HACIA UN NUEVO MBITO PERSONAL DEL

DERECHO DE TRABAJO
Dr. Ral Enrique Altamira Gigena
Profesor Titular Plenario
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Nacional de Crdoba

I.- Presentacin del tema

Seleccionamos el tema con vocacin de
cambio, modificar la actitud conservadora de los abogados. Es necesario
innovar, actualizarse, adecuarse a los tiempos modernos.
Desde el nacimiento del Derecho del Trabajo, se
ha consolidado como mbito personal de aplicacin a los trabajadores
dependientes de empresas privadas (bajo ciertas condiciones al
empleado pblico y de empresas del Estado).El empleado pblico, y de empresas del Estado,
tanto en la legislacin nacional y comparada, estn regulados por el
Derecho Administrativo, excepto que por acto expreso se los incluya en
la legislacin laboral, o el rgimen de las CCT. (Art. 2 LCT). Una
importante

corriente

doctrinaria

postula

la

incorporacin

empleados pblicos de carrera (planta permanente,

de

los

temporarios,

transitorios y contratados), como sujetos del derecho del trabajo,

CON UNA REGULACIN ESPECIAL que debera sancionarse por el
Congreso Nacional, es decir como lege ferenda.
Simultneamente

existen

relaciones

contractuales que no estn reguladas legalmente en forma expresa, por

aceptacin tcita, o los usos y costumbre,
comprendidas

en

el

Derecho

del

Trabajo,

se las considera
con

soluciones

jurisprudenciales diferentes, son :

1) los bomberos voluntarios, 2) los integrantes de las rdenes religiosas,
prrocos, monjes, etc.; 3) la naturaleza jurdica de la relacin del
dirigente sindical obrero electo con licencia gremial y la organizacin
sindical que dirige; 4) el trabajo de los condenados a reclusin o prisin;
5) el trabajo de los micro-emprendimientos; y 6) los dedicados al tele
proceso. .
Finalmente se encuentra el llamado trabajador
autnomo, desde hace ms de treinta aos, tanto en el derecho
nacional y comparado, se debate el encuadramiento legal; en la prctica

se los considera regulados por el Derecho Civil, generalmente mediante

un contrato de locacin de servicios o de obra.- Posteriormente - por
diversas motivos estos trabajadores
trabajador dependiente

por

reclaman judicialmente como

la prestacin personal e indelegable,

respondiendo el dador de trabajo la inexistencia de la dependencia y

por lo tanto excluidos de la legislacin laboral.
Propiciamos con fundamentos jurdicos y fcticosla sancin de una norma que los incluya en el Derecho del Trabajo, con
una nueva regulacin, donde se excluya el carcter de empleado, por
las modalidades de las tareas o de la actividad, debe estar amparado
por el Derecho del trabajo
A continuacin analizamos cada uno de los supuestos:
1.- mbito natural: trabajador dependiente de empresa privada,
provoca el nacimiento del Derecho del Trabajo, aproximadamente en el
siglo XIX, se mantiene sin variantes.
2.- mbito especial: el empleado pblico regulado internacional por
el Derecho Administrativo, extrao al Derecho del Trabajo, salvo que el
Estado acepte expresamente la legislacin laboral, o regule la actividad
por un CCT (Art.2 inc.a) LCT).
Propiciamos que todo empleado pblico, de
planta permanente, temporaria o transitoria est regulado por el
Derecho del Trabajo, quedan excluido los funcionarios de confianza
(ministros, secretarios, secretarios privados, jefes de prensa, protocolo,
etc., salvo que sean de carrera o empleados con estabilidad), cargos
polticos y electorales.
El debate gira en torno en definir si el empleado
pblico ( nacional, provincial o municipal), por el hecho de tener al
Estado como empleador, est regido por el Derecho del Trabajo, o por el
contrario, su actuacin debe estar regulada por el Derecho Pblico, en
particular el Derecho Administrativo.I
general,

Referirnos al contrato de trabajo en

no significa limitarlo o reducirlo al

comprendido por el Derecho del Trabajo,

hay

contrato laboral,
contrato de

trabajo en otras ramas del derecho.El punto de partida es el Art. 1137 C.C.,
que define como contrato

cuando varias personas se ponen de

acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destina a reglar sus

derechos.
Rouast considera al contrato de trabajo como
una convencin por la cual una persona pone su actividad profesional a
disposicin de otra persona, de manera de trabajar bajo la direccin de
sta y en su provecho mediante una remuneracin llamada salario
Para Cesarino Junior e l Contrato
individual de trabajo es aquel por el cual una o varias personas fsicas se
obligan, mediante una remuneracin, a prestar servicios a otra persona
(fsica o jurdica), bajo la direccin de sta. (La Ley, t.4 Pg.506)
Para Ramrez Gronda, es una
convencin por la cual una personal ( trabajador, empleado, obrero),
pone su actividad profesional a disposicin de otra persona fsica o
jurdica (denominada empleador) en forma continuada, a cambio de
una remuneracin ( en Tratado dirigido por Deveali, T.I, Pg.436).- En el derecho patrio, est definido en el
Art. 21 LCT.

De lo expuesto surge, que el

concepto general, amplio de contrato de trabajo, es aplicable a toda

clase

de

contratacin

laboral,

con

prescindencia

quien

sea

el

empleador.Ricardo Guibourg, entiende que las

normas que tipifican un contrato de Trabajo son:
a.- Que la relacin jurdica emane del mutuo y libre consentimiento de
las partes;
b.- Que en virtud de ella, una de las partes (que debe ser una persona
fsica) se obligue a prestar (o preste efectivamente) una actividad
personal;
c.- Que dicha actividad se realice bajo la direccin y supervisin de la
otra parte, que asume un carcter preeminente en la relacin jurdica;
d.- Quien presta su actividad personal, sea remunerado por la otra parte
mediante entregas ms o menos peridicas de dinero u otros bienes
econmicos.Estas condiciones son tan amplias que su presencia puede ser
detectada fcilmente en las relaciones llamadas de empleo pblico; y
no solamente entre los trabajadores de empresas del Estado (en las que
el carcter laboral de la relacin se ha admitido en nuestro pas por la

va legislativa), o entre los obreros dependientes de la Administracin

central, sino incluso en lo que se refiere a los funcionarios pblicos:
jefes de oficinas, directores de reparticiones, generales y almirantes,
ministros y secretarios de Estado. Todos ellos han contribuido con su
voluntad a obligarse a prestar una actividad personal, remunerada y
sometida a la direccin y a la vigilancia del Estado.
En definitiva,

la diferencia entre el contrato de trabajo del

Derecho del Trabajo y el de

empleo pblico es la diversidad de

tratamiento legislativo: la importancia poltica de la funcin estatal,

las peculiares necesidades de sta y diversas razones de ndole
especfica para la regulacin de la relaciones entre el estado y sus
agentes; y en virtud de ello el empleo pblico y el contrato de trabajo
son figuras jurdicas que las leyes tratan por separado y con contenidos
ms o menos dispares. Lo que no quita la identidad esencial de las dos
figuras aunque se hayan ahondado sus diferencias a partir de la
sugestin de lo nominal hasta el punto de considerarse que los agentes
del Estado no son trabajadores (L.T. 1979 - XXVII A-481).
Para el maestro del Derecho Administrativo, Bartolom
Fiorini, el contrato de trabajo posee las siguientes notas tipifican tes:
Primero: El trabajo que se enajena representa la nota esencial de
todo contrato laboral, sin tener en cuenta el carcter jurdico de los
sujetos.
Segundo: Este carcter esencial del contrato de trabajo, ha
debido crear por normas fundamentales, el fuero

laboral como una

jurisdiccin comn, genrica y ordinaria sobre los litigios por trabajo.

Tercero: El legislador ha establecido ciertos estatutos de trabajo
sobre los agentes y obreros del Estado, y los ha jerarquizado como
contratos de derecho pblico con jurisdiccin distinta. Esta acontece
por mandato del legislador y en forma alguna por poseer
distinto contenido la sustancia del trabajo que se enajena.
Cuarto: Hay personas que realizan gestiones en representacin y
a favor del Estado o de sus rganos descentralizados. En estos casos se
destaca la existencia de una funcin estatal, ocupando el trabajo un
rango secundario; en estos casos se presentan reglas de derecho pblico
y el fuero comn del trabajado queda excluido.
Quinto: Cuando no se presentan estos agentes en funciones
pblicas o, de agentes con estatuto de derecho pblico, se destaca un
margen

importante

donde

actan

muchas

clases

de

servidores

estatales. Su calificacin es variada: contratados, auxiliares, obreros de

empresas estatales, gestores, etc.

Sexto: Estos agentes son siempre obreros que enajenan su

esfuerzo productor, y que, por lo tanto, exhiben relaciones laborales y
sus cuestiones correspondern al fuero laboral comn. Este debe ser
aplicado como principio y no como excepcin.
Sptimo: La realidad jurdica nacional prueba que hay personas
de derecho pblico que realizan actividades privadas, que su contrato
laboral es producto de su consentimiento y, por lo tanto, no existiendo
norma especial del legislador, se impone el fondo jurdico comn y
genrico del fuero laboral.
Concluye afirmando La inteleccin del jurista se frustra

destruye la unidad de pensamiento lgico jurdico, cuando pretende

incluir dentro del acto administrativo al contrato de trabajo como
simple varianteEl contrato de trabajo, pese a su publicacin, contina
siendo la expresin de la voluntad de un asalariado que enajena su
fuerza productora de trabajo a un tercero, y no se transforma esta
sustancia si el tercero, extrao a la voluntad de quien aliena, se
presenta con el aparente frreo casquete del poder pblico.
En sntesis, para Fiorini, salvo los funcionarios (caracterizados
por su representacin del Estado o de sus rganos descentralizados),
todos los trabajadores subordinados son parte de un contrato de trabajo,
sin que interese quin sea su empleador ( incluso el Estado o sus entes
descentralizados), y estn sometidos a la competencia comn, genrica
y ordinaria sobre los litigios del trabajo del Fuero Laboral, salvo que por
mandato legislativo se disponga expresamente el carcter de contrato
de derecho pblico con jurisdiccin especial o diferente a la comn.
(El trabajo que se aliena al Estado, D.T. 1964, Pg.337).
Bidart Campos distingue la relacin en s misma y el
derecho aplicable a la relacin, con toda la serie de derechos y
obligaciones

emergentes.

En

el

derecho

aplicable

admitimos

la

posibilidad de que el estado disponga una cosa u otra. De tal modo

aceptamos que, salvada la naturaleza inexorablemente publicista de la
relacin, el marco de su regulacin sea flexible, de donde ni el derecho
pblico ni el derecho privado se imponen necesariamente en su
aplicacin a la misma relacin. Puntualiza que la relacin de la empresa
estatal con todo su persona, es, natural y sencillamente de, derecho
pblico y que el Estado debe reconocer y definir la naturaleza de la
relacin tal como es; de modo que si el Estado la califica
positivamente como el derecho privado, la norma respectiva no modifica
la sustancia de la relacin, la cual sigue siendo, en s misma, pblica.

Por lo tanto, en esta ltima hiptesis la desfiguracin positiva que as

se obtiene implica disfrazar indebidamente un fenmeno imposible de
desvirtuar, y el nico efecto es el de producir un emplazamiento vicioso
de la relacin, con las injusticias derivadas - como por ejemplo, privar al
personal del status derivado del empleo pblico - . Lo cual no implica
privar al Estado de la posibilidad de considerar conveniente, en algunos
casos o en todos, que esa relacin se regule por disposiciones
equivalentes -el destacado es nuestro- a las que rigen en el sector
privado; ello, sin menoscabo del carcter pblico de la relacin.
A propsito de lo que puede pasar cuando el Estado
positivamente califica de privada una relacin de empleo pblico pone
el ejemplo de las leyes de orden pblico: Es comn, por ejemplo,
aceptar que una ley no es de orden pblico porque el legislador as lo
diga enfticamente en su texto, sino por su ndole intrnseca, y aunque
no se declare expresamente. En efecto, opina, en el mundo jurdico los
fenmenos tienen su propia entidad y su propia naturaleza, aunque las
normas los llamen acaso de otra manera o, incluso, pretendan
desfigurarlos.
Desde otro punto de vista, Bidart Campos niega, tambin, que los
empleados de una empresa del Estado puedan ser considerados
terceros respecto de ella, como pueden serlo los proveedores, los
usuarios, los contratistas: Queremos aclarar que la actividad privada
que frente a esos terceros, o sea, hacia fuera y externamente, cumple la
empresa estatal, no desvirta la naturaleza publicista de la relacin de
empleo que la vincula con su personal. Es menester reiterar una vez
ms que una cosa es esa relacin dentro de la empresa (y aun diramos
dentro de la actividad interna del Estado a la cual la empresa
pertenece), y otra la actividad que frente a la comunidad cumple
externamente la misma empresa.
Tampoco admite el supuesto porque la actividad de la empresa
pblica sea de tipo comercial o industrial, anloga a la de

muchas

empresas privadas, el personal de la empresa estatal se equipara al

personal de la empresa privada...Del hecho que ambas empresas hagan
lo mismo frente a terceros no se deduce que el vnculo interno con los
dependientes sea idntico, pues es dudoso que haya igualdad de
empleadores por el mero hecho de que frente a terceros ambos
desarrollen el mismo tipo de actividades. Ejemplifica el caso de los
docentes: el Estado a travs de las escuelas oficiales ejerce una
actividad igual a la que tiene a su cargo cualquier institucin privada a
travs de las suyas. Y ac, adems, el docente que presta servicios en la

escuela pblica hace lo mismo que le docente que los presta en un

establecimiento privado. No obstante los regmenes legales son
distintos, y el sistema de previsin que los afilia tambin. Lo mismo
pasa con el ordenanza que atiende tareas en un ministerio y con el que
lo hace en el edificio de una sociedad annima; con el abogado asesor
de una reparticin pblica y con el de una empresa comercial; con las
costureras a domicilio de reparticiones del Estado y las de una fbrica;
con el empleado administrativo de una oficina estatal y el de un
sindicato, etc. (Rgimen de los dependientes de empresas del Estado,
en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Deveali, T. III, Pg.
147)
Justo Lpez, en una monografa clsica, de
consulta permanente, analizando las propuestas de Guibourg, Fiorini,
Bidart Campos y la jurisprudencia de C.S.N considera que la relacin
entre el Estado y sus agentes se trata de una diferencia que va ms
all de la que pueden encontrarse en el campo del derecho del trabajo,
entre el rgimen de los distintos contratos especiales y el genrico de
la relacin individual. Esa diferencia es decisiva, en el orden positivo,
para determinar los derechos y deberes de los agentes del estado, de
modo que no parece injustificada y reductible a un mero espejismo
verbal la distincin entre empleo privado y pblico. Uno y otro tienen en
comn la prestacin de trabajo subordinado; pero tambin tiene, segn
el criterio de la Corte, una diferencia suficientemente significativa como
para justificar la distincin. Cabra agregar entre los hechos contundes
de la distincin, hay que poner no slo lo que expresamente digan las
leyes, sino tambin lo de la CSN (El trabajador del Estado (D.T. 1974,
Pg. 443); ver tambin Mario Ackerman Los contratados de la
Administracin pblica, la jurisprudencia de la CSN y los principios del
derecho del trabajo (DT. 1998- B - 2374); Jorge Rodrguez Mancini en
Tendencias actuales respecto del principio protectorio frente a la
relacin de empleo pblico, ponencia en el XII Congreso Nacional de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de abril, 1994 y, Notas de
la dependencia laboral

(Revista de Derecho Laboral, ED. Rubinzal

Culzoni, 2005-II-31); Adrin Goldn en Las fronteras de la dependencia

(D.T. 2001-B-2039);

Mara Cristina lvarez de Magliano y Mario S. Fera,

en El derecho del trabajo segn la CSN (Pg. 175, ED. Ad-Hoc)).

La Corte Suprema, ha distinguido y diferenciado:

1.- la competencia judicial,

2 la naturaleza jurdica del vnculo que une al empleado con

su

empleador; y

3.- Situacin de los contratados.Una serie de fallos de la CSN atribuyen competencia exclusiva a

los tribunales nacionales (por el Art. 100 C.N.) en las demandas de

trabajadores contra empresas del estado, porque son entidades
descentralizadas del Estado nacional.
Por razn del sujeto pblico, para las controversias con las
empresas del Estado slo es competente la justicia nacional, queda, en
cambio, excluida la competencia provincial, aunque no la

Justicia

Nacional del Trabajo de la Ciudad Autnoma de Bs.As., porque

nacional y porque el Art.

es

20 de la ley 18.345/69, dispone la

competencia ratione personae de esa Justicia incluso en las causas en

que

sean

parte

la

Nacin,

sus

reparticiones

autrquicas,

la

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y cualquier ente pblico

(texto de la ley 18.345/69)
Respecto de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, la
Corte hace una distincin fundamental: entre relacin de empleo
privado y de empleo pblico. En autos Fasola Castao y otro c/ Obra
Social del Poder Judicial, resolvi

que la relacin de empleo con la

Nacin y su personal es de carcter pblico y no de derecho privado,

regida por las normas del Derecho Constitucional y Administrativo, y no
del Trabajo, se decide por la incompetencia ratione materiae (Art. 3
del dec.-ley 32.347/45 y Art. 20 ley 18.345/69). Las reclamaciones, que
con motivo de aqulla puedan dar lugar a intervencin judicial, no son,
en consecuencia, competencia de los jueces del trabajo (Fallos, t. 239, p.
214 y sus citas)
La Corte tambin ha resuelto reiteradamente que las relaciones
del empleado pblico con el Estado estn regidas por el derecho
constitucional y administrativo,

no tiene

injerencia

la competencia

ratione personae.
Que la relacin de empleo pblico est regida por las normas del
Derecho Administrativo y no por las del Derecho del Trabajo,

y excluya

la competencia del fuero laboral (incompetencia ratione materiae, segn

las normas de competencia de la Justicia Nacional) no significa que

ningn empleado del Estado pueda estar regulado en su relacin de
trabajo por el Derecho Laboral y no pueda demandar ante la Justicia
(Nacional) del Trabajo. Otra serie de fallos de la Corte establece una
doctrina segn la cual el personal de las empresas del Estado que no
integra las autoridades de la empresa, ni tiene a su cargo funciones de
direccin, gobierno o conduccin ejecutiva, ni reviste la calidad de
funcionario superior o subordinado, el personal no jerrquico, (in re
Benedetti, Celso c/ Combustibles Slidos y Minerales E.N.D.E.), puede
estar vinculado a una empresa estatal por una relacin de trabajo, no
existe razn fundada en la naturaleza jurdica de las empresas estatales
autrquicas, aun cuando se les haya encomendado la prestacin de un
servicio pblico, para que su personal no jerrquico revista la condicin
de empleado nacional, en la misma relacin que regularmente vincula al
Estado con sus agentes administrativos.
En el leading case, Etcheverry c/ Aerolneas
Argentinas", se trat de pleitos de un empleados, la Corte tambin cit
el Art. 1 de la ley 13.653, t.o. 1995 (junto con el dec.-ley 6136/56, Art.
2 y el estatuto orgnico aprobado por decreto 4678/57). Ahora bien,
esta ley, en su Art. 1, segundo prrafo, dispone: Las empresas del
Estado quedan sometidas: a) al derecho privado en todo lo que se
refiere a sus actividades especficas; y b) al derecho pblico en todo lo
que atae a sus relaciones con la Administracin o al servicio pblico
que se hallara a su cargo.
El pleno n.86 CNAT, en autos, Imperiale
Dalni Jess c/ YPF. (21.08.61) resolvi:
- Los empleados y obreros de YPF, que no tienen funciones de direccin,
gobierno y conduccin ejecutiva de la empresa, se encuentran
vinculados a la misma por una relacin de derecho privado
Con relacin al personal estatal contratado, la Corte resolvi: que
los actores haban realizado tareas de vigilancia durante perodos que oscilaron entre seis y
diecisis aos, hasta que la Caja Nacional decidi no renovar sus contratos. Reclamaron
las indemnizaciones por despido incausado con fundamento en la L.C.T. pero no tuvieron
xito en las instancias de grado (por entender que la relacin haba sido de empleo pblico,
y reprocharon la falta de reclamo con dicho sustento). La Corte, en cambio, al entender
por va de la arbitrariedad, advirti que a los actores se los contrat excluyndolos del
rgimen de los empleados permanentes de la institucin, y afirm - entre otras
9

consideraciones - la exgesis de la ley requiere la mxima prudencia, cuidando que la

inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la prdida de un derecho, por lo que no
puede prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio,

pues ellas

constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia

con el sistema en que est engarzada la norma... Estas pautas resultan aplicables en el
presente, habida cuenta de que la conclusin del Tribunal import - en la prctica - privar a
los actores de la tutela de todo rgimen legal (considerando 9).(in re Zacaras y otros c/
Caja Nacional de Ahorro y Seguros., del 05/03/1987),
Ese mismo ao (1987), en la causa Filgueira de lvarez el
Mximo
confirm

Tribunal - por remisin al dictamen del procurador generalla

sentencia

de

Cmara

que

haba

desestimado

la

indemnizacin por la rescisin de su contrato- fundada en el derecho a

la estabilidad del empleado pblico.
Con fecha 27/12/1988 el Mximo Tribunal resolvi

los casos

Bolardi y Barlotti.
-

En Bolardi, admiti la proteccin de la ley laboral comn dadas

las notas tpicas de la relacin laboral subordinada, a pesar del
nomen iuris utilizado por la empleadora durante la extensa relacin, y
en contraposicin con los requerimientos que la reglamentacin
impona en relacin con el carcter excepcional y extraordinario que
deba guiar la contratacin de personal no permanente.

En Barlotti, en cambio, la Corte revoc la sentencia que haba

aplicado la LCT, reprochndole al a quo el desconocimiento de la
posibilidad

de

establecerse

que

una

mediante

relacin

un

de

contrato

empleo
sujeto

publico
plazo

pudiera
cierto

determinado, lo que no se compadece con lo dispuesto por la mayor

parte de los regmenes

de la materia, y agreg: frente a la

existencia de un rgimen especfico que reglamenta la contratacin

de personal transitorio, forzoso resultaba verificar si la prestacin
laboral a

cargo de la actora encuadraba en aquel

ordenamiento

especfico y , en caso negativo, si mediaba o no el acto de inclusin

que exige el Art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo (considerando
4). Con estas afirmaciones se fij la doctrina que para determinar la
proteccin del derecho laboral comn, es necesaria la verificacin
acerca

del

encuadramiento

de

10

la

prestacin

laboral

en

el

ordenamiento especfico referente a la contratacin de personal

transitorio.
Sin embargo, esa verificacin fue negativa
a juicio del Tribunal en la causa Gil, sentenciada pocos meses
despus, negando

la aplicacin -y consecuente proteccin- de la ley

laboral comn frente a la existencia de un rgimen jurdico especfico

que reglamenta los derechos de los dependientes de la demandada y a
la disposicin del Art. 2, inc. a) de la Ley de Contrato de Trabajo, segn
la cual el rgimen no es aplicable a los dependientes

de la

administracin pblica salvo que por acto expreso se los incluya o, en

las convenciones colectivas de trabajo.
Dicho criterio fue reiterado dos aos
ms tarde en Leroux de Emede c/ Muni.C.B.A..
En 1989 fue resuelta la causa
Galiano, el actor se desempe en tareas de vigilancia en un Banco
estatal- pretendiendo la aplicacin de normas laborales y haba sido
rechazada en sede laboral mediante pronunciamiento firme, y lo nico
que se discuta ante la Corte era el reclamo de un resarcimiento
fundado en la estabilidad en el empleo pblico (ley 22.140),

que el

Tribunal consider improcedente.

En 1993 la Corte - como en Gil y
Leroux- descalific nuevamente la aplicacin y proteccin de la LCT,
en la causa Perreta Herrera, eran cantantes de pera que haban
celebrado un convenio con la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, el Tribunal consider que el a quo haba prescindido de examinar
el contenido de los contratos y se haba apartado de la intencin de las
partes en oportunidad de su celebracin.
Dos aos ms tarde lleg a conocimiento de la Corte - por va de
queja - una sentencia de Cmara que haba admitido la pretensin de
indemnizaciones por despido promovidas por quien - a pesar de haber
suscrito sucesivas contrataciones - trabaj durante doce aos en tareas
permanentes, propias e inherentes al Instituto de Obra Social para el
Personal de los Ministerios de Salud, Accin Social, Trabajo y de
Seguridad Social. El a quo estim que estaba frente a contrataciones
regulares que procuraban privar del derecho a la estabilidad, que
resultaba arbitraria y por lo tanto, la cesanta inmotivada dispuesta por
el Instituto deba ser resarcida equitativamente, para lo cual tuvo en
cuenta lo dispuesto en los Arts. 232 y 245 LCT. porque no refutaban

11

todos y cada uno de los fundamentos del fallo de Cmara, el Mximo

Tribunal desestim la queja.
Otros casos posteriores planteados ante la Corte frente a
sentencias de Cmara condenatorias con fundamento en la aplicacin
de la L.C.T., tambin fueron desestimados.
En la causa Castelluccio, del 05/10/1999, el Tribunal -por
remisin al dictamen del Procurador General- dej sin efecto la sentencia
de Cmara que haba condenado a la Municipalidad de Buenos Aires con
prescindencia del decreto

que se haba subsumido al actor. En el

dictamen respectivo se tuvo en cuenta que en dicha norma la

transitoriedad apareca expresamente recogida, en el marco de otro
decreto de Reforma administrativa, y no haba sido objeto de
cuestionamiento constitucional por el actor, como tampoco, ninguna
otra perteneciente

al ordenamiento jurdico de la comuna. En ese

contexto, el representante del Ministerio Pblico estim que resultaba

aplicable la doctrina de Fallos: 312:245, 314:376 y 316:245.
A lo expuesto corresponde agregar, como doctrina de la Corte que
interesa a la hora de examinar la situacin de los contratados, la
proyeccin de lo resuelto por el Tribunal -por mayora- en la causa D.452
XXIV, Di Tullio, del 17/12/1996, en el sentido que el objeto de los
contratos pblicos debe adecuarse a lo establecido en las leyes dictadas
por el Congreso, y que el Estado se halla sometido al principio de
legalidad, que se vera vulnerado si se desconoce la vigencia de
instituciones

del

derecho

laboral

que

tutelan

al

trabajador

(considerandos 11 y concordantes).
Sntesis de la doctrina de la Corte:
-

Para resolver los casos de los empleados del Estado, la Corte, ha

establecido los siguientes principios:

1.- Tener en consideracin la realidad;

2.- Aplicar las normas y los hechos con razonabilidad;
3.- Analizar si existe un rgimen jurdico expreso que reglamente
los derechos de los agentes no jerarquizados;
4.- Analizar si el agente desarrolla una tarea propia del Estado;
5.- Si la Administracin se encuentra facultada para celebrar
contratos de duracin limitada,

segn sus requerimientos de

servicio, que priva al personal de estabilidad;

12

6.-

La solucin depende de la naturaleza de la vinculacin de

contratado con la administracin, dando primaca a la verdad

material por sobre el nomen iuris utilizado,
7.- La naturaleza jurdica de los entes estatales no determina
por s misma el carcter de la relacin, nada impide que contrate
con particulares en el plano de igualdad propia de un rgimen comn;
8.-

La

Administracin

est

obligada

respetar

su

propia

reglamentacin y a utilizar las prerrogativas que la ley le ha

otorgado con carcter excepcional, bajo las formas de contratacin
compatibles con esa reglamentacin;
9.- A los Funcionarios (como responsables de conducir y cumplir
funciones que impliquen el ejercicio de autoridad y representacin de la
administracin) no se les aplica las normas del derecho privado.
10.- Para la aplicacin de las normas laborales a los empleados
pblicos, se requiere una norma expresa que as lo disponga (in re
Perretta Herrera c/ MCBA del 02.03.93);
11.- Se admite

la transitoriedad o contratacin, cuando la

norma expresamente lo autoriza (in re Castelluccio c/ MCBA. Del

05.10.99);
12.- La Corte revoc el fallo de Cmara, que haba condenado al pago
de la indemnizacin, en el caso

que la actora primeramente fue

contratada por el Ministerio del Interior, en los trminos del art. 3 inc. b)
del decreto 394/82, y posteriormente fue incorporada a

la planta de

personal transitorio del Ministerio, hasta que se disolvi la seccin, no

dndole importancia al transcurso del tiempo, ni al carcter permanente
de las tareas asignadas, resolviendo que no resulta revisable en sede
judicial, la mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema
de incorporaciones transitorias o permanentes del personal por
parte de la autoridad administrativa ( in re Vaquero c/ Estado Nacional,
del 23,08.01)
Doctrina de la CNAT
En los autos Borda Mara Soledad c/ Fuerza Area Argentina
Direccin de Sanidad, para la Sala 10 la relacin entre las partes
est regida por la LCT, y por lo tanto la empleada goza de proteccin
contra el despido arbitrario, por considerar que admitir la inaplicabilidad
de las disposiciones laborales a los dependientes contratados,
carentes del derecho a la estabilidad propia que poseen los empleados
de planta permanente de la administracin, implica no slo un fraude a
la garanta constitucional de la estabilidad del empleado pblico, como
tambin un abuso y desnaturalizacin de la funcin pblica. Los

13

trabajadores contratados, similar a los de las empresas privadas, al no

ser personal permanente no gozan de la estabilidad absoluta reconocida
por la carta magna a los empleados pblicos. La actora se desempe
durante varios aos a las rdenes del Hospital Aeronutico, sujeto a
horarios,

cumpliendo

un

rgimen

de

trabajo,

percibiendo

como

contraprestacin una suma de dinero efectivizada mensualmente; por lo

que procede aplicar la presuncin del Art. 23 LCT y la renovacin
contractual peridica durante varios aos, por ello debe aplicarse el Art.
90 LCT que considera al contrato de trabajo por tiempo indeterminado.
(21/02/06).
Para la sala 7 no resulta aplicable la doctrina de la Corte en
Leroux, porque el accionante realizaba las mismas tareas que otros
que pertenecan al plantel de personal permanente. La sucesin de
contratos en la Administracin Pblica no est contemplado legalmente,
existe una ratio decidendi o igualdad jurdica, en el contrato de trabajo
no existe prohibicin legal expresa de aplicacin analgica. Privado el
agente de la estabilidad que le consagra el art. 14 bis CN, resulta justo y
equitativo aplicar analgicamente las normas que reglamentan la
garanta menos intensa de proteccin contra el despido arbitrario, y
reconocerle una indemnizacin idntica a la de un trabajador privado, en
sus mismas condiciones hubiera obtenido al extinguirse la relacin de
trabajo sin

culpa (in re "Ricciardi Daro c/

Organismo Regulador del

Sistema Nacional", del 23/06/2004, en Revista Lexis Nexis Laboral y

Seguridad Social, 2004-1526)
Doctrina

del

Tribunal

Superior

de

Crdoba

Sala

Contenciosa

Administrativa
Se enrola en la doctrina tradicional, considerando que la relacin
del empleado con la Administracin pblica, est regulada por el
Derecho Administrativo, por normas del Derecho pblico, as lo resolvi
en los autos CHAMME Alicia Esther c/ Estado Pcial, sentencia. N.
58 del 14.02.01, rechazando la demanda procurando la restitucin a la
misma situacin que se encontraba hasta que se le aplicara la extincin
de la relacin (en el mismo sentido JUAREZ Juan c/ Municipalidad
de Cosqun del 12.08.04 y "COMO Oscar Eliseo c/ Municipalidad de la
Ciudad de Crdoba", (27.08.93),).
Compartiendo el criterio del Mximo Tribunal Provincial, la
Cmara

2 en lo CC.

en la causa, QUIONES Teresa Gladys c/

14

Estado Provincial. (08.10.02.), rechaz la demanda argumentando la

aceptacin o consentimiento de la actora

al encuadre legal de la

administracin (teora de los actos propios), y la facultad del Estado de

disponer

libremente la naturaleza jurdica y duracin del vnculo

(contratado, temporario o planta permanente)

En sntesis,

la doctrina mayoritaria, entiende que el

empleado pblico es diferente al de la empresa privada, porque:

1.- Tiene un poder disciplinario reglado, un catlogo de sanciones, la
necesidad de sumario previo a la sancin;
2.- Constitucionalmente, el empleado de planta permanente,

posee

una estabilidad especial, absoluta,

3.- Est sometida a los vaivenes polticos, a la crisis del Estado, y por
ello pueden ser

contratados, y no se los incorpora a la planta

permanente.4.- Las resoluciones del Patrn Estado deben responder al bien

comn, al bienestar de la comunidad, a las necesidades de la poblacin
sobre los intereses particulares, o individuales del empleado, y por tal
motivo

puede disponer con mayor amplitud, la disponibilidad de los

contratos de su personal.

En cambio, para

Sala 5a. de la Cmara del Trabajo de Crdoba, en los autos

TORRES Jorge Alberto c/ Direccin Provincial. de Vialidad, (con el voto de la Dra.

Mercedes Blanck de Arabel, . hoy integrante de la Sala Laboral del TSJ) admiti la
demanda condenndola a pagar una indemnizacin por resarcimiento del dao derivado de
la privacin del puesto de empleado pblico, por considerar que los contratos reglados se
tipifican conforme las prestaciones fundamentales que recprocamente se obligan los
sujetos contratantes y no por el nombre que le atribuyantanto al sector privado como
al pblico, la primaca de la realidad adquiere mayor preponderancia, anteponindose a
cualquier formalidad y descorriendo el velo que pueda ocultar la verdadera naturaleza de la
vinculacinerradicando la prctica de decidir segn lo circunstancial o lo aparente a costa
de lo esencial,

evitando quedar atrapado en un casuismo: el caso concreto. La

subespecie de contrato de trabajo que pacficamente se denomina empleo pblico, se

configura cuando quien contrata la prestacin de servicios subordinada de un particular es
el Estado (nacional, provincial o

municipal) para el cumplimiento de sus fines

especficos, es decir, el contrato de trabajo y el contrato de empleo pblico no son

intrnsecamente diferenciables, entre ambos es posible ubicar una especificidad. La
Direccin Provincial de Vialidad, est comprendida en razn de su actividad y la
adhesin expresa del Gobierno Provincial al sistema de la ley 20.320 en el CCT. 55/89
como las clusulas convencionales no son disponibles por los empleadores y trabajadores
en perjuicio de stos, slo las partes estn autorizadas a apartarse o a contratar por fuera
del CCT cuando se acuerdan al trabajador mejores condiciones de trabajo que las en ella
15

previstas. Si en la causa se ha demostrado que el actor ha sido contratado desde el ao

1988 hasta el 28.11.95 para realizar tareas propias de la actividad y atribuidas en el CCT
como especficas de un categora del plantel permanente, y el actor se desempe en forma
continua y permanente, en tareas normales propias de mayordoma (limpieza de los cuatro
pisos del edificio central), se encuentra dentro del escalafn del personal permanente del
CC 55/89. Este CCT no prev la figura del contratado para el desempeo de tareas
normales y permanentes propias del escalafn que establece, y por lo tanto incompatibles
con la celebracin de contratos por tiempos determinados. En caso de duda sobre la
aplicacin de normas laborales prevalece la ms favorable al trabajador. Corresponde
restablecer la operatividad de la garanta de estabilidad en el empleo pblico, otorgando
prevalencia al sistema previsto convencionalmente respecto del contrato individual . Si la
CCT no determina las consecuencias jurdicas del dao causado por incumplimiento de la
garanta de permanencia, corresponde cuantificar la extensin del dao causado, que estima
en un mes de sueldo por ao de servicio o fraccin mayor de tres meses, para resarcir la
privacin de ganancias que la medida ha provocado, con ms dos meses de sueldo a efectos
de resarcir lo intempestivos de la decisin adoptada.

3.- Relaciones ESPECIALES, no amparadas expresamente por

el Derecho del trabajo:
A.- Bomberos voluntarios - Ley 25.054 (10.12.98).
- La Sala 6 de la Cmara del Trabajo de Crdoba, por mayora de votos
rechaz la accin de una bombero voluntario que se desempeaba a las
rdenes de la Asociacin de Bomberos Voluntarios de la Ciudad de Villa
Carlos Paz

(Provincia de Crdoba), durante marzo/00 al 31 de

octubre/01, desempeando tareas administrativas, en horarios rotativos

de 8 horas diarias, incluyendo sbados y domingos, percibiendo once
pesos por cada turno trabajado, o sea un promedio de $ 250 mensuales,
al intimar a la Asociacin a la registracin laboral y pago de diferencias
de haberes se le desconoce el vnculo laboral y por tal motivo se coloc
en situacin de despedido. El voto mayoritario rechaza la accin en
virtud del decreto reglamentario de la actividad de los bomberos
voluntarios de la Provincia de Crdoba Nro. 8058/91 y el estatuto del
cuerpo de bomberos voluntarios de Carlos Paz aprobado por decreto
5075 de 1967, donde se establece la naturaleza jurdica entre las partes,
establecindose que los servicios que se prestaban podan o no
remunerarse, y con ello se aplica la teora de los actos propios por parte
de la actora, que se contradice con lo reclamado judicialmente, no
habiendo

demostrado

la

reclamante
16

vicios

del

acto

jurdico

(discernimiento, intencin y libertad), y con ello se pone de manifiesto la

inexistencia de un contrato de trabajo, por el contrario evidencia una
relacin jurdica que responde a formas no laborales, considerando dicha
tarea como carga pblica, y en el supuesto de estar prestando servicios
para otro empleador cuando son convocados por los bomberos, aquel
tiene obligacin de facilitar la concurrencia a la emergencia; por su parte
el empleador privado esta autorizado a deducir el importe de la
remuneracin diaria no trabajada por el bombero del pago de su
impuesto a los ingresos brutos; los bomberos que carezcan de cobertura
mdico asistencial, gozan sin cargo de la proteccin del Instituto
Provincial de Asistencia Mdica, los aportes patronales y personales a los
fines previsionales estn a cargo del Poder Ejecutivo de la provincia, en
funcin al sueldo mnimo de la administracin pblica provincial, siendo
beneficiarios del regimen especial de socorros graciables y vitalicios en
concepto de retiro y, percibirn un importe equivalente al haber mnimo
de la jubilacin, que abone la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros
de la Provincia de Crdoba; los accidentes sufridos en actos de servicios
son atendidos con recursos provenientes de rentas generales de la
provincia prevista en partidas presupuestarias. Gravit en la decisin del
voto mayoritario la conducta asumida por la actora durante el transcurso
de su vinculacin, demostrativa de la inexistencia de un contrato de
trabajo, no slo por la solicitud firmada previo al inicio de sus actividades
sino por notas posteriores que ratificaban dicha conducta; tambin se
demostr la ausencia de la dependencia jurdica al no estar sometida al
cumplimiento de horario alguno, que se programaba de acuerdo a la
disponibilidad de cada uno, pudiendo variar a su exclusiva voluntad, y
habindose demostrado que la actividad principal de la accionante era
un trabajo para una tercera persona, por todo ello no le es aplicable la
presuncin del Art. 23 LCT.
La minora propia admitir la demanda en base al reconocimiento a la
prestacin de servicios (Art.23 LCT) desechando o intencin de la
entidad para la que se prestan los servicios, lo que debe tenerse en
cuenta para juzgar la relacin entre ella y las personas que emplea al
efecto, sino el de sas mismas. Hay entidades de bien pblico que
procuran fines no lucrativos o incluso altruistas como ciertas
fundaciones, mutualidades o congregaciones -

que utilizan personal

remunerado para ello. Tampoco interesa la condicin de servicio pblico

que puedan tener la actividad, ya que el concesionario tiene de
ordinario un propsito lucrativo y tanto el como el Estado, cuando
prestan un servicio pblico directamente, se sirven la personal

17

remunerado, el carcter de carga pblica cede ante la voluntad

contraria de las partes que, pudiendo no pagar, pagaron, y pudiendo no
cobrar, cobraron,

agregando la demandada no

ha probado

acabadamente que demuestre la intencin inequvoca

de la actora -

quien presta el servicio -

de actuar movido por motivos familiares,

benficos, benvolos, altruistas o religiosos, y concluye, para admitir la

postura de la accionada que la actora solicit incorporarse como
aspirante activa al cuerpo de bomberos voluntarios debi demostrar
que no haba intencin de percibir ninguna remuneracin, que no se ha
dado en autos, se ha demostrado lo contrario. Estima que la norma
provincial ley 8058 no consagra la gratuidad del trabajo del bombero
voluntario, para lo cual la provincia carece de facultades (Art. 75 inc. 12
C.N.), por el contrario la prohibicin es para que las entidades por sus
servicios, puedan exigir una contraprestacin de los destinatarios de los
mimos, finalmente estima que los pagos tienen un claro carcter
remuneratorio, ya que no se ha acreditado que tuvieran otro, se tratan
de sumas fijas, vinculadas a una cierta unidad de medida de tiempo
(turno o da), lo que demuestra que no procuraban el reintegro o
atencin de posibles gastos del trabajador.

( in re Rivero Mariel c/

Bomberos Voluntarios de Villa Carlos Paz demanda, sentencia del

28.03.03).
2.- .- rdenes religiosas, obispos, prrocos.
Carece de regulacin legal que defina la naturaleza jurdica de la
relacin entre los religiosos o religiosas, con las congregaciones a las
que pertenecen, o de los sacerdotes y prrocos con las parroquias, y
obispos con el episcopado.
Si lo relacionamos con los clsicos votos de pobreza, obediencia y
castidad, que debe efectuar todos los clrigos, se podra definir como
"trabajos voluntarios, solidarios o piadosos",

y por lo tanto

excluidos del contrato de trabajo.El debate se complica cuando

realizan actividades similares al

dependiente, como los docentes en los colegios religiosos, en hospitales

o sanatorios, en la ciudad de Crdoba -

hasta el ao

2002

aproximadamente - la crcel de mujeres, denominado "Buen Pastor",

estuvo controlado por una orden religiosa que efectuaba tareas similares
al servicio penitenciario.El Obispo en actividad - recibe un subsidio o subvencin
prevista en el presupuesto del Estado Nacional,

adems

por

disposicin del Art. 1 de la ley 21.540 (BO. 03.11.77) Los arzobispos

18

obispos

con

jurisdiccin

sobre

arquidicesis,

dicesis,

prelatura o exarcados del culto catlico, apostlico, romano, y el

vicario castrense para las

Fuerzas Armadas, que cesan en

dicnos cargos por razones de edad o de invalidez, gozarn de

una asignacin mensual vitalicia equivalente al

70% de la

remuneracin fijada al cargo de juez nacional de primera

instancia en el presupusto general de la administracin publica
nacional. Para retirarse por razones de edad, debe tener ms de 75
aos (Art.3), y por lo tanto exige mayor edad que

el S.I.J. Y P. Ley

24.241 (60 aos para la mujer y 65 para el hombre)

Los prrocos viven de las colectas y aportes de los feligreses
(hay parroquias donde la feligresa - en forma voluntaria -

realiza

aportes para el sostenimiento del prroco y la parroquia ( sea semanal,

en las colectas de las misas, o mediante bonos mensuales o anuales), y
parte de ese monto lo destinan como

aporte del prroco al sistema

previsional como trabajador autnomo, dependiendo de la voluntad de

los feligreses y su capacidad econmica para hacerlo, lo que no
acontece en los sectores humildes o zonas marginales.En las rdenes religiosas (jesuitas, salesianos, dominicos,
mercedarios, carmelitas,

etc.) se aplica un sistema centralizado, el

superior general de la orden asigna presupuestos a las provincias

eclesisticas y con ello abona los gastos de los frailes (existen rdenes
que poseen propiedades que obtienen beneficios econmicos rentas donaciones o legados).Desde la ptica jurdica laboral se carece de un instrumento que
defina la naturaleza jurdica del vnculo, estimndose doctrinariamente,
la inexistencia de una relacin laboral, lo consideran como tarea
vocacional excluida de la relacin o contrato de trabajo. Merece una
norma nacional especial para gozar el amparo de la seguridad social.
En una excelente monografa Jos Brito Peret y Graciela
Cipolletta,

analizan

Religiosos

en

catlicos.

profundidad
Encuadre

la

situacin

Laboral

jurdica

de

Previsionl

los
con

fundamentos doctrinarios (Fernndez Madrid en Tratado prctico de

Derecho del Trabajo, T.I, Ed. 1989; Benito Prez en Revista D.T. 1951
416;

Milton Rainolter

en Situacin laboral y previsional de las

religiosas en Revista TSS 1977-580) y jurisprudenciales donde salvo

una sentencia de la Suprema Corte de Bs.As.,

las otras resoluciones

niegan la existencia de subodinacin, y por ende consideran que no hay

contrato ni relacin de trabajo.

19

El fallo de la Corte provincial de Buenos Aires, citado (D.T. 1951

416),

en una decisin controvertida mayora de cuatro votos sobre

tres tuvo por reconocido que la decisin recurrida habainfringido las

norms del decreto ley 33.302/45. Para el voto mayoritario, en donde
adquiri valor decisivo el

entonces ministro Ramrez Gronda, la

existencia de una relacin de trabajo resulto patente en la especie,

toda vez que una de las partes (las religiosas)llevaron a cabo una
activiad proesi0nal de carcter mixo (material e intelectual y/o
espiritual) puesta al servicio (con o sin fines lucrativos) de la sociedad
demandada, servicios stos que fueran remunerados (sueldo, hbitacin,
etc.), y en donde fuera includa la propia Hermana Superiora, que en la
personal que haba suscripto el convenio con la accionada.
La motivacin del falle mereci una nota crtica de BENITO
PREZ - ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas platense - por el
hecho de que las personas fsicas que deban realizar las actividades
convenidas

contractualmente

con

la

Congregacin,

estuvieron

indeterminadas en el contrato; adems, las mismas podan ser

sustituidas en cualquier momento por decisin unilateral de la Superiora,
y agreg, el mero facto laboral engendra consecuencias jurdicas con
independencia de la relacin de jure, es decir, del contrato de trabajo
(no es novedad en doctrina que puede existir contrato de trabajo sin
relacin de trabajo y a la inversa, el contrato de trabajo no siempre
supone relacin de trabajo, considerando un error para justipreciar
sobre la existencia o no del contrato de trabajo, simplemente en una
cuestin de hecho, siendo que se trataba de un tema de puro derecho
apreciar si entre cada una de las religiosas y la entidad demandada
haba existido un vnculo contractual.
En el aspecto previsional los miembros del clero y de
las comunidades religiosas pueden incorporarse a nuestro sistema
previsional en forma voluntria, lo cual revela la intencin legislativa de
tutela, pero considerando dicha relacin ajena al mbito propio del
derecho del trabajo ( in re Ferrari c/ CNPICAC, CNSS, Sala II,
sentencia del 20.02.92, publicado en TSS 1993-62
3.-.- Trabajo de penados o condenados:
1.- Por el Art.6 del Cdigo Penal (C.P) . La pena de reclusin
perpetua o temporal se cumplir con trabajo obligatorio en los
establecimientos destinados al efecto.

Los recluidos podrn ser

empleados en obras pblicas de cualquier clase, con tal que no fueren

contratadas por particulares.

20

2..- El Art. 11 C.P. dispone que El producto del trabajo del condenado a
reclusin o prisin se aplicar simultneamente:
a.- a indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que no
satisficiera con otros recursos;
b.- a la prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil;
c.- a costear los gastos que causare en el establecimiento;
d.- a formar un fondo propio, que se le entregar a su salida.
3.- La inhabilitacin absoluta importa entre varias consecuencias, la
suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro civil o militar cuyo importe ser percibido por

los parientes que tengan derecho a

pensin.

4- El Decreto ley 412/58 ratificado por ley 14.466

De lo expuesto se constata la carencia de una legislacin
que defina la

naturaleza jurdica del

trabajo que realiza el penado

dentro del establecimiento carcelario, como tambin el concepto del

monto que percibe por las tareas que ejecuta en el penal, alguna de las
mismas se vende al pblico ( trabajos en madera, mal, cuero,
panadera,etc.)

4.- Naturaleza jurdica del vnculo entre el dirigente sindical con

licencia gremial y la Organizacin gremial que conduce o
pertenece.
La Sala La Laboral del Tribunal Superior de Crdoba,
considera que no existe entre el dirigente sindical electo conforme a
derecho, y la organizacin sindical que pertenece como dirigente, una
relacin de subordinacin en los trminos de los Arts. 21.22 y 23 LCT,
definindola como un vnculo de carcter institucional, medi
un desplazamiento de las obligaciones del empleador primigenio
hacia la Asociacin

sindical;

por ello se

condena a la Entidad

gremial a pagar la indemnizacin del Art. 248 LCT , porque el

causante fallece mientras ejerca el cargo sindical.( in re
Ramallo Alicia y otros c/ Municipalidad de Villa del Dique y el Sindicato
de Empleados y Obreros Municipales de Calamuchita, sent. N. 81 del
19.08.93.;

Acha Mercardo Ral c/ OPIHMP s/ recurso directo, sent.

21

N.79 del 05.09.06;

Biani Celia Mara c/ Unin Obreros de la Industria

de la Madera de Crdoba s/ recurso de casacin, sent. N. 146,

del

05.12.06.)
- Doctrina de la CNAT.
Para la Sala I. en Muller Gabriela L. c/
Asociacin de Trabajadores de la Sanidad Argentina, filial Bs.As., del
21.10.05; la Sala II en Escobar Nstor c/ Unin Obrera de la
Construccin de la Rep. Arg.,

del 23.10.82; Sala VII, en

Eneine

Norma c/ Obra Social de Conductores Camioneros y Personal del

Transporte Automotor de Cargas, del 28.12.00;

consideran

que aunque la tarea cumplida por un colaborador gremial pueda tener

cierta similitud con las condiciones fijadas para el cumplimiento de un
contrato de trabajo, en los trminos de los Arts. 21,22 y 23 LCT, las
figuras jurdicas difieren y no es posible considerar la existencia de una
relacin laboral subordinada respecto de la asociacin profesional
cuando un trabajador del gremio, previa licencia de su empleador, pasa
a colaborar en la institucin para el cumplimiento de los fines que son
propios al objeto asociacional.
contrato de trabajo,

Se produce una suspensin del

y se trasladan a la organizacin gremial las

obligaciones remuneratorias, los aportes, contribuciones asistenciales o

previsionales que corresponde al empleador desde el comienzo de la
licencia hasta la reincorporacin, lo que no significa que exista una
transferencia de contrato de trabajo ni que la sumas que los dirigentes
perciben de ste - durante la licencia - constituya un salario o
remuneracin, es una compensacin econmica por los haberes
que el trabajador deja de percibir. No corresponde aplicar la
presuncin del Art. 57 LCT cuando no se demuestra que haya existido un
contrato de trabajo.
En el mismo sentido,

Sala II de la Cmara del Trabajo de

Resistencia, Chaco, en Padrn Delia Norma y otros c/ Unin de

Cooperativas Agrcolas Algodoneras, sentencia N. 47 del 18.10.05.
5.- Integrantes de los micro - emprendimientos,
Numerosos trabajadores que perdieron el empleo - principalmente de
ex empresas del Estado, (situacin de

empleados de Entel, Encotel,

Ferrocarriles, Obras Sanitarias, etc.), constituyeron grupos o equipos de

trabajos (por ejemplo,

construccin de bancos para colegios y

hospitales, celerbloques para la construccin, escobas, trapos de piso,

bolsas para residuos,etc.). que vendan la va pblica, o presentndose
en licitaciones estatales, para ello deba constituir pseudo sociedades e
inscribirse en la AFIP, para ello deban efectuar aportes mensuales; no
22

obtuvieron la licitacin, dejando de efectuar los aportes al sistema de

seguridad social, convirtindose en deudores del sistema, que consagra
un aporte mnimo mensual, con total prescindencia de la capacidad
econmica del contribuyente.Este grupo de trabajo no tiene una regulacin especial, o son
trabajadores dependientes o autnomos, y en todas la hiptesis deben
efectuar las cotizaciones que disponen los sistemas de seguridad social
(rgimen previsional, asignaciones familiares, obras sociales, desempleo
y el pago a la ART).
Por ello es necesario la sancin de una ley nacional que
consagre esta modalidad laboral, debe se constituye un sistema
diferente de trabajo, y que la cotizacin est en funcin del rendimiento
del equipo, con ello se elimina el pago de la cotizacin mensual
reemplazndola por el pago en funcin del producido o de la ventas del
material elaborado, debiendo modificarse el rgimen previsional e
impositivo.f.- El tele trabajo

Internet y el Contrato de Trabajo

Augusto Valenzuela
Guatemala
Generalidades
Derecho Laboral: En un principio el DERECHO LABORAL o Derecho del
Trabajo es una rama del derecho cuyos principios y normas
jurdicas tienen como finalidad la tutela de los trabajadores
regulando las relaciones entre los sujetos de la relacin
laboral: trabajadores, empleadores, sindicatos, Estado.

Contrato de Trabajo
ELEMENTOS PRINCIPALES.

El uso de la Internet y el Contrato de Trabajo

Internet y el Trabajo.
Con la aparicin de Internet y de las conexiones de alta velocidad disponibles al
pblico, Internet ha alterado de manera significativa la manera de trabajar de
millones de personas.
Internet ha permitido mayor flexibilidad en trminos de horarios y de localizacin.

23

Despersonalizacin de la relacin laboral

Digitalizacin de los servicios. Quienes pierden su trabajo por la automatizacin,
se desplazan hacia el sector de los servicios; pero la tecnologa computacional
penetra tambin en el mbito de los servicios y avanza la digitalizacin de los
mismos.

Su presencia se hace visible en las esferas crediticia-financiera, contable, comercial

y de salud. Las computadoras personales pasan a ser de uso corriente y avanza la
digitalizacin de la vida cotidiana.

Internet ha impulsado el fenmeno de la Globalizacin

El teletrabajo, aparece como una nueva forma flexible de organizacin

del trabajo.
Es aplicado a multitud de actividades laborales, lo cual implica que el
trabajador (teletrabajador o ciberworker) preste sus servicios fuera del
entorno empresarial tradicional del empleador.
El Correo Electrnico en las relaciones de trabajo (herramienta clave para el
Teletrabajo)
Mail: herramienta de trabajo
Uso apropiado
Consecuencias
Terminacin del contrato

Tesis
.Facultad de direccin y control del empleador. Prohibicin para uso
personal del trabajador
.Derecho a la intimidad e inviolabilidad de la correspondencia privada
(electrnica) del empleado.

Elementos del Teletrabajo

En la doctrina son dos los elementos esenciales del Teletrabajo:
1.- La prestacin de servicio fuera de la sede de la empresa.
2.- La utilizacin de medios telemticos y/o informticos como principal herramienta de
trabajo.

Definicin
Etimolgicamente el trmino Teletrabajo procede de la unin de la palabra griega
tele, usada como prefijo, que significa lejos, y de trabajo, que es la accin de
trabajar.

Qu es el Teletrabajo?
Se considera Teletrabajo a toda forma de trabajo que no requiera la presencia de la
persona en la oficina o planta de la empresa.
El Teletrabajo es una forma de trabajo a distancia mediante el uso de
telecomunicaciones.

24

LA COMISION EUROPEA LO DEFINE

Aqul que designa aquellas actividades ejercidas lejos de la sede de la empresa (se
le denomina tambin en ocasiones trabajo a distancia)
Es una forma flexible de trabajo, que consiste en el desempeo de la actividad
profesional sin la presencia fsica del trabajador en la empresa durante una parte
importante de su horario laboral.

EN SINTESIS
Aquella prestacin de servicio, ejecutada fuera de la sede de la empresa,
caracterizada por la utilizacin de medios telemticos y/o informticos
como principales herramientas de trabajo, mediante los cuales se le agrega
valor a la actividad desarrollada.

Empleo y Teletrabajo
El Teletrabajo representa en s la despersonalizacin de la relacin

laboral .

Ventajas del Teletrabajo para el Trabajador

Mayor productividad
Ms autonoma
Ms vida familiar
Combinacin con tareas domsticas
Menor stress
Mejor rendimiento que en la oficina.
Horario flexible.
Mejor calidad de vida.
Desvinculada del lugar y del horario.
Adaptando "el trabajo a la vida" y no "la vida al trabajo", y sustituyendo "obligacin" por
"responsabilidad.
Modalidad ms racional de trabajo, permite recuperar la profesionalidad y la especializacin en el
trabajo autnomo e independiente.

Ventajas del Teletrabajo para la Empresa

Menos problemas de convivencia entre empleados.

Mayor productividad debido a la implantacin del trabajo por objetivos.
Menor costo por puesto.
Menor infraestructura necesaria.
Ms acceso a profesionales de alto nivel.
Eliminacin de control horario.
Mejora de plazos de entrega.
Eliminacin del ausentismo laboral.
Implementacin de las Nuevas Tecnologas de la informacin.
Reduccin de costos.

Desventajas del Teletrabajo para el Trabajador

Falta de ambiente profesional.
Inseguridad laboral.
Dificultades de concentracin.

Desventajas del Teletrabajo para la Empresa

Hay un punto de rendimiento decreciente empleando a Teletrabajadores.
El costo de un control de calidad es mayor que el valor que esos teletrabajadores aportan.
La supervisin del trabajador desde casa es menor.

25

 Suele haber prdida de jerarquas.

Las compensaciones monetarias pueden exceder del costo total del trabajador a tiempo completo en
la oficina.
Se pueden crear conflictos derivados de la lealtad de los Teletrabajadores cuando accedan a los
bancos de datos de la Compaa.

EL TELETRABAJO: SUS IMPLICACIONES PARA EL

DERECHO LABORAL.
El Teletrabajo provoca en el mundo jurdico una necesidad de adaptacin a los
cambios a la realidad laboral.
Fenmenos como la automatizacin, la informatizacin, la globalizacin econmica
y el teletrabajo abren un nuevo perodo caracterizado por el elevado nivel
tecnolgico.
Implica legislar en cada pas respecto del Teletrabajo.

Las nuevas tecnologas de la informacin causan un impacto sobre el empleo y la

organizacin empresarial tradicionales.
Nueva organizacin del trabajo, nuevas realidades laborales y cambios en las
relaciones jurdicas.

El encuadramiento jurdico del Teletrabajo

Ausencia de regulacin legal especfica

Necesidad de legislarlo
El desarrollo de las tecnologas de la informacin y las telecomunicaciones en los sistemas
productivos han hecho posible el establecimiento de la relacin laboral desde cualquier
ubicacin geogrfica y para cualquier empresa.
Empresa: -concepto tradicional- estructura fsica que acoge al empleador y al trabajador
prestando su servicio y sometido a la legislacin de un determinado pas.
Ahora se puede hablar de la cyber-empresa, sin espacio fsico definido y conservando su
naturaleza de vnculo de unin entre los elementos subjetivos de la relacin laboral.

Elemento fundamental del teletrabajo prestar el servicio fuera de la sede fsica

de la empresa..

Manifestacin de los Postulados Tradicionales del

Derecho del Trabajo en el Teletrabajo

Subordinacin.
La Telesubordinacin
Prestar el servicio fuera de la sede fsica de la empresa, trae consigo una
presuncin de trabajar sin control ni vigilancia por parte del patrono o empleador

Nueva forma de trabajar. El Teletrabajo

Cambios espectaculares en el contenido de los distintos derechos y obligaciones de la relacin laboral y en

la organizacin empresarial.
Puede alterar las tradicionales formas de entendimiento de la dependencia o subordinacin como las

26

notables caractersticas del contrato de trabajo

El mbito fsico en el que el empresario ejerza el poder organizativo no podr ser el normal o
clsico constituido por el centro de trabajo en sentido estricto
Debe entenderse en un sentido ms amplio de carcter organizativo, como la facultad de
ordenar, dirigir y controlar la actividad de teletrabajo

CONCLUSIONES
El Teletrabajo es una nueva forma de trabajo a distancia derivado del uso de
herramientas tecnolgicas en las relaciones laborales
Se alteran los elementos del contrato individual de trabajo, especialmente la
subordinacin y el lugar de trabajo
Se despersonaliza la relacin laboral
Es una nueva forma flexible de organizacin del trabajo

CONCLUSIONES
El correo electrnico es herramienta clave para el teletrabajo
El teletrabajador es profesionalmente autnomo pero econmicamente dependiente
del empleador quien dirige con ms flexibilidad el trabajo
El teletrabajador est sometido la obligacin de presentar resultados y no depende
de horarios

CONCLUSIONES
Se da un nuevo modelo de relaciones laborales derivado de nuevos escenarios
laborales surgidos por las nuevas tecnologas
Necesidad de adaptacin de la legislacin laboral a los cambios en las relaciones de
trabajo: tratamiento diferenciado

27

7 Congreso Iberoamericano Derecho de Trabajo y Seguridad Social, Sao-Paulo

Brasil, 2007
Internet : Contrato de Teletrabajo

Analista de temas laborales y de seguridad social en medios de comunicacin social de su pas.

Profesor universitario de Derecho Social en universidad de especialidades Espritu Santo.
Profesor visitante de la Universidad Tecnolgica de Per.
Ha sido condecorado por varias universidades de Amrica donde ha dictado conferencias.
Vicepresidente de la Asociacin Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Guillermo Cabanellas,
elegido en Repblica Dominicana en el ao 2004.
Presidente de la filial Ecuador de la Asociacin.
Ha participado en varios Congresos y Jornadas de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social en Panam, Per, Chile,
Nicaragua, Guatemala, Repblica Dominicana, Brasil.
Miembro de Nmero de la Asociacin Iberoamericana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social GUILLERMO
CABANELLAS.
Secretario de Instituto Iberoamericano del Derecho Deportivo.

SUMARIO:

1.- DE LA PIEDRA A LA COMPUTADORA

2.- EL INTERNET EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION Y
TELECOMUNICACIONES
3.- EL TELETRABAJO
3.1.- CONCEPTUALIZACION
3.2.- NATURALEZA JURIDICA
3.3.- CLASES DE TELETRABAJO
3.4.- LAS VENTAJAS Y DESVENTEJAS DEL TELETRABAJO
3.5.- TELETRABAJO Y BOLSA DE TRABAJO
3.6.- DISCAPACIDAD Y TELETRABAJO
3.7.- TELETRABAJO Y SOLIDARIDAD SINDICAL
3.8.- LOS FALLOS JUDICIALES ACERCA DEL TELETRABAJO
3.9.- LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL TELETRABAJO
4.- LAS REFORMAS LEGALES

1.- DE LA PIEDRA A LA COMPUTADORA:

El papel del trabajo en la transformacin y desarrollo del hombre y la
sociedad.
En la antigedad los pueblos tomaron base de clculo el nmero 10.
Para los Mayas era el 20 y para Babilonios era el 80.
El ABACO la primera computadora: sumaba, restaba y multiplicaba.
La primera maquina de calcular la invento Pascal en 1642.

1.- DE LA PIEDRA A LA COMPUTADORA:

El alemn Gottfried W. Leibniz invent la maquina de multiplicar
En 1823 Charles Babbage, invent la primera computadora para hacer
sumas rpidas
En 1856 Graham Bell patent el telfono iniciando la era de la
telecomunicacin.
Entre 1937 a 1942 el profesor de fsica John Atanasoff patent la
primera computadora digital electrnica de operacin automtica.

28

2.- EL INTERNET EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION Y

TELECOMUNICACIONES:
El Internet surge como un programa militar llamado ARPAnet en E.E.U.U.
Las llamadas TICs: tecnologas de la informacin y comunicacin.
Internet: red de redes.
La computadora, el Fax, el chat, Los software de traduccin, celular.
Autopistas de telecomunicaciones: Redes globales, portales de internet.
Nueva sociedad de la informacin, la comunicacin y el conocimiento por
redes.
Toffler Alvin dice: una nueva sociedad esta surgiendo en nuestras vidas esta
nueva civilizacin trae consigo nuevos estilos familiares, formas distintas para
trabajar, amar y vivir. Una nueva economa., nuevos conflictos polticos.

3. Conceptos de Teletrabajo.
Teletrabajo no es una profesin. Es una forma de desarrollar una tarea requiriendo de las TICs.
Francisco Ortiz Chaparro: Teletrabajo es trabajo a distancia, utilizando las telecomunicaciones y
por cuenta agena.
Cristina Civit y Monserrat March: Teletrabajo es una forma flexible de organizacin de trabajo
que consistes en el desempeo de la actividad profesional sin la presencia fsica del trabajador en la
empresa.
Jack Nilles: El Teletrabajo es la posibilidad de enviar el trabajo al trabajador, en lugar de enviar el
trabajador al trabajo.
Juan Jos Araguez: El Teletrabajo designa aquellas actividades ejercidas lejos de la sede de la
empresa, a travs de la comunicacin.
En E.E.U.U. se la conoce como TELECOMMUNITING

4. Naturaleza Jurdica
Caractersticas del contrato de Teletrabajo:
Por cuenta ajena.
Se ejecuta en forma personal.
Se desarrolla fuera del centro de trabajo: El hogar, la oficina, etc.
Direccin y Vigilancia a travs de las TICs.
Es de tracto-sucesivo.

5. Ventajas del Teletrabajo

Fortalece el vinculo familiar del teletrabajador.

Disfrute de la actividad adaptando el trabajo a la vida y no la vida al trabajo.
No existe rigidez de horario ni desplazamientos fsicos.
Tiende a eliminar el ausentismo laboral.
Aumenta la empleabilidad.
Aumenta la productividad en la empresa.
Reduccin de costos por infraestructura fsica.
Se fomenta la responsabilidad laboral.
Menor costo por puesto de trabajo.

29

6. Desventajas del Teletrabajo.

Produce stress laboral.
No hay estabilidad.
Falta de ambiente laboral por no estar en contacto con otros
trabajadores.
Provoca una actitud sedentaria en el Teletrabajador.
Resquebraja la lealtad del Teletrabajador hacia la empresa ( Banco de
Datos ).
Precariedad en la relacin laboral.

7. Teletrabajo y Bolsa.
En los pases desarrollados ante creciente demanda de teletrabajadores se
constituyen Bolsas de Trabajo.
Las Bolsas buscan conectar al teletrabajador con las empresas sin tomar en
cuenta la ubicacin geogrfica o fsica del ofertante.
Las Bolsas son entidades legalmente constituidas: Registro y Personera
jurdica.
Las Bolsas llevan estadsticas, ficheros informticos y los conservan hasta por 3
aos.
La actividad vinculante es gratuita.
Ofrecen confidencialidad en los datos y archivos ofrecidos por las partes.

8. Discapacidad Y Teletrabajo.
Integra a los discapacitados en forma efectiva.
Discapacitados adaptan el trabajo a la vida y no la vida al trabajo.
Ofrecen sus servicios en: maquetacin de libros y revistas, diseo
grafico y publicitario, servicios comerciales, servicios administrativos;
marketing y atencin telefnica.

9. Teletrabajo y solidaridad sindical

En la dcada de los 80 sindicatos canadienses empezaron a usar la red de
Internet para organizarse y comunicarse con sus asociados.
Desde 1995 en pleno desarrollo de la Internet los sindicatos empezaron sus
pginas web.
Los sindicatos europeos eprendieron en el proyecto TRAINS ( Trainings to
access the information society. ). El objetivo era capacitar a dirigente sindicales
en el uso de las TICs.
Obreros portuarios de Liverpool, promovieron una campaa internacional a
travs del Internet : 2 das de Accin Internacional, para impedir que barcos
ingleses ingresaran a otros puertos.

10. La seguridad Social en el Teletrabajo

Un estudio de la OIT en el ao 2000 existan 9 millones de
teletrabajadores sin presencia fsica que existan en la fabrica.

30

 En el ao 2000 en la revista #24 de la OIT establecia un acuerdo sobre

Teletrabajo y la necesidad de promover el derecho de los
Teletrabajadores a la seguridad social.
Juan Somavia, Director General de OIT adverta que el teletrabajo
puede abrir brechas en la proteccin social debido a la precariedad de
la relacin de trabajo.

11. Fallos Judiciales.

El maestro Brasileo Cassio Mesquita en un estudio sobre el teletrabajo
publicado en el libro homenaje a Baltazar Cavazo, establece que la justicia
espaola determina que si el programa es de propiedad del Teletrabajador no
existe relacin de empleo.
El profesor Juan Jos Araguez, en un estudio sobre teletrabajo publicado en el
portal de abogados del 2000 nos trae la primera sentencia dictada por la Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 30 septiembre de
1999, donde queda configurado que el Teletrabajo es de naturaleza laboral y no
civil.

12. Reformas Legales.

En Europa el Teletrabajo se ha impulsado a travs de Acuerdos, Convenciones Colectiva.
EL convenio 177 de la OIT, en su articulo primero conceptualiza el trabajo a domicilio.
En Chile se dict la ley #19759 en diciembre del 2001.
En Argentina se present un proyecto de Ley de Tele-empleo impulsado desde el 2005 por
organizaciones de teletrabajadores.
En Colombia acaba de ser aprobada la Ley sobre Teletrabajo para sector publico y privado.
En Ecuador en el ultimo proyecto del nuevo cdigo de trabajo se propona introducir el contrato del
teletrabajo.

4.- Propuesta de lege ferenda: el trabajo autnomo realizado

en forma personal e indelegable:
Siguiendo al querido maestro de feliz memoria Mario Deveali,
en su clsica obra Lineamientos de Derecho del Trabajo, ( 3.
Edicin de 1956),

compartimos que el contrato de trabajo abarca

algunos casos marginales de locacin de obra, cuando a pesar de la

autonoma aparente existe una subordinacin sustancial y el riesgo a
cargo del trabajador no difiere sensiblemente del que est a cargo de
muchos trabajadores de fbrica, como los retribuidos a destajo o sujetos
a un rgimen severo de multas; y tambin los casos en que la ejecucin
del mandato (esquema que guarda toda su autonoma y trascendencia
frente a los terceros) implica una serie de prestaciones idnticas a las
que caracterizan la locacin de servicios.
Que sentido tiene

el vnculo de dependencia cuando el

trabajador depende simultneamente de muchos empleadores y puede

encontrarse en la situacin de tener que acatar rdenes contrastantes?
Cmo puede hablarse de vnculo de dependencia, en el caso de tareas

31

accidentales, como ocurre en el caso del changador que lleva una valija,
de conformidad con las instrucciones,

bajo la vigilancia directa del

pasajero?
En los contratos de servicios profesionales debe tenerse
especialmente en cuenta que su prestador es motor inagotable de
evolucin y desarrollo y, por ello, necesita de un marco donde su
actividad encuentre utilidad social.
El ejercicio de una profesin liberal llega a constituir un verdadero
contrato de trabajo cuando se desarrolla como funcin de colaboracin
permanente

con

vnculo

continuado

evidente

jerarquizacin,

obligndose el profesional a acatar y cumplir las rdenes del empleado,

aunque no exista dependencia tcnica. Sin tener relevancia el hecho de
calificar de honorarios a las peridicas entregas de dinero efectuadas
por el principal
En el contrato de trabajo, el trabajador que pone a disposicin del
empleador la fuerza y capacidad de trabajo, en la concentracin del
contenido y los trminos no tienen poder econmico de negociacin.
La habitualidad del servicio profesional, la identidad de los
servicios prestados y la actividad de la empresa, el control o direccin
que sobre esa actividad realiza el empresario, el riesgo econmico del
servicio, la provisin de los materiales indispensables para llevarlo a
cabo, son todos elementos coadyuvantes para configurar jurdicamente
la relacin2
En infinidad de casos, la locacin de servicios es utilizada para
ocultar

una

relacin

de

trabajo

subordinada

(jurdica

econmicamente), ello acontece especialmente en el contrato de

prestaciones profesionales.
Una gran cantidad de personas que ejercen profesiones liberales han
debido subordinar su actividad y tal fenmeno se debe al creciente
empobrecimiento y proletarizacin de la clase universitaria, a la
extensin de los estudios y a la secularizacin de la cultura, sin que
pueda omitirse que los cambios tecnolgicos producidos en los ltimos
tiempos, al intelectualizar todas las modalidades de la actividad
humana, han terminado por hacer desaparecer las diferencias profundas
que existieron en otras pocas en que la distincin entre el trabajo
manual y el intelectual se apoyaba en considerarlos como dos
22 CAMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala 02 (FernndezHerrero) Banco Popular Financiero S.A. c/DGI profesionales sentencia, 70736 del 27 de febrero de 1997

32

manifestaciones del espritu humano inconciliable y que no podan

merecer igual tratamiento jurdico.3
En

nuestra opinin,

la construccin del contrato de trabajo, en el

derecho argentino, poda efectuarse agrupando aquellos casos de

locacin de servicios en los cuales existe el carcter de la onerosidad y
continuidad; los casos del mandato en los cuales, adems del primero de
los elementos antes aludidos, hay una prestacin efectiva de carcter
continuado, o sea una prestacin habitual de servicios, por ltimo,
aquellos casos de locacin de obra donde la autonoma del trabajador
resulta solamente aparente y el riesgo a cargo del mismo es
prcticamente nulo o casi nulo.
En cuanto a los trabajadores autnomos, para diferenciarlos de
los subordinados, la inexistencia de una relacin continuada de
dependencia. Pero, una vez que se admite que el servicio o la prestacin
puedan ser

accidentales y que la dependencia puede referirse

simultneamente

la

pluralidad

de

empleadores,

desaparece

cualquier diferencia entre el obrero de fbrica y el mecnico que

llamamos a nuestra a nuestra casa para arreglar una cerradura, o un
calefn, segn nuestras indicaciones y bajo nuestra vigilancia; entre el
mdico interno de un sanatorio y el mdico que llamamos a nuestro
domicilio para aplicar inyecciones, segn nuestras indicaciones.
Estas consideraciones se proponen demostrar prcticamente las
dificultades que presenta, en el momento actual, la definicin del
contrato de trabajo segn el derecho positivo argentino.
Entendemos - por lo tanto - que la nica solucin posible,
consiste en una esquematizacin muy general, que podra ser la
siguiente:
Es contrato de trabajo, en sentido genrico, aquel en
virtud del cual una persona se obliga a ejecutar personalmente una
obra, o a prestar un servicio por cuente de otra, mediante una
remuneracin.
Propiciamos que el contrato de trabajo regulado por el
Derecho del Trabajo - pueda tener por objeto un trabajo subordinado y
un trabajo autnomo.
33 De Ferrari. Derecho del Trabajo, Vol. I editorial Depalma 2| Edicin Pg. 290.

33

Existe contrato de trabajo subordinado (contrato de

trabajo en sentido especfico) cuando

importa una relacin de

dependencia de carcter continuado.

El contrato de trabajo autnomo es cuando su ejecucin
no importa un verdadero vnculo de dependencia, pero existe la
prestacin

continuada,

se realiza en forma personal e indelegable

(situacin de los abogados asesores de empresas, de sindicatos, de

cooperativas, etc.), donde las condiciones personales e idoneidad del
prestador del servicio son fundamentales para la formalizacin del
vnculo.
En sentido coincidente, RAMREZ GRONDA, (en El contrato
de trabajo, edicin de 1945.)
Roberto GARCA MARTNEZ concuerda sustancialmente con este
criterio cuando expresa el contrato de trabajo

es una expresin

moderna de la locacin de servicios, y el concepto de sta es mucho

ms restringido que el de aquel ("El contrato de trabajo", Buenos Aires,
1945, Pg. 95).
Aunque no exista absoluta uniformidad de opiniones acerca del
requisito de la exclusividad del empleo, la mayora de los autores
entiende que la dependencia caracterstica del contrato de trabajo,
implica el monopolio de la actividad del obrero, manifestado por la
prohibicin de realizar otros trabajos, de la misma ndole o de ndole
distinta, sea en provecho del mismo obrero, o en provecho de otras
personas (GALLART FOLCH, "Derecho espaol del trabajo", Pg. 10).
Este autor - a semejanza de muchos otros- admite la necesidad
del requisito de la continuidad, para que haya dependencia, pero no
considera necesario enunciarlo aparte, por considerarlo implcito en el
concepto de dependencia en el sentido especial que le atribuye.
La tesis actual - entre los que se encuentra Arturo Brostein,
La atencin que en los aos ochenta se centraba en el trabajo llamado
atpico hoy se ha desplazado hacia otras formas de trabajo de las que
se discute si estn o no en el mbito del derecho del trabajo. No quedan
dudas de que algunas de ellas se encuentran dentro de una zona gris,
en la que no se puede determinar con precisin si responden o no a la
definicin de la relacin de trabajo, tal como ha sido elaborada por el

34

derecho del trabajo.

De otras se dice que son formas de empleo

econmicamente dependientes pero jurdicamente independientes. En

fin, quedan an aquellas otras en donde a poco de indagar se puede
llegar a separar la realidad del trabajo

subordinado de un envoltorio

jurdico de derecho civil o comercial, que las partes interesadas le han

querido dar, a menudo de buena fe pero a veces tambin motivadas por
el slo inters de encubrir la existencia de una verdadera relacin de
trabajo.
Frente a estas nuevas (y no tan nuevas) formas de
relacin jurdica en torno a la prestacin de trabajo, la reaccin del
derecho del trabajo ha sido de desconcierto. Durante mucho tiempo se
aceptaba sin mayores problemas que el trabajo slo poda ser
subordinado o independiente, y el Derecho del Trabajo slo se ocupaba
del primero.

Por trabajo subordinado se entenda aqul en donde el

empleador ejerca sobre el trabajador los poderes de direccin,

de

control de la actividad y disciplinario, al que se agregaban algunos

elementos como la continuidad y el pago regular de una remuneracin,
generalmente en funcin del tiempo de trabajo y slo en menor medida
de la produccin o los resultados. Todo lo que no encajaba dentro de
esos parmetros era trabajo independiente, segn los casos caa dentro
del mbito de aplicacin de la legislacin civil o la comercial, pero no en
el del Derecho del Trabajo.
Simple, coherente y ajustado al entorno social en el
que se formul, este enfoque se revela sin embargo simplista e
insuficiente, adems de injusto cuando la realidad actual nos muestra
que

un

nmero

creciente

de

trabajadores

prestan

servicios

en

condiciones reales de dependencia sin que por ello se le reconozca

calidad

de

trabajadores

empleados

asalariados.

Quizs

no

subordinados, pero en todo caso dependientes, estos trabajadores se

encuentran en una situacin mucho ms vulnerables que la de quienes
se benefician de la proteccin dimanante del Derecho del Trabajo. Como
lo ha destacado desde hace aos la OIT, se ha producido un fenmeno
de desenfoque de la relacin de trabajo, trmino que se utiliz por
primera vez con motivo de la elaboracin de un documento tcnico
sometido

una

reunin

de

expertos

sobre

"trabajadores

en

situaciones que necesitan proteccin", caracterizada por el hecho

que la legislacin del trabajo - por as decirlo- apunta en una direccin,
pero los trabajadores que necesitan su proteccin encuentran en otra.

35

Este desenfoque puede presentar diferentes variables, que responden a

tres tipologas principales. Una de ellas, es la relacin de trabajo
objetivamente ambigua, que existe por ejemplo, cuando un prestador
de servicios aparentemente autnomo trabaja exclusivamente para un
solo cliente y adems lo hace en condiciones de cuasi subordinacin.
Otra, quizs la ms fcil de resolver, es la relacin de trabajo
encubierta bajo la forma de un contrato de prestacin de servicios de
tipo civil y comercial; en este caso el fraude laboral es ms o menos
evidente y su sancin es la sumisin de dicha relacin al derecho del
trabajo.
A ellas se aaden ciertas relaciones de trabajo triangulares en donde la
dificultad consiste en identificar quin es el verdadero empleador de un
trabajador.
El denominador comn de todas estas
situaciones es la desproteccin del trabajador. Sin embargo, su variedad
hace que no sea posible ofrecer a las mismas una solucin comn. La
OIT hizo la experiencia de pretender abarcarlas a todas en un solo
proyecto

de

instrumento,

sobre

el

"Trabajo

en

rgimen

de

subcontratacin", el que luego de dos discusiones en las reuniones de

la Conferencia de 1997 y 1998 tuvo que ser dejado de lado. En la
actualidad los trabajos de la OIT se orientan hacia la elaboracin de un
instrumento que debera estar centrado en las relaciones de trabajo
encubiertas. En el mbito nacional ya comienza a haber un desarrollo
interesante de la legislacin y la jurisprudencia, paulatinamente van
ampliando la definicin de trabajador de manera de poder abarcar
situaciones en donde la naturaleza de la prestacin del trabajo, o el tipo
de relacin entre prestadores de trabajo y empresas, sitan a stas en
una zona gris pues el trabajador no est totalmente subordinado a la
empresa ni tampoco es totalmente autnomo.

En este punte es

interesante constatar que el principio de la primaca de la realidad se

ha transformado en un criterio preponderante para determinar la
naturaleza laboral o civil de una prestacin de trabajo o de servicios, y
ello en pases tan diferentes como Canad (18)

Nueva Zelanda (19),

Sudfrica o una mayora de pases de Amrica Latina, mientras que en

Irlanda los propios interlocutores sociales han identificado un grupo de
indicios (20)cuya presencia permitira determinar si se est o no en
presencia de una relacin de trabajo.
Pero adems se insina una tendencia hacia
la extensin de ciertas formas de proteccin laboral a situaciones
jurdicas fronterizas entre la relacin de trabajo y la prestacin de

36

trabajo o servicios dentro del marco de un contrato civil o comercial. La

Directiva de la Comunidad Europea 86/652/ EEC, sobre los agentes
comerciales

independientes

(21)

exige

que

stos

tengan

una

remuneracin mnima y demanda que la terminacin de su relacin con

la empresa que representa est sujeta a un perodo de preaviso. De la
misma manera, la ley inglesa de 1998, sobe salario mnimo, se aplica no
slo a los trabajadores asalariados sino tambin a otros trabajadores que
prestan servicios personales an cuando no tienen formalmente la
condicin jurdica de empleados. La ley sudafricana sobre condiciones
bsicas de empleo permite que la autoridad pblica decida su extensin
total o parcial a trabajadores cuya relacin jurdica ha sido definida como
de contratista dependientes. No menos conocidos son los casos de
las personas que en derecho alemn se definen como en situacin
semejante a la del empleado (Arbeitnehmerahnliche personnen) , a
quienes en razn de su dependencia econmica se reconoce ciertos
derechos propios de los asalariados (por ejemplo vacaciones, seguridad
e higiene, negociacin colectiva, acceso a los tribunales de trabajo),
pero no todos ellos, o los gerentes de fondos de comercio en el derecho
francs, a quienes se consideran como trabajadores independientes en
sus relaciones con terceros pero asalariados en sus relaciones con el
proveedor. Ha ido mas all el Cdigo de Trabajo Francs, que
expresamente confiere la condicin de asalariados a trabajadores de
ciertas categoras profesionales, como los trabajadores a domicilio,
asistentes

de

maternidad,

periodistas

free

lance

artistas

de

espectculo, que en razn de las condiciones en que desempean su

actividad

podran

haber

sido

considerados

como

trabajadores

autnomos. Finalmente, pero no en ltimo lugar, se debe citar al

tratamiento que hace en Italia la reforma Biagi, de la llamada
collaborazione coordinata e continuativa, la que reconoce una
condicin

jurdica

cuasi

laboral

ciertos

trabajadores

parasubordinados. Todos estos problemas son motivo de creciente

atencin por parte de la Unin Europea, que patrocin el estudio sobre
Transformacin del trabajo y futuro del derecho del trabajo en
Europa, de 1999, conocido como Informe Supiot, por el nombre de
su coordinador (22), junto con el informe de la OIT sobre el mbito de la
relacin de trabajo, sometido a la reunin de la Conferencia de 2003
(23),

constituyen

referencias

ineludibles

en

el

estudio

de

esta

problemtica. Ms recientemente en el mbito de la UE se ha

comenzado a utilizar la expresin trabajadores econmicamente
dependientes,

para referirse a aquellos trabajadores que son

37

jurdicamente autnomos pero en los hechos dependen de un sola

fuente de trabajo (24)
En suma, el reto con el que hoy nos
enfrentamos - es ni mas ni menos - el reenfoque de la legislacin
del trabajo, o quizs con mayor propiedad el reto de dotarla de un
objetivo gran angular de suerte que puede enfocar no slo al
trabajo subordinado - en sentido estricto del trmino - sino
tambin a los trabajadores que se encuentran en su periferia, de
quienes

hoy

se

puede

decir

que

son

objetivamente

dependientes pero no jurdicamente subordinados. (Retos

actuales del derecho del trabajo, D.T. 2005-B-1367).(18).
La Ley de Relaciones de Trabajo de la
provincia de Ontario, considera como empleado subordinado al llamado
contratista dependiente que es definido como una persona, empleada
o no en virtud de un contrato de trabajo, y aportando o no herramientas,
vehculos, equipo, maquinaria u otros bienes de su propiedad, ejecuta
trabajos o presta servicios para otra persona mediante compensacin o
retribucin, en trminos tales que se encuentra en posicin de
dependencia econmica y bajo obligacin de ejecutar tareas para la otra
persona en condiciones ms prximas a una relacin de trabajo que a la
de un contratista independiente.
La definicin de empleado del Art. 6
de la Ley de Relaciones de Trabajo, 2000 (disponible en el sitio web del
Departamento de Trabajo: t}http://www.ers.dol.govt.nz/), estos indicios
seran, entre otros: la forma de determinar el trabajo, el cumplimiento o
no de un horario, las modalidades del pago del servicio, la naturaleza
personal o no de la prestacin del trabajo o del servicio, el ejercicio o no
de un poder de supervisin por el cliente, el suministro de
herramientas, tiles, equipos o sofware por el prestador del servicio o el
cliente, la asuncin de ganancias, regularidad del trabajo, acceso directo
a la clientela, exclusividad del servicio, etc.
Constituye un aporte valioso para
definir el tema, la Directiva 86/653 CEE del Consejo del 18 de diciembre
de 1986 relativa a la coordinacin de los derechos de los Estados
Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes
(Diario oficial num. L382 de 31/12/86, Pg. 17/21. Ver tambin el trabajo
de A. Supiot (director), Cambios en el trabajo y futuro del derecho del
trabajo en Europa,

Valencia, Espaa, ED. Tirant Lo Blanc, 1999. Su

38

versin

en

ingls

est

disponible

en

lnea:

http://europa.eu.int/comm/employnet_social/laboru_law/docs/supiotrep_en.pdf ,

El

mbito de la relacin de trabajo Conferencia Internacional del Trabajo

91

reunin

2003,

Informe

de

PERULLI

Adalberto,

Travail

conomiquement dpendant / para subordination: les aspects juridiques,

sociales et conomiques Estudio solicitado por la Comisin Europea.)
Muchas discrepancias entre los autores derivan
esencialmente

del

distinto

sentido

que

atribuyen

la

palabra

dependencia. Los que usan esta palabra en su acepcin general- como

lo hace el maestro Deveali, por ejemplo - deben admitir que ella se
encuentra tambin en otras relaciones extraas al contrato de trabajo,
y, por consiguiente, se ven obligadas a integrar su concepto con otros
requisitos cuyo concurso se presenta solamente en el contrato de
trabajo.
Esta necesidad no existe - en cambio - para los autores
que, a semejanza de GALLART FOLCH, se refieren a la dependencia en
sentido especfico.
Para mi querido padrino de tesis, de feliz memoria, Dr.
Mariano

TISSEMBAUM,

el

concepto

interpretarse en forma especfica

de

la

dependencia

debe

y condicionada por la figura

contractual derivada de la prestacin del trabajo, porque constituye su

modalidad particular. La relacin contractual de las figuras jurdicas
clsicas del derecho civil no comprende este aspecto.
Para numerosos tratadistas, en lugar de constituir la
dependencia, el elemento que caracteriza el contrato de trabajo, lo
consideran como caracteres del contrato de trabajo, al tipificar a la
dependencia especfica, como propia del mismo.
El maestro mejicano Mario DE LA CUEVA, coincide con
este punto de vista cuando afirma que la prestacin de servicios
profesionales- que corresponde al contrato de trabajo autnomo- naci
como una necesidad

frente al contrato de obra reglamentado por el

Cdigo Civil, pero nada se opone a que el moderno contrato de trabajo

tome algo de los contratos; es ms, debe hacerlo si se toma en cuenta
que ah donde existe la misma razn, debe aplicarse idntico concepto
En la doctrina alemana, JACOBI entiende que el contrato
en virtud del cual se encarga a un mdico de una intervencin
39

quirrgica, o la curacin de un enfermo, es un

Werkvertrag (locacin

de obra); en cambio, el contrato mediante el cual se encarga el mdico

de vigilar, sea durante cierto tiempo o bien indefinidamente a una
persona, como mdico de cabecera, estipula un Dienstvertrang (locacin
de servicios); pero encierra un servicio autnomo. El

contrato del

mdico de hospital, del mdico de navo, etc., es un contrato de trabajo

Arbeitsvertrag (Grundlehern des. Arbeitsrechts, citado por DE LA CUEVA,
op. cit., pg. 449)
En sentido idntico, Eduardo STAFFORINI, porque las
caractersticas esenciales del vnculo jurdico a que dan lugar las
relaciones de trabajo, se reducen a la ejecucin de un trabajo o a la
prestacin de un servicio por cuenta de terceros y mediante una
remuneracin (Necesidad de revisar el actual concepto de contrato de
trabajo, en Revista. Derecho del Trabajo, 1950, Pg. 68).
En sntesis, propiciamos una nueva ley, que
considere dentro del mbito personal del Derecho del Trabajo, a
los trabajadores dependientes de empresas privadas y pblicas
(excluyendo

los

funcionarios

polticos

electivos),

los

enunciados como situaciones especiales ( dirigentes sindicales,

bomberos, rdenes religiosas, etc.), a los que realizan una
actividad en forma personal e indelegable, pero con principios
propios, un nuevo lenguaje, porque son nuevas relaciones,
que exigirn a los doctrinarios y legisladores, una actitud
creativa, innovadora, con visin de futuro.
Ello generar una mayor seguridad jurdica, reducir
considerablemente la litigiosidad, y en definitiva conducir a una
verdadera paz social, ya que no existe un pas prspero y en desarrollo
mediante el litigio judicial.-

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