Citar:

ALVES, Marco Antnio Sousa. A importncia da retrica para o direito: para uma justificao razovel das
decises. Monografia de final de curso (Graduao em Direito) Orientadora: Miracy Barbosa de Souza Gustin.
Belo Horizonte: UFMG, 2001. 112p. Disponvel em: http://ufmg.academia.edu/MarcoAntonioSousaAlves/
Papers/1231080/A_importancia_da_retorica_para_o_direito_para_uma_justificacao_razoavel_das_decisoes.
Acesso em: [data de acesso]
Contato: marcofilosofia@ufmg.br

Marco Antnio Sousa Alves

A importncia da retrica para o direito

para uma justificao razovel das decises

Monografia

final

de

Curso

de

Graduao

apresentada Faculdade de Direito da Universidade

Federal de Minas Gerais como requisito parcial
obteno do grau de Bacharel em Direito, nfase
em Cincia e Filosofia do Direito.
Orientadora: Miracy Barbosa de Sousa Gustin.

BELO HORIZONTE
2001

Monografia defendida e aprovada, aos 27 de novembro de 2001,

pela banca examinadora constituda pelos professores:

_____________________________________________________
Professora Doutora Miracy Barbosa de Souza Gustin (Orientadora)

__________________________________________________________________________

Professor Doutor Menelick de Carvalho Netto

_______________________________________________________________

Professor Marcos Vincio Chein Feres (UFJF)

SUMRIO

1. INTRODUO -------------------------------------------------------------------------------- 5

2. RETRICA: NOES FUNDAMENTAIS -------------------------------------------- 6

2.1.

Retrica filosfica X retrica literria ------------------------------------------ 7

2.2.

Entre a evidncia e o arbtrio ---------------------------------------------------- 10

2.3.

Retrica X lgica ---------------------------------------------------------------------- 15

2.4.

Auditrio

------------------------------------------------------------------------------ 20

3. RETRICA: BREVE HISTRIA ------------------------------------------------------- 22

3.1.

Retrica clssica ---------------------------------------------------------------------- 22

3.2.

Retrica na modernidade --------------------------------------------------------- 32

3.3.

Retrica na contemporaneidade

3.3.1. A nova retrica

------------------------------------------- 33

---------------------------------------------------------------------- 34

3.3.2. A novssima retrica

----------------------------------------------------------------- 37

4. RETRICA FILOSFICA: BUSCA DE UMA NOVA RACIONALIDADE ---- 41

4.1.

Origem da filosofia

4.2.

Dialtica

4.3.

Teoria da argumentao: propostas contemporneas ----------------- 51

4.3.1. Toulmin

------------------------------------------------------------- 43

------------------------------------------------------------------------------ 47

------------------------------------------------------------------------------ 53

4.3.2. Apel --------------------------------------------------------------------------------------- 55

4.3.3. Habermas ------------------------------------------------------------------------------ 59
4.3.4. Rorty --------------------------------------------------------------------------------------- 64
4.3.5. Perelman

------------------------------------------------------------------------------ 66

5. RETRICA NO DIREITO: ACEITABILIDADE RACIONAL ---------------------- 70

5.1.

Tendncias anti-retricas: positivismo de Kelsen ------------------------- 73

5.2.

Aspectos do direito

------------------------------------------------------------- 75

5.2.1. Lgica jurdica X lgica formal

---------------------------------------------------- 75

5.2.2. A prova jurdica: presunes e fices ------------------------------------------- 79

5.2.3. O uso de noes confusas

---------------------------------------------------- 81

5.2.4. Um direito mais democrtico: aceitabilidade X obedincia

5.3.

Racionalidade jurdica: tendncias contemporneas

5.3.1. Dworkin

--------------- 87
----------------- 90

------------------------------------------------------------------------------ 91

5.3.2. Alexy --------------------------------------------------------------------------------------- 93

5.3.3. Habermas
5.4.

------------------------------------------------------------------------------ 97

A razoabilidade

-------------------------------------------------------------------- 100

5.4.1. Aulis Aarnio: o racional como razovel ----------------------------------------- 101

5.4.2. Perelman: o razovel e o desarrazoado em direito

------------------------ 106

6. CONCLUSO ----------------------------------------------------------------------------- 109

7. BIBLIOGRAFIA --------------------------------------------------------------------------- 112

1. INTRODUO

A inquietao que deu origem a essa pesquisa pode ser resumida pela
busca de decises racionais no direito. Dessa busca, desdobram-se basicamente
dois problemas, um relacionado mais de perto com a atividade filosfica e outro
com o campo do direito. A questo chave a ser respondida como, e em que
condies, uma deciso jurdica ser racionalmente aceitvel. Essa questo,
eminentemente jurdica, pressupe uma outra questo de cunho filosfico, que
questiona o estatuto dessa "racionalidade".
O fenmeno retrico visto como constituindo uma das manifestaes do
fenmeno mais amplo da argumentao. O que caracteriza o ponto de vista
retrico a preocupao relativa s opinies e valores do auditrio a que se dirige
o orador e, mais precisamente, referente intensidade de adeso desse auditrio.
A partir dessa perspectiva, comumente chamada retrica filosfica, analisar-se- a
questo da racionalidade da argumentao filosfica.
Analisa-se o problema do direito numa perspectiva claramente retrica e
argumentativa. O direito visto como uma busca dialtica de uma boa soluo ao
conflito, o que difere em grande medida da mera conformidade a regras. Entendese que solues no arbitrrias aos problemas do direito no sero encontradas se
no se repensar sua racionalidade. As teorias da argumentao fornecem novas
perspectivas filosficas que podem ser muito teis nesse sentido.
A retrica servir tanto para a anlise filosfica, referente racionalidade,
como para a anlise jurdica. Procurar-se- ressaltar as diferenas existentes entre
a prtica argumentativa filosfica e jurdica tendo em vista as implicaes para
5

uma possvel "racionalidade jurdica". No campo da argumentao jurdica, entrase no debate acerca da razoabilidade. Uma vez que para ser racional no
preciso se ater s provas evidentes e s verdades claras e distintas, a
razoabilidade passa a ocupar um novo posto. Recobrando seu valor, a
argumentao razovel servir em grande medida para o direito.
Ressaltando a importncia dos estudos retricos e argumentativos para a
filosofia e o direito, cito Perelman:
"A racionalidade da teoria da argumentao, a qual no dissocia a forma do fundo
do discurso, e que considera a variedade dos auditrios, exige a adaptao do
discurso aos efeitos procurados no auditrio do qual se pretende obter a adeso. A
organizao do discurso ser concebida em funo desta adeso; e assim tambm
a escolha e a apresentao dos argumentos, a amplitude e a ordem da
argumentao.
A teoria da argumentao, desenvolvida na retrica antiga que conheceu um
grande sucesso no Renascimento, sofreu um declnio a partir do sculo XVII, sob a
influncia das teses do racionalismo e do empirismo. A importncia dada, no sculo
XX, filosofia da linguagem e filosofia dos valores contribuiu para o renascimento
da teoria da argumentao, cujos efeitos se revelam especialmente relevantes na
renovao do estudo do raciocnio jurdico e filosfico" (1987:264).

2. RETRICA: NOES FUNDAMENTAIS

A retrica a arte de persuadir ou de convencer pelo discurso. No se

pretende aqui elaborar uma teoria geral da retrica. Tal opo se d basicamente
por dois motivos. Primeiro, porque ampliaria demais o objeto e exigiria uma
pesquisa que excederia o proposto nessa monografia e tambm a capacidade de
seu elaborador. Em segundo lugar, e este o principal motivo, porque no acredito
que seja possvel uma teoria geral da retrica. Prefere-se, como fazem Reboul,
Barthes e Perelman, falar em "retricas", que so mltiplas. Pretender algo em
comum a todas elas, uma espcie de essncia retrica, seria uma iluso. Ao
6

contrrio, busca-se ressaltar alguns elementos que, antes de constiturem a

essncia da retrica, so apenas recorrentes em vrias prticas argumentativas.
Esses elementos no conjunto permitem o uso do termo retrica mais no sentido
wittgensteiniano de "semelhanas de famlia" do que num sentido essencialista.
Para uma melhor introduo ao fenmeno retrico, procurar-se- analisar
alguns de seus pontos de partida, sendo eles a distino entre retrica filosfica e
literria, a crtica busca da evidncia, a distino entre retrica e lgica e a noo
de auditrio.

2.1. Retrica filosfica X Retrica literria

A arte retrica comporta dois aspectos, o argumentativo e o oratrio.

Barthes divide a inventio retrica em dois grandes caminhos: o do convencimento
e o da comoo (1975:184). Convencer requer uma aparelhagem lgica ou
pseudolgica, chamada probatio, na qual o raciocnio faz uma violncia justa ao
esprito do ouvinte. Na comoo, ao contrrio, deve-se pensar no destinatrio, no
humor do auditrio. Plebe e Emanuele tambm reconhecem essa distino
definindo-a em termos de uma via retrico-dialtica e outra retrico-potica. As
duas frentes podem ser definidas como: "uma (derivada de Perelman), que v na
retrica "uma arma da dialtica"; e outra (...) que nela v "um instrumento da
potica" (1992:1). Entretanto, Plebe e Emanuele partem da convico de que h
uma acepo mais antiga da retrica, a da retrica como tpica ou arte do

inventar, que constitui um todo mais amplo, sendo um estudo preliminar filosofia,
a lgica e a esttica (1992:7).
Para Reboul, " preciso negar-se opo mortal entre retrica da
argumentao e retrica do estilo. Uma nunca est sem a outra" (1998:90). A
importncia do elemento oratrio ou estilstico aumenta quanto mais urgente e
controverso for ao auditrio o objeto da discusso e menos acessvel for
argumentao lgica. Deve-se unificar os elementos racionais e efetivos num todo:
a retrica. Entretanto, Reboul tende sempre para a anlise argumentativa da
retrica, pendendo para a abordagem perelmaniana.
Ainda que nem sempre seja fcil distinguir os dois aspectos, importante
ressaltar a existncia de uma dimenso da retrica que no se resume a produzir
algo, mas que visa a compreender. A persuaso leva o homem a crer em algo
enquanto o convencimento leva-o compreenso de algo. Nesse ponto, voltamos
ao velho debate entre os filsofos, partidrios da verdade e da busca pelo
absoluto, e os retricos, partidrios da opinio e presos ao. Os filsofos
procurariam convencer seu auditrio e estariam preocupados com o carter
racional da adeso, j os retricos apenas persuadiriam seus ouvintes pela
emoo, preocupados com o resultado. Procurou-se sempre distinguir o
convencimento e persuaso a partir de um elemento isolado de todo contexto,
considerado racional em si mesmo. Infelizmente, no dispomos de tal evidncia.
Todo homem cr num conjunto de fatos e verdades como vlidos para todo ser
racional. Perelman pergunta se essa pretenso a uma validade absoluta para todo
auditrio composto de seres racionais no exorbitante (1970:37).

Num primeiro momento, Perelman chama de persuasiva a argumentao

que vale para um auditrio particular e de convincente aquela que busca a adeso
de todo ser racional (1970:36). Ele reconhece que a nuana muito delicada e
depende da idia que o orador se faz da encarnao da razo (1970:38). A
tentativa de distinguir rigorosamente a persuaso do convencimento repousa sobre
uma filosofia excessivamente dualista, opondo no homem o ser de crena e
sentimentos ao ser de inteligncia e razo. Essa distino sempre imprecisa e
deve continuar assim na prtica. Enquanto a distino clssica entre razo e
vontade tinha contornos precisos, irredutveis entre si, a distino entre diversos
auditrios muito mais incerta, assim como a da representao que o orador faz
deles. Se o argumento no se apresenta como vlido em si mesmo, como a
evidncia, qual auditrio pode decidir o carter convincente, racionalmente vlido,
de uma argumentao?
A partir da, altera-se o foco de ateno. Ao invs de continuarmos preso
num absolutismo filosfico, no qual a razo seria uma espcie de faculdade
compartilhada por todo ser racional, procura-se, ao contrrio, ressaltar o aspecto
social do discurso (logos), sendo a razo equiparada a um auditrio privilegiado.
Uma vez que no dispomos de um ponto de vista privilegiado, divino, que sirva de
critrio evidente para a racionalidade, devemos ver o racional como algo que
pressupe uma prtica argumentativa humana, limitada, situada cultural e
historicamente. Atribui-se racionalidade ao discurso humano no devido a alguma
qualidade divina que este possua, mas unicamente pelo fato de que, em tal prtica,
tudo pode ser colocado em questo. A filosofia racional no porque tenha um
fundamento, mas porque um empreendimento auto-corretivo, onde nada est
9

imune reviso. O importante passa a ser determinar a qualidade do auditrio ao

qual buscamos a adeso.
Apesar da dificuldade em separar o mbito racional do emocional, ou seja o
lado lgico e o estilstico da retrica, pode-se distinguir duas vertentes nos estudos
retricos, uma literria e outra filosfica. Como explica Perelman:
"...uma filosfica, cujo objetivo integrar na lgica as discusses sobre as
matrias controversas, porque incertas, e em que cada um dos adversrios
procura mostrar que sua opinio tem a seu favor a verdade ou a verossimilhana;
e outra, literria, cujo objetivo desenvolver o aspecto artstico do discurso e se
preocupa sobretudo com problemas da expresso". (1997:69)

Nesse trabalho, ressaltar-se- sobretudo o aspecto filosfico da retrica,

que aquele relacionado ao estudo dos meios de prova utilizados para se obter
uma adeso.

2.2.

Entre a evidncia e o arbtrio

A retrica tem seu espao exatamente entre a evidncia e o arbtrio.

Quando temos evidncia no h possibilidade de troca de opinies, de deciso,
mas deve-se apenas concluir necessariamente, curvar-se diante daquilo que se
apresenta como uma prova irrefutvel. Do contrrio, quando estamos no campo do
arbtrio, da mera vontade que se impe, tambm no temos necessidade de troca
de opinies, uma vez que a simples violncia no precisa justificar-se, ela no abre
espao sequer para a persuaso. Procurar-se- em seguida analisar a importncia
do abandono da evidncia tanto na filosofia como no direito.

10

A variedade de posicionamentos filosficos dogmticos coloca em relevo a

questo da evidncia. Ser que essa diafonia pode chegar a um termo utilizandose apenas processos de demonstrao ou de verificao? Para Descartes, uma
filosofia que no se torne cincia evidente, que se resuma mera opinio, no
merece que nos ocupemos dela. J Perelman define a filosofia exatamente de
maneira oposta, afirmando ser ela o "estudo sistemtico das noes confusas"
(1996:6). No se acredita mais em revelaes definitivas e imutveis e o sonho de
pr fim s disputas filosficas recorrendo ao clculo totalmente jogado por terra.
Referindo-se busca cartesiana pela certeza indubitvel, Margutti sugere que
"abandonemos esta trilha e tentemos caminhos alternativos, evitando as
extravagncias de suposies cticas muito radicais" (1999:322).
O

descrdito

em

relao

evidncia

enviou

vrios

filsofos

contemporneos ao estudo da retrica. Segundo Margutti, "eles coincidem no

combate ao dogmatismo, na ligao da filosofia com a vida cotidiana e na tentativa
de fundamentar a filosofia na noo ciceroniana de controvrsia" (1998:15). Ruiz
de Aza ressalta no panorama atual o domnio da idia de que a filosofia um
"pensamento retrico, nem objetivo nem descritivo, mas antes persuasivo, cuja
nica finalidade fazer que a conversao se mantenha, longe de toda afirmao
de princpios ltimos e verdades incontroversas" (1992:189). Rejeita-se a violncia
da razo e o terrorismo da verdade. O fundacionismo, por se sentir na posse da
Verdade, adota posturas arrogantes e impede o dilogo, uma vez que a
legitimao epistmica se encontra para alm do dilogo inter-humano. O Tratado
da Argumentao de Perelman e Olbrechts-Tyteca, publicado em 1958, um

11

marco nesses estudos e caracteriza-se pela ruptura com a concepo cartesiana

de razo e pela valorizao da argumentao em detrimento da evidncia.
Quando temos evidncias, as verdades so meras derivaes lgicas, o
orador impessoal, suas demonstraes so intemporais e o auditrio
irrelevante, cabendo a ele simplesmente curvar-se diante do que objetivamente
vlido. A argumentao importante justamente quando no dispomos de
evidncias. Uma verdade evidente, uma regra absoluta, so em si indiscutveis,
excluem a possibilidade de argumentao.
Para Perelman, a rejeio do absolutismo filosfico significa, acima de tudo,
a rejeio da evidncia e, ao mesmo tempo, a reabilitao da opinio (1997:365).
O conhecimento se torna um fenmeno humano. Parte-se do fato de que os
homens aderem a toda espcie de opinies com uma intensidade varivel. O
importante na argumentao no o que o orador considera verdadeiro ou falso,
mas a opinio daqueles aos quais ele se dirige. O auditrio tem assim o papel de
determinar a qualidade da argumentao.
O prprio Plato, lembrado sobretudo pela sua crtica ferrenha retrica
sofstica, expressa no Fedro a necessidade de se poder elaborar uma retrica
digna do filsofo, que seria aquela capaz de convencer os prprios deuses (273e).
Plato se deu conta exatamente da importncia do auditrio. No basta dizer a
Verdade, preciso ser verossmil. Para realizar a retrica filosfica, Plato altera a
qualidade do auditrio, dirigindo-se aos deuses.
O dogmtico exatamente aquele que adere a uma tese controversa, cuja
prova indiscutvel no pode ser fornecida, e recusa submet-la a uma livre
discusso. Sendo assim, ele recusa, nesse ponto, o exerccio da argumentao.
12

Da mesma maneira funciona o ctico. Este, ao exigir uma prova constringente,

uma evidncia, desconhece como o dogmtico a dmarche argumentativa. O erro
deles no est em curvar-se diante da verdade absoluta ou em recusar o estatuto
definitivo dessa verdade, mas em equiparar a adeso a uma tese ao
reconhecimento da verdade absoluta desta1.
O pensamento filosfico se desenvolve e amadurece numa experincia de
trocas argumentativas, de objees levantadas contra certas teses. A forma de
raciocinar do filsofo antes a justificao, uma refutao das objees que uma
demonstrao ou uma verificao. Esse aspecto polmico da filosofia difere do
dedutivismo matemtico. Esse empreendimento de justificao que a filosofia
tem por caracterstica a ausncia de um juiz supremo, que garantir
derradeiramente a causa vencedora, a filosofia definitiva. Talvez a grandeza da
filosofia esteja justamente em nunca estar acabada (Perelman, 1996:276). Esse
pluralismo filosfico pede uma atitude de tolerncia e de dilogo. Tal como o juiz, o
filsofo deve ouvir pontos de vista opostos para decidir-se. Sua funo no
descrever e explicar objetivamente o real, mas posicionar-se com relao a ele.
Quanto ao direito, temos que a prtica jurdica essencialmente uma
questo de deciso, no qual vrias teses so igualmente defensveis e nenhuma
se impe com evidncia (Perelman, 1996:385). O desprezo da filosofia pelo direito
a expresso do "ideal absolutista em filosofia". Nessa viso, o filsofo parte de
princpios necessrios e evidentes, dos quais derivam verdades incontestveis,
uma espcie de viso divina das coisas. Dentre nossas opinies e crenas, esses

Cf. Perelman, 1970:82-83. Perelman aida mais contundente, utilizando ao invs de dogmtico o termo
fanatique.
13

filsofos buscariam a rocha slida, o fundamento inabalvel de seu sistema

filosfico, uma evidncia que obrigaria todos os seres racionais a curvarem-se
diante da Verdade. Para esses "metafsicos apaixonados pelo absoluto" o direito
nada pode oferecer (Perelman, 1996:364).
O objetivo do direito organizar a dialtica entre vontades e razes
humanas, sabendo que ilusrio supor uma ordem apenas racional, que nunca
recorra violncia (Perelman,

1996:365).

Ao contrrio das metafsicas

absolutistas, que oscilam da dvida absoluta certeza absoluta, o direito fica

sempre no meio-termo. A razo e a vontade no constituem uma dualidade
irredutvel, mas esto em constante interao. As teses iniciais de um sistema
jurdico no so consideradas como evidentes, mas tambm no so arbitrrias,
pois encontram em seu contexto social, poltico e histrico razes que as explicam
e justificam a aceitao (Perelman, 1996:371).
O direito envolve efetivamente um problema de deciso. Na tradio
filosfica, no houve lugar para a deciso, pois diante da verdade no cabe
escolha. A possibilidade de escolher correlativa de uma ignorncia. Dessa forma,
no se deve vincular a idia de razo idia de Verdade. "Diante da verdade,
temos de inclinar-nos, no temos de decidir" (Perelman, 1999:384). Quando se
trata de deciso, vrias teses so igualmente defensveis e nenhuma se impe
com evidncia.

14

2.3. Retrica X Lgica

O elemento comum entre a retrica filosfica e a lgica est exatamente no

estudo das provas. Tal noo na retrica sofre um alargamento, sendo includo
aquilo que para a lgica formal seria tido como "pseudoprovas" ou ainda "falsas
provas". A melhor maneira de caracterizar os meios retricos de provas
justamente contrap-los aos meios lgicos. Logo de incio, deve-se ressaltar a
grande diferena entre a retrica e a lgica, na medida em que a primeira se
interessa sobretudo pela adeso e, ao contrrio da lgica, "uma vez que visa a
adeso, a argumentao retrica depende essencialmente do auditrio a que se
dirige" (Perelman, 1997:71).
A lgica formal pode ser caracterizada como uma teoria da demonstrao
rigorosa, na qual a aplicao de um clculo mecanizvel permite que sejam
derivadas concluses necessrias de determinadas premissas que so elas
mesmas colocadas fora de questo. O argumento coercivo e sua correo e
validade so avaliados tendo em vista unicamente sua adequao a determinadas
regras formais de inferncia.
A lgica formal apresentou um grande desenvolvimento no incio do sculo
XX, sobretudo a partir do desenvolvimento da lgica simblica. As teorias de
Boole, Morgan, Frege e Peano ressaltam o aspecto coercivo das inferncias
lgicas, fazendo com que a prpria lgica deixasse de ser filosfica para
transformar-se numa cincia rigorosa. Tal vertente da lgica formal analisada sob o
ngulo de sua estrutura matemtica recebeu o nome de "lgica matemtica".

15

Afirmava-se que a lgica uma cincia formal por definio e, sendo assim, falar
numa lgica prpria ao direito consistia num grande equvoco.
Curiosamente, o prprio pai da lgica formal, Aristteles, no se contentou
com suas anlises da demonstrao apodctica desenvolvida nos Analticos. O
estagirita no ignorou uma teoria da argumentao baseada em provas dialticas,
objeto de estudo dos Tpicos. O Organon aristotlico tem assim um estudo das
provas muito mais abrangente e rico do que a tradio lgica preservou dele.
J a retrica, enquanto arte de persuadir e convencer, consiste
essencialmente no uso da argumentao, na qual no temos teses nem evidentes
nem arbitrrias. Ela no se resume ao argumento lgico nem sugesto pura e
simples. Para analisar a retrica em contraposio lgica, servir-se- sobretudo
da teoria da "nova retrica", que estuda exatamente a possibilidade de
argumentao e fundamentao racional sem a comprovao emprica e a
deduo lgica.
Enquanto a lgica raciocina sempre no interior de um sistema, que se supe
aceito, na retrica tudo pode ser questionado, a adeso sempre pode ser retirada.
Logo, no h coero na argumentao retrica, pois ela no se desenvolve no
interior de um sistema cujas premissas e regras de deduo so unvocas e
fixadas de maneira invarivel. (Perelman, 1997:77).
A noo de contradio, essencial na lgica, na retrica recebe uma
roupagem diferente, devendo ser substituda pela incompatibilidade, que o
resultado de uma deciso e no inconcebvel que se possa remov-la, ao passo
que diante de uma contradio seria preciso inclinar-se. Enquanto na lgica a
contradio leva ao absurdo, na retrica a incompatibilidade leva ao ridculo, que
16

a desqualificao do interlocutor. Essa distino coloca a retrica frente a um

problema ausente na lgica, pois a retrica, por no ser coerciva, precisa dar-se
conta da amplitude da argumentao. No se sabe de antemo quais provas sero
suficientes para determinar a adeso (Perelman, 1997:77-80).
Como no formal, a retrica implica a ambigidade e confuso dos termos
no qual se baseia. Sempre se acreditou que a polissemia dos termos eram defeitos
graves, mas a retrica visa exatamente compreender como a noo confusa
manejada, qual o seu papel e o seu alcance, procurando mostrar que aquelas
noes tidas em geral por claras s o so mediante a eliminao de certos
equvocos, a partir de uma reduo (Perelman, 1997:81).
A idia de validade, que na lgica tem um papel fundamental, na retrica
passa a ser vista como eficcia. Mas a eficcia tomada como nico critrio no
permitiria distinguir o xito do charlato do filsofo eminente (Perelman, 1997:87).
Apesar disso, a retrica no buscar em um critrio absoluto a soluo para esse
problema. Ao invs disso, a retrica reconhecer que a nica garantia para os
nossos raciocnios est na qualidade do auditrio, ou seja, no grau de
discernimento dos ouvintes aos quais se dirige a argumentao. O argumento mais
vlido aquele que eficaz para o melhor auditrio possvel. Resumindo,
enquanto na lgica a validade estava relacionada a uma regra formal de inferncia,
na retrica a "validade" deve incorporar seu aspecto material, que a eficcia do
argumento num determinado auditrio.
Dentre as novas concepes da lgica retrica ressaltam-se tambm as de
Viehweg e Toulmin.

17

Para Viehweg (1991), no h diviso entre argumentao dialtica, objeto

de estudo da Tpica, e a demonstrao dedutiva, objeto de estudo da lgica
formal. A lgica formal necessria porm insuficiente, pois esclarece apenas a
forma do pensamento. J a dialtica cuida da lgica do contedo. Segundo
Viehweg, " facilmente compreensvel que a interpretao pode perturbar
sensivelmente a estreiteza de um sistema dedutivo" (1991:39). Ope-se dessa
forma a lgica do contedo (interpretao), da forma do pensamento (lgica
formal). Enquanto a ltima vive da univocidade, a primeira vive do oposto. A
dialtica mostra a fecunda tenso do contraditrio e o aspecto simplista da lgica.
Viehweg explica a tradio anti-retrica a partir da distino feita entre a
lgica vista como techn e a lgica como episteme (scientia). A tcnica lgica
eqivale a uma teoria operativa, uma techn retrica tal como concebeu Grgias,
Aristteles e a escolstica. J a tradio anti-retrica privilegiou a viso da lgica
como episteme, como uma cincia formal que reflete o mundo, sendo vlida
sempre e em todo lugar.
No direito, a lgica jurdica supera o marco da lgica formal. O mbito
racional mais amplo que o da lgica formal. Para dar conta desse aspecto
material, complementar ao formal, Viehweg prope uma volta aos Tpicos de
Aristteles. Ele procura conciliar esses pontos de vista e afirma no mbito jurdico
que a teoria retrica seria um acrscimo teoria pura do direito de Kelsen, uma
espcie de complemento material. A lgica formal determinaria a estrutura da
demonstrao (sistema dedutivo) enquanto a tpica mostraria a estrutura da
argumentao. A distino entre a dogmtica e a zettica, enquanto investigao
ilimitada, devem ser em ltima instncia minimizada. Na prtica cotidiana do
18

direito, as dogmatizaes so indispensveis. A zettica , por excelncia,

corretiva de toda dogmatizao. Uma disciplina completa do direito deve abarcar
conjunta e reciprocamente as atividades dogmticas e zetticas. Em suma, a
proposta de Viehweg aspira a uma criatividade jurdica controlvel. Para Viehweg:
"O sistema tpico est em permanente modificao. Suas respectivas
formulaes indicam, meramente, progressivas etapas da argumentao lidando
com problemas particulares. O sistema pode ser razoavelmente chamado de um
sistema aberto, j que a discusso, isto , seu enfoque de um problema particular,
est aberto a novos pontos de vista. Em relao ao seu contedo, este renuncia
noo de um argumento final ou decisivo, porm recomenda um mtodo de
argumentao que proceda no dedutivamente mas dialogicamente. Sua ultima
ratio o discurso razovel". (1969)

Para Toulmin (1964), a lgica algo que tem relao com a maneira como
os homens pensam, argumentam e efetivamente inferem. Seu estudo antes
descritivo do que prescritivo, ou seja, procura-se analisar na prtica como os
homens realmente argumentam. Toulmin desloca o centro de ateno da teoria
lgica para a prtica lgica (working logic). Sua crtica ainda mais radical que a
de Viehweg e Perelman, na medida em que sua teoria teria aplicao para a
argumentao em geral, e no somente para o direito ou para a razo prtica. A
lgica vista como jurisprudncia generalizada, ou seja, como algo similar a um
processo legal. Ope-se assim o modelo da geometria ao modelo da
jurisprudncia, no qual h um paralelismo entre processo racional e o processo
jurdico, sendo o bom argumento identificado quele que resiste a crtica, ao
tribunal da razo. Toulmin aponta duas grandes falhas na lgica tradicional:
primeiro, ela parte de argumentos infreqentes na prtica e, segundo, ela no leva
em considerao as diferenas entre garantia e respaldo e garantia e condio de
refutao, limitando-se a diferenciar as premissas da concluso. Ao contrrio da
19

lgica formal, Toulmin no se interessa pelo estudo do argumento como um

encadeamento de raciocnio (a train of reasoning), mas, pelo contrrio, o que
interessa a Toulmin so os argumentos enquanto interaes humanas, ligados
experincia prtica. A correo de um argumento uma questo de procedimento,
de critrios substantivos e histricos apropriados para cada campo, mudando o
raciocnio conforme as diferentes situaes em que se argumenta. Toulmin
acrescenta tambm a noo de fora do argumento (soundness of argument), uma
vez que na vida prtica a passagem para a concluso no necessria, mas se d
por meio de qualificadores modais, tendo os argumentos intensidades variveis.

2.4.

Auditrio

Ao estudar os meios de provas utilizados para se obter adeso, a retrica

filosfica implica necessariamente a noo de auditrio, que pode ser definido
como o conjunto daqueles aos quais se quer ganhar a adeso. Mudando o
auditrio, a argumentao muda de aspecto (Perelman, 1970:9-10). O importante
na argumentao no o que o orador considera verdadeiro ou falso, mas a
opinio daqueles aos quais se dirige. O auditrio tem assim o papel de determinar
a qualidade da argumentao e o comportamento do orador. (Perelman, 1970:3132).
Se o argumento no se apresenta como vlido em si mesmo, como a
evidncia, qual auditrio pode decidir o carter convincente, racionalmente vlido,
de uma argumentao? Perelman encontra na prtica filosfica ocidental trs

20

espcies de auditrios considerados como privilegiados: o sujeito ele mesmo, o

interlocutor no dilogo e o auditrio universal (1970:39-40).
A argumentao consigo mesmo ou com um nico interlocutor foram
considerados auditrios privilegiados na medida em que o sujeito mesmo ou o
adversrio no dilogo foram vistos como a encarnao do auditrio universal. Esse
universal freqentemente a generalizao ilegtima de uma intuio particular. O
dilogo e a deliberao consigo mesmo so sempre encarnaes precrias do
auditrio universal. O auditrio universal tem importncia primordial enquanto
norma da argumentao objetiva, sendo descrito por Perelman como aquele
"constitudo por toda humanidade ou ao menos por todos os homens adultos e
normais" (1970:39).
A ampliao da noo de auditrio para a de auditrio universal discutvel.
Viehweg, por exemplo, entende que mesmo sem essa ampliao, a noo de
auditrio j representa uma ampliao essencial da racionalidade. Entretanto, se
se permanece na noo de auditrio particular, ter-se- problemas em se separar
a argumentao eficaz aqui e agora daquela que pretende ser verdadeira,
convincente, ou seja, eficaz para todo ser racional. Dificilmente se poder eximir tal
perspectiva de cair numa abordagem antropolgica restritiva. No captulo referente
retrica filosfica, e mais precisamente naquele dedicado a Perelman, procurarse- tratar mais detalhadamente esse assunto.
Quanto ao desinteresse da filosofia moderna em relao ao auditrio, tal se
explica em funo de seu esforo divino de purificao, de ascese, apoiada numa
relao entre sujeito e objeto, eu e Deus, devendo as verdades serem
reconhecidas por todo ser de razo, a quem elas deveriam se impor pela sua
21

evidncia. Assim, a verdade, a razo e a evidncia permitiam dispensar a adeso

efetiva do auditrio (Perelman, 1197:180-181).
Resumindo, temos que:
"O que caracteriza o ponto de vista retrico em filosofia a preocupao
fundamental relativa s opinies e aos valores do auditrio a que se dirige o
orador e, mais particularmente, referente intensidade de adeso desse auditrio
a cada uma das teses invocadas pelo orador" (Perelman, 1997:181).

3. RETRICA: BREVE HISTRIA

3.4.

A retrica clssica 2

A retrica antiga girar entre dois plos: o da prtica judiciria e o da

dialtica filosfica. No mbito judicirio, quando se conhece a verdade, a causa se
extingue e no h mais o contraditrio. Os antigos observaram isso e buscaram
elaborar uma teoria que desse conta desse aspecto verossmil do direito, que
recebeu o nome de retrica. A retrica terica teve assim sua origem na prtica
judiciria na Siclia por volta de 465 a.C. Nessa poca, houve na Siclia inmeros
processos de propriedade, uma vez que tais direitos eram ainda bastante obscuros
e confusos. Tais processos tiveram por caracterstica a mobilizao de grandes
jris populares, onde o importante era ser eloqente para persuadir. Tal eloquncia
transformou-se rapidamente em objeto de estudo e seus primeiros expoentes

Para este breve estudo histrico, as principais fontes foram: Plebe (1978), Barthes (1975), Reboul (1998),
Cassin (1986), Tordesillas (1986), Dixsaut (1986), Plebe & Emanuele (1992), Perelman (1997), alm dos
dilogos platnicos e textos aristotlicos.
22

foram Empdocles, Crax e Tsias, que afirmavam ser capazes de persuadir

qualquer pessoa de qualquer coisa.
O primeiro a levar a retrica siciliana para a Grcia continental foi
Protgoras. Com os sofistas, a retrica serviu como uma doutrina capaz de
legitimar tanto a violncia como a tolerncia. Protgoras defendia uma espcie de
relativismo pragmtico, para o qual no h verdade em si e o importante aquilo
que lhe permite fazer-se valer e impor-se. Privado da realidade objetiva, o discurso
humano (logos) fica sem referente e no tem outro critrio seno o prprio
sucesso. Protgoras sabia modelar os discursos (tornando-os longos ou concisos)
e buscava encontrar as palavras mais convenientes. A nica cincia possvel a
do discurso, a retrica. A finalidade dessa retrica no encontrar o verdadeiro,
mas sim dominar atravs da palavra. Ela distancia-se do saber para degenerar-se
num poder.
A retrica esttica e propriamente literria deve seu surgimento a Grgias.
Protgoras pode ser considerado o pai da retrica prtica, enquanto Grgias foi o
primeiro terico da arte retrica como disciplina independente. Ele se preocupou
sobretudo com o estudo da eficcia do logos, tanto na prosa (discurso sem metro)
como na poesia (discurso com metro). Apesar de delimitar a disciplina retrica,
Grgias estuda essa arte como criadora de crenas e no de ensinamentos. Seu
poder puramente persuasivo e no cientfico: sempre possvel adaptar o
discurso ao auditrio com habilidade tcnica e no cientfica (kairs)3. O valor de

Segundo Tordesillas: "En rhtorique, le kairs est le principe qui gouverne le choix dune argumentation, les
moyens utiliss pour prouver et, plus particulirement , le style adopt. (...) L'examen des diverses
reprsentation de la notion de kairs et l'analyse des occurrences du terme convergent pour dgager une notion
qui lie le temps, la circonstance, le degr, la proportion et la mesure" (1986:33-34).
23

uma argumentao deve ser estudado dentro de um contexto de opinies (doxa), e

no se refere cincia.
Iscrates, grande humanista ateniense, afirma que a retrica s aceitvel
se estiver a servio de uma causa honesta e nobre. Dessa forma, ele procura
moralizar a retrica, que deixa de ser vista como um discurso meramente
persuasivo para ser produtora de sabedoria. Mas essa sabedoria, condio da
justia e da verdade, depende, em cada caso, da doxa, sendo assim uma espcie
de bom senso4. A persuaso muda de natureza, deixando de ser a imposio de
uma opinio para ser antes a criadora de modelos de civilizao, de cultura e de
homens. Apesar da histria ocidental ter classificado Iscrates ao lado dos
sofistas, ele se diz "filsofo" e anti-sofista. Iscrates era discpulo tanto de Grgias
como de Scrates e seu pensamento reflete essa posio intermediria. Ele estava
convencido de que o homem no pode conhecer as coisas como so, assim busca
integrar a filosofia na arte do discurso, sendo ela para a alma o que a ginstica
para o corpo. A filosofia est ligada aprendizagem, ao trabalho e cultura, e no
a uma cincia que desconhece a imprevisibilidade e a diversidade dos coisas no
mundo. Ele rejeita a possibilidade de uma cincia do logos e de qualquer
codificao dos processos discursivos. A retrica est unida potica e aqueles
que dissociam a argumentao da criao so chamados sofistas5.

Para Dixsaut, "La dtermination de la pense comme bon sens suffit elle seule pour exclure Isocrate de
l'histoire de la philosophie" (1986:68). Ele afirma mais adiante que "grce Nietzsche nous pouvons entendre
la philosophie d'Isocrate autrement que comme un sens commun" (1986:85).
5
" Ceux qu'Isocrate nomme "sophistes" sont tous ceux qui participent cette entreprise de dmembrement,
d'autonomisation des champs. De la dissociation nat la dmesure, c'est--dire l'autonomie des fins. Commence
alors l'histoire de la connaissance pour la connaissance, du pouvoir pour le pouvoir, de la parole pour la parole,
de l'art pour l'art... Isocrate, ce Grec des Grecs, n'assigne au savoir d'autre fin que la vie. (...) Tel est le point
central partir duquel nous pouvons la fois comprendre pourquoi nous ne comprenons plus Isocrate,
pourquoi ses textes sont devenus pour nous inclassables et dcevants. (Dixsaut, 1986:75).
24

Tais concepes fizeram de Iscrates alvo de vrios ataques de Plato.

Alis, no dilogo Grgias, parece que o grande visado era ele e no o prprio
Grgias. Plato sustenta o existncia de uma "cincia" no domnio da justia e da
felicidade e aproxima a filosofia da medicina e a retrica da culinria, como uma
arte que se vale da ignorncia do auditrio. Iscrates replicaria que a "cincia"
(episteme) de Plato, que se ope a retrica (doxa), ainda est para ser feita e
estar sempre, pois o homem poder chegar apenas a opinies mais ou menos
justas. Apesar de afirmar que a cincia (episteme) pertence apenas aos deuses,
Iscrates no nega a sopha, mas a iguala phrnesis. A certeza, universalidade e
unidade da cincia so negadas em favor da pluralidade de opinies e da
falibilidade de toda reflexo.
A relao de Plato com a retrica difere ao longo de sua vida intelectual,
oscilando entre o desprezo e a valorizao da boa retrica. Entretanto, Plato
manteve sempre um discurso de cunho cientfico, dizendo-se adversrio da
retrica. Quanto ao seu mestre, Scrates, sua relao com a retrica tambm
dbia, devido sobretudo ao fato de no ter deixado nada escrito. O "verdadeiro
Scrates" j foi objeto de inmeras discusses entre os "gregfilos" e no seria
pertinente entrar nessa querela. Apesar das divergncias, seguindo a leitura de
Plebe, entendo que Scrates tenha professado com grande xito a tcnica
retrica, e v-lo como um adversrio irredutvel da sofstica e da retrica analislo apenas pelos olhos de Plato (1978:21).
Os dilogos de Plato que trataram mais diretamente do problema retrico
so o Grgias e o Fedro. No Grgias, Plato mostra claramente sua antipatia e

25

desprezo pela arte retrica. Alis, a retrica no seria nem cincia nem uma
verdadeira arte, mas apenas uma habilidade prtica (465a). A retrica no tem
nenhum comprometimento com o valor de seu contedo e no tem necessidade
alguma de conhecer os assuntos de que trata, mas apenas de encontrar um meio
de persuadir (459b-c). O Grgias representa o pice da reao platnica retrica
sofstica e contribuiu em grande medida para o posterior descrdito lanado sobre
a retrica.
Apesar de ser um texto extremamente anti-retrico, vrios especialistas
acentuam tambm que a ateno que Plato revelar posteriormente retrica j
est antecipada aqui. Plebe, por exemplo, chega a afirmar que: "Plato no tinha
outro objetivo seno o de demolir a retrica; mas, das entrelinhas da polmica
transparece um vivo interesse e at uma certa atrao por essa arte por ele to
violentamente combatida" (1978:25).
Enquanto no Grgias Plato critica toda a retrica, no Fedro, obra bem
posterior, ele distinge a retrica sofstica da dialtica e ressalta o valor desta
ltima. No Fedro, Plato parece dar uma interpretao mais condescendente da
retrica, procurando reabilit-la. Nesse dilogo, o Scrates platnico afirma a
necessidade e a importncia de se examinar melhor a retrica humana (266d).
Plato observa que no basta estar na verdade, mas tambm preciso conduzir o
seu interlocutor para a verdade6. Para tal, faz-se necessrio uma retrica que, ao
contrrio do demagogo, visar sempre a verdade (260e). claro que no se trata
da retrica sofstica, considerada uma m retrica, uma arte descompromissada

Segundo Brisson, "La connaissance du vrai, pour l'tre humain du moins, n'est pas immdiate. Elle exige
l'application d'une mthode: la dialectique" (2000:137).
26

com a verdade, chamada de logosofia. Mas a retrica pode tambm servir ao

mtodo dialtico, que o mtodo da verdadeira filosofia7. Tal retrica no buscaria
a adeso das multides mas dos prprios deuses8. Plato classifica tal retrica de
psicagogia (formao das almas pela palavra), que busca a conduo das almas
para a verdade (261a). Essa retrica est assim comprometida com a verdade e
dever ser chamada mais propriamente de dialtica.
Em Aristteles, a retrica ocupa um posto intermedirio entre a potica e a
filosofia, numa escala que ascendente no sentido intelectualista. A retrica
definida como a "faculdade de ver teoricamente o que, em cada caso, pode ser
capaz de gerar a persuaso" (Arte Retrica, livro I, cap.2, I, p.34). A verdadeira
retrica deve ser uma tcnica rigorosa do argumentar. A retrica de Aristteles
sobretudo uma retrica da prova, do raciocnio, do silogismo aproximativo.
Contudo, Aristteles celebra a utilidade da retrica e no o seu poder. Ainda que
possa ser usada desonestamente, tal no subtrai o seu valor. O estagirita d uma
fundamentao mais slida retrica, privilegiando no o seu poder de dominar,
mas o seu poder de defender-se. preciso ser capaz de defender to bem o
contra como o pr no para torn-los equivalentes, mas para compreender o
mecanismo da argumentao adversria e assim a refutar. Aristteles acredita que
o verdadeiro e o justo so por natureza mais fortes que seus contrrios.
Aristteles admite ao mesmo tempo a cincia exata de Plato e a
argumentao do prefervel. Para o estagirita, existem dois mundos: o mundo

Para Brisson, "Platon refuse ainsi la rhtorique son autonomie: elle dpend d'une autre technique, la
dialectique, qui s'efforce d'atteindre au vrai dont dpend le vraisemblable" (2000:138).
8
Segundo Dis, "... le but n'en est pas d'apprendre dire et faire ce qui plat aux hommes, mais d'apprendre
dire et faire, autant que possible, ce qui plat aux dieux" (1927:424).
27

divino, etreo, com movimentos necessrios, portanto calculveis e previsveis; e o

mundo sublunar, a Terra, lugar do acaso, da contingncia, da imprevisibilidade,
aberto ao humana, onde impossvel uma cincia perfeita, havendo apenas o
verossmil, o provvel. O primeiro mundo seria cognoscvel pela razo
demonstrativa enquanto o segundo seria o campo da retrica. Ao conciliar a
episteme e a doxa, ele no coloca a retrica num plano inferior, como a prova do
pobre, uma espcie de "quebra-galho" devido a ignorncia dos auditrios
populares. O estagirita procura ao contrrio ressaltar a importncia da arte de
defender-se argumentando em situaes nas quais a demonstrao no
possvel.
Aristteles

encontra

racionalidade

para

alm

da

lgica

analtica,

demonstrativa, acreditando ser possvel uma lgica da discusso e do dilogo, um

raciocnio silogstico para realizar a condio de confrontabilidade, sempre
obrigado a comunicao com outra pessoa. A dialtica a prtica da discusso
orientada a comprovar a fora de uma tese. As premissas do silogismo dialtico se
apresentam assim de forma interrogativa, e no afirmativa como na demonstrao.
Seu ponto de partida no a certeza, mas antes o problema. O raciocnio dialtico
se move entre dois plos: de um lado cientfico e do outro construdo sobre
opinies. Sua funo ordenar o mundo das opinies. Enquanto a lgica realiza
uma demonstrao irrefutvel, pelo mtodo das evidncias, os entimemas ou
silogismos retricos partem do convincente, cujas premissas podem ser refutadas.
Aristteles classifica as premissas retricas em quatro grupos: as provas, os
exemplos, as verossimilhanas e os sinais. Nenhuma dessas premissas possui o
rigor das premissas lgicas e apresentam grau de certeza varivel. De cada uma
28

dessas premissas deriva um tipo diferente de entimema: o entimema apodctico9, o

entimema indutivo10, o entimema anapodctico11 e o entimema aparente12.
O que diferencia o silogismo dialtico do erstico que o primeiro se funda
em premissas provveis, que Aristteles define como aquelas opinies recebidas
por todos, ou pela maioria, ou pelos sbios, e, entre estes ltimos, pelos mais
notveis e pelos mais ilustres (Tpicos, liv.I, cap.1, 100b), sendo a erstica uma
falsificao da dialtica, uma vez que se assenta em opinies que na aparncia
so provveis, mas que na realidade no so. O raciocnio dialtico, tal como foi
formulado por Aristteles, foi grandemente injustiado ao ser equiparado erstica,
a uma mera tcnica a servio de interesses mesquinhos.
Um conceito que ser trabalhado por Aristteles e que apresentar um
interesse especial para o direito ser o de topoi. Os topoi so lugares de onde se
podem tirar argumentos para uma causa, mtodos de argumentao. Os topoi se
dividem em lugares comuns e lugares especficos. Os lugares comuns so os que
versam sobre tudo e formam silogismos tanto a respeito da justia, da fsica como
de qualquer assunto. So eles trs: o possvel-impossvel, o existente-inexistente e
o mais-menos. J os lugares especficos so aqueles relativos a cada espcie,
sendo

expresso

de

conhecimentos

particulares.

Tpica

consistia

originariamente numa coletnea de lugares comuns de dialtica e apenas em

Tal entimema o indcio certo, que no pode ser de outra forma. Ele se aproxima do silogismo cientfico,
embora se baseie apenas numa universalidade de experincia. (ver Barthes, 1975:191-192)
10
A induo as vezes oposta ao entimema e noutras tido como uma de suas sub-espcies. (ver Plebe,
1978:45)
11
A certeza de tal entimema est na idia de geral que, ao contrrio do universal, no-necessrio e
determinado pela opinio do maior nmero. (ver Barthes, 1975:192-193)
12
O sinal um indcio mais ambguo, muito incerto. De to incerto, Quintiliano o exclui da tcnica do orador.
(ver Barthes, 1975:193)
29

Aristteles ela se transforma em mtodo, que nos deixa em condio de fornecer

concluses verossmeis sobre qualquer assunto proposto.
Aps Plato e Aristteles, num perodo por vezes denominado segunda
sofstica, assiste-se o fortalecimento de uma retrica filosfica. Segundo Cassin:
"essa inverso sofstica/filosofia, e a vitria sofstica, operou-se sob o terreno da
retrica e no da filosofia, e isso devido a insistncia no "falar a" em detrimento ao
"falar de", pela importncia dada desde s origens no papel farmacutico 13 da
linguagem"14 (1986:15).

Para os esticos, a retrica passou a eqivaler-se dialtica, identificada

com o "falar bem", que significava o mesmo que dizer a verdade. A retrica era
alm de uma arte uma cincia, ou seja, exatamente o oposto que Plato afirmou
em Grgias. A retrica, alada condio de cincia, passou a compor
organicamente a filosofia ao lado da dialtica.
Com maior interesse para o direito temos a doutrina retrica de
Hermgoras, que apesar de no ter a profundidade filosfica de Aristteles,
apontado como um dos mais importantes retricos da antigidade. Ele institui uma
diviso geral na retrica entre o gnero racional e o gnero legal. O gnero
racional aquela que visa o verdadeiro, ou seja, a retrica racionalista e
filosfica. Quanto ao gnero legal, temos aqui a retrica acentuadamente jurdica,
que visa o justo. Hermgoras divide o gnero legal em quatro subgrupos: quando a
letra da lei no concorda com seu esprito, quando temos leis contrrias, quando

13

O papel farmecutico dado linguagem refere-se a seu poder similar ao de uma droga, um phrmakon, que
tanto pode ser o remdio que cura como o veneno que mata. No caso do discurso, tal tem a propriedade de
conduzir tanto para a verdade como para o erro. (ver Derrida, 1997)
14
No original: "Cette inversion sophistique/philosophie, et la victoire sophistique, s'est opre sur le terrain de
la rhtorique et non de la philosophie par une insistance sur le "parler " au dtriment du "parler de", par
l'accent mis ds l'origine sur le rle pharmaceutique du langage".
30

temos ambigidade e, por fim, quando tem-se o silogismo. Esses quatro subgrupos
indicam aspectos que sero bastante estudados pela hermenutica jurdica.
No seu perodo latino, a retrica voltar a elevar-se ao nvel das disputas
filosficas sobretudo a partir de Ccero, que sustentar o carter complementar
entre a retrica e a filosofia. No possvel ser bom orador sem a filosofia e nem
deve o filsofo ignorar e muito menos desprezar a retrica. Ccero moraliza a
retrica e reage contra o ensino das escolas, reivindicando o homem honesto
contra a especializao. Ccero caracteriza-se sobretudo pela desintelectualizao
de Aristteles (abandono da retrica sistemtica), pela busca da clareza, pela
nacionalizao da retrica (adaptada a Roma), pela juno com o empirismo
profissional e pela vocao grande cultura. Segundo Plebe, "pode dizer-se que,
em Ccero, chega ao ponto mais alto a valorizao da retrica como cincia
complementar da filosofia na Antigidade" (1978:70).
Aps experimentar o seu ponto alto em Ccero, a retrica latina entra em
crise. Ainda vir Quintiliano, um retor oficial de grande fama, que assume posio
semelhante a de Ccero no que se refere relao entre a retrica e a filosofia. E
um pouco depois Tcito, que via uma contradio no fato da retrica ser ensinada
no Imprio Romano, onde no havia democracia e, portanto, as decises no eram
submetidas a debates pblicos. Sendo assim, Tcito entende que o ensino da
eloquncia em Roma era totalmente artificial, ornamental e vazio. Por fim, a
retrica se diluir num sincretismo. Contudo, tal crise no significou a morte da
retrica, que ocupar um lugar no trivium, ao lado da gramtica e da lgica.

31

3.5.

A retrica na modernidade

Segundo Barthes, a retrica ser a "prima infeliz do trivium", relacionada

sobretudo com o aspecto meramente ornamental, reputado acidental com relao
verdade a ao fato (1975:167). O trivium transformou-se em bivium, sendo a
retrica absorvida pela gramtica e pela lgica (Kuentz, 1975:113). A partir do
sculo XII e XIII a lgica passa a dominar, repelindo a retrica e absorvendo
inclusive a gramtica. O domnio retrico no parou de diminuir, passando a ser
equiparado a uma forma de pr-saber confuso e nebuloso, uma pseudocincia que
teria dado origem s cincias humanas. Seu recuo foi inversamente proporcional
aos progressos experimentados pela filologia, psicologia, lgica formal e
antropologia.
A promoo do valor da evidncia, que se basta a si mesma e dispensa a
linguagem ou serve dela apenas como instrumento, a grande responsvel pelo
grande descrdito em relao retrica. Tal evidncia, segundo Barthes, toma trs
direes: uma evidncia pessoal, como no protestantismo, uma evidncia racional,
como no cartesianismo, e uma evidncia sensvel, como no empirismo
(1975:175)15. A retrica perde completamente suas ambies lgicas e, quando
tolerada, no passa de um ornamento.
Ao reconhecer apenas a evidncia, a modernidade significou o desprezo
completo pela retrica. A evidncia pessoal desdobrou-se no romantismo, e a

15

Perelman tambm utiliza essa distino, dizendo: "o critrio de evidncia, fosse a evidncia pessoal do
protestantismo, a evidncia racional do cartesianismo ou a evidncia sensvel dos empiristas, s podia
desqualificar a retrica" (1997:88).
32

evidncia racional e sensvel no positivismo. Em comparao aos gregos, os

modernos foram muito mais otimistas com relao prtica filosfica. Mesmo
Plato, conhecido por sua exacerbada idealidade e apelo evidncia, cincia
exata, teve mais sensibilidade terica ao tratar do problema retrico, propondo a
dialtica como uma espcie de mtodo retrico para se alcanar a verdade. Os
modernos apegaram-se apenas evidncia e no constituem assim um perodo
histrico relevante para se pensar a retrica.

3.6.

A retrica na contemporaneidade

Apesar da flagrante derrota da retrica no plano filosfico, ainda pode-se

encontrar vrios ecos contrrios. Nietzsche, por exemplo, contraria a viso
platnica da imoralidade sofstica e, a partir de uma inverso dos valores, faz o
elogio de Clicles. As novas correntes filosficas surgidas na virada do sculo XIX
para o XX refletiram em grande medida uma desconfiana em relao ao otimismo
moderno em suas evidncias. No sem fundamento que se chama comumente
ao filsofo ps-moderno de ps-nietzscheano. No se pretender analisar aqui
todas essas correntes, o que seria uma empreitada de flego. Antes, busca-se
somente ressaltar a vinda desses novos ventos filosficos.
Para restringir-se ao aspecto retrico dessa transformao, que assume
propores muito mais amplas, procurar-se- analisar duas propostas referentes a
esse campo. Uma nascida em meados do sculo XX com Perelman e que recebeu
o nome de "nova retrica" e outra surgida recentemente com Boaventura de Sousa

33

Santos e que recebeu o nome de "novssima retrica" em explcita meno

proposta perelmaniana.

3.6.1. A nova retrica

A nova retrica difere em vrios aspectos da antiga, a comear pelo

alargamento de seu campo e pelo seu aspecto fragmentrio. Num primeiro
momento, houve um renascimento da retrica puramente literria, sem relao
com a persuaso e o convencimento16. retrica literria ope-se Perelman e
Olbrechts-Tyteca que, j em 1958, no Tratado da Argumentao, procuram
reabilitar a grande tradio retrica de Aristteles, elaborando uma teoria do
discurso persuasivo e convincente.
J na primeira parte dessa monografia vrios pontos do nova retrica foram
trabalhados e ainda o sero em diversos tens posteriores. Sendo assim, torna-se
desnecessria uma longa explicitao dessa teoria, que constitui o fundo mesmo
desse trabalho e est espalhada ao longo de todo o seu desenvolvimento. Buscase aqui apenas apresentar resumidamente cinco pontos principais da proposta de
Perelman, sendo eles:
a) a ligao com a abordagem clssica;
b) a argumentao inclu juzos de valor;
c) a argumentao se d na linguagem coloquial;
d) a nova retrica prope um estudo descritivo;

Nesse movimento, iniciado nos anos 60, esto Jean Cohen, o Grupo , Roland Barthes e Grard Genette.
Eles se preocuparam sobretudo em conhecer os procedimentos da linguagem caractersticos da literatura.
16

34

e) o auditrio um conceito de fundamental importncia.

A nova retrica analisa a possibilidade de argumentao e fundamentao
racional sem a comprovao emprica e a deduo lgica. Inclu-se os juzos de
valor na argumentao racional. Enquanto a lgica formal limitava-se aos
imperativos, a nova retrica estendeu o setor da linguagem e encorajou a
passagem do imperativo para a persuaso e vice-versa. Perelman insiste sempre
na insuficincia do raciocnio dedutivo e indutivo. Na sua opinio, o estudo dos
argumentos no se prende a uma teoria da demonstrao rigorosa. Aristteles, o
fundador da lgica formal, teria sido o primeiro a constatar isso. O Organon
comporta, ao lado dos Analticos, os Tpicos, do qual se extrai concluses
verossmeis, representando uma forma diversa de raciocinar. Raciocinar no se
resume a inferir, calcular e demonstrar, mas consiste tambm em fornecer razes
pr ou contra uma dada tese. Para Perelman, parece inaceitvel ignorar esses
argumentos a pretexto de que so alheios lgica formal. O prprio pai da lgica
formal, Aristteles, no deixou de tratar da lgica da controvrsia.
A perspectiva retrica pe claramente o problema semitico e desperta o
interesse pela dialgica, no sentido da lgica operativa. A pragmtica o campo
da retrica. A nova retrica se esfora para fazer compreensvel toda
argumentao dentro da situao do discurso. Partindo-se da pragmtica, procurase tornar compreensvel todos os demais resultados do pensamento. O acontecer
cotidiano se desenvolve diferentemente do modelo semntico: aquilo que aqui e
agora aceito, resulta de uma situao de comunicao complexa. Na retrica, o
que interessa elucidar como se leva a cabo a comunicao, sendo necessrio
investigar o permanente processo de criao que na situao de discurso produz
35

significados lingsticos. O uso da linguagem tem aqui importncia especial, pois

impede-se a mecnica rgida e possibilita-se uma criao flexvel e controlvel.
Quanto ao carter descritivo levado a cabo no estudo da nova retrica,
segundo Perelman a filosofia pode lucrar muito abandonando sua tradio antiretrica e procurando aprender mais com o direito. A anlise de como se raciocina
efetivamente sobre valores pode servir de elemento para modificar inteiramente a
perspectiva do raciocnio em geral. A situao do filsofo se parece muito mais
17

com a do juiz do que com a do matemtico: a ele tambm cabe decidir . Como diz
Perelman, a anlise das decises judicirias fornece, assim, um excelente
material para a constituio de uma lgica dos juzos de valor, integrados numa
teoria geral da argumentao" (1996:620). Perelman prope assim um estudo
descritivo, que parte de como os homens efetivamente argumentam e constri, a
partir da, os esquemas argumentativos.
Quanto noo de auditrio, ela essencial em qualquer perspectiva
retrica, na qual o argumento no impessoal, mas busca a adeso do auditrio.
Podemos conceitu-lo como o conjunto daqueles dos quais se quer ganhar a
adeso. A argumentao correta aquela que eficaz sobre o auditrio, tendo por
base a plausibilidade. Perelman distingue vrios tipos de auditrios e o nico
critrio para avaliar os argumentos est na qualidade do auditrio.

17

Quanto importncia do modelo jurdico na argumentao filosfica, ver o debate entre Perelman e Ricoeur
(Perelman. 1996:119-122)
36

3.6.2. A novssima retrica

A proposta de Boaventura de Sousa Santos (2000), sua "novssima

retrica", insere-se numa rede terica que incorpora, alm da nova retrica de
Perelman, a crtica epistemolgica, realizada por pensadores como Nietzsche,
Heidegger, Gadamer e Foucault, e a influncia do pragmatismo americano via
James, Dewey e tambm a leitura de Habermas.
O problema retrico apresenta-se para Boaventura dentro de seu estudo
acerca do conhecimento emancipatrio, como uma espcie de estratgia para
proliferar as comunidades interpretativas. O resultado do conhecimento retrico
sempre provisrio, fruto de uma negociao de sentido realizada num auditrio
relevante. Ao contrrio de Perelman, que chega na questo retrica a partir da
lgica, Boaventura tem preocupaes sobretudo de cunho epistemolgico e
sociolgico.
Boaventura distingue na retrica, em sua relao com a cincia, duas
verses: uma fraca e outra forte. A primeira encontra retrica na cincia e a
segunda v toda a cincia como retrica (2000:98). Boaventura assume a segunda
verso, mais radical, e desenvolver um longo estudo crtico da cincia moderna
(ocidental, capitalista e sexista) procurando elaborar uma cincia ps-moderna
fundada na tolerncia, na prudncia, no encantamento da natureza, no carter
retrico e na solidariedade. Desses elementos, o que interessa aqui seu aspecto
retrico, e sobretudo sua crtica dirigida contra a retrica de Perelman.
Na leitura de Boaventura de Sousa Santos (2000:98-106), podemos
distinguir cinco crticas principais levantadas contra a proposta de Perelman. A
37

primeira, afirma que a nova retrica eminentemente tcnica, e por isso no

consegue adjudicar entre a persuaso e o convencimento. Em segundo lugar, o
auditrio e a comunidade seriam imutveis para Perelman. A nova retrica no
reflete os processos sociais de incluso ou excluso e encara o auditrio apenas
como um dado. Em terceiro lugar, a nova retrica seria manipuladora, constituda
por oradores que visam apenas influenciar e no se consideram eles mesmos
influenciados. Em quarto lugar, a distino perelmaniana entre orador e auditrio
teria dado ao orador um papel preponderante, sendo ele o protagonista dessa
relao, algo semelhante ao que ocorre na relao da cincia moderna entre
sujeito e objeto. Por fim, em quinto lugar, a nova retrica estaria presa
necessidade de topoi fixos, trabalhando com a estabilidade e a durao das
premissas. Em suma, Boaventura conclui que a retrica de Perelman demasiado
moderna para contribuir para o conhecimento ps-moderno.
Na "novssima retrica" intensifica-se a dimenso dialgica. A distino
orador-auditrio perde sua rigidez e se transforma numa seqncia dinmica de
posies com resultados sempre inacabados. Os topoi so postos em questo,
inventa-se novos topoi, novos campos de conhecimento partilhado e novas
batalhas argumentativas (2000:105). Trs elementos, no mnimo, so essenciais
para se entender a proposta de Boaventura: a sociologia da retrica, a neocomunidade e a tpica social.
Na sociologia da retrica, o auditrio est em permanente formao, no
sendo algo fixo, mas ao contrrio um processo social. Inclui-se nesse estudo
tambm a relao entre os auditrios. Observa-se assim toda uma preocupao

38

sociolgica referente prtica argumentativa, devendo-se levar em considerao

os processos de incluso e excluso, as relaes de poder, etc.
A neo-comunidade definida como a constelao de neo-auditrios
relevantes, um processo scio-histrico que parte do consenso local-imediato
mnimo sobre pressupostos de um discurso argumentativo que permita identificar o
colonialismo como forma de ignorncia e avana medida que a argumentao
mais solidria (2000:109).
E a tpica social parte da idia de que existem tantos sensos comuns
quantos so os domnios tpicos. As comunidades so relaes sociais e os
auditrios so vistos como enquadramentos argumentativos dessas relaes,
existentes numa dada formao social. Nas formaes sociais capitalistas,
Boaventura encontra seis domnios tpicos: o espao domstico, o da produo, o
do mercado, o da comunidade, o da cidadania e o mundial. Como no pode haver
emancipao sem uma tpica de emancipao (2000:110), prope-se assim, para
cada domnio tpico respectivamente a seguinte superao: da tpica patriarcal
para a da libertao da mulher, da tpica capitalista para a eco-socialista, da tpica
do consumismo para a das necessidades fundamentais, da tpica chauvinista para
a cosmopolita, da tpica democrtica fraca para a forte e, por fim, da tpica do
Norte para a do Sul. Para Boaventura, "a inveno social de um novo
conhecimento emancipatrio (...) uma das condies essenciais para romper
com a auto-reproduo do capitalismo" (2000:117). Nesse sentido, ele buscar em
vrias oportunidades desenvolver esse projeto de criao de novos sensos
comuns emancipatrios, que se caracterizam sobretudo pelo carter solidrio,
participativo e reencantado.
39

Para concluir esse estudo histrico, seria interessante voltar ao debate entre
Perelman e Boaventura, no sentido de procurar tomar uma posio em relao a
essas duas propostas. Apesar da incluso de aspectos sociolgicos e
epistemolgicos na problemtica retrica constituir uma postura interessante e
pertinente, no se v em Boaventura uma concatenao que seria ideal desses
elementos. Alm disso, ressaltar o aspecto social da prtica argumentativa
acarreta

uma

srie

de

problemas

lgicos

que

deveriam

ser

tratados

detalhadamente, como a questo da validade ou eficcia da argumentao. Talvez

por faltar esse estudo, Boaventura acaba assumindo uma distino que do ponto
de vista lgico bastante perigosa, que aquela entre persuaso e
convencimento. Boaventura acusa a nova retrica de ser tcnica exatamente
porque no consegue adjudicar entre esses dois plos. De um lado, a adeso
baseada na motivao para agir e, de outro, a adeso baseada na avaliao das
razes para agir. Boaventura privilegia o convencimento e acentua as razes em
detrimento dos resultados. Como foi ressaltado, diferenciar persuaso de
convencimento de maneira rgida constituiu um resqucio vindo desde a Grcia
Antiga, que opunha os sofistas dos filsofos, e assenta-se numa concepo
ingnua da razo, como procurar-se- mostrar no prximo captulo, consagrado
retrica filosfica.
Uma vez que o objetivo desse estudo est voltado para a questo da
racionalidade, privilegiar-se- a proposta de Perelman relativa retrica. No se
quer com isso dizer que a "novssima retrica" errou em todas as suas crticas
dirigidas contra a "nova retrica" e que a incluso do aspecto sociolgico e
epistemolgico no so interessantes para a problemtica retrica. Ao contrrio,
40

constituem um campo frtil e que deve ser explorado. Porm, ater-se- aqui a
questo da retrica enquanto uma postura filosfica para se pensar a racionalidade
e o direito. Alongar mais suas relaes com a sociologia e a epistemologia seria
alargar em excesso o campo o ser tratado e desviaria o texto.

4. RETRICA FILOSFICA: BUSCA DE UMA NOVA RACIONALIDADE

Assiste-se, h quarenta anos, a um lento renascimento da importncia da

retrica.

perspectiva

empreendimento

retrica

filosfico,

permite

definindo-o

compreender

consoante

uma

melhor

prprio

racionalidade

que

ultrapassa a idia de verdade, sendo o apelo razo compreendido como um

discurso dirigido a um auditrio.
Quando as premissas no so evidentes em si, mas apenas parecem
verdadeiras a um auditrio particular, aparentemente camos num relativismo ("a
cada um sua verdade"). Mas a objeo de que a retrica no est a servio da
"verdade" repousa sobre uma idia falaciosa da verdade, na qual seria verdadeiro
aquilo que espelha de alguma maneira a realidade. A retrica filosfica procura
explicar o que se tem por racional, verdadeiro e objetivo sem contudo recorrer a
uma concepo ingnua da razo, como uma espcie de faculdade divina
partilhada por todo ser humano. Reboul chega a dizer que " iluso infantil opomos
a razo adulta" (1998:230). Nesse sentido, chamar tal perspectiva de relativista
no auxilia em nada a prtica filosfica, mas ao contrrio procura pensar a filosofia
a partir de clivagens eternas: de um lado verdades eternas e de outro relativismo.
Tais posturas partem da idia de que a filosofia desde sempre deve ser analisada
41

necessariamente como uma oscilao entre dois plos eternos e, independente de

qualquer pesquisa, no possvel elaborar novos conceitos que deixem
impertinente tal ciso. Nesse sentido, vale lembrar Heidegger que, quando
elaborou sua crtica ao ctico e postulao de verdades eternas, alertou para o
perigo das fissuras filosficas. Sua ontologia existencial do Dasein repousava
numa via nova, que no se deixava classificar como antropolgica ou subjetiva
idealista. Dizia Heidegger:
"Pode-se chamar isso uma filosofia antropocntrica ou idealista subjetivista. Mas
tais etiquetas no dizem nada quanto atividade filosfica, elas so destinadas
apenas a fazer valer sem fundamento tal ou qual ponto de vista, ou ainda a
estigmatiz-lo demagogicamente de maneira tambm completamente arbitrria" 18
(Heidegger, 18, p.269).

O alerta de Heidegger importante aqui para se pensar a retrica filosfica

que, embora esteja bastante distante da ontologia heideggeriana, tambm procura
novos conceitos e rompe com antigas cises filosficas. claro que existe o risco
de cair-se num relativismo, mas para que tal crtica seja realizada, deve-se
esclarecer a partir de onde ela feita. Costuma-se criticar o pluralismo filosfico a
partir de um ponto de vista divino, de algum que possa julgar todos os auditrios
possveis sem partir de nenhum. Infelizmente, no dispomos desse ponto de vista
privilegiado, o que nos convida a uma prtica filosfica mais tolerante, baseada no
discurso no constringente. Pode-se dizer que os auditrios se julgam uns aos
outros e que procurar julgar a todos os auditrios querer ser Deus, ou seja, uma
tarefa exorbitante e ilusria. O esforo da retrica filosfica estaria exatamente em

18

No francs: "On peut nommer cela une philosophie ou idaliste subjectiviste. Mais de telles tiquettes ne
disent rien quant l'activit philosophique, elles ne sont destines qu' faire valoir sans fondement tel ou tel
point de vue, ou encore le stigmatiser dmagogiquement de manire tout aussi arbitraire".
42

estudar a racionalidade sem partir de uma idealizao divina da razo e sem

contudo cair num relativismo.
Para realizar o estudo da retrica filosfica enquanto busca de uma nova
racionalidade, procurar-se- num primeiro momento analisar a origem da prtica
filosfica como atividade mtica e depois avaliar como se deu a passagem para a
dialtica, enquanto mtodo da argumentao filosfica. Aps esse estudo dos
antecedentes histricos, procurar-se- explicitar em que consiste a teoria da
argumentao e avaliar algumas de suas propostas contemporneas.

4.1. Origem da filosofia 19

A filosofia surge de uma disposio retrica associada a um treinamento

dialtico e um estmulo agonstico. Ela fruto da sabedoria grega e tem sua
origem no culto dlfico. Para entender o impulso que deu origem filosofia,
preciso investigar a relao entre o delrio e o mito e o delrio e a sabedoria como
matrizes do pensamento filosfico. A princpio, a sabedoria estava relacionada com
a exaltao religiosa e tinha um carter agnico. Enigmas eram propostos aos
homens pelos deuses (Apolo20) ou atravs do orculo. Ao se colocar um enigma, o
agonismo evidente, pois a derrota significa a morte. Nesse sentido, quando
dipo vence a Esfinge, conseguindo desvendar o enigma proposto, tal faanha

19

Esse estudo baseia-se sobretudo em Colli (1996).

Apolo simboliza o olho penetrante, seu culto celebra a sabedoria. Contrrio a Nietzsche, afirma Colli que "a
esfera do conhecimento e da sabedoria liga-se com muito mais naturalidade a Apolo do que a Dionsio. Falar
de Dionsio como o deus do conhecimento e da verdade, entendidos estritamente como intuies de uma
angstia radical, significa pressupor na Grcia um Schopenhauer que l no existiu" (1996:13).
20

43

significou a morte do carter oracular e divino dos problemas propostos. O debate

desviou-se da relao Deus-homem para a relao homem-homem.
Tambm o labirinto, na mitologia grega, remete a essa idia do desafio
divino. Como no enigma, o labirinto um jogo que se transforma num trgico
desafio, em perigo mortal do qual apenas o sbio ou o heri podem se salvar. O
labirinto uma armadilha, uma espcie de confuso geomtrica, racional, tal como
um problema matemtico de enormes propores, dentro do qual o homem se
perde. Segundo Colli:
"A forma geomtrica do Labirinto, com sua insondvel complexidade, inventada
por um jogo bizarro e perverso do intelecto, alude a uma perdio, a um perigo
mortal que insidia o homem, quando este se arrisca a enfrentar o deus. (...) O
conflito deus-homem, que na visibilidade representado simbolicamente pelo
Labirinto, na sua transposio interior e abstrata encontra seu smbolo no enigma."
(1996:23).

Aos poucos o fundo religioso desaparece e emerge o carter humano. A

razo humanizada pela dialtica, que se caracteriza por ser um discurso
autnomo que tem seu lugar na esfera pblica. "Essa prtica de discusso foi o
bero da razo em geral, da disciplina lgica, de todo o refinamento discursivo"
(Colli, 1996:65). O agonismo entretanto continua presente, mas na dialtica o
enigma humanizado (relao homem X homem). Tambm o filsofo colocado
frente a um desafio que precisa ser vencido. Segundo Colli:
"A dialtica nasce no terreno do agonismo. Quando o fundo religioso se afastou e
o impulso cognoscitivo no precisa mais ser estimulado por um desafio do deus,
quando uma disputa pelo conhecimento entre os homens no mais requer que
estes sejam advinhos, eis que aparece um agonismo apenas humano." (1996:63).

Enquanto a razo existente na exaltao religiosa versava sobre um objeto

externo discusso mesma, existente numa outra esfera privilegiada, com o
44

processo de humanizao da razo esta transforma-se num discurso autnomo,

que se d na esfera pblica. A retrica surge nesse processo de humanizao da
razo como uma variante degenerada da dialtica. A retrica preserva o carter
agnico, porm o feixe dialtico tradicional entre os dois adversrios desaparece e
aparece no lugar desse nico adversrio um auditrio, que para ser conquistado
deve ser tambm analisado quanto ao seu carter emocional. "Dramaticidade,
dialtica, retrica, viso teortica e escrita constituem os elementos bsicos do
surgimento da filosofia e do conhecimento cientfico" (Paviani, 1993:52). Nesse
sentido, Grgias vai dizer que no existe mais sbio, mas apenas sofistas,
assumindo assim explicitamente o niilismo terico.
A distino entre sofia e filosofia importante para clarear como se deu o
surgimento da segunda e o descrdito da primeira. A sofia est relacionada
exaltao religiosa, a alguma forma de intuio privilegiada. J a filosofia relacionase ao discurso. Plato diferenciou a figura do filsofo daquela do sbio. A sofia
divina e o sbio um homem divino. Jamais Scrates se disse sbio, e seu mrito
estaria em ter vivido filosofando, ou seja, examinando a si mesmo e aos outros,
interrogando, refutando, dialogando e colocando prova. A grande sabedoria
humana consistiria em saber que preciso filosofar. Curiosamente a tradio leu a
filosofia platnica como um saber equivalente em tudo sofia. Segundo Dixsaut:
"Tudo aquilo que nos dilogos constituam a diferena da filosofia entrou dentro do
campo da sofia e virou objeto para uma sofia. (...) Depois de Plato, o nome
(filsofo) permanecer, designando exatamente aquilo que antes dele, num
sentido ou noutro, era chamado sofia"21 (1985:56).

21

No original: "Tout ce qui dans les Dialogues constitue la diffrence de la philosophia est entr dans le champ
de la sophia, est devenue objet pour une sophia. (...) Aprs Platon, le nom restera, dsignant trs exactement ce
qui avant lui, dans un sens ou dans un autre, s'tait appel sophia."
45

Ressalta-se tambm como importante a passagem da tradio oral para a

expresso escrita. Plato observou bem como a filosofia escrita tinha um carter
dbio, pois significava tambm a morte do pensamento vivo ao transformar os
debates filosficos em algo fixo, o que contrariava a dinmica mesma do logos.
Talvez por isso Plato tenha escrito sob a forma de dilogos, procurando preservar
ao mximo o movimento inerente ao logos. O ensino na Academia era
essencialmente oral e paralelo aos textos, destinados ao grande pblico, parece
sustentvel que Plato tivesse desenvolvido as "teorias no-escritas", de carter
esotrico e restrito apenas aos iniciados.
Querer apartar completamente Plato do misticismo, lendo-o como apenas
intelectualista, mascarar grande parte do contedo de seus dilogos e procurar,
como fizeram os modernos, racionalizar os gregos. Na Grcia Antiga existiam ecos
mltiplos de bruxaria, cultos primitivos e tcnicas de iluso, e a busca da verdade
filosfica constitua algo novo, o chamado "milagre grego", mas que no existia
completamente dissociado dos demais elementos, sobretudo antes de Aristteles
ter definido de maneira mais clara o estatuto mesmo da filosofia. As foras que
entram na atividade filosfica assemelham-se quelas presentes nos orculos e a
distino entre essas atividades no se deu facilmente. Alis, de se questionar
se ainda hoje o carter de iniciao e encantamento esto realmente apartados da
prtica filosfica. O que permanece do mito na filosofia torna-se uma presena
desafiadora.
Nesse intento de buscar na filosofia uma prtica distinta da exaltao
religiosa, Plato teria sido o primeiro a colocar claramente o problema. De um lado,
tinha-se o orculo, o discurso mtico e de outro a sofstica, mera tcnica retrica de
46

persuaso. Com o orculo estava a verdade, porm em seu aspecto intuitivo, no

discursivo.

Com

os

sofistas

estava

arte

do

discurso,

porm

sem

comprometimento com a verdade. Em seus dilogos de juventude essa questo

ainda no se colocava claramente, somente aps o Fedro que a exigncia de uma
retrica e de uma filosofia eficazes juntaram-se aspirao em direo verdade
e sua busca. Segundo Brs:
"Eros de uma s vez feiticeiro, encantador, iniciador aos mistrios filosficos da
verdade, da autenticidade e da felicidade. Uma vez efetuada a desmistificao,
precisava-se recorrer a novos meios que vo talvez transformar a atitude do
filsofo em relao busca da verdade"22 (1968:359).

Plato encontrou nos pitagricos, que preservavam ainda o carter oracular,

a possibilidade de transpor suas teorias a partir do logos discursivo, que seria
agora comprometido com a verdade. Esse discurso respeitava um mtodo prprio,
a dialtica ou boa retrica, e nesse espao intermedirio Plato ergueu a filosofia.
"A dialtica a nica cincia digna desse nome. Instaurando um uso diferente do
logos, sabendo interrogar e responder, ela sabe tambm que no h outra
modalidade de saber" (Dixsaut, 1985:66).
Resumindo a transio do enigma divino filosofia tem-se, primeiramente, a
relao Deus-homem, num segundo momento tem-se a relao advinho-advinho,
em que

se preserva o carter oracular do debate (possvel apenas entre os

"iniciados" na sofia) e, por fim, a relao homem-homem, atravs de um logos

22

No original: "Ers est la fois le sorcier, l'enchanteur, l'initiateur aux mystres philosophiques de la vrit,
de l'authenticit et du bonheur. Une fois effectue la dmystification, il faudra avoir recours de nouveaux
moyens qui vont peut-tre transformer l'attitude du philosophe envers la recherche de la vri."
47

discursivo (dialtica). Numa linha tem-se: exaltao religiosa, enigma oracular,

sabedoria e filosofia.

4.2. A dialtica

A dialtica a arte do discurso vivo, do discurso a dois. "O dilogo

agressivo, tem em mira uma vitria que no predeterminada: uma batalha de
silogismos" (Barthes, 1975:172). O processo binrio (sim ou no) e renem-se
testemunhos contraditrios. "Tudo codificado, ritualizado num manual que
regulamenta minuciosamente a disputatio, para impedir a discusso de desviar-se"
(Barthes, 1975:173). Procura-se levar o oponente a se contradizer, para assim
domin-lo, elimin-lo e anul-lo. Clicles, no dilogo Grgias, prefere calar-se a
contradizer-se. O silogismo a arma e ambos combatentes so carrascos que
tentam castrar-se mutuamente. A dialtica no nem moral nem imoral, mas
apenas um jogo. Como todo jogo, existem regras que devem ser preservadas, e
foram exatamente essas regras que Aristteles insistiu que diferenciava a dialtica
da sofstica, enquanto mera trapaa.
Reboul define a dialtica como "um jogo cujo objetivo consiste em provar ou
refutar uma tese respeitando-se as regras do raciocnio" (1998:32). Entretanto, no
uso filosfico da dialtica, abandona-se o mero jogo tendo em vista o cumprimento
de um papel epistemolgico. O filsofo no joga apenas, mas busca se utilizar da
dialtica para buscar a verdade. Segundo Reboul:

48

"no uso filosfico, tm-se em mente todas as objees possveis, ainda que estas
jamais tenham sido formuladas nem sejam formulveis. O filsofo est diante de
um adversrio que renasce a cada instante, pois est sempre insatisfeito: ele
mesmo" (1998:33).

Relacionando a retrica com a dialtica, pode-se dizer que essas duas

disciplinas se entrecruzam, se opem e se identificam s vezes. muito difcil
precisar em que consistiu exatamente essas disciplinas, tendo em vista que em
suas origens temos as mais variadas concepes. As opinies dos especialistas
contemporneos refletem essa confuso e tornam uma descrio ainda mais
complicada. Nesse estudo, adota-se a viso partilhada pela maioria dos autores
analisados23, na qual a retrica uma tcnica do discurso que busca o
convencimento e a persuaso podendo utilizar a dialtica como instrumento
intelectual, enquanto a dialtica um jogo intelectual que, dentre as suas possveis
aplicaes, comporta a retrica.
O esquema da dialtica funciona com dois oradores: o defensor e o
atacante. O atacante aquele que prope a pergunta inicial e dirige toda a
discusso. O atacante tem uma grande vantagem a seu favor, sendo considerado
o perfeito dialtico, aquele que lana a flecha e espera o momento em que ela
acertar seu adversrio (a violncia protelada de Apolo). Ao defensor cabe dar a
resposta que servir de tese da discusso e tambm a ingrata funo de tentar
escapar das tentativas do atacante em contradiz-lo.
Para ilustrar um discurso dialtico, expe-se o seguinte debate:
23

Cf. Perelman (1970,1997), Reboul (1998), Barthes (1975). Contrrio a opinio majoritria temos Plebe e
Emanuele (1992), para quem "a dialtica se caracteriza essencialmente pela sua natureza colaborativa, e a
colaborao o oposto da competio. Na dialtica, uma determinada tese se contrape s outras no, como
na retrica, para venc-las e afirmar a sua superioridade, mas para, juntas, procurar superar o antagonismo
numa nova viso, que tenha se possvel a concordncia de todos" (Plebe & Emanuele, 1992:31-32).
49

Atacante: o homem um animal sensato?

Defensor: No.
Atacante: o homem um animal racional?
Defensor: Sim.
Atacante: Aquele que racional tambm sensato?
Defensor: Sim.
Atacante: O homem ento um animal sensato?
Defensor: Sim. (CONTRADIO)
A argumentao dialtica teve suas implicaes ignoradas ao longo da
trajetria da filosofia ocidental, sendo considerada um saber menor, relegada ao
plano dos sofismas, identificada a tcnicas de persuaso sem compromisso tico.
Apesar dessa forte tendncia anti-retrica da filosofia ocidental, mais do que
nunca, o conceito de dialtica da antigidade se coloca atual. A pretenso de
elaborar uma lgica dos julgamentos de valor sem partir da lgica moderna (que
parte da natureza do raciocnio) reenvia vrios pensadores contemporneos aos
antigos tratados de retrica e aos tpicos. Quando Toulmin critica a concepo
geomtrica de validade da lgica ou quando Perelman prope a nova retrica
incluindo os juzos de valor na argumentao racional, vemos como a lgica
dialtica fundada na arte do debate pode servir de um instrumental interessante
para repensarmos a racionalidade. A maior contribuio que a dialtica clssica
deu para as teorias da argumentao est exatamente na ampliao da
racionalidade para alm do raciocnio puramente formal. Ainda assim, no
devemos esquecer as limitaes da dialtica clssica, procurando compreender as
situaes discursivas da atualidade, que se do em sua maioria entre um orador e
50

um auditrio e de forma escrita. "A disputatio desapareceu, mas o problema das

regras do jogo verbal permanece: como que argumentamos hoje?" (Barthes,
1975:173). Unicamente uma anlise do discurso intelectual poder responder isso.
Nesse sentido desenvolveram-se contemporaneamente vrias pesquisas no
sentido de uma teoria da argumentao e anlise do discurso.

4.3. Teoria da argumentao: propostas contemporneas

A teoria da argumentao consistiu numa grande revoluo para a

compreenso de nossa racionalidade e o estudo da retrica essencial para
podermos avaliar a importncia dos argumentos. A concepo de racionalidade o
ponto central de qualquer teoria da argumentao. Partindo de uma concepo
mais ampla da argumentao racional, as diferentes teorias da argumentao
contempornea diferem exatamente na concepo de racionalidade, preservando,
contudo, algumas caractersticas comuns, ou seja, a compreenso do discurso
como atividade social, que envolve opinies e que se dirige a um auditrio. Para
elaborar um quadro dessas teorias, Toulmin (1976) fez uma distino entre
diferentes concepes de racionalidade a partir de trs abordagens distintas: a
geomtrica, a crtica e a antropolgica.
A abordagem geomtrica caracteriza-se pelo apelo evidncia, que
garantiria premissas irrefutveis, pela aplicao do mtodo dedutivo tpico da
matemtica, que permitiria inferncias vlidas, e pelo carter universal e eterno de
seus resultados, que se do independentemente da cultura e da poca histrica. A
tradio moderna da filosofia o maior exemplo de tal abordagem. Descartes, ao
51

buscar com rigor matemtico as conseqncias que se impunham a partir do

critrio de evidncia racional, constitui um grande marco nessa abordagem
filosfica. O mtodo para bem conduzir a razo confia somente no que evidente
ou redutvel evidncia. Essa exigncia de progredir de evidncia em evidncia,
de certeza em certeza, ultrapassou a modernidade e levou progressivamente ao
neopositivismo.
Quanto abordagem crtica, sua principal caracterstica est na
preocupao de estudar as condies de possibilidade da racionalidade. A partir
de nossa prtica argumentativa, dos nossos usos com sentido da linguagem, seria
possvel elaborar uma teoria que desse conta das condies de possibilidade de
tal prtica. Tal estudo assemelha-se em grande medida a uma atitude
transcendentalista nos moldes kantianos. Parte-se de um estudo analtico
regressivo e chega-se s condies da racionalidade. Contemporaneamente,
destacam-se nessa perspectiva Apel e Habermas.
J a abordagem antropolgica caracteriza-se por focalizar a prtica social.
Tal abordagem iniciou-se com os empiristas e sofreu grande impulso com os
avanos dos estudos antropolgicos e da filosofia da linguagem. Nessa
perspectiva esto grande parte da filosofia ps-nietzscheana e ps-heideggeriana,
incluindo praticamente todas as correntes ps-modernas. Rorty, por exemplo,
entende que devemos, como fizeram Kuhn e o segundo Wittgenstein, voltar nossa
ateno para o contexto social da justificao. O conhecimento prtica social e
no possvel uma meta-prtica. A atitude transcendentalista suspeita e
desnecessria, sendo suficiente apenas uma antropologia cultural em seu sentido
lato, que inclua a histria intelectual.
52

Essa

classificao,

apesar

de

elucidar

bem

vrias

perspectivas

argumentativas contemporaneas e servir para mostrar a diferena entre uma

abordagem crtica e antropolgica, apresenta tambm limitaes. Propostas como
a de Perelman apontam para uma espcie de via intermediria entre a abordagem
crtica e a antropolgica. Tambm a prpria proposta de Toulmin no pode ser
descrita apenas como crtica. De qualquer maneira, entende-se que, na falta de
uma melhor taxonomia, a de Toulmin ajuda ao menos a situar melhor os
posicionamentos atuais.
Procurar-se- expor em seguida as propostas de Toulmin, Apel, Habermas,
Rorty e Perelman relativas argumentao, procurando ressaltar sobretudo a
questo da racionalidade.

4.3.1. Toulmin

As teses centrais de Toulmin so de que toda argumentao racional em

princpio e que os critrios de correo de um argumento dependem do assunto
tratado. Toulmin realiza uma crtica radical lgica formal, dizendo ser ela
irrelevante para a prtica e, partindo da via aberta pelo segundo Wittgenstein24, d
primazia linguagem natural.
Toulmin realiza um estudo descritivo, analisando a maneira como os
homens efetivamente pensam, argumentam e inferem. Ele prope deslocar o
centro da ateno da teoria lgica para a prtica lgica (working logic),

24

Para uma anlise da filosofia de Toulmin dentro das correntes analticas e sua comparao com Wittgenstein,
ver Camacho (1995).
53

contrapondo o modelo da geometria ao modelo da jurisprudncia. Em sua

concepo, a lgica jurisprudncia generalizada, com um processo racional, no
qual o bom argumento aquele que resiste s crticas do Tribunal da Razo. O
senso comum o respaldo final dos argumentos diante de qualquer tipo de
audincia (idia de comunidade racional). Isso possvel, pois, para Toulmin,
todos os seres humanos tm necessidades semelhantes e vivem vidas
semelhantes, e assim compartilham fundamentos de que necessitam para usar e
compreender mtodos semelhantes de raciocnio.
O argumento, enquanto interao humana, liga-se experincia prtica. O
raciocnio muda conforme as diferentes situaes em que se argumenta,
conservando, contudo, a mesma estrutura dos argumentos (criteria) e a fora dos
argumentos. Ressalta-se, assim, na argumentao um campo invariante (fieldinvariant) e um campo dependente (field-dependent). Quanto aos diferentes
campos da argumentao, Toulmin divide cinco mbitos ou empresas racionais, o
do direito, da moral, da cincia, dos negcios e da arte.
A principal contribuio de Toulmin para a teoria da argumentao est em
seu modelo argumentativo, que no diferencia apenas as premissas das
concluses, mas relaciona vrios elementos (a pretenso ou afirmao, a garantia,
o respaldo ou suporte, os dados, o qualificador modal e a refutao). Entretanto,
vrias foram as crticas posteriores dirigidas sua teoria. Pode-se dizer que ele
no agradou nem aos lgicos nem aos tericos da argumentao. Habermas
critica sua separao dos mbitos racionais que feita segundo critrios
institucionais, separando-se funcionalmente (sociologicamente), e no em termos
de lgica da argumentao (cf. Atienza, 2000:165). Eemeren (1987) critica sua
54

noo do argumento vlido, que ao mesmo tempo formal (validade, logical

sense) e retrico (aceitvel, logical concept of sound). Toulmin confunde-se e
sofre srias conseqncias devido a essa ambiguidade.

4.3.2. Apel

Apel constri sua pragmtica transcendental sobre dois pontos de partida: o

da crtica do sentido, elaborada por Heidegger e Wittgenstein, e o das condies
de validade, vindas de Kant e Peirce. Apel aproveita o argumento transcendental
kantiano, incorporando as inovaes da semitica. No lugar do eu penso, a
unidade sinttica da apercepo da filosofia kantiana, Apel coloca o ns
argumentamos, a unidade sinttica da comunicao, que a comunidade ideal
desta e se d a priori. Essa comunidade oferece as condies transcendentais de
possibilidade de acordo intersubjetivo de sentido e validade e representa o que
pode ser conhecido por uma comunidade ideal. O individualismo metodolgico
kantiano superado pelo socialismo lgico de Peirce25.
Para sustentar essa posio, Apel utiliza como argumento a contradio
performativa, que caracteriza-se por ser um argumento transcendental e
irrefutvel. Ela uma contradio no desempenho. Nela no h inferncia, partese da linguagem como um fato irrefutvel e conclui-se pela comunidade ideal. Para
Apel, o fato lingstico da argumentao como ponto de partida intersubjetivo
incontestvel. Ele busca as condies de sentido das argumentaes, que sero

25

Sobre essa relao entre Kant, Apel e a semitica, ver Cortina (1995).
55

encontradas na Comunidade Ideal de Comunicao, que no pode ser negada

sem que se negue tambm o sentido e caia-se em contradio.
Apel (2000b) rejeita o consenso ftico como a nica regra possvel de
comunicao. Conforme reconhece o prprio autor, Apel pensa com Wittgenstein
contra Wittgenstein. Partindo da teoria dos jogos de linguagem, ele conclui por
uma fundamentao ltima do saber. Toda forma de vida capaz de transcenderse e ampliar-se mediante auto-reflexo no sentido filosfico. O elemento vital dos
argumentos filosficos um jogo transcendental de linguagem. Os jogos de
linguagem pressupem um jogo de linguagem ltimo, filosfico, atravs do qual
todos so mutualmente comunicveis e onde se pode falar desde o princpio com
pretenso de validade universal sobre todos os jogos de linguagem. Tal jogo
transcendental de linguagem a meta-instituio de todas as instituies humanas
possveis. Para Apel, no possvel negar isso sem que se caia em autocontradio. O prprio Wittgenstein ao falar em semelhanas de famlia teria
incidido nesse erro. A autoaplicao do princpio do falibilismo conduziu a um
paradoxo semelhante ao do mentiroso. A questo decisiva para Apel seria buscar
as condies de possibilidade no criticveis de uma crtica e autocrtica filosficas
vlidas intersubjetivamente (1983:285).
Para Apel, o abandono da metafsica tradicional feita aps o falibilismo no
envolve o abandono da fundamentao ltima. A dvida universal do falibilismo
radical no tem sentido. O falibilismo pressupe o princpio do discurso. Qualquer
tentativa de contestar o a priori argumentativo conduz autocontradio
performativa, e alm da contradio, leva a uma metafsica dogmtica, uma vez
que se abstm da pergunta pelas condies de sua validade. A possibilidade de
56

fundamentao das normas ticas com ajuda das teorias dos speech acts e da
competncia comunicativa s vivel, no entender de Apel, se possvel
descobrir nas regras pragmticas universais da comunicao um ncleo no
emprico, normativo transcendental. Tem-se assim uma rigorosa filosofia
transcendental de carter tico. Ainda que em outros termos, Apel mantm a
distino platnica entre psicagogia e logosofia, ao pregar a necessidade de se
separar a retrica da convico da retrica do mero convencimento e de vincular a
primeira lgica filosfica da argumentao, no mbito de uma pragmtica
transcendental do discurso (2000a:74-75).
Apel afirma que mediante uma reflexo sobre o ato argumentativo
compreendem-se as evidncias performativas do nosso saber de ao
argumentativa. Apel chama de falcia abstrativa a eliminao da dimenso
pragmtico-transcendental da linguagem. Tendo em conta essa dimenso, a
evidncia uma possibilidade perfeitamente aceitvel, e no pode ser considerada
como uma interrupo da fundamentao (1983:288). O que no so aceitveis
so evidncias independentes dos usos lingsticos e atividades dos sujeitos, ou
seja, um mero sentimento de evidncia. Tal evidncia diferencia-se assim tanto da
deduo lgica de proposies a partir de proposies como da intuio de uma
conscincia. A evidncia da conscincia, como a de Descartes e Husserl,
insuficiente, pois negligencia a funo mediadora da linguagem. Reabilita-se a
teoria da verdade-evidncia, como certeza, apoiada na crtica que a lgica da
linguagem e a hermenutica dirigem fenomenologia (1986:103). Em princpio, as
certezas da reflexo podem ser expostas a uma crtica e correo, mas disso no
se deve concluir que perdem o carter de evidncias apodcticas e certezas
57

infalveis, j que se pode mostrar a priori que esta tentativa de crtica e correo
pressupe as pressuposies postas em questo.
Habermas critica Apel por cair numa forma de pensamento anterior virada
lingstica. Apel teria excludo a necessidade de uma teoria consensual da verdade
pois, se temos uma evidncia direta e infalvel, o consenso torna-se suprfluo. J
para Apel (1990) Habermas quem cai em incoerncia lgica ao negar a
fundamentao ltima, e dessa maneira perde a capacidade de fundar uma teoria
crtica.
J Margutti acusa Apel de cometer a falcia da generalizao apressada,
pois:
"como, a partir da anlise das condies de possibilidade do argumentar racional
em um momento histrico-cultural particular, estabelecer as condies universais
a priori da possibilidade do argumentar racional cuja validade vai muito alm do
momento considerado?" (1995:23)

Negar a evidncia do a priori argumentativo no implica em autocontradio,

pois, conforme Margutti, a afirmao da contingncia no pressupe aquilo que
nega. Apel confunde os nveis de linguagem e tem por garantido o a priori
argumentativo

antes

mesmo

de

prov-lo

(1995:26)26.

Apel

generalizou

inadequadamente o princpio wittgensteiniano de que a dvida pressupe certeza.

Tal princpio valia no interior de uma forma de vida, onde possvel duvidar de
tudo em pores determinadas, cada hora partindo de algum tipo de evidncia,
mas no se pode duvidar de tudo de uma s vez. O falibilismo sempre se exerce

26

luz do pensamento perelmaniano, poderamos classificar Apel de "fantico", pois "le fanatique est celui
qui, adhrant une thse conteste, et dont la preuve indiscutable ne peut tre fournie, refuse nanmois
d'envisager la possibilit de la soumettre une libre discussion, et par consquent refuse les conditions
pralables qui permettraient, sur ce point, l'exercice de l'argumentation" (1970:82).
58

de maneira parcial, em combinaes mltiplas. Nega-se a possibilidade de um

ponto privilegiado de certeza, condio transcendental de toda dvida possvel.
Apel atribui validade universal a priori ao princpio de que a dvida pressupe a
certeza, dando valor universal a uma regra local. No h nada em Apel que
autorize tal salto. Segundo Margutti, "com base na absolutizao do jogo da dvida
filosfica, Apel atinge o equvoco culminante. As pressuposies deste jogo so
tambm absolutizadas" (1995:25). Dessa forma postulada a comunidade ideal de
argumentao como fundamento transcendental.
Quanto tentativa de fundamentao ltima no-metafsica, Apel ainda se
filia de alguma forma, metafsica, apesar de afirmar o contrrio. Ele apenas
deslocou a metafsica kantiana em direo prtica social, mas carrega ainda
consigo a exigncia de uma entidade ideal, universal e a priori da razo
argumentativa (a atitude transcendental). A argumentao envolve pluralidade de
atividades anlogas que no constituem algo como a essncia da argumentao.
mais atraente considerar contingentes as condies de validade da
argumentao e tal afirmao no implica uma metafsica dogmtica, pois no
oferece uma resposta radicalmente fundante (Margutti, 1995:20).

4.3.3. Habermas

De maneira resumida, pode-se dizer que a teoria habermasiana um misto

da teoria da racionalidade e da sociedade. Quatro so suas principais influncias:
a teoria crtica (Marx via Adorno), a hermenutica da comunicao (Gadamer), a

59

contraposio entre neurose e ideologia (Freud) e, por fim, a teoria dos atos de
fala (Austin, Searle e Wittgenstein).
Habermas entende que a verdade tem a ver com procedimentos capazes de
estabelecer um consenso fundado. Na teoria consensual da verdade, a afirmao
vlida num processo de argumentao discursiva, e no em funo de uma
correspondncia realidade. O uso comunicativo o modo originrio da linguagem
e para se chegar a um consenso faz-se desnecessria qualquer outra estratgia
que no a fora das razes e dos argumentos (Gustin, 1999:176). Habermas
preocupa-se em delimitar as condies de uma tomada de deciso racional e
especificar as condies para realizar-se tal consenso, propondo critrios
universais da razo que tm por base a racionalidade comunicativa.
Habermas visa um alargamento da razo, opondo-se concepo
cartesiana ou kantiana de racionalidade, que postulavam um ser pensante
monolgico, solitrio e auto-suficiente. Abandonam-se os grandes sistemas
filosficos baseados em fundamentos indubitveis. A racionalidade tem menos a
ver com o conhecimento como tal do que com o modo como se utiliza o
conhecimento. A razo est assim conectada ao processo de justificao e
fundamentao entre as pessoas implicadas. A racionalidade cognitiva deve ser
complementada com a comunicativa. A racionalidade passa a pressupor a
comunicao.
Ao analisar o locutor, participante de um processo comunicativo, Habermas
observa que ele levanta pretenses de validade que podem estar conectadas
esfera da objetividade material, esfera social ou da subjetividade. Quando no h
consenso

imediato,

torna-se

necessrio

um

processo

argumentativo
60

(Gustin,1999:170). A racionalidade define-se pela capacidade dos locutores em

alcanar um saber falvel ou justificvel. Quando as pretenses de validade se
fazem explcitas, temos o processo de argumentao. A argumentao
caracteriza-se por ser o tribunal de apelao da racionalidade inerente
comunicao cotidiana. o que faz possvel, sem recorrer coao, continuar a
ao comunicativa quando surgem disputas. Assim, o conceito de racionalidade
relaciona-se a um problema de pretenses de validade que deve ser elucidado por
uma teoria da argumentao (Gustin, 1999:171).
Em Habermas (1987:13), a teoria da atividade comunicativa no uma
metateoria, e no deve ser confundida com a busca, por outros meios, da teoria do
conhecimento. A pragmtica universal analisa as condies gerais da competncia
e da performance, tendo por objeto a reconstruo de um sistema de regras
mediante as quais o locutor pode estabelecer situaes de consenso. Nesse
estudo, assumem-se as idias fundamentais de Austin e Searle. Para Habermas,
essa reconstruo no coincide com a tradicional reflexo transcendental, que em
Kant e seus sucessores recebeu a forma de uma fundamentao ltima.
Habermas inclina-se em direo a uma posio defendida pela filosofia analtica,
que consiste numa interpretao minimalista ou dbil do significado de
transcendental. Na interpretao de Ruiz de Aza (1992:136-137), a reconstruo
pragmtica universal renuncia ao apriorismo forte de Kant, enquanto investigao
da constituio da experincia. A demonstrao do a priori substituda pela
investigao transcendental das condies de justificao argumentativa das
pretenses de validade, que remetem, ao menos implicitamente, a uma justificao
discursiva. Habermas abandona o termo transcendental por dois motivos: primeiro,
61

porque as estruturas da comunicao devem ser estudadas a partir do aspecto

consensual e no da experincia, que secundria; segundo, porque tal termo
oculta a ruptura com o apriorismo kantiano.
Para Habermas, a argumentao no pode alcanar uma fundamentao
ltima e tal ausncia irrelevante. Aqueles que mantm tal exigncia, como Apel,
no entender de Habermas ainda no se liberaram da filosofia da conscincia. A
necessidade de uma fundamentao ltima incoerente com o paradigma da
filosofia da linguagem. Uma teoria da argumentao ou da verdade deve tambm
submeter-se de novo ao marco do jogo argumentativo. No h nenhum
metadiscurso, capaz de prescrever regras a todos os demais.
O mrito de Habermas est em situar a tica na comunicao. Sua teoria
dos atos de fala, contudo, bastante restritiva e reducionista, pois no consegue
explicar toda fora ilocucionria. Nem todo jogo de linguagem encaixa-se na
classificao proposta por Searle e aceita por Habermas, na qual os atos de fala
podem ser comunicativos, constatativos, representativos ou regulativos.
Partindo de uma abordagem antropolgica da argumentao, como a de
Rorty, pode-se criticar a filosofia de Habermas e Apel dizendo que a competncia
comunicativa muda de acordo com a sociedade e no universal. No possvel
conversar para alm das limitaes histricas. A Comunidade Ideal de
Comunicao, que para Apel a condio de possibilidade de qualquer
comunicao, para Rorty no passa de etnocentrismo. Esse salto transcendental
no passaria de mais uma tentativa europia de elevar um determinado auditrio
historicamente localizado condio de Tribunal Universal da Razo, vlido para
todos os homens e para todos os tempos.
62

A tentativa de desenvolver uma pragmtica universal muito suspeita, pois,

como diz Rorty, as condies da inquirio cientfica no so nem inevitveis, nem
passveis de serem descobertas por uma reflexo sobre a lgica da inquirio, mas
so apenas fatos sobre os quais uma dada sociedade considera como bom terreno
para asseres de um certo tipo (1979:385). Giddens tambm no acha
convincente a conexo realizada entre a linguagem, a racionalidade e a situao
ideal de comunicao postulada contrafactualmente. Isso parece a Giddens um
ltimo suspiro da teoria crtica, que estabelece suas esperanas na virada
lingstica (1994:184-185).
Habermas diferencia o convencimento racional da manipulao estratgica
e diz que o primeiro indicativo da verdade e justificao. Ele parece sustentar
assim uma espcie de distino entre lgica e mera retrica, enquanto deveramos
falar apenas na presena ou ausncia de justificao adequada. Ele v a noo de
validade universal no apenas como til, mas como indispensvel. Contudo, tal
validade pressupe a adeso de uma audincia ideal, que testou todas as
hipteses e realizou todos os experimentos possveis. Mas nossa finitude implica
no fato de que nunca haver tal audincia, mas apenas audincias espacial,
temporal e socialmente restringidas. Alm disso, o sonho de guiar a argumentao
e o convencimento apenas pela fora do melhor argumento irrealizvel. No h
nenhuma via que conduza com segurana ao consenso fundamentado, pelo
contrrio, o fato de a argumentao estar inserida sempre em um contexto sociohistrico implica a impossibilidade de se indicar uma soluo como a nica correta
de maneira definitiva. Isso, contudo, no motivo de resignao pois, a partir da,

63

extrair-se- importantes conseqncias para a argumentao, como a exigncia de

um discurso sempre aberto e tolerante.

4.3.4. Rorty

Em Rorty, a conversao substitui o confronto gerado pela busca de

representaes privilegiadas (1979:176). Rorty prega o abandono da noo de
epistemologia como busca, iniciada por Descartes, daqueles itens privilegiados no
campo da conscincia, que seriam as pedras de toque da verdade (1979:210). A
teoria do conhecimento , para Rorty, um desejo de restrio, de encontrar
fundamentos, representaes que no podem ser contestadas (1979:315). Ele leva
suas crticas alm e afirma que a epistemologia est fadada ao desaparecimento.
Nesse sentido, devemos, como fizeram Kuhn e o segundo Wittgenstein, voltar
nossa ateno para o contexto social da justificao.
Rorty entende como igualmente equivocada a busca de fundamentos para o
conhecimento e a noo de filosofia como tendo fundamentos. Assim, qualquer
tentativa de fazer da filosofia da linguagem uma filosofia primeira est desde o
incio equivocada. A filosofia antes um gnero literrio, uma voz na conversao
da espcie humana. No precisamos de uma noo de verdade oposta
justificao, basta falarmos em "afirmabilidade garantida" (1979:264). Entende
Rorty, seguindo Sellars, que a filosofia racional no porque tenha um
fundamento, mas porque um empreendimento autocorretivo, onde nada est
imune reviso (1979:180).

64

Rorty (1979:365-372) introduz a noo de "filsofo edificante" como aquele

que reativo, que no busca argumentos construdos para a eternidade e que
desrespeita a meta-regra da filosofia "normal", que a busca da adequao
realidade. A filosofia edificante ama a sabedoria no sentido de preveni-la contra a
degenerao da conversao em inquirio. Tal filosofia nunca ter fim, nunca
descobrir a Verdade, mas buscar ao contrrio continuar uma conversao.
Dessa forma, evita-se a auto-frustrao de querer ser a imagem de Deus.
Uma crtica comumente dirigida a Rorty est no abandono da busca da
comensurao, de um terreno comum, o que caracterizaria o relativista. Mas a
chave dessa filosofia est justamente no abandono da epistemologia e de qualquer
esperana transcendental de fundamentao. difcil imaginar uma filosofia noepistemolgica, talvez por isso Habermas e Apel insistam em criticar o
pragmatismo e o realismo cientfico como produtos de uma epistemologia
inadequada. difcil visualizar at que ponto a objetividade pode ser trocada pela
solidariedade. Alm disso, como critica Habermas, se algo verdade apenas
porque reconhecido como justificado por ns porque bom para ns, no h
motivo racional para expandir o crculo de membros (In: Brandom,2000:51). No
h razo para aumentar esse auditrio, para incluir mais pontos de vista.
Assim, uma teoria que tratasse da argumentao evitando os perigos de
uma proposta ideal como a de Habermas e Apel e que no desconsiderasse o
apelo universalidade, tal como Rorty, seria bastante interessante. Nesse sentido,
talvez caminhe a proposta perelmaniana.

65

4.3.5. Perelman

Para analisar o que Perelman entende por racionalidade sobre o conceito

de auditrio universal que se deve debruar. Nas palavras de Perelman: "Que a
razo? Ela se define, a meu ver, pelo recurso ao auditrio universal" (1996:137)
Perelman entende que no devemos dar filosofia um carter definitivo e
rgido (1996:265). Devemos trocar a soberba filosfica pela compreenso da
insuficincia, do aspecto unilateral dos nossos prprios discursos. Desconfia-se da
idia de validade transcendental, admitindo que a coisa mais absurda pode passar
por racional, desde que esteja situada num contexto apropriado, e que concorde
com o ambiente de crenas e desejos. O pensamento filosfico se desenvolve e
amadurece numa experincia de trocas argumentativas, de objees levantadas
contra certas teses. Esse empreendimento de justificao que a filosofia tem por
caracterstica a ausncia de um juiz supremo, que garantir derradeiramente a
causa vencedora, a filosofia definitiva (1996:276). Talvez a grandeza da filosofia
esteja justamente em nunca estar acabada.
Na perspectiva de Perelman, o esforo de racionalidade do filsofo
exatamente o de se dirigir ao auditrio de melhor qualidade possvel
(1997:87,1996:114). A argumentao mais crtica que o filsofo pode conceber
aquela dirigida ao auditrio universal. Ele no efetivo, mas uma hiptese que
corresponde idia de objetividade. A prpria razo se define pelo recurso ao
auditrio universal. Perelman entende que essa hiptese pode ser utilizvel, pois
est sempre submetida ao controle e verificao (1996:137). Quanto aos

66

membros desse auditrio, isso depende dos diferentes filsofos das diferentes
pocas. Cada filsofo tem sua linha de pensamento e seus tipos de argumentos
preferidos e tendem a menosprezar certos tipos de argumentos, afastando-os de
sua viso filosfica (1996:110-111). A dificuldade central saber como as pessoas
poderiam entender-se nesse pluralismo.
O auditrio universal tem importncia primordial enquanto norma da
argumentao objetiva (1970:40). A variedade de auditrios quase infinita e a
tentativa de encontrar algo vlido em todos os auditrios possveis, um desejo de
transcender as particularidades histricas ou locais motivou toda a busca filosfica
pela objetividade. Segundo Perelman, os auditrios se julgam uns aos outros e a
busca de um auditrio privilegiado, que julgue todos os demais a partir de um
ponto de vista divino, uma iluso perigosa (1996:111). Essa objetividade
absoluta passa a ser vista como um sonho irrealizvel e tal noo na
argumentao deve ser repensada e reinterpretada no sentido de fundir a
afirmao feita com aquele que a faz. O que temos por "objetivo" eqivale ao
conjunto de proposies que entendemos vlidas para esse melhor auditrio
possvel, que est situado historicamente. Segundo Perelman, os filsofos sempre
pretendem se dirigir a um auditrio universal (1970:41), que foi descrito por ele
como aquele "constitudo por toda humanidade ou ao menos por todos os homens
adultos e normais" (1970:39). Tal auditrio no um fato experimental, mas uma
elaborao da mente do orador, podendo ser mais ou menos ampla. Ao invs de
acreditar na existncia de um auditrio anlogo ao esprito divino, que adere
apenas Verdade, pode-se caracterizar cada orador pela imagem que forma ele
mesmo do auditrio universal, do qual ele busca ganhar a adeso. Assim, cada
67

cultura, cada indivduo, tem sua prpria concepo do auditrio universal e o

estudo dessas variaes ao longo da histria ajudaria a ver o que foi tido pelos
homens como real, verdadeiro e objetivamente vlido (1970:43). Visto dessa
forma, de um ponto de vista exterior, o auditrio universal de cada orador pode ser
considerado um auditrio particular (1970:40). Segundo Perelman, "julgamos o
filsofo de acordo com a concepo que ele tem desse auditrio universal"
(1996:143), logo, nada mais coerente do que julgar o prprio Perelman a partir de
seu auditrio universal.
O auditrio universal implica, a um s tempo, uma questo de direito e de
fato (1996:137). Como a adeso de todos nunca pode ser alcanada faticamente,
o que se assemelha ao argumento contrafactual da situao ideal de comunicao,
tal acordo uma questo de direito e no de fato (1970:41). Entretanto, ainda que
a adeso do auditrio universal seja o critrio para a racionalidade e objetividade
da argumentao, tal auditrio em Perelman no tem a significao ideal que a
situao ideal de comunicao apresenta em Habermas. O auditrio universal
tambm uma questo de fato. Ao ser analisado exteriormente ele um auditrio
particular, localizado social e historicamente. O papel normativo do auditrio
universal assim limitado27. O orador sabe que se dirige a um auditrio particular
(questo de fato), mas faz um discurso que tenta super-lo, dirigindo-se a outros
auditrios possveis que esto alm dele (questo de direito

ideal

argumentativo). Permanece assim a dificuldade em determinar exatamente o

estatuto desse auditrio, oscilando sempre entre o particular e o universal.

27

Alguns autores, como Alexy (1997:163), obscurecem essa diferena e afirmam ser o acordo do auditrio
universal em Perelman o mesmo que o consenso alcanado sob condies ideais em Habermas.
68

Uma vez que as questes relativas objetividade e racionalidade no so

passveis de serem tratadas eliminando-se esse carter dual, que oscila entre o
universal e o particular, a dificuldade enfrentada por Perelman est exatamente em
articular de forma convincente esses dois aspectos. Em Perelman, apesar de se
valorizar sobretudo a prtica social da argumentao, todo discurso que se
pretende racional e objetivo visa tambm a adeso de um auditrio mais amplo,
uma espcie de ideal argumentativo. Mas a constituio desse auditrio
privilegiado determinada cultural e historicamente, no sendo acessvel a partir
de uma atitude transcendentalista, ainda que dbil.
difcil enquadrar Perelman na classificao de Toulmin, uma vez que a
noo de auditrio universal aponta numa direo intermediria entre a
comunidade ideal de comunicao e a antropologia cultural. Uma crtica que pode
ser levantada contra Perelman est na solidez do conceito de auditrio universal.
Atienza (2000:114-116) ressalta as ambigidades de tal conceito e duvida que
tenha recebido de Perelman uma elaborao cuidadosa. Mas, ainda que se
concorde com a crtica de que o os seus elementos no receberam uma
articulao convincente, ainda assim o auditrio universal permanece ao menos
como uma feliz intuio.
Outra crtica levantada contra Perelman vem de Plebe e Emanuele, para
quem a argumentao perelmaniana uma inveno executiva, no criativa
(1992:3). Perelman teria deixado em segundo plano a imaginao inventiva para
privilegiar a fora de persuaso e com isso teria enfraquecido as bases de sua
teoria da argumentao. Resumindo os problemas:

69

"O primeiro deles a contradio congnita entre ver na retrica uma fora
inovadora, mas estud-la como um procedimento conservador e mentalmente
preguioso; o segundo sua tendncia a fazer o mundo da retrica deslizar do
plano lgico-filosfico para o plano meramente scio-psicolgico" (Plebe e
Emanuele, 1992:106).

Entretanto, na terceira parte do Tratado da Argumentao, Perelman realiza

um estudo da inveno e, como ressalta Margutti, convm lembrar que a retrica
no pura inveno e mesmo Plebe e Emanuele so forados a reconhecer que
no se inventa a partir do nada (Margutti, 1998:17). "Assim, parece perfeitamente
plausvel afirmar que a Retrica s pode inventar a partir de um patrimnio
argumentativo estabelecido" (Margutti, 1992:18). Alm disso, o deslocamento feito
do plano lgico-filosfico para o sociopsicolgico visa sobretudo mostrar que o
primeiro desses planos no est imune s influncias do ltimo, o que parece
bastante razovel.

5. RETRICA NO DIREITO: ACEITABILIDADE RACIONAL DAS DECISES

A pretenso de fundar o direito em bases racionais um desafio que se

coloca continuamente ao profissional do direito. A negao de uma racionalidade
na prtica jurdica seria a afirmao do arbtrio e o abandono da organizao da
conduta humana violncia. Problemas quanto a aplicao do direito, tal como
ocorre hoje em nossos tribunais, revelam a insuficincia do atual arcabouo terico
para justificar racionalmente uma deciso. A lgica formal, ao ser aplicada na
realidade jurdica, no responde s exigncias que lhe so apresentadas partindo
unicamente de suas premissas. Uma vez que o Judicirio no pode se abster de

70

decidir um conflito que a ele se apresenta, problemas como as lacunas no direito

positivo ficam a margem de uma resposta racional dentro do sistema atual, que
postula como racional apenas a aplicao que realiza perfeitamente a subsuno
de um fato a norma jurdica.
Dessa forma, uma lgica que sasse dessas estreitas regras formais, e que,
apesar disso, conservasse a qualidade de ser racionalmente aceitvel, seria de
grande valia para a aplicao do direito. exatamente como substituto dessa
lgica formal que a retrica entra no campo do direito. Entretanto, a retrica
jurdica no se limita a possibilitar novos caminhos decisrios, como aconteceu na
antigidade grega e romana e de alguma forma perpetuou-se nas prticas
jurdicas. No se trata de um arcabouo prtico, uma coleo de topoi e regras de
ao que possibilitam dar fim a um conflito. No se trata assim de aplicar a retrica
no direito como uma tcnica que, estando a servio do advogado visa a vencer
uma causa e estando a servio do juiz visa sobretudo a fazer coisa julgada. No se
trata muito menos de simples receitas oratrias, ornamentrias, que visam tornar o
discurso mais belo e persuasivo.
O importncia da retrica para o direito ultrapassa em muito essa mera
utilidade estilstica e tcnica. Como foi ressaltado, a retrica comporta tambm
uma outra face, a sua dimenso filosfica, preocupada sobretudo com o estudo
das provas, com tudo aquilo que conduz algum a pensar algo. Nessa perspectiva,
foi analisada no captulo anterior a questo da racionalidade. A partir desse estudo,
pode-se voltar ao direito, a rea de origem das preocupaes retricas, para se
repensar o problema da aceitabilidade das decises. Ao contrrio do objetivo de
Perelman, que era mostrar para os filsofos a importncia de se pensar o direito e
71

suas formas de argumentao tipicamente retricas, cumpre agora, aps vrios

estudos filosficos contemporneos sobre essa questo da racionalidade
argumentativa, voltarmos para o direito e seus problemas. Tendo em vista essa
nova racionalidade, procurar-se- deixar claro que a volta da retrica no constitui
um substituto mais fraco do positivismo jurdico e sua ambio lgico-sistemtica.
Ao contrrio, assim como o positivismo jurdico criticou as formas jurdicas
retricas como inadequadas a nova racionalidade que pretendiam estender ao
direito, tambm aqui procurar-se- criticar o positivismo a partir da racionalidade
por ele assumida.
No caso do direito, o estudo da retrica deve levar em considerao o seu
auditrio especfico, que difere do auditrio da filosofia. Na filosofia, tudo sempre
pode ser questionado, bastando que seja retirada a adeso. J o direito precisa
dar uma resposta definitiva, uma soluo a um conflito que faa coisa julgada. A
tese filosfica difere da causa jurdica na medida em que a primeira nunca
imposta, mas apenas proposta, enquanto a segunda visa ser suplantada, atravs
da imposio do veredicto. O filsofo procura sustentar tanto o pr como o contra,
sendo ao mesmo tempo o advogado e seu adversrio. Seu Tribunal no est
institudo e nem est em lugar nenhum, mas antes a sua prpria visada
universalista ou, como chamou Perelman, o auditrio universal. aqui que as
limitaes impostas pelo procedimento em busca dessa deciso necessria retiram
do direito a racionalidade tal como temos na filosofia.
No judicirio, o objetivo do dilogo no convencer a parte contrria, mas
uma terceira parte, o Tribunal. A soluo decorre do debate contraditrio. Mas ser
ela racional? No ser de modo mais prprio apenas mais razovel?
72

Para realizar o estudo da busca da aceitabilidade racional das decises

jurdicas dividir-se- quatro partes. Primeiro, buscar-se- analisar as tendncias
anti-retricas e criticar o positivismo de Kelsen. Na segunda parte, procurar-se-
analisar alguns aspectos do direito que recebem um novo colorido com a retrica.
Na terceira parte sero analisadas algumas tendncias contemporneas acerca da
racionalidade jurdica e, por fim, na quarta parte, ser abordada a questo da
razoabilidade.

5.1. Tendncias anti-retricas: positivismo de Kelsen

Com o advento da modernidade filosfica e sua concepo iluminada de

razo, o pensamento ocidental experimentou grandes transformaes. A
importncia da retrica, como foi ressaltado, inversamente proporcional
importncia e crdito dado evidncia. Disso se segue que na modernidade,
poca em que prevaleceu a evidncia, a retrica foi amplamente criticada e caiu no
esquecimento. Tal postura atingiu tambm ao direito, ainda que remotamente.
Comeou-se a acreditar numa espcie de sistematizao lgico-formal do direito.
Elaborou-se grandes codificaes jurdicas com a esperana de oferecer ao
humana um conjunto de regras e normas coerentemente organizadas, de forma
que a deciso jurdica seria sempre racional se respeitasse determinados
procedimentos formais de subsuno lgica. Esperava-se com isso expulsar o
arbtrio do domnio jurdico e transformar o processo de deciso jurdica numa
espcie de mecanismo lgico-racional, dentro do qual tudo estaria previsto, assim
como acontecia na matemtica, paradigma da cincia moderna.
73

Apesar dessa forte tendncia anti-retrica da filosofia ocidental, o

esgotamento do modelo cientificista do conhecimento do direito, que teve suas
possibilidades de desenvolvimento exauridas em Kelsen, serviu de propulsor a
uma ruptura com essa tradio. Kelsen deu valor unicamente a um saber no
controverso, desprezando totalmente a argumentao ao excluir toda justificao
racional das normas, que no passariam de ideologias. Diz Perelman:
"Parece-me que todos os paradoxos da teoria pura do direito, bem como todas as
suas implicaes filosficas, derivam de uma teoria do conhecimento que no
atribui valor seno a um saber incontroverso, inteiramente fundado nos dados da
experincia e na prova demonstrativa, negligenciando totalmente o papel da
argumentao" (1996:476).

A teoria pura do direito de Kelsen, como alis a razo moderna, radicaliza a

distino entre a evidncia e o arbtrio e no consegue vislumbrar um meio termo,
saltando da dvida absoluta para a certeza absoluta. No campo do direito isso
expresso na distino entre o puro arbtrio e o sistema jurdico perfeito. Perelman
coloca as seguintes questes:
"Mas seria preciso, falta de prova demonstrativa, renunciar a justificar por uma
argumentao igualmente convincente e possvel nossas escolhas e decises,
nossos valores e normas ? E seria preciso, na ambio de constituir uma cincia
do direito e uma teoria pura do direito, considerar como juridicamente arbitrrio
tudo o que s pode ser justificado por meio de semelhante argumentao?"
(1996:477).

Para o estudo do direito numa perspectiva retrica, deve-se renunciar ao

positivismo jurdico. Viehweg tenta ainda conciliar a teria pura do direito com a
retrica, mas entendo que tal intento no leva a srio todas as conseqncias da
postura retrica. Para Perelman, o dualismo kelseniano no corresponde nem
metodologia jurdica nem prtica judiciria:

74

Se uma cincia do direito pressupe posicionamentos, tais posicionamentos no

sero considerados irracionais, quando puderem ser justificados de uma forma
razovel, graas a uma argumentao cujas fora e pertinncia reconhecemos
(1996:480).

5.2. Aspectos do direito

Nessa parte da monografia, buscar-se- simplesmente indicar como a

retrica insere-se em alguns aspectos jurdicos. Tal apresentao, superficial e
fragmentria, ir se limitar a alguns pontos escolhidos devido a nova roupagem
que assumem diante da perspectiva retrica. Nessa anlise, a fonte principal ser
Perelman (1996).
Num primeiro momento ser analisada a distino entre lgica jurdica e
lgica formal, que espelha em grande medida a distino entre retrica e lgica.
Num segundo momento, analisar-se- como se d a utilizao de provas no direito,
ressaltando o recurso s presunes e fices jurdicas. Na terceira parte, o objeto
a ser estudado ser a presena e importncia das noes confusas no direito. Por
fim, ser brevemente analisado o aspecto democrtico do direito, sobretudo a
partir da oposio entre aceitabilidade e obedincia.

5.2.1. Lgica jurdica X Lgica formal

O direito se caracteriza por ser a expresso de um consenso poltico e

social sobre uma soluo razovel, sendo assim, o direito s ganha forma atravs
dos conflitos e das controvrsias. A lgica jurdica entendida como uma lgica da
controvrsia, na qual o conflito dos juzos de valor est no centro de todos os
75

problemas. O erro do direito positivo estava exatamente em ver o direito como um

sistema coerente e claro, no qual as controvrsias so acidentes sem importncia.
Na perspectiva retrica, insiste-se sempre na insuficincia do raciocnio dedutivo e
indutivo. O estudo dos argumentos no se prende a uma teoria da demonstrao
rigorosa. A soluo de direito nasce do choque de discursos contraditrios. A
pergunta que se coloca : como motivar, justificar, as decises tomadas? Que
espcie de raciocnio o juiz vai utilizar?
Perelman define o raciocnio jurdico como o raciocnio do juiz, tal como se
manifesta numa sentena ou arresto que motiva uma deciso28 (1996:480).
Assimilar o raciocnio judicirio a um silogismo mascarar a prpria natureza do
raciocnio prtico, pois elimina-se todo fator de deciso que lhe essencial. Sendo
assim, a lgica jurdica comporta o estudo de esquemas argumentativos noformais. A concepo de Perelman difere em grande medida das de Klug, Engisch
e Kalinowski, que, ainda que de maneira distintas, terminam por definir a lgica
jurdica como a lgica formal aplicada ao raciocnio jurdico.
Para Perelman, o que h de especfico na lgica jurdica justamente que
ela no uma lgica da demonstrao formal, mas da argumentao. Ela no usa
provas analticas, mas dialticas, no sentido aristotlico. Essa lgica jurdica
permite levar a seu termo uma controvrsia, em que argumentos so confrontados.
exatamente esse vaivm de argumentos, que implicam juzos de valor, que
caracteriza o raciocnio jurdico.

28

Entretanto, ao afirmar isso, Perelman no diz que fora de uma deciso jurdica no possamos encontrar
raciocnios jurdicos, mas apenas que a sentena e o arresto lhes fornecem um paradigm-case. A esse respeito,
veja a discusso entre Kalinowski e Perelman, publicada em tudes de Logique Juridique: Le raisonnement
juridique et la logique dontique, pp.19-31.
76

Perelman ope claramente lgica formal a lgica da controversa. Em sua

discusso com Kalinowski, Perelman afirma que "as duas perspectivas so
claramente opostas, pois aquele que conclui no decide"29 (In: Kalinowski,
1970:26). Raciocinar no se resume a inferir, calcular e demonstrar, mas consiste
tambm em fornecer razes pr ou contra uma dada tese. Para Perelman, parece
ridculo ignorar esses argumentos a pretexto de que so alheios lgica formal.
Como j ressaltei anteriormente, o prprio pai da lgica formal, Aristteles, no
deixou de tratar da lgica da controvrsia.
Se pensamos a justia no como um sistema impessoal, composto por
regras coercivas, vemos necessariamente subir em importncia o papel de
apreciao do juiz. Na justia impessoal, a funo do juiz puramente passiva,
apenas somar 2+2, concluir como uma mquina. Mas o juiz no deve limitar-se ao
clculo de um autmato, deve, ao contrrio, recorrer aos recursos da
argumentao. O juiz se prope a justificar uma deciso, o que evidentemente
oposto ao clculo, pois quem conclui, no decide. Tudo isso mostra que no basta
deduzir as conseqncias jurdicas das condies de fato previstas em lei.
A mente do jurista deve funcionar num vaivm da situao para a regra e
vice-versa. Partindo dessa concepo, Perelman descarta completamente a
possibilidade de uma jurisprudncia mecnica, pois tal dialtica s possvel numa
mente capaz de juzo, que pode ser definido como a capacidade de escolher ou de
decidir de forma no arbitrria, de preferncia razovel, que no se oponha
razo e ao senso comum e que manifeste bom senso. Noes variveis conforme

29

No original: les deux dmarches sont nettement opposes, car celui qui conclut ne dcide pas.
77

o contexto social necessitam de uma apreciao, de um juzo que a maquina

incapaz de fornecer.
A lgica jurdica proposta por Perelman, que confronta valores para se
chegar a uma deciso, no possui o mesmo rigor e falta de ambigidade da lgica
formal. Perelman justifica sua postura dizendo que introduz-se certa insegurana
no direito, em nome de outros valores, tais como a equidade, a eficcia, etc.
(1996:527). A segurana jurdica consistiria exatamente na aceitabilidade racional
da deciso e no no rigor de um sistema dedutivo.

5.2.2. A prova jurdica: presunes e fices

A motivao das decises campo das mais diversas interpretaes. A

soluo mais simples consiste em opor o esprito letra da lei. Ope-se assim a
vontade do legislador vontade do legislador razovel, que no poderia querer o
que socialmente inaceitvel. Assim, pela motivao, o juiz s tinha de justificarse perante o legislador, mostrando que no violava a lei. Mas quando a motivao
se dirige opinio pblica, quer-se ainda que tal interpretao seja conforme
equidade e ao interesse geral. Perelman observa aqui que, muitas vezes, ao
qualificar os fatos, e no ao reinterpretar explicitamente a lei, que o juiz possui
maior margem de apreciao. Ao submeter o juiz obrigao de julgar, deve-se
autoriz-lo a utilizar todas as tcnicas de interpretao que lhe permitiriam motivar
suas decises. O juiz poder remontar das conseqncias s premissas para lhe
modificar, se for o caso, o sentido e o alcance.

78

Muitas vezes, o direito tem evoludo no sentido de estreitar o campo de

apreciao do juiz. Perelman cita o exemplo do legislador belga que em 1958,
instituiu uma lei sobre a represso das infraes de trnsito, substituindo a noo
estado de embriaguez por uma determinao quantitativa, 0,015 de alcoolemia
(1996:575). A pessoa embriagada era entendida como aquela que no tem o
controle permanente de seus atos ou de seus gestos, deixando ao juiz uma larga
margem de apreciao. Isso j no ocorre com a taxa de alcoolemia, que reduz o
poder de apreciao jurdica do juiz, possvel apenas no caso de uma
contraperitagem. A verificao da taxa de alcoolemia no deixa lugar a nenhuma
discusso e ao juiz cabe apenas aplicar, de modo automtico, a regra geral ao
caso particular. Nesses casos, o recurso fico manifesta a revolta dos juizes e
do jri, que no hesitam em recorrer a uma falsa qualificao dos fatos para
escapar s conseqncias inaceitveis de uma regra jurdica.
As presunes e fices jurdicas, particularidades do raciocnio jurdico30,
so fontes de verdade jurdica e introduzem um fator arbitrrio e artificial na
deciso. So um procedimento tcnico ainda mais arbitrrio e artificial que os
precedentes. Em suma, no passam de uma mentira: toma-se o falso por
verdadeiro com o intuito de chegar a um resultado conveniente. Foriers, a respeito
dessas tcnicas jurdicas, diz que "tudo isso indica que em direito, dentro do
domnio da prova, introduz-se valores que podem aparecer como suficientes para

30

Segundo Wrblewski, les prsomptions ont une valeur purement pratique. Cest la technique propre au droit
qui nexiste ni dans lthique ni dans dautres formes de lactivit humaine (1974:57).
79

que seja feita uma contoro da verdade, reputando por verdadeira uma situao
que pode ser falsa"31 (1974:11).
A justificao dessa possibilidade de alterar a verdade, que dado ao juiz,
encontra-se na escolha de um valor, que o da paz social: a coisa julgada
destinada a por fim a um conflito. Foriers afirma que "a mentira ajuda a ultrapassar
um difcil obstculo, a habituar o esprito dos juizes e das jurisdies a uma idia
32

nova"

(1974:23). Mais adiante, afirma que "em suma, graas mentira,

salvaguarda-se a aparncia e portanto o sistema. De onde a possibilidade de um

novo passo"33 (1974:26). Essa mentira permite assim uma reforma sbia e
justificada.
A dimenso pragmtica da fico jurdica estende-se aos objetivos de
segurana e de ordem, prprios todo sistema jurdico. Segundo DelgadoOcando:
"A fico satisfaz o interesse do jurista em obter novas solues como se elas
fossem o resultado de uma aplicao do virtuosismo dos princpios e das
categorias do direito existentes. Atravs de uma tcnica de economia dos meios
jurdicos, a fico manipula os recursos disponveis, regulamenta anteriormente os
efeitos da relao pelo mtodo da equivalncia funcional e assegura a
continuidade da evoluo do direito"34 (1974:89).
31

No original: Tout ceci indique quen droit, dans le domaine de la preuve, sintroduisent des valeurs et que
ces valeurs peuvent apparatre comme suffisantes pour quil soit fait une entorse la vrit, tout en rputant
pour vraie une situation pouvant tre fausse Bayart (1974) comenta as afirmaes de Foriers e, ao se
questionar se possvel eliminar as fices do discurso jurdico, ele conclui que a tcnica da fico
substituvel pela do argumento por analogia. J Delgado-Ocando (1974) entende que a fico difere da
analogia uma vez que implica uma diferena de natureza entre os casos assimilados um no outro. Para
Perelman (1974), a fico nega a diferena enquanto a analogia insiste na identidade.
32
No original: le mensonge aide passer un cap difficile, habituer lesprit des juges et des justiciables une
ide nouvelle
33
No original: en somme, grce au mensonge, on sauvegarde lapparence et partant le systme. Do la
possibilit dun nouveau pas.
34
No original: ... la fiction satisfait lintrt du juriste pour obtenir de nouvelles solutions comme si elles
taient le rsultat dun dploiement de la virtualit des principes et des catgories du droit existant. A travers
une technique dconomie des moyens juridiques, la fiction manipule les recours disponibles, rglemente
davance les effets du rapport par la mthode de lgalisation fonctionnelle et assure la continuit dans
lvolution du droit.
80

O carter retrico do raciocnio jurdico facilita essa tarefa, na medida em

que a tcnica do pensamento problemtico conduz a uma pluralidade de sistemas.
A fico insere dentro de um sistema estreito e rgido novos conceitos, afim de
obter uma soluo prtica. A fico confirma que a coerncia e a ordem jurdica
so pragmtica e plurisistemtica. Perelman entende que essa discusso acerca
das fices e presunes em direito concerne aos problemas da verdade em
direito, o papel da prova e da qualificao, a distino entre realidade e realidade
jurdica e por fim as relaes entre cincia jurdica, a doutrina e a ideologia. A
fico tem importncia para o direito na medida em que as categorias e tcnicas
jurdicas reconhecidas no fornecem uma soluo aceitvel e um problema jurdico
que deve ser resolvido. Perelman compara a fico em direito s hipteses
auxiliares que so inventadas nas teorias fsicas quando estas no do conta da
realidade e devem adaptar-se melhor s experincias.

5.2.3. O uso de noes confusas

A linguagem artificial dos matemticos forneceu, durante sculos, o ideal de

univocidade e claridade. Toda ambigidade, toda obscuridade, toda confuso, so
assim consideradas como imperfeies, e o objetivo da lngua natural deveria ser
imitar a artificial quanto sua clareza. Tentou-se impor a linguagem cientfica,
tpica da demonstrao e da verificao, para todas as linguagens. Uma noo
perfeitamente clara aquela em que todos os casos de aplicao so conhecidos
e que no admite um uso novo e imprevisto. A tradio filosfica do ocidente
81

condenou as idias confusas substituindo-as por idias claras, as nicas utilizveis

em cincia e em filosofia racionalista. Mesmo no sculo XX, sculos aps
Descartes, Spinoza e Leibniz, o positivismo lgico tambm adotou as exigncias
de clareza e de rigor do racionalismo, agora no mais em termos de razo, mas de
linguagem: a filosofia cientfica deveria construir uma linguagem ideal, que no d
azo a nenhuma ambigidade, a nenhuma controvrsia.
No direito, entretanto, o juiz no pode fazer como o matemtico, que declara
que um problema irresolvel. Aps o Cdigo de Napoleo, que em seu art.4

proclamou que o juiz no pode deixar de julgar sob o pretexto de silncio, de

obscuridade ou de insuficincia da lei, temos que o juiz deve decidir e motivar sua
deciso ainda que a situao no tenha sido prevista pelo legislador. Partindo da,
Perelman afirma que "devido a isso, no possvel, como sugere Bobbio, de
aproximar o rigor do direito daquele das matemticas nem, como prope Kelsen,
de ver no direito apenas uma ordem fechada"35 (1970:176).
Uma noo s pode ser perfeitamente clara no seio de um sistema formal.
Passamos assim a ter problemas com a preciso dos conceitos, na medida em que
o uso das noes no formalizado. No que concerne s noes fundamentais da
moral e da filosofia, Perelman entende que apenas a argumentao e a
controvrsia permitem mostrar as ambigidades do que antes era considerado
claro. A lgica formal e seu saber puramente terico desconhecem aspectos
fundamentais do pensamento humano, pois ignora a influncia que as
necessidades de deciso e de ao exercem sobre a linguagem e o pensamento.

35

No original: Pour ces raisons, il nest pas possible, comme le suggre Bobbio, de rapprocher la rigueur du
droit de celle des mathmatiques ni, comme le propose Kelsen, de ne voir dans le droit quun ordre ferm.
82

Fora de um puro formalismo, as noes s podem ficar claras e unvocas se

as relacionamos a um domnio de aplicao conhecido e determinado. Sendo
assim, para alterar o sentido de uma noo, basta inseri-la num novo contexto e
integr-la aos novos raciocnios. Uma noo parece suficientemente clara at que
uma nova situao lhe confira interpretaes divergentes. Quando tal situao
surge, a noo se escurece, mas aps uma deciso que deixe sua aplicao
unvoca, tal noo parecer ainda mais clara que antes, sob a condio que tal
deciso seja aceita unanimemente. Se o uso das noes est ligado s suas
conseqncias prticas, a modificao dessas conseqncias acarreta, por sua
vez, reaes quanto ao uso dessas noes.
A maneira como as noes so apresentadas numa discusso depende do
fato delas estarem ligadas s teses que ns atacamos ou defendemos. A
flexibilizao e o endurecimento das noes so tcnicas adotadas na
argumentao. Como coloca Perelman:
"A ordem adotada dentro de nosso estudo nos tem levado a considerar em ltimo
lugar o uso e a transformao das noes, quer dizer, o aspecto sob o qual o
problema da escolha nos obriga a repensar, dentro de uma perspectiva retrica, a
maior parte dos problemas semnticos"36 (1970:189).

A escolha dos termos usados para exprimir nosso pensamento se d quase

sempre de forma argumentativa. A equivalncia dos sinnimos s pode ser
assegurada levando-se em considerao a situao do conjunto no qual se insere
o discurso, e sobretudo de certas convenes sociais que o regem. Para

36

No original: Lordre adopt dans notre tude nous a amens considrer en dernier lieu lusage et la
transformation des notions, cest--dire laspect sous lequel le problme du choix nous oblige repenser, dans
une perspective rhtorique, la plupart des problmes smantiques.
83

Perelman, podemos considerar como habitual o termo que passa desapercebido.

Aps realizar algumas observaes sobre o uso argumentativo dos pronomes, dos
artigos e do demonstrativo, Perelman conclui que "o que se visa numa
argumentao menos a preciso de certas modalidades lgicas atribudas s
afirmaes, que os meios de obter a adeso do auditrio graas s variaes na
expresso do pensamento"37 (1970:220).
A perspectiva retrica pe claramente o problema semitico e desperta o
interesse pela dialgica, no sentido da lgica operativa. A nova retrica se esfora
para fazer compreensvel toda argumentao dentro da situao do discurso.
Partindo-se da pragmtica, procura-se tornar compreensvel todos os demais
resultados do pensamento. O acontecer jurdico cotidiano se desenvolve
diferentemente do modelo semntico: aquilo que aqui e agora aceito como justo,
resulta de uma situao de comunicao complexa. Na retrica, o que interessa
elucidar como se leva a cabo a comunicao, sendo necessrio investigar o
permanente processo de criao que na situao de discurso produz significados
lingsticos. O uso da linguagem tem aqui importncia especial, pois impede-se a
mecnica rgida e possibilita-se uma criao flexvel e controlvel.
Os termos da linguagem no-jurdica so adotados no direito com seu
sentido usual. Enquanto a semntica das cincias formais tem por regra primeira
evitar qualquer ambigidade, jamais utilizar um mesmo signo em sentidos
diferentes, para os juristas, em geral, o sentido dos termos que utilizam so

37

No original: Ce que lon vise dans largumentation cest moins la prcision de certaines modalits logiques
attribues aux affirmations, que les moyens dobtenir ladhsion de lauditoire grce aux variations dans
lexpression de la pense.

84

precisados com relao a determinados contextos jurdicos. Nas palavras de

Perelman:
A operao intelectual consistente na determinao do sentido e do alcance dos
termos da lei se fundamenta, a um s tempo, nos elementos tericos e nas
consideraes prticas que justificam a deciso do juiz de interpretar a lei de uma
ou de outra forma (1996:580).

Por ser obrigado a julgar, mister deixar ao juiz certa liberdade de

interpretao. Temos assim que a exigncia de evidncia, tal como props
Descartes, torna impossvel toda atividade que depende de deliberao, inclusive
as decises judicirias. Isso acarreta, no entender de Perelman, o reconhecimento
do papel crescente do juiz na elaborao do direito.
O uso de noes vagas no necessariamente um defeito no direito. A
clareza e a preciso no deixam ao juiz poder de apreciao quanto qualificao
dos fatos. Contudo, no se deve conferir total liberdade ao senso de equidade do
juiz, pois este, na medida do possvel, deve amoldar-se legislao e levar em
conta os precedentes judicirios. Dessa forma, ao lado da equidade aparece a
segurana jurdica. No se deve permanecer em qualquer dos dois extremos. Uma
justia sem juiz, mecnica, uma justia sem equidade. E uma justia sem
legislador por demais arbitrria, sem segurana jurdica. A administrao da
justia consiste, portanto, num constante vaivm entre segurana e equidade,
entre a letra e o esprito da lei. Nas palavras de Perelman:
a dialtica entre o legislativo e o poder judicirio, entre a doutrina e a
autoridade, entre o poder e a opinio pblica, que faz a vida do direito e lhe
permite conciliar a estabilidade e a mudana (1996:631).

85

Sendo impossvel do legislador prever tudo e regulamentar tudo com

preciso, deve ele introduzir deliberadamente, no texto da lei, noes com
contedo varivel. Essas noes no podem ser aplicadas de modo uniforme, o
que impede integr-las num sistema de direito coerente e estvel. Perelman diz
que quanto mais vagas e indeterminadas so as noes jurdicas aplicveis,
maior o poder de apreciao deixado ao juiz (1996:662). Por fim, Perelman
critica a tradio do direito dizendo:
Com efeito, os juristas profissionais so obcecados pelo temor da arbitrariedade,
que muitos dentre eles no hesitam em identificar injustia. esse o grande
perigo que vem na aplicao das noes com contedo varivel, cuja
determinao parece abandonada ao poder discricionrio dos magistrados
(1996:663).

Ainda que as preocupaes de humanidade e de eqidade s vezes

prevalecem sobre a segurana jurdica, Perelman ressalta sempre a importncia
de tal segurana para o direito. O jurista ope-se arbitrariedade pelo valor dado
ao princpio de igualdade, garantia de uniformidade e da imparcialidade na
aplicao da lei, que justifica o respeito concedido aos precedentes judicirios.
Analisando os variados campos do direito, vemos que a importncia do uso
das noes confusas se d de maneira diversa em cada um. No se pretende aqui
estudar cada ramo detidamente, mas apenas lembrar a diversidade do universo
jurdico e a necessidade de adaptaes especficas das noes confusas em cada
rea. No mbito do direito internacional, por exemplo, o recurso s noes
confusas totalmente inevitvel. Este o nico meio hbil a realizar um acordo
entre Estados que tm ideologias to diferentes. assim que foi possvel, por

86

exemplo, a Declarao Universal dos Direitos do Homem: as noes confusas

permitiram a cada signatrio interpret-las sua maneira.
Um problema importante que no pode deixar de ser mencionado diz
respeito ao uso e ao abuso das noes confusas. Nas noes matemticas, que
so formalmente definidas, o abuso se define pela incorreo, pela violao de
uma regra reconhecida. Se a operao matemtica correta, no h abuso,
independente do resultado da operao. Quanto aplicao de uma noo
confusa, mesmo no existindo um procedimento unanimemente admitido, tal
aplicao no inteiramente arbitrria. Ainda assim h um limite, o do uso
desarrazoado. O comportamento desarrazoado no pode ser considerado vlido
em direito em nenhuma hiptese. Mas se indispensvel o uso de noes
confusas, quando tal uso ser considerado abusivo? Perelman responde
asseverando ser essa uma questo difcil, pois no dispomos de critrios objetivos
na matria. A nica observao que ele acredita possvel diz respeito ao abuso de
linguagem. Os usurios de uma lngua comum no devem servir-se dela para
induzir seu interlocutor ao erro. H abuso se h embuste, voluntrio ou
involuntrio. O papel da retrica e da teoria da argumentao justamente
precaver-nos contra o uso abusivo das noes confusas.

5.2.4. Um direito mais democrtico: aceitabilidade X obedincia

A teoria da nova retrica no assegura solues certas e incontroversas,

como pretende o raciocnio demonstrativo, mas d solues aceitveis. Para tal,
Perelman admite a alterao significativa da lei, dentro de um novo campo de
87

problemas interpretativos e decisrios. Sua teoria ope-se axiomtica e

dogmtica, que atm-se claridade e inalterabilidade da significao jurdica dos
textos legais. Os mtodos interpretativos so apenas diretrizes retricas para o
raciocnio do jurista. Sendo o papel do juiz o de procurar solues a um s tempo
conformes ao direito e aceitveis, temos que a retrica cresce em importncia no
direito na medida em que aumenta a independncia do poder judicirio, ou seja, na
medida em que este procura motivar suas decises e no as impor por via
autoritria.
O papel da retrica torna-se indispensvel numa concepo do direito
menos autoritria e mais democrtica. Para Perelman, a paz judiciria significa que
o direito no deve apenas ser obedecido, mas deve ser tambm reconhecido. O
juiz deve motivar sua deciso com argumentos admitidos pelas partes, pelas
instncias judicirias superiores e pela opinio pblica. Alm da correlao formal,
a sentena deve ser convincente. Alm de legal, a deciso deve ser aceitvel.
Dessa forma, contrape-se ao positivismo jurdico uma viso menos formalista do
direito, que insiste na aceitao das decises judicirias.
Com respeito da lgica jurdica, Perelman entende que esta no pode
desinteressar-se do contexto social e poltico. Toda argumentao tem lugar num
determinado contexto que no deve

ser

ignorado.

Numa

sociedade

democrtica, o respeito s regras deve conciliar-se ao respeito pessoa

humana, preocupao essa alheia lgica formal. A lgica da controvrsia visa
estabelecer em cada caso a preeminncia de um ou de outro valor. Para Barthes,
"num regime democrtico, o aristotelismo seria ento a melhor das sociologias
culturais" (1975:220). Se o direito visa proteger simultaneamente vrios valores, a
88

lgica jurdica deve apresentar-se como uma argumentao destinada a motivar

decises judicirias pelo consenso. Dessa forma, a administrao da justia num
Estado democrtico resulta de uma constante confrontao de valores, de um
dilogo entre o poder judicirio, o legislativo e a opinio pblica. De acordo com
Maia:
"Este reconhecimento de que no estado democrtico de direito a motivao das
decises constitui um dos principais deveres dos juizes, abre a possibilidade para
que haja uma cobrana e uma fiscalizao por parte dos cidados em face ao
judicirio".

O exerccio do poder de apreciao pelo juiz, em direito, no deve ser

arbitrrio, mas supe a possibilidade de uma escolha razovel entre vrias
solues. O juiz visto assim como o detentor de um poder, e no como a boca
que pronuncia as palavras da lei. Ele opera escolhas na busca da soluo mais
adequada situao. Sendo detentor de um poder no regime democrtico, o juiz
deve prestar contas de como se utiliza dele mediante a motivao, que ocorre
perante as partes, a opinio pblica e as instncias superiores. Dessa forma,
conclui Perelman que o direito , simultaneamente, ato de autoridade e obra de
razo e de persuaso (1996:570).
No direito, a oposio entre aceitabilidade e obedincia deve ser mediada
de forma que nem a racionalidade nem a autoridade sejam destrudas. Nesse
propsito, entende-se que a noo de razoabilidade seria capaz de servir como um
mediador interessante, na medida em que interpreta a racionalidade de maneira
dbil, possibilitando que nela seja incorporada a necessidade de decidir, de se
fazer coisa julgada. E, por outro lado, a razoabilidade no destri a autoridade,
mas lhe concede poder na medida em que busca solues adequadas. A
89

razoabilidade impede assim a aceitabilidade racional vista de forma evidente e a

autoridade vista de forma arbitrria. Nesse intervalo busca seu espao o direito
como uma prtica decisria razoavelmente aceitvel.

5.3. Racionalidade jurdica: tendncias contemporneas

Vrios foram os pensadores que voltaram a sua ateno nos ltimos anos
para o problema da racionalidade jurdica. No se pretende aqui elaborar um mapa
detalhado dessas teorias, muito menos destrinch-las minuciosamente. Os pontos
de partida de tais estudos e suas linhas diretivas so os mais diversos e
perpassam praticamente todas as escolas jus-filosficas da contemporaneidade.
Selecionou-se trs pensadores que foram responsveis por proposies bastante
significativas, sendo eles Dworkin, Alexy e Habermas. Quanto a Aarnio e
Perelman, eles sero analisados no prximo captulo, referente razoabilidade.
Pode-se objetar o porqu da excluso de pensadores como Viehweg38,
Recasns Siches39, Trcio Ferraz40, Boaventura41, Ricoeur42, Luhmann43, dentre

38

Theodor Viehweg prope uma volta aos tpicos aristotlicos como uma forma de sanar o descuido que o
formalismo moderno teve em relao s suas premissas. Esse filsofo do direito alemo acredita que uma
retrica mais desenvolvida deveria ocupar-se dessa argumentao primria e estabelecer uma vinculao
razovel entre a lgica e a tica.
39
Luis Recasns Siches, jurista espanhol estabelecido no Mxico, tambm criticou a lgica formal e procurou
desenvolver uma lgica do razovel. Na sua opinio, no raciocnio jurdico o razovel uma noo que
aparece com muito maior freqncia que as de racional e irracional. Seria portanto ftil tentar reduzir o direito
a um formalismo e a um positivismo jurdico, uma vez que o desarrazoado no pode ser admitido na atividade
jurdica.
40
Trcio Sampaio Ferraz, professor na USP, desenvolveu longos estudos seguindo a via aberta por Viehweg e
caracteriza-se tambm pela volta aos tpicos como instrumento interessante para se pensar o problema da
deciso jurdica.
41
Boaventura de Sousa Santos pretende apresentar um direito dissociado dos dfices e excessos da
modernidade. Este repensar radical do Direito procura estabelecer um direito ps-moderno cujos objetivos
principais seriam a incorporao das ordens jurdicas subalternas, a realizao da democracia, o
90

outros, numa lista quase interminvel. Obviamente muitos ficaram de fora, e tal se
deu fundamentalmente por dois motivos: primeiro porque seria impossvel tratar
todos os pensadores pertinentes, devido sua enorme quantidade e, segundo,
porque entende-se que tais pensadores ou escapam um pouco da perspectiva
adotada nesse estudo44 ou so ainda propostas que assumiro feies mais
completas em outros tericos. Procurando-se evitar desvios, entendeu-se que os
cinco autores selecionados constituiriam uma amostragem interessante acerca dos
estudos realizados sobre a racionalidade jurdica.

5.3.1. Dworkin

Ronald Dworkin procura evitar as falhas das teorias realistas, positivistas e

hermenuticas a partir da elaborao de um procedimento de elaborao
construtiva, pelo qual o juiz pode chegar a uma deciso correta, construda a partir
de princpios jurdicos. Sua teoria busca uma racionalidade para a deciso jurdica,
que tenha por funo reduzir a incerteza do direito. Segundo Calsamiglia:
"Dworkin sustenta que quando existe um conflito no se pode deixar o tema nas
mos da discrio do juiz. Este deve dar o triunfo ao princpio que tenha maior
fora de convico. A tarefa do juiz ser a justificao racional do princpio eleito.
(...) A deciso correta ser aquela que satisfaa o mximo de adeso." (In:
Dworkin, 1989:19).
reconhecimento da natureza argumentativa do discurso jurdico e a intersubjetividade e dialogicidade como
elementos de legitimao.
42
Paul Ricoeur, eminente filsofo francs, voltou-se para o estudo do direito e procurou solucionar o
problema da deciso jurdica a partir da noo aristotlica de phronesis. O raciocnio jurdico exigiria uma
certa flexibilidade e inventividade.
43
Niklas Luhmann, intrigante pensador alemo, prope integrar o direito numa teoria mais geral dos sistemas.
A argumentao jurdica um acontecimento comunicativo, uma operao interna ao sistema do direito.
44
Por exemplo, apesar de entender que a teoria dos sistemas constitui uma interessante via terica para
trabalhar a questo da racionalidade jurdica atualmente, tal estudo se desviaria muito do foco retrico aqui
pretendido. Krawietz (1985) ressalta a dificuldade de se integrar a teoria dos sistemas atual racionalidade do
direito.
91

Dworkin abandona explicitamente as teorias positivistas ressaltando

sobretudo a proximidade entre direito e moral na prtica jurdica dos Tribunais. O
raciocnio jurdico depende do raciocnio moral, sobretudo nos casos difceis. Seu
ataque baseia-se na distino entre regras e princpios. Ambos servem como
argumentos na fundamentao jurdica, porm tm valores distintos na lgica da
argumentao.

Para Habermas, "contra o positivismo, ele (Dworkin) afirma a

possibilidade de decises "corretas", cujo contedo legitimado luz de princpios

(e no apenas formalmente, atravs de procedimentos)" (1997:252)
No processo decisrio, sobretudo nos casos difceis, deve-se exigir do juiz
que pese os princpios e decida pelo que tem o maior peso. Segundo Calsamiglia,
"nos casos difceis os juizes no baseiam suas decises em objetivos sociais ou
diretrizes polticas. Os casos difceis se resolvem com base nos princpios que
fundamentam o direito." (In: Dworkin, 1989:21). Dworkin elabora assim a figura do
Hrcules, juiz omnisciente capaz de solucionar todos os casos encontrando
respostas corretas. Tal juiz dissolveria a tenso entre originalidade judicial e
histria institucional. Para Habermas:
"O "juiz Hrcules" dispe de dois componentes de um saber ideal: ele conhece
todos os princpios e objetivos vlidos que so necessrios para a justificao; ao
mesmo tempo, ele tem uma viso completa sobre o tecido cerrado dos elementos
do direito vigente que ele encontra diante de si, ligados atravs de fios
argumentativos." (1997:263).

Segundo a interpretao de Juliana Neuenschwander Magalhes, "a

aplicao do direito, tendo em vista a justia como equidade, tarefa de um juiz
dotado de qualidades quase que impossveis de coexistirem em uma s pessoa,
razo pela qual chama este juiz "ideal" de Hrcules" (p.438). Assim, o programa de

92

Dworkin apresenta-se como irrealizvel, sobrecarregando o juiz com tarefas cuja

soluo impossvel.
Dworkin sustenta ainda que a teoria do direito ser capaz de reduzir a
insegurana mediante a justificao de critrios objetivos. Tal proposta aproximase assim mais do positivismo que da retrica jurdica. Ao invs de se justificar
idealmente o direito na coerncia de um sistema, deve-se procurar reconstruir
racionalmente o direito numa teoria mais modesta. A prpria segurana jurdica
deveria ser vista como mais um princpio dentre os outros, e no como um
princpio superior ao qual o juiz deveria sempre articular todos os demais em vista
dele.
Habermas entende que Dworkin deveria libertar Hrcules de uma
construo terica empreendida monologicamente, acreditando que " possvel
ampliar as condies concretas de reconhecimento atravs do mecanismo de
reflexo do agir comunicativo, ou seja, atravs da prtica de argumentao"
(1997:277). Concluindo suas crticas e indicando o caminho para a sua proposta,
Habermas conclui dizendo que:
"A crtica teoria do direito solipsista de Dworkin tem que situar-se no mesmo
nvel e fundamentar os princpios do processo na figura de uma teoria da
argumentao jurdica, que assume o fardo das exigncias ideais at agora
atribudas a Hrcules." (1997:280).

5.3.2. Alexy

A tese principal sustentada por Alexy a de que o discurso jurdico []

pode conceber-se como um caso especial do discurso prtico geral que tem lugar

93

sob condies limitadoras como a lei, a dogmtica e o precedente45 (1997: 177). E

o paradigma de tal teoria a teoria do discurso racional (1985:44). Alexy, embora
criticamente, toma da teoria habermasiana da situao ideal do dilogo. Esta
consiste numa situao lingstica ideal em que a comunicao entre os
participantes no pode ser impedida nem por causas contingentes externas nem
por coaes que surjam ao longo do processo discursivo. Tanto a coao quanto a
falta de sinceridade podem comprometer o discurso. Alexy defende esta idia de
Habermas quando afirma que possvel uma realizao aproximada desta
situao.
Concebendo o discurso prtico racional como discurso normativo, o autor
vai apontar como caractersticas dele uma srie de regras. "O problema central da
teoria do discurso a formulao e justificao do sistema de regras" (1985:52).
Estas regras so consideradas como normas para a fundamentao de normas
(1997: 178). Dentro deste contexto, Alexy (1997) aponta as regras fundamentais,
as regras da razo, as regras sobre o encargo da argumentao, as formas de
argumentos, as regras de fundamentao e as regras de transio. Alexy procura
afirmar que o discurso jurdico contm estas regras citadas do discurso prtico
geral, e tambm a pretenso de correo comum ao discurso jurdico.
Alexy centra sua anlise na questo das decises jurdicas, adotando a
noo de justificao interna e justificao externa. A justificao interna consiste
na estrutura silogstica para aplicao de uma determinada norma a um caso
concreto. J a justificao externa tem por meta averiguar a correo das

45

No espanhol: el discurso jurdico[] puede concebirse como um caso especial del discurso prtico
general que tiene lugar bajo condiciones limitadoras como la ley, la dogmtica y el precedente.
94

premissas utilizadas na justificao interna. Em suma, h seis grupos de

justificao externa, a saber: os cnones de interpretao, a argumentao
dogmtica, o uso dos precedentes, a argumentao prtica geral, a argumentao
emprica e as formas especiais de argumentos jurdicos. O objetivo central da
justificao externa a anlise destes grupos acima citados com vistas
compreenso de sua necessidade e a possibilidade de sua vinculao (1997:
223).
Em verdade, h uma interseo entre o discurso jurdico e o discurso prtico
geral, uma vez que nem todas as regras do discurso jurdico vo derivar do
discurso prtico geral. A racionalidade jurdica a mesma racionalidade que se
pretende alcanar no processo comunicativo. Habermas observa uma grande
falha, ou pelo menos uma fraqueza terica, nessa afirmao, dizendo que:
"Alexy teria que mostrar que esses princpios processuais e mximas de
interpretao (...) apenas especificam as condies gerais do processo de
discursos prtico-morais em relao ligao com o direito vigente. Para
satisfazer a essa exigncia no basta fazer uma breve referncia s semelhanas
estruturais entre as regras e formas de argumentos aduzidos para os dois tipos de
discurso." (1997:288-289).

importante verificar que a discursividade jurdica vai apresentar

especificidades que devem ser tratadas de forma especializada e no de forma
subsidiria como ocorreria se se adotasse a tese alexyana do caso especial. "A
dimenso de validade mais complexa das normas do direito probe equiparar a
correo de decises jurdicas validade de juzos morais e, nesta medida,
consider-la como um caso especial do discursos morais" (Habermas, 1997:290).
Para Habermas precisa-se enfrentar a tarefa de uma reconstruo racional do
direito vigente, entretanto:
95

"Seria natural encaminhar a teoria discursiva do direito conforme o modelo da tica

do discurso, melhor elaborada. Entretanto, nem o primado heurstico dos
discursos prtico-morais, nem a exigncia segundo a qual regras do direito no
podem contradizer normas morais, permitem que se conclua, sem mais nem
menos, que os discursos jurdicos constituem uma parte das argumentaes
morais." (1997:287).

Posto isto, no se pode deixar de assegurar que a contribuio do jurista

alemo relevantssima para o estudo da racionalidade do discurso jurdico. Ao
tentar provar a tese do discurso jurdico como caso especial do discurso prtico
geral, Alexy acabou por promover importantes avanos na teoria da argumentao
jurdica, principalmente porque incorporou a idia de racionalidade habermasiana
dogmtica jurdica, com a possibilidade de recorrer-se, sempre que possvel, a
enunciados prticos gerais. Neste contexto, a deciso jurdica deve passar por um
processo de racionalizao que, sem dvida, contribui para o aprimoramento das
instituies e dos operadores do Direito.
Outra importante crtica a se considerar o fato de que Robert Alexy
apenas elaborou uma teoria cujo objetivo maior no foi a busca pela racionalidade
comunicativa especfica do discurso jurdico, mas antes a adequao de regras do
discurso jurdico e sua coincidncia com as do discurso prtico racional. De fato,
Alexy foca sua anlise na procedimentalizao da fundamentao jurdica, ou seja,
no aspecto meramente formal. Entretanto, uma deciso jurdica s deve ser
considerada racional se pudesse ser justificada por uma instncia meta-jurdica,
caracterizada pela obedincia s regras do discurso.
Por fim, as regras do discurso jurdico elaboradas por Alexy no servem
como critrio para solucionar qualquer caso jurdico, sobretudo os difceis. Como
diz Atienza, "Alexy teria de ter desenvolvido algo como uma teoria da
96

razoabilidade, que fornecesse algum critrio para escolher, entre as diversas

solues racionais, a mais razovel." (2000:300). Entretanto, os critrios de
racionalidade prtica so muito estreitos e sua proposta excessivamente
procedimentalista e formalista.

5.3.3. Habermas

Habermas entende o problema da racionalidade jurdica sobretudo como

uma tenso entre facticidade e validade, ou seja, uma tenso entre o princpio de
segurana jurdica e a pretenso de tomar decises corretas. Segundo Habermas:
"Para preencher a funo socialmente integradora da ordem jurdica e da
pretenso de legitimidade do direito, os juzos emitidos tm que satisfazer
simultaneamente s condies da aceitabilidade racional e da deciso
consistente. E, uma vez que ambas nem sempre esto de acordo, necessrio
introduzir duas sries de critrios na prtica da deciso judicial." (1997:246).
"O problema da racionalidade da jurisprudncia consiste, pois, em saber como a
aplicao de um direito contingente pode ser feita internamente e fundamentada
racionalmente no plano externo, a fim de garantir simultaneamente a segurana
jurdica e a correo." (1997:247)

A busca da deciso correta para Habermas difere das exigncias ideais

postuladas por Dworkin uma vez que o primeiro busca traduzir essas exigncias
centradas no juiz Hrcules numa exigncia de um processo cooperativo, de um
discurso jurdico que satisfaa o ideal regulativo de uma deciso correta sem
contudo abandonar a falibilidade da prtica concreta de deciso. "Correo
significa aceitabilidade racional, apoiada em argumentos" (Habermas, 1997:281), o
que s possvel atravs do discurso, pelo caminho de uma fundamentao que
se desenvolve argumentativamente.

97

Para Habermas, a simples possibilidade de reviso obriga os tribunais a

uma fundamentao cuidadosa, que decida cada caso particular sem comprometer
a ordem jurdica em seu todo. H argumentao racional quando se leva em conta
no somente a validade dedutiva (lgica formal) e a validez (eficcia social) mas
tambm a legitimidade.
Levando em conta a ao orientada ao entendimento, a intersubjetividade e
a dialogicidade, componentes essenciais da racionalidade comunicativa, natural
que o discurso jurdico se aproxime do ideal democrtico, uma vez que, ao
estabelecer-se o dilogo entre os participantes, necessrio que a todos sejam
garantidos meios necessrios e suficientes para expressarem-se e apresentarem
seus argumentos de forma a obter-se, ao final, o consenso. Por isso, pode-se dizer
que o discurso jurdico, quando compreendido a partir da racionalidade
comunicativa, caminha naturalmente no sentido de obter consenso e entendimento
os quais decorrem da apresentao de argumentos legtimos.
Este discurso jurdico ser tanto mais efetivo quanto mais capaz for de
incorporar as diversas vises de mundo e experincias (o mundo da vida)
daqueles que tomam parte na comunicao. De fato, o mundo da vida o pano de
fundo, pressuposto para realizao desta ao voltada para o entendimento que se
pretende, no caso especfico, na esfera do direito. Dessa forma, necessrio que
a racionalidade no se reduza ao mero resultado final do procedimento de
justificao das decises jurdicas. Segundo Gustin, "Habermas defende em sua
Teoria da Ao Comunicativa a descolonizao do mundo da vida e a recuperao
de um processo que promova a solidariedade, a espontaneidade e a cooperao

98

como fundamentos da ao comunicativa" (1999:185). Dessa forma, o direito

assume nitidamente uma funo emancipatria.
Para Habermas, a ordem, do ponto de vista da teoria jurdica, extrai sua
legitimidade da suposio de que os cidados so sempre capazes de se
entenderem. A comunidade jurdica constitui-se a partir de um acordo obtido
discursivamente e no mais atravs de um contrato social. Dessa maneira,
substitui-se uma fico por outra. Ao invs de se acreditar num acordo inicial, crse na possibilidade de um consenso guiado apenas pela fora do melhor
argumento, o que j foi criticado quando da exposio da filosofia de Habermas.
O professor Alessandro Pinzani, em palestra proferida na Faculdade de
Direito da UFMG, elaborou uma srie de crticas teoria jurdica de Habermas, das
quais

ressalta-se

trs:

primeiro,

Habermas

no

realizou

uma

distino

suficientemente clara entre direito e moral, parecendo antes que o primeiro assume
as funes do segundo; em segundo lugar, a questo do uso legtimo da fora,
elemento essencial do conceito mesmo de direito, no recebeu nenhuma
considerao de Habermas; em terceiro lugar, Habermas reduz a questo da
legitimidade do direito questo dos mecanismos que permitem a produo de
normas jurdicas legtimas e identifica este mecanismo no procedimento formal
democrtico, no papel da opinio pblica e na existncia de direitos fundamentais,
os quais, por s existirem dentro de um ordenamento jurdico positivo, resultam
insuficientes como critrio para a legitimidade da norma jurdica e da instituio do
Direito.
Concluindo, tem-se que Habermas, seguindo uma abordagem crtica da
racionalidade, procura mostrar que os pressupostos da argumentao racional
99

do-se em toda argumentao, como condio de possibilidade e de sentido da

linguagem mesma. No plano do direito, Habermas busca uma sustentao para a
racionalidade jurdica como racionalidade consensual e discursiva. A partir da
distino entre racionalidade instrumental, como uso parasitrio da linguagem e da
comunicao, e racionalidade comunicativa, como exerccio coerente da
comunicao, Habermas procura assim justificar uma distino entre a retrica
como tcnica de persuaso e como argumentao racional. Ao pretender fundar a
racionalidade jurdica na comunicativa, Habermas alm de carregar consigo todos
os problemas advindo de sua postulao da "situao ideal de fala", analisada no
captulo 4.4.3, ele obscurece a distino entre direito e filosofia, pretendendo
aplicar o mesmo critrio de racionalidade tanto para o jurista como para o filsofo.
Ao contrrio, deveria-se ressaltar o aspecto ftico da deciso jurdica e sobretudo
a necessidade de soluo. Tal problema deve-se concepo habermasiana de
que toda comunicao tende ao entendimento como seu telos imanente, o que no
permitiu a Habermas observar que nem sempre possvel chegar a um consenso
apenas pela fora do melhor argumento. Ou seja, ao invs de racional, a deciso
jurdica deve buscar ser sobretudo razovel, sem pretender excluir completamente
o uso da fora na esperana de um telos imanente comunicao.

5.4.

A razoabilidade

A razoabilidade o elemento articulador essencial, associado idia de

aceitabilidade. Em verdade, a razoabilidade pode ser definida como a aceitao

100

numa dada comunidade a partir de considerao racional e de determinados

valores culturalmente estabelecidos. O direito ps-moderno, que se pretende
democrtico, deve produzir um discurso interconectado com as necessidades, os
anseios e os valores culturalmente aceitos numa determinada sociedade. Em
decorrncia disso, est aberto a incertezas, instabilidades e mudanas, mas no
deixa de ser previsvel, porque seu resultado advir sempre de procedimentos e
anlises interpretativos razoveis, isto , aceitos por aqueles que participam do
discurso.
Em seguida, sero analisados dois pensadores do direito que buscaram no
razovel o campo para a justificao das decises jurdicas, sendo eles Aarnio e
Perelman.

5.3.4. Aulis Aarnio: racional como razovel

A teoria de Aarnio tem por objeto a interpretao e justificao jurdica.

Neste propsito, procura o autor combinar trs grandes pontos de vista: a nova
retrica de Perelman, a filosofia lingstica do ltimo Wittgenstein e a racionalidade
discursiva de Habermas. Deve-se ressaltar que o prprio Aarnio verifica ser difcil
realizar a juno e a conciliao destas trs vertentes filosficas. No entanto, seu
principal objetivo mais modesto, pois se resume a buscar pontos de contato
fecundos (cf. Aarnio, 1991).
Partindo da idia de aceitabilidade racional, Aarnio substitui a racionalidade
jurdico-instrumental pela racionalidade comunicativa. A razoabilidade aqui se pe
como um conceito complexo cujo objetivo impregnar o processo de
101

argumentao jurdica no s de regras do discurso prtico geral mas tambm de

valores extrajurdicos. Constata-se que razovel significa aceitao geral da
comunidade em relao criao e aplicao do direito, mediante o uso de
regras do discurso racional. Com isso, Aarnio elaborou uma verdadeira doutrina de
justificao da justificao em que a razoabilidade nada mais do que um
acrscimo qualitativo teoria da racionalidade jurdico-dogmtica. Neste sentido,
diz-se que o razovel representa a busca pelas caractersticas de fundo, ou
melhor, pelo contedo material do processo argumentativo no direito. Aarnio,
servindo-se da teoria dos jogos de linguagem do segundo Wittgenstein, pretende
analisar a dogmtica jurdica da forma mais razovel possvel. O autor finlands
no se contenta em colocar a dogmtica no campo da racionalidade formal.
Aarnio (1991) apresenta dois elementos substanciais na conceituao de
certeza jurdica: a correo da deciso e a ausncia de arbitrariedade. Sabe-se
que a pretenso de correo foi amplamente exposta por Alexy ao tentar criar um
procedimento racional de fundamentao das decises jurdicas fundado no
discurso prtico geral. No entanto, o diferencial ocorre no fato de que, para obter a
plena certeza jurdica, preciso evitar arbitrariedades, tornando, pois, a aplicao
do Direito previsvel. Aarnio vai acrescentar idia de eliminao de arbitrariedade
dois aspectos: a deciso deve estar de acordo com o Direito Positivo e estar em
conformidade com normas sociais no jurdicas.
Dentro desta perspectiva,

poder-se-ia pensar que a razoabilidade

substituiria qualquer outra forma de aplicao do Direito, como um meio

universalmente aceito. No entanto, o prprio Aarnio quem alerta para o fato de
que:
102

"no h meios universalmente aplicveis que permitam controlar um argumento tal

como o da razoabilidade de uma soluo. Sem pr em perigo a estabilidade, no
possvel tomar uma deciso jurdica ou explic-la totalmente deixando de lado a lei
e aduzindo somente a razoabilidade, a eqidade ou outros fins considerados muito
valiosos. A deciso jurdica cria sempre um equilbrio entre a letra da lei e outros
fatores que influem no assunto. Trata-se da questo de saber como aplicar a lei de
forma tal que conte com a aceitao geral" (1991: 34-35).

O autor finlands procura conciliar as verses legalistas com as antilegalistas de forma a chegar a uma espcie de denominador comum. Isso quer
dizer que a razoabilidade vai dar um novo contorno ao processo de justificao das
decises jurdicas (justificao da justificao).
Sem dvida, a razoabilidade, em Aarnio, um conceito complexo e elstico
cujo objetivo maior alcanar a aceitao geral. Aarnio diz que a dogmtica
jurdica no necessita de uma ontologia do direito e afirma que a questo pela
existncia de uma norma converteu-se numa questo de validade. Seguindo a
idia de Wittgenstein de semelhanas de famlia, Aarnio diz que os jogos de
linguagem que se ocupam da validade funcionam sem necessidade de adotar
novas entidades. No se necessita de nenhuma suposio ideal das normas
jurdicas para entender os jogos de linguagem. Neste contexto, Aarnio procura
explicar a aplicao do razovel tendo em vista a diviso tripartiste de Wrblewski,
a saber, validade sistmica (vigncia), validade ftica (eficcia) e validade
axiolgica (aceitabilidade). A validade sistmica se restringe a uma anlise de
contedo formal, isto , se a lei foi promulgada segundo o procedimento devido,
no foi derrogada, no contradiz outra norma do sistema e se, havendo
contradio, existe uma regra para solucionar o conflito. A eficcia ou validade
ftica aquela que se preocupa com a eficcia real, e ocorre quando os cidados

103

seguem regularmente a norma em seu comportamento. A aceitabilidade ou

validade axiolgica prevalece quando h racionalidade na argumentao e uma
certa base valorativa. Neste caso, a justificao se comporia de elementos
extrajurdicos referentes a um certo cdigo de valores. Somente luz deste
terceiro tipo de validade possvel compreender a relatividade das interpretaes.
Para Aarnio, as normas jurdicas no esto baseadas unicamente na validade
formal mas tambm em valores aceitos ou aceitveis (racionalmente) na
sociedade (1991: 295).
Dentro deste contexto, qual seria o objetivo da argumentao razovel
segundo Aarnio? A resposta parece simples. O fim de toda argumentao seria
demonstrar quais normas deveriam ser aceitas em uma comunidade jurdica se os
assuntos so considerados racionalmente.
J se disse acima que a razoabilidade est conectada com a idia de
aceitabilidade. De fato, deve ser entendida como aceitao geral dentro de um
contexto valorativo. Todavia, o que distingue a razoabilidade da racionalidade? A
racionalidade jurdica refere-se ao paradigma da dogmtica jurdica (Aarnio, 1991:
240). Acontece este tipo de racionalidade quando se aplicam as fontes do direito e
se seguem as pautas de interpretao. Consiste no paradigma tradicional do
raciocnio jurdico.
A racionalidade pode entretanto assumir duas facetas: racionalidade jurdica
ou jurdico-instrumental e a racionalidade comunicativa habermasiana. At este
momento, ainda no se fez meno aceitabilidade e sua relao com a
racionalidade. Haveria implicao entre estes conceitos? Aarnio confirma que a
aceitao no se confunde com o tipo de racionalidade jurdico-instrumental, que
104

caracterstica do resultado final do procedimento de justificao jurdica. Isso quer

dizer que a aceitabilidade no est relacionada entre um dos instrumentos
necessrios consecuo do procedimento de argumentao jurdico-racional tal
qual exposto por Alexy. Por isso, Aarnio

fala em aceitabilidade racional dos

pontos de vistas interpretativos (1991: 241), o que demonstra o carter dialgico

da interpretao e naturalmente liga a aceitabilidade racionalidade comunicativa.
Esta nada mais do que a estrita vinculao argumentao e ao convencimento,
em poucas palavras, a base da compreenso humana.
Segundo Aarnio, o conceito de racionalidade est conectado com a
concluso, quer dizer, com o contedo material da interpretao e no com a
forma do raciocnio ou com as propriedades do procedimento justificativo (1991:
247). Por isso, a razoabilidade algo mais em relao racionalidade, na
concepo aarniana, pois este autor se refere ao resultado razovel da
interpretao e no do procedimento razovel de justificao.
Aarnio acaba por se distanciar da racionalidade proposta por Alexy, uma vez
que este se atm s questes formais do processo de justificao, ou seja, a uma
verdadeira procedimentalizao da noo de fundamentao na dogmtica
jurdica. Em vista disso, o que seria para Aulis Aarnio o resultado aceitvel? Em
sntese, seria aquele que corresponda ao sistema de valores da comunidade
jurdica. Ser mais correto considerar a aceitabilidade do ponto de vista axiolgico
e no meramente formal. Por isso mesmo, outra no pode ser a concluso do
autor finlands seno a de que a aceitabilidade racional resultado de uma anlise
cultural, haja vista seu contedo valorativo.

105

Retomar a idia de mundo da vida, neste momento, algo essencial, uma

vez que, para a existncia de compreenso mtua e consenso no processo
racional comunicativo, faz-se necessrio este pano de fundo a partir do qual os
participantes interagem. Eis aqui o elemento cultural a que se refere Aarnio como
imprescindvel para alcanar um resultado aceitvel racional. O mundo da vida
ser o contexto, o background onde as pessoas podem lograr entendimento
recproco.
Ser a partir desse aprimoramento na busca pela implementao da
aceitabilidade racional, ou seja, da razoabilidade, que se obter a to sonhada
certeza jurdica. No se trata da segurana jurdica que legada pelo positivismo
jurdico, mas sim certeza jurdica que significa previsibilidade e pretenso de
correo tendo em vista o contexto de aceitao geral de uma determinada
sociedade situada no tempo e no espao.

5.4.1. Perelman: o razovel e o desarrazoado em direito

Para Perelman, o direito a expresso de um consenso poltico e social

sobre uma soluo razovel. Em matria de direito, o desarrazoado constitui um
limite para qualquer formalismo. por essa razo que a teoria pura do direito de
Kelsen insuficiente, uma vez que ela separa o direito do meio em que ele
funciona, das reaes sociais desse meio. Perelman faz assim uma oposio entre
o racional e o razovel no direito. As idias de razo e racionalidade se ligaram a
modelos religiosos ou lgicos enquanto as de razovel so ligadas s reaes do
meio social. Com diz Perelman:
106

"Enquanto as noes de razo e de racionalidade se reportam a critrios bem

conhecidos da tradio filosfica, tais como as idias de verdade, de coerncia e
de eficcia, o razovel e o desarrazoado so ligados a uma margem de
apreciao admissvel e ao que, indo alm dos limites permitidos, parece
socialmente inaceitvel" (1996: 436).

Como foi visto no tpico 5.2.1., a respeito da lgica jurdica, Perelman ope
claramente lgica formal a lgica da controversa, dizendo que so duas
dmarches claramente opostas. O direito no pode desinteressar-se do contexto
social e poltico. Dessa forma, a administrao da justia num Estado democrtico
resulta de uma constante confrontao de valores, de um dilogo entre o poder
judicirio, o legislativo e a opinio pblica.
Perelman critica tanto a teoria legalista do direito quanto a teoria da livre
vontade do juiz. Na perspectiva legalista, o direito a expresso da vontade do
poder Legislativo que deve ser apenas aplicado pelo Judicirio. O juiz tem papel
apenas passivo, sendo apenas mais uma pea nessa justia mecnica, na qual
no h equidade. A interpretao jurdica baseia-se numa lgica silogstica
formalista, que no admite ambigidades e preza pela coerncia e completude do
sistema. Quanto postura oposta, baseada na livre deciso do juiz, Perelman
considera ela por demais arbitrria, sem nenhuma segurana. Perelman procura
no permanecer em qualquer dos dois extremos.
A administrao da justia um vaivm constante entre a letra e o esprito
da lei, uma constante confrontao de valores. Nesse jogo, a personalidade dos
juizes desempenha um papel essencial, a ele no cabe apenas concluir como um
autmato, mas sobretudo decidir e justificar sua deciso. Perelman define o juzo
como a capacidade de escolher ou de decidir de forma no arbitrria, de
107

preferncia razovel, que no se oponha razo e ao senso comum e que

manifeste bom senso. O direito uma questo de deciso, e no de clculo. O
juiz, ao interpretar a lei, deve levar em considerao a vontade do legislador
razovel, que no pode querer o que socialmente inaceitvel. No direito, vrios
pontos de vista podem se apresentar como igualmente razoveis e o problema
est em decidir da melhor maneira possvel. De incio, deve-se eliminar o
desarrazoado, ou seja, o que inadmissvel, o que no pode ser aceito pela
opinio comum, o que for manifestamente inadequado situao ou contrrio
equidade.
Ao se perguntar de que tipo seria a argumentao jurdica tal como
Perelman a entende, Garcia Amado apresenta uma interessante interpretao:
"Perelman admite que a argumentao jurdica difere, devido aos
condicionamentos prticos a que est submetida, do tipo de argumentao
racional encarnado pela filosofia. A argumentao jurdica pode ser mencionada
inclusive como exemplo de justificao dirigida a um auditrio particular. Da que o
direito e sua racionalidade possvel apaream em Perelman em termos um tanto
equvocos: o direito simultaneamente ato de autoridade e obra de razo e de
persuaso. (...) Com isso nos encontramos ante o dilema de se no manejo prtico
do direito e na justificao de suas decises se d realmente mais relevncia ao
dado da eficcia ou ao elemento da razo". (2000)

Apesar da oposio entre razo e eficcia ser um problema, j foi visto que
a perspectiva retrica ultrapassa esse dilema ao conceituar a prpria razo como
um discurso humano dirigido a um auditrio universal. No caso do direito, no se
deve pens-lo como oscilando da autoridade para a razo, mas antes buscando a
deciso mais razovel, que no ser nem evidente nem arbitrria. Garcia Amado
no percebeu todas as implicaes da postura retrica e assim insiste na oposio

108

entre razo e mera eficcia, tal qual um dilema no solucionado, frente ao qual o
direito deve escolher a razo.
Resumindo, pode-se dizer que em Perelman encontra-se a eterna dialtica
entre o formalismo e o pragmatismo jurdicos. Para solucionar a questo, Perelman
prope que se abandonem as clssicas noes de razo e racionalidade pela de
razoabilidade. Em suas palavras, introduzindo a categoria do razovel numa
reflexo filosfica sobre o direito, julgamos esclarecer utilmente toda a filosofia
prtica, por tanto tempo dominada pelas idias de razo e de racionalidade
(1996:436).

6. CONCLUSO

O direito no deve ser exercido de maneira arbitrria. Mas disso tambm

no resulta que deva ser eminentemente racional. Existe um meio termo, que pode
ser classificado como outra espcie de exerccio racional "mais dbil", denominado
razoabilidade. O razovel est ligado ao que aceitvel numa comunidade dada e
no idia de verdade. Como a razoabilidade da deciso no se mostra como
evidente ou necessria, mas deve ao contrrio ser justificada, o instrumento
adequado para tal ser a retrica.
Para justificar porque a razoabilidade deve ser o critrio de justificao
jurdica e no a racionalidade, deve-se voltar ao problema filosfico da
racionalidade. Espera-se assim mostrar em que consiste a racionalidade filosfica
e da concluir porque a filosofia pode ser dita racional e o direito no.

109

Como toda argumentao se desenvolve em funo de um auditrio, o

grande dilema da teoria da argumentao est na tenso entre eficcia e
racionalidade da justificao. Para solucionar esse problema deve-se voltar a
ateno para o problema da qualidade do auditrio. Vimos que, na filosofia, a
racionalidade foi encontrada na postulao de um auditrio universal, que ainda
que seja constitudo local e historicamente, retira seu carter privilegiado do fato
do orador visar com a argumentao filosfica um auditrio sempre mais amplo,
incluindo a si mesmo. Do fato da argumentao filosfica estar sempre aberta,
podendo tudo sempre ser colocado em questo, que ela pode ser dita racional. A
racionalidade da filosofia no advm de um fundamento ltimo, colocado fora de
qualquer

discusso,

mas

decorre

simplesmente

do

fato

dela

ser

um

empreendimento autocorretivo, onde nada est imune reviso.

J no direito, tem-se como caracterstica primordial a necessidade de se fazer
coisa julgada. O direito no pode se calar diante de uma questo a ele
apresentada e tambm no pode submeter tais questes a debates infindveis. A
obrigatoriedade de decidir e de faz-lo de maneira aceitvel constitui o grande
drama da deciso jurdica. Ao se eqivaler a aceitabilidade da deciso jurdica ao
fiel cumprimento de uma subsuno lgica, o positivismo deixou vastas reas
descobertas e entregues ao arbtrio. Mesmo abandonando a iluso da
sistematizao lgica completa do mundo jurdico, a racionalidade jurdica tambm
no oferece uma sada aceitvel.
Em que sentido podemos dizer que a deciso jurdica racional? No se
acredita que o mero cumprimento de determinados procedimentos pode conferir tal
ttulo deciso. Para tal, seria necessrio haver uma justificao para tais
110

procedimentos que seria, ela mesma, externa ao debate jurdico. Sendo assim,
como pode ser racional, no mesmo sentido filosfico, uma justificao que ocorre
num espao duplamente limitado? Primeiro, porque o prprio procedimento
discursivo est colocado fora de questo e, segundo, porque tal discusso deve
obrigatoriamente chegar a uma soluo. Como foi visto, no se deve postular o
consenso como o caminho natural da argumentao. Dessa forma, apenas um
procedimento pode garantir que se chegar a uma deciso, mas ele mesmo nada
pode dizer a respeito da racionalidade dessa deciso.
Nesse sentido, prope-se a razoabilidade como substituto da racionalidade.
A deciso jurdica ser aceitvel no devido a seu carter racional, como temos na
filosofia, mas devido a sua razoabilidade. A razoabilidade no deve ser equiparada
ao arbtrio e nem evidncia. Como foi visto, tambm a retrica encontra-se nesse
intervalo. Uma vez que no se tem mais essa clivagem rgida (razo-violncia),
pode-se falar em graus de racionalidade e de arbtrio. A retrica filosfica analisa a
argumentao enquanto uma prtica que, por suas caractersticas, pode ser dita
racional. J a retrica jurdica, devido a especificidade do direito, deve buscar
antes o razovel.

111

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