RECORRIDO HISTRICO POR EL NOTARIADO LATINO,

DESDE SU FORMACIN HASTA EL NOTARIADO

NICARAGENSE
1.

LOS RASTROS ROMANOS

De qu punto del arcano sali este personaje: el Notario, que es a una vez ser
humano, con sus luces y sus sombras e institucin pblica de derecho; un
sabio, consejero que asesora a quienes ante l comparecen a otorgar sus
negocios, sin dejar de ser autoridad estatal que los vincula? A Francesco
Accursio (1182 - 1260), a quien tambin se llama Padre del Derecho
Internacional Privado, (ACCURSIO, 2009) profesor de Bolonia de principios del
siglo XIII, se le imputa, en su Magna Glosa, la intencionada confusin (Vallet
de Goytisolo, J. 2006) de hacer ver como una sola, las funciones que
desempearon en la Roma imperial el tabellin y el tabullarius. El primero,
parece haber sido en realidad un tcnico en la redaccin de documentos
negociales revestidos de complejidad; el segundo, una suerte de archivero o
protocolizador oficial de documentos (Buitrago, N. 1967).
Los documentos elaborados por el tabellin, aunque no oficiales en un sentido
estricto, al amparo del principio de pactum vincit legis que rigi durante esa
poca que se confunde entre el imperio tardio y la temprana Edad Media
(Romero, J. 2002. pp. 9-10), llegaron a ser reconocidos como revestidos de fe
pblica por la credibilidad social del sujeto que los redactaba (Bujn, A. 2001.
pp 86-87); en cuanto a la funcin de los tabulan, por la recepcin en el archivo
o registro de documentos, adquiran stos autenticidad.
Collen McCullough, autora de novelas histricas o de historia novelada -hace la
aclaracin al final de Las Mujeres de Csar, como Nota de la Autora (2006 p.
919), del acceso que ha tenido a cantidad de documentos, por lo que es de
creer en el contenido histrico de su obra, y que ms all de los matices
novelescos que tienden a colorear los hechos cuando se novelizan-, narra la
toma de posesin del cargo de Pontifex Maximus por Julio Cayo Csar
(McCullough, C. pp. 353-358), y cmo, durante el recorrido que hace de la
domus pblica guiado por las vestales a su cargo, conoce el Atrium Vestae, un
rea de la casa del Pontifex Maximus donde las vestales -segn este pasaje-,
desarrollaron la funcin de archiveras de testamentos, tempranamente, de los
ciudadanos de la Roma clsica. Ms tarde, de todo el mundo romano; este
archivo tena entonces dos componentes funcionales: de custodia de los
instrumentos1 y de su
1 Los testamentos se dictaban frente a testigos (testatio) y al igual que otros
documentos de este tipo., de origen helnico, segn Max Kaser (1982. pp. 4748), se observaban las siguientes formalidades: "En Roma consiste en dos, y
ms frecuentemente tres, tablillas de madera cubiertas de cera (tabulae),
formando un doble documento en el que el texto se escribe dos veces. Las
tablillas se mantienen unidas mediante unos cordeles, de suerte que uno de los
textos permanece cerrado y el otro a la vista. Quien otorga el documento y los

testigos ponen sus sellos en los cabos de los cordeles, consignando, adems,
sus respectivos nombres. En caso necesario, en un proceso, p. ej., se pide de
los testigos que reconozcan sus sellos, se abre la parte del texto que
permaneca oculta para ver si concuerda con la que figura en la parte exterior
y comprobar si ha habido o no falsificacin. El texto tiene un sentido objetivo
(redactado en tercera persona) y el nmero de testigos es, por lo comn de
siete. En la parte oriental del imperio hallamos documentos de testigos
semejantes a los descritos (dpticos), extendidos en papiros, pergaminos, y
otros materiales (los llamados diplomas militares, copias de privilegios
otorgados por licnciamiento honroso, muchas veces con concesin de
ciudadana, se consignan en metal/5 registro. En este lugar al parecer se
encontraba el legado a Roma que de Egipto hiciera uno de los Ptolomeos, el
abuelo de Cleopatra, dato que consigna Emil Ludwig en la biografa de la reina,
publicada en 1937 (2004. pp. 34), el hecho ocurri en el ao 55 AC.
Refiere McCullough que esa tradicin de archivar documentos para su custodia,
as como de su registro para fcil ubicacin, la iniciaron las hijas del Rey Anco
Marcio; es muy probable que estos testamentos se hubiesen otorgado ante
testigos o ante tabellionnes.
Explica Antonio Fernndez de Bujn:
...cabra referirse dentro del campo de actos afines a la iurisdictio voluntaria, al
uso de hacer transcribir por funcionarios pblicos, provistos de ius actorum
conficicudorum, los ms importantes actos jurdicos en los Registros Pblicos, y
por otra parte a la actividad de los tabellionnes que constituyeron el
precedente ms remoto de los actuales notarios, a los que se reconoce la
pblica utilidad de su funcin, otorgndose a sus documentos, confeccionados
pblicamente, instrumenta publice confecta, especial valoracin y eficacia
procesal. (2001, pp 82-83).
Desde luego que este trabajo no busca desarrollar la historia del notariado
romano, ni siquiera nos atreveramos a sugerir que en Roma est el origen de
esta funcin y de este funcionario; son bien conocidas las estatuillas y
grabados de civilizaciones ms antiguas como las de Egipto, Grecia y
Mesopotamia que dan cuenta de la presencia de personajes que se aplican a
ella, adems de la tradicin oriental de dar forma escrita a los hechos
acaecidos para perpetuarlos; el inters nuestro en referirnos de manera
introductoria a los tabelliones y tabullaris romanos, tiene ms bien el nimo de
comprender la tesis de la Glosa accursiana que explica cmo al fundirse estas
figuras histricas, dan a luz un personaje que conjuga el trivium de las siete
artes liberales cultivadas en la Edad Media: gramtica, retrica y lgica,
elementos constitutivos del ars dictandi, con los conocimientos jurdicos, muy
en boga en las universidades de la poca, constitutivos del ars notarie.
Ese fenmeno conjuntivo de altas cualidades en una persona, dota a sta de
gran credibilidad social, a la que se agrega -nos dice Vallet de Goytisolo (2006
p. 206), parafraseando a Jos Bono Huerta- la potestas que detentan las
autoridades civiles o eclesisticas que no tardan en reclamar para sus

dignidades el derecho de autorizar a quienes pueden ejercer tal funcin.

Algunos romanistas, como Juan Iglesias (2004. p. 401) o Bonfante (2002. P.
108), explican, en relacin a los tabularius, que ejercen funciones pblicas tales
como la de ser notificadores de demandas, en la poca imperial tarda, cuando
el procedimiento formulario ha cedido el paso al per extraordinaria
conditionem, para autorizar el testamento de un ciego, o para aceptar una
herencia con el beneficio de inventario, actuaciones que requieren de la
manifestacin de autoridad; mientras que Max Kaser (1982. pp. 46-48) al
razonar sobre este tema, desde la ptica de la documentacin y su finalidad
respecto de los actos y negocios que recogen, aporta los siguientes elementos:
a) la prctica es de origen oriental (greco-helnica); b) aparece tmidamennte
en la Roma republicana que distingue entre la finalidad del instrumento como
medio probatorio o constitutivo, siendo la naturaleza de este ltimo muy rara;
c) tiende a generalizarse, hasta tomar carcter de necesario para el
perfeccionamiento de algunos actos, por leyes atribuidas a Constantino, como
la compraventa o donacin de inmuebles durante los ltimos tiempos del
imperio de occidente; d) bajo las reglas de Constantino, se barrunta y
desdibuja la protocolizacin de los instrumentos puramente privados (ante
testigos) o autorizados por un tabellion, al dar mayor valor probatorio a
aqullos, que en su faccin interviene un funcionario pblico {tabulan
seguramente); o cuando se razonan apud acta por ste y se protocolizan; e) en
oriente, durante la era justinianea, se mantiene el criterio de la necesaria
documentacin pero se atempera la prctica, admitiendo el perfeccionamiento
de los actos y negocios en forma oral; f) al generalizarse la prctica de los
tabellionnes, surgen los formularios aplicables a los negocios ms frecuentes;
g) Justiniano aprecia el valor probatorio del instrumentapublicae confecta (el
redactado por un tabellion), respecto de un negocio, con el que se ha otorgado
ante un grupo de testigos {instrumenta quasi publicae confecta), hasta que se
abandona el principio de la libre valoracin de la prueba y bajo las reglas de la
prueba tasada la fuerza probatoria de un documento slo se destruye
probando su falsedad.
Sin embargo, ms all de toda esta especulativa divisin de funciones que nos
dificulta un poco encontrar los rastros de la funcin, nos dice Fernndez de
Bujan que es debida a la variedad de designaciones que se dan a aquellos
sujetos que de una u otra forma desempean actividades que hoy seran
atribuibles, si no todas, s la mayora al Notario: ...a fines de la Repblica,
probablemente en relacin con la importancia que se comienza a conceder a la
escritura, aparecen las categoras de notarii, actuarii, librarii, amanuenses,
exceptores, etc. (2001. p. 84).
Lo cierto parece ser, y en esto coincide la mayora de las fuentes consultadas,
que el tabellin es un profesional privado que goza de gran credibilidad, tanto
asi que los conceptos de fe pblica y de fuerza ejecutiva concedida a los
instrumentos que preparan, se configuran en su entorno. Ulpiano, al que ms
que un creador de doctrina jurdica se le atribuyen dotes de recopilador y
sistematizador de sta, a principios del siglo III de nuestra era, recoge por
primera en un texto jurdico el trmino tabellin para referirse a ese profesional

privado, establecindole algunas responsabilidades; Constantino, a principios

del siglo IV, prohibi a los decuriones tomar el oficio de tabellin (Fernndez.
2001. p. 85).
Justiniano, segn nos refiere el profesor Nicols Buitrago, dict una constitucin
en el siglo VI regulando entre otras cosas la necesidad de la presencia del
tabellin en el otorgamiento del acto, la forma de redactar los contratos, as
como disposiciones relativas a la forma de llevar el protocolo; as contino
desarrollndose la institucin mediante nuevas regulaciones imperiales como
la atribuida Novela 115 de Len El Filsofo a finales del siglo IX que establece
calidades personales que debe tener el tabellin (1957. p. 27).
2.

LA LEGISLACIN CASTELLANA Y EL DERECHO NOTARIAL

Hemos dejado los rastros romanos del Derecho notarial a finales del siglo IX;
sin embargo no debemos pasar por alto varios aspectos que definitivamente
van a influir en la maduracin de ese Notario en el que a decir de Accursio se
fsionan el ars dictandi con el estudio del derecho, dando paso al ars notarie, y
son los siguientes: tras la cada del Imperio Romano de Occidente en el ao
476, se pierde la unidad poltica continental europea fundada en la pax romana
y con ella el desarrollo uniforme de las instituciones en ciernes; se
desencadenan invasiones grmnicas desde ms all del Rin que alcanzan
incluso Portugal, Roma misma incluida; esto da paso al surgimiento de
agrupaciones polticas autoritarias personalistas, a manera de reinos efmeros;
la cada del imperio permite tambin que se pierda el mare nostrum romano,
vindose el Mediterrneo infestado de piratas orientales que interrumpen el
fluido comercio que el control del mar permita con mucha facilidad, el flujo
comercial trae siempre aparejada la comunicacin intercultural unificadora, o al
menos influyente en el desarrollo cultural uniforme, su siglo [xx], haba
expresado otro criterio el Notario, a la sazn de Salas de los infantes, Miguel
CCERES GARCA.122 Este haba estudiado muy ampliamente esa funcin de
asesoramiento, siguiendo sugestiones de LAVANDERA, anteriores al reglamento
que introdujo el texto transcrito. Con esa perspectiva, al observar esta funcin
la bas en el inters del Estado por la conservacin del orden jurdico (yo
entiendo, diversamente, que se trata de un inters social que, naturalmente, el
Estado debe proteger); pues, no basta el conocimiento de las leyes [que se
presume], sino que necesitamos recurrir para su interpretacin a la ciencia del
derecho, donde se encuentran los elementos tcnicos. Esa labor asesora la
comparten dice el notario y el abogado libre y aun cualesquiera otras
personas en libre concurrencia, con la diferencia de que el notario est
preseleccionado y especializado por el Estado. (Por mi parte, advierto cierto
matiz diferencial: si el Estado selecciona al Notario no es para que ejercite esta
funcin asesora que no es estatal, sino la de dar fe, aunque ciertamente
solo concede esta a quienes adems estn capacitados jurdicamente para la
funcin orientadora y conformadora de los negocios que deben autorizar.)
El deber de consejo rebasa mucho el deber de asesorar, Jos RON y Manuel
DE LA CMARA123 lo han mostrado con toda claridad: ... el notario no solo
tiene que asesorar, sino que en la mayora de los casos debe dar su consejo

cuando se le pida. El asesoramiento es ms que el consejo; el consejo trata de

comprometerse en la decisin de las partes. El asesoramiento parece tener un
gran fondo tcnico; el consejo, sin despreciar aqul, tiene una extraordinaria
carga vital humana. Por eso el asesoramiento del notario es sobre asuntos con
fondo jurdico tcnico; en cambio, el consejo puede tener este fondo o el ms
vario contenido. Desde posibles matrimonios de hijos o su rgimen, educacin
o estudios, premios o castigos, hasta materias polticas, negocios, inversiones,
etc.
E1 asesoramiento se pide al notario como tal notario; el consejo, al notario y
al hombre que est detrs de l.
Me permito aadir, por mi cuenta, que el asesoramiento es funcin tcnica; el
consejo es funcin prctica y, como tal, prudencial.
122 CCERES GARCA. Manuel, Las funciones judicial y notarial, su
delimitacin y la actuacin notarial. Proceso y relacin jurdica notariales (492
pp.), Ed. el Libro. Oviedo, s. f., II. ch. pp. 89 y ss.
123

RON, J. y M. DE LA CMARA, loe. ult. cit., c, p. 163.

111

ruptura separa las concepciones institucionales (Pirenne, H. 1972. pp. 25-28);

otro fenmeno imposible de ignorar en el fermento formativo de la Europa que
luego se lanza contra Amrica, es la invasin rabe desde la pennsula ibrica
que se prolonga casi por ocho siglos, produciendo varios fenmenos
socioculturales: el mestizaje del sur de Espaa, el aislamiento de la pennsula
con el territorio continental cuando Carlomagno, concluyendo la obra de su
abuelo que detiene a los rabes en los Pirineos, cierra el paso mediante la
marca hispnica y funda el imperio carolingio; la reconquista y repoblacin del
sur de la Galia, tras la expulsin de los rabes y siglos despus, siguiendo la
escuela carolingia, del centro y sur de la pennsula ibrica, obligan a las
autoridades polticas de la poca a crear instituciones poltico jurdicas y
reconocer privilegios a favor de los leales que les acompaan en el combate.
Este aspecto, marca la lnea poltica de la primera legislacin castellana que es
de privilegio.
Elemento de inevitable reflexin es el hecho de que las constituciones y
novelas que van dando forma al Notariado que nos ocupa, son bizantinas de
origen o de sistematizacin terica y no occidentales en propiedad.
Occidente slo toma conocimiento terico de la obra jurdica justinianea, siglos
ms tarde, en la baja Edad Media, cuando ya el renacimiento econmico y
cultural de Europa anuncia la llegada de los Estados Modernos y surgen en las
principales ciudades europeas las universidades.
Se discute si la primera universidad fue la de Bolonia o la de Parma, es cierto
que la Universidad de Bolonia no obtiene su cdula sino hasta el ao 1158, sin

embargo, su insignia lleva el ao 1088 como el de su fundacin. A manera

ilustrativa vale decir que el otorgamiento de la cdula en 1158 por parte del
emperador Federico Barbaroja a la Universidad de Bolonia, tiene un plus de
valor jurdico que el determinar si sta se fund setenta aos antes o despus
y es el hecho de que la fecha de tal otorgamiento marca, para la ciencia del
Derecho, la fecha del surgimiento de las personas jurdicas al reconocer a la
universitas personalidad propia.
Poco despus comenzaron a sistematizarse los estudios en las
Universidades, en las que al lado de la teologa, se estudiaban la filosofa,
12

el Derecho, la medicina y las siete artes liberales 2. As surgieron la de Parma

en 1100, la de Pars en 1120, la de Oxford y la de Montpellier en 1130, la de
Cambridge en 1209, la de Padua en 1222, la de aples en 1224, la de
Salamanca en 1230, y otras poco a poco en numerosas ciudades. (Romero, J.L.
2002. pp. 154-155)
Un nico elemento conserva unidad y coherencia interna en occidente, los
siglos de la dispersin politico-jurdica y es la iglesia, institucin que frente a
los efmeros reinados y frente a las rivalidades familiares sucesoriales,
conserva sus riquezas y posesiones y muchas veces sustituye incluso a la
inexistente o muy frgil e inestable manifestacin de la autoridad poltica.
Henri Pirenne, formula las siguientes afirmaciones:
Todo este microcosmos reconoca por igual en el obispo a su jefe espiritual y a
su jefe temporal. La autoridad religiosa y secular se unan, o mejor dicho, se
confundan en su persona. Ayudado por un consejo constituido por sacerdotes
y cannigos, administraba la cite3 y la dicesis conforme a los preceptos de la
moral cristiana. Su tribunal eclesistico, presidido por el arcediano, haba
ampliado considerablemente su competencia, gracias a la impotencia y ms
an al favor del Estado. No solamente los clrigos dependan de l para
cualquier materia, sino tambin muchos asuntos concernientes a los laicos:
asuntos de matrimonio, testamentos, estado civil, etc. Las atribuciones de su
corte laica, de las que se encargaban el alcaide o el procurador, gozaban de
anloga extensin. (Pirenne. H. 1972. pp. 45-46)
La pennsula ibrica fue invadida aproximadamente en el ao 711, como
resultado de luchas intestinas sucesorales entre Aquila y Rodrigo, prncipes
visigodos hijos de Witiza; Oppala, hermano de Witiza, pidi ayuda a las fuerzas
musulmanas para luchar contra Rodrigo que asentado como monarca en Toledo
atentaba contra los privilegios clericales. Con
2
Las Siete Artes Liberales, llamadas as porque eran el fundamento de la
formacin de un hombre libre, se integran por dos grupos de disciplinas: el
trvium y el quadrivium al primero se corresponden, la retrica, la gramtica y

la dialctica; es decir, la base del ars dictandi; en el quadrivium se recogen, la

aritmtica, la geometra, la msica y la astronoma.
3
Aqu la expresin cite segn nos explica el autor no se refiere a ciudad ni
a villa, por carecer de dos caractersticas fundamentales de una ciudad:
poblacin burguesa y organizacin poltica; sino que ms bien es un trmino
que transmite el sentido etimolgico del original town ingls antiguo o gorod
ruso de cercado, de lugar de refugio para poblacin y ganado en caso de
ataques. (Pirenne, H. 1972. p. 40)
13

toda la fuerza de un Islam unido y en pleno apogeo, situacin politica que no

dur mucho tiempo, oblig al repliegue de las fuerzas visigodas a la zona
cantbrica y al cierre del paso pireinaco hacia la Galia como resultado de la
resistencia iniciada por Carlos Martel, mayordomo de los Reyes Holgazanes.
El centro y sur de la pennsula primero se desertiz de la poblacin de origen
germnico y luego gener un interesante mestizaje en la medida en que las
fuerzas invasoras perdan coherencia poltico-militar marcadas por su atvico
tribalismo.
La pennsula, en los aos de las invasiones brbaras, creadoras de los pueblos
romanogermnicos -inicios del siglo V-, fue ocupada no slo por los visigodos,
cuya alianza con Roma les permiti supremaca y subsistencia por algn
tiempo, sino adems por suevos, vndalos y alanos, ocupando los primeros la
regin de Galicia, los segundos Portugal y los alanos la regin central de la
pennsula (Romero, J.L. 2002. p. 19). Esta reflexin es importante tomarla en
cuenta para no caer en la creencia de que la legislacin que acrisola al
notariado medieval es de origen visigodo.
2.1.

Un perfil de Alfonso X y el ordenamiento previo a las Siete Partidas

El libro de las Siete Partidas es considerado uno de los monumentos -sino el

ms grande-, de mayor importancia y relevancia en la construccin del
ordenamiento jurdico, no slo castellano y luego espaol, sino iberoamericano;
su vigencia como norma jurdica de aplicacin se extiende, desde el siglo XIII
hasta el siglo XIX, en que se ve desplazado por las codificaciones emanadas del
espritu napolenico.
Se atribuye la preparacin, publicacin y puesta en vigencia de esta obra
cimera del renancentismo que prepara el camino de la era moderna, al Rey
Alfonso X, conocido en la historia, por sobrados mritos, como El Sabio.
Vale decir, antes de entrar al anlisis de las disposiciones normativas del
medioevo, para ubicar a lectores bisoos que pretendemos destinatarios de
este trabajo, que se debe guardar distancia entre la fuerza estatal de la
14

norma jurdica de nuestros das y la de la poca, sobre todo por lo que hace al
Derecho privado: su procedimiento formativo, su divulgacin, su eficacia y
permanencia en el tiempo, son sin duda distintas en esencia, no slo por el
hecho de las dificultades provenientes de los medios necesarios para su
objetivacin y acceso pblico a la fuente, sino incluso por cuanto el prncipe
mismo no manifestaba conviccin de que fuese de su inters o su deber entrar
a regular las actividades privadas de sus sbditos.
Hecha la salvedad anterior, volviendo sobre la obra mxima alfonsina, en la
Tercera de las Siete Partidas encontramos, ms que barruntado, desdibujado al
Notario de nuestros das; sin embargo, la ruta de las Siete Partidas y la vida de
su autor son sinuosas y se hace necesario aunque sea de manera sucinta, para
ilustracin, pues el derecho es ms que la anodina descripcin de conductas y
el reconocimiento de titularidades, explorar su historia. El derecho se
pertenece a su tiempo.
Tres son, histricamente, las fuentes que nutren las Siete Partidas: a) los fueros
de reconquista; b) la fuerza poltico religiosa y la obra jurdica de la iglesia; y c)
el redescubrimiento del Derecho romano, dicho ms apropiadamente de la
obra justinianea y su glosa boloesa; y dos son los pilares objetivados que
anteceden, preparan el camino y dan cuerpo al ordenamiento jurdico
castellano de la baja Edad Media que se decanta finalmente en las Siete
Partidas: el llamado Fuero Antiguo de Castilla y el Fuero Real.
Durante mucho tiempo, aun en los siglos XVIII y XIX, finales de la era moderna,
vspera del advenimiento de los Estados Contemporneos, se discuti con
vehemencia, como veremos, sobre la entrada en vigencia del uno u otro cuerpo
legal y hasta se lleg a sostener que las Siete Partidas antecedan al Fuero Real
que las derogaba, ms tarde pudo, al menos en aparencia aclararse este
entuerto.
Antes de todo y para no hilar cuentos, debe apuntarse que Alfonso X, El
Sabio, no es un anacoreta, encerrado en una torre rodeado de libros y llenos
sus dedos de tinta mientras escribe que escribe, sino un visionario organizador
-salvando distancias, un verdadero editor de nuestra era postcontemporanea-.
La faccin de su obra se desarrolla en el scriptorium real, organizado por
secciones, en las que se distribuyen y
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redactan igual los milagros de la Virgen Mara que l Rey ha soado o que han
llegado a sus odos, redactados por literatos msticos; que cantigas profanas o
de amor mundano, redactados por poetas y trovadores y, por supuesto, la obra
jurdica, redactada por lo ms granado del intelecto legal de la poca.
Alfonso X acude a su scriptorium, da expresas indicaciones del trabajo a
desarrollar, lo supervisa durante su faccin, lo revisa personalmente y autoriza

finalmente su tiraje mediante el tequioso mtodo de la copia, nico posible en

la poca.
Es llamativo cmo en la Partida Segunda, destinada a normar poltica e
institucionalmente la corona y su protocolo, se elabora un concepto para
distinguir entre las categoras corte y palacio, aislando a la primera de la
referencia de lugar, revistindola de contenido de trabajo en torno a la persona
del Rey, y a la segunda como cualquier lugar de reunin ldica y de
convivencia del Rey. En cualquier caso el Rey es el centro y las funciones
varan.
De la Corte dice:
Lugar do es el Rey, e sus vasallos, e sus oficiales con l, que le han de
cotidianamente de aconsejar, e de servir, e los omes del reyno, que se llegan y,
o por honra dl, o por alcanzar derecho, o por fazerlo, o por recabdar las otras
cosas que han de ver con l... (Montoya, J. 1997, p. 27)
La anterior definicin se halla en la Ley 27, Ttulo IX de la Segunda Partida; en
la Ley 29 del mismo Ttulo, prescribe:
Palacio es dicho cualquier lugar, do, el Rey, se ayunta paladinamente para
fablar con los ornes. (Montoya, J. 1997, p. 28)
Alfonso nace en Toledo el 23 de noviembre de 1221 (Montoya, J. 1997. p. 13),
hijo de Fernando III, Rey de Castilla y Len y de Beatriz de Suabia. Su
parentesco materno, lo hace del linaje optativo al Imperio Alemn que disputa
en 1257 con Carlos de Cornualles que muere asesinado durante el proceso de
eleccin; sin embargo el pontificado (Alejandro IV, Urbano IV, Clemente IV y
Gregorio VI), influye sobre los electores que finalmente se decantan en 1273
por Rodolfo de Habsburgo.
16

Sancho, su hijo, se rebela contra Alfonso X, apoyndose en la nobleza

castellana, inconforme por la tendencia legislativa igualitarista y privativa de
privilegios y en 1282 se hace nombrar Rey, aunque en esta ocasin el Pontifice
Martn IV sale en defensa de El Sabio que se restituye en el trono, aunque ya
por breve trmino pues muere el 4 de abril de 1284.
El reinado de Alfonso X no podemos decir que fuera feliz y tranquilo. No
lefaltaron sublevaciones de los suyos y de los ajenos. Su hermano Enrique
comenz muy pronto a presentarle problemas (1256); los ricos hombres se
resistieron cuanto pudieron a las medidas econmicas y de sucesin
levantndose coma su legtimo rey (1276-78) y proclamando rey a don Sancho,
su hijo (1280-82). Los mujdares, desde Murcia hasta Sevilla, tambin se
levantaron en armas, animados por el rey de Granada, el nazar Ben Al-hamar,
y apoyados por los benimerines (1264-1266). Abu Yusuf Yaqub, de los Banu

Marn, probana igualmente suerte en la Pennsula, invadiendo Andaluca en

varias ocasiones (1271-1272 y 1275-1279). (Montoya, J. 1997, p. 14)
2.2.

De los Fueros antiguos, al Fuero Real y las Siete Partidas

2.2.1. Los Fueros de Castilla y su papel en la reconquista

Para entender la problemtica poltico-social en que ve la luz la obra magna del
renacimiento jurdico castellano, conocida como Las Siete Partidas, habr que
remontarse algunos siglos y revisar algunos fenmenos.
En el ao 995, el Conde de Castilla Garci-Fernndez es herido y hecho preso en
las batallas que se libran entre Langa y Alcocer, por Abu Amir Muhammad,
conocido por la historia como Almanzor, falleciendo aproximadamente dos
meses despus en cautiverio (Jordn, I y De Manuel, M, 1847, p. VI); para
entonces y como efecto de la impetuosa ofensiva musulmana, los castellanos
se hallaban dispersos y retirados en las montaas de Burgos. Desde las costas
del Mediterrneo hasta el sur de la lnea que se tira entre Coimbra, Salamanca
y Sepulveda, se haba consolidado el califato de Crdoba. Almanzor pretenda
llevar sus conquistas an ms al norte; de hecho, conquist una extensa franja
que de este a oeste se extenda de Coimbra hasta el sur de Pamplona,
incluyendo en ella Salamanca y Sepulveda y haba incursionado el
17

norte, hostigando tanto Santiago de Compostela, en el extremo oeste, en el

ao 997 como Barcelona, en el extremo este de la pennsula en 984.
El Conde Sancho Garca, en aras de vengar la muerte de su padre GarciFernandez en el 995 y organizar la reconquista, entre el ao 995, l de la
muerte de su progenitor, y el ao 1000, emplaza a los castellanos dispersos y
en fuga, ofreciendo a quienes le acompaen en campaa fueros y privilegios:
.. .porque no ofrecindose otro medio para aumentar y fortalecer su ejercito,
que el de atraer con privilegios y esenciones los Castellanos retirados las
montaas de Burgos casi desde el tiempo de D. Pelayo, y los dems que
habitaban las tierras llanas; es muy verosmil que las condiciones y pactos que
convinieron para servir en la guerra contra los Africanos, y las recompensas de
nobleza y posesiones, que les ofreciera el Conde en las tierras conquistadas,
fuesen las primeras Leyes de este Fuero; al que con justa razn podremos dar
el nombre de Cdigo Militar. (Jordn, Iy De Manuel, M, 1847, p. V)
No coincidimos con los prologuistas De Asso y De Manuel en cuanto a que el
llamado Fuero Viejo de Castilla deba tratarse como un Cdigo Militar; es,
simplemente un pacto de privilegios que se concedern a quienes se unan a la
guerra de reconquista; y del que adems dudamos que haya constituido, en su
origen, una sola obra escrita o planeada.
En el discurso preliminar de la edicin de 1847 del Fuero Viejo, Ignacio Jordn y
Miguel de Manuel, comentan que el Padre Berganza, en sus Antigedades de

Espaa, transcribe un antiguo documento que se hallaba en el Monasterio de

Oa en el que se lee:
Eredado, ensenyoreado el nostro senyor Conde D. Sancho del Condado de
Castilla, junt grand parte de Castilla, Leoneses que le dio el Rey Bermudo,
coment facer franquezas comentar facer la nobleza de Castilla, de
donde sali la nobleza para las otras tierras; fizo por ley e fuero que todo
orne que quisiere partir con l la guerra vengar la muerte de su Padre en
pelea, que todos faca libres, que no pechasen el pechu tributo que hasta
alli pagaban, que no fuesen la guerra de alli adelante sin soldada. (Jordn,
Iy De Manuel, M, 1847, p. III).
18

Bajo estos fueros, destinados a dotar de ms nobleza a la nobleza se rigi, la

emergente sociedad castellana durante los siguientes siglos. El llamado Fuero
Viejo de Castilla surge seguramente al calor de lgidas discusiones entre el
Conde y los vasallos dispersos en aras de formar un ejrcito, acuerdos que
debieron luego tomar forma escrita, pero no como textos nicos con los rasgos
generales y abstractos de la norma jurdica que hoy conocemos, sino ms bien
a manera de acuerdos resultantes de negociaciones entre el Conde y grupos
autnomos, y en el contexto de estos acuerdos se recogen algunas
disposiciones tendentes a dotar de normatividad al fenmeno que nos ocupa:
la escribana o el notariado como le conocemos hoy; huelga decir que en s no
tienen rasgos normativos relacionados al notariado, pues como hemos
explicado, sta es una profesin privada que poco a poco va incardinndose
desde la sociedad y la costumbre al plano de la norma objetiva4; las
referencias que encontramos en este Fuero Viejo, apuntan al valor que se
reconoce a los instrumentos que preparan y redactan los Escribanos, dice la
Ley III del Ttulo Segundo del Libro Tercero:
Todo orne, que muestra carta de compra, o de empeamiento de eredat con
testigos, e los testigos fueren vivos, devenlo jurar ansi como es fuero; e ellos
respondan amen. E devenlo preguntar, si ellos, e aquellos otros, que esivieron
escritos en aquella carta, si fueron testigos en aquel pelito, ansi como la carta
dis: e si ellos testiguaren que ansi fue como la carta dis, debe valer la compra,
e finque la eredat en aquel, que la compr: e si todos los testigos son muertos
los que son escritos en la carta, jurando aquel, que tiene la carta, e la eredat,
que aquello, que la carta dis que es verdat, e que aquellos ornes que en la
carta yacen, fueron dende testigos, debe valer por fuero. (Jordn, I y De
Manuel, M, 1847, p III)
4 "De esta manera, el ordenamiento jurdico europeo altomedieval descansaba
en la ley y la costumbre como fuentes de derecho. Aunque conviene advertir
que entre ambos conceptos no existe la radical oposicin que tendr siglos
despus. La ley es derecho escrito, la costumbre es derecho oral. Ambos gozan

del mismo nivel de coactividad social y poseen el mismo valor jurdico. La

diferencia, originariamente no obedece a una razn substantiva sino tcnica: la
fijacin del derecho. Los primeros textos normativos germanos son fijacin del
derecho consuetudinario. Esto significa que tales leyes no adquieren valor
jurdico ni obligatoriedad por el mero hecho de su redaccin, pues ya tenan
valor como costumbre, sino que el monarca decide fijar el derecho
consuetudinario para asegurar su transmisin correcta y resolver los aspectos
oscuros. Por tanto, la publicacin o promulgacin de un texto no significa
necesariamente la derogacin del derecho consuetudinario no recogido o de
las leyes no contempladas. Por el contrario, se pretende garantizar una
transmisin textual fiable frente a otras versiones de la costumbre o de la ley,
(Alvarado, J, 2002, pp. 33-34)
19

Lo mismo, se reconoce cierto carcter de fe pblica a las cartas selladas de los

abades benedictinos para justificar la no asistencia de un emplazado forneo
ajuicio por razones de salud; en fin, no hay en el Fuero Antiguo de Castilla,
norma reguladora de la escribana, aunque, su texto est lleno de referencias a
cartas y escrituras, lo cual abona y consolida la tesis sostenida de que el
Escribano era, prima facie, un profesional privado, socialmente reconocido y
cuya funcin se acerca paulatinamente a la administracin pblica y a la
jurisdiccin, que va adquiriendo matices normativos y especializacin que
veremos al estudiar la Partida Tercera, segn el destino de su actividad5.
Hay que insistir respecto de lo anterior que el llamado Fuero Antiguo de
Castilla, no es una norma legal o un cdigo, en el sentido actual de estos
trminos, sino una serie de privilegios y reconocimientos que se van
acumulando y que mantienen vigencia en algunas villas o pueblos, mientras en
otros lo dejan de tener y su vigencia, tampoco debe verse
5 Por considerar importante el conocer el tipo de instrumento elaborado por un
escribano, en inters del soberano, cuyo texto supone inclusive una reforma
legal, pues es la voluntad del rey la que se manifiesta, transcribimos de la
edicin de 1847 a cargo de Don Ignacio Jordn de Asso y del Ro y de don
Miguel de Manuel y Rodrguez, del Libro I, Ttulo III, la Ley II y el instrumento
otorgado por el monarca ante escribano, derogando la disposicin. Dice la ley
mentada: II. Esto es fuero de Castiella antiguamente: Que cuando muere el
vasallo, quier Fijodalgo, u otro orne, a dar a suo Seor de los ganados, que
ovier, una cabe9a de las mejores, que ovier; e esto dicen mincion: e por esta
ragon ovieron costume en la tierra los vasallos del Rey, que son sus
mesnanderos, que cuando fina alguno dellos, usaban ansi de dar el suo cavallo
al Rey; e el Emperador Don Alonso de Castiella dio estos cavados, que el avia
de aver en esta ra9on, a la orden de San Joan, que es del Temple, e llevanlos
agora, ansi como muere algund vasallo del Rey. En 1346, cuando este
privilegio haba pasado a la orden de Santiago por la disolucin de la orden de
los Templarios, el rey Fernando, dict el siguiente instrumento ante escribano:

Sepan cuantos esta carta vieren como yo D. Fernando por la gracia de Dios
Rey de Castiella, de Toledo, de Len, de Gallisia, de Sevilla, de Crdoba, de
Murcia, de Jan, de Algarbe, y seor de Molina: Saviendo en buena verdat que
los Caballeros y los Escuderos de Toledo, vasallos de los reyes onde yo vengo,
ni de m nunca pagaron luitosa la Orden de los Freires de la Caballera del
Temple, y si por aventura en algn tiempo la dieron tengo por bien de jela
quitar; y mando que no la den la dicha orden, nin a otra ninguna maguera
jela yo di por mis Cartas por mis Privilegios: Y otros tengo por bien que si
algunos Caballeros y Escuderos de Toledo moraren en otros Logares de
nuestros Regnos que la non den as como la non dan los Caballeros y los
Escuderos que en el dicho Logar moraren. E defiendo firmemente que ninguno
no sea osado de les demandar esta luitosa en ningn tiempo por ninguna
manera y si jela demandaren mando los dichos Caballeros y Escuderos
qujela non den y dems cualquier qujela demandase pechar me haia en
pena diez mil maraveds de la moneda nueva y a los Caballeros y los
Escuderos del dicho Logar de Toledo los dainos y los menoscabos que por ende
recibiesen doblados. E desto les mando dar esta mi carta sellada con mi Sello
de Plomo. Dada en Valladolit dos das de Abril hera de mil trescientos cuarenta
y seis aos. Gonzalo Rois de Toledo Alcalde Mayor del Rey y so Notario Mayor
en Castiella la mando facer por mandado del Rey. Yo Rui Garca la fis escribir.
Golalo Ruis. Diego Alphons. Joan Martines.
20

con la idea actual de la derogacin de la norma anterior por la nueva. Muestra

de este fenmeno lo es la Carta , redactada en 1346 por el escribano Rui
Garcia, que transcribimos al pie y por la cual se deroga una disposicin
concreta del Fuero Antiguo en fecha tal que ya las Siete Partidas haban sido
promulgadas.
2.2.1. El Fuero Real
Dos siglos despus de que a base pactos y privilegios el Conde Sancho Garca,
aunado este esfuerzo a la temprana dispersin del islam, y a que los antes
dispersos castellanos, han reconquistado territorios, fundando villas y
ciudades, que nacen al estilo de las cites que Pirenne nos decribe y a las que
ya nos hemos referido:
...presentaban un trazado racional. Eran cuadradas o rectangulares, con una
serie de calles que se cortaban en ngulo recto, con sus plazas y espacios
pblicos. Las dos calles principales, ms anchas, se cruzaban en el centro,
sobre la plaza mayor porticada (forum mximum), en torno a la cual se alzaban
los edificios pblicos, tenplos, termas, mercadi, etcetera. (Galn, E., 2005, p.
64)
Surge entonces una obra de orientacin normativa, dictada por Alfonso IX, que
pretende unificar el naciente reino, se le conoce por la historia como el Fuero
Real o Fuero de Las Leyes; sin embargo, no tardaron los castellanos en alzarse

al ver en esta obra disminuidos sus fueros lo resistieron por todos los medios
posibles y luego de cabildeos y juntar Cortes en Burgos... mand a los de
Burgos, que judgasen por el Fuero Viejo (Diaz, A. 1781, p. 1).
El promotor de tal unidad normativa fue Alfonso IX, padre de Fernando III y
abuelo de Alfonso X El Sabio; fue a este ltimo a quien correspondi terminar la
obra. Se trata, El Fuero Real, de un cuerpo legal ya de corte ms sistmico y
receptor del derecho romano justinianeo, dado a conocer en el cuarto ao de
su reinado, aproximadamente 1255 1256; para entonces, el descendiente del
Conde Sancho Garca, ostentaba ya el ttulo de Rey de Castilla, de Toledo, de
Len, de Galicia, de Sevilla, de Crdoba, de Murcia, de Jan y de Algarve; y en
su rama genealgica segn los cdices de la poca y que la Real Academia de
Historia consigna en la edicin de 1807 reza: fijo del muy noble Rey
21

Don Fernando, bisnieto de Don Alfonso Emperador de Espaa, et de la muy

noble Reyna Doa Beatriz, nieta del Emperador de Roma Don Fadrique El
Mayor, que muri en ultramar. (Academia de la Historia, 1807, p. 1)
La parafaernalia genealgica, nicamente ilustrativa, justifica las aspiraciones
de El Sabio de acceder al trono del Imperio Germnico, que ya hemos
comentado, aunque colorea la poca, no es de mayor importancia para nuestro
estudio; no asi la ampulosidad del ttulo, ya que luego de puesto en
conocimiento el llamado Fuero Real, no tardaron los caballeros castellanos en
alzarse y resistirlo. Relata el Prlogo del Editor en el ao 1781:
...3. Poco satisfechos los nobles de Castilla con la publicacin de este Fuero,
porque con l se les despojaba de sus antiguas leyes, lo resistieron por todos
los medios posibles, haciendo siempre continuos esfuerzos para restituirse
sus antiguos Fueros y esenciones: y al cabo de muchos disgustos y
desaveniencias se vio precisado el Rey D. Alonso juntar Cortes en Burgos, en
las cuales los Procuradores de la Nobleza castellana le pidieron, entre otras
cosas, que diese Castiella los Fueros que ovieron en tiempos del Rey Don
Alfonso su bisabuelo, e del Rey Don Ferrando suo padre.
4. Otorg esta peticin el rey Don Alonso, y mando los de Burgos, que
judgasen por el Fuero Viejo, ansi como solin, habindose verificado esta
restitucin en el mes de noviembre, dia de San Martin de la Era 1310, o ao
1272, desde cuyo tiempo quedo enteramente abolido en Castilla y sin uso
alguno el Fuero Real, aunque en las dems provincias, que componan el resto
del reyno de Don Alonso, como Galicia, Sevilla, Crdoba y otras, en que fue
admitido sin repugnancia, continu observndose.
Para efectos de la regulacin del notariado, profesin que como hemos venido
insistiendo, para estos das, mediados del siglo XIII, se ha consolidado, bajo el
nomen de Escribana, y se ha venido especializando en atencin a las
necesidades del Estado; el Fuero Real, tampoco aporta gran cosa desde el
punto de vista del estatuto del escribano o del modo de preparar un

instrumento; esto es ms resultado de la prctica y la costumbre que de la

norma.
22

Don Juan B. Vallet de Goytisolo, hace la siguiente alegora y reflexin:

A m, con respecto de la historia del Derecho Notarial, y concretanente del
espaol, me parece mejor emplear otra imagen, la de artigar, o sea, de
penetrar en un bosque haciendo una artiga hasta un punto dado para colonizar
una zona y ponerla en cultivo. Esta labor de artigamiento la comenz entre
nosotros Rafael Nuez Lagos con su estudio El documento notarial y Rolandino
Passageri, introductorio de la Aurora de Rolandino... Semejantes artigamientos
fueron efectuados despus, tambin por Jos Mara Pin Agaud -acerca de
las frmulas visigticas que en sus pginas 125 y ss., contienen un formulario
negocial-; sin duda- segn aventura, redactado por un Notario, escriba o monje
durante el reinado de Sisebuto-, por Vicente Florez de Quiones, que descubri
y dio a conocer unos formularios notariales hispano-musulmanes de los siglos
IX al XII, por Raimundo Noguera de Guzmn, para estudiar la precaria en el
Cartulario de San Cugat del Valls, del que pein dos siglos.(Vallet de Goytisolo,
J. 2006, pp. 71-72)
La cita anterior nos deja ver con claridad que la bsqueda de la historia del
notariado en la norma jurdica es incompleta; si bien nos permite ver el grado
en el que el Estado, va absorviendo, asimilando y dotando al Notario o
Escribano de roles propios de la administracin pblica y de la jurisdiccin,
como auxiliar de stas, la verdadera historia del notariado, est en el propio
desarrollo de las comunidades; ese artigar del que nos habla Vallet de
Goytisolo, no es ms que la propuesta de abandonar los cauces normales del
estudio de una disciplina jurdica, que como regla es dada por el Estado, como
una necesidad para su flmcionamiento y adentrarnos en el bosque del
quehacer social, alejado casi siempre, y ms an en la Edad Media, del
quehacer del Estado, y descubrir al hombre libre negociando libremente; y es
ah, en ese hacer que el Escribano perfecciona el ars notarii y es, con mucho,
hacedor de derecho.
Hay que anotar que a nuestros das han llegado versiones no exactas del
llamado Fuero Real; los editores por su parte consideraron oportuno sustituir
voces antiguas, quizas un tanto en desuso por voces modernas: as quitar en
lugar de toller, o encima en vez de en somo; igual por su lado, los glosadores
que metieron mano en las ediciones, prefirieron los dejes y dobleces del
Derecho romano justinianeo que la original marca germnica de la obra,
aunque dicho sea de paso, sta ya recibe
23

originalmente con ms mpetu la obra jurdica romana que el Viejo Fuero de

ms pureza germnica, finalmente las Siete Partidas, ya en definitiva llevan
indeleble el sello del corpus iuris civilos.
Llama la atencin, la recurrente invocacin que se hace a lo largo del texto del
escribano y de algunas funciones que le corresponden y debe observar,
invocaciones que podemos encontrar desde la misma Ley Primera en que se
establecen los lmites de la usura para judos y moros -tres por cuatro-, los
cristianos no podan prestar con inters; pero tambin, al referirse al
procedimiento de contratacin del mutuo, su renovacin, o en las
constituciones de prenda de un cristiano con un judo o un moro, se exige la
presencia del Alcalde -vale recordar la funcin jurisdiccional de los alcaldes- al
cual se han sometido los otorgantes, o de un delegado del alcalde y (d)el
Escribano del Concejo de aquellos que son dados a facer estas Cartas (Alonso
IX, 1781, p. IV); de la misma forma, se ordena que si el mutuo fue garantizado
con prenda, sta se devuelva en presencia del alcalde y del Escribano: Et el
Escribano desfaga luego la nota de su libro, et rompa la carta si la pagare toda;
et si pagare ende alguna cosa, faga carta nueva de aquello que finca: et
metala en su libro; et remate la otra carta, que fue fecha primeramente
(Alonso IX, 1781, p. IV).
La Ley II, siempre con la idea que son los judos y los moros los que prestan con
inters y garantas, ordena al Escribano identificar plenamente quin es el
deudor principal y quin el fiador, pues al parecer, los judos gustaban que en
las cartas no se hiciera la distincin; lo mismo regula que para dejar
constancia del pago no baste con que el acreedor y el deudor rompan el
instrumento en que consta la deuda, ya que con frecuencia el acreedor vena
donde el Escribano a obtener un nuevo testimonio del instrumento para hacer
efectiva la deuda; as que en virtud de esta Ley II, mand el monarca que los
alcaldes enviaran pregoneros anunciando:
Que ningn orne non pague debda ninguna, a menos de venir con aquel a
quien la debe al escribano, que desfaga la nota del registro; et el Christiano,
que de otra guisa lo pagre, que no lo peche, et el Judio que lo rescibier, peche
cient maraveis al Rey (Alonso IX, 1781, p. V).
24

Es importante tomar en consideracin para comprender el fenmeno de la

aparente duplicidad o triplicidad de las leyes vigentes, las observaciones que
nos hace Javier Alvarado, sobre el valor del derecho consuetudinario y del
escrito en la Edad Media; esto nos permite aceptar el hecho de que subsistan y
coexistan leyes escritas con consuetudinarias, leyes que en un determinado
lugar lo son y no lo son en otro; por ejemplo, si bien la presin de la nobleza
castellana, nacida o fortalecida en el marco de los Fueros Viejos, lograr que a
ellos no se aplicara el Fuero Real, probablemente el primer cuerpo legal escrito
sistmicamente, no slo se aplicaron en las dems villas del reyno, sino que
ms temprano que tarde se introdujeron en vigencia en Castilla. Nos comenta

Alonso Daz de Montalvo, glosador del Fuero Real en su edicin de 1781 que
Alfonso X El Sabio, declara que su Corte y algunas Villas de su Seoro le
tenan por Fuero..."(Daz, A. 1781, num. 5).
2.2.2. El Espculo o Espejo de las Leyes
En el nterin del Fuero Real -que si tuvo o que si no tuvo vigencia?, muchos
autores se inclinan por considerar muestra de su vigencia, su continua glosa y
repetidas ediciones-, y las Siete Partidas, verdadero cdigo que proyecta su
fuerza normativa hasta el siglo XIX, otra obra sale del scriptorium alfonsino que
aunque es considerada por algunos como obra menor (Labbe, N., Molina I.,
Vidal N., y Winkler E., 2008), e incluso se encuentra publicada as, en una
coleccin de opsculos por la Real Academia de la Historia espaola en 1836,
sin dificultad, podemos sacudir de su vestido ese carcter de menor para
considerarla un verdadero proyecto de transicin, entre el malhadado Fuero
Real y las advinientes Siete Partidas. Nos referimos al Espculo o Espejo de las
Leyes, obra de carcter ms recopilativo y educativo que legislativo o
normativo en propiedad.
El 1817 el Director de la Real Academia de la Historia, Sr. D. Francisco Martnez
Marina, propuso a sta la reconstruccin histrica de los an dispersos y
perdidos textos alfonsinos, despus de publicadas Las Siete Partidas, aceptado
el proyecto se form una comisin, que luego tuvo que ser repuesta por
distintas circunstancias, incluso por la inexorable muerte de algunos de sus
integrantes primigenios, y en 1836, vio la luz su fruto. Adquirir textos
autnticos, ubicar el paradero de los cdices donde constaba la obra o partes y
acceder a ellos fue difcil; la guerra
25

napolenica haba trastocado el orden; encontrndose que muchos archivos

principales, como los de las ciudades de voto en Cortes, iglesias y monasterios
como el de Pifia y Sahagn haban desaparecido; con los que se logr ubicar,
se procedi, previa licencia del Rey para que franqueasen los documentos que
tenan a la comisin y luego de casi veinte aos de ardua labor, lograron
reconstruir en buena medida el Espculo o Espejo de las Leyes, en cuyo
prlogo, la Real Academia de la Historia dice:
Propiamente hablando es una reunin de leyes o una especie de instituciones
de derecho, que contiene adems muchos usos y costumbres de la corte de
Castilla sumamente curiosos, por lo que respecta tanto a la casa y familia real,
cuanto a los llamamientos de la gente a la guerra y a las obligaciones y
derechos de la milicia; asuntos que ocupan un lugar en el derecho pblico de
Espaa, y estn enlazados con cuestiones de gran momento y con recuerdos
histricos de suma importancia. (Espculo de las Leyes. 1836. p II)
Lamentablemente caemos en la apasionante tentacin de la historia y parece
que nos alejamos de nuestro tema: el notariado; sin embargo no queremos
pasar por alto tan importante obra en la construccin normativa castellana que

nos alcanza, por razn de la conquista, y dedicar al menos un merecido prrafo

a El Espculo de las Leyes, que dice de s en su presentacin:
E por ende nos el sobredicho Rey Don Alfonso veyendo e entendiendo que
todos esos males e todos estos daos que se levantaban por todas estas
razones que dicho habernos feziemos esta leyes que son escripias en este libro
que es espejo del derecho porque se judguen todos los de nuestros regnos e de
nuestro seoro, el cual es lumbre a todos de saber e de entender las cosas que
son pertenescientes en todos los fechos para conoscer el pro o el dao e
enmendar e de las menguas que dichas avernos e mas a los judgadores sepan
dar los juycios derechamente e guardar a cada una de las partes que ante ellos
vinieren en su derecho e sigan la ordenada manera que a los preytos deben.
(Espculo de Las Leyes. 1836. pp. 2-3)
El Ttulo XII del Libro IV lo dedica El Espculo a los Escribanos, siendo as, la
primera obra legal conocida de rasgos normativos, si queremos
26

prelegislativa en propiedad que le dedica atencin directa a la funcin que hoy

llamamos notarial: notario e instrumento pblico; sustrayendo al profesional de
su servicio privado y enquistndolo definitivamete en la funcin pblica, no
podemos limitarnos a parafrasear el mentado Ttulo XII y se nos torna
inevitable transcribirlo:
El antiguedat del tienpo es cosa que faze olvidar a los omes los fechos
pasados. E por ende era menester que feziesen escriptura, por lo que ante
fuera fecho nos se olvidase, e sopieren los omes las cosas que eran
escaescidas, bien como se nuevamente se fuesen fechas. E pues que de las
escripturas tanto bien viene que en todos los tiempos tiene pro, como que faze
menbrar las cosas olvidadas, e afirma las que son de nuevo fechas, e muestra
carrera por se enderecen las que an de seer, derecho es que se fagan
lealmente, eguardado muy mas es derecho que lo sea en aquellas de que se
podrie nascer una contienda entre los ornes, asi como en las cartas que se
fazen en la corte, de qual manera quier que sean, de que debemos fablar
primero, porque son sobre todas las otras. E despus fablaremos de las otras
que se fazen en las tierras, e en las cibdades, e en las villas, asi como en las
cartas de las vendidas, e de las compras, e de los camios, e de emprstitos e
de casamientos, e de porfijamientos, e de acomendamientos, e de
testamentos, e de pleitos, e de juycios, o de otros escriptos de cual manera
quiera que sean. E por ende queremos dezir quien puede poner estos
escrivanos, que estos escriptos fezieren. E cuales de ellos deben ser. E de que
manera deven ser puestos. E que es lo que deven guardar e fazer. E como
deben ser fechas las cartas que ellos fezieren, E quales deben valer, e quales
non. E que galaradon deven aver por cada una carta. E como deben seer ellos
guardados e onrados. E todas estas cosas mostraremos adelante en las leyes
de este ttulo. (Alfonso X. 1836, pp. 247-248)

El Espculo, es con mucho, uno de los tratados antiguos ms amplios sobre el

notariado, recoge 61 leyes que tratan lo ms diverso de esta funcin, aspectos
que incluso hoy en da se abordan en las declaraciones internacionales de
principos y en amplios estudios dogmticos.
Transitemos someramente sobre el contenido dogmtico de las leyes del
Espculo:
La ley primera, aborda el tema de la investidura del Escribano y de su
imparcialidad, sealando que corresponde al Rey, porque es a l a quien ms
interesa:
27

La una, porque es pro e guarda comunmente de todos. Ca todo esto es tenudo

por el rey de guardar mas que otro orne, e por eso los debe l poner. La otra,
por toller el desacuerdo que solie acaescer entre los omes, quando avien a
poner escrivano. Ca esto pocas vezes aviene que se faga por acuerdo. La otra,
porque los que son metidos por escrivanos por mano de algunos, teniense mas
por debdores de catar pro de aquellos que los meten, y que no son del rey nin
del concejo de aquel lugar en que son puestos. E otros aquellos que los y
meten, tienen que deven fazer as por ellos que por los otros. (Alfonso X, Ed
1836, pp 248).
La Ley Segunda, trata dos temas fundamentales que hoy son tratados como
principios: el Profesionalismo del Escribano y el Secreto Profesional, al referir
que estos:
deben ser ornes buenos, e de buena fama, e escogidos por tales, porque las
cartas que fezieren sean fechas lealmente, e que sepan bien escribir, e fazer
buena letra, que se pueda bien leer, e que bien semeie que de corte del rey
salle, e orne entendido lo fizo. E otros deben ser entendidos en lo que dixieren,
porque no les vayan a decir muchas veces una razn, E que sepan bien
guardar pordiar, e que sean ornes conocidos. (Alfonso X, Ed 1836, pp 248).
Estas primeras leyes, enfatizan en los Escribanos de Corte, la Ley Tercera, se
dnige al Escribano Pblico, propiamente dicho, al que desarrolla su funcin en
las villas y ciudades y al del Concejo, se refiere a tres aspectos que tambin
hoy catalogaramos como principios del Notariado: vuelve sobre el
profesionalismo, aunque hace la salvedad que los Escribanos de los Concejos
deben ser legos, se entiende lego, no como falto de conocimiento tcnico, sino
como seglar y del orden civil, como ya veremos; se refieren tambin a la tica
que debe caracterizar al Escribano; as como al conocimiento personal que el
Escribano debe tener de los otorgantes, por lo que recomienda que sean
originarios del lugar en que se desempean. La Prescripcin que los Escribanos
del Concejo sean legos, se justifica porque han de fazer cartas de pesquisas e
cosa y de otros pleitos, en que cae pena de muerte u de fisin, lo que no
pertenece a clrigos nin a otros hombres de orden. E adems porque si

feziesen algn yerro porque meresciesen pena, non se podrie en ellos

compartir la justicia como en los legos. Alfonso X, Ed 1836, p 249).
28

De hecho, vale la pena adelantar ya que el trmino Notario que hoy

empleamos de manera general, naci vinculado a los clrigos que ejercian
funciones secretariales en juzgados cannicos y seglares.
La Ley Cuarta, habla de los procedimientos a que necesariamente deben
someterse aquellos que pretendan obtener cargo de Escribano, bien sea de la
corte o Escribano Pblico ante el conocimiento del Rey; en el caso de los
escribanos de la corte, les exige discrecin y absoluta lealtad al soberano a los
de las villas y las ciudades E otro si, deben guarden pro o onra de sus
conceios quanto ellos podieren e sopieren, e que fagan las cartas lealmente;
es decir deja sentado el principio de imparcialidad que debe caracterizar al
notario, imparcialidad que al notariado nicaragense y el centroamericano en
general, para no quedarnos cortos, le es difcil desarrollar porque en su
mayora, los profesionales del derecho ejercen simultneamente las funciones
de abogado y notario: el abogado es esencialmente, parcial, se debe a su
cliente y el notario es esencialmente imparcial, debe asesorar a los que ante l
comparecen y hacerles ver las consecuencias legales de su actos.
La Ley Quinta, se refiere fundammentalmente al secreto profesional que deben
guardar los escribanos, junto con los selladores y cancilleres, sobre el
contenido de las cartas que el Rey les mande a hacer, ordenando que las
escriban de sus propias manos y sin agregar palabras que no sean las
ordenadas; en caso de enfermedad que imposibilite al escribano para cumplir
la orden por su propia mano puede encargarla a otra persona, pero sta so
pena de falsedad debe firmar el instrumento.
La Ley Sexta ordena no usar abreviaturas para sealar nombres o cantidades,
de los otorgantes y observar que los intrsumentos que redactan no contengan
yerros ni contienda, castigando con multas a los escribanos de la corte que
incurran en estas fallas.
Las Leyes Sptima y Octava regulan los llamados Registros de la casa del Rey y
de las ciudades, antecedente histrico del moderno concepto de custodia del
protocolo en el que los Escribanos deben guardar y copiar los instrumentos que
atutorizan.
La Ley novena establece el procedimiento para obtener copias que se dicen
perdidas, con intervencin del juez y ambas partes; la Dcima prescribe la
reposicin de aquellos instrumentos daados o deshechos para lo cual tambin
es necesaria la intervencin del juez.
29

Por la brevedad que el tema amerita y por cuanto ya esta primera decena de
leyes del Espculo barruntan los modernos principios del notariado con slidos
cimientos, vamos a limitarnos a hacer una simple alusin al medio centenar
ms que estn en el tintero, sin entrar en mayores detalles; asi encontramos:
la clasificacin de los instrumentos que se distinguen por el tipo de otorgantes,
objetivos y sellos con que son selladas, cerradas y plomadas; las que contienen
privilegios reales se inician invocando a Dios, luego al Rey, con palabras,
loables, a la reina y a los hijos del monarca en orden hereditario, de tal tenor
que todos deban respetar la voluntad del soberano; las hay abiertas y con sello
de cera, de contenidos generales pero origen real, etc.
Podemos decir de la Ley Dcimo Primera a la Ley Trigsimo Cuarta, los temas
giran en torno a los escribanos del Rey, que podemos considerar empleados
pblicos, ms adelante veremos en el desarrollo de la institucin que nos
ocupa que si bien se especializa y diversifica la funcin, todos los escribanos
debern ser reales; esto es, nombrados por el Rey, an aquellos que no ejercen
por no existir vacancia o por no haber sido an examinados. Llama la atencin
y no queremos pasar por alto que en la Ley XIV se menciona al Notario, que al
parecer habia tenido como funcin primigenia: tomar notas del Despacho del
Rey y trasladarlas al Escribano para que ste preparase el instrumento que
habra que autorizar o someter a firma del monarca y poder, previo a su firma,
contrastar el texto del Escribano con las minutas del Notario, especie de
taqugrafo o Secretario del Trono, para luego ser selladas con plomo e hilo de
seda; as, a lo largo de sus leyes se articulan todos los negocios propios de la
corona, desde gracias personales, hasta mensajes diplomticos, pasando por
arrendamientos o beneficios de todo tipo.
Al llegar a Ley Trigsima Cuarta, el texto expresa; E pues que destas cartas de
la corte del Rey avernos dicho, queremos fablar de las otras que se fazen por
las tierras, e por las cibdades, e por las villas, en fecho de los ornes, de que
podrie nascer contienda entre los ornes, asi como dixiemos en la primera ley
deste ttulo. (Alfonso X, Ed 1836, pp 266): compraventas, permutas, deudas u
obligaciones reconocidas, plazos, clusulas penales por incumplimiento,
garantas de fianza, donaciones, dotes, arras, herencias cuando los legalmente
llamados han muerto, expropiaciones o quitamiento de los consejos, por
causas que se consideran justas, aforamiento o liberacin de siervos,
encomiendas o depsitos, testamentos, escritos de alzada o apelacin,
detallando
30

en cada caso los contenidos mnimos de los instrumentos, sin llegar a

constituirse en formulario. Ya podemos hablar en este momento histrico que
el Escribano -nuestro Notario- ha conquistado a puo limpio su lugar en el
ordenamiento jurdico y que su figura consolidada, forma desde entonces parte
de la historia del Derecho objetivado y que desde ese lugar se abre paso en la
normativa jurdica.

2.2.3. Las Siete Partidas

...los que la Justicia han de fazer por el (Nuestro Seor), han menester que
ayan en si tres cosas. La primera, que ayan voluntad de quererla, e de amarla
de corazn, parando mientes en los bienes, e proes que en ella yacen. La
segunda, que la sepan fazer, como conviene, e los fechos la demandaren: los
unos con piedad, e los otros con reciedumbre. La tercera, que ayan esfuerzo, e
poder para cumplirla, contra los que la quieren toller, o embargar. ... queremos
en esta tercera Partida dezir de la Justicia, que se deue fazer ordenadamente
por seso, e por sabidura, en demandando, e defendiendo cada vno en juyzio,
lo que cree, que sea su derecho, ante los grandes Seores sobredichos, o los
Oficiales que han de judgar por ellos. E de si fablaremos de todas las personas,
e cosas, que son menester para acabamiento de juy ci... (Las Siete Partidas.
Tercera Partida. 1844. T LL. p. 5)
Las Siete Partidas es la obra cimera del renacimiento jurdico espaol. La
fundacin del Estado castellano que se iniciara apenas dos siglos y medio atrs
cuando el conde Sancho Garca ofreciese fueros a los huraos, huidizos y
dispersos cristianos que habitaban las tierras que se extienden desde Galicia
hasta el Duero, abandonadas por los bereberes (Galn, J. 2005. p 101) para
que se uniesen en lucha contra los rabes con el nimo de vengar a su padre,
daba a luz una de las obras ms completas de la historia de la humanidad, por
lo que hace a delinear, describir y establecer un ordenamiento jurdico y
poltico que nace superestructuralmente a un conglomerado social, dotndolo
de identidad y proyectndolo hacia el futuro.
Las Siete Partidas conservan su vigencia normativa hasta bien entrado el siglo
XIX, cuando finalmente ceden ante el empuje de los esquemas legislativos que
acompaan al triunfo del pensamiento liberal burgus que tiene como hito
parteaguas de la historia el asalto a La Bastilla y a su titn tardo Napolen
Bonaparte avasallando Europa.
31

La obra atribuida al Rey Alfonso X El Sabio, como hemos dicho sale de su

scriptorium en el que ha reunido lo ms granado del intelecto jurdico europeo
de la poca; entre sus principales colaboradores se cuenta en primersimo sitio
a Jacobo El de Las Leyes, murciano de origen judo, personaje que ameritara
un estudio monogrfico especial por la vala de su aporte, pero
lamentablemente no tenemos por ahora tiempo ni espacio, y nuestra tentacin
historiogrfica, slo puede permitirse un desliz, noms para mencionar a
manera de homenaje el papel que desempe como mentor en materias
jurdicas del principe Alfonso quien ms tarde sera El Sabio Rey Alfonso
dcimo de este nombre en el reino de Castilla, noveno del reino de Len y
dcimoprimero del de Aragn. El Maestre Jacobo, para cumplir con su funcin
instructora, escribi Las Flores de Las Leyes, al decir de don Andrs Baquero
Almansa: ncleo de que se form despus aquella vasta enciclopedia
jurdica; tambin sirvi Jacobo como Juez del Rey en el reparto de tierras

reconquistadas a los moros en Cartagena, en cuya magnfica catedral

descansan junto a los de su madre y de su esposa, sus restos mortales, aunque
su alma derechurera continu agitndose, y as, luego de su muerte dio buen
trabajo a los escribanos en la redaccin de tres cartas pblicas relacionadas
con el lugar y condiciones de su sepultura (Baquero, A. 1902).
La magna obra del ordenamiento jurdico espaol toma su nombre y su
estructura devenida de la vieja creencia mstica de un mundo dividido en siete
partes, anota Garca Soriano, al pie de la epstola que don Francisco Cscales
dirige al doctor Salvador De Len (Cscales, F. 1940. p. 12):
No hubo, pues, contaminacin con el nombre del clebre cdigo atribuido a
Alfonso X; sino por el contrario, el ttulo de esta compilacin legislativa fue
sugerido por aquella divisin geogrfica. El en Septenario, que precede a Las
Siete Partidas del Sabio Rey Don Alonso (edicin Madrid, 1611, fol. 4), se dice:
Septenario es cuento muy noble a que loaron mucho los sabios antiguos
porque se fallan en l muchas cosas e muy sealadas que se departieron por
cuento de siete... Otros los sabios departieron por este cuento las siete partes
de toda la tierra, a que llaman climas.
32

La estructura de la obra, es decir de Las Partidas, es la siguiente: La primera

Partida est dedicada a poner sobre todas las cosas a Dios, y por supuesto a la
iglesia, pues no podemos pasar por alto dos aspectos muy importantes, el
papel que jugaba la Iglesia en esos aos y la candidatura de Alfonso X al trono
del imperio romano-germnico que no logr alcanzar, pero que antes de la
eleccin sera imposible promover sin tratar de obtener el placet del sucesor de
Pedro; la segunda, podramos considerarla, salvando distancias, como un
tratado de Derecho administrativo, tocante a la dignidad del Rey, la casa real,
sus derechos y potestades; la tercera, como ya qued dicho, se refiere al tema
delajusticia, contemporizando el concepto, decimos que desarrolla lo atingente
a la funcin jurisdiccional, su estructura, rganos y funciones auxiliares. En
esta Partida se encuentra inserta la institucin del Notariado, definida entonces
como Escribana; la cuarta Partida, aborda temas de familia, linaje y seoro; la
quinta se enfoca en aspectos de negocios jurdicos patrimoniales; la sexta
regula lo que hace a las sucesiones por causa de muerte; y, la Sptima y
ltima Partida, expone temas de Derecho penal.
2.2.3.1.

Los Escribanos en la Tercera Partida

Es en el Ttulo XVIII de la Tercera Partida donde se presenta desdibujada la

importancia y funcin de la Escritura. Parte su introduccin de la afirmacin del
hecho de la cortedad de la memoria E por ende fue menester que fuese
fallada scritura, por que lo que ante fuere fecho, non se oluidasse, e supiessen
los ornes por ella las cosas, que eran establescidas, bien como si de nueuo
fuessen fechas. (Las Siete Partidas. Tercera Partida. 1844. T II. p. 358); esto
revela que la funcin primaria de la escritura es la servir como medio de

prueba. Luego, se refiere a la funcin preventiva o de jurisdiccin anticipada

que juegan los instrumentos, al decir: porque los pleytos, e las posturas, e las
otras cosas que fazen, e ponen los omes cada dia entre si, los vnos con los
otros, non pudiessen venir en dubda, e fuessen guardadas en la manera en que
fuessen puestas. (Las Siete Partidas. Tercera Partida. 1844. T II. p. 358);
finalmente, luego de reconocer la importancia de tales funciones, se refiere a la
funcin que juega la forma en la escritura: derecho es, que se fagan
lealmente, e sin engao, de manera que se puedan, e entiendan bien, e sean
cumplidas, e sealadamente aquello, de que podra nascer contienda entre los
ornes. (Las Siete Partidas. Tercera Partida. 1844. T II. p. 358).
33

La primera ley de esta tercera Partida ofrece una definicin de Escritura, los
efectos que produce y los distintos tipos que pueden presentarse. Clasifica las
Escrituras que hacen prueba, primero, las autorizadas por Escribano por
mandato del Rey; segundo, las autorizadas por persona autentica por
privilegio otorgado a sta por el Papa, el Emperador o el Rey, o por persona con
dignidad conferida, refrendados estos documentos, con los sellos o signo de la
autoridad que las dicta u ordena; tercero, las que mandan hacer y sellar los
particulares, e incluso las que hacen por su mano, sin necesidad de sello; y
finalmente, las que son conocidas como Instrumento pblico hechas de mano
de Escribano Pblico. Es decir, funda esta ley, la teora que an seguimos de
que los instrumentos, se pueden clasificar en pblicos, autnticos y privados.
Las siguientes cincuenta y dos leyes desarrollan y regulan, los actos, forma,
validez y eficacia de las Escrituras que son hechas por la autoridad del Rey,
antes de pasar rpidamente sobre ellas, para tener una idea de su tipologa,
vale y debe sealarse que tienen stas una doble naturaleza jurdica, ya que si
bien son de naturaleza formularia notarial, son tambin disposiciones
ordenatorias de una suerte de Derecho administrativo en ciernes.
Este es un resumen de los actos que el soberano dictaba a sus Escribanos, o a
su Notario para que la minuta fuese elevada a Escritura por un Escribano:
concesiones de privilegios; nombramientos de Adelantados, Jueces y
Escribanos; legitimacin de hijos; exoneracin de tributos (pechos y portazgos);
indultos o perdones; concesiones administrativas para la recaudacin tributaria
o de explotacin de recursos o derechos que pertenecen al Rey; rendiciones de
cuentas debidas al Rey; transacciones entre Caballeros u hombres del reino;
contratos de construccin de obras como castillos, puentes, embarcaciones,
ordenadas por el Rey; concesin de aduanas martimas; de encomienda o
proteccin para trnsito de comerciantes por otros reinos; permisos de
trashumancia; permisos para la salida del reino de bienes restringidos como los
caballos; permiso para llevar adelante recolectas o pedir limosnas a favor de
proyectos de la Iglesia; recomendaciones de trato para algn hombre dirigidas
a los Concejos; credenciales para recaudacin o levantamiento de padrones;
credenciales para investigaciones o arrestos; pidiendo seguridad y baquianos,

stas deban ser escritas en latn para ser comprendidas por los seores de
tierras del reino de habla no castellana; aprobacin de
34

suspensin de pagos; cartas generales, las que comprehenden muchas cosas,

non sealando ninguna, son stas una especie de delegacin jurisdiccional
para determinados averiguamientos o ejecuciones; cartas de gracia por
servicios o bondad.
Adems de la tipologa antes referida, tambin en estas primeras leyes del
Ttulo XVIII, se establecen reglas para la validez de dichas cartas o Escrituras;
por ejemplo, las que son otorgadas para instar procesos jurisdiccionales, estn
sujetas a un trmino de prescripcin de un ao que se interrumpe con el
emplazamiento; la nulidad de las que fueron obtenidas valindose de engaos;
la prdida de validez de la que obtiene un excomulgado; la necesidad de
mencionar la anterior, cuando la nueva se refiera a ella; la regulacin de
causas de prdida de privilegios; la forma de las minutas notariales; y la forma
misma de las Escrituras, la Ley 54 prescribe:
En toda carta que sea fecha por mano de Escribano, deben ser puestos los
nomes de aquellos que la mandan fazer, e el pleyto sobre que fue fecha, en la
manera que las partes lo ponen entre si, e los testigos que se acertaron y, el
dia, e el mes, e la era, e el lugar en que fue fecha: e cuando todo esto ouiere
escrito, deue dexar un poco de espacio en la carta, e dende ay uso fazer y su
signo, e escreuir y su nome en esta manera: Yo Fulano, Escriuano publico de tal
lugar, estaua delante, quando los que son escritos en esta carta, fizieron el
pleyto, o la postura, o la vendida, o el cambio, o el testamento, o otra cosa
cualquier, assi como dize en ella; e por ruego, e por mandado dellos escreui
esta carta publica, e puse en ella mi signo, e escreui mi nome... (Las Siete
Partidas. Tercera Partida. 1844. T II. pp. 398-401)
La Ley 55 establece cmo debe procederse cuando el Escribano que autoriz la
Escritura enfermase, en este caso, similar a nuestro ordenamiento actual, otro
Escribano debe librar, a ruego del enfermo, la carta con base en las notas del
primero; y si se produjese la muerte del Escribano, el Alcalde del lugar
acompaado por hombres del Concejo, debe personarse en la casa del finado,
recoger sus notas (protocolo), sellndolas y ponindolas a buen resguardo,
hasta que tome el cargo vacante nuevo Escribano nombrado por el Rey.
35

Luego, a partir de la Ley 56 hasta la 106, desarrolla, el Ttulo XVIII de la Tercera

Partida, los negocios jurdicos en que, seguramente en la poca, intervienan
los Escribanos, en algunos de ellos, nos atrevemos a pensar que deban
necesariamente intervenir, particularmente aquellos que ms tarde fueron
asimilados a la Jurisdiccin Voluntaria. Vale decirse que su regulacin, tiene un

fuerte contenido formulario, pues como dejamos dicho antes, los formularios
para Escribanos eran comunes y al llevarlos a la ley, se avanza en la
uniformidad de esta prctica que cada vez se incardina ms profunda, hasta su
inseparable accesin en el ordenamiento jurdico. Estos son los negocios que
se regulan formulariamente: ventas; fianza de la venta; venta que hace el
marido de bienes de la mujer; de bienes de menores, venta hecha por el
guardador de un hurfano; venta hecha por mandato; venta de bienes del
acervo hecha por el albacea; venta de bienes de templos o monasterios; cesin
de derechos; venta de bestias; permutas; donaciones; constitucin de feudos;
censos, prstamos de uso de bienes muebles e inmuebles y de consumo;
depsitos; promesas de hacer; de transporte; de constitucin de compaas; de
cultivo medianero; de particin de bienes comuneros; quita de deudas; de paz;
de tregua; de promesa en matrimonio de las hijas; de consentimiento de
matrimonio entre marido y mujer; de dote; de arras; de asuncin de estado
religioso; de behetra; de liberacin; de adopcin; de emancipacin; de guarda
de hurfanos; poderes; faccin de inventarios; de repudio de la herencia;
testamentos y codicilios. Muchos de estos negocios, entonces encomendados a
los Escribanos y en los que como dijimos, seguramente deban intervenir para
que tuviesen validez, luego fueron paulatinamente trasladados a los rganos
jurisdiccionales en sede, llamada, de jurisdiccin voluntaria
El Ttulo XIX de la misma Tercera Partida, se intitula: De los Escriuanos, e
quantas maneras son dellos, e que pro nasce de su oficio cuando lo fizieren
lealmente. Es su prrafo introductorio tan revelador y sublime respecto del
noble oficio que sucumbimos definitivamente a la tentacin de transcribir la
primera parte:
Leantanga es una bondad que esta bien en todo orne, e sealadamente en os
Escribanos, que son puestos para fazer las cartas de los Reyes, o las otras que
llaman publicas, que se fazen en las Ciudades, e en las Villas.
Ca en ellos se fian tambin los Seores como toda lagente del Pueblo, de todos
los fechos, e los pleytos, e las posturas que han de fazer, o a dezir en juyzio, o
fuera del. (Las Siete Partidas. 1844. p. 473).
36

Luego, se prescribe en la Ley 7 la prohibicin del uso de abreviaturas; y en la

Ley 8 se establece la necesidad e importancia de los Registros del Escribano,
antecesor legitimo de nuestro Protocolo:
. ..registro tanto quiere decir, como libro que es fecho como remembranza de
las cartas, e de los priuilegios que son fechos. E tiene pro, porque si el
priuilegio, o la carta se pierde, o se rompe, o se desface la letra por vejez, o por
otra cosa; o si viniese alguna dubda sobre ella, por ser rayda, o de otra manera
cualquier; por el registro se pueden cobrar las perdidas, e renovarse las viejas.

E otros por el pueden perderlas dubdas de las otras cartas, de que han los
ornes sospecha. (Las Siete Partidas. 1844. p. 483)
Finalmente, dedica su atencin este Titulo a las distintas situaciones en podra
ser menester requerir de un nuevo testimonio; estableciendo un esquema que
en trminos generales an hoy sigue nuestro ordenamiento, prescribe primero,
la Ley 10 que de aquellos negocios autorizados por Escribano, tales como los
de venta, compra, permuta, testamento, mandato y otros como estos, que
aunque se librasen dos copias no son susceptibles de generar dao, pues no
tratan de obligaciones exigibles, sino que dan fe y hacen prueba de negocios
perfectos y de obligaciones cumplidas, ergo extinguidas, puedan sin ms
trmite que el acometimiento verbal del interesado al Escribano, librarse por
ste, segundas o ulteriores copias; pero, si se tratase de deudas u obligaciones
que de la lectura del instrumento no se infiriese su perfecto agotamiento, y
cuyo cumplimiento pudiera exigirse ms de una vez, teniendo como base el
ttulo, no podra el Escribano librar nueva copia, debiendo el otorgante que la
necesitara pedirla ante el Juez con emplazamiento del deudor, y si ste no
negara la existencia o subsistencia de la deuda, el Juez, previa toma de
juramento solemne del que reclama la copia, ordenara al Escribano su
libramiento, poniendo ste en la razn de copia que lo haca por orden del Juez.
La Ley 11, prev la situacin hipottica en que habiendo sido emplazado el
deudor por el Juez, a instancia del acreedor, aqul no compareciese, en su
contumacia tomara el Juez juramento al que requera la segunda copia, para
entonces ordenar al Escribano que la librara y ste relacionara en la copia tal
situacin. Tambin prev esta Ley 11 que comentamos, el caso de oposicin
del deudor por pago o quita, teniendo el deudor en posesin la primera copia,
en esta segunda hiptesis; devena entonces la solicitud en una suerte de
contencioso en el que corresponda al deudor probar el pago o al acreedor que
no hubo quita ni remisin; si no se probara el pago
38

por el deudor, se mandara librar la segunda copia, lo mismo si no se pudiera

probar por el acreedor que la primera copia no lleg a manos de su deudor por
quita o remisin. Porque sospecharon los sabios antiguos en tal razn como
esta, que el debdor era quito de la debda. (Las Siete Partidas. 1844. p. 490).
Bsicamente, las mismas reglas deben observarse cuando el titular del derecho
declarado o constituido en el instrumento, presentase al Escribano la primera
copia maltrecha o rota. Las ltimas tres Leyes de este Ttulo XIX desarrollan lo
atingente a los honorarios que deben percibir los Escribanos, tanto en los casos
de los de la Corte del Rey como los de las ciudades y las villas; al respeto que
debe guardarse por todos los hombres a los Escribanos. Dice al respecto la Ley
14:
.que quien deshonrrare, o finiere alguno dellos, que peche dos tanto, de lo que
auia de pechar si non touiese aquel lugar, de lo que mandan estas leyes en el

Titulo de las Penas. E el que lo matere, que muera por ello, si non mostrare
razn derecha, de las que dize en el Titulo de los Omecillos.
Finalmente, se tipifica penalmente la falsedad notarial o la infidelidad respecto
de los secretos que le son confiados, penndolas con la muerte en el caso de
los Escribanos de la Corte del Rey y con la amputacin de la mano con que
escribi el instrumento falso o hiciera falsedad en juicio, deshonrndolo
adems de por vida. (Las Siete Partidas. 1844. pp. 491 -492).
2.2.3.1.

El ordenamiento jurdico Castellano posterior a las Siete Partidas

2.2.3.1.1.

El Ordenamiento de Alcal

A pesar de la magnificencia de la obra de El Sabio, debemos decir en honor a

la verdad histrica que su aceptacin no fue fcil, incluso podramos agregar,
siguiendo las voces de los Doctores Ignacio Jordn de Asso y Miguel de Manuel
que un siglo despus de publicadas Gobernbanse en este tiempo todava casi
todas las Ciudades, y Villas cabezas de Partido, por sus Fueros Municipales y
Cartas-pueblas, que a imitacin unas de otras haban obtenido de los Seores
Reyes (Ordenamiento de Alcal, 1847. p. IV) mostrando ferrea resistencia, los
39

poderosos y la nobleza de tales lugares, el mbito real de aplicacin territorial

se limitaba a ciertos lugares y principalmente aquellos en que funcionaban
Tribunales de la Corte del Rey.
Alfonso X, tuvo un fin prematuro, distraido de la atencin a sus reinos, atraido
por el trono del Sacro Imperio, acosado por su segundo hijo Sancho que ante la
intencin de El Sabio de suceder la corona en su nieto, hijo de su primognito
fallecido, le hizo incluso la guerra azuzado y azuzando a la nobleza contra el
monarca al que logr arrancar la corona momentneamente en la contienda,
aunque luego de recuperada por el padre, este muri al corto tiempo
asumiendo entonces de derecho el trono, como Sancho IV, que conocido como
El Bravo por su belicosidad, tuvo que enfrentar y rechaz a una nueva fuerza
invasora del mundo islmico y sostenerse contra las huestes leales de su
sobrino (Eslava, J. 2005. p. 154); en ese estado las cosas, obviamente la
uniformidad normativa y foral deseada no era prioridad y debi esperar varias
dcadas ms, antes que el Alfonso XI, El Justiciero ascendiera al trono. Lo
cierto es que no slo tuvo que esperar a que este monarca ascendiera al trono,
sino al menos a que embarneciera, pues al trono formalmente ascendi apenas
cumplido un ao de vida, a la temprana muerte de su padre Fernando IV al que
la historia llama El Emplazado.
Treinta y seis aos despus de haber asumido el reino, en 1348, luego de un
intenso trabajo, tanto en el plano militar de reconquista y pacificacin, como en
el de gobierno y de unificacin de fueros y privilegios, se aprob la coleccin
normativa que es conocida, como El Ordenamiento de Alcal, la que introduce
algunas reformas a la inteligencia de Las Siete Partidas en general, con pocas

alusiones al tema de la Escribana. Los citados prologuistas Jordn y De Manuel

de la edicin de 1847 dicen al respecto:
...lo que acab de establecer la armona y conformidad de las Leyes en todas
las partes de la Monarqua, fue la correccin y reforma de las Partidas que para
publicarlas ejecut D. Alonso. Esta reforma no solo tuvo el objeto de poner el
Cdigo Alfonsino en otro lenguaje algo distinto del que se usaba un siglo antes;
sino que tambin se dirigi alterar, y corregir sustancialmente algunas Leyes.
Confesamos ingenuamente, que no alcanzamos las razones que pudieron
motivar semejante reforma, la cual habindose arreglado las repetidas
ediciones de las Partidas, nos ha quedado este libro sin el mrito de original.
(Ordenamiento de Alcal, 1847. p. VI).
40

Con el Ordenamiento de Alcal, no se termin con los Fueros y Privilegios de

las Ciudades y Villas, manifestacin castellana del Derecho municipal propio de
la baja Edad Media europa, pero fue una til herramienta supletoria donde no
existian aquellos por razones de su poca fundacional, as como para fortalecer
la idea de orden jerrquico de las normas.
A pesar de no ser mayores, como dijimos, las referencias que el Ordenamiento
hace respecto de la institucin que nos ocupa, no quisimos dejar de
mencionarlo por el papel que juega en el desarrollo legislativo castellano.
2.2.3.1.2.

La Recopilacin y la Novsima Recopilacin

Otros importantes esfuerzos ordenatorios histricos que aportan a la

modelacin del Notario, lo constituyen la Recopilacin que mando formar en el
ao 1567 El Prudente Felipe II, nieto de Juana La Loca y la Novsima
Recopilacin secuencia de aquella primera, elaborada sta por disposicin final
de Carlos IV, luego de cuarenta aos de trabajos iniciados durante el reinado
de su padre Carlos III que supusieron la recopilacin, revisin, clasificacin y
ordenamiento, tanto de todas las disposiciones de carcter normativo
promulgadas a partir de la ltima edicin de la primera Recopilacin, hecha en
1745, como de estas disposiciones con las que se recogan en las distintas
ediciones de la Recopilacin originaria de 1567. Los trabajos concluyeron en el
ao 1804, viendo la luz la obra en el ao 1805, cuando Napolen conquistaba
militar y polticamente Europa y entraba en vigencia el Code ordenado por Le
Petit Caporal.
Encontramos en la Novsima Recopilacin, importantes disposiciones que
interesan a nuestro estudio, sobre todo porque es posible ver en ellas el
desarrollo de la institucin del Notariado, hasta dejar prefigurado nuestro
Notario contemporneo, sucesor legtimo del practicante del
Ars Notarie.

2.2.3.2.
El desarrollo de la escribana a travs de los siglos en la Novsima
Recopilacin
El ocho de noviembre del ao 2005 en Roma, la Asamblea de Notariados
Miembros de la Unin Internacional del Notariado Latino, aprob un documento
que en lo general reproduce, de forma ms sistmica la definicin que del
Notariado se construy en el Primer Congreso de tan importante organizacin
en Buenos Aires, 1948. En el Documento de Roma, se distinguen y definen,
sobre la base de sus principios, con toda claridad y precisin, cuatro elementos
que integran el Notariado de nuestros tiempos: 1) al Notario y a la Funcin
Notarial; 2) a los Instrumentos Pblicos y al Protocolo; 3) al Notariado como
organizacin; y 4) la Deontologa Notarial.
Cuando leemos en el referido documento conceptos tales como los rasgos de
profesionalismo, perfil tico, carcter de asesor imparcial del Notario, los
deberes que debe observar, su rgimen de incorporacin y formas de gobierno,
la Fe Pblica que en el Notario depositan las leyes; la Funcin Pblica Notarial,
los alcances de la funcin en cuanto a los actos que comprende; la forma de los
Instrumentos, su conservacin, el valor que tienen en el trfico jurdico;
etctera. No hay forma de que alguien pueda pensar que estamos en presencia
de una institucin artificial, surgida de la mente brillante de un grupo de
ilustres acadmicos reunidos en la Ciudad Eterna para presentar una solucin a
una necesidad social; tampoco podemos imaginar que un buen da un
legislador de oportunidad visualiz y objetiv la panacea para responder a
tales necesidades.
Un repaso al desarrollo de la institucin de la Escribana a lo largo de casi
seiscientos aos de esferzos y reveses, resumidos en la Novsima
Recopilacin, teniendo en el otro extremo del tnel del tiempo el documento de
Roma con sus propuestas de uniformidad de valor y reconocimiento
internacional directo a los Instrumentos Pblicos Notariales, sin limitar incluso
el soporte de los mismos, nos permite ver cmo surge, se desarrolla, se
consolida y se proyecta hacia el fturo una institucin jurdica indispensable.
2.2.3.2.1.
La evolucin del oficio transferible de la Escribana al concepto del
Escribano profesional
El marco de referencia de estas disposiciones, est en la Ley I del Ttulo VI de la
Novsima Recopilacin, se recoge la atribuida al Rey Juan I y que data de 1387
en la que el monarca reivindica para s el derecho de nombrar entre otros
funcionarios a los Escribanos. La misma preocupacin, con otra faceta, se
manifiesta en la Ley I del Ttulo VIII
42

del mimo Libro VII que se intitula De los Pueblos, y de su Gobierno Civil,
Econmico y Poltico, por la que se prohbe tambin renunciar al ejercicio de la
Escribana a favor de otro, disposicin que data de 1435 y que es atribuida a
Juan II.

La Ley VI, del Ttulo VI, del Libro III prohbe a las autoridades polticas dar en
arriendo las Escribanas, lo mismo que les ordena velar porque tal prctica se
termine. Esta disposicin que se atribuye a los Reyes Catlicos, datada en 1500
y refrendada en 1548 por Carlos I y su madre la Reina Juana; y ms tarde por
las las pragmticas de Felipe II de 1589 y 1590 en el mismo sentido, ampliando
o aclarando que tal prohibicin alcanza a Escribanos de Cmara, Receptores,
Procuradores, Escribanos del Nmero de Villas y Ciudades, de Provincias,
Ayuntamientos y de la Santa Hermandad, germen esta institucin del ejrcito
profesional y en la que se organizaron los Caballeros que servan en el pasado
a los nobles en los levantamientos fasciosos, ordenando a los titulares de los
cargos arrendados cesar la prctica bajo apercibimiento de la prdida del
mismo.
La Ley III, fechada en el ao de 1480 bajo el reinado de Isabel de Castilla y
Fernando de Aragn que ejercen bajo el nomen de Reyes Catlicos, concedido
por el pontfice de origen espaol, Rodrigo de Borja (Borgia), Alejandro VI y bajo
el lema Tanto monta, monta tanto, Isabel como Fernando, revoca las Cartas
Reales que hasta entonces hubiesen sido concedidas con derecho a heredar,
renunciar o traspasar oficios. Por la importancia de los conceptos vertidos en el
texto, en cuanto al perfil profesional y tico que inspira el Escribano, la
transcribimos parcialmente:
Porque los oficios pblicos de administracin de justicia, y Alcaldas y
Alguacilazgos, y Prebotazgos, Juzgados y Regimientos y veintiquantas, y voz y
Voto mayor de Concejo, Alcaldas de sacas, y Fieldades y Executorias,
Juradorias, mayordomas de Concejos, y Escribanas de Concejo de Rentas, y
Pblicas del Nmero, y otros cualquier semejantes oficios pblicos, y eso
mismo las Tenencias y Alcaldas de castillos y fortalezas, conviene que se den y
provean personas hbiles, varones prudentes y de buen entendimiento, y
temerosos de Dios, tales que, pospuestas todas las inclinaciones naturales,
gobiernen la Repblica por justicia y razn y experiencia, teniendo respeto
esto y los oficios, y no a las personas, porque los hombres despertarn en
trabajar, y ser virtuosos y discretos, teniendo por cierto, que los tales oficios se
han de dar los que fueren hallados ser tales, y que se les ha de dar honra y
premio de sus trabajos... porque la perpetuidad es cosa que los Derechos
aborrecen... (Nov. Rec. 1805. pp. 315-316).
Es bueno recordar el reconocimiento que la historia concede a los Reyes
Catlicos como formadores del Estado Moderno, durante su reinado, la
historiografa planta como hito del fin de la Edad Media e inicio de la Edad
Moderna, la llegada al continente americano y el final de la reconquista de la
pennsula que durante ocho siglos sufri las ocupaciones rabes; se atribuyen
a esta pareja real muchos logros, el principal, la consolidacin de los feudos
localistas en un Estado nico, pero merece recalcar la filosofa meritocrtica
que subyace en el prrafo transcrito, ya que se sacudieron de la burocracia
constituida por la nobleza voraz, holgazana y levantisca, dando paso a la
capacidad y calificacin personal para la escogencia de sus colaboradores;
incluso, renovaron el medieval Consejo Real, integrado por la Corona, la Iglesia

y la vieja nobleza, por un colegio de doce hombres peritos en las tareas de

gobierno y administracin (Eslava, J. 1998. p. 75), hombres de confianza de
los Reyes, presididos por un obispo tambin de su confianza, de tal manera que
al crear un cuerpo ms bien tcnico que de equilibrio poltico de las clases
dominantes: nobleza, iglesia y magnates, lograron generar una legislacin
desde esta fuente ms dinmica y til.
2.2.3.2.2.

El rgimen de incorporacin del Escribano

A lo largo de los aos, mejor dicho de los siglos, segn se desprende de las
disposiciones normativas recogidas en la Novsima Recopilacin, se va dando
forma a un regimen de requisitos y procedimientos que deban observarse para
obtener el fat necesario para ejercer la Escribana. La ms antigua que recoge
esta obra, data de 1325, es de naturaleza prohibitiva y fue dictada por Alfonso
XI El Justiciero, conocido por su belicosidad, y en que adverta a todo clrigo
o lego no sean osados de usar de oficio de Notara Imperial.(Nov. Rec. T III, L.
VII, T XV, Ley I, p. 367)6; para el entendido de tal disposicin hay que
considerar
6 En lo sucesivo de este apartado slo se citara la Ley y la pgina, en el
entendido que en todo caso, salvo cita ampliada, se trata del tomo III, Libro VII,
Ttulo XV de la Novsima Recopilacin de 1805) que los reyes castellanos
mantenan una vieja pugna por el trono del Sacro Imperio Romano Germnico
al que haba optado El Sabio, bisabuelo de El Justiciero, sin obtener el
apoyo de los electores. La violacin de la prohibicin se penaba con el destierro
y la confiscacin de los bienes a favor de la Cmara.
La anterior provisin tiene ms valor anecdtico y es reflejo del estado de las
relaciones polticas de la poca del renacimiento europeo. La Ley III (p. 368), ya
en el mbito de estudio que nos interesa, se proyecta sobre el establecimiento
de requisitos y procedimientos de incorporacin, recoge la disposicin emitida
en Toledo en el ao 1486 por Fernando e Isabel, que exponen como el motivo
de la misma, el exceso de Escribanos como fuente de confusin, por lo que
ordenan que no se autorice el ejercicio a persona que no sea personalmente
vista por el Consejo y examinada en su capacidad profesional e idoneidad.
El examen, para ser efectuado requera de previo mandato real y de ser
aprobado, daba lugar al fat que se extenda con la firma de al menos cuatro
miembros del Consejo al reverso de la Carta de Escribana librada por los
monarcas -que en el caso de Isabel y Fernando ejercieron una administracin
conjunta, ms tarde slo por el monarca del momento-. Esto significa, en
trminos de procedimiento que, primero el Rey ejerca su potestad soberana de
extender graciosamente la licencia del Escribano, de aqu que sean
considerados todos Escribanos como Reales, pero, esa licencia no le autorizaba
para obtener la Carta de Escribana, necesaria para el ejercicio, deba
someterse al examen antes dicho y slo entonces, los Secretarios de la Corona,
presentaban al monarca la Carta para su firma, so pena de multa a favor de la
Cmara al Secretario que no observase el cumplimiento de los requisitos y la

confiscacin de la mitad de los bienes de quien hubiese obtenido

fraudulentamente dicho documento.
En 1534, Carlos I -que por fin obtendra para la vieja familia el trono tan
ansiado del Sacro Imperio, ejercido como Carlos V- dispuso (Ley IV. p. 368)
como requisito adicional la constancia librada por el Juez del lugar de su
procedencia de su habilidad y fidelidad . El Consejo Real acord en julio de
1541 (Ley V. p. 369), la edad de veinticinco aos; hoy esta edad puede
parecemos normal para la incorporacin y hasta calificarse de bisoa la
persona que ejerce la Notara a la misma, pero debemos considerar que las
caractersticas sociolgicas del momento independizaban al joven ms
temprano, por lo que llevaron inclusive a emitir disposiciones excepcionales a
la regla, tales como el auto del Consejo del 10 de octubre de 1711, que
autorizaba la dispensa de la Cmara Real hasta por un ao; y la Cdula de la
Cmara de Castilla del 21 de diciembre de 1800 que supla cada ao de
minora por cien ducados.
Felipe III respondi a una consulta del Consejo .. .traigan probado que han
estado por tiempo de dos aos continuos en escritorios de Secretarios
Escribanos de Cmara de los Consejos y Chancilleras Audiencias, otros
cualesquier Escribanos Pblicos que exercen sus oficios, en casas de
Abogados Relatores Procuradores, sirvindoles en el ministerio de sus
oficios... (Ley VI. p. 369).
No debe haber sido gratuito el celo que iba despertando en las autoridades el
ejercicio de tan noble profesin; porque como siempre, el deber ser normativo
sigue al ser, disruptor por razn del natural y divino albedro del individuo, de
un orden al que idealmente aspiran los cuerpos sociales, basta leer de
Quevedo unas lineas entresacadas de El Sueo del Juicio Final:
...comenz a moverse toda la tierra y a dar licencia a los gesos, que andaban
unos en busca de otros... admirme la providencia de Dios en que barajados
unos con otros, nadie por yerro de cuenta se pona las piernas ni los miembros
de los vecinos. Slo en un cementerio me pareci que andaban destrocando
cabezas y que va un escribano que no le vena bien el alma y quiso decir que
no era suya por descartarse della. (...) Rirame si no me lastimara a otra parte
el afn con que una gran chusma de escribanos andaban huyendo de sus
orejas, deseando no las llevar por no or lo que esperaban, mas solos fueron sin
ella los que ac las haban perdido por ladrones, que por descuido no fueron
todos... (Quevedo, F. 2007. pp. 40 - 41)
Sesenta aos despus que Isabel y Fernando manifestaran su preocupacin por
la cantidad existente de Escribanos, su nieto Carlos I la sostiene e instruye al
Consejo Real en 1564 (Ley IX p. 370) no autorizar ms Escribanos de los
necesarios; y 160 aos ms tarde, la institucionalidad esperada como efecto de
las leyes an no llega y Felipe V responde con una fuerte reprimenda a la
Cmara y al Consejo Real que concluye enfatizando que es absoluta la
prohibicin de obviar los requisitos. Transcribimos partes fundamentales, no

slo por el tono enrgico, sino por la importancia que a principios del siglo XVIII
se reconoce a la funcin que hoy conocemos como Notarial:
Siendo el oficio de Escribano uno de los instrumentos que, al paso de ser
indispensables para el exercicio de la justicia, ninguno otro es capaz de
invertirla, alterarla y confundirla con daos irreparables tanto como l,
depositado en personas de incuria y sin edad competente y madura... por auto
acordado del Consejo consultado con la magestad del Seor Emperador Carlos
V... se dispuso y se orden... que precisamente hubiesen de comparecer
personalmente en el mi Consejo, con todos los instrumentos de justificacin
que se requiere, a ser examinados; cuyas disposiciones no han producido
aquellos ltimos efectos que se dirigieron, no porque necesiten de
declaracin, sino porque no han tenido observancia puntual; pues lejos de ella
se ha dispensado en la edad prescripta de los veinte y cinco aos, asi por la
Cmara como tambin por el Consejo, de algn no corto tiempo esta parte; y
en la misma forma han practicado mbos conceder licencia o excusa de
venirse examinar los Escribanos al Consejo, y resultando de dispensar
qualquiera de estas dos calidades... los gravsimos inconvenientes y perjuicios
que se han experimentado y estn tocando, dignos de eficaz remedio que los
evite; para que se consiga, considerando, que estas dispensaciones son
perjudicialsimas, y que sobre todo destructivas de la ley, no tienen otro
principio que la prctica y envejecido estilo de la Cmara... (Ley X. p. 370)
2.2.3.2.3.

Del rgimen disciplinario

Hemos visto entonces importantes aspectos relacionados con el sistema

adoptado para autorizar el ejercicio de la Escribana; este ejercicio, conllevaba
derechos importantes, pero a su vez se estipularon deberes y prohibiciones
importantes que deban ser objeto de control para su bienandanza; por
ejemplo, se ordena a los Escribanos que intenten ejercer su oficio en algn
lugar, legitimarse de previo en el Ayuntamiento, ante la Justicia y el
Regimiento de tal lugar y ante el Escribano del Concejo sealando de donde
son vecinos, so pena de perder el oficio (Ley XIII. 1563. p. 372); autorizar
personalmente los actos en que intervienen y no delegar la funcin (Ley XII,
1325. p. 372), excepto los casos expresamente autorizados que se
circunscriban a las Escribanas oficiales. Esta disposicin apunta
principalmente a los Escribanos del Nmero; el deber de visitar los pueblos
comprendidos en su circunscripcin para atender en ellos las necesidades de
sus servicios y no ejercer como asalariados (Ley XVI, 1528. p. 373); les estaba
prohibido ejercer como corredores o intermediarios (Ley XVII, 1623. p. 373).
La Reina Isabel, en el ao 1503 (Ley XVIII, p. 373 - 374) dict algunas
regulaciones relacionadas con los aranceles que deban cobrar y recibir los
Escribanos y aspectos formales de documentacin, tanto en la autorizacin de
Escrituras, como en la sustanciacin de causas judiciales, estableciendo que
deban dejar sentado, tanto en sus Protocolos como en las copias que libraban
y en los autos procesales, los montos cobrados, lo mismo que poner en los
escritos de alegatos y pruebas procesales la razn de presentado; en el caso
de la sustanciacin procesal, si los autos deban por cuaquier causa ser

pasados a otro Escribano, slo tenan derecho a los aranceles por las
diligencias que a ellos hubiere correspondido.
Placemos un aparte, para resaltar que en la misma Ley XVIII se establece lo
que ms tarde conoceremos en nuestro proceso civil como Fiador de Autos, al
prohibir a los Escribanos permitir a personas que no fuesen letrados el
expediente de una causa, debiendo tomar razn de conocimiento del letrado a
quien se confian, as como la relacin circunstanciada de las piezas y el nmero
de folios que lo componen.
Ahora bien, para garantizar la observancia de deberes y prohibiciones -o al
menos tratar de hacerlo desde el trillado y cierto deber ser-, el Derecho
castellano se dot de dos rganos contralores: los Jueces Visitadores de las
Provincias y los Corregidores o Justicias.
A los Visitadores, la Novsima Recopilacin dedica del Libro VII el Ttulo XIV y
que resume en tres Leyes T III, Libro VII, Ttulo XIV. pp. 366 - 367): una, que los
instituye formalmente; otra en que se amplan sus funciones, originalmente
disciplinarias, a la de contralores de ingresos y gastos locales; y la ltima,
dictada aparentemente a peticin de los funcionarios de los lugares vistados
para que no correspondiera a las ciudades y villas el pago de sus salarios que
por cierto es respondida negativamente aunque advierte que slo debe
pagrseles por lo que haya sido objeto de la visita.
48

La primera que data de 1371 y se atribuye a Enrique II, motiva la institucin

diciendo:
Porque conviene al Rey saber como la Justicia y Alcaldes de las ciudades y
villas y lugares de sus reynos hacen y cumplen las justicias, y si no lo hicieren,
se haga en ellos como en Jueces que de pleyto ageno hacen suyo; y porque
sepamos como usan los Adelantados y Merinos, y los otros Jueces y Alcaldes y
Oficiales de nuestros Reynos, y de los lugares de la Reyna Infantes y otros
Seoros, y de cmo gardan la tierra, y hacen derecho las partes; es nuestra
merced de ordenar, y ordenamos de dar y deputar hombres buenos de
nuestras ciudades y villas, quantos y quales la nuestra mercedfuere, para que
anden por las provincias de los nuestros Reynos, y por los otros lugares, ver
se informar como usan (los cargos) los dichos Adelantados y Merinos, y Jueces
y Alcaldes y Justicias y los otros Oficiales...
La segunda se corresponde al reinado de Isabel y Fernando (1485) y la tercera,
la ms antigua, 1349, corresponde a la era de Alfonso XI El Justiciero.
Obviamente en trminos cronolgicos seria la primera, sin embargo,
sistmicamente se coloca como la ltima, porque el fundamento legal de los
visitadores, a los que llama Veedores no es otro que la potestad absoluta del
Soberano.

El Corregidor o Justicia era un funcionario principal en la organizacin de los

gobiernos locales; asi, mientras en cada villa o ciudad habia un Ayuntamiento
con un Regidor, un Concejo y el Escribano de ste; habia cabeceras en las que
resida el Corregidor que agrupaba, varias ciudades o villas. Ejerca el
Corregidor como Juez de Primera Instancia, adems de desempear las
funciones administrativas de Gobernador; la Ley XXIII del Ttulo VII recoge las
amplias facultades de estos funcionarios. Pues bien, volviendo al Ttulo XV que
recoge el estatuto del Escribano, en la Ley XXVIII (p. 377) se establece la
obligacin que tienen los Corregidores de velar por la conducta de los
Escribanos de su distrito.
El tema de las visitas, sin duda preocupaba a los Escribanos, esta preocupacin
se revela en la Ley XXV de 1715 (p. 377) por la que Felipe V da cuenta a partir
de una consulta que le es sometida por el Consejo respecto a validar una visita
a los Escribanos de Galicia, que por decenios se han disculpado en todo el
reino, ordenando que a partir
49

de entonces no se disculpen ms visitas; y en 1723, retomando el tema dice

que con superior razn los del Gran Piorato de San Juan, por la circunstancia
de aprobarse sus Escribanos por el Consejo..
La Ley XXVIII de Fernando VI, marzo de 1755, como resultado de los informes
de la Audiencia de Barcelona y del Juez Visitador del Principado de Catalua,
dndose por satisfecho del quehacer de los Escribanos del Principado y en
particular de los de Barcelona, emite un importante reconocimiento al Colegio
de Escribanos, concedindoles que la visita sea cada tres aos y no cada uno
como estaba establecido, participando en la misma el Ministro Protector del
Colegio y un Escribano que no perteneciera a la organizacin gremial, pero que
fuese de su satisfaccin. En esta Ley XXVIII, adems se dictan disposiciones
sobre cmo debe llevarse el Protocolo, sobre lo que habremos de volver, junto
con las formalidades de la Escritura y libramiento de copias.
2.2.3.2.4.

De la proteccin al Notario de nmero

En la Ley VII del Ttulo XXIII, Libro X, Tomo V (p. 146), se recoge una disposicin
de los Reyes Catlicos, dictada en Toledo en el ao 1480 y luego refrendada
por su nieto Felipe II en 1566, que supone respecto de la evolucin de la
institucin del Notariado que hemos venido estudiando, dos aspectos de suma
importancia; el primero, que parecen llegar con el Estado Moderno, visos de
separacin de la funcin ejercida en inters de las instituciones administrativas
y jurisdiccionales de la funcin pblica ejercida liberalmente en inters de los
negocios de los particulares; y el segundo, la proteccin al Escribano del
Nmero o de Nmero como se le llamar ms adelante, frente a todos los
dems Escribanos:
Mandamos, que en todas las ciudades, villas y lugares destos Reynos, donde
hobiere Escribanos Pblicos del Nmero que estos solos puedan usar el dicho

oficio, y que por ante estos solos quialquier dellos pasen los contratos de
entre partes, y las obligaciones y testamentos, y no ante otros; y si ante otros
pasaren, que las tales escrituras no hagan fe ni prueba; aunque bien
permitimos, que se puedan probar por otro gnero de probanza: y mandamos,
que los Escribanos que no fueren del Nmero no se entremetan a rescebir ni
resciban los tales contratos ni testamentos...
Adelante, la misma disposicin establece que en aquellos lugares donde no los
haya del Nmero, los otros Escribanos pueden autorizar los negocios de los
particulares. Esta particularidad es bueno no perderla de vista, porque ya
entrada la segunda mitad del Siglo XVIII, Carlos III se ve en la necesidad de
tomar medidas reducir el nmero de Escribanos del Nmero: Para Navarra en
1770 se dispone que no se autoricen ms Escribanas, ni se repongan las que
queden vacantes para reducir el nmero a 148 (Ley XXXI. P. 380); para Madrid
en 1783, similares medidas, fijando el lmite en 159 (Ley XXXII. P. 380);
mientras que se tienen noticias (Romero G. , 1988. pp. 204 - 205) de la escasez
de Escribanos del Nmero en las ciudades nicaragenses de Len, Granada,
Nueva Segovia y Rivas. En Nueva Segovia estaba vacante desde 1766, en
Rivas no haba ms que el escribano de Cabildo; en Granada, el alfrez Don
Andrs de Abendao y Moscoso, que debi haber llegado como tendero pues
tena una tienda en Granada donde se vendan telas de toda clase y
quincallera, hizo fortuna y compr la Escribana que luego sucedi en su hijo;
otro tanto dice Germn Romero Vargas, citando como fentes el Archivo
General de Centro Amrica de Guatemala y el Archivo General de Indias en
Sevilla, del Capitn Don Juan de Azpilcueta, respecto de la Escribana Pblica y
de Cabildo de Rivas que compr en trescientos pesos en 1757 y de Don Canuto
Lozil respecto de una Escribana en Len.
2.2.3.2.5.

El Protocolo, la Escritura Pblica y el Testimonio

En el Ttulo XXIII del, Libro X7, se organizan las disposiciones normativas que
instruyen al Escribano sobre la forma en que habr de llevar su Registro o
Protocolo, su cuido y conservacin, la forma de que este no se pierda a su
muerte o retiro del ejercicio por cualquier causa y las autoridades que deben
velar por tal; tambin se incluyen algunas disposiciones respecto del
libramiento de copias o testimonios, segn el tipo de negocio, incluyendo una
disposicin instructiva de actos de los que debe dar traslado el Escribano al
Registro de los Ayuntamientos.
Este Ttulo se compone en lo fndamental con la Pragmtica que en Alcal
emitiera la Reina Isabel en el ao 153 y los cinco primeros Captulos de dicha
Pragmtica se recogen en este ttulo como sus primeras cinco Leyes.
7 En el texto, a lo largo de este apartado, slo citaremos la Ley y la pgina en
que se encuentra, siempre que se trate del mismo Tomo, Libro y Ttulo.
En la Ley I (p. 144) se regulan varios aspectos relacionados a la organizacin
del Protocolo, el que debe ser enquadernado de pliego de papel entero, en el
qual haya de escribir y escriba por extenso las notas de las escrituras que ante
l pasaren, y se hobieren de hacer; en la Ley VI (pp. 145 - 146) atribuida a

Carlos I y a su madre Juana La Loca en el ao 1525, se instruye a los

Escribanos de Nmero, y Escribanos y Notarios Pblicos de nuestros Reynos
que signen los registros de las escrituras y contratos que hicieren y ante ellos
pasaren, por excusar la dificultad que hay en averiguar la letra de los registros,
despus de fallescidos los Escribanos. En esa poca el Escribano, adems de
estampar su firma en la matriz de los instrumentos que autorizaban, luego de
leerlas a los otorgantes y antes de cerrarlas para la firma de estos y los
testigos, dibujaban su signo personal y caracterstico, esto como dice la misma
Ley que comentamos, pretenda ser fuente de seguridad, an y cuando el
escribano ya hubiese fallecido; adems, la misma disposicin establece que los
pliegos con que se formen los Protocolos deben ser cosidos, y al final de cada
ao nuevamente deba imponer el Escribano su signo.
Dijimos al final del apartado anterior que volveramos sobre la Resolucin que
Fernando VI dio a la consulta del Consejo Real el trece de marzo de 1755 luego
de conocer el informe de los visitadores a los Escribanos de Barcelona (Tomo III,
Libro VII, Ttulo XV, Ley XXVIII p.378); ahora lo hacemos para resaltar aspectos
que sta contiene respecto a la forma de llevar el Protocolo. En ella se ordena
no dejar espacios en blanco en las escrituras, sino redactarlas completas, aun
aquellas que uno otorga por otro que luego habr de aprobar lo actuado por el
primero, pues esta aceptacin de lo actuado deber constituir otro
instrumento; adems indica respecto de los pliegos cosidos de lo forman,
deben usarse de forma que no sobre ninguno; y si sobrase algn medio pliego
despus de puesto el fins, le barrearan.
Volvemos al Ttulo XXIII del Tomo X y continan desarrollndose aspectos en la
Ley I, ahora lo tocante a la faccin de los instrumentos y establece que stos
se deben redactar completos; esto lo explica enunciando que deben
identificarse a las personas que lo otorgan, dejar sentado el da, mes, ao y
lugar o casa en que se autoriza y lo que es el objeto de la escritura,
especificando todas las condiciones, y partes y clusulas, y renunciaciones y
sumisiones que las dichas
52

partes asientan; y que as como fueren escritas las tales notas, los dichos
Escribanos las lean, presentes las partes y los testigos slo entonces, si los
comparecientes asienten, se proceder a firmar el instrumento por los
otorgantes y si alguno de ellos no puede escribir puede el testigo firmar por
aqul, debiendo el Escribano poner razn de tal situacin; lo mismo, esta Ley,
establece que si de la lectura resultare necesidad de algo aadido o
menguado, que el dicho Escribano lo haya de salvar, y salve en fin de tal
escritura, antes de las firmas, porque despus no pueda haber duda si la dicha
enmienda es verdadera o no.
La Ley II advierte a los Escribanos el deber de conocer a los otorgantes, dando
fe de esto en el instrumento y no autorizar actos de personas que no sean

conocidas, salvo que presenten stos dos testigos, siendo as esta situacin se
dejar igualmente sentada en la redaccin.
Las Leyes III y V, tratan el tema de las Escrituras o Testimonios, estableciendo
la Ley III que no puede el Notario retrasar su entrega por ms de tres das,
luego de pedida, si el instrumento no excede de dos pliegos, y hasta ocho das
si es de mayor extensin, la misma regla se aplica a aquellos testimonios que
deban librarse por disposicin judicial; la Ley V establece dos aspectos, el
primero en el caso que se trate de aquellas Escrituras que ambas partes deban
tener, en tal supuesto se le librar a la parte que la pida an y cuando la otra
no lo haya hecho; es segundo aspecto trata de situacin que ya se haba
tratado con ms antigedad en la Tercera Partida y as lo recuerda dicha ley, es
el caso en que la Escritura contenga una obligacin exigible, siendo as no
deber el Escribano librar segundas copias sino es con intervencin de la
autoridad judicial competente:
.. .empero que en las escrituras que alguna parte se obliga la otra de hacer
dar alguna cosa, mandamos que despus que el Escribano diere una vez la tal
escritura signada la parte quien le pertenesciere, que no se la d otra vez,
aunque alegue causa razn para ello, salvo por mandamiento de la Justicia,
llamada la parte segn se contiene en la ley decena y oncena del ttulo diez y
nueve de la tercera Partida; sopea de perdimiento del oficio, y de pagar el
inters dao que por dar la tal escritura otra vez se recresiere. (Ley V. p.
145).
53

2.2.3.3. Las Leyes de Indias y su contexto histrico

Acompaaba Rodrigo de Torres a Cristforo Colombo, ste, Almirante de la
expedicin patrocinada por Isabel de Castilla, aqul, en calidad de Escriuano
de toda la Armada (Lujn, J. 1977. p. 4), toda la armada se reduca a tres
carabelas; pero con ellos en este primer viaje del genovs que buscaba una
ruta alterna a Cipango, para burlar y romper el bloqueo turco sobre las
tradicionales rutas comerciales con Asia, lleg a tierras insospechadas para el
navegante, la institucin del Notariado castellano. Tan pronto como las
expediciones espaolas iniciaron las tareas de conquista en el que luego
identificaron como un Nuevo Continente, la corona castellano-aragonesa inici
la propia. Dictar disposiciones normativas, primero para respaldar la invasin y
conquista, y luego, para organizar la vida poltica, econmica y social en los
territorios anexados al reino.
De las primigenias disposiciones, tenemos noticia por la lectura de la obra de
Silvio A. Zavala (1988. pp. 94-105), que una temprana coleccin fue publicada
bajo el ttulo de Leyes Nuevas y data de 1542, cincuenta aos despus de
iniciada la conquista; en 1573 se dieron a conocer las Ordenanzas de nuevos
descubrimientos y poblaciones del Rey Felipe II; y en 1680 la Recopilacin de
Indias, llammosle antigua, para salvar distancia con la que hemos consultado

de 1889, ya que la antigua inclua muchas disposiciones, algunas de nuestro

inters, citadas por Lujn Muoz, que por la falta de sistematicidad y previsin
preexistente a la preparada por Miguel De La Guardia, no se encuentran
refundidas en sta y no hemos podido por ahora estudiarlas.
Silvio Zavala, al analizar la poltica normativa de la corona espaola, respecto
de sus posesiones en el continente americano, sostiene que sta fue
evolucionando, en la medida que evolucionaban las teoras jurdicas de
justificacin de la guerra, armonizndose con stas; as por ejemplo, en las
Ordenanzas de Felipe II, siendo ya, al menos formalmente, dominantes las
posiciones de Bartolom de Las Casas se dice que los descubrimientos no se
den con ttulo y nombre de conquistas... ahora se les llamara pacificacin cosas del lenguaje!-, pues aunque se ordena a los pacificadores no hacer la
guerra, se les autoriza a responder ante las agresiones que pudiesen sufrir de
parte de los nativos y estos sean castigados como justamente merecieren y
como la pacificacin tena
54

como objetivo posibilitar la difusin de la fe, si habiendo recibido la santa fe y

dndonos la obediencia, la apostataren y negaren, se proceda como contra
apstatas y rebeldes... (Zavala, S. pp. 94 - 96).
En el ao de 1680, Carlos II promulgaba una Recopilacin de disposiciones
normativas que ciento veinte aos atrs haba ordenado iniciar Felipe II, con las
siguientes palabras:
...sehan despachado muchas Cdulas, Cartas, Provisiones, Ordenanzas,
Instrucciones, Autos de Gobierno y otros despachos que por la dilatacin y
distancia de unas provincias otras no han llegado noticia de nuestros
vasallos, con que se puede haber ocasionado grande perjuicio al buen gobierno
y derecho de las partes interesadas. Y Nos, deseando ocurrir estos
inconvenientes, y considerando que las materias son tan diversas y los casos
tantos y tan arduos, y que todo lo provedo y acordado por Nos es justo que
llegue noticia de todos para que umversalmente sepan las leyes con que son
gobernados, y deben guardar en materias de gobierno, justicia, guerra,
hacienda y las dems, y las penas en que incurren los transgresores: habiendo
hecho reconocer con mucha diligencia y cuidado los libros de nuestras
Secretaras, y todos los despachos que por haber pasado tanto tiempo han
llegado nmero excesivo, y visto que algunos libros y volmenes impresos y
manuscritos, en que no se halla la autoridad, deliberacin, disposicin y
claridad que requieren nuestras leyes reales no son suficientes, ni conviene
que por ellos se tome resolucin en ninguna materia, y que los seores Reyes
nuestros progenitores ordenaron y mandaron juntar por materias y decisiones
claras todo lo provedo y determinado hasta sus tiempos y especialmente los
aos de mil y quinientos y cincuenta y dos, y mil y quinientos y sesenta se
dieron diferentes despachos... encargndole que hiciese juntar... y se pudiesen
imprimir... el seor Rey Don Felipe II mand hacer declaracin y recopilacin de

las leyes dadas para el buen gobierno de las Indias... (Las Leyes de Indias.
1889. T I. pp 18 -19)
El cinco de octubre de 1888, cuando ya slo quedaban en calidad de provincias
ultramarinas de la corona espaola Cuba, Puerto Rico, Filipinas y las islas de
Fernando Po y Annobn, estas ltimas, posesiones portuguesas en Africa que
fueron cedidas a Espaa en 1777, se inici el ltimo intento, ya ms de talante
erudito que pragmtico,
J 55

por actualizar las llamadas Leyes de Indias, tarea que culminara Don Miguel De
La Guardia en abril del ao 1889. Obra dividida en tres libros, seguido cada uno
de un apndice en el que el recopilador expona qu disposiciones habian sido
derogadas o reformadas y por qu norma y que fue publicada por la Biblioteca
Judicial que en su introduccin, apologtica de la tradicin legislativa
castellana, que se dice respetuosa de la cultura jurdica de los pueblos
conquistados, llama a esta coleccin ordenada de leyes, Derecho civil
especial (Las Leyes de Indias. 1889. T I. p. 8).
Es importante en este momento de nuestra aproximacin a lo que ha sido el
objeto de nuestro estudio, recordar que ya en las Siete Partidas, se establecen
como calidades personales del Escribano el ser cristiano y libre, en aquellos
das lejanos, esta disposicin era bice para el ejercicio por judos y moros ;
ahora recobraba utilidad para impedir el acceso a tal dignidad a indios,
mestizos y zambos
Lujn Muoz en su obra Los Escribanos en las Indias Occidentales cita del
Archivo General de Centroamrica, sito en Guatemala, el legajo 1514, folio 46 y
el legajo 4576, folio 14 las Cdulas Reales que datan de cinco de noviembre de
1576 al gobierno de Venezuela, y de 21 de noviembre de 1603, en vista que el
fiscal del Consejo de Indias haba tenido noticias que en el Distrito de la
Audiencia de Guatemala haba algunos mestizos que ejercan como
escribanos... (Lujn, J. 1977 p. 26); sin embargo a rengln seguido, explica
que Juan Solrzano Pereyra, autor de la poca, en su Poltica Indiana
interpreta que por mestizo deba entenderse slo los de tal origen, pero
ilegtimos, ya que tal inteligencia hara concordar esa disposicin con otras que
les permitan ser sacerdotes. Menciona Lujan otros casos conocidos y presume
que la cifra negra al respecto fuese mayor. Otro tanto hay que decir respecto
de las Escribanas vendidas a perpetuidad, cedidas por renuncia o dadas en
arriendo que fueron incluso autorizadas y florecieron en las colonias espaolas,
debido probablemente a dos fenmenos: escasez de hombres que ejercieran
profesionalmente los oficios de pluma con pureza de sangre, concurrente con
la necesidad de recaudacin para el erario de la corona.
56

3. EL ESCRIBANO EN LA COLONIA PERIFRICA

La institucin cuyo desarrollo estudiamos, la Escribana, respecto de su arribo
al continente americano y su insercin en la actividad colonizadora, presenta
caractersticas particulares que no debemos obviar, para entender cmo
evoluciona o involuciona sta en Nicaragua; primero, se trata ya para
entonces, principios del Siglo XVI, respecto del ordenamiento jurdico espaol
-ya podemos hablar de Espaa como un moderno Estado emergente que
descuella y vanguardiza los cambios sociopolticos en Europa-, de una
institucin jurdicamente madura que es auxiliar necesaria e inseparable de la
actividad administrativa y jurisdiccional del Estado, pero que adems suple y
sustituye en gran medida la actividad legislativa de inters privado; segundo,
que en la potente Espaa, con sus luces y sus sombras se ha desarrollado la
Escribana y la Notara, su hermana gemela -o siamesa- en el orden
eclesistico, como un oficio de plumas, naturalmente encomendado a
hombres de letras, no de armas, con un perfil ms bien de hombres educados,
sino de tendencia intelectual, prximos a las universidades y a los centros de
intriga cortesana que prefieren la molicie del bur antes que la aventura y el
peligro; y las tierras descubiertas, objeto de conquista, necesitan el concurso
de hombres rudos que organizan las expediciones siguiendo el modelo
medieval ya superado en la pennsula de la hueste, lo que lleva incluso en un
primer momento a permitir que los capitanes de conquista, segundones de
armas principalmente, nutran sus fuerzas con delincuentes y despus con
plebe de la gleba; sus mandos y oficiales, son ellos mismos hijosdalgos;
tercero, no todos los destinos de conquista presentan el mismo inters como
empresas econmicamente rentables, por lo que cuando ya la etapa de
pacificacin ha concluido y se desarrolla la de consolidacin de
asentamientos poblacionales, algunos resultan para los metropolitanos que
buscan hacer fortuna ms atractivos que otros. As las cosas, podemos
imaginarnos, primero a un Escribano tosco y guerrero, ms que al devoto del
ars notarie; segundo, a sociedades que adquieren distinto y dispar nivel de
desarrollo, pues mientras algunas como la de la Nueva Espaa o Per,
adquieren ribetes metropolitanos, proclives al mestizaje, otras como Nicaragua,
adoptan un modelo de sociedad casi de castas, cerrada, que lo rechaza de una
forma tan rotunda en la que incluso toman distancia entre s, los propios
espaoles peninsulares de los nacidos por estos lares.

57

Germn Romero Vargas comenta al respecto:

La preeminencia social del espaol se exteriorizaba, para terminar, por su
calidad. Todos llevaban el ttulo de don. Todos se consideraban limpios de
sangre e hidalgos notorios, descendientes de los primeros conquistadores y
pobladores de la tierra... todo hubiera ido bien si su poder poltico hubiese sido
la expresin de su poder econmico y social, lo cual, en realidad, no era as.

El poder poltico de la aristocracia nicaragense del siglo XVIII estaba sometido

a la autoridad del gobernador. Por otra parte los corregidores tenan autoridad
sobre los espaoles que tenan haciendas dentro de los corregimientos. Tanto
los gobernadores como los corregidores no se vinculaban definitivamente con
la aristocracia provincial: una vez concluido su perodo abandonaban el pas.
De lo cual se desprende que el estrato social superior de Nicaragua en el siglo
XVIII, econmica y socialmente dominador, polticamente era dominado.
(Romero G. , La Aristocracia Nicaragense en el Siglo XVIII, 1971, pp. 222-224)
3.1.

Los Escribanos en las Leyes de Indias

En las Leyes de Indias, se refleja normativativamente la tendencia separatista

entre las funciones fedatarias jurisdiccionales y administrativas, de las de
inters privado; sin embargo, por razones que han quedado explicadas en el
apartado anterior, este deber ser, en los primeros tiempos de manera general
y en la poca de consolidacin y poblacin de las colonias, con matices segn
de que provincia o ciudad se trate, estuvo muy distante del ser histrico.
Las Leyes de Indias configuran dos tipos de Escribanos, aquellos cuyo oficio se
endereza a la atencin de los intereses del poder poltico y los que se apuntan
al servicio del inters privado. Entre los primeros encontramos al de Cmara
del Consejo de Indias, al de la Casa de Contratacin de Sevilla, al Escribano
Mayor de la Armada, a los de Naos, los de Gobernacin, a los de Cabildo y a los
de Minas y Registro; y por otro lado, los del Nmero.
58

En el Ttulo X del Libro Segundo de Las Leyes de Indias, se reglamentan las

funciones y deberes del Escribano de Cmara del Consejo de Indias, que como
todos los Escribanos debe ser Real; es decir, nombrado por el Rey, sus
atribuciones lo ubican en la categora de funcionario pblico de destino
exclusivo, en inters de la institucin en la que se desempea como auxiliar de
la Cmara de Justicia, a la manera de un Secretario de Actuaciones que se
asista de un Oficial Mayor que igualmente deba tener la calidad de Escribano
Real.
Haba otros Escribanos que tambin eran funcionarios de destino exclusivo en
inters de instituciones administrativas, cuya tipologa y perfiles, se
desarrollaron a lo largo de los siglos por estas Leyes de Indias; siguiendo a
Jorge Lujan (1977. pp. 7-15), encontramos en esta importante coleccin
normativa los siguientes: Escribanos de Cmara de la Casa de Contratacin de
Sevilla, Escribano Mayor de Armada y Escribanos de Naos, ambos tipos
adscritos a la Casa de Contratacin de Sevilla, con la salvedad que los primeros
se orientaban ms a los negocios civiles que formalmente deban observarse
en la preparacin de una flota para el zarpe o cuestiones contenciosas del
mismo orden y causa; mientras que los segundos tenan a su cargo los asuntos
relacionados con el avituallamiento en general, nombramientos, reclutamiento

de marinos, zarpes y arribos; por su parte, los de Naos, que ejercan sus
funciones en travesa.
Otros Escribanos de este tipo, pero en tierras americanas, son los de
Gobernacin que asistan a las principales autoridades polticas, virreyes y
capitanes generales, en la funcin jurisdiccional; los de Cabildo; y los de Minas
y Registros, estos ltimos desempeaban su funcin en inters de la
organizacin tributaria y los de Cabildo, Concejo o Ayuntamiento, hacan las
veces de Secretarios del gobierno municipal.
Haba an otras funciones diversas que quienes las desempeaban reciban
tambin el apelativo de Escribanos, aunque ya sus calidades se difuminan, por
ejemplo los de Visitas, que los Oidores de las Audiencias realizan en las
circunscripciones territoriales a las que pertenecen; los encargados de los
inventarios de los bienes de los que mueren, se adscriben a los juzgados; los
encargados del control de entradas a las crceles; los de los consulados de
comercio; los de la Santa Hermandad v otros tantos.
59

Respecto de los Escribanos Pblicos del Nmero, slo resta dec que se prevea
su regimen, salvo las especiales prohibiciones, en los mismos trminos
previstos en las disposiciones de la Novsima Recopilacin a las que nos hemos
referido en abundancia.
Nos resta ahora, indagarnos sobre el particular Escribano de la provincia
colonial de Nicaragua, adscrita a la Capitana General de Guatemla.
3.2.

El Escribano nicaragense

Decamos que en la persona de Rodrigo de Torres, Escribano de Toda la

Armada que acompa a Coln en su primer viaje, haba llegado a tierras
americanas el Escribano Castellano; pues bien, a los territorios que forman hoy
Nicaragua, la Escribana lleg por el puerto de La Posesin, luego El Realejo, el
27 de febrero de 1523 cuando Antn Mayor, Capitn al mando de Andrs Nio,
hombre de Gil Gonzlez a nombre de la Corona espaola, desembarc, cort
ramas y ech mano a su espada, levantando piedras y en pacfica accin y sin
contradiccin alguna, en presencia de Juan de Almanza como escribano, dejo
consignado en un documento jurdico, la formal incorporacin de tales tierras a
la corona castellana. (Melndez, C., 1993, pp. 39-40)
Adelantbamos arriba, cuando tratamos de la proteccin que la Legislacin
castellana brind al Escribano de Nmero, de la disparidad existente entre
funcionarios de este tipo en importantes centros poblacionales peninsulares
que llev incluso a retener sus aprobaciones y la escasez de estos en destinos
tales como las ciudades principales de la provincia de Nicaragua. Basndonos
en los datos que nos proporciona Germn Romero, en esas condiciones del
desarrollo de la Escribana llega el momento de la Independencia de las
Provincias Centroamericanas el 15 de septiembre de 1821 y es menester

caminar desde entonces, como ltima escala de nuestro recorrido, hasta hoy,
los avatares de aquel misterioso personaje cuyo origen se hunde en el arcano
de la historia y barruntar su fturo.
Don Jess De la Rocha en su Recopilacin (De la Rocha, J., 1861, 109) recoge el
Decreto del 27 de abril de 1831, de promulgacin por Jos Mara Estrada, Jefe
del Estado de Nicaragua -a la fecha Provincia Federada de Centroamrica-, de
la LEI REGLAMENTARIA de la
60

administracin de justicia en lo civil i criminal, que debe observarse en los

tribunales i juzgados del Estado pieza que constituye la primera ley procesal
nacional y orgnica jurisdiccional. En la Seccin seguna de sta, bajo el ttulo
Atribuciones de la Corte, que dicho sea de paso estaba constitucionalmente
llamada a ser electa popularmente e integrada por un Presidente y tres
Magistrados, cuyos requisitos eran limitados a ser letrado o a lo menos Br. En
Derecho Civil o cannico -referente que revela la escasez de profesionales del
derecho, en su Artculo dcimo, nico que dedica al oficio y que por su
importancia transcribimos, pone en duda si ser en el futuro necesario:
Examinar a los que pretendan ser escribanos bajo los requisitos establecidos, o
los que se establezcan por las leyes, en el caso que al bien del Estado o ala
recta administracin de justicia no parezca conveniente la supresin de este
oficio. Los examinados recurrirn al Gobierno con el documento de su
aprobacin, para que se les libre el correspondiente ttulo.
As, prcticamente sin profesionales del Derecho, sin Escribanos en ejercicio y
poniendo en duda la ancestral vitalidad de tan necesaria institucin llega a la
Nicaragua independiente la Escribana. La norma habla de requisitos
establecidos; en todo caso, an y cuando la disposicin parece escueta, es
suficientemente amplia para remitirnos a las disposiciones recogidas en la
Novsima Recopilacin por lo que hace a la sustantividad del ejercicio, porque
por lo que hace al rgimen poltico de control, lo simplifica en dos instituciones,
el fiat que antes corresponda al Consejo Real pasa a ser facultad de la Corte
de Justicia y la expedicin del Ttulo que antes de la Independencia hubiese
correspondido al Rey, pas a ser potestad del Ejecutivo.
Cuarenta aos ms tarde, el 22 de mayo de 1871, disuelta haca tiempo la
Federacin, Vicente Quadra, Presidente de la Repblica de Nicaragua promulga
el Cdigo de Procedimientos Civiles, redactado por el ilustre historiador Toms
Ayn, ordenado por el Congreso bicameral; ste dedica el Ttulo III del Libro III,
en Captulo nico: De los funcionarios que cartulan i de las formalidades de
los instrumentos pblicos. En veintin artculos de la ley procedimental se
erige el primer estatuto del Notariado nicaragense.
61

Inicia dando una definicin de la Cartulacin: Cartular es interponer la fe

pblica en los instrumentos que otorgan las partes en sus negocios y
convenciones; luego pasa a sealar los que la ley autoriza a tal funcin,
siendo estos los Escribanos Pblicos, los Jueces de primera instancia y los
Alcaldes en negocios de menor cuanta; remite para la autorizazin de los
testamentos a lo que establece el Cdigo Civil que habiendo sido sancionado
cuatro aos atrs entrara en vigencia junto con el de Procedimientos.
Ordena a los cartularios formar Protocolo anual, siguiendo las huellas del
Derecho castellano, en pliegos enteros de especie fiscal, encuadernado,
foliado, con un ndice al final y razn de hojas e instrumentos que lo componen;
debiendo observar la continuidad de los instrumentos en el Protocolo, sin que
queden espacios en que pudiese intercalarse otra cosa; as como la
agregacin al Protocolo o su insercin en los instrumentos segn convenga
de los documentos legitimantes de las partes, rubricados los originales por el
Cartulario; dando adems de ste, el siguiente concepto:
Los protocolos son el depsito de los instrumentos pblicos: nunca pueden
presentarse en juicio, ni hacen fe en l. Para ninguna prueba se sacarn del
oficio del cartulario, escepto en el caso del artculo 257 (ste se refiere a la
confrontacin del testimonio que es presentado en el proceso con su matriz y
en el Despacho del Cartulario); pero las partes podrn examinarlos en
presencia de los cartularios o custodios respectivos y solo en los puntos que les
conciernan.
Se modifica el uso del viejo signo que conocimos en la Novsima recopilacin
por sello de tinta, que tendra en el centro un volcn, con la leyenda en su
base: Repblica de Nicaragua y en la circunferencia el nombre del que lo usar
y la designacin Escribano pblico.
Prescribe los requisitos para la autorizacin de cada instrumento: la
legitimacin del cartulario autorizante, que est extendido en el Protocolo, la
concurrencia de dos testigos instrumentales varones de diez i seis aos
cumplidos, de notoria buena conducta, vecinos de la repblica, que sepan leer i
escribir i que no tengan con el cartulario vnculo de parentesco, dentro del
cuarto grado civil de cosanguinidad o
62

segundo de afinidad, la expresin de lugar, hora, dia, mes y ao de su

otorgamiento, as como la legitimacin de los otorgantes; la advertencia no
servirse de abreviaturas, iniciales o guarismos; que borrones, testaduras,
entrerrenglonaduras i enmedaturas se anoten i salven internamente antes de
las firmas, la lectura integra del instrumento a los otorgantes, dejando razn
de haberse hecho en texto mismo; el orden en que se deben firmar:
otorgantes, Cartulario y testigos, si el Cartulario es Juez, firma el Secretario o
Escribano de su Despacho; recoge la forma en que debe procederse cuando no

sepa escribir alguno de los que otorgan: por uno de los testigos o por persona
que el analfabeta elija.
Instruye a los Cartularios rechazar el encargo cuando las partes no estn
suficientemente legitimadas o carezcan de capacidad civil.
Cuando el negocio verse sobre Derechos reales sobre inmuebles debe hacerse
descripcin circunstanciada del bien, as como la presentacin de las boletas
de pago de impuestos que el cartulario razona en el instrumento y conserva en
el Protocolo.
La literalidad y lmite en la redaccin a las instrucciones recibidas; y el deber
de librar los testimonios de los instrumentos que se autorizan, incluyendo en
ellos las salvaturas, la firma razonada de quienes intervinieron en el acto, la
conocida frmula de Pas ante m, as como los honorarios devengados por el
que autoriz el negocio.
Se conservan las viejas reglas de no librar segundas copias de aquellos
instrumentos continentes de obligaciones exigibles sin autorizacin judicial.
Podemos observar como medio siglo despus de declarada la Independencia
de la Corona espaola y a cuarenta aos de haber dudado sobre la utilidad de
la institucin, sta como el Ave Fnix se levanta con nuevo impulso.
En el ao 1875, siendo Presidente de la Repblica Pedro Joaqun Chamorro, se
promulga por ste una nueva y curiosa norma, preparada por el mismo
redactor del Cdigo de Procedimiento y aprobada por Senado y Cmara de
Diputados: el Cdigo de Frmulas Civiles que se
63

divide en dos secciones: ia primera de actuaciones que deben realizarse ante

los rganos jurisdiccionales y por estos en los casos particulares para los que
son excitados por los particulares; y la segunda, un extenso formulario de
cartulacin conteniendo setenta y cinco Frmulas para ayudar a los
Cartularios a su desempeo.
4.

REFLEXIONES FINALES

En el ao 1906, como Apndice del Cdigo de Procedimiento Civil y junto con

ste, entra en vigencia la Ley del Notariado que an nos rige y que deber ser
objeto de otro detallado estudio. Nosotros, hemos intentado en ste viajar a
travs del tiempo desde los ignotos, pero ciertos parajes del negocio jurdico y
de la necesidad de dar a la forma en que stos se objetivan, perdurabilidad y
dotarlos de validez y eficacia, tanto por las estipulaciones que se otorgan,
como por el soporte en que se consagran para poder ser probados y exigidos.
Nos parece oportuno, antes de cerrar el tintero -por ahora, porque no se
encuentra vaco- hacer algunas reflexiones breves. Seguros estamos que la
semilla del Ars Notarte de la Glosa deccursiana, aunque traida a nuestras

tierras por rudas manos de guerra y sembrada en pedregales de discriminacin

e intolerancia, echo races y est creciendo; sin duda ya ha dado frutos,
aunque an se mezcla con ortigas de las que debe ser limpiada; se manifiestan
tambin los efectos de medidas que en su momento fueron necesarias, pero
que hoy deben ser revisadas y corregidas con visin de futuro, en eso radica la
utilidad de estudiar el pasado; y, hablando de pasados, presentes y futuros, se
torna inminente, pero adems es inexorable y eso nos tranquiliza, aunque
queremos ser parte dinamizante de ese proceso, abrazar con fuerza los
esfuerzos que en el mundo se hacen desde hace ms de sesenta aos por
consolidar un Notariado internacionalizado de alta calidad y que incorpore
adems de los elementos de formacin profesional en sus exponentes, la
tecnologa cada da sujeta a un desarrollo ms vertiginoso.
64

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67

DETERMINACIN NOTARIAL DEL DERECHO

Juan B. VALLET DE GOYTISOLO
presidente Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin
de Espaa y de la Unin Internacional del Notariado Latino
Sumario
1 Necesidad de una funcin profesional especializada que contribuya a la
determinacin negocial del Derecho. El Notariado romnico o de tipo latino. 2.
Ciencia prctica o arte notarial y ciencia terica, expositiva y sistemtica del
Derecho Notarial, a) Concepcin legalista de aplicacin del Derecho, b)
Concepcin administrativista. c) Concepcin procesalista jurisdiccional, d)
Concepcin como funcin legitimadora, o de justicia reguladora, y de seguridad
jurdica, e) Concepcin autenticadora. f) Concepcin basada en la relacin
jurdica notarial, g) Concepcin centrada en la funcin de dar forma jurdica, h)
Concepcin que en el instrumento pblico destaca su aspecto formal y lo
deslinda del negocio en el mismo contenido. 3. El Notario de tipo romnico o
latino y su peculiar naturaleza, observada desde la ptica de la metodologa de
la determinacin negocial del Derecho. 4. La funcin social del Notario de tipo
latino. 5. Anlisis de las funciones del Notario de tipo latino en materia
negocial, A) la funcin previa de respondere, insertada en la de aconsejar. 6. B)
El cavere es la configuracin del negocio jurdico por el Notario en los casos
normales, a) El alumbramiento de la voluntad del otorgante u otorgantes, b)
Interpretacin y traduccin jurdica de la voluntad emprica, c) Colaboracin
para alcanzar y determinar un acuerdo de las voluntades de los concertantes,
d) Adecuacin al derecho de la voluntad o voluntades que le exponen al
Notario, e) Configuracin propiamente dicha del negocio jurdico. 7. Las
posibles intervenciones del Notario cuando el negocio jurdico le llega ya
configurado e incluso otorgado privadamente, antes de proceder a formalizarlo
en escritura pblica. 8. C) El cavere como actividad profesional del Notario. 9.

Formacin jurdica que el Notario precisa para el debido ejercicio de su funcin

profesional. 10. La elaboracin notarial del Derecho segn CASTN TOBEN AS.
a) Sentido en que emplea la palabra aplicacin, b) El juego de las fuentes en la
elaboracin notarial del Derecho, c) Los medios e instrumentos de la
elaboracin notarial del Derecho, d) Los mtodos para la elaboracin notarial
del Derecho. 11. Las aportaciones del Notariado a la creacin y progreso del
Derecho segn CASTN TOBEAS. a) Participacin del Notario en la
constitucin de relaciones jurdicas y de derechos subjetivos, b) La aportacin
del Notariado a la produccin del Derecho objetivo y a sus transformaciones.
12. La aplicacin notarial del Derecho segn Toms OGAYAR Y AYLLN. 13.
Recapitulacin en torno de la contribucin de los notarios a la determinacin
negocial del Derecho.
1.
Necesidad de una funcin profesional especializada que contribuya a la
determinacin negocial del Derecho. El Notariado romnico o de tipo latino
El proceso de la configuracin negocial del Derecho por su complejidad
requiere una colaboracin profesional competente para que ese

69

proceso configurados y su concrecin por escrito, sean guiados con los

imprescindibles conocimientos jurdicos, tericos, prcticos y tcnicos.
De conformidad con esa necesidad, ha existido esa profesin en todos los
tiempos y pases, ejercida ms o menos competentemente, con diversas
orientaciones, centrndose preferentemente ya sea en la redaccin gramatical
de las chartae o documentos donde esos negocios son recogidos, bien para
dotarles de autenticidad y fuerza probatoria, o, en fin, para su ms adecuada
formulacin jurdica. Solo el Notariado de tipo romnico o latino ha llenado
conjugadamente esas tres funciones.
En la Roma arcaica los pontfices como explica KNKEL,l probablemente
desde antiguo, dominaron no solo las reglas para que se comunicara la ciudad
con los dioses (el ius sacrum), sino tambin las frmulas eficaces para la
comunicacin de los ciudadanos entre s: frmulas para litigar en el proceso
romano arcaico y frmulas para la conclusin de negocios jurdicos. Porque los
romanos de la poca primitiva pensaban que en las relaciones jurdicas entre
los hombres, al igual que en la oracin, todo dependa del empleo de las
palabras adecuadas. Solo el que saba la frmula apropiada poda obligar a la
divinidad y tambin vincular o desvincular a los hombres.
Esa funcin de elaborar frmulas negocales, entonces orales y formales, la
colmaron primero los pontfices y despus los jurisprudentes, que, entre sus
diversas funciones, tuvieron la de envere, prevenir. Estas frmulas orales
haban sido recogidas en los libri pontificales, guardados en el Colegio de

pontfices, que servan como formularios. En ese ejercicio el cavere, que por
objeto tena el logro de la perfeccin formal de contratos y testamentos,
pontfices y jurisconsultos pusieron en su ejercicio tanto sus conocimientos
jurdicos como su dominio del lenguaje especializado. Ha hecho notar Juan
MIQUEL2 que, mientras el retrico recurre continuamente al tropo, el jurista
intenta acercarse a la realidad exigiendo que se llame las cosas por su
nombre, y que se interpreten tas palabras segn el usus commnnis.
1
KNKEL, Wolfgang, Historia deI derecho romano, 1. III, 6; cfr. ed. en
castellano, Ariel, Barcelona. 1964. p. 31.
2

MIQUEL, Juan, "Conclusiones", en Aenigma, I, p. 119.

70

En la poca posclsica decae esa funcin jurisprudencial de cavere v va

surgiendo la profesin redactora de los tabeliones. En la poca posclsica,
como ha explicado Urcisino LVAREZ SUREZ,3 a medida que se fue
suavizando el antiguo formulismo de los negocios jurdicos, fue perdiendo
importancia esa funcin de los jurisprudentes de facilitar la frmula precisa
para la realizacin de un determinado negocio jurdico. Adems, cuando por
influjo de los derechos orientales, especialmente del greco-egipcio, tomara
progresiva importancia el documento escrito, tanto como medio de prueba
como de creacin de algunos negocios jurdicos, la funcin de redactar estos
documentos fue asumida por los tabeliones y otros profesionales, ms o
menos especializados, de escasos conocimientos jurdicos, que fueron
formando libros formularios, en los que rutinariamente iban quedando
estancadas las formas ms usuales de documentos, que llegaron con los
cambios que iban operndose en las instituciones jurdicas. En esa labor
redactora pudieron contribuir a la vulgarizacin que iba producindose en el
Derecho Romano.4 5
Estos tabeliones, que en Roma ya vemos en el siglo m, como scriptores
profesionales dedicados segn explica BONO5 a la escrituracin de los
negotiaprivata, redactaban documentos contractuales (instrumenta), escritos
procesales (tabelli), atestaciones (testationes) y testamentos (testamenta), y
eran responsables en caso de redactar negocios prohibidos, pues para ejercer
su profesin estaban obligados a conocer, aceptar y cumplir la ley.
Desaparecido el Imperio de Occidente, los tabelliones continuaron actuando en
Roma y en Rvena durante el dominio ostrogodo. Bajo el posterior dominio
bizantino coexistieron con los notarii (denominacin procedente de la
cancillera imperial) de la Iglesia, agrupndose unos y otros en schola. En Italia
superior y Benevento, durante el dominio lombardo, se desenvolvieron
scriptores de libre profesionalidad, los scrivae publicis, que se intitulaban
notarii, desarrollando libremente su actividad, aunque estuvieran influidos por
la prctica documental romano- ravenatense, y que deban conocer las leyes
personales tanto de romanos como de longobardos. Junto a ellos aparecieron

los notarii regiaepotestatis, designados por el rey, y los notarii ecclesiae de

designacin episcopal.
En los territorios westffncicos (reino merovingio, ss. vil y VIII) y en los
ostofrncicos (ribuaro y atemano, no en el bbaro ni en Rhethia),
3
LVAREZ SUREZ. Urcisino, La jurisprudencia R.A.L.G. (discurso de
ingreso), p. 140.
4

Cfr. Perspectiva histrica, 51, pp. 137 y ss.

Cfr. Perspectiva histrica, 51, pp. 137 y ss.

aparecen los cancellera (amanuenses, notar, en el rea slica), scriptores

profesionales incorporados al mallus o asamblea judicial, que escrituraban no
solo los iudicia, sino tambin las cartae (testamentos). Y, en el reino visigodo,
aparecen los scriptores o notar, segn la versin ervigiana o vulgata de la lex
Wisighotorum.6 SAN ISIDORO7 cita, adems, el scribapublicus que actuaba en
la curia municipal.
La prctica notarial, reflejada en las chartae, a veces conservaba las
instituciones romanas y a veces configuraba otras nuevas, como fueron, en la
Alta Edad media, las donaciones postobitumy las reservatu usufructo8 y nada
menos que la sociedad de gananciales,9 as como la precaria10 11 que sera el
germen de los establecimientos enfituticos.
La escrituracin o documentacin (Beurkundung) de un negocio jurdico (actio
o convenientia o Handlung), implicaba la redaccin de un texto y la
formulacin de un negocio jurdico, es decircomo ha notado BONO,n de
dos tareas distintas. As la redaccin del texto y la formulacin del negocio
jurdico ya se distinguan en la Alta Edad Media, cuando se realizaba en los
monasterios.12
Las frmulas y los formularios desempearon en el Medioevo, ya desde antes
de la consolidacin del Notariado romnico, un importante papel para la
redaccin de chartae y documentos referentes a actos y negocios jurdicos.13
Unas y otros facilitaban el ars dictando, tanto ms cuando se trataba de
redactar documentos jurdicos y los redactores eran legos en Derecho.
6

lbid.,1, pp. 18 y ss.

SAN ISIDORO DE SEVILLA, Etimologas, 9, 4.27.

8
Cfr. RUBIO, Jos Antonio, Donationes post obitum y donationes
reservato usufructo en la Alta Edad media en Len y Castilla', en A.H.D.E., IX,
1932, pp. 4, 8-14 y 19-22, especialmente; y SAMPER POLO, Francisco, "La
disposicin 'mortis causa en el derecho romano vulgar, en A.H.D.E., XXXVM,
1968, apartado 1, D, pp. 131 y ss., y II, B, pp. 175 y ss.

9
Cfr. PRIETO BANCES, Ramn, "Los notarios en la historia de la sociedad
legal de gananciales, II y III, en A.A.M.N., IX, pp. 94 y ss.
10
Cfr. NOGUERA DE GUZMN, Raimundo, El precario y la precaria. Nota
para el estudio de la enfiteusis, en Estudios histricos y documentos del
Archivo de Protocolos del Colegio Notarial de Barcelona, II. 1950, pp. 189-274.
11
BONO HUERTA, Jos, Historia del documento notarial, vol. 1-1, Junta de
Decanos de los Colegios Notariales de Espaa, Madrid, 1979, 32, B, p. 200.
12
Cfr. MARTNEZ SARRIN, Angel, Monjos i clrgues a lo recerca de!
notarial, Fundacin Noguera, Barcelona, 1992, que muestra la elaboracin de
frmulas cartulares efectuada en la Abada de Saint Gallen desde el siglo vm.
13

Cfr. Perspectiva histrica, 97, pp. 255 y ss.

72

pero la consolidacin del Notariado romnico o latino se produce como ha

explicado Jos BONO14 cuando al ars dictando, con sus conocimientos
aramaticales, lgicos y retricos, se le aaden conocimientos jurdicos y as
pasa a convertirse en ars notariae. A esa conjuncin se unira el
reconocimiento de fides publica, otorgada a los documentos autorizados por
ese Notariado. Fue un proceso trascendental del que antes nos hemos
ocupado.14 15 Aqu lo que interesa es el examen de la funcin propia del ars
notarii, primordialmente prctica y auxiliarmente tcnica en lo referente a lo
que haba sido el ars dictandi, con sus tcnicas retricas para el buen orden y
la claridad expositiva del texto.
Junto a ese tipo de Notario que rene la funcin asesora y redactora, la de
formalizar documentos negocales y dotarlos de fe pblica, ocurre en el
Derecho anglosajn que esas funciones solo los scrivener notaries de Londres
las desempeaban conjuntamente,16 si bien tan solo actuando en su reducido
mbito, ya que nicamente autorizan aquellos documentos que han de surtir
sus efectos en el extranjero. Con esa excepcin, la funcin autenticadora de
firmas en el Derecho anglosajn, la ejercen en Inglaterra los Notary publics y la
asesora y redactora los Solictiors, en Inglaterra, y en USA, los Attorney und
counseller at law.
Nuestro tema es aqu el propiamente jurdico-prctico que trata del modo de
dotar de correcta configuracin a los negocios jurdicos que se conciertan,
efectuando las consiguientes determinaciones del Derecho. Esas
determinaciones se efectan en aquellas cuestiones que, antes de realizarse,
resulta que es indiferente por naturaleza que sean determinadas de un modo u
otro, siempre dentro de los lmites indicados por la propia naturaleza de las
cosas, pero que, una vez determinadas, ya no son indiferentes, pues
constituyen cosas positivamente justas. Son ya, cada una, la res iusta en el

caso de que se trata. De ese modo es justa la configuracin aceptada por las
partes de algn acto jurdico; y es el Notario quien cuida de que as sea cuando
lo formaliza documentalmente. No es, pues, de extraar que la aparicin de
este
14

BONO HUERTA, J.. loe. ult. cit., 32 y 33, pp. 201-220.

15
Vid. mi Metodologa de la determinacin del Derecho. II (Parte
sistemtica), Centro de Estudios Ramn Areces-Consejo General del Notariado,
Madrid. 1996, 85. B.
16
Cfr. FONT BOIX, Vicente, El notariado en los sistemas de derecho latino
y anglosajn. El notariado latino en Inglaterra7, 18-24 y 28-43, y Conclusiones,
en A.A.M.N., XXI1-II, pp. 120-156 y 168-228. En sntesis cfr. mi Metodologa de
la determinacin del Derecho. II..., cit.. 85, b, prrafo que lleva la nota 164. tipo
de Notariado se produjera, en el siglo xn como ha hecho notar, respecto de
Francia, el profesor de la Universidad de Montpellier, Andr GOURON,17
cuando, de una parte, penetra la ciencia jurdica y, de otra, las sociedades
urbanas se desarrollan de modo espectacular. En otros trminos dice, el
nacimiento del notariado aparece indisociable tanto del desarrollo intelectual
como del desarrollo econmico, y este doble vnculo va a dar en conjunto a la
institucin algunos rasgos especficos. As sigue explicando18 19 la
actividad de los prcticos medievales se inserta en una sociedad en el seno de
la cual las relaciones comerciales se extienden y se ramifican sin cesar.
Destaca en ella la capacidad de adaptacin, tanto en el fondo como en la
forma, de las tcnicas notariales a las necesidades econmicas y sociales de
sus contemporneos, con una capacidad de inventiva, que se manifiesta
en los campos ms diversos. Con el decurso del tiempo, en la institucin se
asientan concluye GOURON19 los rasgos adquiridos, unos en tiempos de
desarrollo y otros en tiempos de consolidacin; del primer rasgo deriva la
solidez tcnica, del segundo la capacidad de consejo. Una y otra siguen
teniendo como fundamento la confianza, esa palabra clave que parece definir,
a travs de los siglos, el vnculo entre notariado y sociedad. Este lazo que une
el Notariado y la sociedad se caracteriza como ha dicho la profesora de la
Universidad de Roma, Giovanna NICOLAI20 porque su campo es amplio y
abarca todo: la relacin profesional de los notarios con los particulares o las
categoras que solicitan sus servicios, su posicin privada, familiar, econmica
y social, su papel ante la colectividad en sus instituciones, en sus fuerzas
hegemnicas o, como se acostumbra a decir hoy en sus centros de poder.
La eclosin de ese Notariado romnico como prefiere llamarlo Jos BONO
coincidi con la recepcin del ius commune y tomara especial auge en los
tiempos del mos italicus. Ante las nuevas necesidades y para atenderlas de un
modo realista prctico, suministrara una rica gama de soluciones, en cuyo
logro conjugara los diversos derechos peculiares territoriales, estatutarios o
corporativos con el romano

17
GOURON', Andr. Dinamismo y continuidad sobre la historia de los
notarios franceses y de sus escrituras, en R.D.N.. CXXDC-CXXX. julio-diciembre
1985. pp. 386 y ss.
18

Ibid., pp. 392 y ss.

19

/bicl.. p. 403.

20
NICOLAI, Giovanna. Informe para el forum cultural del XVII Congreso
Internacional del Notariado Latino (Florencia 5-1984), en R.D.N.. ult. cit.. p.
365.
74

y el cannico. Ms especialmente, en ese sentido, recibirla la labor de los

comentaristas y pondra en intercomunicacin los formularios de las ms
diversas procedencias, actuando en una atmsfera abierta donde se viva la
libertad civil pactum vincit leges con su limite puesto solo en lo imposible y
en lo que fuera contr ario al sentido natural y la buena razn.
Al lado de la prctica cotidiana de los innumerables notarios que ejercieron esa
funcin, comenzara en Bolonia, durante el siglo xn, la enseanza oral y escrita
de ese ars notarii. Iniciado por Rainero DE PERUGIA, tuvo como mximas
figuras a SALATIEL y a Rolandino PASSAGERI, como hemos referido en la parte
histrica de esta obra.21
Algunos de los logros de ese ars notarii fueron objeto de dictmenes que
firmaron relevantes comentaristas y consiliatores, destacando entre estos
dictmenes los concilio emitidos con ocasin de la cautela contenida en el
testamento del noble florentino y eximio doctor y abogado Nicolaus
ANTENOREUS, de todo lo cual tambin se ha hablado en la parte histrica.22 A
este arte, adicionado al ars notarii el ars dictaminandi o como Luis FIGA23 lo ha
denominado, ars dictaminis, del que seala como mximo exponente creo
que con toda razn el De pactis nuptialibus de Joan Pere FONTANELLA,24
notario que fue de Besal, a la par que el jurisconsulto cataln de mayor
vuelo.25
El ars notarii incluye una funcin prctica y otra funcin tcnica, que confluyen
en el dictum o narracin documental del actum, hecho, acto o negocio jurdico,
perfectamente diferenciados por Rafael NEZ LAGOS.26
21

Perspectiva..., 96, C, pp. 254 y ss.

22
Ib id., 222, c, pp. 760 y ss. Cfr. ms ampliamente lo expuesto en mis
estudios Perspectiva histrica de las cautelas de opcin compensatoria de la
legtima, III, en A.D.C., XVII-I, 1963, pp. 386 y ss., y Cautelas de opcin
compensatoria de la legtima, III, C, en Centenario..., cit., pp. 652 y ss., y
Estudios de derecho de sucesiones, vol. III, pp. 463 y ss.

23
FIGA FAURA, Luis, Homenaje a Fontanella, en R.J.C., 75, 1976, p. 724;
cfr. su resumen en Perspectiva..., 218, p. 744 en relacin con 214, d, pp. 729 y
ss.
24
FONTANELLA, Joannes Petrus, De pactis nuptialibus sive de capitula
matrimonialibus, obra de dos volmenes en folio, de la cual, en los siglos xvn y
xvm se hicieron las ocho siguientes ediciones: Barcelona, Mathevat, 1612 y
Dou, 1622; Gerona, 1638; Venecia, 1647; Ginebra, Chouet, 1641; Lyon, Nanty,
1687 y 1709 o 1719, y Ginebra, Cremer, 1752.
25
As lo ha escrito MA DE BROCA, Guillermo, Historia del derecho de
Catalua, apartado V, I, a, p. 413 in fine.
26
NEZ LAGOS, Rafael, Hechos y derechos en el documento pblico,
29, pp. 50 y ss., recogido en sus Estudios de derecho notarial, vol. I, p. 504.
75

Ahora bien, en los negocios jurdicos que son los que aqu nos interesan,
puesto que tratamos de la determinacin negocial del Derecho, si bien puede
haber un dictum simplemente narrativo, tambin se produce el actum
dispositivo, en el cual actum y dictum se unen y formalizan simultneamente.
El Notario puede intervenir en el actum, como asesor, como traductor jurdico
de la voluntad emprica de los otorgantes y siempre es funcin suya la de
redactor el dictum.
En Espaa, el Reglamento de la organizacin y rgimen del Notariado, en su
artculo 1, 2, dice que los notarios son a la vez profesionales del Derecho y
funcionarios pblicos; e indica que como profesionales del Derecho tienen la
misin de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios
jurdicos ms adecuados para el logro de los fines lcitos que aquellos se
proponen alcanzar.
Es, sin duda, insuficiente esta indicacin de la funcin que corresponde a los
notarios como profesionales del Derecho. Resulta mucho ms completa la
descripcin contenida en una de las resoluciones adoptadas en el Primer
Congreso de la Unin Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires, 1948,27
que declar:
Que el notario latino es el profesional del derecho encargado de una funcin
pblica, consistente en reunir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las
partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin, y calificar y expedir
copias que dan fe de su contenido.
Existe un matiz diferencial entre la consideracin de la funcin del Notario
como hbrida de funcionario pblico y de profesional del Derecho o bien
estimarle como profesional del Derecho ejerciente de una funcin pblica.
Volveremos a esto.

La funcin autenticadora es formal, y tcnica en el modo de ser realizada. En

cuanto a la funcin profesional, asesora, receptora e interpretativa de la
voluntad de las partes, as como jurdicamente configuradora de esa voluntad,
es eminentemente prctica, aunque deba auxiliarse con tcnicas retricas,
narrativas.
27
Resoluciones del / Congreso Internacional del Notariado Latino, punto 5o
del temario, resol, a;
cfr. las Actas de dicho Congreso, Ed. del Colegio de Escribanos, Buenos Aires.
1948, vol. I, p. 184.
76

De las tcnicas de narracin, autenticacin y conservacin de los documentos

nos hemos ocupado ya brevemente al examinar el nivel tcnico de la
determinacin del Derecho.28 Aqu debemos acometer y desarrollar el examen
de la praxis asesora y formalizadora de negocios jurdicos, que constituye la
tarea profesional propia del Notariado romnico o latino, que la desarrolla
simultneamente con la funcin pblica de dar fe en los documentos otorgados
a su presencia, que autoriza, protocoliza y conserva en el protocolo.
2. Ciencia prctica o arte notarial y ciencia terica, expositiva y sistemtica del
Derecho Notarial
Si echamos una ojeada a la historia y otra a la vida actual, observaremos una
notable diferencia de orientacin en los estudios de Derecho efectuados en
torno de la funcin notarial.
A) Hasta muy entrada la segunda mitad del siglo pasado [xix], los estudios
notariales se centraron en el ars notariae, como ciencia prctica o arte jurdico.
La palabra ars, arte, se empleaba en su significado de praxis, que antes hemos
indicado,29 orientada a la configuracin negocial y a su plasmacin
documental, que el Notario efecta en el ejercicio de esa funcin respecto de
la cual la teckn o tcnica poitica tiene solo un carcter auxiliar.
En la parte histrica de esta obra hemos visto30 que el nivel de esa ciencia
prctica, que era el ars notariae, oscil entre la elaboracin de formularios y la
formacin de principiantes, y que ha alcanzado una altura muy dispar segn
los tiempos y lugares. La formacin de esos principiantes era eminentemente
prctica, basada en un largo ejercicio en la fimcin de oficial de una Notara.31
No obstante, tambin requera conocimientos jurdicos terico-prcticos,
acreditados a travs de estudios y exmenes.
28
Vid. mi Metodologa de la determinacin del Derecho, II..., cit.. 85, acerca
de las tcnicas documentales y autenticadoras: y 87, c. de las tcnicas de
conservacin de los documentos pblicos.

29
Vid. mi Metodologa de la determinacin del Derecho, II..., cit., texto
correspondiente a las notas 41 a 44.
30
y s.

Perspectiva..., 96. pp. 252 y ss.; 217-220, pp. 739-751; y 269 A, pp. 968

31
Cfr. especialmente, FIGA FAURA. Luis, "Los formularios notariales y la
formacin del notario en Catalua", en A.A.M.N., XXII-IL p. 333, donde
refirindose al Principado, explica: "lo que hace durante ocho aos el futuro
notario es redactar escrituras cuando se decida a estudiar teora es, ya, un
magnfico primer oficial que conoce a fondo los secretos del oficio del arte
notara; la teora corona esa formacin y le da solidez necesaria.
"Los formularios son la consecuenciael recuerdo que el nuevo notario lleva a
su notara de ocho aos de prctica".
77

Toms MIERES se refiri a los exmenes que en Catalua les eran exigidos
como reiteraron las cortes de Tortosa, presididas por la reina Eleonor como
lugarteniente general de su marido Pedro el Ceremonioso,32 al requisito de
haber estudiado por lo menos tres aos en un estudio general o practicado con
otro antiguo y buen Notario, idneo tanto en teora como en prctica
conforme el captulo In civitatibus de Pedro el Ceremonioso con las cortes de
Monzn y, adems, de su obligacin de tener algunos libros de arte notarial,
como los de Rolandino o SALATIEL.33
En el siglo xvn explica FIGA,34 en Catalua, el aspirante despus de los
ocho aos de prctica como oficial en una Notara establecida, solo llegaba a
ser admitido como Notario si aada dos aos de estudio de las Instituciones de
Justiniano y superaba con xito un examen privado seguido de otro pblico,
este de mera exhibicin en el acto de ser ya admitido en el gremio o colegio
notarial. De ellos el mismo FIGA ha hallado veintids ejercicios en el manuscrito
23.362 de la biblioteca del Colegio de Abogados de Barcelona.
A veces como hemos visto antes que es el caso de FONTANELLA al ars
notariae se une el ars dictaminandi. Pero la muestra ms patente del
sentimiento de la necesidad de esa conjuncin de teora y prctica nos la
ofrece, sin ayuda alguna, Josef FEBRERO, en su Librera de escribanos escrita
entre 1769 y 1781, que la comenz solo para su propia prctica a fin de
resolver las dudas que a diario se le presentaban en el ejercicio de su funcin
notarial y sin intencin alguna de publicarla. El mismo lo explica, en el
prlogo,35 y expone las razones por las cuales se decidi a publicarla. En el
prlogo de la segunda parte de la obra36 explica cul era el mtodo por l
seguido, de una y otra explicacin recogemos amplios estrados en la parte
histrica de esa Metodologa.. ,37
32

MIERES, Toms, Apparatus. II, VII, IV, 97, p. 144.

33

Ibid., VI, XVII, 97, p. 91.

34

FIGA FAURA, L., loe. ult cit., p. 330.

35
FEBRERO, Josef, Libreri de escribanos. Prlogo de la primera parte; cfr.
reproduccin facsmil de la 2a ed.. Madrid. 1789, efectuada por el Consejo
General del Notariado. Madrid. 1990, vol. I.
36

Ibid., II-1, Prlogo.

37

Perspectiva..., 219. pp. 745 y ss.

78

Esta obra de FEBRERO ha dicho Antonio RODRGUEZ ADRADOS38 no puede

considerarse como un formulario, aunque saliera al campo en lucha desigual
contra los formularistas, y aunque contenga, al final de cada captulo, el
formulario de las escrituras correspondientes al mismo, ni siquiera es un
formulario ilustrado, con las informaciones legales pertinentes, como en el
fondo ocurre con muchos autores benemritos que FEBRERO deca; ni es
propiamente un libro de prctica notarial, ni un tratado de arte de notara.
Porque la Librera de escribanos es todas estas cosas, pero es mucho ms,
porque estamos ante un verdadero tratado de derecho civil, con el amplio
contenido que tena el derecho civil antes de que se le hubieran desgajando las
diversas ramas jurdicas.
Lo cierto es que esa obra de FEBRERO comenzada con tan modestas
intenciones, durante un siglo entero, hasta promulgarse el Cdigo Civil a
travs de sus sucesivas ediciones, pronto ampliadas, reformadas e ilustradas
por otros autores, aparecidas no solo en Espaa, sino tambin en dos ediciones
en Pars y otras dos en Mxico, constituira el principal tratado aunque
fuera un tratado prctico entre los estudiados y el ms consultado en Espaa
y Ultramar.38 39
B) En el siglo xix se produjo un cambio en la jurisprudencia, que de ciencia
prctica pasara a convertirse en exgesis sistemtica de los nuevos cdigos,
primero, y, despus, en ciencia dogmtico-conceptual. Ese cambio, repercutira
ms tarde en el ars notariae que, al elevarse el nivel cientfico de los notarios,
dio lugar a que por stos se tratara de erigir el Derecho Notarial en ciencia
sistemtica y, por otra parte, origin que muchos notarios se dedicaran al
estudio de diversas cuestiones jurdicas concretas, independientemente de la
funcin redactora, aunque casi siempre estuviesen inspirados por problemas
que la prctica profesional les planteaba.
El surgimiento de la ciencia del Derecho Notarial fue observado y expuesto por
Jos CASTN TOBEAS en el estudio que encabeza el primer nmero de la
Revista de Derecho Notarial.40

38
RODRGUEZ ADRADOS, Antonio. "Don Jos FEBRERO en la literatura
notarial espaola'", en centenario de la muerte de Don Jos FI:HRERO,
Consejo Superior del Notariado, Madrid, 1991, pp. 133 y ss.
39
En [centenario de la muerte de D. Jos Febrero, cfr. los estudios: "Las
ediciones de la Librera de escribanos" de D. Jos Febrero por CRDETE
MARTNEZ, pp. 69-73, y La difusin del libro de Don Jos Febrero en Amrica"
por JOS MARA CASTN VZQUEZ, pp. 139-147.
40
CASTN TOBEAS. Jos, Hacia la constitucin cientfica del derecho
notarial. (Notas para un esquema doctrinal)", 1, en R.D.N.. I, julio-diciembre
1963, pp. 25-48.
79

Estim CASTN TOBEAS que, en las postrimeras del siglo xix, Miguel
FERNNDEZ CASADO pareca ya presagiar que una nueva ciencia notarial se
estaba fraguando. En efecto, este notario haba escrito:41 Hoy la notara es
una ciencia de aplicacin que ha llegado a la mayor edad y necesita
emanciparse del derecho civil, por tener condiciones de vida propia e
independiente ntese que jams tuvo esta aspiracin el secular ars
notariae. CASTN coment: No acert, sin embargo, este ilustre escritor a
descubrir el verdadero carcter que haba de tener la nueva disciplina. Los
primeros atisbos de construccin sistemtica del derecho notarial han
coincidido con los albores de nuestro siglo, segn entenda CASTN TOBEAS,
quien consideraba que su iniciador fue, en 1901, el notario de Tortosa, Antonio
MONASTERIO y GAL, en un originalsimo trabajo, titulado Biologa de los
derechos en la normalidad y de su representacin,42 en el cual tuvo el acierto
de enfocar el contenido de la funcin notarial ligndola a la necesidad que el
Estado tiene de disponer de una funcin especial y de un rgano para atender
al aseguramiento y garanta del derecho en su estado de normalidad.
El mismo CASTN TOBEAS43 clasific y analiz las diversas direcciones que
fueron adoptadas en Espaa, a partir de estos dos autores, para centrar la
ciencia del Derecho Notarial. Las he sintetizado yo44 del modo siguiente, que
aqu completo y desarrollo:
a)

Concepcin legalista de aplicacin del Derecho

CASTN la calific de enciclopdicas porque abarca todo el Derecho que

debe tenerse en cuenta para redactar instrumentos pblicos. En esa lnea situ
a FERNNDEZ CASADO quien entendi por Notara el arte que ensea a
redactar, con precisin y claridad, y con arreglo a las leyes, los actos y
contratos de los particulares;45 TORRES AGUILAR que lo estim como
rama de la ciencia general de principios y reglas propias, para aplicar el
derecho a los hechos y para determinar la forma y los
41
FERNNDEZ CASADO, Miguel, Tratado de notara, vol. I., Imprenta Viuda
M. Minuesa de los Ros, Madrid, 1895, p. 6.

42
MONASTERIO GAL, Antonio, Biologa de los derechos en la normalidad y
su representacin. Impr. Arturo Vol tes Robot, Tortosa. 1901.
43

CASTN TOBEAS, J loe. ult. cit.. II, pp. 20 y ss.

44
Prlogo, I, 2, a los Estudios de derecho notarial de Rafael NEZ LAGOS,
vol. I, pp. VII y ss.
45

FERNNDEZ CASADO, M.. op. y vol. cits., p. 24.

80

efectos de la autorizacin de los instrumentos pblicos46 y Jos Mara

MENGUAL, quien dijo CASTN realiz, quiz por primera vez, un esfuerzo
serio para convertir la antigua legislacin notarial y la correlativa enseanza de
tipo rutinario, que figuraba en el plan de estudios de la Facultad de Derecho,
con el nombre emprico de Redaccin de instrumentos pblicos, en disciplina
jurdica, estructurada cientficamente, que recibi el nombre de derecho
notarial.
MENGUAL47 distingui: un derecho Notarial contractual (CASTN advertira que
deba denominarlo negocial), dividido en subjetivo el cual estudia las personas
fsicas y jurdicas, que constituyen su sujeto, su capacidad, incapacidad y
representacin; y en objetivo, que examina los diversos actos y contratos
materia de autorizacin notarial en las diversas ramas del Derecho. Y, un
Derecho Notarial formal, el cual diferenciaba, a su vez, en subjetivo, que
comprenda la organizacin y rgimen del Notariado, y en objetivo, referente a
la teora del instrumento pblico.
En realidad, esa concepcin legalista o aplicativa de las leyes, que MENGUAL
concretaba en el Derecho Notarial contractual objetivo, no se apartaba en
cuanto el contenido del tradicional ars notariae. Su diferencia esencial radicaba
en constituir una versin del mismo acorde con el positivismo legalista
imperante y con su concepcin de la aplicacin del Derecho, que estrechaba la
secular perspectiva realista que toda praxis haba tenido.
b)

Concepcin administrativista

Esta perspectiva la apunt el profesor TOMS MONTEJO,48 quien consider la

actividad notarial como uno de los servicios pblicos que el poder
administrativo est llamado a realizar.
Esa concepcin dijo CASTN apenas ha tenido partidarios en Espaa.
Asusta a nuestros fedatarios el peligro de que el notariado se convirtiera,
merced a la acentuacin del carcter administrativo de su funcin, en
46
TORRES AGUILAR-AMAT, Salvador, Guia para el estudio de las lecciones
de prctica forense y redaccin de instrumentos pblicos, Impr. Helnica.
Madrid, 1915, p. 5.

47
MENGUAL Y MENGUAL, Jos Mara. Elementos de derecho notarial, vol. I,
Libr. Bosch, Barcelona, 1931, pp. 19yss.
48
MONTEJO, Toms, Prlogo a Redaccin de Instrumentos pblicos, de
Vicente SANCIIO-TELLO y BURGUETE, Ed. Valencia, 1926, vol. I, pp. 8 y ss. una
rueda ms de la mquina burocrtica. Ciertamente, se trata de una
perspectiva totalmente ajena al Notariado latino, pues este entiende el Notario,
conforme surgi histricamente, como un profesional arraigado en la sociedad
que ejerce una funcin pblica no estatal y acta como tercero imparcial,
no solo entre las personas particulares, sino entre estas y los entes pblicos.
Como ha dicho SANAHUJA SOLER,49 el derecho administrativo entraa
siempre el concepto de ejecucin de la norma legal, de conversin del derecho
en bienes de la vida, en utilidades, en servicios. Y para ello, cuenta como
ultima ratio con el poder de imperio que le da el Estado, poder que se delega
mediante rdenes e instrucciones del superior al inferior.
Nada de esto reza con el notariado. El notario es completamente
independiente en su funcin, no tiene la atribucin de mando, ni se halla
adscrito como auxiliar de ningn organismo que la tenga. Es ms, en la base
psicolgica de su funcin no solo no cuenta con poder coactivo sino que ha de
valerse de un estado de nimo que ocupa el polo opuesto al de su sujecin a
una autoridad, cual es la libre y espontnea voluntad de los particulares de
acudir al notario de su confianza. La institucin notarial es una realidad creada
por la tradicin que no permite incluirla dentro de las concepciones corrientes
elaboradas por la ciencia jurdica, como no sea desfigurndola o
transformndola profndamente, dentro de los principios del derecho judicial o
administrativo. Esto engendrarla una idea equivocada del cargo de Notario.
c)

Concepcin procesalista jurisdiccional

Victor LAVANDERA50 sostuvo que la funcin notarial lleva consigo la facultad

de aplicar las leyes y administrar justicia en los negocios civiles, con una
especie de jurisdiccin prorrogada, por la conformidad de las partes, para la
declaracin del derecho verdadero y justo.
Segn despus precis Antonio BELLVER CANO,51 es la propia jurisdiccin
voluntaria que el Notario ejerce al declarar cul es la regla aplicable al acto
49
SANAHUJA SOLER, Jos M.. Tratado de derecho notarial. Introduccin. I,
Bosch, Casa Ed., Barcelona. 1945. vol. I, p. 2.
50
LAVANDERA, Vctor. Acto pblico: ministerio notarial', en R.D.P.S.. 1915,
pp. 228 y ss., especficamente 232 y ss.
51
BELLVER CANO, Antonio, Principios de rgimen notarial comparado, Libr.
Gral. Victoriano Surez, Madrid, s.f., pp. 16 y ss. jurdico que autoriza,
recogiendo, al efecto, la voluntad de los otorgantes y sealando sus
consecuencias y derivaciones.

d)
Concepcin como funcin legitimadora, o de justicia reguladora, y de
seguridad jurdica
Esta tesis fue la defendida por MONASTERIO Y GAL en su obra antes citada.
Ante la necesidad social de dotar en los derechos de una corporabilidad o
visibilidad, de una representacin externa, que facilite su evolucin natural o
normal y refleje los acontecimientos y modificaciones que vayan sobreviniendo
en su vida, entiende que el Estado, para atender esa necesidad, dispone de
una funcin, distinta de la judicial, destinada a la conservacin, reconocimiento
y garanta del derecho en estado normal. Esta funcin la ejerce el Notariado,
que mediante ella realiza la justicia reguladora, diferenciada de la justicia
reparadora que compete al poder judicial.
Esta tesis fue seguida por MENGUAL,52 OTERO Y VALENTN,53 y GARCA
MARTNEZ,54 y sera desarrollada y ampliada por Antonio VZQUEZ CAMPO.55
Este entendi la funcin notarial como funcin legitimadora, correspondiente al
poder legitimador del Estado, dentro del cual el Notario es el jurista oficial
encargado de la legitimacin preventiva, especialmente en el campo del
Derecho Privado.
e)

Concepcin autenticadora

NAVARRO AZPEITIA56 centr la funcin notarial en la de autenticar. Estim que

entre las funciones encomendadas al Notario, es la de ms trascendencia
pblica, la que determina su existencia y es causa u origen de todas las dems,
aquella que consiste en investir todos los actos en que interviene de una
presuncin de veracidad que los hace aptos para
52

MENGUAL MENGUAL. J. M., op. cit., vol. 11-1. pp. 13 y ss.

53
OTERO Y VALENTN, Julio, Sistema de la funcin notarial. Artes Grficas,
N. Poncel, Igualada, 1933, pp. 58 y ss.
54
GARCA MARTNEZ, Francisco, La competencia jurisdiccional del
Notario, en La Notara, XXX, 1er trimestre 1945, pp. 7 y ss.
55
VZQUEZ CAMPO, Antonio, Ideario notarial (Naturaleza y
desenvolvimiento del poder legitimador del Estado), Hijos de Santiago
Rodrguez, Burgos, 1928, pp. 101 y ss.
56
NAVARRO AZPEITIA, Fausto, Teora de la autenticacin notarial, en
R.D.P., XXVI, 1942, p. 678. imponerse por s mismos en las relaciones jurdicas
y para ser impuestos por su propia virtualidad por el poder coactivo del
Estado.
Creo, por mi parte, que, si bien es indudable la gran importancia de la funcin
autenticadora, no puede decirse, en cambio, que sea causa y origen de todas
las dems. Histricamente no es as, las funciones jurdicas asesoras y
redactoras son anteriores a ella; y el buen desempeo de estas constituy
precisamente la base por la que, en un momento histrico dado, fue

consagrada como hemos visto57 la facilitad del Notario de dar fe de los

actos y negocios jurdicos que se realizasen en presencia suya.
Por otra parte como advirti Luis RIERA AISA,58 59 la perspectiva de la
funcin autenticadora no puede concebirse como independiente y separada
de las dems que el notario realiza. Si bien todas, en progresin nica llegan
a su punto culminante en la autenticacin, esta tiene como precedentes
necesarios la asesora o consejo y la confirmacin del acto, y como
consecuencias inmediatas el efecto producido por el instrumento pblico.
f)

Concepcin basada en la relacin jurdica notarial

La importancia que el concepto de relacin jurdica ha tenido en la moderna

ciencia del Derecho Privado y la que tiene hoy la relacin jurdica procesal en
esta rama de la ciencia del Derecho, as como su consideracin autnoma,
explican como not muy bien CASTN TOBEAS59 que tambin se haya
intentado centrar el Derecho Notarial en la relacin jurdica notarial, como ya
haba hecho, en la litera tura jurdica italiana, DONA (Elementi di diritto
notarile, 2a ed., Miln, 1934, p. 291).
En Espaa esta tesis sera desarrollada por Jos Mara SANAHUJA SOLER, quien
crey hallar las lneas directrices del Derecho Notarial en la relacin jurdica
concebida como una proposicin lgica que, con sus premisas referidas al
sujeto, al objeto y a la forma y sus consecuencias afectantes al valor del
instrumento pblico, encuadra los textos legales
57
Vid. mi Metodologa de la determinacin del Derecho. II..., cit., p. 205,
textos correspondientes a las notas 14 y 15, as como los lugares en ellas
citados.
58
RIERA AISA, Luis, "Derecho notarial", en Nueva Enciclopedia Jurdica.
Seix. Barcelona. 1950, p. 825.
59

CASTN TOBEAS, J., loe. ult. cit.. p. 35.

84

vigentes en Espaa, sobre derecho notarial.60 Esta relacin notarial la calific

de accesoria o de pura garanda de la sustancial, pero dotada de condiciones
propias, distintas, en parte, de sta,61 destacando en ella las funciones de
autenticacin, legalizacin o legitimacin, direccin o configuracin de las
relaciones jurdicas, reguladora de cierta ejecutoriedad, y formalizacin del
derecho en la normalidad.62
Reconoci que, a diferencia de la relacin procesal que es autnoma, es decir,
prescinde del resultado final del proceso, siendo los llamados presupuestos
procesales independientes de la accin que se ejercite, en cambio, la
relacin jurdica notarial y con ella el instrumento pblico, se halla basada en la
relacin sustancial, de suerte que la validez de sta es una de las condiciones o
presupuestos de la autorizacin notarial. No obstante, considera un error que

muchas veces en la rbrica de Derecho Notarial se estudien la regulacin del

negocio jurdico, la capacidad de los otorgantes, la comercialidad de la cosa y
su aptitud para ser objeto del contrato de que se trate, la licitud y validez del
acto. Es ms, entiende que esto es un obstculo para el desenvolvimiento de
esta disciplina del Derecho Notarial; pues: Tales materias son exclusivamente
de derecho civil, aunque interesan naturalmente al notario que ha de
aplicarlas; y su inclusin dentro de la rbita del derecho privado ha
determinado una corriente desfavorable a la especialidad de la ciencia
jurdica.63
Lo cierto es que ah se observa una preocupacin, general en esa poca, no
solo entre los notarialistas, sino, de todos los especialistas en alguna rama
jurdica, de buscar la autonoma de su propia disciplina.
Por lo dems, se ha advertido que esa pretendida autonoma no puede basarse
en la relacin jurdica notarial.
As como, de una parte, ha advertido Jos GONZLEZ PALOMINO:64
Centra SANAHUJA la relacin jurdica notarial en el poder de dar fe; en la
funcin atribuida por el Estado al notario. Y la desenvuelve a travs
60

SANAHUJA SOLER, J.M., op. y vol. cits., VIII, p. 10.

61

Ibid., II-I, IV, vol. cit., p. 425.

62

Ibid., I, I. X y XI, pp. 21 y ss.

63

Ibid.. II, IV, pp. 424 y ss.

64
GONZLEZ PALOMINO, Jos, Instituciones de derecho notarial. I. III, A,
Inst. Ed.Reus, Madrid, 1948, vol. I, pp. 75, infine y ss.

85

del uso que el notario hace de esta funcin-poder (ejercicio del poder de dar
fe), y, como consecuencia, en el examen del valor del instrumento pblico. En
este esquema incluye todo el derecho notarial. Pero salvo la relacin del
funcionario con el Estado, no se ve relacin alguna. Y la relacin del funcionario
con el Estado, propiamente, hasta podra ser considerada como ajena al
derecho notarial.
De otra parte Rafael NNEZ LAGOS65 66 afirm que el Derecho Notarial no se
puede organizar en torno de una supuesta relacin jurdica notarial,
principalmente por falta de sujecin pues ni el compareciente, ni la parte,
estn sujetos al Notario, como lo estn al juez por el imperium de este, y
porque la intervencin notarial no tiene una concatenacin, serie o sucesin de
actos jurdicos, reglada y oficial, que vinculen las partes al Notario desde el
primer acto y da hasta la firma del documento. Mientras que en el proceso

judicial hay ya sujecin inicial a la sentencia, en cambio, en la llamada

relacin jurdica notarial solo hay una sujecin final al documento una vez est
ya otorgado y autorizado.
No obstante como advirti CASTN66 la posicin de SANAHUJA es muy
compleja. Yo creo que le ocurri lo que a casi todos los notarialistas anteriores
y contemporneos suyos, es decir, que al buscar la autonoma cientfica del
Derecho Notarial la centraban en uno de sus aspectos que yo entiendo no es el
bsico, sino que ha sido sobrepuesto a este, apoyndose en l. As como en el
juez la potestad de imponer coercitivamente la sentencia est superpuesta a la
funcin verdaderamente jurdica y basada en su auctoritas para determinar lo
que es justo en el caso discutido, del mismo modo en el Notario la potestad de
dar fe se superpone a la propiamente jurdica de configurar negocialmente la
cosa justa.
SANAHUJA no desconoca esta funcin jurdica sustantiva. Basta observar lo
que dice al final de la introduccin de su obra y mirar el cuadro sinptico en el
cual expone en panorama su concepcin de la relacin notarial.
En el primero de estos lugares, despus de haber dicho que una relacin
jurdica puede concebirse como una proposicin lgica, advierte:67 "...
65
NEZ LAGOS. R., "LOS esquemas conceptuales del instrumento
pblico, II, 5, en R.D.N., I-IL julio-diciembre 1953, pp. 58 y ss.. o en Estudios
de derecho notarial. XVI. Instituto de Espaa, Madrid, 1986, vol. 11, pp. 10 y ss.
66

CASTN TOBEN AS, J., loe. ult. cit.. p. 34.

67

SANAHUJA SOLER, J.M., op. y vol. cits., Introduccin. VIII, p. 11.

86

una norma jurdica es una realidad referida a valores superiores, a ideas

fundamentales; y es al mismo tiempo una idealidad que sirve como trmino de
referencia a las realidades que crea y reconoce; y as considerada como una
instancia decisiva para resolver las cuestiones que la realidad plantea dice
, aun desde este ngulo, no se presenta como una simple idea, como un
puro valor, pues el conocimiento del derecho se vera mutilado en su ms
jugosa sustancia si no hiciera referencia a la finalidad que cumple en la vida. Al
lado del derecho como sistema de normas, hay el derecho de acciones, obras e
instituciones referidas a las normas. Y, en este sentido, no cabe recusar, sino
admitir y dar carta de naturaleza en nuestra disciplina, en cuanto lleven
adherido un valor jurdico notarial, a fenmenos reales de carcter social.
As a travs de una contextura lgica del derecho notarial, sin angosturas de
doctrinas, pero a la luz de unas ideas, se puede enfocar el estudio hacia la viva
realidad humana que late en todo acto social.
En el cuadro indicado,68 expuso los supuestos y las consecuencias de la
relacin jurdica notarial, distinguiendo los supuestos que hacen referencia al

sujeto (poder de dar fe y sus condiciones), a la forma (del instrumento pblico

y sus relaciones) y al objeto, es decir, al negocio jurdico contenido en la
escritura, y a las condiciones que hacen referencia a negocios relativos al
sujeto (apoderamiento, sociedades), al objeto (constitucin, modificacin,
transmisin y extincin de derechos, compraventas, hipotecas), a
capitulaciones matrimoniales y a sucesiones (testamentos, particiones). Esta
parte referente al negocio jurdico corresponde, sin duda, al ars notariae y a
ella dedica SANAHUJA todo el volumen II de su tratado.
g)

Concepcin centrada en la funcin de dar forma jurdica

Esta concepcin, que como idea ya lata en MONASTERIO, fue brillantemente

planteada y expuesta, en 1934, por Jos GONZLEZ PALOMINO.69 La teora de
las formas jurdicas dijo es la cantera fecunda para la creacin de un
derecho notarial nuevo.70 Ms tarde, en sus antes citadas Instituciones de
derecho notarial, escribira: La doctrina de las formas
68

Ibid, II. apartado preliminar, IV. p. 229.

69
GONZLEZ PALOMINO, J., "Hacia un derecho notarial, en R.D.P., XXI,
1934, pp. 288 y ss.
70

Ibid., p. 292.
87

jurdicas, es la base del derecho notarial y el punto de apoyo para poner en

movimiento la funcin notarial.71 Esta consiste en dar valor formal a ciertos
documentos, que adquieren su valor por la forma y en el campo de la forma
jurdica.72 Consiste en dar forma del ser y del valer a los negocios jurdicos o
establecer la presuncin de verdad de ciertos hechos, mediante la afirmacin
pasiva de su evidencia por el notario, hecha en el momento mismo en que son
para l evidentes, por su produccin o por su percepcin, en el instrumento
pblico, a requerimiento de parte y generalmente con la colaboracin de
stas.73
El profesor Federico DE CASTRO, en las palabras que pronunci en la
inauguracin de la Ctedra de Derecho Notarial en los cursos de doctorado de
la Universidad de Madrid, que desempe Rafael NEZ LAGOS, mostr
discretamente su inclinacin por esta tesis que considera la funcin notarial
caracterizada por la dacin de forma jurdica.
h)
Concepcin que en el instrumento pblico destaca su aspecto formal y lo
deslinda del negocio en el mismo contenido
La funcin notarial fue centrada as por NEZ LAGOS74 desde un principio;
despus seguiran esta linea Enrique GIMNEZ-ARNAU75 y Pedro Jos DE
AZURZA Y Oscoz.76

Rafael NEZ LAGOS parti de una ntida distincin entre la forma y el

contenido del documento pblico. Concretando cul era su propia posicin,
explic:77
71

Ibid., Instituciones, II, IV. p, 81.

72

Ibid., pp. 115.

73

Ibid., pp.l 19 y ss.

74
NEZ LAGOS, R., Estudios sobre el valor jurdico del documento
notarial (Notas de historia y exgesis), en A.A.M.N., I, pp. 379-510;
Documento pblico y autenticidad de fondo, R. del N., 550, Buenos Aires,
mayo de 1947; y en La Notara, LXXXIII, 1ro y 2do trim., 1948, pp. 69 y ss.;
Hechos y derecho en el instrumento pblico, I.N.E.J., Madrid, 1950. Todos
recogidos en Estudios..., respectivamente en vol. 1, pp. 89-182, 183-207 y vol.
II, pp. 481-668.
75
GIMNEZ-ARAU, Enrique, Introduccin al derecho notarial. Ed. Rev. Der.
Priv., Madrid, 1944, y El instrumento pblico, en R.D.P., XXVIII, pp. 518 y ss.
76
DE AZURZA Y OZCOZ, Pedro Jos, Dacin de forma y preconstitucin de
prueba, en La Notara, LXXXI y 3er trimestre, 1942, pp. 209 y ss.
77
NEZ LAGOS, R., LOS esquemas conceptuales de derecho notarial, I,
3, en R.D.N., I-II, pp- 52 y s. o en Estudios....XVI, vol. II, p. 5.
88

El primero, el hecho de la forma del acto notarial, viene estudiado en lo que

he llamado el plano del instrumentum puramente formal, unitario y unificador,
y siempre en el terreno de hecho de las presencias fsicas de personas o cosas,
plano en el que distingo dos direcciones: la dimensin acto y la dimensin
papel o cartalidad (de charta).
E1 segundo es el plano del contenido, del negotium, en el sentido amplio
(hecho o acto jurdico).
E1 documento notarial tiene, pues, en s dos elementos: los peculiares o
mltiples del acto jurdico determinado, y los comunes a la forma fncionarista
o acto notarial determinado.
Queda el problema de la correlacin entre hecho o forma y su significacin de
contenido unvoco. El hecho y el smbolo. Pues bien, el hecho se hace
audiencia y el smbolo, papel, texto.
Pginas despus, precisa:78
... El derecho notarial adquiere as un valor especfico, se refiere a la forma y a
la frmula ms que a la sustancia del acto jurdico.

Pero, al lado del derecho notarial puro, indudablemente est el derecho

notarial aplicado, porque el notario tambin manipula el derecho sustantivo.
Mas ste no ingresa en el derecho notarial con la misma perspectiva y, por
tanto, con igual dimensin que lo ve el civilista. El derecho permanece idntico
a s mismo, en manos del civilista o en manos del notario como el paisaje
aunque se le contempla desde ngulo distinto. Pero, al cambiar el punto de
vista, se cambia de perspectiva. Vara el primer plano y la distribucin de las
dimensiones. El primer plano en aumento, como la microfotografa, hace abrir
los ojos sobre valores invisibles de otro modo. Lo que quiere decir que dentro
del derecho notarial, al lado de valores propios derecho, notarial puro hay
valores de perspectiva.
Por lo mismo, hay que rechazar para el derecho notarial una concepcin
civilista en bloque, que dentro del instrumento pblico sera un cuadro con
perspectivas desmedidas; todo resultara deformado por largo, corto
78

Ib id., R.D.N., pp. 55 y ss., y Estudios.... vol. II., p. 8.

89

o estrecho. Hay que recoger el derecho civil, pero para el instrumento, y, por
tanto, dentro de las dimensiones del instrumento, lo que supondr ampliacin
o reduccin de aspectos del derecho civil. Es el fenmeno de toda
especializacin.
Ah tenemos el Derecho notarial puro, ntidamente diferenciado del notarial
aplicado.19 Este es el que corresponde al tradicional ars notariae, y trata de la
determinacin negocial del Derecho que es el que aqu nos ocupa y del cual
nos ocuparemos en el resto de este captulo pero, antes de hacerlo, creo
conveniente efectuar dos observaciones acerca del Derecho Notarial puro.
Se ha producido en este siglo xx el brillante amanecer de una ciencia tcnica
del Derecho, la del Derecho Procesal que alcanz su mximo nivel cientfico en
Alemania, consagr ada por KISCH, James GOLDSCHMIDT y SCHOENKE, entre
otros, y que, iniciada en Italia por CHIOVENDA, culmin en ella con FLORIANI y
CARNELUTTI. En Espaa fueron sus precursores XIRAU PALAU, BECEA y
GMEZ ORBANEJA, se consolid con Leonardo PRIETO CASTRO y Manuel DE LA
PLAZA, alcanzando tal vez el ms elevado rango cientfico con Jaime GUASP.
Pues bien, paralelamente, aunque cronolgicamente ms tarde, se ha
producido un movimiento cientfico- tcnico de ese tipo en el Derecho Notarial;
Rafael NEZ LAGOS fue quien lo impuls y culmin. Despus, esta ciencia
notarial tcnico-formal ha logrado un gran desarrollo principalmente en Espaa
y en Argentina, donde ha tenido como patriarca a Aquiles YORIO y como crisol
a la Universidad Notarial Argentina, donde se han elaborado los principios
tericos de esta ciencia tcnico-formal del Derecho Notarial.
Entre ambas ciencias, tcnico-formal y prctica, la funcin notarial de tipo
latino o romnico es contemplada ntegramente. Aqu nos corresponde

ocuparnos tan solo del aspecto prctico o ars notariae de esa funcin del
Notariado mos romanicus. 79
79
Notemos que esa diferencia de perspectiva que R. NEZ LAGOS
observa en el Derecho Notarial aplicado, con respecto de la que tiene el
civilista, existe en los notarios no solo cuando practican el ars notariae, sino
tambin al estudiar el Derecho Civil o Mercantil para resolver cuestiones
concretas que se les plantean en el ejercicio de su funcin. Varias muestras de
esto nos las ofrecen los temas afrontados por notarios que se han enumerado
en el volumen de Perspectiva histrica, 134. pp. 1284 in fine, a 1288.
90

En la ponencia espaola al III tema del XIV Congreso Internacional del

Notariado Latino (Guatemala, 1977), de la que fui redactor, subrayamos sus
ponentes80 que la institucin notarial se basa en la persona del Notario y en su
labor, tal como histricamente se ha desarrollado y como lo han enfocado
nuestra ley y reglamentos notariales, advtiendo que si a ella
a la persona del Notario se le antepusiera el instrumento pblico
y su regulacin, se correrla el grave riesgo de desvirtuar lo que ha sido y es esa
funcin notarial calificada de tipo latino. Esta se basa en la independencia,
imparcialidad, formacin y actividad del Notario, en su labor independiente,
que es necesaria para que quede a salvo la iniciativa creadora de los
otorgantes, orientados y dirigidos por el consejo y asesoramiento del propio
Notario. El instrumento pblico es un producto inseparable de esa funcin, obra
de un profesional con formacin jurdica y funciones determinadas. Y esa
funcin profesional debe ser considerada necesariamente como central y
bsica, si se quiere que no sea desvirtuado su producto formal.
Esta posicin central de la persona del Notario y de su funcin de artfice que
ya tena en la perspectiva del ars notariae la continan manteniendo como
vemos en el epgrafe siguiente nuestras dos primeras figuras actuales del
Derecho Notarial: Antonio RODRGUEZ ADRADOS, que aunque con muchas
matizaciones lo disea segn dice el artculo 1 del Reglamento Notarial a
la vez, como profesional del Derecho y funcionario pblico, y Vicente FONT
BOIX, que conforme el I Congreso Internacional del Notariado Latino, en el
que fue decisiva la intervencin de Rafael NEZ LAGOS lo define como
profesional del Derecho ejerciente de una funcin pblica.
80
ROMERO ViEITEZ. Manuel; Vicente PONT BOIX, Manuel OTERO PEN y
Juan VALLET DE GOYTISOLO,
Problemas que afectan al principio de seguridad jurdica, derivados de la
transmisin de inmuebles mediante documento privado. El seguro de ttulo1',
en R.D.lSf., XCIX, enero-marzo 1978. As lo expres tambin en mis
conferencias, en el Palacio de Justicia de Brasilia el 8 de abril de 1978, La
funcin notarial de tipo latino1', 9. en R.D.N., c.. abril-junio 1978, pp. 197 y s.:

la que reiter en 1978 en varias capitales hispanoamericanas. La seguridad

jurdica en los negocios jurdicos dispositivos de bienes inmuebles", 10, en
R.D.N., CV1II, abril-junio 1980, pp. 229 y ss.; y en el Palacio de la Minera de
Mxico, en el acto de la Constitucin de la Academia Notarial Mexicana, el 24
de mayo de 1984, La funcin notarial1, VIH. en R.D.N., CXXIV, abril-junio
1984. pp. 330 y ss.
91

3.
El Notario de tipo romnico o latino y su peculiar naturaleza, observada
desde la ptica de la metodologa de la determinacin negocial del Derecho
Del denominado, por Rafael NEZ LAGOS, Derecho Notarial puro, interesa
especficamente aqu el aspecto que se refiere a las funciones que el Notario
de tipo romnico o latino desempea como profesional del Derecho. Es decir,
todas con excepcin de la potestas de dar fe pblica, que en l se
superpone y es considerada delegada por el poder poltico supremo. Podra
decirse que, en la actual situacin, la funcin autenticadora del Notariado de
tipo latino, guarda cierta semejanza con la funcin de respondere que los
jurisconsultos romanos durante el Principado, si bien la tenan fundamentada
en su auctoritas personal, el emperador Augusto, a aquellos que l seleccion y
lo aceptaron, les concedi el ius respondendi ex auctoritate principi que,
propiamente hablando, no significaba sino su concesin como potestas.
MARTNEZ SARRIN ha dicho81 82 que la fe en el Notariado es el producto
acumulado en la fe en los notarios, ms an en el notario en singular. Las
gentes de la Edad Media van en busca del notario como los escolares no dudan
en ir viajando para recoger las enseanzas de los maestros. Es el prestigio del
hombre lo que da seguridad, no la mera suscripcin del documento.
Esto es muy cierto, pero la importancia pblica de su funcin que ellos
desempearon, dio lugar a que los distintos poderes eclesisticos, reales,
feudales y municipales, entonces existentes, en el mbito de sus respectivas
potestades, exigieron su seleccin, sealaron su nmero y los requisitos que
deban reunir quienes las ejerzan, as como los conocimientos que les eran
necesarios, las formalidades que deban guardar en su ejercicio, sus aranceles
y responsabilidades. A medida que el Estado moderno se ha ido configurando,
este ha absorbido todos esos poderes reguladores.83
81

CY. Perspectiva.... 35.

82
MARTNEZ SARRIN. ., Lnea evolutiva de la actividad notarial
(Conferencia en la Universidad de Parina. el 24 de noviembre de 1979), cfr.
R.D.N., CVII1, abril-junio 1980, p. 132.
83
En Castilla estas normas reguladoras las hallamos en la Pragmtica de
Alcal; cfr. Antonio RODRGUEZ ADRADOS, La Pragmtica de Alcal entre las
Partidas y la Ley del Notariado, en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de

Goytisolo. vol. VII, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de Espaa,

Madrid. 1988, pp. 517-813.
92

Esa circunstancia ha dado lugar a que el Notario latino haya sido considerado,
por unos autores, a la par profesional del Derecho y funcionario pblico, y, por
otros, como profesional del Derecho ejerciente de una funcin pblica (no en el
sentido de ser la suya una funcin de derecho pblico, sino de inters pblico).
Este carcter mixto de profesional del Derecho y funcionario pblico desde la
dcada de los aos setenta de este siglo [xx], ha sido mantenido, entre
nosotros, con especial fundamento por Fausto NAVARRO AZPEITIA y Antonio
RODRGUEZ ADRADOS.
NAVARRO AZPEITIA84 distingui: de una parte, el resultado de adicionar,
aadir o agregar los juicios de licitud y legalidad y las facultades calificadora
y redactora, que corresponden a los deberes del notariado profesional; y, de
otra parte, la dacin de fe y la autorizacin del instrumento pblico, cuya
sancin corresponde al notario funcionario.
RODRGUEZ ADRADOS85 ha comentado: Los notarios son a la vez
profesionales del derecho y funcionarios pblicos... (artculo Io, III). Nuestra
legislacin no innov nada en ello, pues tradicionalmente vena siendo
considerado el cargo de escribano como oficio (Fuero de Soria, 74; Fuero Real
I-VIII-31; Partidas, III-XVIII-8, etc.), concepto que es, en general, definido en las
Partidas como servicio sealado, en que o me es puesto, para servir al Rey, o
al comn de alguna ciudad o villa (II-IX-1), esto es como servicio pblico, de
acuerdo con la concepcin de la funcin notarial como uno de los ramos del
Seoro de reyno (III-XIX-3), o funciones de Estados.
Frente a esta argumentacin, basada en la expresin de officiumpublicum
atribuida en el Medioevo al del Notario, cabe oponer y se ha opuesto,
respectivamente:
Io Que esa expresin officium publicum debemos relacionarla a la servas
publicas, empleada en el Llibre de las costumsgeneris escrites de Tortosa, IX,
9, 1, texto que concluye: ... notari es diu servu publich, no que
84
NAVARRO AZPEITIA, F., "Reflexiones acerca de la naturaleza de la funcin
notarial. VIII. en R.D.N., LXXVII-LXXVIII, julio-diciembre 1972, p. 26.
85
RODRGUEZ ADRADOS, A.. "Naturaleza jurdica del documento autntico
notarial, 21, p. 119, Estudios de derecho notarial, vol. II. en el Centenario de la
Ley del Notariado, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de Espaa.
Madrid. 1965, p. 751: reproducido en R.D.N., XLI-XLII.p. 119.
[

93

sia servu; mas per co car serveix a tot lo pobl que a enl vullen a emprar per
rao de son offici. Es decir, el calificativo publicus se refiere a su deber de servu
al pblico.
2o Que la denominacin officium publicum, atr ibuida la funcin notarial desde
la Edad Media advierte FONT BOIX,86 87 trae la idea de profesin u oficio
ejercido en inters pblico, pero que rechaza toda asimilacin al cargo de
funcionario pblico.
Entiende el mismo FONT BOIX que los autores de la Ley 25 de Ventoso de 16
de roano de 1803, probablemente por el calificativo de poblico\ que venia
dndose al oficio notarial desde antiguo, pudieron pensar que el notario ejerca
una funcin pblica y se estim al notario como un funcionario pblico, trmino
que, segn la doctrina de la poca, gozaba de predicamento y de general
aceptacin. El artculo Io de dicha Ley determin que les notaires sont...
foncionairespublics texto que posteriormente fue recogido por otras
legislaciones latinas.
Lo cierto es que la posicin de los redactores de la Ley de Ventoso de 1803 era,
en cierto modo, coherente con el positivismo legalista predicado por la
Ilustracin y que la Revolucin Francesa impuso. El Derecho, reducido a ser
equivalente a la ley aprobada por el poder legislativo, quedaba subsumido en
esta y pasaba as a ser monopolio del Estado. El juez no tena sino que aplicar
mecnicamente la ley en los litigios y acudir al refere en caso de insuficiencia
de la ley; el recurso de casacin no deba ser sino la garanta de esta sumisin
del juez a la ley. As, del mismo modo, al Notario le corresponda aplicar la ley
en las relaciones entre particulares sin contienda.
Claro que la misma prctica judicial mostr enseguida que una u otra cosa eran
contrarias a la realidad del Derecho como hemos visto,8' observndose,
sobre todo, en la evolucin y, en especial, en la prctica del recurso de
casacin. Tanto ms an ocurre en el ejercicio de la profesin notarial. De ah
que, como sigue explicando FONT BOIX, los notarialistas franceses de la poca,
a esa calificacin del Notario como funcionario pblico slo le dieron un valor
aproximativo, nunca lo consideraron
86
PONT BOIX, V., "El notariado en los sistemas de derecho latino y
anglosajn". 5. en A.A.M.N.. XXII-II, p. 87.
87

Cfr. Perspectiva....267, pp. 959 y ss.

94

exacto en el terreno de los principios, e, incluso, el propio legislador francs lo

reconoci as, al reformar el texto legal, en la Ordenanza de 2 de octubre de
1945 en la cual se califica al Notario de officierpublic. En el empleo de esa
expresin ya se haba anticipado el artculo Io de la Ley italiana de 1913, que

los haba calificado de ufficialepublici;y un paso ms dio el artculo 2, 1 de la

Ley del Notariado de 18 de diciembre de 1968 del estado de Qubec, que los
consider como practiciens du droit et officiers publics. Por su parte, la Ley
federal alemana Bundesnotarornung de 24 de febrero de 1961 considera al
Notario como persona independiente encargada de una funcin pblica.
Respecto de Espaa, la Ley Orgnica del Notariado de 1862, en su artculo 1,
siguiendo la Ley de Ventoso de 1803, dijo que el Notario es funcionario pblico,
y su Reglamento de 1935 dio el paso de explicar, en su artculo 1, que los
notarios son a la vez profesionales del derecho y funcionarios pblicos.
Ntese, a este respecto, que ya en la ltima dcada del siglo xix se tenda a
calificar al Notario como profesor de Derecho que dirige el establecimiento
de las relaciones pacficas de Derecho Privado, de redactar y autorizar los
documentos en que se hacen constar aquellas. RODRGUEZ ADRADOS,88 entre
quienes as lo escribieron, cita a Ruiz GMEZ, COSTA y FERNNDEZ CASADO.
Este ltimo89 coment: Preferimos la palabra profesor a la de funcionario,
porque adems de ser, en nuestra opinin, el notario esencialmente profesor y
solo accidentalmente funcionario, queremos alejar todo lo posible la idea o
concepto de notario de la de empleado pblico.
Por otra parte, en 1927, Francisco NEZ MORENO90 (padre de Rafael y de
Francisco NEZ LAGOS), efectu una distincin entre funcionario pblico y
funcionario del Estado, sealando que la primera locucin expresa un concepto
genrico y la segunda, un concepto especfico. Funcionario pblico, es en
trminos generales, el que ejerce para el bien comn, habitual o
transitoriamente, una funcin pblica reconocida por el Estado (o que debe
reconocer) interesndole a este directa o indirectamente. Funcionario del
Estado es el que ejerce una funcin pblica que directa e inmediatamente
interesa al Estado. Todo funcionario del Estado es un
RODRGUEZ ADRADOS, A., "Sobre las consecuencias de una funcionarizacin
de los notarios", 17, en R.D.N., C1V, abril-junio 1979, p. 335.
FERNNDEZ CASADO, M., op. y vol. cits., pp. 146 y ss.
NEZ MORENO. Francisco, La funcin notarial", en R.D.P., XIV, 1927, p. 343.
95

funcionario pblico pero no todo el que ejerce una funcin pblica es

funcionario del Estado.
En ese mismo sentido, cerca de treinta aos despus, escribira SANAHUJA
SOLER91 que el notario no es un rgano del Estado sino de la comunidad
jurdica, que funciona sin intervencin directa del Estado.
Jos GONZLEZ PALOMINO a pesar de considerar al Notario como funcionario
pblico, aunque con caractersticas especiales-92 matiz: El notario es una
creacin social, no es una creacin de las normas. En eso radica su fecunda

ferza y vitalidad, reales, y su desdibujamiento legal. Las creaciones de la ley

tienen siempre menos vigor que las de la realidad. El notario es una creacin
biolgica de la realidad, como lo era el jurisconsulto romano (...) El notario,
como jurista y como notario, es una creacin de la realidad, como lo fue el
jurisconsulto romano, con quien tiene tantas semejanzas.93
RODRGUEZ ADRADOS94 indica que en esta misma lnea se produce la
construccin de Salvatore ROMANO (La distinzione tra dirittopublico eprvalo e
suoi rflesi nella configurazione delVufficio notarle, Miln, Giuffr, 1963), segn
la cual, notario es el rgano certificante del ordenamiento privado,
consecuente con el principio de autogobierno de los particulares, de su
autonoma; es oficial pblico, no en el sentido estatal, sino en cuanto coopera a
la formacin del ordenamiento privado, que sera anticonstitucional no
reconocer.
Esa concepcin del Notario como rgano de la sociedad ms que del Estado,
como ejerciente de una funcin social pero no estatal, siempre la he
compartido.95
En ese mismo sentido fue entendido por GARCA DE ENTERRA,96 en un
dictamen, en el cual afirm que la denominada funcin pblica del notario, en
nuestro sistema jurdico, no es, propiamente, una ftincin que
91

SANAHUJA SOLER, J.M.. op. cit., vol. I, apartado II, II, p. 243.

92

GONZLEZ PALOMINO, J., Instituciones, vol. I, tema VII, pp. 219 y ss.

93

Ibid., tema III, D, p. 127.

94

RODRGUEZ ADRADOS, A., loe. ult. cit., 47, p. 372.

95
liLa funcin del notariado y la seguridad jurdica, III, en R.D.N., XCII,
abril-junio 1976, pp298 y ss.
96
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Dictamen sobre a naturaleza de la
funcin notarial desde lo perspectiva del derecho pblico, enero de 1979.
96

corresponda al Estado y que ste delegue a determinados profesionales sino

que, ms bien, es una actividad profesional con trascendencia pblica de modo
que quien la ejercita, por razn de ejercitarla legalmente, asume ipso iure una
funcin pblica, sin que sea posible hablar de un fenmeno de transferencia,
concesin o delegacin de funciones. El reglamenta y tutela esa actividad que,
como dice la doctrina italiana, implica el ejercicio de una funcin pblica en
base al desempeo mismo de una profesin. Como comenta e ilustra
RODRGUEZ ADRADOS:97 Todas las profesiones liberales, incluso la del
abogado o del mdico son en efecto, como deca SAVATIER, parapblicas,98
tienen un marcado inters pblico, que se acenta en el caso del notario; pero

no cabe desconocer que la mayor parte de los problemas, que modernamente

afectan a la profesin notarial, son enteramente semejantes a los que
presentan en general las profesiones liberales.
El Tribunal Supremo haba seguido el criterio del artculo 1 del Reglamento
Notarial, en Ss. de 18 de octubre de 1969 y 17 de mayo de 1972, lo mismo que
la Direccin General de Registros, en R. de 4 de noviembre de 1971. En
cambio, en la sentencia de 26 de junio de 1976, seguida por la de 31 de marzo
de 1977, se ha inclinado por considerar que se trata del ejercicio privado de
funciones pblicas, de acuerdo con el Dictamen 28.999 del Consejo de Estado
de 25 de octubre de 1962 que estim a los notarios como profesionales que
ejercen privadamente determinadas funciones pblicas.
Entiende RODRGUEZ ADRADOS99 que el Notario es un profesional del
derecho que ejerce una funcin privada y que esta funcin privada penetra y
modaliza la misma funcin pblica, de manera que una y otra resultan
inescindibles. Acerca del mismo carcter de funcionario pblico que, por esa
mixtura, corresponda al Notario, advierte que no toma partido sino en un solo
punto: ... el notario no es, desde luego, ni de hecho ni de derecho, un
funcionario de la administracin civil del Estado. Esta nica toma de partido la
fundamenta por las siguientes razones que expone100 y voy a resumir a
continuacin:
RODRGUEZ ADRADOS, A., loe. ult. cit., 46, p. 371.
98
SAVATIER, Ren. Las mtamorphoses conomiques et sociales du droit
civil dajourdhui, 2a serie. L'universalisme reunouvel des disciplines juridiques.
Pars, Dalloz. 1959, p. 208.
99

RODRGUEZ ADRADOS, A., loe. ult. cit., V, pp. 362 y ss.

100

Ibid., 41, pp. 363 in fine y ss.

97

1.
El objeto inmediato de la actuacin del Notario son los intereses privados
de los otorgantes, y consiste en la realizacin de stos en armona, seguridad,
libertad, justicia y reduccin del ndice de litigiosidad. As, con su realizacin, se
sirve de modo mediato el inters pblico.
2.
No acta el Notario de oficio sino a instancia de los particularmente
interesados, y con posibilidad de que el solicitante suspenda o desista de tal
actuacin.
3.
Legalmente no se impone la intervencin notarial y pocas veces es
imprescindible ad solemnitatem, dado el principio espiritualista tradicional que
el artculo 1278 del C.c. ha recogido.

4.
Decidida por el particular la actuacin notarial, es de su libre eleccin
determinar qu Notario deba actuar, y esta es revocable hasta que el
documento haya sido otorgado.
5.
Tambin el interesado puede determinar la amplitud e intensidad de la
actuacin notarial (la divisin de toda la herencia o la adjudicacin de un solo
bien hereditario y no de todo el haber; la compraventa, pero no la segregacin
o la cancelacin de una hipoteca que grave la cosa comprada; ni la notificacin
al inquilino, ni el previo poder para ser representado en el otorgamiento).
6.
Todo esto muestra que el Notario no se halla super partes, como lo estn
en mayor o menor medida los funcionarios, sino extra partes, y ni siquiera
tiene la mdica coerci que se reconoca a los notarios en la jurisdiccin
voluntaria. Su oficiala pblica es solo quod officium como dice GIACOBBE y
de ninguna manera quodpotestatem.
7.
Tal carencia de imperium no le permite imponer otra decisin que la de
no autorizar el documento pblico que se le solicita (artculo 145 del
Reglamento Notarial) o no expedir la copia (artculo 231), cuando estime que
legalmente debe negarse. Es un funcionario cuya nica posible potestad sobre
la voluntad de los requirentes es la de no funcionar.
8.
En cambio, el Notario es libre en la manera de ejercer su oficio, con
sujecin tan solo a las reglas de la tcnica de su oficio y a las disposiciones de
la ley.
9.
En virtud de esa libertad, es responsable personalmente de los daos y
perjuicios que cause; es decir, no se le aplica el principio fundamental del
derecho pblico moderno, que hace al Estado responsable directo y solidario
de los daos y perjuicios causados por sus funcionarios.
98

10.
Celebra tcitamente un contrato con el particular al que presta sus
servicios, quien puede ampliarle el esquema legal de su funcin,
generndole las responsabilidades inherentes, o bien disminursela,
reducindola a la simple autenticacin. Como contraprestacin de sus servicios
recibe la remuneracin del particular (segn arancel, los correspondientes al
esquema legal).
11 Ejerce una profesin indisolublemente unida a su misma funcin pblica.
12.
Se halla en situacin de libre concurrencia con los dems notarios y
puede incurrir en competencia desleal con ellos.
13.

Tiene una clientela particular.

14.
Est organizado en colegios y no en sindicatos como los funcionarios
pblicos.

15.
Se le seala una demarcacin dentro de la cual, sin facilitrsele medio
material alguno, tiene que desempear su oficio, con libre eleccin de oficina
(nicamente en el caso de tener determinado un barrio deber instalarse solo
en l), contrata sus empleados, y a su costa son todos los gastos.
16.

Puede trabajar aisladamente o en equipo por unin de despachos.

Como concluye RODRGUEZ ADRADOS, podramos seguir exponiendo

diferencias que distinguen al Notario pblico de los funcionarios del Estado.
4.

La funcin social del Notario de tipo latino

Entre los recuerdos de conferencias memorables desarrolladas en la Academia

Matritense del Notariado, conservo muy especialmente el de la que escuch la
tarde del 17 de mayo de 1950, en un acto brillantsimo, que inici Jos
GONZLEZ PALOMINO con su salutacin, que a todos los oyentes nos
impresion tanto como al propio conferenciante, el gran jurisconsulto
Francesco CARNELUTTI.101
Este, en lnea prctica, comenz su diseo de la funcin social del Notario
diciendo que es uno de los principales operarios del Derecho, es un
RECHTSWHRER, custodio del derecho, o, mejor, guardin del derecho. Misin
bsica, junto con la cual desempea otras varias funciones conexas con ella:
'01 CARNELUTTI, Francesco, liLa figura jurdica del notario'', en A.A.M.N., VIII,
pp. 382-396.
99

Es documentador de las declaraciones de voluntad y, tal vez, de las

declaraciones de saber.102
Pero, adems, es un intrprete o traductor, no un mero nuncius, pues
los juristas nos servimos, por necesidad, de especiales conceptos tcnicos, y
el vehculo de los conceptos son las palabras, empleamos o palabras diversas
de las ordinarias o palabras ordinarias con significado especial.103
Emite juicios jurdicos, pues el juicio jurdico no opera solamente en el
proceso, sino que en cualquier experiencia jurdica, existe juicio, aunque con
dimensiones frecuentemente microscpicas.104
Tiene una funcin preventiva o de higiene del derecho. En esto se
diferencia al Notario del defensor, el juez o el ministerio fiscal, que cuidan de la
funcin represiva o teraputica. Se podra afirmar sin rodeos una anttesis
fundamental entre el juez y el notario; cuanto ms notario, tanto menos juez
(el ms referido al notario, empleado no solo en sentido cuantitativo sino
cualitativo); cuanto ms consejo del notario, cuando ms conciencia del
notario, cuanto ms cultura del notario, tanto menos posibilidad de litis; y
cuanto menos posibilidad de litis tanto menos necesidad de juez.105 106 107

En esta observacin se le haba anticipado ms de medio siglo nuestro Joaqun

COSTA, con su famosa frase notara abierta, juzgado cerrado.
Es el Notario un consultor jurdico por excelencia. Para hacerse cargo
del valor de sus consejos explica CARNELUTTI106 no hay un ejemplo ms
convincente que el del testamento. Un juicio que sirve para regular la vida de
los otros despus de la muerte de quin la pronuncia, o sea, cuando no hay
lugar a reconocer el error. El que lo emite debera tener entre manos una
balanza de precisin. El notario, que est a su lado, es esta balanza. Y aqu el
Notario no es slo un consultor jurdico, sino el ms alto grado, un consultor
moral.
En suma, sus funciones se conjugan y perfilan en la especfica suya de
cavere y la comn con el defensor de respondere m
102

Ibid., pp. 384 y ss.

103

Ibid., pp. 389 y ss.

104

Ibid., pp. 391 y ss.

105

Ibid., pp. 392 y ss.

106

Ibid., pp. 393 y ss.

107

Ibid., pp. 394 y ss.

100

Ciertamente, dentro del campo especfico del derecho no hay duda de que el
notario hace la misma cosa que el juez: ambos juzgan. Pero el juez juzga en
presencia de un inconveniente que ya se ha verificado, mientras el notario
juzga para que el INCONVENIENTE NO SURJA. Al ensamblar las clusulas de un
contrato, el Notario ha de ponderar el valor de los fines que persiguen las
partes, segn ellos la declaran, para que tengan su valor segn derecho, y
ms all. El negocio puede ocultar en su regazo una litis; ahora bien, entre el
abogado y el notario, el cometido es distribuido de tal forma que, mientras
aquel interviene cuando la litis ya ha estallado o est por estallar, la obra del
notario tiende primordialmente a que no estalle.
Para ello, el notario, si quiere verdaderamente ayudarles [a los hombres en su
viaje por la vida] a negociar, que es a su vez un navegar, debe conocer no slo
los caminos de la tierra, sino los del cielo. El Notario antes que un hombre de
derecho se considera como un hombre de buena fe, con fides bona; es decir,
con fe en el bien, como el buen sentido quiere decir, sentido del bien. Hombre
con buen sentido es el que ve las estrellas [que nos guan moralmente] donde
otro con la mada menos aguda, no las sabe ver; hombre de buena fe es el
que se fia de las estrellas que ha visto. Bastante ms, amigos mos, que la
cultura del derecho conviene al notario el buen sentido y la buena fe.

Inspirado por lo que en esa conferencia escuch y en lo que me hizo rumiar al

asimilarlo, pronunci una charla en 1957,108 109 que enfoqu observando al
Notario como un artesano del Derecho que tiene la funcin de dar forma a las
relaciones jurdicas que constituyen la materia que moldea. Entend que
como ya haba dicho GONZLEZ PALOMINO109 la forma es la figura,
contorno o perfil con que el hecho se hace perceptible en el mundo jurdico. Y
esa labor artesanal del Notario se dirige, toda ella, al cavere que es su
misin.110
108 "La misin del notario', conferencia pronunciada el 9 de abril de 1957 en
el Colegio Mayor Santa Mara del Campo en la Ciudad Universitaria de Madrid,
invitado por su decano, el Catedrtico de Derecho Romano Juan IGLESIAS
SANTOS. Fue publicada en R.D.N., XVI, abril-junio 1957. reproducida en R.J.N.,
33, Buenos Aires, enero-marzo 1957, pp. 5-24 y traducida al italiano en Vita
Notarile, Palermo, enero-marzo 1958, pp. 9-21.
109

GONZLEZ PALOMINO, J., Instituciones, vol. I, tema II, IV, pp. 86-120.

110

"La misin del notario, C, en R.D.N., XVI, p. 398.

101

En 1960, Vicente FONT BOIX111 destac que, mientras la funcin pblica est
regida por la justicia distributiva y el Derecho Pblico, la funcin privada se rige
por la justicia conmutativa y por el Derecho Privado. Pero que, dada la evidente
trascendencia social que tiene el cumplimiento ordenado de las actividades
privadas, que es un presupuesto esencial y bsico del buen orden social, el
Estado interviene en ciertos hechos relaciones y situaciones jurdicas que
miran dn ectamente a la persona, la familia o al trfico, con preceptos de
Derecho Pblico, para salvaguardar el inters pblico en esas relaciones de la
funcin privada que tienen una funcin pblica, cautelar o preventiva, como
ocurre con la funcin notarial.
En 1966, ante la Asociacin de Juristas Europeos, en Lille, el notario de
Avignon, Andr LAPYRE,112 pronunci una interesante conferencia. En ella
expuso que el derecho notarial es la ordenacin de un conjunto de reglas
concurrentes a la formalizacin de documentos y a su encadenamiento en el
tiempo, que permiten a una persona fsica o moral realizar jurdicamente la
operacin social o econmica que ha previsto. En el laberinto de los textos
promulgados por el legislador y ante la ausencia de coordinacin, cada vez
ms frecuente, de las directrices dlos servicios pblicos, afectados por la
moderna enfermedad que podramos denominar la babelizacir, el derecho
notarial es por excelencia el de su concordancia.
El itinerario dice un prrafo despus es la solucin jurdica, en el ms
amplio sentido de la palabra, es decir, la solucin jurdica de todas las
disciplinas comprendidas, y por la palabra disciplina es preciso entender no
solamente las disciplinas jurdicas propiamente dichas (fraccionadas a su vez
en las disciplinas especializadas), sino tambin las administrativas, fiscales,

contables, materiales, incluyendo aquellas las que regulan las formas y los
colores, hasta el documento y su precio.
Este itinerario sigue no debe ser eclipsado jams por el brillo de una
bella contienda. El derecho contencioso es el derecho de lo* accidentes; no es
el derecho de las creaciones. El derecho notarial no es el derecho de gentes
enfermas, sino el derecho de personas saludables * 102
12
FONT BOIX, V., La funcin notarial y la jurisdiccin voluntaria", 11. en R.D.N.,
XXIX'- -' julio-diciembre 1960. pp. 204 y ss. _
LAPYRI. Andr. "La Europa de los contratos. Realizaciones y posibilidades del
notara^ de junio de 1966)". cfr. traducido en R.D.N.. LXI-LXIL julio-diciembre
1968, pp102

Los notarios como juristas tcnicos del derecho, de la hacienda y de la

economa, comprendidas todas las disciplinas, recogen las voluntades
dispositivas de los usuarios para darles forma y orientarlas hacia las grandes
vas de la economa nacional y de su expansin.
En 1979, los notarios franceses Franpois TINGUY y el mismo Andr LAPYRE113
efectuaron conjuntamente una comunicacin a la UNESCO, en la que enfocaron
los intercambios que, a travs del contrato, efectan los hombres en los
mbitos nacional e internacional, extensivos al Tercer Mundo.
El contrato dijeron es una tcnica jurdica basada en la confianza en el
hombre y no en la desconfianza. Contribuye a la construccin del nuevo
orden econmico. Para ese desenvolvimiento se ofrecen a la economa tres
grandes vas jurdicas. Una es la del liberalismo sin barreras; otra, la del
dirigismo, y, entre ellas, se halla la tercera va, por ellos propugnada, la del
contrato, tambin libremente consentido, pero beneficiado por una red
protectora para que pueda realizarse con equidad. Esta proteccin se
caracteriza principalmente por la presencia de un rbitr o del contrato,
encargado de proteger la libertad de los consentimientos frente a la libertad de
sus agresores. Este rbitro de los contratos es el Notario, como tiers temoin,
que desarrolla en el interior de las naciones y en las relaciones
internacionales, las reglas de justicia y de equidad.
Interviene, como tal, en el contrato para que no sea simplemente una tcnica
de transmisiones, sino de creacin, para conservar su verdadera naturaleza
jurdica, pues con el contrato cada una de las partes gana, y asila sociedad
gana. El contrato contribuye, por lo tanto, al ascenso de la civilizacin, en otro
caso queda reducida a una mera ficcin.
En esa concepcin, el tiers temoin rinde toda su eficacia. Es el rbitro de las
prestaciones, el fiscalizador de los valores aadidos, el juez de los intereses

enjuego. Es el hombre que protege al hombre y no al texto, los reglamentos, la

letra (...) Todos los pases del mundo lo aceptan excepto aquellos entregados al
mercantilismo liberal o sujetos a las constricciones del dirigismo. * II
DE TINGUY, Fran^ois y Andr LAPYRE. Le tiers tmoin au Service des clroits
de l'homme,
II parte, X, Pars. C.C.N.I., 1979 (texto reproducido en ordenador), pp. 19 y ss.
103

Fausto NAVARRO AZPEITIA que antes de ser notario haba sido juez, con la
experiencia que tena, en 1972, ya cumplidos sus cincuenta aos de ejercicio
notarial, contempl114 el deber calificador y adaptador del notario jurista,
unido al deber ineludible de prestar su ministerio, salvo causa justificada y
bajo su responsabilidad, e hizo observar que ese deber se halla favorecido en
nuestro Derecho por las circunstancias siguientes: a) La elasticidad espaola
del concepto de los principios generales del derecho y su justificada admisin.
b) El creciente uso de la epiqueya, es decir, la interpretacin moderada y
prudente de la ley, segn las circunstancias de tiempo, lugar y persona.
c) El renacimiento del derecho natural, tanto en su aspecto de sana tica y
buena razn, como en el de equidad, para hallar soluciones justas y morales a
las relaciones humanas.
d)Y por tenerse que buscar ineludiblemente, para problemas vivos, siempre
importantes y muchas veces urgentes, soluciones expeditas, dentro de los
principios legales vigentes.
Con esa perspectiva, NAVARRO AZPEITIA concluy as:
Donde hay igual razn, debe regir igual disposicin, y, por ello, el espritu por
el cual los principios generales de derecho Hura novit curiay da mihi factum
ego dabo tibi ius, que la jurisprudencia considera utilizables para el buen
cumplimiento, por los juzgados y tribunales, lo que preceptan los artculos
359 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento civil, poda aplicarse al deber que se
impone a los notarios de no negar su intervencin cuando sea requerida, salvo
justa causa, segn el artculo 2 de la Ley y 145 del Reglamento Notarial. Y el
artculo 6 del Cdigo civil [hoy 1, 7] no obligara solo a los jueces y tribunales:
tambin a los notarios que puedan eludir aplicaciones concretas del derecho
positivo.
A esa funcin la denomin NAVARRO AZPEITIA113 de agregacin del derecho,
inris additio o iuradicin, funcin distinta de la iurisdictio o jurisdiccin, que es
declaracin del derecho contendido o controvertido. Pero ambas, en cierto
modo, con la misma finalidad fijadora de derechos, habida cuenta, para sus
efectos respectivos, de la diferencia de su actuacin con o sin contienda. *
115

i 14 NAVARRO AZPEITIA. F., Reflexiones acerca de la naturaleza de la funcin

notarial, IV, en R.D.N., LXXVI1-LXXV1II, julio-diciembre 1972, pp. 18yss.
115

Ibid., V, pp. 19 y ss.

104

La funcin social del Notario como profesional jurdico asimismo ha sido muy
bien observada por FIGA FAURA y OTERO PEN.
Luis FIGA FAURA trat precisamente de la funcin social del Notario116 e indic
que la institucin del Notariado espaol est justificada en la conveniencia de
alcanzar la mxima seguridad jurdica posible.117 Para ello, atiende a tres
factores: la fehaciencia, la juricidad externa y la verdad interna de los actos en
que el notario interviene.
Una experiencia secular ha mostrado que las finalidades expuestas slo
pueden ser logradas configurando la actividad notarial como profesin, en
cierto modo libre, al servicio de la funcin que le est encomendada.-, en lo
que atae a su deber de expresar la voluntad real de las partes, de asesorarlas
en sus aspiraciones, de canalizar sus deseos hasta dar la forma jurdica, el
notario es un profesional, puesto que necesita contar con la confianza personal
de los interesados; confianza que, como es obvio, no puede imponerse por el
simple nombramiento oficial para el cargo y funcin de notario.- La formacin
de la voluntad negocial exige una asistencia humana y cordial, tica y jurdica,
una actividad mayutica; la configuracin conecta y eficaz del negocio jurdico
reclama actividades y conocimientos tcnicos.
Manuel OTERO PEN118 estableca el siguiente paralelo: ... la misin que
tiene la promulgacin respecto de las leyes generales, dictadas por los rganos
legislativos del Estado, la tiene la funcin notarial respecto de las normas
jurdicas elaboradas por los particulares, con las diferencias naturales de
matiz.
Cierto es advierte que esas normas son siempre una actividad particular y
no del notario. Ahora bien: Los particulares al elaborar sus normas privadas,
aun cuando han de respetar los lmites que, a las posibles
116 FIGA FAURA. L.. "La funcin social del notario, en R.D.N., LXXIX, eneromarzo 1973. pp. 7 y ss.
117 Acerca de la seguridad jurdica negocial, vase supra la ponencia cit. en
primer lugaren la nota 95 y mis conferencias "La funcin notarial y la seguridad
jurdica (Rosario, Repblica Argentina, 17 de marzo de 1976), en R.D.N., CX11,
abril-junio 1976, pp. 203-219; y "La seguridad jurdica en los negocios
dispositivos de bienes inmuebles, que como presidente de la U.l.N.L. reiter
en varias capitales americanas en el ao 1978, cfr. en R.D.N., CVIII, abril-junio
1980, pp. 217-239. Asi como el libro de .los Luis MEZQUITA DEL CACHO citado,
supra, 84, nota 139.

118 OTERO PEN, Manuel, "En torno al notario y la funcin notarial, en

R.D.N.L., XXXIV. abril- junio 1974, pp. 113-127, especialmente III, B y C, pp. 119
y ss.
105

opciones en busca de la realizacin de la justicia divina, ha sealado la

direccin poltica del Estado, no se hallan constreidas a seguir concre-tamente
la misma opcin que sigue, en su opcin legislativa, el rgano estatal
correspondiente, y el notario, como profesional libre del derecho, est
profesionalmente al servicio de esa diversificacin de opciones.
Por eso, indic su creencia de que la funcin notarial tiene una misin de
progreso y evolucin de situaciones reales cualesquiera que ellas sean
hacia otras de incorporacin de valores trascendentes: y siendo as es
totalmente imposible calificarla de ultra-conservadora o de soporte de
estructuras de nada. Evidentemente ella no ser el agente provocador de
ninguna revolucin; pero cualquiera que sea el resultado de una revolucin, si
no es eliminada la funcin notarial, all estar para seguir impulsando hacia la
meta, no alcanzable por el hombre pero siempre superable, el estadio social
resultante de esa misma revolucin.118
5.
Anlisis de las funciones del Notario de tipo latino en materia negocial,
A) la funcin previa de respondere, insertada en la de aconsejar
Las funciones del Notario como profesional de la prctica del Derecho podemos
calificarlas, ante todo:
En unas funciones que son previas al inicio de su labor de dar forma
jurdica al negocio jurdico para el cual se solicita su actividad conformadora.
Funciones previas que le exigirn, ante todo, una respuesta o un consejo.
Y en funciones que son inherentes a la realizacin de su actividad
configuradora del negocio jurdico de que se trate.
En una y otra fase de actuacin, puede distinguirse asimismo la actuacin al
Notario con relacin al hecho, a la norma y a la relacin entre uno
118 bis Despus de escrito este captulo ha sido publicada la ponencia al tema
I del XXI Congreso Internacional del Notariado Latino Funciones pblicas y
sociales del Notariado (Berln, 1995) de Emilio GARRIDO CERDA (Madrid.
Consejo General del Notariado, 1995) que merece ser tenida en cuenta, y
tambin la ponencia para el tema II de Alfonso RENTERA AROCENA e Ignacio
PAGLA VILLAR, La seguridad jurdica contractual. Medio de proteccin del
consumidor, que en sus apartados V al X trata de: V. La escritura pblica y la
seguridad jurdica. VI. El deber de asesoramiento. VIII. La imparcialidad del
notario, IX. El control de la legalidad, X. La seguridad jurdica formal en la
escritura pblica, que tambin merece ser leda y meditada.
106

y otro.119 Vamos a ocuparnos, en primer lugar, de la labor previa de respondere, unida a la de dar consejo.
A) La funcin previa de responder
Al acudir al Notario para otorgar un negocio juridico e, incluso, para
formalizar alguno ya previamente concertado o consumado privadamente
de palabra o por escrito, suele consultrsele acerca del propio negocio
o de sus particularidades y respecto de las clusulas que sea preciso
incluir en l, o de algunas de ellas especficamente. Pero, aunque nada le
pregunten quienes soliciten su intervencin, cabr que el Notario se haga
y deba hacerse a s mismo algunas preguntas acerca de cul debe ser la
conveniencia de la realizacin negocial propuesta y de su ms adecuada
configuracin jurdica, de su moralidad y su legalidad, de la capacidad
y legitimacin de quienes pretenden realizarlo. Su autorrespuesta podr
motivar, incluso, que se niegue, en algunos casos, a prestar su ministerio.
Para desempear esta funcin, el Notario debe actuar como consejero
previsor y asesor, no como un mero contestador escueto y fro; y, en caso
de que hayan de concurrir en el negocio voluntades de varias personas,
tambin le compete actuar a veces como componedor de los respectivos
intereses y deseos de unos y otros consultantes.
El Reglamento Notarial, artculo 1,1, apartado 2, dice que los notarios:
Como profesionales del derecho tienen la misin de asesorar a quienes
reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurdicos ms adecuados
para el logro de los fines lcitos que aquellos se proponen alcanzar.
a) El deber y la potestad de negar su ministerio
Naturalmente, amn de dar esos consejos, el Notario tendr que
percatarse, l mismo, de lo tcticamente pretendido por el consultante
o los consultantes, de su licitud moral, de sus posibilidades jurdicas y
consecuencias previsibles. Su autorrespuesta le servir para explicar, en
cada caso, a quienes reclaman su ministerio, tal vez que el negocio no

debe realizarse por ser ilcito, ilegal o contrario a la moral y a las buenas
costumbres, o bien que no parece aconsejable que se lleve a cabo porque
sus previsibles consecuencias no sern las realmente
producirn algunas indeseables, que inviten a desist
' 19 As las distingu en "La misin del notario, D; cfr. R.D.N., XV1,
Lecciones de
queridas o,jnduso,
ir del ei

Si, en el primer caso, los solicitantes de la intervencin notarial insisten en su

pretensin, el Notario deber negarse a autorizarlo. As lo dice el artculo 145,
2, del Reglamento Notarial:
"... el notario no solo deber excusar su ministerio, sino negar su autorizacin
notarial cuando, a su juicio, todos o algunos de los otorgantes carezcan de la
capacidad legal necesaria para el otorgamiento que pretendan; cuando la
representacin del que comparezca en nombre de tercera persona, natural o
social, no est legtimamente acreditada o no le corresponda por las leyes;
cuando en los contratos de obras, servicios, adquisicin y transmisin de
bienes del Estado, de la provincia o del municipio las resoluciones o
expedientes base del contrato no se hayan dictado o tramitado con arreglo a
las leyes, reglamentos u ordenanzas y cuando el acto o el contrato en todo o
en parte sean contrarios a las leyes, a la moral y a las buenas costumbres o se
prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para su validez.
A este deber y a esa potestad de negar, en esos casos, su autorizacin del
instrumento que le ha sido solicitada, ha dedicado OTERO PEN120 especfica
atencin. Puede darse explica el caso de que los particulares que
requieren la funcin notarial, una vez expuestas al notario sus pretensiones, de
escuchar de l su consejo (...), no slo no acepten el consejo sino que insistan
en que se instrumente, en que el notario preste su ministerio a la constatacin
de algo que el notario considera que se opone positivamente ya sea a
preceptos imperativos del ordenamiento jurdico (...) ya sea a principios de
justicia divina inmanentes en las normas del derecho positivo, en la moral o en
los llamados principios generales del derecho.
En esos supuestos advierte el notario no puede limitarse a contemplar las
meras posiciones o las previsiones en la vida de relacin jurdica de los
directamente afectados o de los directamente destinatarios de aquella norma
que est elaborando, sino tambin, al menos en cuanto a l le sea posible
comprenderlos en el campo de su visin, a todos los que de un modo u otro
puedan resultar afectados en el futuro y aun a la sociedad en general.
] 20 OTERO PEN, M., loe. cit., IV, C, pp. 126 y ss.

108

El Notario, despus de que haya agotado sus esfuerzos y su capacidad, su

convencimiento para que aquel o aquellos requixentes desisten o modifiquen
su pretensin, est en la estricta obligacin de denegar su ministerio, o sea,
tiene la obligacin de vetar la promulgacin de esa pretendida norma jurdica
[singular, derivada del negocio que autorice]. Claro est que esa potestad de
cada Notario de excusar la prestacin de su ministerio es meramente personal
y no es irrevocable. Lo primero significa que es posible que no todos los
notarios, ante un determinado caso, tengan idntico criterio. Lo segundo
significa que puede recurrirse contra la negativa del Notario. As el prrafo 4o y
ltimo del mismo artculo 145 del Reglamento Notarial dice:
La negativa de los notarios a intervenir o autorizar un instrumento pblico
podr ser revocada por la Direccin General de los Registros y del Notariado en
virtud de recurso del interesado, la cual, previo informe del Notario y de la
Junta directiva del Colegio Notarial respectivo, dictar en cada caso la
resolucin que proceda. Si sta ordenara la redaccin y autorizacin del
instrumento pblico, el Notario podr consignar al principio del mismo que lo
efecta como consecuencia de la resolucin de la Direccin General.
Para aceptar o excusar su ministerio, el Notario necesita examinar con cuidado
tanto los sujetos como el objeto del negocio que debe autorizar, su contenido,
causa y finalidad, as como sus presupuestos. Es decir, ha de extender su
perspectiva a la situacin jurdica inicial, al negocio jurdico que se trata de
realizar y a la previsible situacin final que se pretende alcanzar.
1.
Respecto de la situacin jurdica inicial debe analizar sus elementos y
observar si corresponden de hecho a la realidad y de derecho a la legalidad.
Por lo tanto, ha de asegurarse acerca de todo lo siguiente:
La identidad del sujeto y las concretas circunstancias del mismo; su
capacidad y legitimacin para lo que nata de efectuar; y, si no acta en
nombre propio, de la realidad y legalidad de la representacin que dice
ostentar, as como de aquellos complementos que le sean necesarios en su
caso de ser exigidos para la realizacin del negocio.
La realidad fsica del objeto y la verdad de su aparente situacin, en
cuanto sea apreciable.
109

La titularidad jurdica del sujeto respecto del objeto y cual sea la

situacin jurdica que afecte a esta titularidad (condiciones, cargas,
gravmenes y limitaciones que la afecten), que son determinantes de la
legitimacin del sujeto para aquello que pretende realizar.

2. Y, en cuanto a la situacin jurdica final, la posibilidad y licitud de llegar a

ella, partiendo de los presupuestos de la situacin jurdica inicial examinada y
realizando el negocio jurdico que se trata de formalizar. En este aspecto el
Notario debe examinar y valorar si existe:
Voluntad suficiente, seria, consciente y decidida; y, en caso de ser el
negocio bilateral o multilateral, si existe o no concordancia de todas las
voluntades concurrentes.
Causa verdadera y lcita, sin fraude, ni vicio que pueda originar su
anulabilidad o su rescindibilidad por lesin.
Este examen, cuidadoso, previo, servir tambin al Notario para aconsejar y
asesorar a quienes han acudido a l; pues como han dicho Jos RON y
Manuel DE LA CMARA, para asesorar, para aconsejar, el notario no debe
rehuir por pereza o por evitarse complicaciones entrar en todos los entresijos
del caso planteado que tengan importancia para tomar contacto con la realidad
y para que su asesoramiento sea acertado; y, para ello, ha de penetrar en
aquellas vastas parcelas en las que se aloja casi siempre la causa de los
contratos y los mil motivos que hacen que un acto sea recomendable o no, y, lo
que es ms grave, lcito o ilcito.121 *
b) El deber de consejo
El artculo 1,1, apartado 2 del Reglamento Notarial, dice que los notarios:
Como profesionales del derecho tienen la misin de asesorar a quienes
reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurdicos ms adecuados para
el logro de los fines lcitos que aquellos se proponen alcanzar.
No obstante esta consideracin, contenida en el Reglamento Notarial, acerca
de que esa funcin asesora le corresponde al Notario como profesional del
Derecho, en el segundo lustro del cuarto decenio de este
121 RON MARTNEZ, Jos v Manuel DE LA CMARA LVAREZ, 'La formacin y
seleccin del
notario, en R.D.N., LXl-LXll, julio-diciembre 1968, 1. 1. II. A, a, pp. 162 y ss.
110

Por lo dems, el Notario recordemos que lo ha dicho CARNELUTTI124 no es

solo un consultor jurdico, sino, el ms alto grado, un consultor moral.
Luis FIGA125 ha enfocado con profundidad y vigorosos rasgos el deber de
consejo del Notario. Para ello parte del concepto de cliente y de observar que
para el Notario ambas partes son clientes. Cliente dice era hace
muchos siglos aquel que se acoga a la proteccin de un patrono; y el
patrono era aquel que asuma la responsabilidad de proteger a quien, por razn
de su indigencia, se hallaba indefenso; el cliente confiaba en su patrono,
pona su fe a l, y el patrono haca honor a esta fe. La Ley de las XII Tablas

retrat magistralmente el carcter sagrado de esta relacin. Sea maldito

dice el patrono que defrauda al cliente (Patronussicliente fraudem fecerit,
sacer esto).
Este tipo de relacin se ha mantenido a travs de los siglos y es caracterstica
de las profesiones libres actuales; porque no se es cliente por el hecho de
utilizar repetidamente los servicios de un mismo profesional; se es cliente por
el mero hecho de que alguien, indigente en algo en conocimientos mdicos,
en conocimientos arquitectnicos, en conocimientos jurdicos, encomiende
sus asuntos, ponga su fe, se abandone en las manos de alguien que puede
orientarte, ilustrarle, proteger....
El cliente que entra en nuestro despacho no hace otra cosa: es en principio
un hombre indigente en derecho; un hombre que se pone en nuestras
manos, que pone su fe en nosotros. Y nosotros, quiz deslumbrados por la otra
fe, la que est al final del proceso, (...) nos olvidamos un tanto de esta otra fe
que se halla al principio, que se manifiesta por el simple hecho, por el
insignificante acontecimiento de que un comprador, un prestatario, llame a
nuestra puerta. Y sin hacer honor a esta fe privada, nadie puede pretender
hacer honor a la fe pblica.
El artculo 147, 3 del Reglamento Notarial dice: Sin mengua de su
imparcialidad, el notario insistir en informar a una de las partes respecto de
las clusulas propuestas por la otra y prestar asistencia especial al otorgante
necesitado de ella.
124

CARNELUTTI, F., loe. ult. cit., p. 394.

125

FIGA FAURA, L., loe. ult. cit., pp. 15 y ss.

112

Como ha glosado RODRGUEZ ADRADOS,126 la imparcialidad del Notario no es

una imparcialidad puramente pasiva recognoscitiva, es una imparcialidad
activa, puesto que se inserta en una actividad, la actividad del notario como
jurista; se inserta en aquella colaboracin del notario en el alumbramiento de
la verdadera voluntad de los otorgantes. Es dice una cualidad, porque
sin ella no cabra ni intentar el equilibrio no precario de los intereses en juego
que el documento notarial tiene que plasmar; ni siquiera podra decirse que la
voluntad recogida en el documento era la voluntad comn de las partes.
Este tema de la imparcialidad del Notario haba sido magnficamente
examinado, aos antes, por el prematuramente fallecido Manuel GONZLEZ
ENRJQUEZ.127 Seal que el deber de imparcialidad le obliga al Notario a
procurar que las determinaciones de voluntad sean adoptadas por todos los
interesados en iguales condiciones de libertad, deliberacin y conocimiento de
las circunstancias y consecuencias. Debe, pues, fomentar una igualdad no
formal sino sustancial, y en su caso volcar sus esfuerzos de asesoramiento a su
defensa de la libertad de decisin frente a toda posible coaccin a favor de

aqulla parte respecto de la que teme que tales aspectos del proceso negocial
pueden quedar ms debilitados.128
Como, por su parte, explica RODRGUEZ ADRADOS con quien sigo no se
trata de una imparcialidad formal, que ante una desigualdad profunda de las
partes podra significar, en el fondo, una verdadera parcialidad; tiene que ser
una imparcialidad sustantiva, tendente a corregir la inferioridad del llamado
contratante dbil (dbil en medios econmicos, en experiencia, en
conocimientos y en asesores jurdicos), pero no para que prevalezcan sus
intereses que sera, de nuevo, parcialidad, sino para que se site en
condiciones de defenderlos. Este contratante dbil sera quien ms padecera si
el notario, su nico asesor, viera reducido su papel al de mero funcionario
autorizante.
126 RODRGUEZ ADRADOS. A., "El notario y el documento notarial'', en
R.D.N., CXX, abril-julio 1983. pp. 471 y ss.
127 GONZLEZ ENRJQUEZ, Manuel. "El deber de imparcialidad del notario
(III Jornada Notarial de Poblet, 1964) publicada en Jornadas notariales de
Poblet. Colegio Notarial, Barcelona, 1974, pp. 145-193; y en Deontologa
notarial, coordinada por Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL, Consejo General
del Notariado, Madrid, 1992, pp. 664-704.
128 Ibid., J.N.P. p. 158 y Deontologa. p. 677. En esta ponencia GONZLEZ
ENRQUEZ, entre otras cuestiones, especficamente y con detenimiento, trata
del deber de imparcialidad en los tratos preliminares (J.N.P., pp. 160 y ss., y
Deontologa. pp. 678 y ss.) y, con respecto de terceros (J.N.P., pp. 172 y ss.. y
Deontologa. pp. 688 y ss.).
113

En virtud de la imparcialidad sustancial, el notario tiene que dar a cada parte

la informacin que necesita, que no tiene por qu ser igual; y, por ello, el
precepto ordena al notario que insista en informar a una de las partes respecto
de las clusulas propuestas por la otra. Insistencia que deber ser mayor
cuando esas clusulas se presenten como un contrato de adhesin o como
condiciones generales de la contratacin.
Este deber del Notario de actuar con la debida imparcialidad, activa y
sustantiva, tiene singular relieve en la denominada contratacin masiva. Esta
se caracteriza, fundamentalmente como ha dicho Luis FIGA,129 por el
hecho de que uno de los contratantes lo es profesionalmente y, por tanto,
contrata con muchos. Se encuentran en ella, v. gr., en la compra de un piso,
aquel para el cual su contrato de compra es nico, personal e insustituible;
mientras para quien lo vende, este mismo contrato es uno de tantos que se
han concluido con alguien cuya identidad puede ser perfectamente ignorada o
pasada por alto.

Cuando se habla de masa dice FIGA, se afirma la posibilidad de reunir

mentalmente a determinadas personas o a determinadas clases sociales en un
concepto el de masa.... Pero, una concentracin puramente mental no
produce ninguna mutacin psicolgica en las personas as concentradas; pues
estas continan siendo seres humanos, maravillosamente nicos,
irrepetibles, insustituibles. Y quien las considera como masa refirindose a
personas, se niega a ver individuos, prjimos, se niega a ver en nuestra
semejante un tu; parte de un confuso y lejano ellos, para l no existe ms
que un montn, gelatina humana indiferenciada.
Todo esto advierte130 es algo que el Notario jams debe aceptar. Ante los
contratos propuestos en serie, debe tratar al cliente, no en serie, sino como
sujeto activo en el mundo privado; y, ante las nuevas circunstancias, debe
atender a los nuevos deberes que tales circunstancias imponen al notariado
en respuesta de aquellas. A aquel cliente que acude al despacho del Notario
y vaya con un documento privado firmado a ciegas que lo ata y no le concede,
cualesquiera que sean nuestros consejos, capacidad alguna de negociacin,
habr de advertirle, por lo menos, de que hay alguien que no pertenece ni
depende
129

FIGA FAURA, L loe. ult. cit., pp. 11 y ss.

130

Ibid.. pp. 17 y ss.

114

de la parte contractual poderosa, a quien debe consultar antes de firmar

compromiso alguno por privado que sea.
Las nuevas circunstancias, los nuevos tipos de contrato, las nuevas presiones
sociales concluye FIGA no han alterado las caractersticas fundamentales
de nuestra institucin; han servido, por el contrario, para poner de relieve de
forma ms acusada la funcin social que al notariado corresponde, la funcin
que ste siempre habia cumplido de forma espontnea y que hoy est obligado
a cumplir de forma consciente, reclamando de quien sea, y exigiendo, si es
preciso, el derecho a cumplirla.
Este tema de la funcin notarial en la contratacin de masas, lo trat yo unos
aos despus, en una conferencia que expuse el curso 1978-1979 en la
Academia Granadina del Notariado.131 En ella coment lo siguiente:132 La
posicin del Notario entre vendedor o prestamista y comprador o prestatario,
en la contratacin en serie debe ser siempre la de un tercero imparcial,
aunque en ese tipo de contratacin sea, sin duda, para nosotros ms delicada.
Nos obliga a tratar de influir, en cuanto nos sea posible, en las entidades
vendedoras y prestamistas, con nuestro consejo desinteresado, para que las
clusulas puestas en los contratos sean, ciertamente slidas, pero claras, y
sobre todo equitativas.

Con la generalizacin de esa actitud, podra conseguirse un ajustamiento

imparcial y adecuado, previo a la redaccin de las clusulas generales de este
tipo de contratos. Las juntas directivas de los Colegios notariales podran
ayudar a ello. De una parte, determinando corporativamente la correccin o
incorreccin de ciertas condiciones y clusulas dando, para esto, las pautas
precisas y, en su caso, poniendo los remedios oportunos. De otra parte, deben
tratar de influir para una correcta direccin de la pertinente legislacin que, sin
incrementar la masificacin, procure una adecuada ordenacin de la
contratacin en masa, de un modo sencillo, claro y prctico.
A los compradores y prestatarios, en ese tipo de contratacin, el Notario debe
tratarles a cada uno individualizadamente, no como masa. Tambin entre
estos clientes surgen los problemas que, a veces, no se
131 El notario y la contratacin en la sociedad de masas", cr. R.D.N., CIXCX, julio-diciembre 1980, pp. 2 1 -228. especialmente en el apartado III. pp.
224 al final.
132

Ibid., pp. 226 y SS,

115

detectan con una mirada superficial; problemas de situacin familiar, de origen

del dinero con el que los casados pagan el precio, de nombres usuales distintos
de los que figuran en el carn de identidad o, incluso, en el registro civil en su
acta de nacimiento, etctera.
Sin duda, esta atencin individualizada est a nuestro alcance, y es deber
nuestro no descuidarla. Para nosotros, en el ejercicio de nuestra funcin, nunca
debe existir masa, sino personas con su propia identidad y con sus peculiares
problemas; y hemos de atenderles individualizadamente, al menos para
asegurarnos de que no tienen especiales problemas que debemos resolverles o
prevenir.
Es de advertir- que ese asesoramiento imparcial debe prestarlo el Notario no
solo en una primera entrevista que tenga con el consultante, sino tambin a lo
largo de todo el proceso de configuracin del negocio jurdico y en su
redaccin, hasta el momento del otorgamiento de la escritura en la que se
formalice.
6.
B) El cvete es la configuracin del negocio jurdico por el Notario en los
casos normales
Denomino aqu casos normales a los correspondientes al supuesto ms
general, de que el Notario intervenga en la formacin del negocio jurdico, es
decir, participe en su preparacin y en toda su configuracin, actuando como
tercero imparcial, especializado jurdica y profesionalmente para esa funcin.
Esta tarea del Notario, como profesional del Derecho, se descompone en
diversas funciones inseparablemente concurrentes en la configuracin del

negocio jurdico; es decir, en la indagacin de la voluntad del otorgante u

otorgantes y en su interpretacin; en su colaboracin para que las voluntades
de las partes concurrentes sean concordes: en adecuar al derecho esa
voluntad, o esas voluntades, y en cada caso, realizar la configuracin
propiamente dicha del negocio jurdico de que en concreto se trate. En su
conjunto, esto constituye la parte nuclear de esa funcin de cvete, o prevenir.
El artculo 147, 1 del Reglamento Notarial indica que el Notario deber
indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurdico la voluntad comn de
los otorgantes.
116

a)

El alumbramiento de la voluntad del otorgante u otorgantes

Como ha expresado muy bien RODRGUEZ ADRADOS, 133 la voluntad de los

otorgantes no es un dato, un hecho del mundo exterior que el notario oye y
transcribe como un taqugrafo; el notario no podr ser sustituido nunca por una
cinta magnetofnica; la escritura pblica no es solamente un acta notarial: el
acta del acto del otorgamiento. No lo es porque aquella voluntad de las
partes no est completamente formada cuando llega al notario, en la que
MARTNEZ SEGOVIA, recordando los clsicos notarialistas de Bolonia, ha
denominado la primera audiencia. Frecuentemente esa voluntad inicial es
una voluntad deformada por los prejuicios y los falsos conocimientos jurdicos;
una voluntad errnea, por ignorancia o conocimiento equivocado de hecho o de
derecho, de la situacin preexistente o de las normas jurdicas atinentes al
caso; una voluntad incompleta, porque solo se dirige a los efectos
fundamentales o inmediatos; una voluntad imprevisora, que no ha tenido en
cuenta los efectos a largo plazo, ni mucho menos la incidencia de los
acontecimientos que pueden sobrevenir; una voluntad ilegal, que choca, en
todo o en parte, con el ordenamiento; en suma, puede tratarse de una
voluntad falsa, porque la que el otorgante crea [que] era su verdadera
voluntad, dej de serlo en cuanto comienza la informacin y el asesoramiento
del notario. La actividad del notario es, como muchas veces se ha dicho, una
mayutica tendente a alumbrar la verdadera voluntad de las partes; incluso
aquella triste voluntad de las partes de que hablaba SATTA; pero solo lo que
es su verdadera voluntad.
En suma, se trata no solo de captar la voluntad consciente, sino tambin de
alumbrar al subconsciente, despus de iluminrsela al propio sujeto; e, incluso,
a veces, de alumbrarle lo que ni siquiera subconscientemente ha sospechado.
b)

Interpretacin y traduccin jurdica de la voluntad emprica

Durante un tiempo, por influjo del positivismo legalista, la funcin del Notario
de interpretar se consider como una consecuencia de su misin de aplicar las
leyes y dems normas legales en la normalidad y sin 133

133 RODRGUEZ ADRADOS. A., loe. ult. cit.. p. 467. Cfr. tambin del mismo
RODRGUEZ ADRADOS, Naturaleza jurdica del documento autntico notarial",
10, en Estudios de derecho notarial, vol. II del Centenario de la Ley del
Notariado, cit., pp. 746 in fine y ss.
117

contienda, y de enjuiciar la legalidad de aquellos negocios jurdicos para cuya

autorizacin se solicite su ministerio. Asi continuaba entendindolo a principios
de la dcada de los cuarenta CCERES GARCA,134 quien, sin embargo,
estimaba que, adems de la legalidad en s, corresponde al Notario la actividad
de cuidar de la indispensable perfeccin interna y externa del acto. Por ello,
consider135 que todo aquel que aplique las leyes ha de empezar por fijar su
verdadero sentido, por interpretarla. Lo cual reconoce con F. DE CASTRO
requiere una interpretacin jurdica conforme a su fin.
CARNELUTTI advierte acerca de que la necesidad de traducir no solamente se
produce de un idioma a otro, sino de la lengua comn al lenguaje jurdico.
Pero ocurre que la interpretacin que debe efectuar el Notario no se reduce a
una traduccin semntica y sintctica, ni se detiene tampoco en una
interpretacin pragmtica semitica. Es mucho ms profunda y extensa,
porque alcanza la propia configuracin y estructuracin del negocio jurdico
que, ante l, se pretende otorgar.
Quienes quieren otorgar un negocio jurdico y acuden a un Notario (o, a veces,
a un abogado) para que se la traduzca jurdicamente, tienen ms o menos
clara una voluntad prctica o emprica que debe ser configurada jurdicamente,
como tal o cual negocio jurdico, tpico o atpico, simple, compuesto o complejo.
En esos casos, la voluntad alumbrada puede resultar empricamente muy clara
en el sentido de que es la de efectuar, v. gr., la transmisin de una cosa
gratuita u onerosamente.
Pero, muchas veces falta interpretar, en el primer caso, si se trata de
transmitirla mortis causa por testamento o capitulaciones matrimoniales, o
bien nter vivos, por donacin, y, en ese caso, si se hace o no como mejora, con
carcter colacionable o no colacionable, reservndose o no el donante, por
cierto plazo o condicionalmente, el nudo dominio o nicamente su habitacin o
su usufructo, este con facultad de disponer ilimitadamente o limitada de un
modo u otro; si se otorga imponiendo la prohibicin temporal o vitalicia de que
el donatario disponga, sea en todo caso o solo en el de necesidad,
determinando o no el modo de apreciarla,
134

CCERES GARCA, M., op. cit., C, V, pp. 101 y ss.

135

Ibid., VI, pp. 121 y ss.

118

o bien dejndolo solo al propio criterio del donatario; o si la donacin se

efecta pura, condicionalmente o con derecho de reversin a favor del propio
donante o de terceros determinados; etctera.
Y, en el segundo caso, a grandes rasgos, puede tratarse de efectuar una venta
o una permuta, un establecimiento enfitutico o una transmisin a cambio de
una renta o de alimentos vitalicios.
En ocasiones no estn claros los linderos jurdicos de la voluntad emprica
expuesta; y, muchas veces, habr que articularla de uno u otro modo, o bien
combinadamente o de manera atpica. Ello depender de muchas
circunstancias, de hecho o de derecho, sustantivas, urbansticas, regstrales y
fiscales.
Recuerdo bastantes casos en los cuales el propietario de una finca y un
constructor haban convenido en que aquel hiciera cesin a este de alguna
parcela, propiedad de aquel, a cambio de que, una vez construido un edificio
en la misma parcela, el constructor transmitiera al cedente del solar uno o
varios de los locales o viviendas construidos, con tales dimensiones o
caractersticas. Si se repasaran mis protocolos de cuando fui Notario, en ellos
se vera que utilic muy diferentes modos de conformar jurdicamente esas
voluntades empricas: opcin de compra otorgada por el propietario al
contratista condicionada al cumplimiento de todo lo convenido; venta con
precio aplazado y opcin de compra concedida por el contratista-comprador al
vendedor del solar para que este, por el importe del precio aplazado, pudiera
adquirir uno o varios de los pisos o locales construidos y adecuadamente
terminados; permuta del solar a cambio de parte de las futuras construcciones;
puesta en comunidad del inmueble, por su propietario, y del coste de la
construccin, por el contratista; constitucin de una sociedad civil o mercantil.
Todo ello con gran variedad de garantas y clusulas especiales.
La configuracin jurdica dependa, en cada caso, de las circunstancias de las
personas que concertaban esta operacin, de la situacin urbanstica de la
finca, de los impuestos que se calculaba gravaran a los otorgantes por las
transmisiones que debieran efectuarse, por la repercusin de la operacin en el
impuesto sobre la renta de las personas fsicas o en el de utilidades de las
personas jurdicas, del arbitrio municipal de plusvala

119

que pudiera originarse, etctera. La solucin considerada ptima en un caso,

poda resultar la peor en otro. Pero lo empricamente querido por los
contratantes ha de traducirse siempre jurdicamente sea de un modo o bien de
otro.
c)
Colaboracin para alcanzar y determinar un acuerdo de las voluntades
de los concertantes

Como ha escrito RODRGUEZ ADRADOS,136 cuando concurre una pluralidad de

otorgantes, la voluntad que el notario ha de indagar e interpretar, es la
voluntad \comn [expresin empleada por el art. 147,1, del Reglamento
Notarial] de todos ellos. Otros diran la voluntad concurrente. Es obvio que,
jurdicamente, slo la voluntad comn o concurrente vale consentimiento. Pero
el sentido de la norma no se agota por ello; por un lado impone al notario la
comprobacin de que el acuerdo de las partes es real y no meramente
aparente, y por otro le exige la bsqueda del punto de equilibrio ms duradero
de los intereses contrapuestos de las partes. Solo as es cumplida la funcin
anticonflictiva, antilitigiosa que corresponde al Notario. El Notario, sin
pretender alumbrar un negocio ptimo a la manera defendida por
PERLINGIERI, tiene que velar porque los intereses de una de las partes no
prevalezcan sobre los de la otra, sino que todos se armonicen, convirtindose
en garanta, entre otros derechos humanos, de la libertad negocial.
Como l mismo haba escrito aos antes:137 ... en las disensiones que
lgicamente surgen entre las partes, el notario acta como rbitro, por sus
especiales condiciones de imparcialidad, de hombre prctico y de hombre de
leyes, pero un rbitro que necesita ser libremente aceptado, tanto en su tcito
nombramiento como en sus dictmenes, que nunca impone, sino que solo
propone o, a veces, meramente expone, seala las respectivas ventajas e
inconvenientes, para una y otra parte, de las distintas soluciones, sin llegar a
proponer ninguna.
d)
Adecuacin al derecho de la voluntad o voluntades que le exponen al
Notario
El referido artculo 147, 1, del Reglamento Notarial aade que la voluntad
comn de los otorgantes, el Notario la deber: adecuar al
136 RODRGUEZ ADRADOS, A., El notario y el documento notarial, en
R.D.N.. CXX, p. ult. cit.
137

Ibid., 'Naturaleza jurdica del..., loe. ult. cit., p. 747.

120

ordenamiento jurdico RODRGUEZ ADRADOS138 lo comenta: Aparece

recogida, al menos en principio, la teora de la adecuacin formulada por
DORAZI FLAVIONI, seguida por BETTI, MEVO, SAVIO, etc., y que hoy puede
considerarse dominante.
Como aade el mismo RODRGUEZ ADRADOS, la afusin del Notario, en este
punto, no es tanto controlar una legalidad ajena y emitir la consiguiente
calificacin o juicio de legalidad, como el buscar los cauces jurdicos, los
caminos predispuestos por el ordenamiento para que esa voluntad produzca
todos sus efectos; y, a falta de ellos, supuesto que la voluntad sea lcita, la
misin del notario es esa de hacer camino al andar. En otro estudio
anterior,139 haba advertido ya que, en la esfera del derecho,

frecuentemente, para alcanzar el resultado prctico existen diversos caminos

jurdicos no equivalentes, y llega a suceder que, a veces [por las orientaciones
indicadas por el Notario] los comparecientes llegan a querer y se lleva al
documento un negocio jurdico distinto del que aparentemente queran al llegar
a la notara.
La adecuacin al Derecho del documento resulta a veces especialmente
conflictiva. No cabe duda alguna de que el Notario no debe configurar voluntad
alguna que sea directamente contraria a la moral, a las buenas costumbres, al
orden pblico o que sea totalmente imposible ni tampoco que sea radicalmente
nula conforme las leyes. Pero, a veces los lmites legales pueden aparecer
fluctuantes. As, la inoficiosidad de una donacin o de un legado depender del
haber lquido que a su muerte deje el causante. En otras ocasiones, un padre
que tiene un hijo invlido o una hija viuda con mucha prole o algn hijo
completamente desvalido, mientras los otros se hallan en posicin muy
desahogada, contemplando esa perspectiva quiere favorecer al hijo invlido o
desvalido o a la hija necesitada, y pretende hacerlo ms all del mximo que
permiten las legtimas de los otros hijos. En ese caso, al padre no le cabe ms
posibilidad sino la de rogar a estos otros hijos que nada le reclamen a su
hermano o a su hermana favorecidos. En algn caso, un contador-partidor
expone al Notario que se encuentra en el trance de dividir una herencia
conforme lo dispuesto en un testamento que incide en pretericin de algn
descendiente o que contiene una o varias desheredaciones sin causa legal, o
que lesiona legtimas, hallndose con que los perjudicados nada reclaman,
pero tampoco
138

Ibid, El notario y ... pp. ult. cit.

139

Ibid., Naturaleza...*, p. ult. cit.

121

aceptan lo dispuesto. El Notario no es un juez ni puede imponer, sin ms la

nulidad de lo que solo a instancia de parte es anulable, rescindible o sujeto a
reduccin. Pueden presentarse casos muy delicados, en los que todas las
cautelas que se adopten y toda prudencia sern pocas.
Como, en su ltimo discurso, dirigido al V Congreso Internacional del Notariado
Latino, desde una ventana de su residencia pontificia en Castelgandolfo,140
advirti Po XII: El notario sabe, por otra parte, que ningn enunciado jurdico
logra cubrir perfectamente los datos de un uso determinado. Cuntas veces
no es llevado el notario a suplir su silencio y ambigedad! En algunas
ocasiones sobrepasar francamente la letra de la ley para conservar mejor la
intencin. Porque las leyes mismas no son un absoluto; ceden el paso a la
conciencia recta y bien formada, y precisamente se reconoce al verdadero
hombre de leyes, sea juez, abogado o notario, la competencia aportada a la
interpretacin de los textos en relacin con el bien superior de los individuos y
de la comunidad.

e)

Configuracin propiamente dicha del negocio jurdico

Esta labor viene a constituir la sntesis y coronacin de las funciones que

hemos venido analizando en este apartado.
CCERES GARCA141 consider que la funcin notarial de configuracin jurdica
es, en realidad, un aspecto especial de la legalizacin general.
t

(Yo pienso ms bien lo inverso.) El sigue, citando a SANAHUJA de quien

repite,142 143 que llamamos configuracin jurdica a la accin de aplicar a un
determinado hecho los conceptos formativos necesarios para la realizacin del
supuesto previsto en la ley conforme la intencin de las partes. (Tambin yo
pienso, diversamente, que el Notario debe configurar jurdicamente lo
empricamente querido por las partes en el mbito permitido por la ley.)
Aqu, en esa funcin, es donde segn destac Daniel DANS,14' siguiendo
anteriores precedentes que l mismo cita el Notario puede
140 Po XII, Pour clbrer o La funcin jurdica de! notario (5 de octubre de
195S), clr. en "Doctrina pontificia-Documentos jurdicos", B.A.C., Madrid, 1960,
p. 698.
141

CACERES GARCA. M., op. y parte ult. cit., C. pp. 123 y ss.

142

SANAHUJA SOLER, J.M., op. y vol. cits., I parte, apartado V, p. 57.

143 DANS TORRAS. Daniel, "El notario como funcionario, como tcnico en
derecho, consultor)' asesor, en Centenario.... cit.. Estudios de derecho
notarial, vol. II, pp. 127 y ss.
122

mostrarse como artista del Derecho. Tambin, yo mismo lo expuse144 en mi

alocucin, como presidente de la Unin Internacional del Notariado Latino,
inaugural del congreso de esta celebrado en 1979, en el Palaisdes Congres de
Paris. La tarea propia profesional hace que los notarios sean unos artfices del
Derecho vivo en la prctica del arte de lo justo. Y esta prctica, como la de
todo arte, requiere el conocimiento de la theora, o sea, un conocimiento
profundo de su realidad, un sentido poitico, adecuado al propio arte, una
praxis con su sentido prudencial y, adems, la teckn precisa que facilite la
realizacin de la obra encomendada. Sin el dominio theoria, poiesis, praxis y
teckn, correspondientes, no hay artista ni artfice debidamente capacitado.
Nos encontramos muchas veces en la precisin de efectuar lo que Andr
LAPYRE145 denomina confrontacin de los itinerarios y construccin de
vehculos jurdicos nuevos.
Tambin lo dije yo hace aos146; se trata de una labor de conformacin de los
medios adecuados a los fines, eligiendo alguna figura jurdica tpica o bien

realizando una construccin atpica en el mbito de lo que resulte viable en el

campo del Derecho. Se trata de lograr el resultado que ms adecuado sea para
el logro de la finalidad pretendida compartidamente por ambas partes, cuando
son dos, o por todas, si son ms en un negocio plurilateral. Es una labor
configuradora, en la que debemos engarzar las clusulas y garantas que sean
precisas para la ms plena, perfecta, pacfica y segura realizacin de los fines
queridos, en cuanto estos sean lcitos. Es decir, en tanto justos y queridos
dentro del mbito en el que las voluntades de los otorgantes pueden moverse
libremente. O, en otras palabras, delimitndolas en el marco de lo
jurdicamente posible, de una manera que no traspase los lmites que la ley, la
moral y los principios generales imponen.
En esa tarea conformadora, el Notario debe moverse, por lo tanto, entre la
voluntad de las partes, de un lado, y, del otro, aquello que es impuesto, a la
par, por la ley y el orden de las cosas. La ley, a veces, es un muro
144 Alocucin al XVCongreso Internacional del Notariado latino (Pars, 1979),
cfr. R.D.N., CIII, enero-marzo 1979. p. 456.
145

LAPYRE, Andr, op. cit.. R.D.N., XL1-XLII, pp. 142 y ss.

146 La funcin del notario y la seguridad jurdica, en R.D.N., XCII, 1976, pp.
205 y s. Cfr. tambin CMARA. Manuel de la, UEI notario latino y su funcin,
18, en R.D.N., LXXV1. pp. 218-226.
123

o un dique; otras veces, es un carril o un canal, que constituye la nica via

practicable a travs de la cual puede discurrirse, ya que solo por ella se baila
paso libre y expedito, puesto que en caso de seguir otro camino nos
encontrariamos con el muro insalvable de alguna prohibicin. Otras veces,
hallamos el camino despejado y en la ley solamente unas pautas que nos
indican diversos trayectos y medios utilizables para recorrer aquel que resulte
ms conveniente, o, a veces, unas directrices tcnicas que nos pueden ayudar
en esa labor de configuracin jurdica propia de nuestra tarea profesional.
Mediante el ejercicio de esa labor los notarios han dado cauce a nuevas
instituciones, han perfilado otras; han abierto caminos a legtimos intereses
particulares, a veces por vas indirectas y a travs de cautelas entre las que
destacan las de opcin compensatoria de la legtima o bien por clusulas
especficas que, por lo menos en parte, han mantenido la eficacia de
determinados actos o negocios regulados en la ley de modo excesivamente
rgido en el fondo o en la forma. Tales son las clusulas, codicilar y omni meliori
modo, como hemos ido observando en la parte histrica.147
En suma, como record en mi discurso inaugural del XV Congreso Internacional
de la U.I.N.L., Pars, 1979,148 conjugando as el sentido realista de la justicia, el
conocimiento de las normas y el arte de la elaboracin jurdica con la prctica y
tcnica notariales, fue como operaron los notarios romnicos y operan hoy los

de tipo latino, como artfices del Derecho que son en su insercin profesional
dentro de la vida negocial. De ese modo efectan las siguientes aportaciones:
Al conformar los negocios jurdicos contribuyen a configurar y concretar
el Derecho, hallando justas soluciones para satisfacer las nuevas necesidades.
Antao, cuando y donde la costumbre era la fuente principal del Derecho
y aun ogao all donde sigue sindolo y siempre que quepa, los notarios
coadyuvaron y coadyuvan con el pueblo en la formacin de las costumbres y
en el esclarecimiento de su consensus.
Hoy, muchas veces, el Notario se adelanta al legislador en el hallazgo de
soluciones, formulaciones jurdicas y nuevas instituciones, que brinda a la
sociedad en la que vive.
147 Perspectiva..., 54, prrafo final, pp. 148 y ss.; 98-100. pp. 258-266: 221222. pp. 751-761; 269, B, pp. 969-972 y 334, pp. 1283-1288.
148

R.D.N., C1II, enero-marzo 1979, p. 59.

124

- Y, siempre, el Notariado ha ayudado al legislador estimulndole, aportndole

y ofrendndole su conocimiento de la realidad y su experiencia para la
formulacin ms adecuada de nuevas soluciones legislativas o para la
realizacin de las reformas legales precisas.
7.
Las posibles intervenciones del Notario cuando el negocio jurdico le
llega ya configurado e incluso otorgado privadamente, antes de proceder a
formalizarlo en escritura pblica
Este supuesto, a su vez, se diversifica con distintas variantes, que pueden
sintetizarse en las tres siguientes:
1.
Que la escritura d nueva forma a un negocio preexistente oral o
escrito sin decir nada acerca de este.
2.
Que la escritura reconozca la relacin preexistente y haga de ella alguna
referencia, ms o menos vagamente.
3.
Que en ella los otorgantes reconozcan haber celebrado ya el negocio
jurdico que van a formalizar e incorporen a la escritura el documento privado
en el que se halle consignado el negocio realizado. En este supuesto, al
formalizarse la escritura pblica, puede drsele a esta, ms o menos
claramente, uno de los siguientes cuatro sentidos, que PACHIONI149 distingui
atendiendo a si se pretendi formalizarlo:
a)

Solamente como prueba del contrato ya concluido antes.

b)

Como documento recognoscitivo o de fijacin jurdica.

c)

Con carcter ms o menos modificado, dndole su contenido definitivo.

d)
O como dacin de forma ad solemnitatem de un negocio comprometido
solo como pactum de contrahendo.
La cuestin consiste en determinar, en cada caso, cul de estas cuatro
intenciones haya sido la decisiva para otorgar esa escritura pblica, cuando en
esta no resulte explcitamente indicado.
Se trata de una cuestin que ha sido muy discutida por la doctrina. Esta ha
elaborado teoras interesantsimas, pero completamente dispares, para
resolver aquellos supuestos en los que hay contradiccin entre lo convenido
previamente y lo formalizado en la escritura pblica. Como ya haba puesto de
manifiesto Rafael NEZ LAGOS, haban tratado de
149 PACHIONI, Giovanni, Dirilto civile italiano, 2a-II, apartado X, 5-12. Cedam,
Padova. 1939, pp. 145-155.
125

resolver esa cuestin: BHR, en su Vollziehung (Iherings Jarbuch XIV pp. 39 y

ss); DEGENKOLB, en Die Vertragsvollziehungals Vertragsreproduktion (Archiv
fr die civilististsche Praxis 71,1887, pp. 168 y ss.) con su tesis de la renovado
contractus; y SIEGEL, en Die privatrechtrecjilichen Funktionen der Urkunde
(Archiv cit. 111,1914, pp. 1-134) con la suya del contrato defijacin jurdica. Por
su parte, CARNELUTTI (Documento e negozo giuridico" Riv. Dir. Proc. e Civ.,
1926, 1, pp. 181 y ss.), partiendo de que esa discrepancia puede ser debida a
error o ser intencional, seal que, en ese segundo caso, tal discrepancia
puede tener carcter interpretativo del negocio anterior, carcter
complementario, carcter modificativo o carcter novatorio con total
sustitucin; es decir, no siempre el documento ser forma de una voluntad
dispositiva, pues podr serlo tambin, en muchos casos, de una voluntad
confesoria con fines de prueba de certeza (acertemento) o bien de eficacia. En
suma, las diversas posiciones muestran un espectro con gran variedad de
tonalidades.
Rafael NEZ LAGOS efectu una amplsima exposicin de todas estas teoras
aducidas acerca de esa cuestin,150 e indic una extensa bibliografa en torno
de la misma, en la que se incluyen las obras citadas en el prrafo anterior.151
Por su parte, el mismo NEZ LAGOS, en su conferencia de 1942,152 expuso
cul era su opinin a este respecto: En las escrituras de ese tipo dijo
rotundamente la alternativa es clara: o es recognoscitiva, si encaja en el
artculo 1224; o es constitutiva, si queda fuera de los supuestos a que
claramente alude el artculo 1224 del C-c..
Esta posicin fue plenamente acogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de
28 de octubre de 1944 (ponente Manuel DE LA PLAZA), estimando que el
contenido de las escrituras pblicas, y no los pactos previos o anteriores, es lo
que ha de quedar como permanente e inalterable nexo jurdico entre sus
firmantes; es el valor decisivo de

150 NEZ LAGOS, R., "Estudios sobre el valor jurdico del documento
notarial (5 de mayo de I942);\ en A.A.M.N., I. pp. 379-510, o en sus Estudios de
derecho notarial. XVH, vol. II. pp. 89-182; y Contenido sustantivo de la
escritura pblica", en Estudios de derecho notarial. del Centenario..., vol. I, pp.
3-131, o P..D.N., XLHL, enero-marzo 1964, pp. 7-144, o en ios Estudios de
derecho notarial, XXI. vol. II, pp. 281-386.
151 Ibid., Contenido sustantivo, nota*, Centenario.... vol. cit.. pp. 16 y ss., o
Estudios.... vol. H pp. 292 y ss.
152

Ibid., A.A.M.N.. p. 504, o Estudios..., vol. II, p. 181.

126

lo acreditado por la escritura, tanto en relacin a la fecha y motivo del

otorgamiento como en orden a las declaraciones consignadas por los
contratantes; destacando el contraste existente entre los casos en que la
escritura tiene valor constitutivo y los supuestos a que claramente alude el
articulo 1224 del propio Cdigo, en los que tiene la de medio de
reconocimiento de un acto o contrato preexistente; y que, en eventos de
manifiesta discordancia, como el de autos, no es posible hacer prevalecer
contra los trminos categricos y claros del documento notarial, una posible
convencin anterior; pues, la escritura notarial fij definitivamente la
situacin de las partes.
Coment R. NEZ LAGOS153 que, al expresarse en estos trminos, admite
esta sentencia: el valor constitutivo de la escritura pblica, adems del
probatorio; la renovacin contractual, el contrato de fijacin jurdica; la distinta
significacin jurdica de los pactos anteriores al otorgamiento, segn se trate
de escrituras comprendidas o no comprendidas en el artculo 1224 del CC.
Una posicin radicalmente contraria a la tesis de la renovatio contractusy del
contrato de fijacin jurdica, fue mantenida por Jos GONZLEZ PALOMINO.154
Segn este:
El contrato de fijacin jurdica [si existe] ser una cosa. La fijacin
jurdica del contrato, ser otra muy diversa.
En la documentacin del contrato, salvo cuando haya una clara
voluntad dispositiva, no hay un contrato necesariamente.
Y el propio BAI-IR dice que el acto reconocido podr ser impugnado
siempre, aunque solo mediante la condictio (NEZ LAGOS, Estudios del
Centenario, p. 487), con lo que no se sale mucho ms all de los efectos del
documento como medio de prueba, ya que se trata de regular la carga de la
prueba..., de la causa.
Manuel DE LA CMARA,155 centrndose en considerar las escrituras que
silencian el previo negocio jurdico, crea que las ideas de NEZ LAGOS no
son plenamente aceptables. La insularidad de la escritura no significa que las

partes, por haber silenciado el contrato ya perfeccionado entre ellos, hayan

querido prescindir de l para atenerse exclusivamente a
53 Ib id., A.A.M.N.. p. 405. nota 1, o Estudios.... vol. II, nota 19, p. 106.
54 GONZLEZ PALOMINO, J., Instituciones, vol. 1, tema II, III, E, a y c, pp. 106114.
55 CMARA LVAREZ, Manuel de la. El notario latino y su funcin", III. B, 4,
en R.D.N., LXXVI, abril-junio 1973, pp. 302 y ss.
127

la que reza el texto escriturario. La prctica nos ensea a diario que ciertos
pactos del documento privado no se llevan muchas veces a la escritura
deliberadamente, a pesar de lo cual los contratantes quieren que mantengan
su vigencia. El hecho de que la escritura no se remita al documento privado
solo excluye la aplicacin del articulo 1224 del Cdigo civil.
A nuestro juicio sigue tres pginas despus, la escritura que formaliza un
contrato ya perfeccionado, no es sino la nueva forma de un negocio jurdico
coexistente. No hay confesin puesto que el documento no se remite al
negocio anterior que se reconoce existente, sino simplemente repeticin de las
declaraciones negociales emitidas, con el fin de alcanzar las ventajas
peculiares de la forma pblica notarial. En la medida en que la declaracin
documentada por medio de la escritura difiera de la inicial, hay que
preguntarse si las partes han querido o no modificar el negocio. En vista de que
el otorgamiento de la escritura implica una expresa y solemne prestacin de
consentimiento es razonable presumir, con presuncin iuris tantum, la
intencin de modificar.
Con referencia a las escrituras recognoscitivas, entiende CMARA156 que en
principio: Cualquier divergencia entre lo que diga la escritura y lo que deca el
contrato que se reconoce debe resolverse a favor de ste. As resulta del
artculo 1224 del Cdigo civil, a menos que conste expresamente lo contrario
en el primero. As cabe alegar y demostrar el error o la falsedad de la
confesin o cualquier hecho que le desvirte. No obstante, la escritura
recognoscitiva tiene observa un efecto convalidante y equivale a una
confirmacin tcita (artculo 1311 del C.c.). Por ltimo, examina CMARA157
cuando el documento recognoscitivo introduce alguna modificacin en el
negocio reconocido; y pregunta si en ese caso se produce novacin
propiamente dicha, o sea, extensiva de las anteriores obligaciones que son
sustituidas por las nuevas; y propone esta respuesta: La sustitucin implica
una declaracin terminante, salvo que la incompatibilidad entre las dos
obligaciones haga imposible su coexistencia. Pero, supuesto que est claro que
no se trata de crear una obligacin que coexista con la anterior, sino de
modificar la que ya exista, sigue siendo vlida la regla de que el animas
novandi no se presume?. A su juicio, parece ms bien que habr que

entender a la interpretacin de la voluntad de las partes para saber si hay o no

novacin e incluso el
156

fbid., 5. pp. 306 y ss.

157

Ibid., pp. 313 y ss.

128

alcance de los efectos novatorios. As lo ha hecho nuestra jurisprudencia, que

ha centrado el tema sobre si lo modificado es o no es condicin esencial del
contrato (artculo 1203-1 del Cdigo civil), lo que ha de resolverse en
contemplacin a las circunstancias que rodean a cada caso concreto. Slo en la
duda habr que negar la existencia de animus novandi, salvo que la
modificacin implique cambio de causa. Pero, para terceros (fiadores,
avalistas), no debe presumirse el carcter novatorio siempre que la
modificacin, en algn sentido, haga ms gravosas las condiciones y aumente,
por tanto, su responsabilidad (cff. artculo 1851 del C.c. respecto de la fianza).
Por la importancia que tiene este tema le hemos dedicado mayor espacio del
que yo hubiera querido, pues sale fuera de la materia tratada en este captulo,
aunque la toque. Pero, por esto, s nos sirve para comprender mejor cunto
debemos tratar aqu, que consiste, ni ms ni menos, en considerar lo que el
notario debe hacer cuando los comparecientes, que pretenden otorgar, v. gr.y
una escritura de compraventa, le presentan un documento privado en el que
ya la tienen comprometida o, incluso, consumada totalmente.
Pienso que, tambin en este caso, sigue siendo de la competencia del Notario y
deber suyo en esta cuestin cumplir su funcin profesional de consejo y, en
caso de aceptar ambas partes el consejo, la de configurar el negocio jurdico de
que se trate. Ahora bien, la regulacin del negocio jurdico contenida en el
documento privado, que como antecedente se presenta al Notario, puede ser
incompleta, defectuosa, contener algo que real o legalmente sea imposible, o
resultar poco clara. En cualquiera de estos casos, el Notario debe advertirlo a
las partes y proponerles los remedios posibles.
Cabe, tambin, que el documento privado contenga obligaciones que ya se
hayan cumplido, en todo o en parte, condiciones suspensivas o resolutorias
que, respectivamente se hayan cumplido o consumado, por lo cual su
constancia en la escritura carece ya de sentido. Todo esto debe examinarlo el
Notario y tenerlo en cuenta al efectuar la configuracin del negocio en la
escritura que debe redactar y autorizar. Para ello, deber comenzar por
determinar si esa escritura debe ser sustitutiva del documento anterior, o bien
recognoscitiva, en todo, en parte o con retoques y adiciones, del negocio
jurdico previamente convenido, tal vez, sin hacer referencia
129

alguna a ese documento anterior o bien considerar que conviene researlo, al

menos en sus lineas generales; o, en fin, unirlo a la escritura para elevarlo a
escritura pblica, sin o con rectificaciones tales como, v. gr., las de hacer
constar que el precio, all comprometido o aplazado, ha sido ya pagado o se
paga en el acto del otorgamiento de la escritura; declarar cumplidas las
condiciones suspensivas, o no producidas las condiciones resolutorias;
constituir, en su caso, las garantas prometidas en el documento privado
hipoteca o fianzas, etctera.
Las circunstancias del supuesto concreto pueden aconsejar que se efecten
una u otra de esas referencias y que se den tales o cuales soluciones con unas
u otras variantes. As mismo, en caso de optarse por otorgar la escritura
pblica sin hacer referencia alguna a la anterior convencin o bien por efectuar
tan solo una referencia somera, tambin las propias circunstancias del caso
sern las que hagan aconsejable, o no, el otorgamiento de alguna
contraescritura,158 sea en documento privado, con las firmas legalizadas o no
(habida cuenta de su siempre posible cotejo con las que figuren en la
escritura), sea protocolizndolo o no en acta notarial, o bien formalizarlo en
otra escritura pblica.
8.

C) El cayere como actividad profesional del Notario

CCERES GARCA se ocup ampliamente159 de esa funcin de cavere,

significando que esta palabra, en sus traducciones al castellano, corresponde a
prever o conocer de antemano un dao o perjuicio, disponiendo por ello las
cosas con el fin de evitarlo, y tambin a precaver, o evitar o impedir una cosa,
un dao o un peligro, distinguiendo la previsin preventiva y la previsin
reparadora.
Bajo la perspectiva establecida que l tena de la funcin notarial, entendi160
que ... el Estado acude en ayuda de los particulares, en el ejercicio de sus
funciones de tutela y proteccin, mediante dos instituciones
fundamentalmente: el notario, para facilitarles el cumplimiento voluntario
158 Acerca de las contraescrituras, cfr. el magistral estudio de RODRGUEZ
ADRADOS. A., Escrituras, contraescrituras y terceros (Conferencia
pronunciada en la Academia Matritense del Notariado, el 12 de mayo de 1978,
en el curso en homenaje a Rafael NEZ LAGOS; cfr. A.A.M.N., XXII, II, pp. 229391).
159

CCERES GARCA, M., op. y panculo cits. G, I, pp. 182 y ss.

160

Ibid.. III, pp. 200 y ss.

130

del derecho en la normalidad y sin contienda, y la judicatura para imponer el

cumplimiento forzoso del derecho en la anormalidad.

Yo me permito rectificar, en parte, estas afirmaciones. No es el Estado quien, a

estos fmes, acude en ese auxilio a travs del Notariado y la judicaturantese
que ambas son instituciones sociales anteriores a l, sino que ellas mismas
son las que de por s acuden a cumplirlos. Lo que s debe hacer el Estado es
velar para que, una y otra institucin, puedan cumplir y cumplan debidamente
sus respectivas funciones sociales; y, es para ello que, adems, atribuye a los
notarios el poder de dar fe de las escrituras que profesionalmente configura y a
los jueces y tribunales la potestad de imponer el cumplimiento de las
sentencias que dictan ellos por su propia auctoritas. Por otra parte, los
particulares, cuando acuden al Notario, pretenden realizar jurdicamente sus
propios fines, lcitos conforme al derecho, y no simplemente para cumplir lo
ordenado en las leyes.
Mediante esta funcin cautelar, el Notariado indica CCERES161 162 trata
de encauzar y dirigir dentro de la legalidad el desenvolvimiento, desarrollo y
exteriorizacin del Derecho Privado, en forma autntica, en la normalidad y
sin contienda.
Para precisar esa actividad notarial conviene que recordemos aquella distincin
en el contenido del instrumento pblico mostrada por Rafael NEZ LAGOS
162 entre actumy dictum. En las escrituras, el actum consiste en el negocio
jurdico objeto de su otorgamiento; y el dictum o narrativo es primordialmente
la narracin del actum.
Lo narrativo coincide con la autora del documento. CARNELUTTI163 distingua
los documentos en autgrafos y hetergrafos, segn el autor del documento
coincida o no con el autor del hecho documentado. As, es autgrafo el
testamento olgrafo y los testamentos o poderes otorgados por un Notario por
m y ante m. RODRGUEZ ADRADOS,164 examinando
161

Ibid., V, pp. 203 y ss.

162 NEZ LAGOS, R., Hechos y derechos en el documento pblico. 28 y 29.

I.N.E.J. Madrid, 1950. pp. 48 y ss. o en sus Estudios..., vol. I, XI. pp. 503 y ss.
163 CARNELUTTI, F.. "Studi sulla sottoscrissone, en Studi di diritto
processuale, vol. III, Cedam, Padova, 1937, p. 695. nota 18.
164 RODRGUEZ ADRADOS, A.. "Naturaleza jurdica del documento autntico
notarial', 10, en Centenario.... vol. cit., pp. 722 y ss., en R.D.N., XL1-XLII, pp.
115 y ss.
131

esta clasificacin, observa que, aunque ha hecho fortuna, no es muy

convincente, porque, aparte de que la terminologa sea, como el mismo
CARNELUTTI se teme, poco feliz,165 no existe ningn documento hetergrafo
puro, ya que todo documento ha de contener declaraciones de su autor las
referentes a la situacin, que no viene dada por el acto, sino que son

propiamente documentales, y, sobre todo, ineludiblemente, su declaracin de

asuncin de la autora del documento: y los documentos hetergrafos son
siempre mixtos de autografa y heterografa.
Se ha discutido quin debe ser considerado el autor de los documentos
heternomos.
El mismo RODRGUEZ ADRADOS166 ha efectuado un examen general de las
teoras expuestas acerca de la autora de las escrituras pblicas, que va
analizando cuidadosamente. Aqu me limitar a enumerar las que l va
exponiendo. Son las siguientes:
a)
Teora de la confeccin o compilacin: autor del documento es su
redactor o compilador, el que lo forme o lo hace. RODRGUEZ ADRADOS
califica esta labor de predocumental y, por tanto, extradocumental.
b)
Teora de la confeccin jurdica: autor del documento es el que lo
confecciona o forma jurdicamente, expresin esta ltima con que salva el
escollo que se opona a la teora anterior. No obstante, cree que resulta
insuficiente, pues el orden jurdico puede atribuir al otro esa formacin jurdica
y le atribuye sus efectos.
c)
Teora de la causa: autor del documento es el causante de su formacin,
cualquiera que sea el modo como lo haga por s o por medio de otro. Pero esta
atribucin ofrece tanta materia como a la autora a la discusin.
d)
Teora de la imputacin: autor del documento es aquel a quien es
imputable. Parece ser la tesis de GUASP.167
e)
Teora de la ley: autor del documento es el considerado como tal por la
ley. Pero tampoco basta como explicacin, pues habra que
165

CARNELUTTI, F loe. ult. eit., nota 19, pp. 191 y ss.

166 RODRGUEZ ADRADOS. A., op. ult.. cit., 17, en Centenario..., pp. 738 y ss.
o R.D.N., XLI-XLlf pp. 132 y ss.
167 GUASP, Jaime, Derecho procesal civil, I.E.P., Madrid. 1956, nota 5. p. 423,
donde dice que autor del documento es aquel a quien es imputado
jurdicamente".
132

determinar en virtud de qu razones tiene lugar esa atribucin que no puede

ser arbitraria.
f)
Teora del mandato: entiende que autor del documento es aquel por
cuenta de quien es formado. Es la tesis de CARNELUTTI, 168 que no parece
extensiva al documento pblico notarial, puesto que contiene afirmaciones y
aseveraciones propias del Notario autorizante.

g)
Teora del autor del pensamiento documentado, que segn RODRGUEZ
ADRADOS es la seguida en Espaa por la doctrina dominante. Pero adviene que
queda por dilucidar quin es el autor de todo el pensamiento documentado en
la escritura pblica notarial.
As Paolo GUIDI168 169 considera que la narratio tiene una pluralidad de
autores correspondientes a la pluralidad de intereses: el de los requirentes,
interesados en la representacin del hecho que forma objeto del documento:
el Notario, el Estado, las partes.
En su ltimo estudio de Derecho Notarial publicado, Jos GONZLEZ
PALOMINO170 171 dijo que el instrumento pblico propiamente dicho es un
documento que hace el notario que lleva dentro uno o varios documentos
privados que hacen las partes [o cada una de ellas].
Segn GARCA-BERNARDO :171 En el documento notarial, los comparecientes
no declaran nada, lo nico que hacen, cuando saben y pueden, es firmarlo.
Todas las declaraciones las hace el funcionario autorizante. Los comparecientes
declaran antes, incluso en la audiencia misma, en el acto; pero en el
documento declara el notario, recogiendo todo lo acontecido con trascendencia
jurdica y concentrndolo en la audiencia, entre ello se encuentran las
declaraciones de los requirentes o comparecientes. Estas las refleja el notario
en el documento como imagen en el espejo, o debe, al menos, reflejarlas.
168 CARNELUTTI, F.. resume sus ideas a este respecto en Novissismo Digesto
Italiano, vol. VI, Turn, 1957. voz Documento, pp. 85-89.
169 GUIDI, Paolo, Teora giuridica del documento. Giufr, Miln, 1950, pp. 66
y ss., nota 18.
170 GONZLEZ PALOMINO, J.. Negocio jurdico y documento (Arte de llevar
la contraria), Conferencia desarrollada en el Colegio Notarial de Valencia el 3
de junio de 1950; cfr. en Estudios jurdicos de arte menor, vol. III, Madrid, ed.
no comercial del autor, 1976, p. 191.
171 GARCA-BERNARDO LANDETA, Alfredo, Formalismo jurdico y documento
notarial, IV, C. d, en R.D.N., XXXVI. abril-junio 1962. pp.172 y ss.
133

Con mayor precisin, explic RODRGUEZ ADRADOS172 que el notario no es,

como suele aparecer en los libros no especializados, un taqugrafo que
transcribe las palabras de las partes; tiene, como fcilmente se le reconoce,
una funcin de intrprete de la voluntad de los comparecientes y una funcin
de redaccin concepto jurdico, frente al meramente literario de narracin,
propio de las actas de sus declaraciones de voluntad, dndoles forma
jurdica, incluso con expresiones tcnicas que las partes no podrn nunca
comprender, pero que son indispensables a fines de brevedad y, sobre todo, de
certeza de los efectos jurdicos de las mismas; puede as decirse que el

documento contiene directamente un pensamiento del notario sobre el

pensamiento de las partes, sin mengua de poder afirmarse que las
declaraciones de stas, son contenido directo del documento, en cuanto que
ellas se apropian, hacen suyo, el pensamiento del notario, al mismo tiempo que
ste expresa esa parte de su pensamiento como pensamiento ajeno, de las
partes a quienes se lo atribuye'.
Y lneas ms adelante, remacha: El pensamiento ajeno contenido en el
documento notarial es pensamiento y declaracin real de las partes, pero es
formalmente tambin pensamiento del notario y esto basta para que el notario
pueda ser considerado autor exclusivo del documento notarial sin desviacin
de los principios generales de la autora del documento. La opinin contraria a
esta se basa en la tesis de la representacin documental,173 Pero como ha
hecho notar M. DE LA CMARA LVAREZ,174 esta sobre ser
conceptualmente falsa, llevara a una verdadera degradacin de la funcin
notarial y prestara apoyatura tcnica a aqullos sistemas positivos que, a
pesar de su adscripcin al notariado latino, minimizan el papel del notario y
solo le confieren el poder de dar fe. La redaccin de las escrituras
corresponde al notario sigue diciendo dos pginas despus, quien tiene la
potestad de establecer el texto de las declaraciones de voluntad que los
comparecientes asumen en el instrumento y que constituyen el negocio
jurdico.
La redaccin del instrumento pblico es encomendada al Notario en el artculo
147, 1 del Reglamento Notarial:
172 RODRGUEZ ADRADOS, A., op. ult. cit., 19, en Centenario.... pp. 746 y s.,
o R.D.N., XLI-XLlf pp. 141 y ss.
173 La tesis de la representacin documental, ideada por CARNELUTTI (Teora
jurdica del documento. 19, p 53), ha sido agudamente desmenuzada y
rebatida por J. GONZLEZ PALOMINO, loe. ult. cit., pp. 131 y ss. Tambin para
una crtica de esa tesis cfr. RODRGUEZ ADRADOS, A., op. ult. cit.. 7;
Centenario..., pp. 711 y ss., o en R.D.N., XL-XLII, pp. 103 V ss.
174

DE LA CMARA, M., op. ult. cit.. 13, pp. 167 y ss.

134

El notario redactar el instrumento pblico conforme a la voluntad comn de

los otorgantes, la cual deber indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento
jurdico, e informar a aqullos del valor y alcance de la redaccin.
Como ha glosado RODRGUEZ ADRADOS,175 este prrafo reconoce que el
Notario, antes que fedatario y ms all de documentado^ es un redactor
jurdico de la voluntad comn de los otorgantes, por l iluminada, interpretada
y adecuada al Derecho.

Como resum yo en abril de 1977 en el Palacio de Justicia de Bogot, durante

unas Jornadas Notariales de Colombia,176 el notario asume la autora de la
redaccin de las escrituras pblicas que comprende:
Io La narracin de los hechos que ocurren ante l, ve y oye.
2o La redaccin de las declaraciones de los comparecientes, sean estas de
verdad o de voluntadesta redaccin debe ser hecha por el Notario o, si se le
propone ya hecha, por lo menos la debe enjuiciar, y rechazarla si no le parece
adecuada. Esta autora es asumida como propia por las partes en su
consentimiento a la forma documental, que manifiestan al otorgar la escritura
y corroboran con su firma o bien lo hacen del modo supletorio previsto para
el caso de que alguno de los otorgantes no sepa o no pueda firmar.
Ntese, a este respecto, la sustancial diferencia que distingue las escrituras
pblicas y las actas autorizadas por Notario. En las actas, la autora de la
narracin y la autora de las declaraciones de otra persona, que el Notario
narra, son totalmente separables, puesto que el Notario no participa de la
narracin de estas, que l redacta y documenta. Por el contrario, en las
escrituras pblicas, la autora de las declaraciones de voluntad o confesorias de
verdad de los otorgantes y la autora de su narracin son inseparables entre s
y de la calificacin y juicios que acerca de ellas haga el Notario.
Esa redaccin de los documentos pblicos, conforme el artculo 148 del
Reglamento Notarial, deber hacerse empleando en ellos estilo
175 RODRGUEZ ADRADOS, A., "El notario y el documento notarial, en
R.D.N., CXX, pp. 466 y ss.
'6 "Documentos privados, legitimacin de firmas y documentos pblicos, 6.
en R.D.N.. C1I1, pp. 358 y ss.
135

claro, puro, preciso, sin frases, ni trmino alguno oscuros ni ambiguos, y

observando, de acuerdo con la ley, como reglas imprescindibles, la verdad en
el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma.
Esta precisin en el lenguaje, que es requerida, tiene aejos precedentes en la
Rom? clsica, donde como recuerda Juan MIQUEL177 se distinguan en esto
el jurista y el retrico. El jurista se caracteriza por la proprietas con que
emplea sus trminos, que luego se van a interpretar conforme el usus
communis", intenta acercarse a la realidad exigiendo que se llame a las cosas
por su nombre. En cambio, el retrico continuamente acude a la figura y al
tropo (singularmente a la metfora), lo cual a ms de suponer una
alienacin, fuerza a interpretar los trminos segn una voluntad meramente
ocasional.
Al tratar de la terminologa jurdica hemos contemplado la cuestin de si el
Notario debe emplear palabras comunes o trminos tcnicos y de cmo debe

entender los trminos cuando interprete otros documentos no redactados por

l.
Antonio RODRGUEZ ADRADOS,177 178 glosando el nuevo texto de este
artculo 147, entonces solo propuesto, observ, con su habitual buen criterio,
que en el supuesto previsto en su prrafo 2o, el Notario, ante la insistencia de
los comparecientes en su pretensin, debe adoptar el papel de negativo de
controlador de la legalidad del documento o de la minuta. Pero, con esta
reserva, no cabe duda de que el notario tiene que seguir informando a los
otorgantes del valor y alcance de la redaccin ajena, y, sobre todo es el gran
acierto de este prrafo [el 2o al decir se aplicar incluso lo dispuesto en el Io;
en lo que viene a insistir el 3o que hemos transcrito en el apartado 209 b], el
notario tiene que seguir indagando e interpelando la voluntad comn de los
otorgantes, y tiene que suministrarles las informaciones legales y los
asesoramientos necesarios para comprobar si esta que resulta del documento
o de la minuta es su verdadera voluntad; en caso negativo tendra que negar
su intervencin hasta que no se introdujeran las correcciones necesarias.
Como hemos visto, el prrafo final de este artculo 147 concluye diciendo que
el Notario consignar si la redaccin de la minuta presentada obedece a
condiciones generales de la contratacin.
177

MIQUEL. J., "Conclusiones", en Aenigma, I, B, pp. 118 y ss.

178

RODRGUEZ ADRADOS, A., loe. ult. cit., pp. 469 infine y ss.

136

En 1972, aos antes de que fuese introducida en el Reglamento Notarial la

ltima redaccin dada a este articulo, habia observado Manuel DE LA
CMARA179 180 que hasta pocas relativamente recientes, los contratos de
adhesin no solian llegar a las notarlas, y que a ellas las trajo el trfico
inmobiliario por razn de los crditos necesarios para urbanizar extensas zonas
de terreno, edificar en ellas, y para las adquisiciones de chalets, viviendas,
apartamentos y locales objeto de venta por las promotoras o constructoras,
que eran realizadas habitualmente, por medio de documentos suscritos por las
partes, generalmente bastante tiempo antes de acudir al Notario.
No obstante, el Notario como advierte CMARA180 no puede, ni debe,
cerrar los ojos ante el clausulado de los contratos de adhesin, limitndose a
darles el visto bueno en el caso de no infringir directa y abiertamente la ley (...)
el notario debe guardar la independencia frente a la gran empresa. Ser notario
del banco Z o de la constructora H, solo es admisible en tanto en cuanto el
notario advierta que es al mismo tiempo, el notario de la persona que contrata
con aquellas entidades.
Su actitud sigue indicando debe ser la siguiente:

En primer trmino, debe tratar de influir, antes de que los contratos sean
firmados, en que el banco o la empresa propongan un texto justo. Esto no es
difcil de conseguir alli donde el notario goza del prestigio que debe tener. No
es extrao que el notario que ha intervenido en la autorizacin de las
escrituras previas (compra de los terrenos, declaraciones de obra nueva,
divisiones horizontales, etc.) sea de hecho el asesor jurdico de la empresa, al
menos parcialmente [o bien el asesor del letrado asesor de la misma], en todo
cuanto se refiere a la preparacin y desarrollo de la operacin proyectada. En
tal evento, es probable que los contratos-tipo sean sujetos previamente a la
supervisin del notario, e incluso que se solicite de l la redaccin de una
minuta o proyecto que servir de base para establecer los contratos
definitivos.
En todo caso, tiene el derecho y el deber de examinar el contenido de aqul
[el contrato de adhesin]. Debe, naturalmente, oponerse
179 DE LA CMARA LVAREZ, M. loe. ult. cit., 12, pp. 208-218,
especialmente lo que expone en las pp. 512 y ss.
180

Ibid.. pp. 215 y ss.

137

a la autorizacin de la escritura si dicho contrato, a menos que sea

oportunamente rectificado, contiene alguna clusula que vaya contra la ley.
Pero, adems, debe ilustrar al adquirente sobre las consecuencias que se
derivan de lo que ha firmado, y de las que muchas veces no ser plenamente
consciente.
En fin, en el orden puramente tcnico, el notario no est obligado a transcribir
en la escritura las clusulas del contrato de adhesin si considera que expresan
incorrectamente o sin la claridad debida lo que los contratantes quieren
realmente declarar. Acontece aqu algo semejante a lo que ocurre cuando los
otorgantes pretenden que el notario redacte la escritura de acuerdo con una
minuta que previamente la facilitan.
En suma, el Notario concluye CMARA puede y debe cumplir una misin
profilctica que a la larga es susceptible de sanear los contratos de adhesin
que se someten a la autorizacin notarial. Para ello, estima absolutamente
imprescindible que el notario sea plenamente consciente de la cabal
dimensin de la funcin que la sociedad le encomienda y que sepa sacrificar a
ella sus apetencias de convertirse en un instrumento pasivo de los poderosos.
Siempre lo he entendido as, y sigo entendindolo, aunque no lo practico
porque estoy jubilado. Espero que las nuevas generaciones de notarios sepan
tambin comprenderlo y lo practiquen con rigor y acierto.
9.
Formacin jurdica que el Notario precisa para el debido ejercicio de su
funcin de profesional

Para iniciar el examen de este tema, creo que ser bueno echar una ojeada
retrospectiva a la formacin bsica que en el Derecho romano arcaico se
inculcaba a quienes inicialmente ejercieron la funcin de cavere, es decir,
primero, a los pontfices en su Colegio pontificio y, despus, a los jurisconsultos
en el inicio de la poca clsica. Ante todo, consista en educarles la intuicin
realista de las cosas y su virtud, y con ella, tambin las virtudes que deben
acompaar a todo jurista;181 y, consecuentemente, en el sentido jurdico
material, para captar el misterium rerum, as como
181 Cfr. Perspectiva histrica, 15, pp. 36 y ss.
138

en el empleo con toda precisin del verbum inris;'82 y, despus, mediante la

experiencia acumulada por los predecesores, con una suficiente educacin
dotarles de la prudentia iuris.'83 Tambin, en esta formacin, debera incluirse
cierta ciencia, como vino a ser resumido por ULPIANO,182 183 184 consistente
en una previa divinarum usque humanarum rerum notitiae, presupuesto de la
subsiguiente iusti atque iniusti scientia. Esta, a su vez, requera una vera
nisifallorphilosophia, non simulutam afectantem'85 esto es, una filosofa
esencial de la prctica de la justicia.
Pienso que esta formacin bsica, propia del jurisprudente romano, es la ideal
que precisara el Notario de tipo latino. Se ha resumido diciendo que el Notario
debe reunir tres factores: conciencia, ciencia y experiencia, y que no cabe
duda de que el de ms antigua exigencia es el primero, siguindole en
importancia el segundo; pues el tercero es obra del tiempo, compatible con los
otros dos.186 Sin embargo, en otras pocas se consideraba creo que con
toda razn que la experiencia deba comenzarse a adquirir antes de
investirse como Notario, a travs de una pasanta en el despacho de otro
Notario. Esa experiencia debe comprender, sin duda, prctica y tcnica.
Lo observado creo que nos orienta suficientemente para poder sistematizar
todo cuanto es preciso para que el Notario se forme y conforme en aquello que
le es necesario para realizar adecuadamente su funcin. En conjunto puede
compendiarse en los siguientes saberes: a) sapiencia viva, que implica
conciencia moral recta; b) ciencia; c) prudencia prctica, que requiere
experiencia, y d) tcnica propia del oficio que desempea,
a)
Al decir que el Notario requiere sapiencia viva, quiero significar que
necesita un conocimiento realista del hombre, en todas sus dimensiones, y de
la naturaleza de las cosas, observado aquel y estas entre las que aquel se
halla inmerso con sentido tico.'87
Para esto, es imprescindible el sentido de lo justo, que ni ms ni menos es el
sentido de nuestro propio arte188 y un presupuesto necesario para
182

Ibid., 16, pp. 38 y ss.

183

Ibid., 17, pp. 40 y ss.

184

ULPIANO. Dig., 1. 1, 10. 2.

185

Ibid., 1, 1, L I.

186 Ya cercano a su jubilacin, as lo recordaba Fausto NAVAR.RO AZPEITIA,

Reflexiones acerca de la naturaleza de la funcin notarial", 111. en R.D.N..
LXXV1I-LXXVIII. pp. 14 y ss.
187

Ibid., 30 y 162 C.

188 Cfr. mi alocucin en el acto inaugural del XXV Congreso Internacional del
Notariado Latino (Pars, 1979); cfr. R.D.N., CIII, enero-marzo 1979, pp. 453-462.
especialmente las pp. 456-459; o la parte traducida al francs y publicada,
como editorial, con el ttulo de L'ars notarial", en Revue da Consed Suprieur
da Notarial. Pars. 1979/3.
139

comprender la justicia en todas las relaciones de la vida. Tal como el sentido de

la proporcin, de la belleza y del color son presupuestos para llegar a expresar
lo bello y de igual modo que todos los sentidos corporales vista, odo, gusto,
olfato y tacto pueden educarse, tambin el sentido de lo justo se educa y
gua partiendo del juicio prctico del conjunto de datos suministrados por la
experiencia jurdica.
As como el sentimiento de lo bello explicaba el decano de la Facultad de
Derecho en la Universidad de Lyon, Paul ROUBER189 190 191 se halla en
germen en las personas ms incultas, pero solo alcanza a manifestarse con
ms seguridad a travs del juicio esttico, mediante el ejemplo, la comparacin
y la crtica, as el sentimiento del derecho puede y debe ser desarrollado por la
experiencia y la reflexin; de ese modo se despertar del estado de un rgano
que tantea y pasar al de un rgano consciente, en tanto en cuanto juzgue a
base de un anlisis aplicable, de una parte, al estudio cientfico de los datos de
la vida econmica y social y, de otra parte, al desarrollo de la conciencia
natural de lo justo.
Ntese la diferencia que media entre una perspectiva iluminada por un
sentimiento esclarecido de lo justo, y la corta visin que tiene el profano que
como dice HECK190 es tan incompleta como la que alcanza, en la noche, un
caminante que solo ve aquello que, junto a s le ilumina la lmpara que lleva en
la mano, mientras lo dems queda a sus ojos envuelto en tinieblas.
Pero la justicia no es un concepto estereotipado y rgido, sino como dijo
Michel VELLEY191 es un problema que se plantea bajo trminos nuevos con
ocasin de cada acto humano, y que debe recibir una respuesta un poco
diferente, puesto que los trminos cambian con las circunstancias del acto los
intereses que pone enjuego, o incluso su autor. Ser justo no es sujetarse a las

mximas como ser poeta no es seguir las leyes de arte potico, ni compositor
obedecer los tratados de armona y de contrapunto.
Por eso, el sentimiento de lo justo necesita, para ser educado, el conocimiento
de la realidad viva, de la naturaleza y su dinmica. CICERN192 ya haba
observado que la naturaleza nos dot de un sentido comn, que esboz en
nuestro espritu para que
189 ROUBER, Paul, Torie gnrale du droit, 18, 2'1 ed., Recouil Sirey, Pars,
1951, pp. 167 y ss.
190 HECK, Philipp, El problema de la creacin del derecho. T ed., versin en
castellano, Ariel, Barcelona, 1961, p. 38.
191 VILLEY, Michel, Abrg du droit natural clasique", I, enA.Ph.D., VI, p. 35 y
enLegons..., p. H6192

CICERN, De iegibus. I, XVI, 45, 92 y ss.

140

identifiquemos lo honesto con la virtud y lo torpe con el vicio. Pensar que esto
depende de la opinin de cada uno, y no de la naturaleza, es cosa de locos.
por ello, la educacin del sentido de lo justo requiere el conocimiento de su
objeto. Si no es conocido el objeto recordemos que as lo explic F. DE
VITORIA,193 tampoco la virtud puede conocerse, como el ciego no puede
conocer la potencia visiva porque no conoce el objeto, es decir, los colores. Mal
juzga el ciego los colores y el sordo los sonidos, puesto que no conoce el color,
que es objeto de la vista, y el sonido, que es objeto del odo.
El objeto de nuestro arte, su materia, es la conducta social centrada en los
negocios jurdicos y actuada en el contexto real, econmico y social, en el cual
se producen.
Esa materia emprica debe ser observada y estimada con sentido de lo justo, a
fin de captar cul es el derecho que subyace en los hechos, tal como en su
lugar194 195 hemos visto. Porque la finalidad del Derecho es como dijo
CARNELUTTI195 someter la economa a la tica, o mejor al orden moral, al
bien comn, en toda su extensin, no solo econmica sino tambin moral.
Pero, para ello, el sentido de lo justo requiere, en el jurista y especficamente
en el Notario, buena fe o fe en el bien, recordemos que as lo dijo
CARNELUTTI.196 Esta conviccin es sentida y vivida por los notarios espaoles.
As lo hice notar hace ms de treinta y cinco aos,197 poniendo como ejemplo
textos de Diego HIDALGO,198 Gregorio DE ALTUBE199 y Antonio LVAREZ
ROBLES,200 a los cuales pueden agregrseles muchos otros, ms antiguos y
ms recientes.201 Recomiendo encarecidamente a quienes aspiren a ser
Notario, y a quienes se inician en esta profesin, que lean o relean el texto del
ltimo epgrafe de la ponencia que J. RON y M. DE LA CMARA202

193

DE VITORIA, Francisco, op. cif., 57.1,2.

194
17.

Ex facto ius oritur, dijo Baldo; cfr. supra 153, prrafo que lleva la nota

195

CARNELUTTI, F., Teora general del derecho, Io ed., 41, p. 56.

196

Supra, 125, texto correspondiente a la nota 101.

197

La misin del notario, III, A, a, en R.D.N., XVI, pp. 406 y ss.

198 HIDALGO DURAN, Diego, El notariado en los Estados Unidos y

especialmente en el estado de Nueva York, XI, en A.A.M.N., V, pp. 375 infine y
ss.
199 DE ALTUBE, Gregorio, Sentido reverencia! y valor literario del
notariado, en A.A.M.N., VII, pp. 727-753 o en Deontologa, pp. 507-527.
200 LVAREZ ROBLES. Antonio, Guin de un ensayo sobre deontologa
notarial, en especial II-II. B, en R.A.M.N., VII, pp. 76 y ss. o Deontologa, pp.
361 y ss.
201 Cfr. Deontologa notarial, compilada por Juan Francisco DELGADO DE
MIGUEL, en especial V, pp. 117-413.
202 RON, J. y M. DE LA CMARA, La formacin y seleccin del notario, IV,
en R.D.N., IXI-LXII, pp. 228-234.
141

dedicaron a la formacin moral del Notario. Especialmente expresiva es la

aplicacin que hacen al Notario de lo que el zorro dijo al principito en el
relato de este segundo nombre de SAINT- EXUPRY, que ellos refirieron
concretamente a la entrega del Notario hasta tal punto de que llegue a
considerar como propios los problemas de sus clientes y asuma una plena
responsabilidad por ellos.
Aadir, en fin, unos textos pontificios referidos al Notariado.
Uno es de Po XII, en su referido discurso, que concluy diciendo a los notarios
reunidos al pie de la ventana desde la que les habl en Castelgandolfo203
que nada os ayudar tanto a desarrollar el sentido de la justicia entre los
hombres como la estima y la prctica de la caridad autntica, objeto de las
enseanzas del divino Maestro y fruto de su obra redentora.
El otro es de PAULO VI,204 quien desenvolvi y explic, en l, lo dicho por su
predecesor, expresndolo entre otras, con estas palabras: ... vuestra noble,
paciente y constructiva profesin est iluminada por la luz de la caridad y
enfervorizada con su calor; porque quien ama al prjimo dice el apstol SAN
PABLO cumple la ley. El amor jams hace mal al prjimo. El amor es el
cumplimiento perfecto de la ley (Rom. 13, 8-10). Os deseamos de corazn que

esta exigencia del amorque a veces se hace comprensin, paciencia, ayuda

concreta, desinters, consejo, entrega sea el motor secreto y constante que
anime todos los sectores de vuestro deber, lo sostenga en los momentos de
mayor fatiga, lo aparte de los peligros de la rutina, lo estimule a un alto deber
de conviccin espiritual y de generosidad.
b)
La ciencia como teora o contemplacin teortica del Derecho
entendiendo por tal no solo el sistemtico conocimiento de las leyes, sino
tambin su elaboracin cientfica es, sin duda, necesaria para el Notario.
Como escribi PAL MEDIANO,205 puede hablarse como GNY (Science et
technique III, p. 103) de una teora del conocimiento aplicada a las cosas del
derecho, de una epistemologa jurdica, que no solamente dirigir el
pensamiento del jurisconsulto sino que le dar a conocer los procedimientos
apropiados para su desarrollo, tanto en la aplicacin como en la elaboracin del
derecho.
203 Pi XII., Alocucin cit., supra 147, d, nota 140; cfr. "Documentos
jurdicos, cils., p. 700.
204 PAULO VI, Tomad la caridad como norte de vuestro oficio, discurso del 8
de mayo de 1964. al Consejo Permanente de la U.I.N.L.; cfr. L'Osser\atore
Romano del 8-9, o en Ecclesia 1194, del 30 de mayo de 1964, p. 13.
205 PAL MEDIANO, P., Ciencia, tcnica y prctica en la funcin notarial, cfr.
en TEMIS, 2-1957, revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Zaragoza, pp. 34 y ss.
142

La necesidad que el Notario tiene de un conocimiento profundo de las leyes, y

de las obras de aquellos autores que las han comentado, fue expuesta con
toda claridad por FEBRERO. Es, sin duda, algo evidente e indudable.
Jos GONZLEZ PALOMINO206 expres esto mismo magistralmente: Sin los
conceptos no podramos captar la realidad. Sin el sistema no podramos
entenderla. Pero conceptos y sistema tienen solo un valor instrumental y
hemos de estar siempre dispuestos a mejorarlos y an desecharlos cuando no
funcionan bien, porque estamos al servicio de la vida jurdica y no de los
conceptos y el sistema.
En ese mismo sentido, IHERING207 208 no desdeaba la importancia de la
teora pero resuma el pensamiento al cual haba llegado diciendo que es
preciso haber perdido toda fe en la teora para poder servirse de ella.
Es preciso el conocimiento tanto de las normas de Derecho positivo como de su
elaboracin cientfica, pero como hemos visto a lo largo de los captulos que
hemos dedicado a la interpretacin este conocimiento no basta por s solo; y
regla alguna como escribi MICHEL VILLEY208 no puede sino colocar
jalones, aportar indicaciones fragmentarias que debern ayudar, entre otras, el

descubrimiento de lo justo. Las reglas no pueden agotar lo justo natural que

por esencia es inexpresable.
c)
El saber prctico o dominio de la praxis del propio quehacer notarial, que
en cierto modo conjuga todos los dems saberes sapienciales, cientficos y
tcnicos; pero, para esto, de modo imprescindible, debe ser educado en
quienes quieren ser notarios y cultivarse permanente por quien ya lo es.
IHERING confes, en una de sus cartas:209 Pese a mi tenaz apego a la teora
o, mejor dicho, precisamente debido a l, me vi en cada oportunidad
ignominiosamente lanzado de la silla que montaba y arrojado al suelo. Me
senta como un aplicado estudiante de veterinaria que ha asistido asiduamente
a las lecciones sobre anatoma equina y luego, confiado en sus conocimientos
cientficos, osa montar un brioso corcel, para poder meditar luego, en un foso a
la vera del camino, que no es lo mismo saber anatoma del caballo que
montarlo.
206 GONZLEZ PALOMINO, J., Salutacin a Cameluttr, en A.A.M.N., VII, p.
377.
207 VON IHERING, R., "Cartas confidenciales sobre la ciencia del derecho
actual", carta tercera, prrafo final; cfr. en Bromas y veras en la ciencia
jurdica, Ed. Cvitas, Madrid, 1987, p. 72.
208 VILLEY, Michel, "Preface P interpretaron dans le droit", en A.Ph.D., XVII,
p. VIL.
209

IHERING., op. cit., carta cuarta, p. 75.

143

El ejemplo puesto por IHERING no es estrictamente de praxis, pero s puede

serle analgicamente aplicable; pues montar un brioso corcel no es solo
cuestin de tcnica, sino que requiere un conocimiento del temperamento del
animal y saber compenetrarse con l en la respectiva funcin de jinete y
montura. As la praxis jurdica requiere que se comprenda al prjimo, y la
notarial al cliente, as como saber compenetrarse con sus problemas,
guardando el sentido tico propio de la praxis humana.
PAL MEDIANO210 consider la tcnica como la doctrina de los
procedimientos sistemticos para alcanzar un fin; y la prctica como el
ejercicio de los procedimientos que proporciona la tcnica aplicndolos a los
casos y cosas particulares para la realizacin de los fines humanos, que,
tratndose del Derecho, deben estar dirigidos el servicio de la justicia, y, por lo
tanto, con el sentido tico correspondiente a esta.
Observ muy bien, el mismo PAL, que aunque sea el resultado de una
investigacin cientfica, la tcnica es un conjunto de procedimientos,
mecanismos y artificios para transformar la realidad social en realidad jurdica
(la ordenacin de la vida del Derecho); por lo cual, de un lado, no debe

olvidar el tcnico los ideales del pensamiento jurdico, y, de otro, no puede

apartarse de los hechos. He ah cmo la praxis debe guiar la tcnica y ponerla
a su servicio.
Aquel olvido y este apartamiento sigue diciendo son los peligros o las
causas de los fracasos de la tcnica jurdica. Porque es difcil, ha dicho GNY
(op. cit., III, p. 39), concordar elementos de tan diverso orden como la
naturaleza de las cosas vivientes, esencialmente fluida, maleable, que, a decir
verdad, no puede ser recogida (es insaissible) y el artificio rgido, firme,
hiertico, de ngulos agudos y paredes abruptas. Y as es frecuente que los
principios superiores sean olvidados por el tcnico, atendiendo solo a los
artificios de la construccin jurdica, o porque estime como realidades de la
vida, las ficciones del oficio; o, incluso que, convencido de la importancia de
las frmulas, relegue la consideracin objetiva de los intereses en presencia,
haga prevalecer los conceptos sobre las cosas y practique la deduccin a toda
lgica ms que la preferencia individual y ponderada del caso.
210 PAL MEDIANO, P.. loe. uh. cit., pp. 36 y ss. 144 | Lecciones ele Derecho
Notarial

Por eso conclua, se ha dicho que la tcnica jurdica debe estar al servicio
de la prctica. As debe ser siempre en el quehacer notarial. Para servir a esa
prctica, la educacin del Notario en el arte de lo justo requiere que nos
percatemos como hice notar hace aos211 de que la visin de lo concreto
no ha de nublarnos ni impedimos ver la perspectiva general, para que
enfoquemos los problemas dentro del orden jurdico total en el cual se hallan
insertos. Pero, tambin, es preciso comprender que no podemos limitarnos a
esta visin genrica y hemos de evitar que esta nos lleve a aplicaciones
meramente lgico-formales, derivadas de principios o normas abstractas, que
deshumanicen el Derecho, olvidando lo que de concreto tiene nuestra
personalidad plena de hombres, que vivimos en un lugar geogrfico y en un
momento histrico, poltico y cultural determinado, soslayando as
indebidamente los datos especiales y concretos que maticen cada cuestin
planteada. La consecucin de esta visin, equilibradamente general y
especfica a la vez, constituye un logro fundamental para educar en el sentido
de lo justo, imprescindible para el Notario.
Naturalmente, la experiencia propia se le ir acrecentando al Notario paso a
paso. Pero es preciso que sea orientada desde el principio de su caminar,
inculcndole la prudencia, es decir, el saber ver ms all de lo inmediato, con
percepcin sagaz, de los medios adecuados, en cada caso, para la elaboracin
de la res iusta que todo negocio jurdico bien configurado por un Notario debe
constituir,
d)
El conocimiento de la tcnica jurdica precisa, al servicio de su prctica
profesional, es necesario que lo aprenda el Notario durante su formacin y lo
vaya adecuando en cada momento de su carrera a la realidad que vive.

PAL MEDIANO212 recoge y resume que la tcnica es: "... para SAVIGNY, la
produccin, de una unidad orgnica y con ella la plenitud e integridad del
derecho; para IHERING, la realizacin del derecho, para STAMMLER, la
expresin exacta o comunicacin del derecho; y para GNY, la penetracin del
derecho en la vida social.
Me permito advertir que SAVIGNY ignoraba la praxis propiamente dicha;
IHERING y STAMMLER entremezclaron tcnica y prctica sin individualizarlas;
GNY S diferenci lo doee, objeto de la ciencia; lo construit, objeto de la
tcnica, y la determinacin de los fines a
2U liLa funcin del notario y la seguridad jurdica, II, en R.D.N.. XVII, 1976, pp.
207 y ss.
212 PALA MEDIANO, loe. cil.. pp. 38 y ss.
145

los cuales debe someterse toda tcnica y guiarla, que constituyen el objeto de
la prctica.
PALA diferenci perfectamente tres estados o etapas en el proceso de
elaboracin del derecho: un primer estadio cientfico; un segundo estadio
prctico, y un tercero tcnico.
A este tercer nivel circunscriba el papel de la tcnica jurdica, reducida a la
labor de preparacin y aplicacin de medios, procedimientos e instrumentos
para realizar el derecho. No puede ni debe el tcnico desconocer las etapas
anteriores en el proceso de su elaboracin y aun debe participar en ellas. Si la
tcnica tiene por misin, segn STAMMLER, la expresin o comunicacin del
derecho, el tcnico ha de saber lo que se ha de comunicar o expresar, el
contenido de la expresin, y debe conocer cmo se produce y cmo se crea.
Personalmente considero que el Notario de tipo latino es un jurista prctico que
debe conocer la ciencia terica y dominar las tcnicas que ha de emplear en su
oficio.
Con su propia perspectiva, PAL MEDIANO213 enfoca la tcnica notarial como
una tcnica instrumental que, en las escrituras pblicas, trata de documentar
negocios jurdicos.
En los negocios jurdicos, dice: Los otorgantes proporcionan la materia, las
determinaciones de su voluntad en orden a la satisfaccin de intereses
econmicos o morales. El tcnico configura jurdicamente tales
determinaciones dentro del sistema legal y les da forma o expresin para
comunicarlos. Apostillo yo rectificndole ligeramente que, como prctico,
el Notario adeca al derecho aquellas voluntades e intereses, empleando
instrumentalmente para ello su tcnica profesional.
En los casos de presentarle a los interesados una minuta, el Notario dice
PAL debe reproducir todo el proceso de elaboracin tcnica, si bien, al

revs y a la inversa; y aado yo ha de guiarlo con una perspectiva

prctico-jurdica.
Como, en mi conferencia ltimamente citada,214 record, as como todo arte,
tambin el notarial tiene unas normas formales especficas, precisas para que
se plasmen los negocios jurdicos que el Notario autorice y para que d forma
al redactar, en cada escritura pblica, el negocio jurdico de que se trate. Si el
escultor, el pintor, el msico tienen unos modos de expresar su arte, asilos
notarios tambin tienen
213

Jbid., pp. 43 y ss.

214

'La funcin del../, cit., p. 208.

146

un modo peculiar de realizar el ars notariae, es decir, de estructurar y

sistematizar la voluntad emprica de los otorgantes y redactar el documento
pblico, conforme la configuracin prctica orientada por el mismo Notario y
consentida por los otorgantes y al servicio de ellos.
Al tratar del nivel tcnico de la determinacin del Derecho hemos analizado
varias tcnicas de las cuales el Notario no puede prescindircomo son las
referentes al empleo de la terminologa, las modernas tcnicas memorativas,
las de reproduccin, las documentales y las de conservacin y ordenacin.
PAL MEDIANO, ocupndose de la capacitacin previa de los aspirantes a
Notario para la cual propugnaba por la creacin de una escuela profesional
para los aspirantes ya seleccionados en las oposiciones, propona215 que los
estudios pudieran realizarse intensamente en dos semestres o cursos
semestrales, uno de propedutica, con ctedras de deontologa notarial,
sociologa, psicologa, lgica y filosofa; y otro de tcnica notarial con ctedras
de formas jurdicas, tcnica jurdica y redaccin de instrumentos pblicos.
Acerca de la deontologa notarial o moral profesional del Notario, los que
vivimos las Jornadas Notariales de Poblet, no podemos olvidarlas y en especial
las primeras, que fueron promovidas por un grupo de notarios tarraconenses
con el patrocinio de Ramn FAUS ESTEVE, entonces decano del Colegio de
Barcelona, que sigui siendo el alma de esas jornadas mientras duraron.
Las ponencias desarrolladas en las diez primeras jornadas fueron publicadas
con una presentacin ma.216
10.

La elaboracin notarial del Derecho segn CASTN TOBEAS

Jos CASTN TOBEAS public en 1946 un libro en el cual trat muy

especialmente de la elaboracin notarial del Derecho.217 De l, dedic un
captulo al tema que aqu especialmente nos interesa, aunque nosotros al
contenido de lo que en l trata le damos el nombre, ms concreto, de
determinacin notarial del Derecho, debido a que empleamos la palabra

Derecho en su significado genuino, como expresin de lo que es justo o de la

cosa justa.
215

PALA MEDIANO, loe. ult. cit., p. 48.

216 Jomados Notariales de Poblet (aos 1962-1971). Colegio Notarial,

Barcelona. 1974.
217 CASTN TOBEAS, J.. Funcin notarial y elaboracin notarial del derecho.
Inslit. Ed. Reos. Madrid, 1946. Su captulo 111 se titula especficamente "La
elaboracin notarial del derecho, pp. 93-137.
147

Ese captulo est dividido en cuatro apartados generales, que respectivamente

tratan: de las operaciones en que se desenvuelve la elaboracin del Derecho;
del juego que las fuentes tienen en dicha elaboracin; de sus medios e
instrumentos, y de los mtodos adecuados. Voy a tratar de exponerlo
panormicamente, poniendo el acento en aquello que resulta ms saliente al
objeto que aqu ms especialmente interesa.
a)

Sentido en que emplea la palabra aplicacin

CASTN vino a rectificar el empleo de la expresin aplicacin del Derecho,

sustituyndola por elaboracin del mismo como terminologa ms propia y
moderna. Esta elaboracindijo218 tiene caractersticas unitarias, si bien
se divide, al igual que la funcin judicial, en las operaciones que responden a
los siguientes fines: a) fijar los hechos que interesa recoger y consagrar en el
documento; b) determinar la norma jurdica que les es aplicable, y c) plegar, en
definitiva, aquellos a sta debidamente armonizados los deseos y voluntad de
los requirentes con las disposiciones de la ley.
No obstante la aparente concesin a la teora entonces dominante, que parece
implicar el empleo del verbo plegar, referido a los deseos y voluntad de las
partes a las disposiciones de la ley, CASTN TOBEAS abandonaba
decididamente la teora de la aplicacin de la ley y de la subsuncin del
Derecho en la ley mediante el denominado silogismo jurdico. As, adviene que
al Notario no le basta, como a los jueces, con aplicar una regla ms o menos
elaborada y ms o menos inflexible a hechos realizados con anterioridad al
pleito y probados durante el litigio. Por el contrario, tiene que modelar ab
initio los actos jurdicos, haciendo con el necesario cuidado que se ajusten a la
ley y para que sus consecuencias prximas y remotas, lejos de ser perjudiciales
o antijurdicas, sean favorables al inters de las partes y al supremo inters de
la pblica prosperidad.
Siguiendo a LAVANDERA, Magistratura notarial (R.D.P., 1917, p. 905), y
repitiendo palabras de este, reconoce CASTN que, en lugar del manejo hbil
de reglas lgicas y principios jurdicos en forma de silogismo para indagar la
voluntad del legislador, el Notario pone los textos legales en comunicacin

con la vida, con la naturaleza de las cosas y con la utilidad social, fuente y
objeto del derecho, y lo efecta por un
218 Ibid, III, I, A, pp. 93 y ss.
148

moderno procedimiento de adaptacin; que da elasticidad a los preceptos,

relacionndolos con la realidad en la formacin del derecho; descubre otros
principios, combina antiguos elementos cientficos y los transforma en
conceptos nuevos para revestir de figura legal las relaciones de la vida que
adquieren importancia. Es admirable deca CASTN la previsin, a tono
con la ms moderna ciencia del Derecho posterior a GNY pero guindose por
l {Mtodoy..., pp. 497 y ss.), que haba mostrado en 1917 el entonces notario
de Rivadesella, Vctor LAVANDERA, en esta fiase advirtamos que no era as
en todas las dems y an aade219 que el Notario teje la relacin jurdica
con la trama del proceso.
Veamos cmo CASTN TOBEAS repasa ese proceso de concrecin notarial del
Derecho.
- Fijacin notarial de los hechos
Comienza CASTN220 reconociendo que es elemental lo que DEL VECHIO
(Filosofa del derecho I, p. 91) haba dicho acerca de que el jurista, as como
debe profundizar en la norma, para saber de ella todo aquello que virtualmente
contiene, as tambin debe ahondar en el caso concreto al cual ha de aplicarse
la norma. Esta se descompone en varios elementos de diversos rdenes:
subjetivo, fsico o material, econmico-social y psicolgico. Todos estos
elementos dice, que son elementos o base y fundamento de la relacin
que haya de establecerse, han de ser tenidos en cuenta. El notario ha de
conocer e indagar los hechos que sirven de ocasin, causa o condicin al
negocio jurdico que haya de realizarse, y ha de conocer y descubrir, sobre
todo, la voluntad de las partes (los contratantes, el testador, el donante, etc.),
verdadera alma del negocio. Esa investigacin y estimacin de los hechos, en
especial la voluntad de las partes, no es nunca una operacin mecnica. El
notario no puede limitarse positivamente a recoger las manifestaciones o
minutas de los comparecientes, ha de penetrar en toda su realidad, y, por otra
parte, ha de interpretarlas. Da as un paso adelante, pues dice la
interpretacin de los actos y documentos, que figuren como antecedentes de la
relacin que se trate de crear, y la interpretacin de la voluntad de las partes,
informadora de esta nueva relacin, supone ya una valoracin y una operacin
jurdica, en la cual el notario deber utilizar en cuanto sea necesario y
pertinente, por aplicacin directa o analgica, los criterios
219

Esto lo lie confrontado en el lugar y pgina indicados.

220

CASTN TOBEAS, L, loe. ult. cit. B, pp. 97 y ss.

149

rectores que el Cdigo civil marca para la interpelacin de los contratos en los
artculos 1281 al 1289.
- Aplicacin notarial del Derecho
La aplicacin notarial del Derecho como la denomina CASTN la examin
este maestro221 partiendo de la enumeracin, que efectu sin nimo de que
sea exhaustiva, de los elementos que integran el juicio de derecho que el
Notario ha de formular: la interpretacin de la voluntad de las partes y ttulos
jurdicos que le exhiben, que entraa una valoracin jurdica; la apreciacin de
su capacidad civil; la calificacin de la naturaleza del acto o contrato objeto de
la formulacin instrumental; la apreciacin de su validez y legalidad, as como
de su expresin o formulacin instrumental para que corresponda al legal
contenido del acto; las apreciaciones relativas a su propia competencia, a las
solemnidades legales, reservas y advertencias que haya de cumplir. Indic que
todas esas apreciaciones conducen, como consecuencia lgica, ya modo de
conclusin del silogismo que en cierto sentido parece envolver la aplicacin del
Derecho, a las declaraciones que constituyen la llamada parte dispositiva, o
tambin estipulacin o disposicin, que es el verdadero eje o ncleo de la
escritura pblica cuando el Notario ha formado ya el juicio lgico, que
efecta, en orden al acto se realiza a virtud de la doble estimacin de los
hechos y manifestaciones de voluntad que sean base del negocio y del derecho
que les es aplicable.
El Notario, al efectuarlo advierte CASTN, habr de observar y aplicar de
oficio las normas jurdicas; pero siempre estar sujeto a la determinacin de
las partes en cuanto a la realizacin del acto, ya que el fedante no acta de
oficio; es facultad privativa de las partes la de requerir su intervencin y la de
consentir el acto que sea, en definitiva, objeto del otorgamiento. La funcin
notarial se halla sometida, en este sentido, a la potestad de los otorgantes;
pero, desde otro punto de vista se halla sujeta, independientemente de la
voluntad de las partes, a la necesaria observancia del derecho objetivo.
Advertimos que, si bien aqu CASTN habla de aplicacin notarial del derecho
y de conclusin del silogismo, lo emplea en cierto sentido y> de otra parte,
debe recordarse que como ya observ en la introduccin
221 bid.. c. pp. 102 y ss.
150

general de esta obra, que precede a la Perspectiva histrica,222 en su Teora

de la aplicacin e investigacin del derecho, cuando habla de aplicacin y
elaboracin del derecho, se halla ms cerca de la determinacin del derecho,
segn l entienda aquellas, que de la elaboracin efectuada por la dogmtica

conceptualista, y mucho ms que de la aplicacin silogstica del mtodo

exegtico por la escuela de ese nombre. Tambin aqu comprobaremos esto
siguiendo paso a paso lo que l va diciendo a continuacin. Pienso que CASTN
haba superado tanto la idea como el concepto de la aplicacin silogstica de la
ley; pero, envuelto por la atmsfera en la que se viva entonces, no se decida
a desprenderse del empleo de los nombres que eran de uso corriente.
- Concrecin de las reglas indeterminadas (mximas de experiencia y
standarsjurdicos)
CASTN223 observa que entre los hechos (premisa menor) y el Derecho
(premisa mayor del clsico silogismo jurdico), puede haber un elemento
intermedio que tambin habr de fijar el notario, constituido por aquellas
reglas indeterminadas y flexibles llamadas mximas de experiencia por los
alemanes, conceptos vlvulas por algunos tratadistas italianos, standards
jurdicos por la doctrina inglesa y derectivas por modernos juristas franceses
, que el legislador deja a la concrecin del intrprete, y ha de fijar ste,
inducindolas de las realidades prcticas de la vida social. Se trata dice
de una zona confusa y no bien delimitada todava, pero que pertenece ms
que al concepto de los hechos, al de la elaboracin del derecho. El intrprete
ha de utilizar los conocimientos adquiridos por su experiencia personal
(mximas de experiencia) para determinar qu es lo que, como normal y tpico,
habr de ser considerado como derecho, integrando el supuesto normativo,
incompletamente formulado por el legislador.
b)

El juego de las fuentes en la elaboracin notarial del Derecho

CASTN TOBEAS224 examina y anticipa, al respecto, que ese juego tiene en

la esfera notarial extensin mayor que en la judicial, toda vez que no rigen
para ella las limitaciones y la graduacin que el artculo 6o
222

Introduccin general. 6. vol. cit.. pp. 11-14.

223

CASTN TOBEAS. JL. loe. uh. cit.. D. pp. 106 y ss.

224

Ib id., 2. A, pp. 108 y ss.

151

[hoy Io] de nuestro Cdigo civil establece con exclusiva referencia a la

actuacin de los tribunales y para el caso de controversia [hoy se lo impone
expresamente el artculo 1,7]. Mas no parece muy dudoso que puede atribuirse
un mbito restringido a la doctrina de las fuentes que los artculos 5o y 6o [hoy
Io] de nuestro Cdigo civil formulan. No obstante lo cual, reconoce que en la
utilizacin de los mtodos y los instrumentos de aplicacin y desenvolvimiento
de tales fuentes puede moverse el notario con libertad y amplitud mayor que
los jueces.
Como fuentes seal: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, ya
que la regla del Derecho objetivo puede ser captada por los agentes

legislativos del Estado, por la espontaneidad popular o por los tribunales en sus
resoluciones, por los maestros del Derecho, en sus trabajos cientficos, o por
los jurisconsultos, en sus dictmenes profesionales.
Estas dos ltimas fuentes pertenecen, en realidad, a un grupo ms borroso
e indeterminado que GNY (Mtodoy..., pp. 138 y ss., pp. 410 y s.) designa
con la denominacin de tradicin y autoridades.... Por otra parte, observ que
existen los principios generales de derecho, respecto de estos CASTN
rechazaba la tesis de DE CASTRO, quien deca que los principios no pueden
ser incluidos dentro de la clasificacin jerrquica de las normas, ni ser
sometidos a un orden escalonado, ya que son inspiradores de todo el orden
jurdico. Lo que s admita CASTN era que los principios que inspiran la total
organizacin del Estado (...) no dejan de estar recogidos o reflejados en leyes
escritas. El juego de la adecuada interpretacin de estas leyes permitir tener
por derogadas e inoperantes aquellas otras que no se armonicen con el
sistema del ordenamiento positivo vigente, lo cual, por otra parte, ha de ser
contemplado y controlado siempre a travs de los postulados del derecho
natural.
Prosigue CASTN analizando, una por una, las fuentes de elaboracin notarial
que antes ha enumerado, comenzando por la ley225 y siguiendo por la
costumbre, de la cual seala las particularidades aue su anlicacin ofrece al
Notario.226
225

Ibid., B, pp. 111 yss.

226

Ibid., C. pp. 112 y ss.

152

Para el notario, la prueba de la costumbre puede encontrarse en los propios

instrumentos de la notara a su cargo.
por otra parte, sean o no los usos locales engendradores o integrantes de una
costumbre propiamente dicha, el Notario puede y debe tener en cuenta dichos
usos, no solo por la autoridad y fuerza jurdica que en s puedan tener, sino
porque, adems, la apreciacin de las modalidades jurdicas que se observen
en la localidad donde se celebre el contrato o se otorgue el testamento, o en la
que radique el inmueble ha de ser secuela ineludible de la obligacin que tiene
el notario de llevar al documento la ms fiel expresin de la voluntad de las
partes; los usos locales, que en su da debern servir para interpretar el
negocio ya formulado (v. artculo 1287 del Cdigo Civil), no cabe duda que
servir n tambin para interpretar la voluntad de las partes en la fase de
formacin del acto.
Los usos convencionales o, en general, los usos de trato, aplicados a la
conclusin de actos jurdicos, han de ser tomados tambin en consideracin
por el notario, principalmente para utilizarlos en su efecto interpretativo, en
cuanto se pueda presumir que la voluntad del autor o autores del acto se dirige

a lo que es normal y corriente en la clase de asuntos de que se trata. No

obstante, toda prudencia ser poca, respecto del notario, para dar por
existente y sobreentendida en los otorgantes una voluntad que no haya sido
expresamente declarada. Ocurre que, a diferencia del juez, el Notario puede
y debe cerciorarse directamente y con oficio inquisitivo de que los interesados
contratan con conocimiento de esos usos y sometindose a los mismos.
Acerca de lo que, siguiendo a GNY, denomina tradicin y autoridad, desgrana
CASTN227 sucesivamente:
- La jurisprudencia de los tribunales, en especial la del Tribunal Supremo.
Acerca de ella dice que el Notario debe atender a sus criterios y, por lo
general, debe someterse a ellos, no solo porque as lo exige el inters prximo
o remoto de las partes, sino porque, adems, es deber general de todos los
rganos de la realizacin del derecho mantener estrecha colaboracin, a fin de
facilitar el logro de una finalidad comn armnica.
227 Ibid., D, pp. 115 y ss.
153

La jurisprudencia impropia o gubernativa, constituida por la doctrina

emanada de las resoluciones de la Direccin General de los Registros, tambin
ha de tenerla en cuenta. Y aunque, de ella dice con palabras de OTERO
VALENTN (Sistema p. 464) que en las apreciaciones de fondo o contenido
jurdico de los instrumentos no le obligan tanto, pero siempre encontrar en las
resoluciones un criterio doctrinal razonado y a la vez de autoridad.
Dice CASTN que en lajurisprudencia, ms que soluciones concretas que
pocas veces sern plena y directamente aplicables, ya que los casos no son
iguales y ms tambin que generalizaciones doctrinales que a veces
exceden de las finalidades perseguidas por los fallos de casacin, y siempre
hay que tomar con mucha cautela, prmcipios directivos y orientadores.
La jurisprudencia terica (doctrina cientfica) dice CASTN TOBEAS
es elemento de extraordinario inters para el notario ; pero, aconseja que
este no olvide que, aunque los libros enseen mucho, el criterio de justicia
reguladora, que l est encargado de aplicar, hay que buscarlo en definitiva,
ms que en generalizaciones de la doctrina, en la propia conciencia, puesta en
contacto con las realidades concretas de la vida. Y cita este texto de GRACIN:
El mejor libro del mundo es el mundo mismo y el consejo que AZPITARTE
(Vademcum del notario, 1918, Prlogo) haba dado al Notario de que sea
hombre de muchos libros, sin dejar de la mano el tan adoctrinador de la vida.
Las reglas, mximas, aforismos o brocardos jurdicos, de los cuales dijo:
No bastan para resolver cualquier cuestin de derecho; pero no se puede
desconocer que ofrecen, con mucha frecuencia, un justo criterio de
interpretacin y facilitan la labor de los jueces y de los profesionales, entre
otras razones, porque se prestan a ser fcilmente comprendidos. Y, adems,

con Federico DE CASTRO reconoce: En bastantes ocasiones han sido, no

obstante, el medio para que se reconozca un verdadero principio jurdico.
c)

Los medios e instrumentos de la elaboracin notarial del Derecho

CASTN TOBEAS228 los divide en los que facilitan la bsqueda del Derecho
y los que se dirigen a su ejecucin, estos son los que operan dentro del sistema
para la interpretacin o la extensin o generalizacin analgica y acuden i
228 Ibki, 3. A, pp. 120 y ss.
154

los principios generales de Derecho; y aquellos operan fuera del sistema de

Derecho positivo: Derecho natural, equidad, sentido o sentimiento jurdico.
a)

Respecto de la interpretacin y despus de examinar sus elementos y

proponer su equilibrada o justa ponderacin, se apoya en el criterio de

STAMMLER229 230 de que el intrprete se debe decidir por el resultado que en
el caso contemplado refleje la solucin, fundamentalmente justa, ya que el
Derecho en su totalidad se halla condicionado por la exigencia de que sus
normas concretas sean intrnsecamente legtimas. Desde este planteamiento,
concluye220 que en toda operacin interpretativa ha de ser preferida aquella
solucin que mejor responda a las exigencias de la vida social y a los ideales
ticos o de justicia. As, el notario, en la interpretacin de la voluntad de la
norma, lo mismo que en la de la voluntad de las partes, ha de tener muy en
cuenta el fin lcito perseguido, y cuando ste no resulte muy claro e inequvoco,
el que responda mejor a las exigencias de la justicia en la situacin o relacin a
la que la ley o el acto jurdico hagan referencia.
b)
En cuanto a la que l denomina investigacin integradora, despus de
destacar el recurso a los principios generales del Derecho, CASTN231
advierte: El notario tiene plena libertad para indagar y aquilatar los principios
generales del derecho en relacin al caso que se le presente. Ni siquiera le
afecta directamente la doctrina del T.S. que, con referencia al recurso de
casacin, requiere para su invocacin que se hayan sancionado y declarado
aplicables como norma de derecho (S. de 12 de enero de 1927) o, cuanto
menos, que se relacionen tales principios con la doctrina o ley de la cual se
deriven (auto de 26 de septiembre de 1906 y 13 de febrero de 1922). Empero
concluye, no cabe duda que el notario deber, en cuanto sea posible,
relacionar con la ley los principios que investigue, y que, adems, obrar
prudentemente buscando el refrendo de ellos en la doctrina cientfica, y, sobre
todo, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

c)
La funcin del derecho natural, CASTN232 que fue iusnaturalista
convencido la evala consecuentemente dentro de la funcin notarial,
estimando que sus principios tienen campo de aplicacin
229 STAMMLER, Tratado..., 142 y ss.. pp. 355 y ss.; cfr. en Perspectiva..., 313,
pp. 1182-1187.
230

CASTN TOBEAS, J., loe. ult. cit., B, p. 123.

231

Ib id, C. pp. 125yss.

232

fbid., D. pp. 126 y ss.

J 155

extenssimo y muy adecuado, tanto segn observa OTERO (op. cit., p. 435)
por la ndole extrajudicial de la esfera en que el notario acta, como porque a
falta de otras normas de legalidad determinada y de las sancionadas
jurisprudencialmente, los hombres al obrar jurdicamente, no traspasando los
lmites marcados con las prohibiciones, ni contra las buenas costumbres,
pueden determinar sus actos y relaciones libremente, dentro del derecho
natural,
d)
La funcin de la equidad, en su sentido ms propio y general de criterio
de justicia del caso concreto, de norma individualizada, estimada como justa
[por el notario] para resolver o disciplinar un caso particular, tiene, en efecto
dice CASTN TOBEAS233 una triple funcin, en la cual, indudablemente,
debe ser aplicada por el notario, sirvindole de gua en su tarea de elaboracin
jurdica:
1.
Como elemento constitutivo del derecho positivo, lo cual sucede cuando
el propio legislador se remite a ella para suavizar el precepto general en vista
de las particulares ccunstancias de cada caso.
2.
Como elemento de la interpretacin de la ley, aun cuando el legislador
no lo haya previsto, sirve dice de medio precioso para evitar que la rgida
aplicacin de la norma general al caso singular resulte una injusticia
manifiesta.
3.
Como elemento de integracin de la norma, para utilizacin de los
principios generales de derecho, sirve para descubrir y aplicar, en defecto de
ley, el principio jurdico que mejor se pliegue a las contingencias de hecho.
En ese supuesto como repite de DEL VECCHIO {Filosofa del derecho, I, p. 92)
, la norma ha de determinarse mediante la intuicin directa del caso
singular, o sea, de las exigencias que dimanan de la naturaleza misma de las
cosas.
En la funcin notarial observa que hay ms ancho camino que en la judicial
[que debe sujetarse, en primer lugar, a una base contractual o documental ya
fijada: en segundo trmino, a la rigidez del procedimiento y del principio

dispositivo, y, en fin, al resultado de las pruebas] para la aplicacin de la

equidad; pues, ante el Notario, el caso jurdico se presenta en toda su
espontnea realidad y pureza. El notario puede modelar una masa jurdica que
despus se mostrar ante el juez como una materia ya formada y poco dctil.
En sus funciones asesora y moldeadora, el notario ha de ser ministro y
guardin de la equidad ms bien que del derecho estricto 233
233 Ibid., E. pp. 128 y ss.
156

sacerdote ha dicho AZPITARTE (Vademcum..., Prlogo), ms de la equidad

que de la ley farisaica, proponiendo a las partes aquellas soluciones que
representen la ms pura justicia sobre el caso concreto y elaborando, en
definitiva, con equitativa justeza, el derecho, aplicable a la relacin jurdica que
sea objeto de la articulacin notarial.
e)
La funcin del sentimiento jurdico segn CASTN234 dice tiene
gran papel. Entiende que aquella cualidad de la intuicin que se llama
sentido jurdico representa una funcin colaboradora de la actividad mental y
tcnica. Ya hemos hablado antes del sentimiento jurdico y de su funcin, y
advertido que debe someterse a la razn y a la realidad de las cosas. Esto es
tambin lo que aconseja CASTN: ... el sentimiento jurdico, como repercusin
emocional de un ideal de justicia, es ciertamente un presupuesto de la
existencia misma del derecho y un elemento valiossimo para su aplicacin,
pero no es fuente jurdica formal, ni siquiera instrumento de elaboracin que
deba ser aislado de los de carcter reflexivo y objetivo. Y concluye con unas
frases de FERR MOREG a las que despus deber referirme.
d) Los mtodos para la elaboracin notarial del Derecho
CASTN235 proyect esa elaboracin en la perspectiva de la metodologa
jurdica en general, porque pensaba como Blas PREZ GONZLEZ (El
mtodo jurdico, R.D.P., 1942, p. 38) que el mtodo afecta a la
consideracin total del derecho, a su esencia y a su vida, a lo que es en s y en
sus aplicaciones. Tambin en esta cuestin se muestra, una vez ms, en
contra de todo monismo y en favor del sincretismo metdico entre conceptos e
intereses, teleologismo y normativismo, justicia y seguridad social, entre el
normativismo y el vitalismo, entre derecho formulado y no formulado, entre ley
y equidad. En fin, refirindose concretamente al Notario, concluye:236
El notario, lo mismo que el juez, es cooperador, en la realizacin del derecho,
sometido, como aquel, a las leyes y principios jurdicos orientadores y
objetivos.
Pero, dentro de estos lmites, tiene el notario a su disposicin el uso de los
mtodos ms modernos y progresivos de interpretacin e integracin
234

bid.. F. pp. 131 y ss.

235

CASTN TOBEAS, R loe. alt. cit., 4. pp. 132 y ss.

236

bid., p. 137.
157

jurdica, que ha de utilizar como cualquier otro tcnico que tenga la misin de
aplicar el derecho. Si para el Juez, de modo especial, existe la posibilidad de
desenvolver el derecho y an de crearlo, dentro de los lmites impuestos por el
respeto a la ley, no se le puede negar esta misma posibilidad al notario.
Afortunadamente, para el magistrado de la paz jurdica, la pugna entre los
elementos normativos y los elementos ticos y vitales no se presenta en la
funcin notarial con caracteres tan graves como en otras profesiones jurdicas.
El Notario ha de guardar el derecho positivo y ha de cuidar de la unidad de su
interpretacin, procurando adaptarse a la que haya fijado, para estos fines de
uniformidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero no menos, y muy
principalmente, ha de atender a la proteccin de los intereses en juego, ya que
la frmula o solucin, mediante la que hayan de armonizarse los que
posiblemente estn en pugna, adems de legal, sea justa y equitativa.
11.
Las aportaciones del Notariado a la creacin y progreso del Derecho,
segn CASTN TOBEAS
El maestro CASTN plante la cuestin de si a la funcin del Notario y a sus
actividades concretas en orden a la elaboracin del Derecho, puede atribursele
una significacin jurdica creadora.
Este tema lo examina, sucesivamente, al tratar de la vida del negocio jurdico y
en la que denomina la jurisprudencia notarial; es decir, con referencia al
valor normativo de las interpretaciones y las prcticas notariales. Vamos a
seguirle en su recorrido inquisitivo y en sus respuestas.
a) Participacin del Notario en la constitucin de relaciones jurdicas y de
derechos subjetivos
La intervencin tan destacada que el notario tiene dice CASTN TOBEAS
237 en la modelacin del negocio jurdico en la construccin, se dice, de las
relaciones jurdicas con validez interna y eficacia constitutiva (NEZ MORENO,
La funcin notarial, R.D.P., XIV, 1927, p. 339)y el papel tan importante que
el negocio jurdico desempea en la dinmica de 237
237

Ibid, IV, 2, A, pp. 145 y ss,

158

la creacin del derecho, podran servil' de base para reconocer la realidad de

esa labor creadora (BELLVER CANO habla de que la funcin notarial es
declaratoria-creadora, op. cit, p. 18).

Esta proposicin chocaba claramente con la concepcin de las fuentes jurdicas

que se consideraban tanto por la escuela francesa de la exgesis como la
histrico-conceptualista alemana, que entonces se enseaban en tratados y
manuales.
Frente a ellas, CASTN adverta que la doctrina moderna tiende a establecer
un puente entre la citacin y la aplicacin del derecho y se muestra bien
dispuesta a ver en el contrato un instrumento de produccin del mismo
(formacin contractual y privada del derecho).
Segn esta perspectiva que l vea avalada por KELSEN y por CARNELUTTI
entenda que los actos o negocios jurdicos notariales -en los que colabora
con las partes el autorizante, perito en derecho, que las asesora, dirige, recoge
la determinacin de sus voluntades y, aprobndola, le presta sancin son una
fuente del derecho, situada en el extremo inferior de la serie o cadena, est
subordinada a la legislacin y a otras posibles fuentes de las categoras
superiores.
Sin embargo, enseguida reconoce238 que las fuentes del Derecho son el
complejo de normas obligatorias impuestas por el poder social, una de cuyas
caractersticas ms destacadas: es la de su generalidad". Pero, transando,
concluye:239 Sea de ello lo que quiera, es de tener en cuenta que lo
fundamental en el negocio jurdico es la exteriorizacin de la voluntad privada
dirigida a provocar una consecuencia jurdica, y siendo esto as, la funcin
notarial no puede ser considerada como constitutiva y creadora de los
derechos, sino simplemente como legitimadora del acto que los engendra. El
derecho subjetivo ha dicho VZQUEZ CAMPO (Ideario notarial, 1, 7, p. 36)
tiene siempre su origen en la voluntad privada, al desplegarse, con ms o
menos libertad, dentro de las normas del derecho objetivo.
"La funcin autorizante instrumental es simplemente y ello no es poco
colaboradora en la formacin del derecho. Al igual que el juez,
238

Ibid., pp. 148.

239

Ibid., pp. 149.

159

el notario es un colaborador ms en el proceso dinmico de creacin del orden

jurdico. As como el juez coadyuva a esta produccin, principalmente mediante
el mecanismo de la equidad, templando el rigor de la ley y llenando sus
lagunas, el notario coopera a ello por medios muy anlogos, a saber:
a) Utilizando como los dems juristas oficiales los procedimientos dirigidos
a completar el derecho prefijado (induccin, analoga, principios generales,
derecho natural, etctera).
b) Modelando y ello es ms tpicamente notarial los actos jurdicos dentro
de las categoras creadas por la norma para encerrar la voluntad privada, y

dando paso, a travs de esos actos, a nuevos tipos o figuras de relaciones

jurdicas dentro de los limites que permite la norma.
b) La aportacin del Notariado a la produccin del Derecho objetivo y a sus
transformaciones
Trata CASTN aqu, en primer lugar, de observar si, a travs de los
procedimientos, interpretaciones y prcticas notariales, cuando sean reiteradas
y alcancen aceptacin general, estas pueden alcanzar valor normativo, o, lo
que es igual, si puede hablarse de una jurisprudencia notarial. No admite
CASTN que sea as en el sentido riguroso de la expresin; pues dice:240 La
jurisprudencia, en un sentido lato, puede comprender lo que se produce en la
esfera de la aplicacin normal del derecho, pero en su sentido estricto y ms
propio se circunscribe a lo que nace de las resoluciones de los tribunales.
Pero advierte:241 No quiere esto decir, sin embargo, que sea escasa o
pequea la aportacin que el notariado hace a la produccin del derecho.
Y, como tales aportaciones, seala las siguientes:
a)
Los trabajos profesionales del Notario. Sobre todo, los recursos
gubernativos contra la calificacin hipotecaria del documento notarial, en el
cual dice se ejercita la libre actividad cientfica del Notario.
240

Ibid, B. a, pp. 150 y ss.

241

ibid., pp. 151 in fine y ss.

160

b)
La contribucin de las frmulas notariales, que en muchas ocasiones
proporcionan a las fuentes jurdicas como un germen fecundo de su
formacin, ya sea:
En la formacin del Derecho consuetudinario, pues ofrece la frmula
tcnica para dar satisfaccin, dentro de la ley, a las necesidades y
aspiraciones del pueblo.
Indirectamente, coadyuvando a la formacin de la jurisprudencia judicial,
puesto que sta toma por base, muchas veces, los usos convencionales,
especialmente revelados en las escrituras pblicas, ya que el juez debe
utilizarlas como medio de interpretacin de los negocios jurdicos, conforme
el artculo 1287 del C.c.
Y como valiosa ayuda a la legislacin misma, ya que el legislador no
puede desentenderse de la orientacin que marquen en cada momento los
actos notariales en los cuales habr de ver el reflejo y la expresin directos y
fieles del sentir jurdico de la colectividad social. Y as, la realidad nos ensea
que el notario va con frecuencia a la vanguardia del legislador, ya que,
valorando los preceptos legales, de acuerdo con las nuevas exigencias y

convicciones populares, cuando el sentido literal de aqullos parece estar en

contradiccin con stas, prepara la oportuna reforma legislativa.
Los procedimientos de que los prcticos del derecho, y especialmente los
notarios, se han servido, recogiendo las pulsaciones del medio social, para
adaptar las leyes a las necesidades y tendencias de cada momento histrico
observaba han sido con frecuencia ingeniosos y no han pasado
desapercibidas para la doctrina cientfica, que ha visto en ellos uno de los ms
interesantes factores de la evolucin del derecho.
CASTN TOBEAS pone a continuacin242 una serie de ejemplos de cmo los
notarios y, antes de ellos, sus antecesores en la jurisprudencia cautelar romana
y en la Alta Edad Media, han influido en la evolucin de muchas instituciones
de Derecho Contractual con sus frmulas de tradicin escrituraria, del
Derecho Sucesorio en su modalidad testamentaria, del Derecho Mercantil
en los ttulos al portador, el contrato de comanda del que derivara la
moderna sociedad en comandita. As como tambin en el Derecho italiano
moderno y en el contemporneo Derecho francs,
242

Ibid, b, pp. 154 y ss.

161

han precedido a posteriores regulaciones legislativas, sea en materias

econmico-matrimoniales, sucesorias o mercantiles. Acerca de esto recogi
testimonios de CORNIL (El derecho privado, Reus, Madrid, 1928) y, a travs
suyo, de PERJRJEAU, de GAETANO DON (Elementi di diritto notadle), de
PLANIOL (Trait elementaire de droit civil, 9a ed., nn. 2.591 y ss., pp. 804 y ss.),
de JERNIMO GONZLEZ (La tradicin en los instrumentos pblicos, A.A.M.N.,
I, pp. 17-23).
Finalmente, se ocup CASTN TOBEAS de la obra que haba sido realizada en
Espaa por la jurisprudencia notarial,243 en los mbitos del Derecho
econmico matrimonial, del sucesorio, de la contratacin agrcola y ganadera,
de Derecho mercantil en cuya aportacin se extendi ampliamente y en
materia hipotecaria. Para concluir, advirti:244
La obra de la jurisprudencia notarial no se detiene nunca, y est realizando
muchas veces lenta y trabajosamente tanteos que maana se convertirn en
nuevas instituciones y normas; asimismo como realiza la obra de dar cauce
jurdico a aquellas tendencias populares y espontneas que no tienen plena
realizacin en el Cdigo civil, les facilita nuevas frmulas y prcticas, algunas
de las cuales a su juicio aproximan el Derecho comn a ciertas variedades
forales aragonesas y navarras.
12.

La aplicacin notarial del Derecho,segn Toms OGAYAR Y AYLLN

El 14 de junio de 1971, en la Academia Matritense del Notariado, el entonces

presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Toms OGAYAR Y AYLLN,
pronunci una conferencia con el ttulo que, precediendo a su nombre, lleva
este epgrafe.245 Esta conferencia, despus de lo que nos ense CASTN
TOBEAS, constituye otra gran aportacin para el estudio de cuanto coadyuva
la funcin notarial para la elaboracin del Derecho, en su tarea profesional de
asesoramiento y consejo en la vida negocial civil y mercantil. Por eso,
indudablemente, merece que tambin nos ocupemos de ella y le dediquemos
un examen especfico.
243

Ibid.. pp. 156 y ss.

244

CASTN TOBEAS, J., loe. ult. cit.. pp. 158 y ss.

245 OGAYAR Y AYLLN, Toms. Aplicacin notarial del derecho, cfr. en

A.A.M.N., XIX, PP- 429-467.
162

Ante todo, debo advertir que O GAYAR como CASTN TOBEAS, tiene la
desventaja de hallarse envuelto en la atmsfera impuesta por la terminologa
en uso y por el sentido que entonces se le daba. Por ello, ni uno ni otro
prescindieron de emplearla, a pesar de que muchas veces tambin utilizaron
otra que resultaba ms adecuada a su pensamiento renovador, o dieron un
sentido distinto a la comnmente utilizada. As vemos que el trmino aplicacin
del Derecho, que aparece en el ttulo de la conferencia de OGAYAR y en uno de
sus subttulos,246 247 248 luego en el texto trata de acomodarlo con otras
palabras y expresiones, que tambin emplea, que yo creo resultan ms
adecuadas a su propio pensamiento, tales como: realizacin del Derecho,241
individualizacin, realizacin o elaboracin del Derecho242, realizacin del
Derecho segn ley y justicia.249 l mismo dice250 251 que hay igualdad
sustancial entre las actividades judicial y notarial en la funcin de realizar
Derecho
Tambin rechaza OGAYAR la teora de la subsuncin silogstica que dice 251
se basa en la confusin de la ley con el derecho, o lo que es igual, en que la
ley es la nica fuente directa y propia del derecho positivo. Esto lo califica de
falso y muestra su acuerdo con la moderna teora funcional, que considera
la actividad del jurista como una tarea de individualizacin, realizacin o
elaboracin del derecho. De modo tal dice la actividad del intrprete no
puede hoy reducirse simplemente al trabajo de subsuncin de los hechos bajo
la norma legal; pues le incumbe una misin ms importante de individualizar
el derecho, integrarlo en soluciones nuevas y, dentro de ciertos lmites,
adaptarlo a la vida y rejuvenecerlo.
Seguidamente se ocupa OGAYAR, en apartados sucesivos, de la comprobacin
de la existencia y legitimidad de la norma,252 la interpretacin de la norma
jurdica253 y la investigacin integradora del Derecho.254

246

Ibid,

I, X. p. 435.

247

Ibid,

I, p. 435.

248

Ibid,

2. p. 437.

249

Ibid,

IV, 3, p. 467.

250

Ibid., I. I, p. 434 in fine.

251

Ibid.. 2. p. 436.

252

Ibid.

253

Ibid., III, pp. 44 1-457.

254

Ibid., IV. pp. 458-467.

IL pp. 437-441.

j 163

de hoy, con una documentacin extraordinaria; y, ms recientemente, en el

ltimo Congreso de Derecho Antiguo celebrado en Madrid, donde desarroll la
dogmtica del instrumento pblico y la glosa accursiana.17
Tambin se debe mencionar la tarea investigadora realizada por ngel
MARTNEZ SARRIN en el cartulario de la Abada de Saint Gallen desde el siglo
VIII al xn, del cual es fruto el primer volumen de su obra Monjos i clrgues a la
recerca del notariat,18
b)
La ciencia formal del Derecho Documental y especficamente del
Derecho Notarial al servicio de la tcnica documental.
c)
La ciencia prctica del Derecho Notarial, al servicio del ars notariae, es
ms antigua y a ella voy a dedicar especialmente este captulo.
2.
Qu es el Notariado latino y cul es su funcin? Ciencia del Derecho
Notarial al servicio de su tcnica y ciencia del Derecho Notarial al servicio de su
prctica
Si la funcin del indicare procura, en caso de contienda, determinar quod
iustum est, en cambio, la funcin del cavere procura la determinacin negocial
de la res iusta, o sea, de la cosa o relacin justa.
Este cavere estuvo interrelacionado, desde el Alto Medioevo, con el
otorgamiento de las chartae, y, ms tarde, ntimamente vinculado con el
documento notarial. El Notariado fue el crisol de la realizacin prctica del
Derecho.
Ha escrito el profesor de la Universidad de Montpellier, Andr GOURON,19 * *
que el notario es un smbolo del espritu creador que se manifiesta en Europa
despus del ao mil. El vigoroso siglo xn le presta su dinamismo.

17
Ib id., l'La dogmtica del instrumento pblico y la glosa accursiana, en
Seminarios Complutenses de Derecho romano, IX-X, Madrid, 1997-1998.
Fundacin Complutense de Derecho Romano Urcisino lvarez, pp. 63-100,
Revista Jurdica Notarial, N 32, 1999, pp- 357-399.
18
MARTNEZ SARRIN, ngel, Monjos i clrgues a la recerca del notariat,
en Estudis deis documents llatins de I 'Abada de Sank Gallen (siglos vm-xii).
19
GOURON, Andr. "Dinamismo y continuidad: sobre la historia de los
notarios franceses y de
sus escrituras, en Revista de Derecho Notarial. CXXIX-CXXXX, julio-diciembre
1985, pp385 y ss.
184

Aqu lo que nos interesa son las observaciones que l hace cuando se refiere al
mtodo de interpretacin que emplea el Notario al llevar a efecto su labor.262
Aunque la jurisprudencia no sea fuente primaria del derecho, s realiza una
labor constr uctora, por lo que el notario ha de atender a los criterios
jurisprudenciales y, por lo general, someterse a ellos; as lo exige el inters,
prximo o remoto, de las partes, y la colaboracin y armona que debe existir
entre todos los rganos de la realizacin del derecho (...) Ha de tener en cuenta
la doctrina emanada de la Direccin General de los Registros y de Notariado,
no solo por el prestigio de la misma, sino tambin porque afecta directamente
a la funcin notarial.
Tambin es importante, para desarrollar con acierto la actividad interpretativa,
la doctrina cientfica; la cual no cabe duda que es un elemento de
extraordinario inters para el notario, porque la communis opinio doctorum
tiene gran influencia mediata sobre la formacin del derecho, y cuando las
orientaciones y soluciones que marquen sean comnmente aceptadas, no debe
prescindirse de las mismas. Por ello, el notario debe estar en contacto siempre
con la doctrina cientfica, la que se exterioriza, precisamente a travs de la
interpretacin de ley; pero no hay que olvidar que la justicia reguladora que
aqul est encargado de aplicar, debe buscarla en definitiva en su propia
conciencia.
Por lo que se refiere a la interpretacin modificativa, la examina263 al
contemplar el posible conflicto entre el derecho natural y la ley positiva,
cuando esta contiene disposiciones injustas. Aunque las modernas escuelas
jurdicas parten de la idea de que la seguridad puede justificar hasta el
Derecho injusto, OGAYAR dice que esto no es obstculo para que el notario, al
aplicar el derecho, utilice la llamada interpretacin evolutiva, que aspira a dar
a la ley el sentido que le dara el propio legislador si legislase el presente.

No se puede negar la posibilidad de que hayan leyes injustas, y para este

supuesto, tiene el notario con el arma de la interpretacin suficiente para eludir
la injusticia de la norma en la mayor parte de los casos, mediante su
acomodacin a las transformaciones de la vida, a travs de la ficcin
262

Ib id., 3. pp. 452 y ss.

263

ihui, 4, p. 457.

165

de la voluntad presunta del legislador en relacin con el particular a resolver

(Dr. Guillermo DE MONTAG, El juez ante la norma injusta, Rev. de Derecho
Internacional, 91, La Habana, 30 de septiembre de 1944, pp. 19-20), pues con
el racional empleo de los medios de interpretacin lgica y sistemtica, debe
producir el efecto de rechazar cualquier sentido de la ley que sea opuesto a la
justicia, que es el objeto supremo de la norma legal.
Acerca de la que denomina investigacin integradora del Derecho,
concluye:264 La funcin notarial, no slo modela los actos jurdicos dentro de
las categoras de la ley, sino que da paso a muchos tipos de figuras de
relaciones jurdicas, porque el notario es un colaborador en el proceso dinmico
de creacin del orden jurdico, y de tal calidad que con frecuencia va a la
vanguardia del legislador, preparando, con las costumbres notariales y los usos
convencionales revelados por las escrituras publicas, la oportuna reforma
legislativa.
Como ejemplos de esta actividad, que califica de creadora, indica: los pactos
consignados en las escrituras de transmisin de pisos con los estatutos
reguladores de la comunidad, origen de la actual propiedad horizontal; la
sociedad de responsabilidad limitada antes de toda regulacin legal, el
perfeccionamiento de las sociedades annimas y de sus estatutos, que fueron
uno de los antecedentes de la legislacin entonces vigente; el rgimen
econmico familiar en diversas regiones; las frmulas empleadas para ampliar
los derechos del cnyuge viudo; diversas formas contractuales, pues observa
la obra notarial no se detiene nunca, con la seguridad de que los tanteos de
hoy se convertirn maana en nuevas instituciones y normas.
Ello es lgico porque el notario, que es el legionario de la verdad, segn fiase
feliz del notario de Madrid, Jos ARAGONS (declaraciones en el diario Levante
de Valencia el 4 de junio de 1971), ha de ser custodio de la justicia y la buena
fe en los negocios jurdicos. En su funcin, ha de ser independiente y debe
tener libertad absoluta en la defensa de lo que sea justo; colabora en los
negocios jurdicos de los particulares, y debe poner su mira en la realizacin
del derecho, segn ley y justicia, haciendo que las convenciones y actos en que
intervenga sean expresin de la moral ms rgida y del derecho ms justo,
procurando evitar con exquisito celo
264

Ihid.. IV. 3. pp. 466 y ss.

166

y cuidado que se deslice en aqullos cualquier fraude de ley o cualquier abuso

de derecho. La aplicacin de ste y su elaboracin cientfica, que tiene
encomendadas, asilo exige'.
13.
Recapitulacin en tomo de la contribucin de los notarios a la
determinacin negocial del Derecho
Vengo manteniendo la misma perspectiva de la determinacin que conceb al
entender que era preciso contemplar de modo tripartito la metodologa
jurdica,265 266 distinguiendo: la metodologa de la determinacin del
Derecho, como lo que es justo en concreto; la metodologa de las leyes, o del
arte de legislar, y la metodologa de la ciencia del Derecho, expositiva de
manera sistemtica y explicativa de lo ya vivido, legislado y considerado como
Derecho.
Con esta triparticin trato de mostrar, con mi perspectiva, cul es el significado
y el sentido de la expresin determinacin del Derecho. As, en la
introduccin de Metodologa de las leyes-266 y en la Introduccin general de la
Metodologa que aqu examinamos,267 268 he explicado la distincin que
observo ntidamente entre la aplicacin del Derecho, en el sentido de
aplicacin de la ley positiva; la adjudicacin del Derecho, en su significado de
reconocimiento del derecho subjetivo que a cada cual corresponde; y
determinacin del Derecho,262, como lo que es justo en cada caso concreto.
Creo que estas distinciones ofrecen una perspectiva suficientemente clara, que
nos permite situarnos fuera de la dialctica entre aplicacin de la ley (o del
Derecho) y creacin del Derecho, que ha sido el campo de batalla en que se
han venido enfrentando quienes en posiciones dispares, tratan de explicar la
funcin judicial y la profesional del Notario, intentando situarlas en el marco, ya
sea de uno o bien del otro, de esos dos terrenos aplicativo y creativo del
Derecho.
Creo que esta dialctica ha sido otro fruto de la daosa herencia del
Nominalismo, el Iluminismo y la Ilustracin, que nos trajeron la confusin del
Derecho con la ley que lo subsumira totalmente; perspectiva ampliada
ms tarde identificando el Derecho con las normas jurdicas, con lo cual se
incluan, adems de la ley, a la costumbre, los principios generales del Derecho
e, incluso, segn ciertas tendencias, la jurisprudencia de los tribunales.
265

Metodologa Jurdica. XV, 1, p. 368.

266

Metodologa de las leyes. "Introduccin", I. p. 1.

267 Metodologa de la determinacin del derecho. "Introduccin general, 1,

vol. I. pp. 3 y ss.
268

Ibid., 4, pp. 7 v ss.

167

Hace unos aos que, tras unos primeros tanteos,269 me fue explicado
claramente cul era el genuino concepto del Derecho.270 Esta luz se la debo a
mi admirado Michel VILLEY,271 que me hizo volver la mirada a las definiciones
del Derecho de ARISTTELES,272 tho dikaion; de PAULO,273 quod semper
aequun ac bonum est, y de SANTO TOMS DE AQUINO,274 ipsam rem
iustam, de quien es tambin la afirmacin de que la ley no es el mismo
Derecho, hablando con propiedad, sino cierta razn de derecho, como una
idea preexistente a la determinacin del Derecho, tal como la regla de arte
preexiste y es distinta de la obra de arte.275 Como aquella, tambin la ley
tiene carcter instrumental para determinar lo justo en concreto, o sea, el
Derecho.
Con esa perspectiva, no se trata ya de aplicar la ley,276 ni ms genricamente
las normas de Derecho, sino de determinar o concretar qu es Derecho, con
mediacin de normas o sin ellas.277 278 Tampoco de ese modo se tiene que
recurrir a la creacin de una norma singular, aplicable al caso concreto segn
ha sido sostenido desde posiciones tan contrapuestas, pongo, por ejemplo,
como las de KELSEN y de EHRLICH278 ni se ponen en contraposicin
dialctica como hemos visto que se hace una tesis de la creacin con otra
tesis de la aplicacin.
Adems segn tambin hemos visto279 la determinacin del Derecho, en
cada caso concreto, se halla subsumida en la explicacin de la naturaleza de la
cosa que subyace en el hecho. Esa explicacin constituye una parte
269 En la Ia edicin de mi Panorama del derecho civil (Bosch, Casa Ed.,
Barcelona, 1963, lomo 1,1, p. 15), donde distingu segn lo que es nuclear en
el concepto del Derecho sustentado en lo justo, en lo ordenado positivamente o
en lo vivido realmente; es decir, en la justicia, en la normatividad o en la
vigencia.
270 "De la virtud de injusticia a lo justo jurdico, 1, en R.D.E.A., X, 10,
octubre-diciembre 1965, pp. 28 y ss., recogido en En torno al derecho natural,
pp. 6 y s. donde distingu la norma positivamente impuesta por el Estado, su
vigencia efectiva en la vida social, y el arte de o justo o, bajo otro aspecto, el
propio obiectum iustifiae. Ms claramente cfr. en Metodologa de as leyes, 2,
pp. 1 y ss., donde distingu como concepto genuino del Derecho el de quod
instum est, y como significados extensivos: el arte o la ciencia de conocerlo; la
sentencia, sea o no justa; la ley, y el derecho subjetivo.
271 VILLEY. Michel, Una dfinition dtt droit. A.Ph.D., 1959, pp. 59 y s.; cfr.
Perspectiva histrica, 288, p. 1054.
272

ARISTTELES, tica. V, 3, 131 a.

273

PAULO, Dig., 1. 1, 11.

274

SANTO TOMS DE AQUINO, S. Th., 2: - 2K, 57,1, ad, 1.

275

Ibid., ad 2.

276

Perspectiva general. 4, b, de mi Metodologa..., vol. I, pp. 7 ih fine y ss.

277

Ibid., 10, pp. 23 y ss.

278

Ibid., 133, a, prrafo final.

279

Ibid., 158, desde la nota 114 hasta el final.

168

integrante de la interpretacin, inseparable de la inteleccin de la norma. La

determinacin del Derecho es excluyente, por lo tanto, de toda idea de
aplicacin mecnica de la norma. Pero no se opone, en modo alguno, a
legalidad; pues, si bien propiamente no se aplica norma alguna al hecho, sino
que se determina el Derecho que subyace en el hecho,280 esta determinacin
debe efectuarse con una mediacin instrumental de principios, normas y
pautas de valor281 y, en todo caso, ha de realizarse sin contravenir ley alguna
que sea imperativa o prohibitiva. Ah est el evidente deber del Notario de
actuar de conformidad con las leyes (artculo 145.2 del Reglamento Notarial).
Ahora bien, en esto se observa una clara diferencia entre la actividad del juez y
la del Notario. Aquel en su sentencia debe concretar la solucin ms justa
posible del caso enjuiciado; pero se halla sujeto, para ello, a las normas rgidas
del proceso y a los resultados de las pruebas, adems de afectarle plenamente
el orden de prelacin de fuentes determinado por el Cdigo Civil. En cambio
como hemos visto que advierten CASTN TOBEAS y OGAYAR, en la
utilizacin de los mtodos y los instrumentos de aplicacin y desenvolvimiento
de tales fuentes, puede moverse el notario con libertad y amplitud mayor que
los jueces.282 Asimismo, ocurre lo mismo en la indagacin de las
costumbres,283 en la tarea de indagar, determinar y aquilatar los principios
generales del derecho, en relacin al caso que se le presente284 y,
especficamente, en cuanto a la apreciacin de los principios del Derecho
natural.285 En fin, la actuacin notarial ofrece ms ancho campo que la
judicial para la aplicacin de la equidad.286
Si esto es as se debe, ante todo, a que la actividad del Notario, como
profesional del Derecho, se mueve en el mbito de aquello que puede ser
determinado de uno u otro modo, tanto all donde impera el principio de la
libertad civil como la libertad reconocida en los artculos 1255 y 1258 del C.c.
espaol, y, en general, de modo parecido en casi todos los cdigos civiles
actuales.287 Estamos en un mbito de determinaciones prudenciales
280

Ibid.. 155, prrafo que lleva las notas 15 a 17.

281

Ibid. 168.

282 CASTN TOBEAS, op. ult. cit.. III, 2, A. p. 108 y OGAYAR, loe. ult. cit.. p.
438.
283

CASTN TOBEAS, loe. cit.. C, p. 114.

284

Ibid.. 3.C. pp. 125 y ss.

285

Ibid.. D. p. 127.

286

Ibid.. E, p. 130.

287

Ibid. B.
169

de cuestiones prcticas. Acerca de las cuales hemos visto288 dijo

ARISTTELES que aquellas cosas que no tienen necesariamente que ser de un
solo modo, sino que tambin pueden ser de otra manera, entre las que estn
las que son objeto de la accin,289 son guiadas por la prudencia para
determinar en cada caso lo que es bueno y ms conveniente y, por lo tanto,
aquello que procede hacer.290
Es decir, siguiendo la terminologa empleada por Rafael NEZ LAGOS,291 nos
hallamos friera de las murallas o fronteras que no debemos sobrepasar, y
estamos en un campo donde podemos trazar vas o abrir cauces dirigidos hacia
la mejor resolucin y formulacin de las aspiraciones legtimas de quienes
empricamente pretenden satisfacer aquello que les es necesario, conveniente
o til.
As haba dicho Jos Mara DE PORCIOLES:292 Ninguna institucin como la
notarial para estudiar y exteriorizar nuevas orientaciones jurdicas. Consejero
de las partes, magistrado de las familias, apstol de la ley, sancionado!- de
relaciones privadas en ciertos aspectos comparable con la augusta funcin
del pretor tiene el notario el privilegio, al par de la gran responsabilidad, de
recoger las manifestaciones embrionarias de la vida jurdica a las que, tras un
fecundo proceso constitutivo debe darle forma legal, sin ms directriz, muchas
veces, que la dogmtica y los principios generales del derecho.
Si el notariado no crea jurisprudencia, le aporta en cambio, inditas frmulas,
abre cauces de nuevas concepciones doctrinales y coloca los primeros sillares
de la futura legislacin. Estas frmulas se hacen asequibles sin ms que
ahondar previamente en las canteras inagotables de los protocolos
notariales.
A principios de este siglo [xx], a pesar de estar envueltos por la atmsfera
estatalista que conceba el Derecho como monopolio del Estado, atmsfera
formada en la Ilustracin y el Ilumimsmo, y desarrollado en la Francia
napolenica y en la Alemania prusiana, algunos autores,
288

Ibid.. 198, prrafos correspondientes a las notas 13 y 14.

289

ARISTTELES, tica. 6. 4.1140. a.

290

Ibid, 5, 1140 a y b.

291 NEZ LAGOS, R.. Prlogo a la obra de M. ARMERO DELGADO.

Testamentos y particiones, p. V292 DE PORCIOLES. Jos Mara. Lo primero, la funcin', en La Notara.
LXX1X, 1er trimestre. 1944, p. 4.
170

aun sin llegar a salir del todo de ella, al otear la historia y observar la realidad,
atisbaron que la funcin notarial consista en algo ms que en aplicar
mecnicamente las leyes. Asiinspirado por los entonces nuevos criterios de F.
GNY, escribira en 1917 LAVANDERA293 que el Notario halla un mtodo
[advirtamos que ese mtodo no era sino el mismo que secularmente se haba
seguido y se mantena vivo en la prctica a pesar de todas las teoras
decimonnicas] que no reduce el arte de la interpretacin al manejo hbil de
reglas lgicas y principios jurdicos en forma de silogismos, con el rigor de una
operacin matemtica, para indagar la intencin del legislador; halla
soluciones ms justas, poniendo los textos legales en comunicacin con la vida,
con la naturaleza de las cosas y con la utilidad social, fuente y objeto del
derecho. Moderno procedimiento de adaptacin que da elasticidad a los
preceptos relacionndolos con la realidad en la formacin del derecho;
descubre otros principios, combina elementos jurdicos y los transforma en
conceptos nuevos para revestir de figura legal las relaciones de la vida que
nacen y adquieren importancia. Teje la relacin jurdica con la trama del
proceso.
En 1933, tambin buscando una salida fuera del legalismo imperante, OTERO Y
VALENTN294 escribi que la base amplia del concepto de Derecho natural,
entendida como el conjunto de los principios universales del derecho que
estn arraigados en los hombres, constituye un punto de apoyo que resulta
muy apropiado a la funcin del Notario, por la esfera extrajudicial en que
acta; y, porque, a falta de otras normas de legalidad determinada, y de las
sancionadas por la jurisprudencia: los hombres, al obrar jurdicamente, no
traspasando los lmites marcados por las prohibiciones ni contra las buenas
costumbres, pueden determmar sus actos y relaciones libremente: dentro del
derecho natural.
Adems sigue OTERO como el derecho positivo no contiene cuadros
absolutos y nicos a observar, y las personas pueden crear como siempre
sucedi actos y relaciones nuevas que no se pueden rechazar, si no se
oponen al derecho positivo, y, por esto, es fuente mediata del derecho positivo
el natural. Consecuentemente los notarios recogern y consagrarn las
manifestaciones jurdicas que colmen los deseos de
293

LAVANDERA, Vctor, "Magistratura notarial'', en R.D.P.. V, p. 205.

294 OTERO Y VALENTN. J.. Sistema de la funcin notarial, 254, Arles Grficas,
N. Porcel. Igualada, 1933. p. 435.
171

los requirentes y otorgantes, si, a falta de norma positiva, obran de

conformidad al derecho natural.295
Con toda razn adverta el mismo OTERO Y VALENTN que nuestra legislacin
no pone lmite a la constitucin de derechos reales en el sentido de que no
tenemos un numerus clausus que los estereotipe, ni tampoco son exclusivas
las frmulas y reglamentacin de los contratos. Como nico lmite pona
OTERO296 que el Notario no debe autorizar nada que dilecta o indirectamente
se refiera a eludir una prohibicin legal y ha de actuar conforme con la moral,
lo que significa la conformidad de las acciones del hombre con las leyes
naturales y positivas, en cuyo sentido la moral pblica es referente a las
acciones que salen de la esfera privada y trascienden a los intereses generales
de la sociedad (sentencia de 28 de enero de 1884).
El reconocimiento de esa amplitud que tiene el campo donde se ha de
desenvolver la labor asesora y configuradora de los negocios jurdicos, que
corresponde al Notario, actuando conforme la voluntad de las partes, resultaba
muy de acuerdo con la mentalidad foral de CASTN TOBEAS, formado en la
tradicin aragonesa, de la cual Joaqun COSTA era entonces el ltimo, pero
importantsimo eslabn. Por eso, asimil tan bien CASTN la revolucin
metodolgica que, en Francia, signific Franqois GNY, de una parte, y de otra,
no tuvo dificultad alguna en alcanzar una concepcin abierta de la funcin
notarial.
Tambin, tras de l, la tuvo bien abierta Toms OGAYAR,297 que con conviccin
haba recibido las tendencias jurisprudenciales, entonces an nuevas, que se
orientaban hacia la denominada interpretacin modificativa y la interpretacin
evolutiva, que l consideraba suficientes para que, con su manejo, el Notario
pueda eludir la injusticia de la norma en la mayor parte de los casos,
mediante su acomodacin a las transformaciones de la vida, y aptas para
rechazar cualquier sentido de la ley que sea opuesto a la justicia, que es el
objeto supremo de la norma legal.
295 El concepto que OTERO tena del Derecho natural no coincide totalmente
con el que yo tengo, sino solo parcialmente en cuanto, si bien entiendo que el
sentido natural y la buena razn captan y adecan, respectivamente, los
principios universales del derecho, en cambio, segn mi conviccin, se
obtienen abstrayndolos por sindresis de la naturaleza de las cosas.
296

OTERO Y VALENTN. JL op. cit269, 5o y 9o, p. 465.

297

OGAYAR, loe. ult. cit., 4, pp. 454-457.

172

Pienso que la clave de la funcin notarial se haya en saber captar el sentido del
Derecho, en actuar dentro del mbito de la libertad civil y de conformidad con
los usos negocales.
Estos tres puntos creo que fueron muy bien observados por el entonces notario
de Barcelona, Jos Mara FERR MOREG298 en una conferencia que expuso
en el Colegio Notarial de la Ciudad Condal el 28 de abril de 1942, en la cual,
adems de su magnfica formacin filosfica, mostr su gran experiencia
profesional.
Por mi parte, entiendo que el verdadero sentido jurdico se halla ntimamente
unido al sensum naturale o seny natural en la tradicin catalana
completado con la bona ratio bona rah en la misma tradicin. Sin duda, el
sentido del Derecho, o sentido de lo justo, se funda en un sentimiento de
justicia que se halla innato en el hombre, aunque siempre es educable, pero
este sentimiento como hemos visto debe someterse a aquello que nos
dicte la razn, atendiendo a todas las circunstancias objetivas de cada caso.
FERR MOREG299 300 lo observ ntidamente de ese modo: No dudamos de
la gran importancia que tiene sentir la justicia para ser justo. Conformes, con
IHERING, en que slo aquel que ha sentido el latigazo de la injusticia puede
saber hondamente lo que es el derecho. El sentimiento ayuda al
entendimiento, vitaliza la norma, adivina su justicia; y lo mismo que la vida
mental necesita la sensacin, la vida moral precisa del sentimiento, gran
auxiliar para reforzar la nocin de la justicia y ayudar a su realizacin. Pero
como seguidamente dijo se hallaba lejos de admitir que, (...), la ltima razn
del derecho se halla en el sentimiento o que el derecho sea slo objeto de
nuestro sentimiento. El derecho no es creacin del sentimiento, sino que ste
constituye en nosotros la proyeccin de principios que existen fuera y por
encima de la zona sentimental. La razn debe dirigir. Y cuando el sentimiento y
la razn entran en pugna, habr de prevalecer el guin racional sobre el
impulso.
La libertad civil consiste segn FERR MOREG300 en el poder de obrar y
pretender reconocido como campo legtimo de nuestra actividad; que en los
usos tiene su clima ms propicio (...) Son infinidad los usos
298 FERR MOREG, Jos Mara. "Voluntad y derecho, en Temas varios ele
derecho pblico y privado, Conferencias del Cursillo de 1942 del Colegio
Notarial, Barcelona, 1943, pp. 103-130.
299

FERR MOREG, J.M., loe. ult. cit., pp. 119 y ss.

300

Jbid., pp. 129 y ss.

173

convencionales, modos reiterados y uniformes de practicar los negocios

jurdicos. La voluntad se mueve en el entrecruce de intereses y dicho sea de
paso el notario tiene en estas actuaciones clsico y brillante papel. Lo tiene
principalmente, interviniendo en la formacin de esta misma voluntad, con su
consejo y su direccin. Esta labor de consejero es para nosotros la de mayor
honor y tambin la de la mxima responsabilidad, y consagra la plenitud de
nuestra intervencin (...) nuestra labor culmina, si intervenimos en la
gestacin, en la decisin ntima del negocio; si cuidamos de sus races ticas,
poniendo vetos cuando convenga con toda energa, no reparando en si el
derecho estricto calla cuando habla la conciencia, porque si es honrosa para
nosotros la perfeccin tcnica de los documentos muchsimo ms ha de serlo
su perfeccin tica, el lograr que nunca encubran una injusticia o una
inmoralidad. Por encima de las formas externas que el acto puede revestir, han
de entrar en nuestra estimacin su base y sus verdaderos motivos.
Los usos notariales, especialmente los revelados en las convenciones
notariales, constituyen a la larga una aportacin a las formaciones legales, una
intervencin de los prcticos del derecho en la esfera de la normacin jurdica,
cerrando un ciclo lgico e inevitable entre la norma reguladora y la vida
palpitante de los negocios jurdicos.
Tena mucha razn CASTN TOBEAS301 302 cuando, atendiendo a la pauta de
la Observancia 16 aragonesa, penetraba en la consideracin que debe tener el
Notario de esos usos negocales reflejados generalmente en el protocolo,
que marcan cauces o canales del desenvolvimiento de las instituciones dentro
del mbito de la debida libertad en el terreno de lo posible y de lo concorde con
el sentido natural. Deca, especialmente, que el Notario ha de tomar en
consideracin esos usos negocales para utilizarlos con la finalidad de
interpretar la voluntad del autor o autores del acto, ya que entenda como
COSTA302 se puede presumir que la voluntad o voluntades del autor o
autores del acto se dirige hacia lo que es normal y corriente en los asuntos de
que se trate.
Creo que esta pauta interpretativa debe tenerla en cuenta el Notario, tanto si
se trata de comprender documentos presentados para su inteleccin como
tambin para penetrar en cul es la intencin subconsciente de los
301

CASTN TOBKAS. J., loe. ult. cit.. C, p. 114.

302 Memos visto en Panorama. 264 (prrafo que lleva la nota 180, p. 946)
que Joaqun COSTA haba asentado racionalmente la presuncin de que. cada
cual, en lo que no ha previsto expresamente, quiere regirse por lo establecido
en las costumbres del lugar.
174

otorgantes. Claro es que, en este caso, el Notario se cerciora interrogando a

quienes le expresan lo que quieren hacer; pero esos usos le indicarn cules
son las preguntas que es preciso formularles.

Tengo personalmente experiencia de ello. Apenas llegado a la primera Notarla

que serv, la de TORROELLA DE MONTGR, vino a mi estudio un matrimonio
campesino, que vivan en una masa algo lejana, para otorgar una
compraventa en la cual compraban ambos cnyuges. La escritura deba
otorgarse inmediatamente, antes de que ellos regresaren a su masa. Les
redact una compraventa conforme haba yo aprendido en las notaras de
Barcelona en las que haba practicado (Toms CAMINAL y J.M. FERR MOREG).
El entonces registrador de la propiedad de La Bisbel, Jaime BOSSACOMA POU,
cuando se la llev, no me puso obstculo alguno (pues no lo tena), pero me
advirti de que en ella no haba consignado el pacto de sobrevivencia, usual en
la comarca. Muy pocos das despus redact unas capitulaciones
matrimoniales con heredamiento a favor del hijo que se casaba, de
conformidad a lo que haba estudiado, y el mismo registrador me hizo observar
que haba redactado un heredamiento de institucin, siendo as que en la
comarca solan otorgarse mixtos de institucin-donacin, con la frmula hereta
i dona. Tom buena nota de ambas advertencias y, en adelante, el protocolo
me sirvi como modelo bsico de mis escrituras; y si me encargaban unos
captulos matrimoniales, tomaba preferentemente como modelo los que haban
otorgado los padres o abuelos de quienes iban a convenirlos, de los cuales
muchas veces me traan la copia que ellos conservaban como muestra y
prueba de un eslabn de la cadena de capmasers de su manso.
Desde entonces, procur acomodarme siempre a los usos de la comarca, eso
s, introduciendo los retoques que a mi juicio los mejoraban y resultaban
ms adecuados en cada caso. As, v. gr., en Arucas cuando vena algn casado
para vender una finca reservndose el usufructo, le preguntaba siempre si ese
usufructo se lo reservaba para l o para aquel de los cnyuges que
sobreviviera;303 en las compraventas de subsuelos como all las
denominaban aclaraba que se concretaban especficamente a todos los
derechos de exploracin y explotacin de aguas que conforme con los artculos
417 y 418 del C.c. corresponden al propietario.
3(J3 Acerca de esa clusula escrib mi artculo "Las venias con reserva de
usufructo a favor del vendedor, y para despus del fallecimiento de este a
favor de un tercero, y las de bienes gananciales con igual derecho a favor de
los esposos vendedores", en R.D.P.. XXX. 1946. pp. 943-958. recogido en
Estudios varios, pp. 417-452.

175

Cuando vena un matrimonio a mi despacho para testar, queriendo dejarse uno

al otro todos los bienes por sus das, empleaba la cautela de opcin all usual,
pero sustituyendo las sanciones al hijo no conforme por opciones
condicionales.

En Logroo, cuando unos cnyuges queran dejarse los bienes el uno para el
otro, ya sea para hacer y deshacer o solo por sus das, o bien del uno
para el otro y luego para los hijos, la frmula que habitualmente empleaba
consista en que se dejaran la cuota legal usufructuaria y el tercio de libre
disposicin en pleno dominio. As se posibilitaba al cnyuge viudo suficientes
bienes para disponer a ttulo oneroso en caso de necesidad y, adems, que
conservara de hecho el poder familiar, al ser titular, en pleno dominio o
usufructo, de la mayor parte del patrimonio, teniendo la posibilidad de mejorar
a aquellos hijos que no rompieran la armona familiar de la casa, y de
efectuarlo no solo con lo suyo, sino tambin con un tercio de los bienes
heredados del cnyuge premuerto. De tal modo, no solan partirse las
herencias sino despus de haber fallecido ambos cnyuges.304
En Madrid, ante igual solicitud, acostumbraba a emplear la cautela legal del
artculo 820, 3o, salvo especial insistencia o razones especficas que
aconsejaran ampliar la cautela, mejorando a los hijos que no ejercitaran dicha
opcin, y consignaba la prohibicin, al amparo del artculo 1051,1, del C.c., de
que se dividiera la herencia mientras viviere el cnyuge viudo o no alcanzare
cierta edad o se colocare el menor de los hijos comunes.305 La pauta tica y el
respeto a los usos vividos para configurar la voluntad de los otorgantes,
siguiendo los cauces que dejan libres las normas imperativas y prohibitivas,
creo que deben constituir la pauta general orientadora para el Notario en su
funcin configuradora de los negocios jurdicos y un punto de orientacin de las
preguntas que es preciso formularles.
Como hizo notar NEZ MORENO,306 el notario no cumple su misin si solo
conoce la ley escrita y no acude a la experiencia propia de la
304 Cfr. mi encuesta "Sucesin testada (en la Rioja). El cnyuge viudo ante el
lente de cada testador. Revista del Instituto de Estudios Riojanos. IV, 13,
Logroo, 1949, reproducida en A.A.M.N., VII, pp. 465-484.
305

Cfr. ini tratado Las legitimas, XI, II, 14, b, pp. 1066 in fine y ss.

306

NEZ MORENO, F., loe. cit.. p. 342.

176

vida social. El derecho formulado en preceptos legales y aun en obras

cientficas, suele ser un derecho esttico, que solo al contacto con la vida social
se anima y vivifica.
En fin, la afirmacin de CASTN TOBEAS307 de que el notario debe ser
ministro y guardin de la equidad, debemos entenderla en el mismo sentido
en el que CELSO y ULPIANO dijeron ste repitindolo de aqul que el
derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo.308 No en el sentido aristotlico
de constituir excepciones en la aplicacin de las leyes en aquello que estas no
resultaren justas, pues el Notario se mueve libremente en la esfera de lo
posible para buscar individualizadamente la solucin ms justa para el caso

concreto de que se trate, aconsejando a los otorgantes para que la adopten, y

para configurarla en los amplios mrgenes que la libertad civil o el artculo
1255 del C.c. dejan abiertos. Se trata de hallar la equidad en el sentido de
buscar y procurar la solucin individualizadamente ms justa que pueda
encontrarse.

^07 CASTN TOBEAS, J.. loe. ult. cit., E. p. 130.

308 ULPIANO. Dig., 1,1,1. pr.

177

LA FUNCIN NOTARIAL OBSERVADA POR SU

CIENCIA PRCTICA
Juan B. VALLET DE GOYTISOLO
Presidente de Honor de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin
de Espaa, ex presidente de la Unin Internacional del Notariado
Sumario
1 Ciencia histrica, ciencia formal y ciencia prctica del Derecho Notarial. 2.
Qu es el Notariado latino y cul es su funcin? Ciencia del Derecho Notarial
al servicio de su tcnica y ciencia del Derecho Notarial al servicio de su
prctica. 3. Tanteos para ubicar la ciencia del Derecho Notarial en el siglo xx. 4.
La ciencia expositiva y explicativa del Derecho Notarial al servicio de su
prctica en el ars notariae. 5. La funcin de determinar o concretar
negocialmente el Derecho, observada en esa perspectiva, y su repercusin en
la elaboracin de instituciones. 6. A modo de conclusiones.
1.

Ciencia histrica, ciencia formal y ciencia prctica del Derecho Notarial

Entiendo que la ciencia expositiva y explicativa del Derecho Notarial, en cuanto

teora de este, nacida a finales del siglo xix, puede ser dividida en tres ramas:
la historia del Derecho Notarial; la ciencia prctica, sustantiva, del Derecho
Documental o Notarial, orientada a la prctica, y la ciencia formal del Derecho
Notarial, que estudia y expone lo preciso para el conocimiento y dominio de la
tcnica concerniente a la documentacin notarial.
La primera y la tercera de estas tres ciencias son muy recientes en su
concepcin propiamente cientfica. En efecto:
a) La ciencia histrica del Derecho Notarial, abordada en un enfoque general,
es bastante reciente si es considerada en el sentido estricto de la palabra
ciencia referida a la historia completa del documento notarial. Se ocupa tanto

de la historia del instrumento pblico como de la historia de los formularios y

del arte notarial aplicado a las relaciones de Derecho vividas en cada perodo.

179

Para esa labor, ante todo es imprescindible una documentada bibliografa.

Manuel ANDRINO1 se ha ocupado recientemente de mostrrnosla, hacindonos
ver sucesivamente las contenidas en: De arte notariatus de NICOLS ANTONIO;
la que siguen detrs de las palabras tabllio y notariatus del Alphabetum
iuridicum de AEGIDIUM O GIL DE CASTEJN; la seccin quinta, apartado XXXVI,
del Sacra Thenmudis Hspanme Arcana, aparecido en Hanover en 1703 bajo la
autora del dans Gerardo- Ennque de FRANKENAU de cuya originalidad an
se discute, seccin que enumera los autores y obras que se han ocupado de
la escrivania sive notariatus artis; el catlogo alfabtico de Fernando de CosGAYN; la contenida en el n. 4421, Bibliografa, del Diccionario general del
notariado de Espaa y Ultramar de Jos Gonzalo DE LAS CASAS; la Bibliografa
notarial, o sea, apuntes sobre algunos notarios escritores de Catalua; la
contenida en el Diccionario general de bibliografa espaola de Dionisio
HIDALGO; los Estudios de bibliografa espaola y extranjera del derecho y el
notariado y la de esta especialidad contenida en Bibliografa espaola
contempornea del derecho y la poltica, obras ambas de Manuel TORRES
CAMPOS; las numerosas obras notariales enumeradas en los Apuntes
bibliogrficos acerca de la signado de Derecho espaol, que ocupan las pginas
213 a 357 de la Metodologa de la ciencia del Derecho de Fernando de LEN Y
OLARJRJETA; las obras mencionadas en Noticia bibliogrfica y cronolgica de
derecho espaol, apndice del Curso terico-prctico, sinptico- bibliogrfico
de derecho civil espaol, comn y foral de Domingo ALCALDE PRIETO; Delle
opere que illustrano il notariato de Vladimiro PAPPA FAVA, que enumera cerca
de 70 obras referentes a temas notariales de autores espaoles,
principalmente de los siglos XVIII-XIX; la Bibliografa notarial Crtica de obras y
revistas notariales de Tirso DE LA TORRE, as como su Bibliografa notarial,
incluida en el primer tomo de su obra Coleccin de ejemplos y plantillas de
escrituras y documentos notariales, y la Bibliografa jurdico notarial espaola,
contenida al final del volumen II de los Elementos de Derecho Notarial de Jos
Mara MENGUAL Y MENGUAL; El documento notarial en la historia, Catlogo,
dirigido por Luis SNCHEZ BELDA, que constituye uno de los volmenes
conmemorativos del Centenario de la Ley del Notariado; la conferencia
Formularios notariales espaoles de los siglos XVI, XVII y XVIII de Jos BONO
HUERTA, publicada en el vol. XXII-I de los Anales de la Academia Matritense del
Notariado, y el
I ANDRINO HERNNDEZ, Manuel, "Fuentes de la bibliografa notarial espaola,
en Revisto Jurdica Notarial, N 30. abril-junio 1999. pp. 9-71.
180

epgrafe Notario, notarios y escribanos del tomo V del ndice alfabtico de

ttulos-materias, correcciones, conexiones y ediciones del manual de librero
hispano-americano de Antonio PALAU Y DOLCET, formado y publicado por
Agustn PALAU CLAVERAS.
La ciencia histrica del Derecho Notarial abordada en enfoque general es
bastante reciente, si es considerada en el sentido estricto la palabra ciencia y
referida a la historia completa del documento notarial. Sin duda, existan antes
trabajos histricos cientficos sobre temas documentales, efectuados por
romanistas e historiadores del Derecho. Pero estos estudios versaban sobre
temas especficos que no pretendan abarcar una perspectiva plena. Y, por otra
parte, los tratadistas del Derecho Notarial solan seguir acrticamente relatos
anteriores, que unos repetan de otros, sin aplicar la crtica propia de los
mtodos cientfico-histricos. A lo ms, volvan a releer algunas antiguas leyes
del Corpus Iuris o de nuestros cuerpos legales histricos.
Faltaba un peinado cientfico completo de la historia del documento pblico,
como tambin ocurra a la perspectiva general de largos perodos de la historia
del Derecho, segn escuch en un acto conmemorativo de la fundacin del
Anuario de Historia del Derecho Espaol a Fray Jos LPEZ ORTIZ y a Alfonso
GARCA-GALLO, con referencia a extenssimos perodos del Derecho medieval
espaol, acerca del cual decan iban efectundose presuras, para, paso a
paso y poco a poco, poder ir configurando su historia una vez cribada
crticamente.
A m, con respecto a la historia del Derecho Notarial, y concretamente del
espaol, me parece mejor emplear otra imagen, Ja de artigar, o sea, de
penetrar en un bosque haciendo una artiga hasta un punto dado, para
colonizar una zona y ponerla en cultivo. Esta labor de artigamiento cientfico
del documento notarial la comenz entre nosotros Rafael NEZ LAGOS, con
su estudio El documento notarial y Rolandino PASSAGERI, introductorio de la
edicin en castellano de la Aurora de Rolandino,2
NEZ LAGOS, Rafael, El documento notarial y Rolandino, extenso estudio
preliminar de la edicin de la Aurora de Rolandino PASSAOERI, con adiciones de
Pedro DE UNZOLA, incunable de 1486, publicado en edicin facsmil y
traduccin al castellano del P. Vctor VICENTE VELA y del mismo Rafael NEZ
LAgos> Colegio Notarial, Madrid, 1950. Cfr. tambin la recientemente
aparecida obra de ngel MARTNEZ SARRIN, Rolandino: epgono de los
glosadores o adelantado de los "comentores . La atorada documental de il
trecento ", que he tenido el honor de prologarle.
181

as como en la parte histrica del texto escrito de su conferencia, recogida en

el primer volumen de los Anales de la Academia Matritense del Notariado, en la
parte que ella se cie al Derecho Notarial histrico,3 y en su discurso de

ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, La estipulacin

en las Partidas y en el Ordenamiento de Alcal.4 Semejantes artigamientos
fueron efectuados despus, tambin, por Jos Mara PINOL AGUAD5 acerca
de las Frmulas visigticas que, en sus pginas 125 y ss., contienen un
formulario negocial; sin duda segn aventura, redactado por un Notario,
escriba o monje durante el reinado de Sisebuto, por Vicente FLREZ DE
QUIONES, que descubri y dio a conocer unos formularios notariales hispanomusulmanes de los siglos ix al xn;6 por Raimundo NOGUERA DE GUZMN,7
para estudiar la precaria en el Cartulario de San Cugat del Valls, del que pein
dos siglos.
A esa fase de artigamiento ha sucedido la de un peinado total de la historia. En
Italia han venido realizndolo, a gran nivel, los historiadores AMELOTTI8 y
COSTAMAGNA.9 Entre nosotros, Raimundo NOGUERA DE GUZMN fue
promovindolo con respecto a Catalua, en los volmenes de los Estudios
histricos del Archivo de Protocolos del Colegio Notarial de
3
NEZ LAGOS, R., "Estudios sobre el valor jurdico del documento
notarial, en Anales de a Academia Matritense del Notariado, vol. I. 1943, pp.
385-510, que contiene importantes estudios histricos al respecto.
4
Ibid., La estipulacin en las Partidas y en el Ordenamiento de Alcal, Real
Academia de Jurisprudencia, Madrid. 1950.
5
PNOL AGUAD, Jos Mara, "Documentacin cordobesa preislmica de
aplicacin del derecho privado, en Anales de la Academia Matritense del
Notariado, XV, pp. 95-133.
6
FLREZ DE QUIONES, Vicente, Formularios notariales hispanomusulmanes, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, XXII-I, pp.
179-226. Este formulario, al que especialmente se refiri FLREZ DE QUIONES
en esa conferencia, y del cual entreg copia a la Academia Matritense del
Notariado, ha sido publicado en su versin original con el ttulo Formulario
notarial hispano-rabe por el alfaqu y notario cordobs Ibn AL-ATTAR (S. x),
por la Academia Matritense del Notariado-Instituto Hispano-rabe de Cultura,
Madrid, 1983; y despus en castellano con el ttulo Formulario notarial y judicial
andalusi del alfaqu y notario cordobs Ibn AL-ATTAR (m. 399/1009), estudio y
traduccin por P. CHALMETA y M. MARUGN, Fundacin Matritense del
Notariado, Madrid, 2000. Cfr. para su mejor comprensin el estudio de Antonio
RODRGUEZ ADRADOS, "Documentos y documentadores en e! formulario
notarial de Ibn AL-ATTAR", en Boletn de la Real Academia de Crdoba de
Ciencias, Bellas Letras y Nobles Artes, ao LXXX, N 141. julio-diciembre 2001,
pp. 209-226.
7
NOGUERA DE GUZMN, Raimundo, El precario y la precaria. (Notas para
la historia de la enfiteusis), en Estudios histricos v documentos de los
Archivos de Protocolos deI Colegio Notarial de Barcelona, vol. H, 1950, pp. 151274.

8
AMELOTTI, Mario. Alie origine del notariato italiano, en colaboracin con
Giorgio COSTAMAGNA, Consiglio Nazionale del Notariato, Roma, 1975.
9
COSTAMAGNA, Giorgio, II notaio a Genova tro prestigio e potere,
Consiglio Nazionale del Notariato, Roma. 1970, y la obra en colaboracin con
M. AMELOTTI citada en la nota anterior.
182

Barcelona, labor en la que cont con la extraordinaria colaboracin del

archivero Jos Mara MODOLELL Y MARIMN, y de notarios historiadores, que
hurgaron en los archivos notariales, como Honorio GARCA y Sebastin
PARES.10 11
Por fin, una primera historia general, elaborada con verdadero rigor cientfico,
se la debemos a Jos BONO HUERTA, en su Historia del Derecho Notarial
espaol,11 galardonada en Holanda con el premio Pifio. Obra de la cual
estamos esperando su tercer tomo.
El peinado documental ha venido realizndose desde hace aos por diversos
historiadores, como Alfonso GARCA-GALLO y Rogelio PREZ DE BUSTAMANTE,
a los cuales de modo relevante se aaden varios notarios. Tanto es as que
cuando organizamos el curso 1984-1985 de la Academia Matritense del
Notariado, en homenaje a Rafael NEZ LAGOS,12 13 adems del maestro
Alfonso GARCA-GALLO, contamos con los notarios ngel MARTNEZ SARRIN,
Vicente FLREZ DE QUIONES, Juan GARCA- GRANERO, Jos BONO HUERTA,
Raimundo NOGUERA DE GUZMN y Luis FIGA FAURA, que completaron un
repaso crtico completo de la historia del documento notarial espaol. Esa
misma labor la ha realizado con profundidad Antonio RODRGUEZ ADRADOS, en
sus estudios El Derecho Notarial en el Fuero de Soria y en la legislacin de
Alfonso X el Sabio,13 La Pragmtica de Alcal entre las Partidas y la Ley del
Notariado,14 Don Jos Febrero y la literatura notarial espaola;15 su discurso
de ingreso a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, La persistencia
histrica de la oralidad en la escritura pblica,16 que la estudia desde el texto
de Paulo recogido en el Digesto 44, 7, 38, y lo recorre hasta el da
10
Estudios histricos y documentos de los Archivos de Protocolos,
Barcelona, Colegio Notarial, I, 1948; II, 1950; III, 1955; IV, 1974; V, 1977; VI,
1978 y VIL 1979.
11
BONO HUERTA. Jos, Historia del derecho notarial espaol, vols. I y II,
Junta de Decanos de los Colegios Notariales de Espaa, Madrid, 1979.
12

Anales de la Academia Matritense del Notariado, XX, I y II.

13
RODRGUEZ ADRADOS, Antonio, El derecho notarial en el Fuero de Soria
y en la legislacin de Alfonso X el Sabio, en Revista de Derecho Notarial, XLIV,
mayo-junio 1964.

14
Ihid., "La Pragmtica de Alcal entre las Partidas y la Ley del Notariado,
en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo. vol. VII, Junta de Decanos
de los Colegios Notariales de Espaa, Madrid. 1988, pp. 517-813.
15
Ibid., Don Jos Febrero y la literatura notarial espaola. Homenaje a
Febrero, Colegio Notarial de Madrid, 6 de marzo de 1991, y R.Ac. de
Jurisprudencia, 6 de marzo de 1991. Cfr. Bicentenario de la muerte de D. Jos
Febrero. Consejo Superior del Notariado. Madrid, 1991. pp. 127-136.
16
Ibid., "La persistencia histrica de la oralidad en la escritura pblica.
Real Academia de Jurisprudencia, Madrid. 1996.

183

de hoy, con una documentacin extraordinaria; y, ms recientemente, en el

ltimo Congreso de Derecho Antiguo celebrado en Madrid, donde desarroll la
dogmtica del instrumento pblico y la glosa accursiana.17
Tambin se debe mencionar la tarea investigadora realizada por ngel
MARTNEZ SARRIN en el cartulario de la Abada de Saint Gallen desde el siglo
VIII al xn, del cual es fruto el primer volumen de su obra Monjos i clrgues a la
recerca del notariat,18
b)
La ciencia formal del Derecho Documental y especficamente del
Derecho Notarial al servicio de la tcnica documental.
c)
La ciencia prctica del Derecho Notarial, al servicio del ars notariae, es
ms antigua y a ella voy a dedicar especialmente este captulo.
2.
Qu es el Notariado latino y cul es su funcin? Ciencia del Derecho
Notarial al servicio de su tcnica y ciencia del Derecho Notarial al servicio de su
prctica
Si la funcin del indicare procura, en caso de contienda, determinar quod
iustum est, en cambio, la funcin del cavere procura la determinacin negocial
de la res iusta, o sea, de la cosa o relacin justa.
Este cavere estuvo interrelacionado, desde el Alto Medioevo, con el
otorgamiento de las chartae, y, ms tarde, ntimamente vinculado con el
documento notarial. El Notariado fue el crisol de la realizacin prctica del
Derecho.
Ha escrito el profesor de la Universidad de Montpellier, Andr GOURON,19 que
el notario es un smbolo del espritu creador que se manifiesta en Europa
despus del ao mil. El vigoroso siglo xn le presta su dinamismo.
17
Ib id., l'La dogmtica del instrumento pblico y la glosa accursiana, en
Seminarios Complutenses de Derecho romano, IX-X, Madrid, 1997-1998.

Fundacin Complutense de Derecho Romano Urcisino lvarez, pp. 63-100,

Revista Jurdica Notarial, N 32, 1999, pp- 357-399.
18
MARTNEZ SARRIN, ngel, Monjos i clrgues a la recerca del notariat,
en Estudis deis documents llatins de I 'Abada de Sank Gallen (siglos vm-xii).
19
GOURON, Andr. "Dinamismo y continuidad: sobre la historia de los
notarios franceses y de sus escrituras, en Revista de Derecho Notarial. CXXIXCXXXX, julio-diciembre 1985, pp- 385 y ss.
184

B1 desarrollo, que aqu ms interesa, se produjo con el trnsito del ars iictandi
al ars notariae. Aquel enseaba el arte de redactar un texto }ue poda contener
un negocio jurdico; el segundo se apoyaba en primero, en cuanto al saber
gramatical, lgico y retrico, pero le idicion el conocimiento del Derecho
preciso para dar forma jurdica i los contratos, donaciones y testamentos,
etctera. Ese ars notariae iparece en la poca posaccursiana, cuando los
notarios se percatan ie la necesidad de dominar ambos saberes como ha
explicado Jos BONO20, pues: Ni los tratados retrico-estilsticos del ars
dictandi, ni las mples colecciones de frmulas, muy pobres, en materia
extrajudicial insertados en los tratados de ordine iudiciorum podan ofrecer
una base suficiente, ni terica ni prctica, para el cometido notarial. El trfico,
especializado en las grandes ciudades comerciales, exiga unos tipos
documentales especializados, por lo general de bastante complicacin, para
cuya redaccin y formulacin resultaban insuficientes las obras de los
dictadores como la de los procesalistas (excepcin hecha de la recopilacin de
Durante).
A partir de comienzos del siglo xm se produce el florecimiento del ars notariae
que, como principales figuras, tuvo a Raniero de PERUGIA, SALATIEL,
Rolandino, Pedro de UNZOLA y una plyade de seguidores, no solo en Italia
sino tambin en Espaa y en Francia.21
Ahora bien, a la par que la necesidad del ars notariae, tambin se sinti la
precisin de dotar de certeza, o sea, de autenticidad, a ciertos hechos y a los
convenios pblicos y privados que se otorgaran.
En la vida civil, an incipiente en los municipios medievales, se esbozaron una
serie de medios tcnicos para conseguir esta anhelada autenticidad. El mismo
Jos BONO22 muestra que unas abortaron, otras comenzaron a brotar pero
decayeron y solo una se desarroll vigorosamente. En esta panormica, vemos
en las curias los iuditia ficta, el instrumentum sigllum signatum, el officium
recognitionum, con su receptor actorurn\ en las villas observamos las
cancilleras o greffe, con jurados o scabini locales, donde era normal el uso de
la carta partida o solo la imposicin del
20

BONO. J., Historia.... c/7.,vol. I-l, 33. pp. 208 y ss.

21
Cfr. mi Metodologa de la determinacin del Derecho. 1, Perspectiva
histrica, Ed. Centro Cultural Ramn Areces, Madrid, 1994, 96, pp. 254 y ss.
22

BONO, J., op. y vol. ult. cit., 1-2, 68-70, pp. 87 y ss.
185

sello escabinal seel des counisanches puesto al documento original que se

entregaba al interesado; y, en fin, la solucin que perdur fue la atribucin de
la fides publica a los ejercientes del ars notariae, a quienes se confiri la
consideracin de publica persona. Esta institucin, por su mayor adaptabilidad,
lograra una plena adecuacin a las necesidades de la vida jurdica, hasta
entonces nunca alcanzada, y lleg a constituir el frondoso rbol del Notariado
romnico, que hoy denominamos Notariado latino, que es el nuestro.
Al unirse este desarrollo tcnico con aquel desarrollo prctico, germinaran, a la
vez, la ciencia notarial formal o tcnica y la antes aludida ciencia notarial
prctica del Derecho, desarrollada con el ars
notarii.
No debemos confundirlas. Mientras esta constituye una ciencia prudencial
desarrollada culturalmente en la denominada sociedad civil, en cambio, la
ciencia notarial tcnica, referente al modo instrumental de dotar de certeza y
autenticidad al documento y dems actos notariales, como materia de
elaboracin cientfica, tiene unas normas instrumentales con las cuales el
poder pblico, hoy el Estado, regula la forma y el modo del quehacer notarial.
Ambas ciencias notariales, prctica y tcnica, responden al carcter integral
del Notario de tipo latino: profesional del Derecho, dotado de la funcin pblica
de dar autenticidad a los instrumentos que redacta segn el I Congreso
internacional de la Unin Internacional del Notariado Latino, o bien, a la par,
funcionario pblico, dador de fe, y profesional del Derecho, que asesora y
configura jurdicamente los negocios que redacta conforme a Derecho segn
el Reglamento Notarial espaol.
Es decir, una funcin es la de dar fe, que dimana de la potestas, de la cual le
inviste el Estado; y la otra, fundada en la auctoritas, le es reconocida
socialmente en el ejercicio de su tarea de profesional del Derecho.
3.

Tanteos para ubicar la ciencia del Derecho Notarial en el siglo xx

En el primer nmero de la Revista de Derecho Notarial, el maestro CASTN

TOBEAS23 expuso el panorama que l observaba en la elaboracin de esa
23
CASTN TOBEAS, Jos, Hacia la constitucin cientfica del derecho
notarial. (Notas para un esquema doctrinal), II, en Revista de Derecho
Notarial, julio-diciembre 1963, pp. 20-48.
186

ciencia. Yo lo sintetic, complet y desarroll en parte,24 y, ahora, vuelvo a

replantearlo, con ligeras vanantes, en la siguiente perspectiva general.
a)

Concepciones legalistas aplicativas del Derecho

Las primeras concepciones del Derecho Notarial, que imperaron en Espaa en

la ltima dcada del siglo xix y en las primeras del siglo xx, fueron
consecuencia del positivismo legalista, que se impuso en el siglo xix, con su
confusin de Derecho objetivo y ley. Todas ellas partan de que el Estado tiene
que disponer de una funcin especial y de un rgano para atender al
aseguramiento y garanta del Derecho en el estado de normalidad. A su vez,
esta concepcin debe ser subdividida en las siguientes:
aa)
La primera concepcin de la ciencia del Derecho Notarial fue iniciada por
FERNNDEZ CASADO, quien todava consider que es notarial el arte que
ensea a redactar, con precisin y claridad y, con arreglo a las leyes, los actos
y contratos de los particulares;25 seguida por TORRES AGUILAR, que lo
concibi como rama de la ciencia general de principios y reglas propias para
aplicar el derecho a los hechos y para determinar la forma y los efectos de la
autorizacin de los instrumentos pblicos,26 y por MENGUAL, quien, con
mayor empaque, estructur la disciplina dividindola en Derecho Notarial
contractual y Derecho Notarial formal, ambos subdivididos en subjetivo y
objetivo.27 Aun cuando MENGUAL inclua en el Derecho Notarial objetivo el
contenido tradicional del ars notariae, difera fundamentalmente de l por
adaptar su perspectiva al positivismo legalista, aplicativo de las leyes, con lo
que estrechaba la perspectiva realista que toda la praxis jurdica haba tenido
tradicionalmente.
ab)
La concepcin administrativista, sostenida por Toms MONTEJO,
consider que la actividad notarial es uno de los servicios pblicos que el
poder administrativo est llamado a realizar.28
24

Metodologa y vol. uh. cits., 209, a-g, pp. 1085-1093.

25
FERNANDEZ CASADO. Miguel. Tratado de Notara, vol. I. Impr. viuda M.
Muniesa de los Ros, Madrid, 1895, p. 24.
26
TORR.ES AGUILAR-AMAT, Salvador, Gua para el estudio de las lecciones
de prctica forense y redaccin de instrumentos pblicos, Impr. Helnica.
Madrid, 1915, p. 5.
27
MENGUAL Y MENGUAL, Jos Mara, Elementos de Derecho Notoria!, vol.
1, Libr. Bosch, Barcelona, 1931, pp. 19 y ss.
28
MONTEJO. Toms, Prlogo a la Redaccin de instrumentos pblicos de
Vicente Sancho-Tello y Burguete, Introduccin, I. vol. I, Ed. Valencia, 1926, pp. 8
y ss.
187

ac)
La concepcin procesalista jurisdiccional fue sostenida por Vctor
LAVANDERA, segn el cual la funcin notarial lleva consigo la facultad de
aplicar las leyes y administrar justicia en los negocios civiles, con una especie
de jurisdiccin prorrogada, por la conformidad de las partes, para la
declaracin del derecho verdadero y justo.29
BELLVER CANO precis, despus, que el Notario ejerce la propia jurisdiccin
voluntaria al declarar cul es la regla aplicable al acto jurdico que autoriza,
recogiendo, al efecto, la voluntad de los otorgantes y sealando sus
consecuencias y derivaciones.30
Es de notar que, dos aos despus de su citada obra, Vctor LAVANDERA.31 dio
un paso adelante al advertir que, en lugar del manejo hbil de las reglas
lgicas y principios jurdicos en forma de silogismo para investigar la voluntad
del legislador, el Notario: pone los textos legales en comunicacin con la vida,
con la naturaleza de las cosas y con la utilidad social, fuente y objeto del
derecho; descubre otros principios, combina antiguos procedimientos
cientficos y los transforma en preceptos nuevos para revestir de figura legal
las relaciones de la vida que adquieren importancia. CASTN TOBEAS32
destac que, en este estudio, LAVANDERA escriba a tono con la ms moderna
ciencia del Derecho posterior a GNY, pero siguiendo a este. Lo cierto es que
en la transcrita frase ya apunta a la funcin negocial elaboradora del Derecho,
que despus observaremos.
ad)
La concepcin como funcin legitimadora, o de justicia reguladora, y de
seguridad jurdica fue elaborada por MONASTERIO Y GAL. Entendi que, ante
la necesidad social de dotar a los derechos de una corporalidad y visibilidad, de
una representacin externa que facilite su evolucin natural o normal, el
Estado establece una funcin distinta de la judicial, dirigida a la conservacin,
reconocimiento y garanta del Derecho en estado normal, para que se realice la
justicia reguladora que l diferencia de la justicia reparadora que compete al
29
LAVANDERA. Vctor. "Acto pblico-ministerio notarial", en Revista de
Derecho Privado, II. 1915. pp. 228 y ss.. y ms especficamente pp. 232 y ss.
30
BELLVER CANO, Antonio, Principios de rgimen notarial comparado. Libr.
Gral. Victorino Surez, Madrid, s.f., pp. 16 v ss.
31
LAVANDERA. V, "Magistratura notarial", en Revista de Derecho Privado,
IV, 1917. p. 905.
32
CASTN TOBEAS, J., Funcin notarial y elaboracin notarial del Derecho,
111, I, Instit. Ed- Reus, Madrid, 1946, pp. 97 y ss.
188

poder judicial.33 Siguieron esta tesis MENGUAL,34 OTERO Y VALENTN,35 y

GARCA MARTNEZ,36 y la desarroll y ampli VZQUEZ CAMPOS,37 quien

consider que esta funcin legitimadora corresponde al poder legitimador del

Estado, dentro del cual encuadraba al Notario, como jurista oficial, encargado
de la legitimacin preventiva, especialmente en el campo del Derecho Privado.
A cualquiera de estas concepciones de la funcin notarial que afectan al propio
concepto del Derecho Notarial, puede aplicrseles lo que, en trminos
generales, SANAHUJA SOLER dijo, especficamente, de la concepcin
administrativista del Derecho Notarial:38 El notario es completamente
independiente en su funcin, no tiene la atribucin de mando, ni se halla
adscrito como auxiliar de ningn organismo que la tenga. Es ms, en la base
psicolgica de su funcin no slo no cuenta con poder coactivo sino que ha de
valerse de un estado de nimo que ocupa el polo opuesto al de su sujecin a
una autoridad, cual es la libre y espontnea voluntad de los particulares de
acudir al notario con su confianza. La institucin notarial es una realidad creada
por la tradicin que no permite incluirla dentro de las concepciones corrientes
elaboradas por la ciencia jurdica, como no sea desfigurndola o
transformndola profundamente, dentro de los principios del derecho judicial o
administrativo.
b)

Concepcin autenticadora

La concepcin autenticadora fue sostenida por NAVARRO AZPEITIA.39

Consider que, entre las diversas funciones encomendadas al Notario, la
autenticadora es la de ms trascendencia pblica, la que determina su
existencia y es causa u origen de todas las dems, aquella que
33
MONASTERIO Y GAL, Antonio, Biologa de los derechos en la normalidad
y su representacin, Impr. Arturo Voltes Ribot, Tortosa, 1901.
34

MENGUAL, J.M., op. cit., vo!. II-10, pp. 13 y ss.

35
OTERO Y VALENTN, Julio, Sistema de la funcin notarial. Artes Grficas
N. Poncel, Igualada, 1933, pp. 58 y ss.
36
GARCA MARTNEZ. Francisco, La competencia jurisdiccional del
notario, en La Notara, XXX, 1er trimestre, 1945, pp. 7 y ss.
37
VZQUEZ CAMPOS, Antonio, Ideario notarial (Naturaleza y
desenvolvimiento del poder legitimador del Estado), Hijos de Santiago
Rodrguez, Burgos, 1928, pp. 101 y ss.
38
SANAHUJA SOLER, Jos Mara, Tratado de derecho notarial. Introduccin.
I, Bosch, Casa Ed., Barcelona, 1945, vol. I, Introduccin, p. 2.
39
NAVARRO AZPEITIA. Fausto, Teora de la autenticacin notarial, en
Revista de Derecho Privado. XXVI, 1942, p. 678.
189

consiste en investir todos los actos en que interviene de una presuncin de

veracidad que los hace aptos para imponerse, por s mismos, en las relaciones

jurdicas y para ser impuestos, por su propia virtualidad, por el poder coactivo
del Estado.
Creo que, si bien es indudable la gran importancia de la funcin autenticadora
del Notario, no puede decirse, en cambio, que sea causa y origen de todas las
dems. Histricamente no es as. Las funciones jurdicas asesoras y
redactoras son anteriores a ella, y el buen desempeo de estas constituy,
precisamente, la base por la que, en un momento histrico dado, fuera consagr
ada la facultad del Notario de dar fe de los actos y negocios jurdicos que se
realizasen en presencia suya.
Por otra parte como advirti Luis RIERA AISA,40 la perspectiva de la funcin
autenticadora no puede concebirse como independiente y separada de las
dems que el notario realiza. Si bien todas en progresin nica llegan a su
punto culminante en la autenticacin, esta tiene como precedentes
necesarios la asesora o consejo y la conformacin del acto, y como
consecuencias inmediatas el efecto producido por el instrumento pblico.
c)
Concepciones que tratan de hallar el que podramos denominar Derecho
Notarial puro pero sin pretender que agote las funciones del Notario de tipo
latino
Ha sido preocupacin muy generalizada entre los tratadistas de las distintas
ramas del Derecho, a partir de las postrimeras del siglo xix y a lo largo del
siglo xx, la de buscar la autonoma de la propia disciplina. Los tratadistas del
Derecho Notarial no han sido ajenos a esta tendencia. Sin embargo, quienes
han pretendido destilar Derecho Notarial puro, no han pretendido que este
agote toda la funcin del Notario, a diferencia del reduccionismo caracterstico
de la teora kelseniana del Derecho puro, que no deja del Derecho sino su
estructura formal y su corteza coactiva. Por el contrario, los autores que
cultivan este Derecho Notarial puro le contraponen el Derecho Notarial
aplicado, o sea, el que yo denomino Derecho Notarial prctico, dirigido a
orientar la prctica del ars notariae. Esta concepcin se ha mostrado en las tres
direcciones siguientes:
40
RIERA AISA. Luis. "Derecho notarial, en N.E.J.. Seix, Barcelona, 1950. p.
825.
190

ca)
La concepcin basada en la relacin jurdica notarial, mantenida por
Jos Mara SANAHUJA SOLER, quien la calific de accesoria o pura garanta de
la sustancial, pero dotada de condiciones propias.41 Destaca, en ella, las
funciones de autenticacin, legalizacin o legitimacin, direccin o
configuracin de las relaciones jurdicas, reguladora de cierta ejecutoriedad y
de formalizacin del derecho en la normalidad.42 Considera un error que bajo
la rbrica del Derecho Notarial se estudien la regulacin del negocio jurdico,
la capacidad de los otorgantes, la comercialidad de la cosa y su aptitud para
ser objeto del contrato de que se trate, la licitud y validez del acto. Incluso

estima que esto es un obstculo para el desenvolvimiento de esta disciplina,

pues tales materias dice son exclusivas del derecho civil, aunque
interesen naturalmente al notario que ha de aplicarlas.43
SANAHUJA no desconoca sino que viva la labor sustantiva que desarrolla el
Notario. As dice que, a travs de una contextura lgica del Derecho Notarial,
sin angosturas de doctrinas, pero a luz de unas ideas, se puede enfocar el
estudio hacia la viva realidad humana que late en todo acto social.44 En el
marco de su concepcin, expuso:45 los supuestos y las consecuencias de la
relacin jurdica notarial; distingui los supuestos que hacen referencia al
sujeto (poder de dar fe y sus condiciones), a la forma (del instrumento pblico
y sus relaciones) y al objeto, es decir, al negocio jurdico contenido en la
escritura, y a las condiciones que hacen referencia a negocios relativos al
sujeto (apoderamxento, sociedades), al objeto (constitucin, modificacin,
transmisin y extincin de derechos, compraventas, hipotecas), a
capitulaciones matrimoniales y a sucesiones (testamentos, particiones). Pues
bien, esta parte referente al negocio jurdico corresponde, sin duda, al ars
notariae y a ella dedica SANAHUJA todo el volumen II de su Tratado...
cb)
La concepcin centr ada en la funcin de dar forma jurdica fue planeada
y expuesta en 1934 por Jos GONZLEZ PALOMINO,46 que
41

SANAHUJA SOLER, J.M., op. y vol. cits., II-I, IV. p. 425.

42

bid., 1.1. X-XI. pp. 21 v ss.

43

bid.. II, I, IV, pp. 424 y s.

44

bid.. Introduccin, VIII, p. 11.

45

Ibid.. II, cap. preliminar IV. p. 229.

46
GONZLEZ PALOMINO, Jos, "Hacia un Derecho Notarial, en Revista de
Derecho Privado.
XXI. 1934, pp. 288 y ss.
191

la desarrollara catorce aos despus: La doctrina de las formas jurdicas es la

base del Derecho Notarial y el punto de apoyo para poner en movimiento la
funcin notarial.47 Esta dice consiste en dar valor formal a ciertas
documentadas formas que adquieren su valor por la forma y en el campo de la
forma jurdica ,48 Trata de dar forma del ser y del valer a los negocios
jurdicos o establecer la presuncin de verdad en ciertos hechos, mediante la
afirmacin pasiva de su evidencia por el notario hecha en el momento mismo
que son para l evidentes, por su produccin o por su percepcin en el
instrumento pblico a reque-rimiento de parte y generalmente con la
colaboracin de stas.49

cc)
Concepcin que en el instrumento pblico diferencia su aspecto formal y
lo deslinda del negocio jurdico que se halla contenido en el dictum de la
escritura pblica.
As fue centrado el Derecho Notarial por Rafael NEZ LAGOS,50 desde que
por primera vez trat del mismo, y fue seguido, poco despus, por Enrique
GIMNEZ-ARNAU51 y Pedro Jos de AZURZA Y OZCOZ.52
Nos hemos referido ya a esta concepcin del Derecho Notarial puro, formal,
orientado a la tcnica instrumental, que no excluye sino presupone un Derecho
Notarial aplicado, sustancial, prctico, que orienta el ars notariae.
4.
La ciencia expositiva y explicativa del Derecho Notarial al servicio de su
prctica en el ars notariae
El Notariado latino tiene necesidad de conocer y dominar la ciencia del
Derecho como ciencia prctica. Precisamente los notarios de tipo latino nos
hallamos en una posicin ptima para captarla en la realidad
47
Ibid.,Instituciones de Derecho Notarial, II, IV, vol. I, Inst. Ed. Reus, Madrid,
1948, p. 81.
48

Ibid.. F, p. 115.

49

Ibid., pp. 119 y ss.

50
NEZ LAGOS, R., "Estudios sobre ei valor jurdico del derecho notarial.
(Notas de historia y exgesis), en Anales de la Academia Matritense del
Notariado, I, pp. 379-510; "Documento pblico y autenticidad de fondo', en
Revista Notarial, 550, Buenos Aires, mayo 1947, y en La Notara, LXXX1II, 11 y
21 trimestre, 1948, pp. 69 y ss.; y "Hechos y derecho en el instrumento
pblico, en I.N.E.J., 1950. Todos recogidos en sus Estudios... cit., vol. I, pp- 89182 y 183-207, y vol. II, pp. 481-668.
51
GIMNEZ-ARNAU, Enrique, Introduccin al Derecho Notarial, Ed. Rev. Dr.
Privado, Madrid, 1944 y "El instrumento pblico, en Revista de Derecho
Privado, XXVIII, pp. 518 y ss.
52
AZURZA Y OZCOZ, Pedro Jos de, "Dacin de forma y preconstitucin de
prueba, en L Notara, LXXXI, 3er trim., 1942, pp. 209 y ss.
192

vivida y de hecho hemos contribuido notablemente a su desarrollo, tal como

he tratado de mostrar en diversos lugares del volumen I, Perspectiva histrica
de mi Metodologa de la determinacin del Derecho,53 y he insistido en el
titulo que dedico a la Determinacin notarial del derecho, en la Parte
sistemtica de la misma Metodologa [...],54 y, en sntesis, en una conferencia
que expuse en Buenos Aires hace poco ms de cinco aos.53 54 55

Esa ciencia prctica responde al propio ser del Derecho que se determina,
individualiza o concreta de dos modos: por la misma naturaleza de la cosa o
por convencin pblica o privada, costumbre o ley.56 Se halla al servicio de la
determinacin o concrecin negocial del Derecho que enfocaron Joaqun
COSTA, Eugen EHRLICH, PERREAU, CORNIL y CARBONNIER,57 y en Espaa se
han aproximado a ella CASTN TOBEAS
y O GAYAR AYLLN.58
Por esa razn, el Notariado de tipo latino, para atender a las finalidades
prcticas del propio quehacer profesional, tiene necesidad de dominar, en lo
preciso, la ciencia del Derecho. Una muestra palpable de esa necesidad la
ofreci, a finales del siglo xvm, Josef FEBRERO, natural de Mondoedo y
escribano real en Madrid, quien entre 1769 y 1781 public su Librera de
escribanos e instruccin jurdica therico-prctica de principiantes,59 que
haba escrito con propsitos muy modestos, tal como en su prlogo narra.
Expone,60 en l, que nombrado en 1757 escribano notario real o de los
reynos no haba tenido hasta entonces para su instruccin ms libros que el
que escribi Don Pedro MELGAREJO, cuya frmula leo no me comunicaba
las luces necesarias para disolver las dudas que me presentaban, por lo que se
me acrecentaban los vivos deseos de salir del
53
Perspectiva histrica, cit., 53. pp. 145 y ss.; 60-6!. pp. 160-165: 95-100,
pp. 244-266; 217- 222, pp. 739-761; 269. pp. 968-972 y 334, pp. 1281-1289.
54

Parte sistemtica, cit., 227-248, pp. 1205-1300.

55
'Ciencia del derecho y notariado latino', en Revista del Notariado, 97,
Buenos Aires, noviembre 1997. pp. 165-176.
56

Cfr. SANTO TOMS DE AQUINO, S. Th., 20-2*\ 57, 2, resp.

57

Cfr. mi referida Parte sistemtica, 203-207. pp. 1058-1076.

58

Ibid., 217-219, pp. 1134-1147.

59
FEBRERO, Josef, Librera de escribanos e instruccin jurdica tericoprctica de principiantes, Madrid, 1769-1781. Hay una reproduccin facsmil de
la 20a edicin, corregida, mejorada y adicionada por el mismo autor, Madrid,
1789, Consejo General del Notariado, Madrid, 1990.
60

Ibid.. Prlogo a la Primera parte.

193

inmenso pilago de confusiones en que naufragaba mi ignorancia, a fin de

desempear mi obligacin (...) Y considerando que el medio nico de
conseguirlo, era leer con reflexin y cuidado las leyes del Reyno, y expositores
que con tanto acierto las interpretaron, dndoles el genuino y verdadero

sentido e inteligencia, determin aplicarme a su estudio y entrar en la mdula

por lo concerniente a testamentos y contratos....
No fue, a la verdad, mi primer nimo dar a luz esta obra, sino hacerla para mi
instruccin.
Pero, mis amigos inteligentes explica me desvanecieron esta repulsa con
dos razones, entre otras. La primera, que no haba entonces otra cosa que
formularios diminutos de escrituras para principiantes, sin expresar la virtud, y
efectos de los contratos, clusulas que en ellos pusieron, y leyes que
renunciaron, a fin de que supiesen lo que permiten, o prohben y pudieran
explicarlo a los contrayentes y testadores, ni otras dificultades que ocurren por
lo que se vean perplexos, y confusos los escribanos que no son latinos, y aun
los que lo son, sin poder desatarlas....
La segunda razn era la necesidad de saber qu leyes se podan renunciar,
cules no y cul era la razn de ello, para su inteligencia.
Y aun otra tercera razn era que deba ser til a la Repblica; y aadieron
otras razones poderosas como que se lograran grandes ventajas.
Lo cierto es que esta obra, pensada para la propia instruccin del autor y que,
a peticin de sus compaeros, fue editada para instruccin jurdica tericoprctica de principiantes en la funcin notarial, pas a serlo tambin de jueces
y, seguidamente, se convirti en el tratado de Derecho Civil que alcanz mayor
vigencia en Espaa y en Amrica hispana, a travs de sus mltiples ediciones
las hubo en Mxico y en Lima, y de las diversas versiones de la obra que
dieron otros autores. Su vigencia se mantuvo hasta la llegada del Cdigo Civil,
a pesar de que haba sido concebida tan modestamente, y escrita con el solo
propsito de llevar la ciencia prctica del Derecho al conocimiento de los
notarios para el ms consciente y mejor desempeo de su funcin.
194

As, no solo observamos que la ciencia prctica del Derecho es necesaria a los
notarios de tipo latino, sino que, a la par, hemos visto que la labor cientfica de
estos tal vez, por su gran experiencia prctica tambin resulta muy til al
progreso y difusin de la ciencia del Derecho.
Para esto ltimo, el Notario tiene la gran ventaja del observatorio de que le
dota el ejercicio con plena dedicacin de su profesin.
El catedrtico de Derecho Internacional, que fue maestro mo en la Universidad
de Barcelona, Jos Mara TRAS DE BES, en una conferencia que expuso en el
ao 1942 en el Colegio Notarial de esa Ciudad Condal,61 explic que el Notario
tiene el privilegio de observar el Derecho en su ms completa y mejor
perspectiva. El profesor lo ve tericamente, el abogado tiene que mirarlo desde
la perspectiva parcial del cliente por l defendido en el juicio; el juez lo ve en
estado patolgico, en enfermedad; el Notario, en cambio, lo contempla en su

estado normal, en su realizacin espontnea. Es as porque, como dijo

literalmente J.M. TRAS DE BES: El notario es el rgano social por el que se
manifiesta y concreta la conciencia jurdica del pueblo, y, en la vida privada, es
la persona de confianza, el depositario de los ntimos secretos del hogar;
participa su ministerio, en orden a los intereses temporales, de la reserva del
sacerdote en los asuntos afectantes al fuero de la conciencia.
Si en Grecia y en Roma los antiguos orculos eran los mediadores entre los
dioses y los hombres, el Notario de tipo latino que como tal cumple es el
mediador ms ntimo entre la justicia y los hombres cuando estos quieren
ponerse de acuerdo con arreglo a ella. Les explica dnde est el Derecho en el
caso que ellos le plantean, sea para redactar un testamento o una donacin, o
bien para convenir un contrato o constituir- una sociedad. No ve el Derecho a
travs de papeles como los encargados de los registros jurdicos, sino en la
misma vida. El viejo brocardo, expresado por Baldo DEGLI UBALDIS: ius ex
facto oritur
(...) et ius est implicitum factu,62 tiene en el Notario el mejor intrprete.
61
TRAS DE BES, Jos Mara, "Conflictos de leyes en la sucesin
testamentaria", en Estudios de Derecho sucesorio. Conferencias del cursillo del
ao 1945, Colegio Notarial de Barcelona, 1946, pp. 233 y s.
62
DEGLI UBALDIS, Baldo, Commentarium ad libnun nomnn Digestin, tit.
Ad legem Aquilia, lex Si ex plagis, jln cliuo (Dig. 9, 2, 52 [53], 2).
195

Hace de mediador entre esta realidad y los principios, leyes y dems normas.
Ntese que interpretar algo no solo es descifrar textos sino, a travs de ellos,
con sentido natural sensum naturale y razn natural natumlis ratio
enriquecidas por la experiencia, consiste en mediar entre esos textos y la
realidad existencial vivida, con el fin de determinar y configurar, en ella, lo que
en cada caso es su adecuada forma justa.
De ah viene que para esa labor la perspectiva de los notarios de tipo latino sea
privilegiada para contemplar la realidad jurdica viva, desde sus mismas races.
Por eso como supo explicar Joaqun COSTA,63 los notarios han guiado a los
pueblos en el alumbramiento de sus costumbres, surgidas a travs de las
prcticas negociales que las generan. Las clusulas documentales han
flexibilizado algunas instituciones que eran demasiado rgidas, han reforzado
otras y configurado algunas nuevas para responder mejor a las necesidades
que, en cada momento, se hacen sentir en la vida social.
Podra poner muchos ejemplos de esto. Algunos los he mostrado
especficamente en un captulo del segundo volumen de mi Metodologa de la
determinacin del Derecho,64 Aqu me limitar a decir que en Espaa:

a)
Los notarios tal como mostr documentalmente Ramn FAUS Y ESTEVE
65 ya a fines del siglo xvm haban constituido sociedades annimas
partiendo de unos convenios corporativos, que podramos calificar de
convenios-tipo, notndose una paulatina evolucin a partir de ellos, comenzada
ms de un siglo antes de que se regularan las sociedades annimas en el
primer cdigo de comercio espaol.
b)
En el siglo xx, antes de promulgarse la primera ley sobre el rgimen
jurdico de las sociedades annimas, los notarios efectuaron aportaciones
importantes en la prctica como tambin mostr FAUS Y ESTEVE;66 as lo
fueron la transformacin de obligaciones en acciones, la atribucin de derechos
preferentes, la sindicacin de acciones, el usufructo y la prenda de estas, la
previsin de juntas universales sin necesidad de previo anuncio, los jurados de
cuentas,
63
COSTA, Joaqun, Priogo del vol. 1 de la obra colectiva, Derecho
consuetudinario y economa popular de Espaa, Manuel Soler, Ed., Barcelona,
1902, p. 5.
64

Parte sistemtica, 245-248, pp. 1283-1300.

65
FAUS Y ESTEVE, Ramn, Evolucin de los estatutos de las sociedades
annimas a travs de los protocolos notariales", en Anales de la Academia
Matritense del Notariado, XXII-If PP- 397-427.
66

Ibid., pp. 406 y ss.

196

diversas frmulas de administracin y de repartos de beneficios. Y, aun,

despus de esa ley, siguieron aportaciones tales como la creacin de
sociedades con participacin laboral, etctera.
c)
En ese mismo siglo las constituciones de sociedades de responsabilidad
limitada eran ya una prctica notarial corriente de ms de treinta aos antes
de que se promulgara la primera ley de sociedades de responsabilidad
limitada.67
d)
Los notarios llevan aos constituyendo urbanizaciones privadas, del
mismo modo como llevaban siglos constituyendo comunidades de aguas en las
Islas Canarias cuando lleg una ley que les regul.68
5.
La funcin de determinar o concretar negocialmente el Derecho,
observada en esa perspectiva, y su repercusin en la elaboracin de
instituciones
En el segundo volumen de Metodologa de la determinacin del Derecho
describ cules son el fundamento, el contenido y la finalidad y lmites de esa
funcin de determinar o concretar negocialmente el Derecho, como res
insta.69

Sin embargo, parece conveniente recordar en sntesis la quididad de esta

funcin en la perspectiva de esta ciencia expositiva y explicativa del Derecho.
Ante todo, conviene insistir en cules son sus lneas generales:
a)
Se trata de efectuar la determinacin de algo justo especie de lo
bueno, que es el objeto del derecho, en aquello que no est naturalmente
determinado, pero conviene que lo sea. Y esto, en cuanto se halle
determinado, ser Derecho.
b)
Esa determinacin no es objeto de la teora, ni de la poiesis, ni de
tcnica alguna de ellas dimanante, sino de la prudencia, que consiste en una
disposicin racional para ver y diferenciar sagazmente lo bueno y lo malo, y, en
nuestro caso, lo justo y lo injusto.
c)
A diferencia de la prudencia legislativa que, como tipo prudencial,
requiere synesim, la cual capacita para determinar las reglas generales, en
cambio, el tipo de prudencia precisa para configurar algo especficamente justo
en un negocio jurdico es el gnome, o aptitud para distinguir y subdistinguir,
para determinar las
67

bid., p. 405.

68

Parte sistemtica, cit.. 229. pp. 1210-1213 y 231, p. 133.

69
II Parte sistemtica. 199-226, pp. 1043-1203 y La determinacin notarial
del Derecho', en Anales de a Academia Matritense del Notariado, XXXVI, pp.
465-509.
197

excepciones de las reglas y sus subexcepciones y variantes. Estas distinciones

y subdistinciones resultan precisas para poder efectuar una concrecin que se
adece al supuesto que negocialmente se trata de resolver, atendiendo a todas
sus diversas circunstancias y a sus singularidades especificas.
d)
Requiere una voluntad decisoria de esa determinacin, o bien, en los
negocios bilaterales o plurilaterales, dos o ms voluntades concordantes que
decidan la eleccin del negocio y delimiten su naturaleza, tipo, condiciones y
establezcan cuantos pactos y precisiones sean inherentes a la especificidad del
mismo.
e)
Esa eleccin, racional y consciente, debe moverse en el margen que
permite lo que resulte justo por naturaleza, dentro de cuyo mbito puede
configurarse el negocio, sea de un modo o bien de otro. Esto es: delinendolo
sin traspasar nunca los lmites que lo justo natural determina; y, por ende, ante
todo, dicha concrecin debe resultar conforme con la moral, las buenas
costumbres y el bien comn.
f)
La eleccin ha de ser posible no solo tcticamente, sino tambin
conforme las leyes imperativas, a la moral social y a las buenas costumbres;

pues una eleccin prudencial no puede optar por aquello que fsica o
jurdicamente sea imposible.
Por lo que se refiere a la adecuacin especfica para esta funcin del Notario de
tipo latino es preciso resaltar que en ella no debe ser monopolista, m lo ha
sido nunca, sino que en su funcin consultora y asesora acta en leal
concurrencia con los abogados, pienso que la clave de ella consiste en: saber
captar el sentido del Derecho, en actuar dentro del mbito de la libertad civil y
de conformidad con los usos negocales.
Estos tres puntos creo que fueron muy bien observados por el entonces notario
de Barcelona, Jos Mara FERR MOREG,70 en una conferencia que expuso en
el Colegio Notarial de la Ciudad Condal el 28 de abril de 1942, en la cual,
adems de su magnfica formacin filosfica, mostr su gran experiencia
profesional.
Por mi parte, entiendo que el verdadero sentido jurdico se halla ntimamente
unido al sensum naturale o seny natural en la tradicin
70
FERR MOREGO. Jos Mara, "Voluntad y Derecho", en Temas varios ele
Derecho pblico y privado, Conferencias del cursillo de 1942 del Colegio
Notarial, Barcelona, 1943, pp. 103-130.
198

catalana completado con la bona vatio bona vah en la misma tradicin.

Sin duda, el sentido del Derecho, o sentido de lo justo, se funda en un
sentimiento de justicia que se halla innato en el hombre aunque siempre es
educable, pero este sentimiento debe someterse a aquello que nos dicta la
razn, atendiendo a todas las circunstancias objetivas de cada caso. FERR
MOREG71 lo observ ntidamente de ese modo: No dudamos de la gran
importancia que tiene sentir la justicia para ser justo. Conformes, con JHERING,
en que slo aquel que ha sentido el latigazo de la injusticia puede saber
hondamente lo que es el derecho. El sentimiento ayuda al entendimiento,
vitaliza la norma, adivina su justicia; y lo mismo que la vida mental necesita la
sensacin, la vida moral precisa del sentimiento, gran auxiliar para reforzar la
nocin de la justicia y ayudar a su realizacin. Pero como seguidamente dijo
se hallaba lejos de admitir que, (...) la ltima razn del derecho se halla en
el sentimiento o que el derecho sea slo objeto de nuestro sentimiento. El
derecho no es creacin del sentimiento, sino que ste constituye en nosotros la
proyeccin de principios que existen fuera y por encima de la zona
sentimental. La razn debe dirigir. Y cuando el sentimiento y la razn entran en
pugna, habr de prevalecer el guin racional sobre el impulso.
La libertad civil consiste segn FERR MOREG72 en el poder de obrar y
pretender reconocido como campo legtimo de nuestra actividad; que en los
usos tiene su clima ms propicio (...). Son infinidad los usos convencionales,
modos reiterados y uniformes de practicar los negocios jurdicos. La voluntad
se mueve en el entrecruce de intereses y dicho sea de paso el notario

tiene en estas actuaciones clsico y brillante papel. Lo tiene principalmente,

interviniendo en la formacin de esta misma voluntad, con su consejo y su
direccin. Esta labor de consejero es para nosotros la de mayor honor y
tambin la de la mxima responsabilidad, y consagra la plenitud de nuestra
intervencin (...) nuestra labor culmina, si intervenimos en la gestacin, en la
decisin ntima del negocio; si cuidamos de sus races ticas, poniendo vetos
cuando convenga con toda energa, no reparando en si el derecho estricto calla
cuando habla la conciencia, porque si es honrosa para nosotros la perfeccin
tcnica de los documentos 7
7' FERR MOREG. loe. uh., pp. 119 y s.
72 Ibid., pp. 129 vs.
199

propia de la vida social. El derecho formulado en preceptos legales y an en

obras cientficas, suele ser un derecho esttico, que slo al contacto con la vida
social se anima y vivifica".
En fin, la afirmacin de CASTN TOBEAS77 de que el notario debe ser
ministro y guardin de la equidad", debemos entenderla en el mismo sentido
en el que CELSO y ULPIANO dijeron ste repitindolo de aqul que el
derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo.78 No en el sentido aristotlico
de determinar excepciones en la aplicacin de las leyes en aquello que estas
no resultaren justas; pues, el Notario, se mueve libremente en la esfera de lo
posible para buscar, individualizadamente, la solucin ms justa para el caso
concreto de que se trate, aconsejando a los otorgantes para que la adopten, a
fin de configurarla en los amplios mrgenes que la libertad civil o la autonoma
de la voluntad, conforme el artculo 1255 del Cdigo Civil, dejan abiertos. Se
trata de hallarla en el sentido de buscar y procurar la solucin individualizadamente ms justa que pueda encontrarse.
En la parte histrica de la Metodologa de la determinacin del Derecho79
hemos recorrido sucesivamente: la convencin matrimonial de la atribucin de
gananciales a la mujer, efectuada en chartae, formuladas por scriptores y
notarii, durante la Alta Edad Media;80 la concrecin notarial del Derecho en
frmulas, clusulas y cautelas en la Baja Edad Media,81 que sigui operndose
en los siglos xvi, xvn y xvm, configurando nuevas instituciones, adecuando las
ya existentes a las nuevas circunstancias y formulando clusulas documentales
y cautelas con las cuales se perfilaron determinadas instituciones o se cerr el
paso a otras;82 y, en fin, hemos repasado la labor notarial para determinar el
Derecho, realizada en los siglos xix83 y xx.84 85
En los dos primeros captulos del ttulo IV de dicha Metodologa...85 expliqu
que, despus de muchos aos de positivismo legalista, la ciencia del
77

CASTN TOBEAS, J., loe. itlf. cit., E, p. 130.

78

ULPIANO. Dig. 1, , 1, pr.

79

Perspectiva histrica, 54, pp. 148 in fine y ss.

80

Ibid., 98-100. pp. 258-266.

81

Ibid., 221-222, pp. 751-761.

82

Ibid., 269, pp. 968-972.

83

Ibid, 334, pp. 1281-1289.

84

Parte sistemtica, 199-220, pp. 1043-1203.

85
Parte sistemtica. 228-248, pp. 1208-1300. Cfr. tambin mi conferencia
Configuracin de instituciones y apertura de nuevos cauces jurdicos por la
labor profesional de los notarios", en Anales de la Academia Matritense del
Notar ado. XXXVI, pp. 531-627.
201

Derecho ha abierto los ojos a esa elaboracin negocial del Derecho. As

lo han mostrado Joaqun COSTA, EHRLICH, PERREAU, CORNIL, CASTN
TOBEAS, OGAYAR, CARBONNIER, a los que hemos seguido paso a paso.
6.

A modo de conclusiones

Cuanto hemos visto, nos permite sintetizar estas conclusiones generales:

a)
En cuanto falta una regulacin legal adecuada, la razn prctica de los
particulares asesorados por juristas especializados en la funcin cautelar y
configuradora de negocios jurdicos provee a la precisa concrecin y
regulacin negocial de las relaciones jurdicas, presentes y futuras, al servicio
de todo aquello que es necesario o que puede resultar til para vivir
socialmente mejor. Cuando, para la consecucin de esos fines, estas
concreciones negocales se repiten y generalizan, pueden llegar a convertirse
en usos e, incluso, acaban por establecerse como costumbres, que resultan
subsidiarias de los nuevos negocios del mismo tipo de los que su uso engendr
y, a la par, sirven para interpretarlos e incluso integrarlos. Con el tiempo, esas
costumbres se escriben, compilan y, a veces, se formulan como leyes.
b)
Cuando existen leyes que regulan una determinada materia que suele
ser objeto de convenciones y negocios, si esa regulacin legal no resulta
adecuada para el logro de aquello que el pueblo siente que es necesario o til,
o bien las leyes fiscales lo hacen excesivamente gravoso, resultando como
diques que impiden la provisin o la obtencin de algunos bienes o servicios
necesarios o tiles a la vida social, entonces, para satisfacer esos fines, los
usos negocales buscan otros cauces, incluso a travs de negocios fiduciarios,
indirectos o, a veces, disimulados. Tambin, cuando estos negocios se
generalizan, engendran nuevos usos, que no raramente se hacen costumbres,

y, alguna vez, son recogidos en nuevas leyes que los encauzan, ms o menos
modificados.
c)
Tanto en el primero como en el segundo de los casos expuestos, el
proceso que antes hemos referido se puede repefir; pues, cabe que la ley, en la
que cristalizaron aquellas costumbres que recogieron usos negocales vividos,
los inmovilice y, con el tiempo, ya no se satisfagan las nuevas necesidades y
posibilidades tiles producidas
202

con el cambio de las circunstancias. Entonces, se intentar colmarlas con

nuevas determinaciones negociales que, como en el supuesto referido en el
apartado anterior, tratarn de abrir otros nuevos cauces bordeando los diques
legales. El proceso puede repetirse varias veces.
d)
En cualquier caso, las leyes pueden considerar que ciertos usos
negociales son inmorales, injustos, contrarios al bien comn, al inters general
o al orden pblico; y, entonces, deben ponerles diques impeditivos o
limitativos. Estos diques pueden ser justos, en su adecuada medida, o bien
resultar excesivos o hallarse inadecuadamente situados, de modo tal que
impidan la obtencin de bienes mayores que el mal que por ellas se ha
pretendido evitar. As darn lugar a que, poco a poco, el pueblo trate de abrirse
nuevos cauces negociales. Proceso que tambin puede repetirse.
e)
Incluso cabe que con nuevas leyes y tanto ms hoy con directivas y
subvenciones comunitarias de la Unin Europea, a veces, se contrapesen los
gravmenes impuestos por la anterior legislacin. Entonces, por esos nuevos
cauces abiertos por los usos negociales, llegan a producirse traslados de las
actividades econmicas que siguen vivas, aprovechando aquellos nuevos
caminos abiertos por el cambio en los usos negociales. As se originan los
movimientos de actividad y, por consiguiente, de riqueza, que de un cauce se
desvan al otro, pasando del antiguo al nuevo.86
Aqu lo que nos interesa es efectuar un breve examen de las configuraciones
institucionales que son producidas por la actividad, guiada por los notarios,
creativa de negocios jurdicos y
86
Esos traslados de actividad y de fuentes de riqueza no siempre resultan
beneficiosos y tiles para el bien comn. Lo hice notar con referencia a la
creacin de "polos de desarrollo en los 'planes tecnocrticos (cfr. Sociedad
de masas y Derecho, 112. pp. 456 y ss.). donde record el titulado cuento
chino del economista francs Frdric BASTIAT (Conte chinois, en Sophismes
conomiques, Serie lrc, en "oeuvres completes, vol. IV, Gillaume et Cia.
Libr., Paris, 1854. pp. 184 y ss.). En l, BASTIAT narr que un emperador de la
China orden cegar el canal que una las grandes ciudades de Tchin y Tchan, y
construir a treinta kilmetros de distancia una carretera paralela al antiguo

cauce. Al poco tiempo, en torno de la nueva carretera comenzaron a surgir

fondas, hoteles, comercios y alrededor de ellos se formaron pueblos, algunos
de los cuales llegaron a ser ciudades. (La sabidura del emperador chino fue
admirada y loada por lodos.) Hasta que se advirti que no haba ocurrido sino
que la riqueza y la vida misma antes existente en torno del canal se haba
trasladado a los bordes de la carretera, que le sustitua como medio de
comunicacin. Y que. adems, esto conllevaba las prdidas consiguientes a
todo traslado con los consiguientes quebrantos humanos que les eran
inherentes. Fenmenos semejantes ocurren en todo cambio de cauce
institucional provocado por intervenciones del Estado o por sus medidas
fiscales.
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de las adecuaciones de estos producidas para responder a las nuevas

necesidades y cambios de intereses, debidos al cambio de circunstancias
producido, si varian las existentes cuando se establecieron las leyes. As como
efectuar una breve referencia a los medios cautelares que a dichos fines
pueden ser utilizados.
Para realizar esa tarea de sistematizacin, propongo el siguiente plan a fin de
realizar el examen, exposicin y explicacin de las siguientes materias
operantes por la actividad negocial guiada por el cavere notarial:
A)

Configuracin de nuevas instituciones en la actividad negocial:

a)

En el mbito de la propiedad y los derechos reales.

b)

En los contratos.

c)

En las relaciones econmico-matrimoniales.

d)

En el terreno de las donaciones y sucesiones por causa de muerte.

B)
Accin limitativa o delimitadora e, incluso, excluyente, en algunos casos,
de la aplicacin de la regulacin legal de algunas instituciones cuando resulta
inadecuada, o de ciertos aspectos de las mismas cuando, por los cambios de
circunstancias, devienen desfasados, lo que da lugar al empleo:
a)
De clusulas cautelares excluyentes de determinadas regulaciones
legales.
b)
De clusulas cautelares que, para evitar la posible ineficacia de alguna
disposicin, prevn que, en caso de darse tal supuesto, valga esa disposicin
en la mayor medida que quepa, de cualquier otro modo que resulte legalmente
posible.
c)
De clusulas cautelares que conceden una opcin, compensatoria de
aquello a lo que legalmente tiene derecho, ofreciendo a cambio alguna otra
ventaja, que queda a la eleccin del sujeto asignatario de ambas. Esta labor sin
pretensiones de exhaustividad, sino en forma indicativa y explicativa, ad

exemplum como corresponde al objeto de un estudio de metodologa, lo

efectu y sistematic al tratar de la determinacin negocial del Derecho.87
Creo que, en este campo, la ciencia expositiva y explicativa del Derecho
siguiendo esa pauta indicadora tiene una tarea inmensa por realizar.