Hacer Sufrir.

Imgenes del Hombre y la

Sociedad en el Derecho Penal,
de Alejandro Alagia, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2013.
Por Guido Leonardo Croxatto*
En la Introduccin de su trabajo el autor comienza, en la lnea ya trazada por Zygmunt Bauman en su libro Modernidad y Holocausto, que reconoce antecedentes en la propia Escuela de Frankfurt (y en sus crticas a
la modernidad instrumental) remarcando que en la institucionalizacin del
genocidio (experiencia dramtica del ltimo siglo) se encuentra la materia
de la que est hecha el castigo retributivo, es decir, una parte esencial del
propio Derecho (penal). La naturaleza punitiva del genocidio1 tiene facilidad para sustraerse a la observacin.2 El autor concluye en el primer prrafo de su libro (contra el extendido prejuicio de que el paso a la pena estatal
legtima y concentrada es un salto de civilizacin y orden, de paz, de
freno a la violencia de todos contra todos...), que los mayores peligros
para la poblacin tienen origen en el poder punitivo (y no su solucin en
l). Es decir, en eso que se presenta o se propone como una solucin estara escondido el mayor peligro para la humanidad. En consecuencia, esto
que llamamos civilizacin moderna (Derecho, Estado, modernidad, sociedad civil) no es en modo alguno algo mejor ni ms civilizado que una
sociedad primitiva. Lo nico que hizo la modernidad (el Estado, la sociedad civil) fue concentrar el castigo. Pero el castigo institucionalizado y
concentrado no nos hace ms civilzados ni menos violentos. Al contrario:
el castigo reproduce y aumenta la violencia (que ya existe y) que dice venir

* Abogado (UBA), LL.M. (FU) Doctorando en Derecho Penal (UBA-Derecho / CONICET),

gcroxatto@zedat.fu-berlin.de
1. Nosotros agregaramos, la represin del cuerpo, en un sentido moral y antropolgico.
2. P. 15.

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Hacer Sufrir. Imgenes del Hombre y la Sociedad en el Derecho Penal

a evitar en la sociedad. Aumenta lo que promete que disminuye. Por eso

mismo nos expone a fenmenos (brbaros, poco civilizados) como el genocidio. Lo notable es que la materia misma del genocidio se encuentra ya
presente en el castigo que impone el Derecho. Entonces el genocidio no es
algo distinto de la modernidad, no es una excepcin a una regla, un desvo
evitable en el camino del progreso: es un corolario, un producto. Libros
como el de Alagia ayudan a ilustrar ese tortuoso camino que, como el propio
autor reconoce en varios pasajes, se sustrae con facilidad a la observacin.
La forma de organizar y reproducir el saber no es algo ajeno a los campos de
exterminio. Desde hace alrededor de cinco mil aos se vive bajo amenaza y
padecimiento punitivo en la creencia de que alguien tiene que sufrir o morir
para que la sociedad viva. El Derecho Penal es el que vendra a organizar,
en esta modernidad, ese sacrificio. Ya que el Derecho, como afirma Alagia,
aun sacrifica personas. El Derecho se dedica, an hoy, en suma, a hacer
sufrir. A imponer el dolor como camino.
El autor pone en tela de juicio desde el comienzo el caracter mismo de
ciencia de que se autotitulan e imbuyen los penalistas: la ciencia penal,
el derecho penal, son una pantalla, una apariencia formal que se construye
tambin desde el Estado. El Derecho no es una ciencia.3 Entre comillas,
porque la pena (su estudio) no es una ciencia. Es una tcnica del poder
estatal.4 Como toda tcnica no deja ver con facilidad sus propios objetivos falsamente presentados como tcnicos, impolutos, presentados como
puramente apolticos. Sin mcula. Como cientficos. Precisamente es el
desarrollo de la tcnica, como advierte Zygmunt Bauman, el que condujo
al Holocausto.5 All tambin se puso en evidencia una forma de pensar y
desarrollar el saber. Una forma de organizar el conocimiento.
Puede sostenerse incluso que el concepto mismo de derecho penal es
un oxmoron, es una contradiccin en los trminos (la disciplina misma es una

3. Misma posicin que sostienen autores como Mario Bunge, que tambin dedican
duros argumentos al rol dogmtico del positivismo en la ciencia.
4. Frankenberg, Gnter, Tcnica Estatal. Perspectivas del Estado de Derecho y el Estado de Excepcin, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2014.
5. Por eso no es una casualidad que esto haya sucedido en Alemania, un pas con un
gran desarrollo de la tcnica instrumental. En un pas con tanto progreso, tan avanzado
en tantos aspectos.

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pensar en derecho

contradiccin estril, no un campo de estudio, un campo mal fundado,

el error mismo estara incluido como presupuesto en el fundamento de lo
que se estudia, de lo que se propone o se da por sentado como estudio)
porque donde hay pena no puede haber en rigor (y de hecho en la prctica, como se ve en las crceles de la regin no hay)6 derecho alguno, no hay

6. Las crceles sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, reza nuestra Constitucin. Esta diferencia (entre el idealismo y el realismo,
como advierte Zaffaroni, entre el deber ser del derecho y su ser concreto) entre lo que
las crceles deberan ser y lo que de hecho las crceles son (diga lo que diga el Derecho
en la Facultad), entre lo que promete la Constitucin argentina, entre lo que promete el
Derecho (penal) y lo que las crceles hacen en la realidad, una vez que se sale del aula
(su inhumanidad intrnseca, su crueldad, su violencia constante, su degradacin estructural, la crcel como institucin no tiene nada de sana), es la que termina deslegitimando la pena en dos sentidos diferentes. El primero, interno, porque la pena no logra sus
objetivos presupuestos declarados y explcitos: resocializar, reeducar, reintegrar a las
personas (como advierte Massimo Pavarini en su libro Un arte abyecto, ensayos sobre el
gobierno de la penalidad). El fracaso de todas las teoras re le quita legitimacin prctica y simblica al castigo: castigar no sirve. No logra nada. Al contrario, empeora
a las personas, agrava los cuadros de exclusin (que en principio viene a solucionar el
castigo...), violencia y delito: las crceles son, para peor, escuelas del crimen. El sentido instrumental del castigo en la sociedad de la razn instrumental, como advirti la
Escuela de Frankfurt, aproxima estas lgicas a los campos de exterminio, como advierte
tambin Bauman en su libro Modernidad y Holocausto, y como ms actualmente afirman
Zaffaroni y Alagia (y tambin la actual escuela de Frankfurt en el mundo del derecho penal, la ms crtica de Alemania). El segundo es el objetivo latente o simblico: disciplinar
a la sociedad, ejercer algn tipo de control sobre ella. Este segundo aspecto es sin embargo un objetivo no asumido (como legtimo, como propio, no declarado) por el propio
Derecho Penal, o como un objetivo propio y digno de la disciplina. Los presupuestos del
derecho (penal) liberal moderno descansan en la filosofa de la Ilustracin, una filosofa
bienpensante, progresista, (basada en la idea de libertad como base del progreso, donde
el castigo es la ltima ratio, la excepcin, y no la regla) que parte del individuo como
sujeto dotado de razn. El control constante el temor al castigo como nica o principal razn de conducta no es un argumento especialmente reconfortante para el sujeto
libre y racional y elevado por sobre los animales y la naturaleza (el sujeto cartesiano) de
la Ilustracin. Habla mal del sujeto. De all que aparezca en Hegel (un retribucionista)
una crtica al sujeto mezquino y egosta; y al mismo tiempo una alabanza y una loa al
Estado como nico agente que puede trascender las mezquindades del individualismo.
Al individuo mismo en cuanto tal. Eso a su vez se observa en los estilos arquitectnicos
empleados en los tribunales y facultades de derecho, incluso en nuestro pas: el gigantismo expresa esta necesidad de empequeecer al individuo frente a la enormidad del

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Hacer Sufrir. Imgenes del Hombre y la Sociedad en el Derecho Penal

derecho (y en consecuencia, no hay ya derecho penal, no hay ciencia

alguna); o hay pena o hay derecho, pero no ambas: el derecho (los derechos
humanos) y la pena, como se ve en este libro, no se complementan, se contradicen. La pena contradice el (y contradice al) Derecho. La pena y el Derecho se excluyen. No se pueden defender al mismo tiempo. No se necesitan.
Caminan en direcciones separadas y antagnicas. Donde crece el Derecho,
decrece la pena y viceversa. El saber de la pena no es un saber especial ni
un saber de especialistas. Pero precisamente se presenta como tal: como una
especialidad. Por eso mismo no puede esperarse de la doctrina penal una
relacin amistosa con las ciencias humanas y menos con el humanismo. Al
contrario, la doctrina de la autoridad punitiva, entre todas, probablemente
sea la ms negada a los datos de realidad y, en los pocos casos en que una imagen del hombre o de la sociedad se hace inevitable, el derecho penal no tiene
reparos en elegir la ms conveniente con la idea dogmtica de que sin castigo
no hay sociedad humana posible, aunque mejores conocimientos lo contradigan.7 Si el objetivo esencial es reducir el sufrimiento humano, debe ponerse
en cuestin tambin la cultura punitiva liberal. Tambin deben ponerse en
cuestin, como quiere Wolfgang Naucke en Alemania, en Frankfurt, eso que
an hoy se presenta como un hallazgo: los albores de la legalidad moderna.8
El aligeramiento (humanista) de las penas evit ver el error que, al fundar
el derecho penal, al fundar-justificar la pena (incluso mientras le pona lmites), cometa o cometi el liberalismo.
El concepto mismo de derecho penal, pues, nos parece un oxmoron:
una contradiccin en los trminos. Porque donde hay pena no puede haber
nunca (un) derecho. Entonces no es correcto, no es posible, hablar, en el

Derecho. A su grandeza, su pureza. Su trascendencia. Su peso rotundo. Frente a eso el

individuo, cada individuo, es por s solo insignificante.
7. P. 16.
8. De all las crticas de Wolfgang Naucke a autores como Anselm von Feuerbach,
estandarte de la teora de la coaccin psicolgica (Psychologischer Zwang) y artfice del
principio de legalidad en Alemania. Naucke, W., Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs. In Kieler Rechtswissenschaftliche Abhandlungen. Nr. 3, Hamburg,
1962. Tambin Alagia en este libro cuestiona el aligeramiento humanista (p. 162) de las
penas, evidenciando que no fue un cambio de cosmovisin concreto sobre la pena misma.
Al contrario, el aligeramiento humanista termin consolidando lo que deba ser problematizado y discutido. Puesto en cuestin.

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pensar en derecho

siglo XXI, despus de todas las experiencias acumuladas, de los fracasos

evidentes, los sufrimientos, las torturas (como afirma Masimo Pavarini),9
el fracaso de todas las teoras re, de un derecho penal, porque donde
hay pena (hemos aprendido, sabemos bien que) no hay no puede haber
ya, hablarse de derecho alguno, o tenemos derecho o tenemos pena,
por eso es un oxmoron hablar de un derecho penal. Son dos trminos que
no van juntos, van siempre separados. No se condicen. Se oponen. La pena
excluye al derecho. Y los derechos de las personas excluyen toda pena.
Todo sufrimiento. Toda violencia institucional. Todo castigo. Todo encierro.
Toda opresin.
Las crceles no funcionan por otro lado como deberan. No se trata
del (halagado) deber ser que proclaman nuestras Constituciones sino
solo del ser del derecho, como denuncia lcidamente Zaffaroni en el primer tramo de su libro Crmenes de Masa.10 No importa tanto, en el siglo
XXI, lo que el Derecho promete: importa solo lo que el Derecho hace.
Como quiere el pragmatismo, que reemplaza la nocin de verdad por
la nocin de consecuencia, se tratara de poner sobre la mesa no lo que el
Derecho promete o dice que hace, sino de lo que el Derecho hace en concreto. Esa sera su nica verdad. No habra otra mejor. La consecuencia es
ms importante (ms realista) para el Derecho que la nocin de Verdad. No
importa lo que el Derecho promete: importa solo lo que el Derecho hace
con esas promesas. Y lo que hace es muchas veces todo lo contrario de lo que
nos promete. No reeduca. No rehabilita. No cura. No integra. No mejora:
sencillamente y solamente hace sufrir. Sin sentido.11 Pero tampoco sera
legtimo si lo tuviera. En ninguno de los dos casos. No importa cmo las crceles deberan funcionar: lo nico que importa es, para el terico pragmtico, cmo las crceles, tan inhumanas, funcionan de hecho, digan lo que digan (prometan lo que prometan) los manuales y los profesores de derecho.12

9. Pavarini, M., Un arte abyecto. Ensayos sobre el gobierno de la penalidad. Buenos

Aires, Ad-Hoc, 2006.
10. Zaffaroni, E. R., Crmenes de Masa. Buenos Aires, Madres de Plaza de Mayo, 2010.
En este libro, Zaffaroni cuestiona el idealismo.
11. Pavarini, M., Un arte abyecto. Ensayos sobre el gobierno de la penalidad. Buenos
Aires, Editores del Puerto, 2007.
12. No en vano cuestiona M. Bakunin el lugar del idealismo en las disciplinas (ciencias)

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Hacer Sufrir. Imgenes del Hombre y la Sociedad en el Derecho Penal

Funcionan imponiendo, sin ningn sentido, y sin ningn miramiento, el ms

descarnado y cruento dolor. Y todo este sufrimiento (toda esta tortura) lo
nico que hace es acrecentar las cuotas de violencia que ya existen, como adviti Antifonte hace ms de 2500 aos en la Grecia Antigua, en la sociedad.
El derecho penal la Pena que no es Derecho termina en consecuencia
acrecentando y no mitigando la violencia que ya existe. Curioso objetivo
para un derecho penal. Aumentar la violencia: no disminuirla, sino hacer
que esta (que en los papeles el Derecho dice que viene a disminuir) crezca.
Esta contradiccin de fuego (no atacar nunca las consecuencias de la violencia social: las consecuencias de la desigualdad y la injusticia, sino reforzar
con castigos la violencia, esto es, la desigualdad y la injusticia que ya existe)
es la contradiccin (la injusticia difcil de ver, primera, fundante) de una
disciplina que, como dijimos al comienzo, est mal nombrada. Falla desde
el comienzo: falla desde la denominacin. Falla desde el nombre. Desde su
nombre mismo persiste en un equvoco. La contradiccin primera est en el
nombre mismo de este mal llamado campo de estudio: donde hay pena
no puede haber (no ha habido nunca) un derecho. Ha habido lo contrario
de derechos. Ha habido derechos (hombres y mujeres) conculcados, torturados, expuestos, encerrados, oprimidos, degradados, vejados. Entonces
todos los abogados que nos dedicamos (independientemente de la postura
que profesemos, ms crtica o menos crtica) al derecho penal hacemos de
esta contradiccin, de este oxmoron, (de esta falsedad, de esta mentira, de
este falsa promesa, de este falso campo, de esta promesa jams cumplida
de reintegracin a la sociedad), nuestro oficio.13

sociales como el Derecho (Bakunin, M., God and the State. Revised edition, Dover Publications, New York, 1970). El idealismo supone a su vez la necesidad imperiosa de contar
con profesionales mediadores (abogados, curas, polticos representantes) entre esta
realidad (pedestre) y el mundo ideal del conocimiento humano (accesible a unas pocas
mentes mediadoras, poetas, curas, etc.), que sera contra lo que postula el pragmatismo el mundo ms verdadero (el mundo ms platnico, el ms ideal, el mundo aunque Platn no emplea ese trmino de las ideas). Para el pragmatismo, la verdad no
estara en los libros (ni en los mediadores, curas, profesores, religiosos, filsofos, etc.)
sino fuera de ellos.
13. Esto es lo que precisamente le imputa Wolfgang Naucke en Alemania (representante
de la Escuela de Frankfurt, la ms crtica del derecho penal actualmente en Alemania,
junto a otros autores juristas como Klaus Gnther, Fabricius, Prittwitz, entre otros) a
Anselm von Feuerbach, padre del principio de legalidad moderna: haber puesto las bases

320

pensar en derecho

En el primer captulo (El mito de la pena inevitable) el autor hace un

recorrido crtico por la historia del derecho penal argentino, comenzando
por el Tratado de Derecho penal de Sebastin Soler. Como contrapunto se
destaca la figura de Eugenio Zaffaroni, que bajo la influencia de la nueva
criminologa o criminologa crtica introduce el poder punitivo como objeto
de conocimiento crtico del derecho penal, no como simple e impoluto presupesto tcnico. Naca con ello una doctrina penal que, fundada en datos

legitimantes (bienpensantes, que nos habran liberado en principio de los horrores del
Antiguo Rgimen) de algo que nunca debi haber sido en rigor legitimado ni justificado
(por el liberalismo): la pena. Misma crtica que hace Zaffaroni al historial del liberalismo
en el Derecho penal, al liberalismo jurdico. Este haba sido su error fundamental y primero: haberle buscado una justificacin una meta (un sentido) a la pena. Justificarla
poniendo lmites (y fijando supuestos objetivos, mientras se le ponen lmites) que
en ningn momento la pena respeta. Objetivos que la pena nunca busc. La pena nunca busc (y por eso nunca logr) resocializar personas (Scheerer, Sebastin, Hacia el
abolicionismo, en AA.VV., Abolicionismo penal, Buenos Aires, Ediar, 1989). Esto abarca
no solo las crceles latinoamericanas, donde imperan el hacinamiento, la violencia, el
hambre, la desolacin y la tortura (digan lo que digan nuestras constituciones, las crceles sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas)
sino tambin en las crceles ms civilizadas de Europa, donde impera la llamada por
Zaffaroni tortura blanca. Y eso trasciende la teora agnstica de la pena pregonada
por Eugenio Zaffaroni, asumiendo que esta es un hecho del poder con el que debe contarse. La pregunta es cmo, desde qu cosmovisiones, puede el Derecho (mal llamado
penal) luchar contra eso mismo que lo destruye pero que el derecho penal lleva inscripto en su ADN, en su nombre mismo: la pena. El sufrimiento. El dolor. La violencia
legitimada y perpetrada por el Estado. Un Derecho no penal (o como afirma Zaffaroni en
sus ltimos trabajos un derecho penal no inhumano, menos inhumano, ms humano) es un derecho que debe restablecer el valor del cuestionado garantismo: el valor de
las Garantas de los delincuentes que tambin deben tener derechos (y humanos),
aunque ciertos discursos demaggicos, imperantes en la regin sostengan lo contrario:
la deshumanizacin. El derecho (penal) no puede ser funcional a discursos que deshumanizan continuamente a determinadas personas o grupos. La deshumanizacin es el
primer paso: luego se tolera todo (torturas, linchamientos, hacinamiento) lo que se har
a esos grupos que ya fueron previamente deshumanizados (en medio de discursos que
cuestionan el garantismo, despojados de todo derecho y de toda garanta, despojados,
en suma, del debido proceso, de su rasgo de personalidad, de su carcter de personas, de
fines, no de meros medios), a esas no personas (Jakobs). El derecho, tampoco el derecho producto de la modernidad y el humanismo, debiera ser funcional a esto. Tampoco la
modernidad es compatible en ningn concepto con un derecho de enemigos penales.
El enemigo no tiene derechos: las personas siempre los tienen o deberan tenerlos.

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Hacer Sufrir. Imgenes del Hombre y la Sociedad en el Derecho Penal

de realidad, en lugar de legitimar la organizacin pblica de sufrimiento,

tena como meta para ganancia de la posicin del jurista reducir el trato
punitivo irracional: el peligro para la co-existencia humana no proviene del
delincuente ni de su delito, sino de la reaccin estatal para combatirlos. El
trato punitivo genocida no es en esencia ni en sustancia diferente del trato
punitivo habitual del derecho de la pena. La guerra al delito hace un llamamiento (en contra de las garantias y de los derechos humanos de los
delincuentes) que comparte la esencia y la estructura (deshumanizacin,
castigo-reforma, eliminacin de un peligro, sacrificios para que la parte
buena de la sociedad pueda vivir) de cualquier genocidio.
El mito de la pena para que exista sociedad (para que exista civilizacin) es el mito central que cuestiona Alagia en su trabajo. El mito de la pena
para que exista cultura puede agregarse tambin, porque desde las bases
de la Antigedad, desde la polis presocrtica, est la idea de que la pena
(el sufrimiento impuesto) no solo sirve para corregir sino que ayudara
tambin para educar (sobre todo para aprender, para aprehender) a las
personas.14 Para disciplinar pero tambin como recurso de formacin, de
educacin.
En este sentido, puede realizarse una consideracin sobre el concepto
de pathei mathos en el teatro de Esquilo, por su relevancia para comprender las races de la cultura punitiva. El concepto de pathei mathos (pathei
mathos: durch Leiden lernen, aprender a travs del sufrimiento, conocer
a travs del dolor: as se justificaba la tortura, as se sigue justificando, an
hoy, la pena) presente en el teatro griego de la Antigedad, en las tragedias
griegas en el teatro de Esquilo es el concepto central, todava hoy aunque
no se lo explicite, aunque no se lo entienda, aunque muy pocos abogados,
incluso muy pocos tericos del derecho penal lo conozcan de su disciplina
misma. El pathei mathos es la base oculta, el fundamento jams explicitado del derecho penal, del (en nuestra opinin, mal llamado) derecho de la
pena. Es el argumento final (latente) en nombre del cual se tolera (cuando no se justifican abiertamente) an hoy las torturas, las crceles inhumanas, la violencia institucional (a ver si as aprenden, alguien les tiene que
ensear, a estos tipos chorros y delincuentes solo falta que alguien les sir-

14. De all la ambigedad elocuente del trmino disciplina. Sus dos acepciones.

322

pensar en derecho

va el caf y les traigan el diario)15 en el pas, en la regin y en el mundo.16

Las crticas al garantismo tienen el pathei mathos como presupuesto final,
como basamento. Conocer a travs del dolor. Sufrir como nica forma de ser
educado-disciplinado. Aprender significara siempre sufrir, (disciplinarse... con las disciplinas, ser obediente) mediante el castigo-sufrimiento, el
castigo como reforma.17 El castigo como cura. Como elevacin, como
crecimiento. Como re-integracin a la sociedad.18 Como una forma de
aprendizaje.19
Ya un presocrtico hedonista (utilitarista, naturalista y hedonista)
como Antifonte puso en cuestin la idea misma de la pena. Antifonte cuestiona la pena (el castigo) por aumentar la cadena de violencias que ya existen
en una sociedad, incluso cuando el castigo fuera (pareciera) justo, supone
siempre un aumento del dolor y la violencia. En consecuencia, en su visin
naturalista, todo castigo es injusto. Antiutilitario, aunque se castigue a un

15. Este lenguaje coloquial referido a la punicin, estas expresiones comunes, coloquiales, tan repetidas, son simblicas. Dicen mucho (como cuando durante la ltima y
sangrienta dictadura militar en Argentina se imponan frases como no te metas, de eso
no se hablao algo habrn hecho).
16. Porque hay una rehabilitacin judicial de la tortura, como advierte Judith Butler,
con preocupacin, en Estados Unidos. Vase Butler, J., Violencia de Estado, guerra, resistencia. Por una nueva poltica de la izquierda. Buenos Aires, Katz, 2011.
17. No muy distinta de la vinculacin entre los conceptos de dignidad y de castigo en
Hegel. El castigo no dignifica nunca a las personas. En rigor, no se las castiga porque
sean (ni para que sean, lleguen a ser) un poco ms dignas. El castigo de hecho, como de
hecho funciona en las crceles cotidianamente tiene muy poco que ver con la dignidad.
Al contrario, presupone y se dirige hacia una degradacin de la persona.
18. Albrecht, H. G. et al., Bausteine zu einer Ethik des Strafens: philosophische, juristische und literaturwissenschaftliche Perspektiven. Wrzburg: Ergon Verl., 2008.
19. Esto mismo refleja Franz Kafka en su clebre cuento En la colonia penitenciaria,
cuando La Rastra esa maquinaria de tortura y ley admirada y administrada por los
funcionarios escribe la condena en el cuerpo mismo del condenado, en su espalda,
mientras se retuerce, para que este aprenda, para que finalmente vea, antes de morir
(para que sufra). Para que La Ley se inscriba (entre en su cuerpo) con dolor. Para que se
aprenda a travs del sufrimiento. La letra con sangre entra, rezaba un proverbio en la
Edad Media. Finalmente el condenado ve, llega un momento de la tortura y el suplicio en
el que el condenado maniatado ve, afirma extasiado el funcionario que maneja la mquina
de castigo. Se nota el efecto del castigo en sus ojos.

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Hacer Sufrir. Imgenes del Hombre y la Sociedad en el Derecho Penal

culpable. Porque todo castigo (aunque se castigue a un culpable) supone

el incremento de un dolor. Un incremento de la violencia presente. Por eso
Antifonte recomendaba nunca testificar en los procesos judiciales, incluso
cuando se testificara contra un culpable20 de un delito. Porque toda pena
todo proceso conduce a un dolor (nuevo) y todo dolor es supone, representa una injusticia, no est justificado. Un aumento del dolor, un incremento de males. Y el Derecho debera tender siempre a su eliminacin, nunca a su incremento. La pena no sera en consecuencia un salto civilizatorio.
Al contrario: significara siempre un retroceso.21 El camino sera tender a
una desarticulacin progresiva de la violencia. No a una prolongacion del
dolor a travs de penas que esconden siempre venganzas y sacrificios.
Es la venganza primitiva del salvaje irracional lo que para Soler impide el pasaje a la sociedad civilizada por efecto del estado permanente de
guerra de todos contra todos. Alagia cuestiona precisamente que se sacrifique la aspiracin, nunca abandonada del todo por el penalista, de hacer
del derecho penal una disciplina cientfica, en aras de la ficcin de que el
trato punitivo es constitutivo e inherente a la sociedad civilizada, que sin
pena sin castigo la sociedad civilizada no puede sobrevivir. Reinara la
anarqua. La disolucin de la sociedad.
Alagia reivindica en su trabajo la importancia del enfoque etnolgico.
De este modo cuestiona la pena como todo lo contrario de un salto civilizatorio, como fue presentada (y an es presentada) por la doctrina penal.
La pena no es estandarte de civilizacin alguna. No es ni representa un salto
frente a lo primitivo. Antifonte, como vimos, invierte precisamente este
mito (la pena como base de la sociedad civilizada) y sostiene que la pena
produce esto que nuestras sociedades pretendidamente ms civilizadas y
evolucionadas quieren evitar (con la pena): que aumente la violencia en la
sociedad. De all la aproximacin crtica de Alagia y Zaffaroni, que piensan
y presentan al poder punitivo como un elemento central de todo genocidio,
es decir, en el poder punitivo estara ya presente la pulsin que conduce

20. Bieda, Esteban E., Antifonte Sofista: un hedonismo naturalista, en Revista Methexis XXI, 2008.
21. La Rastra en el clebre cuento de Kafka En la colonia penitenciaria refleja, como
dijimos, esta idea de la pena con su inscripcin, con su mensaje. Con su saber que
se inscribe en los cuerpos. Con su aprendizaje, que se graba en la piel, de donde nunca
ms podr ser borrado.

324

pensar en derecho

y produce masacres. Y esto es lo que debe combatir la doctrina. La pena

no produce la eliminacin de la violencia en la sociedad, sino su concrecin e incremento ms brbaro e irracional. Al legitimar la pena, se abrira
la puerta al genocidio. Nos exponemos a nuevos peligros. Existira, con la
pena legitimada, una masacre latente. Y este fue el error del liberalismo en el
Derecho. Legitimar imitando, justificar las penas a la vez que, con diversos
argumentos, trataba de aligerar su peso. Este movimiento humanista en
las penas encarna en el fondo una contradiccin del y en el propio Derecho. No se puede aligerar una pena. No se la puede humanizar, volver ms
suave.22 Existe un solo camino de humanizacin y libertad: la erradicacin
de la pena, del Derecho que an hoy hace sufrir.
Detrs de la idea de pena est siempre presupuesta, como crea Antifonte, y como cree Alagia, la idea de una venganza. La pena es siempre un
sacrificio (el desafo del Derecho es pensar sacrificio de qu, de quines, y
ante quin y por qu seguimos con estos sacrificios, por qu seguimos sacrificando, por qu el Derecho an hoy sacrifica personas). La pena es siempre un sacrificio: es siempre una venganza. Como afirma Antifonte: la pena
siempre aumenta la cuota de violencia que existe en una sociedad, jams
la disminuye: por eso es un mal, no un bien. Y los males deben evitarse,
no justificarse. Es contradictoria la idea misma de un Derecho penal que
promueve y reproduce y legitima el mal, (la pena) legitima y justifica y
defiende males: penas. Ms violencia y no menos. En el medio plazo la
tarea del derecho penal es erradicar todas las penas, de modo de erradicar la
violencia, la selectividad: el sacrificio. El camino antagnico a la pena existe
y es la generacin de mayor igualdad.
En el captulo segundo, precisamente Sacrificio y pena, el autor analiza esta vinculacin a partir de la obra de Tobas Barreto. La relacin de pena
pblica con sacrificio humano. La presentacin del castigo, en suma, como
un fenmeno irracional de la poltica. Detrs de la idea de sacrificio aparecer ms adelante la idea de vulnarabilidad social: los vulnerados son luego
y son ya sacrificados por la sociedad. El autor muestra la semejanza del

22. Por eso Zaffaroni advierte contra las formas de la tortura blanca, esto es, la posibilidad de que existan crceles sanas y limpias. La opresin, la vejacin, la degradacin
de las personas no desaparecen de la estructura de sometimiento, por ms sanas o limpias
que fueran las crceles.

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Hacer Sufrir. Imgenes del Hombre y la Sociedad en el Derecho Penal

sacrificio con la selectividad penal. Las vctimas sacrificables son seres que
pertenecen muy poco a la sociedad.23
La filosofia poltica clsica opone a la venganza privada ilimitada (salvaje), la pena pblica civilizada, que termina en manos del Estado. As se genera el mito de la inevitabilidad de la pena pblica para que exista sociedad,
para que exista la civilizacin. Contra este mito escribe Alagia. Contra este
mito apela a la etnologa, que mostrara cmo las sociedades ms primitivas (as llamadas por las sociedades etnocntricas) son en muchos aspectos
mucho ms evolucionadas y menos violentas (ms civilizadas) que la mal
llamada y autodenominada civilizacin.24 Con la pena habra aumentado
la violencia. Todo el libro de Alagia se dedica a cuestionar este prespuesto:
el presupuesto de la inevitabilidad de la pena. Este imaginario es falaz: la
pena no corta este crculo (de venganza ilimitada), como muestra Antifonte,
lo reproduce por otros caminos, que es distinto. Muchas veces lo agrava. El
sacrificio, inherente en toda pena, contina en la civilizacin. Tenemos una
civilizacin que todava sacrifica.25
La pena no evita entonces la disolucin de la sociedad, como cree an
hoy gran parte de la doctrina. La conviccin de que esto es as (este presupuesto, analogable al de contrato social como paso a la civilizacin en la
filosofia poltica) es uno de los mitos contra los cuales, entiende el autor,
debe luchar el Derecho.
Siempre est presente en la doctrina esta oposicin entre la sociedad
primitiva frente a la sociedad civilizada. Este recorrido etnolgico que
propone Alagia termina produciendo una inversin entre lo que consideramos primitivo y lo que consieramos civilizado. Porque al final del libro
nos damos cuenta que en rigor la pena no civiliza, no representa en modo
alguno (el paso a) la civilizacin. Al contrario: la pena nos expone a peligros
mayores, a masacres estatales, como afirma Zaffaroni, a grados impensados

23. P. 59.
24. Con su enorme y peligroso desarrollo de la tcnica, agregara Bauman, una tcnica que termina tratando tambin al hombre como un instrumento, como un recurso.
Como una cosa. La cosificacin de las personas es parte del tratamiento moderno de recursos en fbricas de trabajo, en campos industriales.
25. Y qu otra cosa sino esa (un sacrificio) es la Rastra en el cuento de Kafka; la inscripcin de la condena en el cuerpo esconde y representa siempre un sacrificio.

326

pensar en derecho

tiempo atrs de barbarie, de genocidios, de fbricas de la muerte (en la

expresin de Horkheimer), o de jaulas de hierro (Weber), a nuevos campos de opresin y disciplina. Es la pena en rigor (como se muestra en la oposicin entre ambos tipos de sociedades) en realidad la que termina amenazando con disolver a las sociedades igualitarias ms primitivas. La igualdad
una sociedad de iguales es la nica civilizacin posible donde la pena no
tiene nunca un rol protagnico. Primera idea: donde hay pena no hay no
puede haber igualdad. Segunda idea: la pena trabaja sobre la selectividad
de lo que ya a travs de la sociedad fue marginado. La pena agrava entonces
una desigualdad y una injusticia. Legitima la violencia (y la desigualdad, que
es violencia) que ya existe,26 no la aminora.
La etnologa sirve al autor para desarticular falsas oposiciones, como la
falsa oposicin (sobre la que se edifican mitos como el de la inevitabilidad de
la pena en la sociedad moderna) entre un pueblo salvaje y un pueblo civilizado. La pena no es en modo alguno un avance en la civilizacin humanista. Es un profundo retroceso. Y una exposicin a peligros mayores, cuyo origen, conceptualmente, como advierte el autor, se invisibiliza en la doctrina.
Se enmascara. La docrina muchas veces es cmplice de este ocultamiento.
No solo no lo denuncia, no lo critica: lo enmascara para seguir con la ficcin
de un saber penal el saber del castigo como un saber de especialistas y
profesores. Especialistas en castigo, especialistas en castigar. Especialistas, como el funcionario embelesado de la Rastra de Kafka, en hacer sufrir.
El autor escribe en los distintos captulos (Filosofa de la Violencia,
Servidumbre Punitiva, Vulnerabilidad sacrificial, Fantasmas genocidas,27 donde analiza el caso argentino, Goce punitivo, ttulos subsiguientes de su trabajo que hablan por s solos) contra los dogmas del derecho
penal. Para concluir con sus propias palabras: Con el descubrimiento de
formas sociales de vida que ante el conflicto interno emplean normas de
intercambio y reparacin, en las que el castigo es excepcional, queda demostrado que el castigo no es condicin para que la sociedad sea posible,

26. No muy distinto es lo que se sostiene dogmticamente dentro del marxismo sobre
el lugar superestructural (de opresin de clase) del Derecho, que recubre (como el arte
y la religin recubren) la desigualdad que genera la economa. Es decir, la injusticia, la
desigualdad, la vulneracin, la exclusin. El no-derecho.
27. El autor tambin analiza en el marco de una crtica a las masacres estatales el
terrorismo de Estado en Argentina (1976-1983).

327

Hacer Sufrir. Imgenes del Hombre y la Sociedad en el Derecho Penal

lo que constituye una herida irreparable para el dogma penal. La doctrina

penal, si fuera honesta, tendra esa misin primera que menciona Alagia:
la misin de luchar contra los dogmas del derecho penal. Contra el primer
dogma de todos, que es el dogma de la Pena. El de la pena como un salto
civilizatorio inevitable. Insustituible. Como un mal necesario.28
El autor analiza la evolucin de la domesticacin social civilizatoria
como parte del avance de la vulnerabilidad social. El avance de la tcnica, simultneamente, presupone el avance del tratamiento de los hombres
(vulnerables-vulnerados) como recursos. El avance de la domesticacin y
el desarrollo de la tcnica no son avances separados. El autor analiza histricamente las primeras experiencias de enjaulamiento punitivo (vinculadas al avance de la agricultura), tambin las tendencias de cercamiento
(propiedad) que van de la mano del auge de la apropiacin de los medios de
vida y el estado punitivo. El crecimiento de la pena va de la mano del crecimiento de la propiedad. La represin y la necesidad de poner orden van
de la mano de los cercamientos y enjaulamientos que privan a enormes
porciones de la poblacin de los recursos ms elementales, de sus medios

28. Porque la pena es un mal, no es nunca un bien. Es un mal que se legitima porque se lo presenta y se lo piensa como nica garanta de la vida en sociedad. Como un
mal necesario. Sin ella, cree gran parte de la doctrina penal, la sociedad misma no sera
posible. No sobrevivira. Se disolvera. Reinaran la inseguridad, el temor: el caos (no
muy distinto de los argumentos que se esbozan actualmente contra el garantismo, contra
el discurso de las garantas civiles. No deja de ser preocupante que en muchos pases de
Amrica Latina se estigmatice a los jueces garantistas, es decir, solo a aquellos que,
como afirma Ferrajoli, se apegan estrictamente a lo que afirma la Constitucin, que en el
caso argentino es garantista, y no al revs, a los jueces antigarantistas, arbitrarios, que
se separan abierta y peligrosamente de la legalidad en sus fallos, a estos se los presenta
como jueces independientes. Lo notable y cuestionable es que se celebre, en nombre de
la propia Constitucin, lo segundo y no lo primero. Esta inversin no es casual, presentar
lo inconstitucional como ms republicano y correcto, representa y esconde a la vez la
erosin gradual, constante, a la que est sometido el principio de legalidad en Amrica
Latina, donde crecen abiertamente la tortura y la represin sin garantas en nombre de
la lucha al delito, de la guerra al crimen: las garantas son presentadas en esta guerra
en este genocidio por goteo, como adivin Zaffaroni, tambin Elas Carranza en 2014
como un escollo, como un discurso a favor de los delincuentes, de los derechos humanos de los delincuentes; la crtica al garantismo no sera casual, entonces, en este crtico
contexto regional). Por eso, la pena sera un mal, nadie lo niega, pero un mal legtimo en
tanto representara un mal necesario.

328

pensar en derecho

de vida, de su propia subsistencia.29 El crecimiento de la dependencia va de

la mano la vulnerabilidad humana del sacrificio. De los grupos que son
sacrirficados, penados, elegidos para el sacrificio como chivo expiatorio.30
Esta selectividad (penal-sacrificial) sobre los grupos ya de por s econmica y socialmente y culturalmente vulnerados configura un fenmeno estructural que se mantiene inalterado hasta nuestros das. La doctrina penal sin
embargo no suele exponer estas tensiones inherentes. Suele negarlas.
Lo importante en este velamiento no es lo que la pena no hace ni jams podr hacer, sino lo que hace y la doctrina oculta: que la poblacin debe
resistirse a la fuerza de los datos de realidad y obstinarse en una ilusin.31
La ilusin de que hace falta penas es decir, un trato cruel, inhumano y degradante para vivir en sociedad. Este es el dogma que, segn Alagia, debe
ser desterrado. No haran falta penas, sino mayor justicia, mayor igualdad.
Otros caminos, que a menudo son tildados desde la pretendida sociedad
civilizada como formas de vida ms atrasadas, menos modernas. Se
tratara, en suma, de revisitar el atraso, de pensarlo otra vez, de pensar la
historia de colonizacin, genocidios, expoliaciones y torturas y masacres
(gestas del progreso) que estn debajo de la sociedad civilizada actual.
La expropiacin del conflicto, a su vez, se vincula a la evolucin (civilizacin) del Estado: Vctima y reparacin se borran con la destruccin de
una sociedad de iguales. Esa sera la sociedad que habra que reconstruir:
una sociedad donde la reparacin volviera a ocupar el lugar que hoy ocupa la
pena: en modo alguno la pena ocupa un lugar como proclama el derecho
de solucin de ultima ratio. Al contrario, los ndices de prisin preventiva
presos sin condena por su peligrosidad revelan que la pena sigue siendo
la primera alternativa, no la ltima. En rigor, es la nica solucin que parece
encontrar y ofrecer nuestro Derecho: castigar parece ser el nico camino,
hacer sufrir.

29. Menndez Pelayo emplea, en su trabajo Las transformaciones del Estado moderno, el concepto de procura existencial, que toma del jurista alemn Forsthoff. Se busca
designar con este trmino el amplio espectro de necesidades que el individuo no est en
capacidad de atender efectivamente por s solo, requiriendo por ello de la asistencia del
Estado, del cual depende para sobrevivir.
30. Nussbaum, M., El ocultamiento de lo humano. Vergenza, repugnancia y ley. Buenos Aires, Katz, 2007.
31. P. 132.

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Hacer Sufrir. Imgenes del Hombre y la Sociedad en el Derecho Penal

Hecho paradojal: nunca en la historia humana la pena pblica rescata

a la sociedad de la violencia. El derecho penal est cargado de estos hechos
paradojales, de estas paradojas que requieren algn tipo de explicacin. Este
libro intenta darlas, desde la comparacin primitivo-civilizada, mostrando
en todo caso por qu la pena es un signo de atraso y no de civilizacin. Todo
este libro est cruzado, como se dijo, por un anlisis de esta presencia fantasmal y terrorfica de lo primitivo.32 La pena pblica concentrada y legtima vendra a ser la falsa lnea de demarcacin que separara un mundo
(el mundo civilizado) del otro. La pena, paradjicamente, que aumenta y
reproduce la violencia y expande el dolor, sera el signo del paso a la civilizacin. A la entrada en la historia (porque hay pueblos sin historia), como
escribi Hegel, que pensaba la retribucin y el castigo como un signo moral
de dignidad para el castigado. Habra que ser digno del castigo.
Toda pena es sacrificial. Toda pena es, esconde y representa un sacrificio. El derecho penal de autor, la idea de enemigo absoluto, son cuestionados por el autor como parte de una crtica mayor y ms abierta al derecho
penal en s mismo, como concepto, como campo de estudio, como disciplina.
Franz von Listz afirmaba que el punto de partida de la historia de la
pena coincide con el punto de partida de la convivencia social de los hombres. Es decir, no hay no habra, no sera siquiera pensable, imaginable
(y luego deseable, no se puede desear ni buscar lo que no parece posible)
sociedad humana sin castigo. La pena es un mal que afirma el Derecho,
escribi Mezger. Despus de leer este libro de Alagia, la pregunta que queda
sobrevolando es por qu no se puede en el siglo XXI afirmar el Derecho
sobre un bien. Por qu se tiene que afirmar o seguir afirmando an hoy el
Derecho sobre un mal.
La cultura jurdica penal dominante vive en el espejismo, presa de lo
que la autoridad define como delito en un cdigo o ley penal. Quiz porque
resulte perturbador reconocer que el ms grave peligro que padecen los humanos no proviene del delito sino de una pulsin genocida que alimenta
cualquier tipo de norma jurdica penal.33 Terminar con los espejismos requiere doctrinarios crticos como Alagia dispuestos a no negar los datos que
aporta la realidad.

32. P. 161.
33. P. 156.

330

pensar en derecho

En el Imperio Romano, en el 310, el emperado Constantino, que legitim

el culto cristiano y termin con su persecucin, mand a abrir una ventana
en cada celda del imperio, conmovido por las condiciones inhumanas de oscuridad total del encierro. Sostuvo entonces que ningn hombre mereca ser
condenado a la oscuridad total. Todo hombre tendra o debera tener derecho
a ver entrar en su celda un poco de luz, un pedazo del cielo.
La ventana que orden abrir el emperador Constantino es un smbolo moral para el derecho penal; la misin del derecho (penal) es seguir
abriendo an hoy esa pequea ventana que mand abrir hace tanto tiempo
Constantino en la Nueva Roma. Es decir, abrir la ventana conceptual hasta
que la prisin como tal desaparezca. El encierro de una persona como forma de castigo debera desaparecer: la pena no repara. Se opone a toda
reparacin. No suspende el conflicto: lo transforma en un conflicto nuevo.
Degrada a las personas. Y esto es lo que no debe hacer el Derecho: propagar los conflictos, legitimarlos. Debe erradicarlos, no solo suspenderlos.
Para eso hara falta indagar ms profundo en las races histrico-sociales
de la conflictividad y la violencia. Para eso el autor recurre al psicoanlisis,
el marxismo, a la etnologa, a la antropologa filosfica. La pena es parte del
problema, no de la solucin.
La ley penal como condicin de posibilidad de lo social es la premisa
fundamental de un mito poltico-jurdico.34 Este es el mito que debe ser
desterrado de la doctrina, la cultura y la sociedad, que hagan falta penas
que hagan falta males, castigos, tortura, dolor, vejaciones, y encierro para
reafirmar a la sociedad habla, en definitiva, del tipo de sociedad (tan poco
evolucionada, tan poco civilizada, tan atrasada) en que vivimos. Lo que
Alagia busca en este libro es una respuesta para salir del crculo sacrificial.35 El crculo de la pena, como dira Antifonte: porque el castigo no marca un comienzo, nos encierra en un crculo aciago, del que el Derecho (y la
sociedad toda) deberan salir. El crculo de la venganza, el crculo del sacrificio, el crculo de la violencia interminable.

34. P. 169.
35. P. 165. En el marco de sociedades igualitarias, sostiene el autor, es ms fcil entenderse con intercambios que con castigos. Es posible que no haya otro camino para confinar trato sacrificial que con una drstica reduccin de las condiciones de vulnerabilidad
que habilitan la generalizacin de pulsiones punitivas.

331

Hacer Sufrir. Imgenes del Hombre y la Sociedad en el Derecho Penal

El trabajo del doctrinario es pensar un derecho y una cultura en los

cuales la pena deje de tener, entonces, un lugar protagnico, no sea ni represente la solucin unvoca a los problemas y conflictos sociales (que solo
termina agravando y profundizando, ya que la esencia de toda pena es consolidar una injusticia previa al delito, no repararla sino agravarla, porque
hay siempre una parte de la violencia que no se nombra, que se deja sin
nombrar por el Derecho, hay violencias previas, bsicas, que los Poderes Judiciales no nombran, no dicen, no ponen nunca en cuestin): vuelva a ser en
todo caso lo que hoy no es (y en rigor nunca fue) una solucin genuinamente
de ultima ratio. No la primera y nica solucin posible.
Conclusin: el discurso jurdico-penal es portador del mito de la pena
pblica para que exista sociedad humana. Hacer sufrir a alguien o a grupos vulnerables para que la sociedad viva es la creencia detrs de toda idea
legitimante de pena. Este retroceso que algunos llaman civilizacin tiene
su punto de origen en la destruccin de la sociedad de iguales. La pena es
funcional a la desigualdad: expresa una violencia que descansa sobre otra:
la injusticia de la desigualdad, que es a su vez una violencia no nombrada,
fundante de varios mitos modernos, que la disimulan (como el del contrato social, etc.). Combatir la pena supone intentar reconstruir una sociedad
de iguales. De igualdad, no de castigo. Desaparece la regla de reparacin y
toda falta se paga con sufrimiento.36 En conclusin, la mejor forma de combatir la pena es construyendo mayor igualdad. No de oportunidades, sino de
derechos. Construir igualdad supone construir reparacin. Y la reparacin
conduce a mitigar la vulnerabilidad (la vulneracin oculta, la selectividad).
De este modo desaparecen, con el crecimiento de la igualdad, los grupos
que se sacrifican. Los grupos (vulnerados, mal llamados vulnerables) que
an hoy sacrifica el Derecho con la selectividad penal. La selectividad penal
desaparece donde la igualdad social se impone como norma.37 Donde hay

36. P. 302.
37. La teora agnstica de la pena (Zaffaroni, entre otros) postula la pena como un hecho
del poder desnudo, al que habra que ponerle lmites. Lo notable es que la pena, como afirma Pavarini, ha abandonado, en los albores del siglo XXI, toda pretensin civilizatoria-reintegradora, de resocializacin, de mejoramiento, pero aun as sobrevive. Se mantiene pese
a que se asume y se sabe y se reconoce que no sirve de nada. Se la conserva aun as como
un hecho del poder desnudo. Ya no existe el eufemismo de un argumento que la sostenga.

332

pensar en derecho

igualdad (ya) no hay sacrificio. El castigo cede a la reparacin. La pena es la

que expresa el atraso: la pena es la que expresa, en definitiva, la barbarie.
Toda pena, en tanto es la expresin y velamiento de tensiones y conflictos no
asumidos como tales (nunca resueltos, siempre negados), es una injusticia
muy poco civilizada. Un mal que no encuentra justificacin, un mal que no
tiene sentido, que aumenta la violencia que ya existe en la sociedad, agravando la desigualdad, agravando las tensiones, denegando derechos.
Tal vez merezca recordarse en este marco la llamada (y censurada por
la propia Iglesia en un comienzo) doctrina origenista de la salvacin de los
demonios; se debera tambin tener que salvar a los criminales porque
todos fuimos somos parte de la creacin, todos actuamos como parte
de lo que produce la sociedad, todos, crea el pensador Orgenes, telogo,
uno de los genuinos fundadores del pensamiento cristiano (pero de cuya
obra gran parte fue destruida despus del Concilio de Constantinopla de
553) somos parte de lo mismo, lo uno;38 la creacin; en consecuencia,

Pero aun as la pena sobrevive. Y este hecho expresa descarnadamente sus races sacrificiales, como afirma Alagia en su trabajo. La pena sobrevive aun as porque en rigor nunca fue
otra cosa. Solo eso: solo imposicin de un dolor irracional como sacrificio.
38. En otro contexto hoy se habla de la Pachamama, por ejemplo. La tierra no separada del hombre (del sujeto cartesiano que abre la modernidad) como recurso (recursos
que el hombre mira desde arriba, desde su superioridad racional), sino siendo uno con
l. Un todo con los recursos, la tierra, los animales: todo lo que es o representa cuerpo.
Todo eso que la modernidad (el Derecho, la Religin) vena(n) censurando frente a la
Razn. La reivindicacin del cuerpo en la antropologa filosfica posmoderna (el paso
del dualismo cartesiano al monismo en autores como Nietzsche o Nancy, entre otros)
puede ser un paso un nuevo camino en el descubrimiento de nuevas formas de cuestionamiento de la pena. La pena al penar el cuerpo dejaba sin embargo espacio para que
el alma razonara, creciera, se arrepintiera, se elevara por encima de esa crcel corporal,
como afirmaba Platn, tan cuestionado en esto por Nietzsche. Esto esconda que tanto el
Derecho como la Religin como la filosofa no valoraban positivamente los cuerpos encerrados/torturados, el cuerpo finito, que perece, frente al alma inmortal. Los valoraban
negativamente. Este desprecio del cuerpo era otro pilar de la punicin, otro pilar de la
pena, otro pilar de la civilizacin moderna que se separaba precisamente en su desprecio
de lo corpreo de las culturas primitivas, ms salvajes. Pero esto cambi con los giros de
la antropologa filosfica, que conducen actualmente a valorar y a reivindicar tambin
los derechos humanos de los animales: porque eso que fueron siempre (mudo cuerpo,
sin razn) tambin empieza a ser valorado, a no ser visto ya negativamente. El cuerpo
tambin tiene derechos.

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Hacer Sufrir. Imgenes del Hombre y la Sociedad en el Derecho Penal

la sociedad (la Iglesia) debe hacere cargo de todos, de todas las almas, no
separando elegidos de demonios, bienaventurados de criminales sacrificados, la sociedad debera pues comprender a todos en su estructura,
en su salvacin, renunciando a todo sacrificio, a toda pena (eterna, terrenal, o sobrenatural); en lugar de generar una ficcin de encierro fuera de
la sociedad: todo queda dentro.39 Nada se separa. Todo es producto de un
mismo orden: lo bueno es inseparable de lo malo. Van juntos.40 Son dos
caras pero la moneda es siempre una sola. Forman parte de lo mismo. No
hay almas buenas y otras descartables, que no merezcan ser salvadas.
Este razonamiento de Orgenes, discpulo de Clemente de Alejandra, tan
importante en la Antigedad, no es muy distinto del razonamiento sociolgico (en contra de la violencia propagada) de Antifonte. Por dos caminos
(uno, el cristianismo; el otro, el de Antifonte, el naturalismo utilitarista) se
llega a la misma conclusin: a la necesidad de eliminacin de la pena. Para
ello encontramos, como se ve, tantos argumentos cristianos como argumentos utilitarios. Sin embargo, como advierte muy bien Pavarini, hace tiempo
que la pena abandon el terreno de la argumentacin. Hace tiempo que
se conserva sin necesitar, para ello, de ningn sentido. Se conserva como lo

39. Este mismo razonamiento comunitario se aplica hoy al modelo social de la discapacidad (que trasciende al viejo modelo tutelar del derecho civil, que trataba verticalmente objetos, cosas, no sujetos con voz propia, con derechos), ya no existen en rigor
discapacitados, personas discapacitadas, personas (ni menores) con discapacidad, lo
que existen son solo barreras, que es muy distinto. La barrera es y esconde y reproduce
desigualdad, la barrera es injusticia. La barrera no nace con la persona. Es la sociedad la
que la impone (aunque se la arrogue a la persona, a la que luego llama falazmente incapaz,
discapacitada, como si la barrera naciera con ella y no con la sociedad, no muy distinto es
el mecanismo con que opera la pena) en funcin de criterios de seleccin, de eficiencia: de
mayoras, de lo que es o debe ser visto como lo normal (lo til): de acuerdo a la norma.
La incapacitacin es una forma de pena, de penalizar personas incapaces, que no sirven,
que se excluyen, se encierran, o se matan. Se sacrifican porque son vidas sin valor vital,
vidas sin valor de vida, vidas que no merecen ser vividas, como escribi Karl Binding en
Alemania, citado por Alagia en su trabajo. La eugenesia, la incapacidad y la pena van
de la mano.
40. Esta crtica sociolgica cruza diversos campos, la salud mental es otro de los ms
importantes. Lo sano no se comprende sin (producir) lo que consideramos enfermo.
Se producen mutuamente. La modernidad el desarrollo de la modernidad, como dice
Georg Simmel no es por eso mismo separable, con sus (pretendidos, supuestos) progresos, como advierte tambin Bauman, del Holocausto.

334

pensar en derecho

que es: un mero hecho desnudo del Poder. De un poder que sostiene (y se
sostiene sobre) una desigualdad. El poder mismo, su existencia (ms all
del mito del contrato social, contracara del mito de que sin la pena no puede
sobrevivir la sociedad, la civilizacin, la modernidad, el Estado mismo),
expresa esa desigualdad. El Estado mismo expresa (por ms que fuera un
Estado benefactor o humanista) esta primera subdivisin entre soberanos
y sbditos, esta primera contradiccin, esta primera desigualdad, esta primera vulneracin de derechos, de cesin, de renuncia, de ponerse (para
salvarnos de la supuesta guerra de todos contra todos) como de algn modo
advierte tambin Rousseau, en situacin de ser vulnerado. De ser penado.
De ser sacrificado. Anselm von Feuerbach escribi un Anti-Hobbes en Alemania, pero termin sentando las bases de la legalidad moderna. Termin
justificando (ya que sali del retribucionismo kantiano, deba ponerle lmites a la pena, de all la importancia en Feuerbach del principio de legalidad,
que se vincula precisamente a su visin sobre la funcin, misin o utilidad
de la pena) lo que la modernidad no debiera haber justificado (limitado)
nunca. La pena no admite lmites. Siempre los trasciende. Porque la pena es,
como advierte Zaffaroni, tambin Naucke, y sus colegas de Frankfurt, como
Cornelius Prittwitz, como Dirk Fabricius, un hecho desnudo y crudo del poder. Un genocidio latente. Y esto tiene muy poco realmente nada que ver
con la resocializacin de una persona.
Existe, como advirti Naucke a Zaffaroni en un seminario en la Universidad Goethe de Frankfurt en julio de 2014, una sola forma de construir
un menschliches Strafrecht (un derecho penal ms humano, o un derecho
penal que fuera menos inhumano) y es construyendo un null Strafrecht. Libros como el de Alagia nos muestran crudamente que no hay no ha habido
nunca en rigor otro camino. Solo uno. Solo ese. Construir un null Strafrecht. Construir, en suma, una civilizacin y un Derecho que no hagan
sufrir.

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