BOLILLA 5: definicin y clasificacin del derecho

Texto INTRODUCCIN A LA CUESTIN 57 URDANOZ

EL DERECHO, OBJETO DE LA JUSTICIA.
Comienza Santo Toms el estudio teolgico de la justicia a travs de su objeto,
el derecho. La eleccin de esta primera cuestin vena impuesta, primero por
exigencias estrictas de su mtodo. En toda consideracin de virtudes como en
la de potencias, hbitos y actos en general, el anlisis del objeto es
evidentemente el primero, por ser el principio especificativo que determina la
estructura y el conocimiento de las realidades morales.
An ms se le impona esta colocacin del objeto en un primer plano por
razones histricas. La nocin y divisiones del derecho eran el punto de partida
obligado, impuesto por la tradicin del Corpus Iuris Civilis.
Estas, con Aristteles, son tambin las fuentes de la breve cuestin del
Aquinate. Clara y obvia es la ordenacin de sus artculos, en que analiza,
primero, la nocin o esencia del derecho y su identificacin con el objeto de la
justicia; luego, la divisin general del derecho en natural y positivo; con la
discusin de la otra divisin tripartita en natural, civil y de gentes; insertando,
finalmente, una secundaria divisin aristotlica del derecho paterno y seorial.
Esta filosofa del derecho propia y no desorbitada, rama autnoma dentro de
las disciplinas normativas de la vida humana, inserta en la suprema y
totalitaria ciencia de la conducta humana natural ordenadora de todos los
actos del ser racional, al fin, que es la tica, puede y debe encontrarse en los
principios y textos de Santo Toms, iluminada por las luces superiores del saber
teolgico.

LAS SIGNIFICACIONES DEL DERECHO

Santo Toms se adentra en la indagacin de la esencia o concepto formal del
derecho a travs de un breve anlisis de algunas de sus frmulas verbales y
acepciones.
a) Significado NOMINAL o etimologas del derecho
Tanto iustum como iustitia se derivan de la forma ms primitiva y simple: ius.
Esta filologa moderna slo acepta dos races snscritas como probable
etimologa del ius. Una es la de raz YU que expresara bien la idea de vnculo y
obligacin contenida en el derecho; pero mucho ms comn y verosmil es la
que hace derivar de la otra raz YOH que significa algo santo, sagrado, que
procede de la divinidad.
La palabra latina es, pues, expresin bien elocuente del sentido religioso que
tuvo en su origen el derecho, como algo sagrado, dado por la divinidad. Surge
de aqu una dificultad para la distincin originaria del ius y fas, otra forma de

ley con carcter netamente sagrado que los latinos reconocan. Santo Toms
propone fas como la ley divina, y ius como la ley humana.
En cambio, la palabra que ha prevalecido en todas las lenguas modernas de la
rama aria o indo-germnica expresa un concepto profano del derecho. Estas
lenguas han perdido el substantivo latino ius y han derivado el trmino
derecho, con todos sus similares modernos (diritto, droit) de la raz snscrita
rgu, que significa lo recto. En la semntica original de estas lenguas, la nocin
de derecho va ligada al concepto geomtrico de la lnea recta, considerada
como sinnimo el bien y significndolo como algo rgido e inflexible, la rectitud,
independientemente de nuestra voluntad.
El significado del concreto iustum o dikaton sera: quasi bipartitum, lo dividido
en dos partes; pero tal nocin es equivalente a lo igual o lo medio, pues lo que
es doble es el resultado de dividir un todo en dos partes iguales. Tal es la
nocin primera y fundamental del derecho en Aristteles, quien, en su especial
fraseologa geomtrica, habla tanto de la identificacin de la idea de justicia
con la idea de igualdad.
Santo Toms, que haba glosado ya certeramente los textos el filsofo griego,
acepta aqu esta ideal de lo igual como designacin propia del iustum.
Santo Toms concluye que, por esta misma nocin comn, el derecho se
clasifica como objeto de la justicia. Tal idea original es tambin el ncleo
central del que ha de desenvolver toda la esencia y contenido formal del
derecho. Pero antes hemos de ver los varios aspectos y aplicaciones a que da
lugar la nocin compleja del derecho.

ACEPCIONES REALES DEL DERECHO

Santo Toms concepta el derecho como una nocin anloga, cuya plenitud de
significado y comprensin slo se obtiene con el anlisis de todos los interiores
a los cuales desciende; es decir, de todos los elementos y aspectos del
fenmeno jurdico a los cuales se aplica de modos esencialmente distintos.
Los positivistas queran que se acumulara primero toda la materia jurdica, con
la descripcin de todos los hechos singulares a travs de la historia y la vida
jurdica de todos los grupos sociales, antes de elaborar una doctrina general
del derecho y formular sus principios. En una direccin opuesta, el idealismo
no quiere hablar del derecho o fenmeno jurdico, pues que en este sistema se
ha de partir de la idea pura o porcin a priori de derecho para imponerlo a la
realidad.
Ninguna de las dos posiciones extremas es recta, sino la actitud habitual de
Santo Toms, para quien los grandes principios metafsicos se elaboran sobre
una induccin vulgar, y las doctrinas filosficas pueden ya construirse por la
razn sobre los datos de una experiencia comn y ordinaria.

La experiencia, en efecto, nos presenta el fenmeno jurdico como un

fenmeno compuesto de sus mltiples y constantes elementos. Son las
personas humanas viviendo en sociedad y en sus relaciones mutuas, en que se
proclaman portadoras de derechos y deberes contrapuestos.
Santo Toms slo menciona aqu, adems del significado objetivo y ordinario, el
derecho como norma, o la ley, y entre los analogados secundarios el derecho
como norma, o la ley, y entre los analogados secundarios el derecho como
ciencia, o arte de conocer lo que es justo, y el derecho que es el tribunal donde
se hace justicia y la misma sentencia que determina el derecho entre las
partes.
3 son las acepciones o sentidos principales en que se cree aplicar con
propia apelacin la nocin del derecho
DERECHO OBJETIVO > como tal entiende Santo Toms el objeto de la
justicia, es la acepcin primaria del derecho, lo que ms directamente va
significado en el IUS. Y acepta la equivalencia, sin ms, del derecho con lo
justo.
Con ello inaugura Santo Toms el llamado realismo jurdico, la orientacin
objetivista en la concepcin del derecho. Esta se perfila frente a las otras dos
tendencias filosficas, que tienen por punto de partida otra consideracin
distinta del mismo: normativismo y subjetivismo.
El derecho y todas sus modalidades han de ser conocidos y
determinados desde el objeto, a partir de la RES IUSTA. Constituye
dicho realismo objetivo la clave de su sistema jurdico, de ah su insistencia
machacona en acentuar, va desde este primer artculo cmo en todo el orden
de justicia la rectitud de la accin tiene una medida estrictamente objetiva,
independiente de la consideracin del agente.
Los juristas modernos no han comprendido el hondo sentido que Santo Toms
ha querido dar aqu al IUS o lo justo, que no significa slo las cosas materiales
(este justo pueden ser cosas o acciones), sino que para el Aquinate designa la
proyeccin misma del derecho-facultad de otros para constituir, fundidos los
dos elementos un solo concepto pleno y formal del derecho.
DERECHO NORMATIVO > tal era tambin el uso ms comn y corriente del
trmino IUS, en toda la tradicin; en efecto, los textos del derecho romano,
despus del intento de definicin o explicacin del IUS, pasan en seguida a su
designacin en la acepcin de normas jurdicas o leyes, con la divisin del ius
naturale, gentium et civile.
Santo Toms se atuvo a este uso tradicional de la palabra.
A la ley jurdica se le llama, en acepcin primordial: derecho, como fuente
formal del mismo. Las leyes, en efecto, son las fuentes del derecho, ya que
todo derecho est constituido por alguna ley, y todas las leyes, a su vez,
establecen y otorgan derechos.

La ley es, pues, la regla constitutiva del derecho, norma de direccin que ha de
conformar a s y determinar lo que es justo, el orden de justicia en las acciones
y prestaciones humanas, sealando exigencias o derechos y deberes.
Esto equivale a decir que la ley es causa formal extrnseca del
derecho, la que seala el orden justo y determina para todos los hombres las
relaciones de exigencias y deberes, pues todo derecho habr de ser conforme
a una ley e ir determinado o regulado por ella.
Pero adems de ser la ley causa formal extrnseca, la regla directiva y el
ejemplar de esa obra especial de arte humano que es el derecho bajo todos
sus aspectos (el derecho objeto, el orden jurdico, la accin, los derechos y
deberes de las personas), tiene tambin influencia de causalidad eficiente.
La ley jurdica ejerce su influencia directiva y constitutiva del derecho,
estableciendo el motivo formal (sealando lo que es justo) a la virtud de la
justicia y al hombre, que ha de realizar el orden justo en las relaciones con los
dems. La ley jurdica es principio de obligacin que, como toda ley moral,
mueve e impulsa por su intimacin y fuerza obligatoria a la voluntad humana a
cumplir lo que es justo y debido a otros.
La ley causa el derecho: en el orden intencional y de motivacin interna,
como norma directiva y preceptiva que determina, por va de principio formal y
causalidad ejemplar, aquello que es justo y objeto de la justicia, con la
consiguiente delimitacin de los derechos o exigencias y deberes al mismo de
las personas. Y en el orden de ejecucin, por va de causalidad eficiente,
como norma imperante que mueve al hombre por su intimacin obligatoria a
realizar, mediante la accin justa, el derecho vivido o el orden de la justicia en
la actividad externa.

EL DERECHO SUBJETIVO > el Aquinate se refiere al derecho subjetivo con

los trminos empleados en las fuentes romano-cannicas: ilicitum est,
potestas, facultas. Lejos, pues de ser invencin de Surez, la idea del derecho
subjetivo, como la acepcin propia y estricta del derecho, se encuentra de mil
diversos modos en Santo Toms, en todas las fuentes de la ciencia jurdica y en
el uso comn de los pueblos.
Que el derecho es un poder espiritual de la persona humana, ya hemos visto
que con tal apelacin formal es designado en las fuentes del derecho romano y
que de la misma Escritura, en Santo Toms con la tradicin y en el lenguaje
comn de los pueblos. Y ciertamente se debe a un poder moral o del espritu,
no a una fuerza fsica.
Tal poder moral implica en primer plano licitud, legitimada o determinada por
la ley, de la posesin de una cosa o de una accin u omisin cualquiera. Pero el
derecho no se reduce a esa simple licitud; hay tambin facultad moral, licitud o
permisin para acciones no jurdicas, como el poder moral de pensar, dormir,
amar a Dios, frenar las pasiones, etc. La facultad jurdica, que es el derecho,

implica algo ms, entraa siempre exigencia respecto de los otros, al menos
de no ser impedido en el uso o accin, pues es siempre relativa a otra persona.
La facultad jurdica, que es el derecho, significa la licitud moral en materia
de justicia, sobre algo que es de algn modo debido a quien tiene derecho. La
facultad del sujeto se traduce en verdadero dominio, respecto de aquella cosa
que le es debida como suya; por eso el derecho subjetivo, en toda la amplitud
de su contenido, se confunde casi con la idea de dominio.
Vitoria: la idea del derecho es ms amplia, comprende no slo el dominio
utilitario o facultad cualquiera de disponer sobre los bienes exteriores, sino
tambin toda potestad dominativa y autoridad de jurisdiccin y, en general,
cualquier poder y exigencia sobre otro.
EL DERECHO RELACIN > tampoco es extraa a Santo Toms la
especulacin sobre el derecho como una relacin; pero no puede ser una
consideracin expresa suya, ya que la expresin relacin jurdica es nueva (ha
sido introducida por Savigny).
Sin duda el derecho se presenta esencialmente como una vinculacin que liga
a las personas, sujetos del mismo, con determinados objetos a que se tiene
derecho. Tal fenmeno de conexin de un sujeto a determinadas cosas surge
de un hecho natural o accin voluntaria. Pero esta relacin constitutiva del
derecho es compleja y comprende una doble vinculacin:
a) Vnculo Moral > que conecta las cosas con un sujeto, con la persona
poseedora del derecho a las mismas.
b) Este mismo vnculo referido a otras personas a quienes impone el
deber correlativo de no impedir al sujeto del derecho en el uso de lo
que es suyo.
Se comprende as que esta idea moderna de la relacin jurdica lleve en s un
concepto adecuado del derecho que unifique el aspecto objetivo y subjetivo del
mismo y entrae los 5 elementos que se sealan como condiciones esenciales
del derecho:
1) Sujeto Activo (o de derechos): que es la persona humana, nico sujeto
capaz de relaciones morales.
2) El Objeto (o materia): sobre que versa el derecho, que es la substancia
corporal o incorporal, accin u omisin ajena, en que recae dicha relacin.
3) Sujeto Pasivo: que es la persona afectada por el derecho de otro y
convertida por lo mismo en sujeto del deber correlativo, al menos de los
deberes negativos de no impedir al otro en el ejercicio de sus derechos.
4) Ttulo jurdico (o fundamento de esta conexin moral): bien sea la
misma naturaleza de la que emanan los derechos naturales, o cualquier hecho
o accin que tenga valor de acto jurdico

5) Una ley: que es la regla jurdica, como causa y determinante de tales

derechos.
El derecho constituye un tipo concreto de relaciones morales que son
las relaciones de predominio o preferencia de una persona en el uso o
exigencia de ciertos medios y cosas; con la consiguiente limitacin de las
facultades de los dems, como se la define comnmente. Es decir, relacin de
facultad o dominio o poder inviolable sobre ciertas acciones o cosas,
incluyendo la referencia esencial de exigencia de ciertos deberes, al menos
negativos, de otras personas. Derechos y deberes son, pues, entes morales
correlativos, clasificados en la categora de relaciones morales de poder o
dominio y obligacin.

El derecho, identificado con una relacin moral, slo puede estar formalmente
en el sujeto o persona humana, nico portador de derechos, no en la cosa justa
o derecho objetivo. Santo Toms no puede ser extrao a esta consideracin del
derecho-relacin; junto al carcter objetivo, ninguna otra idea pone tanto de
relieve como el aspecto relativo del derecho. La alteridad, que implica
relacin, es siempre el primer distintivo que l atribuye al derecho.
La frmula por el Santo escogida en esta primera cuestin para definir el
derecho en su aspecto objetivo como objeto de la justicia lo define a la vez
como relacin y es indicadora del derecho-relacin. Lo justo, dice, es una
obra adecuada a otro segn una medida de igualdad (lo que es adecuado o
conmensurado a otro).
El Aquinate denomina a esta relacin, en que consiste el derecho de igualdad o
mensuracin, y nosotros, con la definicin comn, la hemos llamado de
dominio o facultad moral vinculadora de las cosas a la persona titular. Lo
debido para l es lo que se iguala a las exigencias de la otra persona,
la que tiene el derecho. Y la igualdad ser la forma general del derecho, la
medida de toda justicia. Dicha igualdad ser ms bien el efecto que se sigue de
vivir o realizar el derecho, lo realizado en el orden de ejecucin por la accin
justa. Y puede muy bien designar, como objeto intencional o motivo de la
justicia, el mismo derecho del otro, visto desde el ngulo objetivo, pues cada
persona tiene derecho a lo que le es igual, por estar adecuado a sus
exigencias.

EL DEBER JURDICO > la correlatividad entre las dos nociones paralelas es

perfecta, al derecho de uno responde la obligacin de otro. El deber
tambin puede considerarse desde el punto de vista del objeto; deber es,
entonces, aqul objeto debido a otro. Un mismo objeto cosa o accin es lo
debido para el sujeto del deber (el que ha de realizar la obra justa, al cual se
refiere casi siempre el Anglico) y lo justo para el sujeto de la exigencia o
derecho, trmino a su vez de la accin justa.

Pero es claro que ni el derecho ni el deber en sentido propio y formal se hallan

en las cosas, sino en las personas, nicos sujetos de entes morales que se
enfrentan entre s a travs de esa compleja relacin jurdica. Ello patentiza slo
la tendencia objetivista de Santo Toms con toda la concepcin tradicional, que
as han querido proyectar, sobre las cosas, los derechos y deberes, explicando
dese el objeto estas mismas categoras formales.
En las lenguas modernas ha prevalecido el trmino subjetivo y normal para
hablar del deber, lo mismo que del derecho. Hablamos de derechos y deberes
referidos a las personas, no de lo debido y lo justo. Pero el Anglico conoce
tambin y habla expresamente del deber jurdico en su acepcin
formal, es decir, como obligacin de la persona impuesta por el
derecho de otro.
El deber implica formalmente una necesidad, se trata de una mera necesidad
del fin, no impuesta por la causa eficiente a la accin, que lleva siempre un
determinismo en el obrar. Todo deber jurdico ser a la vez un deber tico de
conciencia, no una necesidad fsica o una simple coaccin impuesta por la
fuerza exterior, como quiere el materialismo y a su modo tambin Kant.
Santo Toms ha introducido una distincin neta entre:
a) Deber tico > la obligacin de hacer u omitir el acto es simplemente
exigida por la ley tica, por el fin del agente.
b) Deber jurdico > la obligacin es doble; el hombre queda obligado no slo
para con Dios o para consigo mismo, es decir, en virtud del fin o de la ley
moral, sino tambin para con otro, porque su accin es estrictamente debida
en virtud del derecho de ste.
Dada la estricta correlacin entre derecho y deberes, la divisin de stos
corresponder en todo a la enumeracin de los derechos. Hay una primera
distincin en deberes puramente ticos y deberes jurdicos. Los primeros se
clasifican generalmente en la forma ternaria de deberes para con Dios; para
con nosotros mismos; para con el prjimo. En cuanto a los deberes
jurdicos se distinguen ante todo, en virtud de la obligacin de la ley,
en deberes naturales y deberes positivos, y ambos en positivos y
negativos.

LA CONSTITUCIN ESENCIAL DEL DERECHO

Queremos poner en claro la verdadera interpretacin de Santo Toms acerca
de la nocin esencial y autntica del derecho, en cul de estos aspectos se
encuentra la categora original del mismo, el derecho en sentido formal y
propio.
Como es obvio que la ley no contiene la realidad formal del derecho, sino
representa la norma objetiva del mismo, se hace evidente que el nico
concepto propio del derecho es el del derecho-facultad.

1) Para el concepto y esencia de lo justo, objeto formal de la justicia,

se requieren tres notas como condiciones esenciales del mismo: a)
que sea en orden a otro; b) que sea algo debido; c) que se deba en
estricta igualdad.
Estas tres son las notas esenciales que determinan el derecho: la alteridad, la
igualdad y la exigencia de un deber.
La justicia es la virtud que realiza la adecuacin de la obra exterior con otro;
transferida al objeto, el ius, ste se definir como la obra o la cosa exterior
adecuada a otro: opus alteri. Pues bien, al analizar dicha frmula encontraba
el Aquinate que tal adecuacin estaba constituida por los tres requisitos o
notas esenciales del iustum. Interesa ahondar algo en el contenido de estas
clsicas condiciones de la justicia y de su objeto, el derecho; es patente la
nocin de alteridad como la primera nota distintiva del derecho. Las relaciones
de justicia son por fuerza bilaterales, la justicia siempre se refiere a relaciones
para con otro, y el derecho se inscribe en la categora de relacin, que enfrenta
a dos sujetos de derechos y deberes entre s a travs del objeto del derecho.
Pero la nota especfica y fundamental del derecho va, sin duda,
sealada en la idea de debido. Implica la exigencia de un deber, de
referirse a un objeto debido a otro, y este objeto es el iustum, objeto de la
justicia. Santo Toms no suele hacer uso del trmino abstracto del deber, como
tampoco del abstracto ius, sino sus preferencias son para los vocablos
concretos y objetivos: debitum, iustum.
No es extraa esta identificacin formal de las dos expresiones. Enfocado
desde quien ha de cumplir los deberes de justicia, el derecho de otro se trueca
en deber para l (tal es lo justo, el derecho objetivo, lo que es debido por l a
otro). La denominacin de debitum ser la propia para designar el derecho
respecto de quien ha de realizar la justicia (lo justo es lo debido a otro, lo que
debe realizar la justicia).
A su vez, esta idea de lo debido es completada formalmente por la de
igualdad, que es la tercera condicin. La igualdad es la nota esencial ltima y
ms especfica de la justicia y de su objeto, el derecho. Ello es porque completa
formalmente la idea de lo debido. Para que tengamos un dbito estricto o legal,
propio de la justicia perfecta, ha de ser algo debido en igualdad completa,
marcado por una medida rigurosamente objetiva, que es el medium rei. De lo
contrario, surgir el dbito imperfecto, concerniente a las partes potenciales de
la justicia.
Por eso el Aquinate ha llamado tambin a esta igualdad el modo
propio y distintivo de la justicia.
La idea de igualdad penetra bajo todos los aspectos las relaciones de justicia.
Hay una igualdad que la justicia supone, y es la igualdad de los sujetos de
derecho, que deben ser personas independientes entre s. La justicia es
relacin entre iguales. Hay esta segunda igualdad formal, que es la nota
especificativa del dbito o del iustum, definido por lo igual. La justicia debe dar

a cada uno lo igual a su derecho. Y hay una tercera igualdad, que es el efecto
resultante de la realizacin del derecho o del cumplimiento de la justicia Al dar
a cada uno lo que es suyo se restablece la igualdad.
Pero es obvio que tal no constituye el objeto formal o normativo, sino
el terminativo, el efecto en el orden de ejecucin. El objeto motivo no es
esa accin justa o igual, sino la igualdad de lo debido, que se ha de dar.
La igualdad es un atributo an ms genrico que la idea de dbito. Por s sola
atae a la categora ontolgica de relacin y slo es relacin moral cuando
cualifica a una entidad de este orden, cual es el ente moral exigencia-dbito.
2) El objeto formal de la justicia, o el derecho, es el bien de la obra
exterior bajo la razn de debido a otro en estricta igualdad, y se
constituye por el derecho subjetivo, facultad o exigencia moral de
este otro en cuanto termina en la cosa o accin, debida o justa.
Las frmulas del Santo abundan en orden a llamar a esto debido a otros el bien
formal, el objeto formal de la justicia. Y es bien obvio, como dijimos, dada la
correlatividad de los dos aspectos, derechos y deberes, que, por parte del
sujeto que ha de dar el derecho, este objeto justo sea alcanzado bajo la razn
de debido. El sujeto de la justicia es por fuerza un sujeto de deberes que mira
como deberes los derechos de otro.
De este derecho objetivo decimos que se constituye por el derechofacultad o la relacin del derecho subjetivo del otro a la cosa o accin
debida.
El constitutivo formal de una cosa es aquel elemento esencial puesto el cual se
da toda la esencia de una cosa, y, destruido se destruye esta esencia. Ahora
bien, puesto el derecho subjetivo o exigencia de uno, se establece ya lo justo o
lo que le es debido y, sin este derecho o exigencia del mismo, ninguna cosa es
justa y debida a esa persona que pueda erigirse en objeto de una accin justa.
Parece, pues claro que la cosa material no se constituye en algo justo, objeto
de la justicia, sino por la relacin al derecho subjetivo del otro. Tenemos, por lo
tanto, la realidad material constituida en objeto debido, marcada con el sello
del iustum, en cuanto trmino pasivo de la relacin de derecho subjetivo de
otra persona.
3) No existe sino un derecho formal y propiamente dicho o una sola
razn esencial del mismo, que es el derecho subjetivo o facultad moral
de la persona, en cuanto terminada en el objeto a ella debido y
constituyendo con esa cosa lo justo objetivo.
No son las cosas exteriores el derecho propio, sino la materialidad del mismo, y
que stas se constituyen en derecho en cuanto afectadas o medidas por la
exigencia de la persona. O lo que es igual, la relacin de exigencia de la
persona a esas cosas, el vnculo moral de potestad moral o posesin que las
une as como cosas suyas. Y as queda la facultad moral como nica categora
formal del derecho y constitutiva del mismo ius objetivum, pues las cosas no
son debidas ni se truecan en un iustum a realizar por la justicia, sino por las

exigencias de posesin o facultades subjetivas de las personas, que las

convierten en el ius reddendum ad aequalitatem.
En todas las frmulas suyas de definicin del derecho, objeto de la
justicia, est reconociendo implcitamente la existencia del derecho
subjetivo, si bien lo considera no desde el sujeto, sino desde el punto
de vista del objeto material o accin que es debida a otro.
En esta expresin objetivista slo se dice que la cosa se trueca en ius, o se
hace suya del otro, porque se ordena o proporciona a l, y esto ocurre porque
el otro goza de un vnculo jurdico exigitivo de tal cosa o accin. Y es que las
cosas materiales no pueden ser sujeto receptor de la relacin jurdica que,
como entidad moral, slo puede estar inscrita en la persona: ellas son mero
trmino pasivo de esa relacin jurdica, del sujeto personal. De toda esta
discusin fluye slo una consecuencia y es la objetividad que ha dado Santo
Toms a toda su doctrina jurdica y anlisis del derecho.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

LAS PROPIEDADES DEL DERECHO
La racionalidad es, sin duda, una nota muy destacada que los tericos en
primera lnea subrayan para descartar todo voluntarismo jurdico. Pero es
propiedad genrica y comn del derecho con todo el orden tico; la recta ratio
es la regla directiva y principio formal de la moralidad, por lo que todas las
relaciones morales y ordenamientos jurdicos deben ajustarse a esta recta
razn para su validez.
La imperatividad tambin es una simple nota genrica, esencial a toda norma
tica.
Algunas otras propiedades por los autores citadas se refieren ms bien al
derecho natural, como la unidad, la inmutabilidad del derecho, la colisin de
derechos (es slo aparente, en realidad, si son deberes no obliga ms que a
uno, y en conflicto de varios derechos suele prevalecer el derecho superior). La
correlatividad de derechos y deberes, segn la cual todo derecho induce en
algn otro sujeto un deber correspondiente. Tal propiedad es autntica y
universal a todo derecho, o mismo que la prioridad absoluta del mismo sobre el
deber.
Verdadera propiedad, la ms caracterstica del derecho, es la
COACTIVIDAD: es inherente al derecho y sigue a l como su marca indeleble y
verdadera propiedad. Significa la facultad de emplear la fuerza fsica para
hacer efectiva la inviolabilidad del derecho.
Los derechos subsisten aunque no sean recabados por la fuerza, por lo que la
coaccin actual no define el derecho ni expresa su esencia, segn quera Kant.
Pero no tendra la eficacia necesaria si no fueran respaldados por el poder
coactivo de la autoridad.

INTEGRIDAD DEL DERECHO EN LA MORAL: la separacin de la moral y el

derecho tiene su origen en el protestantismo, sobre todo el de la tendencia
calvinista y puritana, que independiz toda tica de la religin y con ella
tambin el derecho, llegando a crear una ciencia del derecho natural
racionalista, sin apelacin ni recurso a la revelacin. De ah el paso hacia su
separacin tambin de la moral, de toda obligacin de la conciencia.
La independencia del derecho de la tica queda elevada a sistema en el
racionalismo de Kant; para l la moralidad se funda en la libertad interna de la
voluntad, el derecho, en cambio, se refiere a la libertad externa sometida al
imperio de la ley, de la coaccin exterior. Para Kant el derecho tiene por
elemento esencial el poder coercitivo, para la legislacin externa basta la
simple legalidad, o el acuerdo del acto externo con la ley, sin atender a los
motivos ticos.
La influencia de esta teora de Kant ha sido decisiva, su formalismo se enlaza
en seguida con toda la corriente liberalista y sistemas del contrato social. La
ley brotara de un pacto, de un comn consentimiento para regular y limitar la
libertad de cada uno en favor de la libertad de los dems. Y tal formalismo
degener tambin en puro legalismo, formando la base de las teoras jurdicas
positivistas.

CONCLUSIN: el orden jurdico es una parte integrante de la moral.

Santo Toms, an sin formularla expresamente ha enseado con toda
evidencia esta tesis, que es verdad catlica. Abre la gran serie clsica de los
telogos-juristas; por eso ha enfocado la consideracin del derecho desde la
justicia, que es una de las virtudes morales cardinales o principales sobre que
descansa y gira todo el orden moral. EL derecho aparece, en esta primera
cuestin, como objeto de la justicia, y las principales determinaciones, formales
y materiales del derecho, las va a dar en la cuestin siguiente, de la naturaleza
de la justicia. El derecho va, pues, esencialmente compenetrado e incluido en
el orden moral, natural y teolgico.

Y tal es el primer fundamento de la tesis: el derecho es el objeto de la

justicia y sta es una virtud moral que debe ordenar y regular una
parte del bien moral completo, cual es el bien de la vida social, de la
rectitud de los actos debidos a otros.

Lo mismo se patentiza considerando, en segundo lugar, el concepto integral de

orden moral. Todo orden que dirige y regula las acciones humanas hacia
el fin ltimo del hombre est inclinado en el orden moral, como parte

del mismo. Mas el derecho y el orden jurdico regulan las acciones

humanas exteriores que se refieren a la convivencia social.
El fin prximo del orden jurdico es el bien de la vida social. A su vez, el orden
moral comprende la ordenacin normativa de todos los actos del hombre al fin
general de la vida humana, que es el fin ltimo o la plena felicidad. Como el
bien de la vida social es una parte de esta perfeccin completa y los fines
prximos se subordinan al fin general del hombre, as el orden jurdico se
incorpora, en la calidad de parte integral, al orden tico general.
Y un tercer argumento, que bastaba para evidenciar la tesis, es que todos los
elementos del orden jurdico son morales. Los derechos subjetivos
son, como hemos dicho, facultades morales, basadas en la ley justa,
que otorgan poderes morales e imponen a otros obligacin tambin
moral. El deber jurdico es a la vez deber tico, que tiene en la ley
moral la fuente y fundamento de su obligatoriedad. Se refiere a lo
debido para con los otros, que es a la vez lo debido para con el fin
ltimo y la propia conciencia.
Y, sobre todo, la ley jurdica, principio formal y expresin objetiva del orden
jurdico, es a la vez ley tica, homognea con todas las dems leyes morales.
Es falso asignar a la ley humana o al orden jurdico el dominio de la pura
coaccin exterior, sin fuerza obligatoria en el fuero de la conciencia. Esto slo
puede ser verdadero para quienes conciben el derecho como simple fuerza
bruta y la ley como un sistema policaco de medidas coercitivas, o no admiten
otra propiedad y distintivo fundamental que la autoridad civil. La coactividad
es, sin duda, propiedad y distintivo fundamental que respalda el orden jurdico;
mas no es esencial al derecho la coaccin efectiva o la fuerza coercitiva actual,
pues los derechos que no son reconocidos ni protegidos por la fuerza de la
autoridad civil no por eso pierden su valor de exigencias inviolables.
Pero es an ms absurda la escisin de la conciencia humana en dos mitades
regidas por dos fueros diferentes: el fuero interno y el fuero externo.

Pero es absurdo afirmar, con Kant, que la ley jurdica slo atae al puro acto
externo y que la regulacin jurdica para nada afecta a los actos interiores.
Toda ley se dirige directamente a la voluntad del sbdito y le precepta poner
de un modo consciente y deliberado una accin exterior. El elemento interno
voluntario de ese acto externo cae, pues, bajo el precepto de la ley que, por lo
mismo, obliga en conciencia. El orden jurdico se impone a los actos humos, y
stos aunque exteriores, constan de un elemento interno de voluntariedad. De
esa interioridad se ha de ocupar tambin la ley, y, por lo tanto, de su
moralidad. Los actos meramente externos, que no son humanos, no pueden
llamarse tampoco jurdicos, y todos los actos jurdicos son tambin morales.
Slo se substraen a la competencia del legislador humano las intenciones
puramente subjetivas que acompaan al acto exterior; pero tampoco se

desentiende la ley de todos aquellos elementos interiores y otras

circunstancias que influyen y se traslucen en la accin exterior.

EJEMPLO: As, el Cdigo Civil se ocupa de la buena o mala fe en la

prescripcin, y el Cdigo Penal juzga tambin de los elementos interiores de la
culpabilidad que agravan el delito, como la alevosa, ensaamiento,
premeditacin o astucia, para aumentar la pena, y, al contrario, de los que
atenan la culpabilidad, para disminuirla.

DIFERENCIAS Y RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

1) Segn unos, el criterio fundamental que diferencia el derecho de la moral es

el de INTERIORIDAD EXTERIORIDAD.
Este sentido exclusivista es absurdo y ha sido refutado con vigor por G. del
Vecchio, sostiene que toda accin es interna y externa a la vez, y no puede
existir una actividad puramente externa privada de todo contenido psquico.
Nunca el Aquinate ha tenido esta idea sentido de escisin radical, sino de
materia inmediata y principal. El derecho se ocupa primariamente de la
operacin exterior y slo indirectamente del acto interno, que no es excluido. Y
la moral, como tal, parte inmediatamente de la valoracin del acto interior,
extendiendo despus su consideracin a todos los actos exteriores.

2) Otra caracterstica semejante es la de la OBJETIVIDAD DEL DERECHO

frente a la SUBJETIVIDAD DE LA MORAL.
La justicia (o el derecho) segn Santo Toms se ocupa de las acciones externas
propias de la vida social, y no todas, sino las ordenadas al prjimo segn
exigencias estrictamente objetivas, sin tener en cuenta la intencin del sujeto.
La medida en lo jurdico es valorada segn criterio meramente objetivo
medium rei. Mientras que el justo medio en lo puramente moral es un
medium rationis, juzgado y valorado por un criterio subjetivo o atendiendo a
las disposiciones del sujeto.

3) Tambin es nota diferenciadora del derecho respecto de la moral la

BILATERALIDAD DE LAS EXIGENCIAS.
El derecho es bilateral, pues enfrenta las acciones de un sujeto frente a las de
otro, que es el sujeto de deberes; mientras que la moral slo relaciona las
acciones para con el mismo sujeto. Esta reciprocidad de relaciones ya la haba
indicado Santo Toms, que not tan vigorosamente la alteridad del derecho.
Pero tampoco es nota especfica del derecho, sino genrica, pues tambin hay

otras virtudes sociales (v.gr. piedad, veracidad, etc.) que entraan cierta
bilateralidad.

4) Otra prerrogativa no primaria, pero s constitutiva y propiedad especfica del

derecho respecto de la moral es la COERCIBILIDAD DE SUS NORMAS.
El derecho est investido de poder de coaccin, que falta a las leyes
simplemente morales. Su otra manifestacin es la sancin penal, fsica y
coactiva que puede seguir a la infraccin del derecho y que falta en el
quebrantamiento de las normas puramente morales. Bien entendido que, como
antes se dijo, no puede erigirse en principio de separacin radical entre ambos
campos ni ser interpretada como nota esencial al derecho, ya que la coaccin
actual, siendo fuerza fsica, no puede constituir la realidad espiritual del
derecho.

5) Otra diferencia, ms discutida, es la que se designa como CRITERIO DE LA

DOBLE FINALIDAD.
El fin del derecho es el fin temporal, consistente en la realizacin del bien
comn, pues la ley jurdica prescribe los actos en cuanto que son convenientes
para realizar el bien social. La moral, en cambio, se ordena al fin ltimo del
hombre; sus normas imponen una accin en vistas al bien moral del individuo,
como conducente a su perfeccin ltima.

6) En la doctrina de Santo Toms, este problema de las verdaderas diferencias

entre el derecho y la moral est ya resuelto por lo expuesto antes. Como nota
fundamental debe colocarse la ESTRICTA EXIGIBILIDAD DEL DEBITUM
LEGALE: es decir que la ley jurdica prescribe acciones en todo rigor debidas,
referencias a exigencias estrictas de otro.
Los imperativos jurdicos se imponen no slo por exigencia de la conciencia, del
propio fin ltimo, sino por exigencias de otro. Tal nota esencial, implicando las
otras dos de alteridad de la relacin jurdica e igualdad de lo debido, distingue
formalmente la justicia y su objeto, el derecho, de todo el restante campo
moral. Junto a stas aparece la otra nota simplemente declarativa o
consecutiva de ese objeto formal, la objetividad y la determinacin del objeto
material, o el criterio de exterioridad a las que debe agregarse la propiedad
de coercibilidad.