Вы находитесь на странице: 1из 17

Valor probatrio das gravaes ambientais1

Nailson Ferreira zara Jnior2, Luiz Henrique B. de Azevedo Silva3


Resumo: Atravs de uma pesquisa exploratria baseada em reviso bibliogrfica, a proposta deste trabalho
elucidar momentos em que a gravao de conversas servir como fundamento a processo judicial. A
Constituio Federal de 1988 elencou diversas garantias individuais em seu 5 artigo, que, a priori, trouxeram a
interpretao de este tipo probatrio ser ilegal, violando direitos fundamentais da intimidade e privacidade.
Portanto, para que o impasse de admissibilidade ou ilegalidade da gravao seja resolvido, diante da omisso
legislativa e da pequena abordagem doutrinria, torna-se necessria uma anlise especfica dos princpios
constitucionais relacionados, patrocinada pelas decises da jurisprudncia moderna dos tribunais brasileiros.
Palavras chaves: Gravao. Intimidade. Privacidade. Prova ilcita. Jurisprudncia.
Probative value of the ambient recordings
Abstract. Through an exploratory research based on bibliographic review, this study purposes to elucidate
when recording conversations can serve as basis for prosecution. The Brazilian Federal Constitution of 1988
lists several individual guarantees on its 5th article, which, initially, brought the interpretation of this type of
evidence being illegal, since it violates fundamental rights of intimacy and privacy. Therefore, so the
admissibility or illegality impasse of conversation recordings is resolved, taking into account legislative
omission and little doctrinal approach, it becomes necessary to realize specific analysis of constitutional
principles related, sponsored by decisions of modern jurisprudence from Brazilian courts.
Key words: Recording. Intimacy. Privacy. Illicit evidence. Jurisprudence.

Artigo produzido para concluso do curso de Direito da Faculdade Montes Belos (FMB).
Acadmico do curso de Direito da FMB.
3
Professor orientador da FMB.
2

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

2
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

Valor probatrio das gravaes ambientais

1.0. Introduo

2.0. Histrico

A tecnologia no mundo contemporneo

Desde o princpio da humanidade, o ser

trouxe, ao homem, novos meios de se defender nas

humano convive com a sua espcie em sociedades.

demandas judiciais. Com o advento de aparelhos

Auferir vantagens sobre o prximo sempre fez parte

eletrnicos de gravao e registro de dilogos, a

de sua ndole. Regramentos foram criados para

invaso de privacidade surgiu, trazendo ao Estado

garantir direitos e impor deveres, conforme os

novas preocupaes.

interesses da classe dominante.

A ameaa de leso aos indivduos obrigou

Da mesma forma, grande caracterstica do

que o legislador se preocupasse, na redao da

homem foi sua habilidade de inventar. Passados

Carta Magna de 1988, com diversos direitos e

anos de sua evoluo, surgiu o aparelho telefnico,

garantias fundamentais, enumerados em seu 5

sem

artigo.

provavelmente jamais teria nascido.

qual

polmica

da

interceptao

No entanto, a existncia de tantos preceitos

Hoje, no Brasil, sua populao vive sob a

normativos, algumas vezes opostos em conflitos

guarda da Constituio Federal da Repblica,

judiciais, fez com que a margem entre o legal e o

promulgada em 05 de outubro de 1988. Este

ilcito se tornasse indeterminvel aos cidados.

documento, primeiro a ser redigido na era ps-

Diversas

foram

ditadura vivenciada pelo pas, confirmou antigos

sancionadas para dirimir tais disputas, entretanto,

direitos conquistados e trouxe novas protees

com a solidificao das normas que definem a

populao brasileira, focando-se, especificamente,

interceptao telefnica, o legislador esqueceu-se

nos direitos humanos.

leis

ordinrias

especiais

de definir limites aos institutos assemelhados.

Em seu texto, mormente artigo 5, esto

Trata-se, o presente trabalho, de uma


pesquisa

terica,

tomando

por

base

uma

previstas as garantias fundamentais, que so


condies

intocveis

(artigo

60,

4,

IV,

metodologia dialtica na discusso de se saber se a

Constituio Federal de 1988) da populao

gravao ambiental ou no legal no Direito

brasileira. Os direitos e garantias individuais se

brasileiro.

tornaram uma verdadeira aquisio do povo,

Assim,

princpios

mediante manifestos e rebelies que marcaram as

constitucionais que norteiam o tema, bem como as

dcadas anteriores elaborao do atual texto

definies

constitucional.

sero

abordados

diferenciaes

das

os

espcies

de

gravao (ou registro) de conversas trazidas pela

Destaca-se, dentre as protees elencadas no

doutrina e, ao final, comparar-se-o as decises

dispositivo, o inciso XII, que, quando da sua

jurisprudenciais mais pertinentes para dirimir o

elaborao, trouxe polmica, como tantas outras

assunto que ser foco deste trabalho.

redaes inovadoras:

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

3
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

inviolvel o sigilo da correspondncia e das


comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual
penal (Constituio Federal da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, artigo 5, XII).

Com essa novidade legislativa, dvida pairou


diante das interceptaes j existentes no pas,
especialmente quanto s que estavam em curso no
momento. Mas, antes de abordar este assunto,
convm noticiar que a matria to recente que

Valor probatrio das gravaes ambientais

quem diretamente ou como cooperao esteja


legalmente autorizado;
II - O conhecimento dado:
a) ao destinatrio da telecomunicao ou a seu
representante legal;
b) aos intervenientes necessrios ao curso da
telecomunicao;
c) ao comandante ou chefe, sob cujas ordens
imediatas estiver servindo;
d) aos fiscais do Govrno junto aos
concessionrios ou permissionrios;
e) ao juiz competente, mediante requisio ou
intimao dste.
Pargrafo nico. No esto compreendidas nas
proibies contidas nesta lei as radiocomunicaes destinadas a ser livremente
recebidas, as de amadores, as relativas a navios
e aeronaves em perigo, ou as transmitidas nos
casos de calamidade pblica (Lei 4.117 de 27 de
agosto de 1962).

sequer estava prevista na Constituio de 1946. Na


poca, defendia-se a ilegalidade da violao de
telecomunicao baseando-se no artigo 141, 6, o
qual ilustrava, to-somente, a inviolabilidade do
sigilo de correspondncia (GOMES, 1997).
Todavia, a Constituio Federal de 1967, em
seu artigo 152 2, e, autorizava, durante estado
de stio, a adoo de medidas coercitivas, dentre

Ada Pellegrini Grinover, renomada jurista


talo-brasileira, estudou com afinco o assunto
naquela poca, concluindo pela existncia da
natureza relativa do direito ao sigilo das
comunicaes telefnicas. Desta maneira, tratava-se
de direito sujeito a excees e restries, sendo
admissvel sua violao quando atendidos os

elas, censura de correspondncia, da imprensa, das

requisitos do art. 57 do Cdigo Brasileiro de

telecomunicaes e diverses pblicas, admitindo-

Telecomunicaes

se, portanto, a interceptao dos meios de


comunicao.
Posteriormente, com a Carta Magna de 1969,
nasceu a proibio expressa da violao do sigilo das
comunicaes telegrficas e telefnicas (art. 153,
9), ressalvado caso de estado de stio (art. 156, 2,
f, inserido pela Emenda Constitucional n 11 de
1978). Todavia, naqueles anos tambm vigorava o
Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei 4.117 de
27 de agosto de 1962), que assim dizia:

(GRINOVER,

apud

Vrios

autores, 2009).
Seguindo

sua

postura

doutrinria,

jurisprudncia daqueles anos tratou-se de se


posicionar sobre a ilegalidade desta espcie de prova
quando obtida por particular. O Supremo Tribunal
Federal, ao analisar o HC 63.834-1-SP (julgado em
18/06/1986 e publicado no DJ em 05/06/1987)
decidiu pelo trancamento do inqurito policial em
questo devido obteno de interceptao por
particular, considerando-a prova ilcita. Logo,
tratava-se de meio probatrio exclusivo do Estado.

Art
57. No
constitui
violao de
telecomunicao:
I - A recepo de telecomunicao dirigida por

Todavia, o que ningum esperava era que,


com o advento da Constituio de 1988, houvesse

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

4
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

Valor probatrio das gravaes ambientais

uma mudana radical dos preceitos relacionados

requisitos legais de existncia de autorizao

interceptao. O que antes era utilizado de forma

judicial, dada por juiz competente; operao

banal se tornou direito constitucional inviolvel. De

realizada por rgos oficiais; e ordem judicial

conformidade nova redao legal, a interceptao

motivada

telefnica s era cabvel com autorizao judicial e

Procuradoria Geral de Justia, ao ser acionada pela

para fins de investigao criminal, desde que

Ordem dos Advogados do Brasil, acabou por dar

respeitadas as hipteses permissveis elencadas em

parecer favorvel a uma interceptao telefnica de

lei.

magistrado contra um advogado (DAMSIO,


Entretanto, a exceo apresentada ainda no

Damsio

E.

de

Jesus,

da

1993).

era passvel de utilizao, haja vista existir um


buraco legislativo. O artigo 57 da Lei 4.117 de

que

Posicionando-se contrrio ao entendimento


da Suprema Corte, Damsio assim manifestou:

1962 j no era mais aplicvel, posto que o


No deixa de ser curioso: na vigncia da CF
anterior, que, em seu art. 153, 9, previa o
princpio da inviolabilidade da comunicao
telefnica sem abrir exceo, no era proibido
ao Juiz autorizar a interceptao telefnica para
fim de produo de prova judicial. E, hoje,
quando a CF expressamente autoriza a
interceptao mediante ordem judicial, entendese proibido faz-lo (JESUS, 1993, p. 24).

Supremo Tribunal Federal decidiu ser impossvel


sentena penal baseada na quebra de sigilo
telefnico enquanto no fosse editada lei especfica
que regulamentasse o assunto, tornando todas as
provas

obtidas

em

desacordo

com

este

entendimento ilcitas. Em outras palavras, o


dispositivo

do

Cdigo

Brasileiro

Contudo, apenas com o advento da Lei n

de

Telecomunicaes no foi recepcionado pela atual


Lei Mxima, tornando-se impossvel utiliz-lo para

9.296, de 24 de julho de 1996, com oito anos de


atraso, que se renovou a possibilidade de violao
do sigilo telefnico no processo penal.

realizar interceptaes telefnicas.

Apesar disso, pelo princpio tempus regit

Igualmente, o uso deste meio probatrio


veio

ser

processuais

incabvel
brasileiros.

nos
Com

demais
a

institutos

Constituio

Cidad taxando o uso apenas no campo penal,


ficou, a contrrio senso, proibida a utilizao nos
demais ramos do direito, a exemplo do civil,

actum, todas as autorizaes deferidas em processo


judicial antes do dia 25/07/1996, data de publicao
da nova lei, so ilegais e desprovidas de
fundamento jurdico, no podendo produzir efeitos
por violao ao princpio da legalidade (GOMES,
1997).

trabalhista e administrativo.
De 1988 a 1996, o Brasil vivenciou um
perodo de muita polmica, com autorizaes

3.0. Provas lcitas, ilcitas e ilegtimas

judiciais de escutas telefnicas fundadas no citado


artigo

57

do

Telecomunicaes.

Cdigo
E

Brasileiro

foi pela presena

de
dos

Prova, do latim probatio (verificao,


ensaio, exame, aprovao, confirmao) o

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

5
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

Valor probatrio das gravaes ambientais

conjunto de aes praticadas pelas partes, e

alterado pela Lei 11.690/2008).

terceiros (como, por exemplo, peritos), direcionadas

Da mesma forma, ser tambm inadmitida a

ao Juiz, com o intuito de convenc-lo da existncia

prova derivada da ilcita, salvo quando no

ou inexistncia de um fato alegado, da veracidade

evidenciado o nexo de causalidade entre elas, ou

ou falsidade de uma determinada alegao (CAPEZ,

quando a derivada puder ser obtida por uma fonte

2008). Trata-se de um meio usado para induzir o

independente da ilcita (Cdigo de Processo Penal,

magistrado a conceder ou no a tutela jurisdicional

157, 1, alterado pela Lei 11.690/2008).

pleiteada.

Prova lcita aquela obtida por meios legais

Tal forma de persuaso produzida com

que no contrariam a moral e os bons costumes e

respeito ao ordenamento jurdico de um pas. Diante

que se limita aos preceitos ticos e jurdicos do

da amplitude das informaes que podem ser listadas

homem. No mbito do direito, lcita a prova

como

disparidades

colhida em respeito aos direitos e s garantias

financeiras e de recursos de pesquisa existentes entre

fundamentais. Desta forma, a princpio, o Estado,

o Estado e o indivduo, necessrio se fez limitar os

ou qualquer cidado, no deve intrometer na vida

meios de produo de provas.

particular de um indivduo, de forma a lesionar sua

meios

probatrios,

as

Assim, a elaborao de provas restringida


aos preceitos constitucionais e legais, que visam

privacidade e liberdade individual, para formular


prova judicial (GOMES, 1997).

diminuir a desigualdade existente entre Estado e

Entretanto, a inviolabilidade da privacidade

cidado, de forma a proteger este das violaes de

tornou-se um empecilho permissivo ao homem para

seus direitos e garantias por parte daquele, que detm

lesionar o seu prximo ou a coletividade.

os mais amplos poderes de uma sociedade: impor

Consequentemente, leis surgiram com a finalidade

regras, fiscalizar, julgar e punir.

de fornecer possibilidade para que o Estado consiga

Portanto, as leis de uma nao existem no


apenas para limitar as aes dos indivduos, mas

obter, de forma legal, provas que, a princpio,


seriam apenas colhidas ilicitamente.

tambm para impor permetros aos poderes do

Como os limites impostos entre a legalidade

Estado. Grande exemplo desta forma de restrio

e a ilicitude das provas so muito pequenos e, por

o artigo 5, inciso LVI, da Magna Carta de 1988:

diversas vezes, confundidos ou intencionalmente

so inadmissveis, no processo, as provas obtidas

desiludidos pelos aplicadores do direito, tem-se a

por meios ilcitos.

origem das provas ilcitas.

O Cdigo de Processo Penal vai alm,

Provas ilcitas so aquelas colhidas com

dizendo que devem (...) ser desentranhadas do

infringncia ao direito material. Por serem imorais,

processo, as provas ilcitas, assim entendidas as

ilegais

obtidas em violao a normas constitucionais ou

imediatamente excludas do processo, no podendo

legais (Cdigo de Processo Penal, 157, caput,

o magistrado fundar-se nelas para formar sua

inconstitucionais,

devero

ser

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

6
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

Valor probatrio das gravaes ambientais

convico. Por exemplo, trata-se da obrigao do

3.1.

Provas ilcitas ou ilegtimas por derivao

judicirio de inocentar um poltico que, apesar de


sabidamente ter recebido propina para benefcio de

No Brasil, no havia manifestao legal e

uma empresa, foi processado exclusivamente com a

tipificada

prova de ter sido flagrado por meio de um grampo

jurisprudncia, ento, viu-se obrigada a adotar o

telefnico

princpio estadunidense do fruto podre (tainted

realizado

sem

autorizao

judicial

(GOMES, 1997).

sobre

essa

espcie

de

prova.

fruit) para dirimir tal questo. Desta forma, toda

No se devem confundir provas ilcitas

prova

produzida

em

decorrncia

de

outra

com ilegtimas, pois estas violam regra de direito

considerada ilcita, mesmo se fosse licitamente

processual no momento em que so obtidas em

obtida, tambm seria invalidada. Trata-se de

juzo. Luiz Flvio Gomes (1997) leciona que tanto a

entendimento do Supremo Tribunal Federal, que

oitiva de pessoas que no podem depor, a exemplo

vinha sendo adotado pelos juristas brasileiros.

do advogado proibido de informar sobre o que

Assim defendeu o Ministro Seplveda Pertence, em

houve no exerccio de sua profisso (artigo 207 do

seu voto vencedor:

Cdigo de Processo Penal), quanto o interrogatrio


realizado sem a presena de advogado so meios
probatrios

ilegtimos,

vez

serem

nulidades

meramente procedimentais.
Da mesma maneira, Grinover apud Capez
(2009), tambm defendia que a prova ilcita viola
normas de natureza material, enquanto a ilegtima
conflita com normas de carter processual.
Destarte,

convm

reiterar

que

as

interceptaes autorizadas previamente publicao


da Lei 9.296, ou seja, antes de 25/07/1996, so provas
ilcitas pela ausncia de previso legal, nos termos do
inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal de

(...) o caso demanda a aplicao da doutrina que a


melhor jurisprudncia americana constituiu sob a
denominao de princpios dos fruits of the
poisonous tree; que s provas diversas do prprio
contedo
das
conversaes
telefnicas
interceptadas, s se pode chegar, segundo a prpria
lgica da sentena, em razo do conhecimento
delas, isto , em consequncia da interceptao
ilcita de telefonemas (...) estou convencido de que
essa doutrina da invalidade probatria do fruit of the
poisonous tree a nica capaz de dar eficcia
garantia constitucional da inadmissibilidade da
prova ilcita (...) De fato, vedar que se possa trazer
ao processo da prpria degravao das conversas
telefnicas, mas admitir que as informaes nela
contidas possam ser aproveitadas pela autoridade,
que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas,
que sem tais informaes no colheria,
evidentemente, estimular e no reprimir a
atividade ilcita da escuta e da gravao clandestina
de conversas privadas (HC 69.912-0-RS, publicado
no Dirio da Justia da Unio de 25/03/1994).

1988. Violado o princpio da legalidade, todas as


provas produzidas neste sentido no possuem

Entrementes, no mbito internacional, h

qualquer validade jurdica, nem mesmo as derivadas

muita polmica quanto a este tema, pois pensar de

(GOMES, 1997).

tal forma seria impossibilitar a condenao de um


grande traficante de substncias entorpecentes cuja
mercadoria foi descoberta e apreendida em
decorrncia de uma escuta telefnica que visava

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

7
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

Valor probatrio das gravaes ambientais

combater contrabando de produtos, a qual acabou

responsvel por vrias inovaes no velho texto do

por ser julgada ilegal.

Cdigo de Processo Penal. Dentre elas, destaca-se a

Ainda assim, pode o magistrado chegar

que socorreu este tema, trazendo a seguinte redao

condenao do ru, desde que a fundamente em

ao 1 do artigo 157: So tambm inadmissveis

provas colhidas com total independncia que foi

as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no

considerada ilcita. Trata-se da teoria da fonte

evidenciado o nexo de causalidade entre umas e

independente da prova, que deve ser usada com

outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas

cautela para se evitar burlar a proibio do uso da

por uma fonte independente das primeiras.

prova derivada.

Em curta explicao, restou solucionado, no


momento, o problema da prova ilcita por

Para que a teoria da fonte independente tenha


correta aplicao, impe-se a demonstrao ftica
inequvoca de que a prova valorada pelo Juiz
efetiva-mente nasceu de fonte autnoma, isto ,
no est na mesma linha de desdo-bramento das
informaes colhidas com a prova ilcita. (...)
Havendo dvida, tudo se resolve em favor do ru
(in dubio pro reo) (GOMES, 1997, p. 146).

derivao, sendo admitido apenas se verificar no


ter qualquer ligao com a prova proibida ou
quando existir a figura da fonte independente.
Por exemplo, caso a polcia federal obtenha a
informao de transporte de entorpecentes via

Enquanto

juristas

grampo telefnico irregular e, por isso, monte uma

mundiais defende a inadmissibilidade desse tipo de

blitz para apreender a droga e flagrar o traficante,

prova, existem alguns que manifestam o contrrio.

ilcita a prova originria, ou seja, a interceptao.

O alemo Schnke (AVOLIO, 2003) explica que o

Entretanto, tambm sero ilcitas todas as provas

interesse da coletividade deve prevalecer sobre uma

derivadas desta, a listar, o auto de priso em

formalidade antijurdica no procedimento. Logo, na

flagrante e os depoimentos dos condutores, devendo

busca pela verdade real, poderia o Judicirio fazer uso

a priso ser relaxada e a ao penal ser

de

impossibilitada de prosseguimento pela ausncia de

todos

os

grande

meios

maioria

de

dos

prova

possveis,

independentemente de lesar ou no direitos dos


cidados.

provas vlidas.
Contudo, se o traficante for preso em blitz

Outros defensores admissibilidade da prova

montada com finalidade diversa, por autoridade

ilcita so o espanhol Jaime Guasp, que reputa eficaz a

policial que sequer tinha o conhecimento da

prova ilicitamente obtida para aplicao das sanes

interceptao

civis, penais ou disciplinares cabveis, o norte

apenas esta prova ilcita, admitindo-se a priso em

americano Fleming, que condena a supresso da

flagrante e os depoimentos colhidos como meios

prova ilcita, e Wigmore, que entende que a regra de

probatrios independentes.

telefnica

irregular,

descarta-se

excluso prejudica a comunidade lesada diante de um


indivduo criminoso inescrupuloso (AVOLIO, 2003).
A Lei 11.690, de 09 de junho de 2008, foi

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

8
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

3.2.

Valor probatrio das gravaes ambientais

Uso da prova ilcita ou ilegtima em favor

Organizao das Naes Unidas de 1948, o direito


intimidade atualmente encontra-se moldado em

do acusado

preceitos

constitucionais

de

diversas

naes,

A inutilizao da prova ilcita pelo Estado

incluindo o Brasil. So inviolveis a intimidade, a

contra o particular garantia constitucional (art. 5,

vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...),

inciso LVI, CF88). No entanto, no possvel dizer

o que diz a Constituio Federal contempornea,

o contrrio. Existem direitos que so superiores a

em seu art. 5, inciso X.

esta proibio. Depois da vida, a liberdade a

Considerado

por

vrios

juristas

como

garantia constitucional mais importante que o

integrante do princpio da personalidade, juntamente

homem detm (SILVA, 2011).

com os direitos autoral, imagem, defesa do nome

Para Gomes (1997), a nica exceo regra


de inadmissibilidade do uso de prova obtida por

e inviolabilidade do domiclio, o direito


intimidade evoluiu muito nos ltimos sculos.

meio ilcito quando interessa mais a proclamao

O que, no passado, era praticamente

de inocncia do ru que a preservao da intimidade

inexistente,

diante

da

realidade

vivida

pela

ou privacidade.

populao, que dificilmente via sua intimidade

E assim, grande parte da doutrina nacional

violada pelo fato de residir em comunidades

defende esse entendimento. Na coliso de princpios

pequenas e isoladas, hoje passou a ter enorme

constitucionais, prevalecer aquele de maior valor,

importncia perante a crescente evoluo humana

especialmente quando beneficiar o acusado, ou

(CARVALHO, 2009).

melhor, a sua liberdade.


Como

exemplo,

Para esse autor com o advento das


o

ru

que

gravou,

constantes revolues industriais, a tecnologia e a

clandestinamente, sua conversa com outro interlocutor

informtica, o direito intimidade deparou-se com

poder usar tal prova para atingir sua absolvio,

frequentes violaes e limitaes, sempre presentes,

sendo impossibilitado empregar tal dilogo para

independentemente

condenar outrem. Assim, leciona o mestre que a

judiciais. Da mesma forma, o direito vida privada

gravao poder ser usada apenas pelo interlocutor, e

tambm sofre, a cada dia mais, com as constantes

to somente em seu benefcio, compreendendo-se

usurpaes decorrentes das aes humanas diretas

inadmissvel a gravao clandestina servir de prova

(investigaes

contra outra pessoa, pois ter uso apenas para

(averiguaes policiais).

das

aes

particulares)

legislativas

indiretas

absolver, jamais para condenar (GOMES, 1997).


4.0.
3.3.

Invaso de privacidade.

Direito intimidade
Para Vianna (2007, p. 73), a privacidade de
Previsto no artigo 12 da Declarao da

um indivduo implica a tutela de uma trade de

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

9
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

Valor probatrio das gravaes ambientais

interesses jurdicos bastante definidos: o direito de no

direito do povo publicidade dos atos processuais.

ser monitorado, o direito de no ser registrado e o

Logo, a alterao legislativa sobreps o direito

direito de no ser reconhecido. Logo, o cidado tem

informao ao direito intimidade das partes

a garantia de no ser visto, ouvido, ou ter imagens ou

(VERGUEIRO, 2005).

conversas suas gravadas, registradas ou divulgadas


em qualquer meio de comunicao.
O direito vida privada nada mais do que
um poder dado ao particular para selecionar quais

Nesta linha de raciocnio, conclui-se que no


se deve considerar o direito individual privacidade
como superior ao direito/dever do Estado de aplicar
sanes aos que descumprem com a Lei.

de seus atributos sero revelados ao pblico. Trata-

Destarte, justifica-se a possibilidade de

se, tambm, de direito no intromisso, seja do

invaso da privacidade de um particular, por parte

Estado ou de qualquer indivduo (indireta e direta),

do judicirio, representado pelo magistrado, que d

na esfera ntima de uma pessoa (VERGUEIRO,

a ordem, nos termos da lei, e pela polcia civil, que

2005).

realiza as investigaes cabveis.


nesta linha de pensamento que o sistema

Portanto, no resta dvida com relao

jurdico brasileiro previu a privacidade como direito

capacidade do Estado de invadir a privacidade de

e garantia fundamental, em suas inmeras espcies.

seus cidados. Entretanto, o que justifica uma

Tm-se as privacidades poltica, do consumidor,

pessoa comum fazer o mesmo com o prximo?

mdica, privada, de informao (proteo de

Seria correto permitir que algum faa uso de uma

dados), corporal, de comunicao (inviolabilidade

gravao, por ele feita durante um dilogo, contra o

de correspondncia e telecomunicao), territorial

outro interlocutor? E, o que diferencia a gravao

(inviolabilidade do domiclio) etc.

da interceptao e escuta?

No entanto, a prpria Lei que veio proteger


a privacidade tambm trouxe hipteses de violao

5.0.

Gravao, interceptao e escuta

mesma, permitindo, por exemplo, que segredos


fossem revelados sem a anuncia do particular, que

Quando se fala em gravao, interceptao e

escutas telefnicas fossem implantadas sem o

escuta, comum ter uma ideia de semelhana entre

conhecimento do interlocutor, e at que um

os seus significados, pois geralmente so palavras

domiclio fosse invadido sem a liberao de seu

utilizadas como sinnimos. No entanto, isso no

morador, desde que preenchidos os requisitos por

verdade.

ela indicados.

Rabonese (1998) explica que, na gravao, o

Corroborando a esta ideia, as leis brasileiras

registro da conversa feita por um dos seus

demonstraram, atravs da Emenda Constitucional

interlocutores via aparelho eletrnico ou telefnico.

45, de 30 de dezembro de 2004, que o direito

J na interceptao, h sempre interveno de

privacidade individual tem menos fora diante do

terceiro na conversa mantida entre pessoas alheias.

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

10
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

Valor probatrio das gravaes ambientais

Adotando-se a conceituao de Rabonese

Em qualquer dos casos, haver invaso de

(1998), comparada de Gomes (2009), possvel

privacidade, mas somente ser caracterizada infrao

obter dois instantes na diferenciao dos significados.

penal a interceptao stricto sensu, quando no

Em primeiro lugar, em se considerando o

respeitados os requisitos legais. As outras hipteses

uso de aparelho de telecomunicao como telefone,

sero tpicas apenas se no houver justa causa e

celular ou assemelhado, define-se interceptao

ocorrer divulgao de segredo de forma a produzir

telefnica stricto sensu como sendo o registro de

dano, nos termos do artigo 153 do Cdigo Penal

conversa por terceiro, sem o conhecimento de

(SILVA, 2001).

qualquer dos falantes. Agora, se o dilogo


registrado por terceiro, mas com a cincia de um

6.0.

Admissibilidade da gravao ambiental.

dos participantes, tem-se a escuta telefnica. Por


ltimo, ocorre a gravao telefnica (ou gravao

Pela regra, inaceitvel a utilizao de

clandestina) quando um dos interlocutores realiza o

provas obtidas por meio ilcito ou ilegtimo, bem

registro sem que o outro saiba.

como as delas derivadas. Independentemente se a

Por outro lado, levando-se em conta o uso

violao material ou procedimental, o que

de aparelho eletrnico de gravao, alheio

prevalece sua inaplicabilidade em processo

telecomunicao (p. ex. gravador, mp3/mp4 player)

judicial, por ferir garantias fundamentais do

tem-se que, na interceptao ambiental o registro

cidado. Entretanto, tal norma constitucional e

realizado por terceiro sem a cincia dos envolvidos

processual penal possui excees.

na conversa. Havendo conhecimento de um dos

Desta maneira, apesar de, a princpio, as

participantes do dilogo de que este est sendo

gravaes

gravado por terceiro, tem-se a escuta ambiental. Por

probatrio,

ltimo, a gravao ambiental a captao da

admissibilidade

comunicao por um dos dialogadores, sem a

requisitos legais.

cincia do outro (GOMES, 2009).


Melhor

explanando,

na

interceptaes
podem

vir

quando

no

terem

ser

providas

preenchidos

valor
de

certos

Com relao interceptao stricto sensu,


interceptao

devem estar presentes os seguintes requisitos: (1)

prevalece o total desconhecimento dos participantes

autorizao judicial originada de juzo competente;

da conversa de que ela est sendo registrada por um

(2) indcios razoveis de autoria ou participao em

terceiro. Enquanto isso, na escuta, apesar de ser o

infrao penal; (3) impossibilidade de obteno da

registro feito por pessoa alheia ao dilogo, h o

prova por outro meio legal disponvel; e (4) fato

importante aspecto de um dos interlocutores saber

investigado deve ser punvel com pena de recluso

que tal prtica est ocorrendo. Enfim, se o registro

(Lei 9.296 de 24 de julho de 1996). Todavia, no se

realizado por um dos comunicadores, sem que o

pode dizer o mesmo para a gravao ambiental.

outro (ou outros) tenha cincia, tem-se a gravao.

Inexiste legislao, no Brasil, que regulamente seu

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

11
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

procedimento

Valor probatrio das gravaes ambientais

ou

admissibilidade.

usados com moderao, pois o entendimento da

Consequentemente, a tarefa de disciplinar esta

jurisprudncia sobre este assunto ainda novo e

matria recai jurisprudncia, a qual tem criado

instvel, podendo ser alterado a qualquer instante,

requisitos de permissividade em analogia.

vez que tanto na aplicao da Lei ou dos costumes

Assim, a gravao ambiental pode ser

h justificao para qualquer pensamento. Os

utilizada em processo judicial, como meio de prova,

tribunais superiores so exemplos disso, haja vista

desde que (1) o interessado tenha tomado parte no

que, apesar de o entendimento aqui descrito ser

dilogo, (2) haja justa causa para violar o direito

adotado pela maioria dos juristas, ainda no

intimidade de outro, e (3) no seja usado em

unanimidade.

benefcio de terceiros. Como justa causa, neste


aspecto, entende-se a defesa de um direito

7.0.

Proibies e permissivos.

individual que est sendo violado. o caso de


assdio sexual ou moral sofrido pelo indivduo que

Ainda no existe uniformidade nas decises

realiza a gravao, ou o registro de ameaas para

do Judicirio sobre a legalidade de utilizao da

fins de preenchimento de uma ocorrncia policial.

gravao ambiental como meio probatrio em juzo.

Em

outros

termos,

teoria

da

No se discute a possibilidade da utilizao da

proporcionalidade, comentada em vrias obras

gravao ambiental em caso de benefcio ao ru no

sobre provas ilcitas. por meio dela que se

processo penal, visto que tal possibilidade pode ser

justifica ferir um direito em detrimento de outro,

aventada mesmo nos casos da interceptao

quando prevalecer um bem maior. Logo, a

telefnica, que uma prova ilcita quando no

intimidade e a privacidade do particular podero ser

autorizada.

violadas, pois nenhum direito absoluto, sempre

A discusso paira no tocante gravao

podendo perder espao para outros direitos e

ambiental ser ou no admissvel como meio

garantias constitucionais igualmente importantes

probatrio em processo judicial para motivar

(COSTA JNIOR, 1997).

eventual condenao. O Tribunal de Justia de

Ademais, a estas regras existe, tambm, a

Minas Gerais, por exemplo, entende ser ilcito o

exceo pro reo. Havendo possibilidade de um

emprego deste meio de prova em benefcio de

indivduo se inocentar em processo penal, qualquer

terceiros:

meio de prova permitido, no importando se houve


algum vcio no momento de sua produo. Tanto a
gravao ambiental, quanto qualquer outra forma de
interceptao, gravao ou escuta, ter validade se
estiver em jogo o direito do ru liberdade.
Porm, estes meios probatrios devem ser

AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
GRAVAO AMBIENTAL POR UM DOS INTERLOCUTORES - APROVEITAMENTO
PROCESSUAL
POR
TERCEIRO
NO
PARTICIPANTE - PROVA OBTIDA POR MEIO
ILCITO VIOLAO INTIMIDADE E
VIDA PRIVADA. - Conforme mencionado no art.
5, LXVI, da Car-ta Magna, "so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos". A
Constituio veda, portanto, a utilizao processual

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

12
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

Valor probatrio das gravaes ambientais

de provas engendradas com violao ao


ordenamento jurdico, consoante propugna a teoria
dos frutos da rvore envenenada (the fruit of
poisonous tree). - Jurisprudncia e doutrina
assentem
ser
ilcita
a
prova
obtida
mediante gravao ambiental ou
telefnica
realizada por aquele que no seja interlocutor, ou
seja, emissor ou receptor do dilogo. - A parte que
no participou da conversa entabulada a partir da
qual se extraiu a gravao digital se equipara a
terceiro no interlocutor, vedada a utilizao da
prova produzida (no obstante forjada por obra de
partcipe do dilogo), sob pena de violao ao art.
5, X, da Constituio da Repblica. V.V.P (TJMG
AI 1290269-90.2004.8.13.0686. Relator Des.
Francisco Kupidlowski. Acrdo em 19/06/2008.
Publicado em 09/08/2008.).

Em linha de raciocnio tambm negativa, o


posicionamento do Tribunal de Justia de Gois
mostrou-se mais conservador ao decidir que a

considerado que a gravao foi feita pela polcia e


compararam-na a um interrogatrio. Assim, diante
da ausncia de advogado e a falta de advertir ao ru
que este pudesse permanecer em silncio, foram
violados

Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Gois, definiu


pela impossibilidade de admisso da gravao
ambiental. Neste caso, diferente do tribunal de justia
mineiro,

ressalvar

gravao

realizada

por

um

dos

interlocutores foi usada em seu proveito, fato que no


impediu a inadmissibilidade da prova colhida.
APELAO CVEL. AO CIVIL PBLICA
POR
ATO
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
GRAVAO
AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR. VIOLAO AOS DIREITOS
INTIMIDADE E PRIVACIDADE. PROVA
ILCITA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. DANO EFETIVO AO
ERRIO. DESNECESSRIO. REPASSE DE
SALRIO DE SERVIDOR PBLICO.
UTILIZAO DE VECULO PBLICO E
OFERECIMENTO DE CARGO PBLICO
PARA
FINS
PARTICULARES.
INADMISSVEL.
ENRIQUECIMENTO
ILCITO. VIOLAO DOS PRINCPIOS DA
MORALIDADE,
IMPESSOALIDADE
E
DEVER DE HONESTIDADE. 1- A gravao
ambiental feita por um interlocutor sem o
conhecimento do outro no deve ser utilizada
como prova no processo, pois ilcita em
decorrncia da violao aos direitos
intimidade e privacidade do investigado. (Art.
5, X e LVI da Constituio Federal). (...) 4Apelo conhecido e provido. Sentena
Reformada. (TJGO Apelao Cvel 1510952/188. Relator Des. Geraldo Gonalves. Julgado
em 25/02/2010. Publicado no DJ 550 de
05/04/11).

HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE


SUBSTNCIA ENTORPECEN-TE. PRISO
PREVENTIVA.
GRAVAO AMBIENTAL FEITA
NA
POLCIA. ESPCIE DE INTERROGATRIO
SUB-REPTCIO.
PROVA
ILCITA.
DESENTRANHAMENTO DOS
AUTOS.
INTELIGNCIA DO ARTIGO 157 DO
CDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. A
'gravao clandestina' de conversa informal do
indiciado com policiais constitui modalidade de
'interrogatrio' sub-reptcio e, portanto, prova
ilcita, porquanto, alm de realizar-se sem as
formalidades legais previstas no artigo 6, inciso
V, do CPP, se faz sem que o indiciado seja
advertido do seu direito ao silncio, de assento
constitucional. 2. A prova considerada ilcita
deve ser desentranhada dos autos, conforme
dispe o artigo 157 do Cdigo de Processo
Penal, com a redao que lhe foi conferida pela
Lei 11.690/08. ORDEM CONCEDIDA (TJGO
HC 43918-57.2010.8.09.0000. Relator Des. J.
Paganucci Jr. Acrdo em 22/02/2011.
Publicado no DJ 790 de 31/03/2011).

entretanto,

constitucionais,

J numa deciso em matria cvel, a 5

ocasio do interrogatrio judicial do ru, ilcita:

preciso,

preceitos

acarretando na invalidade da prova obtida.

gravao ambiental realizada pela polcia, por

diversos

Posteriormente a esta deciso, o mesmo

particularidade desta deciso onde a gravao foi

tribunal

goiano,

em

sua 1

Cmara

Cvel,

feita pela prpria polcia. Houve vcio na obteno

reconheceu a admissibilidade, embasando-se em

da prova por conta de os desembargadores terem

decises da esfera criminal:

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

13
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

Valor probatrio das gravaes ambientais

APELAO CVEL. AO DE NULIDADE DE


ATO ADMINISTRATIVO. NULI-DADE DA
PORTARIA QUE DEU INCIO AO PROCESSO
ADMINISTRATIVO.
AUSNCIA
DO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGAIS
DO
RELA-TRIO-DENNCIA.
IRREGULARIDADES NA FORMAO DA
COMISSO PROCESSANTE. CERCEAMENTO
DE DEFESA - DEFENSORES DATIVOS
IMPEDIDOS DE EXERCER A ADVOCACIA
GRAVAO
SEM
AUTORIZA-O
JUDICIAL PENA DE DEMISSO COMINADA
SEM
FUNDAMENTAO
LEGAL.
AUSNCIA
DE
SENTENA
PENAL
CONDENATRIA. (...) IV - A gravao ambiental
tem sido admitida pela Suprema Corte como
legtima desde que atendidas algumas exigncias,
tais como ser gravao de comunicao prpria e
no alheia, estar em jogo relevantes interesses e
direitos da vtima como, por exemplo, em caso de
ocorrncia de crime. Assim, presentes essas
circunstncias, a prova aceita como vlida e
prescindvel de autorizao judicial. (...)
APELAO
CVEL
CONHECIDA
E
IMPROVIDA (TJGO Apelao Cvel 1041950/188. Relator Des. Abro Rodrigues Faria. Julgado
em 25/08/2009. Publicado no DJ 426 de
24/09/2011).

n 70035930668, Relator Des. Marco Antnio


Ribeiro de Oliveira, Julgado em 25/08/2010.
Publicado em 22/09/2010).

Os julgadores gachos inovaram, neste


acrdo, criando uma ressalva ao conceito de
gravao ambiental, admitindo a filmagem como
meio cabal probatrio, apesar de realizado na
ausncia dos responsveis pelo registro. Priorizaram
a dignidade da criana sobre a intimidade da
empregada domstica, por considerarem-na bem
maior.
Com relao aos tribunais superiores, tem-se
que o STJ legalizou a gravao ambiental, desde que
se trate de (...) registro de comunicao prpria (...)
em que h apenas os interlocutores, e cuja causa
motivadora no foi (...) com o intuito de violar a
intimidade (...) mas com o fito de demonstrar a
coao que vinha sofrendo (...).

O Tribunal do Rio Grande do Sul, a respeito


de um assunto bastante polmico, que a flagrncia
de violncia praticada por empregada domstica
contra

infantes,

chegou

decidir

pela

admissibilidade da gravao de ambiente.


APELAO
CRIME.
PRELIMINAR.
GRAVAES
AMBIENTAIS.
PROVA
LCITA. GRAVAO DE AMBIENTE
RESIDENCIAL
FEITA
PELOS
EMPREGADORES, QUE SUSPEITAM DE
ABUSO POR PARTE DA EMPREGADA
DOMSTICA. A jurisprudncia dos Tribunais
Superiores firmou entendimento de que as
gravaes efetuadas pelas vtimas dos fatos
tidos como criminosos prova lcita, que pode
servir de elemento probatrio para a instaurao
de ao penal contra os agentes criminosos. No
ocorre ilicitude na gravao ambiental feita
pelos pais do menor a fim de verificar as
suspeitas de maus tratos por parte da empregada
domstica por eles contratada para auxiliar nos
servios domsticos e para cuidar do filho de
sete meses de idade do casal empregador. (...)
Negado provimento (TJRS Apelao Criminal

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL.


COAO NO CURSO DO PROCESSO (ART.
344, CP). CONSUMAO. CRIME FORMAL.
GRAVAO AMBIENTAL REALIZADA POR
UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE DA
PROVA. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
SUBSTITUIO
DA
PENA.
IMPOSSIBILIDADE.
ACRDO
RECORRIDO EM HARMONIA COM A
JURISPRUDNCIA
DOS
TRIBUNAIS
SUPERIORES. (...) 4. De outra parte, em regra, a
violao do sigilo das comunicaes, sem
autorizao dos interlocutores, proibida, pois a
Constituio Federal assegura o respeito
intimidade e vida privada das pessoas, bem como
o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas e telefnicas (art. 5, XII, da CF 88). 5.
Entretanto, no se trata nos autos de gravao da
conversa alheia (interceptao), mas de registro de
comunicao prpria, ou seja, em que h apenas os
interlocutores e a captao feita por um deles
sem o conhecimento da outra parte. 6. No caso, a
gravao ambiental efetuada pela corr foi obtida
no com o intuito de violar a intimidade de
qualquer pessoa, mas com o fito de demonstrar a
coao que vinha sofrendo por parte da ora
recorrente, que a teria obrigado a prestar
declaraes falsas em juzo, sob pena de demisso.

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

14
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

7. Por no se enquadrar nas hipteses de proteo


constitucional do sigilo das comunicaes,
tampouco estar disciplinada no campo
infraconstitucional, pela Lei n 9.296/96, a
gravao unilateral feita por um dos interlocutores
com o desconhecimento do outro deve ser
admitida como prova, em face do princpio da
proporcionalidade. (...) 13. Recurso especial a que
se nega provimento (STJ RESP 1113734-SP.
Relator Ministro OG Fernandes. Julgado em
28/09/10. Publicado no DJe de 06/12/10).

Valor probatrio das gravaes ambientais

do dilogo no guarda qualquer relao com o


exerccio da profisso (...).
Por ltimo, convm destacar a seguinte
deciso

do

Supremo

Tribunal

Federal,

que

reconheceu repercusso geral para o caso de


admissibilidade da gravao ambiental em Ao
Penal:

Aufere-se, ento, que o emrito julgador


elevou a importncia da legtima defesa sobre o
direito privacidade, ou seja, deixou implcito no
ser, tal meio de prova, ilcito em todas as ocasies,
devendo-se ater causa motivadora do registro, que
deve ser maior que a violao da garantia
constitucional de intimidade.
Com relao ao STF, o seguinte j foi
decidido:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. GRAVAO AMBIENTAL
FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM
CONHECIMENTO
DOS
OUTROS:
CONSTITUCIONALIDADE.
AUSENTE
CAUSA LEGAL DE SIGILO DO CONTEDO
DO DILOGO. PRECEDENTES. 1. A gravao
ambiental meramente clandestina, realizada por
um dos interlocutores, no se confunde com a
interceptao, objeto clusula constitucional de
reserva de jurisdio. 2. lcita a prova consistente
em gravao de conversa telefnica realizada por
um dos interlocutores, sem conhecimento do
outro, se no h causa legal especfica de sigilo
nem de reserva da conversao. Precedentes. 3.
Agravo regimental desprovido (STF AI 560223
AgR / SP. Relator Min. Joaquim Barbosa. Julgado
em 12/04/2011. Publicado no DJe 079 de
29/04/2011).

AO PENAL. Prova. Gravao ambiental.


Realizao por um dos interlocutores sem
conhecimento do outro. Validade. Jurisprudncia
reafirmada. Repercusso geral reconhecida.
Recurso extraordinrio provido. Aplicao do art.
543-B, 3, do CPC. lcita a prova consistente
em gravao ambiental realizada por um dos
interlocutores sem conhecimento do outro.
Deciso: O Tribunal, por maioria, vencido o
Senhor Ministro Marco Aurlio, reconheceu a
existncia de repercusso geral, reafirmou a
jurisprudncia da Corte acerca da admissibilidade
do uso, como meio de prova, de gravao
ambiental realizada por um dos interlocutores e
deu provimento ao recurso da Defensoria Pblica,
para anular o processo desde o indeferimento da
prova admissvel e ora admitida, nos termos do
voto do Relator (STF RE 583937 OO-RG / RJ.
Julgado em 19/11/2009. Publicado no DJe 237 de
18/12/2009).

Diante das posies jurisprudenciais, auferese que a gravao ambiental pode ser usada como
meio de prova em processo judicial, desde que
exista justa causa que possibilite ferir os princpios
da privacidade e intimidade.
Neste sentido, vital que se fundamente no
princpio da proporcionalidade para justificar a leso
dos bens jurdicos protegidos pela Constituio

Assim, entende o Supremo ser admissvel

Federal. A exemplo disso, os tribunais de justia vm

como prova qualquer gravao ambiental, desde

decidindo que a gravao ambiental meio de prova

que no viole sigilo ou reserva legal. Neste acrdo,

cabvel em processo criminal para inocentar ru, a fim

o entendimento uniforme foi de que (...) o fato de a

de preservar-lhe a liberdade.

conversa ter sido gravada no interior de escritrio

Enquanto isso, nas demais reas do Direito,

de advocacia no tem relevncia, pois o contedo

a sua aplicabilidade mais limitada e, ainda,

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

15
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

Valor probatrio das gravaes ambientais

geradora de polmicas entre os tribunais. Ao passo


que

existem

decises

permissivas

que

8.0.

Consideraes gerais

se

fundamentam na proporcionalidade, outras colocam

Abordada

com

mais

importncia,

como incabvel tal meio de prova diante da violao

interceptao telefnica stricto sensu a muito

dos princpios constitucionais.

comentada pelos doutrinadores brasileiros, restando

Todavia, infere-se das decises do STF que,

esquecidas as figuras da gravao e escuta.

no estando presentes quaisquer clusulas legais de

Logicamente, ante o maior carter de

sigilo ou reserva de informao, cabvel a

privacidade que envolve uma conversa via telefone,

gravao clandestina, com fora de prova lcita em

e face aparente invaso praticada por terceiro em

processo judicial, desde que esteja presente a justa

conversa alheia, h de se compreender que

causa para seu registro, como, por exemplo, a

houvesse mxima preocupao do legislador em

defesa de algum direito violado do responsvel pela

proteg-la, criando dispositivos constitucionais e

gravao.

legais para tutel-la, olvidando-se das demais


figuras igualmente importantes.
A gravao de conversa entre interlocutores no
constitui prova ilcita; esse entendimento
majoritrio tem foro no s entre os doutrinadores
(Ada Pelegrini Grinover, Antnio Scarance
Fernandes, Nelson Nery Jnior, entre outros)
como tambm em nossos Tribunais Superiores
(CASTRO, 2010, p. 137).

Entretanto, a abordagem da admissibilidade


bastante vaga pelo doutrinador, sendo que, no
prprio acrdo citado em sua obra, existe meno
ao princpio da proporcionalidade, que acaba por
impedir a referida regra de legalidade da gravao
ambiental por ele alegada, impondo-a condies de
admissibilidade.
Castro (2010) comenta, ainda, que Luiz
Flvio Gomes e Celso Damando defendem (...)
que o ato de gravar, to somente gravar, no
configura uma violao intimidade alheia (...).
Muito lgico o seu raciocnio, mas deixa de abordar
o aspecto mais importante, que a utilizao desta
gravao para fundamentar uma ao judicial.

Ento, surge o impasse de ter que mensurar


a capacidade probatria em juzo das escutas e
gravaes, sabendo-se que a sua produo viola
princpios constitucionais, mas que, sem estes
meios probatrios, direitos fossem lesados.
Partindo deste aspecto parte da doutrina se
disps em separar os conceitos de interceptao,
gravao e escuta, bem como oferecer uma opinio
a respeito de sua validade probatria.
Obviamente,

para

os

doutrinadores,

interceptao somente ter fora de prova lcita se


preenchidos os requisitos legais (Lei 9.296 de
1996). Enquanto isso, a gravao seria uma prova
sempre legal, pois a prpria pessoa que participou
do dilogo fez o registro, no havendo qualquer
invaso de privacidade.
Todavia,

este

pensamento

mostrou-se

fragilizado, especialmente porque quando se trata


dos princpios da privacidade e intimidade, no h
diferena se a violao deles no mbito telefnico

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

16
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

Valor probatrio das gravaes ambientais

ou pessoal.

9.0.

Melhor explicando, no importa se um


terceiro est registrando o dilogo, ou se o registro
feito por um dos interlocutores. O que prevalece a

Referncia Bibliogrfica

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas


ilcitas: interceptaes telefnicas, ambientais e
gravaes clandestinas. 3 ed. So Paulo: RT, 2003.
222 p.

quebra das garantias fundamentais de intimidade e


privacidade.
Inmeros aspectos devem ser analisados.
Isso foi demonstrado neste trabalho, nas vrias
jurisprudncias citadas. A premissa aplicar o
princpio neoconstitucional da proporcionalidade.
Com ele, o Judicirio pode estudar o caso em
concreto e dizer se, naquela situao, o direito

BAJWA, Alizia. Poisonous Fruit of the Poisonous


Tree. Disponvel em http://www.qlc.edu.pk/
publications/pdf/8 Poisonous Fruit of the Poisonous
Tree.doc Acesso em 19 dez. 2011.
BRASIL. Constituio (1946). Constituio dos
Estados Unidos do Brasil: promulgada em 18 de
setembro de 1946. Rio de Janeiro, RJ: Senado,
1946. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/ constituicao/ constituicao46 .htm. Acesso
em 04 set. 2011.

privacidade ou intimidade foi violado em


detrimento de um bem maior.
Portanto, colocam-se, em cada lado da
balana, os direitos violados da vtima e do ru,

BRASIL. Constituio (1967). Constituio da


Repblica Federativa do Brasil de 1967. Disponvel
em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constituio 67.htm. Acesso em 20 nov. 2011.

pesando-os, de forma a desvendar qual prevalecer.


Nada mais do que a justa causa tanto aludida nos
acrdos citados.
Todavia, enquanto no houver reforo

BRASIL.
Constituio
(1967).
Emenda
constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969.
Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil
_03/ constituicao/ emendas/emc_ anterior1988/
emc01-69.htm. Acesso em 20 nov. 2011.

legislativo delimitando a matria, no ser possvel


obter segurana jurdica. Apesar de reiteradas vezes
ter sido comentado que a aplicao da proporo
entre os direitos violados a sada lgica mais

BRASIL.
Constituio
(1967).
Emenda
constitucional n 11, de 13 de outubro de 1978.
Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_
03/ constituicao/ emendas/emc _anterior1988/emc
11-78.htm. Acesso em 20 nov. 2011.

adotada, ela no a nica soluo. Os juzes tm


livre convico. Podem decidir conforme desejam,
desde que no ofendam a Lei ou as provas
apresentadas

assim

faam

de

forma

fundamentada (CF, art. 93, IX). Diante da


imprevisibilidade legislativa, nada os impede de
definir

pela

inadmissibilidade

da

gravao

ambiental por violar os direitos constitucionais


privacidade e intimidade.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da


Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 05
de outubro de 1988. Braslia, DF: Senado, 1988. p.
i.
BRASIL.
Constituio
(1988).
Emenda
constitucional n 45 de 30 dezembro de 2004.
Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil
_03/constituicao/ emendas/ emc/emc 45.htm
Acesso em 12 ago. 2011.
BRASIL. Decreto-Lei n 3.689 de 03 de outubro
de 1941. Cdigo de Processo Penal. Disponvel
em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ decretoRevista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

17
N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva

lei/Del3689.htm. Acesso em 12 ago. 2011.


BRASIL. Lei n. 4.117, 27 de agosto de 1962.
Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil
_03/leis/ L4117.htm. Acesso em 12 ago. 2011.

Valor probatrio das gravaes ambientais

CASTRO, Raimundo Amorin. Provas ilcitas e o


sigilo das comunicaes telefnicas. 2 ed.
Curitiba: Juru, 2010. 184 p.
COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Agresses
intimidade. So Paulo: Malheiros, 1997. 74 p.

BRASIL. Lei n 9.296, 24 de julho de 1996.


Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_
03 /Leis/L9296.htm. Acesso em 12 ago. 2011.

GOMES, Luiz Flvio. Interceptao Telefnica:


Lei 9.296, de 24.07.96. So Paulo: RT, 1997. 278 p.

BRASIL. Tribunal de Justia de Gois. Apelao


Cvel n 151095-2/188. Goinia, GO: 05 de abril de
2011. s.p.

______ & CUNHA, Rogrio Sanches. Legislao


criminal especial. v. 6. So Paulo: RT, 2009. 1167
p.

BRASIL. Tribunal de Justia de Gois. Apelao


Cvel n 104195-0/188. Goinia, GO: 24 de
setembro de 2011. s.p.

______. Que se entende por prova ilegtima,


depois da Lei 11.690/2008. Disponvel em
http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/22092/que-seentende-por-prova-ilegitima-depois -da- lei-116902008-luiz-flavio-gomes. Acesso em 20 ago. 2011.

BRASIL. Tribunal de Justia de Gois. Habeas


Corpus 43918-57.2010.8.09.0000. Goinia, GO: 31
de maro de 2011. s.p.
BRASIL. Tribunal de Justia de Minas Gerais.
Agravo de Instrumento 1290269-90.2004.8.13.
0686. Belo Horizonte, MG: 09 de agosto de 2008.
s.p.
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul. Apelao Criminal n 70035930668. Porto
Alegre, RS: 22 de setembro de 2010. s.p.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso
Especial n 1113734. So Paulo. Braslia, DF: 06 de
dezembro de 2010. s.p.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de
Instrumento n 560223. So Paulo. Braslia, DF: 29
de abril de 2011. s.p.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso
Especial n 583937. Rio de Janeiro. Braslia, DF: 18
de dezembro de 2009. s.p.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal:
legislao penal especial. v. 4 3 ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. 792 p.
CARVALHO, Castanho de & GRANDINETTI,
Lus Gustavo. Processo Penal e Constituio. 5
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 353 p.

HENRIQUES, Antnio. Monografia no curso de


direito: como elaborar o trabalho de concluso de
curso (TCC). 6 ed. So Paulo: Atlas, 2008. 316 p.
JESUS, Damsio Evangelista de. Valor da prova
obtida por escuta telefnica. So Paulo: Boletim
IBCCrim Jurisprudncia, 1993. s.i.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas. 4 ed. So Paulo:
RT, 2009. 1216 p.
RABONESE, Ricardo. Provas obtidas por meios
ilcitos. Porto Alegre: Sntese, 1998. 70 p.
SILVA, Csar Dario Mariano da. Provas ilcitas:
teoria da proporcionalidade, interceptao e escuta
telefnica, busca e apreenso, sigilo e segredo,
confisso, comisso parlamentar de inqurito (CPI)
e sigilo. 2 ed. So Paulo: Livraria e Editora
Universitria de Direito, 2001. 160 p.
VIANNA,
Tlio. Transparncia
pblica,
opacidade privada. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
232 p.
VERGUEIRO, Luiz Fabrcio Thaumaturgo. Direito
Privacidade: o direito fundamental da
modernidade. Disponvel em http://www.alfaredi.org/rdi-articulo. shtml?x=1909. Acesso em 28
ago. 2011.
Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012