ENFOQUE DE GNERO EN SALUD

La perspectiva de gnero en salud tiene como propsito visibilizar las

problemticas y necesidades especficas de mujeres y hombres, como grupos
diferenciados en los distintos contextos socioeconmicos, y promover el uso de
servicios y recursos de acuerdo con dichas particularidades, de modo que
permitan eliminar cualquier tipo de discriminacin contra las mujeres en la
esfera de la proteccin a la salud, incluidos los derechos a la salud sexual y
reproductiva. Es til describir los conceptos que esta perspectiva implica a fin
de que se comprenda adecuadamente su utilizacin: 18 Jurisprudencia sobre la
proteccin del derecho a la salud Gnero. Es una construccin social y cultural
basada en las diferencias sexuales, que organiza las relaciones sociales y
define el comportamiento, las funciones, oportunidades y valoracin de
mujeres y varones en un grupo humano hist- rica y geogrficamente
determinado. Sus principales elementos son smbolos, mitos, normas,
instituciones y organizaciones sociales, y la identidad individual y grupal. El
enfoque de gnero en salud permite reconocer que los factores biolgicos y
socioculturales ejercen una influencia importante en la salud de hombres y
mujeres,6 mediante la socializacin y las instituciones que generan
comportamientos de riesgo y patrones de acceso y control de los recursos
individuales y sociales para la salud diferenciados, desiguales y desventajosos
para unos u otras. El propsito final de este enfoque es promover las mismas
oportunidades para alcanzar el mayor bienestar posible y evitar disparidades
innecesarias, evitables e injustas. El enfoque de gnero permite darse cuenta,
por ejemplo, del desconocimiento de que las mujeres tienen una mayor
necesidad de servicios de salud, derivada particularmente de su rol biolgico
en la reproduccin, de su ms alta morbilidad y de su mayor longevidad. Se
estima que 34% de la carga de enfermedad se debe a problemas de salud
reproductiva.7 Tambin posibilita visibilizar que ms de 85% del cuidado de la
salud ocurre fuera de los servicios institucionales y que esta atencin es
provista mayoritariamente por mujeres, en el hogar y en la comunidad, de
manera gratuita, lo que finalmente favorece la subvaloracin del trabajo
femenino, as como menores ingresos para las mismas actividades.8 Para
modificar esas inequidades de gnero que afectan la salud integral y el
desarrollo humano de mujeres y varones, es importante promover el acceso y
la utilizacin de servicios que aborden sus problemticas especficas como
grupos diferenciados, y en esa medida asignarles recursos de acuerdo con las
necesidades particulares de salud de cada sexo y en cada contexto
socioeconmico. Asimismo, ello implica exigir el aporte financiero por la
prestacin de los servicios en funcin de la capacidad de pago, distribuir justa
y equitativamente las responsabilidades, poder y beneficios entre mujeres y
varones en la atencin formal e informal de salud prestada en los hogares, la
comunidad y las instituciones del sistema de salud, y asegurar la participacin

equitativa de mujeres y 6 Observacin 14, prrafo 20. 7 Gmez, Elsa. Equidad,

gnero y salud. Washington, D. C.: OPS, 2001. 8 Ibdem. Ensayo introductorio
19 varones en los procesos de diseo, implementacin y evaluacin de
polticas, programas y servicios en salud. En la Observacin General 14 del
Comit Monitor del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, los
estndares de atencin de la salud incluyen la sensibilidad a los requisitos del
gnero como una manifestacin del elemento de aceptabilidad que comprende
el derecho a la salud, aunque no basta con atender esta dimensin para
detectar y evitar conductas discriminatorias o inequidades contra las mujeres
en el ejercicio y goce de su derecho a la salud. En el presente estudio se ha
procurado, tomando en cuenta el enfoque de gnero, identificar en las
sentencias pronunciamientos u omisiones que develen inequidad de gnero en
la atencin de la salud. Sin embargo, la mayora de la jurisprudencia recopilada
es neutra en trminos de este enfoque, ya que no versa sobre asuntos que
planteen necesidades especficas de mujeres u hombres a los que se haya
atendido o dejado de atender.
MARCO LEGAL NACIONAL
En las legislaciones nacionales, el derecho a la salud no tiene el rango
constitucional de derecho fundamental, a pesar de que comprende otros
derechos igualmente fundamentales como son el derecho a la vida, a la
integridad fsica y al libre desarrollo de la personalidad. Con excepcin de
Bolivia, el derecho a la salud se encuentra en la Constitucin de los dems
pases dentro del captulo de los derechos econmicos, sociales y culturales,
sujeto a la disponibilidad de recursos y a un cumplimiento progresivo que
suele diluir las responsabilidades del Estado. Muy probablemente esta sea la
razn principal de que la proteccin jurdica del derecho a la salud brindada por
los rganos de la administracin de justicia haya sido, por lo general, objeto de
amparo indirecto, a travs de interpretaciones extensivas y progresistas de
aquellos derechos civiles que cuentan con herramientas efectivas de
proteccin. La lgica judicial ha sido proteger el derecho a la salud siempre y
cuando se presente en conexin con los derechos civiles, especialmente a la
vida y a la integridad fsica. El marco normativo nacional recopilado contiene
una serie de normas que no son del mismo nivel jerrquico, pero ofrece una
valiosa oportunidad para contar con informacin sobre la legislacin en materia
de salud de cada uno de los pases estudiados. Debe mencionarse, adems,
que esta legislacin versa sobre mbitos y problemas de la salud que resultan
neurlgicos en las sentencias analizadas, como son las normas sobre el
sistema nacional de proteccin de la salud, el seguro social de salud, el VIHsida y la salud sexual y reproductiva. Asimismo, ello podr 20 Jurisprudencia
sobre la proteccin del derecho a la salud servir de base para futuros estudios
comparativos en la regin y la adecuacin a los compromisos internacionales a
cargo de los Estados. Despus de una profunda investigacin respecto de la
jurisprudencia y los fallos nacionales sistematizados, hemos encontrado

importantes hallazgos, que a la luz de los avances conceptuales y marcos

normativos, permiten identificar pronunciamientos jurisdiccionales que han
considerado: a) El derecho a la salud como derecho humano fundamental,
exigible y justiciable. b) La existencia de ncleos mnimos y supuestos no
negociables, exigibles y justiciables. c) La proteccin del derecho a la salud sin
necesidad de estar sujeto a la disponibilidad de recursos econmicos. d) La
proteccin indirecta del derecho a la salud cuando se encuentra en conexin
con otros derechos humanos, especialmente con el derecho a la vida, a la vida
digna y a la integridad fsica. e) La neutralidad del gnero en la mayora de las
sentencias analizadas.
OBJETIVOS
El estudio se plante los siguientes objetivos generales: a) Producir un
documento que d cuenta de los avances y nudos en trminos de exigibilidad
jurdica del derecho a la salud, en los cuatro pases mencionados de la regin
andina, as como en el Sistema Interamericano, desde una perspectiva de
gnero. b) Identificar un conjunto de estrategias para mejorar las posibilidades
de exigibilidad judicial y poltica del derecho a la salud.
METODOLOGA
Para realizar el presente trabajo, se seleccion a los equipos nacionales
conformados por las integrantes de los CLADEM de cada uno de los pases cuya
jurisprudencia sera analizada, as como a la persona que se encargara de la
coordinacin regional, empezando por la elaboracin del protocolo o gua
metodolgica y las matrices que contenan los supuestos de vulneracin del
derecho, los que despus fueron validados por representantes del Observatorio
del Derecho a la Salud del Consorcio de Investigacin Econmica y Social y de
los CLADEM nacionales en talleres de trabajo llevados a cabo en Lima. Ensayo
introductorio 21 El Protocolo o Gua Metodolgica seal las pautas para el
recojo de la informacin. Para ello se tuvo en consideracin que las
obligaciones estatales en relacin con la salud pueden ser abordadas en tres
niveles diferentes:
Situacin de salud. Considera los avances y problemas en relacin con la
mortalidad, la enfermedad y la discapacidad, las variables demogrficas, la
salud reproductiva, etctera. Los indicadores que dan cuenta de la situacin de
los grupos ms vulnerables o discriminados, como las personas privadas de
libertad, las personas que viven con VIH-sida, etctera, as como la poblacin
en general, pueden estar contenidos en este nivel de anlisis.
Sistema de salud. Analiza tanto el acceso a los sistemas de salud que ofrecen
prevencin, curacin, rehabilitacin y acompaamiento a las personas y
comunidades que tienen problemas de salud como la orientacin de los
recursos socioeconmicos, as como el desarrollo y la aplicacin de las pol-

ticas y los programas pblicos. El marco normativo que regula este acceso, as
como la efectiva tutela de este derecho en los tribunales, pueden estar
contenidos en este nivel.
Factores determinantes. Incluyen el entorno poltico, social y ambiental que,
finalmente, garantiza el ejercicio del derecho a la salud desde una perspectiva
integral. Incluyen factores tales como el acceso a la educacin, la proteccin
contra la violencia, agua y saneamiento, peligros ambientales u ocupacionales,
prcticas tradicionales nocivas y otros condicionantes que puedan impactar
directa y negativamente en la salud. Estos temas pueden exceder lo que se
denomina derecho a la salud, dependiendo del marco conceptual del que se
parta.
Atendiendo a estos niveles de anlisis, el presente documento incluye
estadsticas que dan cuenta de la situacin de la salud en cada pas, as como
el marco constitucional correspondiente, para lo cual se han recogido
estadsticas demogrficas, de indicadores de estado de salud y de los factores
determinantes de la salud y los marcos jurdicos pertinentes. Fue necesario
priorizar datos que, en la medida de lo posible, hubieran sido identificados por
los cuatro pases. Asimismo, tomando como base la Observacin General 14
El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, emitida por el
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, se identificaron los
estndares de atencin del 9 Este abordaje metodolgico fue inicialmente
sugerido por S. Gruskin y D. Tarantola. Health and Human Rights. En R.
Detels y R. Beaglehole (eds.). Oxford Textbook on Public Health. Nueva York;
Oxford University Press, 2001, p. 21. En nuestro medio ha sido adoptado en el
libro Vnculos entre la salud pblica y los derechos humanos. Lima, CIES, 2004.
22 Jurisprudencia sobre la proteccin del derecho a la salud derecho a la salud
y los supuestos de su vulneracin, los que deban ser identificados durante la
bsqueda de jurisprudencia: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
calidad (sistema de salud). En nuestra seleccin de jurisprudencias, los factores
no han sido abordados, por cuanto en esta ocasin hemos pretendido dirigir el
anlisis hacia sentencias que den luces sobre demandas relacionadas con el
sistema de salud, con excepcin de dos casos sobre medio ambiente, en los
que el pronunciamiento de los jueces acoge conceptos de los ncleos mnimos
que conforman el derecho a la salud.
OBJETO DE ESTUDIO
Los equipos nacionales revisaron la jurisprudencia emitida por las ms altas
cortes nacionales, esto es, los Tribunales Constitucionales, as como por las
Cortes Supremas, en el perodo 1995-2005. Se seleccionaron los casos en los
que se litig sobre el derecho a la salud expresamente o cuando dicho derecho
fue parte central del debate, sin discriminar si el derecho era reclamado al
Estado (hospitales pblicos, Seguro Social de Salud estatal) o a particulares

(EPS, clnicas), de naturaleza constitucional (acciones de garanta) e incluso

penal (negligencias mdicas). La seleccin de causas tramitadas ante los
tribunales constitucionales y las Cortes Supremas fue una tarea bastante ardua
por el nmero significativo de procesos constitucionales revisados y porque, en
general, estos no se encuentran centralizados en archivos de fcil acceso. En
Bolivia se revisaron 83 expedientes referidos a amparos constitucionales y
otros juicios sobre cuestiones de salud, que figuran como causas resueltas a
partir de 1995 y hasta principios del 2006 inclusive. Se lleg a seleccionar y
analizar nicamente nueve sentencias. En Colombia, de un universo de 325
fallos, correspondientes al perodo 1995-2006, se seleccionaron 87 causas,
sobre las cuales se realiz una revisin temtica, para llegar a un total de 22
jurisprudencias analizadas. En el Ecuador se pudo acceder a un archivo
electrnico de todas las resoluciones emitidas desde 1997 hasta el 2004 por el
Tribunal Constitucional en el ao 2005 no emiti jurisprudencia alguna, ya
que permaneci inactivo y en jurisdiccin ordinaria solo se pudo contar con
una sentencia de la Corte Suprema, por lo que tuvo que acudirse a otra ms de
la Corte Superior, lo que sum en total 16 sentencias. En el Per, fueron
seleccionadas finalmente 11 sentencias, todas de la jurisdiccin constitucional.
Para la seleccin de las sentencias, se dio prioridad a aquellas que contenan
mayor desarrollo de sus fundamentos con prescindencia del sentido del fallo,
dejando de lado aquellas en las cuales el tipo de caso, el tema debatido y/o los
fundamentos del Tribunal fueran similares. Ensayo introductorio 23 Respecto de
la bsqueda de informacin jurisprudencial en el plano internacional, esta
supuso la revisin de casos contra los cuatro Estados materia de estudio ante
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte
Interamericana. En esta ltima no se identific ningn caso contra el Estado
boliviano.
CONTENIDO DEL TRABAJO
El trabajo ha sido dividido en seis captulos. Los cuatro primeros estn
dedicados a los informes nacionales en orden alfabtico: Bolivia, Colombia,
Ecuador y Per. El quinto captulo est referido a los litigios presentados ante la
Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cada uno de estos
captulos empieza por identificar algunos importantes indicadores de salud que
nos ubican en el contexto social y que traducen la situacin de salud de cada
pas. Luego se aborda el marco constitucional y legal del derecho a la salud, y
se describen brevemente las acciones legales previstas para la proteccin de
este derecho, dando cuenta con ello del sistema de salud en su dimensin
normativa. En la misma seccin nos ocupamos del anlisis de los litigios
seleccionados, empezando por la identificacin de los y las demandantes, del
tipo de accin legal, la descripcin de los hechos, la argumentacin de los
demandantes, las alegaciones de la parte demandada y las consideraciones
legales invocadas en las sentencias. Los casos merecen un anlisis en el cual
se precisan los avances conceptuales y los nudos para la proteccin efectiva

del derecho. Se identifican elementos y conceptos de gnero en las sentencias

donde este resulta pertinente. Los estndares internacionales de atencin del
derecho a la salud son tambin materia de identificacin en las resoluciones
judiciales, aun cuando los jueces no se hayan referido expresamente a
aquellos, en lo que constituye, en rigor, un ejercicio de adecuacin de la
racionalidad jurdica a los elementos esenciales que definen el derecho a la
salud, tarea que corri a cargo de la coordinacin regional del estudio. Se sigue
este mismo esquema para conocer las respuestas del Sistema Interamericano
de Justicia en los casos que han sido presentados ante la Comisin y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. El sexto y ltimo captulo, tambin
desarrollado por la coordinacin regional, est dirigido a presentar las
conclusiones de la investigacin, identificando sus hallazgos en cuanto a las
respuestas jurisprudenciales de los tribunales de justicia de la regin. As, se
recogen, en primer lugar, los avances conceptuales traducidos en las
sentencias, los nudos u omisiones que parecen estar impidiendo la proteccin
cabal del derecho a la salud y un anlisis de aquellos casos en que el enfoque
de gnero resulte pertinente. La identificacin de los estndares de 24
Jurisprudencia sobre la proteccin del derecho a la salud atencin del derecho
a la salud, as como del contenido esencial mnimo de la obligacin estatal
respecto del derecho a la salud de las personas, es abordada tambin en este
captulo, que constituye uno de los esfuerzos principales del presente trabajo.
Finalmente, en este captulo se plantean las estrategias para mejorar las
posibilidades de exigencia judicial y poltica del derecho a la salud. En cuanto a
su exigencia judicial, proponemos estrategias legales argumentativas y
procesales, todas ellas extradas de los mismos fallos jurisprudenciales
analizados. Respecto a la exigibilidad poltica, hemos considerado como tales
acciones no judiciales y de impacto, como campaas pblicas, propuestas de
reformas legales, alianzas interinstitucionales, entre otras, dirigidas a obligar al
Estado a cumplir con su responsabilidad de proteger el derecho a la salud de la
poblacin, especialmente de los sectores que ms lo demanden. Debemos un
agradecimiento especial a los equipos de investigadoras. En Bolivia, a Janeth
Nogales Lpez, Soledad Delgado, Patricia Brez Cortez y Mara Guadalupe
Prez Cabrera. En el Ecuador, a Susy Garbay Mancheno, Azucena Soledispa
Toro, Sara Mansilla Novella y Virginia Gmez de la Torre, como soporte mdico.
En el Per, a Grecia Rojas Ortiz y Karim Flores Mego. En Colombia, a Rosalina
Ochoa Daz y Amanda Muoz Moreno. Finalmente, a Janet Tello Gilardi,
magistrada de la Corte Superior de Justicia de Lima, quien ha tenido a su cargo
la coordinacin regional de la investigacin con el apoyo invalorable de Mery
Vargas Cuno. Esperamos que este instrumento sea de utilidad tanto para los
litigantes y la poblacin en general como para los operadores de justicia. Los
hallazgos doctrinarios y jurisprudenciales permitirn, por un lado, avanzar en
las exigencias de judicializacin y proteccin jurdica en cualquiera de las
situaciones en las que se vulnere este derecho; y por otro lado, que los jueces
y juezas cuenten con las herramientas para fundamentar mejor sus decisiones,

ampliando el mbito de proteccin de la salud de la poblacin, interpretando y

aplicando la ley de modo congruente con la no jerarquizacin de derechos, la
integralidad e interdependencia conceptual de ellos, sin discriminacin y con
perspectiva de gnero cuando resulte pertinente. El incumplimiento o violacin
de cualquiera de los componentes mnimos integradores del derecho a la salud
permite, sin lugar a dudas, su exigibilidad ante los tribunales de justicia
nacionales, a efectos de obtener la proteccin jurdica directa e inmediata que
requiere su naturaleza de derecho fundamental.