarse que los
integrantes del Alto Tribunal arriban a dicha conclusin, tal como se analizar en
el desarrollo de este trabajo, en base a distintos, mas no tan alejados
fundamentos.
16 Considerando 14 in fine.
17 Considerando 15.
18 En el considerando 11.
19 Considerando 12.
8

III. Una cuestin de delimitacin de competencias.

De lo hasta aqu expuesto se desprende con toda claridad que la cuestin
sometida a consideracin del Mximo Tribunal se reduca a delimitar los
alcances de la competencia efectivamente atribuida al ente regulador por el
orden normativo vigente.
Y en tal sentido, cabe destacar que el problema interpretativo se origina a
raz de la amplsima y bastante poco feliz frmula toda controversia empleada
por el legislador en el citado art. 72 de la Ley 24.065.
Pues bien, se dice que el problema se suscita a partir de la amplitud de
dicha norma, debido a que una exgesis exclusivamente literal del trmino toda
controversia debera conducir a considerar que el legislador asign al ente
competencia para dirimir todos y cada uno de los posibles conflictos que
pudieran originarse con motivo de la prestacin del servicio entre los distintos
sujetos del sector, sin excepcin alguna, salvo claro est, que el usuario o los
terceros interesados, y slo ellos, opten por no someterse a su jurisdiccin y
plantear su reclamo en sede judicial.
Parece

ciertamente

indudable

que

dicha

interpretacin

deba

desestimarse de plano, ya que de asignarse tales alcances al trmino toda,

habra que considerar incluida dentro de su competencia, la de resolver, entre
muchos otros, y usando a modo de ejemplo algunos de los innumerables casos
que en teora podran presentarse, los reclamos efectuados por un grupo de
usuarios que sufren graves daos a causa de las emanaciones contaminantes

de una estacin transformadora20, o por un usuario que sufre daos

ocasionados por un empleado de la prestadora que se encontraba trabajando
en su hogar, tambin cuando cruzando una calle un usuario es atropellado por
un vehculo de la distribuidora y hasta en los casos en que sufra daos al caer
en un pozo negligentemente abierto en la va pblica para realizar tareas
referidas a la prestacin del servicio, lo cual es evidentemente absurdo.
La poco feliz redaccin utilizada por el legislador debe, necesariamente,
ser interpretada de manera prudente a los efectos de compatibilizar sus
prescripciones con las del texto constitucional21.
Y es precisamente al desarrollar los argumentos en virtud de los cuales
arriban a las conclusiones ya mencionadas, cuando comienzan a marcarse las
diferencias entre el voto mayoritario y los de los ministros Belluscio y Argibay.

IV. Dos caminos, un mismo destino.

Aunque por caminos distintos, tanto unos como otros arriban, como ya se
ha dicho, a idntica conclusin respecto de la falta de competencia del ente
regulador para resolver reclamos por daos, debiendo no obstante destacarse
que, por el rigor lgico jurdico de sus fundamentos, se muestra ms correcto el
hilo argumental desarrollado por los ministros Belluscio y Argibay que
20 Cabe recordar que, tal como se expres al inicio de este trabajo, la Corte Suprema de Justicia de
Tucumn consider que era competente el Ente Nacional Regulador del Gas y no la Justicia Civil de la
Provincia de Tucumn para entender en la accin de daos y perjuicios promovida contra un
licenciatario de transporte de gas por el propietario de un predio que habra sido afectado por
contaminacin ambiental, in re Transportadora de Gas del Norte S.A. s/rec. de casacin en: Paz Posse
Ltda. Ingenio San Juan S.A. c. Transportadora de Gas del Norte S.A., en sentencia del 1/9/04, LL 2005A-830, con nota crtica de Mariano Lucas CORDEIRO y Juan Martn VOCOS CONESA titulada Daos y
perjuicios por contaminacin ambiental: jurisdiccin del E.NA.R.GAS?.
21 Ampliar en BUSTELO, Ernesto N., Son competentes los entes reguladores para condenar a las
prestadoras a indemnizar los daos sufridos por usuarios del servicio?, en la obra colectiva Servicios
pblicos y organismos de control, LexisNexis, Bs. As., 2006, pg. 178 y sgtes.
10

suscribieron los votos concurrentes, razn por la cual, el orden dado a los
mismos (en adelante los votos concurrentes) ser el que se tomar como base
para efectuar las siguientes reflexiones.

V. La competencia como elemento esencial de validez del acto

administrativo a dictarse y los procedimientos eficaces para la solucin de
conflictos (art. 42, C.N.).
Con acertado criterio, y partiendo de la consideracin de que la cuestin a
resolver se reduce a dilucidar si un rgano administrativo (ENRE) tiene
atribuidas por el orden normativo determinadas competencias (resolver
reclamos de daos y perjuicios)22, en los votos concurrentes se recuerda
liminarmente el principio bsico de que en el orden jurdico administrativo la
competencia constituye un elemento esencial que confiere validez a la
actuacin de los rganos estatales, a tal punto que aqulla no se configura
como un lmite externo a tal actuacin sino, antes bien, como un presupuesto
de ella, en virtud de la vinculacin positiva de la administracin al
ordenamiento jurdico, que debe autorizar a sus organismos para actuar en
forma expresa o razonablemente implcita23.
Cabe sealar que tal punto de partida en el anlisis, coincide con el
adoptado por el Juez Coviello al emitir su voto minoritario en el fallo de Cmara
dictado en la misma causa ngel Estrada24.
22 Considerando 7.
23 Considerando 8.
24 CNContAdmFed, Sala I, ngel Estrada c. Resol. 71/96 Secretara de Energa y Puertos, 15/10/99,
ED, 30/5/00. Recuerda asimismo Coviello en el considerando 11 de su voto, distintos precedentes en
los que dicha sala sostuvo idntico criterio (Y.P.F. c. Enargas, Transportadora de Gas del Norte S.A. c.
Ente Nacional Regulador del Gas Resol. 10-V-94, Coop. de Serv. Pb. y de Viv. de Salliquelo Ltda.
(COSPYV) c. Distribuidora de Gas Pampeana S.A. Resol. Enargas 48/95), y asimismo, entre otros, a
11

Resulta de sumo inters poner de resalto que una adecuada

determinacin de las competencias atribuidas por los marcos regulatorios a los
entes respecto de esta temtica resulta de vital trascendencia 25, debido a que la
competencia es uno de los elementos esenciales del acto administrativo
mediante el cual los entes reguladores deberan condenar a reparar los daos
sufridos por los usuarios26.
Y si bien puede parecer de toda obviedad que el anlisis deba iniciarse
tal como lo hicieron los ministros Belluscio y Argibay, lo cierto es que no es un
dato de menor trascendencia, ya que la circunstancia indicada en el prrafo
anterior influir decisivamente en la labor hermenutica a llevarse a cabo.
Ello por cuanto no puede perderse de vista que, ms all de sus
especiales

caractersticas,

nuestros

entes

reguladores

son

rganos

administrativos que, precisamente, ejercen funciones administrativas, se

expiden a travs de actos administrativos, y, por ende, an cuando ejerzan
eventualmente facultades propias del rgano judicial, sus actos se sometern al
rgimen jurdico establecido para el acto administrativo.
De qu manera influyen estas consideraciones en el anlisis? La
respuesta debe ser categrica: decisivamente.
Por qu? Pues bien, debido a que puestos a analizar si a la luz de la
normativa constitucional y regulatoria vigente los entes reguladores poseen
facultades para condenar a abonar los daos y perjuicios sufridos por los
la disidencia del Juez Belluscio en la causa Serra (Fallos 312:1686), y la opinin de Juan Francisco
Linares, en La competencia de los rganos administrativos, ED, 49-885, y la de Juan Carlos Cassagne,
en Derecho Administrativo, T. II, pgs. 123 y sgtes.
25 Resaltaba su importancia antes de que la Corte Suprema se pronunciara en ngel Estrada AGUILAR
VALDZ, Oscar, El acto administrativo regulatorio, en Acto administrativo y reglamento, Ediciones RAP,
Bs. As., 2002, pg. 448.
26 Art. 7, inc. a), L.N.P.A. 19.549.
12

usuarios, en modo alguno puede soslayarse que los principios y normas que
deberan aplicarse actualmente en los procedimientos tramitados a los efectos
de determinar si en un caso concreto las prestadoras deben ser condenadas, no
seran otros que los previstos en las leyes de procedimiento administrativo y los
principios rectores, justamente, del procedimiento administrativo 27, salvo que la
normativa establezca reglas especiales para estos supuestos28.
De modo tal que si hoy considerramos, tal como lo hacen en la prctica
numerosos entes reguladores, que los entes pueden condenar, cualquier
reclamo efectuado por los usuarios debera respetar los aludidos principios del
procedimiento, esto es, juridicidad, debido proceso, informalismo a favor del
administrado o formalismo moderado29, impulsin e instruccin de oficio y
verdad material30. Insisto, salvo que el legislador disponga lo contrario.
La aplicacin lisa y llana de estos principios a tales supuestos tornara
impracticable la labor que deberan realizar los entes reguladores.
En efecto, con un ejemplo prctico se podr advertir claramente lo
expresado. Supngase un caso en el cual un usuario efecta un reclamo por
27 Cfr. EMILI, Eduardo O., Los procedimientos ante los entes reguladores, en la obra colectiva Servicios
pblicos y organismos de control, LexisNexis, Bs. As., 2006, pg. 206.
28 Cabe sealar que se han dictado reglamentos que establecen procedimientos para efectuar reclamos
de los usuarios ante el ENRE por reparacin de daos (B.O. 28/7/95), que prevn la aplicacin
supletoria del Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Nacin y no de la LNPA, tal como lo destaca
TAWIL, Guido S., El procedimiento administrativo ante los entes reguladores, en Procedimiento
Administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Bs. As., 1998, pg. 259. Aguilar Valdz
observa con razn, sin embargo, que la aplicacin supletoria de dicho cdigo ritual no se condice con la
expresa normativa de la Ley 24.065 que dispone la aplicacin de la Ley 19.549 a las relaciones del
ENRE con los particulares. AGUILAR VALDZ, Oscar, Notas sobre los procedimientos administrativos
de resolucin de controversias entre agentes de la industria por parte de los entes reguladores de
servicios (con especial referencia al caso del ENRE), en Procedimiento Administrativo, Jornadas
organizadas por la Universidad Austral, Editorial Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1998, pg. 282.
29 Vid. AGUILAR VALDZ, Notas, cit., pg. 282.
30 Algunos de los cuales han sido receptados expresamente en el terreno positivo y que han sido
ampliamente analizados por la doctrina. Por todos, ver COMADIRA, Julio R., Procedimientos
Administrativos Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, Bs. As., 2002,
pgs. 48 y sgtes., y SARMIENTO GARCA, Jorge H., Introduccin, en la obra colectiva Estudios de
Derecho Administrativo IX - El procedimientos administrativo en la Repblica Argentina, Ed. Dik Foro
de Cuyo, Mendoza, 2003, pg. 23 y sgtes.
13

daos y corrido traslado del mismo a la prestadora, esta no realiza actividad

alguna, se limita a no comparecer. Ante esta situacin, cul debera ser la
conducta a seguir por parte del ente regulador? Por aplicacin del principio de
verdad material y de instruccin de oficio, debera llevar a cabo todas aquellas
diligencias probatorias tendientes a determinar cmo ocurrieron efectivamente
los hechos en el orden de la realidad31.
La obligacin de realizar de oficio esta labor que, cabe destacarlo, jams
llevan a cabo los entes reguladores, ya de por s constituye, ms que un
mecanismo eficaz para la solucin del conflicto (art. 42, C.N.), una seria traba
a la adecuada y oportuna satisfaccin de su reclamo32.
La razn es evidente. Las pruebas que por lo general aporta el usuario
son escasas y se limitan a detallar los daos producidos a sus bienes. Luego, el
ente debe verificar a quien pertenece la propiedad de los mismos, si tales daos
efectivamente se produjeron, si los mismos guardan una relacin de causalidad
adecuada con incumplimientos del prestador, etc.
A ello cabe aadir que la especializacin y la profesionalidad del ente
regulador no sern suficientes para determinar ciertas cuestiones vinculadas
con todo reclamos por daos, v. gr., el lucro cesante. En tal caso las preguntas

31 Con razn advierte Sacristn que incluso al aplicarse la presuncin (in dubio pro consumidor)
establecida en el art. 3 de la Ley 24.240, como toda presuncin, se halla condicionada a la prueba del
hecho en que ella se funda. SACRISTN, Estela B., El principio in dubio pro consumidor y los
servicios pblicos, en Servicios Pblicos Regulacin 1er. Congreso Nacional, Ed. Dik Foro de
Cuyo, Mendoza, 2004, pg. 451.
32 Afirma Aguilar Valdz que no debemos olvidar que el nuevo Artculo 42 de nuestra norma
fundamental, establece la necesidad que la legislacin establezca procedimientos eficaces para la
prevencin y solucin de conflictos en materia de servicios pblicos; es decir que claramente introduce
el estndar de la eficacia como criterio legitimador de estos procedimientos, el que no es ms que otra
manifestacin de la eficacia como sustento legitimante del rol de la Administracin moderna, en
especial, la econmica. AGUILAR VALDZ, Notas, cit., pg. 270.
14

surgen de inmediato. Quin realizara la pericia a practicarse?, quin debe

correr con los gastos de su realizacin?
Pero el problema no termina all, sino que recin comienza. Supongamos,
por va de hiptesis, que el ente regulador ha logrado determinar
fehacientemente

tales

extremos.

A continuacin

debe

dictar

el

acto

administrativo condenatorio. Pues bien, ocurre que en este caso la norma que
resulta aplicable no es de naturaleza administrativa (marcos regulatorios,
reglamentos del servicio, contratos de concesin, pliegos, etc.)33, sino el
Cdigo Civil !!!! 34. Concretamente, el artculo 1113 2 parte35.
Esta circunstancia es advertida especialmente en ngel Estrada por la
Corte Suprema, tanto en el voto de la mayora 36 como en los concurrentes37,
cuando se afirma siguiendo, sin citarlo, el mismo criterio que adopt la mayora

33 Situacin que justificara y habilitara acudir a la sede administrativa, en primer trmino, y al eventual
proceso administrativo posterior. Cabe sealar lo ilustrativo y pedaggico que resulta el artculo 2 del
Cdigo Procesal Administrativo de Tierra del Fuego a los efectos de procurar evitar dudas en estos
casos, en tanto dispone que la competencia procesal administrativa del Superior Tribunal comprende
las controversias originadas entre usuarios y prestadores de servicios pblicos o concesionarios de
obra pblica, en cuanto se rijan por el derecho administrativo.
34 Todo lo referido al carcter de la relacin entre usuario y prestador, as como lo atinente al derecho
aplicable y la jurisdiccin competente para entender en los conflictos que entre ellos se susciten, excede
claramente el objeto del presente trabajo, por lo que prescindiremos de su anlisis, sin perjuicio de que
remitamos, para ampliar este tema, a FARRANDO, Ismael, La responsabilidad de los prestadores en los
marcos regulatorios, en la obra colectiva Servicios Pblicos, Ed. Dik Foro de Cuyo, Mendoza, 2001,
pgs. 163 y sgtes.; CUADROS, Oscar A., Bases constitucionales de la regulacin pblica, Universidad
Catlica de Cuyo, San Juan, 1999, pg. 129/131; BUSTELO, Ernesto N., Materia procesal
administrativa: dilemas que origina su correcta determinacin, en la obra colectiva Estudios de Derecho
Administrativo X El proceso administrativo en la Repblica Argentina, Ed. Dike Foro de Cuyo,
Mendoza, 2004.
35 Sostiene por su parte Aguilar Valdez que en ausencia de norma especfica que regule sobre daos y
perjuicios, corresponder la aplicacin del Derecho comn en forma supletoria, citando en apoyo de su
opinin el fallo Cima dictado por la Sala III de la Cmara Nacional Federal en lo Civil y Comercial.
AGUILAR VALDEZ, El acto administrativo, cit., pg. 452.
36 Considerandos 15 y 16.
37 Considerando 12.
15

del Alto Tribunal en el recordado caso Davaro38- que el reclamo efectuado por el
usuario debe resolverse por aplicacin del derecho comn.
Y ms all de que dicho accionar del ente resultara inaceptable a la luz
de lo prescripto por el art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional 39, para aplicar
el referido artculo del Cdigo Civil actualmente debera incluso, a diferencia de
lo que ocurre en el proceso civil y por aplicacin de los principios liminares del
procedimiento a los que se viene aludiendo, tambin analizar de oficio si no se
dan en el caso algunas de las causales eximentes de responsabilidad, con lo
cual debemos concluir en que el absurdo es total.
De no procederse del modo sealado, se violaran los mencionados
principios de verdad material y de instruccin de oficio, hipottico caso en el
cual, el acto administrativo condenatorio se encontrara afectado por un vicio
grave y por lo tanto sera nulo.
Por el contrario, lo que ocurre en la prctica es lo siguiente: no se respeta
en absoluto el principio de verdad material, actuando el ente como lo hara un
tribunal judicial, es decir, que frente al reclamo de un usuario, se condena
aplicando directamente el art. 1113 del Cdigo Civil, salvo que la prestadora
acredite fehacientemente una causal eximente, tal como debera hacerlo en el
marco de un proceso judicial.

38 CSJN, Davaro, Sal c. Telecom, sent. del 8/9/92, LL 1993-B-168. Cabe recordar que en este
precedente, la mayora del Alto Tribunal sostuvo que en los reclamos judiciales efectuados por usuarios
a los prestadores de servicios pblicos en base a supuestos defectos de facturacin, resulta competente
para entender la justicia civil y comercial, habiendo entendido, por el contrario, la minora formada por
Barra y Fayt, que las cuestiones planteadas deberan ser resueltas por aplicacin del derecho
administrativo y que por tal razn, resultaban competentes los tribunales en lo procesal administrativo.
39 En el mismo sentido ver AGUILAR VALDZ, El acto administrativo regulatorio, cit., pg. 452.
16

Volviendo al punto de partida, cabe preguntarse: puede vlidamente

interpretarse que el legislador haya querido imponer el absurdo mecanismo de
solucin de conflictos descripto para cumplir con el mandato del art. 42, C.N.?.
Evidentemente que la respuesta a tal interrogante debe ser negativa.
Y es aqu donde, al profundizar el anlisis, se puede advertir con
meridiana claridad que el sistema es impracticable, salvo que la asignacin de
tales competencias condenatorias vaya unida a una detallada reglamentacin
legal que establezca el procedimiento que deber seguirse, as como las
normas y los principios que resultarn aplicables.
Ahora bien, en realidad el objetivo perseguido al llevar estas reflexiones
hasta sus ltimas consecuencias, no era otro que demostrar la importancia que
tena efectuar un correcto encuadre del thema decidendum, ya que, en rigor,
todas las consideraciones realizadas precedentemente slo deberan formar
parte de un anlisis dirigido a demostrar que el sistema sera impracticable en
caso de haber el legislador efectivamente sustrado facultades propias del
rgano judicial sin haber excluido la aplicacin de los principios rectores del
procedimiento administrativo, pero este no es el caso.
Justamente, porque en este supuesto tales facultades no han sido
conferidas por el legislador a los entes reguladores, o, en su defecto, si el
legislador entendi atribuirlas, la deficiente tcnica legislativa empleada impide
considerarlo as. Ello surge claro de las siguientes consideraciones del Tribunal.

VI. Carcter estricto de la interpretacin.

17

Coincidiendo tambin con el hilo argumental del ya mencionado voto de

Cmara de Coviello, Belluscio y Argibay destacan acertadamente que la
atribucin de competencia jurisdiccional a los rganos y entes administrativos
debe ser interpretada con carcter estricto (Fallos: 234:715), debido a la
excepcionalidad de la jurisdiccin confiada a aqullos para conocer en
cuestiones que, en el orden normal de las instituciones, corresponde decidir a
los jueces (conf. arts. 75 inc. 12, 109, 116 y 117 de la Constitucin Nacional,
Fallos: 290:237)40.
No pueden sino compartirse plenamente estas consideraciones, ya que
en nuestro sistema constitucional ninguna duda puede caber respecto de que es
el rgano judicial el encargado de dirimir los conflictos entre particulares
aplicando normas de derecho comn (art. 17, 18, 75 inc. 12 y 116, C.N.).
Por tal motivo, el ejercicio de tales facultades por rganos administrativos
que no forman parte de la estructura del rgano judicial, con todas las
responsabilidades y garantas (adjetivas y sustantivas) que esto ltimo implica,
debe necesariamente ser asignada por el legislador en forma clara, tal como
veremos ms adelante.
Frente a un marco regulatorio que atribuye distintas competencias a un
rgano administrativo, en este caso a un ente regulador, la hermenutica
jurdica dirigida a determinar si han sido efectivamente asignadas facultades de
ese tipo debe necesariamente ser efectuada en forma restrictiva o cuando

40 Considerando 9.
18

menos con prudencia, tal como lo haba destacado anteriormente la doctrina

especializada41 y la jurisprudencia42.
Esta pauta interpretativa ser decisiva a los efectos de la resolucin del
caso.

VII. Por la especialidad sancionar s, condenar no.

Partiendo de estas slidas premisas, en los votos concurrentes se
analizan cules son las competencias que efectivamente el marco regulatorio
asign al ente regulador.
En tal sentido, se destaca que, adems de las funciones previstas en el
ya transcripto art. 72, la normativa le encomend llevar a cabo todas las
medidas necesarias para cumplir los objetivos enunciados en el artculo 2 de la
ley43, y, en el art. 56, al enumerar sus funciones y facultades, lo facult para,
en general, realizar todo otro acto que sea necesario para una eficiente y
econmica aplicacin de la presente ley, as como para imponer las sanciones
previstas en dicho marco, esto ltimo en funcin de lo dispuesto asimismo por el
artculo 78 de la ley 24.065 y el sub anexo 4 del contrato de concesin.
El anlisis de estas normas no poda sino concluir con la inobjetable
afirmacin que a continuacin se efectu en los votos concurrentes: que de las
reseadas disposiciones no resulta que el legislador haya querido atribuir al
41 El carcter restrictivo de la exgesis haba sido propiciado, entre otros, por SARMIENTO GARCA,
Jorge H., Concesin de Servicios Pblicos, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1999, pg. 173. Comadira,
por su parte, haba postulado que se efectuara con prudencia. COMADIRA, Julio R., Reflexiones sobre
la regulacin de los servicios pblicos privatizados y los entes reguladores (con particular referencia al
ENARGAS, ENRE, CNT y ETOSS), en Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, pg.238.
42 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 20/2/96, Y.P.F. c. Enargas, considerando V apartado 2, y
voto en disidencia del juez Coviello, justamente, en ngel Estrada.
43 Art. 54, Ley 24.065.
19

ente la resolucin de controversias sobre daos y perjuicios reclamados por los

usuarios con motivo de la prestacin del servicio, pues las facultades conferidas
para regular y controlar su prestacin, no sirven de fundamento para decidir
litigios entre particulares que deben resolverse, sustancialmente, por aplicacin
del derecho comn44.
Parece evidente que el legislador, al asignar las facultades al ente, no
entendi sustraer del mbito judicial la dilucidacin de esta clase de conflictos y
asignrselos al regulador, y si as lo quiso, evidentemente no fue correcta la
tcnica legislativa empleada a tales fines.
Por el contrario, al enumerar sus funciones, atribuy en forma explcita,
por ejemplo, la facultad de sancionar los incumplimientos de las prestadoras, y
guard un absoluto silencio respecto de las facultades condenatorias,
resultando

ciertamente

improbable

que

el

legislador

haya

atribuido

expresamente la referida facultad sancionatoria, que de ordinario poseen todos

los entes de control, y no haya incluido expresamente dentro de la enumeracin,
como correspondera, a la facultad de condenar a indemnizar daos y perjuicios
que slo puede ejercer el rgano judicial45.
En esta labor exgetica, resulta decisivo recordar que la interpretacin
que corresponde efectuar respecto de las normas que confieren facultades que

44 Considerando 12, que no transcribimos textualmente debido a que en el mismo se emplea

incorrectamente la frase poder de polica, trmino ste que se utiliza para hacer referencia a las
facultades reglamentarias de derechos por razones de inters pblico que slo puede ser ejercida por el
rgano legislativo y no por rganos administrativos. Las facultades asignadas a los entes reguladores
son de polca del servicio. Ello sin perjuicio de destacar que autorizadsima doctrina ha propiciado la
supresin de tales trminos, criterio que compartimos plenamente. Vid. GORDILLO, Agustn A., Tratado
de Derecho Administrativo, Fundacin de Derecho Administrativo, 2 edicin, Bs. As., 1998, t. 2, V-4.
45 Ampliar en BUSTELO, Son competentes , cit., pg. 182.
20

slo corresponden constitucionalmente a los jueces, debe ser restrictiva o

cuando menos realizada con prudencia.
Ello impide efectuar una interpretacin amplia o excesivamente flexible
en relacin con las normas dictadas por el legislador, cuyas omisiones, en su
caso, no podran vlidamente ser suplidas por el rgano judicial.
Es por esta razn que, resulta elogiable el razonamiento efectuado en el
sentido de que tales facultades condenatorias, no pueden considerarse
atribuidas ni siquiera en virtud del principio de especialidad46, cuya aplicacin
autorizada doctrina coincida en propiciar para estos casos47.
Ello impide admitir una interpretacin que haga derivar la atribucin de
dichas facultades de una norma tan genrica como la contenida en el artculo 42
de la Constitucin Nacional, cuando dispone que los usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su
salud, seguridad e intereses econmicos.
Insisto, podra el legislador conferir vlidamente cierto tipo de facultades
de este tipo a rganos administrativos, pero deber hacerlo de manera
indubitable y respetando los lmites que ms adelante se analizarn a
continuacin. Lo que resulta claro es que su asignacin no puede jams surgir
de una interpretacin opinable de las normas en juego.

46 Considerando 14, apartado 2.

47 Ver BIANCHI, Alberto A., en La regulacin econmica, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Bs. As.,
2001, T. 1, pg. 307; COMADIRA, Julio R., Reflexiones sobre la regulacin de los servicios pblicos
privatizados y los entes reguladores (con particular referencia al ENARGAS, ENRE, CNT y ETOSS), en
Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, pg.238; y NALLAR, Daniel, en El alcance de las
competencias de los entes regulatorios de servicios pblicos (con especial referencia a la funcin
jurisdiccional), Revista de Derecho Administrativo, Lexis Nexis Depalma, pg. 314.
21

VIII. Trascendente obiter dictum: la Corte Suprema refuerza los

recaudos

que

deben

cumplirse

para

detraer

legislativamente

competencias judiciales a favor de rganos administrativos48.

De ngel Estrada se desprende que no cualquier conflicto entre
particulares, en el caso que nos ocupa, que se suscite entre prestadoras y
usuarios, podr ser detrado del conocimiento que por principio nuestra
Constitucin ha encomendado a los jueces.
Ocurre que de acuerdo a lo expresado a modo de obiter en este caso por
el Mximo Tribunal, el legislador no podra vlidamente sustraer cualquier tipo
de competencias de las que por principio tienen atribuidas los jueces en nuestro
diseo constitucional.
En el voto de la mayora ello se pone expresamente de resalto en el
considerando 14, al afirmar que no cualquier controversia puede ser
vlidamente deferida al conocimiento de rganos administrativos con la mera
condicin de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial
suficiente.
En dicho voto, avanzando sobre la doctrina sentada en Fernndez Arias y
reiterada recientemente, por ejemplo, in re Gador, a continuacin se aade que
los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que
se trate de la jurisdiccin de los jueces ordinarios deben estar razonablemente
justificados pues, de lo contrario, la jurisdiccin administrativa as creada
carecera de sustento constitucional, e importara un avance indebido sobre las
48 Este aspecto del fallo ngel Estrada fue objeto de tratamiento en BUSTELO, Ernesto N., Son
competentes los entes reguladores para condenar a las prestadoras a indemnizar los daos sufridos por
usuarios del servicio?, en Servicios pblicos y organismos de control, PREZ HUALDE, Alejandro y ots.,
Lexis-Nexis, Bs. As., 2006.
22

atribuciones que el art. 116 de la Constitucin Nacional define como propias y

exclusivas del Poder Judicial de la Nacin.
En otras palabras, la competencia para entender en este tipo de
controversias no slo debe haber sido atribuida por ley, sino que adems, dicha
asignacin de facultades debe encontrarse -en realidad, como todas las leyes
dictadas por el legislador- razonablemente justificada, lo cual en este caso
concreto importar tanto como exigir que exista una causa que brinde adecuada
justificacin al referido traspaso de competencias.
Si el legislador pretende, por tanto, asignar en el futuro tales
competencias a los entes reguladores, slo podr hacerlo en caso de que
pueda considerarse que existe una razn que justifique semejante decisin.
Qu razones podran justificar una decisin de este tipo?. Al respecto, y
como pauta interpretativa a tener en cuenta ante una eventual reforma
legislativa que pretendiera asignar estas facultades a los entes, en el
considerando 12 del voto de la mayora se sostiene que los principios
constitucionales que se derivan de los artculos 18 y 109 de la C.N., quedaran a
salvo, adems de cumplir con otros recaudos que sern analizados luego,
siempre y cuando el objetivo econmico y poltico tenido en cuenta por el
legislador al crear los organismos de la administracin dotados de jurisdiccin
para resolver conflictos entre particulares, haya sido razonable.
De manera ms explcita se pronuncian, en el considerando 10 de sus
votos, los Ministros Belluscio y Argibay, quienes afirman que ello debe
responder a razones como lograr una mayor proteccin de los intereses
pblicos mediante el aprovechamiento del conocimiento y la experiencia
23

administrativa en la decisin judicial que en definitiva se adopte, as como la

uniformidad y la coherencia en la regulacin de la materia confiada al ente
administrativo.
Este obiter es muy interesante, ya que en realidad tanto Belluscio como
Argibay luego en el considerando 14 de sus votos, consideran que no
concurren razones que conducen a que un ente administrativo ejerza funciones
jurisdiccionales, pues no se advierte que se sea preciso contar con una especial
idoneidad en la materia regulada para resolver controversias del tipo de las
planteadas, ni que sea deseable y aun posible acceder a uniformidad en las
decisiones que se adopten las que, en razn del carcter de las pretensiones
resarcitorias y las distintas situaciones de hecho, son por naturaleza variables
en cada caso.
Obsrvese

que

en

el

caso

no

se

estaba

cuestionando

la

constitucionalidad de una norma que hubiese asignado en forma indubitable

tales competencias al ente regulador, sino que se estaba analizando si la
normativa vigente se las haba o no atribuido.
Y una cosa, cabe sealarlo, es sostener que tales competencias no han
sido conferidas, y otra bien distinta es considerar que no es razonable que
hayan sido efectivamente atribuidas.
Cabe por tanto preguntarse lo siguiente: si el legislador hubiese incluido
en el marco regulatorio una norma que atribuyera expresamente tales
competencias al ente se hubiera considerado que dicha asignacin de
facultades resultaba ajustada al texto constitucional?.

24

La lectura de este considerando parece sugerir que la respuesta a tal

interrogante hubiera sido resuelta por los Ministros Belluscio y Argibay en forma
negativa, lo cual constituye una severa seal de alerta a tener en consideracin
en el caso de que se pretenda asignar por va legislativa tales facultades a los
entes reguladores.
Pero recordemos que este no era el thema decidendum en el caso. Aqu
slo deba dilucidarse si el marco regulatorio vigente haba asignado tales
facultades al ente regulador. Es decir, un paso anterior en el anlisis, ya que
slo en caso de estimarse que ello haba ocurrido deba, en su caso, ingresarse
en el posterior anlisis referido a la constitucionalidad de dicha asignacin.
Es por ello que cabe atribuir mucho mayor significado a lo expresado en
el mencionado considerando 10 por los Ministros Belluscio y Argibay, en cuanto
afirman que en consecuencia, tampoco puede entenderse que de las normas
surja en forma implcita esa competencia, pues no juega en el caso el principio
de especialidad para definir aqulla, conforme al cual los organismos pblicos
slo pueden actuar para cumplir los fines asignados por el ordenamiento, aun
cuando la atribucin no surja expresa de aqul.
Como podr advertirse, de estas expresiones se desprendera que no
slo se considera que en el caso tales competencias no aparecen atribuidas por
aplicacin del principio de especialidad49, sino que an cuando hubiesen sido
expresamente conferidas por el legislador, difcilmente hubiesen superado el
test de razonabilidad (art. 28, C.N.).
49 Ver el anlisis que efecta de este aspecto del decisorio CASSAGNE, Juan Carlos, en Las facultades
jurisdiccionales de los entes reguladores (A propsito del caso ngel Estrada), LL, diario del 9 de junio
de 2005, pg. 3.
25

Ello permite afirmar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, para

admitir que un rgano administrativo ejerza facultades que en principio
corresponde desempear a los jueces, no slo exige que exista control judicial
suficiente posterior, sino que adems requiere la existencia de una razonable
justificacin para proceder a reasignar tales funciones, habiendo asimismo
insinuado expresamente dos de sus Ministros, Belluscio y Argibay, su opinin en
el sentido de que no se advierten razones que justifiquen sustraer a los jueces
las facultades para dirimir conflictos de este tipo y atribuir dichas competencias
a los entes reguladores.
Por otra parte, el Mximo Tribunal se encarga asimismo de establecer
cules son los restantes recaudos que se exigen para poder considerar que la
atribucin a determinados rganos administrativos respeta los principios
constitucionales que se derivan de los artculos 18 y 109 de la Constitucin
Nacional, ellos son: que los organismos de la administracin dotados de
jurisdiccin para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por
ley50, su independencia e imparcialidad estn aseguradas51 y sus decisiones
estn sujetas a control judicial amplio y suficiente52.
Evidentemente estos recaudos establecen fuertes limitaciones a cualquier
intento de atribuir por va legislativa facultades condenatorias a los entes
reguladores.
50 Considerando 12 del voto de la mayora. Cabe sealar que esta exigencia no es mencionada en los
votos de los Ministros Belluscio y Argibay.
51 Del considerando 12 del voto de la mayora y 16 de los votos de Belluscio y Argibay, quienes
condicionan la validez constitucional de su ejercicio a la existencia de garantas formales de
independencia y neutralidad. Ver la crtica que efecta al respecto MATA, Ismael, El caso ngel
Estrada y la competencia de los entes reguladores para resolver conflictos sobre daos y perjuicios,
RAP, Circular Letter 47.
52 Considerando 12 del voto de la mayora.
26

La exigencia de que el organismo se haya creado por ley descarta de

plano la posibilidad de que los numerosos entes reguladores creados en nuestro
pas por decreto puedan ejercerlas53.
Otra limitacin trascendente al respecto es la referida a la necesidad de
asegurar la independencia de los entes reguladores que ejercen tales
funciones54, ya que ello slo puede lograrse:
- mediante mecanismos de designacin y remocin de los miembros del
Directorio que prevean que sus integrantes sean seleccionados previo
concurso, requiriendo, para su nombramiento, al igual que lo que ocurre con los
jueces, el posterior acuerdo del Senado, y previendo formas de remocin
equivalentes55.
- descartando la posibilidad de su intervencin por parte del Poder
Ejecutivo, o cuando menos, previendo que para ello deba contar con el acuerdo
del rgano legislativo56, y
- estableciendo que los actos dictados por la mxima autoridad del
organismo agotan la va recursiva administrativa y que tales actos son slo
impugnables judicialmente, excluyendo la posibilidad de que el Poder Ejecutivo
controle la legitimidad de los mismos por va de recurso de alzada57.
53 Tal como ocurre por ejemplo con la actual Comisin Nacional de Telecomunicaciones (C.N.T.), que
fuera creada por Decreto N 1185/90, y cuyas funciones actualmente estn a cargo de la Comisin
Nacional de Comunicaciones (C.N.C.).
54 Ampliar en BUSTELO, Ernesto N., Anlisis de la actuacin de los entes reguladores a ms de diez
aos de su creacin, en la obra Servicios Pblicos III, Ed. Dike - Foro de Cuyo, en prensa. Ver tambin
REJTMAN FARAH, Mario, La independencia de los entes reguladores como requisito para el ejercicio
de sus competencias, en El caso ngel Estrada, Numero Especial, 2005-III, Jurisprudencia Argentina,
Coordinadoras: Nidia K. Cicero y Denise Bloch, pg. 64 y sgtes.
55 Cfr. art. 8 de la Ley 210 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
56 La Ley 210 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en su art. 24, prev la posibilidad de que el Ente
nico sea intervenido por el Ejecutivo pero slo en caso de que cuente con el acuerdo de las dos
terceras partes de los miembros de la Legislatura.
57 A la manera de lo dispuesto por el artculo 23 de la Ley 210 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
respecto de las decisiones del Ente nico Regulador de Servicios Pblicos y por el artculo 10 de la Ley
6044 de Mendoza (marco regulatorio del servicio pblico de agua y saneamiento). Expresa en el mismo
27

En el considerando 17 de los votos de los Ministros Belluscio y Argibay,

tambin a modo de obiter, se pone manifiesto la falta de independencia que
cabe atribuir al ENRE en atencin al rgimen que sobre designacin y remocin
de directores del ente se prev en los arts. 57, 58 y 59 de la Ley 24.065 58,
aplicndole analgicamente las consideraciones vertidas en sentido similar al
respecto en el caso Litoral Gas c. Enargas59.
Como podr advertirse, para cumplir con todos estos recaudos, los
marcos regulatorios vigentes en todas las jurisdicciones de nuestro pas
deberan sufrir modificaciones sustanciales respecto de todos estos puntos, lo
cual resulta ciertamente improbable, razn por la cual, pareciera que de aqu en
adelante los usuarios debern reclamar los daos directamente en sede judicial,
a menos que se creen Tribunales Administrativos 60 que, cumpliendo con todas
las pautas indicadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pongan a
su disposicin una va administrativa alternativa a la judicial, para que en plazos
ms razonables que los que implica todo proceso ordinario y sin que resulte
sentido Gordillo que es indispensable que no exista recurso de alzada u otro tipo de control jerrquico o
tutela administrativa de la administracin central. El nico control debe ser el judicial en forma directa,
sin agotamiento alguno de la va administrativa. GORDILLO, Agustn A., Tratado de Derecho
Administrativo, Fundacin de Derecho Administrativo, 2 edicin, Bs. As., 1998, T. 2, VI-31. Se
recomienda especialmente la lectura del fallo plenario dictado por la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza in re Obras Sanitarias Mendoza S.A. c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Accin de
Inconstitucionalidad, con voto preopinante de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, del 23/9/03,
publicada en LL Gran Cuyo 2003-799 con nota de PINTO, Mauricio, Entes Reguladores con
independencia funcional, poltica e institucional: una antigua solucin del Derecho mendocino en las
modernas instituciones de control y en la Revista del Foro de Cuyo N 59, pg. 286 y sgtes. En dicho
precedente se analizan detenidamente las razones de orden institucional, histrico, poltico, prctico y
jurdico que justifican que el ordenamiento normativo no prevea un recurso de alzada en contra de las
decisiones de las mximas autoridades de los entes reguladores de los servicios pblicos. En la ltima
publicacin mencionada puede asimismo consultarse el trabajo que le dedica al tema URRUTIGOITY,
Javier, El agotamiento de la va administrativa frente a actos emanados del Ente Provincial del Agua y el
Saneamiento, pgs. 87 y sgtes.
58 No comparte estas consideraciones efectuadas por el Mximo Tribunal, MORA, Roberto, Una de cal
, cit., pg. 24.
59 CSJN, Fallos, 321:776.
60 Afirma Gordillo que el camino despus de ngel Estrada es, para nosotros, la creacin de tribunales
administrativos imparciales e independientes, tambin independientes de los entes reguladores.
GORDILLO, Agustn A., en ngel Estrada, Numero Especial, 2005-III, Jurisprudencia Argentina,
Coordinadoras: Nidia K. Cicero y Denise Bloch, pg. 48.
28

necesario afrontar los costos que la tramitacin de los procesos judiciales

presupone, se pueda brindar a los usuarios afectados una solucin oportuna y
satisfactoria a sus reclamos.

IX. Una nueva pauta exegtica para los casos en que las facultades
han sido atribuidas constitucionalmente a los restantes rganos del
poder?.
A esta altura del anlisis aparece una cuestin esencial a tener en
consideracin.
En general, cuando se analiza si a un rgano administrativo le han sido
conferidas determinadas competencias, el principio de especialidad se muestra
como una pauta interpretativa por dems razonable61.
Sin embargo, esta conclusin no parece que pueda extenderse sin ms a
los casos en que se analiza si a tales rganos administrativos el legislador les
ha atribuido competencias cuyo ejercicio nuestra carta fundamental ha
reservado expresamente al rgano judicial o al legislativo.
En estos casos pareciera que las exigencias debieran ser mayores, que la
cuestin no podra resolverse simplemente aplicando el principio de
especialidad, y que slo podran considerarse efectivamente asignadas tales
facultades cuando el legislador las haya atribuido en forma clara e
incuestionable62.

61 Por todos, ver HUTCHINSON, Toms, Rgimen de Procedimientos Administrativos Ley 19.549, 4
ed., Astrea, Bs. As., 1997, pg. 69.
62 Comp. BIANCHI, Alberto B., Reflexiones sobre el caso ngel Estrada y sus efectos en jurisdiccin
arbitral, ED diario del 18 de mayo de 2005, pg. 10.
29

Si bien, hay que reconocerlo, la Corte Suprema no dijo tanto, al menos en

forma expresa, el fundamento de lo afirmado parece bastante simple y podra
considerarse implcito en los votos mayoritario y concurrentes.
En efecto, resulta sumamente demostrativo de ello la frrea alusin que
se efecta en el considerando 12 del voto mayoritario, respecto de la
prohibicin

constitucional

de

otorgar

facultades

jurisdiccionales

la

administracin, por cuanto, segn se expresa, ello desconocera lo dispuesto

por los artculos 18 y 109 del texto fundamental, razn por la cual solamente se
admite bajo excepcionalsimas circunstancias que hemos analizado en el punto
anterior.
Y lo mismo cabe decir de la mencin que, a ttulo de analoga, se efecta
en el considerando 14 del mismo voto mayoritario, en el que se afirma que
admitir que el Congreso pudiera delegar en los rganos de la administracin
facultades judiciales sin limitacin material de ninguna especie sera tan
impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias
funciones legislativas, lo cual est expresamente vedado en el art. 76 de la
Constitucin Nacional, salvo circunstancias expresas.
Como puede observarse, semejantes limitaciones a la asignacin
legislativa de funciones que por principio estn asignadas a los restantes
rganos del poder, presuponen que dicha asignacin debe ser efectuada de
forma tal que no queden dudas al respecto.
Ello es claro en el caso de la delegacin legislativa, ya que las exigencias
de que se fije tanto el plazo para su ejercicio como las bases dentro de las

30

cuales podr ser ejercida (art. 76, C.N.), no permiten imaginar siquiera que la
delegacin no haya sido clara.
Ninguna duda puede caber al intrprete acerca del otorgamiento de tales
facultades

cualquier

hesitacin

que

se

produzca

deber

conducir

inexorablemente a considerar que tales facultades no han sido asignadas a un

rgano administrativo.
Cuestin distinta ser la referida al anlisis que luego pueda efectuarse a
los fines de determinar si la asignacin de tales competencias implic atribuir en
forma razonablemente implcita otro tipo de facultades, como por ejemplo, la de
formar una lista de peritos que intervengan en los conflictos sometidos a su
resolucin.
Pareciera, por tanto, que podran distinguirse tres criterios a los fines de
determinar la competencia de los rganos administrativos:
a) Un primer criterio general: que se aplicara en todos los supuestos en
que se analice si se han o no atribuido determinadas facultades que,
i) no sean de aquellas de las que han sido asignada constitucionalmente
en forma privativa a los dems rganos del poder, o,
ii) no se trate de algunas de las incorrectamente denominadas por la
doctrina, la normativa y la jurisprudencia facultades jurisdiccionales63.
En tales supuestos, por ejemplo cuando se trate de determinar si el
directorio del ente regulador tiene atribuidas competencias para dictar un
63 Negamos enfticamente, siguiendo las lcidas enseanzas de Gordillo, que pueda en puridad
afirmarse que un rgano administrativo ejerce facultades jurisdiccionales propiamente dichas, en
BUSTELO, Ernesto, Responsabilidad de los entes reguladores, en Servicios Pblicos y organismos de
control, cit., pg. 299; y en Son competentes, cit., pg. 179. En el mismo sentido vid. MATA, El caso
ngel Estrada , cit. En este trabajo slo se hace referencia a esta, a nuestro entender, errnea
denominacin, debido a que es de uso comn tanto por la normativa como por la jurisprudencia, incluso
del Mximo Tribunal de nuestro pas. A todo lo dicho en dichos trabajos nos remitimos.
31

reglamento estableciendo el pliego de condiciones generales que deber

aplicarse en todas las licitaciones pblicas que se realicen, puede acudirse sin
problemas al principio de especialidad.
b) Un segundo criterio: que jugara en los casos en que se analiza si le
han sido asignadas a los rganos administrativos simplemente alguna de las
incorrectamente denominadas facultades jurisdiccionales.
En estos casos tambin se aplicara el principio de especialidad, pero la
interpretacin debe ser efectuada con carcter restrictivo o con prudencia.
c) Tercer supuesto: en los casos en que las facultades a desempear por
rganos administrativos estn reservadas por principio a los restantes rganos
del poder (judicial y legislativo).
En estos supuestos su asignacin debe ser indubitable. Aqu no cabe
acudir al principio de especialidad y la interpretacin debe no obstante ser
efectuada igualmente con carcter restrictivo.
Este primer paso en el anlisis en realidad podra haber motivado sin ms
la resolucin del caso, en la consideracin de que el legislador no haba
asignado tales facultades en forma indubitable.
En efecto, advirtase que una cuestin distinta a la sealada es la referida
a otro posible supuesto: el control de constitucionalidad (test de razonabilidad)
que correspondera efectuar en caso de haberse asignado en forma indubitable
tales competencias y que, como vimos en el punto anterior motiv riqusimos
obiter por parte del Alto Tribunal.

X. Consecuencias prcticas que se derivan de ngel Estrada.

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Poco o nada aportara el estudio del tema propuesto si se desentendiera

de lo que acontece en los hechos.
Qu es lo que ocurre en la prctica?. Qu influencia ejercer la
solucin adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en ngel
Estrada en relacin con los derechos de los usuarios y, no puede soslayarse, de
las empresas prestadoras?. Cmo incidir en la tarea diaria que desarrollan
los entes reguladores?.
Pues bien, la realidad demuestra que en la generalidad de los casos en
que se producen daos a los usuarios como consecuencia de la defectuosa
prestacin del servicio, los afectados concurren en primer trmino a la empresa
prestadora y luego al ente regulador en los casos en que sus reclamos son
denegados, o directamente al respectivo ente regulador.
Los casos en los cuales los usuarios acuden directamente a la justicia son
excepcionales y ciertamente insignificantes en su nmero, lo cual resulta lgico
debido a que, por lo general, los daos sufridos comprometen reclamos
menores y la alternativa de contratar los servicios de un abogado para encarar
un largo y costoso proceso con el fin de obtener una indemnizacin, constituye
casi un despropsito en relacin con el objeto de la pretensin.
Ello desalienta seriamente las acciones de este tipo y evidencia la
necesidad de prever mecanismos alternativos que resulten eficaces para la
solucin de los conflictos, tal como acertadamente lo prescribe el artculo 42 de
la Constitucin Nacional.

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En tales condiciones, no parece descabellado admitir, de lege ferenda

claro est, que en el marco de dicha directiva constitucional 64 el legislador
asigne facultades a los entes reguladores o a otros rganos administrativos para
entender en reclamos por daos menores, ya que establecer pautas
excesivamente ptreas y rigurosas que impidan por completo a los usuarios
acceder a tales mecanismos alternativos de solucin de sus controversias en
caso de sufrir daos (en especial los daos menores), y que los obligue a
tramitar todo tipo de reclamo posible en sede judicial, se muestra como
altamente inconveniente65.
Podra admitirse, por lo tanto, que el legislador atribuyera a rganos
administrativos, facultades para resolver cierto tipo de reclamos de difcil y
costosa tramitacin en sede judicial, por ejemplo, daos que no superen
determinados montos menores, e incluso, se podra tambin prever la
posibilidad de que a eleccin de la prestadora, y en caso de resultar ello posible,
se proceda a reparar o reponer los artefactos daados como consecuencia de la
defectuosa prestacin del servicio.
En tales supuestos, parece existir una razonable justificacin, tal como
hemos visto que lo exige la Corte Suprema en ngel Estrada, para sustraer las
competencias que corresponden por principio a los jueces para dirimir este tipo

64 Comparar con la ms amplia opinin expuesta al respecto por BARRA, Rodolfo C., Entes
Reguladores: en camino de su delimitacin institucional, en El caso ngel Estrada, Numero Especial,
2005-III, Jurisprudencia Argentina, Coordinadoras: Nidia K. Cicero y Denise Bloch, pg. 17.
65 Ver las precisiones que efecta Gordillo al comentar la Res. 57/05 del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos. GORDILLO, Agustn A., La Direccin General de Defensa y Proteccin del
Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires, Acciones de Clase, Tribunales Judiciales y Tribunales
Administrativos; Un futuro proyecto de Tribunales Administrativos para los servicios pblicos, LL,
Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, 18/2/05, pg. 26.
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de controversias, ya que de otro modo los reclamos menores correran el serio

riesgo de quedar sin reparacin alguna.
En efecto, el objetivo econmico y poltico tenido en cuenta por el
legislador (considerando 12 del voto de la mayora en ngel Estrada), esto es,
la necesidad de poner a disposicin de los usuarios un mecanismo gil y
accesible de solucin de sus reclamos por daos menores, brindara
adecuada y razonable justificacin a una eventual decisin legislativa en el
sentido precedentemente indicado.
De este modo, los usuarios podran ver razonablemente protegidos en
sede administrativa sus derechos sin necesidad de enfrentar un ineludible
proceso judicial.
Habra adems que dar cumplimiento, en tal caso, a los restantes
recaudos que expresamente ha establecido la Corte Suprema tambin en ngel
Estrada: creacin del organismo por ley, independencia e imparcialidad y control
judicial pleno de sus decisiones, ltimo recaudo ste que impedira limitar o
retacear los alcances del control judicial pleno a efectuarse por parte del
rgano judicial66.
En caso de que el legislador dicte normas que otorguen facultades
condenatorias a rganos administrativos, habr ineludiblemente que dotarlos
adems de una estructura acorde con el desempeo de tales difciles cometidos
y, esto es fundamental, deber tenerse especial cuidado en establecer los
66 Tal como se lee en el prrafo 9 del considerando de la Resolucin N 57/05 del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos a la que ya se ha hecho referencia. Ver el anlisis que efecta Huici de este
considerando a la luz del fallo dictado por la Corte en ngel Estrada en HUICI, Rodolfo C., Entes
Reguladores: en camino de su delimitacin institucional, en El caso Estrada. Diversas Proyecciones en
materia de servicios pblicos, Numero Especial, 2005-III, Jurisprudencia Argentina, Coordinadoras: Nidia
K. Cicero y Denise Bloch, pg. 57.
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principios y normas que regirn en los procedimientos en los que tramiten los
reclamos, los que debern resguardar adecuadamente el derecho al debido
proceso adjetivo de todos los actores involucrados, usuarios y prestadoras.

XI. Reflexiones finales.

La plena vigencia del Estado de Derecho y el goce efectivo de los
derechos fundamentales por parte de todos los ciudadanos, presupone que los
encargados de adoptar las soluciones jurdicas en los distintos conflictos que
sean sometidos a su consideracin, actualizarn en cada caso concreto los
principios y garantas que surgen del ordenamiento jurdico. En tal inteligencia,
el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en ngel Estrada
debe ser celebrado.
Su dictado pone sin embargo de manifiesto la existencia de algunas
cuentas pendientes, las que nos llevan a propiciar, de lege ferenda claro est,
que se establezcan normativamente mecanismos alternativos al judicial para
prevenir y solucionar los conflictos originados por daos sufridos por los
usuarios con motivo de la prestacin de los servicios pblicos (art. 42, C.N.),
especialmente en el caso de reclamos por daos menores.
Tantas veces criticado por sus decisiones, en este caso el Mximo
Tribunal de la Repblica, con valenta y prudencia, ha dado el ejemplo
nobleza obliga.

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