D a influncia, n o Direito Civil, do

movimento socializador do Direito

(Lio inaugural proferida na
solenidade da abertura dos cursos
jurdicos da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, em 27
de maro de 1939).

Alvino Lima

Atravessamos, sem dvida, no momento atual, um dos

perodos mais agitados da histria da evoluo do direito.
A influncia dos dados econmicos e sociais, nas suas
mltiplas manifestaes, atravs das transformaes decorrentes das grandes indstrias, de mltiplas invenes e das
idias polticas e filosficas, veiu imprimir, sobremaneira,
nos vrios institutos jurdicos, diretrizes novas, feies diversas e efeitos mltiplos e imprevistos.
As novas doutrinas se enfeixaram contra os princpios
do Cdigo de Napoleo, proclamando a revolta dos fatos contra a lei (1), a decadncia da autonomia da vontade e do
contrato (2), a impotncia e a inutilidade da norma jurdica na soluo das relaes jurdicas (3), n u m desejo incontido de tudo rever, reformar e alicerar sobre novos
fundamentos. E a tal culminncia se ergueram as novas
concepes, que o grande RIPERT afirmou que preciso mais
coragem, na nossa poca, para defender as regras da moral
tradicional, do que para avanar as proposies mais aventuradas.

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No possvel, porm, negar a realidade do movimento, n e m possvel seria deter-lhe a marcha. Cumpre, pois,
fixar a sua feio, traando os seus princpios bsicos.
Para assim proceder verifiquemos, primeiramente,
quais os princpios fundamentais que o Cdigo Civil de
Napoleo nos legou, consubstanciando, na sua filosofia, os
princpios fundamentais do direito civil, e inspirando a legislao moderna de todos os povos (4), visto como, contra
as suas concepes que se forjam os novos conceitos, que
se constri, como diz B O N N E C A S E (5), o mundo jurdico do
momento contra o mundo do Cdigo de Napoleo.

A absorpo do indivduo pelo grupo social, sufocando-o, deprimindo-o, escravizando-o, como feio caraterstica da organizao social do sculo XVIII, deveria encontrar na concepo individualista mais radical, a fonte inexaurvel da proclamao dos direitos subjetivos, sob a gide
de liberdade e da igualdade. Sob o dogma da igualdade
perante a lei, como vontade geral e no como vontade do
prncipe, surge a nova concepo jurdica, proclamando o
absolutismo no exerccio dos direitos. O direito u m poder
ou que promana da lei, como expresso da vontade geral,
ou que dimana da vontade particular nas suas mltiplas
manifestaes e m atos jurdicos. Exerc-lo, e m toda a sua
amplitude, ainda que se cause leso a terceiros, u m a prerrogativa amparada na lei.
O princpio da autonomia da vontade a chave do sistema individualista; o contrato a chave da coeso social (6).
C o m o conseqncia do princpio da liberdade, surge o liberalismo econmico, que proscreve a interveno e funda a
liberdade do interesse pessoal.
A sociedade a soma dos indivduos juxtapostos, e a proteo da pessoa forma o contedo da noo do direito (7).
O direito civil se alicerava, portanto, na concepo atomstica da sociedade, reconhecendo e protegendo-se apenas

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indivduos abstratos, isolados, sujeitos jurdicos iguais perante a lei.

Eis o aspecto geral da concepo individualista e metafsica do direito civil, que nos legou o Cdigo de Napoleo, muito embora tenhamos de reconhecer a consagrao
de normas excepcionais, impostas pr necessidades econmicas, sociais, e morais, proclamando a influncia do meio
social e atenuando, aqui ou acol, a rigidez do absolutismo
referido.
E' certo, porm, que esta feio individualista e absolutista o trao caraterstico, fundamental, que assinala todos
os institutos jurdicos.
*

* *

Contra esta concepo individualista e absolutista do

direito, u m sem nmero de doutrinas anti-individualistas se
construram atravs das mltiplas variantes do socialismo,
do positivismo de C O M T E , do realismo de L E O N D U G U I T , do
idealismo sociolgico de G E O R G E S D A V Y e de tantas outras
(8). Ao lado de u m direito individual proclama-se a existncia de u m direito social, direito de integrao, inorganizado, que promana das massas, impondo-se ao direito positivo, como pretendem ensinar G R V I T C H (9), L E F R (10)
e outros.
No nosso intento descrever doutrinas e nem as mesmas seriam pertinentes nossa exposio. Falamos de
socializao do direito, que coisa diversa de socialismo
jurdico ou de direito social (11); referimo-nos a u m a concepo social do direito e m oposio a u m a concepo individualista. Fixemos, pois, o seu Conceito e as suas caratersticas.
A concepo social do direito, tomando como ponto
primacial a sociedade, os seus interesses, fixa o indivduo
como ser social, unidade componente do todo e cujos direitos se realizam e m funo da sua prpria misso. Contra o
absolutismo dos direitos, da concepo individualista, ope

202

a sua relatividade; contra o direito poder o direito-funo. Os direitos so, pois, conferidos tendo como razo ltima ou primeira, como diz JOSSERAND (12), a ordem e a
utilidade social; eles so meios que devem tender para estes
fins exteriores.
O papel do direito no reside apenas e m delimitar,
separar e assegurar a independncia de cada um, mas salvaguardar a necessria e relativa liberdade, de que tm
necessidade todos os indivduos para cumprirem a sua misso, convergindo suas atividades para fins comuns e organizando o jogo das solidariedades sociais, de maneira tal
que o direito seja, para todos, a maior fonte do bem e a
menor fonte do mal (13).
A corrente individualista, assegurando u m a igualdade
formal, criou o abismo mais profundo entre os homens, porque se esqueceu que a igualdade legal no corrige as desigualdades sociais e econmicas reveladas na vida. O princpio da igualdade, to nobremente alado como dogma
fundamental da concepo individualista, destruu-se ante
o egosmo humano, que encontrou, na prpria lei, o amparo
para a explorao do mais fraco social e economicamente.
A liberdade contratual tornou-se, na realidade social, a liberdade da ditadura do que socialmente poderoso e a
escravido do que socialmente fraco.
A concepo socialista do direito, ao invs de se arquitetar sobre este princpio de igualdade formal, que as contigncias sociais, as influncias econmicas e a maldade
humana destrem, fazendo surgir a prepotncia de poucos
sobre a maioria dos fracos e pobres, funda-se na idia de
equao, procurando, por mltiplos processos, restabelecer
o equilbrio dos interesses e m choque; ao invs de u m a justia comunicativa da concepo individualista, u m a justia
distributiva.
Encarar sob o mesmo p de igualdade, partes socialmente desiguais; fortificar os fracos, conseguindo juridicamente extirpar ou pelo menos atenuar as desigualdades

 203
sociais; compensar com u m a superioridade jurdica a inferioridade econmica dos pobres, como diz G A L L A R T - F O L C K
(14); criar, e m u m a palavra, o que R O M A G N O S I (15) chama
"o direito igualdade", como corretivo liberdade sem
igualdade, eis o que devemos entender por concepo socializadora do direito, tal como a conceberam L. R A D B R U C H
(16), J. G. A L B E R U (17), O R L A N D O G O M E S (18), G E O R G E S R A D U LESCO

(19),

SILVIO T R E T E N

(20) e outros.

Tal concepo socializadora no a negao do direito

individual, mas, a contrrio, a sua exaltao dentro dos
princpios da igualdade, no mbito de u m a comunho legtima e sincera de fins comuns, para combater o que T R E T I N
(21) chama o egotismo, isto , estas doutrinas que definem
o indivduo como limitado e m si mesmo, que negam sua
submisso a todo princpio superior e que fazem repousar
o cumprimento de seu destino unicamente nas foras que
encerra e m si mesmo.
Fixado, desta forma, e m linhas gerais, o que devemos
entender por movimento socializador do direito, vejamos
a sua influncia no direito civil.
*

* *

No era possvel que trouxssemos, para esta modesta

lio, u m estudo completo e exaustivo de todos os institutos
jurdicos do direito civil, marcando a influncia da concepo social do direito. Isto posto, abordemos, sumariamente,
as mutaes mais acentuadas nos principais institutos jurdicos.
1. De incio, como assunto mais amplo, mais debatido
e mais vasto na sua expanso, porque abrange quasi todos
os institutos jurdicos, faamos referncias teoria do abuso
do direito.
A teoria da relatividade dos direitos fere de frente a
concepo absolutista que nos legou o Cdigo de Napoleo.
O absolutismo, radical a princpio, proclamando a irrespon-

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Habilidade no exerccio dos direitos, mesmo agindo-se com

inteno de prejudicar, como ensinavam D E M O L O M B E , H U C ,
M U T E A U , atenua-se para admitir esta restrio, com fundamento na teoria do ato emulativo. Fora desta concepo,
os direitos subjetivos permanecem intangveis, podendo o
seu titular exerc-los como lhe aprouver, no lhe advindo
responsabilidade alguma pelo dano por ventura causado a
terceiro, quando no exerccio de u m direito.
Mas a teoria do abuso do direito, sob a influncia da
concepo social exposta, no se ateve doutrina da emulatio e n u m a ascenso, cada vez mais crescente, condena o
exerccio de u m direito causador de dano, desde que o seu
titular no tenha legtimo interesse na sua ao, desviando
o direito de sua finalidade social e econmica (22).
E' inegvel que a teoria do abuso do direito, acolhida
nos Cdigos e pela jurisprudncia, com a extenso que lhe
tm dado os doutrinadores modernos, o golpe mais profundo desferido contra a concepo dos direitos absolutos,
delimitando o seu exerccio e impondo ao direito-poder as
restries da concepo do direito-funo.
2. A teoria das obrigaes considerada, a princpio,
como reduto inacessvel s transformaes do direito, e m
virtude da crena de que o seu contenudo se enfeixava e m
u m sistema completo, lgico e definitivo, foi, sem dvida
alguma, a mais atingida pela concepo socializadora do
direito.
Para demonstr-lo basta realarmos as transformaes
profundas operadas pela influncia dos dados econmicos,
influncias que vieram atingir e m cheio a decantada liberdade de contratar e a autonomia da vontade.
Bastaria lembrar todo este movimento edificador de
preceitos que integram a chamada legislao social ou
obreira, para se verificar quo profundas e radicais foram
as transformaes operadas nas relaes decorrentes de
vrias modalidades de contratos.

205

A autonomia da vontade, na acepo que lhe emprestara o legislador napolenico e seus comentadores, como
princpio fundamental, como expresso da liberdade, est
completamente fora de debate, assim como a livre discusso
das condies contratuais (23). Neste sentido suficiente
citarem-se as chamadas convenes coletivas do trabalho e
os contratos de adeso, nos quais o elemento vontade e sua
autonomia tm u m a participao muito relativa e sob aspecto muito diverso do que nos d notcia a concepo individualista do direito.
Todo este movimento social se funda no desejo de estabelecer o equilbrio entre as partes, consagrando o direito
igualdade, que o contrato civil no poderia manter, ante
a m f, o egosmo ou interesses descomedidos do mais forte
ou do mais astuto.
Os novos dados econmicos tornaram insuficiente o
contrato livre e individual; a igualdade formal preparara
a iniqidade, o esbulho, a preponderncia do forte e o esmagamento do fraco; rompia-se o equilbrio de igualdade que
a lei procurava proteger. Para recomp-lo, ops-se fora
patronal a coletividade do trabalho; a princpio, como organizao particular, impondo mais tarde a sua consagrao
legal, sob forma permanente de associao profissional (24).
3. Mas no foi somente se destacando do campo do
direito civil, como legislao autnoma, que o regime contratual sofreu e vem sofrendo a influncia da concepo
social do direito. Mesmo no limite das normas do direito
civil, a influncia se manifesta, vindo e m socorro do contratante, que, embora tenha manifestado a sua vontade, ou
pelo menos assim se infere da forma contratual, se v espoliado ou esmagado pela outra parte, como vtima da astcia,
da preponderncia ou de fatores externos.
Contra a ao deletria e nefasta da usura, da especulao ou da concorrncia, inmeros so os preceitos jurdicos que pem termo decantada liberdade de contratar,

 206
como lei entre as partes, procurando assegurar o direito de
igualdade real entre os contratantes, ao invs desta igualdade formal por si s incapaz de assegurar a justa equivalncia das prestaes.
O conceito de ordem pblica se estende cada vez mais,
no sentido de acautelar interesses individuais expostos
especulao, ganncia e prepotncia, cerceando o poder
da liberdade individual por meio de leis de proteo, leis
de estabilidade econmica, leis de higiene fsica e de moral.
A o lado desta legislao protetora, que no hesita, como diz
PIERRE D E H A R V E N (25), sacrificar os efeitos da vontade individual e os princpios morais mais adequados a conservar
a confiana necessria ao comrcio jurdico, a extenso da
teoria da causa das obrigaes vai-se infiltrando na interpretao do contrato, afim de anul-lo ou rescindi-lo, com o
intuito de proteger o contratante prejudicado. Expande-se
o conceito de causa, abrangendo o fim (CAPITANT), de molde
a se ampliar o conceito do ilcito ou do imoral na defesa
dos interesses individuais no assegurados pela autonomia
da vontade; confere-se ao Julgador o exame psicolgico das
intenes para se perquirir da causa da obrigao.
A teoria da impreviso, rebuscando os ensinamentos
que nos legou o direito cannico com a clusula "rebus sic
stantibus", renova-se e amplia-se e m virtude das profundas
transformaes econmicas da nossa poca, atingindo, na
sua essncia, o prprio contrato. Os principios de segurana e de equilbrio das prestaes, que devem amparar
ambas as partes contratantes, sofrem absoluto desmentido,
quando, na execuo das obrigaes contratuais, por fora
dos dados econmicos que transformam as situaes de
fato, u m a das partes se v completamente arruinada.
Rompe-se a estabilidade dos contratos que , como diz
CAPITANT, u m a das bases da ordem social; e para assegurar
o direito da igualdade entre as partes, u m a das quais foi
to rudemente ferida por este "imperativo econmico" e
destruidor, o direito se socorre da teoria da impreviso, pro-

 207
clamando como no devida a prestao to desigual, imprevista e imprevisvel.
Embora o debate doutrinrio e m torno da doutrina no
se esmorea, a sua consagrao no direito positivo u m a
realidade. U m a copiosa legislao, aps a Grande Guerra,
teve necessidade de amparar os contratantes vitimas das
situaes econmicas criadas pelo cataclismo europeu. Mas
no to somente e m face de situaes de carter grave,
que a encontramos aplicada; as variaes cambiais, como
fato perfeitamente previsvel, tm suscitado a confeco de
leis que derruem o principio da autonomia da vontade, anulando as clusulas de converso da moeda, para impor ao
credor o recebimento e m moeda nacional, de molde a estabelecer o princpio do equilbrio das prestaes entre as
partes, sempre e m face do direito igualdade real, que a
igualdade da lei no realiza (26).
Ainda no terreno do direito das obrigaes e como expresso talvez mais acentuada do movimento socializador
do direito, encontramos na responsabilidade extra-contratual as mais graves restries concepo individualista
do direito.
A responsabilidade extra-contratual, decorrente do dolo
ou culpa, a consagrao do princpio da liberdade, da autonomia da vontade. Sem ao dolosa ou culposa, imputavel ao agente, no ha responsabilidade; o elemento subjetivo primacial para a fixao desta responsabilidade.
"A idia de culpa subjetiva repousa sobre u m a base
individualista de segurana esttica", ensina-nos D E M O G U E (27).
Mas a multiplicidade de causas determinantes dos danos, ante a febril atividade do m u n d o moderno, desmonstrou que a culpa por si s no bastaria para manter o equilbrio dos direitos, a segurana pessoal de cada um. As
grandes empresas, criando para o operrio u m a fonte assustadora de leses de direitos e redundando para o patro
e m u m a fonte de riqueza, fazem surgir a idia de que o ris-

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co, como elemento na organizao econmica, deve ser suportado pelo seu criador.
O movimento de aceitao da teoria objetiva da responsabilidade se inicia pelas leis de acidentes de trabalho e
tem ganho, pouco e pouco, os favores das novas legislaes.
O processo tcnico das presunes jris et de jure consagrado nos dispositivos de todos os Cdigos Civis, a mascara da teoria da culpa (28).
A objetivao do conceito de culpa, pondo margem
a pesquisa da conduta moral, na teoria da culpa da guarda,
assim como a responsabilidade dos alienados, pela aceitao de u m a culpa anterior, sem relao alguma com o ato
lesivo do direito; a aceitao da responsabilidade objetiva
nos acidentes de aeronaves, e m minas, e m estradas de ferro
e e m outros casos especiais, demonstram, sobejamente, que
no podem residir somente na deliberao da vontade, na
sua autonomia, no seu poder, os fundamentos da norma jurdica, todas as vezes que se sacrificam os interesses sociais
ou aquele direito de igualdade, na comunho social.
4. Se passarmos do direito das obrigaes ao direito
das coisas, verificaremos que as limitaes ao direito de
propriedade se acentuam, sobremaneira, no direito moderno. sua feio de direito absoluto que nos legaram, e m
sua maioria, os comentadores do Cdigo de Napoleo, se
ope a doutrina da propriedade como funo social.
Considerado, e m seu princpio, como u m direito absoluto, que deve realizar-se pessoalmente, o direito de propriedade passou no seu uso, na sua utilizao, a ser u m a
funo social; a atividade exterior do seu titular se manifestando, como diz C O S T E F L O R E T (29), necessariamente no
seio da sociedade, a realizao de u m direito de propriedade, no seu uso, nas suas manifestaes externas, deve ser
u m a realizao social.
A propriedade, no representando somente u m bem
particular, mas constituindo u m a riqueza nacional, no

209

poderia a solidariedade nacional, como diz L U C I E N B R O C A R D

(30), deixar de faz-la ao m e s m o tempo u m direito individual e u m a funo social, cujo exerccio, mais ou menos
imperfeito, aproveita a toda coletividade.
As limitaes diretas ao exerccio da propriedade surgem no somente visando interesses coletivos, como interesses propriamente particulares. Bastaria citar, como
exemplos das primeiras, as codificaes especializadas das
minas e das foras hidrulicas, constituindo profundas derrogaes aos direitos dos proprietrios; todas as leis que
regulam as plantaes, as produes e a venda de produtos,
como as que impe restries nas locaes de coisas e nas
construes urbanas, alm de u m sem nmero de outras
normas jurdicas relativas matria, so restries impostas ao exerccio do direito de propriedade, vindo de encontro aos princpios de concepo individualista do direito.
Alm destas restries de carter geral, outras so impostas ao exerccio do direito de propriedade, com o fim de
resguardar interesses particulares, ampliando-se cada vez
mais os chamados direitos decorrentes da vizinhana, de
maneira que o m a u uso da propriedade no venha prejudicar os direitos de terceiros. E' principalmente no campo
do exerccio dos direitos de propriedade que a teoria do
abuso do direito tem encontrado a sua mais ampla aplicao, restringindo aquele direito absoluto de usar e gosar da
coisa, para proclam-lo como o mais relativo dos direitos (31).
5. N o direito de famlia a orientao se manifesta no
mesmo sentido de restrio dos direitos subjetivos, quer
visando o interesse da coletividade, como sejam as preocupaes referentes eugenia e " proteo do capital biolgico", o exame pr-nupcial, a esterilizao dos criminosos
e psicopatas, quer no interesse particular, como sejam as
restries do ptrio poder e m benefcio do menor, a interveno vigilante do poder pblico no caso de tutela e o
reconhecimento dos filhos adulterinos (32).

210

O prprio conceito do casamento se vai deslocando da

concepo contratual, para a concepo istitucional. Nesta
concepo, embora o casamento provenha de ato jurdico,
dele se difere, porque existe u m conjunto de regras de direito essencialmente imperativas, cujo fim dar unio dos
sexos, ou seja famlia, como diz B O N N E C A S E , u m a organizao social e moral correspondente, ao mesmo tempo, s
inspiraes do momento e natureza permanente do hom e m (33).
#

Do que acabamos de expor, se conclue, em sntese, que

a concepo social do direito triunfa, delimitando os direitos subjetivos nas suas mltiplas manifestaes, no no sentido de aniquilar o indivduo ou os seus direitos, concentrando o poder nas mos da coletividade. Ao contrrio.
Procurando resguardar interesses coletivos, na verdade se
defendem os direitos de cada u m na comunho social; procurando restringir os direitos subjetivos amparados na igualdade formal, que o apangio dos mais fortes, no sentido
de se defender a verdadeira igualdade, a concepo socializadora do direito faz obra do mais nobre e elevado individualismo. No deste individualismo artificial, meramente
potencial, estribado e m princpios dogmticos que a realidade social e econmica destroe, fazendo os homens desiguais; no deste individualismo que coloca a liberdade de
contratar, como diz M E N G E R , ao lado da guilhotina, liberdade de ditadura do que socialmente poderoso, como
acentua R A D B R U C H . No deste individualismo que isola o
h o m e m do meio social, para consider-lo como a nica
fora propulsora das idias e das conquistas humanas, esquecendo-se do esforo comum, desta co-operao de energias, deste patrimnio c o m u m que nos legaram as geraes
passadas e sobre o qual construmos, n u m momento histrico, o que devemos transmitir s geraes porvindoiras.
Mas deste individualismo que, no olvidando o interesse
coletivo ou a solidariedade social, traa as normas jurdicas

 211
procurando, tanto quanto possvel, expungir do direito as
desigualdades econmicas e sociais, com o supremo fim, perpassado de u m idealismo sagrado, de reconhecer a todos o
maior numero de direitos, alargando as suas garantias e
assegurando o seu exerccio.
o individualismo da igualdade e da fraternidade na
liberdade, como o denomina E. C A Y R E T (34), profundamente
humano, e cuja evoluo fatal e irresistvel dever consubstanciar-se, no futuro, e para a satisfao dos que o querem
com o corao ardente, neste fim, que j se nos antolha:
" u m a constituio social mais justa, que no conhece senhores e vassalos no trabalho, mas cidados da luta pela
vida, colaboradores, hombro a hombro, na misso c o m u m "
(35), construtores de u m direito humano, justo, que poder
ser u m sonho na sua realizao integral, mas que disseminar benefcios incalculveis, tornando melhor e mais digna
a vida e m comum.

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1920; PIERRE BONNET, "Le droit en retard sur les faits7',
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(17)
(18)
(19)
(20)
(21)

J. E. ALBER, obr. cit., pags. 27 e segs.

O. GOMES, art. cit., pag. 481.
RADULESCO, obr. cit., pags. 118 e segs.
S. TRETIN, "Le crise du droit et de 1'tat", pag. 361.
S. TRETIN, obr. cit., pag. 363.

(22) JOSSERAND, obr. cit., ns. 287 e segs.; e CAMPION, "La thorie
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(23) V. VENIAMIN, "Essais sur les donnes conomiques dans
Tobligation civile", Paris, 1931, pags. 270 e segs.
(24) V. VENIAMIN, obr. cit., pags. 218 e segs.
(25) PIERRE H A R V E N , "Mouvements gnraux du droit civ. belge
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(26) P A U L D U R A N D , "Le droit des obligations dans les jurisprudences franaise et belge" ns. 13 e segs. e 56 e segs.
(27) R. D E M O G U E , "Trait des obl. en general", vol. III, n. 223.
(28) JEAN DABIN, "La philosophie de Pordre juridique positif",
Paris, 1929, pag. 548, nota 1.; JOSSERAND, "Cours de droit
civ. fr.", vol. II, n. 513.
(29) COSTE-FLORET, "La nature juridique de propriet", pags.
236 e segs.

 213
(30) LUCIEN BROCARD, "Proprit prive et conomie nationale"
em "Recueil d'tudes sur les sources de droit en 'honneur
de Franois Geny", vol. III, pag. 145.
(31) CAMPION, obr. cit., ns. 42 e segs.
(32) OROZIMBO NONATO, "Aspectos do modernismo jurdico e
o elemento moral na culpa objectiva", em "Pandectas brasileiras", vol. VIII, l.a parte, pags. 137 e segs. Art. 250 do novo
Cod. civ. italiano.
(33) BONNECASE, "O en est le droit civil?"; COSTE-FLORET,
"La nature juridique du mariage", pags. 199 e segs.
(34) E. CAYRET, "Le procs de 1'individualisme juridique",
(35) RADBRUCH, art. cit.