ANLISIS PRSTAMO CON GARANTA

HIPOTECARIA

En atencin al objeto de anlisis, en primer lugar, y antes de comenzar el desglose de

clausulas que forman parte de la escritura hipotecaria, es importante poner la atencin
sobre las ley 1/2013 de proteccin de deudores hipotecarios, reestructuracin de deuda y
alquiler social. A grosso modo la referida ley viene a modificar una buena parte de las
ejecuciones que afectan a la ejecucin en general e hipotecaria en particular, a posibles
condonaciones posteriores, al derecho a parte de la revalorizacin, a la posibilidad de
apreciar la abusividad de determinadas clusulas o al valor de tasacin en las escrituras.
Asimismo e prev la suspensin inmediata y por un plazo de 2 aos desde la entrada en
vigor de la Ley- de los desahucios de las familias que se encuentren en una situacin de
especial riesgo de exclusin.
Entrando ya en el fondo del asunto, vamos a proceder al desglose de las posibles
clusulas abusivas, as como el anlisis de cada una de ellas.
1. 3.BIS. 3 - LMITES A LA VARIACION DEL TIPO DE INTERS - "el tipo aplicable al
devengo de los intereses ordinarios no podr ser, en ningn caso, superior al 12,00%
ni inferior al 3,50% nominal anual".
En esta clausula surge el debate sobre si podra considerarse como una clausula abusiva o
no. Hay que tener en cuente que la clausula suelo y la clausula techo no dotan de una
posibilidad de abusividad per se. Sino que se podra considerar que es abusiva por la falta de
transparencia del mismo. Para ello habra que realizar un doble filtro de transparencia de
dicha clausulas, primero un control de inclusin y despus un control de comprensin. En
este sentido la sentencia 9 de Mayo del 2013 establece que:
"En este segundo examen, la transparencia documental de la clusula, suficiente a efectos de
incorporacin a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el
examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones
abusivas. Es preciso que la informacin suministrada permita al consumidor percibir que se trata de
una clusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de
su obligacin de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cmo juega o
puede jugar en la economa del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones

abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificacin y proyectan

sombras sobre lo que considerado aisladamente sera claro. Mxime en aquellos casos en los
que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal
puede verse alterado de forma relevante."
Kirti Mirpuri Ashok

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Desde mi punto de vista dicha clausula si supera el filtro de inclusin y de transparencia,

puesto que est bajo uno de los apartados que se encuentra no solo en negrita sino que
adems se encuentra subrayado y expresado en un lenguaje sencillo y claro.
Es necesario reiterar que la abusividad de estas clausulas no van a depender de su
contenido por s, sino que dependern de la forma en la que se encuentra inserta en la
escritura.
A estos efectos, resulta interesante la resolucin del juzgado de los mercantil n1 de
Granada, procedimiento ordinario 742/2013. En dicho litigio se cuestionaba la posible
abusividad de la esta clausula alegando la parte actora que "hay un problema de
transparencia en la redaccin de la citada clausula y de comprensin de la misma". El juez
desestima su pretensin fallando que la falta de transparencia se dio en la escritura inicial, lo
que resulta contradictorio con la citada novacin, dotando esta misma de la comprensin de
la clausula. Es decir, el juez entiende que al haber una novacin, dicha escritura fue
negociada por las partes y por ello mismo desestima la demanda.
Es una resolucin realmente sorprendente puesto que los jueces suelen favorecer a los
deudores hipotecarios. No obstante, habra que estar a qu parte de la escritura novada fue
negociada, porque existe la posibilidad de que la novacin solo modifico el plazo y la cuanta
del prstamo. En definitiva, las clausulas suelo no son abusivas per se, sino que hay que
revisar si pasan un doble control de transparencia y comprensin para que pueda ser
abusiva.
En el caso de que si fuese abusiva, la clausula no sera nula. Sino que se le dotara de una
especie de nulidad creada por los jueces, que ms bien sera una retroactividad parcial,
puesto que tendra efectos desde la sentencia 9 de Mayo del 2013, no pudiendo obtener los
pagos por clausulas suelos devengados en momento anterior a esa fecha.

2. "La comisin por subrogacin, que se liquidara sobre el capital no vencido del
prstamo, al tipo del 1,00%".
A partir de la Ley 41/2007, a las hipotecas formalizadas a partir del 9 de diciembre de
2007 cuya revisin del tipo de inters sea igual o inferior a doce meses, que recaigan sobre
vivienda y sean a favor de persona fsica o de persona jurdica que tribute por el rgimen
fiscal de empresa de reducida dimensin, se les aplica como mximo una comisin del 0,5%

Kirti Mirpuri Ashok

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los cinco primeros aos del prstamo y del 0,25% a partir del sexto ao. De forma que, en
estos casos, esta comisin puede ir desde el 0% hasta el mximo limitado por la ley.
Al encontrarnos ante el caso de una vivienda habitual, podemos manifestar que se trata
de una clausula abusiva.
3. "En la fecha de pago se devengar a favor del banco una comisin por reembolso
del 1,00 del capital que se amortiza anticipadamente.
El artculo 8 de la Ley 41/2007 establece que:
1. En las cancelaciones subrogatoria y no subrogatoria, totales o parciales, que se
produzcan en los crditos o prstamos hipotecarios a los que se refiere el artculo
anterior de la presente Ley, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto
de compensacin por desistimiento, no podr ser superior: i) al 0,5 por ciento del
capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacin anticipada se produzca
dentro de los cinco primeros aos de vida del crdito o prstamo, o
ii) al 0,25 por ciento del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacin
anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nmero anterior.
2. Si se hubiese pactado una compensacin por desistimiento igual o inferior a la
indicada en el apartado anterior, la compensacin a percibir por la entidad acreedora
ser la pactada.
En este caso establece una comisin del 1,00%, lo que posiblemente sera oponible por
abusividad.
En relacin con las ltimas dos clausulas la ley prohbe el cobro por amortizacin
anticipada o compensaciones por desistimiento por encima de:
- 0,5% si la amortizacin se produce en los primeros 5 aos
- 0,25% si la amortizacin se realiza pasados los 5 aos.
Se prohbe el cobro de comisin en caso de subrogacin del acreedor:
- Ms all del 1% si no recae sobre vivienda o si el prestatario es persona fsica o
siendo jurdica no tributa por el rgimen de empresa de reducida dimensin.
- 0,5 y 0,25% al igual que en el caso anterior.

Kirti Mirpuri Ashok

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4. "INTERES DE DEMORA: devengarn desde el da siguiente al de su vencimiento un

inters de demora del 19,00%".
La ley 1/2013, artculo 3 apartado dos, establece que:
Los intereses de demora de prstamos o crditos para la adquisicin de vivienda
habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrn
ser superiores a tres veces el inters legal del dinero y slo podrn devengarse sobre
el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrn ser
capitalizados en ningn caso, salvo en el supuesto previsto en el artculo 579.2.a) de
la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En el caso que contemplamos el inters de demora se fija en un 19%, lo que denota
una clara abusividad del mismo.
El problema surge en la determinacin del tipo de inters moratorio que debe aplicarse
una vez que ha sido declarado el carcter abusivo de la clausula y por tanto su nulidad.
Nuestros tribunales por lo general han ido aplicando tres soluciones distintas:
Aplicacin del Art. 1.108, es decir, reducirlos al lmite legal fijado en el 12%.
No aplicar ningn tipo de inters, por lo tanto reducirlo al 0%
Abonar un inters similar al inters remuneratorio que se hubiera pactado.
Desde mi punto de vista la solucin ms acertada es la primera, por cuanto que tras la
reforma del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios ya n
permite la funcin integradora del juez, lo que en las soluciones 2 y 3 es lo que se lleva a
cabo.
No obstante lo anterior, la normativa europea (Directiva 93/13/CEE) establece que una
clusula de intereses moratorios es abusiva cuando se consideren desproporcionadamente
altos atendiendo al conjunto de caractersticas del crdito o prstamo. Este criterio de
"desproporcin" se deja en manos del juez, lo que supone que puede que la clausula no
sera abusiva, sino que simplemente ilegal.
5. VENCIMIENTO ANTICIPADO: "Falta de pago en sus vencimientos de una parte
cualquiera del capital del prstamo o de sus intereses"
La ley 1/2013 viene a modificar el Artculo 693, sobre reclamacin limitada a parte del
capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes. Vencimiento
Kirti Mirpuri Ashok

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anticipado de deudas a plazos: "Lo dispuesto en este Captulo ser aplicable al caso en que
deje de pagarse una parte del capital del crdito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en
plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligacin de
pago o un nmero de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligacin por
un plazo al menos equivalente a tres meses".
Por lo tanto sera discutible la abusividad de la mencionada clausula por cuanto que alude al
vencimiento de una parte cualquiera del capital del prstamo.

CONCLUSIONES:
Por todo lo anterior podemos ver como la normativa, que cada vez es cambiante,
trata de favorecer y proteger ms al consumidor. Nos podemos encontrar con numerosas
clusulas abusivas en las escrituras de prstamo hipotecario, tales como:
-

Clausulas suelo y techo.

Comisin por vencimiento anticipado.
Comisin por subrogacin.
Gastos a cargo del prestatario.
Intereses remuneratorios muy superiores.
Intereses de demora por encima del lmite legal.
Vencimientos anticipados por impago de una sola cuota.
Remisin a un fuero con renuncia expresa de cualquier otro.

Es importante poner de manifiesto que la jurisprudencia no sigue un mismo hilo, sino que
cada juez que conoce de un asunto distinto, y atendiendo a las circunstancias que contempla
da una solucin distinta. En este sentido, a m por ejemplo me result muy interesante la
solucin que dio un juez al condenar a la parte actora en costas por mala fe y temeridad al
pedir la retroactividad por todos los conceptos, considerando que en el momento de las
presentacin de la demanda conoca perfectamente la sentencia del TS de 9 de Mayo del
2013 y sus consecuencias. Sin embargo, en el da de ayer un juzgado de Girona ha obviado la
lnea marcada por el TS fallando la retroactividad de las prestaciones devengadas en
momento anterior a la mencionada sentencia. Como podemos ver, la sentencias no cesan de
sorprender, tanto en un sentido como en otro.

Kirti Mirpuri Ashok