Voces: DERECHOS HUMANOS ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ DELITO ~ PROCEDIMIENTO PENAL

~ PRESCRIPCION ~ PRESCRIPCION LIBERATORIA ~ ACCION PENAL ~ DELITOS DE LESA

HUMANIDAD ~ DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ~ DERECHO PENAL INTERNACIONAL ~
CONSTITUCION NACIONAL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ PRINCIPIO DE LEGALIDAD ~
ASOCIACION ILICITA
Ttulo: El alcance de la irretroactividad penal y las fuentes del ordenamiento jurdico en el caso "Arancibia
Clavel"
Autor: Gelli, Mara Anglica
Publicado en: LA LEY10/11/2004, 8
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2004/08/24 ~ Arancibia Clavel, Enrique L.
Sumario: SUMARIO: I. La cuestin sustantiva en el caso "Arancibia Clavel". - II. Perfil de la sentencia:
decisin, fundamentos y reglas. - III. Los problemas examinados en la sentencia. - IV. El alcance de la
irretroactividad penal. - V. Fuentes del derecho y jerarqua normativa existe una doctrina judicial acerca
de la espinosa cuestin de la jerarqua del ordenamiento jurdico argentino?. - VI. Consecuencias
jurdicas de "Arancibia Clavel".
I. La cuestin sustantiva en el caso "Arancibia Clavel"
En consecuencia del homicidio cometido en la Repblica Argentina y del que resultaron vctimas los
ciudadanos chilenos Carlos Jos Santiago Prats y Sofa Esther Cuthbert, fue condenado como autor del delito de
asociacin ilcita agravada, en concurso real con el de participacin necesaria en aquel homicidio, Enrique
Lautaro Arancibia Clavel. A su turno, la Cmara de Casacin Penal cas la sentencia y declar la prescripcin
del delito de asociacin ilcita simple, sobreseyendo a Arancibia Clavel por este hecho.
Con anterioridad, el Tribunal Oral consider acreditado en la causa que Arancibia Clavel haba formado
parte de la Direccin de Inteligencia Nacional (DINA, exterior) dependiente del gobierno de facto de Chile,
entre marzo de 1974 y noviembre de 1978. Esa organizacin, segn la sentencia, constitua una asociacin ilcita
integrada por ms de diez personas cuya finalidad consista en la persecucin en el exterior -en el caso, la
Repblica Argentina- de opositores polticos al rgimen de la dictadura militar dirigida por Pinochet, que
gobernaba por entonces Chile.
Como se advierte, los graves hechos eran de antigua data y se enmarcaban en la estrategia militar chilena de
combatir a los opositores polticos mediante medios ilcitos y cualquiera que fuese la forma de oposicin que
aquellos llevaran a cabo (1).
Declarada la prescripcin por la Cmara de Casacin Penal, la parte querellante en representacin del
gobierno de Chile, interpuso recurso extraordinario federal.
En su consecuencia, la Corte Suprema deba resolver -en lo que constitua la cuestin sustantiva en el casosi corresponda aplicar la prescripcin del delito de asociacin ilcita con fines de persecucin y exterminio de
opositores polticos a Arancibia Clavel -o declarar prescripto ese delito- de acuerdo a las normas internas
vigentes, e internacionales vinculantes para la Repblica Argentina.
II. Perfil de la sentencia: decisin, fundamentos y reglas
La sentencia fue dictada por mayora, aunque no se la alcanz para los fundamentos. El primer voto fue
emitido por los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco; concurrieron, cada uno con su respectivo voto, los
ministros Petracchi, Boggiano y Maqueda. En disidencias separadas se expidieron los ministros Belluscio y Fayt
y el entonces juez Vzquez (2).
El acuerdo entre la mayora de fundamentos y las respectivas concurrencias alcanz slo hasta la declaracin
de imprescriptibilidad de delitos que, adems, fueron calificados de crmenes de lesa humanidad por los jueces
integrantes de aqullas (3). Pero slo uno de los magistrados -el doctor Petracchi- estuvo dispuesto a sostener la
aplicacin retroactiva de la imprescritibilidad de aquellos delitos (4). En consecuencia, nicamente cuatro
ministros coincidieron en los fundamentos normativos que sostuvieron la imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad, y ello an con matices.
Esa diferenciacin impacta, a mi modo de ver, en los aspectos que integran el principio de legalidad penal y
suscita interrogantes acerca de la extensin y mantenimiento de la regla de irretroactividad penal.
III. Los problemas examinados en la sentencia
Aunque los distintos votos discurrieron sobre varios problemas vinculados y conexos con la aplicacin de la
irretroactividad de los crmenes de lesa humanidad -por ejemplo, el tipo penal en esos delitos; el alcance del
principio de legalidad penal; la prescripcin de los delitos y su vinculacin con las garantas constitucionales;
las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos; la vigencia y relevancia del art. 27 de la
Constitucin Nacional, respecto de los tratados celebrados por el pas cuya materia no sean los derechos
humanos (5); la responsabilidad internacional del Estado por violacin de los derechos humanos- slo
examinar en la sentencia dos cuestiones: el alcance de la irretroactividad penal y el sistema de fuentes en el

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ordenamiento jurdico argentino. Por cierto, efectuar algunas consideraciones sobre aquellos otros problemas
cuando se vinculen a las dos cuestiones indicadas.
IV. El alcance de la irretroactividad penal
En estricto sentido, no existe un derecho constitucional a la prescripcin de los delitos de ningn tipo. En
otras palabras, la prescripcin no se encuentra garantizada en la Constitucin Nacional -ni expresa ni
implcitamente- y no integra las garantas de la defensa en juicio (6). En consecuencia de ello, la prescripcin de
la accin penal suele considerarse conveniente y an necesaria de acuerdo a determinados y cambiantes criterios
de poltica criminal, pero no resulta jurdicamente indispensable para asegurar el cumplimiento de las garantas
dispuestas en el art. 18 de la Constitucin Nacional.
El instituto de la prescripcin puede justificarse en el hecho de que el tiempo transcurrido desde la comisin
del ilcito borra, o al menos atempera o morigera, los efectos sociales negativos de aqul. No se trata de la
hiptesis en que el ilcito deje de serlo o que el valor que llev a establecer el reproche penal haya desaparecido
o se perciba de otro modo por la comunidad. Quizs lo que se diluya sea la necesidad imperiosa de aplicar las
penas a personas que tal vez ya no sean las mismas, por hechos ocurridos mucho tiempo atrs. En otras palabras,
en la prescripcin est implcita la idea de perdn de la pena que corresponda a la persona que cometi el hecho
ilcito, pues ya no se la considera un peligro social. En realidad, en la prescripcin de los delitos est implicada
la idea acerca de que el castigo no es la nica -ni quizs la principal- razn del Estado en la persecucin penal y,
sobre todo, en su mantenimiento a lo largo del tiempo.
El establecimiento de plazos ms o menos extensos de prescripcin penal, est directamente vinculado con
la gravedad del delito, el eventual peligro que la persona en cuestin puede representar para las dems personas
(7) y la necesidad de alguna reparacin para las vctimas (8).
No obstante que el instituto de la prescripcin de la accin penal no integra el haz de garantas
constitucionales -una vez establecido y vigentes los plazos de extincin de la accin o de la pena- est unido y
forma parte del principio de legalidad. En consecuencia de ello, sera inconstitucional una ley posterior al hecho
de la causa que alterase la aplicabilidad o lapso de la prescripcin de aquellos delitos, en perjuicio del imputado
o procesado. Tal fue la doctrina que reiteradamente aplic la Corte Suprema argentina a partir del precedente
"Mirs"(9).
En suma, la prescripcin legalmente dispuesta -se considere a sta parte integrante del derecho sustantivo o
del derecho procesal-, comprende el rgimen de extincin de la accin o de la pena y se incluye entre "todos los
presupuestos de la punibilidad". Por ello, se encuentra protegida, sin discusin, por el principio de legalidad en
materia penal (10).
Pero, hacia el futuro, el legislador en el orden interno -o los Estados u organismos internacionales en el
orden internacional- pueden disponer que ciertos y determinados delitos no prescriban, en razn de la gravedad
del hecho, de la cantidad vctimas que suelen producir algunos crmenes, de la importancia de los derechos que
de comn se vulneran y del grado intenso o aberrante en que se afectaron esos derechos. Crmenes en ocasiones
cometidos por las mismas agencias punitivas (11). En otros trminos, delitos que se cometen por el propio
Estado, sus funcionarios policiales o de seguridad, formales o informales y que por ello mismo resultan difciles
de detectar pues los agentes operan para combatir el delito fuera del control de las reglas y procedimientos del
derecho penal.
En fin, delitos de tal magnitud que, para sus autores, no se encuentre proteccin ni en el tiempo ni en el
espacio, a fin de que ese ininterrumpido reproche de la comunidad humana mantenga viva la conciencia acerca
de cun graves resultaron en el pasado y resultan en el presente tales ilcitos (12). De esa manera, la
imprescriptibilidad operara, tambin, como un instrumento necesario aunque por s solo no bastara para evitar
la reiteracin de los crmenes graves.
Con ese punto de partida -que puede discutirse desde una teora de la funcin de la pena, de la efectividad
para prevenir el delito, o de la igualdad de su aplicacin segn sean ms o menos poderosos los Estados cuyos
agentes resulten alcanzados por la imprescriptibilidad de los ilcitos- la comunidad internacional ha intentado
definir los delitos de lesa humanidad (13).
En su hora, el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, comenz definiendo los crmenes
internacionales, cometidos contra la humanidad en tiempos de guerra: asesinatos, exterminio, sometimiento a la
esclavitud, deportacin y otros casos inhumanos en que se hubiere incurrido contra cualquier poblacin civil
antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos polticos, raciales, o religiosos. De su lado, la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad, incluye entre stos
ltimos a los actos inhumanos debidos a la poltica de apartheid o genocidio (14).
La Convencin mencionada adquiri jerarqua constitucional en la Repblica Argentina mediante la ley
25.778, en 2003 (Adla, LXIII-E, 3843) (*). No obstante, la Corte Suprema, por mayora, consider aplicable la
imprescriptibilidad de los crmenes que se imputaban al procesado, en el caso "Arancibia Clavel" (LA LEY,
09/09/2004, 7; Sup.Const., octubre/2004, 4; DJ 15/09/2004, 13; RDM 2004-V, 119), por hechos sucedidos

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mucho tiempo antes de la incorporacin del Tratado al ordenamiento jurdico argentino (15).
Segn ya se dijo, en "Arancibia Clavel", el Tribunal deba resolver si corresponda o no -de conformidad con
las normas internas vigentes en la Repblica Argentina, e internacionales vinculantes para el pas- declarar
imprescriptible el delito de asociacin ilcita con fines de persecucin y exterminio de opositores polticos. El
problema entraaba la cuestin de la supremaca de normas que deban aplicarse si se encontraba en conflictos
diferentes disposiciones, emanadas de fuentes de distinto grado. Conviene recordar, adems, que de los
compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino en materia de derechos humanos -jerarquizados
por los convencionales constituyentes en 1994- emanan responsabilidades en el orden internacional.
Aunque con matices y, en algn caso intentando tomar distancia de posiciones jurdicas iusnaturalistas o
positivistas (16), cuatro ministros entendieron aplicar el derecho de gentes, el derecho internacional
consuetudinario, en tanto stos consagraron la imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad, norma
anterior, por lo tanto, a la comisin del delito imputado.
En consecuencia, segn los fundamentos de estos votos, no se estaba aplicando retroactivamente una
disposicin anterior a los hechos delictivos, sino derecho vigente emanado de otra fuente jurdica. Los jueces
Zaffaroni y Highton de Nolasco, sostuvieron que la "Convencin slo afirma la imprescriptibilidad, lo que
importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del derecho internacional pblico de
origen consuetudinario...; en rigor, no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional
convencional, toda vez que su carcter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la
ratificacin de la convencin de 1968 era ius cogens...". (17).
De su lado, el ministro Boggiano dijo que "en el caso no se presenta una cuestin de conflicto de leyes en el
tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesion antes y ahora el derecho internacional, antes el
consuetudinario, ahora tambin el convencional, codificador del consuetudinario" y calific aquel conflicto de
leyes en el tiempo de aparente (18).
Por su parte, el ministro Maqueda tambin se refiri al derecho de gentes "sistema complejo estructurado a
partir de principios generales del derecho y de justicia, igualmente adaptable para el gobierno de los individuos
en un estado de igualdad natural, y para las relaciones y conductas entre las naciones, basadas en una coleccin
de usos y costumbres..." tradicin jurdica que, para el ministro, se encuentra recogida por el hoy art. 118 de la
Constitucin Nacional (19).
En cambio, el juez Pretracchi, al mudar su voto en "Priebke" -en el que rechaz, en lo que aqu interesa, la
posible aplicacin retroactiva de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
Lesa Humanidad (Adla, LXIII-E, 3843), que en ese entonces no se hallaba incorporada al derecho interno
argentino a pesar de haber sido aprobada por ambas Cmaras del Congreso- explic que tal solucin no poda
mantenerse en virtud de la evolucin de la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y con los deberes del Estado en orden a garantizar el respeto de esos derechos. En consecuencia,
sostuvo que la prescriptibilidad establecida en el orden interno quedaba desplazada por aquella Convencin
(20).
As pues, resulta de "Arancibia Clavel" que para cuatro ministros de la Corte Suprema, el principio de
irretroactividad penal no cedi por la aplicacin de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad y
se ha mantenido como parte integrante de aquella garanta. Claro que la fuente normativa de la cual surge la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra -para tres de aquellos jueces- emana del derecho internacional
pblico de origen consuetudinario y -al decir del ministro Maqueda- de los principios generales del derecho y de
justicia.
Como se advierte, existe en esas posiciones un esfuerzo por mantener vigente el principio de legalidad
penal, an frente a la persecucin de los delitos de lesa humanidad. Pero si las notas de ese principio en materia
penal son los de la ley previa, escrita, estricta y cierta (21), en ese razonamiento slo la primera de ellas habra
permanecido. Cabe pues un interrogante qu doctrina ha mudado con mayor alcance el principio de la legalidad
penal en la Repblica Argentina, las de quienes consideraron en "Arancibia Clavel" que la imprescriptibilidad de
los delitos de lesa humanidad, emanaba del derecho internacional pblico de origen consuetudinario, o la de
quin la encontr vigente en el derecho de la Convencin y la aplic retroactivamente?
Por cierto, ambas lneas doctrinarias contrastan radicalmente con las disidencias de los ministros Belluscio y
Fayt. En efecto, en obiter dictum, ambos magistrados sostuvieron que la imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad no se encontraba vigente al momento de la comisin de los crmenes imputados a Arancibia
Clavel. En consecuencia, para estos magistrados, la opcin restante -la aplicacin retroactiva de la
Convencindebe desestimarse pues produce sin atenuante alguno la violacin de las garantas consagradas en el
art. 18 de la Constitucin Nacional (22).
El planteo de las disidencias -la incompatibilidad de la aplicacin retroactiva con la Constitucin Nacional-,
remite directamente a la interpretacin de la clusula inserta en el art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema y al
problema del orden jerrquico de las fuentes en el derecho argentino, despus de 1994.

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V. Fuentes del derecho y jerarqua normativa existe una doctrina judicial acerca de la espinosa
cuestin de la jerarqua del ordenamiento jurdico argentino?
La incorporacin del art. 75 inc. 22 a la Constitucin Nacional, por el que se otorg jerarqua constitucional
a los Tratados de Derechos Humanos que all se enunciaron, produjo fuerte impacto en el sistema de fuentes del
ordenamiento jurdico argentino. Por otro lado, la reforma constitucional de 1994 mantuvo la vigencia del 27
-que dispuso las obligaciones del gobierno federal en orden al afianzamiento de las relaciones de paz y comercio
con las potencias extranjeras, mediante la celebracin de tratados que respetaran los principios de derecho
pblico establecidos en la Constitucin- y la del art. 31 de la Ley Suprema, que estableci el principio de
supremaca del bloque federal.
Pero, adems, el art. 75, inc. 22, dispuso que los Tratados de Derechos Humanos que all se enunciaban,
tienen jerarqua constitucional a) en las condiciones de su vigencia; b) no derogan artculo alguno de la Primera
Parte de la Constitucin; y c) deben entenderse complementarios de los derechos y garantas en ella
reconocidos.
La expresin "condiciones de vigencia de los tratados" tiene un doble sentido. Seala el modo en que fueron
aprobados y ratificados por la Repblica Argentina -es decir, con las reservas respectivas- y refiere a la
interpretacin que la jurisprudencia internacional ha dado a las disposiciones de los tratados (23).
De su lado, la frase jurisprudencia internacional puede resultar ambigua si con ella se quieren significar
todas las expresiones del control de la vigencia de los derechos humanos en el pas, emanadas de los diversos
organismos internacionales. Sin desconocer la importancia que todas ellas tienen, por su alto valor moral y por
su legitimidad, cabe diferenciarlas en orden a sus alcances, extensin y aplicabilidad en el orden interno. En
otras palabras, su mayor o menor efecto vinculante depende de si esa jurisprudencia es el resultado del ejercicio
del control internacional jurisdiccional o no; del tipo de instrumento empleado por el organismo respectivo, y de
si ste se ha expedido en cuestiones en las que la Repblica Argentina es parte como denunciada, demandada o
investigada, o no lo es (24).
Ahora bien, qu significa que los tratados con jerarqua constitucional no derogan artculo alguno de la
Primera Parte de la Constitucin? Una interpretacin posible sostiene que los tratados no deben derogar las
normas de la primera parte de la Constitucin pero que, en los hechos, pueden hacerlo, en cuyo caso prevalecen
las clusulas de la Constitucin por sobre la de los tratados y, en esa hiptesis, los tribunales estaran obligados a
ejercer control de constitucionalidad sobre las disposiciones de las convenciones implicadas. La consecuencia
jurdica de tal hermenutica -efectuada en minora por el ministro Belluscio en el caso "Petric" (LA LEY, 1998C, 284;1998-D, 335; 1998-F, 58; DJ, 1998-2-377; LLC 1998-911)- (25) y reiterada por este magistrado en
"Arancibia Clavel", aplicada en el caso a Tratados de Derechos Humanos que adquirieron jerarqua
constitucional con posterioridad a 1994 (26), disuelve la jerarqua constitucional de los Tratados de Derechos
Humanos hasta hacerla desaparecer.
Sin embargo, es posible leer la mentada frase "no derogan" en el sentido de que los Tratados de Derechos
Humanos no han derogado ningn artculo de la Primera Parte de la Constitucin. En esa direccin
hermenutica, y en lo que consider un intento exitoso por compatibilizar las disposiciones del texto
constitucional con las clusulas de aquellos tratados, en varios precedentes de la Corte Suprema se sostuvo que
los convencionales constituyentes de 1994 efectuaron el anlisis de compatibilidad entre aquellas dos fuentes
normativas, verificando que no se produjo derogacin alguna de la primera parte de la Constitucin. En
consecuencia, no cabra a los magistrados judiciales ms que armonizar ambas fuentes -Constitucin y tratadosen los casos concretos (27).
Pues bien, esta espinosa cuestin ha vuelto a emerger en "Arancibia Clavel". Y resulta significativo e
inquietante el modo diverso en que examinaron los precedentes del propio Tribunal, dos de los ministros que se
ocuparon del tema. En efecto, en una de las posiciones ms extremas en cuanto a la jerarqua superior que cabra
reconocerle a los Tratados de Derechos Humanos en el ordenamiento jurdico argentino, (28) el juez Boggiano
reiter el criterio sustentado en los precedentes "Monge" y "Petric", acerca de que los convencionales
constituyentes ya habran efectuado el juicio de comprobacin de la compatibilidad entre la Constitucin
Nacional y aquellos tratados, adjudicando, ese criterio, a la Corte Suprema (29).
Por el contrario, la disidencia del ministro Fayt en "Arancibia Clavel", efecta la misma interpretacin del
juez Belluscio acerca de que los Tratados de Derechos Humanos constituyen fuente de segundo grado y, por
ende, de inferior jerarqua que la Constitucin Nacional. Por ello, el juicio de comprobacin de la
compatibilidad de las convenciones con la Constitucin debe efectuarlo la Corte Suprema (30). Pero y,
examinando los precedentes del Tribunal en los que se sostuvo la opinin contraria -esto es, que el juicio de
comprobacin ya lo haba hecho el constituyente- enumera esas sentencias sealando, en cada una de ellas, el
nmero de ministros que sostuvieron esta ltima postura. En ninguno de los casos all indicados el nmero de
esos jueces fue mayor de cuatro. En otros trminos, el doctor Fayt parece interesado en sealar que la mayora
lograda en punto a la jerarqua constitucional de los Tratados de Derechos Humanos es, en esos fallos, relativa.

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VI. Consecuencias jurdicas de "Arancibia Clavel"

Como quiera que fuese, y ms all del problema las fuentes del ordenamiento jurdico argentino y de la
interpretacin del alcance del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional -en punto a la norma que prevalece y es
superior en el derecho- lo cierto es que la sentencia en "Arancibia Clavel" resulta, adems, inquietante por dos
motivos.
En primer lugar por la amplitud del poder de los jueces que supone -si la regla de la vigencia del derecho de
gentes o constitucional consuetudinario se extiende- sern los magistrados judiciales quienes debern descubrir
el alcance, contenido y compatibilidad de tal derecho, nada menos que en materia tan sensible como la penal,
pero no slo en ella.
En segundo trmino, por la caracterizacin hasta ahora laxa de los delitos de lesa humanidad y la eventual
necesidad de subsumirlos en tipos penales nacionales para encontrar en stos, la sancin pertinente.
Como puede apreciarse, los bordes del poder de los jueces se tornan difusos, en una cuestin tan sensible
como lo es la de las garantas en materia penal -y por ello mismo permeable a influencias o idearios cambiantesy en una circunstancia histrica donde an permanece inconclusa la transicin judicial en la Repblica
Argentina.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Esa metodologa injustificable asol la regin, fue padecida tambin por nuestro pas y, debe sealarse,
constituy un efecto de la guerra perifrica en el marco de lo que se denomin "guerra fra", disputada por las
entonces dos grandes potencias dominantes, los Estados Unidos de Norteamrica y la Unin de Repblicas
Socialistas Soviticas.
(2) Tal modo de emitir sentencias por parte de la Corte Suprema dificulta la formacin de una doctrina
consolidada sobre temas trascendentes, suscita dudas acerca de la extensin de las reglas elaboradas y el alcance
de su posible aplicacin en casos futuros y, desde luego, mantiene la incertidumbre acerca de qu doctrina y con
cules efectos perdurar en el tiempo o ser mudada. En ocasiones -lo que resulta ms grave an- puede poner
en tela de juicio la existencia misma de la mayora legal, exigida para sentenciar.
Como bien lo ha subrayado Bianchi, a propsito del fallo "Bustos, Alberto Roque y otros c. Estado
Nacional" -sentencia en la que el Tribunal convalid la pesificacin de los depsitos bancarios- (CS, 26-102004, LA LEY, Sup. Especial, 2004/10/28), conforme lo dispuesto por el art. 23 del dec.-ley 1285/58 (Adla,
XVIII-A, 587) "...las decisiones de la Corte Suprema se adoptarn por el voto de la mayora absoluta de los
jueces que la integran, siempre que stos concordaren en la solucin del caso; si hubiere desacuerdo se
requerirn los votos necesarios para obtener la mayora absoluta de opiniones". Conf. BIANCHI, Alberto B., "El
caso Bustos y sus efectos, por ahora", LA LEY, Sup. Especial, 2004/10/28, p.11. No estoy afirmando aqu que
en el caso "Bustos" no se hubiera logrado decisin mayoritaria para ese conflicto en particular, cuyo monto
exceda los U$S140.000. Pero la que llam "reticencia semntica" del ministro Zaffaroni concurriendo en el
fallo mencionado, (ver, si interesa, mi anlisis en el mismo Sup. Especial "El caso Bustos: Entre la
inadmisibilidad del amparo, las incgnitas de las cautelares y la pesificacin convalidada") origina una serie de
interrogantes hacia el futuro -en otros casos referidos a la pesificacin de los depsitos bancarios- tal como lo
advierte Alberto Bianchi en el trabajo referido.
La cuestin del modo en que decide la Corte y los ministros emiten los fundamentos del fallo, sin embargo,
dista de ser novedosa. Veamos. En un precedente de 1996 -el caso "Gesualdi" (LA LEY 1997-B, 753; DJ 19971, 971), sobre libertad de expresin, derecho al honor de una jueza y aplicabilidad o inaplicabilidad de la
doctrina de la "real malicia"- la decisin se tom del siguiente modo: tres ministros, los jueces Nazareno,
Molin OConnor y Petracchi y el conjuez Barral declararon inadmisible el recurso extraordinario federal por
falta de relacin directa e inmediata entre lo decidido y lo que constitua la materia del pronunciamiento
apelado. Con ello dejaban firme la sentencia que haba dado la razn a la jueza actora. En cambio, los cinco
ministros restantes -Fayt, Belluscio, Boggiano, Lpez y Vzquez- consideraron admisible el remedio federal,
por lo que debieron examinar la cuestin de fondo. Pero de esos cinco ministros slo dos votaron por confirmar
la sentencia apelada. De resultas de ello, la mayora se form con cuatro votos que declararon inadmisible el
recurso, ms otros dos que considerndolo admisible rechazaron la apelacin. Al comentar el caso "Gesualdi"
escrib en la nota 24: "No es la cuestin discutida aqu, pero resulta evidente el problema que este modo de
dictar sentencia genera al fallo como acto jurisdiccional". Puede verse la sentencia y mi anlisis -Dimensiones
de la "real malicia" y afectacin del honor en el caso "Gesualdi"- LA LEY, 1997-B, 749. Al lector interesado
sugiero reparar, especialmente, en la manera en que se consign el resultado de la votacin en la sentencia
mencionada.
El fallo recado en "Arancibia Clavel" (CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional,
2004/10/13) constituye un ejemplo -otro ms- de las dudas que puede generar un fallo de la Corte Suprema, en
el caso acerca de la jerarqua del ordenamiento jurdico en Argentina, como intentar explicar en el texto

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principal de este comentario.

(3) En obiter dictum, los ministros Belluscio y Fayt consideraron dudoso que (el delito de asociacin ilcita)
constituyera un delito de lesa humanidad. No obstante, examinaron el problema de la aplicacin retroactiva de la
prescripcin, como si se tratara de uno de aquellos crmenes. Conf. consid. 11y 13, de sus respectivas
disidencias en "Arancibia Clavel". CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(4) Ver, consid. 21, 22 y 23 de la concordancia del ministro Petracchi en "Arancibia Clavel, Enrique L.",
CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(5) Puede verse en un obiter dictum la siguiente afirmacin: "...en cambio se debe declarar la
inconstitucionalidad, en su caso, de un tratado que no ostente aquella jerarqua (constitucional) como ocurri,
antes de la reforma de 1994, en el caso "Washington Julio Efran Cabrera", Fallos 305:2150; LA LEY 1984-B,
206. Conf. consid. 13 de la concurrencia del ministro Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(6) Tal como se seal en las sendas disidencias de los ministros Belluscio y Fayt en "Arancibia Clavel" con
cita, adems, de varios precedentes del Tribunal, "no existe ninguna norma constitucional en el derecho
argentino que establezca que los delitos deban siempre prescribir". Conf. consid. 12 de los respectivos votos en
"Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(7) La conciencia social acerca de hasta cuando debe mantenerse la persecucin penal -por la gravedad del
delito- indica cun lbil es el criterio segn el cual se establecen los plazos de prescripcin. Resulta relevante, al
respecto, el editorial del diario La Nacin acerca de la necesidad de repensar cuidadosamente los plazos de
prescripcin de los que el peridico llam delitos aberrantes -abuso, prostitucin y violacin de menores, entre
otros- o, a lo menos, la posibilidad de examinar las posteriores conductas del imputado, para determinar si han
sido o no enmendadas. Conf. La Nacin -Impunidad y delitos aberrantes-, Buenos Aires, 24/10/2004.
(8) Los crmenes muy graves -los llamados delitos atroces, que desde luego deben tipificarse con certeza y
estrictamente a fin de no violar el principio de legalidad penal- exigen, adems de la reparacin material a las
vctimas o sus familiares, la reparacin moral que emana de la condena librada por el aparato judicial. En otros
trminos, la reparacin que emerge del reconocimiento estatal acerca de que el dao sufrido por la vctima
constituye tambin un agravio a la sociedad toda y de que sta lo asume as y lo sanciona. En esa direccin
puede incluirse el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente "Cantos" (LA
LEY, 2003-C, 2), aunque en este caso quien violaba los derechos personales del denunciante era el propio
Estado. Pero si el Estado est obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones de los derechos
humanos, aquella reparacin se debe a todas las vctimas de delitos atroces o aberrantes, aunque stos no fueran
cometidos desde el aparato estatal. Examin alguna de esas cuestiones en GELLI, Mara Anglica, "La
anulacin de las leyes de amnista y la tragedia argentina", LA LEY, 2003-F, 1205.
(9) Voto unnime de los ministros Beraitz, Daz Bialet, Arauz Castex, Corvaln Nanclares y Masnatta en
"S.A. Guillermo Mirs" C.I.F. c. Administracin Nacional de Aduanas", Fallos 287:76 (1973).
En el mismo sentido se pronunciaron los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco -haciendo mrito del
precedente "Mirs"- en el consid. 19 del voto de la mayora de fundamentos en "Arancibia Clavel, Enrique L.",
CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(10) Conf. consid. 19 de la concurrencia del ministro Petracchi en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(11) Conf. consid. 23 del voto de los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco en "Arancibia Clavel,
Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(12) Segn se dijo, la Convencin (sobre imprescriptibilidad de crmenes de guerra y de lesa humanidad) no
fue celebrada para crear la imprescriptibilidad de delitos que por su naturaleza no eran susceptibles de prescribir,
sino para proveer un sistema internacional bajo el cual el delincuente 'no pueda encontrar un refugio ni en el
espacio ni en el tiempo'. Conf. consid. 33 de la concurrencia de fundamentos del ministro Boggiano en
"Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. La
comilla simple me pertenece. El juez lo sostuvo porque, para l, esa imprescriptibilidad ya emanaba del ius
cogens.
(13) La objecin que de comn suele emplearse ante la severidad de los castigos, la imprescriptibilidad de
las acciones penales y el rechazo de las amnistas e indultos de los crmenes de guerra y lesa humanidad, se
centra en el desigual tratamiento que reciben los Estados segn sea su importancia internacional a la hora en que
la comunidad internacional exija, a unos y otros, responsabilidad por la violacin de los derechos humanos. De
esta crtica se hizo cargo el ministro Boggiano en el consid. 12 de su concurrencia en "Arancibia Clavel, Enrique
L.", CS, 2004/08/24, La Ley, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(14) Puede verse un anlisis del problema y las cuestiones conexas, sobre todo, en materia de jurisdiccin
sobre los crmenes contra la humanidad y las garantas constitucionales en el proceso penal -garantas que,

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aado por mi parte, tambin integran de modo preferente el acervo humanitario de la comunidad internacionalen LOIANO, Adelina, "Leyes del perdn y del olvido: verdad vs. Impunidad", LA LEY, Sup. Especial,
2004/08/27.
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicacin
en la revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2003-B, p. 1443.
(15) Antes de dictarse sentencia en "Arancibia Clavel", la Corte Suprema haba decidido, por mayora, en el
caso "Priebke", Fallos 318:2148 (1995), la extradicin del nombrado a Italia para responder por el homicidio de
335 ciudadanos italianos, hecho sucedido en el Pozo Adreatino, en marzo de 1944. Se dijo en esta sentencia que
los crmenes de guerra son delitos del derecho de gentes que la comunidad mundial se ha comprometido a
erradicar (voto de los entonces jueces Nazareno y Molin OConnor). En el caso se trataba de la imputacin de
crmenes de guerra y de la procedencia de la extradicin. Ver nota 4 de este comentario.
(16) Tal el caso del ministro Maqueda quien sostuvo, con cita de Carlos Nino, que la proteccin de los
derechos humanos no se "sustenta en ninguna teora jurdica excluyente"; "son universalmente vlidos
independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos rganos o individuos, lo cual no implica optar por
excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas. Conf. consid. 13 de la concurrencia del doctor Maqueda en
"Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(17) Conf. consid. 28 y 29 de la mayora de fundamentos en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24. LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(18) Conf. consid. 29 y 30 de la concurrencia del juez Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(19) Conf. consid. 18 y 19 de la concurrencia del ministro Maqueda en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. El art. 118 de la Constitucin Nacional
dispone: "Todos los juicios criminales, que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de
Diputados se terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin de
estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando ste se cometa
fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes, el Congreso determinar por una ley especial el
lugar en que haya de seguirse el juicio.
(20) Pero, para justificar tal cambio en su decisin, el doctor Petracchi comenz por citar un precedente de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos -el caso "Velzquez Rodrguez" (1998)- que ya se haba emitido
cuando fund su voto en "Priebke", Fallos 318:2148. (1995): Ver aclaratoria en esos autos del 6 de noviembre de
1995. All se dijo que ningn juez de la Repblica podra sostener que en Argentina no ha prescripto el delito
por el que se persigue a Priebke, a la luz del art. 18 de la Constitucin Nacional pues "el instituto de la
prescripcin cabe, sin duda alguna, en el concepto de ley penal, desde que sta comprende no slo el precepto,
la sancin, la nocin de delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del
rgimen de extincin de la pretensin punitiva".
Ver, tambin nota 4 de este comentario.
(21) Conf. YACOBUCCI, Guillermo J., "El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en
la argumentacin pena", Ed. baco de Rodolfo Depalma, mayo de 2002, p. 258 y sigtes. Ver, en especial, el
punto referido a la ley previa, el anlisis del autor sobre el caso "Priebke" y sobre la disidencia del juez
Petracchi en esa sentencia (p. 268).
(22) Los ministros Belluscio y Fayt, rechazaron el recurso extraordinario federal por falta de mantenimiento
-en la instancia extraordinaria- del agravio relativo a la imprescriptibilidad de la accin penal con fundamento
en la calidad de crimen contra la humanidad. Sostuvieron, adems, la imposibilidad de declarar de oficio la
mentada imprescriptibilidad pues el orden pblico siempre fue invocado por los jueces para aplicar de oficio la
prescriptibilidad y no lo contrario. Conf. consid. 9 y 10 de las disidencias mencionadas en "Arancibia Clavel,
Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
Por otro lado, ambos ministros hicieron mrito de la reserva efectuada por la Repblica Argentina, del art.
15, ap. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Adla, XLVI-B, 1107). Esta norma
expresamente dispone: "Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona
por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delitos segn los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional". La reserva a esta disposicin fue formulada en el art. 4
de la ley 23.313.
(23) Esta pauta fue anticipada antes de la reforma constitucional en el consid. 21 del voto de la mayora en
"Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros" Fallos 315:1492 (1992) (LA LEY, 1992-C, 543). He
examinado el problema en GELLI, Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y
concordada", segunda edicin ampliada y actualizada, 1 reimpresin, 2004, ps. 591 y sigtes., punto 4. Tambin
en GELLI, Mara Anglica, "La supremaca de la Corte argentina y la jurisprudencia internacional", LA LEY,
2003-F, 1454.

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(24) He diferenciado las fuentes de la jurisprudencia internacional y su alcance en GELLI, Mara Anglica,
"La supremaca de la Corte argentina y la jurisprudencia internacional", LA LEY, 2003-F-1454.
(25) Conf. consid. 7 del voto en disidencia del ministro Belluscio en "Petric c. Diario Pgina 12" Fallos
321:885 (1998) LA LEY, 1998-C, 284. En esa ocasin, el ministro sostuvo que los tratados internacionales
configuran normas de segundo rango, que prevalecen slo sobre las normas ordinarias.
(26) Conf. consid. 15 de la disidencia del ministro Belluscio en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. Dijo el juez que los textos mencionados en
el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional -y con igual o mayor razn, aquellos que este artculo autoriza a
incorporar, puesto que ni siquiera emanan del poder constituyente- configuran normas constitucionales de
segundo rango.
(27) Conf. Conf. consid. 11, 12 y 13 de "Chocobar, Sixto", Fallos 321:885 (1998), sobre el alcance de la
movilidad de las jubilaciones y pensiones. LA LEY, 1998-C, 284. En el mismo sentido, "Monges, Anala c.
Universidad de Buenos Aires" C.S. (1996) LA LEY, 1997-C, 150 sobre el alcance de la autonoma universitaria
y la autoridad de las facultades para disponer el rgimen de admisin de sus alumnos; y "Petric", Fallos 321:885
(1998). En este ltimo, a propsito del derecho de rectificacin o respuesta, la mayora sostuvo que corresponde
interpretar los alcances del derecho de rectificacin o respuesta, establecido en el art. 14 de la Convencin
Americana pues, slo as podr determinarse si aquel es o no compatible con la Constitucin Nacional. Los
ministros Boggiano y Molin O'Connor, con cita de los casos "Monges" y "Chocobar", afirmaron que el examen
de compatibilidad entre los tratados y la Constitucin ya fue efectuado por los convencionales constituyentes.
(28) La del ministro Boggiano, quien desestim, respecto a las convenciones, que en la reforma
constitucional de 1994 se haya tratado de su incorporacin, recepcin o adaptacin al derecho argentino. En
cambio, interpret que la Constitucin ha efectuado una referencia a los tratados. Para el ministro la referencia
implica que el tratado se aplica tal como rige en el derecho internacional y no porque se haya incorporado
hacindolo interno. Conf. consid. 8 de su concurrencia en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA
LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(29) Ver, en especial, consid. 9, 10 y 13 de la concurrencia del juez Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique
L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(30) Conf. consid. 24 de la disidencia del ministro Fayt en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24,
LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
I. La cuestin sustantiva en el caso "Arancibia Clavel"
En consecuencia del homicidio cometido en la Repblica Argentina y del que resultaron vctimas los
ciudadanos chilenos Carlos Jos Santiago Prats y Sofa Esther Cuthbert, fue condenado como autor del delito de
asociacin ilcita agravada, en concurso real con el de participacin necesaria en aquel homicidio, Enrique
Lautaro Arancibia Clavel. A su turno, la Cmara de Casacin Penal cas la sentencia y declar la prescripcin
del delito de asociacin ilcita simple, sobreseyendo a Arancibia Clavel por este hecho.
Con anterioridad, el Tribunal Oral consider acreditado en la causa que Arancibia Clavel haba formado
parte de la Direccin de Inteligencia Nacional (DINA, exterior) dependiente del gobierno de facto de Chile,
entre marzo de 1974 y noviembre de 1978. Esa organizacin, segn la sentencia, constitua una asociacin ilcita
integrada por ms de diez personas cuya finalidad consista en la persecucin en el exterior -en el caso, la
Repblica Argentina- de opositores polticos al rgimen de la dictadura militar dirigida por Pinochet, que
gobernaba por entonces Chile.
Como se advierte, los graves hechos eran de antigua data y se enmarcaban en la estrategia militar chilena de
combatir a los opositores polticos mediante medios ilcitos y cualquiera que fuese la forma de oposicin que
aquellos llevaran a cabo (1).
Declarada la prescripcin por la Cmara de Casacin Penal, la parte querellante en representacin del
gobierno de Chile, interpuso recurso extraordinario federal.
En su consecuencia, la Corte Suprema deba resolver -en lo que constitua la cuestin sustantiva en el casosi corresponda aplicar la prescripcin del delito de asociacin ilcita con fines de persecucin y exterminio de
opositores polticos a Arancibia Clavel -o declarar prescripto ese delito- de acuerdo a las normas internas
vigentes, e internacionales vinculantes para la Repblica Argentina.
II. Perfil de la sentencia: decisin, fundamentos y reglas
La sentencia fue dictada por mayora, aunque no se la alcanz para los fundamentos. El primer voto fue
emitido por los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco; concurrieron, cada uno con su respectivo voto, los
ministros Petracchi, Boggiano y Maqueda. En disidencias separadas se expidieron los ministros Belluscio y Fayt
y el entonces juez Vzquez (2).
El acuerdo entre la mayora de fundamentos y las respectivas concurrencias alcanz slo hasta la declaracin

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de imprescriptibilidad de delitos que, adems, fueron calificados de crmenes de lesa humanidad por los jueces
integrantes de aqullas (3). Pero slo uno de los magistrados -el doctor Petracchi- estuvo dispuesto a sostener la
aplicacin retroactiva de la imprescritibilidad de aquellos delitos (4). En consecuencia, nicamente cuatro
ministros coincidieron en los fundamentos normativos que sostuvieron la imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad, y ello an con matices.
Esa diferenciacin impacta, a mi modo de ver, en los aspectos que integran el principio de legalidad penal y
suscita interrogantes acerca de la extensin y mantenimiento de la regla de irretroactividad penal.
III. Los problemas examinados en la sentencia
Aunque los distintos votos discurrieron sobre varios problemas vinculados y conexos con la aplicacin de la
irretroactividad de los crmenes de lesa humanidad -por ejemplo, el tipo penal en esos delitos; el alcance del
principio de legalidad penal; la prescripcin de los delitos y su vinculacin con las garantas constitucionales;
las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos; la vigencia y relevancia del art. 27 de la
Constitucin Nacional, respecto de los tratados celebrados por el pas cuya materia no sean los derechos
humanos (5); la responsabilidad internacional del Estado por violacin de los derechos humanos- slo
examinar en la sentencia dos cuestiones: el alcance de la irretroactividad penal y el sistema de fuentes en el
ordenamiento jurdico argentino. Por cierto, efectuar algunas consideraciones sobre aquellos otros problemas
cuando se vinculen a las dos cuestiones indicadas.
IV. El alcance de la irretroactividad penal
En estricto sentido, no existe un derecho constitucional a la prescripcin de los delitos de ningn tipo. En
otras palabras, la prescripcin no se encuentra garantizada en la Constitucin Nacional -ni expresa ni
implcitamente- y no integra las garantas de la defensa en juicio (6). En consecuencia de ello, la prescripcin de
la accin penal suele considerarse conveniente y an necesaria de acuerdo a determinados y cambiantes criterios
de poltica criminal, pero no resulta jurdicamente indispensable para asegurar el cumplimiento de las garantas
dispuestas en el art. 18 de la Constitucin Nacional.
El instituto de la prescripcin puede justificarse en el hecho de que el tiempo transcurrido desde la comisin
del ilcito borra, o al menos atempera o morigera, los efectos sociales negativos de aqul. No se trata de la
hiptesis en que el ilcito deje de serlo o que el valor que llev a establecer el reproche penal haya desaparecido
o se perciba de otro modo por la comunidad. Quizs lo que se diluya sea la necesidad imperiosa de aplicar las
penas a personas que tal vez ya no sean las mismas, por hechos ocurridos mucho tiempo atrs. En otras palabras,
en la prescripcin est implcita la idea de perdn de la pena que corresponda a la persona que cometi el hecho
ilcito, pues ya no se la considera un peligro social. En realidad, en la prescripcin de los delitos est implicada
la idea acerca de que el castigo no es la nica -ni quizs la principal- razn del Estado en la persecucin penal y,
sobre todo, en su mantenimiento a lo largo del tiempo.
El establecimiento de plazos ms o menos extensos de prescripcin penal, est directamente vinculado con
la gravedad del delito, el eventual peligro que la persona en cuestin puede representar para las dems personas
(7) y la necesidad de alguna reparacin para las vctimas (8).
No obstante que el instituto de la prescripcin de la accin penal no integra el haz de garantas
constitucionales -una vez establecido y vigentes los plazos de extincin de la accin o de la pena- est unido y
forma parte del principio de legalidad. En consecuencia de ello, sera inconstitucional una ley posterior al hecho
de la causa que alterase la aplicabilidad o lapso de la prescripcin de aquellos delitos, en perjuicio del imputado
o procesado. Tal fue la doctrina que reiteradamente aplic la Corte Suprema argentina a partir del precedente
"Mirs"(9).
En suma, la prescripcin legalmente dispuesta -se considere a sta parte integrante del derecho sustantivo o
del derecho procesal-, comprende el rgimen de extincin de la accin o de la pena y se incluye entre "todos los
presupuestos de la punibilidad". Por ello, se encuentra protegida, sin discusin, por el principio de legalidad en
materia penal (10).
Pero, hacia el futuro, el legislador en el orden interno -o los Estados u organismos internacionales en el
orden internacional- pueden disponer que ciertos y determinados delitos no prescriban, en razn de la gravedad
del hecho, de la cantidad vctimas que suelen producir algunos crmenes, de la importancia de los derechos que
de comn se vulneran y del grado intenso o aberrante en que se afectaron esos derechos. Crmenes en ocasiones
cometidos por las mismas agencias punitivas (11). En otros trminos, delitos que se cometen por el propio
Estado, sus funcionarios policiales o de seguridad, formales o informales y que por ello mismo resultan difciles
de detectar pues los agentes operan para combatir el delito fuera del control de las reglas y procedimientos del
derecho penal.
En fin, delitos de tal magnitud que, para sus autores, no se encuentre proteccin ni en el tiempo ni en el
espacio, a fin de que ese ininterrumpido reproche de la comunidad humana mantenga viva la conciencia acerca
de cun graves resultaron en el pasado y resultan en el presente tales ilcitos (12). De esa manera, la
imprescriptibilidad operara, tambin, como un instrumento necesario aunque por s solo no bastara para evitar

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la reiteracin de los crmenes graves.

Con ese punto de partida -que puede discutirse desde una teora de la funcin de la pena, de la efectividad
para prevenir el delito, o de la igualdad de su aplicacin segn sean ms o menos poderosos los Estados cuyos
agentes resulten alcanzados por la imprescriptibilidad de los ilcitos- la comunidad internacional ha intentado
definir los delitos de lesa humanidad (13).
En su hora, el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, comenz definiendo los crmenes
internacionales, cometidos contra la humanidad en tiempos de guerra: asesinatos, exterminio, sometimiento a la
esclavitud, deportacin y otros casos inhumanos en que se hubiere incurrido contra cualquier poblacin civil
antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos polticos, raciales, o religiosos. De su lado, la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad, incluye entre stos
ltimos a los actos inhumanos debidos a la poltica de apartheid o genocidio (14).
La Convencin mencionada adquiri jerarqua constitucional en la Repblica Argentina mediante la ley
25.778, en 2003 (Adla, LXIII-E, 3843) (*). No obstante, la Corte Suprema, por mayora, consider aplicable la
imprescriptibilidad de los crmenes que se imputaban al procesado, en el caso "Arancibia Clavel" (LA LEY,
09/09/2004, 7; Sup.Const., octubre/2004, 4; DJ 15/09/2004, 13; RDM 2004-V, 119), por hechos sucedidos
mucho tiempo antes de la incorporacin del Tratado al ordenamiento jurdico argentino (15).
Segn ya se dijo, en "Arancibia Clavel", el Tribunal deba resolver si corresponda o no -de conformidad con
las normas internas vigentes en la Repblica Argentina, e internacionales vinculantes para el pas- declarar
imprescriptible el delito de asociacin ilcita con fines de persecucin y exterminio de opositores polticos. El
problema entraaba la cuestin de la supremaca de normas que deban aplicarse si se encontraba en conflictos
diferentes disposiciones, emanadas de fuentes de distinto grado. Conviene recordar, adems, que de los
compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino en materia de derechos humanos -jerarquizados
por los convencionales constituyentes en 1994- emanan responsabilidades en el orden internacional.
Aunque con matices y, en algn caso intentando tomar distancia de posiciones jurdicas iusnaturalistas o
positivistas (16), cuatro ministros entendieron aplicar el derecho de gentes, el derecho internacional
consuetudinario, en tanto stos consagraron la imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad, norma
anterior, por lo tanto, a la comisin del delito imputado.
En consecuencia, segn los fundamentos de estos votos, no se estaba aplicando retroactivamente una
disposicin anterior a los hechos delictivos, sino derecho vigente emanado de otra fuente jurdica. Los jueces
Zaffaroni y Highton de Nolasco, sostuvieron que la "Convencin slo afirma la imprescriptibilidad, lo que
importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del derecho internacional pblico de
origen consuetudinario...; en rigor, no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional
convencional, toda vez que su carcter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la
ratificacin de la convencin de 1968 era ius cogens...". (17).
De su lado, el ministro Boggiano dijo que "en el caso no se presenta una cuestin de conflicto de leyes en el
tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesion antes y ahora el derecho internacional, antes el
consuetudinario, ahora tambin el convencional, codificador del consuetudinario" y calific aquel conflicto de
leyes en el tiempo de aparente (18).
Por su parte, el ministro Maqueda tambin se refiri al derecho de gentes "sistema complejo estructurado a
partir de principios generales del derecho y de justicia, igualmente adaptable para el gobierno de los individuos
en un estado de igualdad natural, y para las relaciones y conductas entre las naciones, basadas en una coleccin
de usos y costumbres..." tradicin jurdica que, para el ministro, se encuentra recogida por el hoy art. 118 de la
Constitucin Nacional (19).
En cambio, el juez Pretracchi, al mudar su voto en "Priebke" -en el que rechaz, en lo que aqu interesa, la
posible aplicacin retroactiva de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
Lesa Humanidad (Adla, LXIII-E, 3843), que en ese entonces no se hallaba incorporada al derecho interno
argentino a pesar de haber sido aprobada por ambas Cmaras del Congreso- explic que tal solucin no poda
mantenerse en virtud de la evolucin de la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y con los deberes del Estado en orden a garantizar el respeto de esos derechos. En consecuencia,
sostuvo que la prescriptibilidad establecida en el orden interno quedaba desplazada por aquella Convencin
(20).
As pues, resulta de "Arancibia Clavel" que para cuatro ministros de la Corte Suprema, el principio de
irretroactividad penal no cedi por la aplicacin de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad y
se ha mantenido como parte integrante de aquella garanta. Claro que la fuente normativa de la cual surge la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra -para tres de aquellos jueces- emana del derecho internacional
pblico de origen consuetudinario y -al decir del ministro Maqueda- de los principios generales del derecho y de
justicia.
Como se advierte, existe en esas posiciones un esfuerzo por mantener vigente el principio de legalidad

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penal, an frente a la persecucin de los delitos de lesa humanidad. Pero si las notas de ese principio en materia
penal son los de la ley previa, escrita, estricta y cierta (21), en ese razonamiento slo la primera de ellas habra
permanecido. Cabe pues un interrogante qu doctrina ha mudado con mayor alcance el principio de la legalidad
penal en la Repblica Argentina, las de quienes consideraron en "Arancibia Clavel" que la imprescriptibilidad de
los delitos de lesa humanidad, emanaba del derecho internacional pblico de origen consuetudinario, o la de
quin la encontr vigente en el derecho de la Convencin y la aplic retroactivamente?
Por cierto, ambas lneas doctrinarias contrastan radicalmente con las disidencias de los ministros Belluscio y
Fayt. En efecto, en obiter dictum, ambos magistrados sostuvieron que la imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad no se encontraba vigente al momento de la comisin de los crmenes imputados a Arancibia
Clavel. En consecuencia, para estos magistrados, la opcin restante -la aplicacin retroactiva de la
Convencindebe desestimarse pues produce sin atenuante alguno la violacin de las garantas consagradas en el
art. 18 de la Constitucin Nacional (22).
El planteo de las disidencias -la incompatibilidad de la aplicacin retroactiva con la Constitucin Nacional-,
remite directamente a la interpretacin de la clusula inserta en el art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema y al
problema del orden jerrquico de las fuentes en el derecho argentino, despus de 1994.
V. Fuentes del derecho y jerarqua normativa existe una doctrina judicial acerca de la espinosa
cuestin de la jerarqua del ordenamiento jurdico argentino?
La incorporacin del art. 75 inc. 22 a la Constitucin Nacional, por el que se otorg jerarqua constitucional
a los Tratados de Derechos Humanos que all se enunciaron, produjo fuerte impacto en el sistema de fuentes del
ordenamiento jurdico argentino. Por otro lado, la reforma constitucional de 1994 mantuvo la vigencia del 27
-que dispuso las obligaciones del gobierno federal en orden al afianzamiento de las relaciones de paz y comercio
con las potencias extranjeras, mediante la celebracin de tratados que respetaran los principios de derecho
pblico establecidos en la Constitucin- y la del art. 31 de la Ley Suprema, que estableci el principio de
supremaca del bloque federal.
Pero, adems, el art. 75, inc. 22, dispuso que los Tratados de Derechos Humanos que all se enunciaban,
tienen jerarqua constitucional a) en las condiciones de su vigencia; b) no derogan artculo alguno de la Primera
Parte de la Constitucin; y c) deben entenderse complementarios de los derechos y garantas en ella
reconocidos.
La expresin "condiciones de vigencia de los tratados" tiene un doble sentido. Seala el modo en que fueron
aprobados y ratificados por la Repblica Argentina -es decir, con las reservas respectivas- y refiere a la
interpretacin que la jurisprudencia internacional ha dado a las disposiciones de los tratados (23).
De su lado, la frase jurisprudencia internacional puede resultar ambigua si con ella se quieren significar
todas las expresiones del control de la vigencia de los derechos humanos en el pas, emanadas de los diversos
organismos internacionales. Sin desconocer la importancia que todas ellas tienen, por su alto valor moral y por
su legitimidad, cabe diferenciarlas en orden a sus alcances, extensin y aplicabilidad en el orden interno. En
otras palabras, su mayor o menor efecto vinculante depende de si esa jurisprudencia es el resultado del ejercicio
del control internacional jurisdiccional o no; del tipo de instrumento empleado por el organismo respectivo, y de
si ste se ha expedido en cuestiones en las que la Repblica Argentina es parte como denunciada, demandada o
investigada, o no lo es (24).
Ahora bien, qu significa que los tratados con jerarqua constitucional no derogan artculo alguno de la
Primera Parte de la Constitucin? Una interpretacin posible sostiene que los tratados no deben derogar las
normas de la primera parte de la Constitucin pero que, en los hechos, pueden hacerlo, en cuyo caso prevalecen
las clusulas de la Constitucin por sobre la de los tratados y, en esa hiptesis, los tribunales estaran obligados a
ejercer control de constitucionalidad sobre las disposiciones de las convenciones implicadas. La consecuencia
jurdica de tal hermenutica -efectuada en minora por el ministro Belluscio en el caso "Petric" (LA LEY, 1998C, 284;1998-D, 335; 1998-F, 58; DJ, 1998-2-377; LLC 1998-911)- (25) y reiterada por este magistrado en
"Arancibia Clavel", aplicada en el caso a Tratados de Derechos Humanos que adquirieron jerarqua
constitucional con posterioridad a 1994 (26), disuelve la jerarqua constitucional de los Tratados de Derechos
Humanos hasta hacerla desaparecer.
Sin embargo, es posible leer la mentada frase "no derogan" en el sentido de que los Tratados de Derechos
Humanos no han derogado ningn artculo de la Primera Parte de la Constitucin. En esa direccin
hermenutica, y en lo que consider un intento exitoso por compatibilizar las disposiciones del texto
constitucional con las clusulas de aquellos tratados, en varios precedentes de la Corte Suprema se sostuvo que
los convencionales constituyentes de 1994 efectuaron el anlisis de compatibilidad entre aquellas dos fuentes
normativas, verificando que no se produjo derogacin alguna de la primera parte de la Constitucin. En
consecuencia, no cabra a los magistrados judiciales ms que armonizar ambas fuentes -Constitucin y tratadosen los casos concretos (27).
Pues bien, esta espinosa cuestin ha vuelto a emerger en "Arancibia Clavel". Y resulta significativo e

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inquietante el modo diverso en que examinaron los precedentes del propio Tribunal, dos de los ministros que se
ocuparon del tema. En efecto, en una de las posiciones ms extremas en cuanto a la jerarqua superior que cabra
reconocerle a los Tratados de Derechos Humanos en el ordenamiento jurdico argentino, (28) el juez Boggiano
reiter el criterio sustentado en los precedentes "Monge" y "Petric", acerca de que los convencionales
constituyentes ya habran efectuado el juicio de comprobacin de la compatibilidad entre la Constitucin
Nacional y aquellos tratados, adjudicando, ese criterio, a la Corte Suprema (29).
Por el contrario, la disidencia del ministro Fayt en "Arancibia Clavel", efecta la misma interpretacin del
juez Belluscio acerca de que los Tratados de Derechos Humanos constituyen fuente de segundo grado y, por
ende, de inferior jerarqua que la Constitucin Nacional. Por ello, el juicio de comprobacin de la
compatibilidad de las convenciones con la Constitucin debe efectuarlo la Corte Suprema (30). Pero y,
examinando los precedentes del Tribunal en los que se sostuvo la opinin contraria -esto es, que el juicio de
comprobacin ya lo haba hecho el constituyente- enumera esas sentencias sealando, en cada una de ellas, el
nmero de ministros que sostuvieron esta ltima postura. En ninguno de los casos all indicados el nmero de
esos jueces fue mayor de cuatro. En otros trminos, el doctor Fayt parece interesado en sealar que la mayora
lograda en punto a la jerarqua constitucional de los Tratados de Derechos Humanos es, en esos fallos, relativa.
VI. Consecuencias jurdicas de "Arancibia Clavel"
Como quiera que fuese, y ms all del problema las fuentes del ordenamiento jurdico argentino y de la
interpretacin del alcance del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional -en punto a la norma que prevalece y es
superior en el derecho- lo cierto es que la sentencia en "Arancibia Clavel" resulta, adems, inquietante por dos
motivos.
En primer lugar por la amplitud del poder de los jueces que supone -si la regla de la vigencia del derecho de
gentes o constitucional consuetudinario se extiende- sern los magistrados judiciales quienes debern descubrir
el alcance, contenido y compatibilidad de tal derecho, nada menos que en materia tan sensible como la penal,
pero no slo en ella.
En segundo trmino, por la caracterizacin hasta ahora laxa de los delitos de lesa humanidad y la eventual
necesidad de subsumirlos en tipos penales nacionales para encontrar en stos, la sancin pertinente.
Como puede apreciarse, los bordes del poder de los jueces se tornan difusos, en una cuestin tan sensible
como lo es la de las garantas en materia penal -y por ello mismo permeable a influencias o idearios cambiantesy en una circunstancia histrica donde an permanece inconclusa la transicin judicial en la Repblica
Argentina.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Esa metodologa injustificable asol la regin, fue padecida tambin por nuestro pas y, debe sealarse,
constituy un efecto de la guerra perifrica en el marco de lo que se denomin "guerra fra", disputada por las
entonces dos grandes potencias dominantes, los Estados Unidos de Norteamrica y la Unin de Repblicas
Socialistas Soviticas.
(2) Tal modo de emitir sentencias por parte de la Corte Suprema dificulta la formacin de una doctrina
consolidada sobre temas trascendentes, suscita dudas acerca de la extensin de las reglas elaboradas y el alcance
de su posible aplicacin en casos futuros y, desde luego, mantiene la incertidumbre acerca de qu doctrina y con
cules efectos perdurar en el tiempo o ser mudada. En ocasiones -lo que resulta ms grave an- puede poner
en tela de juicio la existencia misma de la mayora legal, exigida para sentenciar.
Como bien lo ha subrayado Bianchi, a propsito del fallo "Bustos, Alberto Roque y otros c. Estado
Nacional" -sentencia en la que el Tribunal convalid la pesificacin de los depsitos bancarios- (CS, 26-102004, LA LEY, Sup. Especial, 2004/10/28), conforme lo dispuesto por el art. 23 del dec.-ley 1285/58 (Adla,
XVIII-A, 587) "...las decisiones de la Corte Suprema se adoptarn por el voto de la mayora absoluta de los
jueces que la integran, siempre que stos concordaren en la solucin del caso; si hubiere desacuerdo se
requerirn los votos necesarios para obtener la mayora absoluta de opiniones". Conf. BIANCHI, Alberto B., "El
caso Bustos y sus efectos, por ahora", LA LEY, Sup. Especial, 2004/10/28, p.11. No estoy afirmando aqu que
en el caso "Bustos" no se hubiera logrado decisin mayoritaria para ese conflicto en particular, cuyo monto
exceda los U$S140.000. Pero la que llam "reticencia semntica" del ministro Zaffaroni concurriendo en el
fallo mencionado, (ver, si interesa, mi anlisis en el mismo Sup. Especial "El caso Bustos: Entre la
inadmisibilidad del amparo, las incgnitas de las cautelares y la pesificacin convalidada") origina una serie de
interrogantes hacia el futuro -en otros casos referidos a la pesificacin de los depsitos bancarios- tal como lo
advierte Alberto Bianchi en el trabajo referido.
La cuestin del modo en que decide la Corte y los ministros emiten los fundamentos del fallo, sin embargo,
dista de ser novedosa. Veamos. En un precedente de 1996 -el caso "Gesualdi" (LA LEY 1997-B, 753; DJ 19971, 971), sobre libertad de expresin, derecho al honor de una jueza y aplicabilidad o inaplicabilidad de la
doctrina de la "real malicia"- la decisin se tom del siguiente modo: tres ministros, los jueces Nazareno,

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Molin OConnor y Petracchi y el conjuez Barral declararon inadmisible el recurso extraordinario federal por
falta de relacin directa e inmediata entre lo decidido y lo que constitua la materia del pronunciamiento
apelado. Con ello dejaban firme la sentencia que haba dado la razn a la jueza actora. En cambio, los cinco
ministros restantes -Fayt, Belluscio, Boggiano, Lpez y Vzquez- consideraron admisible el remedio federal,
por lo que debieron examinar la cuestin de fondo. Pero de esos cinco ministros slo dos votaron por confirmar
la sentencia apelada. De resultas de ello, la mayora se form con cuatro votos que declararon inadmisible el
recurso, ms otros dos que considerndolo admisible rechazaron la apelacin. Al comentar el caso "Gesualdi"
escrib en la nota 24: "No es la cuestin discutida aqu, pero resulta evidente el problema que este modo de
dictar sentencia genera al fallo como acto jurisdiccional". Puede verse la sentencia y mi anlisis -Dimensiones
de la "real malicia" y afectacin del honor en el caso "Gesualdi"- LA LEY, 1997-B, 749. Al lector interesado
sugiero reparar, especialmente, en la manera en que se consign el resultado de la votacin en la sentencia
mencionada.
El fallo recado en "Arancibia Clavel" (CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional,
2004/10/13) constituye un ejemplo -otro ms- de las dudas que puede generar un fallo de la Corte Suprema, en
el caso acerca de la jerarqua del ordenamiento jurdico en Argentina, como intentar explicar en el texto
principal de este comentario.
(3) En obiter dictum, los ministros Belluscio y Fayt consideraron dudoso que (el delito de asociacin ilcita)
constituyera un delito de lesa humanidad. No obstante, examinaron el problema de la aplicacin retroactiva de la
prescripcin, como si se tratara de uno de aquellos crmenes. Conf. consid. 11y 13, de sus respectivas
disidencias en "Arancibia Clavel". CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(4) Ver, consid. 21, 22 y 23 de la concordancia del ministro Petracchi en "Arancibia Clavel, Enrique L.",
CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(5) Puede verse en un obiter dictum la siguiente afirmacin: "...en cambio se debe declarar la
inconstitucionalidad, en su caso, de un tratado que no ostente aquella jerarqua (constitucional) como ocurri,
antes de la reforma de 1994, en el caso "Washington Julio Efran Cabrera", Fallos 305:2150; LA LEY 1984-B,
206. Conf. consid. 13 de la concurrencia del ministro Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(6) Tal como se seal en las sendas disidencias de los ministros Belluscio y Fayt en "Arancibia Clavel" con
cita, adems, de varios precedentes del Tribunal, "no existe ninguna norma constitucional en el derecho
argentino que establezca que los delitos deban siempre prescribir". Conf. consid. 12 de los respectivos votos en
"Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(7) La conciencia social acerca de hasta cuando debe mantenerse la persecucin penal -por la gravedad del
delito- indica cun lbil es el criterio segn el cual se establecen los plazos de prescripcin. Resulta relevante, al
respecto, el editorial del diario La Nacin acerca de la necesidad de repensar cuidadosamente los plazos de
prescripcin de los que el peridico llam delitos aberrantes -abuso, prostitucin y violacin de menores, entre
otros- o, a lo menos, la posibilidad de examinar las posteriores conductas del imputado, para determinar si han
sido o no enmendadas. Conf. La Nacin -Impunidad y delitos aberrantes-, Buenos Aires, 24/10/2004.
(8) Los crmenes muy graves -los llamados delitos atroces, que desde luego deben tipificarse con certeza y
estrictamente a fin de no violar el principio de legalidad penal- exigen, adems de la reparacin material a las
vctimas o sus familiares, la reparacin moral que emana de la condena librada por el aparato judicial. En otros
trminos, la reparacin que emerge del reconocimiento estatal acerca de que el dao sufrido por la vctima
constituye tambin un agravio a la sociedad toda y de que sta lo asume as y lo sanciona. En esa direccin
puede incluirse el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente "Cantos" (LA
LEY, 2003-C, 2), aunque en este caso quien violaba los derechos personales del denunciante era el propio
Estado. Pero si el Estado est obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones de los derechos
humanos, aquella reparacin se debe a todas las vctimas de delitos atroces o aberrantes, aunque stos no fueran
cometidos desde el aparato estatal. Examin alguna de esas cuestiones en GELLI, Mara Anglica, "La
anulacin de las leyes de amnista y la tragedia argentina", LA LEY, 2003-F, 1205.
(9) Voto unnime de los ministros Beraitz, Daz Bialet, Arauz Castex, Corvaln Nanclares y Masnatta en
"S.A. Guillermo Mirs" C.I.F. c. Administracin Nacional de Aduanas", Fallos 287:76 (1973).
En el mismo sentido se pronunciaron los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco -haciendo mrito del
precedente "Mirs"- en el consid. 19 del voto de la mayora de fundamentos en "Arancibia Clavel, Enrique L.",
CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(10) Conf. consid. 19 de la concurrencia del ministro Petracchi en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(11) Conf. consid. 23 del voto de los ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco en "Arancibia Clavel,
Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(12) Segn se dijo, la Convencin (sobre imprescriptibilidad de crmenes de guerra y de lesa humanidad) no

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fue celebrada para crear la imprescriptibilidad de delitos que por su naturaleza no eran susceptibles de prescribir,
sino para proveer un sistema internacional bajo el cual el delincuente 'no pueda encontrar un refugio ni en el
espacio ni en el tiempo'. Conf. consid. 33 de la concurrencia de fundamentos del ministro Boggiano en
"Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. La
comilla simple me pertenece. El juez lo sostuvo porque, para l, esa imprescriptibilidad ya emanaba del ius
cogens.
(13) La objecin que de comn suele emplearse ante la severidad de los castigos, la imprescriptibilidad de
las acciones penales y el rechazo de las amnistas e indultos de los crmenes de guerra y lesa humanidad, se
centra en el desigual tratamiento que reciben los Estados segn sea su importancia internacional a la hora en que
la comunidad internacional exija, a unos y otros, responsabilidad por la violacin de los derechos humanos. De
esta crtica se hizo cargo el ministro Boggiano en el consid. 12 de su concurrencia en "Arancibia Clavel, Enrique
L.", CS, 2004/08/24, La Ley, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(14) Puede verse un anlisis del problema y las cuestiones conexas, sobre todo, en materia de jurisdiccin
sobre los crmenes contra la humanidad y las garantas constitucionales en el proceso penal -garantas que,
aado por mi parte, tambin integran de modo preferente el acervo humanitario de la comunidad internacionalen LOIANO, Adelina, "Leyes del perdn y del olvido: verdad vs. Impunidad", LA LEY, Sup. Especial,
2004/08/27.
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicacin
en la revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2003-B, p. 1443.
(15) Antes de dictarse sentencia en "Arancibia Clavel", la Corte Suprema haba decidido, por mayora, en el
caso "Priebke", Fallos 318:2148 (1995), la extradicin del nombrado a Italia para responder por el homicidio de
335 ciudadanos italianos, hecho sucedido en el Pozo Adreatino, en marzo de 1944. Se dijo en esta sentencia que
los crmenes de guerra son delitos del derecho de gentes que la comunidad mundial se ha comprometido a
erradicar (voto de los entonces jueces Nazareno y Molin OConnor). En el caso se trataba de la imputacin de
crmenes de guerra y de la procedencia de la extradicin. Ver nota 4 de este comentario.
(16) Tal el caso del ministro Maqueda quien sostuvo, con cita de Carlos Nino, que la proteccin de los
derechos humanos no se "sustenta en ninguna teora jurdica excluyente"; "son universalmente vlidos
independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos rganos o individuos, lo cual no implica optar por
excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas. Conf. consid. 13 de la concurrencia del doctor Maqueda en
"Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(17) Conf. consid. 28 y 29 de la mayora de fundamentos en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24. LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(18) Conf. consid. 29 y 30 de la concurrencia del juez Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(19) Conf. consid. 18 y 19 de la concurrencia del ministro Maqueda en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. El art. 118 de la Constitucin Nacional
dispone: "Todos los juicios criminales, que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de
Diputados se terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin de
estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando ste se cometa
fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes, el Congreso determinar por una ley especial el
lugar en que haya de seguirse el juicio.
(20) Pero, para justificar tal cambio en su decisin, el doctor Petracchi comenz por citar un precedente de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos -el caso "Velzquez Rodrguez" (1998)- que ya se haba emitido
cuando fund su voto en "Priebke", Fallos 318:2148. (1995): Ver aclaratoria en esos autos del 6 de noviembre de
1995. All se dijo que ningn juez de la Repblica podra sostener que en Argentina no ha prescripto el delito
por el que se persigue a Priebke, a la luz del art. 18 de la Constitucin Nacional pues "el instituto de la
prescripcin cabe, sin duda alguna, en el concepto de ley penal, desde que sta comprende no slo el precepto,
la sancin, la nocin de delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del
rgimen de extincin de la pretensin punitiva".
Ver, tambin nota 4 de este comentario.
(21) Conf. YACOBUCCI, Guillermo J., "El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en
la argumentacin pena", Ed. baco de Rodolfo Depalma, mayo de 2002, p. 258 y sigtes. Ver, en especial, el
punto referido a la ley previa, el anlisis del autor sobre el caso "Priebke" y sobre la disidencia del juez
Petracchi en esa sentencia (p. 268).
(22) Los ministros Belluscio y Fayt, rechazaron el recurso extraordinario federal por falta de mantenimiento
-en la instancia extraordinaria- del agravio relativo a la imprescriptibilidad de la accin penal con fundamento
en la calidad de crimen contra la humanidad. Sostuvieron, adems, la imposibilidad de declarar de oficio la
mentada imprescriptibilidad pues el orden pblico siempre fue invocado por los jueces para aplicar de oficio la

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prescriptibilidad y no lo contrario. Conf. consid. 9 y 10 de las disidencias mencionadas en "Arancibia Clavel,

Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
Por otro lado, ambos ministros hicieron mrito de la reserva efectuada por la Repblica Argentina, del art.
15, ap. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Adla, XLVI-B, 1107). Esta norma
expresamente dispone: "Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona
por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delitos segn los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional". La reserva a esta disposicin fue formulada en el art. 4
de la ley 23.313.
(23) Esta pauta fue anticipada antes de la reforma constitucional en el consid. 21 del voto de la mayora en
"Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros" Fallos 315:1492 (1992) (LA LEY, 1992-C, 543). He
examinado el problema en GELLI, Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y
concordada", segunda edicin ampliada y actualizada, 1 reimpresin, 2004, ps. 591 y sigtes., punto 4. Tambin
en GELLI, Mara Anglica, "La supremaca de la Corte argentina y la jurisprudencia internacional", LA LEY,
2003-F, 1454.
(24) He diferenciado las fuentes de la jurisprudencia internacional y su alcance en GELLI, Mara Anglica,
"La supremaca de la Corte argentina y la jurisprudencia internacional", LA LEY, 2003-F-1454.
(25) Conf. consid. 7 del voto en disidencia del ministro Belluscio en "Petric c. Diario Pgina 12" Fallos
321:885 (1998) LA LEY, 1998-C, 284. En esa ocasin, el ministro sostuvo que los tratados internacionales
configuran normas de segundo rango, que prevalecen slo sobre las normas ordinarias.
(26) Conf. consid. 15 de la disidencia del ministro Belluscio en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS,
2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13. Dijo el juez que los textos mencionados en
el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional -y con igual o mayor razn, aquellos que este artculo autoriza a
incorporar, puesto que ni siquiera emanan del poder constituyente- configuran normas constitucionales de
segundo rango.
(27) Conf. Conf. consid. 11, 12 y 13 de "Chocobar, Sixto", Fallos 321:885 (1998), sobre el alcance de la
movilidad de las jubilaciones y pensiones. LA LEY, 1998-C, 284. En el mismo sentido, "Monges, Anala c.
Universidad de Buenos Aires" C.S. (1996) LA LEY, 1997-C, 150 sobre el alcance de la autonoma universitaria
y la autoridad de las facultades para disponer el rgimen de admisin de sus alumnos; y "Petric", Fallos 321:885
(1998). En este ltimo, a propsito del derecho de rectificacin o respuesta, la mayora sostuvo que corresponde
interpretar los alcances del derecho de rectificacin o respuesta, establecido en el art. 14 de la Convencin
Americana pues, slo as podr determinarse si aquel es o no compatible con la Constitucin Nacional. Los
ministros Boggiano y Molin O'Connor, con cita de los casos "Monges" y "Chocobar", afirmaron que el examen
de compatibilidad entre los tratados y la Constitucin ya fue efectuado por los convencionales constituyentes.
(28) La del ministro Boggiano, quien desestim, respecto a las convenciones, que en la reforma
constitucional de 1994 se haya tratado de su incorporacin, recepcin o adaptacin al derecho argentino. En
cambio, interpret que la Constitucin ha efectuado una referencia a los tratados. Para el ministro la referencia
implica que el tratado se aplica tal como rige en el derecho internacional y no porque se haya incorporado
hacindolo interno. Conf. consid. 8 de su concurrencia en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24, LA
LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(29) Ver, en especial, consid. 9, 10 y 13 de la concurrencia del juez Boggiano en "Arancibia Clavel, Enrique
L.", CS, 2004/08/24, LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.
(30) Conf. consid. 24 de la disidencia del ministro Fayt en "Arancibia Clavel, Enrique L.", CS, 2004/08/24,
LA LEY, Sup. de Derecho Constitucional, 2004/10/13.

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