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Fond
Ø Ce ne sont que des notes de cours, gratuites. Elles ne doivent en aucun cas
être vendues, revendues, bref monnayées d’une quelconque façon.
ne
Ø Ce ne sont que des notes de cours, perfectibles. La critique est donc toujours
la bienvenue, si tant est qu’elle soit constructive.
hi
ac
Forme aM
Ø C’est pour des raisons de compatibilité, et d’affichage uniforme, que le fichier
est en PDF.
/L
Ø Par conséquent, et c’est ballo, d’une part, les niveaux de texte (partie, sous-
m
D’autre part, les liens hypertextes ne sont pas disponibles dans la version
PDF, et il en est de même pour les notes de bas de page.
d.
rib
Annotations
.sc
Ø Un (x) signifie qu’un morceau manque à l’appel. Un –x–, --x– ou –x-- signifie
que le morceau qui manque à l’appel est plus gros, probablement un cours
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en moins.
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Ø Un (≈⋲) signifie que le morceau est à prendre avec des pincettes car
w
Chapitre I · L’entreprise 2
2009 - 2010 Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence
Introduction
Ø Biblio
ne
à Droit de la concurrence interne et communautaire, LGDJ,
hi
M&M. DECOQ, 2008
ac
à Droit de la concurrence, Dalloz, MMES FRISON-ROCHE et PAYET, 2006.
aM
à Droit des affaires de l’Union Européenne, Litec, 2006
/L
2008.
co
Ø Revues
rib
à
w
à Revue Europe
3 Chapitre I · L’entreprise
Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence 2009 - 2010
ne
Le Sherman Act du 2 juillet 1880 est ainsi une référence sur les ententes et monopoles. Un
peu poussiéreux quand même. Le Traité de Rome a entendu lutter contre les pratiques
hi
anticoncurrentielles, les ententes illicites, les cartels, les abus de position dominante. Il y a eu
ac
également accord sur la volonté de surveiller et contrôler les monopoles nationaux. Mais on
n’a pas voulu tâter les concentrations et fusions, sans doute parce que les États membres
aM
n’étaient pas encore prêts à abandonner cette part de leur souveraineté. On s’est encore
accordé sur le fait de mettre au cœur du dispositif la Commission européenne, avec pas loin
la CJCE et plus tard le tribunal de première instance des Communautés Européennes. De ces
/L
textes et leur application par ces autorités a résulté une véritable politique générale. Cette
m
Peu à peu, ce Droit de la concurrence a été intégré. En 1989, quand même, avec le
rib
mesure dotés de règles sur concurrence. En France, l’ordonnance du 1er décembre 1986 est à
retenir. Il a découlé une décentralisation du Droit communautaire. Le Règlement 1/03 du 16
w
Chapitre I · L’entreprise 4
2009 - 2010 Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence
à ces objectifs. L’Art. 3-1 énonçait l’interdiction entre États membres des droits de douane et
restriction quantitative, instauration d’une politique commerciale commune, abolition des
obstacles, un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée à l’intérieur du Marché
intérieur. La Concurrence était conçue comme un moyen, pas une fin en soi.
ne
européenne, dont l’Art. 1-3 définissait, parmi des objectifs, une concurrence libre et non
faussée. Le fait de la mentionner au niveau des objectifs a fait jaser. Le Gouvernement
hi
français a entendu jarter cette référence dans le TUE. Bon, mais le TFUE, lui, conserve cette
ac
notion de concurrence libre et non faussée. La symbolique est qu’on ne touche plus aux
grands objectifs. Plus précisément les Art. 119 et 120 TFUE. En outre, tout un tas de protocole
aM
suit les traités. Le protocole XXVII vise ainsi le marché intérieur et la concurrence. On y repère
que les hautes parties contractantes, compte tenu du fait que le marché intérieur, tel qu’il est
défini à l’Art. 2 TUE, comprend un système garantissant que la concurrence n’est pas
/L
faussée, sont convenues qu’à cet effet, l'union prend les dispositions nécessaires. On peut
m
tenter d’y voir une forme de dégradation de l’importance attachée au principe de libre
concurrence et à la référence à une économie de marché ouverte. Il demeure que,
co
juridiquement, c’est du pipeau, car tous ces textes, le TUE, le TFUE, comme la cohorte de
protocoles, ont les mêmes force et valeur juridiques. Dixit M. MAELBROECK, « les mots
d.
« compte tenu du fait » ont à mon avis une grande importance. En effet, ils montrent que
rib
pour les 27 États membres, la notion de marché intérieur inclue nécessairement celle de
concurrence non faussée… ».
.sc
concurrence libre.
L'économie de marché suppose une économie libérale, reposant sur des principes,
genre celui de propriété privée, la liberté d’entreprendre (intégrant donc le Droit de la
concurrence), la liberté contractuelle. L'économie de marché apparaissait comme la
meilleure forme d’organisation de la société, permettant une allocation optimale des
marchés. Range moi cette main invisible. Des nuances ont apporté quelques corrections à
tout ça.
La planification, bah c’est l’inverse. C’est alors l’État qui fixe les objectifs, et qui
vérifie que ceux-ci sont remplies. L'économie est administrée.
5 Chapitre I · L’entreprise
Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence 2009 - 2010
Le paradoxe, c’est que, pour préserver cette libre concurrence, cette capacité des
opérateurs à se taper les uns sur les autres, il va être nécessaire de limiter la liberté
économique des opérateurs. La Liberté ne peut pas être totale pour les opérateurs
économiques. S’il y avait une telle liberté, certains en profiteraient pour hypertrophier le
marché. Le Droit de la concurrence intervient ici. Il a deux fins, la première, d’ouvrir le
marché à la concurrence lorsqu’elle n’existe pas, d’où le fait que petit à petit, les monopoles
passent à la trappe les uns après les autres. La deuxième, maintenir la concurrence dans les
secteurs où elle existe, en luttant contre les comportements et les structures du marché qui
pourraient la restreindre ou la supprimer. D’où la prohibition des abus de position
dominante, des ententes anticoncurrentielles et donc les concentrations.
Aux Usa, dans les années 1950, on entendu défendre l’école structuraliste,
ne
développée par l’école de Harvard, qui dissociait nettement la structure de la concurrence et
le pouvoir de marché. La structure de la concurrence repose sur un nombre d’opérateurs et
hi
un pouvoir de marché qui fixait des prix. Lorsqu’on a affaire à une structure de marché très
ac
concentrée, genre monopolistique, alors, naturellement, les prix vont découler du pouvoir
de marché du peu d’entreprises, et ces prix seront d’autant plus élevés. En cas de marché
aM
atomisé, plein de petites entreprises de petite dimension opèrent, si bien que les prix sont
plus bas. Brrr, la concentration, c’est le mal.
/L
Dans les années 1970, l’école de Chicago a avancé que ce préjugé contre les
co
concentrations était mauvais. Certes, sur un marché atomistique, les prix sont bas, la
d.
concurrence est vive, mais les entreprises font alors peu de profits. Peu de profits, donc peu
d’investissements. L’innovation sera très réduite. Peu d’innovation donc peu de progrès,
rib
Cette compétition, cette concurrence entre les opérateurs, n’est pas une fin en soi.
Elle n’apparaît que comme un moyen pour parvenir à une certaine efficience économique.
Cette efficience économique, c’est la meilleure allocation des richesses compte tenu des
ressources de la collectivité. Si c’est une fin en soit, toutes les atteintes portées à cette
concurrence sont prohibées, sans exception. Le Droit américain y est sensible. Les ententes
anticoncurrentielles sont prohibées sans exception. bon, il y a toujours moyen de s’arranger
hein, avec des règles de raison notamment. L’autre système voit la concurrence comme un
simple moyen, et on part du principe que c’est le meilleur moyen pour satisfaire la
collectivité, mais s’il apparaît que le sacrifice de la concurrence s’avérait nécessaire pour
parvenir à cette satisfaction, on l’accepterait. L’Art. 81 TCE interdit les ententes
anticoncurrentielles. Restent les exceptions. Les ententes anticoncurrentielles qui en
bénéficient permettent de contribuer au progrès économique (environnement, progrès
social…).
Chapitre I · L’entreprise 6
2009 - 2010 Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence
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situation de monopole car propose un nouveau produit, avec une innovation suffisamment
importante pour que ce produit-là ne soit pas substituable à d’autres. Ce qui va alors
hi
importer, c’est la contestabilité. Il faut que le marché puisse être contestable, bref que toute
ac
position d’entreprise puisse être contestée par d’autres. aM
Ce modèle de concurrence imparfait repose également sur des conditions. Trois
principales. Il faut ainsi une condition d’incertitude, ce qui signifie que chaque offreur doit
prendre ses décisions stratégiques dans l’ignorance des choix stratégiques ce que vont faire
/L
les autres. On parle ainsi d’économie d’inquiétude. Il faut encore une condition
m
d’autonomie. Les décisions sont prises seules. Cela explique qu’on prohibe les ententes de
prix. Il faut aussi une condition de fluidité. Un marché concurrentiel doit être fluide. Les
co
obstacles ne peuvent pas être trop importants, que ce soit pour l’entrée ou la sortie d’un
marché. On va se contenter finalement d’une concurrence praticable. On veille à ce que soit
d.
sauvegardée la dose de concurrence indispensable afin que soient préservées les exigences
rib
Le droit de la concurrence est une branche du Droit large. Il y a des dispositions qui
vont viser directement les entreprises, des dispositions qui ont généralement un pendant
dans les droits internes, mais il y a aussi des règles qui s’adressent aux États, et ces règles-là
sont sans équivalent dans les ordres juridiques internes.
7 Chapitre I · L’entreprise
Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence 2009 - 2010
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Ou les actes de concurrence déloyale.
hi
La question est d’apprécier comment une entreprise se comporte par rapport à une
autre. En France, le Droit est assez développé. Tout ce qui est concurrence déloyale repose
ac
sur l’Art. 1382 CCiv et la responsabilité délictuelle. Le parasitisme, c’est un comportement
aM
déloyal.
Le Droit des pratiques restrictives de concurrence s’appuie quant à lui sur les Art.
/L
L440 + CCom. La revente à perte, les règles de facturation (transparence…), sont des
exemples. L’Art. 442-6 CCom vise lui toute une brochette de pratiques prohibées, genre le
m
Alors en principe, elles sont interdites car elles faussent le jeu de la concurrence.
w
L’Art. 107 TFUE le rappelle. Mais évidemment, tout un tas d’exception suit. Les aides pour
aider la réunification allemande, pour gérer les catastrophes naturelles… genre Eyjafjöll.
w
w
2 · Les monopoles publics et entreprises auxquelles l’État accorde des droits spéciaux ou exclusifs
Le Droit communautaire n’interdit pas les monopoles publics. Le Droit
communautaire autorise l’État à accorder des droits spéciaux à des entreprises.
L’Art. 106 TFUE envisage que l’État qui autorise les monopoles publics ou des droits
d’exploitation exclusifs, doit malgré tout respecter les règles de concurrence. L’État va ainsi
devoir veiller à ce que l’entreprise n’abuse pas de ce monopole pour enfreindre les règles de
concurrence.
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concurrence
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Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence 2009 - 2010
ne
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Chapitre I L’entreprise
aM
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Ici, ce qui nous intéresse, ce n’est pas le statut juridique de l’opérateur, mais
d.
l'activité qu’il exerce. On ne s’intéresse qu’aux entités qui exercent une activité économique
sur un marché. Ces entités sont qualifiées d’entreprises en Droit de la concurrence.
rib
.sc
A · La définition de l’entreprise
w
La notion d’entreprise est davantage économique que juridique. C’est une notion
plus fonctionnelle qu’organique. Ce qui compte, c’est l'activité qui est exercée, pas la nature
de l’organe. On en déduit que la notion d’entreprise est une notion déconnectée de celle de
sujet de droit.
Chapitre I · L’entreprise 10
2009 - 2010 Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence
Cette entité peut encore être une société comme une association, un syndicat, un
Groupement d'intérêt économique…
b · Le mode de financement
Il faut un financement au sens où l’entité observée va déployer une activité, activité
ne
qui génère une rémunération. Il faut donc une contrepartie susceptible d’évaluation
pécuniaire.
hi
ac
Peu importe ensuite la nature de cette contrepartie pécuniaire. Ce peut être un
prix, une cotisation, une redevance…
aM
Cette notion de contrepartie va au-delà du seul caractère lucratif. Il n’est ainsi pas
requis, pour que l’entité soit qualifiée d’entreprise, qu’elle développe une activité lucrative,
/L
bref le fait de faire un profit. C’est pourquoi les associations, mutuelles, offices, coopératives
m
peuvent être qualifiées d’entreprises. L’arrêt C49/07 CJCE du 1er juillet 2008
MOTOSYKLETISTIKI. Mot compte triple. Une association grecque ELPA a deux objets. Elle
co
organise des manifestations sportives et prend part aux décisions administratives de l’État
d.
autorisant les courses sportives. Une autre association, MOTOE, se fait refouler à une
manifestation sportive. Elle attaque sur le fondement des Art. 102 Et 106 TFUE et demande si
rib
l’ELPA est une entreprise ou non. La CJCE considère que le caractère non lucratif est
indifférent. Ce qui compte, c’est l'activité. Lorsque l’ELPA organise des manifestations, elle
.sc
conclue des contrats de tous ordres et exerce alors une activité économique. Lorsqu’elle
prend part aux décisions administratives autorisant les courses sportives, c’est l’exercice
w
d’une prérogative de puissance publique, et elle n’est alors pas une entreprise. La CJCE a fait
w
une application distributive de la notion d’entreprise. Une même entité se voit qualifiée
d’entreprise pour une partie de ses activités, et se la voit refuser pour une autre partie de
w
celles-ci.
11 Chapitre I · L’entreprise
Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence 2009 - 2010
La solution a été reprise dans un arrêt du TPICE du 14 décembre 2006, dont le doux
nom est SELEX SISTEMI, et qui rappelle qu’exercer une activité publique, ce n’est pas exercer
économique.
ne
reçoit est effectivement un organisme de bienfaisance, et non une entreprise. ici, l’organisme
était une fondation bancaire. Cette fondation soutenait qu’elle n’était pas une entreprise.
hi
mais Josette avait des participations dans les banques, ce qui lui permettait quand même de
ac
contrôler ces banques. La CJCE a considéré que l'activité économique peut l’être
indirectement, via des participations.
aM
2 · Conséquences : Application des règles de concurrence à toutes les activités économiques
/L
m
Le régime libéral est un premier exemple. oh que oui bibi. Dans un arrêt PAVLOV,
rib
la CJCE a, le 12 septembre 2000, dans une affaire C180/98, considéré qu’un médecin est bien
une entreprise car il rend un service en contrepartie d’une rémunération. La solution a été
.sc
économique.
La Presse aussi.
Le secteur sportif a fait jaser. Les clubs de sport ou fédérations sportives peuvent,
sous certaines circonstances, être considérées comme des entreprises car réalisent des
activités économiques. Il faut donc savoir quelles sont les activités exercées. Un arrêt du
2 décembre 1997 concernait la LNF, ligue nationale de football, qui a des compétences
réglementaires, genre les règlements des compétitions sportives ou les conditions pour
obtenir une licence… Alors là, la LNF n’exerce pas d’activité économique. L'activité est
purement sportive. En l’espèce, un article 315 d’un règlement prévoyait que les clubs de
première et deuxième division devraient porter les vêtements de la marque Adadas. Ce
faisant, on a considéré qu’il y avait exercice d’une activité économique. Le droit
communautaire retient la même conception. Dans une décision de la Commission du 27
octobre 1992 à propos de la fédération internationale de football, l'activité est de nature
économique lorsque sont conclus des contrats de publicité sur les panneaux de stade ou
lorsque sont négociés avec les télévisions des contrats de retransmission télévisuelle.
Chapitre I · L’entreprise 12
2009 - 2010 Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence
L’application des règles de concurrence est distributive. Un autre arrêt de la CJCE, WALRAVE
du 12 décembre 1974 est à noter.
ne
hi
On s’est demandé si les caisses, les organismes gestionnaires de régime de sécurité
sociale, étaient ou non des entreprises ou des trous sans fond. Un arrêt POUCET du 17 février
ac
1993, dans une affaire C159/91 a vu la CJCE donner une réponse. elle a considéré que les
caisses de maladie, ou les organismes qui concourent à la gestion du service public de la
aM
Sécurité Sociale, remplissent une activité de caractère exclusivement social. cette activité est
en effet fondée sur le principe de solidarité nationale, dépourvu de tout effet lucratif. Elle en
/L
rajoute une couche. Les prestations versées sont des prestations légales et indépendantes du
montant des cotisations. Ces caisses ne sont donc pas des entreprises, donc soustraites au
m
Droit de la concurrence.
co
niveau du payement des cotisations, on paye à hauteur de revenus. Chacun a droit aux
mêmes prestations, indépendantes de ce qui a été versé.
.sc
La Loi fixe le montant des cotisations en fonction des revenus de chacun, et c’est la
Loi qui fixe le montant des prestations.
w
Les caisses n’ont finalement aucune influence sur leurs propres revenus, ni sur les
charges. Ceci explique cela.
Cette solution POUCET a été élargie avec un arrêt CISAL du 22 janvier 2002, pour le
régime italien des accidents du travail et maladies professionnelles. Un arrêt du 5 mars 2009,
KATNERSTAHLABAU vise lui le régime allemand d’assurance contre les accidents du travail et
maladies professionnelles. La Cour insiste sur le contrôle opéré par l’État. Un arrêt de la
Chambre sociale du 21 janvier 2009 à propos d’une caisse de congés payés retient la même
solution. Le fait qu’il existe une caisse poursuivant une finalité sociale ne suffit pas pour
exclure le jeu du Droit de la concurrence. C’est pourquoi les caisses de retraite qui
fonctionnent, selon un régime de capitalisation, sont elles des entreprises. L’arrêt du 16
novembre 2005, fédération française des sociétés d’assurance, a vu la CJCE le reconnaître.
13 Chapitre I · L’entreprise
Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence 2009 - 2010
ne
Droit de la concurrence tant qu’ils se bornent à défendre les intérêts de leurs membres. Un
arrêt CJCE, PÂTE DE BOIS (n°1 sur 3), du 27 septembre 1993. Fixer les tarifs de vente des
hi
produits, de prestations des adhérents aux tiers, c’est alors toucher au marché, et là on ne
ac
s’intéresse plus aux seuls intérêts de leurs membres. aM
3 · Les activités purement sportives : une jurisprudence… troublante *brrr*
/L
L’arrêt DAVID MECA MEDINA a foutu le boxon. L’arrêt est dû au TPICE et remonte
co
antidopage. Deux joueurs sont visés, mais contestent les sanctions, invoquant le caractère
excessif des règles imposées par la Fédération. Le TPICE les déboute, estimant que l’exercice
rib
des sports ne relève du Droit communautaire que dans la mesure où il constitue une activité
économique. Le TPICE considère que la lutte antidopage participe de l’exercice même du
.sc
sport, sans poursuivre aucun objectif économique. Le geste sportif est dans son essence
même un acte… gratuit. La CJCE, avec un arrêt du 26 juillet 2006, considère dans la même
w
affaire que le TPICE a commis une erreur de droit. La Cour reconnaît que les règles
w
antidopage sont purement sportives mais estime que « la réglementation antidopage doit
w
être examinée à l’aune des règles de concurrence dès lors que son caractère répressif et
l’importance des sanctions applicables en cas de violation de celle-ci, sont susceptibles de
produire des effets négatifs sur la concurrence, car elle pourrait, pour le cas où les sanctions
s’avéreraient finalement infondées, conduire à l’exclusion injustifiée des athlètes de la
compétition et donc fausser les conditions d’exercice de l'activité en cause ». Les phrases
courtes, tout ça… Il en résulte une sorte de principe de proportionnalité. Est-ce que les
sanctions sont excessives ou non. Si oui, le Droit de la concurrence peut s’appliquer. Sinon, a
priori, bah non. En l’espèce, la réglementation n’était pas excessive. La Cour sanctionne la
motivation, mais le Droit de la concurrence ne s’applique quand même pas car la sanction
n’est pas excessive. Mais l’arrêt admet qu’une activité purement sportive puisse malgré tout
relever du Droit de la concurrence. Cet arrêt serait en fait… politique, au sens où la Cour a
voulu montrer la volonté du Droit communautaire à contrôler le domaine sportif, voire de
l’assainir.
Chapitre I · L’entreprise 14
2009 - 2010 Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence
L’arrêt à connaître ici, c’est l’arrêt CALI C/ SERVIZI de la CJCE, vu l’affaire C343/95.
En ce qui concerne l’application éventuelle des règles de concurrence du Traité, il convient
de distinguer entre l'hypothèse où l’État agit en exerçant l’autorité publique et celle où il
exerce des activités économiques de caractère industriel ou commercial, consistant à offrir
des biens ou des services sur le marché.
ne
économique. Mais si l’État propose des biens ou services sur un marché, l'activité est
économique, et le Droit de la concurrence s’applique.
hi
ac
La mise en œuvre de distinction est plus tendue qu’il n’y paraît.
aM
1 · Hypothèse de l’État et ses extensions
/L
Une personne publique qui met en place une réglementation n’exerce pas
rib
économique. L’État qui fixe les conditions d’ouverture le dimanche a des enjeux
économiques. Le fait d’instituer cette réglementation n’est que l’exercice du pouvoir
w
b · Exclusion des actes par lesquels l’État exerce ses missions essentielles
w
15 Chapitre I · L’entreprise
Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence 2009 - 2010
EUROCONTROL les aide. Cette aide se fait par une convention. EUROCONTROL dispose ainsi
de prérogatives de puissance publique, nécessaires pour assurer la police dans l’espace
aérien. La perception de redevances n’est pas détachable de cette activité de police de
l’espace aérien.
Une autre affaire CALI C/ SERVIZI du 18 mars 1997. Un espace très réduit est visé,
c’est celui du port de Gêne. Une entreprise privée, SERVIZI, s’est vue concédée le pouvoir
d’assurer la mission d’un service de lutte contre la pollution. A plusieurs entreprises, une
autorité entreprise a utilisé le port. SERVIZI facture les services par des redevances. CALI est
pas content et agit pour abus de position dominante. La CJCE a considéré qu’il s’agissait
d’une activité de surveillance contre la pollution, et que cette activité se rattache à l’exercice
de prérogatives relatives à la protection de l’environnement qui sont typiquement des
prérogatives de puissance publique. En conséquence, pas d’activité économique, donc pas
d’entreprise.
Une entité peut être dotée de prérogatives de puissance publique pour exercer une
activité économique et alors le Droit de la concurrence s’applique. L’arrêt TPICE du 14
décembre 2006 a été suivi par un arrêt SELEX de la CJCE du 26 mars 2009. EUROCONTROL
est visé par la société SELEX. Le TPICE avait décortiqué toutes les activités d’EUROCONTROL,
ne
histoire de savoir si c’était distinct d’une mission d’intérêt général. Pour la CJCE, chacune de
ces activités doit être appréciée à l’aune de la mission d’Intérêt général de l’entité poursuivie.
hi
Cet arrêt a été interprété comme retenant une conception plus restrictive dans la notion
ac
d’activité économique. Ce qui doit laisser sans voix. Tout au moins la prof.
aM
[Début du rattrapage à base de concentré de cours en provenance directe de la prof].
c · Exclusion des décisions relatives à l’utilisation du domaine public mettant en œuvre des PPP
/L
m
Par exemple, dans une affaire ADP – Aéroports de Paris, ayant donné lieu à une
d.
décision du Tribunal des conflits du 18 octobre 1999, il était donc question des aéroports de
rib
Paris (entreprise publique jusqu’en 2005) qui gèrent une dépendance du domaine public.
.sc
La décision prise par ADP de regrouper à l’aérogare d’Orly ouest les activités d’Air
France et de refuser à TAT d’ouvrir de nouvelles lignes à partir de cet aérogare se rattache à la
gestion du domaine public et constitue l’usage de PPP (prérogatives de puissance publique).
w
Le fait de refuser à TAT d’ouvrir de nouvelles lignes à partir de cet aérogare se rattache à la
w
gestion du domaine public. Donc impossible d’invoquer une entente antre ADP et air France
w
Mais attention, lorsqu’ il s’agit, non plus d’utiliser le domaine public mais de
l’exploiter économiquement, le droit de la concurrence retrouve son emprise. Ce n’est plus
l’acte par lequel l’Etat a concédé le droit d’utiliser le domaine public qui est en cause, mais la
façon dont l’entreprise se comporte ensuite.
Un autre exemple voit s’opposer à nouveau TAT à Air France. TAT reprochait à ADP
de lui avoir imposé ses services d’assistance en escale (type ravitaillement), alors qu’elle
voulait les faire assurer par son propre personnel.
Le tribunal des conflits considère qu’il s’agit là d’une activité annexe d’ADP,
détachable de son activité de gestion du domaine public, et qu’un APD peut lui être
reproché. Aucune PPP n’est en cause.
Une décision allant dans le même sens a été rendue par la CJCE à propos de la
même affaire. Elle date du 24 octobre 2002 et oppose ADP C/ COMMISSION. La CJCE
s’appuie sur le caractère détachable du service d’assistance en escale.
Chapitre I · L’entreprise 16
2009 - 2010 Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence
d · Exclusion des actes par lesquels l’Etat délègue un service public ou choisit un prestataire
ne
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Un Arrêt à retenir, c’est l’arrêt BODSON de la CJCE du 4 mai 1988, résultant de
ac
l’affaire C30/87. « L’article 85 (devenu 81, aujourd'hui 101) ne vise pas les contrats de
concession conclus entre des communes agissant dans leur qualité d’autorités publiques et
aM
des entreprises chargées de l’exécution d’un service public ». Il s’agissait en l’espèce d’un
contrat de concession de service public conclu entre des communes et des entreprises dans
le domaine des pompes funèbres. Le fait pour une commune d’accorder une concession de
/L
laquelle procède un conseil municipal n’est pas constitutive » d’une activité économique.
Pour le Tribunal des conflits, le fait de choisir un délégataire participe de cette organisation.
.sc
Ø Le premier, déjà vu, lorsque l’Etat (ou une des entités à laquelle il a confié
w
Ø Si l’Etat ou une entreprise qui exerce une mission de Service public qui
s’accompagne de PPP n’exerce pas d’activité économique et ne peut donc
être qualifié d’entreprise, cela ne signifie pas que l’Etat ou l’entreprise
publique n’aura pas à respecter les règles de concurrence.
17 Chapitre I · L’entreprise
Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence 2009 - 2010
On ne pourra certes pas lui appliquer les Art. 81 (101) et 82 (102) qui ne
s’appliquent qu’aux entreprises. Mais l’Etat, ou par extension l’entreprise publique en cause,
sera assujetti aux règles de concurrence en tant qu’autorité publique, dans le cadre
spécifique de l’article 86 §1 (devenu 106).
Lorsque l’Etat accorde des droits exclusifs à certaines entreprises (lorsqu’il confie à
une entreprise privée la mission d’organiser un SP par exemple) il doit respecter les règles de
concurrence (Art. 86 §1 devenu 106 §1).
ne
celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de
délégation de service public ».
hi
ac
Cet article traite du problème de l’applicabilité du droit de la concurrence. Et on
voit que cette application ne dépend pas de la nature privée ou publique de l’entité
aM
observée, puisque le droit français a pris la peine de prévoir que les activités économiques
déployées par les personnes publiques étaient concernées.
/L
Mais cet article ne préjuge pas de l’autorité compétente pour appliquer les règles
m
de concurrence aux personnes publiques. Or, en France, il existe une dualité bien
connue entre le contentieux judiciaire, d’une part, et le contentieux administratif, d’autre
co
part. Cette dualité ne devrait pas avoir d’incidence. Beaucoup d’auteurs considèrent que la
compétence devrait suivre le fond dans deux cas :
d.
rib
« Hélas, les choses sont plus complexes »… Alors là, tout le monde sort les
mouchoirs.
Chapitre I · L’entreprise 18
2009 - 2010 Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence
On comprend donc qu’en droit français, il peut à la fois y avoir exercice d’une
mission de SP et usage de PPP et activité économique (là où le droit communautaire de la
concurrence dirait a priori qu’il n’y a pas d’activité économique).
Cette clé de répartition a été rappelée par le Conseil de la concurrence par exemple
dans une décision 04-D-79 du 23 décembre 2004.
« Aux termes de l’article L. 410-1 du code de commerce, les règles relatives aux
pratiques anticoncurrentielles s’appliquent à toutes les activités de production, de
distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques. Ainsi, le
seul fait que la Régie soit une personne publique ne la fait pas échapper à l’application du
ne
droit de la concurrence, pour autant qu’elle se livre à des activités de production, de
distribution et de services.
hi
ac
La répartition de compétence entre le Conseil de la concurrence et les juridictions
administratives pour appliquer les règles de concurrence aux personnes publiques ou aux
aM
personnes privées chargées d’une mission de service public, obéit à des critères appliqués de
manière uniforme par les deux ordres de juridictions depuis la décision du Tribunal des
conflits du 18 octobre 1999 AEROPORTS DE PARIS.
/L
m
juridiction administrative est seule compétente pour en apprécier la légalité et, le cas
échéant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue par ces personnes. Si,
d.
Mais on rencontre toujours le même problème : s’il y a des PPP se rattachant à une
w
mission de SP, on comprend bien qu’il y ait compétence du juge administratif, mais on a du
w
mal à voir en quoi il y a exercice d’une activité économique qui justifie l’application du droit
w
19 Chapitre I · L’entreprise
Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence 2009 - 2010
faire une distinction entre activité détachable et activité non détachable des actes de
puissance publique.
ne
C’est l’arrêt du Conseil d'État du 26 mars 1999, Société EDA C/ ADP. Une
hi
requérante demandait l’annulation d’une décision par laquelle Aéroport de Paris avait rejeté
ac
son offre d’exercer l’activité de loueur de voiture sans chauffeur sur les Aéroports d’Orly et
de Roissy, alors que les offres de certains concurrents avaient été acceptées.
aM
« Considérant que s'il appartient à l'autorité administrative affectataire de
dépendances du domaine public de gérer celles-ci tant dans l'intérêt du domaine et de son
/L
affectation que dans l'intérêt général, il lui incombe en outre lorsque, conformément à
m
pouvoir, à qui il revient d'apprécier la légalité des actes juridiques de gestion du domaine
rib
public, de s'assurer que ces actes ont été pris compte tenu de l'ensemble de ces principes et
de ces règles et qu'ils en ont fait, en les combinant, une exacte application ;… ».
.sc
Chapitre I · L’entreprise 20
2009 - 2010 Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence
Ø une filiale (ou une succursale, ou une agence) est-elle autonome vis-à-vis de
la société mère (problème des groupes de sociétés ?
ne
Ø et plus récemment : un salarié est-il autonome vis à vis de son employeur ?
hi
ac
Et bah moralité, pas de réponse automatique, c’est toujours du cas par cas.
aM
Paragraphe 1er Une filiale est-elle autonome vis-à-vis de la société mère ?
/L
m
situe donc ici dans le cadre interne du groupe)? L’accord suppose que l’on
soit en présence de deux entreprises, et donc que la société filiale puisse être
w
Ø
tiers ?
21 Chapitre I · L’entreprise
Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence 2009 - 2010
Formule retenue dans l’affaire Hydrotherm CJCE 12/07/84, aff. 170/83, Rec. 1999 :
L’Art. 85 (devenu 81, 101 today) « ne vise pas les accords ou pratiques concertées
entre des entreprises appartenant au même groupe en tant que sociétés mères et
filiales si ces entreprises forment une unité économique à l’intérieur de laquelle la
filiale ne jouit pas d’une autonomie réelle dans la détermination de ses lignes
ne
d’action sur le marché et si ces accords ou pratiques ont pour but d’établir une
répartition interne des tâches entre les entreprises »
hi
Par la suite, la référence à la répartition des tâches a disparu.
ac
aM
Ù ➁ 2ème conséquence (en externe). Si la filiale a un comportement
anticoncurrentiel dans ses relations avec les tiers, il sera possible d’imputer ce
comportement à sa mère, alors même que celle-ci n’a pris aucune part à
/L
Le seul constat qu’il existe un groupe de sociétés ne suffit pas à établir que la filiale
n’est pas autonome vis-à-vis de la société mère. Il faut prouver cette autonomie (ou cette
absence d’autonomie). D’où une distinction. Et oui, encore.
Il s’agit d’une présomption simple (donc réfragable). La mère est présumée exercer
une influence déterminante sur le comportement de sa filiale.
Mais la mère pourra tenter de renverser cette présomption. Il lui faudra alors
démonter que la filiale est bien autonome dans sa ligne d’action. Si elle conteste
Chapitre I · L’entreprise 22
2009 - 2010 Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence
ne
Paragraphe 2e Un représentant de commerce est–il autonome vis-à-vis de son commettant ?
hi
ac
L’agent commercial qui conclut un contrat avec une entreprise aux fins de
représenter ses produits est-il une entreprise, et les deux entités sont-elles liées par les liens
aM
d’une entente ? Quel est le degré d’intégration de l’agent ?
dégageant le critère de la charge du risque avait été retenu. C’est à partir de ce critère qu’elle
m
Il en découle des critères pour déterminer la charge du risque : liberté de fixer les
prix et propriété des stocks. S’il fixe les prix et est propriétaire des stocks, il supporte la
d.
commerce.
.sc
(…)
w
w
Point (15). Le contrat d'agence est considéré comme un vrai contrat d'agence et
par conséquent ne relève pas de l'article 81, paragraphe 1, si l'agent ne supporte pas
tous les risques ou alors n'en supporte qu'une partie négligeable en ce qui
concerne les contrats qu'il conclut et/ou négocie pour le compte du
commettant et pour ce qui est des investissements spécifiques au marché
considéré pour ce domaine d'activité. La fonction de vente ou d'achat fait alors partie
des activités du commettant, même si l'agent est une entreprise distincte. Le commettant
supporte donc les risques commerciaux et financiers correspondants, et l'agent n'exerce pas
d'activité économique indépendante en ce qui concerne les activités pour lesquelles le
commettant l'a désigné. Dans le cas contraire, le contrat d'agence n'est pas considéré
comme un vrai contrat d'agence et peut relever de l'article 81, paragraphe 1. Dans ce cas,
l'agent supporte de tels risques et sera regardé comme un distributeur indépendant qui doit
rester libre de déterminer sa stratégie commerciale de manière à pouvoir recouvrer les
investissements qu'il a réalisés et qui sont liés au contrat ou qui sont spécifiques au marché
considéré. Les risques qui sont attachés aux prestations de services d'agence en général,
comme le risque que les revenus de l'agent soient subordonnés à sa réussite en tant
23 Chapitre I · L’entreprise
Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence 2009 - 2010
Point (16). La question du risque doit être analysée cas par cas et en
tenant compte de la réalité économique plutôt que de la forme juridique. Pour
autant, la Commission considère que, d'une manière générale, l'article 81, paragraphe 1,
n'est pas applicable aux obligations imposées à l'agent quant aux contrats qu'il négocie
et/ou conclut pour le compte du commettant lorsque l'agent n'est pas propriétaire
des biens contractuels achetés ou vendus ou lorsqu'il ne fournit pas lui-même les
services contractuels, et en particulier lorsque l'agent :
ne
- N'est pas tenu, directement ni indirectement, d'investir dans des actions
de promotion des ventes, telles qu'une contribution au budget publicitaire du commettant,
hi
- Ne tient pas, à ses propres frais ou à ses propres risques, de stocks de
ac
biens contractuels, et notamment ne supporte pas le coût de financement des stocks ni le
aM
coût lié à la perte des stocks, et peut retourner au commettant, sans frais, les invendus, à
moins que la responsabilité pour faute de l'agent ne soit engagée (par exemple, pour ne pas
avoir pris de mesures de sécurité suffisantes pour empêcher cette perte),
/L
Point (17). Cette liste n'est pas exhaustive. Cependant, si l'agent assume un ou
plusieurs des risques ou des coûts précités, l'article 81, paragraphe 1, peut s'appliquer au
contrat d'agence comme à tout autre accord vertical. »
Chapitre I · L’entreprise 24
2009 - 2010 Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence
Dans une affaire plus récente, l’arrêt CEPSA du 11 septembre 2008, découlant d’une
affaire C279/06, la CJCE a apporté une précision, à savoir que la question du risque assumée
par un agent (à apprécier au cas par cas) permet de régler la question de l’imputabilité des
comportements litigieux vis-à-vis des tiers.
ne
Paragraphe 3e Un salarié est-il indépendant vis-à-vis de son employeur ?
hi
A · Sur un plan national
ac
aM
La décision du conseil de la concurrence 06-MC-02 du 27 juin 2006, COMMUNE
DE BOUC BEL AIR, y apporte une réponse négative.
/L
(pour information, voici l’extrait d’un commentaire paru à la RTDCOm 2007-1, note
EC)
m
co
attributaire.
rib
En effet, en application du Code des marchés publics, les contrats relevant des
services éducatifs relèvent des marchés publics. Craignant la concurrence d’autres
.sc
associations dans la perspective d’un prochain appel d’offres, elle avait introduit un avenant
au contrat de travail de ses salariés .
w
w
somme de 100 000 euros, dans l’hypothèse où leur employeur dépasserait un effectif de 60
salariés. LoL.
Que l’on ne s’y trompe pas : ce n’est pas l’intérêt des salariés qui était visé et le
débiteur de cette indemnité n’était pas supposé être l’association Bouc Bel Air. Il était en effet
très peu probable que l’effectif de celle-ci passe de 38 à 60. En réalité, c’est une véritable
barrière à l’entrée qui était ainsi instituée, dans l’hypothèse où le marché aurait un nouvel
attributaire.
25 Chapitre I · L’entreprise
Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence 2009 - 2010
Cette dernière a été rejetée, une administration étant dans l’obligation de rejeter
une candidature dans le cadre d’un appel d’offre public lorsque le choix de cette entreprise
conduirait à avaliser une pratique anticoncurrentielle. Découvrant les risques financiers liés à
l’avenant, deux candidats ont par ailleurs retiré leur candidature. Le marché fut finalement
signé avec l’association des crèches d’Aix en Provence. Une négociation s’engagea alors
entre celle-ci et les salariés signataires, afin qu’ils renoncent à l’avenant. Celle-ci ayant
échoué, le nouvel attributaire résilia le contrat la liant à la commune.
ne
Si l’objet de l’avenant est clairement anticoncurrentiel, puisqu’il s’agissait de créer une
hi
« barrière à l’entrée » pour les futurs candidats, le concours de volontés fait défaut : selon le
Conseil, « même si tout contrat peut-être le support d’une entente au sens de l’article L. 420-
ac
1 du code de commerce, il est difficile de qualifier ainsi une relation qui lie un employeur à
son salarié, plaçant ce dernier dans une position de subordination qui rend incertaine
aM
l’application de la notion d’accord de volonté au sens du droit des ententes ». Ce sont les
relations entre une entreprise et ses salariés sont en cause, ces derniers étant juridiquement
et économiquement dépendants de leur employeur.
/L
m
(…)
co
Tout n’était pas perdu pour autant pour la commune : là où le concours de volonté
d.
fait défaut, la volonté unilatérale peut suffire. Selon le Conseil, l’association Bouc Choux a
abusé de sa position dominante (…) »
rib
La CJCE répond de la même manière avec l’arrêt BECU du 16 septembre 2008 issu
de l’affaire C22/98.
w
w
[fin du rattrapage]
l’intérieur duquel s’exerce la concurrence entre entreprises. Dixit Mme PASTUREL, le marché,
c’est le théâtre, la scène sur laquelle se sont déroulés les agissements incriminés.
ne
la Commission européenne. A sont point 2, « la délimitation du marché doit permettre de
déterminer s’il existe des concurrents réels capables de peser sur le comportement des
hi
entreprises en cause ou de les empêcher d’agir, indépendamment des pressions qu’exerce
ac
une concurrence effective ». Cette délimitation du marché se retrouve dans toutes les
branches du Droit, du Droit des concentrations au Droit des abus de position dominante…
aM
où un arrêt du TPICE du 6 juillet 2000 a vu cette définition adéquate du marché en cause
être une condition nécessaire et préalable du jugement porté sur un comportement car
avant d’établir un abus de position dominante, il faut établir une position dominante sur le
/L
marché donné. Une autre branche du Droit, c’est le Droit des ententes. Une pratique
m
d’entente ne sera interdite parce qu’elle produit un effet anticoncurrentiel que si cet effet
anticoncurrentiel est… sensible. Pour ce faire, il faut déterminer au préalable un marché de
co
référence. Cet effet sensible s’appréciera finalement au regard des parts de marché.
d.
rib
.sc
Ça c’est du titre.
w
w
Il existe souvent plusieurs marchés au sein d’une même chaîne économique. Les
produits, services circulent. on va ainsi confronter l’offre d’un fournisseur et la demande
d’un distributeur dans un marché en amont. Un autre marché va résulter de l’offre du
distributeur avec la demande du consommateur, et alors, c’est le marché en aval. Un même
opérateur peut donc demander et offrir.
Un marché repose généralement sur certaine stabilité. Son existence peut être bien
plus ponctuelle. En Droit français, on considère qu’un appel d’offre de l’État pour la
construction d’un ouvrage entraîne un marché public. Ce marché public est en soi un
marché pertinent.
ne
Pas de définition légale du marché de référence, si bien que la jurisprudence s’en
est chargée. C’est le lieu théorique où se confrontent offre et demande de produits ou
hi
services substituables entre eux, mais non substituables aux autres.
ac
La Communication du 9 décembre 1997 a également une importance.
aM
Le marché pertinent rassemble deux sous-marchés. Le marché économique et le
marché géographique. Le marché économique est le marché des produits ou des services. il
/L
comprend donc tous les produits et / ou services que le consommateur considère comme
m
concernées sont engagées dans l’offre des biens et services en cause, sur lequel les
rib
Un premier critère, c’est la perception et les besoins des utilisateurs. Bref, comment
les produits ou services sont perçus par les utilisateurs.
ne
Il arrive que les autorités de la concurrence fassent des enquêtes, qu’elles recourent
hi
à des études… psychosociologiques. Une décision 99-D-45 du Conseil de la concurrence du
ac
30 juin 1999 visait le secteur des jouets. La société MATEL était-elle dominante ? le Conseil de
la concurrence a médité sur les poupées poupon et les poupées mannequins. Oh my god.
aM
SATAN sort de ce corps. Le Conseil de la concurrence s’est donc intéressé aux caractères des
produits. Il a même pris le luxe de demandé l’avis d’experts. Moi ce que j’en dis, c’est vive
les LEGO. Bon toujours est-il que MATEL a été considérée comme dominante.
/L
m
vitamines ne sont ainsi pas substituables entre elles. Il y a marché des vitamines B, un marché
rib
du viagra, etc. ce qui importe aussi, c’est le coût du produit. Un écart de prix substantiel est
un indice de non-substituabilité. La commission, le 5 décembre 2001, a considéré que les
.sc
les techniques de diffusion par satellite et par câble ne sont pas substituables à la diffusion
w
On va ainsi analyser son passé récent, faire une enquête auprès de consommateurs,
mais on va surtout appliquer la méthode du SSNIP Test (Small but Significant and Non-
transitory Increase in Price). Buk. La méthode consiste à méditer sur le point de savoir si, à la
suite d’une variation légère, mais constante, du prix d’un produit, les clients du produit en
cause ont la possibilité d’accéder de façon immédiate et efficace à un produit similaire.
Généralement, on s’intéresse à une variation de prix comprise entre 5 et 10 %. Le
consommateur utilise le produit A. Si ce produit voit son prix augmenter de manière
constante, va-t-il pouvoir se reporter sur un produit B. Si c’est le cas, les produits A et B
seront considérés comme substituables, appartenant donc au même marché. TGV vs avion,
Coca Cola vs Pepsi…
On peut aussi raisonner sur l’élasticité de l’offre. La question n’est alors plus de
savoir si le consommateur peut ou pas se reporter, mais de savoir si le fabriquant,
l’entreprise, a ou non la possibilité d’investir dans un autre produit, bref d’accéder à un
nouveau marché. L’entreprise a-t-elle la possibilité d’y accéder facilement ?
ne
Avec l’arrêt du 14 novembre 1996 et l’affaire TETRAPAK, la CJUE s’est posé la
hi
question de savoir s’il y avait un marché large des cartons ou un marché plus réduit des
ac
cartons aseptiques. On entendait savoir si une autre entreprise pouvait ou pas facilement se
lancer dans ce type de carton. La réponse est négative. Il y a un marché spécifique des
aM
cartons aseptiques, et TETRAPAK était considérée comme dominante.
/L
m
peut se tourner vers d’autres fournisseurs. Cette notion de marché géographique permet
w
d’apprécier si les demandeurs ont dans les faits la possibilité d’arbitrer entre des produits et
services certes substituables mais disponibles dans des zones géographiques distinctes. La
question, c’est celle de l’accès au produit. Il va falloir déterminer concrètement l’espace au
sein duquel une pratique va être examinée.
L’arrêt du 14 février 1978 UNITED BRANDS a vu la CJCE estimer qu’il faille raisonner
par référence à une zone géographique définie dans laquelle le produit en cause est
commercialisé et ou les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes pour
pouvoir apprécier le jeu de la puissance économique de l’entreprise intéressée. L’idée étant
que des entreprises qui offrent des produits substituables et qui subissent les mêmes
contraintes fassent partie du même marché géographique. Les offreurs seront sur un pied
d’égalité. Ils auront des chances égales vis-à-vis des consommateurs.
ne
s’amusent généralement pas à farfouiller la meilleure offre sur 300 km à la ronde. On reste
dans le local, le communal.
hi
ac
Autre critère, les facteurs liés à la nature du produit. aM
Certains produits voyagent mal. la fraise. La fraise n’est pas le chou-fleur. Le marché
est généralement régional. Enfin on trouve souvent des fraises en provenance d’Espagne
mais bon.
/L
m
plus au regard du coût du produit lui-même. Le sucre. Ça ne coûte pas cher. Mais c’est
rib
lourd. Faire voyager du sucre, ça coûter bien plus cher que le produire. Les facilités de
transport jouent également.
.sc
Si pour franchir un territoire, il faut payer une taxe, cela réduit la zone
w
géographique. Si un État impose des normes qualitatives pour un produit ou service, cela
w
Conclusion
Le marché géographique est extensible ou réductible à l’extrême. On va du
mondial au microlocal.
ne
TITRE II • Le champ d’application du Droit communautaire de la
hi
concurrence ac
aM
/L
m
co
d.
rib
ne
communautaire toute entente et toute pratique susceptible de remettre en cause la liberté
hi
du commerce entre États membres dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des
objectifs d’un marché unique entre les États membres, notamment en cloisonnant les
ac
marchés nationaux ou en modifiant la structure de la concurrence dans le Marché commun.
Les comportements dont les effets se localisent à l’intérieur du territoire d’un seul État
aM
membre relèvent de l’ordre juridique national.
/L
m
La Commission énonce que la notion de commerce n’est pas limitée aux échanges
.sc
transfrontaliers traditionnels de produits et de services mais a une portée plus large, qui
recouvre toute activité économique internationale, y compris l’établissement ou les
w
échanges monétaires.
w
B · Illustration
Le Droit communautaire de la concurrence s’applique à différents types de
situation.
ne
entente entre fabricants, entre grossistes, distributeurs… qui visent donc une même clientèle
L’entente verticale voit les entreprises intervenir à des stades différents du circuit
hi
économique. ce ne sont pas les mêmes clientèles qui sont visées.
ac
Les ententes horizontales sont plus graves car elles voient des concurrents directs
aM
s’entendre. Les ententes verticales n’opposent pas directement les concurrents. Elles sont
appréciées de manière moins sévère. Enfin tout dépendra de l’entente.
/L
Des abus de position dominante peuvent aussi couvrir plusieurs États membres.
m
2 · Des accords ou abus mis en œuvre sur le territoire d’un seul État membre voire d’une partie de l’État membre
d.
rib
Ici, il faudra rechercher l’effet de cloisonnement. Ce qui sera plus… fastidieux. Les
ententes horizontales qui couvrent l’ensemble d’un État membre sont un exemple. dans ce
w
Il en est de même pour les accords verticaux. Il faudra également rechercher l’effet
de cloisonnement.
3 · Des pratiques extracommunautaires qui déploient leurs effets sur le territoire communautaire
L’idée, c’est qu’une entreprise étrangère met en œuvre une entente dont les effets
vont s’entendre même dans le territoire communautaire.
C · Précision sur les Art. 101 et 102 et par les lignes directrices
Vu l’Art. 101 (ex 81), l’accord doit être susceptible d’affecter le commerce entre États
membres. La Commission précise que le fait qu’une entreprise donnée n’ait contribué que
faiblement à cette affectation est indifférent. Ce qui compte, c’est l’accord.
Vu l’Art. 102 (ex 82), la Commission énonce que c’est l’abus qui doit affecter le
commerce entre États membres.
L’accord dont il s’agit doit, sur la base d’un ensemble d’éléments objectifs de Droit
ne
ou de fait, permettre d’envisager avec un degré de probabilité suffisant qu’il puisse exercer
une influence directe, actuelle ou potentielle sur les courants d’échange entre États
hi
membres.
ac
Il faut en retenir qu’on prend en compte non seulement les atteintes directes au
aM
commerce intracommunautaire, mais également les atteintes indirectes. On se contente en
outre de ce que les pratiques en cause soient susceptibles d’affecter le commerce
intracommunautaire.
/L
1 · L’effet direct
d.
rib
Le plus fréquent.
.sc
Ici, les effets sur le commerce intracommunautaire sont en rapport direct avec les
produits concernés par la pratique.
w
2 · L’effet indirect
La pratique produit alors des effets sur des produits apparentés à ceux qui sont
directement concernés.
Une clause d’interdiction d’exporter, jamais mise en œuvre, n’en est pas
néanmoins considérée comme de nature à affecter le commerce intracommunautaire,
notamment par le fait qu’elle peut créer un climat psychologique contribuant
potentiellement à une répartition des marchés.
ne
plusieurs États membres. On va prendre en compte la nature du produit ou service. Lorsque
le commerce des produits en cause est aisé, ou lorsque ces produits sont importants pour
hi
des entreprises qui veulent s’implanter sur le marché, il y aura probabilité ou aptitude. On va
ac
également prendre en compte la position et l’importance des entreprises concernées. Si une
entreprise est importante, la probabilité que leur pratique affecte le commerce
aM
intracommunautaire est plus importante que dans le cas où leur envergure serait plus faible.
L’effet sensible
.sc
envergure.
w
Dans l’affaire du Club LOMBARD, l’effet ne doit pas être insignifiant pour le TPICE.
Pour la Commission, la pratique doit être susceptible d’avoir un niveau minimal d’effet
transfrontalier à l’intérieur de la communauté.
1 · Les pratiques entre PME non susceptibles d’affecter de manière sensible le jeu de la concurrence
Le commerce intracommunautaire n’est pas sensiblement affecté. La présomption
est simple. La Commission pourrait démontrer que ces mêmes PME se livrent en fait à un
commerce transfrontalier qui a des effets sur le commerce entre États membres.
ne
hi
Le chiffre d’affaire annuel opéré dans la Communauté par les entreprises en cause
avec les produits concernés par l’accord est inférieur à 40 millions d’euros. On ne retient
ac
donc pas le chiffre d’affaire intégral.
aM
On va distinguer selon que l’accord est horizontal ou vertical.
/L
Dans le cas d’un accord horizontal, on additionne les chiffres d’affaire de toutes les
entreprises. Si l’accord est vertical, on se cristallise sur le chiffre d’affaire du fournisseur.
m
co
Il peut y avoir des périodes de tolérance de 2 ans. mais on vise tous les accords,
directs ou indirects.
d.
c · Accords particuliers
rib
.sc
intracommunautaire, il y aura affectation sensible si soit les entreprises en cause réalisent des
parts de marché supérieures à 5 %, soit les entreprises en cause réalisent un chiffre d’affaire
w
Ces lignes directrices ne sont toutefois pas contraignantes. Elles n’ont pas de force
contraignante, tout en sachant qu’elles sont généralement suivies. Elles sont appliquées par
la Commission européenne, mais aussi spontanément par les autorités nationales.
ne
La première, c’est de savoir ce qu’il se passe pour des pratiques dont les effets sont
hi
dirigés vers un ou plusieurs États tiers. Normalement, le droit communautaire des pratiques
ac
anticoncurrentielles ne s’applique pas. Mais bon, ce sera rarement le cas.
aM
La deuxième, c’est de savoir ce qu’il se passe pour des pratiques effectuées par des
entreprises d’États tiers dont les effets visent les États membres. Le Droit communautaire
s’appliquera. Ce qui compte, c’est que la pratique soit mise en œuvre sur le territoire
/L
communautaire. Ceci dit, la règle ne coule pas si facilement de source que ça, car les
m
entreprises ont leur siège en dehors de l’Union Européenne. Au départ, les autorités
communautaires, pour justifier l’application du Droit communautaire, ont recouru à une
co
Européenne. On rattachait ensuite cet élément pour lui porter un coup de Droit
rib
communautaire. Le Droit américain, lui, se fatigue moins et applique ses règles de manière
beaucoup plus décomplexée, extraterritoriale. Le droit américain s’applique dès lors qu’un
.sc
Avec l’arrêt pâte de bois du 27 septembre 1988, la CJUE énonce que « faire
dépendre l’applicabilité des interdictions énoncées par l’Art. 85 (aujourd'hui Art. 101) du lieu
w
commode de se soustraire aux dites interdictions. Ce qui est déterminant est donc le lieu où
l’entente est mise en œuvre ». Dans cette affaire, l’entente unissait des entreprises
américaine, canadienne, finnoise.
Mais bon, cette règle n’est pas parfaite. Elle reste inefficace dans certains cas,
notamment pour obtenir des preuves qui sont situées sur des territoires autres que l’Union
Européenne. A supposer que la pratique soit démontrée, imposer des mesures de coercition
ne sera pas non plus aisé, du fait du principe de territorialité.
ne
Lorsque les USA appliquent des sanctions à une entreprise située sur un État tiers, son
influence le permet.
hi
ac
Enfin, cette théorie est source de tensions politiques. Un État sera rarement content
de voir un État étranger toucher à l’une de ses entreprises. Lorsque la Commission refuse une
aM
opération de concentration dans le domaine aéronautique impliquant de grandes
entreprises américaines, il y a quelques frictions politiques, voire des mesures de
répercussion commerciales. EADS montre-toi !
/L
m
D’où la recherche d’autres modes, genre des conventions bilatérales pour faciliter
les échanges de preuve, pour faciliter la prise en compte des intérêts de chacun, etc… un
co
exemple notable, c’est la convention signée en 1991, réformée en 1995, entre Usa et Union
Européenne.
d.
rib
institution compétente pour les appliquer. Ce pourrait être l’OMC comme l’OCDE, la
CNUCED…
w
w
w
ne
Paragraphe 1er L’ordonnance du 30 juin 1945 et ses suites
hi
ac
On s’inscrivait alors dans un régime d’économie administrée, avec un contrôle des
aM
prix. Quasiment aucune règle ne visait la concurrence.
Le premier texte d’importance qui lui a été greffé, le 9 août 1953, a intégré le refus
/L
d’éventuelles poursuites. Le dispositif était alors entièrement répressif. Seules les personnes
physiques étaient poursuivies.
d.
rib
1989. Cette Loi supprime en outre le règlement amiable. Elle permet au Ministre de
w
Toutes ces lois ont été regroupées derrière l’ordonnance de 1945 et il faut attendre
1986 pour voir un changement notable.
Enfin prend forme un Droit des pratiques dites restrictives de concurrence. Le Droit
est davantage microéconomique, avec par exemple la prohibition des discriminations entre
entreprises, ou encore la prohibition des ventes liées.
L’ordonnance de 1986 a été réformée avec la Loi NRE du 15 mai 2001 qui en profite
pour introduire une nouvelle notion, la clémence. Elle crée encore une procédure de non-
contestation de griefs, source de réduction des sanctions. Cette Loi NRE rafraichit encore le
Droit des concentrations, avec des contrôles plus systématiques et plus transparents, tout en
enrichissant le champ des pratiques restrictives.
Par ailleurs, toute une série de textes ponctuels, genre l’ordonnance du 25 mars
2004, introduit une règle de minimis, un seuil de sensibilité en matière de concurrence.
L’ordonnance du 4 novembre 2004 tâte elle des prescriptions, des astreintes et crée
la procédure d’engagement, procédure qui existe également en Droit communautaire. Cela
envisage un traitement négocié pour un problème identifié, voyant l’entreprise prendre des
ne
engagements spontanés et qui lui empêche d’être sanctionnée si ces engagements sont
efficaces.. En outre, le secret des affaires y est rénové.
hi
ac
Plusieurs décrets de la fin 2005, comme ceux du 27 ou du 30, créent notamment
des tribunaux spécialisés en Droit de la concurrence.
aM
/L
concurrence. Cette loi élargit en outre les compétences. Cette Loi confie ainsi à l’autorité de
w
règles qui l’entourent découlent d’un décret du 26 mars. Ce Conseiller auditeur a été
nommé pour la première fois par un arrêté du 10 juillet 2009.
Le secret des affaires est amélioré. Un décret du 10 février 2009 va dans ce sens.
Les Art. L410 + CCom s’intéressent aux mécanismes sur les concentrations (≈⋲). Les
Art. L420 + CCom visent les pratiques anticoncurrentielles. Le droit des concentrations est
fixé aux Art. L430 + CCom. Le Droit des pratiques restrictives, microéconomique, est visé par
les Art. L 440 + CCom. L’Art. 442-6 CCom tout particulièrement. Les pouvoirs d’enquête,
notamment pour la DGCCRF et compagnie, sont ciblés par les Art. L450 + CCom. L’autorité
de la concurrence est quant à elle encadrée par les Art. L460 + CCom. Les dispositions
fourre-tout sont rangées dans les Art. L470 + CCom.
Le Droit communautaire est très proche du Droit français, notamment pour les
pratiques anticoncurrentielles et les concentrations…
ne
Outre la coexistence de normes, il y a coexistence d’institutions.
hi
ac
aM
Section 1 Les organismes de contrôle dans les deux ordres juridiques
/L
m
co
A · La Commission
.sc
les règles communautaires de la concurrence, notamment au regard des aides d’État, genre
w
l’action en manquement. Elle peut également sabrer les entreprises qui adoptent des
w
Bref, elle contrôle. Mais elle a également compétence législative. Elle a toujours eu
compétence pour formuler des propositions. De fait, elle est à la source de nombreux textes
en matière de Droit de la concurrence, comme les règlements. Elle pouvait proposer des
règlements d’exemption, règlements permettant d’autoriser malgré tout des pratiques
anticoncurrentielles. Elle avait habilitation directe par le Conseil. Le Traité de Lisbonne a
entendu renforcer les compétences propres de la Commission. Elle peut désormais elle-
même adopter des textes.
tant la jurisprudence que la position de la Commission. Ces documents éclairent les États et
entreprises pour leur faciliter la tâche. Mais ces textes sont quelquefois.
B · Le TPIUE et la CJUE
Le TPIUE (ex TPICE) remonte à 1989. Ses domaines sont précis. Le principal, c’est le
Droit de la concurrence. Il statue sur tous les recours contre les décisions de la Commission
européenne en matière de la concurrence. Lorsque le TPIUE rejette un recours, l’appelant
peut former un dernier recours devant la CJUE (ex CJCE) qui ne s’intéressera qu’aux points
de droit. La CJUE est l’institution suprême de contrôle. Cette elle qui, in fine, assure le respect
du Droit dans l’interprétation et l’application des traités. La CJUE a ainsi une compétence
importante pour guider les juges nationaux avec les renvois préjudiciels en interprétation.
Les arrêts préjudiciels ont une importance notable dans la construction du Droit
communautaire de la concurrence.
ne
Paragraphe 2e Cadre institutionnel français
hi
A · L’autorité de la concurrence et ses organes de contrôle
ac
aM
Spécialement chargée d’appliquer le Droit de la concurrence.
/L
1 · L’autorité de la concurrence
m
Cette autorité remonte donc à la LME du 4 août 2008. Elle est véritablement entrée
co
en vigueur lorsque ses membres ont été nommés, le 2 mars 2009. Cette autorité de la
concurrence n’est pas une juridiction. C’est une autorité administrative indépendante. L’Art.
d.
L461-1 CCom le mentionne de manière expresse. Elle agit au nom de l’État sans relever de
rib
le Règlement 1/2003.
w
a · Composition
w
w
b · Compétence
L’autorité a une compétence ramasse-miette.
L’autorité peut être saisie sur demande du Ministre chargé de l'économie, genre
suite à une enquête. Elle peut l’être encore par des entreprises victimes d’agissements
anticoncurrentiels. Les collectivités territoriales peuvent aussi y faire appel, de même que les
organisations professionnelles ou syndicales, voire aussi les associations de consommateurs.
QUE CHOISIR est ainsi assez active. Les particuliers, eux, bah non. L’éventuelle solution serait
de faire appel à la DGCCRF.
Elle peut accorder des mesures conservatoires en cas d’urgence. Elle peut
sanctionner au fond via des amendes et / ou des injonctions.
ne
Autre possibilité, c’est celle de transmettre le dossier au Juge pénal, pour quelques
hi
hypothèses.
ac
Sa compétence est d’attribution. Seuls ces pouvoirs sont visés. Dans le cas où elle
aM
serait saisie pour autre chose, elle doit décliner sa compétence. L’autorité de la concurrence
n’est pas compétente pour annuler un contrat contraire au Droit de la concurrence, de
même que pour n’accorder que des dommages et intérêts. Ce se fera au profit d’un Juge.
/L
m
Outre les contrats, elle n’est pas compétente pour annuler un acte administratif,
pour apprécier sa légalité, etc. Là aussi, au profit d’un Juge, probablement le Juge
co
administratif.
d.
d’engagements.
w
Enfin, Elle a une compétence est consultative. Elle donne son avis. Pour des cas
obligatoires ou non. Pour les cas obligatoires, la Loi impose ainsi de saisir l’autorité de la
w
concurrence pour tous les projets de décret qui intéressent la concurrence. L’Art. L410-2 et
w
L462-2 CCom. Il y a aussi des cas de saisine facultative, par le Gouvernement. Le Ministre de
l'économie l’a saisie au sujet de la numérisation des salles de cinéma ou encore de la
publicité sur internet. Le Parlement, les collectivités territoriales, les organisations
professionnelles, syndicales, de consommateur peuvent lui poser des questions relatives à la
concurrence. Les juridictions civiles, pénales, administratives qui statuent sur le fondement
des textes de Droit de la concurrence, communautaire ou nationaux, peuvent lui demander
conseil. L’autorité de la concurrence peut encore être saisie par des autorités sectorielles,
genre le CSA (Conseil supérieur de l’audiovisuel), la CRE (Commission de régulation de
l’énergie, créée suite à l’ouverture du secteur de l’énergie), et l’ARCEP (Autorité de
régulation des communications électroniques et des postes). Bon alors le particulier, là aussi,
il y a pas droit. Par contre, elle peut s’autosaisir pour avis. L’Art. L462-4 permet à l’autorité de
se saisir d’office sur toute question de concurrence, et recommander toute mesure utile au
Ministre de l'économie ou au Ministre en charge du secteur.
B · Les juridictions
ne
Juridictions de première instance.
hi
Les juges ont compétence pour appliquer les règles nationales de concurrence. Les
ac
Art. 420 + CCom le rappellent. Mais pas seulement, les Art. 101 et 102 également.
aM
On a ainsi des juges civils et commerciaux. Le Juge de Droit commun a été
considéré comme mal armé pour appliquer correctement les règles de la concurrence. On a
/L
donc créé des juridictions spécialisées avec la Loi NRE. Leur principe figure à l’Art. L420-7
CCom. L’idée est de retirer le contentieux au Juge de Droit commun pour le confier aux
m
juridictions spécialisées. Il faudra attendre le décret du 30 décembre 2005 pour que soient
co
Nancy, Paris et Rennes. Pauvre tribunal de commerce de Nanterre. Le contentieux issu de ces
8 juridictions spécialisées peut aussi faire l’objet de recours, là aussi centralisé devant la Cour
rib
d'appel de Paris.
.sc
Le Juge pénal aussi. Il intervient pour des hypothèses visées à l’Art. L’420-6 CCom.
w
Il peut poursuivre là des personnes physiques qui ont pris part personnelle frauduleuse et
w
Avec le décret du 10 février 2009, une sorte de procédure contradictoire est mise en
place.
Des passerelles ont été établies entre les services ministériels et l’autorité de la
concurrence, avec pour possibilité au rapporteur général de préempter l’affaire, donc éjecter
le Ministre, au niveau par exemple de l’instruction ou du traitement. Le décret du 20 mars
2009 va dans ce sens.
Le Ministre est assisté dans sa mission par la DGCCRF, qui présente l’avantage de
posséder d’un maillage territorial dense car elle se double notamment de directions
régionales.
ne
hi
Section 2 L’application du Droit de la concurrence par les différentes instances
ac
aM
Les pratiques anticoncurrentielles essentiellement.
/L
m
concurrence
d.
principe est toutefois qu’elle se limite aux seules affaires qui présentent un intérêt particulier
pour la Communauté. La Commission européenne a pour avantage qu’elle soit maître de
w
l’opportunité des poursuites. C’est elle qui fait le choix de poursuivre ou non.
A côté d’elle, en même temps, avant ou après, ce sont les instances nationales. Elles
sont le Droit mais aussi l'obligation d’appliquer le Droit communautaire de la concurrence
lorsque le commerce intracommunautaire est affecté. Cela résulte de l’Art. 3 du
Règlement 1/2003 adopté le 16 décembre 2002. Jusqu’à récemment, lorsque le Conseil de la
concurrence était saisi, il avait pour manie de n’appliquer que le droit interne, sans toucher
le Droit communautaire. Le Juge commercial ou civil d’ailleurs. Il a été décidé que ça suffisait,
que momo ne devait plus pousser le bouchon. Les autorités et juridictions de droit commun
sont dorénavant obligées d’appliquer le Droit communautaire. Cela explique que, désormais
et très souvent, les textes français et communautaires sont visés.
ne
cassation Cour de CAA
cassation
hi
Amendes et CE
ac
injonctions Contentieux
subjectif
aM
Le
contentieux dommages et
est là aussi intérêts/nullité
/L
objectif
m
co
d.
rib
.sc
w
w
w
Avec la grande réforme initiée par le Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 a été
créé un réseau des autorités de la concurrence, le réseau ECN. L’Art. 11 du Règlement 1/2003
le cite expressément. La communication de la Commission du 27 avril 2004 explicite son
fonctionnement (coopération au sein du réseau ECN).
ne
autorités nationales de la concurrence.
hi
Tous les États membres doivent désigner sur le territoire au moins une autorité de
la concurrence, une autorité spécialement chargée d’appliquer les règles de concurrence. En
ac
France, il y a ADLC et Ministre de l'économie. Ces différentes autorités coopèrent avec la
aM
Commission. Ça, c’est pour la coopération verticale. Elles coopèrent également entre elles.
Ça, c’est la coopération horizontale.
/L
visés. On va désigner l’autorité la mieux placée. Et cela repose sur des critères.
co
critères. Le premier, c’est sur son territoire que la pratique entraîne des effets substantiels,
qu’elle est mise en œuvre ou qu’elle trouve son origine sur le territoire. C’est une sorte de
rib
critère de proximité. Le second, c’est que l’autorité soit la plus à même de faire cesser
efficacement la pratique, ce, dans son intégralité. Le troisième critère repose sur le fait que
.sc
doit permettre d’en désigner une, poussant les autres à se dessaisir à son profit. Mais bon,
w
elles n’en ont qu’une option. Il arrivera que, par application de ces critères, il y a plusieurs
w
autorités bien placées. Alors, il y aura un chef de file désigné… En France, cette faculté a été
établie avec l’ordonnance du 4 novembre 2004.
La Commission sera bien placée si plus de trois États membres sont concernés par
la pratique et surtout si cette pratique présente un intérêt communautaire. La différence
substantielle étant que l’ouverture d’une procédure par la Commission dessaisie
immédiatement les autorités nationales. On voit là combien la Commission est un organe de
tutelle des autres autorités nationales de la concurrence. La réattribution des affaires est
réputée se faire dans les deux mois suivant la première information rendue. Le réseau ECN
informatique, crypté, est réputé faire circuler tout ça le plus rapidement possible.
2 · Soutiens réciproques
Les autorités membres du réseau sont invitées à s’aider. La première expression,
prévue à l’Art. 12 du règlement 1/2003, consiste à prévoir l’échange d’informations entre ces
autorités, même si celles-ci sont confidentielles. Si l’échange porte sur des secrets d’affaire, il
est prévu qu’alors, la transmission de l’information sera subordonnée au fait que l’autorité
qui réceptionne protège le secret d’affaire aussi bien que l’autorité qui transfère
l’information. L’Art. L462-9 CCom l’a intégré en Droit français, suite à une ordonnance du 4
novembre 2004.
Le règlement 1/2003 prévoit encore que ces autorités peuvent s’assister lors des
enquêtes qu’elles mènent. Il est ainsi prévu que la Commission européenne puisse charger
une autorité de la concurrence nationale de faire sur son territoire ses besoins, pardon, une
inspection en son nom et pour son compte.
ne
demande pourra s’y soumettre ou non.
hi
En France, dans le cadre de l’affaire de l’approvisionnement en kérosène d’Air
ac
France à la Réunion, avec une décision du 4 décembre 2008, 08-D-30, le Conseil de la
concurrence a sanctionné SHELL, ESSO, CHEVRON, TOTAL de s’être concertées entre elles
aM
lors d’un appel d’offre réalisé par Air France en 2002. Oh. Le but était de savoir qui fournirait
du carburant à Air France lorsque ses avions font escale à la Réunion. Forcément, il y a eu
quelques problèmes de preuves, car certaines compagnies pétrolières avaient leurs sièges au
/L
2009. Cet arrêt vérifie bien que le commerce entre États membres est affecté pour
justification l’application du règlement communautaire.
w
Cette coopération a été cernée par la CJCE, du moins dans un premier temps. Deux
arrêts sont à relever. Le premier remonte au 28 février 1991, c’est l’arrêt DELIMITIS. Le
second, c’est l’arrêt du 14 décembre 2000 MASTERFOOD a été un peu plus gourmand. Il en
résulte qu’en aucun cas le Juge n’a pour obligation de surseoir à statuer au profit de la
Commission européenne si celle-ci statue en même temps que lui. Restent les cas où il est
Mais depuis, avec l'intervention du Règlement 1/2003, l’Art. 15 a encadré tout ça. La
communication du 27 avril 2004 l’a précisé. Ces deux textes poursuivent deux finalités.
ne
juridiction peut ainsi sonder la Commission pour savoir si elle a ouvert une procédure. Si
celle-ci répond par la positive, alors le Juge décider ou non de surseoir à statuer, dans
hi
l’attente qu’elle rende sa décision. Le Juge peut très bien n’avoir aucun doute sur l’issue de
la décision et statuera alors sans attendre.
ac
aM
Il va alors se référer à la pratique décisionnelle antérieure de la Commission. Il
pourra encore se référer à des lignes directrices, aux communications pondues régulièrement
par la Commission.
/L
doit toujours surseoir à statuer mais dans l’idée de faire un recours préjudiciel devant la CJCE.
w
2 · Aides réciproques
w
w
La Commission européenne peut encore transmettre des avis, sur la demande des
juridictions. Cet avis peut porter sur toute question relevant de la compétence de la
Commission, donc là aussi économique, juridique ou factuel. La Commission rend son avis
sans en parler aux parties. Elle le fait, sous 4 mois. Le décret du 27 décembre 2005 a organisé
les modalités procédurales. L’Art. 470-3 CCom l’a repris. La juridiction doit prévenir les
Chapitre III · Les relations entre le Droit communautaire
avec les droits nationaux de la concurrence 50
2009 - 2010 Droit de la concurrence Les principes de base du Droit communautaire de la concurrence
parties à la procédure avant de solliciter l’avis de la Commission. Une fois l’avis reçu, il faudra
leur demander si elles ont des observations à faire.
ne
savoir plus.
hi
b · Les juridictions aident la Commission
ac
aM
Vu l’Art. 15 §2 du Règlement 1/2003, les juridictions des États membres doivent
envoyer copie à la Commission de tout jugement rendu statuant sur le fondement des Art.
101 et 102 (81 et 82). L’idée est d’aider à savoir comment les juridictions statuent, bref à
/L
Les juridictions doivent encore apporter leur soutien à la Commission dans le cadre
d.
d’une inspection qu’elle déciderait de diligenter. Elle aura alors et le soutien de la juridiction
rib
D’où deux conséquences. La première, c’est que les juridictions et les autorités
nationales ont l'obligation de laisser inappliquée toute disposition de la Loi nationale qui
serait contraire au Droit communautaire.
ne
l’Art. 101 §1 (81 §1), ou qu’il est considéré comme contraire, mais susceptible d’exemption,
vu l’Art. 101 §3 (81 §3), bref qu’il est licite au regard du Droit communautaire, bah alors,
hi
l’autorité ou la juridiction ne pourra interdire cet accord en application du Droit national. Si
ac
l’entente est considérée comme contraire au même article, et non susceptible d’exemptions,
là… oulà… et bah il ne pourra pas être validé au regard du Droit national.
aM
Pour les comportements unilatéraux, le règlement 1/2003 ne pose pas la même
obligation de convergence. L’Art. 3.2 du règlement est visé. Le Droit national peut prévoir
/L
une législation plus stricte que celle qui existe au niveau communautaire. En France, le Code
m
de Commerce prohibe non seulement les abus de position dominante, mais encore les abus
de dépendance économique. L’Art. 420-2 fait pschitt à tout cela lors de ses deux premiers
co
alinéas. L’Art. 3.3 du règlement 1/2003 prévoit encore qu’il soit possible d’adopter des
d.
dispositions nationales visant des objectifs différents de ceux poursuivis par le Droit des
pratiques anticoncurrentielles. Le Droit communautaire entendait valider les législations
rib
ne
hi
ac
aM
/L
m
Les entreprises sont assez surveillées. Leurs comportements font l’objet d’un
contrôle tantôt a posteriori, tantôt a priori.
Pour un contrôle a priori, le contrôle vise davantage les structures du marché, les
structures des entreprises, bien plus que leurs comportements.
ne
les pratiques anticoncurrentielles
hi
ac
aM
/L
m
co
Dixit Adam SMITH, en 1776, « des gens du même métier se rencontrent rarement
w
pour se distraire et s’amuser sans que la conversation se termine par une conspiration contre
la société ou par quelque manigance pour faire monter les prix ».
L’Art. 101 §1 (81 §1) évoque que « sont incompatibles avec le Marché commun et
interdits tous accords entre entreprises, toute décision d’association d’entreprise et toute
pratique concertée qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui
L’Art. L420-1 CCom exprime que « sont prohibées, même par l’intermédiaire direct
ou indirect d’une société du groupe implanté hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou
peuvent avoir effet d’empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un
marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions,
notamment lorsqu’elles tendent à [liste d’ententes possibles] ».
Ces deux textes énoncent des sanctions, à savoir la sanction de nullité. au niveau
communautaire, l’Art. 101 §2 le démontre. Au niveau français, la nullité est prévue à l’Art.
L420-3 CCom. Par ailleurs, les deux textes prévoient des exemptions, bref la possibilité
d’autoriser la pratique anticoncurrentielle. C’est le cas aux Art. 101 §3 (81 §3) et L420-4
CCom.
ne
hi
Section 1 Les conditions de la prohibition
ac
Deux conditions, l’entente, ou la concertation, et un effet anticoncurrentiel.
aM
/L
A · Un concours de volonté
.sc
Il n’y aura pas entente lorsque le comportement des entreprises sur un marché
n’est pas le fruit d’une volonté de s’entendre, mais est purement fortuit.
Il n’y aura pas non plus entente si le comportement est imposé par la structure
même du marché. on touche alors aux marchés oligopolistiques (où seuls quelques acteurs
sont donc présents), et on parlera d’immunité oligopolistique. Il y a des phénomènes de
parallélisme comportementaux. Ces parallélismes ne puisent pas dans une volonté
commune de s’entendre, mais dans la structure même du marché. cela n’empêche pas pour
autant qu’il ne puisse pas y avoir d’entente. s’il y a par exemple des échanges d’informations
visant des buts communs, qu’une transparence artificielle est établie, ceux-ci seront sabrés.
Il n’y aura encore pas d’entente lorsqu’un texte contraignant impose une
concertation entre les acteurs. le comportement est dû aux pouvoirs publics. Un arrêt du 11
novembre 1997, Commission et France contre LADBROKE RACING LDT.
ne
fait de l’exemption prévue à l’Art. L420-4.
hi
Enfin, il ne devrait pas y avoir entente lorsque le comportement est imposé par le
partenaire. C’est le reflet de la violence économique. entre professionnels, il peut y avoir des
ac
situations d’extrême inégalité entre les acteurs économiques, certains pressurant d’autres et
aM
compagnie. Vu les positions des autorités de la concurrence ou de la Commission, le fait
qu’il y ait des pressions ne fait ceci dit pas obstacle à l’entente. ces pressions seront toutefois
prises en compte plus tard, au stade de la sanction. Restent quelques cas de pression
/L
dans certaines hypothèses, il sera difficile de savoir si une pratique est le fruit d’une volonté
conjointe ou d’une volonté unilatérale.
.sc
L’Art. 101 prévoit trois formes d’entente. Les accords entre entreprises, les décisions
w
Vu l’Art. L420-1, plus prolixe, toute une série est envisagée entente expresse tacite,
coalition etc. qui exprime le fait que le Droit français soit relativement indifférent à la forme
de l’entente.
Il est important pour une autorité de concurrence de démontrer dans quelle forme
on est, car des problèmes probatoires en découlent. Une fois cette forme désignée, cela
n’emportera aucune conséquence au niveau du régime juridique, à savoir les mêmes
sanctions.
Pour la Commission, dans une affaire BRITISH SUGAR du 14 octobre 1998, pour
qu’il y ait accord, il faut que les entreprises aient exprimé une volonté commune de se
comporter sur le marché d’une matière déterminée. Dans une autre affaire, celle des…
conduites précalorifugées du 21 octobre 1998, la Commission évoque d’entente des
entreprises sur un plan commun qui limite ou est susceptible de limiter leur comportement
commercial respectif en déterminant les lignes de leur action ou abstention réciproque sur le
marché. l’accord suppose un processus décisionnel commun et un engagement. L’accord
n’est pas réduit à la catégorie du contrat. tout contrat sera un accord. L’accord pourra être
bien autre chose qu’un contrat.
N’est pas requis ainsi le fait que les entreprises aient entendu se lier juridiquement.
ne
il n’est pas nécessaire que des mesures de contrainte accompagnent la qualification
d’accord. On pourra se contenter d’une simple déclaration d’intention. On peut encore se
hi
contenter d’un simple engagement moral, d’un simple engagement d’honneur.
ac
Ø Distinction de l’accord et des manifestations de volonté unilatérale
aM
Pour qu’il y ait une entente, il faut au moins… deux entreprises qui se mettent
d’accord sur quelque chose. Il faut noter d’ailleurs qu’un contrat conclu entre une société-
/L
mère et sa filiale, il n’y a toujours qu’une seule entreprise. L’acte sera forcément unilatéral. Il
m
est parfois difficile de dissocier ce qui relève d’un comportement appartement unilatéral avec
ce qui relève d’une pratique concertée. Les autorités de concurrence vont devoir rechercher
co
si des mesures présentées comme unilatérale n’ont pas en réalité été acceptées, au moins
tacitement, par l’autre partie. Cette question se posera surtout dans un cadre vertical. La
d.
leurs juridictions de contrôle ont retenu une conception assez ramasse-miette du concours
de volonté qui caractérise l’accord. Souvent, un fabriquant adoptait une mesure qui, posant
.sc
un problème aux règles de concurrence, s’intègre dans les relations commerciales qu’il noue
avec ses partenaires.
w
distributeurs, bref des partenaires, vu des CGV (Conditions générales de vente). Si les
w
Autre hypothèse, celle d’un concédant qui envoie à ses concessionnaires une
circulaire. Cette circulaire leur annonce qu’il n’acceptera plus de commandes de véhicules
avec conduite à droite. Pauvres grands bretons. Pour la CJCE, il y a bien entente car les
concessionnaires avaient mis en œuvre la circulaire sur le terrain. 17 septembre 1985 FORD.
protestation, du fait que la mention « exportation interdite » était de facto respectée, les
autorités de concurrence ont considéré qu’il y avait entente, et non acte unilatéral. Une
mention sur une facture illustre un accord à partir du moment où il n’y a pas de contestation
du document sur lequel figure cette mention…
A chaque fois, il y a un contrat légal. L’évolution est aussi légale. Si l’évolution est
illégale, il ne peut pas y avoir acceptation d’avance et il faudra un acquiescement après
connaissance de l’évolution litigieuse.
ne
La Commission a déposé un pourvoi devant la CJCE pour s’émouvoir de la position
hi
du TPICE, mais la CJCE va suivre le TPICE dans un arrêt donc du 13 juillet 2006. La Cour
nuance un peu. Elle énonce qu’il ne serait d’emblée être exclu qu’une invitation qui serait
ac
contraire aux règles de concurrence puisse être considérée comme étant autorisée par des
aM
clauses appartement neutres d’un contrat de concession. Moralité il faut tenir compte du
contexte, de différents facteurs, les buts poursuivis par le contrat etc. quoi qu’il en soit, la
Cour pond qu’il faut prouver un acquiescement explicite ou tacite de la part des
/L
système était inégalitaire car il les incitait à renoncer aux ventes à l’exportation. La
Commission a pris ici soin de prouver l’acquiescement des concessionnaires. Pour elle, les
rib
concessionnaires ont continué à passer des commandes. Ensuite, le concédant mit en place
un système de contrôle a posteriori. Des sanctions étaient encourues par les concessionnaires
.sc
récalcitrants. Enfin, le système était totalement transparent via une association des
concessionnaires, qui servait de caisse de résonance, d’organe d’information.
w
w
Le TPICE relève une chose, que l’existence d’un accord ne peut être exclu au pour
le simple motif qu’il semble aller à l’encontre des intérêts d’une partie dès lors qu’existe
w
continues. BAYER se défend en affirmant que ce contingentement repose sur une décision
unilatérale. Le TPICE relève que BAYER n’a jamais cherché à obtenir l’accord de ses grossistes.
BAYER n’a mis en place aucun contrôle des produits livrés. BAYER n’a pas menacé ni
sanctionné. Le simple fait que les grossistes aient maintenu leurs relations commerciales ne
suffit pas. La CJCE approuve, énonce que le seul fait qu’il existe concomitamment un accord
neutre en soit et une mesure restrictive de concurrence imposée de manière unilatérale,
n’équivaut pas à un accord interdit par l’Art. 81. Il faut prouver que BAYER poursuivait un but
anticoncurrentiel, qu’il a formulé une invitation à l’autre partie de réaliser le but en commun.
Il faut prouver un acquiescement de cette autre partie à l’invitation. C’est à la Commission
de prouver l’acquiescement. La simple poursuite des relations commerciales ne suffit pas.
Un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 28 janvier 2009 dans une affaire du jouet
entre des grossistes et détaillants au sein de la grande distribution et distribution spécialisée,
il fallait maintenir des prix élevés à noël. La Cour d'appel a repris les jurisprudences VW et
BAYER. Cette démonstration (invitation et acquiescement), résulte soit de la signature de
ne
clauses contractuelles claires, soit de la réunion d’un faisceau d’indices graves, précis et
concordants. ➀ Les prix doivent avoir été évoqués entre les parties, ➁ il doit y avoir
hi
surveillance des prix et ➂ il doit y avoir mise en œuvre de l’entente de prix.
ac
La Commission peut échouer à démontrer l’acquiescement. si elle est gênée dans
aM
ses recherches, cela ne signifie pas pour autant qu’il n’y aura pas de moyen de casser les
coquins, car ne pas démontrer l’acquiescement revient à en déduire qu’il y a acte unilatéral.
Si cet acte unilatéral est mis en œuvre par une entreprise qui est dominante sur le marché,
/L
Dans une affaire GSK et un arrêt de la CJCE du 16 septembre 2008, Glaxo Smith
tente de limiter les importations parallèles en refusant d’honorer des commandes normales.
d.
La CJCE considère que cela était constitutif d’un abus de position dominante. Oui car à
chaque molécule, un marché propre.
rib
regroupement, à condition toutefois qu’il dispose d’un min d’organisation, d’un minimum
w
Une décision d’association d’entreprise, et bah c’est un acte unilatéral. Mais cet
acte doit exprimer l’intention collective des membres de cette association. On range cette
décision dans la catégorie des ententes. Cette décision doit provenir d’un organe compétent
pour exprimer cette intention collective. Cet acte, ce peut être les statuts dès le départ
comme une décision durant la vie du groupement… Ces décisions peuvent être des chartes,
des consignes, des circulaires, directives etc. Pour la recommandation, avec l’arrêt VERBAND
DES SACHVERSICHERE du 27 janvier 1987, il suffit qu’elle constitue l’expression fidèle de la
volonté d’association de coordonner le comportement de ses membres sur le marché.
ne
adoptent ou adhèrent en pleine connaissance de cause à un système de collusion qui
encourage ou facilite la coordination de leur comportement commercial.
hi
ac
Dans l’arrêt CIMENTERIES (≈⋲) du TPICE du 15 mars 2000, la pratique concertée
suppose l’existence de contacts caractérisés par la réciprocité. Cette condition est satisfaite si
aM
une entreprise divulgue à l’autre ses intentions ou son comportement futur sur les marchés,
et que cette divulgation a été sollicitée ou acceptée par l’autre. Il n’est pas nécessaire que
chaque entreprise s’engage à adopter un comportement. Il suffit, qu’à travers sa déclaration
/L
concurrence ont entendu faciliter la preuve de cette pratique. on va donc distinguer selon
que la coordination est effective, que l’on peut observer quelque chose sur le marché ou
.sc
non.
w
Dans le premier cas, c’est la preuve d’une participation à une pratique concertée
en présence d’un parallélisme comportemental (constatation d’un comportement
w
que dans un intervalle déterminé. Est-ce que ce constat d’un parallélisme suffit-il à
caractériser l’entente ? Dans l’affaire ICI ou des MATIERES COLORANTES du 14 juillet 1972, la
CJCE énonce que ce parallélisme ne suffit pas à considérer qu’il y a pratique concertée. La
Cour poursuit en affirmant que ce parallélisme est un indice sérieux lorsqu’il aboutit à des
conditions de concurrence qui ne correspondent pas aux conditions normales du marché.
nature des produits, importance des entreprises seront par exemple prises en compte.
Première possibilité pour corroborer l’indice, c’est démontrer qu’il n’existe aucune
explication plausible à ce parallélisme. C’est ce qu’on appelle la preuve négative. Et c’est
contesté, car cela aboutit presque à une interversion de la charge de la preuve. Ce sera aux
entreprises à démontrer qu’il n’y a pas de concertation.
La structure d’un marché oligopolistique est une explication. La CJCE, dans un arrêt
SUIKER UNIE du 16 décembre 1975, énonce que l’exigence d’autonomie n’exclue pas le droit
des opérateurs économiques de s’adapter intelligemment au comportement constaté ou à
escompter celui de leur concurrent. Autre explication, c’est l’intérêt propre de l’entreprise. il
pourrait être rationnel, au vu de sa structure, de sa politique commerciale, d’adopter ce type
de comportement, genre les coûts d’exploitation. Une affaire 05-D-70 du 19 décembre 2005
a traité des pratiques mises en œuvre dans le secteur des vidéocassettes enregistrées. Pour
s’en défendre, les distributeurs arguent qu’ils avaient réagi à des consignes de prix conseillé.
Le recours à des preuves positives, les plus factors, est une autre explication. Un
rapport, un relevé téléphonique, des billets d’avion…
S’est posé le problème de savoir si cette présomption pouvait être soulevée même
ne
après qu’une seule réunion ait été tenue. Un Juge néerlandais fait un recours préjudiciel
devant la CJCE. Le 4 juin 2009, avec un arrêt T-MOBILE, dans une affaire C8/08, la Cour
hi
avance qu’une seule réunion ne suffit pas. Enfin tout va dépendre de l’entente. si elle porte
sur un système complexe, avec un grand nombre d’aspects en jeu, il faudra plusieurs
ac
réunions. Mais si la concertation est ponctuelle, et vise une harmonisation unique sur un
aM
paramètre isolé de la concurrence, un seul contact peut suffire. Là, une seule réunion suffit.
Qui dit présomption simple suppose que les entreprises puissent la combattre. Un
/L
exemple de preuve contraire, c’est celle qui illustre que les entreprises ne sont plus actives
sur un marché. Autre exemple, c’est prouver que leur comportement est resté totalement
m
Cour évoque que le fait qu’une entreprise ne donne pas suite au résultat des réunions n’est
pas de nature à écarter sa responsabilité du fait de sa participation à l’entente, à moins
d.
qu’elle se soit distanciée publiquement de son contenu. Avec l’arrêt AALBORG PORTLAND,
du 7 janvier 2004, la Cour explique pourquoi. cette approbation tacite constitue un mode
rib
passif de participation à l’infraction. Elle explique encore qu’il faut que cette entreprise
marque ouvertement sa désapprobation à l’égard des pratiques, qu’elle informe les autres
.sc
participants du fait que l’optique de la réunion est différente de la leur. Moralité, elle doit
aller dénoncer tout ça auprès de la Commission. Avec l’arrêt du 19 mars 2009, portant sur
w
une affaire ARCHER MIDLAND, C510/06P, est-ce que le fait de quitter la réunion suffit-il ?
w
pour la Cour, niet, c’est la compréhension qu’ont les autres participants à une entente de
l’intention de l’entreprise déterminée qui est déterminante pour apprécier si cette dernière a
w
entendu se distancier de l’accord illicite. Il faut une compréhension du geste par les autres
participants.
Si cette différenciation pose problème, ce qui est le cas en cas d’entente complexe
et continue, là…
ne
s’inscrivant dans un plan d’ensemble en raison de leur objet identique. Une entreprise ayant
participé à une telle infraction par des comportements qui lui étaient propres, qui relevaient
hi
des notions d’accord ou de pratiques concertées, ayant un objet anticoncurrentiel, et qui
ac
visaient à contribuer à la réalisation de l’infraction dans un ensemble, était également
responsable pendant toute la période de sa participation à ladite infraction de
aM
comportements mis en œuvre par les autres entreprises dans le cadre d’une même
infraction. Pour la Cour, tel est en effet le cas s’il est établi que les entreprises en question
connaissaient les comportements infractionnels des autres participants, ou qu’elles
/L
tout ça, mais a estimé que le Conseil avait été un peu gourmand. Elle a ramené le 19 janvier
w
Ce caractère alternatif a été très tôt soulevé dans un arrêt LTM – les techniques
minières – du 30 juin 1966. Il a été depuis réaffirmé à maintes reprises, tel, Le 20 novembre
2008, dans un arrêt BEEF INDUSTRY, où la CJCE exprime qu’il faut d’abord vérifier s’il existe
un objet anticoncurrentiel contenu du contexte de l’accord. Si l’analyse de l’accord ne révèle
pas un niveau suffisant de nocivité, bah là, il faut tâter les effets de l’accord. Le Droit français
retient la même analyse.
ne
Ce caractère alternatif permet de faire une économie probatoire pour l’autorité de
la concurrence. Si l’objet anticoncurrentiel est démontré, les autorités n’auront pas besoin de
hi
s’intéresser aux effets, ce qui est plus complexe.
ac
Ù L’objet anticoncurrentiel
aM
Il fait référence à la finalité objective de l’accord, à sa nature anticoncurrentielle. Il
existe depuis quelques mois une pratique décisionnelle troublant les solutions jusqu’ici
/L
établies. Jusqu’alors, il y avait un guide d’analyse, synthétisé dans d’autres lignes directrices
m
publiées par la Commission le 27 avril 2004, concernant l’application de l’Art. 81 §3 (101 §3).
co
Les accords ayant pour objet de restreindre la concurrence sont ceux qui, par
nature, ont la capacité de le faire. Il s’agit de restrictions qui, au regard des objectifs
d.
d’avoir des effets négatifs sur la concurrence, qu’il est inutile de démontrer qu’elles ont des
effets concrets sur le marché. Pour la Commission, on va s’appuyer sur la gravité de la
.sc
Il faut encore prendre certains facteurs, genre la teneur de l’accord, son contenu
w
Elle distingue les ententes horizontales, qui unissent les parties intervenant au
même stade de la production économique, c'est-à-dire encore celles tendant à fixer les prix,
tendant limiter la production, ou encore les ententes visant à se partager les marchés et
clientèles ; avec les ententes verticales, genre l’imposition de prix de revente fixe, le prix de
revente minimal, les restrictions assurant une protection territoriale absolue.
Mais depuis quelques temps, les autorités et institutions communautaires ont une
lecture large de la notion de restriction par objet.
ne
Moralité, cet accord a un objet anticoncurrentiel car il supprime la condition
hi
d’autonomie entre les acteurs.
ac
L’arrêt du 4 juin 2009 T-MOBILE opère une sorte de glissement. On se contente
aM
d’une aptitude concrète à fausser le jeu de la concurrence. Il n’y a plus de référence à
l’extrême gravité de la pratique ou encore à l’expérience, ni aux restrictions caractérisées.
L’échange d’informations entre concurrents poursuit un objet anticoncurrentiel lorsqu’il est
/L
susceptible d’éliminer les incertitudes quant au comportement envisagé par les entreprises
concernées.
m
co
d.
Définition
w
w
w
fondement
liste
Auparavant, une entreprise dominante qui fouettait ses partenaires faisait conclure
des engagements d’exclusivité à ses partenaires était considérée comme abusant de sa
position dominante.
(x)
L’échec d’une entente dont l’objet est anticoncurrentiel ne la fait pas échapper à la
prohibition. La tentative suffit à être prise en compte
Ù L’effet anticoncurrentiel
Pour qu’une pratique soit interdite, il faut qu’elle ait un effet anticoncurrentiel,
mais encore que cet effet soit sensible, sauf restriction caractérisée.
ne
hypothèse, les entreprises ne se partagent pas alors la même clientèle. Il n’en
demeure pas moins que ces ententes soient aptes à troubler la concurrence.
hi
La Commission leur consacre une réglementation particulière. Le règlement
ac
2790/99 du 22 décembre 1999 l’illustre, règlement d’ailleurs en cours de
réforme.
aM
Ù Les atteintes à la concurrence peuvent porter sur la concurrence interne ou
externe. La concurrence interne, c’est s’intéresser aux restrictions intervenant
/L
services concurrents.
w
b · Les ententes tendant à fixer ou à geler les prix, un peu moins sucrées, on les sent plus passer
Elles interviennent au vertical comme à l’horizontal.
Au vertical, l’acheteur doit être libre de fixer ses prix. Ce qui sera interdit, c’est
l'hypothèse où le prix est fixé, c’est encore l'hypothèse où le prix est fixé à minima, mais on
autorise le fournisseur à fixer des prix maximas.
Pour les prix conseillers, ceux-ci sont licites, s’ils restent des prix simplement
conseillés. S’ils s’accompagnent de pressions, d’une surveillance ou équivalent, le prix sera
imposé.
ne
une police des prix ou pousse les distributeurs concurrent à dénoncer, enfin il faut un
constat des prix significativement respectés).
hi
ac
La décision 07-D-50 du 20 décembre 2007 visait les fabricants de jouet et certaines
enseignes de distribution pour fixer les prix à noël. Une autre affaire sabrée le 13 mai 2006
aM
dans une décision 06-D-04 au sujet d’ententes entre fabricants de cosmétiques de luxe et
enseignes de distribution. Mais le 10 novembre 2009, la Cour d'appel de Paris a tout annulé,
au motif que la procédure avait duré… trop longtemps.
/L
m
L’idée, c’est que des entreprises se constituent des rentes de situation, sans plus
.sc
Si l’entente est verticale, un premier exemple vise les clauses d’exclusivité de vente.
w
Un fournisseur distribue ses produits par le biais de distributeurs, enfin un seul en réalité. Il
s’engage à ne vendre ses produits qu’à cet unique distributeur. Les autres ne pourront donc
w
pas se fournir auprès de lui. Ces clauses d’exclusivité seront sanctionnées que si elles ne sont
pas suffisamment objectifs.. On prendra ainsi en compte l’étendue de l’exclusivité, mais aussi
la durée des exclusivités. L’affaire de l’Iphouine en France voyait ORANGE être la seule
entreprise à le distribuer et revendre. Dans une décision 08-MC-08 (MC=mesure
conservatoire), le Conseil de la concurrence a jugé cette exclusivité dangereuse dans un
marché peu concurrentiel. il y a donc eu une injonction faite à ORANGE et APPLE de
suspendre l'exclusivité. La Cour d'appel de Paris a validé le 4 février 2009 cette décision. les
entreprises ont décidé à la suite de prendre des engagements. Le 3 novembre 2009, le
Conseil de la concurrence les admet, voyant ORANGE et APPLE renoncer aux exclusivités
pendant 3 ans. Le 16 février 2010, la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel pour défaut de
base légale. Pan. Mais bon, les engagements sont pris alors…
Si l’entente est horizontale, là… oulà… beaucoup d’affaires. On trouve déjà des
ententes de répartition géographique. Un arrêt SÜKER UNIE du 16 décembre 1975 sur les
producteurs de sucre l’illustre. La décision de la commission du 7 octobre 2009 rendue sur le
secteur de la production de transformateurs de puissance, avait vu des producteurs
européens et japonais conclure des accords verbaux e répartition de marché. les jap
s’engageaient à ne pas vendre en Europe, les européens à ne pas s’incruster au Japon.
Les soumissions concertées à des appels d’offre sont une autre illustration. Un
maître d’ouvrage public décide de construire un édifice conséquent, et passe donc des
marchés publics, pour que des entreprises privées puissent y candidater. Moralité, les
candidats organisent leurs passages. Certains couvrent, d’autres se surestiment
volontairement pour privilégier un acteur. L’affaire des lycées d’IDF avait vu le Conseil
régional d’IDF vouloir rénover son patrimoine immobilier scolaire. Outre la concertation, des
dessous de table avaient permis de financer les partis politiques. Le Conseil de la
ne
concurrence a sanctionné le 9 mai 2007 dans une décision 07-D-15, que la Cour d'appel a
rejeté le recours, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, le pourvoi, le 13 octobre
hi
2009. le 12 novembre 2008, la Commission colle une amende d’1,3 milliard dans le secteur
du monde automobile. Une affaire française, sur le téléphonie mobile, a vu le 30 nombre
ac
2005 le Conseil de la concurrence rendre une décision 05-D-65. Un pacte de non agression
aM
avait été conclu entre BOUYGUES, SFR et ORANGE. Cet accord était parfois appelé de
pacification des marchés, parfois Yalta des parts de marché… on leur reprochait d’une part le
non-agression, mais encore une pratique de pur échange d’informations. L’autorité de la
/L
concurrence a condamné à 215 millions d’euros pour orange, 185 pour SFR, 42 pour
BOUYGUES, pour un total de 330 millions d’euros d’amende globale.
m
co
celle-ci intervenant pour des compagnies d’assurance et des mutuelles. La décision 09-D-07
du 12 février 2009 le démontre. Le boycott sera sanctionné que s’il y a volonté d’évincer une
w
autre entreprise.
w
eu égard au grand nombre d’entre eux. Pour qu’il y ait prohibition sur un marché
oligopolistique, il y a des conditions. La première, c’est que ce marché soit étroit, fermé. La
deuxième, c’est que les échanges d’information portent sur des informations sensibles,
stratégiques, précises. Par ailleurs, il faut que les informations échangées soient nominatives,
qu’il y ait tel échange pour tel entreprise. il y a moins de méfiance pour les données
agrégées, statistiques. Il faut encore que les échanges aient lieu selon une périodicité
rapprochée. Il faut aussi que les informations soient échangées seulement entre les
concurrents, sans être mises à la disposition du public ou des clients. Par ailleurs, on se méfie
grandement des informations passées. Cette grille proposée a été utilisée par le Conseil de la
concurrence en France dans l’affaire de la téléphonie mobile. Partage des marchés et
échange d’information étaient reprochés. Nouveaux abonnements et résiliations étaient ainsi
des informations échangées. Pour le Conseil de la concurrence, moui. La Cour d'appel de
Paris l’a confirmé, le 12 décembre 2006. Le 29 juin 2007, la Cour de cassation casse pour
défaut de base légale, non pas le partage, mais l’échange d’informations, au motif « qu’il
aurait fallu rechercher de manière concrète si l’échange d’informations avait eu pour objet
ou pour effet de s’adapter au comportement prévisible des autres et ainsi de fausser de façon
sensible le jeu de la concurrence ». Le 11 mars 2009, la nouvelle Cour d'appel confirme la
condamnation, en brodant un peu plus sa démonstration. Nouvelle cassation. PAN. Le 7 avril
ne
2010, pour défaut de base légale. Là encore, la Cour de cassation reproche à la Cour d'appel
de ne pas avoir rechercher si la concurrence s’était trouvée concrètement altérée du fait de
hi
ses échanges par rapport à ce qu’elle eût été en l’absence d’échanges ». bref, il faut prouver
que l’autonomie des opérateurs est troublée par l’échange d’informations. Moralité, re-
ac
renvoi devant une nouvelle nouvelle Cour d'appel.
aM
e · Autres types d’ententes
/L
Très souvent, les grandes ententes ont en réalité un objet… multiple. Les grands
cartels, notamment horizontaux, ont pour objet et de répartir les marchés et de fixer les prix.
.sc
Barbares.
w
1 · La règle de raison
a · Made in Normandie USA
Le Droit américain ne connaît pas la possibilité de rachat d’une entente
anticoncurrentielle. Seul existe un principe prohibitif. Cela a conduit les autorités américaines
à retenir une approche raisonnable de la règle prohibitive, histoire d’éviter un certain
systématisme, une trop grande sévérité.
ne
(notification) et une règle de compétence imposant la Commission européenne comme
seule détentrice de la compétence.
hi
ac
La règle de raison, quand elle est appliquée, permet de valider une entente au
moment où l’on se demande si le principe d’interdiction joue ou pas. Cette règle de raison a
aM
été introduite dans ses deux incarnations.
du 15 octobre 1977 voit la CJCE évoquer que les accords de distribution sélective sont valables
m
sous trois conditions, trois conditions cumulatives. Le recours à cette forme de distribution
doit déjà être justifié, notamment au regard de la nature du produit. Les produits de haute
co
technicité, les produits de luxe, sont deux bons exemples. Les revendeurs doivent être choisis
sur des critères objectifs de caractère qualitatif. Enfin, il fallait que les critères définis par les
d.
des sinistres, unissant des compagnies d’assurance, permet d’assurer des sinistres lourds.
w
Mais comme d’ab, la jurisprudence est venu mettre son boxon. L’arrêt du TPICE du
w
18 septembre 2001, M6, a vu être mises en causes des entreprises cherchant à faire valider
des clauses de non-concurrence par application du bilan concurrentiel. le TPICE a posé que
la règle de raison n’est pas compatible avec la structure normative de l’Art. 81. L’Art. 85,
devenu 81, puis 101, prévoit un troisième paragraphe. Ce n’est que dans le cadre précis de ce
paragraphe qu’une mise en balance des effets pro et anticoncurrentiel est faite. A cette
époque, le 18 septembre 2001, on collait le tuyau d’arrosage du règlement d’application des
Art. 81 et 82. Le règlement 17/62 devait ainsi être modifié, à tel point que soit supprimée
l’exigence de notification comme condition de forme, mais encore de doter l’Art. 81 §3
d’applicabilité directe.
opération couverte par l’accord ne restreint pas la concurrence, il n’est pas besoin
d’examiner les restrictions qui accessoires.
Cette règle de raison, dans ces deux aspects avait été accueillie en Droit interne. Ce
fut chose faite avec la distribution sélective, avec application des mêmes critères qu’en
France.
ne
d’importance mineure, dont l’effet du caractère sensible est anticoncurrentiel. Pour l’atteinte
à la concurrence, on recourt aux pars de marché. L’Art. 101 §1 ne joue que si les entreprises
hi
détiennent une certaine part de marché. Enfin tout dépend selon que l’entente examinée est
ac
entre entreprises concurrentes ou entre entreprises non concurrentes. Dans une entente
entre entreprises concurrentes, l’entente sera horizontale. La Commission européenne
aM
poursuivre ces ententes dès que, ensemble, les entreprises détiennent plus de 10 % de parts
de marché. Si les entreprises ne sont pas concurrentes, l’exemple typique vise une entente
véritable. On exigera de chaque entreprise qu’elle détienne plus de 15 % du marchés.
/L
tel effet en raison d’une présence de réseaux parallèles d’accords sur le marché, le seuil est
ramené à 5 %, qu’il ait accord entre concurrents ou non-concurrents.
d.
rib
Par ailleurs, il y est des ententes suffisamment grave pour qu’il soit encore hors de
question de les faires bénéficier d’un effet de seuil.
.sc
b · En droit interne
w
w
Cour de cassation a dû ferrailler dans deux arrêts pour que le Conseil de la concurrence fasse
machine arrière. Le premier revient à la Chambre commerciale et remonte au 4 mai 1993
ROCAMAT. Avec l’arrêt ZANNIER du 12 janvier 1999, le Conseil finit par s’incliner et accepter
de vérifier l’atteinte sensible. Bon, le problème, c’est que le seuil n’était pas chiffré. Il faut
attendre l’ordonnance du 25 mars 2004 pour que ce seuil soit introduit dans la Loi et chiffré.
Désormais l’Art. L 464-6-1 CCom l’illustre.
L’Art. 464-6-1 vise à chaque fois les parts de marché cumulées. Le texte invite à
apprécier cette part de marché sur les marchés affectés par l’accord.
Enfin, aucune distinction n’est faite selon que la pratique a un objet ou un effet
anticoncurrentiel. Par ailleurs, l’Art. 464-6-2 prévoit que ces seuils ne s’appliqueront pas en
présence de restrictions caractérisées à la concurrence. L’Art. dresse une liste des restrictions
caractérisées. 4. La Cour d'appel de Paris vient de rendre un arrêt – le 23 février 2010 – dans
une affaire SNCF EXPEDIA, où elle considère que les règles de minimis sont en droit français
d’application facultative. Pour l’affirmer, la Cour s’appuie sur la lettre du texte, dont il ressort
que « l’autorité de la concurrence… peut décider de ne pas poursuivre si (…) ».
ne
en considération dans la mesure où l’ensemble des contrats de ce genre est de mesure à
restreindre la concurrence ».
hi
ac
L’arrêt DELIMITIS de la CJCE du 28 février 1981 a confirmé et précisé tout ça. S’en
suit la merveilleuse histoire du contrat de bière, avec brasseur, grossistes, débiteurs et bien
aM
sûr consommateur. Les contrats ont des effets qui se conjuguent avec d’autres accords du
même type et qui, cumulativement, produisent un effet de blocage, nocif. Il faut donc des
réseaux d’accords similaires, et un effet de blocage. Dans cet arrêt, la Cour invite à rechercher
/L
s’il existe des possibilités réelles et concrètes pour un nouveau concurrent de s’infiltrer dans
m
le faisceau de contrats.
co
Dans l’arrêt DELIMITIS, la CJCE a introduit une autre limitation, en vertu de laquelle
.sc
seules seront sanctionnées les ententes qui contribuent de manière significative à l’effet
cumulatif, en raison des parts de marché participantes et de la durée de leur engagement.
w
Cette théorie, pour être appliquée, doit l’être in concreto. Un arrêt du 24 novembre
2009 a vu la Chambre commerciale de la Cour de cassation mettre en cause, ça alors,
KRONENBOURG. Un café-bar est vendu. l’acquéreur déclare expressément vouloir reprendre
le contrat de fourniture de bière qui le lie à KRONENBOURG. Mais après la signature de
l’acte, il ne s’y approvisionne pas, car le contrat serait nul au regard de l’Art. 81 §1. La Cour
d'appel de Paris valide, en arguant que le marché de la bibine est fermé, en raison du
nombre de débits de boisson déjà liés par un contrat de bière et du volume total de bières
vendues sous exclusivité. pas la Cour de cassation. La Cour de cassation invoque le défaut de
base légale, reprochant à l’arrêt de refouler du gosier, de n’avoir pas recherché
concrètement si ce contrat litigieux, compte tenu de ses spécificités, contribue de manière
significative à l’effet du blocage produit par l’ensemble de ces contrats. Bon, mais c’est un
peu tendu pour les entreprises d’évaluer le moment où le marché devient fermé. Il est aussi
tendu de savoir si elles y agissent de manière significative. Pour le plaisir, une décision 05-
D49 du 28 juillet 2005.
ne
exemption. Mais elle peut permettre de combattre la notion d’entente. A noter que dans le
cas où la pratique n’affecte que le droit national, alors, on peut invoquer l’ordre de la Loi. Si
hi
on peut démontrer qu’il y affectation du commerce intracommunautaire, il faudra
démontrer que la Loi n’est pas contraire au droit communautaire. Ce en vertu du principe de
ac
primauté qui obligerait le Juge ou l’autorité de concurrence à écarter le texte.
aM
il existe en France deux motifs d’exemption, Outre les pratiques qui résultent des
textes législatifs ou des décrets d’application, le second motif, c’est la contribution de la
/L
pratique aux progrès économiques. Mais là, les deux ordres juridiques coexistent.
L’exemption peut être accordée dans un cadre individuel ou un cadre collectif.
m
co
d.
rib
pouvait pas tenter de valider la pratique au regard de l’Art 85§3. la seule possibilité était alors
pour l’entreprise de saisir la Commission.
40 ans plus tard, on se rend compte que ça fait tard. On ne met plus en doute la
compétence locale du Droit communautaire. L’Art. 85 §3, désormais 81 §3 a été rendu
applicable au niveau national. En outre, la Commission, jusqu’alors dotée d’une compétence
exclusive, croulait sous les demandes d’exemption. Elle a entendu lâcher du lest. Il a donc
fallu réformer les textes. Le Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002, un grand grand texte, a
doté l’Art. 81 §3 d’effet direct. Une autorité nationale ou un Juge peut donc accorder une
exemption.
ne
Les entreprises ont la charge de démontrer que ces conditions sont
cumulativement réunies. Dans la pratique, elles galèrent. Ces conditions sont communes aux
hi
exemptions individuelles et collectives. Dans un cadre individuel, elles doivent être prouvées,
ac
mais dans un cadre collectif, elles sont présumées. aM
a · La contribution de la pratique aux progrès économiques
/L
l’Art. 81 §3.
co
gain d’efficacité. Ces lignes directrices marquaient le signe d’une entrée massive de la théorie
économique en droit de la concurrence.
rib
Deuxième type, les économies d’échelle ou d’envergure. bah là, c’est genre la mise
w
Mais s’il s’agit juste de sauver sa peau, l’autorité de la concurrence s’en fou. La
ne
seule survie des entreprises concernées ne peut justifier une entente. La décision 05-D-03
l’illustre. Si on est dans une situation de crise structurelle, si le secteur subit un déclin
hi
continu, en aucun cas on ne vas autoriser les entreprises à s’entendre pour lutter contre un
phénomène inéluctable. Si la crise est conjoncturelle, que les entreprises se ramassent des
ac
variations de production, bah là, on peut admettre l’entente de crise. Ceci dit, les moyens
aM
mobilisés sont fondamentaux. On exige alors des entreprises qu’elles adoptent des mesures
structurelles qui vont tendre à l’organisation même du secteur. En aucun cas on admet que
les entreprises fixent ensemble des prix pour se répartir les marchés. On veut bien que soit
/L
La pérennité du cinéma est également retenu,3La sécurité des usagers d’un service,
rib
L’entente ne doit pas être égoïste, ne doit pas profiter qu’aux initiateurs de
l’entente. les utilisateurs doivent en retirer une « partie équitable ». L’utilisateur, c’est le
partenaire, la personne qui a vocation à utiliser les produits fournis par les entreprises en
cause. Ce peut être une entreprise productrice, en vue de l’incorporer à un autre. Grossiste,
détaillant, maître d’ouvrage, mais surtout le consommateur final sont des exemples. on veut
que le consommateur tire son épingle du jeu concurrentiel. Si l’entente permet d’améliorer
la productivité, de produire mieux à moindre coût, on entendra que cela engendre une
réduction des prix au bénéfice de l’utilisateur. On peut imaginer que ce ne soit aussi
l’amélioration de la qualité, de la sécurité, de l’impact environnemental du produit.
d · L’entente ne doit pas permettre aux parties d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits
ou services en cause
Ici apparaît une limite à la théorie de la concurrence comme moyen et non comme
fin. On admet un sacrifice de la concurrentiel, mais partiel. La libre concurrence prime. On
considère que dans le cas où toute concurrence serait supprimée, les entreprises ne feraient
plus l’effort pour toujours garantir l’existence de ce progrès économique promis. Elles ne se
ne
bougeront plus pour le répercuter sur les utilisateurs. la Commission est réticente lorsque
l’entente aboutit à conférer un pouvoir de marché très important aux parties. Elle est encore
hi
réticente lorsque l’entente englobe un… franc-tireur. Ça, c’est par exemple l’entreprise qui
ac
va casser les prix, qui brutalise les concurrents. On entend s’assurer qu’il y ait toujours un
peu de pression concurrentielle. On veut éviter tout monopole.
aM
Dans tous les cas, réunir ces 4 conditions sera tendu. L’entente sera finalement
rarement exemptée.
/L
a · Suppression de la notification
d.
rib
62 a fait jaser. La procédure était lourde pour les entreprises, coûtait cher. Pour la
Commission, bah c’était pas non plus la panacée, car elle était submergée de dossiers,
auxquels elle devait répondre.
Mais un jour, avec le règlement 1/2003, cette condition de fond a été supprimée.
Désormais, les ententes sont réputées valables dès l’origine. Elles le sont tant qu’elles n’ont
pas été déclarées interdites par la Commission ou l’autorité nationale. Le système est dît
d’exception légale.
réactions des entreprises ont été variées. La Commission a entendu les craintes de certaines
d’entre elles, acceptant le principe des lettres d’orientation informelle. Une (autre)
communication du 27 avril 2004 s’y intéresse. C’est une possibilité pour les entreprises de
saisir la Commission d’une manière informelle pour lui demander de se prononcer sur leur
pratique. restent qu’il faut respecter des conditions. La pratique doit poser une question
nouvelle. La pratique décisionnelle antérieure ne doit pas y avoir déjà répondu. Il faut encore
que la clarification apportée par la Commission soit utile. La Commission explicite. Elle
s’attache à l’importance du secteur économique, à la fréquence de la pratique, ou encore
l’importance intrinsèque de l’accord à travers par exemple l’importance des investissements
consentis. Enfin, la Commission doit pouvoir se prononcer à partir des informations que
l’entreprise transmet. Elle ne doit pas avoir à casser les genoux avec des investigations. Ces
lettres d’orientation sont publiées. Elles ont donc vocation à être utiles pour les entreprises
du secteur. Ces lettres ne sont pas décisions. Elles ne lient pas la Commission, ni les autorités
de la concurrence et autres. La Commission peut se prononcer au regard de l’Art. 81 (101) ou
l’Art. 82 (102). Pour l’instant, y en n’a toujours pas eu.
ne
intervient donc d’office. Elle interviendra lorsqu’elle estimera que l’intérêt public le requiert.
Elle interviendra lorsqu’il s’agit de clarifier le Droit, d’en garantir l’application uniforme…
hi
Cette décision aura vocation à dire que l’Art. 81 (101) ou l’Art. 82 (102) ne s’applique pas à ce
type de pratique. Il s’agira de décisions qui s’imposeront donc aux autorités et juridictions
ac
nationales. Mais bon jusqu’ici aussi, il n’y en a pas eu.
aM
/L
sur un domaine déterminé, peut obtenir l’autorisation du Conseil par voie de délégation de
compétence le droit d’adopter un tel règlement. La Commission va ainsi pouvoir
rib
systématiser l’expérience acquise. Par exemple, pour telle condition, elle considérera qu’un
type de contrat peut être exempté. L’intérêt d’un tel règlement, c’est qu’il dispense de
.sc
l'obligation d’examiner au cas par cas chacun des contrats. Les entreprises, dont le contrat
rentrera dans le giron du règlement d’exemption, sauront si leur contrat est ou non
w
conforme. Dans le cas où il est conforme, ils disposent d’une présomption de validité.
w
1 · Avant 1999
L’approche était alors très catégorielle. On raisonnait catégorie par catégorie de
contrat. Un règlement s’intéressait aux accords de fourniture exclusive, un autre sur les
approvisionnements exclusifs. Un autre règlement concernait les accords de franchise. Tous
trois étant des accords de distribution verticale. D’autre règlements visaient les accords de
brevet, de transmission de savoir-faire, de spécialisation… D’autres règlements étaient
sectoriels, certains tâtant l’assurance, d’autre les transports…
Ces règlements avaient une structure identique. Des listes de clauses « blanches »
visaient les clauses validées, quand des clauses « noires, brrr, qui ciblaient là les vilaines
clauses. Ces listes permettaient une certaine visibilité. Restaient les clauses « grises », un peu
à la Mickaël Jackson, paix à son âme.
ne
Les règlements d’exemption s’appliquaient quelle que soit la puissance
économique des entreprises.
hi
ac
Tout ça a fini par être critiqué. aM
Alors déjà, l’approche sectorielle ne plaît pas, car des contrats importants qui ne
sont pas sous le coup de ces règlements pouvaient donc morfler. Genre les contrats de
distribution sélective.
/L
m
Ensuite, la structure. Surtout quant aux clauses « blanches » qui vont engendrer un
phénomène de standardisation contractuelle. Il faut comprendre que ces règlements sont
co
cruciaux pour les entreprises, entreprises qui souhaitaient donc à tout pris être protégées par
ces règlements. Elles pouvaient donc être contraintes à renier des clauses qui ne sont par
d.
peuvent faire valider des accords qui respectent ces règlements sans que l’on s’intéresse à
leur particularité.
w
2 · Depuis 1999
w
w
Ce règlement est prolongé par des lignes directrices, genre celles du 13 octobre
2000.
Les clauses blanches disparaissent. Les clauses noires persistent. Pour le règlement
2790/1999, elles figurent à l’Art. 4. Alors maintenant, il y a des clauses rouges, des clauses
qui ne bénéficient pas de l’exemption, mais dont la présence ne fera pas obstacle au
règlement pour le reste de l’accord. L’Art. 5 les vise. La clause de non-concurrence qui
dépasse 5 ans est un exemple.
ne
rapport aux fournisseurs. La conséquence, c’est qu’un fournisseur qui détient plus de 30 %
du marché ne pourra pas être protégé par l’accord. On renoncera seulement à la validation
hi
automatique pour en revenir à une appréciation individuelle. En cas d’exemption, ce ne sera
plus sur le fondement du règlement, mais sur le fondement d’une exemption individuelle.
ac
aM
--x—
varie selon les entreprises. Ainsi, lorsqu’une entreprise détient 30 %, bah ce chiffre peut
comprendre la part de marché du fournisseur. Une exception vise le contrat de fourniture
m
Il faut conjuguer ces seuils avec les seuils de sensibilité. Par exemple, pour des
entreprises non concurrentes, si le seuil de minimis de 15 % n’est pas franchi, on n’applique
.sc
pas les règles de la concurrences. Dans le cas contraire, les entreprises peuvent bénéficier des
seuils d’exemption, jusqu’à 30 %.
w
w
concurrence peut retirer le bénéfice du règlement si cet accord litigieux produit des effets
restrictif graves sur le territoire national.
En 2007, La Cour suprême américaine a rendu un arrêt LEEGIN, qui n’interdit pas
au fournisseur de contrôler les prix des distributeurs. Mais la Commission dit que ça reste
une restriction caractérisée. Cependant, il est possible de convaincre du caractère nécessaire
du contrôle tarifaire. Bref, ça se fait au cas par cas.
Avec internet a eu lieu un débat sur la vente. Les restrictions de la vente sur internet
d’un fournisseur sur ses distributeurs est une restriction caractérisée. Le règlement ne prévoit
rien, mais les lignes directrices évoquent que c’est une restriction caractérisée. Reste la
possibilité pour le fournisseur de subordonner la vente sur internet par un distributeur à ce
qu’il ait un point de vente réel.
Il faut encore relever une période de transition d’un an car les contrats de
distribution qui sont conformes à l’ancien règlement mais pas au nouveau échappent
pendant un an à l’application de l’Art. 101 §1.
ne
vente. Mais pour l’après-vente, un règlement spécifique s’applique.
hi
La Commission a lancé une consultation pour réformer les règlements en matière
horizontale.
ac
aM
B · Portée des règlements d’exemption
Un règlement d’exemption n’a pas de portée contraignante.
/L
m
Ainsi, les parties n’ont pas l'obligation de mettre leur contrat en conformité avec un
tel règlement. Si l’une des parties refuse, elle n’engage pas sa responsabilité. Enfin, le
co
comment apprécier la validité du contrat. Le Juge est saisi, il regarde les seuils en part de
marché. si le seuil de 30 % est dépassé, le règlement n’a pas à jouer. On regarde s’il y a des
.sc
caractérisées. Si oui, bah un examen individualisé est réalisé. Il est peu probable que l’Art. 101
§3 s’applique, le contrat a des fortes chances d’être nul. Si non, bah on va chercher s’il y a
w
des clauses rouges. A priori, il y a nullité, sauf si encore une fois l’Art. 101 §3 s’applique. Mais
w
seules les clauses perverties seront nulles. Le reste du contrat est couvert. S’il n’y a pas de
clause rouge, le règlement s’applique pour tout l’accord.
Ce texte est bien entendu d’effet direct. En droit français, on le retrouve aux Art.
L420-2-1 et L420-2-1-2. Ces deux textes n’interdisent pas les positions dominantes mais leur
abus.
Il y a des comportements que l’on admet pour une entreprise… « normale », une
entreprise qui n’est donc pas dominante. J’adore ce vocable. Qui dit dominant dit dominé,
ça fait très cuir clouté. Certains comportements leur étaient même interdits. Pour un cas
d’exclusivité, on ne peut enfermer le cocontractant dans l’exclusivité. On veut empêcher que
l’interlocuteur soit empêché d’ailler voir ailleurs.
ne
commission sur l’application de l’Art. 82 sur l’es pratiques d’éviction. La Commission invite à
prendre en compte les effets de ces pratiques, à lâcher l’approche sectorielle pour se
hi
concentrer sur une approche s’intéressant aux effets.
ac
La Commission excplique que l’objectif est de protéger la concurrence et non les
aM
concurrents.
Ce textes n’en est pas moins qu’une communication, sans force donc
co
contraignante. Il ne faut pas non plus déduire des évolutions de ce texte une plus grande
tolérance dans le traitement des abus de position dominante. L’affaire INTEL ayant donné
d.
lieu à un arrêt du 13 mai 2009 l’illustre. Cette société s’est faite sabrée à hauteur d’un milliard
d’euros pour justement abus de position dominante.
rib
.sc
indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et,
finalement, des consommateurs ». Cette définition est au passage confirmée dans l’arrêt
HOFFMAN-LAROCHE (CJCE 1979). La commission considère qu’une entreprise capable
d’augmenter les prix pendant une longue période ne subit pas de pression concurrentielle
suffisante et peut donc être considérée comme dominante.
B · Critères
La domination, c’est outre le loisir des sadomasochistes, un état de fait.
ne
Il faut un monopole de droit ou de fait.
hi
Au-dessus de 90 %, il y a bizarrement une présomption très forte de position
ac
dominante. Un indice de part de marché suffit. Entre 60 et 80 %, l’indice est juste très fort, et
il faudra le compléter. Autour de 50 %, la part de marché est un indice qui s’affaiblit. En
aM
dessous de 40 %, la présomption ne joue plus. si on est en dessous de 10 %, là, la
présomption s’inverse carrément. Il y a présomption d’absence de position dominante. La
présomption reste simple.
/L
m
On regarde aussi la part de marché des concurrents. Ainsi, dans une configuration
où une entreprise détient plus de 60 % et une autre 40 %, il n’y aura pas nécessairement
co
position dominante. La Commission ne remet pas en cause les parts de marché mais invite à
regarder les autres facteurs.
d.
rib
Pour savoir si une entreprise est dominante, il faut regarder si le marché est
contestable. Sa position est-elle disputée ? des concurrents peuvent-ils entrer sur le marché
w
La Commission invite à regarder si une entreprise peut être dissuadée de relever les
prix, si l’expansion ou l’entrée sont probables, si ce relèvement de prix intervient en temps
utiles et est suffisant…
Il peut encore y avoir des barrières juridiques. Détenir un brevet, des autorisations
administratives sont des illustrations.
Bref, il faut démontrer que l’entreprise dominante jouit d’avantages qui rendent
difficile l’accès et l’expansion sur les marchés.
cela coûte bonbon. De même, est un avantage le fait d’appartenir à un groupe puissant, tout
comme l’est également un accès préférentiel à certaines sources financières.
ne
On applique ensuite les mêmes critères que pour une position dominante
classique.
hi
ac
Il convient de relever deux conditions cumulatives pour que soit établie la position
dominante collective.
aM
1 · Il doit exister entre les entreprises des liens ou une configuration de marché laissant ces entreprises
/L
interdépendantes
m
Bah là, jusqu’à récemment, c'est-à-dire l’arrêt SIV du TPICE du 10 mars 1992, il
co
Il y toujours une interdépendance naturelle entre les entreprises. Cela explique des
parallélismes comportementaux. Dans un arrêt AIR TOURS du TPICE du 6 juin 2002, le
contexte est l’autorisation d’une concentration mais on le transpose aux pratiques
anticoncurrentielles. 3 conditions sont dégagées pour démontrer que les membres d’une
situation oligopolistique sont en situation de position dominante collective :
Ø Il faut une collusion tacite et qui se maintienne dans le temps. Il n’y a donc
pas besoin d’un accord commun, la concurrence est un peu mollassonne et
personne n’a intérêt à ce que ça change, ou à avoir un comportement
agressif, ah si, peut-être de nouveaux acteurs.
2 · Il faut une ligne d’action commune sur le marché des entreprises en cause doivent se présenter sur le marché
comme une entreprise
Il faut donc un lien de causalité entre la position dominante collective et l’action
commune.
ne
hi
Paragraphe 1er Définition & illustration de l’abus de position dominante
ac
aM
A · Définition
C’est pas dans les textes qu’il faut la chercher. Mais dans les entrailles de ce bon
/L
vieux HOFFMAN LAROCHE qui date toujours du 13 février 1979. « La notion d’exploitation
m
abusive est une notion objective qui vise les comportements d’une entreprise en position
dominante qui sont de nature a influencer la structure d’un marche ou, à la suite
co
affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle , par le recours a des moyens différents de ceux
qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations
rib
L’abus de structure
w
1·
w
Ça, c’est tout comportement d’une entreprise en position dominante qui réduit la
concurrence ou qui retarde l’arrivée d’un concurrent. C’est un abus d’exclusion. Les
autorités de concurrence regardent aussi l’anormalité du comportement.
2 · L’abus de résultat
C’est le cas où l’entreprise tire partie de son pouvoir de marché pour obtenir des
avantages de ses clients ou fournisseurs, avantages sans lesquels l’entreprise n’aurait pas pu
atteindre ce pouvoir de marché.
L’abus doit avoir lieu sur le même marché que la position dominante. Sauf
exception, c'est-à-dire le cas où l’abus peut produire ses effets sur un marché différent que
celui de la position dominante. Pour admettre cet abus, il faudra nécessairement respecter
des conditions. il faut des circonstances particulières qui montrent que c’est pour renforcer
sa position dominante que l’entreprise a mis en œuvre une pratique dominante sur un
marché distinct. L’arrêt de la CJCE du 3 septembre 1991, AKSO, l’illustre. Il faut également
des circonstances particulières qui montrent que les marchés en cause présentent des liens
de connexité si étroits que l’entreprise se trouve dans une situation assimilable à une
situation de position dominante sur un marché. l’arrêt TETRAPACK du 14 novembre 1996 et
l’arrêt GLAXOSMITHKLINE de la Cour de cassation du 17 mars 2009 le caractérisent.
B · Exemples d’abus
1 · Abus d’éviction
C’est une pratique qui entrave ou supprime l’accès effectif au marché des
concurrents, qu’ils soient actuels ou potentiels. Cette pratique est sévèrement sanctionnée.
La Commission dit qu’elle n’interviendra que s’il existe des preuves solides et convaincantes
que la pratique risque de produire une éviction anticoncurrentielle.
a · Accords d’exclusivité
ne
En matière d’accord d’exclusivité, ce sont toutes les pratiques qui tendent à
empêcher de vendre à des consommateurs sont visées.
hi
Les clauses d’approvisionnement exclusives voient un fournisseur en situation de
ac
position dominante qui s’amuse à contraindre son distributeur à ne se fournir qu’auprès de
aM
lui. Ce sont des clauses typiques d’un abus de position dominante. Elles sont sanctionnées
sauf exception. La Commission énonce qu’elle sera moins systématique les condamnations.
Elle entend diriger son faisceau inquisiteur sur le débiteur de l’exclusivité, histoire de savoir
/L
s’il a un intérêt à l’exclusivité. Elle va aussi regarder si les consommateurs y gagnent ou non.
m
dominante donner une prime à une autre si elle reste plus longtemps ou achète encore plus.
l’arrêt MICHELIN de la CJCE du 30 septembre 2003 le caractérise. Michelin est en situation de
d.
position dominante sur le marché des pneus neufs pour les poids lourds. La Commission en
profite pour distinguer les rabais progressifs et les rabais rétroactifs. Pour elle, les rabais
rib
rétroactifs sont les plus fourbes. L’affaire INTEL de 2009 est également à noter.
.sc
intervient sur deux conditions, ➀ Si les produits sont tout d’abord véritablement distincts, au
sens ou, en l’absence d’une telle vente liée, les consommateurs auraient pu acheter le
produit lié auprès d’une autre entreprise ; ➁ si est prouvé l’effet d’éviction sur le marché (on
va alors s’intéresser à la durée de la pratique.
c · Quant à la prédation…
Ça, ça voit l’entreprise en situation de position dominante pratiquer des prix très
faibles histoire de casser du concurrent. Pendant un temps, elle peut vendre un produit à
perte. Les petits concurrents vont essayer de la suivre. Mais, manque de bol, ils n’y arrivent
pas et finissent par disparaître. Après, la première entreprise raugmente ses prix.
ne
d’entreprises considérées comme aussi efficaces que l’entreprise en situation de position
dominante.
hi
d · Le refus d’accès à une ressource essentielle
ac
aM
L'hypothèse, ici, c’est qu’une entreprise intervienne sur un marché amont. Elle y
est en position dominante, allez, même en monopole. Sur ce marché amont, l’entreprise
détient en prime une ressource essentielle. D’autres entreprises, qui interviennent sur un
/L
marché aval, ont besoin de cette ressource essentielle pour pouvoir intervenir sur ce marché
m
aval. Sur ce marché aval, on retrouve la première entreprise. Si cette entreprise refuse de
mettre cette ressource à la disposition de ses concurrents sur le marché aval, bah cette
co
Cette obligation de mise à disposition peut d’abord porter sur des produits, genre
.sc
une matière première. L’arrêt ICI de la CJCE du 6 mars 1974 l’illustre. Une entreprise
dominante est la seule à fabriquer la matière première. On parle de ressources essentielles.
w
On lui a coller ensuite des obligations d’accès à des installations, à des réseaux. La
w
Cette obligation peut aussi porter sur une licence. Une entreprise qui détient un
droit de propriété intellectuelle à concéder une licence sur son droit de propriété, histoire de
permettre à des concurrents potentiels d’intervenir sur un marché aval.
Une affaire à retenir, c’est l’affaire MAGILL, donnant lieu à un arrêt de la CJCE le 6
avril 1995. En l’espèce, c’est une histoire de marché télévisuel. Plusieurs chaînes édictent leur
propre grille de programme. Chaque a un droit d’auteur sur leur grille. Le badaud devait se
débrouiller pour les obtenir. La société MAGILL a entendu rassembler tout ça. Le marché aval
apparaît. Pouf. Mais elle avait besoin que chaque chaîne lui accorde une licence d’utilisation
de sa propre grille de programme. Forcément, refus, d’où, contentieux. La CJCE a pris pour
précaution de dénoncer qu’un refus de licence sur un droit de propriété intellectuelle, même
s’il est le fait d’une entreprise en position dominante, ne serait constituer en lui-même un
abus de celle-ci. Néanmoins, l’exercice du droit exclusif peut, dans des circonstances
La première, c’est que l’infrastructure, ressource, facilité soit entre les mains
d’une entreprise en position dominante.
L’infrastructure, ressource, facilité, ne doit pas pouvoir être reproduite dans des
conditions économiques raisonnables.
ne
Dans le cas particulier où il s’agit d’un de propriété intellectuelle qui est en
cause, on considère que le refus empêchait l’arrivée d’un nouveau produit, pour
hi
lequel il existe une demande potentielle
ac
Un petit prolongement, c’est l’affaire Microsoft. Microsoft détient une double
position dominante. Elle détient une position dominante sur le marché des systèmes
aM
d’exploitation pour les ordinateurs personnels. 98 %. Seulement. A côté de ça, elle détient
une position dominante sur le marché des serveurs de groupes de travail permettant aux
/L
Windows Media Player à Windows. Ensuite, il a été reproché d’avoir refusé de livrer à ses
co
théorie des infrastructures essentielles. Mais le petit détail, c’est qu’aucun nouveau produit
n’était visé. C’était plus l’entrave au progrès technique, l’entrave à la diversité de l’offre.
rib
Dans cette décision du 24 mars 2004, Microsoft se ramasse donc une amende. 500 millions
d’euros. Et en prime, des injonctions. La première, cesser la vente liée. La seconde, livrer les
.sc
informations nécessaires pour assurer ladite interopérabilité. Qu’importent les secrets et les
propriétés intellectuelles. La Commission a donc balancé plusieurs mises en demeure, sous
w
astreinte, à deux reprises successives. Le 12 juillet 2006, l’astreinte accumulée s’élevait 280,5
w
millions d’euros. Le 24 février 2008, on en était arrivé à 899 millions d’euros. Microsoft finit
par céder. L’arrêt du TPICE du 17 septembre 2007 a approuvé la décision de la Commission,
w
remettant cependant en cause le fait que la Commission ait désigné un mandataire pour
casser les genoux chez Microsoft même.
ne
économique de ses partenaires pour leur imposer des conditions… anormales, en terme de
prix notamment. Il peut ainsi y avoir des pratiques discriminatoires. L’entreprise dominante
hi
impose des conditions inégales à ses partenaires pour des prestations équivalentes.
ac
L’entreprise peut également imposer des prix excessifs. Le Droit de la concurrence n’entend
cependant pas permettre un contrôle généralisé des prix. Il faut qu’il y ait un excès
aM
important, généralement entre le coût effectivement supporté par l’entreprise dominante et
le prix pratiqué. On peut aussi admettre de mettre en comparaison le prix pratiqué avec le
prix pratiqué par les concurrents. Mais bon, il faut toujours un écart important. L’arrêt du 14
/L
excessive, un refus de vente injustifié, une rupture brutale de relations commerciales établies,
une modification unilatérale des relations contractuelles, sont d’autres exemples.
co
d.
rib
justifier, tenter de justifier le comportement qui lui est reproché. Attention toutefois, cette
possibilité de se justifier de synonyme d’octroi d’une exemption. Il n’y a pas d’exemption
pour les abus de position dominante. La justification retire seulement à l’acte son caractère
abusif.
Des conditions sont posées. Il faut qu’il existe des justifications objectives à son
comportement. Son comportement doit encore être proportionné. L’entreprise dominante
doit rester dans sa réaction dans les limites d’un comportement compétitif normal.
Bref, il va y avoir une mise en balance entre le droit de défendre ses intérêts
commerciaux et la lutte contre les abus de position dominante. La jurisprudence
communautaire considère que la preuve du caractère approprié nécessaire et raisonnable
incombe à l’entreprise dominante. Plus elle est dominante, moins elle aura de chance de
s’en sortir les cuisses propres.
2 · Quelques exemples
En matière de prix, un arrêt AKSO voit la CJCE le 3 juillet 1991 reconnaître le droit
pour une entreprise dominante de s’aligner sur les prix de ses concurrents, mais à condition
que la pression concurrentielle qui pèse sur elle soit établie. Un arrêt plus récent, du 2 avril
2009, WANADOO, la CJCE précise que cette exception n’autorise pas un alignement général
sur le prix des concurrents, mais seulement sur le prix d’un autre producteur qui serait en
mesure d’approvisionner un client en particulier. Il faudra démontrer qu’elle se contente de
ne
se défendre, et non qu’elle cherche à renforcer sa position dominante.
hi
En matière de contrainte technique, il a parfois été admis des contraintes d’espace
ac
ou de capacité. L’entreprise ne peut répondre à toutes les demandes. Il a aussi été invoqué
des contraintes de sécurité. Elle peut se réserver l’exercice une prestation de service car elle
aM
estime que les autres n’offrent pas de garanties nécessaires à cette prestation. Des impératifs
de protection sanitaire peuvent également jouer. Un manque de compétence de son
interlocuteur aussi.
/L
m
dans un arrêt HILTI du 12 décembre 1991 qu’il n’appartient pas à une entreprise dominante
d.
de prendre de sa propre initiative des mesures destinées à éliminer des produits qu’elle
considère, à tort ou à raison, comme dangereux, ou, à tout le m oins, d’une qualité
rib
D’une manière générale, l’entreprise ne doit pas exercer de représailles contre des
pratiques qu’elle jugerait illicites ou déloyales.
w
être des consommateurs. ➃ Le comportement n’élimine pas toute concurrence effective sur
le marché.
En matière de vente liée, celles-ci peuvent tendre à réduire les coûts de transaction
pour les clients, ou permettent de proposer un produit… global, nouveau, bref intéressant.
ne
hi
Chapitre III La mise en œuvre du contrôle des pratiques anticoncurrentielles
ac
aM
C’est avant tout le Règlement 01/2003 qui joue. Règlement 774/2004 du 7 avril
2004 est complété par une commission du 27 avril 2004.
/L
m
co
d.
A · L’autosaisine
w
l’intérêt légitime à agir. La Commission du 27 avril 2004 le précise. Ces autres personnes, ce
sont avant tout les entreprises qui interviennent sur le marché affecté. Ce sont
éventuellement les associations. Ce sont aussi les particuliers s’ils sont acheteurs de biens ou
services faisant l’objet d’infractions. Enfin, les collectivités locales.
Il est acquis qu’il n’y a pas d’intérêt légitime si l’action est intentée pro bono
publico, en vertu de considération d’Intérêt général.
2 · Droit national
L’Art. 462-5 CCom énonce lui le Ministre de l'économie, notamment parce qu’elle
a sous sa coupe la DGCCRF, en suite de quoi viennent les entreprises, les collectivités
territoriales, les organisations professionnelles, les organisations de consommateurs agrées,
les chambres de commerce, voire certaines autorités sectorielles.
ne
Presque identiques en droit européen ou droit français.
hi
L’Art. 24 du règlement suppose que la commission ne puisse être saisie que sous 5
ac
ans à compter l’infraction. Si elle a été commise instantanément, à compter de son
apparition, ou si, lorsqu’elle a cessé, qu’elle a eu lieu de manière continue. Cette prescription
aM
peut être interrompue, dès qu’un acte de recherche est par exemple déclenché. En Droit
communautaire, la Commission peut ouvrir une procédure après l’expiration de ce délai si
elle estime qu’un intérêt public communautaire l’exige, mais alors, elle ne pourra que
/L
sont écoulés depuis la cessation de la pratique sans que l’autorité ait statué.
rib
.sc
Ù Des renseignements
Ù Des déclarations
Ù Des inspections
ne
concours aux inspecteurs. Si le droit national l’exige, il peut être requis de solliciter
l’autorisation du Juge judiciaire, gardien des droits fondamentaux, avant
hi
notamment une perquisition.
ac
Vu l’Art. 21, il est possible d’inspecter d’autres locaux que les seuls locaux
aM
professionnels. La Commission peut s’inviter dans les domiciles privés de membres
ou représentants de l’entreprise, genre un dirigeant. Il faudra quand même un…
soupçon raisonnable que des documents utiles à l’enquête figurent dans ces
/L
L’Art. 22 prévoit lui que la Commission peut directement sous-traiter à des autorités
co
En principe, le principe du contradictoire ne joue pas. Mais des droits ont été
dégagés, genre un droit d’information sur les motifs des inspections. Les entreprises ont le
devoir de collaborer à l’enquête, à défaut de quoi elles risquent des sanctions spécifiques.
Toutefois, la jurisprudence communautaire a posé pour limite dans un arrêt ORKEL ou
ORKEN ou ORKEM du 18 octobre 1989. En effet, « La Commission ne saurai imposer à
l’entreprise l'obligation de fournir des réponses par lesquelles celles-ci seraient conduites à
admettre l’existence de l’infraction et dont il appartient à la Commission d’établir
l’existence ». c’est la matérialisation du droit de l’entreprise à ne pas s’autoflagéler, à ne pas
s’autoincriminer. C’est à la Commission de prouver tout ça.
premier, c’est le fait que l’autorité nationale de la concurrence traite ou ait déjà traité
l’affaire.
ne
B · Notification du grief ouvrant la phase contradictoire
hi
ac
Là, brrr. aM
Normalement, dans le cadre d’une procédure classique, ce qui ouvre la phase
contradictoire est la notification de griefs. C’est le moment où les entreprises ont accès au
dossier. La Commission doit indiquer les faits sur lesquelles elle s’appuie, les incriminations
/L
en cause.
m
Les entreprises et Commission échangent alors les pièces du dossier, aux éléments
co
à charge, à décharge. La seule limite porte sur les secrets d’affaire. Les entreprises ont le droit
d’être entendues par la Commission afin de faire des observations. Elles peuvent ainsi
d.
demander, sans que ce soit de droit, une audience. En revanche, en Droit national, celle-ci
rib
est de droit. Ces auditions ne sont pas publiques. Le plaignant n’a pas le droit à être
entendu. La Commission peut décider de l’entendre.
.sc
d’engagement, visée à l’Art. 9 du règlement 1/2003. Dans un tel cas, il n’y a pas de
notification de grief. Tout démarre avec une évaluation préliminaire, bien moins formelle. En
w
2008, la procédure de transaction a également été soulevée. Elle permet aux entreprises de
w
plaider coupable. La notification intervient tard, et sous une forme allégée. Moralité, elles
plaident coupable avant qu’on lui ait tout expliqué. Les Art. L463-1 à 463-8 visent le droit
national.
Sous-section 1 • Les décisions susceptibles d’être prises par les autorités de la concurrence
Traditionnellement, l'intervention était coercitive, sanctions à la clé, amendes,
salées, ou injonctions, épicées.
Depuis quelques années, on a compris qu’il pouvait être aussi voire plus efficace de
travailler de concert avec les entreprises poursuivies. On est un peu moins dans le rapport de
force. C’est le cas avec la procédure d’engagement, qui n’aboutit pas à une sanction. Ce jeu
de la négociation se retrouvera aussi dans le cadre des sanctions, avec la clémence, la non-
contestation de grief… dans tous les cas, ce mouvement de négociation illustre une certaine
modernisation du droit de la concurrence.
A · Fondement juridique
1 · En droit européen
ne
Les engagements existaient au départ en droit des concentrations, en dehors de
hi
toute habilitation législative. Avec le règlement 1/2003, la pratique est officialisée à l’Art. 9.
ac
2 · En droit interne
aM
L’ordonnance du 4 novembre 2004 complète l’Art. L464-2 CCom. L’ordonnance
du 13 novembre 2008 y a mis un peu de tuyau d’arrosage. Un communiqué de procédure
/L
dominante et d’entente verticale. Il faut qu’une entreprise puisse, par ses engagements,
remédier au problème. Il faut que l’autorité de concurrence ne souhaite pas sanctionner.
.sc
Dans ce cadre, elle exprime ses préoccupations de concurrence. Elle ne notifie pas
de grief. Elle n’en formule pas. Elle ne qualifie pas expressément les faits. Il n’y a aucun acte
d’accusation. Ce point a été précisé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation
dans un arrêt du 4 novembre 2008, GIE LES INDÉPENDANTS.
Il n’y a pas de stigmatisation, mais s’il n’y a pas accusation, et il n’y a pas lieu
d’appliquer les règles du procès équitable.
Ces engagements peuvent être également quasi structurels, genre accorder une
licence.
Le principe est que l’engagement ne lie que l’entreprise qui le propose. Ces
engagements peuvent affecter les tiers, notamment les partenaires.
3 · Négociation
En France, c’est avec le rapporteur. L’autorité de la concurrence donne ensuite son
avis.
4 · Le test de marché
L’autorité publie les engagements proposés par l’entreprise. démarre alors un délai
d’1 mois pour que les tiers puissent formuler des observations.
ne
5 · Adoption de la décision rendant obligatoire les engagements
hi
Cette décision liste et fixe les engagements. Eventuellement, pour une période
ac
déterminée. Genre 3 ans pour l’histoire de l’Ifaune. Si l’entreprise ne respecte pas ses
aM
engagements, elle s’expose aux mêmes sanctions que celles prévues dans le cas d’une
pratique anticoncurrentielle.
/L
Un arrêt ALROSA rendu par le TPICE le 11 juillet 2007 a vu le tribunal préciser que,
même dans un tel cadre, la Commission est assujettie au principe de proportionnalité. Cela
d.
signifie qu’elle ne peut accepter que les engagements strictement nécessaires pour mettre
fin aux préoccupations de concurrence. Le communiqué de procédure de mars 2009 le
rib
confirme.
.sc
ou sur plainte, dans trois hypothèses, ➀ l’un des faits sur lesquels la décision repose, suivie
d’un changement important, ➁ les entreprises concernées contreviennent à leurs
engagements, ➂ la décision d’acceptation d’engagement repose sur informations fournies
mais incomplètes, inexactes, ou dénaturées. Le communiqué de mars 2009 reprend tout ça.
Ø Il faut une infraction prima facie à la concurrence. Soit c’est une sorte
d’apparence d’infraction.
ne
plaignante.
hi
Un marché s’ouvre à la concurrence. L’opérateur historique adopte des mesures
qui freinent l’entrée de nouveaux venus, bah tu vas voir ! coup de tête – balayette et c’est
ac
réglé.
aM
B · Les injonctions dans le cadre d’une procédure au fond
/L
quelque chose, genre modifier, supprimer, ajouter une clause, nouer des relations
rib
contractuelles…
.sc
lequel le Juge ordonne que soit publiée sa décision sur un certain support, tel un grand
quotidien de la presse concernée. Ça coûte cher, plus à la réputation qu’au portefeuille.
C · Les astreintes
En Droit européen, l’Art. 24 du règlement 1/2003 les vise.
Pour que l’injonction soit respectée, on lui accole généralement une astreinte. 5%
du chiffre d’affaire journalier moyen réalisé par l’entreprise, multiplié par le jour de retard.
ne
L’Art. L420-1 et L420-2 s’appliquent pour les propos délibérés ou par négligence.
hi
La volonté anticoncurrentielle n’est pas requise.
ac
1 · Montant maximum de l’amende encourue
aM
Ce montant maximum est prévu à l’Art. 23 du règlement 1/2003. La Commission
/L
peut prononcer des amendes pouvant aller jusque 10 % du chiffre d’affaire mondial de
l’entreprise, pas le bénéfice. Si l’entreprise, auteur de l’infraction, est à la tête d’un groupe,
m
constituant une entité économique, le chiffre d’affaire que l’on prend en compte est celui de
co
l’ensemble des sociétés du groupe. Si l’auteur est une association d’entreprises, là, l’Art. 23-2
du règlement ne vise pas les cotisations, mais les chiffres d’affaire des entreprises adhérentes.
d.
Non mais oh. Si l’association n’a pas assez, bah elle lance un appel à contribution de ses
membres, sous délai. Si, après ce délai, les fonds n’ont toujours pas été payés, la
rib
Commission peut exiger le payement par toute entreprise dont les représentants étaient
membres des organes décisionnels de l’association, bref les plus impliquées. Et si ça ne suffit
.sc
En France, le plafond de l’amende est fixé à l’Art. L464-2 §4, qui fait une distinction
w
si le contrevenant est une entreprise ou non. s’il n’est pas une entreprise, ce qui est rare,
w
c’est maximum 3 millions. S’il est une entreprise, c’est 10 % du chiffre d’affaire annuel, on
prend en compte l’un des derniers chiffres d’affaire, sachant que dans le cas de comptes
consolidés, on prend en compte le chiffre d’affaire de l’entreprise consolidante. Buk. Cette
assiette a été augmentée à l’occasion de la Loi NRE du 10 mai 2001. Avant, c’était 5 %
seulement. il existe en outre en France une procédure simplifiée, sans passer par
l’établissement d’un rapport, mais bon en passant quand même par l’énoncé des griefs, et
alors l’amende est maximum 750 000 €.
Ù L’ancien système
Dans cet ancien système, la Commission avait établit une sorte de hiérarchie des
infractions. Il y avait des infractions non graves, genre une entente verticale sur un marché
restreint dans une sphère géographique réduite. De 1000 à 1 million d’euros. Après, il y a
l’infraction grave, genre une entente de prix pur. Là on voit poindre les ententes horizontales
et les abus de position dominante, mais pas des plus grandes. Là, c’est entre 1 million et 20
millions d’euros. Après han tu vas avoir des problèmes toi. Ce sont les ententes de cartels, les
vrais abus de position dominante. Et là l’amende, c’est au moins 20 millions, avec pour limite
ne
10 %. La Commission s’est rendue compte que son système ne calmait pas les ardeurs.
hi
Ù Le nouveau système
ac
Le 1er septembre 2006, les lignes directrices dévoilent une vraie méthodologie pour
aM
déterminer la sanction, qui continue à générer beaucoup d’imprévisibilité. On a parlé
d’imprévisibilité transparente. Elle dégage des règles très précises.
/L
Actuellement, le contentieux est plus ciblé sur la sanction que sur le fond de
l’infraction…
m
co
Cette méthode repose sur le calcul d’un montant de base, lui-même établit sur
différents éléments. On commence par un pourcentage de la valeur des ventes effectuée
d.
grâce à l’infraction. Ce pourcentage peut aller jusque 30 %. Ensuite, on retrouve des trucs
genre nature de l’infraction, part de marchés, étendue géographique, mise en œuvre ou non
rib
aggravantes tout d’abord. En cas de récidive, et bah c’est 100 %. Bon, en général, c’est 50 %,
mais c’est déjà monté à 80 %. Et si l’entreprise est multirécidiviste, c’est 100+100+100+n ou n
w
est le nombre de récidives. Et là, il n’y a pas besoin que la récidive soit la même, et il n’y a
pas de durée à partir de laquelle on oublie tout. On oublie rien mais on peut amoindrir si la
récidive remonte à longtemps. Un refus de coopérer, un rôle de meneur, d’incitateur coûtera
également cher. Et si l’entreprise s’amuse à contraindre ses partenaires, ou a leur coller aux
fesses des mesures de rétorsion, c’est pareil.
Elle a mis fin à l’infraction dès les mesures d’enquête. Elle a effectué une infraction
par négligence, ce qui récurent, car les voies du droit européen restent souvent
impénétrables. Une participation mineure est un autre cas de circonstance atténuante. Si la
coopération va au-delà de ce qui est demandé par les textes, et bah c’est bien vu. Si le
comportement a été autorisé au départ par les pouvoirs publics, on en prend également
compte.
ne
importance, du marché géographique sont des exemples. Autre critère, l’importance du
dommage causé à l’économie. Buk. Ainsi, le dommage n’a pas besoin d’être chiffré. Il doit
hi
être démontré, mais pas besoin de la chiffrer précisément. Autre critère, la situation de
ac
l’entreprise, organisme ou groupe concerné. Dernier critère, la réitération, notion appréciée
de manière aussi floue qu’en droit européen.
aM
Le droit français est actuellement… « perturbé ». l’affaire du cartel de l’acier n’y est
pas étrangère. Le ministère de l'économie avait fait une petite enquête auprès des
/L
entreprises faisant du négoce de l’acier. Il y découvre une vaste entente. Oh. Elle durait
m
depuis belle lurette, concernait quasiment toutes les régions de France, avec des système de
contrôle, de réunion, très organisés. Le Conseil, dans une décision 08-D-32, du 16 décembre
co
2008, avait prononcé 575 millions d’euros. Avec la téléphonie mobile c’était déjà 300
millions. La Cour d'appel de Paris, réformée en 2008, qui rend un arrêt le 19 janvier 2010.
d.
Mais elle fait sa rabat-joie, réduisant à seulement 75 millions d’euros. La Cour d'appel fait
rib
leçon au Conseil de la concurrence. Il faut que la sanction soit juste et équitable. Il faut que
la sanction soit… acceptable par l’entreprise qui se la ramasse. Bon allez, c’est pas si grave
.sc
que ça hein finalement. Peut-être faut-il prendre en compte le fait que le secteur soit en crise.
Mais loll. Et au fait, pourquoi il est en crise ton secteur ?! L’arrêt est donc contesté car il met
w
allait adopté sous peu des lignes directrices. Amouuuur, gloiiiire et beauté.
c · Illustration
En Droit européen, quelques affaires emblématiques. La décision de la Commission
du 21 novembre 2001 sur l’affaire des vitamines avait vu 855 millions d’euros, dont 462 pour
HOFFMAN LAROCHE. Le dénonciateur était Rhône-Poulenc. Ouh !
Avec Microsoft, 497 millions d’euros pour une seule entreprise, soit la plus grosse
pour une entreprise. sans compter le 1,2 milliards d’astreinte.
Avec le cartel des ascenseurs, 992 millions d’euros, pondus dans une décision des
21 février 2007.
Avec INTEL, 1,06 milliard pour une seule entreprise. la décision remonte au 13 mai
2009.
Dans toutes ces affaires, il y a eu clémence, clémence pour les dénonciateurs. Ptdr.
Lorsqu’une entreprise dénonce, toutes les autres font leurs rats et quittent le navire pour
obtenir des abattements. Et dans la majorité des cas, les amendes ne visent que quelques
dizaines de millions d’euros.
En 2008, 2,271 milliards d’euros ont été prononcés, pour 7 affaire étudiées en 2008.
Quelques autres chiffres. Dans les années 1990, les sanctions tournaient autour de
10 millions. Dans les années 2000, jusque 2005, 50 millions en moyenne, avec de petits pics
genre 83 millions. Bon et alors après, bah on se lâche, 754 millions en 2005, et depuis en
moyenne plus de 150 millions. On reste cependant toujours en deçà des profits générés par
les entreprises. Alors jusqu’où aller pour être suffisamment dissuasif ? vu toutes les
conséquences en matière notamment d’économie et d’emploi, on ne peut cependant pas
trop taper dessus.
ne
B · Les règles sur la clémence
hi
Les ententes les plus graves sont celles qui sont dissimulées. Certaines sont trop
ac
cachées. On entend donc encourager les parties à ces ententes à (se) dénoncer pour les
mettre à jour. La récompense, c’est la clémence, empruntée au Droit américain. Elle a été
aM
introduite en 1996 en droit communautaire. Peu à peu, on a amélioré le mécanisme, dans le
but notamment de donner plus de sécurité à ceux qui dénoncent. Actuellement, la
communication du 8 décembre 2006 les pose. En France, il faut attendre 2001 et la Loi NRE
/L
La clémence ne joue toutefois que pour les cartels. C’est clairement dit en Droit
co
mars 2009. Ce sont ces surtout ces ententes là qui sont les plus croustillantes.
rib
la réputation. Par ailleurs, l’autorité qui reçoit l’information ne doit pas eu en sa possession
les éléments montrés pour inspecter ou constater l’infraction. En outre, l’entreprise qui
dénonce doit coopérer loyalement et totalement. L’entreprise doit s’abstenir de falsifier ou
détruire des preuves. Faut en prime ne pas avoir contraint les autres.
jklmùàzertyuiop^qsdfghjklmwxcvbn. Il faudra aussi avoir mis fin à sa participation à
l’entente dès la délation, sauf autorisation contraire. En revanche, si on ne doit pas avoir
contraint les autres, on peut avoir été un meneur, un des principaux protagonistes.
Ø Il faut apporter des éléments qui ont une valeur ajoutée significative par
rapport à ceux dont dispose déjà l’autorité.
ne
premier qui intervient à ce titre peut ramasser entre 30 et 50 %.
Le deuxième, entre 20 et 30 %. Pour les autres, c’est des miettes, assez grosses quand même,
hi
ne dépassant pas 20 %.
En Droit européen, il existe une procédure ignorée du Droit français. Il est possible
de formuler des demandes de clémence sous forme hypothétique. L’entreprise peut encore
co
rester anonyme.
d.
possible d’obtenir ici un marqueur, pour dater la demande. L’entreprise qui n’a pas encore
tous les éléments peut obtenir un autre marqueur, de droit en droit interne, discrétionnaire
.sc
immunité conditionnelle. Sinon, bah réduction partielle ou rien du tout. Mais il faudra
w
On entend protéger les déclarations du délateur. Ce qui est oral reste insaisissable
par les tiers. La tentative américaine de discovery permet, elle, une partie demander à une
autre de communiquer toute pièce relative au litige. Le dossier de clémence est accessible
aux parties accusées lors de l’enquête, pas au plaignant.
C · Les autres procédures pouvant avoir une incidence sur le montant de l’amende :
non-contestation de griefs et transaction
n’est pas totalement du plaider-coupable. L’entreprise ne reconnaît pas les faits mais
renonce à les contester. Cette procédure de non-contestation vaut pour toutes les pratiques
anticoncurrentielles.
Les conditions sont premièrement qu’il ne faut pas contester les griefs, les faits et la
qualification juridique des faits. En revanche, on admet en Droit français que l’entreprise
conteste les éléments qui serviront de calcul à l’amende.
Deuxièmement, mais jusqu’en 2008, il fallait que les entreprises prennent des
engagements. Ce pouvait être le fait de cesser et de ne plus faire. Ce pouvait encore être le
fait d’informer un partenaire… Mais les engagements de conformité, les programmes de
conformité, compliance engagements sont apparus. Ils entend former le personnel au droit
de la concurrence. Résultat des courses, c’est lourd en temps comme en argent, car, pour
être efficace, il faut le faire à tout niveau. En outre, les procédures de whistle blowing ont été
mises en place. C’est une alerte mais en interne. On entend pousser les salariés à dénoncer
leurs camarades de jeu, en principe de manière anonyme. Un tiers peut être celui qui reçoit
ces dénonciations en interne. Avec l’affaire 07-D-26, cette méthode a été consacrée par le
Conseil de la concurrence, après revirement, sous autorisation de la CNIL.
ne
En 2008, le législateur a décidé que la seule non-contestation était requise. A titre
hi
facultatif, l’entreprise peut en prime proposer des engagements.
ac
Dans un tel cas de non-contestation des griefs, ce qui est obtenu est une réduction,
aM
dont le plafond ne dépasse pas 50 % de l’amende, amende calculée selon une base normale,
auquel un coefficient de réduction est appliqué.
/L
Celui qui obtient une telle réduction ne peut jamais obtenir plus que ce que
obtenir un candidat à la clémence.
m
co
C’est tout frais. Enfin ça date quand même du 2 juillet 2008 avec la communication
.sc
Cette procédure est limitée aux ententes, plus spécifiquement aux cartels. L’idée
sera de la faire jouer en parallèle d’une procédure de clémence.
w
w
L’intérêt de la procédure est d’abréger les souffrances, enfin la procédure, les coûts
d’instruction. La conséquence étant que des ressources sont dégagées pour « investir
d’autres terrains ».
Pour les entreprises, l’avantage est la rapidité de la procédure. Pour une entreprise,
il vaut mieux de ne pas s’engager sur la voie du contentieux. En outre, cela peut permettre
d’obtenir aussi du rabais sur l’amende.
Tout débute par une phase exploratoire. La Commission a l’initiative. Elle invite
les parties à consulter un proctologue. Les parties ont 2 semaines pour dire si
elles sont ou non intéressées.
Les entreprises ont alors 15 jours pour faire une proposition écrite de transaction,
à partir de quoi elles sont engagées, alors qu’elles n’ont pas eu accès total au
dossier ou que les griefs ne leur ont pas été fournis. Il y a là reconnaissance sans
équivoque de responsabilité. Il y a indication du montant d’amende pressenti et
accepté. Il y a ensuite confirmation de leurs points de vue. elles renoncent en
outre à tout accès ultérieur au dossier. Enfin, elles acceptent de recevoir alors
une communication de griefs allégée.
Décision finale, sans autre acte de procédure. Si la décision finale s’écarte de tout
ce qui a été négocié, on en revient à une procédure normale. Toutes les pièces
communiquées par l’entreprise sont retirées du dossier. Sinon, youhou 10 % de
réduction sur l’amende.
ne
Une décision du 19 mai 2010 sur les puces à mémoire (SAMSUNG et compagnie) a
hi
visé cette procédure de la transaction.
ac
3 · Les décisions prises par les autorités judiciaires {non traité, non requis aux partiels}
aM
En principe fourni sur le site de la fac.
/L
m
co
d.
rib
.sc
w
w
w
ne
spéciaux
ou
exclusifs
...........................................................................................................................
3
∙
Les
SIEG
(Services
d’intérêt
économique
général)
..........................................................
hi
ac
aM
/L
m
co
d.
rib
.sc
w
w
w
PARTIE
I
•
Les
principes
de
base
du
Droit
communautaire
de
la
concurrence
...........
TITRE
I
•
Les
notions
fondamentales
du
Droit
de
la
concurrence
..................................................
Chapitre
I
L’entreprise
...............................................................................................................................................
Section
1
L’objet
de
l’entreprise
:
une
entité
exerçant
une
activité
économique
.......................
Paragraphe
1er
Les
définitions
jurisprudentielles
............................................................................
A
∙
La
définition
de
l’entreprise
............................................................................................................
1
∙
Les
éléments
indifférents
............................................................................................................
a
∙
Le
statut
juridique
de
l’entité
...............................................................................................
b
∙
Le
mode
de
financement
........................................................................................................
B
∙
Définition
de
l'activité
économique
.............................................................................................
1
∙
Qu’est-‐ce
qu’une
activité
économique
...................................................................................
2
∙
Conséquences
:
Application
des
règles
de
concurrence
à
toutes
les
activités
économiques
...........................................................................................................................................
Paragraphe
2e
Des
activités
soustraites
au
Droit
de
la
concurrence
........................................
A
∙
L’exclusion
des
activités
étrangères
à
la
sphère
des
échanges
économiques
...........
1
∙
Les
activités
purement
sociales
................................................................................................
2
∙
Les
activités
purement
corporatives
......................................................................................
ne
3
∙
Les
activités
purement
sportives
:
une
jurisprudence…
troublante
*brrr*
..........
B
∙
Les
activités
d’autorité
publique
:
le
problème
d’activité
de
puissance
publique
...
hi
1
∙
Hypothèse
de
l’État
et
ses
extensions
où
les
missions
ne
sont
pas
considérées
comme
des
activités
économiques
......................................................................
ac
a
∙
Exclusion
des
actes
manifestant
l’exercice
du
pouvoir
législatif
et
exécutif
...
b
∙
Exclusion
des
actes
par
lesquels
l’État
exerce
ses
missions
essentielles
.........
aM
c
∙
Exclusion
des
décisions
relatives
à
l’utilisation
du
domaine
public
mettant
en
œuvre
des
PPP
...........................................................................................................................
/L
d
∙
Exclusion
des
actes
par
lesquels
l’Etat
délègue
un
service
public
ou
choisit
un
prestataire
...................................................................................................................................
m
2
∙
La
difficulté
introduite
par
le
droit
français
(problème
de
la
compétence
co
juridictionnelle)
.....................................................................................................................................
Section
2
L’organisation
de
l’entreprise
:
une
entité
autonome
........................................................
d.
Paragraphe
1er
Une
filiale
est-‐elle
autonome
vis-‐à-‐vis
de
la
société
mère
?
.......................
A
∙
Les
enjeux
attachés
à
la
détermination
de
l’autonomie
de
la
filiale
...............................
rib
Paragraphe
2e
Un
représentant
de
commerce
est–il
autonome
vis-‐à-‐vis
de
son
commettant
?
......................................................................................................................................................
Paragraphe
3e
Un
salarié
est-‐il
indépendant
vis-‐à-‐vis
de
son
employeur
?
...........................
w
Chapitre
I
Le
critère
d’application
du
Droit
communautaire
:
l’affectation
du
commerce
intracommunautaire
...................................................................................................................................................
Section
1
La
condition
d’affectation
du
commerce
entre
États
membres
.....................................
Paragraphe
1er
Sens
de
la
notion
d’affectation
du
commerce
entre
État
membre
.............
A
∙
Sens
du
mot
affecter
...........................................................................................................................
B
∙
Illustration
...............................................................................................................................................
1
∙
Des
accords
ou
abus
qui
couvrent
plusieurs
États
membres
......................................
2
∙
Des
accords
ou
abus
mis
en
œuvre
sur
le
territoire
d’un
seul
État
membre
voire
d’une
partie
de
l’État
membre
.............................................................................................
3
∙
Des
pratiques
extracommunautaires
qui
déploient
leurs
effets
sur
le
territoire
communautaire
.................................................................................................................
C
∙
Précision
sur
les
Art.
101
et
102
et
par
les
lignes
directrices
...........................................
Paragraphe
2e
Le
degré
de
compatibilité
de
l’affectation
du
commerce
entre
États
membres
..............................................................................................................................................................
A
∙
La
possibilité
d’effet
direct
ou
indirect
sur
le
commerce
entre
États
membres
.......
1
∙
L’effet
direct
......................................................................................................................................
2
∙
L’effet
indirect
..................................................................................................................................
B
∙
La
possibilité
d’effet
actuel
ou
potentiel
....................................................................................
ne
Section
2
Les
seuils
d’affectation
du
commerce
intracommunautaire
:
L’effet
sensible
........
1
∙
Les
pratiques
entre
PME
non
susceptibles
d’affecter
de
manière
sensible
le
hi
jeu
de
la
concurrence
..........................................................................................................................
ac
2
∙
Les
accords
qui
n’affectent
pas
sensiblement
le
jeu
de
la
concurrence
lorsque
deux
conditions
sont
cumulativement
remplies
.....................................................................
aM
a
∙
La
part
de
marché
.....................................................................................................................
b
∙
Le
chiffre
d’affaire
annuel
opéré
dans
la
Communauté
...........................................
c
∙
Accords
particuliers
.................................................................................................................
/L
Chapitre
II
Les
relations
entre
le
Droit
communautaire
et
les
États
tiers
...........................................
m
Paragraphe
3e
Critique
de
l’application
extraterritoriale
des
règles
de
la
concurrence
..
rib
Chapitre
III
Les
relations
entre
le
Droit
communautaire
avec
les
droits
nationaux
de
la
concurrence
....................................................................................................................................................................
.sc
Paragraphe
3e
La
LME
du
4
août
2008,
l’ordonnance
du
13
novembre
2008
&
leurs
décrets
d’application
de
février
et
mars
2009
.....................................................................................
w
Section
1
Les
organismes
de
contrôle
dans
les
deux
ordres
juridiques
.........................................
Paragraphe
1er
Rappel
sommaire
du
cadre
institutionnel
communautaire
.........................
A
∙
La
Commission
......................................................................................................................................
B
∙
Le
TPIUE
et
la
CJUE
.............................................................................................................................
Paragraphe
2e
Cadre
institutionnel
français
........................................................................................
A
∙
L’autorité
de
la
concurrence
et
ses
organes
de
contrôle
....................................................
1
∙
L’autorité
de
la
concurrence
......................................................................................................
a
∙
Composition
................................................................................................................................
b
∙
Compétence
.................................................................................................................................
2
∙
Les
organes
de
contrôle
de
l’autorité
de
la
concurrence
...............................................
B
∙
Les
juridictions
......................................................................................................................................
C
∙
Le
Ministre
chargé
de
l'économie
..................................................................................................
Section
2
L’application
du
Droit
de
la
concurrence
par
les
différentes
instances
.....................
Paragraphe
1er
La
concurrence
de
compétences
pour
appliquer
le
Droit
communautaire
de
la
concurrence
...........................................................................................................
A
∙
Des
compétences
parallèles
:
le
conflit
d’autorité
.................................................................
B
∙
Le
principe
de
coopération
entre
les
différentes
instances
...............................................
1
∙
Tout
d’abord
la
coopération
entre
autorités
de
la
concurrence
................................
2
∙
Soutiens
réciproques
....................................................................................................................
C
∙
La
coopération
de
la
Commission
européenne
avec
les
juridictions
.............................
1
∙
Eviter
les
conflits
de
décision
....................................................................................................
a
∙
La
juridiction
nationale
statue
en
premier,
ou
en
même
temps
que
la
Commission
.......................................................................................................................................
b
∙
La
Commission
statue
la
première
....................................................................................
2
∙
Aides
réciproques
...........................................................................................................................
a
∙
La
Commission
aide
les
juridictions
nationales
...........................................................
b
∙
Les
juridictions
aident
la
Commission
.............................................................................
Paragraphe
2e
L’application
parallèle
du
Droit
communautaire
et
des
droits
nationaux
:
Le
conflit
de
normes
..............................................................................................................
ne
hi
ac
aM
/L
m
co
d.
rib
.sc
w
w
w
PARTIE
II
•
Le
Droit
communautaire
de
la
concurrence
appliqué
aux
entreprises
....
TITRE
I
•
Le
contrôle
des
comportements
:
les
pratiques
anticoncurrentielles
......................
Chapitre
I
Les
ententes
anticoncurrentielles
...................................................................................................
Section
1
Les
conditions
de
la
prohibition
..................................................................................................
Paragraphe
1er
Définition
de
l’entente
..................................................................................................
A
∙
Un
concours
de
volonté
.....................................................................................................................
1
∙
La
volonté
individuelle
de
chacune
des
parties
à
l’entente
..........................................
2
∙
La
notion
d’entente
exclue
les
manifestations
de
volonté
unilatérale
....................
B
∙
La
formalisation
du
concours
de
volontés
................................................................................
1
∙
Distinction
entre
les
différentes
formes
d’entente
..........................................................
a
∙
Les
accords
...................................................................................................................................
b
∙
Les
associations
d’entreprise
..............................................................................................
c
∙
Les
pratiques
concertées
.......................................................................................................
2
∙
L'hypothèse
d’une
infraction
complexe
ou
unique
et
continue
.................................
Paragraphe
2e
Un
objet
ou
un
effet
anticoncurrentiel
.....................................................................
A
∙
Définition
de
l’atteinte
à
la
concurrence
et
exemples
..........................................................
1
∙
Définition
de
l’atteinte
à
la
concurrence
..............................................................................
a
∙
L’Art.
101
vise
aussi
bien
l’objet
que
l’effet
anticoncurrentiel
..............................
ne
b
∙
Autres
remarques
sur
l’atteinte
à
la
concurrence
......................................................
hi
2
∙
Exemples
d’atteinte
à
la
concurrence
....................................................................................
a
∙
Le
pire,
le
cocktail
super
sucré
............................................................................................
ac
b
∙
Les
ententes
tendant
à
fixer
ou
à
geler
les
prix,
un
peu
moins
sucrées,
on
les
sent
plus
passer
........................................................................................................................
aM
c
∙
Les
ententes
tendant
à
une
répartition
des
marchés
ou
des
sources
d’approvisionnement
ou
encore
à
cloisonner
les
marchés
..........................................
/L
b
∙
Réception
de
la
théorie
en
Droit
communautaire
et
remise
en
cause
...............
rib
2
∙
La
théorie
du
seuil
de
sensibilité
ou
théorie
de
minimis
................................................
a
∙
En
Droit
communautaire
.......................................................................................................
.sc
ne
A
∙
Définition
.................................................................................................................................................
1 ·
L’abus
de
structure
.........................................................................................................................
hi
2
∙
L’abus
de
résultat
...........................................................................................................................
B
∙
Exemples
d’abus
...................................................................................................................................
ac
1
∙
Abus
d’éviction
................................................................................................................................
aM
a
∙
Accords
d’exclusivité
...............................................................................................................
b
∙
Pratiques
de
vente
liée
...........................................................................................................
c
∙
Quant
à
la
prédation…
.............................................................................................................
/L
B
∙
La
généralisation
de
la
possibilité
de
se
justifier
:
une
nécessité
objective
et
un
gain
d’efficacité
............................................................................................................................................
.sc
w
w
w
Chapitre
III
La
mise
en
œuvre
du
contrôle
des
pratiques
anticoncurrentielles
...............................
Section
1
L’établissement
des
infractions
...................................................................................................
Paragraphe
1er
La
saisine
............................................................................................................................
A
∙
L’autosaisine
..........................................................................................................................................
B
∙
La
saisine
par
les
tiers
........................................................................................................................
1
∙
Droit
européen
.................................................................................................................................
2
∙
Droit
national
...................................................................................................................................
C
∙
Prescription
du
droit
de
saisine
.....................................................................................................
Paragraphe
2e
La
procédure
d’instruction
...........................................................................................
A
∙
Phase
d’enquête
préalable
close
par
une
notification
.........................................................
1
∙
Les
mesures
d’enquête
susceptibles
d’être
diligentées
.................................................
2
∙
La
questions
des
droits
de
la
défense
pendant
cette
phase
.........................................
3
∙
L’issue
de
la
procédure
préalable
............................................................................................
B
∙
Notification
du
grief
ouvrant
la
phase
contradictoire
..........................................................
Section
2
Typologie
des
décisions
..................................................................................................................
Sous-‐section
1
•
Les
décisions
susceptibles
d’être
prises
par
les
autorités
de
la
concurrence
..............................................................................................................................................................
Paragraphe
1er
Le
rétablissement
de
l’ordre
concurrentiel,
les
décisions
avec
ne
engagement
.........................................................................................................................................................
A
∙
Fondement
juridique
..........................................................................................................................
hi
1
∙
En
droit
européen
..........................................................................................................................
ac
2
∙
En
droit
interne
...............................................................................................................................
B
∙
Quand
la
procédure
d’engagement
est-‐elle
appropriée
?
...................................................
aM
C
∙
La
procédure
d’engagement
proprement
dite
.........................................................................
1
∙
L’autorité
de
concurrence
envoie
à
l’entreprise
une
évaluation
préliminaire
....
2
∙
Les
entreprises
peuvent
proposer
des
engagements
.....................................................
/L
3
∙
Négociation
.......................................................................................................................................
m
Paragraphe
2e
Les
injonctions
susceptibles
d’être
adoptées
par
les
juges
............................
A
∙
Les
injonctions
prononcées
dans
un
cadre
conservatoire
:
les
mesures
rib
provisoires
.....................................................................................................................................................
B
∙
Les
injonctions
dans
le
cadre
d’une
procédure
au
fond
......................................................
.sc
a
∙
La
méthode
de
fixation
des
amendes
en
Droit
européen
........................................
b
∙
La
méthode
de
fixation
des
amendes
en
Droit
français
...........................................
c
∙
Illustration
....................................................................................................................................
B
∙
Les
règles
sur
la
clémence
................................................................................................................
1
∙
Conditions
pour
obtenir
la
clémence
.....................................................................................
a
∙
Condition
pour
obtenir
une
immunité
totale
................................................................
b
∙
Conditions
pour
obtenir
une
immunité
partielle
........................................................
2
∙
Les
étapes
de
la
procédure
.........................................................................................................
C
∙
Les
autres
procédures
pouvant
avoir
une
incidence
sur
le
montant
de
l’amende
:
non-‐contestation
de
griefs
et
transaction
........................................................................................
1
∙
La
procédure
française
de
non-‐contestation
de
griefs
...................................................
2
∙
La
procédure
européenne
de
transaction
............................................................................
3
∙
Les
décisions
prises
par
les
autorités
judiciaires
{non
traité,
non
requis
aux
partiels}
.....................................................................................................................................................