Desafios Del Derecho Chileno en Materia de Infancia y Adolescencia

PERSONA
revista de
DERECHO DE FAMILIA
Y DE LAS PERSONAS
DIRECTORES:
FA M I L I A
SUCESIONES
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CARLOS H. VIDAL TAQUINI
MARCOS M. CORDOBA
GRACIELA MEDINA
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ALBERTO J. BUERES
JOSE W. TOBIAS
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ISSN: 1852-8708
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sumario
Familia
Doctrina
El convenio regulador en el juicio de divorcio proyectado
Por Nstor E. Solari. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
El ocaso del matrimonio y la impronta del concubinato
Por Liliana Lujn Milln y Mara del Carmen Starpoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
El rgimen patrimonial del matrimonio. Proyecto de Reforma
Por Carlos Mara Corbo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
La prohibicin de adoptar en forma conjunta a los convivientes, a la luz de la Carta Magna y
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Legislacin actual y proyectada
Por Mara Soledad Webb. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
derecho comparado
Informe sobre las leyes de Uruguay, Nueva Zelanda y Francia de Matrimonio entre Personas
del mismo Sexo
Por Graciela Medina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
III
Desafos del Derecho chileno en materia de infancia y adolescencia: apuntes sobre una nueva
institucionalidad
Por Fabiola Lathrop. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
Disolucin y liquidacin de una sociedad de hecho
Por Vernica Castro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
SOCIEDAD IRREGULAR. Concubinato. Sociedad de hecho. Accin in rem verso. Prueba. Rechazo de la accin (C4aCiv., Com., Minas, Paz y Trib., Mendoza, 2012/10/22. - C. M. A. c. D. G.
S. A.). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
Cuando una verdad no alcanza. Apuntes a un abordaje transdisciplinario en materia de
filiacin
Por Valeria Viviana Vittori. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
FILIACIN. Impugnacin del acto de reconocimiento de filiacin por engao. Derecho a la identidad del menor. Posesin de estado de familia. Inexistencia (SC Mendoza, sala I, 2012/11/06. D.B.D.G. c. P.L.T. p/impugnacin de filiacin y nulidad de reconocimiento p/familia s/ inc. cas.). 59
Medidas frente al incumplimiento del rgimen de visitas
Por Claudio A. Belluscio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
PATRIA POTESTAD. Cambio de tenencia. Progenitora que impidi el contacto paterno filial y
mantuvo actitudes de violencia moral hacia sus hijos. Suspensin de contacto con la madre
y su rama de la familia. Deber de escuchar al menor y tener en cuenta sus opiniones. Lmites
(TFamilia Nro. 3, Lomas de Zamora, 2012/09/28. - G.P.G c. V.A.K s/materia a categorizar). . . 70
Filiacin. Falta de reconocimiento voluntario
Por Hilario J. Guerendiain. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL. Dao moral por ausencia de reconocimiento de estado de
hijo. Responsabilidad concurrente de los padres. Representacin procesal del hijo. Mayora
de edad alcanzada durante el proceso (CCiv. y Com., Mercedes, sala I, 2012/09/25. - C., G. N.
c. A., O. J. s/daos y perjuicios). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
El orden pblico internacional frente al matrimonio extranjero
Por Gustavo Lozano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO. Calidad de cnyuge suprstite de quien
contrajo matrimonio en el extranjero con el causante. Impedimento de ligamen. Doctrina de la
Corte Suprema. Aplicacin del precedente S. J. V. (Fallos: 319:2779) (CS, 2010/09/14. - Boo,
Hctor Jos). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
El deber de fidelidad durante la separacin de hecho y la cuestionable nocin de un nico
culpable en el divorcio
Por Victoria Blanchard. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
DIVORCIO. Contradictorio. Acreditacin del adultero y las injurias graves. Indemnizacin por
dao moral y psicolgico causado al cnyuge inocente (CNCiv., sala M, 2012/10/25. - A., N. J.
c. S., J. C. s/ divorcio). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
JURISPRUDENCIA tematica
Filiacin y dao moral
Por Yamila Soledad Cagliero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
IV
SUCESIONES
Doctrina
La Legtima y el Fideicomiso Testamentario
Por Jos Mara Bielsa Ros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
Planteo acerca del tipo de adopciones otorgadas durante la vigencia de la ley 13.252. Vocacin
hereditaria de parientes colaterales
Por Silvia Susana Colliard. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
derecho comparado
En la bsqueda de un rostro para el boceto del legislador: La condicin de heredero especialmente protegido (legitimario asistencial) en la interpretacin del Tribunal Supremo
Por Leonardo B. Prez Gallardo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
En una sucesin, los honorarios profesionales no se deben regular sobre la valuacin fiscal
del inmueble
Por Ignacio M. Rebaudi Basavilbaso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
HONORARIOS DEL ABOGADO. Sucesin ab intestato. Regulacin de honorarios. Base
de regulacin. Inmueble. Valuacin fiscal del inmueble (CCiv. y Com., Corrientes, sala IV,
2012/09/14. - G. de B., V. s/ sucesin ab-intestato). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
PERSONA
Doctrina
La persona menor de edad en el Proyecto de Cdigo
Por Mariana Santi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
La reglamentacin de la figura del abogado del nio en la provincia de Buenos Aires. A propsito del proyecto de Ley D- 1720-2011 de creacin en el mbito de la Provincia de Buenos
Aires de la figura del abogado del nio
Por Laura Rodrguez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
El derecho a la salud y los juicios por incapacidad sobreviniente
Por Carlos A. Ghersi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
Lesiones permanentes en el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin de 2012
Por Ariel I. Fognini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
La participacin del nio en los procesos y el abogado del nio, a la luz de un nuevo pronunciamiento de la Corte
Por Silvina M. Basso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
ABOGADO DEL NIO. Nulidad de la designacin de letrado patrocinante efectuada por nios
(CS, 2012/11/27. - P., G. M. y P., C. L. s/ Proteccin de Personas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
El inters superior del nio como eje para resolver una denuncia por incesto paterno-filial y
maltrato
Por Ignacio Gonzlez Magaa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
RESTABLECIMIENTO DE CONTACTO. Contacto solicitado por el padre de dos menores. Rechazo. Existencia de una denuncia por maltrato y abuso sexual (JPaz, Villa Gesell, 2012/10/30. - T.
M. s/denuncia).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
Un novedoso fallo que aplica la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sobre la utilizacin de una tcnica de fertilizacin asistida. Es de aplicacin obligatoria para
nuestros tribunales cuando la Argentina no ha sido parte en la contienda?
Por Marcelo Enrique Luft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
REPRODUCCIN ASISTIDA. Condena a una Obra Social a cubrir integralmente un tratamiento
de fertilizacin. La infertilidad como enfermedad. Derechos de las personas con discapacidad.
Irrelevancia de la falta de inclusin del tratamiento en el PMO (CNFed. Civ. y Com., sala II,
2013/03/22. - A., P. K. y otro c. Obra Social de la Polica Federal Argentina y otro s/sumario). 231
JURISPRUDENCIA ANOTADA
Sobre la impugnacin de una ordenanza municipal
Por Mara J. Mndez Costa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
ANTICONCEPCIN DE EMERGENCIA. Impugnacin de la ordenanza 7282/01 de Rosario, que
incorpor la anticoncepcin de emergencia como objeto posible de informacin y prescripcin
mdica. Recurso contencioso administrativo. Sumario. Requisitos de procedencia. Disidencia
(CS Santa Fe, 2012/12/18. - M., N. c. Municipalidad de Rosario).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
ANTICONCEPCIN DE EMERGENCIA. Planteo de inconstitucionalidad de la Ley 3999 de Ro
Negro. Rechazo. Accin mal planteada ante la justicia local. Normativa emanada de leyes
federales. Falta de legitimacin pasiva del Estado local (ST Ro Negro, sala Asuntos Originarios
y Constitucional (No Recursos) y Contenc. Adm, 2013/01/28. - B., D. J. s/accin de inconstitucionalidad). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
JURISPRUDENCIA tematica
Proteccin de los insanos
Por Yamila Soledad Cagliero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
NOVEDADES LEGISLATIVAS
NACIONAL
RESOLUCION 493 (D.N.R.N.P.). Identidad de gnero -- Ciudadanos nacidos en el exterior -Solicitud de reconocimiento de identidad de gnero -- Tramitacin -- Requisitos documentales
-- Norma complementaria de la ley 26.743.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
DECRETO 339 (P.E.N.). Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas -- Inscripcin
de nacimientos -- Rgimen administrativo -- Requisitos -- Norma complementaria de la ley
26.413.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
RESOLUCION 331 (M.T.E. y S.S.). Identidad de gnero -- Seguro de Capacitacin y Empleo para
personas en situacin de desempleo -- Extensin de la cobertura -- Norma complementaria
de la ley26.743.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
RESOLUCION 332 (M.T.E. y S.S.). Violencia familiar -- Proteccin integral a las mujeres -- Se-
VI
guro de Capacitacin y Empleo para mujeres vctimas de violencia domstica -- Extensin de

la cobertura -- Norma complementaria de la ley 26.485.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
MENDOZA
LEY 8524 (P.L.P.). Registro nico y Equipo Interdisciplinario de Adopcin -- Creacin -Miembros -- Competencia -- Funciones -- Integracin -- Procedimiento para la confeccin
-- Intervencin -- Consejo Asesor Mixto de Adopcin y Familia -- Funciones -- Adhesin a la
ley nacional 25.854 y al dec. nacional 1328/2009.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
LA PAMPA
LEY 2703 (P.L.P.). Ley de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes
-- Objeto -- Principios, derechos y garantas -- Sistema de Proteccin Integral de los Derechos
de las Nias, Nios y Adolescentes -- Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia
-- Creacin del Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia -- Adhesin a los arts. 1 al
41 de la ley nacional 26.061 -- Derogacin de la parte pertinente de la ley 1270. . . . . . . . . . . . . 278
Chaco
LEY 7162 (P.L.P.). Sistema de Promocin y Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y
Adolescentes -- Creacin -- Finalidad -- Integracin y alcances -- Intervencin judicial -- Modificacin de la ley 4369 -- Derogacin de la ley 5681.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
COMENTARIO BIBLIOGRAFICO
La violencia y el gnero. Anlisis interdisciplinario. Direccin y coordinacin: Nora Lloveras y
Olga Orlandi. AA. VV.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
VII
Familia / Doctrina
DFyP
FAMILIA
DOCTRINA
El convenio regulador en el juicio de divorcio

proyectado
Por Nstor E. Solari
Sumario: I. El nuevo rgimen de divorcio. II. El convenio regulador.
III. Reflexiones finales
I. El nuevo rgimen de divorcio

Una de las reformas estructurales que contiene
el Proyecto en materia de familia, consiste en suprimir el sistema del divorcio con causa vigente
en nuestro derecho positivo desde la sancin del
cdigo civil por el llamado divorcio incausado,
es decir, del divorcio sin causa.
Nos hemos pronunciado a favor del sistema
del divorcio incausado(1), sin desconocer que la
cuestin se halla debatida en la doctrina autoral.
A mi entender el cambio es auspicioso, porque
se abandona un rgimen que por distintas circunstancias, en la actualidad, no expresa ni explica el
conflicto matrimonial, sino que se agravan y desgastan los vnculos familiares cuando los litigantes
tienen que recorrer un procedimiento en donde se
llevan al proceso cuestiones que debieran quedar
en el mbito de la intimidad de las partes.
En aplicacin de ello, dejaran de tener vigencia las clsicas causas de separacin personal
(arts.202 a 205) y de divorcio vincular(2) (arts.214
(1) SOLARI, Nstor E.: La culpa en el divorcio, en el
libro Homenaje a Atilio Alterini, Testimonio de una vocacin, publicado por el Instituto de Filosofa del Derecho,
Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Buenos Aires,
2009, p. 217.
(2) Adems, en el Proyecto, se propicia la derogacin de
la institucin de la separacin personal, como institucin,
que en el rgimen vigente coexiste con el divorcio vincular.
Por lo que solamente quedara la institucin del divorcio
vincular. En los fundamentos se expresa: Se deroga la figura
de la separacin personal por diversos motivos: a) la separacin tuvo su razn de ser en un contexto jurdico y social
diferente del actual, como una alternativa para quienes se
oponan al divorcio vincular cuando ste se incorpor de
manera autnoma al derecho argentino despus de aos de
matrimonio indisoluble; b) su escasa aplicacin prctica:
en los hechos, cuando se acude a la separacin personal
y 215), pues solamente se requiere la peticin de

cualquiera de los cnyuges solicitando el divorcio
vincular. En efecto, el art.437 del Proyecto dice:
El divorcio se decreta judicialmente a peticin
de ambos o de uno solo de los cnyuges.
Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta
que la finalizacin del matrimonio puede acaecer
tanto por voluntad unilateral como de comn
acuerdo, sin expresar razones, causas o motivos
de la misma, debiera instrumentarse un procedimiento judicial de divorcio que no obligue a los
litigantes a introducir propuestas reguladoras,
sino solamente cuando exista acuerdo de las
partes. Ello as, porque si los cnyuges no acompaan acuerdos es porque, naturalmente, hay
desacuerdo. De esta cuestin nos ocuparemos en
el presente trabajo.
II. El convenio regulador
El Proyecto, sin embargo, obliga a los cnyuges fuere unilateral o de comn acuerdo, a
la presentacin de una propuesta reguladora al
momento de solicitar el divorcio.
En efecto, el art.438, intitulado Requisitos y procedimiento del divorcio, seala: Toda peticin de
divorcio debe ser acompaada de una propuesta
no es por razones religiosas, sino por no haberse cumplido
el plazo mnimo desde la celebracin del matrimonio para
solicitar el divorcio de comn acuerdo o el plazo de separacin de hecho sin voluntad de unirse para peticionar el
divorcio vincular por esta causal de manera unilateral.En
verdad, y sin perjuicio de las mltiples razones que podran
alegarse para la supresin de la separacin personal, lo
determinante a mi entender es que el argumento debe
encontrarse en la circunstancia de que dicha institucin
tena explicacin en un sistema antidivorcista. La inclusin
del divorcio vincular en la legislacin civil, lleva a que la separacin personal deba suprimirse. Ello as, para distinguir
e independizar el matrimonio civil del matrimonio religioso.
junio 2013 AO v N 5 3
DFyP
FAMILIA
DOCTRINA
que regule los efectos derivados de ste; la omisin

de la propuesta impide dar trmite a la peticin.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los
cnyuges, el otro puede ofrecer una propuesta
reguladora distinta. Al momento de formular
las propuestas, las partes deben acompaar los
elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a peticin de las partes, que se
incorporen otros que se estimen pertinentes. Las
propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cnyuges a una audiencia.
En la lgica del divorcio incausado, el procedimiento contemplado adolece del sentido
prctico que implica regularizar la situacin de
hecho cuando la comunidad de vida, por distintas
razones, ha cesado. En esta lnea, en algunas legislaciones se contempla el denominado divorcio
administrativo, previndose un mecanismo extrajudicial para obtener al divorcio vincular.
En la proyectada reforma se mantiene la exigencia del juicio de divorcio, por ms que ya no
se exijan causas. Esto es, resulta imprescindible
para acceder al estado de familia de divorciado
la tramitacin de un juicio de divorcio para que el
juez, mediante una sentencia, declare el divorcio
vincular de las partes.
Ahora bien, si se mantiene la exigencia del juicio
de divorcio, propiamente dicho, entonces debi
estructurarse un procedimiento que no necesariamente involucre otras cuestiones referentes
al matrimonio. Al menos, en forma obligatoria.
Dicho de otra manera, una cosa es el divorcio
vincular y otra las consecuencias y las cuestiones
atinentes al vnculo. Si las partes en forma unilateral o de comn acuerdo quieren divorciarse,
en ejercicio de la autonoma de la voluntad, no
sera razonable que para regularizar esa situacin
de hecho, el ordenamiento jurdico les imponga
que presenten propuestas o acuerdos sobre las
cuestiones que involucran a dicho matrimonio.
El Proyecto justifica la obligatoriedad del convenio regulador haciendo referencia a la autonoma de la voluntad(3), cuando, en realidad, en
(3) Dice: De conformidad con el principio de la autonoma de la voluntad de los cnyuges y la necesidad de
que ellos sean los verdaderos protagonistas tambin en
la ruptura de su matrimonio, se consigna la necesidad de
incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser
acordado por las partes o, cuando se trata de un divorcio
unilateral, surgido de una propuesta.Precisamente, en
4 AO V N 5 junio 2013
aplicacin del mismo, debi preverse el carcter

facultativo. Si los cnyuges quieren acordar y hay
consenso, as ser; de lo contrario, solamente se
har lugar al divorcio vincular de las partes. No
hay razones para imponer las propuestas sobre las
distintas cuestiones que involucran al matrimonio,
en el juicio de divorcio, cuando hay disenso.
De esta manera, el procedimiento instaurado
obliga a los litigantes, al momento de la presentacin judicial, introducir propuestas que regulen
los efectos derivados del matrimonio. De modo
que si la presentacin es unilateral o de comn
acuerdo debern presentar en el escrito inicial
los aspectos personales y patrimoniales que
involucran a ese matrimonio. Con tal exigencia
queda atado el pedido del divorcio a las dems
cuestiones). En realidad, si las partes, en forma
unilateral o de comn acuerdo, deciden divorciarse, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, no
sera razonable que para regularizar esa situacin
de dicho, el ordenamiento jurdico les imponga
que presenten propuestas o acuerdos sobre las
cuestiones que involucran a dicho matrimonio.
Por lo tanto, la exigencia de la propuesta constituye un requisito de admisibilidad de la demanda,
porque de no cumplirse con la misma al momento
de la presentacin, la ley impide dar trmite al divorcio peticionado (conf. art.438, primera parte).
Por ms que la sentencia de divorcio no quede paralizada o condicionada por la falta de
acuerdo(4), lo cierto es que, entonces, debemos
consonancia con la autonoma de la voluntad, la ley debi
establecer el carcter facultativo de tales acuerdos durante
la tramitacin del juicio de divorcio y no imponer a los
litigantes su inclusin, pese a no haber logrado acordar los
distintos aspectos.
(4) Dice la ltima parte del art. 438: En ningn caso
el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la
sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de
modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo
familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por
el juez de conformidad con el procedimiento previsto en
la ley local.Fundamenta el Proyecto diciendo: En total
consonancia con la necesidad de diferenciar el vnculo
matrimonial en s de los efectos o consecuencias que se
derivan de su ruptura, se dispone de manera expresa que
en ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el
dictado de la sentencia de divorcio; en este caso, quedarn
pendientes de resolucin judicial en trmite incidental
aquellas cuestiones sobre los cuales no se haya arribado
DFyP
FAMILIA
DOCTRINA
preguntarnos cul es el sentido lgico y prctico

por la cual la ley obliga a presentar propuestas o
convenios cuando los cnyuges piden el divorcio
vincular. Si el desacuerdo de los cnyuges no suspende el dictado de la sentencia ningn sentido
tiene obligar a los litigantes a introducir dichas
cuestiones en el juicio de divorcio.
Lo lgico sera admitir que si las partes no han
presentado un acuerdo o convenio es porque hay
desacuerdo. Luego, si el procedimiento judicial no
queda condicionado a que lleguen a un acuerdo
como surge claramente de la ltima parte del
art.438 la exigencia deviene irrazonable.
otros objetos no contemplados expresamente en

la disposicin legal.
Por lo dems, en la hiptesis de la compensacin econmica, aun cuando en la propuesta o
en el convenio regulador no se lo incluya en el
respectivo juicio de divorcio, cualquiera de los
cnyuges mantendr el derecho de solicitarlo,
dado que la ltima parte del art.442 prescribe que
la accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los seis meses de haberse dictado
la sentencia de divorcio.
III. Reflexiones finales
Nos se nos escapa que lo deseable es que los

cnyuges acuerden los distintos aspectos que estn involucrados, y es saludable que la ley busque
la resolucin pacfica de los conflictos. Otra cosa
es imponer en el proceso judicial de divorcio una
propuesta si, en concreto, los cnyuges no han
acordado previamente sobre tales aspectos.
La redaccin del convenio regulador prevista en

el art.439 confunde dos aspectos perfectamente
separables y escindibles en el proceso judicial: el
derecho de las partes a divorciarse, de los conflictos personales y patrimoniales derivados del
matrimonio.
El contenido del convenio regulador, se halla

previsto en el art. 439: El convenio regulador
que acompaa la peticin de divorcio debe
contener las cuestiones relativas a la atribucin
de la vivienda, la distribucin de los bienes, y las
eventuales compensaciones econmicas entre
los cnyuges; al ejercicio de la responsabilidad
parental, en especial, la prestacin alimentaria;
todo siempre que se den los presupuestos fcticos
contemplados en esta Seccin, en consonancia
con lo establecido en este Ttulo y en el Ttulo VII
de este Libro. Lo dispuesto en el prrafo anterior
no impide que se propongan otras cuestiones de
inters de los cnyuges.
Estimamos que el proceso de divorcio debi

ser acorde con un rgimen de divorcio incausado,
evitando confundir el proceso judicial de divorcio
con las dems cuestiones personales y patrimoniales atinentes al matrimonio. La inclusin de
tales cuestiones debiera ser una facultad de los
litigantes, para introducir en el procedimiento
del juicio de divorcio cuando haya acuerdo, tal
como se halla previsto en el art. 236 C.C. en la
hiptesis de presentacin conjunta. Ciertamente,
cuando hay acuerdo de los cnyuges en contemplar alguna cuestin referente al matrimonio, es
saludable que se admitan convenios en el mismo
juicio de divorcio, para que sea oportunamente
homologado por el juez interviniente.
De conformidad a lo que venimos sealando,

el convenio regulador debi ser facultativo y no
imperativo. En tal sentido, sugerimos cambiar el
trmino debe por podrn, de modo que las partes solamente acompaarn un convenio cuando
hayan acordado algunos de los aspectos atinentes
al matrimonio. De lo contrario, si hay desacuerdo,
se seguir la va procesal adecuada.
Cabe tambin sealar que la enumeracin del
art. 439 es ejemplificativa, pues no se excluyen
a un acuerdo con total independencia de la disolucin del
matrimonio por el divorcio. La independencia de ambos aspectos como se pregona en los fundamentos lleva a que
el convenio regulador debi ser voluntario y no obligatorio.
Distinto es cuando no hay acuerdo de los cnyuges. Es all donde deben independizarse los conflictos sobre aspectos personales o patrimoniales
del matrimonio. Ellos tendrn que debatirse en
otro expediente judicial.
Lo contrario importa complejizar el expediente
judicial respecto de aspectos que, desde el inicio,
no hay consenso. En definitiva, los eventuales
conflictos debieran transitar por la va y procedimiento pertinente, no confundiendo el divorcio
en s con otras cuestiones derivadas del vnculo
matrimonial. Salvo, claro est, cuando los cnyuges expresamente acompaen los respectivos
acuerdos. u
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DOCTRINA
El ocaso del matrimonio y la impronta

del concubinato
Por Liliana Lujn Milln y Mara del Carmen Starpoli
Sumario: 1. Deslegitimacin de la institucin matrimonial. 2. Absurda pero imperativa democratizacin de la familia. 3. Uniones
convivenciales: Reconocimiento de derechos o avasallamiento a la
libertad? 4. El nuevo status jurdico del concubinato y su impacto en
la opinin pblica.
1. Deslegitimacin de la institucin matrimonial

La pretendida regulacin que el proyecto del
Cdigo Civil confiere al concubinato, terminara por deslegitimar la institucin matrimonial
vacindola de contenido familiar, civil y moral.
El dogma matrimonial del esfuerzo mancomunado que hizo a su reputacin y trascendencia
social sera destruido de un plumazo al insertar
la autonoma como fuente negocial y libertades
personales dentro del matrimonio.
En funcin de la familia parental como comunidad formada y sustentada en la comunin entre
los esposos varn y mujer (1) las legislaciones
regularon el matrimonio convirtindolo en el nico modelo de familia vlido. Pero ste ya no es la
nica opcin legal o la mejor, simplemente porque
ha dejado de ser paradigma en las relaciones de
familia, las que representan hoy un abanico de
posibilidades a gusto del consumidor.
La comprensin de la familia como institucin
social presupone entender el orden familiar como
una estructura cuya integracin depende de una
regulacin jurdica y moral a fin de ordenar los
deberes y derechos entre los miembros, los com(1) Declaracin Universal de los derechos humanos de la
ONU 10-XII-1948 Artculo 16. 1. Los hombres y las mujeres,
a partir de la edad nbil, tiene derecho, sin restriccin alguna, por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse
y fundar una familia; y disfrutarn de iguales derechos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolucin del matrimonio. Slo mediante libre y pleno
consentimiento de los futuros esposos podr contraerse
el matrimonio.
portamientos familiares y las jerarquizaciones de

roles y status. Ese orden regulador que legitima su
existencia estara ahora siendo desplazado por
un orden de tipo voluntarista e independiente de
toda referencia moral la que queda hurfana de
resguardo jurdico.
Es por ello que la perspectiva biotica actual
advierte que los elementos constitutivos del
matrimonio se encuentran en peligro ante una
realidad natural en tensin con la construccin
social(2). En este contexto, la realidad social
evidencia nuevas formas familiares que conviven
fuera del derecho. Estas convivencias ponderadas por la fuerza de los hechos se incluyen hoy
en una sociedad pluralista con un derecho ms
humanizado.
La tradicional concepcin de matrimonio queda
neutralizada por una dispora polifactica de convivencias, desdibujndose en el tiempo la doble
finalidad que caracterizaba al matrimonio. Esto
es, proteger y encauzar la reproduccin y continuidad de la especie, y organizar esa comunidad
de vida que a la sociedad interesa salvaguardar
porque contribuye al bien comn y la configuracin social.
En este camino, el nuevo derecho de familia se
ha despegado del eje que conceba a la familia
parental como unidad social de produccin domstica y reproduccin orientndolo a otras categoras de relaciones jurdicas diversas tendientes
(2) LUGO, Elena, Cuestiones bioticas en torno al
matrimonio XIII Jornada de Biotica http://tinyurl.com/
cbdkgb4. 27-3-13.
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a satisfacer las necesidades y/o aspiraciones que

los individuos esperan de un determinando tipo
de familia(3).
Por otro lado, el incremento de uniones concubinarias, sin olvidar que son uniones libres como
las llamaba acertadamente el codificador(4),
sumado al nuevo status jurdico que las regula
eclipsa claramente la institucin matrimonial.
Claro que detrs de un arquetipo matrimonial
subsiste un determinado modelo poltico de Estado que construye ese arquetipo segn la representacin real de idea de Estado que le conviene. Es
el sistema poltico el que decide qu se entiende
como familia y qu nivel de derechos ostenta y si
decide conducir ese arquetipo sin paradigma a
una nueva construccin de Estado.
En suma, la deslegitimacin de la institucin
matrimonial ya sera un hecho irreversible y el
cambio jurdico ha supuesto el paso de la familia
institucional a un modelo de familia contractual
abierta a la autonoma de la voluntad.
Se deslegitima el matrimonio cuando se pretende suprimir sus deberes naturales como la
fidelidad o la cohabitacin incluso la asistencia
moral pierde puridad al limitarse solamente a la
obligacin de aportar alimentos.
Se deslegitima el matrimonio cuando se intenta
reducirlo a un mero contrato sobre bienes y se
aleja de la idea de unin estable y permanente
abierta a la transmisin de la vida.
Se deslegitima el matrimonio al considerarse no
solo irrelevante la infidelidad, sino que tambin
prohbe que los cnyuges pacten entre s la obligacin de ser fieles por la falta de consecuencias
en el derecho.
Se deslegitima el matrimonio cuando se auspicia una alternativa de divorcio expreso tornndolo
(3) Conforme la ley 26.618 que regula el matrimonio
igualitario.
(4) Nota al artculo 325 del C.C. ... Las leyes no castigan
la unin de personas libre. Ningn hombre se juzgara deshonrado porque se descubriera que era el padre natural de
una persona. Donde est pues el descubrimiento del acto
escandaloso?... Vlez fundamenta en la nota la desincriminacin del concubinato y lo referencia al solo efecto de
explicar una situacin derivada de la filiacin, en particular
a la categora originaria de los llamados hijos naturales.
obligatorio para aquellos cnyuges que se planteen un tiempo de espera. Pero adems incurre en
una absurda paradoja cuando el proyecto releva
del deber de cohabitar a los esposos y tengan sin
embargo la obligacin de divorciarse. El proyecto
del Cdigo, de esta manera, restringe los derechos
de los cnyuges en lugar de ampliarlos.
Se deslegitima el matrimonio cuando se confiere la adopcin tanto al matrimonio como a
una pareja de convivientes o una persona sola,
sin ponderar el tipo de unin familiar aspirante a
la adopcin conforme el mejor inters del menor.
Se deslegitima el matrimonio cuando se crea
la figura de la unin convivencial, dotndola de
una mayor cantidad de requisitos y deberes que
los que posee el matrimonio.
Es bueno recordar que quien elige conformar
una familia y dar un paso ms hacia la legalidad
decide libremente entrar en el campo del derecho garantizando ese compromiso ante la ley,
es decir celebrando matrimonio y para que ste
exista resulta vital el libre y pleno consentimiento
de los contrayentes, expresado personalmente
ante la autoridad competente para celebrarlo(5).
Ahora, quien quiera formar una familia sin sujetarse a la ley, la ley avanza sobre su libre voluntad
hacia una unin libre regulando esa convivencia,
quien adems deber proceder a inscribirla como
convivencia registrada, fuente legtima de derechos y obligaciones. Entonces qu diferencia el
matrimonio de la convivencia cuando segn el
Proyecto ambos comparten la institucionalidad
al abrigo de la ley?
2. Absurda pero imperativa democratizacin de la familia
Mucho se ha hablado de la democratizacin
de la justicia afirmndose que el aparato jurdico necesita adecuarse a las exigencias de la
(5) Conforme artculo 172 Cdigo Civil modificado

por ley 26.618 Es indispensable para la existencia del
matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado
personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad
competente para celebrarlo. El matrimonio tendr los
mismos requisitos y efectos, con independencia de que los
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. El acto
que careciere de alguno de estos requisitos no producir
efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena
fe, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente.
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sociedad, y que democratizacin es aumentar

el acceso a la justicia y fomentarlo(6).
En este sentido, el proyecto de reforma atendiendo a una construccin cultural de la familia(7)
ha insuflado al matrimonio el mismo bro que a
la justicia en cuanto a la necesidad de adecuarlo
a una nueva sociedad. Pero lejos de aumentar las
iustae nuptiae y fomentarlas, la desregulacin de
los deberes conyugales ha sido tan intensa que
terminara por descuidar su esencia alejndolo
del sentir popular.
El proyecto de reforma en sus fundamentos
aclara que en materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco
regulatorio a una serie de conductas sociales que
no se pueden ignorar. Ello no significa promover
determinadas conductas o una decisin valorativa
respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es
de regular una serie de opciones de vidas propias
de una sociedad pluralista, en la que conviven
diferentes visiones que el legislador no puede
desatender(8). Pero bajo el velo de lo multicultural subyacera el vaciamiento del contenido
esencial que anima al matrimonio, la solidaridad
familiar, en pos de un acendrado individualismo
que no inspira precisamente ni incentiva al acto
matrimonial.
En ese proceso de adecuacin a los tiempos
modernos, el proceso de democratizacin atraviesa transversalmente la sociedad favoreciendo la
forma de liberar las instituciones de un pas y nada
ha sido ms liberado que la propia institucin del
matrimonio dispensndolo de los deberes naturales como la fidelidad y la cohabitacin. O sea,
lisa y llanamente estaramos democratizando
un nuevo tipo de familia.
Es inconsistente exigir exclusividad (singularidad) sexual en las convivencias y no en el
matrimonio. O sea, en la institucin matrimonial
no se exige singularidad, o exclusividad sexual
(6) El ministro de la Corte Suprema de Justicia ZAFFARONI, Ral, El Tribuno de Salta el 31 de 3-2013.
(7) KEMELMAJER DE CARLUCI, Ada, Conferencia
dictada en el Centro Nez del Poder Judicial de Crdoba, el 23 de julio de 2012, referida a los Fundamentos del
Proyecto de Cdigo Civil.
(8) Fundamentos del Proyecto de Unificacin del Cdigo
Civil y Comercial 2012.
y si se exige una especie de affectio maritalis

(relaciones afectivas) durante el concubinato(9).
Se advierte pues en el Proyecto un tratamiento
ms profundo en las uniones fcticas que en el
matrimonio, hasta llevar a cierta discriminacin
a favor de estas ltimas.
El Proyecto del nuevo Cdigo Civil, elimina
lisa y llanamente la fidelidad (10) como deber,
limitndolo a un mero acto voluntarista del reservorio moral del individuo y consecuentemente
nada impide que la infidelidad de uno habilite
al otro a proceder del mismo modo. De modo
que quien deja de ser fiel slo confirma que ha
cesado de su parte la voluntad amorosa o afectiva, permitiendo al otro considerarse libre de
ese compromiso, lo que no se compadece con
la exclusividad sexual del matrimonio ni con sus
fines inherentes a su esencia.
Es propio de las sociedades permisivas o tolerantes, habilitar al legislador que legisle conforme a las libres prcticas de los individuos,
incorporando tales modelos familiares a sus
legislaciones. Argentina no ha escapado a esta
tendencia pero ello implica desestimar y rechazar
la vigencia universal de determinados principios
fundamentales.
Por otro lado, el proyecto tambin elimina el
deber de cohabitacin en un recorte quirrgico
que abarca las dos facetas: convivencia y dbito
conyugal. Los esposos deben habitar en la misma
casa, pues el matrimonio implica vida en comn,
comunidad plena de vida (jus ad communionem
vitae). No se comprende cmo se puede desarrollar un proyecto de vida en comn, sin garantizar
a los contrayentes el deber de cohabitacin, en sus
dos facetas: la convivencia y el debitum coniugalis
o relacin sexual matrimonial.
(9) En el art. 509 del Proyecto se define a las uniones

convivenciales como la unin basada en relaciones afectivas de carcter singular, pblicas, notorias, estables y
permanentes de dos personas que comparten un proyecto
de vida en comn, debiendo la convivencia no ser inferior
a dos aos.
(10) Esto es, respecto a la fidelidad material o exclusividad sexual, producto del matrimonio monogmico, y
la fidelidad moral, que implica abstenerse de conductas
equvocas que lleven a malentendidos sobre la probidad
u honestidad del otro cnyuge. Al parecer nada de esto ha
sido aclarado en el proyecto de reforma al C.C.
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Dice Fanzolato que La familia no es una democracia en donde todos sus miembros tienen
libertad de decisin(11). Existe un orden superior
al inters individual de los esposos que es el orden
pblico familiar. Derogada la solidaridad familiar
solo quedaran las conductas individualistas de
sus miembros sin ms garantas que la propia
voluntad.
He aqu el problema: de manera absurda pero
imperativa se estara pretendido atender distintas
formas de relaciones familiares bajo una igualitaria cosmovisin democrtica. Tratamiento
jurdico idntico resulta tan injusto como adjudicarle a relaciones jurdicas iguales distintos
derechos(12). Qu tipo de familia seremos capaz
de instituir para que sta a su vez sea capaz de
instituir a sus miembros en la sociedad?
3. Uniones convivenciales: Reconocimiento
de derechos o avasallamiento a la libertad?
Esta reforma en un afn desmedido de proteccin familiar habra inoculado lesivamente al
sistema una ingerencia indebida del poder pblico
que desconoce derechos personalsimos, los que
goza toda persona por el hecho de ser tal.
La libertad de formar una familia o no formarla
estara sufriendo un doble ataque. En el plano
terico al impulsar la legislacin un modelo de
convivencia regulado que se tacha de grave intromisin del Estado en la vida privada de los
ciudadanos y en el orden prctico cuando se
postula como alternativa la registracin de la
convivencia a los efectos legales, dejando al ciudadano prcticamente sin capacidad de decidir
su propio destino.
La intimidad y la libertad de poder decidir,
en definitiva sobre nuestro propio proyecto de
vida, son una necesidad humana, un derecho
natural anterior a cualquier regulacin positiva.
Pertenecen a la esfera de los derechos humanos
o derechos fundamentales y es la razn por la
que el Estado debe reconocerlos y protegerlos de
cualquier intromisin.
(11) FANZOLATO, Eduardo Ignacio, Derecho de Familia. Tomo I, Advocatus., Crdoba, Argentina, 2007, p. 70.
(12) CRDOBA, Marcos, Respeto de la privacidad
de los convivientes familia y Estado, revista del CPACF,
marzo de 2013.
Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, intimidad es la zona espiritual ntima y

reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia. Otra acepcin la define
como la facultad natural que tiene el hombre
de obrar de una manera u otra, siendo por ello
responsable de sus actos.
Grman Bidart Campos diferencia el concepto
de intimidad al de privacidad. Intimidad es la
esfera personal que est exenta del conocimiento
generalizado de tercero Privacidad: es la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que
no daen a otro) que se cumplan a la vista de los
dems y que sean conocidas por ellos. Podemos
afirmar que ambos conceptos son propios del ser
humano y ambos deben estar fuera de la intromisin del Estado.
Si bien, la reforma avanza abriendo la autonoma de la voluntad al ponderar socialmente estas
convivencias y sacndolas del oscurantismo o
disfavor de pocas pasadas, retrocede cuando se
intenta regular sistemticamente una unin basada en la libre voluntad de personas que eligieron
no contraer matrimonio, proponindose de esta
forma una regulacin contradictoria.
Tras el divorcio vincular receptado por nuestra
legislacin en 1987, no existen ms obstculos
para volver a casarse, por lo tanto quienes eligen
no casarse no pueden ser obligados a convivir
bajo la ley. El avasallamiento de la reforma a las
libertades personales es palmario por cuanto
violenta el plan de vida libremente elegido y constitucionalmente supone una intrusin abusiva en
la esfera de privacidad personal por el Estado(13).
Quienes deciden vivir en pareja vern vulnerados sus derechos con esta reforma ya que a pesar
de haber no elegido entrar al campo jurdico, la
ley pretende imponerles lo contrario. Sera conveniente recordar la frase de Napolen al intervenir
en los debates del que luego sera el Cdigo Civil
Francs, si los concubinos ignoran la ley, la ley
los ignora.
(13) Art. 19 C.N. Las acciones privadas de los hombres

que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica,
ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios,
y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
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Por otra parte el proceso de constitucionalizacin del derecho privado ha generado la incorporacin de una serie de tratados internacionales,
entre ellos la Declaracin Universal de Derechos
Humanos(14). Al mismo tiempo el Pacto de San
Jos de Costa Rica(15) en relacin a las injerencias
abusivas y arbitrarias.
Las personas, como titulares de derecho a su
intimidad, deben defenderse de las intromisiones por parte del poder pblico. Basta invocar
el art.19 C.N.(16). Donde quedar el permetro
ms ntimo de su privacidad si el Estado avanza
llevndose hasta su ntima libertad? Al regular la
unin libre, el Estado invertira el ttulo propio de
un Estado democrtico interviniendo la familia,
pues el deber de abstencin del Estado se transforma en un derecho impropio en el mbito ms
personal del individuo.
La contradiccin llega a tal extremo que la ingerencia estatal convierte al Estado en paternalista
cuando se trata de concubinatos y abandnico al
liberar los deberes matrimoniales. Conforme al
Dr. Marcos Crdoba(17), el proyecto de ley desconoce que el lmite de la intervencin del poder
del Estado est en el derecho a la privacidad y la
autodeterminacin.
4. El nuevo status jurdico del concubinato y
su impacto en la opinin pblica
El proyecto en cuestin parece haber estado
ms preocupado por el concubinato que por el
matrimonio al definir en el cdigo slo el concepto de convivencia, y al que le asigna caractersticas similares a partir de la inscripcin, entendido
como la unin basada en relaciones afectivas
(14) Artculo 12 establece Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de
la ley contra tales injerencias o ataques.
(15) Artculo 11 inc. 1. Toda persona tiene derecho al
respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2.
Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o
en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin
de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
(16) Idem.
(17) CRDOBA, Marcos, Respeto de la privacidad de los
convivientes familia y estado revista del CPACF marzo 2013.
de carcter singular, pblica, notoria, estable y

permanente de dos personas que comparten un
proyecto de vida comn, sean del mismo o de
diferente sexo.
Los requisitos para acceder a este tipo de unin
son bastante ms exigentes que los requeridos
para el matrimonio, siendo que estas uniones en
la prctica real se llevan a cabo justamente para
no tener que asumir exigencias y requisitos propios del matrimonio. Se requiere para las uniones
convivenciales: singularidad, permanencia, afectividad Qu pasara con la unin convivencial
cuando falte el afecto? Que comporten un proyecto de vida en comn. O sea la cohabitacin?
Justamente cuando se la excluye del matrimonio?
No tiene lgica ni asidero.
El proyecto claramente busca sustraer a los contrayentes de obligaciones legales y de sanciones
civiles en caso de distractos conyugales (divorcios), evadiendo precisamente lo que pretende
seudo fomentar: el proyecto de vida en comn.
Por ello, de aprobarse, ser fuente de inconstitucionalidades(18).
La Dra. Villagra(19) entiende que implcitamente se est socavando la institucin matrimonial
como monogmica lo que conlleva en el derecho
argentino un retroceso hacia culturas primitivas
o extraas a nuestra etnia, adems de ser su texto
claramente inconstitucional.
El proceso por el cual se liberan los deberes matrimoniales en las relaciones conyugales ha calado
tan hondo que no slo despojara al matrimonio
del carcter moral, inherente a su naturaleza,
sino que lo deshumanizara haciendo prevalecer
la conducta del culpable sin culpa frente al ms
dbil o inocente sin resguardo. Un cambio que
resulta inesperado al tenor social y cultural de una
sociedad que mira impvida la transformacin de
sus reglas. La reforma resultara en este contexto
fuera de tiempo y lugar.
(18) Estudio del Proyecto de Unificacin del Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin en materia de derecho de
Familia. Comisin integrada por Fanzolato, Eduardo, Garca
de Solavagione, Alicia, Villagra de Vidal, Raquel, Wallace,
Nlida Mariana, Almaraz. Nicols Alejandro. Ciudad de
Crdoba, Octubre de 2012
(19) Wallace y Villagra en referencia al Estudio del
Proyecto de Unificacin del Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin (Idem).
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Cabe preguntarnos tambin que pasara despus de la reforma con las parejas que en la actualidad viven en concubinato, de aplicrseles esta
reforma estaramos creando una ley retroactiva o
acaso los obligaramos a romper la convivencia
para no quedar comprendidos dentro de la regulacin legal. Estos interrogantes fluyen de la opinin
pblica y no encuentran desde la perspectiva del
proyecto una respuesta.
No debemos dejar de tener en cuenta que la
opcin de algunas personas por no contraer
matrimonio puede tener diferentes causas, por
ejemplo por ser contrario a su ideologa someter
su relacin de pareja a algn tipo de regulacin,
tambin puede obedecer a pautas culturales o
simplemente en muchsimos casos como forma

familiar previa al matrimonio, algo as como una
convivencia a prueba
El paradigma familiar del siglo XXI, ya no ve el
concubinato como algo despreciable. Entonces
por qu regularlo? Si alguien quiere la proteccin
estatal familiar que preste su consentimiento
ante la autoridad competente. Cuando la ley se
mete donde no la llaman, se crea una suerte de
proteccionismo innecesario, invasivo de los actos privados de los ciudadanos. Es como tener el
Estado en casa, abarcndolo todo y decidiendo
por quien no quiere decidir. Claro que solo podra
hacerlo despus de haber dejado a la intemperie
al matrimonio. u
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El rgimen patrimonial del matrimonio. Proyecto

de Reforma
Por Carlos Mara Corbo
Sumario: 1. Introduccin. 2. Conflicto entre orden pblico y autonoma
de la voluntad. 3. El art.27 de la Ley de Sociedades Comerciales en
el Proyecto de Reforma. 4. Regmenes matrimoniales en el Derecho
Comparado. 5. Conclusin.
1. Introduccin
Nuestro Cdigo Civil adopt el rgimen de comunidad restringida, como rgimen legal nico
y forzoso.
En la poca de la redaccin del Cdigo, la realidad jurdica en nuestro pas era distinta de la que
se viva en muchos pases de Europa tales como
Francia, Italia, Espaa y Alemania, en los cuales
reinaba una diversidad de regmenes producto de
la recepcin del derecho romano frente al germnico, lo que oblig a que en esos pases se buscara
unificar el derecho civil para lo cual se impona la
necesidad de respetar la autonoma de la voluntad
de los cnyuges.
Vlez Srsfield en cambio, al expresar en la
nota al ttulo De la sociedad conyugal, que en
nuestra repblica nunca se vieron contratos de
matrimonio, instituy un rgimen patrimonial del
matrimonio que denomin sociedad conyugal,
de carcter legal, evitndose, para decirlo con
las propias palabras del codificador en la nota
mencionada, las mil pasiones e intereses menos
dignos, que tanta parte tienen en los contratos de
matrimonio. Permitimos, agrega Vlez, slo aquellas convenciones matrimoniales que juzgamos
enteramente necesarias para los cnyuges y para
el derecho del tercero.
Decamos que el sistema adoptado por el Cdigo era de comunidad restringida porque exclua
de ella los bienes propios de los que los cnyuges
eran titulares al momento de contraer matrimonio
y tambin los que adquiriesen posteriormente
a ttulo gratuito, es decir por herencia, legado
o donacin; lo que ha sido objeto de discusin
doctrinaria y jurisprudencial, en lo que respecta
al alcance del rgimen en cuanto a la extensin

de la masa.
El rgimen de comunidad es tpico del modelo
familiar que predomin en nuestro pas hasta
pasada la primera mitad del siglo XX en el que
la caracterstica fundamental era que las labores
productivas se realizaban generalmente bajo la
direccin del marido y en el que la mujer se dedicaba a la crianza de los hijos y a las dems labores
domsticas familiares(1).
Por ello, entendemos, que la admisin en el
terreno de la autonoma de la voluntad de un
rgimen convencional es ms compatible con la
nueva estructura familiar en la que ambos cnyuges producen en el mercado laboral mediante la
realizacin de tareas independientes por cuya va
allegan recursos al hogar conyugal.
Ahora, tanto el Proyecto de Reforma del Cdigo
Civil, como en el Cdigo vigente estn permitidas
la celebracin de convenciones matrimoniales
antes de la celebracin del matrimonio relativos
a los siguientes temas:
1.- La designacin de los bienes que cada uno
lleva al matrimonio y en el caso de la reforma, el
avalu de los mismos;
2.- Las donaciones que se hagan entre ellos.
Adentrndonos en el Proyecto de Reforma, los
contrayentes podrn elegir entre el rgimen patrimonial de comunidad o separacin de bienes.
Pero, la opcin acarrea una consecuencia jurdica
(1) CORBO, Carlos Mara., Rgimen patrimonial del
matrimonio, Nova Tesis, 2010, p.47.
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y prctica muy importante; los que opten por un

rgimen de separacin de bienes tienen el dominio, administracin y goce de los mismos tanto de
los que cada uno lleva al matrimonio como de los
que adquiera posteriormente; la independencia
de patrimonio de los cnyuges es absoluta; cada
cual adquiere para s y dispone y administra lo
adquirido.
No obstante ello, prev en el art.446 la enunciacin de las deudas y la opcin por algunos de los
regmenes matrimoniales enunciados, ya sea por
el rgimen de comunidad o bien, por el rgimen
de separacin de bienes.
En rigor de verdad, tal como ha sido previsto,
la opcin se reduce al rgimen de separacin de
bienes, ya que a falta de ella se aplica supletoriamente el rgimen de comunidad, es de suponer
que quienes no elijan la separacin de bienes no
expresan nada y como consecuencia se les aplica
el supletorio a falta de opcin.
Los cnyuges pueden cambiar de rgimen cuantas veces quieran, siempre y cuando haya pasado
un ao desde la ltima modificacin.
En caso que a posteriori de haberse procedido
a la mutacin del rgimen y coexistieran acreedores vctimas de un perjuicio, podrn stos incoar
acciones para ejercer la accin de inoponibilidad,
dentro de un plazo de caducidad de un ao, desde
que tomaron conocimiento
Se establece adems un conjunto de normas que
resultan aplicables a ambos regmenes. En ellas se
regula sobre la proteccin del hogar conyugal y su
ajuar, el deber de contribucin en las cargas del
matrimonio y la responsabilidad solidaria frente
a los acreedores de cualquiera de los cnyuges
por deudas contradas para sostener los gastos
ordinarios del hogar, el sostenimiento y educacin
de los hijos comunes(2).
2. Conflicto entre orden pblico y autonoma
de la voluntad
En principio, pareciera que en el rgimen de
comunidad del proyecto de reforma se opera la
sustitucin del orden pblico por el de la autono(2) ROVEDA, Eduardo G., Comentarios al Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Abeledo Perrot,
2012, p.350.
ma de la voluntad; es decir, entre otros aspectos

no hay restriccin alguna a la capacidad de contratacin de los cnyuges.
Sostiene Eduardo G. Roveda que esta omisin
es, a su entender, que el rgimen de calificacin de
la comunidad proyectada no es de orden pblico;
en consecuencia, los cnyuges pueden modificarlo a su voluntad. As, un bien adquirido por uno
de ellos como ganancial puede ser donado por
el cnyuge adquirente a otro, cambiando as la
calificacin a propio del destinatario.
Contina diciendo, ello tendr consecuencias
en las deudas contradas por los cnyuges, que
no sean de las que responde solidariamente, ya
que la donacin o la compraventa los excluir
de la accin de los acreedores del donante/
vendedor(3).
Ursula C. Basset, expresa que el rgimen de
comunidad no se aparta a grandes rasgos de la
tradicin jurdica nacional. El art.463 del Proyecto
establece que se trata de un rgimen primario que
operar a falta de opcin desde la celebracin del
matrimonio. Tal comienzo es imperativo(4).
En nuestra opinin, contraria a la del Dr. Roveda, haciendo un exhaustivo estudio sobre la
materia, advertimos que si los futuros contrayentes optaren por un rgimen de comunidad,
continuara rigiendo sobre la materia el orden
pblico, salvo est si se optare por un rgimen
de separacin de bienes al contraer matrimonio
es el campo de autonoma de la voluntad el que
entra en accin. El art. 463 del Proyecto establece que se trata de un rgimen primario que
operar a falta de opcin desde la celebracin
del matrimonio.
Asimismo afirmamos, que en un rgimen de
comunidad, al calificarse los bienes en propios
y gananciales, los cnyuges no pueden alterar la
naturaleza de dichos bienes mediante convenciones particulares ya que las mismas son violatorias
de la ley y el orden pblico; como tampoco por
ejemplo, pueden celebrar entre s los contratos de
compraventa y donacin en todas sus formas, ya
sea permuta, cesin de derechos, etc.
(3) ROVEDA, Eduardo G., ob., cit., p.350.
(4) BASSET, Ursula C., Revista de derecho privado y
comunitario, Rubinzal Culzoni, ao 2012, t. 2, p.523.
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DOCTRINA
En consonancia con lo expresado, el art.12 del

Proyecto de Reforma estipula, que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto
la leyes en cuya observancia est interesado el
orden pblico, precisando que el acto respecto del
cual se invoque el amparo de un texto legal que
persiga un resultado sustancialmente anlogo al
prohibido por una norma imperativa se considera
otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto
debe someterse a la norma imperativa que se
trata de eludir.
Vale decir, el orden pblico ha sido caracterizado como el conjunto de condiciones fundamentales en la vida social instituidas en la comunidad
jurdica, las cuales por afectar centralmente a la
organizacin de sta, no pueden ser alteradas por
la voluntad de los individuos(5).
Debe interpretarse el trmino orden pblico
en su acepcin ms estricta, cuidando de no confundirlo con la nocin de normas imperativas o
indisponibles(6) e diferencian en que la materia
de orden pblico es siempre irrenunciable ya que
protege el inters pblico en modo inmediato y
solamente en forma mediata el privado(7). Lo
imperativo en cambio es tambin materia indisponible pero en tutela del inters privado, por lo
que la irrenunciabilidad de las mismas se refiere a
la disposicin anticipada y en abstracto; pero una
vez operado el caso concreto de aplicacin puede
renunciarse(8).
De todos modos no encontramos gran trascendencia prctica a esta disquisicin, ya que la sancin va a ser siempre la misma: en la generalidad
de los casos, la violacin del orden pblico va a
aparejar la violacin de una ley; y la violacin de
normas imperativas que no sean de orden pblico
en sentido estricto va a encuadrar en alguno de
los otros supuestos (ley, buena fe o frustracin de
derechos de terceros).
(5) LA LEY, 1981-A, 243.
(6) FARGOSI, Horacio, Notas... op., cit., p.715; MANOVIL, Rafael, Grupos..., op., cit., p.1028, cit. por ROITMAN,
Horacio, Ley de Sociedades Comerciales, La Ley, p.718,
t. I, 2006.
(7) BELLUSCIO-ZANNONI, Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea,
Buenos Aires, ao 1982, t. 4. p.715.
(8) MANOVIL, Rafael, Grupos..., op.cit., p.1028.
En cambio, el principio de la autonoma de la

voluntad en un rgimen patrimonial convencional
adoptado por los cnyuges est ntimamente ligado al principio de reserva que consagra el art.19
de la Constitucin Nacional y consecuentemente
a la nocin de orden pblico vigente en una poca
y en una sociedad determinada.
La autonoma de la voluntad en las relaciones
patrimoniales de los cnyuges es necesariamente
la contratara del concepto de orden pblico.
En suma, dice Claudia Schmid Hott, la nueva
realidad es la que ha de guiarnos para abordar
la autonoma privada en el sistema convencional matrimonial. Pero adems, debe tenerse en
cuenta que los seres humanos son libres, y esa
libertad es el supuesto mismo de la autonoma
de la voluntad(9).
Fernndez Sessarego comentando a De Castro y
Bravo dice que, la llamada autonoma privada se
sustenta en la esfera de la libertad de la persona.
Agrega que para este autor, el poder de autodeterminacin o la autarqua personal, son expresiones que se fundamentan en la libertad personal.
Si nos atenemos a lo anteriormente glosado, la
libertad es, pues, el sustento o fundamento de la
autonoma privada o autonoma de la voluntad,
as como tambin, del ejercicio de facultades y
derechos, y para conformar las diversas relaciones jurdicas que la ataen. Agrega Fernndez
Sessarego que lo autnomo es la libertad, en
cuanto ser del hombre, que es incondicionada,
y que antolgicamente es potencialidad para
elegir u optar entre un abanico de posibilidades
existenciales que se le presentan al ser humano
como ser-en-el-mundo. Slo se puede predicar
autonoma, por consiguiente, de la persona en
cuanto ser libre, capaz de valorar y de elegir(10).
Los actos jurdicos familiares, como lo son las
convenciones patrimoniales, son privados. Como
seala Diez-Picazo, no se transforman en pblicos porque requieren ya sea por certidumbre,
(9) SCHMID HOTT, Claudia Y., Algunas consideraciones en torno a la autonoma de la voluntad en el sistema
econmico matrimonial. Revista jurdica de Derecho
Privado, p.13.
(10) FERNANDEZ-SESSAREGO, Carlos,El supuesto de la
denominada Autonoma de la voluntad en Libro Contratacin Contempornea. Teora general y Principios. Temis
Bogot y Palestra, Lima, 2000.
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claridad, publicidad o control, la actuacin de

funcionarios pblicos(11). En consecuencia,
en ellos tambin se proyecta la autonoma de la
voluntad que, como hemos afirmado, tiene como
fundamento mismo la libertad del ser humano y
reconoce limitaciones en cuanto al ser humano
no slo es un ser individual sino que, adems,
es un ser social. As como agrega Diez Picazo, es
posible hablar del orden pblico familiar como
una limitante a la autonoma privada(12), al
cual se agregan las clsicas limitaciones que se
encuentran en la ley y en las buenas costumbres.
Segn Claudia y. Schmidt Hott, debe considerarse para delimitar la autonoma privada en las
convenciones matrimoniales econmicas una
triple categora de intereses, a saber, los de los
cnyuges, los de los terceros y los de los hijos.
Desde este punto de vista podra intentarse definir el sistema econmico matrimonial como,
Un estatuto jurdico que regula las relaciones
patrimoniales de los cnyuges entre s, y de stos
en relacin con los terceros, que debe considerar
adems de los intereses de los hijos con miras a
proteger el inters superior del nio(13).
Pese a todo, el Proyecto refiere a disposiciones
que actan por sobre la autonoma de la voluntad
con el fin de proteger a cualquiera de los cnyuges
frente a eventuales perjuicios.
3. El art.27 de la Ley de Sociedades Comerciales en el Proyecto de Reforma
El art.27 de la ley de sociedades comerciales en
el Proyecto de Reforma admite expresamente que
los cnyuges pueden celebrar entre s contratos
de sociedad de cualquier tipo; obviamente ha
perdido aplicacin prctica y jurdica la nulidad
que contempla el art.29 de la L.S.C.
Lo correcto hubiera sido que el Proyecto de
Reforma expresara en el art.27 de la ley que: Los
cnyuges pueden celebrar entre s contratos de
sociedad de cualquier tipo siempre y cuando
optaren por el rgimen convencional.
(11) DIEZ PICAZO, Luis, Familia y Derecho, Civitas,
Madrid, 1984, p.89.
(12) DIEZ PICAZO, Luis, ob. cit., pp.93-94.
(13) SCHMIDT HOTT, Claudia Y., ob. cit., p.14.
Consideramos que en un rgimen de comunidad la participacin en cualquier tipo societario

de ambos cnyuges colisiona con los principios
de orden pblico. En este sistema nada obsta
para que los cnyuges puedan integrar entre s
sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada como rige en nuestro ordenamiento
jurdico actualmente vigente.
4. Regmenes matrimoniales en el Derecho
Comparado
En la legislacin comparada podemos hablar
de cuatro grandes regmenes econmico-matrimoniales:
a) Separacin de bienes: En este rgimen pertenece a cada cnyuge el patrimonio que tuviese
antes de la celebracin del matrimonio as como
el que adquiera durante el mismo. Cada miembro
del matrimonio es propietario de sus bienes y
puede actuar con total independencia en cuanto a
su administracin. Tambin lo corresponde el uso
y disfrute de los bienes que lo integran pudiendo
disponer libremente de ellos, lo que supone no
necesita el consentimiento de su cnyuge para
venderlos, alquilarlos, regalarlos, etc.
Los cnyuges contribuirn a los gastos comunes
que se generen durante el matrimonio, es decir, al
sostenimiento de las cargas del matrimonio y, lo
harn salvo que se pacte otra cosa, en proporcin
a sus respectivos recursos econmicos.
Este rgimen es la anttesis del de comunidad,
pues en l no se forma ningn patrimonio comn.
Cada cnyuge acta independientemente del otro:
as, el marido no tiene la administracin ni el goce
de los bienes de su mujer; sta es plenamente capaz y puede ejecutar, por s sola, cualquier acto con
relacin a ellos. En otros trminos, el matrimonio
no modifica en nada la capacidad de los cnyuges
ni sus derechos sobre sus bienes.
Se sigue por los pases de Common Law (Escocia, Inglaterra, Irlanda), por algunos Estados latinoamericanos (Nicaragua, Panam, Honduras o
Chile), numerosos estados de Estados Unidos y en
Europa por Austria, Suiza, Finlandia y Grecia(14).
(14) En ocho estados de Estados Unidos (Arizona, California, Nevada, Nuevo Mxico, Texas, Louisiana, Idaho y
Washington) rigi el rgimen de gananciales -por influencia
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Tambin los ordenamientos de tradicin musulmana optan por la separacin de bienes en el

mbito de las relaciones patrimoniales, con la
plena capacidad de la mujer para administrar y
disponer de sus propiedades(15).
b) Sociedad de gananciales: Es aquel rgimen
econmico matrimonial en el que los cnyuges
ponen en comn las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos por
lo que, al disolverse la sociedad, les son atribuidos
por mitad a cada uno de los cnyuges. Sus efectos
comienzan con la celebracin del matrimonio o
cuando se pacta de forma expresa su aplicacin
mediante acuerdos o pactos matrimoniales.
Es el rgimen ms habitual en los ordenamientos.
Espaa as lo recoge en su Derecho Civil comn
y, en consecuencia y por nuestra influencia legal
tambin se acoge en la mayora de los pases latinoamericanos. El Cdigo de Familia sovitico era
tambin partidario de este rgimen, lo que influy
en todos los pases afines. Hoy, Francia, Blgica,
Luxemburgo e Italia siguen este rgimen(16).
c) Comunidad universal de bienes: En virtud
de este rgimen se hacen comunes por mitad,
entre marido y mujer, todos los bienes muebles o
races, de la procedencia que sean, pertenecientes
a ambos cnyuges por cualquier ttulo, tanto los
aportados, como los adquiridos durante el matrimonio y sea cual fuere el lugar en que radiquen.
Ser parte, por tanto, de un rgimen de comunidad
universal porque forman parte de ella todos los
bienes de los cnyuges, aportados al matrimonio
o adquiridos durante l. En este rgimen hay un
solo patrimonio, el comn, que comprende la
totalidad de los bienes de los cnyuges y que, a la
espaola- hasta la Revenue Act de 1948, que los hizo modificar tal rgimen por el de separacin de bienes, hoy vigente.
(15) En el Corn: la Sura II-228 dice: Los hombres estn
un grado por encima de ellas (las mujeres) y la IV-38 indica
que Los hombres son superiores a las mujeres a causa de
las cualidades por medio de las cuales Dios ha elevado a estos por encima de aquellas, y porque los hombres emplean
sus bienes en dotar a las mujeres.
(16) La ratio de la comuniones coniugale italiana consiste en impedir el crecimiento unilateral del patrimonio
personal buscndose, por el contrario, equiparar la participacin de los cnyuges en los incrementos patrimoniales
obtenidos post-nupcias. Su contenido tiene numerosas
concomitancias con el rgimen de participacin que veremos seguidamente.
disolucin de la comunidad, se divide por partes

iguales con prescindencia de sus aportes.
En ste se plantea la distincin entre los bienes
ganados y aqullos procedentes de cada uno de los
cnyuges, pero se hace fundamentalmente para
determinar la limitacin de la responsabilidad
en caso de deudas y obligaciones contradas sin
el consentimiento del otro consorte, y tambin el
objeto de aclarar que su administracin corresponde al cnyuge del que proceden. En cuanto a
la disposicin, se requerir siempre el consentimiento de ambos consortes.
Cuando la relacin ya parece consolidada es
frecuente ver como las legislaciones de algunos
pases nrdicos (Noruega y Suecia) optan por este
rgimen, al igual que los Pases Bajos y algunas Comunidades Autnomas espaolas(17). Tambin
en Brasil(18) y en frica del Sur.
d) Participacin en las ganancias: Este rgimen
matrimonial conlleva el derecho de cada uno de
los cnyuges a participar en las ganancias que
el otro obtenga durante su vigencia pero a cada
uno le corresponde la gestin y disfrute de sus
propios bienes. Cuando se extingue el rgimen
de participacin, las ganancias de determinan -y,
en funcin de ello, se reparten- por la diferencia
que exista entre el patrimonio inicial y el final que
tenga cada cnyuge.
Durante el matrimonio cada uno de los cnyuges administra separadamente los bienes que
posea al contraerlo y los que despus adquiere,
pero disuelto el rgimen, los gananciales adquiridos por uno y otro pasan a constituir una masa
comn para el solo efecto de su liquidacin y
divisin entre ellos.
(17) Ley 1/1973 del 1 de Marzo, por la que se aprueba

la Compilacin del Derecho Civil Foral de Navarra. En su
pargrafo o ley 101 dice: Los cnyuges pueden pactar el rgimen de comunidad universal de bienes en capitulaciones
otorgadas antes o despus del matrimonio.En Vizcaya, el
rgimen a falta de pacto es de comunidad universal, es decir,
se harn comunes para los dos cnyuges todos los bienes
que cada uno de ellos tuviera, sea cual sea el origen, sueldos
y bienes comprados durante el matrimonio, y tambin los
que cada uno tuviera de soltero, o heredero o le regalasen.
(18) El artculo 258 del Cdigo Civil brasileo de 1916,
reformado en 1919, dice: Si no hay convenciones matrimoniales o si stas son nulas, el rgimen en vigor en cuanto a
los bienes de los cnyuges ser el de comunidad universal.
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Si nos fijamos en su configuracin, resulta una

combinacin interesante de los regmenes de separacin y comunidad; se pretende que durante
el matrimonio, los cnyuges mantengan separados
sus bienes conservando las propiedad de todos los
suyos, sean propios o gananciales y administrndolos con total independencia. Disuelto el rgimen,
se constituye una comunidad, pero para el nico
efecto de liquidarla y dividir entre ambos los gananciales que hayan adquirido, en conformidad a las
mismas reglas que rigen la liquidacin de aqulla.
Este rgimen ofrece, pues, las ventajas de los de
separacin y de comunidad, sin sus inconvenientes. Asegurando la completa igualdad e independencia de los cnyuges durante el matrimonio en
lo concerniente a la propiedad, administracin y
disposicin de sus bienes, les permite participar en
la mitad de los gananciales adquiridos por el otro.
Puesto que se pretende mantener la autonoma
en lo econmico, pero tambin que exista un grado
incuestionable de solidaridad entre los cnyuges,
de manera que los dos comparten los resultados,
favorables o no, de la economa familiar, puede ser
interesente esta modalidad, hasta hoy muy poco
utilizada en la prctica. Durante la vigencia de este
rgimen funciona igual que el de separacin: cada
cnyuge tiene sus propios bienes, y hace suyos los
rendimientos de sus actividades econmicas sin
necesidad de contar con el otro.
La particularidad de este rgimen se manifiesta
en el momento en que termina; entonces, cada
uno de los cnyuges deber valorar los bienes que
tena al empezar y comparar este valor, actualizado, con el de su patrimonio en el momento final,
de tal manera que cada uno de los cnyuges habr
obtenido un beneficio o una prdida econmica. Y
en este momento es donde aflora la citada y caracterstica solidaridad, porque el cnyuge que haya
obtenido mayores beneficios deber compensar
al menos favorecido. Esta participacin ser de la
mitad, salvo que al pactar este rgimen acordaran
ambos que sera en otra proporcin, pero siempre
sometido tal reparto al principio de igualdad.
Alemania, Suiza, Suecia, Costa Rica o Finlandia
defienden este rgimen regulador de las relaciones
econmicas entre los cnyuges(19).
(19) HARZFELDER, F., Problmes relatifs au regime
matrimonial en Droit International Priv franais et
5. Conclusin
En conclusin compartimos la disquisicin
enunciada por Vidal Taquini cuando expresa que:
el orden pblico est conformado, entonces,
por principios que la sociedad considera viables
para una convivencia entre hombres y mujeres
que les permita un progreso econmico- social
por lo colectivo y otros que hacen a la individualidad de las personas relativos a la libertad, la
dignidad y a la seguridad de ellas partiendo de la
normativa constitucional, por lo cual el derecho
privado debe incorporar los principios y valores
contenidos en la Constitucin Nacional, adems
de recoger la realidad social para no fracasar en
sus postulaciones.
El campo de aplicacin de la autonoma de la
voluntad puede resultar extenso si se someten
al bien comn y al inters general, mas lo cierto
es que se pregona un amplio reconocimiento
de la autonoma de la voluntad como rebelin
a normas imperativas existentes. Todo queda
librado al legislador cuyo espritu puede ser el
de expandir, pero al mismo tiempo mantener o
restringir el movimiento de la voluntad segn su
espritu y criterio particular, a veces como sea lo
que est mal(20).
En suma, la normativa respecto al rgimen de
comunidad de bienes en el Proyecto de Reforma
es de orden pblico por oposicin al sistema
convencional donde el principio rector es la autonoma de la voluntad de las partes, salvo est
las disposiciones comunes a los dos regmenes
regulado en la seccin 3 en los arts.454 a 462. u
allemand. Pars 1978.SIMO SANTOJA, V. L., Capacidad

y regmenes matrimoniales de extranjeros. Derecho
comparado y conflictual. Madrid 1970.WATTE, N., Les
rgimes matrimoniaux dans les relations internacionales,
en Relations familiares internacionales, Bruselas, 1993,
pp.239 a 275.GAUDEMET-TALLON, H., Les conflits de lois
en matire de rgimes matrimoniaux: tendances actuelles
en Droit compar, Travaux du Comit Franais de Droit
International Priv. Pars, 1969-1971.En el Derecho Italiano,
tras la reforma de 1975, la amplitud otorgada al principio
de autonoma de la voluntad permite hablar de regimini
patrimoniale atipici, como puede ser la estipulacin de una
convenziones complessa, que sera equivalente a la figura
que ahora se analiza.
(20) VIDAL TAQUINI, Carlos H., Revista de Derecho de
Familia y de las Personas, p.4, La Ley, ao 2013.
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La prohibicin de adoptar en forma conjunta a

los convivientes, a la luz de la Carta Magna y los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Legislacin actual y proyectada
Por Mara Soledad Webb
Sumario: I. Introduccin. II. La opinin de la doctrina. III. La legislacin actual que impide la adopcin conjunta supera el test de constitucionalidad? IV. La voz de la jurisprudencia. V. La norma proyectada.
VI. Reflexiones finales.
I. Introduccin
El ordenamiento jurdico actual a travs del
artculo312(1), limita la posibilidad de adoptar en
forma conjunta a quienes se encuentran unidos
por un vnculo de derecho, dejando fuera de la nmina de adoptantes a los convivientes. Diferencia
de trato que desaparece en el Proyecto de Reforma
del Cdigo Civil y Comercial del 2012, que incluye
dentro del elenco de legitimados para solicitar la
adopcin en forma conjunta a los concubinos(2).
La diferencia entre la legislacin actual y la
norma proyectada nos platea varios interrogantes como por ejemplo la restriccin actual que
padecen quienes estn unidos por un vnculo de
afecto supera el test de constitucionalidad?,el
proyecto de reforma que no impone ningn recaudo a los convivientes para adoptar en forma
conjunta responde a los principios que nos imponen la Convencin de los Derechos del Nio ?
o por el contrario es necesario exigirle a la unin
(1) Art. 312 Cdigo Civil. Nadie puede ser dopado por
ms de un persona en forma simultnea, salvo que los
adoptantes sean cnyuges. Sin embargo, en caso de muerte
del adoptante o de ambos cnyuges adoptantes, se podr
otorgar una nueva adopcin sobre el mismo menor. El
adoptante debe ser por lo menos dieciocho aos mayor, que
el adoptado salvo cuando el cnyuge suprstite adoptado
al hijo adoptado del premuerto.
(2) Art. 599 del PRoyecto de Reforma del Cdigo Civil
y Comercial 2012: Personas que pueden ser adoptantes:
El nio, nia o adolescente puede ser adoptado por un
matrimonio, por una pareja de convivientes o por una
persona sola.
convivencial determinados recaudos? a los cuales trataremos de brindar una respuesta adecuada
en el desarrollo del presente trabajo, analizando
cada uno de ellos con respaldo doctrinario y jurisprudencial.
II. La opinin de la doctrina
quienes conviven sin estar unidos en matrimonio,
dividi a la doctrina y a la jurisprudencia, toda vez
que existen quienes aprueban dicha restriccin y
por otro lado quienes la desdean.
Zambrizzi comparte el criterio seguido por el
legislador, toda vez considera que en el matrimonio la estabilidad es mayor que en el caso de convivientes no casados, redundando esa estabilidad
en el evidente inters del adoptado de vivir en una
familia que no se haya disgregado. Agrega que no
es una nota positiva la falta de compromiso que
revela la convivencia de personas que prefirieron
no asumir la obligacin legal de la fidelidad, asistencia y alimentos(3).
Por nuestra parte, consideramos que no todas
las parejas que poseen un vnculo de derechos
cumplen con los deberes que impone la institucin matrimonial, habida cuenta la gran cantidad
de divorcios existentes en nuestros anales de jurisprudencia, en los cuales en algunos supuestos se le
imputa a uno de los cnyuges el incumplimiento
(3) ZAMBRIZZI, Eduardo A., Tratado de Derecho de
Familia, t. VI, La Ley, p.694.
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de alguno de los deberes matrimoniales y en otros

si bien existi infraccin a los mismos no se lo
manifiesta y se acude al divorcio remedio para
evitar el desgaste y el costo tanto econmico como
afectivo que trae aparejado el divorcio sancin.
En las antpodas del criterio anterior escuchamos voces de prestigiosos doctrinarios como
Mizrahi Mauricio(4) Adriana Krasnow(5), Cecilia
Grossman afirmando la autora citada en ltimo
termino que el grado de afecto dedicacin y responsabilidad para asumir el cuidado de un nio,
no se mide por un aspecto eminentemente formal como curiosamente califica a la celebracin
de matrimonio, sino por las caractersticas de la
pareja, sus cualidades personales y la fortaleza de
la relacin. Agrega que la prohibicin de adoptar
carece de fundamento razonable, es discriminatoria y atenta contra el principio de igualdad,
adems de lesionar la libertad de los integrantes
de la pareja, pues afecta su derecho a realizar
su proyecto de vida al rehusar la posibilidad de
consolidar el ncleo familiar mediante la incorporacin de los hijos adoptivos(6).
Por nuestra parte nos adherimos a la corriente
mencionada en segundo trmino, habida cuenta
que consideramos que la falta de un vnculo de
derecho no resulta bice para ofrecerle una familia
a quin no la posee.
III. La legislacin actual que impide la
adopcin conjunta supera el test de constitucionalidad?
Una vez explicadas las dos vertientes en las que
se bifurca la doctrina, analizaremos la prohibicin
legal impuesta a los convivientes a la luz de nuestra Carta Magna y los Tratados internacionales
de Derechos Humanos para verificar si dicha
restriccin supera el test de constitucionalidad,
siendo necesario para contestar tal interrogante,
(4) MIZRAHI, Mauricio Luis, Adopcin, separacin
de hecho y unin de hecho de los pretensos adoptantes
(heterosexuales y homosexuales), en Derecho de Familia,
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia
nro.17 Buenos Aires.
(5) KRASNOW, Adriana, Familia, connivencia de pareja
y adopcin conjunta. La Ley Online.
(6) GROSSMAN, Cecilia, Los tiempos de hoy y de ayer,
formas de familia y las demandas de adopcin, en Derecho
de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 27, p.48 y ss.
analizar el concepto de familia que recepta nuestra Ley fundamental para luego considerar si la
distincin entre quienes se encuentran unidos en
matrimonio y quienes no lo estn para acceder a
la adopcin conjunta genera una asimetra que
cercena el principio de no discriminacin.
La familia, como institucin sociocultural fruto
ha sufrido notables transformaciones a lo largo del
tiempo, dando lugar a nuevas prcticas y tendencias que reclaman su reconocimiento.
En la actualidad, en contraposicin con condiciones ideolgicas, culturales, econmicas y
polticas que impusieron desde siempre el modelo
familiar nuclear como la nica forma idnea de
reproduccin social, se presentan diversas alternativas fruto de la autonoma individual que permiten concebir nuevos modelos de convivencia
sin dejar de lado la familia, considerada a la luz
de criterios ms amplios.
Las Convenciones internacionales hablan hoy
en da de lo que se ha dado en llamar el derecho
a la vida familiar. As se pone de resalto que la
familia es el elemento natural(7), fundamental(8)
de la sociedad y que, por ello, toda persona tiene
derecho a fundar una familia(9). Y todo nio a
crecer en el seno de la familia, en un ambiente
de felicidad, amor y comprensin para el pleno
y armonioso desarrollo de su personalidad(10).
De all que el Estado debe asegurar a la familia,
(7) Declaracin Universal de Derechos Humanos (art.16
prrafo 3), Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
sociales y Culturales (art.10 prrafo 1.- Pacto Internacional
de Derechos civiles y polticos, (art.23 prrafo 1), Convencin sobre los Derechos del Nio (prembulo) y Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (art.17 prrafo 1.).
prrafo 3) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.VI), Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (art.10, prrafo 1), Pacto
Internacional de Derechos civiles y Polticos (art.23 prrafo
1), Convencin sobre los Derechos del nio (prembulo) y
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art.17
prrafo 2).
prrafo 3) Declaracin Americana de los Derechos Humanos (art.16 prrafo 3), Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.VI), Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art.23 prrafo 2) y Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (art.17 prrafo 2).
(10) Convencin sobre los Derechos del Nio (prembulo).
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la ms antigua proteccin y asistencia posibles,

especialmente para su constitucin y mientras
sea responsable del cuidado y educacin de los
hijos a su cargo(11).
Y en este contexto cabe sealar que los Tratados
y Convenciones de Derechos humanos reconocen
en forma expresa al matrimonio como una de
las formas de manifestacin de la familia, pero
no la nica ni tampoco la forma por excelencia.
Es ms por el contrario, una interpretacin armnica e integral de los derechos reconocidos
en dichos instrumentos permite vislumbrar el
reconocimiento implcito de diversas formas de
vivir en familia. Ello me conduce a concluir que
las connivencias de pareja constituyen una forma
de vivir en familia a la cual el derecho no puede
ni debe ignorar.
Siendo necesario preguntarnos que proteccin
merecen las familias constituidas a partir de una
convivencia de pareja?, es factible asimilar su
tutela a aquella que la ley otorga a las uniones
matrimoniales?, es discriminatorio no hacerlo?
El reconocimiento constitucional de las diversas
formas de vivir en familia no significa que necesariamente todas ellas vayan a gozar del mismo
grado de cobertura legal. Es ms el mayor o menor
grado de cobertura puede ser objeto de discusin,
siendo el punto neurlgico de la misma dilucidar
cuando la menor proteccin que se otorga a las
familias que no responden al modelo nuclear configura un trato discriminatorio y cuando no lo es,
en tanto constituye una diferenciacin razonable
y justificada.
Por discriminacin, se entiende el trato diferencial de los individuos a quienes se considera
como pertenecientes a un grupo social determinado(12). En efecto, la discriminacin consiste
en toda conducta u omisin de autoridad pblica
o de particulares que distinga, excluya, restrinja,
menoscabe o prefiera de manera arbitraria por
razones o con pretexto de raza, etnia, gnero,
orientacin sexual, econmica o cualquier otra
circunstancia que implique distincin , exclusin,
(11) Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
sociales y culturales, (art.10, prrafo 1).
(12) ROBIN, Williams, The reduction of intergroup tensions Scial Science Research Council, 1947, p.39, citado por
Kiper, Claudio Marcelo, La discriminacin, La Ley, 1995.
restriccin , preferencia o menoscabo y que tenga

por objeto o resultado anular o menoscabar el
reconocimiento de goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos humanos en la
esfera poltica, econmica, social, cultural, o en
cualquier otra esfera de la vida pblica(13).
En definitiva, el principio de razonabilidad,
superado en la doctrina comparada por el denominado principio de proporcionalidad(14), plasmado en alguna medida por el art. 28 de nuestra
Constitucin (15), ser la herramienta de control
de constitucionalidad de las leyes que nos permita
determinar cundo resulta o no constitucional una
limitacin estadual a los derechos fundamentales
y, en el caso en particular, cuando dicha limitacin
deviene o no discriminatoria.
los convivientes establecida por el artculo312 de
nuestro ordenamiento jurdico brinda soluciones
dismiles a personas que estn en igualdad de condiciones frente a un mismo tpico en disputa que
es la habilidad para ser adoptante, concediendo
beneficios a quienes se encuentran unidos en
matrimonio que les niega a quines solo tienen un
vinculo de hecho. Asimetra que no supera ningn
test de constitucionalidad.
IV. La voz de la jurisprudencia
En nuestros anales de jurisprudencia si bien no
existe gran cantidad de precedentes en los cuales
se discuta el tpico en anlisis, en los escasos
supuestos encontrados la jurisprudencia no es
pacfica, habida cuenta que existen precedentes
judiciales que en los cuales se ha decretado la inconstitucionalidad del artculo312 por considerar
que la restriccin impuesta por dicho precepto
legal no se ajusta a las normas contenidas en la
(13) GIL DOMINGUEZ, Andrs La discriminacin: una
cuestin constitucional, LA LEY, 2001-B, 897 y del mismo
autor El derecho a la no discriminacin: un fallo de la corte
que genera horizontes impredecibles, LA LEY, 2000-F, 126.
(14) BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los Derechos fundamentales. El principio de
proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los Derechos fundamentales y vinculantes para el
legislador, Centro de Estudios Polticos y constitucionales,
Madrid, 2003.
(15) En tanto dispone que los principios, garantas y
derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn
ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
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FAMILIA
DOCTRINA
Ley Fundamental y los diversos Instrumentos

Internacionales de Derechos Humanos suscriptos
por nuestro pas(16), y otros por el contrario que
entienden que no resulta irrazonable la disposicin legal que exige que en el caso de que ms
de dos personas quisieran adoptar deben ser
cnyuges, dado que procura que se brinde al hijo
adoptivo dos padres unidos bajo la estabilidad
y vocacin de perdurabilidad que caracteriza al
matrimonio(17).
En el caso del Tribunal rosarino, se resuelve declarar la inconstitucionalidad de los artculos 312
y 337 inc. d del Cdigo civil y otorgar la adopcin
simple conjunta de un joven de 19 aos a su ta
biolgica y su conviviente(18).
Los magistrados llamados a resolver en grado de apelacin consideraron que de todos los
documentos internacionales insoportados a la
Constitucin Nacional, se desprende que el instituto de la adopcin debe priorizar la tutela de los
intereses fundamentales del menor cual su propio
centro de gravedad , el cual , para el caso de autos,
el menor est plenamente integrado con esta pareja de hecho, sin impedimentos matrimoniales
entre s, que conjuntamente requieren adoptarlo,
personas que no viven juntas transitoriamente o
desde hace poco tiempo sino por casi veinte aos
comparten sus hbitos de vida, de trabajo y sobre
todo el afecto y cuidado marcadores indelebles de
la estabilidad parental.
En el supuesto resuelto por la Cmara de Mercedes, se trataba de una pareja que conviva haca
treinta aos y solicit la adopcin conjunta de un
nio cuya edad no surge del fallo respecto
del cual les haba sido otorgada la guarda judicial,
la mujer se encontraba casada, aunque estaba
(16) Juzgado de Primera Instancia de Familia nro. 1
de Esquel G.P.A. y otro 09-02-2010, La Ley Online AR/
JUR/203/2010, Tribunal Colegiado de Familia nro. 5 de
Rosario, O.A. y otro, 15/11/2006.
(17) Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Mercedes, sala I, M.N.D. y otros, La Ley Online AR/
JUR/6005/2005.
(18) En el caso, cuando el nio era pequeo, la madre
biolgica haba restado conformidad para el otorgamiento
de la guarda a favor de su hermana, quin ya viva con
su pareja, de modo que ambos durante casi dos dcadas
asumieron conjuntamente las funciones parentales, habindose consolidad una comunidad familiar con unin
y afecto de todos.
separada de hecho de su cnyuge, el juzgador de

primera instancia resolvi otorgar la adopcin
plena del nio a la pareja requirente sealando,
en primer trmino que la palabra cnyuge
contenida en el artculo 312 del Cdigo Civil,
es sinnimo de la palabra consorte y que ms
all de cualquier interpretacin que resulte de la
norma, la adopcin era conveniente para el nio
cuyo inters superior cabe proteger, en tanto lo
primordial es evaluar la idoneidad de los adoptantes para lograr el objetivo. Dispositivo sentencial
que fue consentido por las partes y el Asesor de
incapaces y cuestionado por el Defensor Oficial
en representacin de la madre biolgica ausente,
quien solicit la declaracin de nulidad, motivando la intervencin de la alzada.
El tribunal que intervino con motivo del recurso
de apelacin planteado rechaz el pedido de nulidad, revoc parcialmente la sentencia, en cuanto
decret la adopcin plena del nio por parte de
la mujer, tras descartar la inconstitucionalidad
de la norma.
Resolucin que encontr sustento en la imposibilidad de equiparar el vocablo consorte a
concubino, sin incurrir en una interpretacin
contra legen, agregando que la disposicin legal
que exige en caso de adopcin conjunta que los
pretensos adoptantes se encuentren unidos en
matrimonio, no es irrazonable, conforme el artculo28 de la Constitucin Nacional, pues procura
que se le brinde al hijo adoptivo dos padres unidos
bajo la estabilidad y vocacin de perdurabilidad.
Criterio que desdeamos, toda vez que la proliferacin de parejas que en la actualidad conviven
sin estar casadas, sea por algn impedimento que
les vede la posibilidad de contraer matrimonio o
por descreimiento en dicha institucin, es una
realidad que el derecho no puede soslayar, as
como existe un derecho constitucional a contraer
matrimonio, existe otro a no casarse.
La adopcin es un instituto creado por la ley
para otorgarle una familia a quien no la tiene,
siendo el inters superior del adoptado el que debe
primar en cualquier tipo de disputa en la que se
encuentre inmerso.
De acatar la norma en anlisis se estara privando al infante de tener dos padres legales que
voluntariamente deciden ejercer la responsajunio 2013 AO v N 5 21
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DOCTRINA
bilidad parental, poseer el derecho a reclamar

alimentos a quien no lo ha adoptado en caso de
separacin, o vocacin sucesoria si fallece, salvo
en la porcin disponible y solo en el caso que el
causante hay tomado la precaucin de confeccionar un testamento.
No puede dejar de remarcarse que de la misma forma que resulta absurdo impedirles a los
convivientes el derecho a tener descendencia
slo porque se presume de manera abstracta que
existe mayor probabilidad de que se produzca su
separacin, es inadmisible vedarles la posibilidad
de adoptar en forma conjunta.
As como deviene inconstitucional una norma
que imperativamente atribuya a las parejas de
convivientes los mismos efectos jurdicos que se
regulan par el matrimonio, en la medida que con
ello se impondra a los interesados consecuencias
legales de las que han querido sustraerse voluntariamente al no celebrar nupcias, tampoco resulta
admisible un sistema jurdico que al desconocer
a las parejas de convivientes como piso mnimo
los derechos fundamentales que se garantizan a
las uniones matrimoniales-salud, previsin social,
vivienda, derecho a formar una familia, etc. coacciones esta eleccin y el libre consentimiento de
las partes(19).
No olvidemos que no existe hijo ms deseado
que aquel que se logra luego de un atravesar un
proceso judicial tan largo, engorroso y complicado como es el trmite de la adopcin, el cual los
pretensos adoptantes transitan con el fantasma
del arrepentimiento de los padres biolgicos. Circunstancia que si bien no garantiza estabilidad y
perdurabilidad en el vnculo entre los integrantes
de la pareja, de existir una crisis que ocasiones su
alejamiento, el infante contar con un padre y una
madre al igual que todos aquellos que resultan
fruto de una unin matrimonial y atraviesan el
divorcio de sus progenitores.
De los dos criterios en los cuales se divide la
jurisprudencia, nos enrolamos en aquel que responde al inters superior del menor dndole la posibilidad de contar con un doble emplazamiento
filial, por ser el nico que armoniza con Nuestra
(19) FAMA, Mara Victoria, Convivencia de pareja y
adopcin publicado en el Suplemento de Actualidad
08-11-2007, 1.
Carta Magna y los Tratados Internacionales de

Derechos Humanos que junto a ella se encuentran
en la cspide de nuestra pirmide legislativa.
V. La norma proyectada
Con acierto el proyecto de Reforma de nuestro
Cdigo Civil incluye en la nmina a aspirantes a
adopcin a quienes formaron una comunidad de
vida sin la venia Estatal, que es la otorgada a los
integrantes de una pareja luego de su paso por el
Registro Civil. Incorporacin que sin duda alguna,
es digna de ser elogiada ya que es aquella que
mejor refleja el significado del vocablo familia
para nuestra Carta Magna y los diversos Tratados
Internacionales, que reconocen dismiles formas
de conformacin del grupo familiar.
Siendo necesario analizar si cualquier unin
convivencial es hbil para otorgar legitimacin a
sus integrantes para acceder a la adopcin conjunta o se requiere el cumplimiento de determinados
recaudos.
El artculo509 del Proyecto, requiere determinados recaudos a la unin convivencial como por
ejemplo singularidad, publicidad, notoriedad,
estabilidad y permanencia desentendindose del
sexo de sus integrantes(20), quedando excluidas
de tal concepto la unin transitoria de corta duracin, as como las relaciones sexuales estables
pero no acompaadas de cohabitacin.
Por nuestra parte, consideramos que al solo
efecto de habilitar a los convivientes para acceder
a la adopcin conjunta, el legislador debi adicionar a los recaudos ya mencionados que compartimos expresamente, la exigencia del cumplimiento
de determinado tiempo mnimo de convivencia
que garantice al menor un ncleo familiar consolidado, que creemos adecuado fijarlo en dos aos.
Si observamos los precedentes jurisprudenciales, podemos verificar que en todos los supuestos
existe unin convivencial de larga data, que le
haba otorgado a los infantes un emplazamiento
de hecho estable y duradero.
(20) Art. 509 del Proyecto de Reforma: Las disposiciones

de este ttulo se aplican a la unin basada en relaciones
afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y
permanente de dos personas que comparten un proyecto
de vida comn, sean del mismo o de diferente sexo.
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Si bien somos conscientes que toda pareja est

expuesta a ingresar en una crisis que los convenza
de abandonar el proyecto de la vida en comn, estamos convencidos de la necesidad de imponer un
plazo mnimo de convivencia que reducir en parte el riesgo de disolucin de la pareja, otorgndole
al menor la posibilidad de crecer conviviendo con
ambos padres. Y en el supuesto caso que la ruptura del vnculo entre los convivientes no pueda
evitarse tendr un doble emplazamiento filial con
todos los beneficios legales que trae aparejado.
VI. Reflexiones finales
La legislacin actual que elimina del catlogo
de legitimados activos para adoptar en forma
conjunta a los convivientes no supera el test de
constitucionalidad, siendo necesario la actividad
parlamentaria a los fines de lograr la adecuacin
de nuestro derecho a las normas de validez primaria; y a falta de tal reforma son los magistrados, en
su rol de garantes del cumplimiento de los Derechos Humanos quienes se encuentran obligados
a reconocer su preeminencia sobre cualquier
norma de jerarqua inferior.
No olvidemos que mientras no contemos con

la reforma parlamentaria, quedamos sujetos
al designio de los magistrados que no siempre
poseen uniformidad de criterio para interpretar
nuestro ordenamiento civil y desplazarlo cuando
constatan la incompatibilidad con normas de
jerarqua superior.
Si bien afortunadamente somos testigos de un
auspicioso proceso tendiente a lograr la aniquilacin de la discriminacin en todas sus formas
al incluir la artculo599 del Proyecto de Reforma
del Cdigo Civil y Comercial 2012 a quienes se
encuentran unidos por un vnculo de afecto en la
nomina de aspirantes a ser adoptantes; creemos
que la norma proyectada puede ser superada para
ajustarse al compromiso Internacional asumido
por Argentina en los Instrumentos Internacionales
de Derechos Humanos a los efectos de velar por
el inters superior del nio a ser adoptado , y para
ello es necesario adicionar a los recaudos que exige la norma a la unin convivencial la acreditacin
de un plazo mnimo de existencia de la misma que
no puede ser inferior a los dos aos. u
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DERECHO COMPARADO
Informe sobre las leyes de Uruguay, Nueva

Zelanda y Francia de Matrimonio entre
Personas del mismo Sexo
Por Graciela Medina
Sumario: 1. Las leyes uruguayas, neocelandesa y francesa en el contexto mundial sobre matrimonios entre personas de igual sexo. 2. Ley de
Uruguay. 3. Ley de Nueva Zelanda. 4. La ley francesa. 5. Conclusin.
1. Las leyes uruguayas, neocelandesa y francesa en el contexto mundial sobre matrimonios
entre personas de igual sexo
En el mes de abril del ao 2013 con pocos das
de diferencia, tres pases aprobaron leyes que permiten casarse a las personas con independencia
de cual sea su sexo. El primero de los tres pases
fue Uruguay quien el 10 de abril del 2013 aprob
una ley que permite el matrimonio entre personas
de igual sexo, el segundo pas fue Nueva Zelanda
quien el da 19 del mismo mes hizo lo propio, y
en tercer trmino Francia acepto el casamiento
de personas sin interesar su gnero. Con ellos
son 14 los pases que regulan en forma expresa el
matrimonio homosexual.
Los pases ordenados segn la fecha en que
aceptaron el matrimonio entre personas de igual
sexo son:
Holanda (2000)
Blgica (2002)
Espaa (2005)
Canad (2005)
Sudfrica (2005)
Noruega (2008)
Suecia (2009)
Portugal (2010)
Islandia (2010)
Argentina (2010)
Dinamarca ( 2012)
Uruguay (2013)
Nueva Zelanda ( 2013)
Francia ( 2013
El propsito de la presente es informar sobre

las tres leyes recientemente sancionadas y compararlas con la ley 26.618 (Adla, LXX-D, 3065) que
acept el matrimonio entre personas de igual sexo
en la Argentina.
2. Ley de Uruguay
2.1. Antecedentes de la ley uruguaya
En la Argentina el cambio legislativo introducido por la ley 26.618 no fue fruto de una lenta
evolucin, como lo fue en otros pases donde primero se legisl sobre la unin civil y luego sobre el
matrimonio, sino que, por el contrario, constituy
un cambio abrupto de sistema.
En efecto, hasta antes de la ley 26.618 la diferencia de sexos era una condicin de orden pblico
que haca a la existencia del matrimonio; de esta
situacin, en la cual el matrimonio sin diferencia
sexual era considerado inexistente, se pas a la
aceptacin del matrimonio entre dos personas sin
importar el sexo de los contrayentes.
No hubo en el pas antecedentes sobre regmenes jurdicos similares, porque a nivel nacional
nunca se legisl sobre las parejas de hecho homosexuales y muy pocas legislaciones locales la
admitieron, ntese que slo dos de las veinticuatro
provincias admitieron la unin civil, instituto que
tampoco tuvo gran reconocimiento a nivel municipal, ya que nicamente fue aceptado en una
resolucin nacional sin jerarqua de ley.
No existi tampoco ninguna resolucin judicial
de segunda instancia y mucho menos de la Corte
que indicara que el rgimen jurdico matrimonial
era inconstitucional. Slo aislados precedentes de
tribunales administrativos de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires declararon la inconstitucionalidad del impedimento de celebrar nupcias a personas de orientacin sexual semejante en sentencias
que fueron anuladas por los tribunales nacionales
con competencia en familia.
La cuestin fue muy diferente en el Uruguay
donde la reforma fue mucho ms paulatina y
acompasada.
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DERECHO COMPARADO
En este orden de ideas cabe recordar que en

el ao 2004 Uruguay dict la ley 17.817 de Lucha
contra el Racismo, la Xenofobia y la Discriminacin
que prohbe toda distincin, exclusin, restriccin,
preferencia o ejercicio de violencia fsica o moral,
basada en motivos de gnero, orientacin e identidad sexual.
Tres aos despus el 27 de diciembre del 2007
el pas vecino promulg la ley 18 246 que regula la
unin concubinaria, definindola como la situacin de hecho derivada de la comunidad de vida
de dos personas cualquiera sea su sexo, identidad, orientacin u opcin sexual que mantienen
una relacin afectiva de ndole sexual, de carcter
exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar
unidas por matrimonio entre s y que no resulta
alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en el Cdigo Civil.
Dos aos despus es decir en el 2009 el Uruguay
sancion la ley 18.590(1) que permiti la adopcin
a parejas homosexuales, por la cual por primera
vez en un pas latinoamericano, se abri un resquicio a la demanda en la que se vena insistiendo cada vez con mayor fuerza desde diferentes
colectivos sociales, para que la opcin sexual no
continuara constituyendo un impedimento al momento de solicitar la adopcin conjunta. Merced
a esa ley, las parejas homosexuales uruguayas
pueden solicitar en forma conjunta la adopcin
de menores(2).
Por otra parte en sede judiciall una sentencia
de un Tribunal de Apelaciones haba establecido
que los matrimonios extranjeros del mismo sexo
no necesariamente contravienen el orden pblico
internacional uruguayo. En el caso en cuestin, un
matrimonio celebrado en Espaa entre dos hombres, fue denegado en primera instancia por el juez
quien lo consider improponible (inadmisible)
ante nuestro derecho. La sentencia fue apelada y
la Cmara la revoc
(1) Publicada en el Diario Oficial del Uruguay el 16 de
octubre de 2009; entr en vigencia el 26 de octubre del
mismo ao.
(2) NOFAL, Luis, La adopcin homoparental en Uruguay. Ley 18.590 Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, diciembre 2009, p. 14. Voces: Matrimonio - Adopcin - Ley de Adopcin - Concubinato - Homosexualidad
- Derecho Comparado - Adoptado - Adoptante - Requisitos
del Adoptante - Menor - Repblica Oriental del Uruguay.
En este contexto legislativo se lleg al dictado de

la ley que permite el matrimonio entre personas
de igual sexo, que no solo modifica el concepto de
matrimonio sino que reforma importantes cuestiones relativas al nombre y a la filiacin.
2.2. La definicin de matrimonio en la ley de
Uruguay
La nueva ley uruguaya define al matrimonio
como la unin permanente, con arreglo a la ley,
de dos personas de distinto o igual sexo.
Cabe sealar que esta es la definicin del matrimonio civil lo que no impide que en el mbito
religioso al trmino se le de otro significado o
alcance.
2.3. La presuncin de filiacin
El matrimonio homosexual se inserta en un
sistema que establece que existen dos tipos de
filiacin, la filiacin por naturaleza y la filiacin
adoptiva. En este contexto la ley de matrimonio
entre personas del mismo sexo viene a crear en
el Uruguay un tercer tipo de filiacin, la filiacin
por voluntad procreacional(3).
En relacin con la filiacin matrimonial, la ley
considera que todos los hijos nacidos durante la
vigencia del matrimonio son matrimoniales y que
tienen por progenitor al cnyuge, quien puede
desvincularse de la filiacin que le es atribuida
ejerciendo las acciones de impugnacin de la
filiacin matrimonial.
Pues bien, la realidad indica que ni dos mujeres
ni dos hombres pueden tener un hijo en comn;
de all que no se puede presumir que los hijos
nacidos durante el matrimonio de dos personas
de igual sexo son hijos de los dos miembros del
(3) Artculo 214.- Viviendo los cnyuges de consuno, y
sin perjuicio de la prueba en contrario, la ley considera al
otro cnyuge, jurdicamente progenitor de la criatura concebida por su esposa durante el matrimonio. Las personas
legitimadas por la ley, podrn destruir esta presuncin
acreditando que el vnculo biolgico no existe. Exceptanse
de lo dispuesto en el inciso anterior, las personas que estn
imposibilitadas biolgicamente entre s para la concepcin
y antes de la fecundacin del vulo ambos acepten bajo
acuerdo expreso y escrito ser progenitores jurdicos del
hijo matrimonial. El consentimiento para la concepcin
con persona ajena al matrimonio, ser revocable con las
mismas formalidades, hasta el momento de la concepcin.
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DERECHO COMPARADO
matrimonio por naturaleza, ya que ello sera una

ficcin.
En todo caso, si ambos cnyuges quieren asumir los deberes y derechos de la patria potestad,
pueden recurrir a la adopcin.
Esto se advierte claro en el caso del matrimonio
entre dos hombres, donde indefectiblemente el
hijo natural de uno de ellos no tiene vnculo alguno con el cnyuge homosexual de su padre, salvo
que el otro esposo lo adopte, para la cual deber
mediar un abandono materno o una entrega en
adopcin por parte de la madre biolgica. Este
tipo de adopcin se encuentra expresamente
permitido en la ley uruguaya.
se trate de un matrimonio homosexual o de un

matrimonio heterosexual. En efecto el hijo habido
dentro del matrimonio heterosexual llevar como
primer apellido el de su padre y como segundo el
de su madre. Los padres podrn optar por invertir
el orden establecido precedentemente siempre
que exista acuerdo entre ellos.
Por el contrario el hijo habido dentro del matrimonio homosexual llevar los apellidos de sus padres en el orden que ellos opten expresamente. En
caso de no existir acuerdo, el orden de los apellidos
se determinar por sorteo al momento de la inscripcin, realizado por el Oficial de Estado Civil.
3. Ley de Nueva Zelanda
2.4. La filiacin por voluntad procreacional
3. 1. Antecedentes de la ley de Nueva Zelanda
La nueva ley uruguaya de matrimonio introduce

la filiacin por voluntad procreacional al permitir
que cuando una pareja est imposibilitada biolgicamente entre s para la concepcin y antes
de la fecundacin del vulo ambos acepten bajo
acuerdo expreso y escrito ser progenitores jurdicos del hijo matrimonial.
3.1.1. Antecedentes Jurisprudenciales el caso

Quilter vs. Fiscal General
El consentimiento para la concepcin con

persona ajena al matrimonio, ser revocable con
las mismas formalidades, hasta el momento de
la concepcin.
La duda est en determinar si el hijo de una lesbiana casada con otra lesbiana tiene por madre a ambas
mujeres o si quien no lo da a luz debe adoptarlo.
Esto depende de si antes de la concepcin
ambas cnyuges han dado o no han dado su
consentimiento para la concepcin. Si han prestado acuerdo escrito ambas sern madres, de lo
contrario una de ellas ser la madre la y la otra
deber adoptarlo
2.5. El alquiler de vientre
En el sistema uruguayo Es nulo todo acuerdo
firmado entre cnyuges o concubinos referido a
la concepcin de una criatura fruto de la unin
carnal entre hombre y mujer, sin perjuicio de las
obligaciones que la ley prev para el cnyuge no
concibiente respecto del hijo concebido.
2.6. El apellido de los hijos
En la legislacin Uruguaya existen diferentes
soluciones para el apellido del hijo ya sea que
El primer caso tendiente a lograr el matrimonio

entre personas de igual sexo se plante en 1996
cuando tres parejas de mujeres lesbianas en relaciones de largo plazo solicitaron autorizacin
para contraer matrimonio. Estas licencias de
matrimonio fueron denegadas por el Registrador
General, lo que equivaldra al oficial de Registro
Civil Argentino porque el matrimonio en Nueva
Zelandia era la unin de un hombre y una mujer.
El caso fue llevado a la Justicia, las demandantes argumentaron que la ley de matrimonio no
prohbe el matrimonio homosexual y que bajo la
Nueva Zelanda Bill of Rights Act de 1990 y la ley
de los derechos humanos de Nueva Zelanda 1993,
estaba prohibida la discriminacin por motivos de
orientacin sexual.
El caso lleg a la High Court en mayo de 1996. En
este tribunal, ambas partes convinieron que en el
momento en que la ley del matrimonio fue escrita
a mediados de la dcada de 1950, el matrimonio
segn la ley comn era entre un hombre y una
mujer, lo que explica por qu la ley no prohiba
especficamente el matrimonio entre personas del
mismo sexo. Sin embargo, las actoras argumentaron que la prohibicin de contraer matrimonio era
contraria a la ley de los derechos humanos, que
prohbe la discriminacin por orientacin sexual.
La High Court coincidi con la postura del
gobierno y reiter que el matrimonio es la unin
entre un hombre y una mujer. La decisin fue
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DERECHO COMPARADO
apelada ante la Corte de Apelaciones (entonces

corte ms alta de Nueva Zelanda) en diciembre
de 1997, que confirm la sentencia.
3.1.2. El caso frente al Comit de Derechos Humanos Ms. Juliet Joslin et al. vs. New Zealand
El 30 de noviembre de 1998, dos de las parejas
que participaron en el caso Quilter vs. Fiscal General demandaron a Nueva Zelanda ante el Comit
de derechos humanos de las Naciones Unidas,
alegando que la prohibicin del matrimonio entre
personas del mismo sexo viola el Pacto Internacional de derechos civiles y polticos. Sin embargo, la
Comisin rechaz el caso el 17 de julio de 2002.
3.1.3. El reconocimiento de derechos a los concubinatos de personas de igual sexo
El 21 de noviembre de 2000, el Parlamento de
Nueva Zelanda aprob la Ley de Propiedad por la
que las parejas homosexuales, que hayan mantenido una relacin por ms de tres aos, adquieren
legitimacin para recurrir a los tribunales en bsqueda de la divisin patrimonial o la disolucin
de la sociedad tal como lo hacen los matrimonios.
Cualquier incremento en el valor de la propiedad de titularidad de uno de los miembros de la

pareja, que directa o indirectamente obedece a
una accin del otro miembro ser considerado
propiedad de la pareja, y dividido de acuerdo
con las contribuciones realizadas.
La justicia puede obligar a aquel que con
posterioridad a la ruptura cuente con ingresos
ms altos, debido a la divisin de la propiedad, a
efectuarle pagos peridicos a la otra parte, para
evitar injusticias(4).
3.1.4. El proyecto del 2005. Limitacin del matrimonio a la unin heterosexual
En 2005, lleg al parlamento neozelands un
proyecto de ley que determinaba que el matrimonio era solamente posible entre un hombre
y una mujer
El proyecto de ley tambin prohiba el reconocimiento de los matrimonios de personas del mismo
sexo de pases extranjeros como matrimonios en
Nueva Zelanda.
Esta legislacin permite que las parejas domsticas tengan la opcin de crear sus propios
acuerdos equivalentes a los para determinar el
reparto de sus bienes si es que no desean la solucin judicial standard, es decir 50 y 50%.
Este proyecto fue fuertemente criticada por los

opositores de la legislacin, por ser incompatible
con el neozelands Bill of Rights Act 1990, especficamente la lucha contra la discriminacin relativa
a la orientacin sexual.
La nueva ley condiciona a la discrecin judicial

al incluir como patrn a tener en cuenta a la hora
de resolver la distribucin patrimonial la duracin
de la relacin, la naturaleza y extensin de la residencia, la existencia o no de una relacin sexual,
el grado de dependencia financiera, el grado de
compromiso mutuo, el cuidado y la manutencin
de los hijos.
El proyecto de ley fue rechazado el 07 de diciembre de 2005, por 47 votos a favor a 73 votos
en contra.
Paralelamente, el Parlamento promulg una

enmienda adicional que incluy en la Ley de
Propiedad a los concubinatos heterosexuales. Esta
norma se aplica a las parejas de hecho, incluyendo
a las homosexuales, que han convivido por ms
de tres aos, y en algunas circunstancias durante
un tiempo menor.
Todas las referencias a esposos, marido y
mujer son reemplazadas por pareja; all donde
antes se haca referencia a la propiedad matrimonial, ahora se lee propiedad de la pareja.
3.1.5. Unin Civil

Unin civil fue legalizada en Nueva Zelanda el
26 de abril de 2005, en virtud de una ley dictada
en el ao 2004
La ley de unin civil neozelandesa otorga derechos muy similares a la ley de matrimonio 1955
sustituyendo a las referencias al matrimonio
por Unin civil.
(4) MEDINA, Graciela, Informe de derecho comparado.
Legislacin y jurisprudencia extranjeras sobre Persona,
Familia y Sucesiones con especial referencia a la legislacin
sobre homosexuales de Nueva Zelanda y Holanda, Revista
de Derecho Privado y Comunitario - Alimentos, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, Argentina, t. 2001-I, p. 511.
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DERECHO COMPARADO
Como resultado de esta ley de unin civil y de

algunas otras dictadas en su consecuencia, todas
las parejas en Nueva Zelanda, ya sea que estn casadas o que hayan formalizado una Unin civil o se
encuentren en una alianza de facto, generalmente
disfrutan de los mismos derechos y asumen las
mismas obligaciones. Estos derechos se extienden
a la inmigracin, estado de los parientes, bienestar
social, matrimoniales y otras reas.
La gran diferencia radica en que las parejas no
casadas no estn autorizadas a adoptar nios
conjuntamente, pero las personas unidas en
relaciones no maritales pueden adoptar un nio
individualmente
3.1.6. La ley de matrimonio entre personas de
igual sexo
Finalmente el 17 de abril de 2013, tras un gran
debate poltico en se decidi aprobar la legalizacin que permite el matrimonio entre parejas del
mismo sexo, lo que convierte al pas en el primero
de Asia Pacfico y Oceana en aceptar el matrimonio con independencia del sexo y el dcimo
tercero del mundo.
La ley se aprob por 77 votos a favor frente a 44
votos en contra, y entrar en vigor en agosto de
este mismo ao.
La norma que modifica la Ley de Matrimonio
1955 tiene como propsito disponer que el matrimonio se pueda celebrar entre 2 personas, independientemente de su sexo, orientacin sexual o
identidad de gnero.
3.2. Concepto de matrimonio
El nuevo rgimen cambia el concepto tradicional de matrimonio diciendo que El matrimonio
significa la unin de dos personas, independientemente de su sexo, orientacin sexual o identidad
de gnero.
3.3. Adopcin
Los cnyuges pueden adoptar conjuntamente
independientemente de su sexo u orientacin
sexual, esto es una de las mayores diferencias
entre el matrimonio y la unin civil, que no
permita la adopcin conjunta por una pareja
de igual sexo.
3.4. Objecin de conciencia

La ley permite que los oficiales pblicos realicen
objecin de conciencia para celebrar las nupcias,
cuestin que en nuestro derecho no esta previsto
porque el matrimonio solo puede ser celebrado
por el oficial de registro civil a diferencia de lo
que ocurre en Nueva Zelanda que pueden ser
celebrados por un ministro de religin reconocida
por un organismo oficial.
4. La ley francesa
4.1. Antecedentes
En el Cdigo Francs el matrimonio no estaba
expresamente definido como la unin de un hombre y una mujer, pero la necesidad de la diferencia
de sexo de los contrayentes se derivaba de otras
disposiciones del cdigo civil y era una condicin
fundamental del casamiento en derecho francs,
de modo que su incumplimiento constitua una
causa de nulidad absoluta del matrimonio (artculo 184 del cdigo civil).
El Cdigo de Napolen no contempl la diferencia de sexo porque se la consideraba obvia o
evidente En los trabajos preparatorios del Code,
Portalis enunciaba que: El matrimonio es la
sociedad del hombre y de la mujer, quienes se
unen para perpetuar su especie, para ayudarse
a soportar el peso de la vida y para compartir su
destino en comn.
Tampoco en el siglo XX, ni los redactores de
la Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre, ni los de la Convencin Europea de los
Derechos del Hombre, tuvieron la necesidad de
determinarlo claramente.
La idea de la apertura del matrimonio a las personas as mismo sexo se abri paso lentamente en
el derecho galo a partir del voto de la ley n 99-944
del 15 de noviembre de 1999 relativos al pacto civil
de solidaridad,
El reconocimiento de un modo alternativo de
conyugalidad (conyugalit), comn a todas las
parejas bajo la forma de PACS, no puso fin a la
reivindicacin de las parejas formadas por dos
personas del mismo sexo para tener reconocido su
derecho al casamiento. Si el PACS vio sus efectos
civiles, sociales y fiscales acercarse lentamente a
los del matrimonio, en particular por una Ley del
DFyP
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DERECHO COMPARADO
23 de Junio de 2006, tambin ocurri que no trajo

las mismas consecuencias desde el punto de vista
de la filiacin ni de la autoridad parental, ni el
mismo reconocimiento social.
Es cierto que si el bien el PAC permiti responder a una aspiracin real de la sociedad y que su
rgimen se reforz significativamente y se acerc
del matrimonio, existen notables diferencias
subsisten entre el PAC y el casamiento ya que el
PAC no responde ni a la demanda de los pares de
personas as mismo sexo que desean poder casarse, ni a peticin suya de acceso a la adopcin, ni
tampoco a la filiacin(5).
La nueva ley otorga a las personas de igual
sexo la posibilidad de contraer matrimonio y de
adoptar en forma conjunta, para lo cual se modifican disposiciones del cdigo civil relativas al
matrimonio, a la adopcin y al nombre de familia,
adaptndolas al matrimonio homosexual.
4.2. Antecedentes jurisprudenciales.
4.2.1. Antecedentes franceses. Matrimonio de
Bgles
Begles es un municipio cercano a la Ciudad
de Bordeaux, cuyo intendente haba celebrado
un matrimonio entre personas del mismo sexo,
a pesar de estar notificado de la oposicin del
Ministerio Pblico. Este matrimonio fue anulado,
por sentencia del Tribunal Superior de Bordeaux,
que fue confirmada por la Corte de Apelacin de
la misma Ciudad.
En una sentencia del 13 de Marzo de 2007(6), la
Sala Civil 1 de la Corte de Casacin, reafirm con
los siguientes trminos el carcter heterosexual
del matrimonio en el derecho francs: Segn
el derecho francs, el matrimonio es la unin
de un hombre con una mujer. Este principio no
contradice ninguna disposicin de la Convencin
Europea de los Derechos del Hombre ni la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unin Europea,
que no tiene en Francia carcter obligatorio.
En efecto, la jurisprudencia europea, ya se trate
de la Corte Europea de Derechos Humanos o del
(5) MONGER, Franoise, Los derechos de las parejas
homosexuales en Francia, DFyP, 2011 (octubre), 52.
(6) MONGER, Franoise, Los derechos de las parejas
homosexuales en Francia, DFyP, 2011 (octubre), 52.
Tribunal de Justicia de la Unin Europea, no han

impuesto a los Estados la obligacin de aceptar el
matrimonio de parejas del mismo sexo(7).
De all que, como lo sostuvo acertadamente
el Tribunal Constitucional Italiano, aunque los
jueces permitieran la celebracin del matrimonio
a personas del mismo sexo, todos los efectos del
matrimonio heterosexual no se pueden aplicar
sin mas a la unin homosexual. En efecto, no se le
pueden aplicar ni las presunciones de paternidad
y maternidad, ni el rgimen del reconocimiento de
hijos extramatrimoniales, ni el rgimen de la adopcin, sin una reforma de estas instituciones(8).
4.2.2. El Tribunal Constitucional Francs(9)
El 28 de enero del 2011, el Consejo Constitucional de Francia, decidi que la ilegalidad del
matrimonio homosexual (conforme el actual
Derecho Francs) no viola la Constitucin(10).
Sin embargo, dej en manos de los legisladores,
la posibilidad de modificar la Carta Magna para
autorizarlo, si as lo decidieren.
Conforme la decisin nro. 2010-92-QPC del 28
de enero de 2011, el Consejo Constitucional se
pronunci sobre dos artculos del Cdigo Civil
(arts. 75 y 144 Cdigo Civil Francs), que excluyen el matrimonio entre personas del mismo
sexo, decidiendo que no se afecta el derecho de
parejas homosexuales a llevar una vida normal de
familia, ni el principio de igualdad ante la ley con
las disposiciones contenidas en los arts. 75 y 144
Civil), porque las parejas de mismo sexo, pueden
vivir en concubinato o celebrar un Pacto Civil de
Solidaridad (PACS).
(7) Schalk y Kopf c. Austria, rec. N 30141/04. MEDINA, Graciela, El tribunal europeo de derechos humanos
resuelve que no es contrario a los derechos humanos
impedir la celebracin del matrimonio homosexual, LA
LEY, 2010-D, 349.
(8) Corte Constitucional Italiana - Sentencia N 138, 15
de abril de 2010.
(9) MEDINA, Graciela, Matrimonio homosexual: su
prohibicin no es inconstitucional. Decisin del Tribunal
Constitucional Francs, DFyP, 2011 (mayo) , 49. Consejo
Constitucional de Francia, 28/1/2011, Mme. Corinne C.
y otra.
(10) Mme. Corinne C. et autre [Interdiction du mariage
entre personnes de mme sexe. Conseil constitutionnel
Rendu public le 28 janvier 2011.
DFyP
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DERECHO COMPARADO
El Consejo Constitucional consider que las

disposiciones del Cdigo Civil que establecen que
el matrimonio es la unin de un hombre y una
mujer, son contestes con la Constitucin.
Sobre el principio de igualdad, el Consejo expres que los artculos del Cdigo Civil no lo vulneran
y que el Parlamento puede establecer una diferencia entre parejas del mismo sexo y las compuestas
por un hombre y una mujer, agregando que no
corresponde al Consejo Constitucional sustituir
la apreciacin del legislador sobre ese tema, de
esa diferencia de situacin(11). Cabe mencionar,
que esta decisin fue dictada en el marco de una
peticin prioritaria de constitucionalidad (QPC)
efectuada por Corinne C. y Sophie H., que viven
en concubinato desde hace aproximadamente 14
aos, pretendiendo brindar seguridad jurdica a
sus cuatro nios. Segn las partes, el matrimonio
es la nica solucin para proteger a los nios,
para poder compartir la autoridad parental, solucionar los problemas de sucesin y de custodia
o guarda eventualmente ante el deceso de una u
otra. Consideran las mismas, que la prohibicin
del matrimonio homosexual, es contraria al principio de legalidad y a la Constitucin.
4.3. La reforma se produjo por decisin del
legislador
De lo expuesto surge claro que la reforma al
matrimonio en el derecho francs no se obtuvo por
medio de una sentencia de la Corte de Casacin ni
por una resolucin del Consejo Constitucional, ni
por una decisin de la Corte Europea de Derechos
Humanos. Slo lleg cuando el legislador francs
lo decidi.
Tras la evolucin que hemos descripto someramente en abril del ao 2013 el parlamento francs
aprob una ley que de derecho al matrimonio a
(11) Otros antecedentes: En el ao 2004 se celebr un
matrimonio entre dos hombres, en Bgles (Gironde), siendo
anulado posteriormente por la Corte de Casacin. Hace
cuatro aos, la Corte de Casacin, juzg ilegal la adopcin
en el seno de una pareja homosexual. En julio del ao 2010,
dicha Corte, reconoce en Francia, (por va de exequtur), la
adopcin de un nio por una pareja homosexual, que haba
sido autorizada por los Estados Unidos.
las personas as mismo sexo y por consiguiente el

acceso a la adopcin.
Las principales disposiciones de la ley son tendientes a permitir el matrimonio y la adopcin
as como las relativas en nombre de familia, y
conjuntamente con ellas, se dictaron normas de
coordinacin principalmente en el cdigo civil y
tambin en gran nmero de otros cdigos.
4.4. El Concepto de matrimonio
La nueva ley francesa conceptualiza el matrimonio como el contrato celebrado entre dos personas
con independencia de su sexo.
4.5. La norma de Derecho Internacional privado
El segundo apartado del artculo 1 crea un captulo IV bis, ttulo de las normas de conflicto de
leyes con el fin de permitir, en el territorio nacional, la celebracin del matrimonio de un Francs
con una persona de nacionalidad extranjera o de
dos personas de nacionalidad extranjera, aunque
el matrimonio con independencia de su gnero se
encuentre prohibido en el pas de origen de alguno
de los contrayentes.
4.6. La adopcin
El captulo II de la ley se dedica a regular la
adopcin y sus consecuencias, ya que el matrimonio de personas del mismo sexo, abre el camino
de la adopcin, tanto a la realizada por ambos
cnyuges, como a la adopcin del nio de la pareja, y para hacerla efectiva fue necesario adecuar
las normas referentes al nombre de la familia y al
nombre del adoptado.
5. Conclusin
Ante la anunciada reforma del Cdigo Civil
Argentino resulta importante conocer las normas
sobre matrimonio entre personas de igual sexo
dictadas en pases con mayor experiencia que el
nuestro en uniones sin distincin de gnero, a fin
de tener en cuenta sus soluciones al momento
de legislar sobre aquellos efectos del casamiento
que quedaron distorsionados o sin regulacin al
momento de sancionar la ley 26.618. u
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Desafos del Derecho chileno en materia de

infancia y adolescencia: apuntes sobre una
nueva institucionalidad
Por Fabiola Lathrop (*)
El da 21 de mayo de 2012, el Presidente de la

Repblica de Chile anunci el envo al Parlamento
de un proyecto de ley cuyos orgenes se remontan al ao 2007 que divide al Servicio Nacional
de Menores de Chile (SENAME)(1) en dos instituciones distintas e independientes: un Servicio
relativo a la proteccin especial de los nios, nias
y adolescentes (NNA), y otro Servicio a cargo de
la administracin del sistema de responsabilidad
penal adolescente(2).
A qu obedece esta iniciativa legal? En las
recomendaciones finales de los aos 2002 y 2007
efectuadas a los Informes Peridicos enviados
por el Estado chileno, el Comit de Derechos del
Nio de Naciones Unidas ha puesto de relieve tres
cuestiones. Por una parte, la necesidad de contar
(*) Abogada; Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad de Chile; Doctora en Derecho, Universidad
de Salamanca, Espaa; Investigadora de la Escuela de
Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile y Profesora de Derecho Civil de la misma Facultad.
Estos breves apuntes fueron presentados como ponencia
en las Jornadas Chileno-Uruguayas de Derecho Civil, llevadas a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, en la ciudad de Santiago de Chile, los das 7, 8 y
9 de junio de 2012.
(1) Actualmente, este Servicio tiene como misin contribuir a la restitucin de derechos de nios, nias y adolescentes, vulnerados/as, as como a la responsabilizacin
y reinsercin social de los adolescentes infractores/as de
ley, a travs de prestaciones de calidad mediante una red
de programas ejecutados directamente o por organismos
colaboradores del Servicio. Ver [http://www.sename.cl/
wsename/estructuras.php?name=Content&pa=showpag
e&pid=2] consultado el 19 de marzo de 2013.
(2) Esta divisin de Servicios ha sido criticada por la
sociedad civil chilena, aduciendo que se trata de un mero
trasplante del actual SENAME a dos ministerios diversos
(Ministerio de Desarrollo Social y Ministerio de Justicia),
y que sigue centrndose en los NNA que se encuentran en
situacin de riesgo social y no en la proteccin universal
de los NNA.
con institucionalidades separadas para cada una

de las materias recin mencionadas (proteccin
especial y responsabilidad penal adolescente).
En segundo lugar, que Chile debe adecuar su
legislacin en materia de niez y adolescencia
a los estndares internacionales de Derechos
Humanos, fundamentalmente, mediante la sustitucin de la Ley de Menores, de 1967, por una
Ley de Proteccin Integral de los derechos de la
infancia y de la adolescencia. Por ltimo, este Comit ha hecho hincapi en la implementacin de
una figura autnoma, independiente, imparcial,
e institucionalmente diseada, para la promocin
y defensa de derechos de todos los NNA, esto es,
la creacin de un Defensor de los derechos del
NNA. En efecto, en cuanto a este ltimo punto,
cabe sealar que Chile cuenta con defensa especializada de menores de edad en materia penal,
y con un mecanismo de adopcin de medidas
de proteccin especial a cargo de SENAME y
de las Corporaciones de Asistencia Judicial(3);
sin embargo, esta institucionalidad est lejos de
constituir un sistema articulado de defensa de los
derechos de NNA.
Pues bien, como puede advertirse, el proyecto
de ley anunciado por el Presidente de la Repblica aborda slo uno de estos tres aspectos, por lo
que el cumplimiento del Estado chileno frente a
las recomendaciones efectuadas por el Comit
de Derechos del Nio, en trminos de agenda
legislativa, es parcial. A mayor abundamiento, en
septiembre de 2012, Chile emiti un 4 y 5 Informe Consolidado de Aplicacin de la Convencin
(3) La Corporacin de Asistencia Judicial es un servicio
pblico,descentralizado y sin fines de lucro, cuya misin
es proporcionar orientacin y asesora jurdica a todas las
personas que as lo requieran, y patrocinar judicialmente
de manera profesional y gratuita a quienes no cuenten con
los recursos para hacerlo. Ver [http://justiciateayuda.cl/
presentacion/] consultado el 19 de marzo de 2013.
DFyP
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DERECHO COMPARADO
sobre los Derechos del Nio, y sus Protocolos

Facultativos(4), cuyo contenido, lamentablemente, viene a confirmar que estos tres elementos
(separacin de Servicios, Ley de Proteccin Integral y Defensor de Derechos del Nio) continan
sido abordados desarticuladamente por el Estado
chileno, tal como lo han denunciado los organismos tcnicos y las organizaciones de defensa de
los derechos de la infancia y de la adolescencia(5).
Estas breves pginas se centrarn en la mencionada Ley de Proteccin Integral y contendrn
algunas consideraciones en torno al Defensor de
derechos de NNA. Debo sealar que mi inters en
escribir estos apuntes nace de mi participacin
en un ciclo de debates organizados por UNICEFChile a fines del ao 2011, con ocasin de los
cuales, organizaciones de la sociedad civil dedicadas al trabajo con la infancia y la adolescencia,
as como expertos acadmicos, fueron invitados
a reflexionar acerca de la conformacin de una
nueva institucionalidad para la infancia y la adolescencia en Chile.
Pues bien, podemos sealar, a grandes rasgos, que las leyes de Proteccin Integral de los
Derechos del Nio estn llamadas a identificar
aquellas garantas denominadas de proteccin
especial que, frente a situaciones de abuso,
maltrato y negligencia, deben restablecerse por
el ordenamiento jurdico a travs de la institucionalidad contemplada a tal efecto. As tambin,
entre sus cometidos se encuentra el abordar las
garantas de proteccin universal, es decir, aquellos derechos de los cuales deben gozar todas las
personas menores de 18 aos, estn o no en dichas
situaciones de vulneracin de derechos (abuso,
maltrato y negligencia). Dicho de otro modo,
este segundo tipo de garantas, sean de carcter
legal, administrativo o judicial, son aplicables a
todo NNA; y tienen por objeto proteger derechos
(4) Este Informe puede encontrarse en [http://www.
minrel.gob.cl/prontus_minrel/site/artic/20080902/asocfile/20080902204316/informe_4to_y_5to_ccr.pdf] consultado el 18 de marzo de 2013.
(5) En efecto, se ha sealado que estas tres materias son
interdependientes y deben discutirse integradamente. Vase Nueva Institucionalidad de Infancia y Adolescencia en
Chile (aportes de la sociedad civil y del mundo acadmico),
Serie Reflexiones Infancia y Adolescencia, nm. 13, UNICEF,
en especial, p. 81. En [http://www.unicef.cl/unicef/public/
archivos_documento/363/WD%2013%20Ciclo%20Debates%20WEB.pdf] consultado el 18 de marzo de 2013.
civiles, tales como la igualdad y la no discriminacin, y derechos de carcter social, como la salud
y la educacin.
De esta forma, una Ley de Proteccin Integral
mira a tres niveles: a) los derechos de las personas
menores de 18 aos; b) las responsabilidades
del Estado para con ellas y las acciones que ste
debe ejecutar para darles cumplimiento; y c) las
acciones que deben desarrollar las organizaciones
intermedias de la sociedad y la familia.
Dicho lo anterior, por qu es importante que
Chile cuente con una Ley de Proteccin Integral?
Chile es uno de los pocos pases del continente que
carece de una ley de este carcter y, en general,
de una institucionalidad adecuada en materia de
infancia y adolescencia. En efecto, en la regin
existen pases que presentan Cdigos en la materia
(Cdigos de la Niez y de la Adolescencia), o bien,
leyes de proteccin integral (que es la tendencia
reciente). As sucede en pases como Mxico,
Guatemala, El Salvador, Honduras, Repblica
Dominicana, Colombia, Venezuela, Ecuador, Per,
Argentina, Bolivia, Brasil, Uruguay y Paraguay(6).
Todos estos Estados han intentado crear una
institucionalidad articulada para la defensa de
derechos de los NNA.
De este modo, sin perjuicio de que en Chile los
derechos de los NNA se entiendan reconocidos
a travs de la vigencia de la Convencin de los
Derechos del Nio (CDN), en ciertas garantas
constitucionales, y en alguna legislacin especial
como la Ley de Tribunales de Familia y la de
Responsabilidad Penal Adolescente, que hacen
mencin a principios concretos en materia de
infancia, el reconocimiento no es global, esto
es, no dice relacin con todas las materias legales,
administrativas, judiciales, econmicas y polticas.
En suma, en Chile no existe un reconocimiento
integral de los diversos principios especiales
establecidos en la CDN ni una adecuada estructura institucional que vele por su aplicacin y
desarrollo. Y, precisamente, la utilidad de una ley
de esta naturaleza es que puede hacer efectivos
los derechos de los NNA a travs de mecanismos
particulares, en conformidad al art. 4 de la CDN
y a la Observacin General N 5 del Comit de
(6) Como dato complementario a este panorama normativo, puede referirse que en Europa, Blgica, Reino Unido,
Espaa e Italia cuentan con Leyes de Proteccin Integral.
DFyP
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DERECHO COMPARADO
Derechos del Nio de Naciones Unidas, entre otras

normas e instrumentos.
este sentido, creo que la Ley de Proteccin Integral

podra subsanar este vaco.
Ahora bien, por instruccin del Presidente de

la Repblica, se conform una mesa de trabajo
intersectorial integrada por organizaciones que
trabajan por la defensa y promocin de los derechos de NNA, y por representantes de SENAME
y de los Ministerios de Desarrollo Social y de
Justicia. Esta mesa sesion durante los meses de
noviembre de 2011 y enero de 2012, llegando a
elaborar un Anteproyecto de Ley de Proteccin
Integral que, a grandes rasgos: a) sienta las bases
de un Sistema de Proteccin Integral; b) reconoce
los principios jurdicos fundamentales llamados
a regir las relaciones entre los NNA, los adultos
y el Estado, esto es, el inters superior del nio,
la igualdad y no discriminacin, la participacin
dentro de la cual se encuentra el derecho a ser
odo, la primaca de la familia frente al desarrollo del nio y la autonoma progresiva; c) consagra
recursos administrativos y judiciales para los NNA;
y d) establece un Defensor de los derechos de los
NNA, en el entendido que es justamente una Ley
de Proteccin Integral el cuerpo normativo que
debe crear positivamente esta figura. Es de esperar
que esta iniciativa se transforme en un proyecto
de ley que permita iniciar la discusin legislativa
en el Parlamento.
Por otro lado, creo que se debe relevar que

una ley de esta naturaleza tendr un importante
impacto a nivel sustantivo, orgnico y procesal;
es decir, que conducir indefectiblemente a la
revisin de leyes satelitales, a la derogacin de la
Ley de Menores y a la reubicacin de sus dispersos
y aislados artculos, a la unificacin de nomenclaturas, a la redefinicin de ciertas competencias
jurisdiccionales, y a la adecuacin de procedimientos administrativos y jurisdiccionales, entre
otros elementos.
Ahora bien, de forma ms acotada, en materia

de Derecho de Familia me permito efectuar los
siguientes aportes a este anteproyecto.
En primer lugar, me parece pertinente poner
de manifiesto que la Constitucin Poltica de la
Repblica de Chile no contiene normas especficas
sobre proteccin de la familia como grupo primario de desarrollo del NNA. Ello, a diferencia de las
Constituciones ms modernas, que consagran
este principio sobre la base de la subsidiariedad
del Estado y la importancia de que ste genere
polticas, programas y asistencia a la familia(7). En
(7) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sealado que los nios tienen adems derechos especiales
derivados de su condicin, a los que corresponden deberes
especficos de la familia, la sociedad y el Estado. Al respecto,
puede verse: a) Condicin Jurdica y Derechos Humanos
del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto
de 2002. Serie A No. 17, prr. 54; y b) la sentencia de dicha
Corte recada en el caso de la Masacre de Mapiripn, vs.
Colombia, sentencia de 15 septiembre de 2005, prr. 152.
Asimismo, en cuanto a los principios que debe

contener esta ley, creo que debe destacarse el de
la efectividad del art. 4 CDN, la exigibilidad de
los derechos, y la tutela judicial efectiva. A mayor
abundamiento, esta ley debiera recalcar que estos
principios se concretan no solo en sede jurisdiccional sino tambin en sede administrativa. Debiera incluirse, de la misma forma, el principio de
autonoma progresiva (art. 5 CDN), de identidad
(art. 8 CDN) y de responsabilidad parental (art. 18
CDN). Estos tres ltimos principios estn siendo
desarrollados vertiginosamente en nuestro Derecho de Familia, y los tribunales los estn aplicando
cada vez ms, aun a falta de texto legal expreso.
Por otro lado, si bien existen actualmente ciertas
normas sobre la excepcionalidad de la separacin
del NNA de su entorno familiar (art. 9 CDN), ellas
estn desperdigadas en la Ley de Tribunales de
Familia y en la Ley de Menores a propsito de
las medidas de proteccin, fundamentalmente;
es decir, no derivan de la consagracin de un
principio especial al respecto.
En cuanto a cuestiones de carcter orgnico o
institucional que podra abordar la ley, debieran
dejarse claramente establecidos los aspectos entregados a rganos administrativos y los radicados
en el rgano jurisdiccional. As, por ejemplo,
aquellos asuntos que requieran pronunciamiento
judicial, establecerse expresamente como materias de competencia de los Tribunales de Familia;
por su parte, lo referido a la promocin y proteccin de derechos, debiera quedar entregado a un
Sistema de Proteccin de la Infancia. Desde luego,
habra que determinar si siempre, y en todo caso,
la medida que signifique un alejamiento del NNA
de su entorno familiar requerir la intervencin
judicial; por ejemplo, conforme a la Ley de Buenos
DFyP
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DERECHO COMPARADO
Aires de 2005, si la medida es consensuada no es

necesaria la intervencin judicial (siempre que
exista control de legalidad). Si bien esto podra
cuestionarse, debe reconocerse que presenta
aspectos positivos; desde luego, la desjudicializacin. Cabe recordar que en el Derecho de Familia,
en cuya sede se aplican las medidas de proteccin,
la tendencia es a empoderar a las partes en la
resolucin del conflicto, de lo cual se colige que
la intervencin judicial en estas materias debe ser
el ltimo recurso.
Tambin en materia de medidas de proteccin,
y sobre la base de la proteccin no tutelar de los
derechos de los NNA en situacin de especial vulnerabilidad, la ley debiera regular las medidas de
proteccin especial decretadas por los Tribunales
de Familia, que hoy se encuentran dispersas. Por
ello, debiera reformularse y sistematizarse el elenco de medidas existentes, observando los principios de proteccin no tutelar, de revisin judicial
y de excepcionalidad de separacin del NNA de
su medio familiar. Al respecto, podra distinguirse entre medidas ordinarias y excepcionales; y
entre estas ltimas debieran encontrarse las de
separacin del entorno familiar, en concordancia
con lo dicho ms arriba a propsito de los principios. Debe enfatizarse la necesidad de medidas
innovativas, pues ellas cumplen una funcin importantsima actualmente. En este elenco pienso,
incluso (aunque quiz de forma muy ambiciosa),
en revisar todo el sistema de guardas del Cdigo
Civil, que pervive en este cuerpo legal; a diferencia
de Argentina, donde ellas permanecen solo para
mayores de 18 aos. Asimismo, podra tambin
regularse una medida de acogimiento temporal,
como existe en tantas legislaciones europeas (bajo
el nombre de guarda de hecho, generalmente); e,
incluso, contemplar, en esta parte, las materias
referidas a la adopcin.
Por ltimo, creo que es importante la consagracin explcita de garantas procesales, por
ejemplo, la doble instancia, el derecho a ser odo,
el secreto, todo ello, tanto en el proceso judicial
como administrativo.
En cuanto a la figura del Defensor de los derechos de NNA, de la cual Chile carece, es pertinente comentar que existe un proyecto de ley
que pretende introducirla a nivel constitucional
en nuestro ordenamiento, a objeto de controlar el
cumplimiento de las obligaciones de los distintos
organismos gubernamentales respecto de los

derechos de NNA y de promover sus derechos(8).
Al respecto, en los debates de UNICEF-Chile que
antes mencion, existi consenso en que esta
Defensora debe estar constituida por una Corporacin de Derecho pblico, contar personalidad
jurdica y patrimonio propio, y tratarse de una
figura autnoma e independiente del gobierno
de turno. Teniendo como presupuestos inspiradores la crtica al sistema jurdico, la atencin de
demandas y problemas cotidianos de los NNA
mediante la recepcin y conocimiento de quejas y
denuncias sin barreras de acceso a la institucin, la
consideracin de los problemas en forma estructural y colectiva, y la utilizacin de la persuasin
y del dilogo con los poderes pblicos, se seal
que entre sus funciones debieran encontrarse:
- el control de cumplimiento de las funciones
de la administracin pblica y de las instituciones
privadas dedicadas a la promocin y proteccin
de los derechos del nio;
- vigilar, monitorear y controlar la implementacin de las polticas pblicas universales y
especiales relativas a la niez y a la adolescencia;
- dar a conocer su opinin sobre aspectos de su
competencia;
- comunicarse directamente con las organizaciones regionales e internacionales de derechos
humanos;
- promover reformas legales en aspectos de su
competencia;
- permanecer en constante dilogo con el Ejecutivo y, en especial, con el Parlamento;
- presentar informes anuales que den cuenta
de su gestin; y
- realizar investigaciones de oficio(9).
(8) Me refiero a un proyecto de ley presentado en agosto
de 2012 por dos senadores de la Repblica, y que se encuentra en primer trmite constitucional en nuestro Parlamento
(Boletn 8489-07).
(9) Cfr. Nueva Institucionalidad de Infancia y Adolescencia en Chile (aportes de la sociedad civil y del mundo
acadmico), Serie Reflexiones Infancia y Adolescencia,
nm. 13, UNICEF, en especial, pp. 79 y 80. En [http://www.
unicef.cl/unicef/public/archivos_documento/363/WD%20
13%20Ciclo%20Debates%20WEB.pdf ] consultado 18 de
marzo de 2013.
DFyP
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DERECHO COMPARADO
Por otra parte, se consider que el Defensor

del Nio no debe reemplazar la asistencia legal y
judicial masiva de NNA. En este orden de ideas,
en el referido ciclo de debates, se estim ms
apropiado potenciar sus funciones en orden a
recibir y conocer denuncias, formular aquellas
recomendaciones administrativas correspondientes; en desmedro de labores de supervisin
y coordinacin de los rganos del Sistema de
Proteccin. Por esta razn, se consider necesario
reformular y mejorar el funcionamiento de las
actuales Corporaciones de Asistencia Judicial, de
las Oficinas de Proteccin de Derechos y de los
actuales curadores ad litem de la Ley de Tribunales de Familia, con miras a garantizar el acceso
efectivo a la justicia de NNA.
Pues bien, para finalizar estos breves apuntes
sobre una posible nueva institucionalidad de la
infancia y adolescencia en Chile, quisiera esbozar algunas conclusiones. En primer lugar, que la
construccin de esta institucionalidad debe ser

integral, es decir, debe abordar, al menos, estos
tres elementos referidos en estas pginas. Por
una parte, la creacin de un Servicio relativo a la
proteccin especial de NNA, y de otra institucin
separada e independiente, a cargo de la administracin del sistema de responsabilidad penal
adolescente; en segundo lugar, la promulgacin
de una Ley de Proteccin Integral; y, finalmente,
la creacin de una Defensora de la niez y de
la adolescencia. En efecto, creo que de llevarse a cabo esta triloga de reformas, el impacto
normativo que se generar en el Derecho de la
Infancia y de la Adolescencia y en el Derecho de
Familia chileno, ser asimilable en su magnitud
e importancia, a las modificaciones introducidas
en materia de igualdad de los hijos, en 1998, o a la
implementacin del sistema de justicia que signific la entrada en vigencia de la Ley de Tribunales
de Familia, de 2004. u
Familia / Comentarios Jurisprudenciales
DFyP
FAMILIA
SOCIEDAD IRREGULAR
Concubinato. Sociedad de hecho. Accin in rem
verso. Prueba. Rechazo de la accin.
Hechos: El juez rechaz la demanda de disolucin y liquidacin de la sociedad de hecho
entablada contra la concubina. Para ello neg
la configuracin de la convivencia entre ambos,
y concluy que no estaba probada la sociedad
de hecho. La actora apel. La Cmara confirm
el fallo.
1.
La pretendida disolucin y liquidacin de la

sociedad es improcedente, pues an considerando que entre las partes existi una relacin
de concubinato, ello no implica la existencia de
una sociedad de hecho entre ambos, en tanto
no hay mencin precisa a una actividad comn,
ni affectio societatis, ni aportes realizados en
vista de la obtencin de un beneficio que se
Disolucin y liquidacin
de una sociedad de hecho
Por Vernica CASTRO
Sumario: I. La sentencia. II. Desestimacin del recurso de apelacin. III. Anlisis. IV. Registracin de las uniones. V.
Pactos de convivencia. VI. Posibilidad de
esgrimir la accin de enriquecimiento
sin causa.
I. La sentencia
El caso de marras es resuelto por la Cmara 4
de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de
Paz y Tributario de Mendoza en fecha 22/10/2012.
El juez de primera instancia rechaza una
demanda incoada por quien acciona contra su
presunta concubina, solicitando la disolucin y
liquidacin de una sociedad de hecho constituida
supuestamente entre ambos.
La pretensin del actor finca en que se declare
la disolucin de la sociedad de hecho, con efecto
retroactivo a la fecha de presentacin de la de-
dividir entre los socios, ms all de la supuesta

relacin afectiva que los vinculara.
2.
La sola prueba testimonial es insuficiente para

tener por acreditada la relacin de concubinato
entre las partes, si no hay mayores elementos de
juicio, pues deben acreditarse los caracteres de
singularidad, estabilidad, posesin de estado
y comunidad de vida de una unin de esas
caractersticas.
3.
La accin in rem verso intentada con fundamento en el enriquecimiento sin causa del
supuesto concubino es improcedente, pues si
bien la demandada careca de fondos suficientes para realizar la operacin inmobiliaria que
se le endilga, no est probado el egreso de un
bien del actor que ingresara en su patrimonio.
C4aCiv., Com., Minas, Paz y Trib., Mendoza,

2012/10/22. - C. M. A. c. D. G. S. A.
[Cita on line: AR/JUR/54324/2012]
manda, solicitando se ordene la inscripcin de

la liquidacin de bienes integrantes del patrimonio del ente mencionado ut supra en el Registro
Pblico de Comercio, en un todo de acuerdo con
las disposiciones de la ley 19.550 de Sociedades
Comerciales (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319).
El a quo argumenta la negativa a la pretensin
esgrimida por el actor, considerando que no se
ha visto configurada la relacin concubinaria;
y menos an ha logrado probar la sociedad de
hecho que aduce.
No obstante lo referido en el prrafo anterior,
el juez deja en claro, que de haberse admitido la
posible existencia de la mentada relacin concubinaria, que esgrime el actor, no implica que
ella conlleva la existencia de una sociedad de
hecho entre los concubinos. No haciendo, el actor,
mencin a una actividad en comn, tampoco
aduce affectio societatis, ni menos an aportes
realizados entre ambos, en vista a la obtencin
de beneficio comn.
Frente al decisorio en la instancia inferior
de rechazo a lo impetrado por el actor; ste se
agravia de la sentencia de grado, argumentando
que se ha incurrido en arbitrariedad al rechazar
la demanda.
DFyP
FAMILIA
CONTEXTO NORMATIVO DEL

FALLO
Ley nacional 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535).
desvo notorio de las leyes de la lgica o una grosera

desinterpretacin material de la prueba producido.
Ver tambin. Entre otros: Cmara en lo Civil y Comercial de Jujuy, Sala II, Fuentelsaz, Patricia Alejandra
c. Quintar, Riad, 22/09/2010, La Ley Online, AR/
JUR/70667/2010.
2 instancia. Mendoza, octubre 22 de 2012.
Jurisprudencia Vinculada
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, B.D. c. S.M.R., 06/06/2011, LLBA 2011 (julio),
639, DJ 21/12/2011, 10, AR/JUR/27802/2011, sostuvo
que incurre en absurdo la sentencia que admite la
existencia de una relacin personal de varias dcadas entre las partes y la presencia activa de la
concubina en la empresa de su pareja, que redund
en un beneficio para el grupo familiar y para el comercio y, a la vez, sostiene que no se logra advertir
que tales tareas fueran un aporte industrial a la
sociedad de hecho, pues tal razonamiento denota un
Seguidamente, manifiesta que resultan escuetos los considerandos de la sentencia, por lo

que el juez ha tenido slo en cuenta, testimonios
ofrecidos por la parte demandada, no apreciando
de igual modo las pruebas ofrecidas por su parte,
no habiendo sido analizadas por el a quo.
Concluye el demandante, que si se hubiesen valorado las probanzas en su integridad, el resultado
hubiese sido otro, demostrndose tanto la unin
concubinaria, como el aporte econmico que se
pretende acreditar para que exista sociedad de
hecho entre las partes.
II. Desestimacin del recurso de apelacin
En 2 Instancia el recurso de apelacin es desestimado; confirmndose la sentencia de primer
grado.
Para ello el tribunal tuvo en cuenta que la valoracin de la prueba rendida, sobre la configuracin
de la unin de hecho entre las partes; como as
tambin la existencia o no de la sociedad de hecho,
quedan al decisorio judicial; respetndose siempre
el principio procesal de la sana crtica racional.
Por lo que los jueces no estn obligados a
ponderar una a una, y en forma exhaustiva las
pruebas vertidas en la causa, hacindolo slo con
Primera cuestin: Es justa la sentencia apelada?

Segunda cuestin: Costas.
Sobre la primera cuestin, el Dr. Claudio F. Leiva dijo:
I.- Que a fojas 453 el Proc. R. C., por el actor, interpone recurso de apelacin contra la sentencia de
fojas 441/445, que rechaza la demanda de disolucin y
liquidacin de la sociedad de hecho entablada contra
la Sra. S.A. D.G.
En oportunidad de expresar agravios a fojas 468/475
expresa que la sentencia de primera instancia incurre
en la causal de arbitrariedad; que la sentenciante en
aquellas que consideren conducentes para fundar

sus conclusiones.
III. Anlisis
Como bien lo describe Bossert en una de sus
obras (Bossert, Gustavo; Rgimen jurdico del
concubinato, 4 ed. actualizada y ampliada,
Astrea; 1997), el orden social descansa principalmente en una estructura asentada sobre uniones
conyugales regularmente establecidas. Debiendo cada estado regular sus efectos.
La poltica legislativa imperante hasta el
momento, ha tendido a la proteccin familiar
matrimonial, abstenindose de hacerlo con las
uniones de hecho.
Nuestro Cdigo Civil original y sus posteriores
reformas han mantenido un criterio ciertamente
abstencionista en lo que al tema se haga referencia. No obstante, es dable aclarar que existen
aisladas y espordicas disposiciones que mencionan al concubinato con cierto matiz peyorativo
y sancionatorio.
Ms all de las reformas de las leyes 11.357/26
sobre Derechos civiles de la mujer (Adla, 19201940, 199), y la reforma Borda 17.711/68 (Adla,
XXVIII-B, 1810); debi correr mucho agua bajo el
DFyP
FAMILIA
escuetos considerandos dispone el rechazo de la demanda articulada, en forma inexplicable, fundndose

en tres testimonios ofrecidos por la demandada, y
omitiendo analizar la prueba rendida por la actora.
Seala que entre la prueba aportada por su parte, est
la propia confesional de la demandada que reconoce
haber interrumpido la convivencia en abril de 2007; al
respecto, argumenta el recurrente que si reconoce ese
extremo de la interrupcin, mal puede desconocer la
existencia de convivencia misma; que tampoco puede
afirmar que el actor slo pernoctara espordicamente
en el domicilio de calle...; puntualiza que la arbitrariedad radica en desconocer la convivencia como
presupuesto del concubinato y de la unin de bienes
que se form a su alrededor.
Agrega que su parte rindi los testimonios de los Sres.
F., M., B. y M., tendientes a probar la convivencia, sin
que los mismos fueran analizados por la juez de grado;
que la validez de estos testigos es indiscutible.
Afirma que, adems del concubinato, est probada la
capacidad econmica del actor para adquirir el 40 % del
puente para concebir a la familia que se considera en la actualidad, pasando por la ley filiatoria
23.264/85 (Adla, XLV-D, 3581) y de divorcio vincular 23.515/87 (Adla, XLVIII-B, 1535).
Sin embargo, existen an muchas cuestiones,
de neto corte familiar, que an no han encontrado
recepcin en nuestro ordenamiento y que buscan
conseguirlo.
Ms all de las reformas de las leyes 11.357/26
sobre Derechos civiles de la mujer, y la reforma
Borda 17.711/68; debi correr mucho agua bajo el
puente para concebir a la familia que se considera en la actualidad, pasando por la ley filiatoria
23.264/85 y de divorcio vincular 23.515/87.
Sin embargo, existen muchas cuestiones, de
neto corte familiar, que an no han encontrado
recepcin en nuestro ordenamiento y que buscan
conseguirlo.
Dichas regulaciones estn plasmadas, como
dijramos precedentemente, en ciertos y contados
artculos del cuerpo legal de referencia.
Se ha llegado a sostener que se configura como
un simple hecho, que como regla no producira
efecto jurdico alguno, constituyendo una simple
inmueble del ex cnyuge de la demandada, hecho este

contrastante con la testigo P., ofrecida por la defensa
de la contraria, que refiere que la Sra. D.g. le cont
que haba ahorrado, constndole porque la propia
demandada le haba contado tal situacin; entiende
la apelante que teniendo el sueldo embargado no tena
capacidad de ahorro, y que, adems, el hermano de la
demandada, H.D.G., segn el informe de fojas 323, cobrara poco ms de $ 1.500 mensuales, de quien, segn
la demandada, recibi ayuda econmica.
Destaca que el testigo F. fijo haber presenciado una
conversacin referida a la posibilidad de que el actor
adquiriera el 40 % del inmueble de calle ..., donde participaba de un evento social, consultndole, incluso,
el precio probable del inmueble; que este testimonio
es concordando con el del Sr. B., que refiere haber presenciado la conversacin referida al probable valor de
la casa en setiembre de 2.006; que este testigo dice conocer a los hijos de la demandada desde mayo de 2.005
en la ciudad de General Alvear, hecho que muestra la
fecha en que ya exista la relacin sentimental entre el
actor y la demandada, relacin que ha pretendido ser
posesin de estado que no puede asimilarse a la

celebracin del matrimonio(1).
Lo descripto ut supra ha sufrido variacin en el
proyecto que el poder legislativo est tratando por
estos das sobre la unificacin de los Cdigos Civil
y Comercial, en que s se le ha otorgado al tpico
en anlisis, su propia regulacin.
El mismo destaca la valoracin a la autonoma
de la voluntad (libertad para casarse), y a su vez,
por otro lado, marca el respeto al orden pblico
(valores mnimos de solidaridad familiar), reconociendo efectos a la convivencia de pareja.
En el caso que nos ocupa, el Tribunal resolvi,
como ya mencionramos, que el actor no logr
la demostracin de la existencia de la invocada
unin.
Es dable detenernos aqu, para proceder al
anlisis de lo que la doctrina y jurisprudencia
han considerado concubinato, hasta el momento, descartando la consideracin de ciertas
uniones accidentales, que como la palabra lo
indica, resulta ser una unin circunstancial, sin
(1) C. Nac. Cic., Com. y Cont. Adm. de Ro Cuarto
26/10/2012, Abeledo Perrot N AP/JUR/3375/2012.
DFyP
FAMILIA
minimizada en su tiempo por los mendaces y arteros

testimonios de L. y P.T.
Dice que a fojas 240 corre glosado el informe de
Garbarino S.A. del que surge probado que el actor
adquiri en dicha casa un lavarropas el 08/03/2.007
abonando con tarjeta Cabal y entregndose el artculo
en el domicilio de calle... de Godoy Cruz.
Alega tambin en torno a la importancia de los testimonios de los Dres. M. y C., sobre las conversaciones
mantenidas con el actor a fines de 2007 en los das en
que se depositaron los fondos en el Banco Bisel, hoy
Macro, afectados a la compra de la porcin de la casa,
declarando haber visto el primero al actor cuando iba
ingresando al banco con el dinero.
Concluye en que si se hubiera valorado la prueba en
su totalidad, en su contexto integral, el resultado del
proceso hubiera sido otro, ya que tanto la convivencia
como el aporte econmico estn acreditados.
cumplimentarse los requisitos bsicos tenidos

en cuenta para validar la unin como verdadero
concubinato.
Es por ello, que nos vemos compelidos a dar un
concepto de concubinato, para luego extraer de l
los caracteres configurativos de la mentada unin.
Algunos la han definido como una situacin de
hecho en que se encuentran dos personas que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio;
o, considerar a la unin como aquella en que la
pareja que posesin de estado matrimonial, pero
carece del vnculo jurdico.
De lo expuesto podemos concluir diciendo
que ser necesario que se renan los siguientes
caracteres, para que se vea configurada la unin
concubinaria:
- Cohabitacin entre los integrantes de la pareja:
Traducida en comunidad de vida, que conlleva a
comunidad de lecho.
- Notoriedad: Debe ser susceptible de pblico
conocimiento.
- Singularidad: La unin debe hallarse configurada entre dos sujetos.
II.- Que a fojas 477 la Cmara ordena correr traslado

a la contraria de la expresin de agravios por el plazo de
ley (art.136 del C.P.C.), notificndose esta providencia
a fojas 483.
A fojas 484 la demandada comparece y contesta el
traslado conferido, solicitando, por las razones all
indicadas, el rechazo del recurso intentado.
III.- Que a fojas 521 se llama autos para sentencia,
practicndose a fojas 522 el correspondiente sorteo
de la causa.
IV.- Algunas consideraciones iniciales sobre el concubinato: Que, para comenzar, voy a destacar que el
concubinato es la unin intersexual que asume en los
hechos una convivencia more uxorio, que trasciende
en un estado matrimonial aparente, pero que carece
del vnculo jurdico matrimonial y, por lo tanto, de sus
efectos y consecuencias jurdicas.
Se discute en doctrina acerca de si es necesaria o no
la inexistencia de impedimentos matrimoniales para
- Permanencia: (Durabilidad, estabilidad y perdurabilidad), Para ello correspondera preguntarnos, a qu lapso temporal hacemos referencia
para catalogar de permanente a la unin.
- Posesin de estado: Es decir apariencia de
matrimonio.
Al no existir regulacin al respecto hay quienes
aplican analgicamente los tiempos exigidos
por algunas leyes especiales, tales como los regmenes laborales o previsionales, o la regulacin
sobre trasplante de rganos.
Otros creen oportuno considerar la naturaleza
del tema a ser resuelto, y la edad de los sujetos
involucrados.
Ciertos fallos jurisprudenciales han considerado prudente la necesidad de requerir la ausencia
de impedimentos matrimoniales para considerar
que existe concubinato, no obstante, reiteramos,
se valorar en cada caso en concreto.
En la actualidad se ha propiciado un dilogo
fluido entre lo pblico y lo privado (entre normas
constitucionales y civiles, denominndose el
Derecho Civil Constitucional o Derecho Privado
Constitucional. (Mosset Iturraspe, Jorge; Otra
DFyP
FAMILIA
que se configure o no el concubinato. Zannoni entiende

que a pesar de los esfuerzos de la aludida doctrina,
para caracterizar la diferencia ontolgica entre ambas
especies, sustancialmente, la nocin de concubinato les
es comn y que genricamente se est en presencia de
uniones sin atribucin de legitimidad a las cuales el
derecho positivo omite reconocer, en principio, aunque
constituyan un hecho social.
En nuestro pas estas uniones de hecho adquirieron
relevancia para la Sociedad, a partir de la imposibilidad
de disolver el vnculo matrimonial con el divorcio y
constituir una segunda unin legtima para nuestra
ley, hasta la sancin de la ley 23.515, en 1987; as, se ha
destacado que en la Repblica Argentina la existencia
de una conciencia media que confiri valor equiparable casi al que otorga al matrimonio regularmente
constituido, a los papeles pintados que se obtenan
en trmites irregulares realizados en Mxico u otros
pases de legislacin divorcista por parte de los argentinos impedidos por un primer ligamen, de contraer
nuevo matrimonio en el pas, vlidamente.
muestra del derecho privado constitucional: La

constitucin avanza sobre los poderes privilegios
concursales, LA LEY, Suplemento de Concursos
y Quiebras, 7/4/04, p. 29 y ss.)
De ese modo se ha tratado de eliminar la distincin entre lo pblico y lo privado, estando todo el
derecho y las relaciones por l reguladas sujetos a
la Constitucin, y a los derechos fundamentales
all receptados.
La Constitucin, como norma primaria de produccin es la fuente de las fuentes; y como tal, es
la nica que define el sistema de fuentes formales
del derecho, de modo que una norma ser vlida y
vinculante si se ha dictado conforme a ella. (Bidart
Campos, Germn, El Derecho de la Constitucin
y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 1985).
El modelo de estado constitucional de derecho
es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales:
1.- Concibe a la constitucin como regla de juego de la competencia social y poltica, como pacto
de mnimos, que permite asegurar la autonoma
de los individuos como sujetos privados y como
agentes polticos, a fin de que sean ellos, quienes
desarrollen libremente su plan de vida personal
y adopten en lo fundamental las decisiones co-
Indudablemente, el inters prctico de las soluciones

que pudieron y pueden proponerse para los actos de
los concubinos incluir o se referir muchas veces a
quienes vivieron en pareja por existir impedimento
de ligamen para contraer matrimonio en nuestro pas
(para uno o ambos integrantes de la unin concubinaria), por lo menos hasta la sancin de la ley 23.515, ya
que esta situacin involucr a muchas personas que,
pese a obtener papeles mexicanos, uruguayos, etc.,
constituan para nuestro derecho uniones extramatrimoniales.
No hay razn para no extender a estos casos las
soluciones pensadas para las uniones concubinarias
de quienes carecen de impedimentos de ligamen, por
lo menos, mientras no se arbitre, para el concubinato
una regulacin especfica, convirtindolo, por ejemplo,
en matrimonio, despus de un lapso que indique la
intencin de durabilidad, ya que debe admitirse que,
como el derecho argentino no regula el concubinato en
general, ni otorga diferentes efectos a alguna de esas
especies, resulta inoperante tal distincin.
lectivas pertinentes en cada momento histrico

(tradicin norteamericana originaria).
2.- Concibe a la constitucin como la encarnacin de un proyecto poltico bastante articulado,
generalmente como el programa directivo de una
empresa de transformacin social y poltica. En
esta lnea, la constitucin no se limita a establecer
las reglas de juego, sino que pretende participar
directamente en dicho proyecto, condicionando
las futuras decisiones colectivas mediante el reconocimiento de derechos y principios plasmados
en clusulas materiales que inciden sobre la agenda poltica (concepcin surgida de la revolucin
francesa), donde el poder constituyente pretende
perpetuarse en su ejercicio por parte de quien es
el titular indiscutible, el pueblo, que acta a travs
de sus representantes, siendo el poder legislativo
quien termina encarnado la voluntad general,
concibindose como ilimitado. (Prieto Sanchis,
Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, p. 107).
Tras la reforma constitucional de 1994 se han
aceptado y receptado diversas formas de organizacin familiar, surgiendo nuevos paradigmas en
la interaccin entre derechos humanos y derecho
de familia, incluyendo su tratamiento doctrinario
y jurisprudencial.
DFyP
FAMILIA
No cualquier unin entre los dos sexos ni cualquier

convivencia intersexual es calificada como concubinato; por el contrario, la doctrina y las legislaciones de los distintos pases han exigido a la relacin
concubinaria ciertos requisitos para calificarla como
tal y ellos son: a. Comunidad de vida y de lecho, con
estabilidad en la unin; b. Notoriedad, que confiere
posesin de estado; c. Permanencia en el tiempo, perdurabilidad (quedan excluidas las relaciones estables
pero sin convivencia en el mismo hogar, en principio);
d. Singularidad: la unin estable y permanente, monogmica, de aparente matrimonio determina que
estos caracteres se den solamente, entre ese hombre
y esa mujer, sin perjuicio de que alguno de ellos dos
pueda incurrir momentnea o circunstancialmente
en alguna unin sexual con terceras personas con el
carcter de relaciones fugaces y breves (simples contactos pasajeros) sin consecuencias de otro orden; por
ello la doctrina suele calificar a la fidelidad recproca
de los concubinos como aparente. (Alles Monaterio
De Ceriani, Ana, Concubinato: Supone la existencia
de una sociedad de hecho? (Simulacin e interposicin
real de persona), LA LEY, 1994-D, 1023; puede verse:

Bollati De Ferrer Vieyra, Mariel, El concubinato, LA
LEY 1983-B, 1062; Braa, Mara Celestina Gutirrez,
Delia M., Concubinato: inconveniencia e innecesariedad de su regulacin especfica, LA LEY 1999-C, 961)
Esos paradigmas se han erigido como pautas

interpretativas tanto frente a viejos problemas
sobre la regulacin de la familia, como a las problemticas actuales, que en materia de familia,
han incidido particularmente en las ltimas dcadas del siglo XX. (Ejemplo: desnaturalizacin
del concepto de familia y aceptacin de familias
tales como las uniones de hecho hetero y homosexuales, familias ensambladas, monoparentales,
entre otras).
a.- Edad media, familia tradicional, la finalidad principal era asegurar la transmisin del
patrimonio. Los casamientos eran arreglados
sin tomar en cuenta la afectividad de los futuros
esposos.
Continuando con esa lnea de pensamiento,

en la actualidad lo que llamamos familia, ha
experimentado una alteracin profunda de carcter universal, que, la hace irreconocible en
su entidad presente, al cotejarla con el concepto
y la visin anteriores, y la muestra en toda su
realidad relativa y precaria, impotente para el
cumplimiento de muchas de las funciones que
tradicionalmente se le asignaron. (Hinestrosa,
Fernando, Diversas formas familiares, en El
Derecho de Familia y los nuevos paradigmas,
t.1, p. 210).
Prosiguiendo con la idea primigenia histrica,
y la actual de familia, podramos distinguir tres
etapas que la marcaron y marcan en su integridad:
Menciono que el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012, define en el art.509 a la unin
convivencial como aquella unin basada en relaciones
afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable
y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida comn, sean del mismo o de diferente
sexo; por su parte, el art.510 dispone: El reconocimiento de los efectos jurdicos previstos por este ttulo
a las uniones convivenciales requiere que: a) los dos
integrantes sean mayores de edad; b) no estn unidos
por vnculos de parentesco en lnea recta en todos los
grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estn
unidos por vnculos de parentesco por afinidad en lnea
recta; d) no tengan impedimento de ligamen ni est
registrada otra convivencia de manera simultnea;
b.- La familia nuclear, moderna, se impuso a

partir de la revolucin francesa y hasta mediados
del siglo XX. La revolucin industrial y la modernidad marcaron un hito fundamental en la
transformacin de la familia, diferenciaron casa
(unidad familiar de consumo), y trabajo (unidad
de produccin).
c.- Familia moderna, fundada en el amor,
reciprocidad de sentimientos. La dcada del
sesenta trae consigo la idea de familia contempornea o pos moderna, que une por un perodo de
extensin relativa a dos individuos en busca del
amor, solidaridad, contencin, en el marco de una
sociedad post industrial inestable, un capitalismo
salvaje, de consumo, con un avance despiadado
y desenfrenado de nuevas tecnologas. (Gil Domnguez, Andrs; Fama, Mara Victoria; Herrera,
Marisa; Derecho Constitucional de Familia, t. 1.
EDiar, Buenos Aires, 2006).
Retomando lo proyectado sobre la unificacin
de los cdigos civil y comercial, el primer interro-
DFyP
FAMILIA
e) mantengan la convivencia durante un perodo no

inferior a dos (2) aos.
V.- Relaciones patrimoniales entre concubinos.
Inexistencia de sociedad de hecho como consecuencia automtica de la configuracin del concubinato.
El enriquecimiento sin causa: Que, previo al anlisis
de los agravios que vierte el recurrente en su escrito
de fojas 468/475, me permitir realizar las siguientes
consideraciones:
la propiedad intelectual y la posibilidad de un condominio con in-divisin forzosa (arts. 17 y sgtes. de la

ley 11.723), las sociedades de hecho (arts. 21 de la ley
19.550), la indivisin hereditaria (arts. 3450 y sgtes. del
Cdigo Civil).
a) Que Kemelmajer de Carlucci ha expuesto que la

vida compartida entre dos personas puede generar
intereses comunes de orden patrimonial; el derecho
Argentino, a diferencia de otros ordenamientos de
la legislacin comparada, carece de una teora general de la comunidad de intereses patrimoniales; en
efecto, las diferentes posibilidades de cotitularidades
tienen distinto rgimen legal: el condominio sobre
cosas (art.2674 del Cdigo Civil), las cotitularidades
sobre crditos reguladas segn stos sean solidarios
o mancomunados (arts. 690 y sgtes. del Cdigo Civil),
Las diferencias entre las figuras especficas que integran el gnero comunidad de intereses patrimoniales
no siempre son claras. As, mucho se ha discutido en
torno a la diferencia entre condominio y sociedad de
hecho; para la teora clsica, la diferencia fundamental
reside en que mientras la sociedad tiene personalidad,
el condominio no hace nacer un tercer sujeto de derecho; adems, la sociedad es un contrato y el condominio, un derecho real. Para otros, lo tpico de la sociedad
es la explotacin comn; en otros trminos, la sociedad
supone explotacin conjunta repartindose prdidas
y ganancias en cambio, el condominio es una figura
jurdica esttica, circunstancia que no impide que los
condminos pacten sobre la administracin de la cosa.
gante a plantearse lo constituy la denominacin

del instituto a ser regulado y receptado por el
futuro cuerpo legal.
ter singular, pblica, notoria, estable y permanente

de dos personas que comparten un proyecto de vida
en comn, cualquiera sea su orientacin sexual.
A modo de ejemplo podramos citar al Derecho

Francs que lo llamaron concubinage; famiglia
di fatto en el italiano, parejas estables, en el espaol, o uniones concubinarias, en el uruguayo,
entre otros.
Seguidamente se hace mencin de una serie

de requisitos a saber, y que han de cumplimentarse para que dichas relaciones generen efectos
jurdicos:
Durante mucho tiempo, ha sido costumbre en

nuestro pas llamarla unin de hecho, aludiendo
a una cuestin eminentemente fctica, hoy sera
paradgico denominarla de ese modo si se est a
favor de una regulacin que le d entidad legal.
En el proyecto de reforma que est en tratamiento, se decidi llamarlo UNIONES CONVIVENCIALES, considerndolo como una consolidacin social y jurdica.
Por lo que nos avocaremos a considerar a las
uniones convivenciales, sin antes preguntarnos
si es pertinente su regulacin, o es preferible dejar
en manos de las partes el modo en que quieren
resolver las cuestiones atinentes a su convivencia.
El art. 509 define el instituto del siguiente modo:
La unin basada en relaciones afectivas de carc-
- Ser mayores de edad.

- Un plazo mnimo de duracin convivencial
de 2 aos.
- No exista entre ellos parentesco en lnea recta
en todos los grados, ni colateral hasta el 2, ni en
afinidad en lnea recta.
- No haya impedimento de ligamen, ni registrada otra convivencia simultnea.
IV. Registracin de las uniones
La registracin no representar un requisito
para la existencia de la unin. No obstante ser
prueba suficiente de ella. No obstante podr
tambin acreditarla la unin por cualquier medio
de prueba, si se encuentran cumplimentados los
requisitos de procedencia.
DFyP
FAMILIA
Ms all de si la lnea divisoria es o no neta, interesa

sealar que todas estas figuras pueden coexistir con
la relacin creada entre un hombre y una mujer en
situacin estable semejante a un matrimonio. As, las
relaciones patrimoniales entre concubinos pueden
generar una sociedad de hecho o una comunidad de
bienes que, sin gestiones conjuntas destinadas a obtener utilidades, impliquen titularidades conjuntas.
(Kemelmajer De Carlucci, Ada R., El concubinato heterosexual y la sociedad irregular, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,
Sociedades, 2003-2, p. 67 y sgtes.)
b) Que, en este orden de ideas, puede decirse que
la relacin concubinaria no implica por s misma la
transmisin de bienes del patrimonio de uno de los
sujetos al del otro, ni la prestacin recproca de servicios
con pretensiones de remuneracin, ni la asociacin
de intereses y esfuerzos con objetivos comunes econmicamente valuables. Pero en la prctica, dichos
supuestos, o algunos de ellos aparecen con frecuencia incorporados a las relaciones concubinarias. La
cuestin a resolver ha de plantearse cuando uno de los
Para poder inscribir una nueva unin convivencial deber cancelarse la anterior. De lo contrario
no podr efectivizarse.
V. Pactos de convivencia
Se faculta a la pareja a inscribir pactos que aborden los temas que a continuacin se enuncian:
- Contribucin a las cargas del hogar durante
la unin.
- La atribucin del hogar conyugal ante el caso
de ruptura.
- divisin de los bienes obtenidos por el esfuerzo
comn.
En el caso en anlisis ambas instancias judiciales consideraron que el actor no logr la demostracin de la unin extraconyugal. No obstante,
de haberlo hecho, no hubiera implicado, como
ya dijramos en su oportunidad, la existencia de
sociedad alguna entre los integrantes de la pareja.
La diferencia sustancial entre sociedad y comunidad de bienes e intereses es que la primera tiene
por fin obtener, mediante la transformacin del
patrimonio, un fin distintivo, cual es el lucro o la
ganancia, mientras que en la segunda, el fin per46 AO V N 5 junio 2013
sujetos reclama bienes que aparecen como incorporados al patrimonio exclusivo del otro, sosteniendo que
pertenecen al haber societario, cuando se adquieran
bienes con aportes de uno y el otro sin que exista nimo
de lucro (ej. Vivienda donde vivirn y que haya sido
adquirida con fondos de ambos pero a nombre de uno
solo de ellos o con fondos provistos por uno de ellos pero
puesto a nombre de ambos). En los casos planteados,
la jurisprudencia recurre a distintos institutos, a fin
de lograr una solucin equitativa, a saber: sociedad de
hecho, simulacin e interposicin real de personas,
enriquecimiento sin causa o comunidad de intereses.
(Badino, Raquel - Rbola, Ana Clara, Rgimen patrimonial en el concubinato, LLLitoral 2010 (abril), 233).
Ya en el ao 1991, Belluscio propona: 1) A falta de
normas legales que regulen las consecuencias jurdicas
del concubinato, o la distribucin de los bienes adquiridos por quienes viven unidos de hecho, cuando se
produce la conclusin de la unin es preciso que el tema
sea solucionado por aplicacin de normas que regulen
situaciones anlogas o de los principios generales del
derecho; 2) La existencia de bienes adquiridos con apor-
seguido es el simple estado de conservacin, uso,

goce y utilidad que el patrimonio puede aportar a
sus titulares. (Cm. de Ap. en lo CyC de Vell Ville,
C, L. A. C.G. y otros, 02/09/2005, LLC, 2006-223).
Para que ella se vea configurada debe llevar a
que los concubinos hayan realizado esfuerzos,
acumulado aportes, con miras a obtener una
utilidad traducible en dinero, participando
ambos en las ganancias y en las prdidas que la
empresa comn produzca; cumplimentndose
de ese modo la requisitoria exigida en el art. 1638
del Cdigo Civil.
Lpez del Carril (Estudios, p. 17 y ss.), representa la nica disidencia frente al criterio de que la
relacin concubinaria no hace inferir la existencia
de una sociedad de hecho.
En la nota al art. 325 de nuestro Cdigo Civil,
Vlez Srsfield establece que las leyes no castigan
la unin de las personas libres, por lo que aquellos
concubinos que carecen de impedimentos para
contraer matrimonio, conllevan, en su parte patrimonial la existencia de la mentada sociedad.
Por lo expuesto, la existencia de la sociedad de
hecho, no necesita ser probada, restando solamente hacerlo con el hecho que desencadena la
DFyP
FAMILIA
tes de uno y otro de los convivientes, sea en capital o

en trabajo, no significa necesariamente que haya entre
ellos sociedad de hecho, ni la regulacin societaria es
suficiente para resolver todos los problemas de orden
patrimonial que puedan presentarse a raz de que
cuando la unin concluya haya bienes as adquiridos; 3)
Cuando la adquisicin de bienes con aportes de ambos
convivientes, aunque sea a nombre de uno solo de ellos,
no se haga con finalidad lucrativa, al concluir la unin
de hecho deben determinarse los aportes respectivos
y dividirse esos bienes en proporcin a tales aportes, o
por mitades en caso de no poderse demostrar la entidad
de los correspondientes a uno y otro; 4) Se debe reconocer la eficacia jurdica de los acuerdos patrimoniales
entre los convivientes que no contravengan normas
legales imperativas ni afecten los derechos de terceros;
5) No existen motivos suficientes para persistir en la
omisin de regular legalmente los efectos jurdicos
de la uniones de hecho. Debe estudiarse la regulacin
de la distribucin del patrimonio de los convivientes y
de los acuerdos patrimoniales entre ellos. (Belluscio,
Augusto C., La distribucin patrimonial en las uniones de hecho, LA LEY 1991-C, 958; Boretto, Mauricio,
existencia de esa sociedad; sumado a los aportes

de las partes.
En lo que a aportes se haga referencia se han admitido en doctrina y jurisprudencia imperantes;
aportes en bienes de aportes en trabajo personal.
Dichos aportes deben hacer al giro econmico de
la sociedad, obteniendo y repartiendo utilidades,
y no hacerlo a otro ttulo. Por lo que no se puede
considerar aporte societario a la asistencia y cuidado personal de un concubino a otro, que hacen
a la parte personal y no patrimonial de la pareja.
Los aportes en trabajo personal requieren la
presencia y colaboracin de ambos en la gestin
econmica comn. La naturaleza de las tareas,
y el modo de continuidad con que se la presta,
debiendo ser las que correspondan a un verdadero socio.
Los aportes en bienes necesitan de circunstancias fcticas, que sealen que, por su importancia
y oportunidad, los bienes incorporados al giro y a
la actividad del negocio, pudieron representar, en
el nimo de los sujetos, aportes de tipo societario.
Siguiendo con el anlisis del caso que nos
ocupa, ser importante observar las tendencias
Las relaciones patrimoniales entre concubinos en la

extincin del concubinato, LLGran Cuyo 2000, 182).
c) Que, siguiendo a Alles Monasterio de Ceriani,
cabe decir que seran ejemplos de lo que podra no
considerarse como aportes societarios: a. El trabajo
personal, cuando la concubina o el concubino ingresan a un establecimiento que ya perteneca al otro,
desempeando distintas tareas aunque stas incluyan funciones de direccin del personal o aunque la
remuneracin se integre con una participacin en las
ganancias; b. Colaboracin con tareas del otro cuando
se trata de simples actos o gestiones que pueden realizar todos los varones o mujeres cuya vida en comn
resulte ms o menos prolongada, como por ejemplo,
cobro de cuentas o alquileres, pagos en los bancos, a
menos que se pruebe que se tiene una empresa ad hoc,
o una dedicacin especial a dicha ocupacin, etctera.;
c. Tareas domsticas, ya que integran el contenido de
las relaciones concubinarias o eventualmente una
relacin de dependencia que ha dado origen a la relacin; d. Administracin de bienes y ganancias del
concubino, por las mismas razones expuestas en b; e.
jurisprudenciales existentes en materia de medios

de pruebas imperantes en nuestro derecho. Habindose receptado dos criterios en cierto modo
antagnicos:
a.- La Justicia Nacional Civil, que recepta un
criterio amplio, admitiendo la acreditacin de la
existencia de aportes a travs de cualquier medio, incluidos los testigos y presunciones. (Tesis
mayoritaria).
El criterio que precede parte de advertir que
la vida en comn despierta, lo que podramos
denominar imposibilidad moral de procurarse
prueba; al menos durante la vigencia fctica de
la unin. Existe una confianza recproca, que
induce a los convivientes a no exigirse pruebas
ni elementos documentales sobre las cuestiones
econmicas que los vinculan.
b.- El Fuero Comercial ha considerado, en divergencia con la tendencia anterior, la exigencia
del principio de prueba por escrito para admitir
la prueba testimonial.
En el caso de marras el Tribunal consider que
la sola prueba testimonial es insuficiente para
tener por acreditada la relacin de concubinato
entre las partes, si no hay mayores elementos
DFyP
FAMILIA
Contribuciones a los gastos del hogar o enfermedades,

caen dentro del mbito de la relacin personal; f. Todo
otro gasto que no se vincule a actividades econmicas
que produzcan utilidades a repartir; g. Cuenta bancaria
comn. Sola, no sera suficiente; h. Compra de bienes
en comn: no es suficiente si no se demuestra que se
hizo para obtener alguna utilidad apreciable en dinero
que dividirn entre s (art.1648, Cd. Civil); tampoco la
coposesin de bienes indicar sociedad de hecho, salvo
que pueda relacionarse efectivamente con el objeto de
la sociedad y los fines de lucro. (Alles Mo-Naterio De
Ceriani, Ana, Concubinato: Supone la existencia de
una sociedad de hecho? (Simulacin e interposicin
real de persona), LA LEY 1994-D, 1023).
d) Que es precisamente en este tipo de procesos en
donde la prueba siempre ha planteado discusiones, en
torno a su valoracin, especialmente por la particular
situacin que estos casos conlleva, debiendo analizarse si la convivencia ha importado, adems, efectos
econmicos entre quienes hicieron vida en comn y en
qu medida los actos y conductas por ellos realizaron
de juicio, pues deben acreditarse los caracteres

propios de la relacin concubinaria que fueron
consideradas en su oportunidad.
Es importante, a esta altura del anlisis mencionar algunas actividades o actitudes que no
representan verdaderos aportes que conlleven la
existencia de una sociedad de hecho:
Tareas domsticas, administracin de bienes
del concubino, gestiones econmicas vinculadas
a la vida en comn, contribucin en los gastos del
hogar, o asistencia econmica ante la enfermedad
de su pareja.
En el caso analizado, en el que el concubino
pretende que se le reconozca el pago del 40 % de
un inmueble, de titularidad de su presunta concubina; la jurisprudencia imperante considera que
aunque quede demostrado el afronte de gastos,
mediante la posesin de recibos, acreditando
que ha adquirido bienes, (como en el caso en tratamiento, un lavarropas), que se han incorporado
al inmueble, propiedad del otro integrante de la
unin, a lo sumo tendr derecho a reclamar la
entrega de esos bienes, o en su caso, el valor, pero
nada tiene que ver esa prueba con la existencia de
una sociedad (Tal lo resuelto en el caso del fallo
de la CNCiv.,sala D, 12/11/80, LA LEY, 1981-B, 49).
pueden entenderse como constitutivos de una sociedad

de hecho; se han sostenido tres interpretaciones, en
cuanto a la valoracin de la prueba, cuando se pretende
acreditar una sociedad de hecho entre convivientes:
1) Criterio restrictivo: Una primera postura mayoritaria, entiende que debe exigirse un mayor rigor
en la apreciacin de la prueba en este tipo de procesos.
Segn Llambas, la apreciacin del juzgador, en estos
casos, tiene que ser ms exigente, en cuanto a la prueba
que se rinde para acreditar la existencia de una sociedad de hecho. A su entender, entre concubinos, debe
exigirse una prueba ms concluyente que la que podra
requerirse sin la unin concubinaria de los posibles
socios. Es, por lo dems, la posicin que ha prevalecido
en la jurisprudencia. Para Solari, esta interpretacin no
parece ser la adecuada, pues, en esencia, simboliza una
idea sancionatoria, consistente en no otorgar efectos
jurdicos patrimoniales a las uniones de hecho.
En este sentido, se ha sostenido que si bien a los fines
de acreditar la existencia de una sociedad de hecho
Por otro lado s podran configurar aportes, el

colocar al giro del negocio de uno de los concubinos el nombre del otro; o adquirir en comn un
bien destinado al negocio comn.
Sintetizando, debemos tener siempre presente
la inaplicabilidad de las normas propias de la
sociedad conyugal, Art. 1315 de nuestro Cdigo
Civil, pretendiendo hacerlo por una presunta
analoga a la unin de hecho.
VI. Posibilidad de esgrimir la accin de enriquecimiento sin causa
La generalizacin de este principio introducira
desorden y confusin, puesto que sera una especie de amenaza a la seguridad jurdica, al orden
y a la estabilidad de las relaciones contractuales.
(CNCiv., sala E, 2/2/78, ED, 82-605; d.; sala D,
18/5/73, ED, 51-539).
Para que la accin proceda es menester que
exista una razn que justifique el provecho o beneficio, esto es, que no exista una relacin jurdica
ya constituida que sirva de causa que legitime
el beneficio del enriquecimiento de la parte demandada. (CNCiv., sala E, 2/2/78 ED 82-605, d.
14/2/79; ED 83-239).
DFyP
FAMILIA
carente de convenio entre concubinos resulta viable

recurrir a amplios medios probatorios, corresponde
apreciarlos con criterio restrictivo en orden a extraer
un serio poder convictivo sobre la constitucin de la comunidad irregular. (Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial, sala D, V., S. B. c. V., G. J., 09/03/2001,
LA LEY 2001-D, 379) y que la prueba de la sociedad de
hecho en el concubinato debe apreciarse con criterio
estricto pues, generalmente, dicho vnculo no tiene
un propsito encaminado a la obtencin de beneficios
econmicos para dividirlos entre s, elemento esencial
en la sociedad, cualquiera sea su carcter. (Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, T., N. C. c.
Sucesores G., V. E., 04/10/2001, DJ 2002-1, 471; LA LEY
2002-B, 418).
2) Criterio intermedio: Otra lnea de pensamiento
puede calificarse como de intermedia, porque la convivencia de las partes en nada influira a los fines de constituir una sociedad de hecho. En este sentido, Bossert
considera que si bien no es posible inferir de la relacin
concubinaria, por s sola, consecuencias de ndole
Por otro lado la accin in rem verso slo puede

prosperar cuando el actor no cuenta con otra
accin, derivada del vnculo contractual, o de resarcimiento derivado de un hecho ilcito. (CNCiv.,
sala A, 9/2/77, ED 73-650; C. Paz Letrada, sala I,
1/2/37, LA LEY, 9-22).
El criterio imperante de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin considera que el empobrecimiento (del actor) puede existir sin que haya
prdida material como si mediara la privacin
del goce de un bien, la no remuneracin de un
servicio o de un trabajo, efectuado sin inters
liberal. (Acua Anzorena. (Salvat-Acua Anzorena, Tratado. Fuentes de las obligaciones, t. IV,
p. 353, cita 13, q).
Cada concubino es dueo exclusivo de lo que
gana con su trabajo, de los bienes que adquiere
a su nombre y de los frutos que stos producen,
salvo que se pruebe que esas adquisiciones se
hicieron con dinero aportado por ambos, o que
es el fruto del esfuerzo mancomunada de los
dos, en cuyo caso la adquisicin a nombre de uno
solo, constituye un negocio simulado que ser
necesario probar, o en su caso podr generar un
crdito por el monto de su aporte a favor de quien
lo hizo, si la intencin de ambos fue que el bien se
adquiriera realmente para quien aparece como
econmica, tampoco debe extraerse a priori, como prevencin, consecuencias econmicas de signo negativo
de la mera existencia de la relacin personal. Por lo que
la existencia del concubinato no debe incidir para evaluar los datos que ofrecen los hechos econmicos por s
mismos, sin perjuicio, obviamente, de que no se deje el
juez confundir por los actos que no han de alcanzar relevancia jurdico-econmica por s solos, porque caen
en el mbito de las relaciones puramente personales.
Ha dicho la jurisprudencia que la prueba testimonial,
eficaz para configurarla, no debe ser examinada, en
los casos de existencia de concubinato, ni con ms ni
con menos rigor que en otras circunstancias. Aqu,
por ejemplo, puede citarse el fallo que ha resuelto que
corresponde rechazar la demanda sobre disolucin de
sociedad, en el marco de una relacin de concubinato,
en tanto la mera convivencia no presume un mandato
ni una sociedad de hecho entre los concubinarios,
como as tampoco que los bienes adquiridos por uno
de ellos se haya efectuado con dinero de ambos y para
los dos, pues cuando la relacin de pareja culmina cada
uno sigue siendo econmicamente tan independiente
titular, y la contribucin se hizo por un ttulo que

genera la obligacin de restituir. (CN de Ap. en lo
Civil, sala H, M., O. c. B., M. E.; 23/5/2007, LA
LEY, 2007-F, 66 con nota de Nstor Solari).
La accin in rem verso proveniente del enriquecimiento sin causa para que prospere debe reunir
los siguientes requisitos:
1.- Enriquecimiento del demandado: Traducido
en cualquier beneficio patrimonial originado, ya
sea en la adquisicin de bienes nuevos, sea en la
extincin de una deuda, o en el ahorro de un gasto,
tambin la prestacin de un servicio.
2.- Empobrecimiento del demandante: Menoscabo patrimonial, disminucin de patrimonio
sea por prdida efectiva de bienes, prdida de
trabajo o tiempo.
3.- Relacin de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento: El uno es efecto
del otro.
4.- Ausencia de justo causa: Es decir ausencia de
ttulo legtimo que el demandado pueda oponer
al acto (contrato, gestin de negocios, hechos
ilcitos, etc.).
5.- Carencia de otra accin para que el empobrecimiento pueda remediar su menoscabo (Borda G.,
DFyP
FAMILIA
del otro como lo era durante la convivencia; que la

comunidad que implica el concubinato, no supone
una actividad econmica bajo un control comn, como
es caracterstico de las figuras societarias; que el
concubinato por s solo nada dice sobre la existencia
de una sociedad de hecho, tampoco la excluye, pues la
convivencia more uxorio no es causa de incapacidad
contractual, sin embargo como no es vlida la sociedad
de todos los bienes presentes y futuros de los socios,
o de todas las ganancias que obtengan, la existencia
de la sociedad de hecho entre los concubinos debe
acreditarse mediante la prueba de efectivos aportes
en dinero, bienes o trabajo personal de aqullos y el
propsito de obtener una utilidad apreciable en dinero
y que a fin de demostrar la sociedad de hecho entre
concubinos, es admisible cualquier medio de prueba
(art.25, Ley N 19.550), ya que no se trata de probar la
existencia de un contrato social, sino de la comunidad
de bienes e intereses a que alude el art.1663 del Cd.
Civil, aunque debe exigirse una prueba concluyente de
la existencia de aportes o trabajos comunes con el propsito de obtener una utilidad econmica, totalmente
independientes de la unin concubinaria, enfatizndose que los concu-binos tienen plena libertad para
contratar entre s, extendindose esta capacidad a los
actos a ttulo gratuito, por lo que las donaciones son
vlidas en tanto el concubino haya actuado libremente,
con real y libre nimo de beneficiar a su compaera.
(Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Frino
Gracia, Charles P. c. Nacuzi, Mara del V. s/Disolucin
de Sociedad, 14-05-2012).
3) Criterio amplio: Finalmente, puede sealarse una
posicin que podra llamarse amplia, en virtud de que
postula que la valoracin, en tales hiptesis, debe quedar librada a la libre apreciacin del intrprete. En esta
lnea de pensamiento, sealaba Busso que el problema
se reduce a una cuestin de hecho. Son los jueces los que
deben apreciar si los concubinos han aportado a la vida
comn bienes o trabajo que los haga equitativamente
acreedores a recibir una parte de lo adquirido en comn
al deshacerse la unin, con prescindencia de la figura
jurdica sociedad, ya que no debe admitirse que aqul
a cuyo nombre se encuentran los bienes, se enriquezca
a nombre del otro. De ah que, liberado el espritu del
Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1967, t. II, p. 478
y ss.); Cifuentes, Santos, Aplicacin de la teora del
enriquecimiento sin causa a situaciones y relaciones de tracto sucesivo. LA LEY, 1995-C, 189 y ss.).
En el caso que nos ocupa sera improcedente la
accin en tratamiento, porque si bien la deman50 AO V N 5 junio 2013
juez de toda generalizacin, que pueda conducirlo a

conclusiones precipitadas, debe hacer en cada caso un
estudio que le permita decidir si esas uniones duraderas, pueden o no constituir una sociedad de hecho. No
existe razn alguna que justifique un mayor rigor en la
prueba en este tipo de litigios, y que slo un perjuicio,
no superado, respecto de estas uniones, pueda llevar
a conclusiones de excesivo rigor. (SOLARI, Nstor E.,
Valoracin de la prueba en la sociedad de hecho entre
convivientes, LLBA 2011 (diciembre), 1177; del mismo
autor: Concurso preventivo y sociedad de hecho entre
convivientes, LA LEY 18/05/2010, 5); puede ubicarse
dentro de esta lnea de pensamiento el precedente que
entendi que si bien la sola existencia de una relacin
de concubinato no genera la presuncin de existencia
de una comunidad de bienes e intereses, la prueba
producida debe ser analizada teniendo en cuenta que
estas relaciones de hecho son un mbito propicio para
su gestacin pues, descartado que el concubinato
constituya una causa ilcita que haga aplicable el
art.1659 del Cd. Civil para negar a cada copartcipe
el derecho de reclamar lo propio, son los jueces los que
deben apreciar si los concubinos han aportado a la vida
comn bienes o trabajo que los haga equitativamente
acreedores a recibir una parte de lo adquirido en comn al deshacerse la unin en el caso, por la muerte
del concubino, con prescindencia de la figura de la
sociedad, ya que no se debe admitir que aquel de ellos
a cuyo nombre se encuentren los bienes, se enriquezca
a costa del otro. (Cmara 2a de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de La Plata, sala II, B., G. M. s/inc. de disolucin sociedad en: A., E. s/suc., 18/09/2003, LLBA
2003, 1371; DJ 2004-1, 390).
f) Que, en general, en la jurisprudencia, se ha destacado: a) Adopcin de un criterio restrictivo para
ponderar los hechos societarios practicados por los
concubinos; b) la duracin prolongada del concubinato
no prueba por s, la existencia de una sociedad de hecho
que no se presume; c) el fundamento de la accin (de
disolucin de sociedad de hecho) finca en el efectivo
aporte de bienes destinados al aprovechamiento comn; d) tampoco excluye en s mismo el concubinato la
posibilidad de que tal sociedad exista, debiendo probar
su existencia quien la alega. No es el concubinato, sino
dada careca de fondos suficientes para realizar

la operacin inmobiliaria que se le endilga, no
est probado el egreso de un bien del actor que
ingresara en el haber de la primera. Por lo que
este ltimo no se vera afectado, no habiendo
detrimento alguno en su patrimonio que viera
justificada la aceptacin de la accin. u
DFyP
FAMILIA
la convivencia extramatrimonial estable y permanente

la que genera una comunidad de intereses. Con prescindencia de ella, la sociedad que eventualmente exista
entre los concubinos, hallar su base en los elementos
que determinan la existencia de toda sociedad: aportes
comunes, contribucin en las prdidas y ganancias y
affectio societatis. (Alles Monaterio De Ceriani, Ana,
Concubinato: Supone la existencia de una sociedad
de hecho? (Simulacin e interposicin real de persona), LA LEY 1994-D, 1023).
g) En materia de uniones convivenciales, el art.518
del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
2.012 dispone que las relaciones econmicas entre
los integrantes de la unin se rigen por lo estipulado
en el pacto de convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la unin ejerce libremente las facultades
de administracin y disposicin de los bienes de su
titularidad, con la restriccin regulada en este ttulo
para la proteccin de la vivienda familiar y de los
muebles indispensables que se encuentren en ella. El
art.528 establece: Distribucin de los bienes. A falta
de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia
se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin
perjuicio de la aplicacin de los principios generales
relativos al enriquecimiento sin causa, la interposicin
de personas y otros que puedan corresponder.
VI.- La solucin del presente caso: Que el recurso
de apelacin decido a fojas 453 debe ser desestimado,
conforme a las consideraciones que expongo a continuacin:
a) La decisin de primera instancia. Valoracin de la
prueba rendida sobre la configuracin de una unin de
hecho entre las partes. Innecesariedad de valoracin
de todos los medios de pruebas incorporados a la
causa: Que la sentencia de grado niega, por un lado,
la configuracin de la relacin concubinaria, y por
otro lado, si se admitiera que aqulla existi, no est
probada la alegada sociedad de hecho entre el actor y
la demandada; voy a sealar que comparto la solucin
dada por la sentencia de primera instancia, y parece
oportuno reiterar, atento a los agravios vertidos por
el recurrente en su escrito de fojas 468/475, que los
jueces no se encuentran obligados a ponderar una a
una exhaustivamente las pruebas agregadas a la causa,
sino slo aquellas que consideren conducentes para
fundar sus conclusiones, ni tampoco a tratar todas las
cuestiones, ni analizar los argumentos utilizados, que a
su juicio son decisivos (Tercera Cmara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de Mendoza, expte. N 122.215,
Ochoa Jurado p/Daos y perjuicios, 19/11/1.990, LS
066 020; Quinta Cmara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Mendoza, 17/12/1.999, expte. N 4.290,
Rodrguez, Manuel y ot. c. Liliana Cilia y ot. p/Daos
y Perjuicios, LS 013 385).
Agrego que, en este orden de ideas, aunque en el

marco de la tcnica propia de los recursos extraordinarios, la Corte de la Provincia ha dicho que el juez es
soberano para decidir y definir cules elementos de
juicio apoyan la decisin, no est obligado a considerar
todos los medios rendidos, sino slo los elementales
para fundar apropiadamente la decisin, segn el
principio de la sana crtica racional y el juego de las
libres con-vicciones. Slo le est vedado apoyarse en
las ntimas convicciones. Existe omisin de prueba
decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido
un medio de prueba y que ese olvido o no consideracin tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la
decisin hubiese sido sustancialmente diferente en la
solucin del conflicto. (Suprema Corte de Justicia de
Mendoza, Sala I, 30/10/2007, expte. N 89.253, Civelli,
Nstor Hugo en J 109.529/38.442 Civelli, Nstor Hugo
c. Bradagnolo, Adrin p/Daos y Perjuicios s/Inc., LS
382 241).
b) Configuracin de la unin de hecho en el caso:
Que el presente proceso tiene por objeto la declaracin de disolucin de la sociedad de hecho existente
entre las partes, con efecto retroactivo a la fecha de
promocin de la demanda, ordenando la inscripcin
de la liquidacin en el Registro Pblico de Comercio y
la liquidacin de los bienes integrantes del patrimonio
del ente irregular. La pretensin se fund en los arts.
22, 98 y concordantes de la Ley N 19.550 de Sociedad
Comerciales.
En la demanda, el Sr. Mximo C. invoc que aproximadamente a principios del ao 2004, con la Sra. S.D.G.,
con quien se conoca desde hace muchos aos en virtud
de tener parientes en comn, empez una relacin
sentimental; que la relacin fue creciendo, destacando
que la demandada viva con sus hijos en el domicilio
de calle... de Godoy Cruz; que el actor resida durante
la semana en una propiedad rural que tena en condominio con su madre y hermanos en Tunuyn, viajando
los fines de semana a esta ciudad, parando en la casa
de su madre viuda; afirm que la relacin avanz hasta
que con el tiempo los hoy litigantes decidieron convivir
y que a tal efecto, el actor se instal en el domicilio
mencionado correspondiente a la demandada con sus
hijos; que generalmente viva de jueves a lunes, pues el
resto de los das, por motivos laborales, se traslada al ya
mencionado Departamento de Tunuyn.
En la contestacin de demanda de fojas 82/86, la
Sra. S.D.G. neg que haya constituido con el actor una
sociedad de hecho de carcter patrimonial ni fundada
en una relacin concubinaria, indicando que jams
fueron concubinos; sostuvo, en lo que aqu interesa,
que la relacin afectiva momentnea dur nueve meses
(desde julio de 2006 a marzo de 2007), por lo que no
puede haber tenido carcter de concubinaria, faltndole la estabilidad a esa unin y la proyeccin en la
DFyP
FAMILIA
posesin de estado; especialmente, aleg que no reviste

carcter concubinario la unin que carece de permanencia en el tiempo que la legislacin ha establecido
como mnimo en tres aos para reconocer derechos
de diversas ndole, tal como ocurre con el art.21 de la
ley de Transplante de rganos.
La juez de grado seal que la figura del concubinato
consiste en la perdurabilidad del vnculo que trasciende al solo hecho de cohabitar y eleva la figura a una
categora superior de la escala axiolgica social, ya que
evidencia al contorno la aspiracin coincidente de los
protagonistas de encaminar una misma voluntad hacia
un objetivo comn cual es el de fundar y mantener entre
ellos una comunidad de vida plena lo que significa en
su sentir subjetivo el asumir y compartir el diario vivir
en todas sus facetas, generando con tal comportamiento, en ocasiones entre s y otras respecto de terceros,
hechos o actos que por su condicin, repercutirn en
el plano social; que los caracteres que deben reunirse
para que se reconozca la existencia de un concubinato
son: a) la cohabitacin, entendida como comunidad de
vida y de lecho; b) la notoriedad; c) la singularidad; y
d) la permanencia; puntualmente, consider que, en el
caso, si bien exista una relacin sentimental, la misma
no revesta el carcter de concubinato, fundndose en
los testimonios de las Sras. L., Panella y Prez Tarquini.
En la expresin de agravios, el recurrente alega que
no se tuvo en cuenta otros medios de prueba rendidos
en la causa; sin perjuicio de que ya dijera ms arriba
de que no es deber de los jueces valorar todos los medios probatorios rendidos, sino fundarse en aquellos
que considere relevantes a fin de acreditar los hechos
controvertidos en la causa, voy a decir que dichos testimonios coinciden en que la relacin que exista entre
C. y D.G. era una relacin de carcter sentimental, de
noviazgo, negndose por las testigos la convivencia
entre ellos; en cuanto a la permanencia, admitieron,
en general, que slo dur un ao y meses.
Ahora bien, debo decir que la prueba de la relacin
concubinaria no puede limitarse exclusivamente a la
testimonial, dado que sta es de muy delicada apreciacin y fuente de numerosos errores judiciales (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 23/05/1996,
expte. N 53.497, Quiroga, Margarita del Carmen c/
Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia p/
Accin Procesal Administrativa, LS 265 121).
No obstante, entiendo que poco aportan al caso los
testimonios ofrecidos por la actora para acreditar el
extremo fctico de la existencia de concubinato entre
las partes, expresamente negado por la demandada,
funcionando, al respecto, el principio emergente del
art.179 del C.P.C.; as, el testigo Fontana que declara a
fojas 185 y dice que vio a la Sra. D.G. en el cumpleaos
de Diego C. que se hizo en la casa de Mximo C., que
se ubicaba cerca del Canal Fras de Godoy Cruz; que

ello ocurri hace un par de aos, sin poder precisar la
fecha; que fue invitado por el Sr. Mximo C. a esa casa
a festejar dicho cumpleaos y que no le consta que el
Sr. Mximo C. viviera en esa casa, que fue un comentario que hizo l y por la forma de expresarse daba la
sensacin de que estaba viviendo all.
El Sr. J.M., declara a fojas 346; el testigo, oriundo de
Tunuyn, dice que el Sr. C. era cliente del almacn Los
rboles de su propiedad; que el actor se encargaba
de los negocios de la familia en la finca ubicada en ese
departamento; preguntado si las partes de este proceso
tenan una relacin de convivencia, declara que s, ya
que, juntos concurran ir al negocio en la poca de
verano, en las vacaciones de vera-no; que el Sr. C. le
coment varias veces que conviva con la demandada
y que se iba los fines de semana a Mendoza y que tena
buena relacin con sus hijos.
A fojas 364/365 depone el Sr. H. D. B., domiciliado
en General Alvear; coincide con el testigo Fontana
en que concurri a la casa de calle ... donde se festej
el cumpleaos del hermano del actor; preguntado el
testigo para que diga si en mayo de 2.005 conoci a
los hijos de S.D.G., responde que s, que fueron desde
Mendoza a Alvear en un Renault Clo, junto a D. y R.
C., que almorzaron en el Restaurante la Llegada y uno
de los chicos estudiaba educacin Fsica; dice que en
el ao 2004 haba ido a buscar a M. C. una maana
muy temprano, en agosto o setiembre, y l le abri la
puerta, recin duchado, como con una actitud de dueo
de casa; tambin dice que cuando fue al cumpleaos
de D. C., la camioneta del actor estaba estacionada en
la cochera.
Por ltimo, el testigo G. M. G. presta declaracin
a fojas 415/416; dice haber instalado una pileta en la
casa de calle... de Godoy Cruz; que el Sr. C. coordin
las tareas referidas al ingreso, desmonte de la parte
superior del portn e instalacin de la pileta. En cuanto
a la fecha, dice que fue aproximadamente octubre de
2007; que percibi trato de matrimonio entre las partes
de este juicio.
Tanto los testimonios de la actora como los de la demandada aparentan coherencia y verosimilitud si se los
valora conforme a las reglas de la sana crtica racional
(art.207 del C.P.C.); mientras los testigos ofrecidos por
la actora avalan su posicin en los hechos controvertidos, las testigos de la demandada son elocuentes sobre
la inexistencia de concubinato, admitiendo que el actor,
a veces, pernoctaba en la casa de la accionada, que
haba un noviazgo pero no convivencia; esta Cmara,
en su anterior integracin, dijo que es harto conocido
que los testimonios se pesan, no se cuentan, por lo que
el Juzgador no se halla sometido, para formar juicio,
al mayor o menor nmero de los testigos que declaran
DFyP
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en uno u otro sentido. Esto ha sido observado por el

sentenciante de primer grado, pues analiza las testimoniales autnomamente y las confronta para obtener las
conclusiones fcticas, adoptando un criterio cualitativo
y no cuantitativo, que incluye un anlisis psicolgico
de los deponentes con respecto a manifestaciones y
circunstancias personales que proporcionan datos de
mayor o menor credibilidad. (Cuarta Cmara Civil,
expte. N 19.233, C., M. I. c/R. P. p/Disolucin de sociedad; 12/03/1991, LS 121 043).
Cabe recordar que el valor de los testimonios
es el resultado de una operacin que el Magistrado
debe hacer en cada caso, con los elementos de juicio
circunstanciales y sin otro condicionamiento que las
normas fundamentales que la lgica vivificada por la
experiencia. Por ello debe procurarse desentraar el
mrito o la inconsistencia de la declaracin, mediante
su confrontacin con las dems circunstancias de la
causa, resultando en este sentido importante la valoracin de los dichos, conforme a los principios sealados,
pues los testigos se pesan y no se cuentan. Y al respecto,
tambin es criterio aceptado, que en la apreciacin de
la prueba testimonial, el Sentenciante goza de amplia
facultad: admite o rechaza la que su justo criterio le
indique, pudiendo inclinarse hacia la que le merece
mayor fe en concordancia con los dems elementos
de mrito que pudieran obrar en el expediente, siendo
ello, en definitiva, una facultad privativa del mismo.
(Segunda Cmara Civil, expte. N 51.514, Zalazar,
ngel Vicente Guerino c/Hilario Croceri y Cooperativa
de Seguros Rivadavia p/Daos y Perjuicios, 24/11/1987,
LS 076 312).
Ms all de las discrepancias entre los testigos, en
general, crebles, tanto los ofrecidos por la actora como
los de la demandada, valoro especialmente que no hay
mayores elementos de juicio sobre la efectiva duracin
de esa relacin afectiva entre los Sres. C. y D.G., que
avalen la postura del actor en el sentido de que la misma
se extendi entre 2004 a principios de 2007; pero an
si se entendiera que esa relacin se prolong durante
ese tiempo, ello es insuficiente para calificarla como
concubinato. Pinsese que la sola circunstancia de
pernoctar unas noches, aunque sea con cierta frecuencia en la casa de otra persona, no basta para tener por
configurada la relacin concubinaria.
Es cierto que la demandada, al absolver posiciones
a fojas 180, reconoce, cuando contesta la primera posicin, dice que es verdad que est separada de hecho de
Mximo C. desde fines de marzo (ver pliego que se agrega a fojas 181); segn entiendo, la relacin concluy en el
ao 2007, conforme lo expresa el actor en su demanda:
sobre fines de marzo y principios de abril de dos mil
siete, la pareja que ya haba venido sufriendo desgaste,
producto del carcter posesivo de la demandada, tiene
una grave discusin y el Sr. C. se retira del domicilio
de calle ... N... de Godoy Cruz... (ver fojas 40 vta. del

escrito de demanda); sin embargo, no le puedo atribuir
a aquella manifestacin de la demandada la aceptacin
tcita de la relacin que invocara el actor en su demanda. La posicin, por lo dems, est formulada de modo
tal que la simple respuesta afirmativa es insuficiente
para darle el sentido que propone el recurrente.
Al respecto, puntualizo, como dato adicional, que en
las escrituras que se agregan con la demanda, realizadas en diciembre de 2006, cuando ya habra existido
la relacin de convivencia entre las partes, se indica
como domicilio del actor el de calle...,... de Ciudad (ver,
por ejemplo, fojas 9).
En definitiva, estoy convencido de que, sin nimo alguno de exigirle al actor una prueba casi diablica sobre
el hecho constitutivo de su pretensin, pudo, al menos,
haber aportado otros medios de prueba que trajeran al
nimo del juzgador la configuracin de la base fctica
de su pretensin; as, por ejemplo, el actor pudo ofrecer
alguna prueba instrumental sobre algn comprobante
que le llegara al domicilio de calle ... y en este sentido,
un resumen de la tarjeta Cabal de titularidad del actor,
mxime si se prob que le dio una extensin de esa
tarjeta al hijo de la demandada; o incluso, dentro de la
misma prueba testimonial, algn testigo de la zona que
acreditara la convivencia y la permanencia al menos del
actor con la demandada en el domicilio en cuestin.
Insisto en que una unin concubinaria debe revestir
los caracteres de singularidad, estabilidad, posesin de
estado y comunidad de vida, por lo que la inexistencia
de otro tipo de pruebas, ms all de la prueba testimonial, en lo sustancial reseada ms arriba, en mi entendimiento, es insuficiente atento a la credibilidad de
los testimonios a favor y en contra de la actora, insisto,
para tener por acreditada la relacin de concubinato
entre las partes, coincidiendo en la conclusin a la que
llega la juez de grado.
c) Inexistencia de una sociedad de hecho entre las
partes: Que, tal como razona la juez de grado en este
punto, coincido en sostener que, si se entendiera que
est probada la relacin concubinaria, lo que no est
acreditado es que entre las partes se haya constituido
una sociedad de hecho, con los alcances que la jurisprudencia mayoritaria le da al tema.
Est claro que la relacin concubinaria no genera
de por s la existencia de una sociedad de hecho, pues
la comunidad que implica el concubinato no supone
una actividad econmica bajo un control comn, como
es caracterstico de las figuras societarias (Cmara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II,
M.N.E c. P.C.R., 24/08/2004, LLBA 2004, 986; Cmara
de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de
General Roca, Fieg, Olga Marina c. Sogo, Mario Alberto, 13/04/2009, La Ley Online, AR/JUR/14838/2009);
DFyP
FAMILIA
aqu, no puedo omitir la cita de un precedente de la

Suprema Corte de Justicia de Mendoza que sostuvo,
en el ao 1.989, que la existencia de una sociedad de
hecho requiere la prueba no slo de los aportes, sino
que stos estaban destinados a desarrollar una gestin
econmica con miras a obtener una utilidad traducible
en dinero participando ambos de las ganancias y en las
prdidas que la empresa comn pudiera producir. La
mera compra en comn, acreditando que ambas partes
aportaron fondos para ello, de un inmueble en el que
asienta el hogar de la pareja, no implica la intencin de
realizar una gestin econmica asociada destinada a
producir utilidades. (Suprema Corte de Justicia de
Mendoza, Sala I, 15/12/1989 expte. N 46.291, Olivarez,
Humberto C. en J Olivarez, Humberto c/Marcelina
C. lvarez p/Ordinario s/Inconstitucionalidad, LS
212493)
En la jurisprudencia ms reciente, puedo indicar los
casos en los que se ha admitido una pretensin como
la deducida en autos:
1. La Cmara Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaych entendi que la construccin de una casa
habitacin para la vida en comn con aporte de ambos
concubinos, resulta insuficiente a los fines de acreditar
la existencia de una sociedad de hecho entre ellos, pues,
esta figura debe probarse exhibiendo la existencia de
los extremos del art.1648 del Cdigo Civil, es decir, no
slo los aportes en trabajo, dinero o bienes, sino adems
que esos aportes estaban destinados a desarrollar una
gestin econmica con miras a obtener una utilidad
traducible en dinero, participando ambos de las ganancias y prdidas que la empresa comn pudiera
producir, reconocindose al concubino accionante
el derecho equivalente al 50% del inmueble que fue habitado por la pareja durante la relacin, pues, si bien el
terreno donde fue construida la vivienda se encontraba
a nombre del emplazado, se acredit que fue obtenido
por una gestin conjunta, que ambos trabajaron en
la construccin y afrontaron los gastos materiales de
ella. (Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y
Laboral Gualeguaych, Portel, Diana Patricia c. Faelo,
Jos Luis, 20/08/2010, LLLitoral 2011 (abril), 331).
2. La Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial
y Contencioso Administrativo ha dicho que debe
admitirse la demanda por disolucin de la sociedad
de hecho incoada por una mujer contra quien fue su
concubino con el cual tena una agencia de remises,
pues el hecho de que el emplazado hubiese guardado
silencio ante el requerimiento de disolucin realizado
por la actora y que efectuase la denuncia de bienes a
los fines de la confeccin del inventario como pertenecientes a la sociedad, sumado a la circunstancia de que
varios automotores que se encontraban afectados a la
empresa se encontraban registrados a nombre de ambos, constituyen indicios que acreditan la existencia de
aportes mutuos encaminados a la obtencin de un lucro

o ganancia que demuestran, en definitiva, la affectio
societatis entre los litigantes (Cmara de Apelaciones
en lo Civil, Comercial y Contenciosoadministrativo de
2a Nominacin de Ro Cuarto, Leyes, Matilde Filomena c. Demonte, Hctor Francisco, 09/05/2008, LLC,
2008-810; AR/JUR/4572/2008).
3. La Sala G de la Cmara Nacional en lo Civil resolvi que corresponde hacer lugar a la demanda por
liquidacin de la sociedad de hecho promovida, por
una concubina, a fin de obtener el 50% de los ingresos
obtenidos, durante la convivencia, por la explotacin de
un quiosco de venta de libros usados cuya titularidad
detenta el concubino demandado pues, el hecho de
que ambos hayan sido cotitulares de cuentas bancarias
sumado a la utilizacin de la tarjeta de crdito de la
actora para el dbito automtico del seguro del vehculo
del demandado y la adquisicin de materiales para la
refaccin del inmueble donde tuvo lugar la convivencia, constituyen indicios demostrativos de los aportes
efectuados por la actora al citado emprendimiento
comercial, que si bien el concubinato no permite
presumir la existencia de una sociedad de hecho, ello
no implica que no pueda acreditarse su existencia en
un caso concreto, mediante la prueba de aportes en
dinero, bienes o trabajo personal de los concubinos y
con el propsito de obtener una utilidad apreciable en
dinero; que visto que conforme a lo establecido en
el art.1651 del Cdigo Civil, no es vlida la sociedad
de todos los bienes presentes y futuros de los socios o
de todas las ganancias que obtenga, la existencia de la
sociedad de hecho entre los concubinos debe acreditarse, mediante la prueba de que el patrimonio que est
en cabeza de uno de ellos se hizo con la colaboracin
de su compaero sobre la base del trabajo comn de
ambos; reconocindose que el concubinato constituye un supuesto tpico en el que es posible entender
que existi imposibilidad moral para proveerse de la
documentacin necesaria para acreditar la existencia
de la sociedad, en los trminos del art.1191 del Cdigo
Civil porque, la vida en comn suele despertar una
confianza recproca que lleva a los convivientes a no
exigirse elementos documentales sobre las cuestiones econmicas que los vinculan. (Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, sala G, P., L. G. c. T., N. F.
y otro, 13/02/2009, DJ 09/09/2009, 2546; DFyP 2009
(noviembre), 58).
4. La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha
entendido que incurre en absurdo la sentencia que
admite la existencia de una relacin personal de varias
dcadas entre las partes y la presencia activa de la concubina en la empresa de su pareja, que redund en un
beneficio para el grupo familiar y para el comercio y, a
la vez, sostiene que no se logra advertir que tales tareas
fueran un aporte industrial a la sociedad de hecho, pues
tal razonamiento denota un desvo notorio de las leyes
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de la lgica o una grosera desinterpretacin material de

la prueba producido, que debe tenerse por acreditada
la existencia de una sociedad de hecho entre los concubinos, en tanto se demostr una dedicada intervencin
de la actora en las tareas de administracin y direccin
del negocio de su pareja durante varias dcadas, a lo
que cabe otorgarle el carcter de aporte social en forma
de trabajo (Del voto del Dr. Pettigiani), destacndose
que a fin de acreditar la existencia de una sociedad
de hecho entre concubinos, no existe precepto legal
alguno que establezca que la valoracin de la prueba
deba realizarse con mayor estrictez, por lo que puede
tenerse por acreditada con cualquiera de los medios
de prueba expresa o implcitamente admitidos por las
leyes procesales y de conformidad al sistema de valoracin en ellas establecido. (Del voto del Dr. Hitters)
(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, B.D. c. S.M.R., 06/06/2011, LLBA 2011 (julio),
639; DJ 21/12/2011, 10).
Ahora bien, confrontados los precedentes sealados
con el caso aqu analizado, y an cuando se entendiera
que la relacin que vinculara a las partes fue un concubinato con todas las caractersticas que la doctrina y
la jurisprudencia exige, no se ha probado la existencia
de una sociedad de hecho entre actor y demandado,
que justifique la admisin de la accin de disolucin y
liquidacin planteada.
Me parece relevante recordar, en este punto, que
la diferencia sustancial que existe entre la sociedad y
la comunidad de bienes e intereses es que la primera
tiene por fin obtener, mediante la transformacin del
patrimonio, un fin distinto, cual es el lucro o la ganancia, mientras que en la segunda el fin perseguido es el
simple estado de conservacin uso, goce y utilidad que
el patrimonio puede aportar a sus titulares. (Cmara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bell Ville, C.,
L. A. c. G., E. G. y otros, 02/09/2005, LLC 2006, 223).
Del relato mismo que hace el actor en su demanda,
estoy convencido de que no existi entre las partes la
alegada sociedad de hecho cuya disolucin y liquidacin se pretende en autos; es ms, no hay mencin
precisa a una actividad comn, ni affectio societatis
ni aportes realizados en vista de la obtencin de un
beneficio que se dividir entre los socios, ms all de
la supuesta relacin afectiva que vinculara a las partes.
Menciono, para concluir este aspecto de los agravios,
algunos aspectos que alega el actor en su demanda
como indicativos de la existencia de sociedad en los
trminos indicados; por un lado, aleg haber colocado
un gimnasio al hijo de la actora, Juan Ignacio G. en calle
Paso de los Andes; este hecho aparece mencionado en
la declaracin del Sr. B. a fojas 364/365 (ver preguntas
e y f); a fojas 154 la Facultad de Educacin de la Universidad Maza informa que el Sr. Juan Ignacio G. fue
alumno regular de la Carrera de Educacin Fsica y

que concluy el cursado del profesorado de Educacin Fsica el 31/03/2.008; sin embargo, ello no puede
considerarse como un aporte a la supuesta sociedad
de hecho que mantuviera con la demandada, pues no
est acreditada la inversin alegada y, en todo caso, se
tratara de una vinculacin con el hijo de la Sra. D.G. y
no con ella misma.
Adems, aleg haber adquirido un lavarropa; al
respecto, la prueba es elocuente: a fojas 240 Garbarino
S.A. informa que segn la base de datos el Sr. Mximo
C. adquiri con fecha 08/03/2.007 un lavarropas automtico por la suma de $ 1.239 abonando el mismo con
Tarjeta Cabal en 12 cuotas y que dicho producto fue
entregado en calle... de Godoy Cruz.
No obstante, no puedo extraer de ese hecho un aporte
a una sociedad de hecho que deba dividirse; de paso,
y vinculado con la suerte de este supuesto aporte, la
circunstancia de que se haya construido una pileta en
el domicilio de calle ... y que el Sr. C. haya tenido alguna
intervencin, tal como lo depone el testigo Muoz que
declara a fojas 415/416 (segn el testigo le vendi una
pileta), tampoco me permite concluir en la configuracin, en la especie, de la mentada sociedad.
d) El anlisis del presente caso desde la accin in
rem verso proveniente del enriquecimiento sin causa.
Calificacin de la accin: Que an en la posicin ms
favorable al recurrente, y calificando la pretensin
deducida en la demanda, y su consideracin desde
la perspectiva del enriquecimiento sin causa, como
accin residual que podra aplicarse al sublite (art.46
inc. 9 del C.P.C.).
Ms all del enfoque desde el punto de vista de la
existencia de una sociedad de hecho entre convivientes, si bien no es posible aplicar a estas situaciones, por
analoga, las normas que rigen a la sociedad conyugal,
ya que a su vez, el art.1651 del Cd. Civil declara nula
la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de
los socios, resultando la nica excepcin a esta regla,
justamente, la sociedad conyugal, que no es extensible
a una situacin de hecho como el concubinato (que no
emplaza en estado ni genera ningn rgimen econmico), tampoco podr permitirse el enriquecimiento de
uno de los integrantes de esa comunidad de intereses
a costa del otro, cuando no puedan invocar para salvar
su derecho una relacin jurdica de sociedad de hecho o
de relacin de dependencia. O sea que la accin in rem
verso proceder cuando ninguna otra relacin jurdica
constituida entre ambos concubinos justifique el beneficio o enriquecimiento incorporado al patrimonio de
uno de ellos ni tampoco un resarcimiento contractual
que se derive de un hecho ilcito. Tngase en cuenta
asimismo, que tal enriquecimiento puede existir aun
cuando no haya prdida material (omisin de pago de
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servicios prestados con esperanza de remuneracin,

privacin del goce de un bien), etctera. Pero en este supuesto del empobrecimiento del concubino, su reclamo
no puede superar el lmite efectivo de su empobrecimiento y el del enriquecimiento del otro que debe ser
efectivo y existente al tiempo del reclamo. Se reitera que
el supuesto en que la accin de in rem verso procede,
es cuando el reclamante del juicio no posee ninguna
otra. (Alles Monaterio De Ceriani, Ana, Concubinato: Supone la existencia de una sociedad de hecho?
(Simulacin e interposicin real de persona), LA LEY
1994-D, 1023; Solari, Nstor E., Enriquecimiento sin
causa entre convivientes, LA LEY 2007-F, 67); en este
orden de ideas, se ha resuelto que aun cuando debe
considerarse al demandado como nico propietario
del inmueble en el que vivan su ex concubina y la
hija de ambos, corresponde condenarlo a restituir el
dinero que aquella abon en concepto de cuotas del
mutuo hipotecario que gravaba el inmueble en el
caso, tal pago fue acordado en un convenio celebrado
entre al actora y el demandado, pues dicho crdito
deriva de la accin ejercida en subsidio por enriquecimiento indebido, en tanto existe un enriquecimiento
del demandado, empobrecimiento del demandante,
relacin causal entre esos hechos, ausencia de causa
justificante del enriquecimiento con respecto al empobrecido y carencia de otra accin til para remediar
el perjuicio y que corresponde acoger la demanda
reconvencional interpuesta por el demandado por disolucin de la sociedad irregular y condenar a la actora
a desocupar el inmueble que ocupaba junto con la hija
de ambos, dado que la ocupacin obedeci o tuvo su
fundamento en la minoridad de aquella, como parte
de su obligacin alimentaria y toda vez que lleg a la
mayora de edad, mxime no existiendo respecto de la
actora obligacin legal alguna de parte del demandado. (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala
E, R., A. C. c. G., C. A., 29/11/2005, LA LEY, 2006-A, 667,
DJ 01/02/2006, 222); en otro precedente, se entendi que
cada concubino es dueo exclusivo de lo que gana con
su trabajo, de los bienes que adquiere a su nombre y de
los frutos que stos producen, salvo que se pruebe que
esas adquisiciones se hicieron con dinero aportado por
ambos, o que es el fruto del esfuerzo mancomunado de
los dos, en cuyo caso la adquisicin a nombre de uno
solo constituye un negocio simulado que ser necesario
probar, o en su caso podr generar un crdito por el
monto de su aporte a favor de quien lo hizo, si la intencin de ambos fue que el bien se adquiriese realmente
para quien aparece como titular, y la contribucin se
hizo por un ttulo que genera la obligacin de restituir,
que para afirmar la existencia de un con-dominio o de
una sociedad de hecho no basta probar la convivencia
durante largos aos, y ni siquiera que ambos trabajaban y posean bienes, pues de ello slo puede inferirse
que ambos aportaban para subvenir las necesidades
comunes, pero no que lo que cada uno adquiri a su
nombre se haya hecho con el aporte de los dos, pues
es necesario probar que el patrimonio que est en cabeza del concubino se hizo con la colaboracin de su
compaero sobre la base del trabajo comn de ambos
y con parte activa y directa en la actividad econmica
que origin ese patrimonio y que por tanto, es procedente la demanda con apoyo en el enriquecimiento
sin causa, mediante la cual el concubino pretenda el
reintegro de sus aportes en la medida en que aumentaron el patrimonio de la demandada en la relacin de
concubinato, toda vez que existen presunciones serias,
precisas y concordantes respecto a que la participacin
de la demandada en la constitucin de una sociedad
no pudo haberse concretado sin la ayuda del actor,
quien haba cobrado unos meses antes una importante
indemnizacin y, por ende, esa situacin genera un
crdito a su favor. (Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, sala H, M., O. c. B., M. E., 23/05/2007, LA
LEY 2007-F, 66 con nota de Nstor E. Solari).
Para que proceda la accin de in rem verso, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a)
Enriquecimiento del demandado. Por enriquecimiento
debe entenderse cualquier beneficio patrimonial
originado sea en una adquisicin de bienes nuevos,
sea en la extincin de una deuda o en el ahorro de
un gasto. Tambin entra dentro de este concepto la
prestacin de un servicio, puesto que ste produce un
beneficio, sea que se mire el problema como un verdadero enriquecimiento o como el ahorro del gasto que el
demandado hubiera debido realizar contratando otros
servicios anlogos; b) Empobrecimiento del demandante:
consistente en un menos-cabo patrimonial que el actor
padece; empobrecimiento significa toda disminucin
de patrimonio sea por prdida efectiva de bienes (pago
indebido, pago por otro, gastos hechos en mejoras) o por
prdida de trabajos o tiempo; c) Relacin de causalidad
entre el enriquecimiento y el empobrecimiento: Entre el
enriquecimiento y el empobrecimiento debe haber una
relacin de causalidad, vale decir, el uno debe ser el efecto
del otro. Sin esa correlatividad no tendra fundamento
la accin de quien alega un desmedro de su patrimonio.
No es necesario que el traspaso de los valores sea directo
del patrimonio del empobrecido al del enriquecido; la
accin procede aun cuando los bienes hayan pasado por
el patrimonio de un tercero, siempre que resulta claro
que, en definitiva, el enriquecimiento ha sido el producto exclusivo del empobrecimiento de otra persona; d)
Ausencia de justa causa, vale decir, ausencia de ttulo
legtimo que el demandado pueda oponer al actor y que
justifique la adquisicin del bien en su patrimonio; Si el
enriquecimiento est legalmente justificado, nadie tiene la obligacin de devolver lo que gan por un ttulo
legitimo. Cuando se habla de causa, se alude al ttulo,
al acto o hecho jurdico (contrato, gestin de negocio,
hechos ilcitos, etc.), que justifique la adquisicin;
e) Carencia de otra accin para que el empobrecido
pueda remediar su menoscabo. (Borda, G., Tratado de
Derecho Civil Argentino. Obligaciones, Buenos Aires,
DFyP
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Abeledo Perrot, 1.967, Tomo II, pg. 478 y sgtes.; puede

verse: Cifuentes, Santos, Aplicacin de la teora del
enriquecimiento sin causa a situaciones y relaciones
de tracto sucesivo, LA LEY, 1995-C, 189 y sgtes.)
Aqu y puntualmente, respecto del pago de $ 48.000
que habra efectuado la demandada D.G. con dinero
aportado por el Sr. M. C., entiendo que no est acreditado el egreso patrimonial de ste ltimo y su posterior
ingreso en el patrimonio de la accionada.
El actor aleg que, en los autos BN 2.033 caratulados
D.G., S. y G., G. p/Divorcio Consensual, del Sexto Juzgado de Familia, se cancel con fondos proporcionados
por su parte provenientes de la venta de unos inmuebles
rurales ubicados en el Departamento de Tunuyn, que
haba recibido junto con su madre y hermanos como
herencia de su padre, cuyo valor de mercado era importante; que luego de algunas demoras provenientes de
un trmite que deba realizarse ante la Comisin Nacional de Zonas de Seguridad, Secretara de Seguridad
Interior (Ministerio del Interior), dichas operaciones
se pudieron realizar el 15/12/2006, suscribindose las
respectivas escrituras de venta de inmuebles y cesiones
de derechos correspondientes; que all recibi cada uno
su parte en la operacin de disposicin de los inmuebles que conformaban el patrimonio familiar (ver fojas
40/40 vta. del escrito de demanda).
Del expediente de divorcio referenciado precedentemente, segn escrito que se agrega a fojas 15, los
Sres. S.A.D.G. y G.G. arriban a un acuerdo de divisin
de bienes, solicitando su homologacin; al respecto,
cabe precisar que, conforme a la clusula primera,
ambas partes manifiestan que existe un nico bien
integrante de la sociedad conyugal, que es un inmueble ubicado en calle... de Godoy Cruz Mendoza; segn
clusula segunda, el mismo por voluntad expresa de
ambas partes, queda en propiedad exclusiva de la Sra.
D.G.; este escrito tiene cargo de presentacin de fecha
23/03/2007; el acuerdo es finalmente homologado en
la sentencia de divorcio que se agrega a fojas 23 con
fecha 09/05/2007.
La demandada, cuando contesta demanda a fojas
82/86, acompaa un recibo glosado a fojas 81 de fecha
28/03/2007 en el que consta que la Sra. D.G. abon
$48.000 a su ex marido, Sr. G., conforme al acuerdo
celebrado en fecha 23/08/2.006; agrego que la Sra. D.G.
aleg que el 28/12/2.006 uno de sus hermanos H.D.G.
realiz un depsito a plazo fijo por 60 das en el Banco
Bisel, situado en calle San Martn 899 de Mendoza,
en la cuenta N 848074/7 abierta a su nombre y de M.s
G., hija de la demandada como cotitular de la misma,
mediante certificado de depsito N 6607276 y por un
importe de $48.000; que el da del vencimiento inicial
de dicho depsito se renov por 30 das ms hasta el
mircoles 28/03/2007 da en que efectivamente fue
cobrado para su entrega al Sr. G. G.
Dicha circunstancia fctica se encuentra acreditada;

a fojas 258 Banco Macro informa que el da 28/12/2.006
se constituy un plazo fijo N 6607276 correspondiente
al N de cuenta 848074/7 a nombre de H.D.G. y M.s G.
con fecha de vencimiento 26/02/2.007, renovacin
30 das, indicndose como fecha de cobro el da
28/03/2007.
A fojas 229 se agrega informe del Banco Credicoop
que da cuenta que el Sr. M.A. C. opera como titular de
la cuenta tarjeta Cabal N 191.322.366755.2 y que la
cuenta mencionada posee en carcter de adicionales
las tarjetas N 5896570031710112 y 589570031710120
extendidas a nombre del Sr. Juan Ignacio G. emitidas
el 01/08/2.007; aunque no lo dice el oficio, al solicitarse
el mismo en el punto VII subpunto 6) de fojas 85 de la
contestacin de demanda, se peticiona que se remita
la documentacin correspondiente a un depsito por
un importe de $ 48.000.
No soslayo que a fojas 214/219 el Director del Departamento de Aplicacin Docente de la Universidad
Nacional de Cuyo informa que la Sra. S.D.G. se desempe como empleado en el Agrupamiento Administrativo Categora 07 con carcter efectivo desde el da
01/03/2000 hasta el 30/09/2007, y de all a la fecha en la
categora 05 a la fecha del informe (julio de 2009) y adems como preceptor remplazante desde el 23/08/2007
al 19/10/2007 y como preceptor con carcter interino
desde el 11/03/2008 hasta la fecha del informe. All se
adjunta certificacin de remuneraciones en la institucin; destaco que la remuneracin en el ao 2007 oscil
entre $ 1.251,21 y $ 2.410,38 (importes netos), constando
en algunos meses embargo de haberes; adems, a fojas
323 el Banco Macro informa que el Sr. H.D.G. se desempea como empleado de dicha institucin bancaria,
indicndose como montos netos mensuales de haberes:
octubre $ 1.752,54, noviembre $ 1.644,64 y diciembre
$1.767,07; el informe es del 22/12/2009.
De estos informes, podra tenerse por probado que
tanto la Sra. S.D.G. como su hermano H.D.G. carecen,
al menos desde el punto de vista de los ingresos mensuales, de capacidad econmica para desembolsar
el dinero que la demandada pagara a su ex marido
($ 48.000) por el inmueble de calle ...; sin embargo,
ello, por s solo, resulta insuficiente para deducir que,
como no tienen capacidad econmica para dicho
desembolso, el pago debi ser hecho necesariamente
por el actor. En este aspecto, los pedidos de informes
al Registro de la Propiedad Inmueble que ofreciera la
propia actora en el punto 23 subpuntos d, e y f de fojas
107/108 (ofrecimiento de prueba en el periodo procesal
correspondiente) no se rindieron.
Las escrituras de venta que se agregan a fojas 8/15
y 16/23 y las cesiones de derechos y acciones de fojas 24/30 y 31/37 llevan fecha del 15/12/2.006. Estos
DFyP
FAMILIA
actos jurdicos que le proporcionaron disponibilidad

econmica en efectivo (dlares) al actor se ubican
temporalmente cerca del depsito que se efecta el da
28/12/2.006 en el Banco Bisel ya mencionado. Aqu,
vale decir que el actor no menciona en su demanda
haber efectuado ese depsito (ver 4 prrafo de fojas 40
vta. del escrito de demanda); es la demandada quien
alega ese depsito cuando contesta la demanda (ver
fojas 83 vta.84).
Me detengo aqu en que el testigo M. que depone
a fojas 309/311 declara que el Sr. M. C. haba recibido
dlares en pago de la venta de inmuebles en Tupungato,
que se los iba a comprar por un tema exclusivamente
cambiario, habla de alrededor de $ 50.000 o $ 55.000 y
que la operacin no se concret por las razones que all
explica; adems, seala que, luego de comunicarle el
inconveniente presentado, iba con el Dr. C. que se dirigan a una librera para hacer un regalo y que, justo, en
la esquina de San Martn y Alem se encuentran con el Sr.
C., quien iba presuroso y con un gesto de alegra, ya que
haba conseguido cambiar los dlares, comentndole
que iba a hacer el depsito correspondiente.
Las preguntas que se le hicieron al testigo fueron: si
en diciembre de 2.006 se entrevist con el Sr. Mximo
C. y en su caso exprese el motivo, y si arribaron a algn
tipo de acuerdo con el Sr. C.. En coincidencia con este
testimonio, a fojas 350/351 declara el Dr. C., que coincide con el del Dr. M.
En orden a la valoracin de esta prueba, considero
que sus declaraciones no resultan crebles ni verosmiles para quien debe juzgar el caso (Art. 207 del C.P.C.);
no digo que los testigos mientan; simplemente no me
parece prudente considerar estos testimonios que dan
cuenta de una circunstancia fortuita de que justo se
encontraron al actor cuando iba a realizar un depsito
que no se menciona, por lo dems, en la demanda,
aunque s en los alegatos, en el Banco de calle San
Martn y Alem.
Adems, no se alcanza a comprender por qu si el Sr.
Mximo C. fue quien hizo el depsito, lo realiz en una
cuenta abierta a nombre del Sr. H.D.G. hermano de la
demandaday la Sra. M.s G. hija de la demandada.
En definitiva, de los medios de prueba reseados y
valorados conforme a los principios de la sana crtica
racional (art. 207 del C.P.C.), entiendo que, ni an
evaluada la pretensin deducida desde el ngulo del

enriquecimiento sin causa, se han acreditado los presupuestos requeridos para admitir la demanda: no est
probado el egreso de un bien del actor que ingresara en
el patrimonio de la actora, que justifique la revocacin
de la decisin de grado.
VII.- En consecuencia, corresponde rechazar el
recurso de apelacin planteado a fojas 453, debiendo
confirmarse, en todas sus partes, la sentencia de fojas
441/445.
As voto.
Sobre la primera cuestin, los Dres. Mirta Sar Sar y
Gustavo Colotto adhieren por sus fundamentos al voto
que antecede.
Sobre la segunda cuestin, el Dr. Claudio F. Leiva
dijo:
Las costas deben imponerse a la parte recurrente que
resulta vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
As voto.
Sobre la segunda cuestin, los Dres. Mirta Sar Sar y
Gustavo Colotto adhieren al voto precedente.
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal, resuelve: I.- Rechazar el recurso de apelacin
planteado a fojas 453, y en consecuencia, confirmar, en
todas sus partes, la sentencia de fojas 441/445.
II.- Imponer las costas de alzada a la parte recurrente
vencida. (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
III.- Regular los honorarios de los profesionales
intervinientes en esta va impugnativa de la siguiente
manera: a los Dres. T.C. en la suma de Pesos Dos Mil
Trescientos Cuatro ($2.304), C.C. en la suma de Pesos
Un Mil Seiscientos Trece ($1.613), Proc. R.C. en la
suma de Pesos Cuatrocientos Ochenta y Cuatro ($484)
(art.2, 3, 15 y 31 de la ley 3641 y dto. ley 1304/75). Los
honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que correspondan, dejando expresamente
establecido que al momento de practicarse liquidacin
deber adicionarse el Impuesto al Valor Agregado
(I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de
responsables inscriptos. Claudio F. Leiva. Mirta
Sar Sar. Gustavo Colotto.
FAMILIA
DFyP
FILIACIN
Impugnacin del acto de reconocimiento de filiacin por engao. Derecho a la identidad del menor.
Posesin de estado de familia. Inexistencia
Hechos: Una persona interpuso, luego de obtener los resultados de la prueba de ADN, accin
de impugnacin de filiacin y nulidad del acto
de reconocimiento de un menor a quien haba
reconocido como hijo debido a un error ocasionado por su madre, con quien haba mantenido
una relacin extramatrimonial. La sentencia de
primera instancia hizo lugar a la impugnacin
del reconocimiento de filiacin y la Cmara
confirm la decisin, pero considerando procedente asimismo la nulidad del acto. Contra
dicha sentencia la demandada interpuso los
recursos de inconstitucionalidad y de casacin,
los que fueron rechazados por la Corte Suprema
de Justicia de Mendoza.
La sentencia que admiti la accin de impugnacin de paternidad y decret la nulidad del
Cuando una verdad

no alcanza. Apuntes
a un abordaje
transdisciplinario en
materia de filiacin
Por Valeria Viviana Vittori
Sumario: I. Introduccin. II. ADN vs.
Posesin de Estado? III. La construccin
de la escena. IV. Aporte para un nuevo
Cdigo: el padre social. V. Conclusin.
I. Introduccin
Cuando en diciembre de 2004 el Sr. D.G. De B.
impugn su paternidad y solicit la declaracin de
nulidad del acto de reconocimiento, argument
que, engaado por la madre, reconoci como
su hijo a L. De B. T. que, para entonces contaba
con dos aos de edad. Sin embargo, mantuvo el
vnculo paterno-filial hasta la obtencin de los
reconocimiento de un menor al concluir que la

prueba del engao del que fue objeto el actor
surge del resultado del ADN que acredita la
inexistencia de nexo biolgico alguno, no puede considerarse arbitraria, ya que de acuerdo a
las constancias de la causa, aquel estudio y el
hecho de que el nio tiene un grupo sanguneo
distinto de sus padres hacen razonable pensar
que el engao efectivamente existi.
SC Mendoza, sala I, 2012/11/06. - D.B.D.G. c.
P.L.T. p/impugnacin de filiacin y nulidad de
reconocimiento p/familia s/ inc. cas.
CONTEXTO DOCTRINARIO DEL

FALLO
Solari, Nstor E., Legitimacin activa del padre
reconociente para impugnar el reconocimiento de
la filiacin extramatrimonial, DJ08/11/2006,683.
resultados de la prueba de ADN, dos aos despus. Los mismos excluyen el vnculo biolgico
de paternidad.
La madre denuncia hecho nuevo, fundando
ste en que el actor ha mantenido el rgimen
de comunicacin oportunamente otorgado. El
Tribunal de Primera Instancia rechaza el hecho
nuevo y las nuevas pruebas ofrecidas, admitiendo
la accin de impugnacin de reconocimiento.
Oportunamente, la demandada interpone Recurso de Apelacin contra dicha sentencia, a la que
la Cmara hace lugar, admite el hecho nuevo y
confirma la sentencia de primera instancia.
Los argumentos de la Cmara, as como los
esgrimidos por la Corte en oportunidad de resolver el recurso de inconstitucionalidad, son
coincidentes.
Con el objeto de precisar la reflexin de este
trabajo, abordar los siguientes:
a) Del resultado de la prueba de ADN, que excluye al actor como padre biolgico del menor, se
infiere el engao en que incurri el actor como
consecuencia de la conducta de la madre.
DFyP
FAMILIA
Mendoza, noviembre 6 de 2012.

1 Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casacin interpuestos? 2 En su caso qu
solucin corresponde? 3 Costas.
1 cuestin. El doctor Prez Hualde dijo:
I. Relacin sucinta de los hechos de la causa.
Entre los hechos relevantes para la resolucin de
los recursos interpuestos, se destacan los siguientes:
A fs.10/13 el Sr. D. G. De B. interpone accin de
impugnacin de filiacin y nulidad del acto de reconocimiento del menor L. De B., al cual afirma haber
reconocido como hijo inducido por un error ocasionado
deliberadamente por la madre del menor, con quien
mantuvo por entonces una relacin extramatrimonial.
A fs.23/26 comparece el menor L. De B. T., representado por su madre, la Sra. P. L. T., contesta demanda,
afirma que, si bien, no estaba de novia con el Sr. De B.
para la poca de la concepcin del menor, s mantena
b) Respecto a la interpretacin del inters superior del nio, se colige su preservacin al permitir
conocer la verdad biolgica.
c) En cuanto a la continuacin del rgimen
de contacto, si bien se reconoce los efectos que
produce la posesin de estado y la importancia
que ella reviste, se afirma que dicha posesin de
estado no ha existido en este caso por cuanto el
actor lo interrumpi el 7 de febrero de 2006 cuando, en rigor de verdad el nio tena cuatro aos, y
no tres como refiere la Corte.
II. ADN vs. Posesin de Estado?
En todas las instancias es la prueba biolgica
la que determina la filiacin; esto es, se arriba
a la resolucin del caso mediante un nico elemento, que deviene excluyente: el resultado del
dato gentico.
La valoracin del inmenso aporte que los estudios cientficos revisten a la hora de la obtencin
de informacin gentica, adquiere mayor relevancia cuando la aplicacin de la misma se articula de
manera adecuada con las dems disciplinas que
con ella trabaja. En este sentido, desde la justicia,
resulta fundamental combinar los aportes que de
todas las ciencias y disciplinas pueden extraerse
con l encuentros ntimos y que, como consecuencia de

los mismos naci su hijo L. De B. T. Asimismo, adhiere
a la prueba biolgica de ADN ofrecida por el actor y
solicita el rechazo de la accin con costas.
A fs.52/55 obra prueba de ADN realizada por el
Servicio de Huellas Digitales Genticas de la Facultad
de Farmacia y Bioqumica de la Universidad de Buenos
Aires, la cual concluye que los resultados obtenidos
excluyen el vnculo biolgico de paternidad de De B.,
D. G. respecto de De B., L..
A fs.57 el actor desiste de la prueba pendiente de
produccin.
A fs.63/68 obra denuncia de hecho nuevo efectuada
por la demandada expresando que, el Sr. De B. ha mantenido el rgimen de visitas que le fuera oportunamente
otorgado, buscando al menor una vez al mes, es decir
que, en contradiccin con lo pretendido, su conducta ha
explicitado la intencin de conservar los vnculos que
lo unen al nio, reafirmando el estado de hijo que legal
y socialmente tiene actualmente L. Adems impugna
pericia de ADN por entender que adolece de fallas abis-
a la hora de iluminar el anlisis que llevar a la

toma de justas decisiones judiciales.
Ahora bien, es el anlisis del ADN la nica
herramienta con valor cientfico capaz de proveer
herramientas que permitan abordar un emplazamiento filiatorio? Evidentemente, la respuesta
a este interrogante depender de la concepcin
subyacente de los vnculos humanos, en particular, la relacin paterno-filial. Extensa y plural es la
bibliografa al respecto, dado que mltiples son las
disciplinas en las que este vnculo y la problemtica
identitaria son analizados, tanto de manera aislada
como parte integral de vastos campos de anlisis;
tal es el caso de la antropologa, la psicologa, la
medicina, la sociologa, la historia, etc. Tal como
expresa Norma Lpez Faura el trabajo transdisciplinario propicia el descubrimiento de otros
saberes que alimentan al derecho.
En palabras del Dr. Mauricio Mizrahi, el vnculo
filial goza de autonoma, dada su independencia
en relacin a su soporte biolgico(1). Consecuentemente resulta errneo reconocer nicamente a
la procreacin como fuente de la filiacin jurdica;
el derecho debe trascender a la biologa incorpo(1) MIZRAHI, Mauricio Luis; Posesin de estado, filiacin jurdica y realidad biolgica, LA LEY, 2004-E, 1197.
DFyP
FAMILIA
males, no especifica ninguna de las siguientes circunstancias: en qu condiciones llegaron las muestras, los
nmeros ordinales de las mismas, el medio por el que
arrib al Laboratorio de la Capital Federal, el camino
seguido por el perito para llegar a la conclusin, etc.,
por todo ello solicita se practique un nuevo examen
pericial. Acompaa, a fs.60/62, impresiones de mails
cursados entre la Sra. T. y el Sr. De B., entre diciembre
de 2004 y julio de 2005, de donde surgira que el Sr. De B.
habra continuado con el rgimen de visitas del menor
durante ese lapso.
A fs.79 y vta. contesta la impugnacin el Cuerpo
Mdico Forense y Criminalstico, expresando el mecanismo de extraccin y envo de muestras, aclara que a
fs.53 se encuentra la descripcin del mtodo y, a fs.54,
el resultado de cada una de las muestras analizadas.
A fs.103/104, el Tribunal aquo resuelve rechazar
el hecho nuevo denunciado y las nuevas pruebas
ofrecidas, as como la reiteracin de prueba de ADN
solicitada por la demandada. Por otra parte, hace lugar
al examen de visu solicitado por la demandada, al cual
ha adherido el actor.
rando otros aspectos como el afectivo, el volitivo,

el social y el cultural.
De los hechos relatados en la sentencia surge
que este nio fue tratado como hijo del impugnante hasta los cuatro aos de edad, perodo
central en la construccin de la subjetividad.
Delicada construccin afectiva e interpersonal
que es interrumpida abruptamente por la decisin primera del padre reconociente, la cual se
encuentra refrendada por la sentencia en anlisis.
Desde el punto de vista del actor, en virtud del
decisorio judicial, el resultado ha sido satisfactorio para sus intereses; siendo la prueba biolgica
la protagonista de dicha decisin.
III. La construccin de la escena
Ampliando la perspectiva, el cuadro que se
presenta contiene otros actores que aun siendo
recipiendarios del decisorio y de las consecuencias que de este derivan, no fueron siquiera considerados como partes de la conflictiva familiar.
Expulsado de una escena que, en definitiva,
determinar aspectos muy profundos de su vida,
el nio fue obliterado, o bien, reducido al dato gentico. Cuando los instrumentos internacionales,
lase Convencin sobre los Derechos del Nio ley
23.849 (Adla, XL-C, 2573), como as tambin la
A fs.188/192 obra sentencia de Cmara mediante la

cual se acoge el recurso de apelacin planteado por la
demandada, aceptando el hecho nuevo denunciado y la
prueba ofrecida a tal fin. Asimismo confirma el rechazo
de la reiteracin de prueba de ADN.
A fs.210 obra acta labrada en oportunidad de recibir
la prueba confesional del actor, Sr. De B., en la cual
expresa que para actuar consult al psiquiatra, quien
le dijo que ante la duda fuese recortando el rgimen
de visitas progresivamente. Que en febrero de 2006,
cuando tuvo los resultados del ADN interrumpe el
contacto con el menor.
A fs.217 obra declaracin testimonial de la Sra. Laura
Beatriz Romero, quien expresa que tuvo conocimiento
del noviazgo de la Sra. T. y el Sr. De B. por los dichos de
aqulla. Menciona que la Sra. T. siempre le manifest
que el padre de su hijo era el actor, que no le conoci
otro novio. Afirma que la relacin que la testigo mantena con la Sra. T. no era tan ntima como para saber si
ella tena contacto o sala con otros hombres, cree que
no lo haca, pero no le consta. Manifiesta que la Sra. T. le
habra contado cuando haba sido el encuentro ntimo
Ley sobre Proteccin Integral de los Derechos de

Nias, Nios y Adolescentes 26.061 (Adla, LXV-E,
4635), insisten en velar por el principio rector del
inters superior del nio, el procedimiento judicial llevado a cabo no guarda ningn espacio en
la consideracin de tal como persona, sujeto de
derecho. Desde la descalificacin por su corta
edad tanto a los tres como a los nueve aos,
pasando por la decisin de no convocarlo a fin
de ser odo, de no solicitar estudios especficos
pericias psicolgicas y mdicas, hasta arribar
a la legitimacin de la anulacin de quien fuera la
figura paterna de este nio, resulta arduamente
dificultoso vislumbrar de qu manera el tribunal
ha atendido al inters superior del nio.
Del mismo modo, se omiti estudiar cul es el
vnculo del nio con la figura del actor y con la realidad vital en la que, durante cuatro aos de vida
sumados a los 5 del proceso, se desarroll; ni qu
lugar ocupa en su vida el grupo con el que reside
ni, en fin, qu secuelas psicofsicas son esperables
en este nio, de acuerdo a la resolucin del caso.
Cabe recordar el art. 12 CDN, el cual establece:
que los Estados partes garantizarn al nio que
est en condiciones de formarse un juicio propio
el derecho de expresar su opinin libremente
en los asuntos que lo afectan, tenindose debidajunio 2013 AO v N 5 61
DFyP
FAMILIA
que haba dado lugar a la concepcin, porque fue en un

momento en que la pareja se reconcilia y mantienen un
encuentro ntimo, que nunca se plante la duda sobre
la paternidad y que la relacin de noviazgo entre las
partes era notoria.
La sentencia de primera instancia, obrante a
fs.258/265, hace lugar a la accin de impugnacin de
reconocimiento entablada por el Sr. D. G. De B. contra
el reconocido L. De B. T. y, en consecuencia, desplaza
a ste del estado de hijo de aqul.
Dicha sentencia es apelada por la demandada.
La Segunda Cmara de Apelaciones en lo Civil,
confirm la sentencia de primera instancia, salvo en
lo relativo a la regulacin de honorarios practicada
por el Juez a quo. Asimismo, en relacin a la accin
de nulidad del reconocimiento, la Cmara entiende
que asiste razn al recurrente acerca de la falta de
pronunciamiento al respecto en que ha incurrido la
sentencia recurrida, no obstante lo cual, confirma la
sentencia, considerando procedente ambas acciones,
mente en cuenta sus opiniones, teniendo tambin

derecho a ser odo en todo procedimiento judicial
o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un
rgano apropiado.
Priorizar al nio implica comprenderlo en su
circunstancia singular, atender a sus vivencias,
de modo de preservar su identidad; entendida
esta no slo como mandato gentico o biolgico,
sino la que nace del intercambio comunicativo,
ganado en el vnculo presencial, con quienes
funcionan como padres.
Resulta interesante observar el tratamiento que
la misma Corte (2), pero con otra integracin, dio
a otro caso de impugnacin de paternidad. En
esta causa, en la que el actor afirm ser el padre
extramatrimonial de una menor de tres aos de
edad, refiriendo sus relaciones extramatrimoniales con la madre, prevaleci la posesin de estado
brindada por el marido de la madre. En consecuencia, no se le otorg legitimacin al supuesto
padre biolgico; tal como afirma en la sentencia
la Dra. Kemelmajer de Carlucci: el marido tiene
a su favor un verdadero estado de padre, al haber
(2) Causa L.C.F. por la menor A. M. G c. A.C.A.G.P.A. en
La Ley Gran Cuyo, 2005-663.
es decir, impugnacin del reconocimiento de filiacin

y nulidad del mismo. Los fundamentos esgrimidos por
la Cmara son los siguientes:
La accin de impugnacin de la paternidad extramatrimonial controvierte el nexo biolgico entre reconociente y reconocido, en cambio, la de nulidad ataca
la validez sustancial del acto jurdico que contiene el
reconocimiento por vicios que ataen a su eficacia
constitutiva, pasando a un segundo plano si quien
reclama la anulacin es en verdad el padre.
La nulidad basada en un error, slo podr argirse
cuando el error no derive de la propia torpeza, esto es,
siempre y cuando haya sido excusable y lo haya llevado
al nulidicente a practicar el reconocimiento.
De las pruebas de autos surge que el actor y la demandada tuvieron relaciones ntimas, luego de lo cual, la
segunda le comunica el embarazo. Cuando hubiere un
margen de duda al momento de efectuarse el reconocimiento, la relacin afectiva de pareja condice con la
razonabilidad del reconocimiento de la paternidad y la
asumido todos y cada uno de los deberes derivados de esa filiacin jurdica, que la legitimacin
pretendida desplazara a esa nia de esa situacin
de legitimidad y la trasladara al mbito de la extramatrimonialidad perdiendo vnculos jurdicos, no
slo con quien la cuida y quiere como su hija, sino
a todo su entorno familiar y agrega que defiende
la idea de que la verdadera paz familiar se funda
en la verdad; mas en este caso, los cnyuges no
viven en la mentira, y son ellos quienes, a travs de
la ayuda cientfica que estimen necesitar, revelarn a la nia los datos que le permitan conocer su
origen biolgico, cuando en el ejercicio de la patria
potestad que ostenta consideren que ha llegado
el momento adecuado, conforme su hija alcance
madurez suficiente.
Es dable observar que en este decisorio, s se
prioriz el inters superior real de la nia, asignando un significado esencial a la posesin de
estado , en armona con valores como la vida
familiar, la paz familiar, la estabilidad del
matrimonio, a la que se le suma la presuncin
legal del marido, desplazando a un segundo plano
el dato gentico.
La resolucin de ambas causas pone en evidencia un tratamiento desigual en relacin al
hijo nacido en el seno del matrimonio y al nacido
DFyP
FAMILIA
duda, no permite, necesariamente, deducir que el hijo

de la madre no es suyo. La paternidad es una cuestin
de confianza, porque se parte del hecho objetivo, cual
es la imposibilidad lgica de saber con certidumbre el
vnculo biolgico.
La prueba del engao surge de la prueba de ADN
practicada en el sub examine que acredita la inexistencia de nexo biolgico entre el actor y el menor. Ha
quedado acreditado que el actor no es el padre de L.
Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido legitimacin al reconociente para impugnar la
paternidad. Para que ello ocurra, el impugnante debe
haber procedido con la debida diligencia al momento
de reconocer a un nio como propio. El problema pasa
por determinar cundo existe una duda razonable,
debiendo considerarse para ello: el tiempo que llevara
la relacin que une al reconociente con la progenitora
del menor, si al tiempo de la gestacin vivan en concubinato o en casas separadas, si al tiempo de la gestacin
eran novios o si el trato entre ambos estaba basado en
relaciones sexuales espordicas, si el nio no se parece
fuera del mismo; dado que en el caso bajo anlisis

se prioriza el dato gentico y se desplaza el estado
de hijo, mientras que en el ltimo, la posesin de
estado vale ttulo de hijo. Todo ello echa por tierra
el reconocimiento del principio de igualdad de
derecho, tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo(3).
Hace tiempo que la Corte Suprema de la Nacin
estableci como estndar jurdico que la verdad
biolgica no es un valor absoluto cuando se la
relaciona con el inters superior del nio, pues
la identidad filiatoria que se gesta a travs de
los vnculos creados por la adopcin es tambin
un dato con contenido axiolgico que debe ser
alentado por el derecho como tutela del inters
superior del nio (Fallo 328:2870). Atender al estndar jurdico establecido por la Corte Suprema
en materia de filiacin adoptiva, permitir revisar
los otros supuestos de filiacin.
IV. Aporte para un Nuevo Cdigo: el padre
social
Quizs sea hora de incorporar a nuestro Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, figuras como la del
padre social, presente en la legislacin chilena,
(3) Art. 17 inc. 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
ni a la madre, ni al padre que lo reconoci, si se parece

mucho a un tercero, etc.
Negarle al reconociente el derecho de impugnar la
paternidad, por no poder ir en contra de sus propios
actos, podra llevar al absurdo de hacer estudios de
ADN, ante el nacimiento de todo nio, para corroborar
el nexo biolgico a fin de que el accionar de reconociente no sea tildado de poco diligente.
El principio de igualdad impone que, si el marido
puede impugnar su paternidad, no puede negarse el
mismo derecho al padre extramatrimonial si tom
conocimiento de que no es el padre del nacido.
Entiende que el inters superior del nio consiste
en que ste conozca su realidad biolgica, quin es, de
dnde viene. La identidad de una persona no puede
basarse en una mentira. Adems, considera que el
padre reconociente tiene legitimacin activa para
impugnar la paternidad asumida, ya que sta tambin
compromete su identidad, que implica que l no sea
tenido legalmente como padre de quien biolgicamente no es su hijo.
espaola, francesa, canadiense, etc., que ofrece

una alternativa a fin de resolver la problemtica
analizada. Si bien la determinacin de la paternidad se inspira en la verdad biolgica, haciendo
prevalecer el derecho a la identidad del menor,
como todo derecho, no es absoluto. Precisamente
uno de los lmites que se contempla en relacin
a la investigacin de la paternidad y maternidad
es la posesin de estado notoria, por ms de
cinco aos. En otras palabras, el hecho de haber
ejercido el rol paterno por ms de cinco aos en
forma notoria, no invalida la paternidad aunque
biolgica o genticamente no sea el progenitor.
En definitiva, el padre social se encuentra legitimado para oponerse en caso de que el padre
biolgico pretenda impugnar la paternidad, con
fundamento en la posesin notoria por ms de
cinco aos (4), previendo la legislacin espaola
un plazo de cuatro aos.
V. Conclusin
La determinacin del emplazamiento filiatorio
resulta uno de los temas ms difciles en el entra(4) GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, El
derecho de la identidad y la filiacin, Libro de Ponencias
y disertaciones del XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar, La Ley - Abeledo Perrot, p. 63.
DFyP
FAMILIA
El apelante no logra destruir lo acreditado en autos:

que L. tena tres aos cuando el actor dej de tener
contacto con l y en razn de la corta edad del nio,
es trascendental desentraar la continuidad o no del
emplazamiento.
En relacin a los honorarios, hace lugar a la apelacin, modificando las regulaciones efectuadas en
primera instancia, regulacin que queda firme, por no
haber sido objeto de impugnacin en esta instancia.
En contra de dicha sentencia, el actor interpone
recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y
Casacin ante este Tribunal.
II. Los recursos de inconstitucionalidad y casacin
interpuestos.
Recurso de inconstitucionalidad:
El recurrente funda el mismo en los incisos 2, 3 y 4
del art.150 del C.P.C.
Afirma que la valoracin de la prueba es arbitraria
porque la prueba de ADN slo acredita que no existe
nexo biolgico entre L. y el Sr. De B., pero de ningn
mado que integra el derecho familiar. Es por esto

que no deben adoptarse posturas extremas, reglas
rgidas o frmulas inalterables, con calidad de
verdades reveladas. Para no caer en ello, resulta
necesario ampliar el espectro, y no reducir la filiacin del ser humano a un dato gentico. De tal
modo la transdisciplina juega un papel preponderante, pues las otras ciencias coadyuvan para
que se respete la identidad, entendida esta como
la biografa y mismidad de la persona. Trabajar
con una lgica transdisciplinaria supone descubrir modos abarcativos de conocer la verdad
objetiva de un conflicto y el desafo de suprimir
barreras que entorpezcan la comunicacin y el
entendimiento entre los diferentes campos del
conocimiento jurdico(5).
modo surge de ello el engao, que no ha sido probado.

La inexistencia de nexo biolgico no alcanza para desplazar el estado de familia, sino se prueba la existencia
de algn vicio obstativo de la voluntad.
El engao no puede consistir en un mero vos sos
el padre, sino que el mismo debe tener cierta entidad
para producir el error, el dolo debe ser grave.
La Cmara confunde los presupuestos de las acciones de impugnacin del reconocimiento y de nulidad
del mismo, al presuponer que siempre que haya discordancia entre el nexo biolgico y el reconocimiento
hay engao.
El reconocimiento de L. pudo haber respondido a
causas diversas de un engao, como ser: para que ste
tuviera un padre, una familia o un sostn econmico.
Destaca que, an luego de interpuesta la demanda, el
Sr. De B. continu visitando al menor, lo que importa
posesin de estado.
Estima que la Cmara ha fallado arbitrariamente
al considerar que exista duda razonable, ya que ello
llevara a todos los hombres a poder impugnar el reconocimiento, en contra de sus propios actos, atento que,
si tena alguna duda debi abstenerse de reconocerlo.
el concepto de verdad y reconocer, como lo formula

Mabel Dellacqua, que la verdad filiatoria no necesariamente guarda equivalencia con la verdad
biolgica(6); distincin que, si bien nos arroja a
destinos ms inciertos que las pruebas de ADN
obligndonos a realizar un proceso ms arduo
y vasto, y exigiendo un compromiso mayor en la
puesta en juego de mltiples saberes, se postula
como el horizonte ms cierto a la hora de tomar
decisiones que afectan de manera tan profunda
el presente y futuro de nios, nias y adolescentes.
Incorporar otras perspectivas de anlisis nos

brinda la posibilidad de arribar a una comprensin
ms justa de la complejidad de situaciones como
esta. En este contexto se vuelve inminente revisar
Al considerar y hacer prevalecer por sobre todos

los intereses en juego, el del sujeto ms vulnerable
y necesitado de proteccin, los tribunales deben
ser sumamente cautos en modificar situaciones
de hecho respecto de personas menores de edad y
mantener, en consecuencia, aquellas condiciones
de equilibrio que aparecen como ms estables,
evitando as nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles. u
(5) LPEZ FAURA, Norma Derecho y psicologa: una

articulacin pendiente en los procesos de familia en La
familia en el nuevo derecho, t. I, Rubinzal Culzoni, p. 124.
(6) DELLACQUA, Mabel, Reflexin prospectiva de

la inconstitucionalidad del artculo 259 Cdigo Civil en
relacin a los legitimados La Ley Gran Cuyo, 2006-248.
DFyP
FAMILIA
La interpretacin del inters superior del nio es

arbitraria. Dicho inters no puede ser contrario a su
pretensin ejercida procesalmente. En este sentido, el
derecho a la identidad de L. es slo de l, por lo que, si
l se considera hijo del Sr. De B., y as lo ha manifestado
en el proceso, entonces el derecho a la identidad se
debe coordinar con el derecho a preservar la identidad,
prevaleciendo ste ltimo. En relacin al derecho a la
identidad del Sr. De B., entiende que el mismo no se
haya comprometido en la presente causa.
Finalmente entiende que no hay igualdad entre el
padre reconociente y el marido en cuanto a la paternidad. En el caso de reconocimiento de paternidad
extramatrimonial, la ley no establece presuncin y la
filiacin queda establecida por el reconocimiento, por
ello, debe acreditarse el vicio obstativo de la voluntad
en el acto jurdico de reconocimiento, a diferencia de lo
que ocurre en el matrimonio, en el cual, la ley establece
una presuncin de paternidad, por lo que, el marido
puede impugnar su paternidad si tom conocimiento
de que no es el padre.
Recurso de Casacin:
En relacin al recurso de Casacin, el mismo se funda
en los incisos 1 y 2 del art.159 del C.P.C.
Seala que la Cmara ha cometido un error al aplicar
los arts. 931 y 932 del C.C., porque el dolo requiere ser
grave, de manera tal que la contraparte no haya podido
evitar ser engaada, y determinante.
El dolo en que se ha incurrido ha sido incidental y no
principal, por lo que, habilitara al Sr. De B. a accionar
por daos y perjuicios contra la Srta. T., pero no anular
el reconocimiento efectuado.
Entiende que la Cmara inaplica el art.179 del C.P.C.
porque la carga de la prueba del dolo y su entidad recaa
sobre la parte actora, quien deba probar que el dolo
era determinante y grave, y no la demandada probar
lo contrario.
El art.263 del C.C. no otorga legitimacin al reconociente para impugnar el reconocimiento y no se ha
solicitado la declaracin de inconstitucionalidad de
dicha norma.
III. Solucin al caso:
A. En materia de recurso de Inconstitucionalidad
es dable mencionar que, conforme criterio inveterado
de este Tribunal, la tacha de arbitrariedad en el orden
local reviste carcter excepcional, limitada a los casos
de indudable ruptura del orden constitucional en la
motivacin de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos probados en la causa, carencia
absoluta de fundamentacin o argumentos ilgicos,
absurdos o autocontradictorios. Resulta improcedente,

por tanto, cuando bajo la invocacin de tales vicios, se
pretende lograr una revisin de la valoracin original
efectuada por los tribunales de mrito sobre el contexto
probatorio de la causa, por cuanto la admisin de la va
en tal caso, conducira a instaurar una tercer instancia
ordinaria extraa a nuestro sistema procesal (art.150
y nota del C.P.C.; LA 91-143; 94-343; 84-257; 89-357; LS
157-398).
Conforme dicho criterio, la cuestin a resolver en
la presente causa consiste en determinar si resulta
arbitraria una sentencia que hace lugar a la accin
de impugnacin y nulidad del reconocimiento de la
paternidad, dadas las siguientes circunstancias: a) el
da 08/01/2003, el actor reconoci como hijo extramatrimonial al menor L. De B. T., nacido el da 27/12/2002;
b) el da 28/12/2004, el actor plantea accin de impugnacin de su paternidad y solicita se declare nulo el
acto de reconocimiento, alegando vicio de error que
habra afectado su voluntad; c) la demandada contesta
negando que el actor no sea el padre y manifestando
que, como resultado de los encuentros sexuales del Sr.
De B. y de la Sra. T., naci el menor, L.; d) el 07/02/2006,
se incorpora el estudio de ADN practicado sobre el
menor y el reconociente, el cual dio como resultado
la exclusin del vnculo biolgico de paternidad entre
las partes; e) el actor continu con el rgimen de visitas
hasta febrero de 2006, interrumpiendo el contacto con
el menor en dicha oportunidad; f) en primera instancia
se hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, se desplaz el estado de hijo de L.; e) el demandado apela la
sentencia; f) la Cmara, rechaza el recurso y confirma
la resolucin del Juez a quo.
De la resea de las actuaciones se advierte la improcedencia del recurso de Inconstitucionalidad
interpuesto.
a) Un precedente de este Tribunal en materia de
impugnacin de paternidad.
1. Precedente dictado in re L.C.F., de fecha
12/05/2005, obrante en LS 350-163:
En dicha oportunidad se decidi que, en materia
de legitimacin del padre biolgico para impugnar la
paternidad del marido de la madre del menor, debe
distinguirse cul es la situacin familiar de cada
caso concreto y, en consecuencia, si el menor goza
de posesin de estado respecto a su padre biolgico,
corresponde otorgarle legitimacin para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, si
el nio es tratado como hijo por el marido de la madre,
esa legitimacin debe ser negada; entre otras razones:
1) porque esta solucin es la que mejor concilia todos
los intereses en juego: el superior inters del nio y
el derecho del padre biolgico a establecer vnculos
jurdicos con su hijo; 2) porque en materia de filiacin
DFyP
FAMILIA
no existe una sola verdad, por lo que cabe analizar

hasta dnde es fuerte la verdad biolgica, no slo en el
derecho a acceder a ella, sino como pauta para establecer vnculos jurdicos; 3) porque esta solucin no slo
analiza el derecho a la vida familiar desde la realizacin y no desde la pura abstraccin, sino porque tiene
especialmente en cuenta que el ejercicio del derecho
del padre no debe vulnerar el inters superior del nio;
4) porque esta solucin responde a los principios que
inspiran la jurisprudencia nacional amplia, y porque la
declaracin de inconstitucionalidad de una norma es la
ltima ratio a la que el operador de justicia debe acudir.
Resulta importante resear que, en las citadas actuaciones, se discuta la legitimacin activa del padre
biolgico para impugnar la paternidad del padre matrimonial de su hijo biolgico, habindose considerado
especialmente el verdadero estado de hija que la menor
tena respecto de su padre matrimonial, quien conviva
con la nia, la cuidaba y amaba, por lo que priorizar
el inters superior del nio implicaba, en ese caso, no
ejercer injerencias estatales en la vida ntima y familiar
de una persona en formacin.
b) La situacin de marras.
Conforme los criterios reseados y teniendo en cuenta la especial situacin planteada en autos, corresponde
analizar puntualmente los agravios manifestados por
el recurrente en esta instancia extraordinaria.
Adelanto mi opinin, concordante con lo expuesto
por el Sr. Procurador del Tribunal, en el sentido que
corresponde rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto, por las razones que a continuacin
se explicitan.
Sostiene la peticionante que la Cmara confunde los
presupuestos de las acciones de impugnacin del reconocimiento y de nulidad del mismo, al presuponer que
siempre que haya discordancia entre el nexo biolgico
y el reconocimiento hay engao. No obstante ello, no
se advierte arbitrariedad en el resolutivo recurrido,
siendo relevante que la Cmara, contrariamente a lo
afirmado por la recurrente, distingue claramente la
accin de impugnacin del reconocimiento de la de
nulidad del mismo, citando copiosa doctrina y jurisprudencia a fin de fundamentar su postura y distincin. A
pesar de ello, y en virtud de las consideraciones que el
propio Tribunal ad quem efecta, considera que se han
dado los presupuestos para ambas y que ellas resultan
procedentes.
En relacin a la prueba de ADN, afirma el quejoso
que la valoracin de la misma es arbitraria porque ella
slo acredita que no existe nexo biolgico entre L. y el
Sr. De B., pero de ningn modo surge de ello el engao,
el cual, a su entender no ha sido probado. Se desentiende el recurrente del hecho que la Cmara consider
expresamente que la prueba del engao surge de la

prueba de ADN, la cual acredita la inexistencia del
nexo biolgico entre el actor y el menor. Es decir que
el engao se consider probado en base a la prueba de
ADN, interpretacin que no resulta arbitraria, en lo ms
mnimo, conforme las circunstancias del presente caso.
En efecto, el actor interpuso demanda alegando el
error en que habra incurrido en relacin a su paternidad, provocado por las afirmaciones de la madre del
menor en este sentido. Contradiciendo lo expuesto, la
demandada sostiene en la contestacin de demanda
las siguientes afirmaciones: Niego que el Sr. D. G.
De B. no sea el padre del menor L. De B. T., Como
resultado de dichos encuentros amorosos (entre el Sr.
De B. y la Sra. T.) nace el menor L. De B. T., el Sr. De B.
en ningn momento dud acerca de la paternidad de
nuestro hijo, es ms, desde que se enter de la noticia
lo comunic a familiares y amigos, y nuestra relacin se
reanud parcialmente a causa del embarazo. Dichas
manifestaciones, interpretadas conjuntamente con el
ADN excluyente de vnculo, y los estudios que manifiestan que el menor tiene distinto grupo sanguneo que
el de su madre y padre reconociente, hacen razonable
pensar que el engao invocado por el actor efectivamente existi, pretendiendo incluso, la demandada,
sostenerlo despus de interpuesta la demanda y peor
an, luego de incorporado el resultado del estudio de
ADN, al ofrecer como prueba un examen de visu de L.
De B. T. y del Sr. Damin De B., a fin de que se observen
los parecidos morfolgicos de ambos.
Resulta inconcebible la insistencia de la parte demandada cuando, an existiendo pruebas concluyentes de la ausencia de vnculo biolgico, contina con
dicha tesitura, pretendiendo luego, en esta instancia
extraordinaria, volverse sobre sus propios actos, y manifestar que el reconocimiento no se debi a un error
del reconociente al creer que era el padre biolgico
del menor, sino a causas diversas, como podran ser:
para que ste tuviera un padre, una familia o un sostn
econmico. El estudio de ADN, en tales condiciones
y visto a la luz de las dems constancias de la causa,
acredita tanto la ausencia de nexo biolgico como el
engao, situacin que correctamente es advertida por
la Cmara.
En relacin a la afirmacin de la demandada en el
sentido que, el engao no puede consistir en un mero
vos sos el padre, sino que el mismo debe tener cierta
entidad, puede advertirse que, el hecho que el Sr. De
B. haya reconocido al menor como hijo, en virtud de
haber credo que efectivamente lo era, implica que el
error en que incurri el actor result determinante en
su accionar. Por otra parte, la propia demandada afirma
que el dolo en que ha incurrido fue incidental y no principal, lo cual importa el reconocimiento expreso de la
existencia del dolo y por ende de su accionar malicioso,
que releva de mayores pruebas a la actora.
DFyP
FAMILIA
En cuanto a las afirmaciones de la quejosa respecto

de la errnea interpretacin del inters superior del
nio, las mismas no pasan de ser meras discrepancias
con el criterio sustentado por la Cmara, el cual ha
sido debidamente fundado y no reviste arbitrariedad.
Igualmente, no explicita la recurrente de qu modo
resulta mejor al inters superior del nio desconocer
su realidad biolgica y continuar siendo hijo de alguien
que, no slo no es realmente su padre, sino que ha
manifestado judicialmente su voluntad de desplazar
dicho vnculo, y con quien, por otra parte, no mantiene
relacin hace ms de seis aos, no obstante su corta
edad (nueve aos).
Ciertamente no aparece como absurdo entender,
como lo hace la Cmara, que el menor tiene derecho
a conocer su realidad biolgica y que el derecho a la
identidad reviste el carcter de derecho fundamental
y tiene preeminencia, por sobre cualquier otro derecho
que se haya discutido en el presente proceso, ya que,
la identidad de una persona no puede basarse en una
mentira.
Al respecto, la Convencin sobre los Derechos del
Nio, en su artculo 8.1, seala que los Estados Partes
se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y
las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilcitas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido el derecho a la identidad,
que puede ser conceptualizado, en general, como el
conjunto de atributos y caractersticas que permiten
la individualizacin de la persona en sociedad y, en tal
sentido, comprende varios otros derechos segn el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del
caso (Caso Gelman Vs. Uruguay, supra nota 49, prr.
122, y Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de
2011 Serie C No. 232, prr. 113).
Igualmente ha afirmado el Tribunal internacional
que, la identidad personal est ntimamente ligada a
la persona en su individualidad especfica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histrica
y biolgica, as como en la forma en que se relaciona
dicho individuo con los dems, a travs del desarrollo
de vnculos en el plano familiar y social. Es por ello
que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de
los nios y nias, entraa una importancia especial
durante la niez (Cfr. Caso Contreras y otros Vs. El
Salvador, supra nota 94, prr. 113).
No resulta arbitrario, adems, entender que el derecho a la identidad del Sr. De B., tambin se encuentra
comprometido en la presente causa. Conforme lo
define el diccionario de la real academia espaola, en
las acepciones que resultan aplicables, la identidad es
el conjunto de rasgos propios de un individuo o de una
colectividad que los caracterizan frente a los dems y

la conciencia que una persona tiene de ser ella misma
y distinta a las dems. Indudablemente, la identidad
incluye no slo el derecho de conocer el propio origen,
sino tambin saber si se es hijo de tal o cual persona, o si
uno es o no padre. El respeto del derecho a la identidad
de todas las partes involucradas en el presente caso,
torna razonable la resolucin a la que arrib la Cmara,
sin que se haya visto vulnerado el inters superior del
nio, conforme fuera expuesto y desarrollado suficientemente en los prrafos precedentes.
En lo referente al invocado derecho a preservar la
identidad consagrado en la Convencin de los Derechos del Nio, an cuando la misma no coincida con
la realidad biolgica del menor, cita el recurrente un
fallo de nuestro Superior Tribunal Nacional, que resulta
conveniente analizar detenidamente, a fin de descartar
cualquier posible ilogicidad en la sentencia recurrida.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
el Fallo 328:2870, citado por la recurrente, afirma s
que el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biolgico
determinado por aqulla. De acuerdo con ello, la
verdad biolgica no es un valor absoluto cuando se la
relaciona con el inters superior del nio, afirmacin
que, transcripta en forma completa, contina de la
siguiente manera: pues la identidad filiatoria que se
gesta a travs de los vnculos creados por la adopcin es
tambin un dato con contenido axiolgico que debe ser
alentado por el derecho como tutela del inters superior
del nio. Ello, claro est, respetando el derecho del
menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal como
los estados partes firmantes de la citada convencin
se comprometen a asegurar (conf. art.8, 1), y correlativamente a velar para que el nio no sea separado
de sus padres contra la voluntad de stos, salvo que
tal separacin fuese indispensable para preservar el
inters superior del menor (art.9, 1) (6 considerando
in fine de la sentencia reseada).
Como puede advertirse, la plataforma fctica difiere
sustancialmente del presente caso, ya que la causa
reseada trata la solicitud efectuada por una madre biolgica a fin de obtener la restitucin de su hija dada en
guardia extrajudicial, restitucin que le fuera denegada
por haber entendido la Corte que su pedido no se debi
a un verdadero arrepentimiento respecto de la entrega
efectuada, sino a una presin familiar y que, la menor
habitaba en la familia de los guardadores, teniendo una
ptima integracin, razn por la cual se prioriz dicho
vnculo al biolgico. No obstante ello, la Corte dispuso
que deba procurarse que la menor mantuviera algn
tipo de relacin con su familia biolgica, por lo que, no
se desentendi totalmente de dicho vnculo. Resulta
evidente que, la situacin relatada no tiene conexin
DFyP
FAMILIA
alguna con la presente causa por lo cual, las conclusiones arribadas en la misma no resultan aplicables en el
caso bajo estudio.
Asimismo, sostener que el derecho a la identidad de
L. slo puede ser ejercido por el menor y que no puede
resolverse en contra de sus pretensiones, podra llevar
al absurdo de tener que aceptar todo planteo de un menor, so pretexto de que, slo l conoce cul es su inters
superior, y slo l ejerce sus derechos por medio de sus
representantes. Los jueces slo tendran que consultar la voluntad del menor, justamente interpretada y
representada, en este caso, por su madre, y acatarla. El
absurdo de semejante conclusin resulta manifiesto.
En este sentido, este Tribunal ha sostenido que, cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse
afectados, el Juez debe decidir teniendo en cuenta su
mejor inters, opinin que puede o no coincidir con la
de los adultos que intervienen en el pleito. As, El art.3.1
de la Convencin sobre los Derechos del Nio prescribe
que En todas las medidas concernientes a los nios que
tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los rganos legislativos, una condicin primordial a
que se atender ser el inters superior del nio. A su
vez, la Ley 26.061 de Proteccin Integral de los derechos
de las Nias, Nios y Adolescentes, define en el art.3 lo
que se entiende por inters superior de la nia, nio y
adolescente, sealndose como tal la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas
reconocidos en esta ley (Expte. n 100.959 - L.V. y ot.
en J:35.331 comp. en autos 15817/9/3/F R.L.M.A. p/
med. tutelar s/inc. cas. Fecha: 09/03/2012 - sentencia
Ubicacin: LS 436174). Conforme el criterio expuesto
el inters superior del nio no siempre coincide con
sus pretensiones procesales o las de su representante
en juicio.
En cuanto a la continuacin del rgimen de visitas
por parte del actor, el quejoso no rebate el contundente
argumento de la Cmara conforme el cual, si bien sta
reconoce los efectos que produce la posesin de estado
y la importancia que ella reviste en procesos como el
que nos ocupa, en el caso, no existe posesin de estado.
La Cmara ha considerado especialmente que, cuando
el actor dej de tener contacto con el menor, ste tena
tan slo tres aos y en razn de la corta edad del nio,
es trascendental desentraar la continuidad o no del
emplazamiento. Justamente, en forma concomitante a
la incorporacin en autos del examen de ADN, el actor
afirma haber suspendido las visitas al menor, situacin
que ha sido reconocida por la demandada y de la cual
se deduce que, en la corta edad del menor (nueve aos),
slo ha estado emplazado efectivamente en el estado
de hijo del Sr. De B. tres aos, luego de lo cual, no tuvo
ms contacto con l. Esta circunstancia no puede ser
soslayada en la resolucin del presente conflicto.
De hecho, esta situacin distingue, de manera tajante, el caso de marras del precedente LS 350-163, citado
ut supra, en donde se prioriz la paternidad presunta
del marido de la madre por sobre la del padre biolgico,
por tener la menor posesin de estado respecto del primero y constituida su vida familiar de manera estable,
por lo que una injerencia estatal en la misma resultara
ilegtima y contraria al inters superior del nio.
Finalmente, alega el recurrente que no hay igualdad
entre el padre reconociente y el marido en cuanto a
la paternidad, considerando que, en el caso de reconocimiento de paternidad extramatrimonial, debe
acreditarse el vicio obstativo de la voluntad en el acto
jurdico de reconocimiento porque no hay presuncin
de paternidad. Sin embargo, se desentiende el recurrente del hecho que, la Cmara ha considerado probado el
error, como vicio obstativo de la voluntad, por lo cual
carece de relevancia la distincin pretendida, atento
que, se ha considerado acreditado el presupuesto que
legitima al reconociente a incoar la presente accin.
B. En materia de recurso de Casacin, corresponde
mencionar que, conforme el criterio reiterado de este
Tribunal, de acuerdo a la competencia funcional que
otorga el art.159 C.P.C., el mismo se circunscribe al
contralor de los fallos en su sentido tcnico jurdico, en
forma exclusiva y excluyente, quedando por tanto fuera
de su mbito especfico de conocimiento, el examen de
los aspectos fcticos comprometidos en el acto sentencial, tanto en su determinacin, cuanto en su valoracin
y alcance, por parte de los tribunales de mrito (Art. 159
y nota C.P.C., LA 87-329; 8832; 150-349; 16699).
En la especie, la invocacin de supuestos errores
normativos involucra, necesariamente, una nueva
valoracin de las circunstancias fcticas y anlisis de
las pruebas arrimadas al proceso, a fin de determinar
si ha existido o no dolo por parte de la demandada, si
se ha probado o no el error del actor, razn por la cual,
en cuanto a este punto la queja debe ser desestimada
formalmente.
Igualmente, corresponde mencionar que este Tribunal ha sostenido en numerosas oportunidades que,
en orden a las exigencias de fundabilidad de la queja
extraordinaria, el recurso de Casacin debe contener
una crtica razonada de la sentencia, desarrollando
concretamente los motivos de impugnacin de los
elementos que sustentan el decisorio recurrido, y, a
travs de una adecuada y autosuficiente demostracin,
sealar el error normativo en que se ha incurrido (Art.
161 y nota C.P.C.; LA 65-433; 86-153; LS 90-375). Del
mismo modo, tiene dicho el Tribunal que no basta
para configurar un agravio en sentido tcnico, la sola
afirmacin o explicitacin de una tesis jurdica, sin la
necesaria impugnacin de los fundamentos esenciales
de la sentencia (LA 91-157; 93-101; 95-261; 95-299; 9538;
LS 105-432).
DFyP
FAMILIA
Conforme ello, la escueta fundamentacin del recurso de casacin efectuada por el quejoso, no cumple con
las exigencias dispuestas por la normativa procesal,
limitndose a exponer someramente la tesis que sustenta, sin hacerse cargo de las argumentaciones dadas
por la Cmara para sustentar la legitimacin activa del
reconociente para impugnar el reconocimiento de la
paternidad por l efectuado, por lo que, corresponde
se rechace el recurso de Casacin incoado.
En virtud de lo expuesto, y si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, estimo
que corresponde rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casacin interpuestos y, confirmar la
sentencia recurrida.
As voto.
El doctor Nanclares adhiere al voto que antecede.
Atento lo resuelto en la cuestin anterior, corresponde rechazar los recursos de Inconstitucionalidad
y Casacin interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs.327/335 de los autos n
46.961/0535.738, caratulados: D. B. D. c/P. L. T. p/impugnacin de la filiacin - nulidad del reconocimiento
por la Segunda Cmara de Apelaciones de la Primera
Circunscripcin Judicial.
As voto.

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas al recurrente vencido
(arts. 36 y 148 C.P.C.).
As voto.
Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la
Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia,
fallando en definitiva, resuelve: I. Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casacin interpuestos a
fs.7/16 vta. y, en consecuencia, confirmar la sentencia
dictada a fs.327/335 de los autos n 46.961/0535.738,
caratulados: D. B. D. c/P. L. T. p/impugnacin de la
filiacin - nulidad del reconocimiento por la Segunda
Cmara de Apelaciones de la Primera Circunscripcin
Judicial. II. Imponer las costas al recurrente vencido.
III. Regular los honorarios profesionales por el trmite
del recurso de Inconstitucionalidad de la siguiente
manera: Dr. A. G. E., en la suma de pesos mil seiscientos
($1.600) y Dr. O. E. F., en la suma de pesos mil doscientos
sesenta ($ 1.260) y por el trmite del recurso de Casacin: Dr. A. G. E., en la suma de pesos mil seiscientos
($1.600) y Dr. O. E. F., en la suma de pesos mil doscientos
sesenta ($ 1.260) (arts. 10 y 15 Ley 3641). Notifquese. La
presente resolucin es suscripta slo por dos miembros
del Tribunal, en razn de encontrarse vacante una de
las vocalas de la Sala Primera de la Suprema Corte de
Justicia (art.88 ap. III del C.P.C.). Jorge H. Nanclares.
Alejandro Prez Hualde.
FAMILIA
DFyP
PATRIA POTESTAD
que mientras estaban bajo la guarda de su

madre sta incumpli reiterada e irreductiblemente con las medidas judiciales ordenadas,
en especial las atinentes a facilitar el contacto
paterno filial, y desarroll comportamientos
de violencia emocional pasibles de generar un
malestar e impacto negativo en el desarrollo
de aqullos.
Cambio de tenencia. Progenitora que impidi el

contacto paterno filial y mantuvo actitudes de
violencia moral hacia sus hijos. Suspensin de
contacto con la madre y su rama de la familia.
Deber de escuchar al menor y tener en cuenta sus
opiniones. Lmites.
2.
La suspensin del contacto materno filial debe

disponerse, establecindose un permetro de
no acercamiento respecto de los nios, su domicilio, su colegio y lugares de esparcimiento,
tanto para la progenitora como para cualquier
persona de su rama familiar, pues aqulla
demostr durante el proceso tener reacciones
intempestivas, desmedidas y violentas, por lo
que, previo a una revinculacin, deber realizarse un psicodiagnstico que permita conocer
su estado de salud mental.
3.
Si bien es obligacin de los jueces escuchar a

los menores, quienes se niegan a tener contacto
Hechos: El progenitor de tres menores solicit

como medida cautelar urgente la revisin del
rgimen de tenencia de stos. Fund su peticin
en los innumerables incumplimientos de la
madre respecto del rgimen de contacto paterno
filial, el desinters respecto a la salud de los nios
y la renuencia de aqulla a cumplir las rdenes
judiciales. El Tribunal de familia hizo lugar a
lo peticionado.
1.
El rgimen de vida de los menores debe ser

modificado cautelarmente, poniendo en cabeza
del padre su custodia, pues se ha evidenciado
Medidas frente al
incumplimiento del
rgimen de visitas
Por Claudio A. Belluscio
1. Introduccin
El fallo del Tribunal de Familia n 3 de Lomas
de Zamora, que da lugar al presente trabajo, trae
a colacin el tema de las medidas aplicables frente
al incumplimiento del rgimen de visitas.
2. Medidas por adoptar frente al incumplimiento del rgimen de visitas
Frente al incumplimiento del rgimen de visitas
que fue establecido, cabe adoptar medidas conminatorias, sancionatorias y resarcitorias.
a) Conminatorias
La jurisprudencia (1) ha reconocido la posibilidad de aplicar medidas conminatorias, cuando
se frustra el contacto paterno filial.
(1) CCiv. y Com. 7 Crdoba, 18/4/85, LL Crdoba, 1986437, y Rep. La Ley, 1986-1510, sum. 49.
1) Intimacin judicial bajo apercibimiento de

modificar el rgimen de visitas
Si el progenitor no conviviente con el menor es
quien incumple el rgimen de visitas que ha sido
fijado en su beneficio, ya sea porque directamente
no tiene contacto con el menor o porque lo cumple
inadecuadamente (v. gr., presentndose a retirar
al menor, del inmueble donde habita con el otro
progenitor, fuera de los das y horarios que se
establecen en dicho rgimen), podr ser pasible
de una intimacin judicial al respecto.
Dicha intimacin judicial, a fin de que se
cumpla adecuadamente el rgimen establecido,
normalmente se har bajo apercibimiento de
reduccin, suspensin o supresin del rgimen
de visitas.
Pero, si bien estas medidas a que puede dar lugar la intimacin efectuada podrn coaccionar al
progenitor no conviviente para que cumpla adecuadamente el rgimen decretado judicialmente,
no se debe olvidar que de aplicarse perjudicarn
no slo a ese progenitor sino tambin al hijo,
pues al reducir, suspender o, ms an, suprimir
las visitas, aquel tendr un menor contacto con
ese progenitor o, directamente, ser inexistente.
DFyP
FAMILIA
con su padre, su opinin no puede ser tenida

en cuenta, en tanto se vislumbra que estn
influenciados por el discurso negativo de su
madre, y que se encuentran inmersos en sentimientos de miedo, estrs y presin.
TFamilia Nro. 3, Lomas de Zamora, 2012/09/28. G.P.G c. V.A.K s/materia a categorizar.
2 Instancia. Lomas de Zamora, 28 das de septiembre de 2012.
Reunido el Tribunal de Familia N 3 de Lomas de
Zamora, Dres. Enrique Quiroga, Mara Silvia Villaverde y Roxana del Ro, para resolver la medida cautelar
planteada en los autos caratulados G. P. G. c. V. A. K. s/
materia a categorizar -incidente de reversin de tenencia-, Expediente N 66901.
a) Corresponde hacer lugar a la medida cautelar
incoada por el actor?
2) Intimacin judicial a la aplicacin de astreintes

No se trata aqu de la efectiva aplicacin de
estas sanciones pecuniarias (las astreintes), sino
slo de su intimacin a aplicarlas tanto para el
progenitor conviviente, el progenitor no conviviente, o para un tercero al no acatar el rgimen
de visitas establecido en sede judicial, mediante
convenio homologado o sentencia.
Se aplic (2) intimacin, ante el reiterado incumplimiento de la revinculacin paterno filial
ordenada en sede judicial, por parte de una madre
que tena la guarda de sus hijos menores.
En ese caso, se determin (3) resulta procedente que se abstenga de cualquier accin u omisin
que perturbe la vinculacin de los nios con su
padre no conviviente, bajo apercibimiento de
hacer efectiva la multa de $500 por cada acto de
incumplimiento.
modificar la tenencia.
(2) CNCiv., sala B, 19/3/09, LA LEY, 18/05/09, p. 7.
(3) CNCiv., sala B, 19/3/09, LA LEY, 18/05/09, p. 7.
A la nica cuestin el dr. Enrique Quiroga dijo:

I. Que a fs.382 se presenta la parte actora, peticionando el dictado de una medida cautelar urgente, respecto del rgimen de vida de sus hijos, peticionando se
ordene la reversin de tenencia de aquellos de manera
inmediata. Funda su peticin, en los innumerables incumplimientos de la progenitora respecto del rgimen
de contacto paterno filial, sumado al desinters de la
demandada con relacin a la salud fsica y psquica de
los tres nios y su renuencia a cumplir las rdenes del
Tribunal respecto de los anlisis y test de personalidad
psicolgicos que se le mandara realizar. Indica adems,
que motiva su peticin los diversos hechos de violencia
que protagonizara la progenitora en estos actuados y
respecto de sus hijos, denunciando en esta oportunidad
un hecho concreto de agresin del que hubiere sido
vctima el ms pequeo de sus hijos,
I. Debo dejar aclarado, que dicha peticin fue
reiteratoria de la realizada al inicio de las presentes
actuaciones, habiendo ordenado este Tribunal en aqul
entonces, supeditar dicha medida al resultado del ex-
En este caso, la intimacin para que se cumpla

con el rgimen de visitas fijado, va dirigida contra
el progenitor que tiene atribuida la guarda del
menor.
Ante el impedimento de contacto del hijo con
el progenitor no conviviente, esta intimacin
proceder bajo apercibimiento de modificar la
tenencia para el progenitor al cul le ha sido atribuida judicialmente.
Queremos destacar, que sta es una de las
intimaciones ms adecuadas, y que en la prctica tribunalicia y profesional ha tenido mayor
efectividad, para combatir la obstruccin del
contacto del progenitor no conviviente con su
hijo, por parte del otro progenitor (el que convive
con el hijo).
suspender el ejercicio de la autoridad paterna.
El ejercicio de la patria potestad corresponde al
padre o madre que ejerce legalmente la tenencia
(cfr. art. 264, inc. 2, Cd. Civ.).
Por lo tanto, el progenitor que tiene asignada la guarda del menor e impide el adecuado
contacto del hijo con su otro progenitor, podr
DFyP
FAMILIA
pediente principal sobre rgimen de visitas, sealando

adems entrevistas con el Equipo Tcnico del Tribunal.
Ahora bien, planteada dicha medida, se corre vista
de la misma a la Sra. Asesora de Menores, quien dictamina a fs.391/395 y a fs.420/422, dictaminando extensa
y fundadamente, de manera favorable respecto a la
pretensin cautelar deducida.
As las cosas, y encontrndose las actuaciones en
estado de resolver la medida planteada, corresponde
adentrarse a considerar la viabilidad de la misma.
II. De los antecedentes. Previo a realizar un anlisis de
la pretensin, debo dejar en claro, que la presente medida cautelar, tiene ntima relacin con los antecedentes
que surgen de las actuaciones sobre rgimen de visitas.
Al tratar la cuestin, me adentrare no slo al anlisis de
las presentes, sino en especial al expediente principal,
que en definitiva, fuera el que diera origen a stas.
Aquellas actuaciones, se iniciaron primeramente
dentro de una conflictiva familiar, que fue mutando
ser pasible de una intimacin judicial para que

cese tal impedimento, bajo apercibimiento de
suspender el ejercicio de la patria potestad
sobre el menor.
con el transcurrir del tiempo, hasta el presente. Ha

sido una conflictiva que ha evolucionado in crescendo en desmedro de los derechos de los nios hasta la
actualidad, en que la relacin parental se encuentra
totalmente quebrada.
En honor a la brevedad, me remitir en cuanto al
detalle de los regmenes establecidos, al claro dictamen
elaborado por la Sra. Asesora de Menores, quien ha
detallado cronolgicamente, cada uno de los regmenes
de visitas sealados y su consiguiente reaccin, por
parte de los progenitores.
En definitiva, lo que se observa es una cada vez ms
creciente renuencia de la progenitora para cumplir
las mandas, en un principio, evidenciando aislados
incumplimientos o incidentes dentro del propio rgimen. Ms, transcurrido algn de tiempo, tal incumplimiento devino en crnico. Dicho quiebre no fue
de un da para el otro, sino sostenido en el tiempo. Lo
que comenz con pequeos incidentes, termin en la
necesidad de implementar los retiros y reintegros de
los nios en la Comisara para evitar los incidentes
b) Sancionatorias
1) Dentro del mbito civil
Esta medida ha sido propuesta por destacada

doctrina(4).
Distintas sanciones han sido contempladas

desde el mbito civil, ante el incumplimiento del
rgimen de visitas.

encontrase incurso/a en el delito de desobediencia
La posibilidad de aplicar sanciones en este mbito, ha sido reconocida por la jurisprudencia (6).
Esta intimacin, se efectu en un caso donde

la conducta obstruccionista de la progenitora le
impeda al padre contactarse con su hija.
i) Suspensin del rgimen de visitas para el progenitor en cuyo beneficio fue establecido
En ese caso, se le hizo saber (5) a la demandada

que deba abstenerse de obstaculizar el contacto
paterno filial, bajo apercibimiento de encontrarse
incursa en el delito de desobediencia.
(4) Makianich de Basset, Lidia N.: Marco normativo
del derecho de visitas y derecho judicial. Incumplimiento
y sanciones civiles y penales. El abuso de derecho, ED,
143-911; Makianich de Basset, Lidia N.: Derecho de visitas.
Rgimen jurdico del derecho y deber de adecuada comunicacin entre padres e hijos, reimpr., Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1997, p. 194.
(5) CNCiv., sala B, 9/11/10, Cuaderno Jurdico Familia,
Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2011, n 22, p. 26.
Si el progenitor que tiene establecido en su

propio beneficio el rgimen de visitas lo incumple, ya sea porque no tiene contacto con su
hijo, por su retencin indebida, o por cualquier
otra circunstancia, dicho rgimen puede ser
suspendido.
Si bien, esta medida operar como una sancin
o castigo para aquel progenitor que ha solicitado
el rgimen de visitas, y luego lo incumple, no hay
que olvidar que con esta medida tambin se estar
(6) CNCiv., sala A, 23/2/89, LA LEY, 1989-C, 401, DJ,
1989-2-939, y Rep. La Ley, 1989-1320, sum. 15.
DFyP
FAMILIA
que se desarrollaban en las entregas, debiendo este

Tribunal, con posterioridad, modificar el mismo, por
los reiterados incumplimientos. All, fue necesario
realizar un rgimen de revinculacin, pues el vnculo
parental primeramente daado, ya en ese entonces se
encontraba quebrado, boicoteando de ah en ms la
progenitora cada uno de los intentos de este Tribunal
por reparar tal vnculo.
Dicha revinculacin, se realiz, en primer lugar,
en la Fundacin Extramuros, donde los profesionales
intervinientes suspendieron la revinculacin por la
obstaculizacin de la progenitora para promover la
reanudacin del contacto; para finalmente, estipular
un ltimo intento de revinculacin, a cargo de la Lic.
P.C., a la que la progenitora ni siquiera concurri.
fs.269/270 apercibimiento de imponer multa; fs.323 se

reitero a la progenitora que su negativa al cumplimiento
del rgimen de visitas vigente retiro y reintegros en
comisara y respecto del sealado en la Fundacin
Extramuros, se merituar como elemento de juicio
determinante para modificar el rgimen de tenencia
que se mantiene a su favor; fs.432 donde se intim a
los progenitores a cumplir con el rgimen de contacto
bajo apercibimiento de resolver con las constancias de
autos y en los trminos de la ley 13.298 y concretamente
a la progenitora, bajo apercibimiento de dar intervencin a la justicia penal por el delito de desobediencia y
de hacer efectivos los apercibimientos expresamente
dispuestos a fs.350; fs.563 cumplimiento del rgimen
bajo apercibimiento de dar intervencin a la justicia
penal e imponer multa; entre otros.
Todo lo expuesto, haciendo caso omiso a las

innumerables intimaciones del Tribunal para su
cumplimiento, a saber: fs.154 se les hizo saber que el
incumplimiento del rgimen pautado, se tendra en
especial consideracin como muestra de responsabilidad de aquellos en el ejercicio de la funcin parental;
Por su parte, ya en abril de 2010 se orden a las

partes practicarse un informe psicodiagnstico de
personalidad, no habindolo cumplido la progenitora
hasta la actualidad, pese a habrsele impuesto multa
por tal incumplimiento. Por el contrario, s lo ha hecho
el progenitor.
sancionando al hijo por impedirle tener contacto

con el progenitor no conviviente.
le resultar indiferente y, por lo tanto, esta medida

resultar inocua para cumplir su cometido.
Es que, no debemos olvidar que el hijo no slo

tiene el deber de cumplir con el rgimen de contacto con ese progenitor, sino que tambin tiene
el derecho de exigir su cumplimiento, pues el
contacto paterno filial es un conjunto de deberes
y derechos en lo que a su persona atae.
En virtud de que el art. 9, inc. 3, de la Convencin

sobre los Derechos del Nio establece muy explcitamente el derecho de los nios a tener contacto
con ambos padres, y teniendo en cuenta que dicha
Convencin tiene jerarqua constitucional en la
actualidad, la imposicin de esta medida podra ser
declarada contraria a nuestro orden constitucional.
Por lo tanto, antes de aplicar esta sancin, habr

que considerar el perjuicio que se le ocasiona
tambin al hijo.
Ello, es similar a la suspensin del rgimen de
visitas que se aplicaba frente al incumplimiento
alimentario, ya que en ese caso no slo se
castigaba al padre incumplidor, sino que tambin
con esta medida se ocasionaba un perjuicio al hijo
al privarle del adecuado contacto con su padre (7).
Por otra parte, para el padre que no visita a su
hijo desde hace tiempo (pese a tener fijado un rgimen de contacto paterno filial) tal medida no lo
conminar a cumplir con ello, sino que ms bien
(7) Para una mayor ampliacin del tema, sugerimos consultar nuestra reciente obra Incumplimiento de la cuota
alimentaria, Tribunales Ediciones, Buenos Aires, 2013.
Mucho antes de que nuestro pas adhiriera a

la Convencin precitada, un fallo de antao (8)
decidi no hacer lugar a la suspensin solicitada
frente a una supuesta retencin indebida si
las reiteradas negativas del demandado a reintegrar al hijo menor al hogar de la madre, quien
ejerce la tenencia, obedecieron a circunstancias
fundadas en el estado de salud de aqul.
ii) Privacin de la patria potestad
La privacin de la patria potestad, ha sido propuesta tanto para el progenitor conviviente como
para el no conviviente.
(8) CApel. 1 Mar del Plata, 21/4/66, LL, 123-1000
(14.149-S), y Rep. La Ley, 1966-1285, sum. 17.
DFyP
FAMILIA
Tampoco ha acreditado la realizacin y continuidad

del tratamiento psicolgico indicado a aquella y respecto de los nios, ha modificado en diversas oportunidades los profesionales tratantes, suspendiendo de
manera antojadiza cada una de las terapias que han
iniciado. Desde principios del corriente ao, no existe
constancia que hayan reanudado los tratamientos
psicolgicos, habiendo informado las terapeutas como
veremos ms adelante, la urgente necesidad del sostenimiento de los mismos.
Con respecto a estas actuaciones, propiamente
dichas, se ha celebrado la audiencia preliminar, encontrndose las actuaciones en la etapa probatoria.
Hasta aqu, la progenitora ha asistido nicamente a la
audiencia preliminar, habiendo incomparecido a las
entrevistas sealadas con el Equipo Tcnico -psiclogo y psiquiatra-, habindose si realizado el informe
socioambiental en su domicilio.
Por su parte, ha trado a los nios a la audiencia
sealada en autos con el objeto de ser odos, ms all
de las vicisitudes sucedidas en dicha audiencia, no
habiendo concurrido a la Oficina Pericial, con el objeto
En el primer supuesto, por la constante obstruccin a que se cumpla el rgimen de visitas fijado.
En el ltimo supuesto, ya sea por la retencin
indebida de los menores, como por el indebido
cumplimiento del rgimen de visitas.
Dado que esta es una medida bastante grave,
en nuestro criterio habr que analizar si no es
posible lograr que se cumpla con el rgimen de
visitas imponiendo otra medida menos gravosa.
iii) Cambio de la tenencia, para el progenitor al
cul le ha sido atribuida judicialmente
Es una sancin de cierta entidad para el progenitor que tiene asignada la guarda del menor,
e impide que se concrete el rgimen de contacto
paterno filial, aunque es menos grave que la
enunciada con anterioridad.
Cuando el progenitor que tiene asignada la
tenencia del hijo, impide de forma sistemtica el
contacto de ste con el otro progenitor, muchas
veces no quedar ms remedio que modificar
la tenencia del menor ante la ineficacia de otras
medidas adoptadas.
de realizarse el psicodiagnstico de personalidad ordenado de manera urgente, con el objeto de conocer su

estado de salud mental. Dicha medida fue ordenada en
virtud de las graves actitudes que mostr al momento
de la audiencia preliminar como en la audiencia del
art.12 de la CDN. Dicha incomparecencia se dio, pese
a encontrarse notificada de las fechas sealadas.
Sentado lo expuesto, corresponde pues adentrarse
en el anlisis del pedido realizado por el progenitor,
apreciando las constancias existentes en autos.
Para ello, interesa analizar en primer lugar una
cuestin medular, a mi entender, que fue la escucha de
los nios. Para luego analizar, cul es la decisin que
contempla al mejor inters para F. (11), T. (10) e I. (3).
III. De las medidas cautelares en este tipo de procesos.
Sabido es que el derecho de comunicacin, entre
padres e hijos, se encuentra especialmente previsto por
el Cdigo Civil, en su art.264 inc. 2 y 376 bis. Asimismo,
As lo entendi cierta jurisprudencia(9) la cual

determin que el incumplimiento del rgimen
podr justificar, en su caso, un cambio de la
guarda.
Tambin, es la solucin que adopta el fallo del
Tribunal de Familia n 3 de Lomas de Zamora,
que da lugar al presente trabajo.
iv) Suspensin judicial de la pensin alimentaria
correspondiente al hijo, ante el impedimento de
contacto paterno filial
En alguna oportunidad, esta medida fue peticionada en sede judicial.
Tal planteo fue rechazado(10), pues que el
alimentante alegue que no puede gozar del
rgimen de visitas que tiene fijado, a causa del
impedimento por parte del otro progenitor, no
le confiere derecho a solicitar que se suspenda la
cuota alimentaria.
En tal sentido, se ha dicho(11) que la falta de
trato con los hijos es una circunstancia que no
(9) CNCiv., sala E, 13/8/82, LA LEY, 1983-A, 506, y Rep.
La Ley, 1983-1583, sum. 80.
(10) CNCiv., sala E, 13/4/81, Rep. ED, 16-75, sum. 14.
(11) CNCiv., sala F, 23/3/81, LA LEY, 1981-C, 116.
DFyP
FAMILIA
encuentra sustento en la Carta Magna, a travs del

art.14 bis, por cuanto en su prrafo tercero promulga
la proteccin integral de la familia, siendo por ende un
derecho de raigambre constitucional, y trascendente
para el desarrollo integral de los nios (arts. 6 y 9.3
Convencin sobre los Derechos del Nio).
Tal derecho, es de doble titularidad, ya que comprende tanto el deseo de los padres de poder cumplir
su rol y participar en la crianza de sus hijos, como el de
los nios de contar con la presencia del padre o madre
en el desarrollo de sus vidas. Este derecho a mantener
una adecuada comunicacin es irrenunciable, pues los
aportes afectivos y formativos de ambos progenitores
deben llegar los hijos con toda la amplitud posible para
que el nio padezca en menor medida el alejamiento
de aquellos.
As las cosas, juega un rol trascendente la exteriorizacin de la voluntad de los nios respecto del modo
ms conveniente y provechoso para desarrollar tal comunicacin, con el objeto de salvaguardar y preservar
los vnculos familiares.
Respecto de las cautelares, propiamente dichas, en
este tipo de proceso adquieren generalmente perfiles
propios y se presentan con cierta autonoma respecto
del trmite principal (conf. Ferreyra De De La Rua Angelina, Aspectos Procesales de la tenencia y del rgimen
de visitas, Revista de Derecho Procesal, Derecho Procesal de Familia II, 2002-2, Editorial Rubinzal Culzoni).
Ello, por cuanto estn destinadas a la proteccin de las
personas y no de bienes materiales.
En tal entendimiento, los principales titulares del

derecho al rgimen comunicacional son los nios,
considerados como sujetos de derecho y no como
objetos de derecho.
En tal entendimiento se las ha denominado medidas

de tutela urgente, anticipatorias. A tal fin se ha sealado
que resulta suficiente que se verifique una fuerte probabilidad del derecho (ms que la simple verosimilitud)
para que se anticipe la tutela pretendida a travs de una
providencia puramente interina aunque suficiente para
componer, temporalmente y de modo provisional, la
puede tener incidencia en el monto de la cuota

de los alimentos, pues en todo caso el alimentante tiene a su alcance, a los fines de ejercitar
los derechos inherentes a la patria potestad, las
vas procesales idneas para hacer cesar dicha
situacin si no le es imputable.
Este destacado doctrinario espaol concluye expresando que, dado como ambas obligaciones no
son sinalagmticas, no resulta admisible la justicia
personal, las vas de hecho, o la realizacin arbitraria del propio derecho (pudindose configurar con
ello un ilcito civil y una conducta delictiva)(14).
Es que, de aceptarse tal pretensin al hijo

menor se le inflingira un doble dao: no vera
a ese progenitor y tampoco percibira la cuota
alimentaria(12).
En consecuencia, el impedimento de la adecuada comunicacin paterno filial, podr ser

alegado y probado, pero ello de ninguna manera
dar lugar al cese de la cuota alimentaria debida
al hijo(15).
Por otra parte, cabe destacar que el derechodeber alimentario y el derecho-deber de visitas
se expresan en prestaciones distintas e independientes y cada uno tiene su propio sistema de
cumplimiento y exigibilidad.
Rivero Hernndez(13), califica a tales medidas
como de retorsin, manifestando que no son
las correctas ni pueden ser aceptadas desde el
punto de vista jurdico, por cuanto son obligaciones independientes la de prestar alimentos y
la de facilitar la comunicacin con el hijo menor
de edad.
(12) CNCiv., sala E, 13/4/81, Rep. ED, 16-75, sum. 14.

(13) RIVERO HERNNDEZ, Francisco, El derecho de
visita, J. M. Bosch, Barcelona (Espaa), 1997, pp. 298-299.
Es que, el impedimento de las visitas entre

padres e hijos tiene determinados remedios
jurdicos (que no incluyen el cese de la cuota
alimentaria, oportunamente fijada) e, incluso,
otros que trascienden ese mbito, dando lugar a
la actuacin interdisciplinaria.
Esta sancin ha sido criticada por la doctrina(16) que ha tratado el tema, por entender que
(14) El art. 455 del Cdigo Penal espaol, tipifica el
delito de realizacin arbitraria del propio derecho.
(15) CCiv., Com. y Fam. Ro Cuarto, 16/2/94, LLC,
1995-1113.
(16) RIVERO HERNNDEZ, Francisco, El derecho...
cit., pp. 298-299; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N.,
DFyP
FAMILIA
litis (Berinzonce, Bermejo y Amendolara, Proceso de

Familia, Editorial Del Plata, pg. 34).
Por lo que en definitiva, habr de analizar si corresponde pues, tutelar anticipadamente el derecho que
el accionante persigue, indagando si hace al mejor
inters de sus hijos, modificar su status quo, de manera
inmediata.
III. De la opinin de los nios y su valoracin.
Que, como analizara anteriormente, un punto de
vital importancia, resulta ser la escucha de los nios,
acto de trascendental importancia, que se ha llevado
a cabo en estas actuaciones.
Dicho acto, se encuentra especialmente regulado por
el art.12, inc. 1 de la CDN (observacin General Nro.12
del Comit de los Derechos del Nio)y los arts.. 24 y 27
de la ley 26.061, y 4 inc.. b) de la ley provincial 13298, que
consagran el derecho de los nios a ser odos, a que su
voluntad o su querer interno sean tenidos en cuenta y
se integran en la sentencia o decisin final, en orden a
por una parte se lo estara privando al menor de

la cuota alimentaria por una conducta atribuible
a quien ejerce la guarda y porque si ste tiene
recursos suficientes la medida resultar ineficaz.
Compartimos dichos conceptos.
2) Dentro del mbito penal
El incumplimiento del rgimen de visitas, dar
lugar a que se puedan configurar distintos delitos,
a saber:
i) Delito de desobediencia a la autoridad
Este delito se encuentra contemplado en el
art.239 del Cdigo Penal, y es aplicable esta sancin penal cuando el rgimen de visitas haya sido
fijado por el juez o tribunal, o el convenio suscripto por las partes fue homologado en sede judicial.
Podrn incurrir, en este delito, tanto el progenitor conviviente como el no conviviente con
el hijo o, incluso, un tercero que impide con sus
accionar que se cumpla con el rgimen de visitas
establecido.
Con anterioridad a la sancin de la ley 24.270
(que contempla el delito de impedimento de
Marco... cit., p. 911.
darle operatividad a su condicin de sujetos de derecho

(Solari, Nstor, La autodeterminacin del nio en el
rgimen de visitas, JA 2006-III-560, AP 0003/012737).
Y en tal sentido el verdadero alcance del derecho de los
nios a ser odos est representado por su participacin
activa en las cuestiones que les conciernen.
En el mismo sentido, el Comit de los Derechos del
Nio ha expresado que: 132.El Comit insta a los Estados partes a evitar los enfoques meramente simblicos
que limiten la expresin de las opiniones de los nios
o que permitan que se escuche a los nios pero no que
se tengan debidamente en cuenta sus opiniones. Hace
hincapi en que permitir la manipulacin de los nios
por los adultos, poner a los nios en situaciones en que
se les indica lo que pueden decir o exponer a los nios
al riesgo de salir perjudicados por su participacin no
constituyen prcticas ticas y no se pueden entender
como aplicacin del artculo 12.
Siguiendo dicha premisa, este Tribunal en pleno ha
procedido a escuchar a los nios, con posterioridad a
la celebracin de la audiencia preliminar.
contacto del progenitor no conviviente con su hijo

menor), era penalmente atpica la conducta del
progenitor conviviente con el hijo que impeda el
contacto paterno filial, quedando por lo tanto
limitada la actuacin de la justicia penal al delito
contemplado en el precitado art. 239, cuando el
rgimen de visitas haba sido fijado u homologado
en sede judicial.
ii) Delito de sustraccin, retencin u ocultacin
de menores
Esta figura penal, la contempla el art. 146 del
Cdigo Penal y tiene un agravante si el menor no
tuviera diez aos.
Se registra en la jurisprudencia(17) la aplicacin de esta sancin penal al progenitor no
conviviente.
Al respecto, se determin(18) que se considera
delito de sustraccin de menores el accionar del
padre no conviviente que retira de la casa de la
(17) CNCasacin Penal, sala IV, 26/2/07, Derecho de
Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2007, n 2007-III, p. 37.
Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Juris-
DFyP
FAMILIA
Que del dilogo mantenido con los mismos, surge

en principio la negativa a mantener contacto con su
padre, pero a poco que se intenta indagar de manera
ms profunda, dicha negativa, no es sostenida con un
fundamento concreto. Aparece ms, como una copia
del discurso materno, que a poco que se ahonda, queda
vaciado de razones. Debo sealar aqu, que respecto
de los nios mayores, T. (11) y F. (10), se ha tenido en
especial consideracin al momento de la escucha, de
sus caractersticas personales y sus altas capacidades.
Es que, previo a la escucha de aquellos, el Tribunal
ha tenido contacto personal con las terapeutas de los
nios y con el Equipo de la Fundacin Extramuros,
encargados en aquel entonces de la revinculacin de
aquellos. Con todo ello, se ha intentado tener un conocimiento acabado de las caractersticas de los nios
y de la problemtica familiar, para lograr una mejor
escucha de acuerdo a sus particularidades personales.
Que si bien al momento de ser odos se mostraron,
en un principio, rgidos, como condicionados, con
el transcurrir de la audiencia pudieron distenderse,
madre a su hijo extramatrimonial al amparo de

un acuerdo en sede civil y lo lleva fuera del pas,
sin autorizacin o consentimiento de la madre,
ya que su obrar revela la intencin de sustraer en
el ejercicio de los derechos de la patria potestad
al otro progenitor.
Se agrega(19) que el delito de sustraccin de
menores no establece ninguna caracterstica especial para su autor, pudiendo ser cualquier sujeto
activo, dentro de los cuales pueden encontrarse
los padres
Asimismo, que cualquiera de los padres, cuenten o no con la patria potestad o con la tenencia
legtima del hijo, puede ser sujeto activo del delito
de sustraccin de menores, dado que la norma reprime la sustraccin de la custodia de sus padres,
independientemente del ttulo que ellos ostenten
para con el menor(20).
prudencia, Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2007, n 2007-III, p. 37.
(19) CNCasacin Penal, Sala IV, 26/2/07, Derecho de
2007, n 2007-III, p. 37.
Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Juris-
dialogando en forma relajada con el Tribunal, hasta el

momento en que la madre irrumpi en ambos casos
en el espacio, boicoteando dicha escucha (ver acta de
fs.315/316)
En aquella oportunidad, result claro para el Tribunal, el alto nivel de contaminacin del discurso de los
nios, de acuerdo a los deseos maternos, reflejando
literalmente, cada uno de los pensamientos propios
de la madre, en palabras de estos. Lo aqu expuesto,
confirm lo que venan diciendo ya los especialistas
en la materia.
Ntese que de los informes de la Lic. P., se refleja
claramente como los nios repiten textualmente las
palabras y discurso de la madre (ver informe de fecha
27/04/2011 y del 30/04/2011). Respecto a T., la Lic. F.,
ltima profesional tratante, refiere que repite textual
las palabras y quejas de la madre con relacin al padre,
y que en la entrevista vincular con el padre, T. se desenvolvi indiferente con los intentos de acercamiento
del padre, pero no lo rechaz, interaccionando en el
juego propuesto.
Por ltimo, seala este fallo (21) que el bien

jurdico tutelado por el art. 146 del Cd. Penal,
abarca tanto la libertad individual del menor y
su derecho a la identidad, como as tambin el
derecho de ste a ser criado por ambos padres.
Con anterioridad, ya se haba dicho(22) en
el mismo sentido que uno de los progenitores
puede ser sujeto activo del delito de sustraccin
de menores, porque del tipo legal en anlisis no se
desprende tal exclusin, siendo que ninguno de
ellos puede en forma intempestiva sacar al menor
de la esfera de custodia del restante.
Por el contrario, otro fallo(23) resolvi que debido a que el bien jurdico protegido a travs del
delito de sustraccin de menor, contemplado en
el art. 146 del Cd. Penal en el caso, se consider
prudencia, Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

2007, n 2007-III, p. 37.
2007, n 2007-III, p. 37-38.
(22) CNCrim. y Coorec., sala V, 2/10/02, LL Suplemento
de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, del 29/08/03,
p. 76.
(23) TOral Crim. n 10, 3/4/03, LL, 2004-C-734.
DFyP
FAMILIA
Agregado a ello, la ltima terapeuta de F., Lic. G.,

arriba a la misma conclusin, refiriendo que F. llega
con cara muy triste, con un discurso que es el mismo
que el de su mam, y que al ser interrogado refiere los
mismos argumentos que su progenitora. Indica que
al avanzar la entrevista el nio cambia su actitud la
que al principio es distante, mostrndose sonriente,
pero al llegar su mam a buscarlo su expresin cambia
nuevamente y se muestra asustado, temeroso de decir
algo que pudiera incomodarla. Agrega, que el nio
manifiesta mucho sometimiento frente a la figura
materna. Que ha sido ubicado en este lugar de sostn y
portavoz del discurso materno, llevndolo a convertirse
en vocero de esa pelea de los padres.
Concluye dicha profesional que ambos padres
evidencian serias dificultades en ubicarse en su rol de
padres y garantes de los derechos de los nios, aunque
el pap siempre se mostr colaborador e implicado en
la situacin, comunicndose telefnicamente con la
Licenciada, en cada situacin conflictiva con los chicos,
mostrndose ms permeable a reconocer sus fallas e
intentar modificar sus conductas.
que no incurra en dicho delito aquel progenitor

que, recin separado de hecho de su cnyuge, llev
a su hija de ocho meses de edad a vivir con l en
otro pas, es la patria potestad, el ejercicio de ella
es lo que impide que uno de los padres pueda ser
autor de dicho delito (condenndose, en el caso,
al imputado por el delito previsto en la ley 24.270).
En la misma lnea de pensamiento se ubica
Solari(24) quien opina que para determinar si el
padre puede cometer el delito de sustraccin de
menores, es necesario distinguir si se encuentra
vigente el ejercicio de la patria potestad o, en cambio, si el mismo se encuentra privado o suspendido; en el primer caso, considero que no es posible
que el padre sea sujeto activo del delito; mientras
que en la segunda de las hiptesis, podr cometer
el delito previsto en el art. 146 del Cd. Penal.
iii) Delito de impedimento de contacto de los hijos
menores de edad con sus padres no convivientes
En nuestro derecho, la ley 24.270 contempla
el tipo penal especfico ante el impedimento de
las visitas.
(24) SOLARI, Nstor E.: Puede un padre ser sujeto activo del delito de sustraccin de menores contra su hijo?,
LA LEY, 11/6/07, p. 7.
Debo aclarar aqu, que ambas terapeutas, han sido

escogidas por la madre.
Dicho tratamiento, conforme informara la profesional, se da por abandonado sin aviso, debido a
la imposibilidad de la madre del nio de escuchar y
respetar alguna indicacin teraputica y debido a las
inasistencias del nio.
Respecto a la relacin observada entre los nios y
su padre, informa que se evidencia como disfuncional
simtrica, siendo esta simetra sostenida por la descalificacin generada por la madre haca el rol del padre.
Y que en cuanto a su discurso, se releva en los nios
conductas que indican buena predisposicin a la relacin con el padre pero en cuanto surge la ubicacin del
pap en rol ejecutivo, los nios utilizan en el discurso
de su madre como recurso para anular su jerarqua.
Retornando al anlisis del contacto directo mantenido por los tres jueces de este Tribunal con los nios y
como dijera anteriormente, se ha impresionado como
un discurso impuesto, en donde han manifestado
El primer prrafo del art. 1 de dicha ley, establece: Ser reprimido con prisin de un mes a un
ao el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere
u obstruyere el contacto de menores de edad con
sus padres no convivientes.
Atento a lo trascripto, el autor de este delito
(sujeto activo), podr ser:
1) El progenitor conviviente.
Queda abarcado como autor, el progenitor
conviviente tanto el sanguneo como el adoptivo.
El progenitor conviviente afn (padrastro/
madrastra), si bien no encuadra dentro de esta
categora, puede sin embargo ser autor de
este delito como tercero que ejecuta la accin
ilcita.
No puede ser autor, el progenitor no conviviente
aunque incumpla con el rgimen de visitas establecido en su propio beneficio y por lo tanto frustre
las visitas paterno filiales(25).
El tipo penal requiere que los padres no convivan, sin que importe si esa situacin es simplemente de hecho o de derecho, y por lo tanto,
(25) LAJE ANAYA, Justo, Delitos contra la familia,
Advocatus, Crdoba, 1997, p. 242.
DFyP
FAMILIA
la falta de intencin de tener contacto con el padre,

ms, sin poder justificar con argumentos propios los
motivos de ello.
Ahora bien, es sabido que si bien debe darse primaca
a su autodeterminacin para opinar sobre cuestiones
que los conciernen y los involucra, existe un lmite a ello:
la configuracin de un inters contrario que vlidamente
justifique el apartamiento de tal manifestacin. Y as las
cosas, el juez debe tener en cuenta las manifestaciones
de los nios y deseos, pero siempre que stos sean el
producto de una autnoma y libre expresin.
Entiendo que no es el caso de autos. Debo dejar en
claro, que ha sido revelador para el suscripto, tan importante acto, pues hemos observado el miedo, estrs
y la presin por la que se encuentran inmersos los
nios en especial F. y T., quienes en todo momento
demostraron encontrarse influenciados por la madre.
No slo en la escucha en si, sino en todo el proceso que
conllevo tal acto, en donde la madre oblig a los nios
a llevar consigo elementos de grabacin, para poder
conocer los dichos de aquellos durante tan privado
sin ser necesario un procedimiento judicial al

respecto(26).
Por lo tanto, el delito deja de cometerse si los
progenitores vuelven a convivir(27).
Con relacin al progenitor conviviente con el
hijo, se indic(28) que el delito previsto en el
art. 1 de la ley 24.270, slo se configura cuando
el autor del impedimento de contacto entre padre
e hijo obra de modo arbitrario y abusivo, sin derecho ni razn justificable alguna, independientemente de la existencia de un acuerdo o de una
sentencia que fije un rgimen de visitas, para que
su incumplimiento pueda configurar alguna de
las conductas tipificadas penalmente.
Por ello, se determin(29): La conducta asumida por quien impidi el contacto de sus hijos
con su padre durante meses, no cumple las exi(26) CREUS, Carlos Derecho Penal: parte especial, t.
1, 6 ed. act. y ampl., 1 reimpr., Astrea, Buenos Aires,
1998, p. 325.
(27) LAJE ANAYA, Justo, Delitos ..., cit., pp. 245-246.
(28) CNCrim. y Correc., sala V, 23/6/03, DJ, 2004-2-131,
y Rep. La Ley, 2004-1662,, sum. 19.
y Rep. La Ley, 2006-1767, sum. 34.
acto, ingresando en diversas oportunidades al mbito

privado de la sala de escucha, rompiendo tajantemente la tranquilidad y confianza lograda con los nios,
mostrndose en una actitud violenta y de intimidacin
para con sus hijos. Todo lo aqu expuesto, surge del acta
labrada a tal efecto.
El solo hecho de la grabacin, demuestra el desprecio que ha venido teniendo la madre no slo por las
normas, sino tambin por los derechos de sus hijos, y
su desconocimiento de aquellos como sujetos. Por el
contrario, hasta aqu no ha hecho ms que cosificarlos,
involucrndolos en una guerra ajena, de la que poco
tienen que ver, siendo rehenes de sus deseos.
Dicho de otro modo, a los nios no les dej otra opcin que repetir los propios deseos y discurso maternos;
la libertad, la libre expresin de los reales deseos de los
nios, qued totalmente coartada, desde el momento
en que los oblig a traer consigo un elemento que le
permitira a aquella conocer cada uno de sus dichos.
En razn de todo lo expuesto, el juzgador no slo tiene
el deber de escuchar a los nios, sino tambin tiene la
gencias tpicas del art. 1 de la ley 24.270, ya que

dicho obrar no result arbitrario, abusivo y sin
razn justificada, pues, la conflictiva relacin
de los progenitores, acreditada en el expediente
de violencia familiar en trmite, hicieron que la
imputada pensara que as evitara un mal mayor.
Asimismo, que la temporaria ausencia de los
hijos menores durante el perodo vacacional con
alguno de sus progenitores, no evidencia en el
particular una accin contraria a derecho, pues
la ilegitimidad que reclama normativamente la
figura contemplada por el art. 1 de la ley 24.270 no
puede residir en una conducta que la legislacin
no prohbe ni la autoridad judicial del especfico
fuero ha negado, si separados como se hallan los
padres resultaba imposible que el esparcimiento
y el descanso sea compartido por ambos padres
y hasta probablemente inconveniente para la
convivencia en aqul perodo, el conocimiento
para alguno de ellos del domicilio exacto donde
las vacaciones se desarrollan, aunque cabe resaltar que la querellante no ignoraba las razones
de dicho alejamiento ni que era la zona atlntica
donde se encontraban(30).
(30) CNCrim. y Correc., 20/6/96, en Crdoba, Marcos
M.: Derecho de Familia, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004,
p. 517.
DFyP
FAMILIA
obligacin de explorar y dilucidar la voluntad real de

los nios, independientemente de lo que expresamente
hayan declarado, despejando todo aquello que pueda
resultar producto del miedo, estrs, presiones o influencias (Gil Domnguez, Andrs - Fam, M. Victoria,
Herrera, Marisa, Derecho Constitucional de Familia,
Editorial Ediar, pg. 574/575).
De tal manera que la opinin de los nios no es
vinculante para los magistrados al momento de resolver, en tanto el punto central de enfoque es el inters
superior de aqullos.
IV. Del inters superior de los nios, en el caso en
concreto.
Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sealado que la determinacin del inters
superior del nio, en casos de cuidado y custodia de
menores de edad se debe hacer a partir de la evaluacin
de los comportamientos parentales especficos y su
impacto negativo en el bienestar y desarrollo del nio
segn el caso, los daos o riesgos reales, probados y no
Se sobresey(31) a la acusada de la comisin

de este delito, por los siguientes fundamentos:
Por imperio de los principios constitucionales
de necesidad y lesividad, para la configuracin del
delito previsto en el art. 1 de la ley 24.270, se exige
una afectacin efectiva y grave de un derecho de
ejercicio permanente, considerndose que los
meros incumplimientos aislados u ocasionales
de acuerdos o regmenes preexistentes de visitas
o encuentros no son suficientes para conformar la
tipicidad penal de este delito, pues por el contrario, tomndose siempre como referencia un lapso
considerable en virtud de la permanencia en el
tiempo que caracteriza al derecho que se protege
penalmente, deber constatarse una reiteracin
de tales incumplimientos suficientemente llamativa, tanto por su cantidad como por su modalidad, como para que pueda afirmarse la existencia
de motivos bastantes que autoricen sostener que
el conflicto en cuestin encuadra en alguno de los
tipos penales del art. 1 de la ley 24.270.
Si el tipo penal contemplado en el art. 1 de la
ley 24.270 a travs del cual se intenta proteger al
(31) CAcusacin Crdoba, 5/2/10, Revista de Derecho
de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2011, ao 3, n 1, p. 119.
especulativos o imaginarios, en el bienestar del nio

(Caso A. R. y Nias Vs. Chile, supra nota 50, prr. 109).
Por otra parte, esta Corte IDH tambin ha sostenido
que en vista de la importancia de los intereses en cuestin, los procedimientos administrativos y judiciales
que conciernen la proteccin de los derechos humanos
de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopcin, la
guarda y la custodia de nios y nias que se encuentra
en su primera infancia, deben ser manejados con una
diligencia y celeridad excepcionales por parte de las
autoridades (Cfr. Asunto L.M. Medidas Provisionales
respecto de Paraguay. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011,
Considerando 16).
Un Estado que respeta la preeminencia del derecho,
no puede permanecer inoperante, en detrimento de
una parte. Ello no es ms que reconocer, dentro de
nuestra esfera de competencia, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, reconocida por el
bien jurdico familia fuera entendido de manera

tal que meros incumplimientos aislados en el
caso, se sobresey a la madre acusada de este ilcito constituyen ya sendas violaciones a dicho
bien jurdico, estara claro que el derecho penal
no sera ni necesario ni eficaz ni eficiente, pues
no sera necesario porque el derecho de familia
cuenta con herramientas ms que suficientes para
impedir incumplimientos aislados u ocasionales
a un rgimen de contacto paterno-filial, no podra
ser eficaz porque no est en condiciones de evitar
meros incumplimientos aislados, y no podra ser
eficiente porque, an en caso de que el derecho
penal lograra cumplir con su cometido, el costo
sera una madre o un padre investigado penalmente por no haber concurrido con su hijo a una
cita prefijada o no haber posibilitado que su hijo
lo hiciera, generndose un problema familiar que
es incluso ms grave que aquel que el tipo penal
estara llamado a superar.
Slo habr un impedimento de contacto penalmente relevante en el caso, se sobresey a
la madre acusada por el padre por infraccin al
art. 1 de la ley 24.270 si resulta efectiva y gravemente afectado el ejercicio regular del derecho
a una adecuada comunicacin y a la supervisin
DFyP
FAMILIA
art.8.1 de la Convencin Interamericana de Derechos

Humanos.
Por su parte el art.4 de la Convencin de los Derechos
del Nio dispone que los Estados Partes adoptarn
todas las medidas administrativas, legislativas y de
otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. Y en tal sentido la
Corte federal ha resuelto que cuando se trata de resguardar el inters superior del nio, atae a los jueces
buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la
naturaleza de las pretensiones, encauzar los trmites
por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas
pueda conducir a la frustracin de derechos que cuenta con particular tutela constitucional (Corte Sup.,
23/11/2004, M. S. A. s/material provisional s/ recurso
de amparo, M 3805 XXXVIII).
Y as las cosas, especficamente se ha dicho sobre la

materia que nos ocupa que ante el reiterado incumplimiento por parte de una madre que tiene la guarda
de sus hijos menores de los deberes asumidos en un
compromiso de revinculacin paterno filial, resulta
procedente ordenarle que se abstenga de cualquier
accin u omisin que perturbe la vinculacin de los
nios con su padre no conviviente, bajo apercibimiento de reconsiderar la guarda que se ejerce sobre ellos
(C. Nac. Civil, Sala B, 19/3/2009, Revista de Derecho de
Familia y de las Personas, ao 1, nro 2, octubre de 2009,
con nota de Massano, Alejandra - Roveda, Eduardo,
La participacin del nio en un proceso judicial de
revinculacin paterno filial. El abogado del nio).
Es que si bien, el derecho a ejecutar no es absoluto, las

decisiones relativas a los nios requieren tratamiento
urgente desde que el transcurso del tiempo puede tener
consecuencias irremediables (TEDH, 22/6/204, P. -B.
y M. -A. v. Rumania)
Y frente a un incumplimiento reiterado e irreductible, sin esperanza razonable de cambio de actitud

y si han fracasado otras medidas para hacer efectivas
las relaciones personales, el inters superior del nio
indica que debe modificarse la guarda, aun cuando esta
modificacin implique no respetar el status quo (juz.
Familia Rawson N 3, 16/9/2009, ED, 237-54).
de la educacin del hijo por parte del padre no

conviviente.
por parte del padre no conviviente, quien est

obligado a ello.
En otro caso, cierta jurisprudencia decidi (32)

que corresponde confirmar el sobreseimiento
en orden al delito previsto en el art. 1 de la ley
24.270, dictado respecto de la madre que convive
con el menor, si la misma se ha limitado a respetar
los deseos de aqul consistentes en no mantener
contacto con su padre no conviviente, toda vez
que tal negativa da cuenta de la renuncia por parte
del nio a ejercer su derecho a mantener contacto
con sus padres.
Se dispuso (34) que cabe confirmar la resolucin que conden a la madre de dos menores de
diez aos por incurrir en el delito tipificado por el
art. 1 de la ley 24.270, al obstaculizar e impedir
ilegalmente el contacto de sus hijos con el cnyuge no conviviente en el caso, se le impuso
una pena de seis meses de prisin, de ejecucin
condicional, siendo que la tipicidad establecida
por la normativa mencionada no castiga el mero
incumplimiento al rgimen de visitas que se hubiere convenido, sino que se refiere a un especial
desvalor de accin relativo al impedimento sea
total o parcial, con la obstruccin del contacto
con el progenitor no conviviente, protegindose
el vnculo psicofsico que entraa la relacin
paterno filial.
Por el contrario, en una situacin similar, se

resolvi (33) que el desinters del menor en
conectarse con su progenitor no conviviente,
es irrelevante para excluir la comisin del delito previsto en el art. 1 de la ley 24.270 por el
sujeto activo en el caso, se trataba del padre
que detentaba la tenencia toda vez que debe
prevalecer la necesidad del control de su educacin, formacin y asistencia material y moral

y Rep. La Ley, 2004-1662, sum. 18.
y Rep. La Ley, 2004-1662,, sum. 20.
2) Terceros:
Pueden ser stos parientes o amigos del progenitor conviviente, o no serlo, resultando indiferente dicha circunstancia para la tipificacin
de este delito.
(34) CPenal, sala III (del voto del Dr. Navarro), Rosario,
23/8/05, LL Litoral, 2006-151.
DFyP
FAMILIA
Entiendo que en la especie, la progenitora no ha dado

ms opcin al Tribunal, que la de modificar cautelarmente la custodia de aqullos.
De sus comportamientos parentales ha demostrado,
prima facie, la falta total de cumplimiento de cada una
de las medidas ordenadas, en especial, las atinentes a
facilitar el contacto paterno filial de los nios, conforme
lo sealado en el apartado II, y de acuerdo refiriera la
Sra. Asesora de Incapaces en su dictamen.
Por su parte, ha dejado al Tribunal, sin ningn tipo
de informacin respecto del estado de su salud mental,
desde el momento en que ha incomparecido a cada
una de las pericias fijadas a tal efecto. Por el contrario, el progenitor ha practicado dichos exmenes, no
surgiendo de ninguno de ellos correlato alguno con
las caractersticas de personalidad que le endilga la
aqu demandada.
As, concluye el Lic. S. F. (fs.413 vta.) que de los informes obrantes en el expediente se releva en el progenitor
posibilidades de atencin acordes a las demandas que
Tampoco interesa para ser considerado como

autor, si ese tercero acta por cuenta propia, o
ejecuta la accin ilcita inducido por el progenitor conviviente. Pero en este ltimo supuesto, el
progenitor conviviente ser responsable como
instigador o cmplice(35).
El tercero debe impedir u obstruir el contacto
sobre el progenitor no conviviente, ya que si lo
hiciera sobre el conviviente comete otro tipo de
delitos (sustraccin, ocultacin o retencin de
menores), pero no podr cometer el previsto en
la ley 24.270.
Por otra parte, las acciones tpicas del delito
son impedir (hacer imposible el contacto) u
obstaculizar (entorpecer o crear estorbos al contacto) ilegalmente (o sea sin estar jurdicamente
autorizado a hacerlo) el contacto de menores de
edad con sus padres no convivientes.
El delito admite el grado de tentativa, porque es
posible haber comenzado la ejecucin del delito y
que la consumacin no ocurra por circunstancias
ajenas a la voluntad del autor.
(35) CREUS, Carlos, Derecho... cit., p. 326.
la funcin parental conlleva, situacin que se refleja

en las conductas de implicacin en las reas en que
el mencionado ha podido intervenir, ms all de las
acciones de la progenitora tendientes a producir su desplazamiento y anulacin de su rol y funcin dentro del
entramado familiar-Y, agrega, en el informe de fs.418
que del anlisis del informe psicodiagnstico de aquel,
no surgen del mismo datos positivos sobre las caractersticas de violencia en la figura del mencionado. Al
presentar caractersticas de estructura en la figura del
entrevistado, aqu peritado, Sr.G., los datos aportados
tienen un valor no circunstancial, sino de permanencia
que definen las particularidades singulares del actor
en su vida de relacin con otros, en el caso puntual con
respecto al vnculo familiar conformado.
De lo que se infiere, la falta de indicadores de violencia respecto del Sr. P.G..
En contraposicin, la demandada se ha dedicado
a formular de manera indiscriminadas denuncias,
respecto a supuestos hechos de violencia generados
por el progenitor respecto de los nios limitndose a
El delito es doloso desde el punto de vista subjetivo, pues consiste en obrar a sabiendas y con la
intencin de daar(36).
Por ello, se ha considerado (37) que la conducta asumida por quien impidi el contacto de sus
hijos con su padre durante meses, no cumple las
exigencias tpicas del art. 1 de la ley 24.270, ya
que dicho obrar no result arbitrario, abusivo y
sin razn justificada, pues, la conflictiva relacin
de los progenitores, acreditada en el expediente
civil de violencia familiar en trmite, hicieron
que la imputada pensara que as evitara un
mal mayor.
El art. 2 de la ley precitada, contempla como
accin punible tanto por parte del progenitor
conviviente como de un tercero. la de mudar o
cambiar de domicilio al menor, la de llevarlo a
vivir a otra parte, sin autorizacin judicial y con
la finalidad de impedir su contacto con el padre
no conviviente, previendo para tal supuesto las
mismas penas que en la primera parte del art. 1
(un mes a un ao de prisin).
(36) LAJE ANAYA, Justo, Delitos ... cit., p. 254.
y Rep. La Ley, 2006-1767, sum. 34.
DFyP
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su interposicin, aunque no ha aportado ni ofrecido

un solo elemento que pueda al menos permitir al Tribunal sospechar de la verosimilitud de las mismas. Al
respecto, debo recordar que no basta la mera denuncia
del hecho para que prospere la accin (Lloveras Nora,
Orlandi Olga, La violencia y el gnero. Anlisis Interdisciplinario, Editorial Nuevo Enfoque Jurdico, p. 60),
no habiendo la progenitora trado ningn elemento
mnimo para la constatacin, al menos presunta, de
la situacin de riesgo denunciada.
Y lo que es an ms grave, no slo no ha acreditado el
cumplimiento efectivo y continuo de los tratamientos
a ella indicados, sino que tambin, no ha acreditado
la continuidad de los tratamientos de sus hijos, pese
a las intimaciones cursadas y a la concreta y urgente
necesidad de aquellos de sostenerla para garantizar
su salud psicofsica.
Por el contrario, es V. quien ha demostrado actitudes contrarias a derecho, conforme surge del acta
de fs.293/294 y del acta de fs.315/316 habiendo sido
claro para este Tribunal, como dijera anteriormente,
Tambin en este caso el delito admite tentativa

y es doloso.
Se entendi(38) que se configura esta accin si
la imputada se traslad a otra provincia, sin que
fuera obligatoriamente impuesto por sus superiores, sino voluntariamente requerido por ella,
y mud al menor sin la debida autorizacin legal,
pese a tener suficiente tiempo para solicitarla al
juez civil interviniente en las actuaciones relativas
al rgimen de visitas de sus hijos.
la violencia emocional que aquella provoca en sus

hijos, con sus reacciones. Para ser claro, ha quedado
demostrado, en estas actuaciones y en especial, del
anlisis de las actuaciones sobre rgimen de visitas
conexas y sus informes reservados, que la Sra. A. V. ha
tenido comportamientos especficos, que han generado
malestar y un impacto negativo en el desarrollo de los
nios. A saber:
a) Informe lic. Pajon, del 23/04/2011 en donde refiere
que la Sra. V. en el marco de cumplimiento del rgimen
de contacto paterno filial, amenaz a la profesional corporalmente ponindole el dedo ndice entre los ojos, no
permitindole ingresar al auto donde estaban los nios.
Que al ver que la profesional no respondi a la agresin
verbal y fsica, comenz a vociferar en un alto tono que
los nios no van a ningn lado, dirigindose hacia el
auto, bajando a F., gritndole en la cara, obligndole a
decir qu pensaba de la Asistente Social. Que F., atnito
frente a su madre, e lo observa paralizado de miedo, sin
capacidad de reaccin frente a tanta ira y violencia que
manifestaba la Seora. Que T. se encontraba tambin
paralizado al ver como la Sra. V. desataba a los tirones de
de sus padres autor de un delito, mxime cuando

las constancias del legajo no autorizan a arribar
a tal conclusin.
Agregndose, en ese caso(40), que no puede
imputarse a la acusada la conducta que describe
el art. 2 de la ley 24.270, si mud su domicilio a
otra provincia donde se llev a su hijo, debido al
traslado efectuado por su empleador, pues no
aparece lgico que alguien mude su quehacer
cotidiano con la mera intencin de obstruir el
contacto del padre con su hijo.
Por el contrario, se decidi(39) revocar la resolucin que decret el procesamiento de la imputada por el delito de impedimento de contacto de
su hijo con su padre no conviviente, si en el caso
parece darse lo que se llam en la doctrina teraputica un divorcio con matices destructivos en
el caso, la madre haba mudado su domicilio a su
provincia de origen, debido a la orden de traslado
efectuado por el lugar donde trabajaba y debe
tomarse una decisin respecto de la proteccin
del nio, que no parece ser la de considerar a uno
En el mismo sentido, se declar (41) improcedente decretar el procesamiento de la imputada

por la comisin del delito de impedimento de
contacto con su hijo con su padre no conviviente, toda vez que estando anoticiado ste del
domicilio donde se encuentra el menor en el
caso haba sido trasladado por su madre a otra
provincia debido a su denuncia, aunque tarda, en el juzgado, no le fue vedado ni negado
el contacto.
(38) CNCrim. y Correc., sala VII, 6/5/98, LL, 1999-D339, y Rep. La Ley, 1999-1824, sum. 59.
y Rep. La Ley, 2004-1661, sum. 14.

y Rep. La Ley, 2004-1661, sum. 16.
y Rep. La Ley, 2004-1661, sum. 15.
DFyP
FAMILIA
la sillita al nio I..-b) Informe reservado de la Lic. G.C.,

Directora del Servicio de Salud Mental E.C. Hospital
de Da para Nios, quien refiri que respecto de F.G.,
las entrevistas mantenidas en el ltimo trimestre del
ao 2009 arrojan indicadores presuntivos de patologas
graves infantiles, con un pronstico que pudiera ser
poco favorable sin la intervencin de un tratamiento
especializado, y de forma urgente, dada las edades
de los nios, como as tambin por las resistencias y
certezas maternas al respecto.
c) Respecto de T., la Lic. F., ltima terapeuta de T.,
indica la necesidad de aquel de realizar tratamiento psicolgico con cierta regularidad y sostenido en el tiempo
para llegar a desplegar su problemtica acorde a los
tiempos necesarios del nio sin tantas interrupciones
y cambios de terapeuta que no facilitan la instalacin
de la transferencia y acompaamiento teraputico que
necesita, aconsejando adems, la interconsulta con psiquiatra infantil para su evaluacin y acompaamiento
en su estabilidad emocional.
Con relacin a las interrupciones del tratamiento,
coincide tambin la Lic. G., ltima terapeuta de F.,
En tanto, el art. 3 de la ley precitada, establece:

El tribunal deber:
1. Disponer en un plazo no mayor de diez das,
los medios necesarios para restablecer el contacto
del menor con sus padres.
2. terminar, de ser procedente, un rgimen de
visitas provisorio por un trmino no superior a tres
meses o, de existir, har cumplir el establecido.
En todos los casos el tribunal deber remitir los
antecedentes a la justicia civil.
Como seala acertadamente Laje Anaya (42), lo
establecido en el art. 3 contiene reglas que tienen
ms de Derecho Procesal que de Derecho Penal,
porque mediante ellas se organiza un sistema que
tiende a reponer las cosas a un estado anterior.
El inc. 2 del art. 3, determina que de ser procedente, el tribunal establecer un rgimen de
visitas provisorio o har cumplir el que ya estaba
establecido.
Por lo cual, ante un nuevo impedimento de las
visitas, ello no slo traer aparejado la comisin
de un nuevo delito previsto en la ley 24.270, sino
(42) LAJE ANAYA, Justo, Delitos ... cit., pp. 272-273.
quien menciona que las entrevistas se suceden en

un marco de muchas suspensiones sobre la hora por
causas diversas tales como enfermedad del hermano
ms pequeo, dificultad para traerlo, corte de luz, o
simplemente olvidos por parte de la madre. Lo mismo,
refiere respecto de la Sra. V. en cuanto a sus entrevistas
personales, las que siempre fueron suspendidas sobre
la hora.
d) Esta profesional ha sido categrica en el sentido
que es necesario brindarle a los nios un marco familiar y legal que posibilite su desarrollo. Los efectos
de la ley posibilitan la subjetivacin de una persona;
quedando librado a la arbitrariedad del capricho materno estas condiciones no estn dadas. La ley pacifica,
ordena y posibilita la constitucin de un sujeto.
Y concluye que ambos padres requieren apuntalamiento en su funcin y sera muy necesario incorporar
alguna conviviente, nana o institutriz que pueda hacer
de marco de contencin para los nios. La misma
puede estar apuntalada por equipo de acompaantes
teraputicos que intervengan en el hogar y en las visi-
que adems se le sumar el delito de desobediencia judicial (art. 239 Cd. Penal)(43).
El ltimo prrafo del art. 3 obliga al tribunal a
remitir los antecedentes al juez civil.
A pesar de la imprecisin de la norma, se infiere
que si las visitas ya fueron establecidas en sede
civil, la remisin deber efectuarse al Juzgado
que estableci las mismas.
Lo establecido en la ley 24.270, ha sido criticado
desde varios puntos de vista.
En ese sentido, se expresa (44) en opinin que
compartimos que la norma tendra que haber
establecido el procedimiento al revs de como lo
previ: comprobado en sede civil el impedimento
de contacto injustificado, se dara actuacin al
equipo interdisciplinario que actuara sobre las
causas generadoras del conflicto para luego s
remitir los antecedentes al fuero penal.
La ley en anlisis, acta al revs: primero ataca
los efectos y luego trata las causas (una vez que las
actuaciones se encuentren en sede civil).
(43) LAJE ANAYA, Justo, Delitos ...cit., p. 275.
(44) ARABITO, Jos Luis, Algunas consideraciones
sobre la ley 24.270, LA LEY, 1994-E, 1061.
DFyP
FAMILIA
tas. Tambin trazar una red con la escuela, que en este

momento constituye un pilar para estos nios. Un lugar
donde la ley funciona, y adems los alberga desde el
afecto. Este dispositivo se presenta como posible si los
nios conviven con su pap; su mam ha sido refractaria a todo tipo de intervencin teraputica (informe
final del 3 de junio de 2012).
de las terapias ordenadas, no slo a ella, sino en especial

a sus hijos. En tal sentido su actuar ha sido sistemtico,
cambiando en un principio a sus hijos de terapeuta
de manera reiterada, para despus abandonarla definitivamente a poco que lo iniciaran, pese a que los
expertos aconsejaran la necesidad de su inclusin en
un espacio teraputico.
e) El Equipo de la Fundacin Extramuros tambin

observa respecto de F. una aparente indiferencia respecto de los intereses comunes a un nio de su edad,
falta de voluntad y una cierta abulia que podra corresponderse con una presin generada por las exigencias
intrafamiliares de ser superdotado. Evidenciaron,
adems una actitud materna de utilizacin como pauta
isomorfa de la queja y descalificacin en cualquier
mbito que intente operar en la resolucin relacional
evitando el cambio y evolucin familiar, sugiriendo
arbitrar los medios para favorecer y priorizar la interaccin con el padre de los nios.
De ello, no queda ms que concluir, que no hay

un verdadero reconocimiento del conflicto ni de la
gravedad del mismo; por el contrario, ha demostrado
hasta aqu ser una persona que no reconoce lmites,
despreciando las normas que nos rigen a todos.
A todos los puntos sealados, se agrega que la Sra. V.,

no ha realizado o al menos acreditado el cumplimiento
La valoracin realizada implica evaluar la actuacin,

hasta aqu, de la progenitora, como pauta de atribucin
Otra crtica que compartimos, es la referente a

la competencia que atribuye la ley 24.270 para que
el juez penal fije un rgimen de visitas provisorio
o para que haga cumplir el ya fijado.
mos dejar de reconocer que su aplicacin ante el

incumplimiento del rgimen de visitas implica
tambin un resarcimiento o una reparacin de
contenido econmico, pues dicha medida tiene
un contenido pecuniario(47) es decir, slo
pueden consistir en una suma de dinero cuyo
importe ser a favor del litigante perjudicado por
el incumplimiento.
c) Resarcitorias
1) Astreintes
Makianich de Basset(45), seala que procede la
aplicacin de astreintes ante el incumplimiento
del rgimen de visitas por parte de cualquiera de
los progenitores a modo de una clusula penal
impuesta judicialmente configurndolas de
tal manera dentro de las medidas resarcitorias
ante dicho incumplimiento.
Por nuestra parte, sin desconocer el carcter
conminatorio de las astreintes que ha sido
sealado por numerosos fallos(46) no pode(45) MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., Derecho... cit.,
p p. 188 y 193.
(46) CNFed. Apel. Cont. Adm., sala III, 15/10/91, LA LEY,
1982-D, 570; CNCiv., sala A, 12/8/96, ED, 174-178; dem,
sala E, 7/10/80, LA LEY, 1981-A, 118; dem, sala C, 29/10/82,
LA LEY, 1983-B, 579; dem, sala A, 13/9/89, LA LEY, 1990-D,
124; dem, sala I, 26/8/97, LA LEY, 1998-A, 475 (40.144-S);
dem, sala A, 12/8/96, LA LEY, 1998-A, 471, (40.127-S);
dem, sala B, 29/11/95, LA LEY, 1996-B, 759, sum. 10.877;
dem, sala D, 25/10/85, LA LEY, 1986-A, 340; CCiv. y Com.
A su vez, como indicara anteriormente, se ha observado una total falta al deber de colaboracin activa
por parte de la Sra. A.V., con la consiguiente obstaculizacin de la tarea del Tribunal. Dicha actitud debe ser
especialmente valorada, al resolver la presente medida
cautelar, como tambin en el futuro, para el caso de
continuar esta reticencia.
Es decir, que la multa establecida por el juez

en el tema que nos ocupa tiene como destinatario aqul al que se le ha impedido gozar de
las visitas.
En otro orden, cabe destacar que las astreintes
pueden ser aplicadas no slo al sujeto remiso al
cumplimiento de la obligacin, sino tambin a
terceros.
As lo ha sealado, lo CNCiv., sala B(48), que
estableci: Las sanciones contempladas en el
1 La Plata, sala I, 5/6/86, LA LEY, 1987-B, 597; ST de Jujuy,
24/4/97, LA LEY, 1998-D, 886, y LL NOA 1998-4-25.
(47) As lo sealan en forma explcita tanto el art. 666 bis
del Cd. Civ. como el art. 37 del CPCCN, al hablar respectivamente de condenaciones conminatorias de carcter
pecuniario y sanciones pecuniarias compulsivas.
(48) CNCiv., sala B, 22/06/95, Rep. La Ley, 1996-202,
sum. 22.
DFyP
FAMILIA
en la carga probatoria, respecto de las actuaciones

sobre rgimen de visitas propiamente dichas en la
que debo remarcar ya ha recado sentencia y respecto
de las actuaciones que se han desarrollado hasta este
entonces en el marco del incidente de reversin de
tenencia. Sobre ello, debo valorar dicho actuar en el
marco de la teora de la intercadencia que no es otra
cosa que la aplicacin de la doctrina de los actos propios en materia probatoria procesal civil. En dicho
marco, habr de evaluarse varios incumplimientos
desarrollados tanto en autos como en el expediente
sobre rgimen de visitas, los que en definitiva, dieran
lugar a los presentes.
Y aqu importa remarcar que en materia de familia,
y en particular, en materia de infancia, la colaboracin
de las partes y la conducta proactiva tendiente a obtener la verdad objetiva son insoslayables. No resulta,
pues, admisible, a la luz de las pautas del actual derecho constitucional de familia y del derecho procesal
constitucional, la asuncin de conductas pasivas u
obstaculizadoras a lo largo de aquellos procesos en
los cuales existen derechos fundamentales en juego,
art. 37 del Cd. Procesal son aplicables a toda

persona que no cumpla con el deber jurdico impuesto por una resolucin judicial, o sea, a quien
se sustrae voluntaria y deliberadamente de dicho
incumplimiento.
Y ms especficamente, la Cmara Civ. y Com.
1 de Mar del Plata, sala II, determin (49) que:
las astreintes constituyen un medio usado por la
justicia para constreir al deudor o a un tercero
que se resiste al cumplimiento de sus obligaciones a pesar de los mandatos judiciales que en ese
sentido se le dirijan....
Por lo tanto, podemos observar que este instituto es aplicable ante el incumplimiento del
rgimen de visitas no slo a aquellos que tienen
la obligacin de cumplir con el rgimen establecido judicialmente (ya sea por sentencia o convenio
homologado), sino tambin a los terceros que
impidan la realizacin del mismo.
2) Clusula penal
Puede suceder que los progenitores acuerden
el rgimen de visitas, mediante la suscripcin de
(49) CNCiv. y Com. 1 Mar del Plata, sala II, 22/4/97, Rep.
La Ley, 1997-248, sum. 24 y LLBA, 1997-1164.
mxime cuando esos derechos fundamentales le corresponden a un nio.

La Fundacin Extramuros ha sido clara al respecto.
En cuanto a la predisposicin al espacio teraputico de
revinculacin describen como nula y entorpecedora
por parte de la progenitora desde la accin; encontrndose actitudes repetidas por parte de los nios, como
aparentes pautas isomorfas del tipo descalificatorio
respecto de su padre, lo que se considera disfuncional
tanto para el desarrollo de la relacin padre hijos como
para sus individualidades.
A ello, se suma, el ordenamiento de un rgimen de
visitas an vigente, el que la progenitora siquiera ha intentado cumplir, interponiendo innumerables escritos
dilatorios, que slo han entorpecido la actividad jurisdiccional, dando lugar a la imposicin de sanciones.
Por todo lo expuesto, debo traer aqu la mxima
que sostiene que cuanto mayor sea el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de un principio, mayor
tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro,
un convenio, y que en dicho convenio incluyan

clusulas penales que se harn efectivas ante el
incumplimiento del rgimen establecido.
La clusula penal, ha sido conceptuada(50)
como una valuacin anticipada hecha por las
partes de los daos e intereses.
Este instituto se encuentra contemplado en los
arts. 652 a 666 del Cd. Civil.
Se ha sealado(51), que el instituto tiende a
asegurar el cumplimiento de la palabra empeada, como tambin se evala en forma convencional y anticipada el dao que puede sufrir el
acreedor ante el incumplimiento de la obligacin
principal, con lo cual se exime al actor de probar
en un proceso la existencia y cuanta del mismo.
Si bien, la clusula penal se clasifica en moratoria y compensatoria, en el convenio de rgimen
de visitas aplicaremos slo la clusula compensatoria, la cual opera en caso de incumplimiento
sustituyendo a la prestacin originaria por una
indemnizacin pecuniaria.
(50) CASAS, Juan A., Clusula penal, JA, 2000-III-1202.
(51) FERREIRS, Estela M., Incumplimiento obligacional, La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 100.
DFyP
FAMILIA
debiendo resolver esta incidencia teniendo especial

consideracin en ello.
V. De la solucin decisoria propuesta.
Como se analizara anteriormente, se han dado los
siguientes presupuestos: a) fracaso de cada una de las
estrategias de revinculacin, por el impedimento sin
miramientos, de la progenitora para lograr desarrollar
la comunicacin paterno filial; b) falta de colaboracin
para desentraar su real estado de salud psquico,
habiendo incomparecido a cada una de las entrevistas
tcnicas sealadas, dejando al tribunal sin el aporte de
informes y evaluaciones que seran imprescindibles y
altamente significativos para los decidentes; c) falta de
acreditacin concreta, de la existencia de alguna causal
que amerite la suspensin del rgimen de contacto paterno filial; d) Discurso de los nios lineal y altamente
contaminado por el pensamiento materno; e) Informes
respecto del estado de salud de los nios, especialmente de T. y F., que denotan graves problemticas que
requieren urgente tratamiento, y la inaccin por parte
de la progenitora ante dicha necesidad inmediata; f)
La clusula penal, aplicada frente el incumplimiento del rgimen de visitas, ha sido analizada
por autorizada la doctrina extranjera que ha
tratado el tema.
As, Rivero Hernndez(52) expresa con referencia a la clusula penal: ...cuando se prevea
y se establezca como pena convencional, no veo
especial dificultad en ese orden si de los trminos
en que aparezca prevista viene regulada como
autntica pena convencional con funcin sancionadora del incumplimiento, o como sustitutiva
de la indemnizacin de daos y perjuicios, en
ambos casos compatible con la exigibilidad del
cumplimiento del rgimen de visitas....
3) Garantas
En el caso de que el rgimen de visitas haya sido
convencionalmente establecido por ambos progenitores, las sanciones pecuniarias previstas en el
mismo clusula penal podrn ser aseguradas
mediante garantas(53).
(52) RIVERO HERNNDEZ, Francisco: El derecho...
cit., pp. 288-289.
(53) En nuestro ordenamiento jurdico las garantas
que se incluyan en el convenio sern establecidas entre
las partes y no podrn ser impuestas por el juez. En
cambio, en el derecho espaol el art. 90 y 91 del Cdigo
y en definitiva, la conclusin respecto de los profesionales que han conocido y tratado concretamente a los
nios y al grupo familiar, respecto de la necesidad de
modificar el rgimen de vida de los nios, quienes en
la actualidad se encuentran en serio riesgo emocional.
Todo lo aqu dicho, me lleva a la conviccin que resulta necesario pues tomar una decisin en lo inmediato,
cambiando el rgimen de vida actual de los nios, por
considerar ello, que har a su mejor inters. A tal fin,
habr de arbitrarse los medios para que dicha modificacin, traumtica de por s, genere el menor dao
posible a unos nios que ya han pasado por mucho.
Ello coincide con lo aconsejado por la Sra. Asesora de
Menores, cuyos fundamentos se han tenido en especial
consideracin para resolver en autos.
Por lo que propongo, modificar cautelarmente el
rgimen de vida de los nios T., F. e I.G., poniendo en
cabeza de su padre la custodia de los mismos. Para facilitar dicha tarea, en los primeros das y hasta tanto logre
restablecerse adecuadamente el vnculo paterno filial
Por lo cual, las garantas ofrecidas tendrn

por finalidad que ante el incumplimiento del
convenio las clusulas penales previstas puedan ser efectivizadas y no se conviertan en una
quimera(54).
Las garantas podrn ser tanto personales (la
fianza de un tercero), como reales mediante la
constitucin de un gravamen (prenda o hipoteca)
sobre un bien propio o de un tercero.
Sern preferibles las garantas reales a las
personales, atento a que la persona que presta su
fianza, a la fecha en que se suscriba el convenio
puede ser solvente desde el punto de vista econmico, ms a la hora de la ejecucin su patrimonio
podra haber disminuido o desaparecido debido a
diversas circunstancias. En cambio, las garantas
reales tienen la ventaja de que, al depender de
un bien, su valor se mantendr si bien, con las
Civil, establecen respectivamente que el Juez podr
establecer garantas reales o personales que requiera el
cumplimiento del convenio y ...las cautelas o garantas respectivas..., las cuales segn Rivero Hernndez,
Francisco, El derecho...cit., p. 290, podrn ser impuestas
por el juez para asegurar el cumplimiento de las visitas.
(54) MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., Derecho...
cit., p. 188
DFyP
FAMILIA
fracturado, debern los nios y su padre permanecer

con el apoyo de un acompaante teraputico, quien
no slo acompaar a los nios durante la efectivizacin de la medida, sino tambin, y especialmente,
con posterioridad a la misma. Ello con el objeto de dar
contencin a los nios y al progenitor, colaborando
para restablecer el vnculo paterno filial actualmente
quebrado. La modalidad de dicha intervencin, plazos
y forma de intervencin, ser organizado entre dicho
profesional y segn lo que aconseje los profesionales
tratantes de los nios y el progenitor, con consulta a este
Tribunal. Ello, sin perjuicio que el Equipo Tcnico de
esta dependencia realizar un exhaustivo seguimiento
de la evolucin de los mismos.
Habr de ordenarse en lo inmediato, la reanudacin
de las terapias psicolgicas individuales de los nios,
de ser posible, con las mismas profesionales con las que
aquellos venan desarrollando tal espacio, requiriendo
adems, a dichas licenciadas, la colaboracin al momento de la efectivizacin de la medida, solicitndose
fluctuaciones lgicas del mercado mucho ms

estable a travs del tiempo.
Ante el incumplimiento del rgimen de visitas
convenido por los progenitores, si se han otorgado
garantas para asegurar las sanciones pecuniarias
establecidas, la ejecucin forzada podr recaer,
entonces, sobre las mismas.
3. Medidas previstas en el Proyecto de Ley de
reforma, actualizacin y unificacin de los Cdigos
Civil y Comercial de la Nacin
El Proyecto de ley, elaborado por la Comisin
designada por el decreto 191/2011, faculta la
adopcin de medidas ante el incumplimiento del
rgimen de visitas fijado.
Al respecto, el art. 557 de ese Proyecto, reza: El
juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del rgimen de comunicacin
establecido por sentencia o convenio homologado
medidas razonables para asegurar su eficacia.
En primer lugar, el texto de este artculo expresa
que esas medidas podrn ser impuestas al responsable del incumplimiento reiterado.
Por lo cul, no basta con un solo incumplimiento sino que ste deber ser reiterado.
Asimismo, quien sea responsable de que ese
rgimen no pueda llevarse a cabo, podr ser
sancionado.
en tal sentido la presencia de al menos alguna de ellas.

El inicio y continuidad de dichos tratamientos deber
acreditarse en forma semanal, el primer mes, y de
manera mensual, los siguientes meses. Sin embargo, el
primer informe, deber acompaarse dentro de las primeras 72 horas. Hcese saber a las profesionales intervinientes, los nmeros telefnicos de este organismo.
Disponer, durante el primer mes, la visita semanal de
la Asistente Social interviniente en autos, Lic. I. G., en el
domicilio de los nios, dando cuenta de la evolucin de
aquellos y todo dato que pudiera ser de inters.
El progenitor, deber denunciar, las personas con las
que los nios quedaran bajo su cuidado cuando aquel
se encuentre desarrollando sus tareas laborales, debiendo arbitrar los medios, durante los primeros das,
para permanecer junto con sus hijos, en la modalidad
y tiempo que los profesionales aconsejen. Ello, como
previo a librar los instrumentos para efectivizar la presente medida, debiendo conocerse para ese entonces,
En consecuencia, cabe interpretar que esas

medidas podrn ser aplicables al progenitor conviviente con el hijo menor de edad, a un tercero
o, inclusive, al progenitor en cuyo beneficio han
sido establecidas las visitas, pues no slo son un
derecho de este ltimo sino tambin un deber
(como lo hemos visto en el transcurso de esta
obra y como lo establece el art. 652 de este mismo
Proyecto de ley).
Por otra parte, conforme se desprende con
total claridad del texto del art. 557, dichas
medidas podrn aplicarse si se trata de un rgimen establecido en una sentencia o un convenio
homologado, descartando de tal manera un
convenio no homologado (aunque las firmas de
ambos progenitores estuvieran certificadas por
un notario).
Por ltimo, el art. 557 facultad a juez a adoptar
medidas razonables, pero no describe o enumera
cules son las medidas en concreto.
Respecto de ello, resulta claro que el juez est
facultado a adoptar estas medidas, mas no est
obligado.
En cuanto a las medidas en s, si bien no las
describe, podr imponer varias de las que hemos
enumerado ut supra, de acuerdo con las circunstancias del caso. u
DFyP
FAMILIA
los datos del psiclogo que intervendr en la manda y

del acompaante teraputico.
Pngase en conocimiento de lo aqu resuelto, a los
directivos de la institucin escolar a la que concurren
los nios, para un mejor acompaamiento de los nios
ante esta modificacin.
Finalmente, respecto del contacto materno filial, el
mismo entiendo que deber quedar suspendido, hasta
tanto la progenitora realice el informe psicodiagnstico
de personalidad, que permita conocer a este Tribunal
su estado de salud mental, ello en resguardo de los
nios. Cumplido, se evaluara con el Equipo Tcnico
del Tribunal y los profesionales intervinientes, la modalidad de contacto aconsejable.
En razn de las actitudes asumidas por aquella a lo
largo del proceso, donde ha demostrado tener reacciones intempestivas, desmedidas y hasta violentas
y, desconociendo su real estado de salud mental, para
garantizar la salud psicofsica de los nios y del actor,
entiendo que deber disponerse un permetro de no
acercamiento respecto de la persona de aquellos, como
as tambin, respecto del domicilio del actor, el colegio
de los nios y los lugares de esparcimiento de aquellos,
cuyos datos se insertaran en el oficio que a tal fin se
libre. Dicho permetro, regir tanto para la progenitora, como para cualquier otro familiar o allegado, de
la rama materna, quienes en su caso, debern pedir
expresa autorizacin a este Tribunal para mantener
contacto con los nios.
Dispngase, asimismo, que el titular de la Comisara
correspondiente al domicilio del actor, arbitre los medios necesarios para disponer durante el primer mes,
una guardia policial permanente para asegurar la salud
psicofsica del actor y los nios, en su domicilio. Cumplido ese plazo, se analizar la necesidad de ampliar
el mismo, bajo peticin expresa del actor.
Llegado al caso, que durante el cumplimiento de la
medida, la progenitora se descompensare y requiriera
de la contencin y asistencia de un equipo mdico,
autorcese al personal policial interviniente a trasladarla al Hospital General ms cercano a su domicilio
para su evaluacin, debiendo en tal caso informar en
lo inmediato dicha circunstancia al Tribunal. Djese
constancia que slo debern proceder al traslado hasta
el nosocomio, siendo los responsables del sistema de
salud quienes se encargarn, en su caso, de la evaluacin y derivacin, en caso de resultar necesario.
Finalmente, con el objeto de resguardar la intimidad del grupo familiar, prohbase a la Sra. A. V. y a
cualquier otra persona, difundir por cualquier medio,
informacin relacionada con las causas judiciales que
involucran a los nios de autos, y/o cualquier dato que
permita identificarlos, lo que incluye la difusin de sus
nombres o imgenes, domicilio o de cualquier extremo

que previsiblemente pueda conducir a su identificacin
en Internet o cualquier otro medio de comunicacin.
Ello, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de
desobediencia y sin perjuicio de los daos y perjuicios
que pudiera ocasionar (art.5, ley 3634).
Todo ello, es lo que propongo a mis distinguidas
colegas. En consecuencia, Voto por la afirmativa.
Por los mismos fundamentos, las Dras. Roxana del
Ro y Mara Silvia Villaverde, adhieren a su voto.
Atento ha como ha quedado resuelta la cuestin y los
fundamentos esgrimidos, el tribunal resuelve:
1) Disponer, cautelarmente, la modificacin del
rgimen de vida de los nios I., T. y F. G. y, en tal sentido, establecer la custodia de aquellos en cabeza de su
progenitor, el Sr. P.G..
2) A fin de efectivizar dicha modificacin, dispngase
que el Oficial de Justicia que por zona corresponda, se
constituya en el domicilio de los nios, ubicado en la
calle Av. E. ... de A. y proceda a dar cumplimiento de
la manda, poniendo a los nios bajo la guarda de su
progenitor. Dicha medida, se efectivizar con el auxilio
de personal femenino no uniformado y especializado,
en materia de familia. A cuyo fin lbrese mandamiento
y oficio.
3) Djese constancia que para el caso de no encontrarse los nios en dicho inmueble, o slo alguno de
ellos, queda el progenitor autorizado para denunciar
nuevo domicilio. Djase autorizada, en su caso, la
efectivizacin de la manda en el Establecimiento
Escolar al que acuden los nios. A tal fin, pngase en
conocimiento de lo expuesto al Director del mismo,
quien deber prestar colaboracin, llegado al caso,
y mantener reserva de la medida, bajo apercibimiento de dar intervencin a la justicia penal por
desobediencia.
4) A los efectos de efectivizar la medida sin dilaciones
y, principalmente, para que se lleve a cabo de la manera
menos traumtica para los nios, autorzase al allanamiento de la morada y del cualquier otro domicilio
que denunciare el progenitor en esa misma diligencia,
a requerir el auxilio de la fuerza pblica y a utilizar los
servicios de un cerrajero, si fuere necesario.
5) Ordenase que al momento de dar cumplimiento a
la medida, se encuentre presente al menos un psiclogo
especialista en niez para dar contencin a los nios,
debiendo el progenitor arbitrar los medios para aportar
los datos del mismo, previo a la instrumentacin de la
manda. De ser posible, dse prioridad para la eleccin
del mismo, a alguna de las profesionales tratantes de
los nios.
DFyP
FAMILIA
6) Asimismo, deber encontrarse presente en dicha

oportunidad, un acompaante teraputico, quien no
slo acompaar a los nios durante la efectivizacin
de la medida, sino tambin, y especialmente, con
posterioridad a la misma. Ello con el objeto de dar
contencin a los nios y al progenitor, colaborando
para reestablecer el vnculo paterno filial actualmente
quebrado. La modalidad de dicha intervencin, plazos
y forma de intervencin, ser organizado entre dicho
profesional y segn lo que aconseje los profesionales
tratantes de los nios y el progenitor. Ello, sin perjuicio
que el Equipo Tcnico de este Tribunal realizar un
exhaustivo seguimiento de la evolucin de los mismos.
7) Dichos profesionales asistente teraputico y
psiclogo de los nios debern informar de manera
semanal su evolucin, al menos ello el primer mes,
debiendo presentar el primer informe dentro de las 72
horas. Pngase en su conocimiento los telfonos de este
Tribunal para una mejor comunicacin. Luego del primer mes, debern elevar informes mensuales respecto
del estado de salud de los nios, debiendo el progenitor
garantizar la continuidad de dichos tratamientos.
8) Dispngase que la Lic. I. G., una vez efectivizada
la medida, realice un informe socioambiental en el
domicilio de los nios, con frecuencia semanal, durante el primer mes. Con posterioridad, se evaluar la
necesidad de proseguir con los mismos de acuerdo a
la evolucin de los nios.
9) Suspndase hasta tanto este Tribunal resuelva lo
contrario, el rgimen de contacto materno filial. Lo
expuesto, se mantendr hasta tanto pueda contarse
con el informe psicodiagnstico de personalidad de
aquella, estando adems sujeto a lo evaluado y aconsejado por los profesionales tratantes de los nios y el
Equipo Tcnico del Tribunal.
10) Autorcese, nicamente para el caso de resultar
necesario para la salud y contencin de la Sra. A.V., el
traslado en caso de su descompensacin, al Hospital
ms cercano a su domicilio, con la colaboracin de
la fuerza pblica. Djase constancia que el personal
policial slo deber proceder a su traslado hasta el nosocomio, siendo los responsables del sistema de salud
quienes se encargarn, en su caso de la evaluacin y

derivacin, en caso de ser necesario.
11) Prohbase a la Sra. A. V. y cualquier otro familiar o
allegado de aqulla, a acercarse a los nios y al Sr. P.G.,
en un radio de quinientos metros, como as tambin,
respecto del domicilio de aqullos, el establecimiento
escolar y lugares de esparcimiento. Ello, bajo apercibimiento de dar intervencin a la justicia penal por el
delito de desobediencia. Dicha medida, regir hasta que
el Tribunal ordene lo contrario, debiendo los interesados
en contactar a los nios, pedir autorizacin previa a este
Tribunal. Ofciese e insrtese en la medida, los datos de
los domicilios sealados y de los lugares de esparcimiento a los que concurren habitualmente los nios.
12) Ordnase al titular de la Comisara correspondiente al domicilio, que durante el primer mes desde
la efectivizacin de la medida, disponga una consigna
policial permanente en el domicilio del Sr. P.G., para
resguardar la salud psicofsica de los nios.
13) Finalmente, prohbase a la Sra. A. V. y a cualquier
otra persona, difundir por cualquier medio informacin relacionada con las causas judiciales que involucran a los nios de autos, y/o cualquier dato que permita
identificarlos, lo que incluye la difusin de sus nombres
o imgenes, domicilio o de cualquier extremo que
previsiblemente pueda conducir a su identificacin en
Internet o cualquier otro medio de comunicacin.
Ello, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de
desobediencia y sin perjuicio de los daos y perjuicios
que pudiera ocasionar.
14) Comparezca el Sr. P. G. a primera audiencia,
previo a la efectivizacin de la medida, con el objeto
de denunciar los datos de las personas que quedarn al
cuidado de sus hijos, debiendo comprometerse en dicho acto a permanecer de manera permanente durante
los primeros das, junto con sus hijos y hasta tanto as lo
aconsejen los profesionales intervinientes psiclogo
de los nios y asistente teraputico.
15) Pngase en conocimiento de los directivos del
Establecimiento Escolar al que asisten los nios, lo aqu
resuelto. Notifquese. Regstrese. Enrique Quiroga.
Roxana del Ro. Mara Silvia Villaverde.
DFyP
FAMILIA
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
Dao moral por ausencia de reconocimiento de
estado de hijo. Responsabilidad concurrente de los
padres. Representacin procesal del hijo. Mayora
de edad alcanzada durante el proceso.
Hechos: La madre de una menor promovi
demanda, en representacin de sta, por los
daos derivados de la falta de reconocimiento
voluntario de su estado de hija. La sentencia
de grado admiti parcialmente la accin. La
Cmara la confirm.
1.
2.
A fin de establecer el monto del resarcimiento

por dao moral que el demandado debe abonar
por la falta de reconocimiento voluntario de su
hijo, debe valorarse, por un lado, que aqul no
lo hizo teniendo fuertes motivos para dar por
cierto que era el progenitor, pero tambin que
la actitud displicente de la madre al iniciar la
accin de filiacin tuvo una incidencia causal
en la produccin del perjuicio.
Los actos procesales cumplidos por la madre
en representacin de su hijo cuando ste ya
Filiacin. Falta de
reconocimiento voluntario
Por Hilario J. Guerendiain
I. El caso concreto: Antecedentes
En el caso, la seora C.G.N en representacin
de su hija menor de edad demand al sr. A. O. J.
por los daos y perjuicios derivados de la falta de
reconocimiento voluntario de su estado de hija.
En primera instancia se conden al demandado
a indemnizar a su hija M. L., por el dao moral
causado, por el no reconocimiento oportuno
de su filiacin y fijo la suma de treinta mil pesos
($ 30.000) por este concepto. Ambas parte apelaron la decisin y expresaron agravios.
La alzada modific la sentencia de primera
instancia y elev el monto de la indemnizacin a
la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), estableci la forma en que devengaran lo intereses y
la confirm en lo dems que decidi y fue materia
de agravios.
haba alcanzado la mayora de edad en el

caso, en una accin de daos por omisin de
reconocimiento paterno deben considerarse
vlidos, pues se aplican las reglas del mandato, conforme las cuales el mandatario est
obligado a continuarlo, a pesar de su cesacin,
en relacin con toda gestin que no admita
demora y hasta que el mandante disponga
sobre el mismo, bajo pena de responder por los
perjuicios que de su omisin resulte.
CUANTIFICACION DEL DAO
El hecho daoso:
Dao moral por ausencia de reconocimiento
paterno.
Referencias de la vctima:
Sexo:
Femenino
Observaciones: El proceso fue iniciado por la
madre de la menor, en su representacin cuando
esta tena 13 aos de edad. El Tribunal tuvo en
consideracin la actitud de la madre al no iniciar
el proceso oportunamente.
Componentes del dao:
Dao extrapatrimonial
Dao moral genrico:
$ 50.000
II. El tema
Se aclara al lector que comentario estar centrado sobre la cuestin de fondo y no respecto de
las procesales que se ventilaron en el juicio.
Hecha esta mencin, cabe indicar que la omisin en el oportuno reconocimiento de un hijo,
resulta demostrativo de una actitud desinteresada
ante una cuestin de tamaa trascendencia, esto
implica un dao al derecho personalsimo de la
identidad, que tiene expresa tutela constitucional
derivada de su recepcin en la Convencin de las
Derechos del Nio.
La identidad personal es lo que hace que cada
cual sea uno mismo y no otro. Existe, precisamente, un derecho personalsimo que resguarda
aquella identidad y tal prerrogativa cuenta con
soporte constitucional. El art.7 de la mencionada
Convencin dispone que el nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir
una nacionalidad y, en la medida de lo posible,
a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
El art.8, por su parte, establece que los Estados
se comprometen a respetar el derecho del nio a
DFyP
FAMILIA
CCiv. y Com., Mercedes, sala I, 2012/09/25. - C., G.

N. c. A., O. J. s/daos y perjuicios.
En igual sentido. Entre otros:Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala I, S.,
J. G. c. S., J. G., 22/03/2012, La Ley Online AR/
JUR/5991/2012; Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, sala I, A., N. B. y otro c. S., A. A., 13/02/2003,
La Ley Online AR/JUR/476/2003
En sentido contrario. Entre otros:Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala
III, G., J c. H. O. J, 05/03/2009, La Ley Online
AR/JUR/22100/2009; Cmara de Apelaciones
en lo Civil, Comercial y Minera de Viedma, S. M.,
E. del C. c. B., A. R. 03/03/2009, La Ley Online
AR/JUR/468/2009; Cmara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de Mercedes, sala II, Garca,
Mara Cristina c. Clavero, Oscar Norberto s/filiacin

e indemnizacin 18/12/2007, La Ley Online AR/
JUR/10851/2007; Cmara 1a de Apelaciones en lo
Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, M., L. c. B. M., C., 09/02/1998, La Ley Online
AR/JUR/4536/1998.
2 Instancia. Mercedes, septiembre 25 de 2012.

1 Es nula la sentencia de fs.134/138? 2 En su caso
Se ajusta a derecho la sentencia de fs.134/138, en
cuanto es materia de apelacin y agravios? 3 Qu
pronunciamiento corresponde dictar?
1 cuestin. El doctor Bagattin dijo:
I. En la sentencia dictada en autos se resolvi: Hacer
lugar a la demanda promovida por doa G. N. C., en
representacin de su hija menor de edad M. L. C. contra
don O. L. A., y en consecuencia condenar al demandado
a indemnizar, dentro del plazo de diez das a su hija M.
L., en concepto de dao moral por no reconocimiento
oportuno de su filiacin, la suma de pesos treinta mil
($ 30.000), al momento de dictar el fallo.
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad y

las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilcitas, y que cuando un nio sea
privado ilegalmente de algunos de los elementos de
su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas
con miras a restablecer rpidamente su identidad.
ha sido sustentado en los arts. 14 bis y 33 de la

Constitucin Nacional(1).
A su vez, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos regla en su art.17 que los Estados
Parte adoptarn disposiciones que aseguren la
proteccin necesaria de los hijos, sobre la base
nica del inters y conveniencia de ellos y que la
ley debe reconocer iguales derechos tanto a los
hijos nacidos fuera de matrimonio como a los
nacidos dentro del mismo. Adems, en el art.18
contempla que toda persona tiene derecho a un
nombre propio y a los apellidos de sus padres o al
de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de
asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario. Estos derechos
previstos en los citados arts. 17 y 18 entran dentro
de aquellos que no pueden ser suspendidos ni
siquiera en caso de guerra, de peligro pblico o de
otra emergencia que amenace la independencia
o seguridad del Estado Parte (art.27).
El principio de que quien daa a otro debe

reparar ese dao surge del art.19 de la Constitucin Nacional, pues quien perjudica a un tercero
es autor de una conducta que, por caer bajo la
autoridad de los magistrados, es susceptible
de engendrar responsabilidad indemnizatoria
frente al perjudicado (cf. Fallos: 308:1118 y 1160;
320:1996; 325:11).
Este derecho a la identidad junto con las

consecuencias de su desconocimiento tambin
La falta de reconocimiento paterno al privarlo

de un componente sustancial de su personalidad
afecta evidentemente la identidad del hijo, lo que
ya de por s conlleva un perjuicio y todo dao
injustamente padecido ha de ser resarcido(2).
Una derivacin de este deber jurdico de no daar seconstituye en el derecho a una reparacin.
Este derecho a ser indemnizado (literalmente a
quedar sin dao) reconoce tambin fundamento
constitucional propio. Ello es as no slo por su
correlacin con el deber de no daar, sino tam(1) BIDART CAMPOS, Paternidad extrapatrimonial no
reconocida voluntariamente e indemnizacin por dao
moral al hijo: un aspecto constitucional, ED,128-330.
(2) CNCiv., sala G en autos: G., I.G. c. Z., M. s/daos y
perjuicios del 19/09/2011, LA LEY, 2011-E, 682.
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FAMILIA
La parte actora interpuso recurso de apelacin a

fs.140, concedido libremente a fs.140 vta., expres
agravios a fs.155/158, los cuales no fueron objeto de
replica alguna (ver fs.165).
El demandado interpuso recurso de apelacin a
fs.145/146, concedido libremente a fs.147, expres
agravios a fs.159/160, los cuales tampoco fueron motivo
de contestacin alguna (ver a fs.165).
II. Nulidad de la sentencia.
2.1. El demandado plantea la nulidad de la sentencia
en crisis dictada el 23 de marzo de 2010, por considerar
que al momento del dictado de la misma haba cesado
de pleno derecho la representacin que ejerca G. N.
C. de su hija M. L. C. porque sta haba alcanzado la
mayora de edad por lo dispuesto en la ley 26.579, que
modific el art. 126 del Cdigo Civil y que entr en
vigencia el 31 de diciembre de 2009. Sostiene que esa
circunstancia ya se verificaba al momento de conferirse la vista al Sr. Asesor de Incapaces a fs.133, sin que
ste manifestara nada al respecto y que la Sra. Juez
bin debido a lo que se desprende de los textos

constitucionales (arts. 17 y 41 de la Constitucin
Nacional y 10, 13, 14, 21, 63 y 68 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos(3).
de grado dict sentencia sin ordenar previamente la

citacin de M. L. C.
En definitiva, afirma que al momento de dictarse sentencia no exista legitimacin procesal de G. N. C. por
haber cesado la representacin que ejerca en nombre
de su hija M. L. C. el 31 de diciembre de 2009, requisito
que considera necesario para que se verifique un proceso vlido, porque entiende que se requiere que el
proceso est integrado por dos partes legitimadas para
su prosecucin regular. Por dicha razn sostiene que
la Sra. Juez de origen debi suspender el llamamiento
de autos para sentencia y disponer la citacin de quien
haba alcanzado la mayora de edad para que tomara la
intervencin que le corresponda en este proceso para
que el mismo fuera vlido, y al no hacerlo as, entiende
que el pronunciamiento devino nulo, lo mismo que el
escrito que corre agregado a fs.140.
2.2. Antecedentes procesales.
G. N. C., en representacin de su hija M. L. C., solicit sentencia el 3 de noviembre de 2009 (ver cargo de
fs.131), peticin de la que se dio vista al Sr. Asesor de
A su vez, el reconocimiento de la filiacin es

un acto jurdico familiar voluntario y unilateral,
y que esto implica que el acto en s, destinado a

emplazar al hijo, depende de la iniciativa del progenitor que reconoce y no del consentimiento o
la aceptacin del hijo, pero aclara que no implica
que el ordenamiento niegue el derecho al hijo a ser
reconocido por su progenitor, pues ante la falta del
acto jurdico del reconocimiento, el hijo cuenta
con la accin para obtener el emplazamiento en el
estado de familia que le corresponde, y recuerda
que acorde con ello, el art.3296 bis del Cdigo
Civil formula el reproche que significa la indignidad para suceder, al progenitor que no hubiere
reconocido voluntariamente al hijo durante la
menor edad(5). Si el hijo tiene el derecho a obtener
su emplazamiento respecto del padre que no lo
ha reconocido espontneamente pues de otro
modo no se le conferira la accin del art.254
es obvio que aqul asume el deber de reconocer
al hijo y quien elude ese deber jurdico afrenta
el naeminem laedere deber genrico de no
daar que lo hace jurdicamente responsable
de los daos que cause a quien tena derecho a
esperar el cumplimiento de aquel deber jurdico, lo cual en virtud de la previsin del art.1074
(3) Idem.
(4) ZANNONI, Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontneo del hijo, LA LEY, 1990-A, 1/5.
(5) Conf. CNCiv., sala F, octubre 19/1989, R. E. N. y otro

c. M., H. E., LA LEY, 1990-A, 2/7, fallo 88.025, voto del Dr.
Gustavo Bossert
En el mismo sentido, esta falta de reconocimiento legitima el dao moral por que el hijo ha
sufrido un sentimiento de inferioridad, desde que
careci de la figura paterna. Se lo privo de gozar
su calidad de hijo y tener el apellido de su padre,
este agravio moral es la consecuencia necesaria
de la violacin de los derechos de la personalidad
y la demostracin de dicha transgresin importa a
su vez la prueba de la existencia del dao.
Sobre el tema se ha dicho que el orden jurdico
procura, pues, que exista concordancia entre el
vnculo biolgico y el jurdico. Se pretende que todo
hijo sea reconocido y se confiere a toda persona el
derecho de investigar su filiacin, ejerciendo las acciones de reclamacin de ella. Se sanciona, adems,
a quien no reconoci espontneamente al hijo(4).
DFyP
FAMILIA
Incapaces el 9 de diciembre de 2009 (ver fs.131 vta.),

quien en atencin al estado de autos dictamin que la
Sra. Juez poda llamar autos para sentencia (ver fs.132,
dictamen de fecha 16 de diciembre de 2009), y las actuaciones fueron recibidas en Secretara el 21 de diciembre
de 2009 (tramites que fueron cumplidos mientras la
actora era menor de edad segn la legislacin vigente a
esa poca, pues segn la partida de nacimiento de fs.4
tena 20 aos, ya que naci el 25 de junio de 1989). La
Sra. Juez de grado, dispuso hacer saber lo dictaminado
por el Asesor de Menores y llamar autos para sentencia
el 1 de febrero de 2010, resolucin que le fue notificada
al Sr. Asesor de Menores el 2 de febrero de 2010 (ver
fs.133) y dict sentencia el 23 de marzo de 2010 (ver
fs.134/138).
La Sra. G. N. C. en representacin de su hija interpuso
recurso de apelacin el 30 de marzo de 2010, el cual le
fue concedido libremente (ver fs.140/140 vta.) y expres
agravios el 1 de febrero de 2012 (ver fs.155/158). El
demandado fue notificado de dicha sentencia el 16 de
febrero de 2011 (ver cdula de fs.143/144), interpuso
recurso de apelacin el 24 de febrero de 2011 (ver fs.145)
y expres agravios el 6 de febrero de 2012 (ver fs.159/16).
del Cdigo Civil habilita al hijo damnificado

por la omisin del reconocimiento, a reclamar
el resarcimiento del dao que ha sufrido como
consecuencia de esa conducta omisiva(6).
En cuanto al factor de atribucin se ha entendido que nuestro sistema legislativo acepta el de
la responsabilidad subjetiva. As tambin se atribuir responsabilidad a quien no pueda justificar
un error excusable que obsta a la culpabilidad
de quien, ms tarde es declarado el padre o la
madre(7).
Pero no basta el no reconocimiento para generar responsabilidad, sino que adems deben darse
todos los presupuestos que obligan a reparar. Es
decir, que la falta de reconocimiento debe ser
dolosa o culposa, debe adems haberse producido
un dao y existir relacin de causalidad entre el
no reconocimiento y el dao(8). Por ende, lo que
en definitiva debe tenerse en cuenta para diluci(6) ZANNONI, op. cit.
(7) LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana E., Dao
moral por el no reconocimiento voluntario de hijo, JA,
1999-IV-523/529.
(8) Conf. MEDINA, Graciela, Dao extrapatrimonial
en el derecho de familia y el proyecto de cdigo civil unificado de 1998, en Rev. de Der. Ds. N6, Dao Moral, p. 90.
El anlisis de los antecedentes analizados en el

prrafo precedente me lleva a sostener que el demandado consinti el llamamiento de autos para sentencia
dictado el 1 de febrero de 2010 (ver fs.133), porque no
impugn de forma alguna esa resolucin dentro de
los cinco das subsiguientes de quedar notificado de
la misma ni luego de ser notificado de la sentencia.
2.3. Solucin al planteo de nulidad de la sentencia.
Opino que la sentencia de fs.134/138 no es nula,
porque al no impugnar el demandado en legal tiempo
y forma el llamado de autos para sentencia dictado en
primera instancia mediante la resolucin de fs.133,
y dejarlo consentir, convalid los eventuales vicios
procesales anteriores a la misma, entre ellos la falta de
intimacin a que la actora M. L. C. se presentara a estar
a derecho por haber alcanzado la mayora de edad,
(doct. art. 169 del CPCC; Colombo, Carlos J. - Kiper,
Claudio M., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, anotado y comentado, La Ley, Buenos Aires,
ao 2006, Tomo II, pgina 347; SCBA, Ac. 40.400 sentencia del 25 de octubre de 1988; Morello, Augusto M.,
dar esta cuestin es si la omisin en que incurri

el demandado provoc un dao cierto a su hijo
menor de edad que amerite una indemnizacin
en dinero para compensar o suplir el desmedro
injustamente sufrido.
Tambin se ha dicho la pasividad del progenitor, puesta de relieve tanto antes de la promocin de la demanda, revela la renuencia de
aqul en facilitar las medidas necesarias para
determinar la filiacin en tiempo oportuno, por
lo que debe resarcir el dao moral producido a
la accionante(9).
III. La cuantificacin
Para valuar la indemnizacin a otorgar a un menor por la falta de reconocimiento paterno se debe
considerar el dao espiritual del nio durante
los aos en los que no cont con el apellido ni fue
emplazado como hijo por su progenitor. Es indudable el menoscabo al proyecto de vida del menor
que carece de figura paterna, pues ella le otorga
parte de las herramientas para desenvolverse en
el medio social, lo que adems queda de relieve
(9) CNCiv., sala L, marzo 31/2009 S., M. G. y otro c.
D., H. H. s/filiacin.
DFyP
FAMILIA
Sosa, Gualberto L., Berizonce, Roberto O., y Tessone,

Alberto, Manual de Cdigos Procesales en lo Civil y
Comercial de la Pcia. de Bs. As. y de la Nacin, Librera
Editora Platense - Abeledo Perrot, La Plata - Buenos
Aires, ao 1997, p. 230).
El consentimiento del llamado de autos para sentencia tiene dos efectos, por un lado el consentimiento
referido al acto singularmente considerado y por otro
lado tiene efectos en un sentido global, vinculado a
todos los actos de procedimiento que comprenden
una instancia y que, en realidad constituyen a la
vez una forma de preclusin. El consentimiento
del llamado de autos para sentencia convalida los
eventuales vicios procesales anteriores al dictado de
esa resolucin.
Amn de lo expuesto en el prrafo precedente, considero que el demandado no cumpli con los requisitos
de admisibilidad de la nulidad de los actos procesales,
consistente en plantear el pertinente incidente de
nulidad en la instancia de origen dentro de los cinco
das de haber quedado notificado de la misma (Conf.
fs.143/144 qued notificado el 16 de febrero de 2011;
art. 170 del CPCC), ya que recin formaliz dicho
planteo en esta instancia (Conf. punto II del escrito
de expresin de agravios de fs.159/160 presentado el
6 febrero de 2012).
Agrego, respecto de la impugnacin del recurso de
apelacin interpuesto por la Sra. G. N. C. en representacin de su hija el 30 de marzo de 2010, (concedido
libremente el 5 de abril de 2010, conf. fs.140/140 vta.),
que tambin ste es un acto vlido, como as tambin
si se demuestra que la falta de reconocimiento

provoc problemas de relacin en el entorno
familiar, social y educativo(10).
En el caso tambin se debe ponderar que el
padre no tuvo una conducta activa para establecer la identidad y pese a reconoci las relaciones
con la madre y no se opuso a la prueba biolgica
y pretende que ello sea tenido en cuenta a los fines de la cuantificacin del dao producido, sin
embargo recin demostr su actitud colaborativa
luego de que fue notificado de la demanda y luego
de un largo proceso filiatorio.
(10) Sumario N19.098 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil. Sala: M Expte.
B., A. E. c. T., F. A. s/filiacin, de fecha: 14-10-08, juez de
Cmara: De Los Santos.
la expresin de agravios de fs.155/158, porque el mandatario no obstante la cesacin del mandato (conforme
art. 1870, inc. 1 del C.C. las reglas del mandato se aplican a las representaciones necesarias) est obligado
a continuar con el mismo sobre toda gestin que no
admita demora hasta que el mandante disponga sobre
el mismo, bajo pena de responder por los perjuicios
que de su omisin resulte, segn lo establecido en la
norma contenida por el art. 1969 del Cdigo Civil. La
ultra actividad del mandato requiere que constituya
la respuesta a una situacin de urgencia, tal como se
da en este caso; o sea apelar la sentencia y mantener el
recurso mediante la pertinente expresin de agravios
(doct. arts. 1870, 1969 y concordantes del Cdigo Civil;
Belluscio, Augusto C., director, Zannoni, Eduardo A.,
coordinador, Cdigo Civil y leyes complementarias,
comentado, anotado y concordado, Editorial Astrea
de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, ao
2004, tomo 9, p. 369; art. 50 del CPCC; Colombo, Carlos
J. - Kiper, Claudio M., Cdigo..., obra citada, Tomo I,
pgina 418).
2.4. Por todo ello, propongo rechazar la declaracin de nulidad pedida en el punto II del escrito de
fs.159/169 (doct. arts. 260, 261, 266 in fine del CPCC).
Con el preciso alcance que se desprende de lo expresado en los considerados precedentes, a esta primera
cuestin voto por la negativa.
El doctor Ibarluca aduciendo anlogas razones, dio
su voto tambin por la negativa.
Asimismo se destaca, que el fallo ha bien en sealar que la actitud displicente de la actora en la
toma de decisiones tendientes a una pronta definicin sobre la paternidad de la nia, contribuy
de alguna manera en la produccin del dao, ya
que frente a la falta de reconocimiento espontneo del padre recin cuando la nia cumpli 13
aos promovi la demanda por filiacin.
IV. Conclusin
Es mi opinin que la sentencia en estudio,
resulta slida en cuanto a sus fundamentos y
aborda una cuestin delicada desde un punto de
vista integral, con la valoracin adecuada de las
pruebas producidas en el expediente y el anlisis
concreto del accionar de las partes que a la postre
tuvieron una incidencia directa en la produccin
del dao sufrido por la menor. u
DFyP
FAMILIA
IV. Dao moral.

4.1. La Sra. Juez de grado hizo lugar a la accin por
indemnizacin de dao moral por el no reconocimiento
oportuno de la filiacin de M. L. C. y fij el resarcimiento
en la suma de pesos treinta mil ($ 30.000), con costas.
La Sra. Juez de la instancia de origen lleg a la conclusin de que la actora M. L. C. era acreedora a que
el demandado resarciera el dao moral que le haba
causado su conducta exteriorizada en el proceso de
filiacin y antes de que la actora intentara la va judicial,
por no acceder a mantener una posicin seria frente
al embarazo de la mujer con quien haba mantenido
un noviazgo y relaciones ntimas, al no reconocer que
M. L. C. era hija suya, y resisten hasta el final en esa
posicin negativa. La Sra. Juez de grado sostuvo que
el demandado tena conocimiento de la paternidad
desde la poca de la concepcin, sobre la base de los
siguientes elementos de juicio: a) la sentencia firme
dictada en los autos C., G. N. c/A., O. J. s/Accin de
Reclamacin Filial dictada el 29 de junio de 2007, en
la que se declara que la menor M. L. C. es hija extramatrimonial de don O. J. A.; b) el reconocimiento de ambas
partes de la existencia del expediente A. O. J. c/C., G.
N. s/Desalojo, circunstancia que le hizo tener por no
relevante el informe del Archivo Departamental agregado a fs.19 en el que se da cuenta que fue decomisado
por lo dispuesto en el art. 82 del Acuerdo 2212/87 del
Reglamento General de Archivos; y c) por la confesin
ficta del actor a tenor del pliego agregado a fs.69.
4.2. La parte actora solicita que se modifique la
sentencia en crisis por considerar que la suma fijada
en concepto de indemnizacin por dao moral no se
condice con todas las circunstancias del caso acreditadas en autos y por ser insuficiente para reparar mnimamente el dao sufrido por la actitud del demandado de
no reconocer su paternidad a pesar de saber que era su
padre desde que su madre qued embarazada, de haber
reconocido que tuvo una relacin afectiva y relaciones
sexuales con ella y haberle dado el trato de hija. Por
todo ello, pide que se la eleve al monto reclamado en
la demanda de $ 80.000.
El demandado solicita que se modifique la sentencia
en crisis en cuanto al monto establecido como indemnizacin por dao moral por considerarlo excesivo,
por entender que la reparacin por ese concepto debe
resultar ajustada a las circunstancias de cada caso
en particular y nunca convertirse en una fuente de
enriquecimiento de la reclamante, y adems debe ser
justipreciada con prudencia y adecuarse, no solamente
al perjuicio, sino tambin a la capacidad econmica
del demandado. Sostiene que en este caso no existen
pruebas, salvo la confesin ficta, que permitan afirmar
que conoca desde su inicio el embarazo de la progenitora de M. L. C. y que su conducta no ha sido la de negar
infundadamente su paternidad, sino todo lo contrario,

pues dice haber ofrecido someterse a la prueba gentica
a partir del conocimiento del reclamo, y por ende no
puede interpretarse su accionar como malicioso.
En definitiva: los agravios de los apelantes cien los
recursos en tratamiento al monto de la indemnizacin
fijada en concepto de dao moral por el no reconocimiento oportuno de la filiacin de M. L. C., pues la
procedencia de la misma no viene cuestionada a esta
instancia.
4.3. Existe consenso en doctrina y la jurisprudencia
que lo que se indemniza en estos casos son las aflicciones, sufrimientos o perturbaciones en los sentimientos
que se derivan de la falta de conocimiento de la propia
identidad, y de no ser considerado en el mbito de las
relaciones humanas (v.g. en el colegio) como hijo de
padre conocido, y aquello que es consecuencia directa
de la conducta omisiva, quedando fuera de su comprensin el desamor o carencia de afecto, en el que tanto
puede incurrir un padre que no ha reconocido a su hijo
como quien lo ha hecho (voto del Dr. Gustavo Bossert,
en fallo de la Sala F de la C.N.Civ., LA LEY, 1990, A. 1,
dek 19/10/89, con comentario de Eduardo Zannoni).
Esta Sala en otras oportunidades, ha dicho que no
existen parmetros objetivos para cuantificar el dao
moral en estos casos. Lo nico justo es tener en cuenta
los montos fijados en otras causas, meritando especialmente el tiempo transcurrido sin el reconocimiento de
la filiacin hasta la sentencia (art. 163 inc. 6 , 2 prr.
C.P.C.C.; esta Sala, causa n 112.177 cit., entre otras), y
las particularidades concretas de cada caso.
4.4. El demandado reconoci en el juicio de filiacin,
al absolver posiciones a fs.57 a tenor del pliego de fs.56,
que tuvo trato con la aqu actora antes de la promocin
de dicho juicio (respuesta positiva a la posicin novena),
que su hija le solicit que la reconociera (respuesta
positiva a la posicin dcima), que le dio trato de
padre (respuesta positiva a la posicin undcima) y
que concurri a su casa y a la de sus padres (respuesta
positiva a la posicin dcimo segunda) (doct. arts. 384,
421 del CPCC).
La Sra. Juez de grado tuvo por confeso al accionado
en los trminos del art. 415 del CPCC a tenor del pliego
obrante a fs.69 sobre los siguientes hechos personales,
en lo que aqu interesa; que conoci a la actora G. N. C.
en enero 1988 (Posicin Primera), que comenz una
relacin de noviazgo con ella y tuvo relaciones sexuales
en forma constante (Posiciones tercera y Cuarta), que
en septiembre de 1988 G. N. C. qued embarazada de
l (Posicin Quinta), que luego del nacimiento de M.
L. l no se hizo cargo de la misma (Posicin Sptima),
que antes del inicio del presente juicio l le dio trato de
padre a M. L. C., que ella le pidi que la reconociera,
DFyP
FAMILIA
que la menor concurra a su casa y a la de sus padres

(Posiciones Octava a Undcima), que convivi antes
del nacimiento de la menor M. L. con su madre Nilda
Graciela C. durante el ao 1989 en el inmueble de su
propiedad sito en la calle 106 entre 1 y 101 de Mercedes,
que es el padre de M. L. C., que luego abandon dicho
inmueble e inici juicio de desalojo contra la actora y su
hija M. L. C. (Posiciones Duodcima a Dcimo sexta).
La perito psicloga licenciada C. V. dictamin que
la actora presenta como diagnstico presuntivo, un
trastorno distmico, con inicio temprano, en respuesta al no reconocimiento de su padre. Afirma que los
sujetos con trastornos distmico describen un estado
de nimo como triste o desanimado (doct. arts. 384,
474 del CPCC).
4.4. La evaluacin de los elementos de juicio analizados en el prrafo precedente, junto con el propio
relato de la madre G. N. C., me llevan a concluir que el
demandado tena fuertes motivos para dar por cierto
que tena una hija con la actora, pero tambin que sta
fue negligente o displicente en tomar decisiones
que aceleraran una pronta definicin acerca de la
paternidad de la nia, o sea, que debi adoptar una
actitud ms activa en la defensa de los derechos de su
hija. Advirtase que, pese a la falta de reconocimiento
espontneo por parte del accionado, recin cuando la
nia tena casi trece aos de edad (naci el 25/06/89)
promovi la demanda de filiacin (11/06/02). Ello hace
a la cuantificacin del dao moral, dado que, si bien el
reconocimiento es un acto unilateral (arts. 247, 248 inc.
2 y 250 C.C.: esta Sala, causas n 111.672 del 22/04/08 y
112.177 del 21/04/09), no puede perderse de vista que
la actitud negligente de la actora al menos hasta que
promovi la demanda de filiacin tuvo una incidencia causal concurrente en la produccin del dao
sufrido por la nia (arts. 901 a 906 y 512 C.C.; esta Sala,
causas n 111.672 y 112.177 citadas).
El demandado pretende que se tome en cuenta su
actitud colaborativa respecto de la realizacin de la
prueba biolgica. Sin embargo, recin cuando fue
notificado de la demanda ofreci hacerse la prueba
biolgica, siendo de destacar que la prueba se present
en el juicio de reclamacin de filiacin el 6 de abril de
2004, sin que conste hasta la fecha que el reconocimiento se haya efectuado.
En funcin de ello, teniendo en cuenta lo sealado,
que la falta de reconocimiento persiste pese al resultado
de la prueba biolgica producida en el juicio de filiacin, que han transcurrido 23 aos desde el nacimiento
de la actora (conf. partida de nacimiento obrante a
fs.4/5), y los montos fijados por este Tribunal en otros
casos (considerando las particularidades de cada caso
de acuerdo a las pautas arriba citadas), propongo elevar
el monto indemnizatorio a la suma de $ 50.000 (esta
Sala en expte. 113.831, sentencia del 23/03/12 en autos

Salinas, Jorge c/Barraza, Juan s/Filiacin).
V. Intereses.
En relacin al agravio por la omisin del reconocimiento de intereses, entiendo que debe prosperar dado
que fueron reclamados en el escrito de demanda (ver
primer prrafo in fine de fs.9), si bien no se lo reclam
expresamente en el Petitorio de la demanda (art. 163
inc. 6 C.P.C.C.).
En cuanto al punto de partida de los intereses, en los
casos de responsabilidad extracontractual lo correcto
es que se computen desde que cada perjuicio se produjo (C.N.Civ., fallo plenario Gmez, Esteban c. Emp.
Nac. de Transportes del 16/12/1958, LA LEY, 93-667;
CC0103 LP, c. 210.721, 20/12/92; entre otros). Siendo
ello as, en el caso de autos, el dao moral considerado
como ha sido tratado en los apartados precedentes se produjo durante el transcurso de la vida de
la nia (aunque debe considerarse slo desde que el
accionado tuvo conocimiento de que era su hija). Por
ello, y teniendo en cuenta las circunstancias de autos,
estimo justo que corran desde la fecha de la sentencia
de primera instancia (23/03/10; esta Sala, causas n
111.818 del 3/06/08, y n 112.077 del 13/02/09), hasta el
momento del efectivo pago, a calcularse a la tasa que
el Banco de la Provincia paga en los depsitos a treinta
das, vigentes en los distintos perodos de aplicacin
(Excma. SCJBA en las causas: Ac. 49.439 del 31/08/93,
DJBA 145-187; Ac. 49.441 del 23/11/93, DJBA 146-29 con
cita de Ac. 48.827; C 101.774, sentencia dictada el 21 de
octubre de 2009 en los autos: Ponce, Manuel c/Sangallo, O.; L 94.446 sentencia dictada el 21 de octubre de
2009 en los autos: Ginossi, Juan c/Asociacin Mutual
UTA s/despido; C 100.228 sentencia dictada el 16 de
diciembre de 2009 en los autos: Ferreira de Zeppa c/
Hospital Lucio Melndez s/daos y perjuicios; C 96.831
sentencia dictada el 14 de abril de 2010 en los autos:
Ocon, Peregrino Antonio c/Mnaco, Norberto s/daos
y perjuicios entre otras; esta Sala en los expedientes:
n 112.798 del 18/02/10, 112.750 del 04/003/10, 112.995
del 01/06/10, 113.167 del 18/08/10, 113.112 y 113.113
del 21/09/10, 113.533 sentencia del 17 de mayo de 2001
en los autos: Pjaro, Hilda c/Banco de la Pcia. de Bs.
As s/daos, 113.519 sentencia del 24 de mayo de 2011
en autos: Acosta, Angel c/Miguel, Eduardo s/daos y
perjuicios, 113.633 sentencia del 29 de noviembre de
2011 en autos:Villagra, Gerardo c/Provincia ART s/
daos y perjuicios, entre otros).
VI. Costas de alzada.
De acuerdo a la propuesta que formulo en los considerandos precedentes, de ser compartida, la actora
triunfa en su recurso de apelacin, y en cambio el
demandado fracasa.
DFyP
FAMILIA
Por ello, propongo que las costas de Alzada se le

impongan al demandado en su condicin de vencido
(art. 68, 1 prrafo, del CPCC.).
5. Imponer las costas de Alzada al demandado.
Con el preciso alcance que se desprende de lo expresado en los considerados precedentes, a esta segunda
cuestin voto por la afirmativa.

su voto tambin en el mismo sentido.

su voto tambin por la afirmativa.
En mrito al resultado de la votacin que antecede,
el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1. Declarar que no es nula la sentencia de fs.134/138.
2. Modificar la sentencia de fs.134/138 en el sentido
de elevar el monto de la indemnizacin por dao moral
a la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000).
3. Establecer que el monto de la condena devengar
intereses desde la fecha de la sentencia de primera
instancia (23/03/10) a la tasa que paga el Banco de la
Provincia de Buenos Aires por los depsitos a treinta
das (tasa pasiva) hasta el efectivo pago.
4. Confirmar la sentencia de fs.134/138 en todo lo
dems que decide y fue materia de apelacin y agravios.
As lo voto.
Considerando que en el acuerdo que precede y

en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y
doctrinales ha quedado establecido la sentencia de
de fs.134/138 se ajusta a derecho, razn por la cual
debe ser confirmada. Por ello y dems fundamentos
consignados en el acuerdo que precede se resuelve:
1. Declarar que no es nula la sentencia de fs.134/138.
2. Modificar la sentencia de fs.134/138 en el sentido
de elevar el monto de la indemnizacin por dao
moral a la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000).
3. Establecer que el monto de la condena devengarn
intereses desde la fecha de la sentencia de primera
instancia (23/03/10) a la tasa que paga el Banco de la
Provincia de Buenos Aires por los depsitos a treinta
das (tasa pasiva) hasta el efectivo pago. 4. Confirmar
la sentencia de fs.134/138 en todo lo dems que decide
y fue materia de apelacin y agravios. 5. Imponer las
costas de Alzada al demandado. Regstrese. Notifquese y devulvase. Emilio A. Ibarluca. Roberto
A. Bagattin.
VER INVESTIGACIN JURISPRUDENCIAL EN PG. 121
DFyP
FAMILIA
MATRIMONIO CELEBRADO EN EL
EXTRANJERO
nupcias con el causante, no estaba divorciada

de su anterior cnyuge, ni an en los trminos
de la ley 2393, situacin que difiere de la tratada
en el precedente citado. Revisado este planteo, el
Superior tribunal local dej sin efecto su anterior
sentencia, lo que gener el recurso extraordinario de la ltima contrayente, cuya denegatoria,
dio lugar a la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin revoc la sentencia apelada.
Calidad de cnyuge suprstite de quien contrajo

matrimonio en el extranjero con el causante.
Impedimento de ligamen. Doctrina de la Corte
Suprema. Aplicacin del precedente S. J. V.
(Fallos: 319:2779)
Hechos: La sentencia de Cmara, al establecer
la irretroactividad de la sentencia de divorcio
vincular, le neg calidad de cnyuge suprstite
a quien contrajo matrimonio en el extranjero
con el causante. El Superior Tribunal provincial
revoc ese fallo con fundamento en que el a quo
prescindi del criterio sentado por la Corte Suprema en S. J. V. (Fallos: 319:2779). Contra esa
decisin la heredera testamentaria del causante
dedujo revocatoria in extremis. Invoca que, si
bien la mujer se declar soltera cuando contrajo
El orden pblico
internacional frente al
matrimonio extranjero
Por Gustavo Lozano
El orden pblico internacional, es una caracterstica negativa de la consecuencia jurdica de
la norma indirecta, que impide la aplicacin del
derecho extranjero, cuando este conculca con los
principios y el espritu del Cdigo Civil Argentino
(art.14 inc. 2) en concomitancia con toda la doctrina y legislacin de la mayora de los Pases (1).
1.
La legitimacin para promover el juicio sucesorio por parte de la mujer que contrajo
matrimonio con el causante en el extranjero,
sin que se hubiera disuelto el que ste celebr
anteriormente en nuestro pas, depender
de verificar, segn el Derecho Internacional
Privado argentino si se han satisfecho los recaudos de validez de una situacin creada en
el extranjero y que cabe desplegar efectos en
el foro. (De la sentencia de la Corte, segn la
doctrina sentada en S. J. V. 12/11/1996; LA
LEY 1997-E 1032 a la cual remite).
Derecho, pactando sobre cuestiones que por

disposicin de la ley, marcan pautas generales a
las que necesariamente deben sujetarse las dems
normas que componen el ordenamiento jurdico
de una comunidad determinada. Es de carcter
estrictamente jurdico y se puede apreciar de
forma objetiva, calificando a ciertas normas de
derecho privado como de imperativas en cuanto
los particulares no pueden dejarlas sin efecto al
concertarse negocios jurdicos, bajo pena de nulidad (arts. 18 y 21 del C. C. Argentino)(2).
Mientras que el fraude a la ley, es tambin una

caracterstica negativa de la norma indirecta,
pero del tipo legal, que impide la aplicacin del
Derecho Extranjero, pero por otros motivos.
Resulta entonces que, El concepto de orden

pblico internacional en las relaciones de familia, en particular en el matrimonio y sus efectos
patrimoniales, tiene su eje de debate, en la posibilidad de que los matrimonios celebrados en el extranjero, sean reconocidos por otras legislaciones,
siempre que sean congruentes con el espritu de
la legislacin de ese Pas y no afecten al espritu
de sus leyes (art.14 CC).
El orden pblico internacional es distinto

al orden pblico local de la norma de derecho
privado, pues tiene por efectos, impedir que las
partes dispongan libre y voluntariamente del
En el particular tema del divorcio vincular,

es una cuestin superada, que ya no admite
discusin a partir de que casi todos los Pases
del mundo lo aceptan como figura jurdica de
(1) BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 183 y ss.
(2) BREBBIA, Roberto H., Instituciones de Derecho

Civil, t. 1, Juris, Santa Fe, ao 1997, p. 80 y ss.
DFyP
2.
3.
FAMILIA
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil

Internacional de 1940 no impone la obligacin
internacional de desconocer validez al matrimonio celebrado en otro pas contratante
con impedimento de ligamen, sino que deja
librado al orden pblico internacional del
estado requerido la decisin sobre la reaccin
que ms convenga al espritu de su legislacin.
(De la sentencia de la Corte, segn la doctrina
sentada en S. J. V. 12/11/1996; LA LEY 1997-E
1032 a la cual remite)
En virtud de la disolubilidad del matrimonio
civil argentino modificacin introducida
por la ley 23.515 y del criterio de actualidad
del orden pblico internacional, el orden jurdico argentino carece de inters actual en
reaccionar frente a un matrimonio celebrado
en el extranjero con impedimento de ligamen
y que es invocado en virtud de los derechos
sucesorios de la cnyuge suprstite.
derecho comn. An as, no solo se enmarcara

como un tema de orden pblico internacional,
sino tambin de fraude a la ley, como caracterstica negativa del tipo legal de la norma indirecta.
La realizacin del matrimonio en el extranjero,
en fraude a la ley Argentina, est prevista y tolerada expresamente, cuando lo que se trata es de
burlar las condiciones de validez intrnsecas o
extrnsecas, (art.159 del CC Argentino), es decir
las formalidades para contraer matrimonio; no
obstante, en el artculo ya mencionado, expresamente no se reconocern matrimonios celebrados
en el extranjero en contravencin con los impedimentos dirimentes, incluyendo expresamente al
ligamen anterior mientras subsista(3).
Pero en aquellas cuestiones que hacen a la habilidad para contraer matrimonio, en especial, los
impedimentos que hacen a su nulidad absoluta,
(incesto, ligamen y crimen), la cuestin tiene
ribetes distintos pero no tan diferentes en las
legislaciones y costumbres del mundo occidental.
Es as que, el art.160 del CC. Argentino, en concordancias con los arts. 166 y 219, no reconoce
ningn matrimonio celebrado en el extranjero
mediando los impedimentos dirimentes - con(3) GOLDSCHMIDT, Warner, Derecho Internacional
Privado, 9 edicin, Buenos Aires, LexisNexis-Depalma,
2002, p. 294 u ss.
100 AO V N 5 junio 2013
CS, 2010/09/14. - Boo, Hctor Jos.


FALLO
Leyes nacionales 48 (Adla, 1852-1880, 364)2393
(Adla, 1881-1888, 497)
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en U., A.
s/suc. 10/04/2007 DJ 2007-II 247, LA LEY 2007D 132, LA LEY 2007-F 247, JA 2007-IV 796, sostuvo
el criterio establecido en S. J. V. 12/11/1996;
siderados tambin impedimentos internacionales(4).

En el caso, aparentemente convergen ambas
cuestiones como caractersticas negativas de la
norma indirecta, pero no debemos confundirlas,
una situacin es el orden pblico internacional y
otra es el fraude a la ley, aunque el resultado sea el
mismo, en cuanto a la inaplicabilidad del derecho
extranjero. No puede interpretarse de otra manera el fraude, si tiene por consecuencia directa la
nulidad de los actos realizados en contra de la ley
aplicable, resultado objetivamente previsto como
nulo, y el factor subjetivo, como el obrar doloso
que persigue obtener un resultado prohibido por
la norma indirecta(5).
El art.15 del Tratado de Montevideo de 1940,
pone fin a una interminable diferencia de opiniones, estableciendo que: La ley del domicilio
conyugal rige: a) la separacin conyugal; b) la
disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no ser obligatorio para el Estado donde
el matrimonio se celebr si la causal de disolucin
invocada fue el divorcio ... En ningn caso la ce(4) BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de Familia, t.
III, matrimonio, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 787 y ss.
(5) ZUCCHERINO, Ricardo Miguel, Derecho Internacional Privado, LexisNexis, Buenos Aires, 2008, 278 y ss.
DFyP
FAMILIA
LA LEY 1997-E 1032, respecto de la prdida del

inters actual en reaccionar frente a un matrimonio
celebrado en el extranjero con impedimento de
ligamen y que es invocado en virtud de los derechos sucesorios de la cnyuge suprstite, atento
la modificacin introducida por la ley 23.515 a los
principios que informan la legislacin matrimonial
argentina en cuanto a la posibilidad de disolucin
del vnculo por divorcio.
LEY, 2004, 96; SOLARI, Nstor E., El matrimonio

extranjero celebrado con impedimento de ligamen,
LA LEY, 2007-F, 247.
Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:

Suprema Corte:
-I-

FALLO
FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara L., Divorcio y
orden pblico internacional: Una pareja indisoluble
para el Derecho Internacional Privado argentino?,
Coleccin de Anlisis Jurisprudencial - Derecho
Internacional Privado y de la Integracin - Director: Sara L. Feldstein de Crdenas, Editorial LA
lebracin del subsiguiente matrimonio, realizado

de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar
lugar al delito de bigamia; C).
Este nuevo orden Internacional Privado, solo
salvaguarda al segundo matrimonio celebrado
en el Extranjero, del orden pblico de los Estados
signatarios donde luego se radiquen los cnyuges,
pero lo que no puede sortear es el fraude a la ley,
en que incurren, pues esta es otra caracterstica
negativa, que impide los efectos del matrimonio
celebrado bajo estas condiciones, cuando se ha
transgredido uno de los impedimentos de ligamen que establece la legislacin Argentina.
La CSJN ha establecido en el caso Boo Hctor
Jos, (14 de septiembre de 2010) la validez de un
matrimonio celebrado en el extranjero (Paraguay)
de dos Argentinos, de los cuales ella, si bien haba
planteado su juicio de divorcio contencioso en Argentina, an no estaba en trmite, sin sentencia.Dos han sido los argumentos, para declarar la
validez del matrimonio celebrado en el Paraguay
por dos Argentinos. Uno, el que el orden pblico
de nuestro pas se ha modificado, en un sentido
ms amplio luego de la ley 23.515; y, otro, es que
no habra legitimidad para pedir la nulidad del
segundo matrimonio ni se haba planteado la
El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de

Corrientes, revoc el fallo dictado en a instancia anterior, arguyendo en lo sustancial que -al establecer la
irretroactividad de la sentencia de divorcio vincular
obtenida por la recurrente en 1994-, la Cmara haba
prescindido arbitrariamente del criterio sentado in
re Sola (Fallos; 319:2779). A consecuencia de ello, la
Corte local tuvo por reconocida la calidad de cnyuge
suprstite de la Sra. Helena Beatriz Santa Coloma, en
funcin del matrimonio celebrado en la Repblica de
misma ante el Juez internacional y en un proceso

judicial pertinente(6).
El relato es sinttico, pero en esencia, esos han
sido los argumentos del decisorio ltimo de la
CSJN.
La cuestin del orden pblico internacional,
y de acuerdo a una interpretacin a posteriori
del art.14 inc. 2) del C.C. Argentino, teniendo en
cuenta al orden pblico internacional, como un
conjunto de principios, es evidente que el espritu
de la legislacin civil, es dinmico y acompaa los
tiempos actuales, en especial, a que el divorcio en
nuestra legislacin y en el espritu de la misma,
se ha flexibilizado al punto de tenerlo legislado a
partir del ao 1987 con la ley 23.515.
A partir de esta legislacin, el orden pblico
internacional, no condicionara el reconocimiento del matrimonio vlido en el extranjero, an
mediando sentencia de separacin judicial en la
Argentina (Caso Sola).
Pero deben considerarse por separado dos
cuestiones fcticas entrelazadas tanto con el
orden pblico internacional como con el fraude
a la ley, pues por cualquiera de las dos vas, opera
(6) Rev. La Ley Derecho de Familia y Personas, ao
2011.
junio 2013 AO v N 5 101
DFyP
FAMILIA
Paraguay (v. fs.693/695 del expediente principal, a cuya

foliatura me referir en adelante, salvo aclaracin en
contrario).
Disconforme, la Sra. Mara Elisa Codermatz de
Cneo -heredera testamentaria declarada en autos-,
dedujo la revocatoria in extremis de fs.697/699, invocando la existencia de un grueso error en la sentencia.
Segn su postura, el yerro consisti en considerar
similares los hechos del caso Sola, sin tener en cuenta
que aunque la Sra. Santa Coloma se declar soltera, cuando contrajo nupcias con el causante no se
encontraba divorciada de su anterior cnyuge, ni an
en los trminos de la ley 2393; con lo cual, resultara ser
bgama y de mala fe.
Al pronunciarse sobre dicho planteo, el tribunal volvi sobre su anterior pronunciamiento, para dejarlo sin
efecto. En esta oportunidad, dio razn a la recurrente
en cuanto a que la plataforma fctica del leading case
antes citado, no coincidira con las circunstancias de
autos. Entendi que, al no haberse operado siquiera
una previa separacin personal de la contrayente, ya
la invalidez del matrimonio celebrado en el extranjero mediando impedimento de ligamen en la

Argentina, y por cierto la aplicacin y vigencia de
la negativa a su reconocimiento como lo dispone
el art.160 del C.C. Argentino.
El matrimonio anterior mientras subsista, es
el impedimento de ligamen consagrado por el
art.166 de la ley civil argentina.
Como situacin fctica y jurdica, son tres
situaciones diferentes, 1) la de la separacin
judicial o legal sin disolucin de vnculo en la
Argentina anterior a la ley 23.515 del ao 1987,
conforme a ella, aunque los cnyuges quisieran
divorciarse, no lo podran hacer pues la ley civil
slo admita la separacin judicial sin disolucin
de vnculo, 2)la separacin judicial o legal luego
de la ley 23.515 que establece an en la actualidad, la dualidad de sistema de separacin legal
sin disolucin de vnculo y el divorcio vincular,
por peticin de partes o incluso por limitacin
legal, como lo es el caso del art.203 del CC Argentino, y la 3) con pedido de divorcio vincular
contencioso en trmite sin sentencia, a partir de
la ley 23.515 del ao 1987.
En las dos primeras situaciones, el orden pblico
internacional, actual y flexible como un conjunto
102 AO V N 5 junio 2013
no se trataba como en el supuesto resuelto por V.

E. de la indisolubilidad del matrimonio en vida de
los cnyuges, sino de un problema de bigamia, que
a diferencia de la temtica concerniente al divorcio
vincular, sigue integrando el orden pblico internacional argentino (v. fs.742/743).
-IIFrente a este ltimo fallo, la Sra. Santa Coloma interpone la apelacin federal de fs.768/781 (v. asimismo
fs.802/809); y, ante su rechazo, deduce la presente
queja (v. fs.832).
Sostiene principalmente que el orden pblico es
variable, por lo cual debe valorarse en la ocasin en
la que se establecen sus efectos y no al tiempo en el
que sucedieron los hechos. Pone de resalto que, en el
momento de suscitarse la cuestin, ya no exista impedimento de lgamen. Con ello, repone, lo decidido
en base a situaciones anteriores a la sancin de la ley
23.515, es lesivo e inactual; al par de configurar un
alzamiento contra la doctrina sentada por esa Corte
de principios y de interpretacin a posteriori, avalara la resolucin de la CSJN. En la actualidad, la

cuestin del divorcio vincular tanto en el Pas como
en el extranjero, tienen la misma recepcin jurdica
y legtima, acompaada de una indiscutida aceptacin social. Por lo tanto en estas cuestiones, el orden pblico internacional, no se vera contrariado.
Como consecuencia de ello, se puede reconocer un
matrimonio celebrado en el extranjero (Paraguay),
ya sea mediando divorcio en Argentina o en el
extranjero o separacin judicial, decretada antes
o despus de la ley 23.515 del ao 1987.
Pero en la tercera hiptesis, es decir un matrimonio celebrado en el extranjero entre dos personas,
de las cuales una de ellas si bien ha planteado el
juicio de divorcio contencioso en Argentina, an no
ha logrado la sentencia, el derecho Argentino por
medio de su expresa normativa civil (art.160 CC),
lo desautoriza, si bien, nada dice sobre su validez
y vigencia, establece que no lo reconoce como
tal...., pues media an en esta tercera hiptesis, el
impedimento de ligamen.
Si bien, la eventual sentencia en el juicio de
divorcio contencioso, tiene efecto retroactivo a la
interposicin de la demanda, la sentencia, puede
concluir con el rechazo de la accin de divorcio,
el juicio puede concluir por reconciliacin, por
DFyP
FAMILIA
a partir del mentado caso Sola, que se profundiz in

re Zapata y Ulloa.
sustanciado adecuadamente y promovido por persona

legitimada.
Manifiesta que no existen diferencias fcticas con

el primero de dichos precedentes, pues se cuente
o no con un decreto, en los trminos del art.67 bis de
la ley 2393, en los dos casos existe un matrimonio
celebrado en Paraguay, mediando impedimento de
ligamen. A su juicio, ambos litigios coinciden tambin
porque finalmente se obtuvo el divorcio vincular, sin
que ninguno de los interesados hubiese planteado en
vida la nulidad del acto, quedando firmes los respectivos matrimonios.
Alega que se ha tergiversado el recurso de reposicin in extremis, en tanto se revoc una sentencia,
a partir de un distingo que antes se haba tenido por
inexistente, y cuando haba fenecido la jurisdiccin del
Tribunal para modificar lo esencial de la decisin. De
ese modo, reprocha, se ha otorgado a dicho mecanismo
un alcance que no le dan ni la ley, ni la doctrina, ni la
jurisprudencia, sacudiendo dramticamente la seguridad jurdica y violentando groseramente las reglas
del debido proceso.
Expresa que, de acuerdo con lo dispuesto por el

art.239 del Cd. Civil cuya inconstitucionalidad,
invocada tangencialmente, nunca se resolvi y fue
abandonada por su contraria, sta careca de legitimacin para peticionar como lo hizo, desde que no es
ascendiente o descendiente del difunto. Luego reiterar
que el fallo se aparta de dicho precepto, a cuyo amparo muerto el otro contrayente, sin haber articulado
la nulidad, el matrimonio se habra consolidado
definitivamente.
-III-
Indica que el procedimiento seguido es absolutamente irregular y lesiona claramente las reglas del
debido proceso, toda vez que no hubo juicio ordinario,
ni siquiera incidente, ni litis trabada, incorporndose
prueba no ofrecida por las partes. Repone que si la
partida de matrimonio ha de caer, slo puede hacerlo
mediante sentencia dictada en un trmite ordinario,
Ante todo, con respecto a la admisibilidad de la apelacin, he de sealar que -al desconocer la eficacia del
matrimonio extranjero la decisin impugnada debe
equipararse a sentencia definitiva, desde que implica
excluir a la peticionante de sus eventuales derechos en
el sucesorio, sin posibilidad de revisin ulterior (Fallos:
323:1669 consid. 3).
El recurso tambin resulta formalmente procedente, puesto que la situacin jurdica planteada conduce
a la interpretacin del Tratado de Montevideo de
1940, suscitando cuestin federal de trascendencia
a los efectos de la habilitacin de esta va (arg. art.14
inc. 3 de la ley 48 y art.280 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin; doct. de Fallos: 315:1848;
318:2639, entre otros).
caducidad de la instancia o cualquier otra forma

anormal de finalizacin del proceso; en cuyo caso,
el matrimonio primero subsistira, y con l, el
impedimento de ligamen; que en el caso, aunque
no anula de oficio al matrimonio posterior, no se
lo reconoce como tal, por consecuencia tampoco
sus efectos jurdicos sucesorios derivados del
vnculo matrimonial.
Esta es la cuestin, ese segundo matrimonio con

impedimento de ligamen, an planteado el juicio
de divorcio sin sentencia, no disuelve el vnculo
del primer matrimonio, por tanto no se puede
realizar un segundo matrimonio sin contradecir
el impedimento de ligamen, como una cuestin
jurdica, pues la habilidad para el segundo matrimonio se adquiere con la sentencia de divorcio y
su inscripcin en el Registro Civil de las Personas.
Concluyo: que por aplicacin del orden pblico

internacional y del fraude a la ley, los matrimonios
celebrados en el extranjero mediando impedimento
de ligamen en Argentina, an cuando se haya planteado el juicio de divorcio vincular y este est en trmite, ese matrimonio no produce efectos jurdicos,
incluso los sucesorios, en el Pas, por aplicacin y
vigencia del art.160 del CC Argentino, porque existe
una incapacidad de derecho para ser considerada
como heredera (art.160 del CC Argentino).
La ley civil argentina, aunque no lo diga, crea

una incapacidad de Jurdica, para los cnyuges
del segundo matrimonio, quienes como consecuencia de su obrar doloso, (fraude a la ley),
y sus consecuencias jurdicas, estn privados
de reclamar sus efectos patrimoniales, cuando
dice (art.160 CC) que no reconocer ningn
matrimonio celebrado en el extranjero mediando
un impedimento dirimente como es el ligamen
mientras subsista. u
junio 2013 AO v N 5 103
DFyP
FAMILIA
En ese orden, atento a que -juntamente con las

alegaciones de carcter federal- se han introducido
otras relativas a la arbitrariedad del pronunciamiento,
corresponde tratar a estas ltimas en primer lugar
pues, de prosperar, la sentencia quedara descalificada como acto jurisdiccional (Fallos: 323:35; 1669
consid. 4).
-IVComo surge de la resea desarrollada en el puntoII,
la quejosa ataca la regularidad de las actuaciones desde
sus inicios.
No obstante, y ms all de los mltiples defectos que
se observan en la sustanciacin del trmite, entiendo
que al borde de cumplirse una dcada, ambas partes han tenido ocasin de formular todas las defensas
y plantear los puntos que estimaron apropiados para
una adecuada resolucin del conflicto.
Es cierto que la ausencia de notificacin por cdula
del auto de fs.347 representa una seria omisin. Empero, en mi parecer, la mera lectura de la causa demuestra
la posibilidad con que han contado las contendientes,
de invocar sus posiciones y defensas con holgura. En
ese mismo carril, no parece existir ninguna ofensa en
materia probatoria, desde que la Sra. Santa Coloma slo
dio cuenta del expediente de divorcio por presentacin
conjunta que menciona a fs.565 vta. y 593 (v. fs.661
vta./662), y que los jueces tuvieron a la vista. Por el
contrario, no ha dicho a pesar del tiempo transcurrido qu otros elementos de juicio tena para proponer
en favor de su postura.
Por ende, creo que la anomala estructural indicada
en este punto, no ha obstado al ejercicio del derecho de
defensa, propsito ltimo de las formas rituales (arg.
a contrario Fallos: 328:2035, 3740 y 3863, entre otros).
-VOtra es, segn entiendo, la valoracin que merecen
las proyecciones que el superior tribunal de la causa
confiri al recurso in extremis articulado por la heredera testamentaria, mecanismo ste consagrado por
el art.241 bis del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la provincia de Corrientes (t.o. ley 5745).
Como se advierte inmediatamente, estamos ante
una vicisitud de carcter adjetivo que, en principio,
escapa de la esfera revisora de V.E.. En esa lnea, ha de
recordarse que las resoluciones de las Cortes provinciales que como la que aqu se impugna desestiman
recursos a nivel local, escapan en principio al control
propio de este remedio, mxime en lo que concierne
a los componentes de naturaleza netamente procesal
{arg. Fallos: 317:194; 320:1217; 325:798, 1486; 326:750,
1893; 327:370, entre muchos otros). Los estndares de
104 AO V N 5 junio 2013
evaluacin son, pues, restrictivos del acceso a la instancia federal (arg. Fallos: 307:1100; 313:493; 326:621); salvo
que se d una manifiesta arbitrariedad o una limitacin
impropia del derecho de defensa (arg. Fallos: 315:2364;
317:116; 327:608).
Precisamente, esta ltima es la situacin que se
configura en el caso, que juzgo particularmente delicada, desde que impacta centralmente en la garanta
del debido proceso, de manera tal que, a mi entender,
reclama la intervencin excepcional de V.E..
Me refiero a que al dejar sin efecto la sentencia
de mrito dictada a fs 693/695, lejos de remover un
grosero error de carcter evidente, el Superior Tribunal
correntino alter el encuadre jurdico sustancial en el
que haba sustentado su anterior decisin, mientras
se encontraba en curso la apelacin federal articulada
por la vencida.
A mi modo de ver, esa actuacin excede el margen
de discrecionalidad propio de los jueces, en grado tan
marcado, que autoriza a tenerla por arbitraria. En este
sentido, hasta los autores que promueven el mentado
mecanismo con mayor ahnco, recalcan que como
lo sugiere su denominacin misma, la reposicin in
extremis configura un remedio heroico, sujeto por
lo mismo a interpretacin restrictiva y aplicacin
subsidiaria. Quiere decir, entonces, que al ingresar en
la reconsideracin del esquema conceptual seguido
en la sentencia N 172, y frente a la pertinencia de una
va correctiva concreta (que, de hecho, la interesada
ya haba activado), el proceder jurisdiccional ha desvirtuado abiertamente el medio provisto por la ley, en
serio detrimento del derecho de defensa en juicio de la
Sra. Santa Colom.
-VI-Por lo tanto, es mi opinin que V. E. debe hacer
lugar a la presente queja, conceder el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Buenos
Aires, 14 de octubre de 2009. Marta A. Beir de
Gonalvez.
Buenos Aires, 14 de septiembre de 2010.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por
Helena Beatriz Santa Coloma en la causa Boo, Hctor
Jos s/sucesin testamentaria, para decidir sobre su
procedencia. Considerando:
Que las cuestiones planteadas resultan sustancialmente anlogas a las resueltas por el Tribunal en la
causa Sol, Jorge Vicente s/sucesin ab intestato (Fallos:
319:2779) y Ulloa, Alberto s/sucesin (Fallos: 330:1572),
cuyos fundamentos corresponde dar por reproducidos
por razn de brevedad.
Que, por otra parte, las diferencias en la plataforma fctica destacadas por el a quo no justifican una
DFyP
FAMILIA
solucin distinta para la presente causa, toda vez que

en todos los supuestos examinados habra mediado
un impedimento de ligamen y dicha circunstancia
ha perdido relevancia a partir de la disolubilidad del
matrimonio civil argentino. En virtud del criterio de
actualidad del orden pblico internacional, el orden jurdico argentino carece de inters actual en reaccionar
frente a un matrimonio celebrado en el extranjero en
tales condiciones (cf. Fallos: 319:2779, considerando 9).
Por ello, habiendo dictaminado la seora Procuradora Fiscal, se resuelve haber lugar a la presente queja,
declarar admisible el recurso extraordinario y revocar
la sentencia apelada. Con costas (art.68 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Agrguese la
queja al principal. Reintgrese el depsito. Notifquese
y devulvase. Elena I. Highton de Nolasco. Enrique
Santiago Petracchi. Juan Carlos Maqueda. E. Ral
Zaffaroni. Carmen M. Argibay.
junio 2013 AO v N 5 105
FAMILIA
DFyP
DIVORCIO
separacin de hecho de su cnyuge, de la cual

naci un hijo con posterioridad.
Contradictorio. Acreditacin del adultero y las

injurias graves. Indemnizacin por dao moral y
psicolgico causado al cnyuge inocente.
Hechos: La sentencia hizo lugar a la demanda
de divorcio por culpa del marido por la causal de
adulterio, injurias graves y abandono voluntario
y malicioso del hogar y fij una indemnizacin
en concepto de reparacin del dao moral y
psicolgico sufrido por la esposa. La Cmara
la confirm en lo principal.
1.
El adulterio en el que incurri el marido se

encuentra acreditado, pues surge de la prueba
testimonial que mantuvo y afianz una relacin
con otra mujer durante el lapso anterior a la
El deber de fidelidad
durante la separacin de
hecho y la cuestionable
nocin de un nico
culpable en el divorcio
Por Victoria Blanchard
Sumario: I. Introduccin. II. El adulterio
y la subsistencia del deber de fidelidad
tras la separacin de hecho. III. La decisin del caso y sus proyecciones. IV.
Situacin actual a la luz del proyecto
de reforma.
I. Introduccin
El presente comentario refiere a un reciente
pronunciamiento de la sala M de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que confirma
la sentencia de primera instancia, con excepcin
de la imputacin de abandono voluntario y malicioso, condenando al demandado por adulterio
e injurias graves y fijando una indemnizacin a
favor de la actora, en concepto de reparacin de
dao moral.
106 AO V N 5 junio 2013
2.
El marido incurri en la causal de injurias

graves, pues, ante el ostensible fracaso de la
unin matrimonial, inici una nueva relacin
sin procurar dar solucin a sus problemas
conyugales, y omiti proteger, contener y respetar debidamente a su esposa, al exhibirse
pblicamente con otra mujer sin reparar en la
ofensa que infliga a la dignidad y autoestima
de aqulla.
3.
El esposo culpable del divorcio debe indemnizar

a su cnyuge por el dao moral y psicolgico
causado, pues su conducta desconsiderada y elusiva constituy una severa ofensa al equilibrio
espiritual de su consorte, mxime cuando debi
conocer la vulnerabilidad emocional de sta,
derivada de la prdida de su madre a corta edad.
De los hechos que se desprenden del fallo surge

que los cnyuges contrajeron matrimonio el 15
de junio de 2007. En marzo de 2009 el cnyuge
se habra retirado del hogar conyugal, aparentemente de manera consensuada. Durante 2008,
los testigos ofrecidos por la actora manifestaron
haber encontrado, en ocasiones, al accionado en
la ciudad de Paran, donde el matrimonio resida,
acompaado por otra mujer, con quien en julio de
2010 tuvo un hijo.
Ambas partes apelan el decisorio, la accionante por estimar insuficiente la indemnizacin
establecida por el a quo, en tanto el demandado
cuestiona que se haya tenido por configurada
la causal de adulterio, pese a la inexistencia de
prueba de la unin sexual anterior a la separacin
de hecho. Solicita la revocacin de la condena
indemnizatoria invocando que la actora tena
antecedentes depresivos por circunstancias de
su infancia.
En primera instancia se consider acreditado
el abandono voluntario y malicioso, pese a que
no fue invocado como causal de divorcio por la
actora, razn por la cual y a la luz del principio
de congruencia, la Cmara revoc la sentencia
en torno a este punto.
En cambio, se tiene por probada la causal de
injurias, en tanto el demandado habra iniciado
DFyP
FAMILIA
CUANTIFICACION DEL DAO

El hecho daoso:
Conducta desconsiderada y elusiva del esposo,
quien incurri en adulterio e injurias graves
Referencias de la vctima:

FALLO
Leyes nacionales 21.839 (t.o. 1980) (Adla, XL-C, 3601)
24.432 (Adla, LV-A, 291)
Sexo: Femenino
Componentes del dao:

Dao extrapatrimonial
Daos varios:
Dao moral y psicolgico:
$ 20.000
CNCiv., sala M, 2012/10/25. - A., N. J. c. S., J. C. s/

divorcio.
Ver tambin. Entre otros: Cmara Nacional de

Apelaciones en lo Civil, sala E, G., J. I. c. A., M.
L., 03/12/2012, LA LEY 21/03/2013, 6, AR/
JUR/70595/2012; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, C. R. A. M. c. D. N. S., L. C.,
02/03/2005, DJ 2005-3, 18, LA LEY 2005-D, 190, LA
LEY 10/06/2005, 5, LA LEY 2005-C, 756, DJ 2005-1,
1095, LA LEY 02/05/2005, 3, LA LEY 2005-C, 200,
ED 212, 337, AR/JUR/77/2005.
una nueva relacin sin dar solucin previa a sus

problemas matrimoniales, exhibindose pblicamente con otra mujer, conducta que el tribunal consider ofensiva, tornando procedente la
indemnizacin por dao moral.
del deber de fidelidad durante la separacin de

hecho, desde que la mayora de los integrantes
de la misma sala del fallo en comentario, en su
anterior composicin, diera inicio al debate en
el ao 1992.
Sobre el deber de fidelidad durante la separacin de hecho, la magistrada preopinante, la

Dra. de Los Santos, se enrola en la postura que
sostiene que el mismo se relativiza cuando luego
de un tiempo prudencial no hay reconciliacin,
pues es un deber que debe ser interpretado de
modo concordante con el resto de los deberes
matrimoniales, especialmente el de cohabitacin
y dbito conyugal.
En esa oportunidad se introdujo el argumento

de la relativizacin del deber de fidelidad una
vez interrumpida de manera consensuada la
cohabitacin(1).
Sin embargo, no hace aplicacin del criterio

reseado al caso de autos, pues el adulterio del
cnyuge datara de fecha anterior a la separacin
de hecho, circunstancia que la magistrada estima
confirmada con el nacimiento de un hijo dentro
de dicha relacin extramatrimonial. Con ello, a
criterio de la Cmara, estara suficientemente
acreditado que la relacin naci y se afianz durante el lapso anterior a la separacin de hecho
de los cnyuges.
II. El adulterio y la subsistencia del deber de
fidelidad tras la separacin de hecho
Un sector importante de la doctrina y jurisprudencia se ha pronunciado por la no subsistencia
Dicho fallo fue criticado por parte de la doctrina, en tanto se apartaba de los precedentes jurisprudenciales del orden nacional, considerndose
adems una postura contra legem(2).
(1) CNCiv., sala M, 12/06/92, LA LEY, 1993-E, 15. Se
trat en su momento de un novedoso precedente donde
se resolvi que el deber de fidelidad subsiste mientras
se encuentra latente la voluntad de unin de los esposos.
Cuando la fractura del matrimonio se concreta con la
separacin de hecho de comn acuerdo, el deber de fidelidad se relativiza y hasta desaparece si luego de un tiempo
prudencial no hay reconciliacin, por cuanto una solucin
contraria importara tanto como exigir a quienes contraen
matrimonio y luego fracasen en l, que cercenen su vida
afectiva y sexual en razn de este fracaso. De esta manera
la unin del actor con una mujer, durante el transcurso
de los tres aos que la ley exige de separacin antes de
decretada la disolucin del vnculo matrimonial, no
puede ser reputado como injurias graves.
(2) DI LELLA, Pedro, Sorprendente y sorpresivo fallo, Revista de Derecho de Familia, N 7, Abeledo Perrot,
junio 2013 AO v N 5 107
DFyP
FAMILIA

FALLO
el accionado y este ltimo expres agravios a fs.162/9,

escrito que fue replicado por la actora a fs.171/178.
I.- Que la sentencia de fs.127/131 hizo lugar a la demanda de divorcio por la causal de adulterio, injurias
graves y abandono voluntario y malicioso del hogar,
rechaz la reconvencin planteada por el accionado
y fij una indemnizacin de $20.000 en concepto de
reparacin del dao moral y psicolgico, condenando
al accionado a abonar dicha suma a la actora dentro
del plazo de diez das.
Los agravios de la actora se circunscriben a la insuficiencia de la suma fijada en concepto de indemnizacin

del dao psicolgico y moral, teniendo en cuenta la
gravedad de la conducta del accionado en la ciudad
de Paran donde ambos residan y donde viven sus
familias y amigos que la ha expuesto a humillaciones,
as como en el mbito laboral que ambos comparten
como oficiales de la Fuerza Area. Invoca que la suma
fijada tampoco resarce adecuadamente la violencia
fsica y psicolgica que sufri cuando sorprendi al
demandado en la ciudad de Paran, con quien luego
fuera la madre de su hijo. Agrega que al nacer el nio,
el accionado tampoco intent regularizar su situacin
matrimonial sino que ocult tal circunstancia. Tambin afirma que la suma fijada no le permite siquiera
cubrir los gastos de asistencia psicolgica que debi
afrontar como consecuencia del destrato a que la someti su cnyuge.
Ambas partes apelaron el decisorio: la actora fund

su recurso a fs.152, pieza que no fuera respondida por
Por su parte el demandado se queja de que se haya

tenido por configurada la causal de adulterio cuando no
Sin embargo, tal como lo seala Roveda, ese seero fallo dio lugar a problematizar la cuestin(3).
La doctrina ya haba comenzado a sealar la

sustancial diferencia existente, segn se verifique
o no la convivencia de los esposos, sostenindose
entonces que operada la separacin de hecho, las
conductas no podan ser juzgadas con la misma
severidad.
FAM, Mara Victoria-GIL DOMNGUEZ, Andrs, El

divorcio y la responsabilidad por dao moral entre
cnyuges, DJ 2005-1, 1094.
2 Instancia. Buenos Aires, 25 de octubre de 2012.

La Dra. De los Santos dijo:
Lo cierto es que, con ese primer decisorio judicial

comenz a soplar un importante aire renovador sobre el tema, polmica que continu plantendose
con otro fallo de la Sala F de la Cmara Nacional
Civil(4). A partir de all se han sucedido otras
soluciones, cada una con sus propios matices(5).
Jurisprudencia anotada, p.122 y ss. Dicho autor sostiene,
que el deber de fidelidad subsiste durante la separacin de
hecho, dado que los esposos no pueden dispensarse por s
solos de los deberes que impone el vnculo matrimonial,
y que la separacin de hecho no tiene virtualidad para
dejarlos sin efecto.
(3) ROVEDA, Eduardo G, LA LEY, 2012-D, 525, El deber
de fidelidad durante la separacin de hecho, comentario
al fallo de la Sup.Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos
Aires, autos R., I. I. c. L., M. R. s/divorcio.
(4) CNCiv., sala F, 12/10/9, autos I.E.E c. N.E.D s/divorcio vincular, JA, 1995-III-350, ED, 166-217.
(5) ZANNONI, Eduardo A., BSCARO, Beatriz R., Valoracin de la conducta de los cnyuges posterior a la
separacin de hecho, JA, 1995-III-357; HIGHTON, Elena
I., Fidelidad hasta cuando?, Revista de Derecho de Familia 16- 2000-50; MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 2006; CHECHILE,
Ana M., Deber de fidelidad y separacin de hecho, JA,
1997-IV-881; BSCARO, Beatriz R., Deberes y derechos
matrimoniales durante la separacin de hecho, LA LEY,
108 AO V N 5 junio 2013
Se genera pues, a partir del ao 1992, toda

una corriente renovadora que cuestiona los
conceptos sostenidos durante largas dcadas
por la doctrina y jurisprudencia tradicional que,
en mayor o menor grado, se resisti con firmeza
a tolerar que la separacin de hecho de los cnyuges revista una entidad tal como para alterar
el esquema de derechos y deberes emergentes
del matrimonio(6).
Esta interpretacin, si se quiere clsica o tradicional, coherente con un derecho matrimonial
que sostena la terminante indisponibilidad de
1993-E, 21/22; GIL DOMNGUEZ, Andrs; FAM, Mara
Victoria; HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de
familia, Ediar, Buenos Aires, 2006.
(6) La evolucin que exhibe esta nueva concepcin
puede verse en detalle en El cese de los deberes matrimoniales tras la separacin de hecho: un leading case
Mizrahi, Mauricio Luis, LA LEY, 2000-B, 360 CNCiv., sala
B 1999/05/06, autos A., A. E. c. A., N. N.
DFyP
FAMILIA
existe prueba de la unin sexual con otra persona antes

de la consensuada separacin de hecho. Cuestiona
tambin el valor probatorio asignado a las declaraciones testimoniales a los fines de la causal de injurias y
sostiene que la ruptura formal de la pareja se configur
con su alejamiento consentido del hogar conyugal, de
modo que el nacimiento posterior de un hijo no puede
considerarse que prueba la causal de adulterio cuando
no es razonable imponer al cnyuge separado de hecho un deber de castidad. Agrega que fue el padre de la
actora quien le entreg sus pertenencias existentes en
el que fuera el hogar conyugal, conducta que evidencia
un claro conocimiento del estado de separacin y de la
falta de voluntad de los cnyuges por mantener la unin
matrimonial. Por tal razn no ha existido tampoco un
abandono voluntario y malicioso. Pide asimismo se revoque la condena indemnizatoria fijada por cuanto de la
prueba resulta de la actora tena antecedentes depresivos
a consecuencia de la trauma sufrido ante la infortunada
prdida de su madre cuando era menor de edad.
Por razones metodolgicas tratar en primer lugar
las quejas del demandado, en cuanto cuestiona la
las relaciones conyugales en un marco de estricto

orden pblico, entiende que durante la separacin
de hecho de los cnyuges se mantiene vigente
el deber de fidelidad con el mismo contenido y
alcance exigible durante la plena comunidad de
vida de los esposos(7). En este sentido se ha dicho
que si bien hay situaciones en las que se confieren
ciertos efectos jurdicos a la separacin de hecho,
estos no alcanzan al vnculo matrimonial ni a los
deberes generados por el matrimonio.
Para quienes se enrolan en esta tesis, el deber de
fidelidad entre los cnyuges tiene su lmite en el
dictado de la sentencia de separacin personal o
divorcio vincular, cualquiera haya sido el tiempo
transcurrido desde que se produjo la separacin
de hecho. No podra de este modo dejarse de lado
la previsin explcita del art.198 del C.C., resultando aventurado otorgar a los hechos entidad
(7) En este sentido MAZZINGHI Jorge Adolfo, La fidelidad conyugal de los separados. Reflexin sobre una reflexin, LA LEY, 2005-D, 1251; SAMBRIZZI, Eduardo, El
deber de fidelidad de los cnyuges durante la separacin
de hecho LL 2008-B, 247. BELLUSCIO, A. C., Manual de
Derecho de Familia, t. I, p.330, N 178; D' ANTONIO, D.
H., Rgimen legal del matrimonio civil Ley 23.515 p.210;
MNDEZ COSTA, Rgimen legal del matrimonio civil.
Ley 23.515, p.183; NOVELLINO, N. J., Nuevas normas de
familia. Matrimonio. Divorcio Ley 23.515, p.215.
imputacin de culpabilidad en el divorcio, y luego las

de ambos relativas a la procedencia y cuanta de la
condena indemnizatoria.
II.- Sobre la causal de adulterio:
Es sabido que el adulterio, como causal de divorcio, consiste en la unin sexual de un hombre o una
mujer casados con quien no es su esposa o su marido,
respectivamente. El objeto de la prueba consiste, obviamente, en las relaciones sexuales ilegtimas, lo que
hace que esta causal sea de difcil prueba directa y es
por ello que la doctrina y la jurisprudencia aceptan la
prueba de presunciones para su acreditacin, la que se
construye sobre la base de indicios graves, precisos y
concordantes, conforme lo previsto expresamente por
el art.163 inciso 5, segundo prrafo, CPCC.
En el caso el conjunto de la prueba da clara cuenta de
la circunstancia de haber desarrollado el demandado
una conducta incompatible con los deberes que impone
el matrimonio, a slo seis meses de celebrado (v. partida
de fs.26 y declaraciones testimoniales de A. U. de fs.78/
suficiente para derogar la normativa vigente, o

forzar o torcer su interpretacin para adecuarla
a soluciones contrarias al rgimen legal vigente, y
que en su caso, se requerir una solucin legislativa expresa que adopte este criterio ms flexible
del deber de fidelidad.
Otro criterio interpretativo, considera que
si bien subsiste el deber de fidelidad entre los
cnyuges, la separacin de hecho provoca una
atenuacin o disminucin de dicho deber.
En esta posicin, existen dos variantes. Aquella
que postula la subsistencia atenuada y minimizada cuando el otro cnyuge convive con un tercero,
de modo que, que si bien es cierto que el deber de
fidelidad persiste mientras el vnculo no se disuelva, ese deber se atena despus de la separacin
de hecho, minimizndose ms an, cuando el
otro cnyuge convive con otra persona. Otra de
las variantes esbozadas en el derecho argentino,
entiende que si bien el deber de fidelidad de los cnyuges se mantiene luego de la separacin de hecho,
despus de un cierto tiempo dicho deber cesara.
De esta manera, en la ltima de las posiciones
referenciada, se introduce el factor tiempo como
determinante de la vigencia o cese del deber de
fidelidad en la separacin de hecho. Llegados a
junio 2013 AO v N 5 109
DFyP
FAMILIA
vta., de C. A. C. R. de fs.83/84 y de S. D. B. de fs.86/87).

En efecto, los cnyuges contrajeron nupcias el 15 de
junio de 2007 y los testigos que declararon en autos
expresaron que era habitual encontrar al accionado en
la ciudad de Paran, donde habitaba parte de su familia,
acompaado por una mujer que no era su cnyuge. As
describen haberlo encontrado desde enero de 2008 en
parques y paseos pblicos, en la peatonal de esa ciudad
y en discotecas o boliches junto con una joven mujer.
Los testigos coinciden en sealar a su acompaante
como la persona que luego fue la madre del hijo del
accionado, cuyo nacimiento se produjo en julio de
2010 (v. partida de fs.38). Tambin era ella quien lo
acompaaba cuando se produjo la discusin acaecida
en ocasin del encuentro de los cnyuges en el Parque
Thompson de Paran.
Los cuestionamientos del apelante relativos a la idoneidad probatoria de las declaraciones testimoniales
carecen de todo asidero, mxime cuando la jurisprudencia ha interpretado con criterio eminentemente
restrictivo las causas de inhabilidad testimonial en
estos juicios, dado que los hechos que los originan,
este punto, resulta necesario discernir cul ser el

perodo razonable que debe transcurrir para que
a su trmino pueda dispensarse a los cnyuges
de la observancia del deber de exclusividad de
trato sexual.
A partir de un comentario de Borda al fallo de
la sala F, se delinea una posicin doctrinaria que
estima que luego de un cierto tiempo desaparece
el deber en cuestin(8). Tomando por analoga
la causal de separacin de hecho sin voluntad
de unirse como causal de divorcio autnoma
(art.214 inc. 2 C.C.), se concluye que si se es
el plazo establecido por el legislador, es porque
durante el mismo tiene la esperanza de que las
partes se reconcilien y que luego de dicho plazo
no subsistira el deber de fidelidad.
(8) Esta orientacin se origina a propsito del precedente judicial citado que lleva al prestigioso doctrinario
a replantearse si despus de transcurrido 10, 20 30 aos
de la separacin de hecho subsiste el deber de fidelidad, a
lo que contesta negativamente, puesto que nadie puede
ser obligado a mantener dicho deber cuando han pasado
muchos aos de separacin de hecho. La pretensin del
cnyuge, que pide se declare culpable al otro por haber
incurrido en adulterio importara un ejercicio abusivo del
derecho. BORDA, Guillermo A. Separacin de hecho y
deber de fidelidad (A propsito de un fallo de la Sala F de
la Cm. Civ. de la Capital) LA LEY, 1996-B, 893.
110 AO V N 5 junio 2013
en la mayora de los casos, slo pueden ser conocidos

por personas vinculadas a las partes por amistad,
dependencia o parentesco (conf. Maffa, El juicio de
divorcio, JA, 1962-I-48, secc. Doctrina, n 21, Borda,
Tratado..., Familia, T. I, n 513, p. 401). Es que por
lo comn, los divorcios se fundan en hechos que no
trascienden del mbito del hogar. Slo los parientes
ms cercanos y los amigos ntimos saben cmo se ha
desenvuelto la vida de una casa, slo ellos presencian
las injurias, los incidentes, las agresiones fsicas (conf.
Borda, ob. cit., p. 401).
Es cierto, como afirma el apelante, que no existe
prueba directa del adulterio durante el lapso anterior
a la separacin de hecho de los cnyuges, pero sin duda
los indicios probados son numerosos, precisos y concordantes para tener por configurada la causal. Cabe
recordar que indicio es todo hecho conexo al hecho
controvertido que junto con otros sirva para inducir la
existencia o inexistencia de otro hecho o de otra situacin que se pretende probar, en virtud de la conexin
lgica que entre ellos encuentre el juez, basado en los
En consecuencia, el plazo razonable para dar

por extinguido dicho deber es el de tres aos,
puesto que transcurrido ese trmino se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio,
con lo cual queda de manifiesto que la ley legitima
la posibilidad de la nueva unin.
Desde otro punto de vista y, enrolados en la
postura que emplea el trmino de dos aos, se
ha propiciado que transcurrido el mismo, cesa
el referido deber. En tal sentido, el lapso mnimo
necesario para que opere la dispensa del deber
de fidelidad entre separados de hecho es de dos
aos, por cuanto es el que el habilita a cualquiera
de ambos cnyuges a pedir unilateralmente la
separacin personal. Al cabo de dicho trmino, no
parece acorde con la naturaleza humana ni con
la realidad de los hechos prolongar la exigencia
de la fidelidad sexual.
Adems de los enunciados, se introducen otros
factores que autorizan un tratamiento diferenciado, segn responda la ruptura de hecho de la
convivencia a la voluntad unilateral de alguna
de las partes o la misma obedezca a una decisin
conjunta de los miembros de la pareja.
De manera que si ambos cnyuges abdicaron
recprocamente del proyecto de vida comn
mediante la interrupcin de la convivencia,
DFyP
FAMILIA
principios o las nociones comunes que constituyen su

conocimiento general.
En la especie, las presunciones que resultan del conjunto de las declaraciones testimoniales es confirmado
por la prueba documental (partidas de matrimonio y de
nacimiento y fotografas de fs.16/23) y, especialmente,
por la propia conducta procesal del accionado. En ese
orden de ideas cabe destacar que, no obstante haber
ofrecido las declaraciones testimoniales de los seores
D. y A., el demandado no inst su produccin, habiendo
citado a declarar slo al testigo Fernndez, quien no
hizo ms que confirmar lo que resulta del conjunto de la
prueba y aludir a un llamado de la actora a fines del ao
2008 preguntando por el paradero de su cnyuge, que
no hace ms que confirmar lo que resulta del conjunto
de la prueba aportada por la actora.
apoyan en argumentos lgicos: quien no produce su

prueba y es elusivo en el aporte de precisiones fcticas,
generalmente procede as pues carece de razn. As, la
conducta procesal elusiva, expectante y de omisin en
el aporte de pruebas a los fines del esclarecimiento de
los hechos no puede sino operar como corroborante de
lo que resulta de las presunciones relativas al adulterio
antes aludido, en los trminos que establece el art.163
inciso 5, tercer prrafo, del CPCC.
Cuando aludimos a la conducta procesal como

corroborante de las pruebas, no se trata de realizar
consideraciones ticas que impongan como castigo
determinadas admisiones. Por el contrario, se trata de
realizar conclusiones y elaborar presunciones que se
Si bien en anteriores pronunciamientos he sealado

que el deber de fidelidad se relativiza cuando luego de
un tiempo prudencial no hay reconciliacin (v. expte.
46129/06, recurso libre 511192 del 19/2/2009 en autos
C., E. A. I. c. C., M.A. s/divorcio art.214 inc. 2 C. Civil,
entre otros), por cuanto este deber ha de ser interpretado de modo concordante con el resto de los deberes
conyugales, especialmente los de cohabitacin y dbito
conyugal, de modo que la ausencia consensuada del
cumplimiento de estos dos ltimos debe relativizar
forzosamente el de fidelidad. Sin embargo tal consideracin resulta inaplicable en el caso en que existe
sustrayndose a futuro del dbito conyugal y del

deber de cohabitacin, no tiene sentido que uno
de ellos impute al otro adulterio o injurias graves
por circunstancias posteriores a la separacin de
hecho, si alguno de ellos mantuviera relaciones
con un tercero(9). La situacin no se presentara
tan clara, sin embargo, en los casos en que el cese
de la convivencia no fue consentido.
un principio valioso mientras los cnyuges conviven, cesada la misma, su aplicacin sin matices
plantea interrogantes difciles de contestar con
razonabilidad por la tesis de la permanencia
del deber. La abdicacin recproca del proyecto
de vida comn implica que, en tanto no medie
reconciliacin, ambos cnyuges se sustraen para
el futuro del dbito conyugal(11).
Entiende Zannoni, que la decisin comn de

los cnyuges de interrumpir su convivencia, si
bien constituye desde una perspectiva formal
una dispensa ilegtima del deber de vivir juntos,
tal ilegitimidad deviene abstracta, pues ninguno
podr invocar la situacin ilegtima que l mismo
ha consentido, para obtener un beneficio o pretender una sancin para el otro, en virtud de la
teora de los actos propios(10).
Vidal Taquini, por su parte, considera que no

obstante que la voluntad de los cnyuges no tiene
autonoma para alterar el contenido de los deberes matrimoniales, no puede ignorarse que el cese
de la cohabitacin entre los cnyuges, decidido
de comn acuerdo o unilateralmente, provoca
un relajamiento del vnculo que determina que
se aflojen los lazos jurdicos que perviven entre
los esposos desunidos(12).
En la misma lnea, Kemelmajer de Carlucci

sostiene que si bien el art.198 del C.C. constituye
(9) ZANNONI, E. y BISCARO, B. en Valoracin de la
conducta de los cnyuges posteriores a la separacin
de hecho, Summa de Familia, Doctrina, Legislacin
y Jurisprudencia. Cecilia P. Grosman, Nora LLoveras,
Marisa Herrera (Directoras), Jurisprudencia Argentina,
t. I, p.1099. Tambin en JA, 1995-III.
(10) ZANNONI, E. y BISCARO, B., en Valoracin..., ob.
cit. p.1096.
A criterio de Mizrahi resulta improcedente invocar como causal de separacin personal y divorcio el adulterio cometido por uno de los esposos
luego de la separacin de hecho, sea ste de comn acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto
(11) Del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, SC
Mendoza, sala I, 11/03/2003, LL Gran Cuyo, 2003-868.
(12) VIDAL TAQUINI, C. H., Matrimonio civil, ley
23.515, Astrea, Buenos Aires, 1991, p.246.
junio 2013 AO v N 5 111
DFyP
FAMILIA
prueba del adulterio del actor anterior a la separacin

de hecho.
En efecto, en anteriores decisorios he sealado que
cuando existe consensuada separacin de hecho y luego de un tiempo prudencial se inicia una nueva relacin
afectiva por alguno de los cnyuges, considerar que
subsiste el deber de fidelidad importara tanto como
exigir a quienes contraen matrimonio y luego fracasan
en l, que cercenen su vida afectiva y sexual en razn
de ese fracaso, lo que no resulta natural ni razonable. Si
bien el art.198 del C. Civil impone el deber de fidelidad
a los esposos, tal deber no parece extensible a quienes,
por razn de la separacin, no observan los restantes
deberes inherentes a tal condicin. He sostenido tambin que no se trata de soslayar el cumplimiento de una
norma de orden pblico, sino de interpretar y aplicar la
ley a la luz de la realidad del caso concreto sometido a
juzgamiento, teniendo en cuenta el principio de buena
fe y la doctrina de los propios actos.
Sin embargo, reitero, en el caso no cabe aplicar
dicho criterio cuando el nacimiento de un hijo del
esta situacin al otro, por cuanto los derechos y

deberes matrimoniales no se tornan exigibles una
vez quebrantada la unin conyugal(13).
En opinin de Solari, el sustento fctico del
deber de fidelidad se encuentra en la plena comunidad de vida de los consortes y no en el ttulo de
estado(14). Con lo cual la extincin de este deber
opera desde el momento mismo en que cesa la
comunidad de vida conyugal, independientemente de quien la haya causado y no obstante la
regularizacin de la situacin de hecho por medio
de un juicio de separacin personal o de divorcio
vincular iniciado por alguno de ellos. El elemento
principal a considerar, en estas circunstancias,
ser la normal convivencia de los esposos, es decir, la plena comunidad de vida entre ellos y no el
ttulo de estado de familia ni tampoco el tiempo
de dicha ruptura.
(13) MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y
divorcio... ob. cit., p.507.
(14) SOLARI, Nstor, El deber de fidelidad de los cnyuges durante la separacin de hecho, LLBA, 2007-980;
Fidelidad y separacin de hecho de lo cnyuges. Valor
del Convenio celebrado por las partes, JA, 2007-III-387,
Separacin de hecho y deber de fidelidad, Revista de
Derecho de Familia y de las Personas, Ed. LL, Junio 2012,
ao IV, N 5, pp.3/18.
112 AO V N 5 junio 2013
demandado con su constante acompaante no hace

ms que confirmar que la relacin entre ambos naci
y se afianz durante el lapso anterior a la separacin
de hecho de los cnyuges, circunstancia a la que han
aludido de modo coincidente los testigos que depusieron en autos, sin que el demandado produjera prueba
alguna con entidad para desvirtuar lo que resulta de
las referidas probanzas.
En consecuencia, considero que las conclusiones de
la seora juez a quo respecto de la configuracin de la
causal en anlisis son atinadas y precisas, no asistiendo
razn al apelante en sus quejas.
III.- Sobre la causal de injurias:
Cabe recordar que la injuria como causal de divorcio
es residual, de lo que deriva que su conceptualizacin
sea imprecisa. Se alude as al atentado a la dignidad del
cnyuge, al menosprecio mediante palabras, gestos,
vas de hecho, omisin de conductas debidas, ultraje
al honor y reputacin del otro, trato desconsiderado,
actitudes impropias, problemas de carcter por la
En consecuencia, acaecida la ruptura de la

unin, sea unilateral o acordada por ambos, no se
tornar exigible el deber de referencia, de modo
que su proceder con posterioridad al cese de la
convivencia, a los fines de atribuirse las causales
de la ruptura matrimonial, no tendr entidad suficiente para decretar la culpa en el divorcio. Todo
ello, sin tener en consideracin el tiempo que ha
transcurrido desde la separacin de hecho, sino
por la sola circunstancia de haberse producido el
cese de la comunidad de vida(15).
(15) En este sentido, es destacable el voto del Dr. Sans en el fallo comentado por MIZRAHI, El cese de los
deberes matrimoniales tras la separacin de hecho: un
leading case Mizrahi, Mauricio Luis, LA LEY, 2000-B,
360. CNCiv., sala B, 1999/05/06 autos A., A. E. c. A., N.
N. cuya doctrina implica sostener que la separacin de
hecho es prcticamente equiparable a la extincin del
vnculo matrimonial, pues impone el cese definitivo de los
deberes matrimoniales; en particular, los de cohabitacin,
dbito conyugal y fidelidad, sin que resulte indispensable transcurso de tiempo alguno. El marco propio de
operatividad del art.198 del Cd. Civil sera nicamente
durante la comunidad de vida de los esposos dado que,
con el quiebre irreversible de la unin, ingresan en escena
derechos personalsimos de orden superior que neutralizan y desplazan la aplicacin de los preceptos comunes
de nuestra ley civil. De ah que Mizrahi encuadre el caso
en comentario como un leading case.
DFyP
FAMILIA
violencia o irascibilidad, los incumplimientos al deber

de asistencia tanto material como moral; en fin, los
incidentes que quiebran la armona familiar (conf.
esta Sala, expte. 74587/05, rec. 486117 del 24/4/2008).
A tal efecto se ha sealado que corresponde valorar
la gravedad e intensidad de los hechos injuriosos, de
conformidad a las caractersticas personales de los
cnyuges de que se trate (cfr. Posse Saguier, Fernando,
en Llambas - Raffo Benegas - Posse Saguier, Cdigo
Civil Anotado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002,
t. I-A, p. 604).
contener y respetar debidamente a su cnyuge, exhibindose pblicamente con otra mujer sin reparar en
la ofensa que infliga a la dignidad y autoestima de su
esposa. La referida conducta es claramente injuriosa
en tanto importa una ofensa y menoscabo de un cnyuge por el otro (conf. Zannoni, Eduardo, Derecho de
Familia, T. 2, p. 82, Astrea, 2006).
Para que se configure la causal de injurias graves se

requiere, en primer lugar, la voluntariedad del acto por
parte del cnyuge ofensor, pero ello ha sido entendido
en el sentido que su conducta ilcita encuadre en el
concepto de culpa.
IV.- El abandono voluntario y malicioso del hogar:
En el caso, ante el ostensible fracaso de la unin matrimonial, el demandado inici una nueva relacin sin
procurar dar solucin a sus problemas matrimoniales
ni resolver en modo alguno un matrimonio prematuramente desquiciado y, en especial, omiti proteger,
Con buen criterio, en la prctica judicial se va

abriendo paso la corriente que considera que el
deber de fidelidad de los cnyuges durante la separacin de hecho ya no subsiste, lo que permite
visualizar un enfoque ms acorde con los criterios
que debieran prevalecer en la dinmica de los
deberes y derechos de los cnyuges.
En este sentido, es amplia la doctrina y jurisprudencia que ha acogido esta evolucin, reconociendo que las relaciones de familia se sostienen
por el afecto, una vez que desaparece, la coercin
al cumplimiento de deberes bajo el temor de una
sancin no se presenta como la mejor alternativa.
Sin embargo los criterios no son unnimes y,
segn la perspectiva que se adopte, el impacto en
el juzgamiento de las transgresiones posteriores
e incluso anteriores al cese de la convivencia,
ser distinto, tal como sucedi en el caso en
comentario.
III. La decisin del caso y sus proyecciones
Llegados a este punto del anlisis, resulta claro
que el tribunal de alzada que resuelve el caso en
cuestin, adhiere a la postura que relativiza el
deber de fidelidad cuando luego de un tiempo
prudencial no hay reconciliacin, por cuanto, tal
como surge de los fundamentos el fallo, este deber
Por lo expuesto tambin en este punto considero

que no asiste razn alguna al accionado en sus crticas
a la sentencia.
La magistrada de primera instancia consider acreditado el abandono mencionado, que no fue invocado
como causal de divorcio por la actora en su demanda,
aunque a fs.8 (punto 10) alude al retiro de su cnyuge
del hogar conyugal, quien habra llevado sus pertenencias en marzo de 2009.
En sus agravios el accionado cuestion la decisin,
invocando circunstancias justificantes de la separacin
ha de ser interpretado concordantemente con el

resto de los deberes conyugales, especialmente
los de cohabitacin y dbito conyugal.
En apoyo a esta doctrina refiere la Dra. de los
Santos que no parece lcito hacer valer un derecho a la fidelidad conyugal incompatible con
conductas precedentes que importan la consentida supresin del cumplimiento de los restantes
deberes derivados del matrimonio.
En torno a este punto, en esta oportunidad el
tribunal coincide con el criterio mantenido por
la sala en su anterior composicin, que haba
sido posteriormente modificado por los actuales
integrantes de la misma, en fallos anteriores al
aqu reseado, en los cuales la postura ahora
mayoritaria constitua la minora(16).
(16) As, en los autos C., E. A. I. c. C., M. A., LA LEY,
29/04/2009, se decret el divorcio de las partes por culpa
exclusiva del marido por la causal de adulterio, pues se
tuvo por acreditada la convivencia con otra mujer apenas
unos meses despus de producirse la separacin de hecho
de su esposa, cuando an no haba transcurrido el plazo
de tres aos requerido para la configuracin de la causal
objetiva. La entonces mayora compuesta por los Dres.
Ponce y Daz de Vivar consider inadmisible el argumento
que esgrime que la separacin de hecho excluye la calificacin de adltera para una relacin que se inicia con
posterioridad ya que el deber de fidelidad slo termina con
junio 2013 AO v N 5 113
DFyP
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de hecho que, segn afirm, fue consensuada. La actora, por su parte, replic que el demandado no ha acreditado ni el acuerdo de partes ni las injurias que dijo
haber sufrido, que pudieran justificar su alejamiento.
Ahora bien, ninguna de las partes se agravi de la
circunstancia de haber sido considerada una causal
culpable imputable al accionado que no fue invocada por la actora. No obstante ello, involucrando una
cuestin de orden pblico, a la luz de la exigencia de
congruencia establecida por el art.34 inc. 4 y 163 inciso 6 CPCC y de la visin restrictiva del principio de
congruencia que resulta del fallo plenario dictado por
esta Cmara en autos M., I. L. c. O., J. O. s/divorcio del
28/10/2010, considero que debe revocarse la sentencia
sobre el particular. Mxime cuando la admisin de las
causales de adulterio e injurias hacen innecesario todo
tratamiento ulterior.
V.- Sobre la indemnizacin del dao psicolgico y
moral:
En primer lugar debo puntualizar que, en principio,
comparto la tesis restrictiva en materia de indemni-
El caso en comentario, como se dijo, adopta la

postura denominada intermedia, que postula la
necesidad del transcurso de un tiempo prudencial para que opere la relativizacin del deber de
fidelidad matrimonial, tesitura que finalmente no
se aplica por argumentos de hecho, a mi criterio,
ciertamente cuestionables.
Si bien no surge explcito de la plataforma
fctica del caso, si la separacin de hecho fue
de comn acuerdo, tal como lo alega el demandado(17), lo cierto es que la actora no invoc
el abandono voluntario y malicioso por parte
de su cnyuge, aspecto este que el tribunal de
alzada correctamente revoca a fin de no incurrir
en ultra petita.
el divorcio, y si bien es cierto que en opinin de alguna
jurisprudencia no puede exigirse el cumplimiento de
dicho deber ms all de los tres aos, en el caso el plazo
no estaba cumplido. En consecuencia, consideraron al
cnyuge incurso en la causal de adulterio. La Dra. De los
Santos, disiente entonces con la calificacin de adltera
de la relacin del actor con otra persona, puesto que al
tiempo en que se acredit el comienzo de dicha vinculacin afectiva exista una separacin consensuada de los
cnyuges desde haca varios meses.
(17) Quien refiere que el padre de la actora le entreg sus pertenencias existentes en el que fuera el hogar
conyugal.
114 AO V N 5 junio 2013
zacin de daos y perjuicios derivados del divorcio,

por entender que la indemnizacin slo procede en
supuestos excepcionales en los cuales la conducta del
cnyuge culpable resulta ilcita y agraviante, produciendo un menoscabo a los derechos personalsimos,
pero entendiendo que se trata de los daos derivados de
la causal del divorcio en que incurriera el culpable y no
de este ltimo como solucin al desquicio matrimonial.
En ese orden de ideas cabe recordar que el plenario de
esta Cmara del 20/9/94 (LA LEY, 1994-E, 538) admite
la procedencia de la reparacin del agravio moral que
es consecuencia de los hechos que dieron lugar al divorcio, no de los derivados del divorcio.
Para juzgar sobre la procedencia de la reparacin
del dao moral resulta ineludible considerar, como
sealara en un voto el Dr. Cifuentes (CNCiv., sala
C, 17/5/88, JA, 1988-III-376; ED, 130-290 y LA LEY,
1988-D,378), si los hechos constitutivos de la causal
de divorcio tienen una expansin y gravedad tal que
entraen un verdadero dao moral a la persona del
cnyuge, para as determinar si los mismos poseyeron
una fuerza daadora punzante, que constituya una
En este sentido resulta acertada la crtica del la

Cmara al fallo de primera instancia que da por
acreditada la causal de abandono voluntario y malicioso no introducida por las partes en el proceso,
puesto que de lo contrario no solo se aparta del principio de congruencia, tal como lo refiere el tribunal,
sino que adems, hay que agregar, se conculcara el
derecho de las partes a ejercer su defensa si el pronunciamiento definitivo se expide sobre aspectos
que no pudieron aquellas considerar.
Desde otro orden, resulta discutible la configuracin del adulterio con los indicios tenidos
en cuenta (testigos) y la prueba de dicha causal
subjetiva, con el nacimiento de un nio despus
de transcurrido un ao y medio del retiro del
demandado del hogar conyugal.
Sobre este punto se ha dicho que cuando se imputan causales subjetivas de divorcio, el juez debe
aplicar un particular rigor para tener por probada
la causal, aplicando los parmetros de la sana
crtica, y en caso de duda, habr de pronunciarse
desechando la culpabilidad introducida(18).
Como dice Fama, los pasos que se han dado
en torno a la cesacin del deber de fidelidad du(18) Voto del Dr. Mizrahi, sala B, CN.Civil en M., H. A.
c. L., M. C., LA LEY, 11/02/2008.
DFyP
FAMILIA
lesin al bien moral que debe ser compensada con

carcter autnomo.
En el caso, sin soslayar que se trata de un joven
matrimonio que fracas a slo seis meses de celebrado, la conducta desconsiderada y elusiva del esposo
constituye una severa ofensa al equilibrio espiritual de
la actora, que torna procedente la indemnizacin del
dao moral infligido, mxime cuando el demandado
conoca o deba conocer la vulnerabilidad emocional de
su esposa, derivada de la prdida de su madre cuando
era an pequea, que invoc ante esta alzada al pedir
la reduccin de la condena pecuniaria.
Tambin corresponde admitir la procedencia de
una suma para cubrir el tratamiento psicolgico y psiquitrico a que debi ser sometida, sin dejar de tener
en cuenta que la traumtica separacin oper como
detonante del estado anmico de la actora, pero ste
responde a mltiples causas (v. declaracin testimonial
de la licenciada Alli de fs.89/90).
En efecto, la suma fijada tambin en concepto de

dao psicolgico no es reducida porque, como se
expuso, si bien el conflicto matrimonial oper como
disparador, existen otras causas que hicieron necesario el tratamiento psicolgico y psiquitrico de la
actora. Por lo dems y en lo tocante al dao moral,
cabe sealar que una unin conyugal que fracasa a
slo seis meses de celebrado el matrimonio denota
que arrastraba algn problema que alguno o ambos
contrayentes se negaron a reconocer, de manera que
si bien la conducta desconsiderada del esposo hace
procedente una reparacin del dao moral, la brevedad de la unin conyugal, que indudablemente nunca
funcion, no autoriza una indemnizacin mayor que
la concedida.
En cuanto a las crticas relativas a la cuanta del resarcimiento, considero que no asiste razn a ninguno
de los quejosos.
Tampoco encuentro que la suma indemnizatoria

resulte elevada, en tanto el descuido y la desconsideracin con que obrara el accionado y su propia reaccin
violenta al ser descubierto por su cnyuge, dan cuenta
de la ms absoluta despreocupacin por el dolor que
causaba, configurando una conducta prxima al dolo
eventual.
rante la separacin de hecho fueron seguidos de

otros, tal vez ms aislados, que desde un enfoque
excepcional de la culpabilidad en el divorcio,
han endurecido las tradicionales exigencias
probatorias para la demostracin de las causales
subjetivas(19).
ga de demostrar las causas legtimas y valederas

del alejamiento y as desvirtuar la presuncin de
voluntariedad y malicia que pesa sobre su accin,
esta conclusin puede ceder si se encuentra acreditado que existi un acuerdo, al menos tcito,
para que aqul se retirara del hogar conyugal.
Entiendo, en consecuencia, que de la prueba

producida en autos no surge de modo irrefutable,
amn de la prueba de testigos, que el accionado
haya incurrido en actos injuriosos antes de la
separacin de hecho de los cnyuges(20).
Aunque ello tambin es un criterio controvertido

tanto desde la doctrina como de la jurisprudencia,
adoptndose criterios dismiles, algunos de los
cuales responden a posturas sancionatorias que
an hoy impregnan el derecho matrimonial(21).
Desde otro punto de vista, se ha sostenido, que

si frente al retiro de uno de los esposos del domicilio conyugal, el otro no adopta ninguna medida
que conduzca a la separacin judicial, se entiende
que aqulla ha sido posteriormente aceptada
por el otro en forma tcita, configurndose as el
abandono de hecho reciproco.
Hay quienes alegan que si bien el esposo que
abandona el hogar conyugal es quien tiene la car(19) FAMA, Mara Victoria, Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia de divorcio, Revista de Derecho
de Familia, N 44, Abeledo Perrot. pp.30/46.
(20) En efecto, la vocal preopinante admite la falta de
prueba directa del adulterio durante el lapso anterior a
la separacin de hecho de los cnyuges.
(21) El mero transcurso del tiempo desde que aconteci

la separacin, sin que la esposa iniciara juicio de divorcio,
alimentos o tenencia, resulta ineficaz para desplazar el
carcter voluntario y malicioso del abandono, as como
para presumir la existencia de un acuerdo de voluntades
o una tcita aceptacin de su parte respecto a la interrupcin de la cohabitacin, en tanto no parece razonable
condicionar la configuracin de tal causal al inicio de
un trmite judicial, como si su inactividad permitiera
purgar la falta de razones que dispensen tal abdicativa
decisin (voto del Dr. Hugo Molteni en libre n 465.573
del 19/12/06).Segn alguna doctrina y jurisprudencia,
se ha consagrado la presuncin favorable para quien la
plantea, de la culpabilidad del cnyuge que se alej, incumbindole a ste la carga de probar que lo impulsaron
motivos legtimos para tomar la determinacin, pues de
lo contrario cabe inferir su intencin de violar el deber de
convivencia. LLAMBAS, J. J., Cdigo Civil Anotado, t. I,
junio 2013 AO v N 5 115
DFyP
FAMILIA
V.- Por todo lo expuesto propongo con mi voto confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fue
objeto de agravios, con la nica salvedad de la imputacin de abandono voluntario y maliciosa, que propicio
se revoque, e imponer las costas de alzada en un 70%
al demandado y un 30% al actor, atento la existencia de
vencimientos parciales y mutuos (art.71 CPCC).
Los Dres. Fernando Posse Saguier y Elisa M. Daz de
Vivar adhieren por anlogas consideraciones al voto
precedente.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el
Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar
la sentencia apelada en lo principal que decide y fue
objeto de agravios, revocndola exclusivamente en
cuanto declara configurado un abandono voluntario
y malicioso no invocado como causal de divorcio. 2)

Imponer las costas de alzada en un 70% al demandado
y un 30% a la actora. 3) A los efectos de conocer en la
apelacin de fs.133, deducidas por considerar bajos
los honorarios regulados en la sentencia dictada por la
Magistrada anterior en grado, se tendr en cuenta a la
naturaleza del asunto, el mrito, la calidad, la eficacia y
la extensin de la labor desarrollada, etapas cumplidas
por la Dra. Raquel Amelia Teresita Sudiro, en su carcter de letrada patrocinante de la actora.
En consecuencia, por no resultar reducidos los honorarios regulados en favor de la nombrada precedentemente, se los confirma (conf. arts. 6, 8, 30 1er. prr.,
37, 38 de la ley 21.839 t.o. ley 24.432).
Regstrese, notifquese y devulvase. Mabel De
Los Santos. Fernando Posse Saguier. Elisa M. Daz
de Vivar.
En el caso no invoc la actora el abandono

voluntario y malicioso, ni tampoco aleg haber
intentado por otros medios reanudar la convivencia, circunstancia que a mi criterio evidencia
que careca de intencin de restablecer el vnculo
con su marido, quedando ambos relevados de los
deberes de cohabitacin y fidelidad.
magistrada que vota en primer trmino permite

inferir que la relacin afectiva que se imputa al
cnyuge preexista durante el matrimonio, pues
de otro modo, si la relacin fue posterior y aunque
el plazo sea cercano a la ruptura de la convivencia
conyugal no cabe reproche alguno al cnyuge
declarado culpable.
En suma, otro hubiera sido el resultado del fallo

en cuestin, si se hubiera adoptado un criterio
ms restrictivo en la prueba del adulterio y se
hubiese considerado la conducta del accionante
como una tcita aceptacin de la accionante en el
retiro del hogar por parte de su cnyuge.
Por las razones apuntadas resulta a mi criterio

cuestionable la culpabilidad atribuida por la sentencia en forma exclusiva al demandado.
Desde otro punto de vista, cabe preguntarse

si el plazo prudencial al que hace referencia la
p.602. En igual sentido, BORDA, Guillermo, Tratado de
derecho civil Familia, 3 ed. actualizada, t. I, p.438 y ss.
Por su parte Mizrahi, en un criterio al que adhiero, sostiene que el hecho del alejamiento del hogar conyugal no
puede generar automticamente la presuncin hominis
de voluntariedad y el carcter malicioso del alejamiento,
que solo ha de funcionar en mbitos sumamente restringidos, quedando su eficacia limitada a los supuestos en
que de las actuaciones se desprenda sin hesitacin que el
retiro del hogar aparece a todas luces como irrazonable,
por ejemplo, cuando el quiebre de la convivencia se produce de modo intempestivo. Una interpretacin funcional
de la ley seala que un esposo puede quedar dispensado
del deber de convivir sin necesidad de acreditar que su
consorte ha incurrido en una causal culpable de divorcio, bastando que el magistrado arribe a la conviccin
moral sobre el clima de desacuerdo y disputa. Mizrahi,
Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, ob. cit.
116 AO V N 5 junio 2013
En efecto, conforme surge de los fundamentos

del fallo, se trataba de un matrimonio que fracas
a seis meses de su celebracin, circunstancia que
denota que arrastraba un problema que alguno
o ambos contrayentes se negaron a reconocer,
siendo una unin conyugal que indudablemente
nunca funcion. No obstante ello, condena al
demandado por adulterio y, en consecuencia,
al pago de una suma de dinero a fin de cubrir el
tratamiento psicolgico de la accionante cuyos
antecedentes depresivos obedecen, segn se
desprende de la propia sentencia, a circunstancias
anteriores al matrimonio(22).
Y esto me lleva a repensar otra cuestin, cual
es, la improbable determinacin en este tipo de
(22) La sentenciante admite que si bien el conflicto

matrimonial oper como disparador, existieron otras
causas que hicieron necesario el tratamiento psicolgico
de la actora, y que su estado anmico respondi a mltiples
causas ajenas a la crisis matrimonial.
DFyP
FAMILIA
procesos, con un grado razonable de certeza, del,

si cabe, real responsable del fracaso conyugal.
En esta clase de juicios resulta harto dificultoso
conocer en forma cierta lo que ocurri en el seno
del hogar, as como cul de los cnyuges fue el
responsable del quiebre de la convivencia.
La realidad es que el juez no podr conocer lo que
ha sucedido en la intimidad del hogar, de lo que se
sigue que un pronunciamiento que recree las figuras
de un culpable y un inocente en el divorcio, bien
puede constituir tal vez una sentencia arbitraria(23).
Ello no slo por la dificultad probatoria que el
sistema de inculpacin presenta sino que sobre
todo resulta cuestionable la existencia misma
de la culpabilidad exclusiva de un cnyuge e
incluso, la verificacin en s del hecho ilcito.
Ello no quita que a raz de la ruptura matrimonial
puedan generarse daos (en el caso el dao psicolgico de la actora), pero el punto en cuestin es si
puede imputarse a uno de los cnyuges, a ttulo
de sancin, los efectos emergentes de los daos
padecidos por el otro(24).
Entiendo que es falsa la nocin de un nico culpable en el divorcio, reflexin que va de la mano
a negar virtualidad jurdica al factor subjetivo
de atribucin que justifique la aplicacin de un
castigo a un hipottico responsable y de un medio
de reparacin a favor de quien se del presunto
inocente(25).
Respecto a la reparacin por daos y perjuicios,
a los que se hace lugar, condenando al cnyuge
declarado culpable, concuerdo con Mizrahi en
(23) En palabras de Borda, al interrogarse acerca del
culpable en la ruptura conyugal, se cuestiona quin la
tiene? el que comete el adulterio o abandona el hogar o
el otro cnyuge que con su frialdad y desatencin a los
deberes familiares ha provocado esa reaccin?...Debajo
de la superficie, oculta a los ojos del juez, no expresada en
el expediente est la masa de hechos que son la valedera
causa del divorcio. BORDA, Guillermo Reflexiones sobre
la indemnizacin de los daos y perjuicios en la separacin personal y el divorcio ED, 147-813.A criterio de
Mizrahi, el factor subjetivo de atribucin se presenta como
sumamente endeble en tanto se trata de efectuar una calificacin que hay que deducir desbrozando aisladamente
hechos de una serie de conductas y contingencias propias
de la intimidad matrimonial, en la que se entremezclan
comportamientos cuyos orgenes son de difcil identificacin. MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia.... p.318.
(24) MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia... pp.318 y 320.
(25) MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia... p.505.
respaldar la doctrina denegatoria de su procedencia, sea que se trate de los emergentes del divorcio
en s o, como en el caso de estudio, de los hechos
que lo determinaron. Y ello por cuanto estimo
improcedente que a las sanciones propias del
divorcio se aada la condena de una satisfaccin
pecuniaria.
Es que sera un constrasentido tener por cierta
la crisis del concepto del culpa en el divorcio y autorizar al mismo tiempo que se filtre la responsabilidad fundada en una sentencia de culpabilidad
exclusiva del cnyuge ofensor.
Se trate de los daos que son consecuencia del
divorcio mismo o de los hechos que lo determinaron, se requiere la condicin de culpable en un
esposo y la inocencia del otro, o sea la necesaria
reprochabilidad jurdica, que, como se dijo, resulta difcil de justificar, al presentarse el factor
subjetivo de atribucin con bases muy endebles.
Dicho en otras palabras, la admisibilidad de los
daos en el divorcio va en contra de la tendencia
ms moderna que, en forma genrica, no busca
un culpable del divorcio sino que habla de responsabilidad compartida o ruptura irreversible
del matrimonio(26).
Argumento al que debe agregarse que con la
apertura de las acciones reparatorias se produce
la consecuente repotenciacin del divorciosancin, que se encuentra en franca retirada(27).
(26) OPPENHEIM, Ricardo y SZYLOWICKI, Susana, El
riesgo de generalizar la aplicacin de indemnizaciones
dinerarias en caso de ruptura de esponsales y divorcio,
JA, 1993-I-760.
(27) En igual sentido Zannoni que adhiere a la idea de
Cifuentes cuando advierte que el solo desamor puede ser
causa de injurias y de divorcio, y que la ruptura de esos
vnculos espirituales que en el matrimonio condicionan
la plena realizacin de los esposos, puede ser causa de la
ruptura de la unin, del enojo y de la culpa, la contrapartida de la inocencia declarada en un fallo judicial. Pero
no necesariamente fuente de un resarcimiento autnomo
derivado de la aplicacin de los principios de la responsabilidad extracontractual. La causa del divorcio, como tal,
no tiene por qu constituir causa de un resarcimiento de
orden econmico. Es por eso que el citado autor concluye
que en punto al dao moral parece imposible separar el
divorcio en s de las causas que lo provocaron. Y que si de
resarcir se trata, el juez debera valorar si, adems de las
causas que condujeron a imputar a uno de los cnyuges,
exclusivamente, la culpa de ese divorcio existen daos
resarcibles autnomamente, es decir, menoscabo de
junio 2013 AO v N 5 117
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FAMILIA
Analizar brevemente en el siguiente apartado,

como resuelven las normas proyectadas las cuestiones planteadas.
IV. Situacin actual a la luz del proyecto de
reforma
La falta de regulacin precisa sobre la separacin de hecho, ha provocado soluciones dispares
en sus distintos efectos jurdicos a partir del cese
de la comunidad de vida de los esposos, esbozndose soluciones dispersas que no alcanzan a trazar una lnea clara y definida sobre este tema(28).
Ahora bien, a la luz del Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, la situacin se nos
plantea distinta.
El proyectado art.431 establece que Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de
vida en comn basado en la cooperacin y el deber
moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
recproca.
De esta manera, los cnyuges quedan relevados
del deber de cohabitacin, y la fidelidad deja de
ser un deber legal, perteneciendo a la rbita de la
moral de los cnyuges.
Asimismo, se eliminan las causales subjetivas,
de modo que no habr, de aprobarse el proyecto,
referencia alguna a la culpabilidad de los cnyuges, dando paso a un divorcio de tipo incausado,
donde la voluntad de los cnyuges es la nica
fuente para su sancin judicial.
En el rgimen actual el incumplimiento de los
deberes del matrimonio es casual de divorcio por
culpa, mientras que en el sistema proyectado, no
hay necesidad de probar el incumplimiento del
deber ni de invocarlo, ni su violacin va a tener
consecuencias en orden a los efectos que genera
el divorcio, puesto que al desaparecer el divorcio
intereses jurdicos que son indemnizables aun cuando,

por hiptesis, no se hubiera demandado, y obtenido, el
divorcio. No debe olvidarse que en los casos de divorcio
culpable el orden jurdico prev ya sanciones, fundamentalmente en el mbito asistencial. Repensando el
tema de los daos y perjuicios derivados del divorcio.
ZANNONI, Eduardo A., JA, 1994-II-822.
(28) En razn de ello es que reiteradamente la doctrina se manifest sobre la necesaria incorporacin de
un captulo especfico en la ley de matrimonio civil que
reglamente las consecuencias de la ruptura de hecho de
la convivencia matrimonial.
118 AO V N 5 junio 2013
por causa tambin desaparecen las ventajas que al

cnyuge inocente le confera el divorcio culpable.
Es as que, como dice Medina, el concepto
que trae la reforma sobre los derechos y deberes
matrimoniales est pensado sobre un matrimonio basado en el mantenimiento continuo de la
voluntad matrimonial de los cnyuges(29).
En consecuencia, quedarn superadas todas las
discusiones doctrinarias y jurisprudenciales acerca de la subsistencia o no del deber de fidelidad
durante la separacin de hecho de los cnyuges,
tornndose inadmisible el anlisis de las causas
que llevaron a la ruptura matrimonial, que tantas
dificultades trae.
Para concluir, creo que las cuestiones litigiosas
suscitadas en la sentencia en estudio, dejan la
sensacin de que el trnsito del camino hacia la
eliminacin de las causales subjetivas de separacin personal y divorcio vincular, erradicando la
enfermiza bsqueda de culpables, es el camino
adecuado(30).
Concebir los desencuentros conyugales como
presupuestos de causales subjetivas de culpabilidad implica avanzar en la intimidad de la pareja,
en especial en la etapa de quiebre, lo que conlleva la exteriorizacin de las circunstancias que
llevaron al fracaso(31).
Por ello destaco la conveniencia de eliminar de
nuestro ordenamiento jurdico el divorcio sancin, fundado en causales subjetivas imputables
a uno o ambos cnyuges, a fin de preservar los
derechos individuales de la familia, la garanta de
los derechos fundamentales a la libertad e intimidad, mediante el reconocimiento de un sistema
de divorcio que tenga como eje la no indagacin
de las causas que lo provocan(32). u
(29) Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012, Julio C. Rivera (Director), Graciela
Medina (Coord.), Abeledo Perrot, 2012. Matrimonio y
Disolucin, Cap.XII, Graciela Medina, pp.321/322.
(30) En el mismo sentido, CHECHILE, Ana Mara, Los
deberes matrimoniales durante la separacin de hecho,
en Summa de Familia, dirigido por Cecilia Grosman,
Nora Lloveras, Marisa Herrera, 1 ed., Abeledo Perrot,
2012, p.405.
(31) LOVERAS, Nora - SALOMN, Marcelo, El Derecho
de Familia desde la Constitucin Nacional, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
(32) FAM, Mara Victoria, ob. cit. p.41.
Familia /Jurisprudencia Temtica
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FAMILIA
JURISPRUDENCIA TEMATICA
Filiacin y dao moral

Por Yamila Soledad Cagliero
Sumario: I. Principios generales. II. Particularidades de la indemnizacin del dao moral en
los procesos de filiacin.
I. Principios generales
Concepto de dao moral
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

sala A, Z., J. P. c. P., J. J. y otros, 09/08/2007, La
Ley Online.
El dao moral consiste en el desmedro, desconsideracin, o cualquier otra dificultad o molestia

que pueda ser consecuencia del hecho perjudicial,
y se configura cuando media lesin a aquellos bienes no patrimoniales que tienen valor primordial
en la vida del ser humano.
Para acreditar el dao moral no es necesaria la

prueba objetiva de un determinado padecimiento;
basta con que se acrediten las circunstancias en
las cuales, segn las reglas de la vida constatables
por la experiencia comn, el contenido de aqul
es una consecuencia normal del evento daoso.
Juzgado en lo Civil, Comercial y Minera Nro. 4

de San Juan, Pereira Demarchi, Jos Luis c. Super
Vea - Disco S.A., 07/10/2008, La Ley Online, AR/
JUR/27217/2008.
Cmara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza,

Mrquez, Mara A. c. Forns, Mauricio G. y otro,
11/02/2005, LLGran Cuyo 2005 (octubre), 981, AR/
JUR/1618/2005.
Objeto de la indemnizacin por dao moral

El dao moral tiene por objeto indemnizar el
quebranto que supone la privacin o disminucin
de aquellos bienes que tienen un valor esencial en
la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad
de espritu, la libertad individual, la integridad
fsica, el honor y los ms caros afectos, que su
resarcimiento depende en principio del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que
ha existido, sin que sea necesario otra precisin,
sin perjuicio de ponderar la personalidad de la
vctima y su receptividad particular en funcin de
sexo, edad, profesin
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Quilmes, sala II, Buttarelli, Mara del Valle c.
Veloso, Marcos Antonio y otro, 13/03/2007, LLBA
2007 (julio), 697, AR/JUR/1417/2007.
Prueba del dao moral
El dao moral encuentra su fundamentado en
el art. 1078 del Cd. Civil y se tiene por acreditado
con la sola comisin del ilcito, por tratarse de una
prueba in re ipsa, que surge inmediatamente de
los hechos mismos.
II. Particularidades de la indemnizacin del

dao moral en los procesos de filiacin
Reconocimiento de la paternidad. Deber jurdico
Corresponde hacer lugar a la indemnizacin por
dao moral solicitada en virtud de la negativa del
demandado a reconocer a su hijo ante la certeza
de la prueba biolgica practicada pues, admitir la
paternidad no es meramente facultativo sino que
conforma un deber jurdico, cuya violacin causa
un dao indemnizable, adems de constituir una
causal de indignidad, privando al padre de derechos hereditarios respecto del hijo.
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de
Ro Negro, H., G. O. c. Z., P., 04/05/2009, LLPatagonia 2009 (agosto), 976.
La falta de reconocimiento voluntario de un
hijo por parte del progenitor importa un obrar
antijurdico, susceptible de producir un dao cuyo
resarcimiento requiere la prueba de que el supuesto padre saba o deba saber de la paternidad que
se le atribuye, razn por la cual el reclamo ser
inviable cuando aquel ignoraba su paternidad.
junio 2013 AO v N 5 121
DFyP
FAMILIA
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala

H, L.A.N. c. F.M.H., 23/12/2010, La Ley Online,
AR/JUR/91586/2010.
Naturaleza jurdica de la indemnizacin por
dao moral en las acciones filiatorias
La indemnizacin por falta de emplazamiento
en el estado de hijo intentado contra el progenitor
biolgico no es punitiva, sino resarcitoria, por lo
que la negativa al reconocimiento importa una
conducta antijurdica y el dao moral debe entenderse in re ipsa.
de 2a Nominacin de Santiago del Estero, P., R. V.
del C. c. S., D. R., 09/10/2009, LLNOA 2010 (abril),
278, AR/JUR/60776/2009.
La conducta culposa del padre no reconociente
Corresponde hacer lugar a la indemnizacin
por dao moral reclamada en virtud de la falta de
reconocimiento del hijo extramatrimonial si, el demandado reconoci haber tenido relaciones ntimas
con la madre del menor en la poca de la concepcin
y los testigos manifestaron que la paternidad de
aqul era de pblico conocimiento ya que, dichas
circunstancias permiten tener por acreditada la
culpa del demandado, quien tuvo la posibilidad de
saber que el menor era su hijo biolgico.
Cmara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junn, L. I. D.C. c. P. M. A., 05/11/2009,
La Ley Online, AR/JUR/43597/2009.
La falta de reconocimiento de un hijo no genera
per se responsabilidad civil
La mera falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial no genera per se responsabilidad
civil, sino que, al tratarse de un supuesto de responsabilidad subjetiva, el ilcito se configura con
la negativa injustificada vertida a pesar de tener
o poder tener conocimiento de su paternidad.
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junn, L. E. I. y L. R. c. Suc. de C. A. M.,
24/11/2009, AR/JUR/44100/2009.
Demora en la promocin de la demanda de filiacin. Circunstancia que no obsta el resarcimiento
del dao moral
La actitud del hijo que demor largo tiempo en
promover la demanda de filiacin a fin de que el
demandado reconozca a su paternidad en el caso,
122 AO V N 5 junio 2013
tena treinta ocho aos, no puede justificar el rechazo del resarcimiento por dao moral solicitado,
pues el sentido comn y la experiencia permiten
presumir el dao puesto que resulta evidente que
la ausencia de reconocimiento pblico de la paternidad menoscaba el desarrollo pleno y armnico
de la personalidad de un nio y un adolescente.
Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista, S., J. R. c. R., R.,
29/05/2009, AR/JUR/34149/2009.
Presuncin del dao moral por lesin a un derecho personalsimo
Debe revocarse la sentencia de grado que en un
juicio por filiacin deneg la procedencia de una
indemnizacin por dao moral solicitada por la
actora a favor de su hija en tanto el resarcimiento
del dao moral no requiere prueba sino que se
presume ante la lesin de un derecho personalsimo derivado del incumplimiento de una obligacin legal, mxime cuando la actora sostuvo en
su escrito de inicio que comunic al demandado
su embarazo y ste no contest la demanda ni
produjo prueba que desvirtuara la presuncin a
favor de los hechos afirmados en el inicio.
sala L, S., M. G. y otro c. D., H. H., 31/03/2009, DJ
23/09/2009, 2703 - LA LEY 20/10/2009, 4, con nota
de Nstor E. Solari; LA LEY 2009-F, 195, con nota
de Nstor E. Solari; DJ 13/01/2010, 53, con nota
de Martn Miguel Culaciati; LA LEY 07/05/2010,
6, con nota de Julio A. Martnez Alcorta; LA LEY
2010-C, 274, con nota de Julio A. Martnez Alcorta,
AR/JUR/4078/2009.
Siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violacin de los derechos
de la personalidad en el caso omisin de reconocimiento de la paternidad-, la acreditacin de la
existencia de dicha trasgresin importa al mismo
tiempo la prueba de la existencia del dao.
Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial
y Minera de San Juan, sala I, A.A.B. c. A.A.M.,
12/04/2012, LLGran Cuyo 2012 (agosto), 793, AR/
JUR/24363/2012.
Lesin del derecho a la identidad por falta de
reconocimiento
La condena a indemnizar el dao moral establecida en la sentencia que hizo lugar a la accin
DFyP
FAMILIA
de filiacin debe ser mantenida porque el comportamiento del demandado, quien sabiendo que
era el padre del actor, omiti reconocerlo espontneamente, es susceptible de causar un dao
de esa naturaleza al haber lesionado el derecho
a la identidad del hijo, impidindole gozar del
emplazamiento familiar durante el lapso anterior
al reconocimiento.
Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial
y Contenciosoadministrativo de 1a Nominacin
de Ro Cuarto, C., F. O. A. c. D., O., 25/07/2012,
LLC 2012 (diciembre), 1263, AR/JUR/36676/2012.
Valuacin del dao moral en los procesos de
filiacin
A fin de determinar el monto de la indemnizacin por dao moral por falta de reconocimiento
paterno voluntario debe evaluarse el dao que
durante los aos en los que no fue reconocido el
reclamante pudo sufrir por no contar con su apellido y por no ser considerado, en sus relaciones
humanas, hijo de quien es.
sala F, R., M. A. y otro c. L., D., 08/05/2012, La Ley
Online, AR/JUR/25269/2012.
A los fin de cuantificar el dao moral provocado
por la falta de reconocimiento del hijo extramatri-
monial corresponde tener en cuenta que el dao

resarcible debe computarse desde que el demandado tuvo conocimiento de que era padre y no
teniendo impedimento legal alguno no concurri
al Registro Civil para tal fin, si ha contribuido la
actitud pasiva o desinters de la madre a que la
falta de reconocimiento no se produjera, ya que
ello acta como concausa del dao y por ltimo
si el nio, pese a la falta de reconocimiento, ha
recibido trato ostensible de hijo por parte del
progenitor durante alguna etapa de su vida lo cual
atena el dao.
de Mercedes, sala I, S., J. G. c. S., J. G., 22/03/2012,
La Ley Online, AR/JUR/5991/2012.
La indemnizacin en concepto de dao moral
otorgada al menor en el marco de una accin
de filiacin debe ser elevada, si el demandado
mantuvo una actitud renuente al lo largo de
todo el proceso, a lo que se suma su desidia en la
averiguacin de la verdad, pues ello contribuy a
agravar el perjuicio causado a su hijo.
de Necochea, R. N. c. V. R. O. s/ accin de filiacin, 14/06/2011, RCyS 2012-V, 112, con nota de
Gisela A. Ferrari, AR/JUR/28168/2011. u
junio 2013 AO v N 5 123
Sucesiones / Doctrina
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SUCESIONES
DOCTRINA
La Legtima y el Fideicomiso Testamentario

Por Jos Mara Bielsa Ros
Sumario: I. Introduccin. II. La Limitacin de la Legtima. III. Tres
Posturas. IV. El Proyecto de Reforma del 2012. V. Conclusin.
I. Introduccin
Para tratar el tema del fideicomiso testamentario y la afectacin de la legtima, comenzaremos
desarrollando las definiciones del tema, los partcipes de esta operacin; para s luego exponer
las diferentes posturas, y a modo de conclusin,
tomar postura justificada por una de ellas.
La ley 24.441, sancionada el 22 de diciembre
de 1994 (Adla, LV-A, 296), ha regulado en nuestra
legislacin el fideicomiso, tanto el contractual
como el testamentario.
El art. 1 define el fideicomiso contractual en los
siguientes trminos: Habr fideicomiso cuando
una persona (fiduciante) transmita la propiedad
fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de
quien se designe en el contrato (beneficiario), y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o a el fideicomisario. El actual Proyecto de Reforma del Cdigo
Civil, contempla el fideicomiso en el art. 1666 sin
modificacin alguna en cuanto a su significado.
Tampoco, en el art. 1668, se modifica el plazo de 30
aos ni su extensin en caso de existir incapaces,
tema que particularmente nos ocupa.
El art. 3, en su primera parte, admite la constitucin del fideicomiso por testamento: El fideicomiso tambin podr constituirse por testamento,
extendido en alguna de las formas previstas en el
Cdigo Civil..., tambin receptado por el art. 1699
del Proyecto de Reforma del Cdigo Civil.
Teniendo en cuenta el concepto legal del fideicomiso contractual, Jos Prez Lasala(1) define el
(1) PREZ LASALA, Fernando (colab.), PREZ LASALA, Jos Luis (autor). Curso de Derecho Sucesorio 2007.
Sucesiones. Testamento. Disposiciones Testamentarias.
Fideicomiso Testamentario. Cita Lexis N 9206/009726.
fideicomiso testamentario indicando que habr

fideicomiso testamentario cuando una persona
(fiduciante o testador) transmita por testamento la
propiedad fiduciaria de bienes determinados a otro
(adquirente fiduciario), quien se obliga a ejercerla
en beneficio de quien se designe en el testamento
(beneficiario) y a transmitirlos al cumplimiento
de un plazo o condicin al beneficiario o al fideicomisario.
La diferencia de esta definicin y la del fideicomiso contractual radica, esencialmente, en que los
bienes fideicomitidos no se pueden transmitir al
fiduciante, que como causante de la sucesin ya
falleci, quedando como nicas opciones transmitirlos al beneficiario o al fideicomisario.
As, el autor reseado nos expresa que en el fideicomiso testamentario, participan las siguientes
personas:
a) Fiduciante (llamado tambin fideicomitente).
La persona que constituye el fideicomiso es el
fiduciante, que en el fideicomiso testamentario es
el testador. ste constituye el fideicomiso para el
cumplimiento de fines determinados, que deben
estar claramente especificados en el testamento.
b) Fiduciario (llamado tambin fideicomitido).
Es la persona a la cual se le transmite mortis
causa la propiedad de bienes determinados. Por
tratarse de bienes determinados, quien recibe la
propiedad fiduciaria es como un legatario particular y no un heredero. El fiduciario puede ser una
persona fsica o jurdica. Es discutido si se trata de
un sucesor mortis causa, a ttulo particular, del
testador fiduciante.
c) Beneficiario. Es la persona designada por el
testador para recibir los beneficios del fideicomiso, normalmente frutos o rentas de los bienes
fideicomitidos, que actan como cargas impuestas
al fiduciario.
junio 2013 AO v N 5 127
DFyP
SUCESIONES
DOCTRINA
d) Fideicomisario. Es la persona que recibir

los bienes cuando se cumpla la condicin o el
plazo, que no sea el fiduciante (hiptesis que no
se puede dar en el fideicomiso testamentario),
ni el fiduciario. Por eso, el fideicomisario no es
cualquier destinatario final, pues pueden ser
tambin destinatarios finales el fiduciante (no en
el fideicomiso testamentario) o el beneficiario.
El fideicomiso no siempre requiere la existencia
de cuatro personas, pues muchas veces el beneficiario puede ser el mismo fideicomisario.
El Proyecto de Reforma del Cdigo Civil se
ocupa del art.1671 al 1673 de los sujetos parte de
este contrato.
II. La Limitacin de la Legtima
El fiduciante-testador, cuando no tiene herederos
forzosos, posee la ms amplia libertad para constituir el fideicomiso, no contando con limitacin
alguna para designar al fiduciario, al beneficiario o
al fideicomisario, designaciones estas que pueden
recaer en parientes colaterales o en extraos a su
entera voluntad.
El problema se produce cuando el testador
tiene herederos forzosos con derecho a legtima.
En ese caso se plantea el problema acerca de si
el fideicomiso no puede afectar la legtima, o s la
puede afectar por constituir una excepcin a su
intangibilidad.
Dado que en nuestro ordenamiento jurdico
la legtima es alta, especialmente la de los hijos
que alcanzan a 4/5 del caudal hereditario en el
Cdigo vigente, el fideicomiso testamentario slo
puede ser vlido si el valor del legado no excede
el quinto de libre disposicin. Eso hara que este
instituto, habiendo legtima, tenga un campo de
accin muy limitado.
Qu ocurre si el testador al disponer la constitucin del fideicomiso involucra bienes que superan
la porcin disponible de su patrimonio, considerando que el efecto del fideicomiso es que no se
podr partir el haber hereditario fideicomitido
hasta que el fideicomiso no se extinga?
III. Tres Posturas
A) Una posicin sostiene que, existiendo legitimarios, el testador no podr afectar la legtima de
128 AO V N 5 junio 2013
ellos mediante la disposicin testamentaria que

crea el fideicomiso, porque la legtima en nuestro
derecho es de orden pblico.
Una posicin tradicional, encabezada por Guastavino, expresa que el fideicomiso testamentario,
no altera la prohibicin de las sustituciones fideicomisarias en las que el traspaso de bienes est
supeditado a la muerte del heredero; ni modifica
la intangibilidad de la porcin legtima de los herederos forzosos(2).
Zannoni, sostiene que no ha sido alterada la
vigencia del Art. 3598 del Cdigo Civil que consagra la intangibilidad de la legtima: el testador
no puede imponer gravamen ni condicin alguna
a las porciones legtimas. Si lo hiciere, se tendrn
por no escritas, sean los beneficiarios terceros u
otros herederos forzosos. Por lo tanto, los legitimarios afectados podran demandar la reduccin
del fideicomiso a los lmites de la porcin disponible, puesto que prevalecen las disposiciones
que regulan la legtima. Los bienes constituidos
en fideicomiso deben ser integrados por su valor
en la masa de clculo, y si se constata que han
sobrepasado la porcin disponible, en la medida
del exceso habrn de reducirse(3).
Lisoprawski y Kiper, adhieren desde la propia
definicin de fideicomiso dada en su obra: los
fideicomisos testamentarios permiten designar
al fiduciario para que, a la muerte del causante,
reciba todo o parte de sus bienes con el objeto de
destinarlos a ciertas finalidades, en beneficio de
otro u otros. Debe respetarse la porcin legtima
de los herederos forzosos. Es muy til para que el
causante asegure la manutencin de ciertas personas, ya sea su educacin, gastos de salud, etc..(4).
Continan diciendo, la Ley 24.441 debe ser
armonizada con las restantes disposiciones del
Cdigo Civil, de modo que se puede arribar a la
conclusin de que, as como contina vigente la
prohibicin de establecer una sustitucin fideicomisaria, si existen herederos forzosos, el fidei(2) GUASTAVINO, Elas P., Fideicomisos, leasings, letras hipotecarias y otros aspectos de la ley 24.441 LA LEY,
1995-B, 1061.
(3) FERRER, Francisco, El fideicomiso testamentario y
la flexibilizacin del derecho sucesorio. JA, 1999-III-1038.
(4) LISOPRAWSKI, Silvio; KIPER, Claudio, Tratado de
Fideicomiso 2003. Fideicomiso Testamentario. Cita Lexis:
6000/004224.
DFyP
SUCESIONES
DOCTRINA
comiso slo podr ser constituido sobre la porcin

disponible sin afectar la legtima de aqullos, en
tanto no medien justas causas de desheredacin.
De tal forma, si los bienes recibidos por los herederos forzosos en su porcin legtima estuviesen
afectados a un fideicomiso, la disposicin del
testador sera nula, pero si los herederos voluntariamente cumplen la manda aceptando su calidad
de fiduciantes, habra una confirmacin tcita.
Por intangibilidad de las legtimas se entiende
no slo la prohibicin de privar de ellas a los
legitimarios o de reducir sus proporciones, sino
tambin la de afectarlas, comprometerlas o supeditarlas a plazos, condiciones, designacin de
administrador, etc.
En lo que concierne al fideicomiso regulado
por la Ley 24.441, no surge de las disposiciones
de esta ley que se puede afectar la legtima de los
herederos forzosos postergando su derecho hasta
la finalizacin de aqul. Al ser as, el testador
deber compatibilizar su voluntad con las reglas
imperativas del derecho sucesorio(5).
Azpiri y Requeijo expresan que mediante la
constitucin de un fideicomiso por testamento
el fiduciante puede imponer la indivisin de los
bienes fideicomitidos durante 30 aos y hasta por
un plazo mayor si hay beneficiarios incapaces, lo
que significa una desnaturalizacin del derecho
sucesorio. De tal forma, los herederos legitimarios designados como fideicomisarios pueden
cuestionar el fideicomiso. Distinta es la solucin,
obviamente, si el causante no deja herederos forzosos. Durante el plazo de 30 aos o mayor si el
beneficiario es incapaz los herederos no podrn
recibir los bienes, y tampoco podrn percibir las
rentas, que sern gozadas en exclusividad por el
beneficiario, mientras que el remanente lo administrar el fiduciario; se trata de un verdadero
perjuicio para los legitimarios.
Cuando el beneficiario no sea heredero legitimario, habr que observar si las rentas a recibir
exceden la porcin disponible del testador, y
asimilan la situacin a la prevista en el art.3603,
que permite al heredero legitimario elegir entre
cumplir con la disposicin testamentaria tal como
(5) LISOPRAWSKI, Silvio; KIPER, Claudio, Tratado de
Fideicomiso 2003. Fideicomiso. Generalidades. Cita Lexis:
6000/000587
la estableci el causante o entregar al beneficiario

la porcin disponible(6).
Nora Lloveras, tambin se suma a esta primera
posicin: si el causante excede la porcin disponible por las disposiciones atinentes al fideicomiso,
no resulta posible en el sistema actual, legitimar o
de otro modo inferir, por la razn que fuere, que es
posible desconocer la legtima de los llamados, o
que los legitimarios pueden ser silenciados, u obligados a esperar el cumplimiento de la condicin
o plazo del fideicomiso testamentario. Los jueces
no podrn salvar el fideicomiso testamentario por
mayores, mejores y distintas interpretaciones que
se postulen, y esta invasin desde el fideicomiso
testamentario al sistema de la legtima no encuentra respaldo en la ley.
El fideicomiso testamentario hoy, debe sujetarse
a los principios y reglas que gobiernan la sucesin
intestada, sin que est permitido forzar el rgimen
aun cuando se pretenda la tutela de intereses
superiores(7).
Ursula Basset cree en cuanto a la posibilidad
de vulneracin de la legtima que:
-La vulneracin del plazo mximo establecido
por la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237) habilitara las
acciones de particin, en cabeza de los herederos,
los legatarios y sus acreedores.
-La vulneracin de la legtima, habilitara, segn
el caso las acciones de colacin y reduccin.
En conclusin, es necesario poner de resalto
que el fideicomiso no podra vulnerar la legtima
ms de lo que podran hacerlo otras formas de
planificacin hereditaria. Siempre subsisten en
cabeza de los herederos las acciones tendientes
a protegerla(8).
Kemelmajer de Carlucci(9), nos relata dos casos
jurisprudenciales argentinos, donde en situa(6) AZPIRI, Jorge; REQUEIJO, Oscar, El fideicomiso y el
derecho sucesorio, LA LEY, 1995-D, 1127.
(7) LLOVERAS, Nora, Fideicomiso testamentario: la
voluntad dispone?, JA, 1999-III-1058.
(8) BASSET, Ursula, Fideicomiso Testamentario. Una
Herramienta para la Planificacin Hereditaria. Buenos
Aires, Abeledo -Perrot. 2008. p. 95.
(9) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, El fideicomiso
sucesorio y la legtima en algunas decisiones jurisprudenciales, JA, 1999-III-1052.
junio 2013 AO v N 5 129
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SUCESIONES
DOCTRINA
ciones similares, se decidi respetar la legtima.

Tambin Azpiri (10), comenta, en su postura mencionada anteriormente, otro caso reciente similar,
fallado por la Cmara Nacional Civil, salaF(11),
con mismo resultado.
Tambin adhieren a esta postura Gmez Leo,
Fernndez Raymundo(12), que ampliaremos al
tratar la ltima cuestin, y Elena Highton(13).
B) Similar a la postura anterior, pero con una
excepcin, Graciela Medina y Horacio Maderna
Etchegaray, sostienen que, existiendo legitimarios,
el testador no podr afectar la legtima de ellos
mediante la disposicin testamentaria que crea
el fideicomiso, porque la legtima en nuestro derecho es de orden pblico, pero debera hacerse una
excepcin: la posibilidad de constituir fideicomiso
testamentario a favor de incapaces vulnerando
la legtima de otros herederos forzosos cuando los
incapaces beneficiarios sean herederos forzosos.
En el mismo sentido, Giraldi, Armella, Lambois,
consideran que la ley especial 24.441 representa
un supuesto de excepcin a la intangibilidad de
la legtima. Sus sostenedores propugnan que esa
excepcin tenga valor dentro de los trminos de la
indivisin hereditaria contemplados en el art.51
de la ley 14.394, es decir, 10 aos, o hasta que todos
los herederos alcancen la mayora de edad. En esos
casos, la afectacin de la legtima no ocasionara la
reduccin del fideicomiso testamentario, en forma
temporal.
Graciela Medina y Horacio Maderna Etchegaray
mencionan que nuestra legislacin ya admite
otras limitaciones a las legtimas como ser la
afectacin de un inmueble al rgimen de la ley
14.394 de bien de familia por va testamentaria o la
indivisin forzosa de los bienes sucesorios prevista
por los arts. 51 a 55 de la misma ley.
Por otra parte, esto no implica dar paso a la
autonoma de la voluntad en materia sucesoria,
(10) AZPIRI, Jorge O., El fideicomiso y los presupuestos
de las acciones de colacin y reduccin. LA LEY, 2006-B,
469.
(11) CNCiv., sala F. Vogelius, Angelina T. y otros c. Vogelius, Federico y otro, LA LEY, 30/03/2006, 9.
(12) FERNNDEZ RAYMUNDO; GMEZ LEO, Osvaldo,
Tratado Terico Prctico de Derecho Comercial 2004.
Sucesiones. Testamentos. Disposiciones Testamentarias.
Fideicomiso Testamentario. Cita Lexis: 1612/004597.
(13) Ob. cit. 1.
130 AO V N 5 junio 2013
sino reconocer que los padres son los que conocen

ms las inclinaciones, debilidades, necesidades,
sus aptitudes, su grado de capacidad intelectual,
su conducta, sus recursos, los reveses de la fortuna,
las desigualdades naturales que separan a uno de
otro hijo.
En un rgimen donde la libertad de testar est
restringida por normas de orden pblico el fideicomiso testamentario slo puede constituirse en la
cuota parte de libre disponibilidad. Ello restringe
mucho la posibilidad de uso del fideicomiso testamentario, debido a lo elevado del sistema de
legtimas de nuestro pas.
El sistema actual deja sin solucin a los padres
de hijos incapaces, quienes tienen una preocupacin constante, en determinar quin se va a ocupar
de ellos despus de la muerte de los progenitores, y
fundamentalmente quin se va a ocupar de cubrir
sus necesidades y administrar sus bienes, funciones que abnegadamente durante la vida desempean ellos. La ausencia de posibilidad efectiva de
mejorar la situacin del hijo que ms lo necesita
cuando existen otros herederos forzosos, lleva las
ms de las veces a realizar actos en fraude a la ley
o en otros casos produce la imposibilidad de dar
soluciones solidarias a los incapaces.
La nica posibilidad de constituir fideicomiso
testamentario a favor de incapaces vulnerando
la legtima de otros herederos forzosos es cuando los incapaces beneficiarios sean herederos
forzosos(14).
Francisco Ferrer, comparte esta posicin ms
flexible que pretende armonizar las normas del
Cdigo Civil con esta ley especial, considerando
al fideicomiso de esta ltima como una excepcin
ms a la intangibilidad de la legtima, que slo se
ver postergada transitoriamente en lo que hace
a la particin y adjudicacin de los bienes. Pero
esta excepcin procedera slo cuando todos los
herederos forzosos sean fideicomisarios, y se trate
de fideicomisos de administracin o inversin que
persiguen proteger a un heredero forzoso incapaz
o a la familia toda, que seran los beneficiarios
del fideicomiso. Ahora bien, como se considera
(14) MEDINA, Graciela; MADERNA ETCHEGARAY,

Horacio, El fideicomiso testamentario en el Proyecto de
Cdigo Civil de 1999 (Su relacin con la legtima y la proteccin de incapaces), JA, 1999-III-1067.
DFyP
SUCESIONES
DOCTRINA
que el plazo mximo de treinta aos que prev el

art.4 inc.C, ley 24.441 es demasiado extenso e
implicara la desnaturalizacin del derecho hereditario, podra conciliarse este nuevo instituto con
el plazo mximo establecido para las indivisiones
hereditarias de la ley 14.394, art.51, que es de diez
aos, o hasta que todos los herederos lleguen a la
mayora de edad. Por lo cual habra que concluir
que el fideicomiso nunca podra afectar a los
bienes hereditarios por un plazo mayor de diez
aos, con lo cual se lograra una armonizacin
razonable de las leyes. Se argumenta tambin
con la figura del bien de familia, que constituye
otra excepcin a la intangibilidad de la legtima,
en cuanto impide pedir en cualquier tiempo la
particin del bien, recordndose que en caso de
advertirse conflicto entre los principios que rigen
la legtima o la particin hereditaria, con los que
inspiran la institucin del bien de familia, deben
preferirse estos ltimos, puesto que la ley 14.394,
que introdujo el bien de familia, ha modificado
el rgimen sucesorio. Lo mismo ocurre con la indivisin hereditaria impuesta por el testador por
diez aos, autorizada por la misma ley. Igualmente
con el derecho real de habitacin del cnyuge
suprstite del art.3573 bis, incorporado por la ley
20.798/75 (Adla, XXXIV-D, 3326).
No ocurrir as en el caso de que el beneficiario
o fideicomisario sea un tercero, en cuyo caso proceder la accin de reduccin para que los bienes
comprendidos en el fideicomiso se reduzcan a los
lmites de la porcin disponible. El tercero podr
desinteresar a los herederos forzosos pagndoles
el valor de los bienes de que han sido privados. La
misma solucin para el caso de que en lugar de un
tercero, sea alguno de los herederos forzosos, no
incapacitado(15).
Olga Orlandi, apoya esta postura y dice que en
relacin al fideicomiso testamentario y el derecho
sucesorio, la autonoma de la voluntad y el orden
pblico se encuentran en tensin permanente.
Considera que no constituyen trminos excluyentes; la gua que oriente una solucin justa debe ser
el inters familiar.
En el futuro debe revisarse el sistema sucesorio
a fin de que sea viable la constitucin del fideicomiso testamentario cuando ste responda a la
(15) FERRER, Francisco, El fideicomiso testamentario y
la flexibilizacin del derecho sucesorio, JA, 1999-III-1038.
tutela del inters familiar. Concuerdo plenamente

con lo proyectado por la Comisin de reforma al
Cdigo Civil designada por decreto 685/95 en la
disminucin de las legtimas y en la posibilidad
de constituir fideicomiso testamentario a favor de
herederos forzosos incapaces, aun cuando afecten
la legtima de otros herederos forzosos hasta que
cese la incapacidad, porque estimamos que las
normas de orden pblico que reglamentan la legtima pueden ser limitadas cuando tienen como
fin la proteccin solidaria de los incapaces(16).
Cristina Armella expresa que las normas de
derecho de fondo deben ser armonizadas con las
de la ley especial, lo que impone que sta configura un supuesto de excepcin a la proteccin de
la legtima, que slo se ver postergada temporariamente en la particin de los bienes, en pos de
metas superiores, como sucede con la proteccin
de los bienes fideicomitidos que le correspondan
al heredero incapaz. Ello siempre y cuando se involucre a todos los herederos legitimarios y no se
beneficie a unos en detrimento de otros. Teniendo
en cuenta que el fideicomiso puede durar treinta
aos, sugiere aplicar a los testamentarios los plazos de indivisin admitidos por la ley 14.394. Concluye en que el fideicomiso testamentario puede
implicar una nueva excepcin a la intangibilidad
de la legtima, siempre y cuando responda a finalidades superiores, como la proteccin patrimonial
de incapaces o de la propia familia.
La ley 24.441 no contiene disposiciones similares, de modo que es difcil visualizar en ella
excepciones al rgimen de fondo que no estn
expresamente consagradas. Bien es posible interpretar que si el legislador as lo hubiera querido
lo hubiera plasmado, pero no es posible forzar los
textos legales ms all de lo razonable. Si bien el
art. 97 de la ley 24.441 deroga todas las disposiciones que resulten incompatibles con ella, cabe
entender que ello es insuficiente para considerar
implcitamente derogadas a instituciones de orden pblico y de carcter imperativo. Al ser as, la
constitucin de fideicomisos, por contrato o por
testamento, que violen la legtima de los herederos
forzosos, les permite a estos ltimos ejercer las
acciones correspondientes para protegerla(17).
(16) ORLANDI, Olga, El inters familiar en el fideicomiso testamentario, JA, 1999-III-1072.

(17) Ob. cit. 4.
junio 2013 AO v N 5 131
DFyP
SUCESIONES
DOCTRINA
Jorge Lascala expone que la porcin legtima

no puede ser atacada por el testador en momento
alguno en lo que hace a la integralidad de los bienes, pero puede imponerles el estado de indivisin
por un plazo de hasta 10 aos, y as afectarlos al
fideicomiso. Toda otra afectacin que supere esos
plazos podr ser atacada por los herederos que
consideren afectada su legtima. Cumplido ese
plazo (10 aos), el fideicomiso se extinguir, con
todos los efectos que ello acarrea. Es importante
decir que tambin el estado de indivisin creado
por un fideicomiso testamentario podra ser beneficioso para la porcin legtima, por ejemplo
ante el incremento del acervo al finalizar la manda
fiduciaria o la proteccin de ciertos sujetos que no
sean capaces al momento de heredar(18).
C) Prez Lasala, cree que la ley 24.441 respeta,
en principio, la legtima. Cuando su art.97 deja
sin efecto lo que se oponga a la presente ley, ello no
supone la posibilidad de violar la legtima con el
fideicomiso testamentario, pues sta puede quedar
inclume siempre que el fideicomiso se mantenga
dentro de al porcin de libre disposicin. Por lo
dems, la aplicacin analgica del art.51 de la ley
14.394, que implica un estado de indivisin hereditaria, no parece acertada, pues la situacin que
crea el fideicomiso, que normalmente representa
la disposicin de una cosa cierta y determinada,
no lleva consigo la creacin de un estado de indivisin, pues el legado de cosa cierta y determinada
no forma parte de la comunidad hereditaria(19).
Francisco Ferrer entiende que no puede restringirse el alcance de la ley invocando la normativa de
una ley anterior, porque entonces se llega a invertir
el principio de interpretacin y a sostener que
la ley anterior deroga a la posterior, lo que no es
razonable. Ello implicara reconocer a la tradicin
la fuerza de detener la evolucin del derecho. Con
las mismas consideraciones que ahora se invocan
contra la reforma de la ley 24.441, tambin se
habra negado validez a las reformas de las Leyes
14.394 y 20.798, lo que no resulta admisible y carece de rigor lgico(20).
Respecto esta ltima postura, Gmez Leo y
Raimundo, analizan el art. 97 de la ley 24.441,
(18) AMNDOLA, Manuel. Fideicomiso testamentario:
Cuestiones Controvertidas, LA LEY, 2008-A, 952.
(19) Ob. cit. 1.
(20) Ob. cit. 15.
132 AO V N 5 junio 2013
disposicin que declara dejar sin efecto toda

norma legal que se oponga al contenido de la ley.
Ello, en tanto la legtima de los herederos forzosos
constituye una institucin de orden pblico, cuya
intangibilidad o inviolabilidad es reconocida por
el art. 3591 del Cdigo Civil, Inviolabilidad que
no se limita al reconocimiento y aseguramiento
de un porcentaje determinado de la herencia,
sino que se extiende a la prohibicin de imponer
condicin, plazo o cargo alguno a las porciones
legtimas, adquiriendo particular relevancia en
el caso de los fideicomisos testamentarios en los
que el plazo de duracin puede prolongarse ms
all de los treinta aos.
As, es como estos autores merituen la oposicin
que media entre las citadas disposiciones se ha
concluido que deben prevalecer las normas del
Cdigo Civil que regulan el instituto, dada la superior jerarqua de los principios que sustentan
su vigencia, teniendo en cuenta, asimismo, que
la abrogacin tcita genrica debe ser apreciada con suma prudencia. De all que existiendo
herederos forzosos, el fideicomiso slo podr
establecerse sobre la cuota de libre disposicin,
siendo nulo el que vulnere la legtima. De tal
modo, los herederos forzosos legitimarios que se
vean afectados, podrn solicitar judicialmente la
reduccin del fideicomiso a los lmites de la porcin disponible(21), as estos autores sostendran
la primera postura expuesta.
IV. El Proyecto de Reforma del 2012
En un acpite separado, donde previamente
se legislan las normas relativas al fideicomiso
en su figura general; la especie del fideicomiso
testamentario es receptada por el Proyecto de
Reforma del Cdigo Civil, a partir del art. 1699,
con la novedad de la inclusin (remitiendo a la
seccin sucesoria) de la posibilidad de la mejora
a favor de un incapaz.
Es as como el fideicomiso tambin puede constituirse por testamento, el que debe contener, al
menos, las enunciaciones requeridas por el art.
1667, a saber; a) la individualizacin de los bienes
objeto del contrato... b) la determinacin del modo
en que otros bienes pueden ser incorporados al
fideicomiso, en su caso; c) el plazo o condicin a
que se sujeta la propiedad fiduciaria; d) la iden(21) Ob. cit. 12.
DFyP
SUCESIONES
DOCTRINA
tificacin del beneficiario... e) el destino de los

bienes a la finalizacin del fideicomiso... f ) los
derechos y obligaciones del fiduciario y el modo
de sustituirlo, si cesa.
Pero la ocurrencia positiva, que no deja dudas
y es para celebrar en cuanto al tema que nos
ocupa, es la remisin de los arts. 2448 (novedad
legislativa) y 2493, de la seccin sucesoria del
Proyecto; que resuelve la polmica cuestin. El
art.2448, expresa: Mejora a favor de heredero con
discapacidad. El causante puede disponer, por el
medio que estime conveniente, incluso mediante
un fideicomiso, adems de la porcin disponible,
de un tercio (1/3) de las porciones legtimas para
aplicarlas como mejora estricta a descendientes
o ascendientes con discapacidad. A estos efectos,
se considera persona con discapacidad, a toda
persona que padece una alteracin funcional
permanente o prolongada, fsica o mental, que en
relacin a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integracin familiar,
social, educacional o laboral.
Finalmente, no quedan dudas en cunto al
cmputo del plazo, ya que el plazo mximo de 30
aos previsto en el art. 1668 se computa a partir
de la muerte del fiduciante.
V. Conclusin
Comparto la segunda postura mencionada,
encabezada por Graciela Medina y Maderna
Echegaray, en cuanto debe hacerse una excepcin
en caso de constituir fideicomiso testamentario
a favor de incapaces, y slo en este caso podra
violarse la legtima; cuestin que es receptada por
el Proyecto de Reforma del 2012.
No considero que el hecho que solamente,
sosteniendo que una ley posterior (la del Fideicomiso), derogue una ley anterior (el Cdigo Civil),
o bien desde el art.97 de la ley 24.441, que todo
lo que contrari la Ley de Fideicomiso quede sin
efecto, resulte suficiente para violar sistemtica-
mente la legtima, tema delicado si los hay en el

mbito de Derecho Sucesorio. Se podra agregar
a los que defienden esta postura, cmo influira
entonces el dictado de una ley posterior que protege a los menores, como es la ley 26.061, de inters
superior del nio. Adems, desde ya, lo que se
ponga a la presente ley, redactado de forma tan
genrica, es una apreciacin totalmente subjetiva.
Por otro lado, no hay que ser inflexible con la
norma, sino que debe armonizarse con otras leyes y situaciones especiales. Es la propia familia
quien conoce las necesidades y posibilidades de
sus miembros, y qu mejor que ellos, en caso de
existir un incapaz, de decidir el destino de los
bienes a travs de una herramienta de gran utilidad en esta particular situacin, como lo es el
fideicomiso testamentario. La familia va a saber
mejor que una ley general, que impone a travs de
la legtima el destino de bienes a todos por igual,
sin distincin, o bien, solamente se permite una
pequea porcin de los bienes de disponerlos
libremente va testamento; porcin que resulta
nfima, ya que la imposicin de la ley es elevada.
Desde ya, de lege ferenda (cuestin receptada
en el Proyecto de Reforma) resulta til, para evitar
diversas interpretaciones o construcciones de
la cuestin planteada, la contemplacin de esta
situacin particular, en el art. 2448 del Proyecto
de Reforma del Cdigo Actual con la posibilidad
de una mejora a favor del hijo incapaz, ya que
aportara claridad al tema, ms all de compartir o
no, en el mismo sentido que se intent legislar con
el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil de 1995.
Considero as, que la legtima de otros herederos, puede ser violada solamente en la situacin
descripta por el Proyecto, en caso de existir herederos incapaces forzosos, as, a todas luces el
fideicomiso testamentario se constituir en una
herramienta til, de proteccin y beneficio para
la familia y el familiar incapaz; compartiendo la
postura reformista del Proyecto del Cdigo Civil
y Comercial. u
junio 2013 AO v N 5 133
DFyP
SUCESIONES
DOCTRINA
Planteo acerca del tipo de adopciones otorgadas

durante la vigencia de la ley 13.252. Vocacin
hereditaria de parientes colaterales
Por Silvia Susana Colliard
1) Me dispongo a exponer mi postura acerca

de la relacin entre el tipo de adopcin que se
otorgara bajo la vigencia de la ley 13.252 (Adla,
VIII, 122) y la vocacin hereditaria de los parientes
colaterales del adoptado.
2) Debo inexorablemente comenzar recreando
referencias histricas para entender el contexto en
el que fue sancionada la primera Ley de Adopcin
en la Argentina. El espritu de la misma consisti
en amparar a nios que se encontraban en
situacin de desamparo luego del terremoto de
San Juan, brindndoles el afecto y cuidado de
una familia dispuesta a ello. As lo expresaba en el
ao 1948 el senador salteo Dr. Felipe Gmez del
Junco, en oportunidad de presentar su proyecto de
Ley junto al Diputado Ramella: El propsito de la
Ley no es la caridad, es el de la solidaridad humana, es la proteccin del padre al hijo y del hijo al
padre. Esta norma legal no estableca distincin
entre adopcin simple y adopcin plena. Tampoco
se refera al alcance y efectos de tal instituto.
3) Ahora bien, la posterior ley promulgada referida al tema que me ocupa que llevara el 19.134
(Adla, XXXI-B, 1408) derog la ley anterior y
estableci como principio general que las adopciones otorgadas con anterioridad seran consideradas simples. Pero, en su artculo 16 previ
que slo poda otorgarse la adopcin plena con
respecto a los menores:... c) que se encontraren en
alguna de las situaciones previstas en el artculo
11, al que remito: El padre o la madre del menor
no sern necesariamente citados al juicio... c)
cuando hubieren manifestado expresamente su
voluntad de que el menor sea adoptado, ante el
rgano estatal competente, la autoridad judicial,
o por instrumento pblico. Vale decir que la conformidad prestada por lo progenitores del menor
consideraba plena la adopcin otorgada.
134 AO V N 5 junio 2013
4) Hasta aqu, y mientras la ley citada en el

prrafo anterior estuvo vigente, podra discutirse
el tipo de adopcin que fuera otorgada, segn los
requisitos exigidos y detallados precedentemente.
Pero cabe advertir y considerar que posteriormente fue dictada la ley 24.779 (Adla, LVII-B, 1334) que
an se halla vigente.
5) Paso entonces al anlisis del ordenamiento
jurdico que hoy marca las pautas del instituto
de la adopcin. La norma positiva establece diferencias sustanciales entre adopcin simple y
adopcin plena. Sabido es que toda ley posterior
deroga ley anterior, pero ms an la ley precitada expresamente sentencia que deroga la Ley
19.134 y al respecto, en forma ms detallada,
habr de referirme especialmente en el apartado
siguiente.
6) Cabe sealar y admitir que derogar significa
anular, dejar sin efecto, destruir, abolir, cancelar,
reformar, rescindir, revocar. Y en el ms estricto
sentido jurdico, la derogacin accin contraria
a la promulgacin es el acto jurdico a travs
del cual pierden su vigencia las disposiciones contenidas en el cuerpo de un instrumento jurdico
(ley, decreto, acuerdo o reglamento). Derogar
constituye abolir, anular una norma establecida
como una ley o una costumbre (Diccionario de la
Real Academia Espaola).
7) En el caso expuesto, cabe tener en cuenta
que las disposiciones establecidas por las leyes
de adopcin promulgadas con anterioridad a la
Ley 24.779, han sido expresamente derogadas,
anuladas, abolidas, canceladas, rescindidas, revocadas y por lo tanto, admitirse que slo est en
vigencia la normativa citada precedentemente.
8) La actual ley vigente referida en el punto
anterior, establece como principio general, que la
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SUCESIONES
DOCTRINA
adopcin ser plena, salvo en los casos en que

el juez considere oportuno otorgarla de manera
simple. Adems, de forma expresa, en su art.325,
plantea diversas situaciones que de configurarse
dan lugar a la adopcin plena. Precisamente, su
inc. e) reza: cuando (los padres) hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar
al menor en adopcin. No escapar a magistrado
alguno que la situacin aqu prevista es anloga
a la descripta por la ley 19.134 (ver pargrafo 3).
El legislador, con buen criterio, interpreta que si
los padres biolgicos prestan conformidad con la
adopcin y se desprenden de la patria potestad
que hasta el momento ejercan, cedindosela a
los padres adoptantes, lgico es que la adopcin
sea considerada plena, con todos los alcances
pertinentes.
9) Vale resaltar asimismo que al momento de
otorgarse la adopcin mientras se encontraba en
vigencia la vieja ley 13.252, los padres biolgicos
eran citados por la justicia a prestar (o no) conformidad con la accin iniciada por los padres adoptantes. En ciertos casos incluso, expresamente se
allanaban con la pretensin planteada por ellos
abandonando toda oposicin o defensa posible
y entregndoles a los mismos el menor en adopcin. Teniendo en cuenta el anlisis efectuado y
planteado ut supra, el texto de la ley hoy vigente y
la aplicacin del principio de analoga, lgico es
interpretar que la adopcin fuera otorgada con el
alcance y efectos de una adopcin plena.
10) Ms an, continuando con un razonamiento
lgico y jurdico, si los progenitores del menor han
prestado conformidad con la adopcin y han delegado el ejercicio de la patria potestad a favor de
los padres adoptantes, no cabe duda que todos los
dems efectos tambin quedan comprendidos por
lo que hoy se plantea como adopcin plena. Si por
el contrario, la adopcin fuera considerada simple,
el adoptado hubiera carecido de familia teniendo
en cuenta que la biolgica cedi y abandon sus
deberes, derechos y obligaciones, contrarindose
con tal interpretacin el espritu de la ley que en
su oportunidad lo ampar.
11) Luego del anlisis preliminar efectuado,
me dispongo a hacer lo propio con la sucesin
del adoptado. Y expongo el caso que se plantea
cuando ste no tiene ascendientes, descendientes ni cnyuge suprstites. Sabido es que en la
sucesin de toda persona que carece de herederos
forzosos, tienen vocacin hereditaria los parientes

colaterales. Pero en el caso que me ocupa, relevante y fundamental importancia adquiere la previa
determinacin del tipo de adopcin del causante.
Aqu reside el quid de la cuestin: si la adopcin
es considerada plena los familiares colaterales
poseen vocacin hereditaria; por el contrario, si se
determina que es simple, el Fisco desplaza a los
colaterales (por no ser parientes).
12) Por otra parte, debo referirme al origen de
los bienes que el de cujus hubiere dejado. En
el supuesto de adopcin simple, los recibidos a
ttulo gratuito de su familia adoptante a quienes
legalmente hered en su carcter de hijo adoptivo conforme el art.333 del Cdigo Civil (Ttulo
IV - De la Adopcin Captulo III Adopcin
Simple) ... ni el adoptante hereda los bienes que
el adoptado hubiere recibido a ttulo gratuito de
su familia biolgica ni sta hereda los bienes que el
adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su
familia de adopcin.... En virtud de ello, los bienes
quedaran para el Fisco, slo porque se considera
sin familia al adoptado. Cabe sealar al respecto,
que el Estado se convierte en beneficiario porque
se configura una situacin de despojo, toda vez
que los bienes que pertenecieron a la familia
adoptante deberan ser heredadas por familiares
de la misma, sobre todo considerando que tampoco pueden ser heredados por la familia biolgica
del adoptado. Seguramente coincidir el juzgador
en que se plantea un absurdo jurdico.
13) No escapar al buen criterio de cualquier
profesional del Derecho, que Vlez advirti en
la nota al art. 3588 del Cdigo Civil: El Estado,
en realidad no es un heredero ni un sucesor en el
sentido tcnico de la palabra; porque l adquiere
los bienes de un muerto precisamente en virtud
de un ttulo que supone que no hay herederos. Es
en virtud de su derecho de soberana que el Estado
adquiere los bienes sin dueo, que se encuentren
en su territorio, sean muebles o inmuebles, pues
no se puede permitir que un Estado extranjero
ejerza en el territorio una acto de soberana,
apropindose bienes sin dueo conocido... y el
Fisco recibe la herencia, de forma supletoria, una
vez tenida la certeza de que queda descartada la
existencia de familiares con vocacin hereditaria
y la misma es reputada como vacante.
14) Es sumamente importante, relevante y necesario aqu dilucidar el tipo de adopcin que debe
junio 2013 AO v N 5 135
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SUCESIONES
DOCTRINA
considerarse en el caso planteado, toda vez que

de ello depende que se est ante la existencia o
inexistencia de parientes colaterales con derecho
a suceder al de cujus, evitndose el apoderamiento de los bienes por parte del Estado de
manera al menos dudosa o controvertida. Sabido
es que el rgimen jurdico adoptado por nuestra
codificacin tiene por finalidad poner en cabeza
de descendientes, ascendientes, cnyuges y parientes colaterales los bienes del difunto, siempre
con prelacin al Fisco, ya que ste no persigue ser
beneficiario slo por despojar a quienes pudieren tener vocacin hereditaria. Correspondera
incluso aplicarse la ley ms benigna a los
intereses de parientes, que siempre prevalecen
sobre los del Estado.
Interrogantes:
* Qu razones llevaran al juzgador a considerar
que la adopcin del causante debe interpretarse
como simple toda vez que tal posicin implicara
recurrir a fundamentos basados en disposiciones
de leyes derogadas?
* No corresponde aplicar, ante un vaco o
laguna del Derecho y/o un absurdo jurdico, el
principio de analoga tanto como el de ley ms
benigna para dilucidar el planteo aqu formulado?
* No es evidente que atento lo prescripto por
la ley vigente a la fecha (24.779) y merituando los
presupuestos que rene la adopcin del causante
(anlogos a los que esta norma exige) debe ser
considerada plena, con todos los alcances y efectos
que corresponden?
Sntesis del planteo:
* Las adopciones otorgadas durante la vigencia
de la ley 13.252 se consideran simples o plenas?
* La ley 19.134 que consider simples las
adopciones anteriores fue derogada y la ley vigente nada dice al respecto. Podran considerarse
en todos los casos simples? O habra que hacer
una pertinente diferenciacin?
* No es relevante tener en cuenta la conformidad prestada por los padres biolgicos respecto
de la adopcin en sede judicial? No tendra otros
136 AO V N 5 junio 2013
alcances y efectos? Debe tenerse en cuenta que

la ley 24.779 considera plena la adopcin cuando
existe conformidad prestada por los padres biolgicos en sede judicial (supuesto tambin previsto
en la ley 19.134).
* Es justo que el Estado se apodere de los bienes
porque la sucesin podra reputarse vacante al no
considerar herederos del adoptado a sus parientes colaterales? Cul sera el fundamento para
que ello sucediera toda vez que la adopcin al
momento de otorgarse no contemplaba el tipo?
* No correspondera para ser justos que los
parientes (tambin tos o primos), quienes trataron como parte de la familia al adoptado luego de
que sus padres biolgicos prestaran conformidad
con tal situacin, tuvieran vocacin hereditaria
idntica a las que tienen en las sucesiones de
sus familiares biolgicos? Tngase en cuenta el
estado de familia.
Conclusin:
* Entiendo que debera contemplarse la situacin expuesta y emitirse un criterio que aclare los
alcances y efectos de las adopciones otorgadas
bajo la vigencia de la ley 13.252, establecindose
en todo caso una diferenciacin entre simple
y plena, teniendo en cuenta para ello la omisin
o la existencia de la conformidad prestada por los
padres biolgicos.
* En cuanto al Anteproyecto de Reforma del
Cdigo Civil y Comercial, deseo referirme especficamente al art.2432: Parentesco por Adopcin:
Los adoptantes con considerados ascendientes.
Sin embargo, en la adopcin simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya
recibido a ttulo gratuito de su familia de origen,
ni sta hereda los bienes que el adoptado haya
recibido a ttulo gratuito de su familia en adopcin.
Estas exclusiones no operan si, en consecuencia,
quedan bienes vacantes. En los dems bienes,
los adoptantes excluyen a los padres de origen.
Y al respecto, estimo que igual criterio debe contemplarse en el caso de los colaterales (arts. 2438
al 2440) a fines de que sea considerada legtima
la vocacin hereditaria de stos con prelacin al
derecho del Fisco de apoderarse de los bienes por
reputarse vacante la herencia. u
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SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
En la bsqueda de un rostro para el boceto

del legislador: La condicin de heredero
especialmente protegido (legitimario asistencial)
en la interpretacin del Tribunal Supremo
Por Leonardo B. Prez Gallardo (*)
Sumario: 1. Los herederos especialmente protegidos: Su devenir
en los distintos anteproyectos del Cdigo Civil de 1987. Primeras
pinceladas. 2. La figura en el Cdigo Civil de 1987: un mero boceto del
legislador. 3. El heredero especialmente protegido en la interpretacin del Tribunal Supremo: En la bsqueda de los contornos del rostro
de una figura. 4. El reconocimiento por el testador de la condicin
de legitimario asistencial a quien en Derecho no corresponde. 5. El
control notarial o judicial ex post del cumplimiento de la condicin de
especialmente protegido al momento del deceso del testador. 6. Post
scriptum: An quedan contornos por definir. 7. Bibliografa.
1. Los herederos especialmente protegidos:
Su devenir en los distintos anteproyectos del
Cdigo Civil de 1987. Primeras pinceladas
Mientras me decido a escribir estas pginas,
veinticinco aos despus de la promulgacin
del Cdigo Civil, paso revista al devenir en este
cuarto de siglo de una institucin forjada, como
he dicho otras veces, a fuerza de cincel y martillo
jurisprudencial, con los vaivenes que la interpretacin judicial suele provocar en las instituciones
jurdicas, de la cual no escapa la presente.
Cuando el 16 de julio de 1987 fue aprobado por
la Asamblea Nacional el Cdigo Civil cubano, se
daba fin al itinerario por el que haba atravesado
la espina dorsal de nuestro Derecho sucesorio,
figura en derredor de la cual se supona sera construido el edificio en que se sostendra una buena
parte del resto de la instituciones sucesorias, si los
arquitectos que en su momento disearon ese
edificio legal, y los ingenieros civiles que luego
fueron sus ejecutores, lo hubieren hecho con sentido de la simetra, la topografa, le geometra del
espacio y con una base de clculo que permitiera
una cimentacin para actuar sobre un terreno firme y sobre todo antissmico. Hoy, veinticinco aos
despus, estoy lleno de dudas, en una bsqueda
continua de la ratio legis, y desde la academia
he tenido que atravesar por angosturas, superar

antinomias, proponer soluciones para colmar
lagunas u ofrecer otras que desde la hermenutica
jurdica, esencialmente correctora, de sentido,
lgica, y sobre todo aplicacin a un Derecho en
que lo justo natural se imponga a la exgesis de la
norma. Muchas veces la fatiga intelectual de este
continuo ejercicio me obliga a tomar cierto respiro, inhalo oxgeno, y sigo en pie, pero cuando creo
que he avanzado en este devenir reconstructivo, me
percato que el camino trillado es escaso si se toma
en cuenta que an el rostro del boceto legislativo
de los aparentemente archiconocidos herederos
especialmente protegidos no se deja an ver en sus
ms diversos perfiles, a pesar de todo lo transitado,
de todo lo que en estos aos he tenido que labrar,
bien a travs de lo que he dejado escrito (1) o de lo
(*) Profesor Titular de Derecho Civil y Derecho Notarial.
Facultad de Derecho. Universidad de La Habana.
(1) PREZ GALLARDO, Leonardo B., Los herederos
especialmente protegidos, la nueva visin de los legitimarios en el Cdigo Civil cubano: algunas interrogantes
al respecto, en Temas de Derecho Sucesorio Cubano,
Flix Varela, La Habana, 1999, pp. 15-59; A una dcada
de la promulgacin el Cdigo Civil cubano: reflexiones
sobre algunos aciertos y desaciertos de su Libro Cuarto
(en coautora con Mara Elena COBAS COBIELLA), en
Temas..., cit., pp. 61-221; PREZ GALLARDO, Leonardo
B., Naturaleza intuitu personae de los derechos deferidos
junio 2013 AO v N 5 137
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SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
que han hecho alguno de mis discpulos en estos

tiempos de intenso bregar(2) o valiosos profesores
de otras universidades del pas(3).
Un fugaz recorrido por los anteproyectos y el
proyecto, del luego devenido Cdigo Civil pudiea favor de los padres con especial proteccin (y no herederos especialmente protegidos) en el primer llamado
sucesorio. (Comentarios a la Sentencia No. 46 de la Sala
de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Supremo de
29 de enero de 1999), Revista Jurdica, No. 1, enero, Ministerio de Justicia, La Habana, 2000, pp. 6-25; Captulo
X, Los herederos especialmente protegidos. La legtima.
Defensa de su intangibilidad cualitativa y cuantitativa,
en Derecho de Sucesiones, bajo mi coordinacin, t. II,
Flix Varela, La Habana, 2004, pp. 200-310; Algunos
criterios jurisprudenciales en sede sucesoria de la Sala
de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo.
Derroteros del ltimo lustro (2000-2004) en Estudios de
Jurisprudencia sucesoria, Bitecsa, Managua, 2010, pp.
49-152; Declaracin post mortem de la inoficiosidad de
la donacin y la proteccin de la legtima. (A propsito de
la Sentencia No. 58 de 23 de marzo del 2009 de la Sala de
lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo),
Revista Cubana de Derecho, No. 34, La Habana, juliodiciembre 2009, pp. 141-159; El Derecho de Sucesiones
a la luz de la interpretacin de la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Supremo en el cuatrienio
2005-2008, en Estudios..., cit., pp. 153-270; Legtima y
discapacidad. Una relectura de los requisitos exigidos ex
lege para el beneficio de la especial proteccin o cualidad
de legitimario asistencial, en Revista Norte Notarial, del
Colegio de Notarios de La Libertad, No. 1, ao I, Trujillo,
Per, 2011, pp. 23-44; Cumplimiento de los requisitos de
la especial proteccin (legitimario asistencial) a la muerte
del testador: La situacin del estudiante universitario.
Comentarios a la Sentencia No. 218 de 31 de mayo del 2011
de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Supremo, Boletn de la Organizacin Nacional de Bufetes
Colectivos, No. 42, La Habana, junio-diciembre de 2011,
pp. 5-17; Cmo entender la dependencia econmica del
causante, a los fines de reclamar la legtima, en el supuesto
del hijo judicialmente incapacitado, internado en centro
asistencial? (A propsito de la Sentencia No. 532 de 29 de
diciembre del 2011 de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo) (indito).
(2) Vid. la reciente tesis de doctorado defendida por
Yanet ALFARO GUILLN, El rgimen jurdico de la pretericin en Cuba, bajo mi direccin, Facultad de Derecho,
Universidad de La Habana, 2012 (en biblioteca de dicha
Facultad).
(3) FERNNDEZ MARTELL, Jos Karel y Ediltrudis PANADERO DE LA CRUZ, Las donaciones colacionables: el
enigma de una institucin jurdica. Incidencias sustantivas
para el Derecho positivo cubano, en Revista del Centro
de Investigaciones Sociojurdicas de la universidad de
Caldas, Vol. 8, No. 1, Manizales, Colombia, enero-junio
2011, pp. 13-44.
138 AO V N 5 junio 2013
ra ofrecernos algunas pistas interesantes en esta

labor hermenutica. De un estudio sistemtico de
los anteproyectos, podemos llegar a ciertas conclusiones: para el legislador siempre estuvo claro
la permanencia de unos herederos forzosos, con
una nueva visin, con un estilo distinto(4), tomado de modelos de Europa del Este(5), pero que en
esencia responda a un lmite a la libertad de testar,
si bien por excepcin, pero lmite al fin. Nunca se
pens en suprimir esta cortapisa a la libertad de
testar del individuo, se pas de la regulacin de
unos herederos apegados en su nomen y en su
contenido a los previstos por el legislador espaol,
a otros en lo que mutaba su esencia ms asistencial
que parental, constituyendo ambos igual freno a
la libertad testamentaria, pero se buscaba en este
nuevo ensayo normativo la proteccin de ciertos
parientes en razn de requerimientos a modo de
conditio iuris que se iban agregando(6).
(4) Marcado esencialmente por la funcin social que
tiene la legtima, catalogada como asistencial, precisamente
en razn de la proteccin que despliega hacia un cierto
sector de la poblacin, en esencia personas dependientes
econmicamente o con discapacidad.
(5) Como exponen CZACHORSKI, Witold y Andrezj
STELMACHOWSKI, Evolucin del Derecho Civil en los
pases socialistas, en http://biblio.juridicas.unam.mx/
libros/2/889/3.pdf, consultado el 2 de agosto del 2012, pp.
57-58, en Rusia y la ex Checoslovaquia eran llamadas a la
sucesin del de cuius las personas que hubieran estado
en dependencia econmica con este por lo menos un ao
antes de su muerte. El actual Cdigo Civil ruso mantiene
esta direccin. En efecto, el artculo 1148 regula la sucesin
por discapacitados dependientes del testador. A su tenor:
1. Los ciudadanos que se encuentran comprendidos entre
los herederos legales, especificados en los artculos 11431145 del presente Cdigo que se encuentran discapacitados
en la fecha de apertura de la sucesin, pero que no estn
incluidos en la categora de herederos llamados a la herencia, deben heredar, por ministerio de la ley, de conjunto y
a partes iguales con los herederos de esa categora, si eran
dependientes del testador, al menos un ao antes de su
muerte, sin importar si residan o no con el testador.2.
Los herederos legales no deben ser incluidos en el circulo
de herederos especificados en los artculos 1142-1145 del
Cdigo, salvo que fueren discapacitados en el momento
de apertura de la sucesin, y que fueren dependientes del
testador al menos por un ao antes de su muerte, habiendo
residido con l. Si existen otros herederos legales deben
heredar a partes iguales con los herederos de la categora
llamada a la herencia3. Si no hay otros herederos legales,
los discapacitados dependientes del testador deben heredar
por derecho propio como herederos de la octava categora.
(6) Paradjicamente, casi un cuarto de siglo despus de
que el legislador cubano sancionara el Cdigo Civil de 1987,
la polmica en la doctrina espaola sobre la necesidad de
DFyP
SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
En la exposicin de motivos del entonces anteproyecto de Cdigo Civil cubano de 27 de agosto
de 1987 se justifica la clasificacin de los herederos

forzosos, distinguindose de los herederos legti-
reformas en materia sucesoria, y en concreto en sede de legtimas resulta bien enconada. Autores como CALATAYUD
SIERRA, Adolfo, Consideraciones acerca de la libertad
de testar, en Academia Sevillana del Notariado, tomo IX,
EDERSA, 1995, pp. 243-263, en su sentida condicin de
notario, propone una absoluta abrogacin absoluta de las
legtimas (tanto material como formal) y de las reservas,
y en sustitucin de las primeras, el establecimiento del
derecho de alimentos a cargo de la herencia y a favor de los
descendientes del causante. Asimismo DE LA ESPERANZA
RODRGUEZ, Pablo, Perspectiva de la legtima. Notas
para una posible revisin, en Libro Homenaje a Ildefonso
Snchez Mera, volumen I, Consejo General del Notariado,
2002, pp. 1097-1116, con similar parecer, siguiendo los derroteros de CALATAYUD SIERRA, aboga por la supresin de
las legtimas y en su lugar un sistema de alimentos respecto
de los hijos o nietos que, al fallecimiento del testador, estn
en situacin de pedirlos. Similar posicin la de MAGARIOS BLANCO, Victorio, La libertad de testar, en Revista
de Derecho Privado, Nos. 9-10, septiembre-octubre 2005,
consultado en http://vlex.com/vid/libertad-testar-289842,
el 7 de agosto del 2012, p. 25, quien aboga por una libertad
de testar, en tanto que las legtimas, a su juicio constituyen
un escollo en una importante etapa de la vida como es la
vejez, dado que se le impide a la persona subvenir a las
atenciones que su vida reclama, sirviendo de substrato
econmico para que (...) pueda desarrollarse plena y
dignamente hasta el momento mismo de su muerte,
mientras que la libertad de testar es hoy el instrumento
ms idneo para ajustar el patrimonio a la finalidad que
debe cumplir, que es atender a las necesidades del que lo
ha creado. GOM LANZN, Ignacio, Tema 8 Atribuciones legales (Legtimas, los derechos del cnyuge viudo y
de las parejas, reservas) Parte segunda. Los derechos del
cnyuge viudo, en Instituciones de Derecho Privado, Juan
Francisco Delgado de Miguel (coordinador general), tomo
V - Sucesiones, volumen 3 - Las atribuciones legales Martn
Garrido Melero (coordinador), Thomson - Civitas, Madrid,
2005, p. 934, con un tono algo ms moderado, pero en esencia, con los mismos derroteros, expone que el progresivo
desarrollo del individualismo y de la libertad personal
parecen exigir la reduccin o eliminacin de las legtimas
en aquellas legislaciones en las que su existencia supone
una verdadera traba para la libertad de testar que permita al
causante adaptar su sucesin a las necesidades familiares.
Asimismo, GARCA SNCHEZ, Jos Aristnico, El Notario
del siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid, No.
24, marzo-abril 2009, pp. 78-80, aprovecha la ocasin para
rematar una idea que en Espaa ha fecundado en los despachos notariales, por ser precisamente los notarios, como
expresa GOM LANZN, quienes tienen un conocimiento
directo del pensamiento de los testadores. De modo que
acusa a las legtimas de ser una institucin anacrnica cuya
rigidez los avispados encuentran mil escapes para burlar
y que, en cambio, para los ciudadanos de a pie que son
los ms, se convierten en obstculos insuperables que les
impiden conseguir el mejor favor familiae. No obstante, sus
palabras finales se dirigen a la reorientacin de las legtimas

a los efectos de asegurar la responsabilidad del testador
respecto de los que lo necesiten y slo en la cuanta en que
lo necesiten. Otros como DELGADO ECHEVARRA, Jess,
Qu reformas cabe esperar del Derecho de sucesiones del
Cdigo Civil? (Un ejercicio de prospectiva), en http://www.
codigo-civil.info/nulidad/lodel/docannexe.php?id=742,
consultado el 6 de agosto del 2012, proponen, entre otros
temas, que en futuras reformas al Derecho de sucesiones
espaol se prevean reglas segn las cuales los allegados a
quienes la muerte del causante ha privado de recursos para
la vida hayan de recibir necesariamente alguna cantidad a
cargo de la herencia. Por su parte VAQUER ALOY, Antoni,
Reflexiones sobre una eventual reforma a la legtima,
InDret, 3/2007, en http://www.indret.com/pdf/457_es.pdf,
consultada el 6 de agosto del 2012, desecha la posibilidad
de admitir en Espaa la sustitucin de las legtimas por
un derecho de alimentos, de modo que es partidario de
un cambio en la funcin social de las legtimas, en todo
caso habra que reducir el nmero de sus beneficiarios. En
este sentido las razones de simplificacin y previsibilidad
del sistema legitimario llevaran, una vez desestimada la
opcin de vincular legtima con derecho de alimentos de
un modo ms ntimo, a establecer una categora fija de
legitimarios. En ella (...) no entraran los ascendientes. La
legtima quedara restringida, pues, a los hijos -y a su descendencia por derecho de representacin- y al cnyuge. Al
cnyuge en todo caso, a los hijos slo en el supuesto que
deba manifestarse con vigor el principio de solidaridad
intergeneracional. De entrada, sin duda deberan serlo los
hijos menores de edad y los incapacitados. En el caso de los
menores de edad su propuesta se reduce a los que tengan
menos de 25 aos, en tanto que en sede de incapacitados
judicialmente la propuesta sera ampliar la categora de
legitimarios a quienes tienen reconocido algn grado de
discapacidad por las autoridades administrativas competentes.Con una posicin ms escptica y ambivalente se
pronuncia PARRA LUCN, Mara de los ngeles, Legtimas,
libertad de testar y transmisin de un patrimonio, en http://
ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/7529/1/AD_13_art_24.
pdf, consultada el 6 de agosto del 2012. Esta autora si bien
reconoce la necesidad de una reforma en materia de legtimas, no comparte del todo la opinin de una revisin a
fondo de la funcin de las legtimas, de modo que se oriente
el timonel hacia una legtima de corte asistencial. A su juicio
a las opiniones de fondo enfrentadas en este debate debe
aadirse, (...), que la sustitucin del sistema de legitimas
por un derecho de alimentos ofrece para su implantacin
general en el Derecho espaol algunas dificultades. A los
problemas de determinacin de si el momento relevante
para apreciar la situacin de necesidad es exclusivamente
el de la muerte del causante (lo que puede resultar injusto)
se aaden otros, como el excesivo choque con la tradicin
de las legitimas por cuotas, lo que indudablemente dara
lugar a costes adicionales de transaccin (consultas jurdicas, pleitos).Adems, quienes defienden este derecho
de alimentos para los descendientes necesitados como
junio 2013 AO v N 5 139
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SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
mos y de los testamentarios, pero ya en la ocasin

se hace un giro respecto de los que el Cdigo Civil
espaol, a la sazn an vigente en esa fecha inclua como tales(7), de modo que se reducen con
exclusividad nicamente a los descendientes, ya
sean consanguneos o por adopcin(8), en consecuencia, quedaran excluidos los ascendientes
y el cnyuge. Colgese de esta posicin que en la
mens legislatoris, desde sus albores codificadores,
el principio de ensanchamiento de la libertad de
testar fue evidente, al reducirse de manera drstica
el crculo de sujetos incluidos bajo la condicin de
herederos forzosos, denominacin hispana que se
mantiene en estos primeros bocetos normativos.
Anoto que seran a juicio de legislador herederos
forzosos los descendientes, sin ms requerimientos legales, suficiente con que se probara la condicin de descendientes respecto del causante de
la sucesin, ya fuere por sangre o por adopcin.
Empero, al parecer resultan contradictorias las
fechas de las fuentes que he consultado, pues a
pesar de que en esta exposicin a la que he hecho
referencia, de las poqusimas con las que hoy da
se cuentan del ter legislativo del Cdigo, de 27
de agosto de 1979, en la versin del anteproyecto de 6 de febrero de ese propio ao, el circulo
de sujetos incluido bajo la denominacin de
herederos forzosos es ms amplio, pues incluye
tambin al cnyuge, no as a los ascendientes con
alcance general y se introduce por vez primera a
los que luego devendran bajo la denominacin
de especialmente protegidos. En efecto, en el
alternativa a su derecho a la subsistencia no son totalmente
coherentes con los derechos que reconocen al cnyuge o a
la pareja de hecho, que no se hacen depender de situacin
de necesidad alguna, dando por supuesto que la mejor situacin del viudo o la pareja as lo exige, con independencia
de su nivel y situacin econmica tras el fallecimiento, en
la cual le asiste razn su crtica.
(7) En su artculo 807 se regulaba quines se consideraban herederos forzosos, a saber: 1 Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.2 A falta de los
anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos
y descendientes. 3 El viudo o viuda, en la forma y medida
que establecen los artculos 834, 835, 836 y 837.
(8) Intenta el legislador estar a tono con la frmula empleada por el ya promulgado en 1975, Cdigo de Familia que
en su artculo 99 estableca que el parentesco por adopcin
es igual al existente entre padres e hijos. He de advertir que
la adopcin regulada por el Cdigo de Familia, luego fue
modificada por el Decreto-Ley 76/1984 pero no en cuanto a
este principio enarbolado desde su primigenia aprobacin
por el Cdigo, en 1975.
140 AO V N 5 junio 2013
artculo 468.2 de esa versin del anteproyecto se

introducen los requerimientos de incapacidad
para trabajar y permanencia bajo manutencin
total del fallecido durante un trmino no inferior
a un ao antes de su muerte (expresin tomada
del Cdigo Civil de la RSFSR, que as lo regulaba)
de los menores de edad y de la personas incapacitadas para el trabajo(9). Frmula ambigua, pues
no acotaba el vnculo parental que deban tener
los unos con los otros, respecto del causante de
la sucesin, como luego se hizo. Si esos menores
eran hijos o descendientes del causante, resultaba
entonces tautolgico, pues al reconocer el artculo
468.1 que todo descendiente consanguneo o
adoptado era heredero forzoso, innecesario era
incluir a los descendientes menores de edad con
tales requerimientos pues quedaran incluidos
en el inciso 1. Vale acotar eso s, la manifiesta
intencin del legislador de proteger a personas
dependientes econmicamente respecto del
causante y sobre todo a las personas incapacitadas, esencialmente mayores de edad, en tanto
los ascendientes no quedaban comprendidos
en la rbita de aplicacin del artculo 468 del
anteproyecto. La sucesin forzosa quedaba regulada en los artculos 473 al 478, ambos inclusive.
Los herederos forzosos seran concurrentes sin
prelacin entre s, con derecho a dos tercios del
caudal hereditario, y con acrecimiento entre ellos.
El cnyuge se consider un heredero forzoso ms,
con derecho a una participacin en igual concepto
que la del resto de los herederos forzosos y sin
perjuicio de su participacin en la comunidad
matrimonial de bienes (art. 474 in fine) e incluso
se lleg a establecer que Si el causante no hubiera
dispuesto del tercio de su herencia que es de libre
disposicin, los herederos forzosos dividen en partes
iguales la totalidad del haber lquido hereditario,
(9) El Derecho de la antigua Unin Sovitica estableca
bajo la categora de herederos indispensables con derecho
a una parte hereditaria obligatoria, a los hijos del causante,
incluidos los adoptivos, el cnyuge, los padres (ya sean
consanguneos o por adopcin) que dependieran econmicamente de aquel o estuvieren en situacin de incapacidad
para trabajar, cuota que ascenda a dos tercios de los bienes,
que correspondieran a cada uno de ellos al heredar por ley.
Incluso en los casos en que el testador privare del derecho
de heredar a los sucesores indispensables, estos tenan
derecho sobre la parte obligatoria de la herencia. Si tales
derechos eran conculcados, se reconoca entonces invlido
el testamento. Vid. COLECTIVO DE AUTORES, Derecho
Civil sovitico, t. II (traducido del ruso), Yneshtorgizdat,
Mosc, 1985, pp. 386-387.
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o sea, un efecto expansivo extraordinario, ex lege,

a favor de los herederos forzosos, sin necesidad
de abrir la sucesin intestada para atribuir ese
tercio sobre el que el testador nada expresamente
haba dispuesto.
En una de las versiones del anteproyecto de
Cdigo Civil, redactada en septiembre de 1985 por
la comisin que presidi Blas Roca, este boceto
legislativo deja extender algunos que otros trazos
de la figura. La denominacin heredero forzoso
desaparece y en su lugar se le atribuye la de herederos legales especialmente protegidos, que salvo
el adjetivo legales, utilizado en el nomen iuris de
la figura, tiene exactamente la misma redaccin
que el actual artculo 493 del vigente Cdigo Civil.
Queda claro en este anteproyecto no solo la rbita
subjetiva de aplicacin de esta, sino tambin sus
requerimientos de naturaleza objetiva, tal cual
hoy se conciben, a saber: yuxtapuestos con el
vnculo parental o conyugal que al efecto se exige. Precepto despus reproducido en el artculo
501 del proyecto de mayo de 1986, ahora s, con
el nico cambio de suprimir el adjetivo legales,
lo cual an me resulta desconocido por carencia
de borradores, o actas de discusin entre los
miembros de la comisin codificadora, perdida la
informacin, como tanta otra tan valiosa para la
hermenutica del Cdigo Civil, en la noche eterna
de los tiempos. De modo que, solo retazos tiene a
su favor cualquier investigador, amn de alguna
que otra informacin obtenida en conversaciones
con los codificadores sobrevivientes.
2. La figura en el Cdigo Civil de 1987: un mero
boceto del legislador
El rostro que buscamos qued meramente esbozado por un legislador que lo cristaliz en apenas
cuatro artculos del Libro dedicado al Derecho de
Sucesiones, a lo cual se le suman otros esparcidos en el propio Cdigo como el 530 en sede de
colacin y los artculos 514.2 y 516, relativos a la
sucesin de los padres son especial proteccin
como concurrentes en el primer llamado sucesorio. El Cdigo Civil de 1987 se caracteriz por el
laconismo exacerbado de sus preceptos, el empleo
de conceptos vlvulas destinados a ser aplicados
por jueces con una frtil imaginacin, a partir del
empleo de los distintos mtodos hermenuticos,
con los cuales develar el secreto de esos trazos
de pintura abstracta de finales del siglo XX, cuya
interpretacin depende del perfil desde el cual se
le mire. El legislador no complet la obra, la dej

en manos de los jueces y de los dems aplicadores
del Derecho, en la que la doctrina cientfica ha
desempeado un rol significativo, tenida en cuenta incluso por el juzgador en algunas de sus sentencias relativas precisamente a este tema en las
que se apoya en su argumentacin jurdica(10).
Cabe entonces sustentar que los denominados
herederos especialmente protegidos nacen a la
palestra legal, como sustitutivos de los herederos
forzosos reconocidos en el artculo 807 del Cdigo
Civil espaol, a la postre, abrogado. Tienden a
proteger a personas con dependencia econmica,
vulnerables econmicamente, con ciertas discapacidades que le llevan a una falta de aptitud para
trabajar, dentro de un crculo parental y conyugal
que no se distancia en nada del enunciado en el
mencionado artculo 807, pero al introducir los
dos requerimientos a modo de conditio iuris,
que ms de una vez ha provocado un verdadero
quebradero de cabeza, a saber: la dependencia
econmica del causante y la falta de aptitud para
trabajar, deja en manos de los operadores del Derecho su exgesis (esencialmente de los jueces),
quienes tienen que seguir completando trazos,
para culminar la obra inconclusa del legislador.
De esta manera la figura de los herederos especialmente protegidos, no es nicamente de
contornos o perfiles legales, sino tambin de
constitucin jurisprudencial, con el sentido que
suele darle la academia cubana a este trmino,
que no supone recta va, lo que en esencia es
la jurisprudencia(11). No se es especialmente
protegido solo por determinacin legal, sino esencialmente por determinacin judicial e incluso
notarial. Las bases de esta determinacin las da
la ley, pero su contenido se colma por la labor de
los intrpretes. Los requerimientos de la figura, a
modo de conditio iuris han sido perfilados por los
(10) Vid. entre otras, en la interpretacin del artculo 493
del Cdigo Civil, Sentencia No. 75 de 31 de marzo del 2009,
segundo Considerando, Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo (ponente Daz Tenreiro) y en sede
de pretericin (artculo 495 del Cdigo Civil) la Sentencia
No. 317 de 12 de mayo del 2005, primer Considerando, sala
de lo civil y de lo administrativo, Tribunal Supremo (ponente Gonzlez Garca), Sentencia No. 828 de 23 de noviembre
del 2004, nico Considerando y Sentencia No. 768 de 30
de noviembre del 2005, nico Considerando, ambas de la
Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Tribunal Supremo
(ponente Daz Tenreiro).
(11) Rectius, interpretacin jurisprudencial.
junio 2013 AO v N 5 141
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SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
jueces en estos casi cinco lustros de vigencia del

Cdigo Civil, con el aditamento, nada pueril, de
la doctrina cientfica, nacida en esencia desde la
ctedra universitaria que ha puesto lienzo y pincel
en una obra pictrica de hondo calado humano.
2.1. El heredero especialmente protegido: Un
legitimario asistencial?
Es cierto, el legislador del Cdigo Civil de 1987
en modo alguno emplea el trmino legtima para
hacer referencia a la parte del patrimonio hereditario destinada a determinados sujetos, calificados
como legitimarios, pero denomnese legalmente o
no, legitimarios, creo haber demostrado en estos
aos que esa parte inamovible, tutelada por normas de ius cogens, de necesaria atribucin por el
testador, ya sea a ttulo inter vivos o mortis causa
(colgese del artculo 494 del propio Cdigo Civil)
y no necesariamente por herencia, es lo que el legislador espaol denomin legtima (vid. art.806),
a tono con otros ordenamientos jurdicos, contemporneos o no del legislador espaol, y con el
propio legislador cubano un siglo despus, y que
situ en el mismo orden que el anterior, solo con
la posicin ms aparente que real, de no atribuirle una denominacin propia desde el Derecho
vigente. Pero es el nomen de una institucin el
que le atribuye el ser a la institucin? No sera
en todo caso la naturaleza de las cosas de la que
hay que derivar su propia razn de existencia para
una adecuada ubicacin en la red de instituciones
jurdicas? No es el legislador quien le impone
al testador su reconocimiento en el propio acto
testamentario, sin importar la causa de atribucin de esa parte del caudal patrimonial? No se
protege esa cuota aun por normas reguladoras
de las donaciones, que las califica de inoficiosas
cuando la liberalidad se excede de lo que pueda
darse o atribuirse por testamento, cualquiera haya
sido la fecha de otorgamiento de la donacin,
incluso en una fecha en la que an no se tenan
especialmente protegidos, si a la muerte del otrora
donante sobrevienen especialmente protegidos?
Todas las interrogantes apuntan a que, sin dudas
los denominados herederos especialmente
protegidos, son tan legitimarios, como en su da
lo fueron los herederos forzosos. Unos y otros
son tan necesarios, tan forzosos, tan impuestos,
con la peculiaridad que la legtima que se atiende
por el legislador del Cdigo Civil cubano tiene
corte asistencial, o sea, se trata de un sujeto en
que los vnculos de sangre y conyugales importan,
142 AO V N 5 junio 2013
pero no son suficientes per se para arroparse de la

condicin de legitimarios.
El legislador patrio, en fecha tan temprana,
como 1987, dio el salto cualitativo que hoy 25
aos despus se reclama por la doctrina cientfica,
incluso en reuniones o congresos internacionales(12): La necesidad de reformar el sistema legitimario en Iberoamrica, en pos de una legtima
de nuevo corte, con una funcin social que justifique su pervivencia, una legtima de naturaleza
asistencial que dinamice las sucesiones y que
atienda las necesidades del individuo, ms all del
mero transito intergeneracional de la riqueza y del
patrimonio familiar, en que se ha visto sustentado
el Derecho de sucesorio por causa de muerte. Se
tratara de una parte del patrimonio hereditario
con una funcin social, incardinada a satisfacer
urgentes necesidades de contenido econmico
que si bien no supondra que ese sector ms
necesitado de la familia pueda vivir con holgura
econmica, tras la muerte de quien hasta ese
momento era su principal sostn, al menos pueda
constituir un paliativo en este orden.
Sin bien los primeros comentaristas del nuevo
Cdigo Civil cubano obviaron el trmino legitimario para hacer referencia al perceptor de esta parte
del patrimonio hereditario, esta reticencia fue
cediendo con el paso del tiempo y por el peso de
los argumentos que la doctrina cientfica ulterior
esgrimi a favor de la denominacin. Posicin
que encontr eco en las sentencias del Tribunal
Supremo primero(13) y luego de los tribunales
(12) Ejemplo de ello es la reciente XV Jornada Notarial
Iberoamericana, celebrada a finales de mayo, de este ao
2012, en Madrid. En efecto, una de las conclusiones (la
nmero 6) de la Comisin No. 3 que se dedic al estudio
del Derecho de personas, familias y sucesiones. Experiencias en Iberoamrica, se ha dejado dicho que Se sugiere
revisar la funcin y cuanta de las legtimas hereditarias,
privilegiando la libertad del testador y salvaguardando su
aspecto asistencial.
(13) Califica la existencia de una legtima a favor de los
herederos especialmente protegidos, la cual ha de mantenerse ntegra, en respeto a su intangibilidad cuantitativa
la Sentencia No. 314 de 12 de mayo del 2005, primer Considerando, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del
Tribunal Supremo (ponente Gonzlez Garca). Con similar
sentido, en un supuesto de pretericin, la Sentencia No. 317
de 12 de mayo del 2005, primer Considerando (ponente
Gonzlez Garca) de la propia Sala. Alude como legitimarios
al referirse a los herederos especialmente protegidos en
un caso relativo a la inoficiosidad de las donaciones la Sen-
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provinciales (14) e incluso en algn dictamen de

la Direccin de Registros Civiles y Notaras del
Ministerio de Justicia(15).
2.2. Caracteres de la condicin de legitimario
asistencial
Intentemos entonces esbozar los elementos que
caracterizan a este tipo concreto de legitimario,
que le distinguen de la legitimarios clsicos y le
individualizan. Apunto que este estudio se centra,
ms que en la legtima propiamente dicha en el
sujeto destinatario de ella, o sea, en el legitimario,
visto desde la vertiente subjetiva del fenmeno.
2.2.1. Excepcional
La condicin de legitimario asistencial es excepcional. Por naturaleza la mayora de las personas
que hoy habitan el planeta no son personas vulnerables econmicamente, ni con discapacidad,
ni dependientes econmicamente Ojo! Que
tampoco es nada desdeable el nmero de personas que se ubican en este crculo concntrico.
Adpero, un anlisis objetivo me dar la razn de
que la condicin de legitimario asistencial es excepcional, hoy da en la mayora de las sucesiones
que tramitamos los notarios no hay especialmente
protegidos. Lo digo en trminos matemticos, con
cierta relatividad porque tampoco es que resulte
de laboratorio la presencia de un legitimario en un
sucesorio. La interpretacin jurisprudencial de casos resueltos en este orden no es despreciable(16).
tencia No. 58 de 23 de marzo del 2009, primer Considerando,
Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo
(ponente Gonzlez Garca). Para hacer referencia a la pretericin de los legitimarios, de la propia Sala, la Sentencia
No. 395 de 27 de diciembre del 2010, nico Considerando
(ponente Acosta Ricart).
(14) En un supuesto tambin de pretericin se hace
alusin al deber de legtima en la Sentencia No. 13 de 26 de
marzo del 2010 (proceso ordinario), tercer Considerando,
de la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del
Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana (ponente
Insua Gamboa).
(15) As, a guisa de ejemplo el dictamen No. 1/2010 de 12
de febrero, sobre la posibilidad de que el caudal hereditario
deferido a la muerte de una persona, pueda adjudicarse por
sus herederos a travs de varias escrituras pblicas.
(16) Colgese de la ltima edicin del Cdigo Civil de la
Repblica de Cuba, Ley No. 59/1987 de 16 de julio (anotado
y concordado), Ciencias Sociales, La Habana, 2011, y de las
acotaciones jurisprudenciales a los artculos 492, 493 y 495
que en l se contienen.
En el prembulo del Cdigo Civil y a modo, si se

quiere decir de interpretacin autntica, el propio
legislador hace referencia a ello cuando expresa:
... en el mbito del Derecho hereditario, (se) establece la libertad de testar, que solo se ve limitada a
la mitad de la herencia cuando existen herederos
especialmente protegidos que hayan estado al amparo del testador, o sea, el principio que incardina
el Derecho sucesorio cubano es el de la libertad
de testar, la limitacin de esta es excepcional,
pues excepcional tambin lo es la condicin de
legitimario, al cualificarse esta y ser de apreciacin
judicial o notarial el cumplimiento, a la muerte del
testador, de los presupuestos para revestirse de
esta condicin o cualidad. Acentuada adems por
la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en algunas de sus sentencias, entre
las que destacan la Sentencia No. 484 de 31 de julio
del 2003, segundo Considerando (ponente Acosta
Ricart) al expresar que ... debe entenderse que la
novedosa institucin del heredero especialmente
protegido que tutela nuestro Cdigo Civil, deviene
ante todo limitacin al soberano derecho de testar
libremente, de donde slo por causas especiales
y fehacientemente demostradas puede someterse
a cuestionamiento el libre ejercicio de la facultad
de una persona de disponer libremente sobre sus
bienes para despus de su muerte.
2.2.2. Tuitiva o protectora
El legitimario cubano, a diferencia de cualquier
otro legitimario lo es no solo porque es perceptor
de una parte del acervo hereditario, como pars
bonorum, como comunero hereditario, con derecho a una parte del activo hereditario. No se trata
de un acreedor, ni tampoco de un alimentista.
Su condicin de legitimario, tiene un fin tuitivo,
protector en razn o bien de una discapacidad
permanente de tipo intelectual de moderada a
severa, o de una discapacidad sensorial o fsica
o psquica, de moderada a profunda que le impida ejercitar sus potencialidad y capacidades,
de modo que en comparacin con los dems
pueda obtener recursos econmicos que le permita satisfacer sus ms apremiantes necesidades
econmicas, o haya recibido por otros conceptos
como el de herencia o de donacin, un patrimonio
con entidad suficiente para la satisfaccin de esas
necesidades que a mi juicio pueden ir ms all de
aquellas propias, vinculadas con los alimentos en
un concepto tcnico, sino que podran entenderse
en la satisfaccin de necesidades espirituales y
junio 2013 AO v N 5 143
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DERECHO COMPARADO
estticas del individuo que le permitan su integracin como un ser social ms.
No es una condicin que est vinculada con
exclusividad con la sangre o el matrimonio,
aunque la una o el otro, sean un presupuesto, a
modo de alternativa, que hoy por hoy, resulten
sine que non, para superar el test de la especial
proteccin. Hay que probar, que adems de tales
requerimientos se cumplen los otros dos, a modo
de yuxtaposicin, segn la exigencia que con tono
imperativo reclama el legislador del Cdigo Civil
en los pocos trazos de su boceto y en lo que tantas
veces ha insistido el Tribunal Supremo en los razonamientos de los considerandos de sus sentencias
en funcin develadora del rostro de la figura en
estudio. En su Sentencia No. 232 de 24 de marzo
del 2003, primer Considerando (ponente Acosta
Ricart), se deja sentado que la recurrente ... no
aport ninguna prueba encaminada a demostrar
tener tal cualidad, pues debe sealarse que en su
caso no basta con ser la cnyuge sobreviviente del
mismo, sino adems no estar apta para trabajar y
haber dependido econmicamente de aqul (...).
Luego, mucho ms explcito en la Sentencia No.
484 de 31 de julio del 2003, segundo Considerando,
de la propia ponente, al dejar sentado que ... la
aplicacin del precepto sealado como infringido
(artculo 493) requiere la concurrencia simultnea
e inequvoca de los tres requisitos exigidos, en este
caso, ser cnyuge sobreviviente del causante, no
estar apto para trabajar y dependencia econmica
del testador, debindose abundar en el sentido que
la omisin de uno solo de los mencionados, hace
inaplicable el precepto (...).
2.2.3. Transitoria
Las circunstancias que cualifican la condicin
de legitimario asistencial, son por regla general
transitorias, como lo es la minoridad o como lo
pueden ser ciertas discapacidades o la situacin
de dependencia o vulnerabilidad econmica. Incluso personas con discapacidad intelectual severa o profunda, pueden depender econmicamente
de una persona y en un momento dado, cesar esa
dependencia por disponer de un patrimonio que
en el orden econmico le permita tener cubiertas
todas sus necesidades. No necesariamente hay
perennidad en la cualidad de legitimario asistencial, y aun siendo esta continua, a la muerte de
ese sostn econmico, se depender econmicamente de otra y as sucesivamente. Se tratan de
144 AO V N 5 junio 2013
circunstancias coyunturales, temporales, que se

deben hacer coincidir con el momento del fallecimiento de aquella persona de la cual se reclama
la condicin de legitimario y, en consecuencia,
la legtima que en Derecho le corresponde.
V.gr., durante la minoridad se es especialmente
protegido con respecto de ambos progenitores
y esta circunstancia pudiera sobrevenir otra vez
al arribarse a la mayora de edad, cuando por no
haberse vinculado laboralmente, deviene cierta
enfermedad con efectos discapacitantes que hace
a la persona que hasta ese momento ya haba dejado de serlo por haber tenido aptitud para trabajar,
nuevamente dependiente econmicamente de su
progenitor o progenitora, o de ambos a la vez. Esto
hace intermitente la condicin, ergo, ms controversial en algunos casos su apreciacin judicial.
Criterio que ha sido tambin compartido por la
Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Supremo al apreciar los requisitos exigidos ex
lege para adquirir la condicin de especialmente
protegido. En su Sentencia No. 75 de 31 de marzo
del 2009, segundo Considerando (ponente Daz
Tenreiro), la Sala expresa que para que el tribunal aprecie la condicin de especial proteccin,
amn del vnculo parental o conyugal con el
causante ... se demanda adems la dependencia
econmica del causante y la no aptitud para trabajar, lo que le incorpora cierto carcter transitorio, ello apoyado en la doctrina cientfica
que se haba pronunciado con anterioridad, entindase esta transitoriedad como temporalidad,
eventualidad. Ese carcter transitorio que como
expres debe subsistir al deceso del testador, lleva
consigo el control ex post por parte notario o del
juez al momento de la particin y adjudicacin
de la herencia, del cumplimiento de los requisitos
para obtener la especial proteccin como tambin
ya he explicado(17), y que no es superable por un
acuerdo entre los herederos concurrentes, aun
cuando admitan que quien, reconocido como
especialmente protegido por el testador por reunir
en aquel momento todos los presupuestos para
revestirse de esta condicin, pueda adjudicarse la
legtima aun y cuando a su deceso no se cumplan
con todos y cada uno de dichas exigencias, pues la
sola voluntad de los herederos o legatarios concurrentes no puede hacer especialmente protegido
a quien ex lege no lo es al deceso del testador. Si
(17) Vid. sobre el tema mi reciente artculo Cumplimiento de los requisitos..., cit.,
DFyP
SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
cesaron los presupuestos legales antes del deceso

del testador, tambin finiquit la especial proteccin. Las normas de ius cogens no son moldeables
por la voluntad de los herederos, ni tan siquiera
por la del testador que no le es dable impedir ese
control ex post por parte del notario o del juzgador.
2.2.4. Intransmisible
La cualidad o condicin de legitimario asistencial se hace depender de muy particulares circunstancias que se dan en el sujeto. El legislador le
atribuye un carcter excepcional, en consecuencia
es intransmisible. Si se tena esa cualidad al momento del deceso del testador y se fallece despus,
entonces por mal que nos pese, se entiende adquirido el derecho y transmitido a sus respectivos
herederos, ya que se ha incorporado previamente
en el patrimonio del fallecido. Entenderlo de otra
manera supondra adherirnos a la tesis que hoy,
no niego pudiera tener defensores, de entender
adquirida la cualidad o la condicin de legitimario asistencial si los requisitos que le sustentan se
tienen no solo a la muerte del testador, sino an
despus, al momento de la adjudicacin hereditaria, pero ello supondra subjetivizar demasiado la
apreciacin notarial o judicial del cumplimiento
de tales requerimientos y hacerlos depender no
de un hecho tan palpable y objetivo cual es la
muerte de una persona, y s del cumplimiento de
ciertos requisitos formales o de legitimacin que
se hacen necesario para fallar un proceso judicial
o autorizar una escritura pblica de adjudicacin
hereditaria, y que pueden ser de tan diversa ndole
que sera necesario una investigacin ad hoc solo
para hacer un inventario de ellos, que adems
pueden escapar de cualquier grado de diligencia
an el mximo, que pudiera exigrsele al pretenso legitimario en hacer efectivo cuanto antes el
revestimiento de su condicin de especialmente
protegido. En conclusin, creo justo que se fije
como momento para apreciar la especial proteccin el del deceso del testador, lo cual motiva
que ha de entenderse adquirida la cualidad en
ese momento(18), lo que acontezca despus no
(18) Resulta interesante la Sentencia No. 46 de 29 de
enero de 1999 de la Sala de lo Civil y lo Administrativo del
Tribunal Supremo que motiv un comentario de quien
escribe estas pginas, en un supuesto muy peculiar en que
los extremos enjuiciados era si la condicin de especial
proteccin que dispensa la ley a los padres del causante
(en la sucesin ab intestato segn artculo 516 del Cdigo
Civil) puede reconocerse an despus del fallecimiento de
sera privativo de la prdida de la adjudicacin

hereditaria, salvo la aplicacin del artculo 470 del
vigente Cdigo Civil o la del artculo 2 de la Ley
989/1961 por razones que tambin he explicado
en trabajos anteriores y que vienen de la mano de
circunstancias de naturaleza meramente polticas
que rebasan cualquier interpretacin jurdica
stricto sensu(19).
2.2.5. Renunciable
Al ser por esencia el derecho a ser reconocido
como especialmente protegido renunciable,
desde la muerte del causante de la sucesin, el
legitimario asistencial puede renunciar al derecho
deferido a su favor, ya sea a ttulo de herencia, o
lo haya sido a ttulo de legado (vid. arts. 524, 527
y 504 del Cdigo Civil), siempre que lo haga en el
plazo de ley, que para el legatario se aplica por
analoga legis el mismo del artculo 527.1 a)(20).
stos, y en consecuencia si es transmisible va mortis causa
a los herederos testamentarios instituidos por los padres
con especial proteccin en sus actos de ltima voluntad,
la atribucin patrimonial de que son merecedores en la
sucesin intestada, a la muerte del hijo del que dependan
econmicamente, dada su la falta de aptitud para trabajar.
En la ocasin, la Sala deja sentado que la institucin de
los herederos especialmente protegidos es propia de la
sucesin testamentaria. En la sucesin ab intestato slo
se les reconoce a los padres con especial proteccin (dependientes econmicamente del causante y no aptos para
trabajar) el derecho de ser incluidos como un heredero
ms en el primer llamado, derecho que tiene un carcter
personalsimo al estar indisolublemente ligado a su titular,
a los fines de tutelarlos patrimonialmente, no siendo, en
consecuencia, dable su reconocimiento despus de su
muerte, como pretenda la heredera testamentaria de la
madre con especial proteccin que no haba sido incluida
como tal en la declaracin de heredero ab intestato del hijo,
a pesar de que ciertamente lo era. Vid. PREZ GALLARDO,
L. B., Naturaleza intuitu personae... pssim.
(19) Vid. Captulo IV Constitucin del derecho hereditario, en Derecho de Sucesiones, tomo I, bajo mi coordinacin, Flix Varela, La Habana, 2004, pp. 161-167; Algunos
criterios jurisprudenciales en sede sucesoria..., cit., pp. 6876 y El Derecho de Sucesiones a la luz..., cit., pp. 195-197.
(20) Vid. tambin el dictamen No. 4/2008 de 15 de octubre, de la Direccin de Registros Civiles y Notarias del Ministerio de Justicia (en archivo del autor) que interpreta las
normas del Cdigo Civil en materia de legados y que hace
extensiva va analoga legis, las figuras del acrecimiento y
la sustitucin vulgar, as como la transmisin del derecho
a renunciar al legado, a favor de los herederos del legatario
que muere sin haber ejercitado en tiempo dicho derecho.
Se colige de tal dictamen, aunque no lo diga expresamente,
que por analoga legis es aplicable el plazo de caducidad
junio 2013 AO v N 5 145
DFyP
SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
Nada le priva renunciar a la legtima. Renunciado

el derecho del legitimario, desaparece el peso que
gravita sobre los herederos voluntarios instituidos
o legatarios nombrados que pueden adjudicarse
la herencia o adquirir el legado, en tanto que se
entiende que la libre disposicin del causante es
el todo del caudal patrimonial, sin nada que penda
en contra, dado que no hay legtima que atribuir
al haber renunciado, lo cual lo pueden hacer ante
notario, siempre que este, tras el control ex post del
cumplimiento de los requisitos de especial proteccin, compruebe que en efecto quien concurre
ante l para renunciar a su condicin de legitimario, realmente lo es, esto es que est legitimado
para renunciar porque realmente es un legitimario
asistencial. De no cumplir al menos uno solo de los
requisitos al momento del deceso del testador, no
renunciara, sino no tendra derecho a la legtima
por no ser legitimario, circunstancia totalmente
distinta, comprobable por acta de notoriedad(21).
Por ello reitero, es dable distinguir este supuesto
de aquellos otros que tambin se han dado en
la prctica notarial. Me refiero al caso en que el
legitimario con pleno derecho, por cumplir con
los requerimientos legales al deceso del testador,
decide renunciar a la legtima, amparado en el
artculo 5 del vigente Cdigo Civil que permite la
renuncia de los derechos que reconoce el propio
Cdigo, siempre que con ello no redunde en menoscabo del inters social o en perjuicio de tercero,
lo cual es perfectamente lcito, pues a nadie se le
puede imponer la adquisicin de un derecho en
contra de su voluntad. El renunciante lo podr hacer en escritura pblica de renuncia a la legtima,
siempre que pruebe su condicin de legitimario,
pues aun cuando tuviere inters en la renuncia,
no escapa al control notarial del cumplimiento de
los requisitos impuestos por el artculo 493.1 del
Cdigo Civil(22), ya que de lo contrario sera nula
la renuncia, en tanto hubiere renunciado quien
no tena derecho, por no ostentar al momento de
la renuncia la condicin o cualidad de legitimario. Incluso tambin lo podra hacer en la propia
escritura de adjudicacin hereditaria, interesada
por los herederos voluntarios, en clusula anterior,
como paso previo a la adjudicacin en favor de
establecido para la renuncia a la herencia, a la figura del
legado. Vid., en concreto apartado 11.
(21) Vid. infra 5.
(22) Vid. infra 5.
146 AO V N 5 junio 2013
los herederos voluntarios, siempre que aporte las

pruebas que permitieran al notario dar un juicio
de legitimacin del renunciante, esto es, que en
efecto se trata de un legitimario del testador que en
el acto pretende renunciar a la legtima deferida a
su favor, con los efectos que en Derecho proceda.
3. El heredero especialmente protegido en
la interpretacin del Tribunal Supremo: En la
bsqueda de los contornos del rostro de una
figura
Sin dudas los herederos especialmente protegido han ido asomando su perfil tras la labor
interpretativa esencialmente de los jueces a partir
del casuismo propio de esta manera de concebir
las bases legales de su formulacin. En 1988, con
la entrada en vigor del Cdigo Civil, el nmero
de dudas era innumerable con el sentido que
el este vocablo tiene en el idioma espaol. Hoy,
casi un cuarto de siglo despus, muchas siguen
en pie, y otras han devenido como consecuencia
de la agudeza de estudios a todos los niveles que
han hecho pensar y repensar a los estudiosos del
Derecho sucesorio sobre la verdadera naturaleza
de estos legitimarios asistenciales y ante todo a la
riqueza que una visin prctica del Derecho pueda
tener para cualquier acadmico el contacto con la
realidad vivida y sentida.
3.1. Menores, guarda y cuidado y especial proteccin
La situacin de minoridad suele estar asociada
con la de especial proteccin. Una parte de los casos que son conocidos en el orden judicial resultan
supuestos en los que, quienes reclaman especial
proteccin son menores de edad, de modo que
la litis tiende a trabarse, no en torno al requisito
del parentesco con el testador, fcilmente demostrable, ni tampoco a la ausencia de aptitud para
trabajar, sino al concepto mismo de dependencia
econmica Se depende econmicamente del padre o de la madre por el solo hecho de ser menor
de edad? Hay dependencia econmica respecto
de uno de los progenitores aunque fuere aquel
que no tena la guarda y cuidado? Dicho de otra
manera El haber tenido el fallecido la guarda y
cuidado sobre el menor es un presupuesto para
reclamar la condicin de legitimario de este? La
desatencin del progenitor respecto del hijo le
libera de la proteccin legitimaria que el Derecho
impone? Se requiere la convivencia con el menor
DFyP
SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
para que este adquiera la condicin de legitimario

asistencial?
El Tribunal Supremo ha asumido en este orden
posiciones interesantes que bien vale la pena tener
en cuenta en estas cavilaciones. Unas que van desde considerar que la sola existencia de hijos menores, por el solo hecho de serlos, limita la libertad de
testar. As la ha dejado dicho la Sentencia No. 872
de 29 de diciembre del 2006, segundo Considerando (ponente Arredondo Surez) al expresar que ...
(Al) haber quedado justificado que el causante al
momento de su deceso contaba con descendencia
en minora de edad y por ende beneficiarios de la
condicin de herederos especialmente protegidos,
(...) (resulta) irrelevante lo argumentado en cuanto
a la voluntad del causante para hacer valer las
cuestionadas disposiciones testamentarias por ser
preceptivo que la libertad de testar slo alcanza la
mitad de la herencia cuando existen, como en el
caso, sujetos de especial proteccin. Criterio que
puede ser contradicho si se lograre demostrar
que el menor de edad, contaba al momento del
deceso de su padre con un patrimonio suficiente
para hacer frente no solo a sus ms apremiantes
necesidades, sino para desplegar una vida en el
orden econmico con gran holgura. Se me ocurre pensar en la realidad cubana, el caso de que
un menor hubiere heredado una fortuna de un
pariente extranjero, administrada por sus padres,
inconmensurablemente superior a todo el patrimonio de su fallecido padre. Por qu entonces
considerarlo legitimario asistencial, si realmente
no lo es, incluso con esa posicin pudiera afectar
la legtima de otros hijos menores de ese mismo
padre que el destino no les depar igual fortuna,
y nunca mejor dicha la expresin. No obstante,
entiendo la posicin del juzgador, pues he descrito
un ejemplo no muy comn, pero s que llamo la
atencin de que necesariamente minoridad no es
igual que especial proteccin, en todo caso en expresiones matemticas sera como el lmite en esta
ciencia exacta, a saber: la minoridad tiende a ser
vista como una posible y muy probable condicin
de legitimario asistencial, la minoridad tiende a la
legtima asistencial, pero no siempre tiene que alcanzarla. No es algo preceptivo, sin ms, habra en
todo caso que probar la condicin de legitimario.
Este criterio vendra sustentado desde fecha
anterior a la sentencia que acabo de citar. As, en
un caso en que tambin se apreci la condicin
de especialmente protegido, el Tribunal Supremo
en un pronunciamiento, a mi juicio que extravasa

el sentido que la legtima tiene en Cuba deja por
sentado que ... los padres estn obligados al sostenimiento de sus hijos hasta que alcancen la mayora de edad, independientemente de que tengan
suficiente solvencia econmica o no, obligaciones
y deberes que comprenden el ejercicio de la patria
potestad que le vienen impuestos por el artculo ochenta y cinco del Cdigo de Familia (...)
(Sentencia No. 637 de 17 de junio del 2001, nico
Considerando, ponente Arredondo Surez), o sea,
del sentido de este Considerando, es suficiente
que se trate de un hijo menor de edad, para que
los padres, por el solo hecho de su minoridad le
tengan que atribuir la legtima, lo cual contradice
la esencia asistencial que tiene la legtima en Cuba.
3.2. Alimentistas y legitimarios asistenciales:
Crculos concntricos?
Otro de los tpicos, no menos interesante, es el
relativo a la vinculacin entre alimentos y legtima,
que en ocasiones se les quiere acercar demasiado,
a punto de darles una conexidad sustantiva, mayor
de la que pudiera tener. Al respecto, me he referido
en un comentario de sentencia que recientemente
se ha publicado, (23) lo que retomo precisamente
de dicho artculo. No cabe duda que la conexidad
a la que aludo existe, en ambas instituciones hay
cierto officium pietatis que no podemos soslayar,
una razn tuitiva a personas carenciadas econmicamente o desvalidas en el orden patrimonial,
pero responden a circunstancias objetivas dismiles. Tmese en consideracin que ni tan siquiera
los sujetos beneficiarios de unos y otra son los mismos. Conforme con el artculo 124 del Cdigo de
Familia el crculo de alimentantes y alimentistas
es ms limitado que el de legitimarios, pues estos
se extienden hasta los sobrinos, que en cambio no
tienen el deber de atribuir la legtima a sus tos, por
no ser legitimarios, y ni los unos ni los otros son
entre s parientes obligados a alimentos.
Solo a modo de ejemplo, vale la pena citar dos
sentencias en las que el Tribunal Supremo apoya
la dependencia econmica, en la obligacin de
dar alimentos. As en la Sentencia No. 275 de 9 de
abril del 2004, nico Considerando (ponente Daz
Tenreiro), al interpretarse el sentido del requisito
de la dependencia econmica con el causante se
deja dicho que ...conforme al sealado artculo
(23) Vid. Cumplimiento de los requisitos..., cit.
junio 2013 AO v N 5 147
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SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
cuatrocientos noventa y tres, es conjuntamente

con la no aptitud para trabajar uno de los dos
requerimientos que deben concurrir necesariamente para la configuracin en la persona del
presunto legitimario del carcter de especialmente
protegido no puede tener la rgida interpretacin
que ofrece el casacionista, pues aun teniendo por
sentado que el de cuius por las razones argidas
en los ltimos meses de su vida se vio impedido de
colaborar con la manutencin de su menor hijo,
tal impedimento no le liberaba de la obligacin
que por sentencia judicial firme le fue establecida,
conforme a lo que regula el artculo cincuenta y
nueve del Cdigo de Familia, y conforme a ello
siendo de las personas obligadas a dar alimentos
se puede afirmar la existencia en el presente del requerimiento legal de dependencia econmica (...)
y la Sentencia No. 307 de 29 de abril del 2005, en
su segundo Considerando (ponente Acosta Ricart)
en la que se afirma: (...) visto que por parte de
la recurrente se ha realizado una interpretacin
errnea del artculo cuatrocientos noventa y tres,
inciso uno del Cdigo Civil, al estimar que a los
menores hijos del testador no les asiste el derecho
a ser herederos especialmente protegidos de aquel,
por el hecho de que su padre hubiere incumplido
en mayor o menor medida, con la obligacin de
contribuir a su sustento obligacin legal que le
vena impuesta al ostentar la patria potestad sobre
los mismos, en virtud del inciso uno del artculo
ochenta y cinco del Cdigo de Familia, la cual
resultaba legalmente exigible de conformidad con
el artculo ciento veintids del propio Cuerpo Legal, y que poda llegar incluso a constituir ilcito
penal, de modo que entenderlo como pretende la
recurrente equivaldra a penar doblemente a los
menores, al enervrsele el derecho de ser herederos testamentario de su padre, precisamente por
una causa de la cual fueron ellos los afectados (...).
No obstante, como se ha dicho reiteradamente,
nuestra legtima no es un supuesto de alimentos
post mortem, como ciertos autores forneos que
han estudiado las normas de nuestro Cdigo
Civil aducen(24). Se trata desde el punto de vista
(24) Algn autor, sin mucho detenimiento en su estudio,
la ha incluido dentro de los llamados modelos espurios en
que la legtima se aprecia como una obligacin alimentaria
post mortem. Vid. IANNACCONE, Atilio, Legittimari e eredi
legittimi nel diritto comparato en Notariato, Rassegna
sistematica di diritto e tecniche contrattuali, ao III, Nro. 5,
septiembre-octubre, 1997, en concreto, pp. 470-471. El citado autor ubica, inexplicablemente, el modelo cubano junto
148 AO V N 5 junio 2013
funcional de una legtima de freno, que se erige es

una restriccin a la libertad de testar del titular del
patrimonio, con expreso reconocimiento de ella
en el testamento a favor de sus beneficiarios y desde el prisma de su contenido, de una legtima pars
bonorum, en tanto los legitimarios actan como
comuneros con derecho al activo lquido partible,
pagndose aquella con bienes ciertos y determinados del haz hereditario. De ello se colige que en
el ordenamiento jurdico cubano, a diferencia de
otros de nuestro entorno geogrfico(25) no existen
al de Mxico, China y Qubec (Canad), para lo cual afirma
que: La disciplina adottata in questi Paesi condiciona il
vantaggio hereditario in favore di un succesibile - ovvero
il suo ammontare-. all'esistenza di alcune situazioni di
bisogno o dififficol che fanno asumere alla 'riserva' un carattere fortemente 'alimentare'. Con similar interpretacin,
pero desde otro ngulo de anlisis, LEA HERNNDEZ,
Rafael, El trfico jurdico negocial y el discapacitado en
La proteccin jurdica de discapaces, incapaces y personas
en situaciones especiales, 1a edicin, Civitas Ediciones S.L.,
Madrid, 2000, p. 161, quien llega a decir que el legislador
cubano ha dado entrada en materia sucesoria, en funcin
tuitiva, al cumplimiento mortis causa de la obligacin de
dar alimentos a favor de los hijos menores o discapacitados,
extremo que sabemos no resulta exactamente ser as.
(25) As, artculo 1141 del Cdigo Civil de El Salvador
que regula las asignaciones alimenticias, los artculos 979,
segundo prrafo, artculos 1147.1, 1148 y 1149, todos del
Cdigo Civil de Honduras, reguladores de las asignaciones
alimenticias, las cuales junto a la porcin conyugal son
calificadas como asignaciones forzosas, igual tratamiento
que da el Cdigo Civil de Nicaragua en sus artculos 1197.1
y 1198 a 1200. El Cdigo Civil de Panam en su artculo 778
reconoce tambin el principio de la libertad de testar que
tendr como cortapisa el reconocimiento de los alimentos
a favor de los hijos, de los padres, o el cnyuge, siempre
que al momento de la muerte del testador stos no tuvieren
bienes bastantes (vid. artculo 778, 813 sobre los alimentos
a favor del cnyuge sobreviviente, artculos 814 al 817 en
relacin con los hijos, artculo 1204 sobre la liquidacin de
la sociedad legal de gananciales y el derecho de alimentos
del cnyuge y de los hijos).El Cdigo Civil de Costa Rica
establece en su artculo 595 el derecho de alimentos a
favor de los hijos menores, mayores incapacitados, los
padres o el cnyuge o compaero de hecho, siempre
que al fallecimiento de causante estuvieren necesitados
econmicamente. Ha dicho la jurisprudencia de este pas
centroamericano (Tribunal primero civil, voto No. 528, de
las 8.20 a.m. del 21 de mayo del 2003 que En materia de
sucesiones testamentarias, en virtud de las limitaciones
a la libre testamentificacin, los alimentos deben quedar
asegurados. As lo dispone el artculo 595 del Cdigo Civil,
norma que establece un crdito alimentario a favor de los
hijos, padres y consorte, desde luego en caso de no quedar
asegurados en las disposiciones del testamento. En esa
hiptesis, los acreedores deben promover un incidente de
pago de alimentos y no un incidente de pensin alimenticia.
DFyP
SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
los alimentos post mortem a favor de personas

necesitadas, sino una clara y evidente legtima
pars bonorum y que si bien los sujetos atributarios
de los alimentos pueden hacerse coincidir con
los legitimarios, el crculo de los legitimarios es
ms reducido que el de los alimentistas, adems
de que el alimentista tiene un crdito frente al
alimentante, que se paga esencialmente en dinero,
aunque como establece el Cdigo de Familia en
su artculo 134, puede tratarse de una obligacin
facultativa, bajo ciertas precauciones legales, dado
que El obligado a prestar alimentos podr, a su
eleccin, satisfacerlos pagando la pensin que se

fije o recibiendo y manteniendo en su propia casa
al que tiene derecho a ellos. Esta ltima forma de
prestar alimentos slo proceder si no se afectan
disposiciones relativas a la guarda y cuidado del
alimentista y no existen impedimentos de orden
moral o material, en tanto la legtima asistencial se
paga en bienes concretos de la herencia, de modo
que el legitimario acta como un comunero ms,
teniendo a su favor la actio familiae ercinscundae.
La distincin es importante porque no se trata de fijar una

pensin en los trminos del derecho de familia. El crdito
alimentario lo regula el citado numeral 595 del Cdigo Civil
y la pensin alimenticia en el 939 del Cdigo Procesal Civil.
El primero tiene como supuesto un testamento donde no
se aseguran los alimentos y, en va incidental con dictamen
pericial, la finalidad es reservar un monto suficiente para cubrir la alimentacin. El segundo depende de que la sucesin
produzca rentas y se entregue a los herederos, por concepto
de alimentos, hasta la cantidad que respectivamente pueda
corresponderle por cuota hereditaria. En el caso del 595 del
Cdigo Civil el reclamo lo hace quien no es heredero y por
ese motivo se convierte en acreedor alimentario, cuyo monto total se define en el incidente con el consecuente pago
prioritario, todo a pesar de lo dispuesto en el testamento.
Lo previsto en el numeral 939 del Cdigo Procesal Civil es
diverso, pues la pensin alimenticia la pide un heredero
pero como parte de lo que le pueda corresponder en la
distribucin final. Vid. ALPZAR ROJAS, Mara del Pilar,
Anlisis del artculo 595 del Cdigo Civil de Costa Rica a
la luz de la jurisprudencia costarricense: Una verdadera
limitacin a la libertad de testar?, Tesis de grado, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, sede de Occidente,
octubre 2010, en www.iij.ucr.ac.cr/download/file/fid/425,
consultada el 1 de agosto del 2012, en nota (104), p. 120.
Esta autora hace un agudo anlisis de la figura de estos
alimentos forzosos en el Derecho de su pas, abogando por
un sistema de legtimas, calcado del modelo espaol, sin
ms cortapisas. Su visin es crtica pues considera que los
alimentos regulados en el artculo 595 del Cdigo Civil no
resultan verdaderamente una cortapisa efectiva a la libertad
de testar. A su juicio (p. 208), esta norma legal ... no logra su
fin cual es la proteccin de la familia, pues pretender limitar
la voluntad del testador con la simple expresin con tal de
que' resulta errneo e inconsistente (al) presentarla como
una limitacin para el causante puesto que tropieza con los
alcances del Derecho de Familia y con el Derecho Sucesorio
con respecto a los acreedores alimentarios quienes se les
otorga un crdito con privilegio general pero ese crdito no
le garantiza con respecto a otros acreedores un privilegio
especial.En el caso de que se quebrante la advertencia que
hace la norma 595 del Cdigo Civil no se producir invalidez
alguna al testamento, por consiguiente segn el artculo
835 del Cdigo Civil no existen elementos esenciales en su
constitucin que lo invaliden, lo cual hace muy endeble
la verdadera proteccin de tales acreedores alimentarios.
Durante mucho tiempo se debati la posicin

del estudiante universitario en el escenario de los
herederos especialmente protegidos. Posicin
que hoy da ha quedado superada tras el importante fallo judicial contenido en la Sentencia No.
218 de 31 de mayo del 2011 de la Sala de lo Civil
y de lo Administrativo del Tribunal Supremo, de
la cual fue ponente Acosta Ricart.Los extremos
enjuiciado en dicho fallo judicial se concretan
en la posibilidad de que un notario autorice una
escritura pblica de aceptacin y adjudicacin de
herencia testamentaria, sin que comparezca en
ella el hijo del testador, a quien este le atribuy
la legtima, si a su muerte ya era mayor de edad y
estaba cumpliendo el servicio militar activo, con
posibilidad de continuar estudios universitarios,
habiendo estado incluso durante ese perodo
contratado laboralmente. Ante lo cual dice el Alto
Foro que reconocido un hijo menor de edad por el
testador como heredero especialmente protegido al momento del otorgamiento del testamento,
pero incumplidas las exigencias contenidas en el
artculo 493 del Cdigo Civil para estimar en su
persona esa condicin, resultaban al momento
de testar futuras e inciertas, concretamente la
falta de aptitud para el trabajo y la dependencia
econmica respecto al testador; y es que, al ocurrir
el deceso de este, momento en que deben subsistir,
para entonces ya era mayor de edad, y en plena
aptitud para trabajar, de modo que careca de los
presupuestos legales de la especial proteccin,
pues opt por continuar vinculado al Sistema
Nacional de Educacin al habrsele asignado
una carrera universitaria, lo cual se refuerza con
la modificacin del rgimen laboral en nuestro
pas, apertura que permite a los estudiantes simultanear sus estudios con la realizacin de un
trabajo remunerado, de modo que con ello se
desvanece la posicin por algunos esgrimida en
3.3. La posicin de estudiante universitario no

condice con la especial proteccin en sede sucesoria
junio 2013 AO v N 5 149
DFyP
SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
cuanto a estimar a los estudiantes vinculados al

Sistema Nacional de Educacin como herederos
especialmente protegidos.
Nadie ha dudado nunca de que el estudiante
universitario que no tiene trabajo remunerado y
que hasta fecha reciente no lo poda tener, poda
cumplir con el requisito de la dependencia econmica, v.gr., con respecto de sus progenitores,
pero siempre result muy polmico sustentar que
en ellos tambin se cumpla la no aptitud para
trabajar. Como deja esclarecido la sentencia como
ninguna otra, se trata de una posibilidad, de una
eleccin, lgica y acertada, pero que no condice
con la condicin de legitimario, motivo que le impulsa a la jueza ponente a expresar en el segundo
Considerando de la sentencia in commento, para
combatir el cumplimiento del requisito de falta de
aptitud para trabajar, que ... al ocurrir el deceso del
testador, momento en que las mismas deben darse
(se refiere a las exigencias legales ex artculo 493.1
del Cdigo Civil), para entonces el inconforme ya
era mayor de edad, y en plena aptitud para trabajar, pero careca de actitud para hacerlo, pues en
su caso opt por continuar vinculado al Sistema
Nacional de Educacin al habrsele asignado una
carrera universitaria, esa fue su eleccin, o sea, se
trata de una decisin pensada, razonada, justa,
adecuada, pero una opcin que le lleva a mantener durante una etapa de su vida una situacin
econmica menos holgada, aun cuando desde el
ao 2009, con la aprobacin del Decreto-Ley No.
268/2009 de 26 de junio, Modificativo del rgimen laboral, se admite la posibilidad en Cuba de
que aquellos jvenes que tengan 17 aos de edad
o ms, sin vnculo laboral, matriculados en los
cursos regulares de los niveles medio superior y
superior, puedan vincularse laboralmente y percibir el salario que les corresponda por el trabajo
que realicen, siempre que con ello no les afecte o
limite en su rendimiento docente (vid. artculos
del 11 al 13), lo que a su vez le lleva a decir al Alto
Foro en el tercer Considerando de esta sentencia
que con esa apertura que permite a los estudiantes simultanear sus estudios con la realizacin de
un trabajo remunerado, se desvanece la posicin
por algunos esgrimida en cuanto a estimar a los
estudiantes vinculados al Sistema Nacional de
Educacin como herederos especialmente protegidos. Es decir, si el estudiante universitario puede
trabajar en sesin contraria a aquella en la que
recibe clases o incluso todo el da, optando por
otras modalidades de enseanza como la edu150 AO V N 5 junio 2013
cacin a distancia o los cursos para trabajadores,

no hay razn para incluirles bajo el ropaje de la
condicin de legitimario asistencial, pues nunca
cumplira con el requisito de no aptitud para
trabajar pues esta la tendra, slo que ha optado
por una modalidad de enseanza acorde con su
proyecto de vida y sus perspectivas profesionales,
pero no por ello puede reclamar de los parientes
o del cnyuge, que le atribuyan una legtima sucesoria respecto de la cual ningn derecho tiene.
Sencillamente en tal supuesto se carece de derecho subjetivo y, en consecuencia, de legitimacin
activa para impugnar un testamento en el que
no se le hubiere reconocido como legitimario o,
tal y como acontece en el caso, una adjudicacin
hereditaria, en la que no tiene participacin. De
este modo, actu conforme a Derecho el tribunal
de instancia cuando en su sentencia declar CON
LUGAR las excepciones perentorias alegadas por
la contraparte en la contestacin a la demanda, de
falta de legitimacin activa y carencia de derecho
subjetivo.
3.4. Matrimonio, separacin de hecho y condicin de legitimario
En este ir y venir de los trazos de nuestro pintor,
no menos interesante lo ha sido el develar los
vnculos que operan entre el matrimonio y la condicin de legitimario. A priori, cabe apuntar que
solo aquel que demuestre su condicin de cnyuge suprstite, tras la formalizacin del matrimonio,
aun con carcter retroactivo, o el reconocimiento
judicial del matrimonio (vid. artculos 2, 18 y 19
del Cdigo de Familia) no podr adquirirse el
derecho a la herencia por sucesin ab intestato. El
matrimonio no solo crea un conjunto de deberes
y derechos de contenido personal (vid. artculos
24 al 28 del Cdigo de Familia), sino tambin de
contenido patrimonial (vid. artculos 29 y ss. de
aplicacin), ergo, la sola existencia del matrimonio
no supone la condicin de legitimario asistencial,
pero s el cumplimiento de uno de los presupuestos, o sea, el de ser cnyuge. De este modo,
demostrado que aun y existiendo un matrimonio,
jurdicamente hablando, si la convivencia dej de
existir, y con ello, las relaciones afectivas, puede
ser prueba suficiente para que se desmorone el
argumento de quien sostenga le sea atribuida judicialmente la condicin de legitimario asistencial
por el solo hecho de la subsistencia del vnculo
legal (formal) del matrimonio. As, se declara SIN
LUGAR el recurso de casacin interpuesto por
DFyP
SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
quien no fue favorecido con la especial proteccin

sobre la base del incumplimiento del resto de los
requerimientos legales exigidos por el artculo
493 del Cdigo Civil en la Sentencia No.34 de 31
de enero del 2006, nico Considerando (ponente
Arredondo Surez), cuando el Tribunal Supremo
se explaya en el sentido de que ... aun cuando
consta acreditada la participacin del recurrente
en la unidad econmica del ncleo familiar que
conformara con la causante en razn del matrimonio que fuera judicialmente reconocido, el hecho
mismo de encontrarse apto para el trabajo remunerado al que, por dems, se encuentra vinculado
y el no haber dependido econmicamente de la
causante, lo excluye de la condicin de heredero
especialmente protegido que con su interpretacin
personal de las normas sustantivas al respecto
pretende imponer (...)(26).
(26) Posicin que tambin refuerzan los tribunales de
instancia. La Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo
del Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana en su Sentencia No. 27 de 30 de marzo del 2007 (Proceso Ordinario),
segundo Considerando (ponente Alfaro Guilln) expresa:
no basta detentar la condicin de viuda del causante, para
el goce del beneficio que dispensa el estatus sucesorio de
devenir heredero especialmente protegido, lo que podr
verificarse nicamente en aquellos supuestos en los cuales
quien se considere dignatario de tal condicin, demuestre
fehacientemente encontrarse en las situaciones constitutivas de los requisitos legalmente exigidos al efecto. Ms
ilustrativa resulta la Sentencia No. 104 de 28 de diciembre
de 2007 (proceso ordinario), nico Considerando (ponente
Torres Torres) de la propia Sala, en un supuesto de ruptura de hecho de la vida convivencial de la pareja por un
perodo superior a los treinta aos. Se trataba de un caso
de matrimonio constituido legalmente pero con ruptura
fctica ininterrumpida que llev a los cnyuges a rehacer
su vida sentimental, pero sin romper nunca el vnculo legal
marital. En este sentido se pronuncia la Sala de que (...)
al ocurrir el fallecimiento de la causante (...) el reclamante
no dependa econmicamente de sta, por tanto no estaba
obligada la testadora a reservar para el mismo la porcin de
la herencia que impone el artculo cuatrocientos noventa
y dos punto uno del Cdigo Civil para herederos especialmente protegidos, declarado como efectivamente hizo en
el instrumento notarial examinado que respecto a ella no
existan estos herederos, hecho que resulta cierto en tanto
no basta para alcanzar la condicin reclamada por el actor
que fuese el cnyuge de la causante por matrimonio formalizado (...) sino que requiere para encontrarse incurso
en tal especial condicin de que su sustento dependiera de
aqulla, lo que no se observa en el caso en examen, habida
cuenta que desde que se produjo el rompimiento de la
relacin marital de la pareja (...) yndose el demandante a
residir fuera del domicilio conyugal por espacio de treinta
aos, perodo en el que la seora (...) estableci otra relacin
marital no formalizada con otro hombre con el que hizo
Por el contrario, en la Sentencia No. 80 de 29 de

febrero del 2008, primer Considerando (ponente
L. Hernndez Prez) se aprecia que ... concurre
en la parte no recurrente la circunstancia de ser
heredera especialmente protegida, ya que mantena con el testador una unin matrimonial no
formalizado, que cumpla los requisitos de aptitud legal, singularidad y estabilidad de la pareja
durante el perodo comprendido desde (...), la que
fuera reconocida judicialmente mediante sentencia
firme, y por consiguiente con todos los efectos propios del matrimonio formalizado, por lo que tiene
la condicin de cnyuge sobreviviente que dependa econmicamente del causante por ser ama de
casa, careciendo de ingresos propios, adems de no
encontrarse apta laboral al tener cincuenta y siete
aos, edad que excede la establecida para que la
mujer pueda obtener la jubilacin; (...). El reconocimiento del matrimonio permiti que la parte no
recurrente obtuviera la condicin de heredera
especialmente protegida, pero no solo sobre la
base del xito de la demanda de reconocimiento judicial del matrimonio, sino sustentado en
esencia en el cumplimiento, adems del anterior
requisito, del resto de los presupuestos o conditio
iuris establecidas por el legislador. Se trataba de
una ama de casa que siempre dependi econmicamente del esposo ya que no se incorpor a
trabajar, desarrollando el trabajo domstico del
hogar, quien al momento del fallecimiento de
su esposo tena ya 57 aos, edad que en la fecha
de la sentencia sobrepasaba la que estableca la
legislacin de seguridad social vigente entonces,
para jubilarse(27).
vida comn por veinticinco aos, y an habiendo regresado
el actor a la vivienda (...) por peticin del hijo de ambos,
retorno que no signific el restablecimiento de la antigua
relacin de esposos; no tenan una vida en comn y menos
dependencia econmicamente de la seora (...) quien tena
para sustento propio una pensin por jubilacin obtenida
por haber laborado durante muchos aos para obtener su
propia economa en una vida independiente de la persona
con la que solo le uni un matrimonio formal luego del
rompimiento de la pareja, existiendo entre ambos adems
una psima relacin interpersonal donde la testadora, por
razn de su gnero fue vctima de conducta abusiva que
lleg incluso al maltrato fsico por parte de quien ahora
ocurrido el fallecimiento de dicha causante pretende (...) sin
razn moral alguna obtener beneficio patrimonial ilegtimo
en la sucesin mortis-causa (...).
(27) Recordemos que la Ley No. 24/1979 estableci los
55 aos para obtener la pensin ordinaria por jubilacin en
el caso de las mujeres, adems de los 25 aos de servicios.
junio 2013 AO v N 5 151
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SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
3.5. Mayor de edad judicialmente incapacitado,

internado en centro asistencial, y el reconocimiento
de la condicin de legitimario asistencial
El concepto de dependencia econmica ha de
ser interpretado en sentido lato, y no en el riguroso y estricto de sujecin monetaria con respecto
del causante de la sucesin, que implica sostn,
habitacin y recursos imprescindibles para procurarse la alimentacin. De tratarse de un hijo
mayor de edad, judicialmente incapacitado, no
ha de trascender el hecho de si este se encuentra
sometido a un rgimen de internado asumido
por el Estado, porque ello supondra convalidar
cualquier actuacin de desidia o desatencin
por parte del padre a los deberes que como progenitor le corresponde sobre su hijo, entre ellos
la atribucin de una cuota de su patrimonio a su
deceso en concepto de legitima asistencial, pues
esta modalidad de legitima, tiene un fin tuitivo,
protector, garantista de personas desvalidas, con
independencia de que el Estado le cubra sus ms
apremiantes necesidades. Admitir lo contrario
supondra, eximir a los progenitores de la restriccin impuesta ex lege, bajo el manto de normas
de ius cogens, y desplazar este deber insustituible
a manos del Estado, de modo que de seguir este
razonamiento, obtendra una ventaja infundada
el progenitor que no asumi en vida la atencin
de su hijo incapacitado, en tanto que con ello se
liberara adems de la restriccin que la legtima
supone a la libertad de testar.
Precisamente sobre tal particular vers la Sentencia No. 532 de 29 de diciembre del 2011 de la
Supremo. En dicho fallo se discuti si cabe o no
la nulidad de la institucin de heredero testamentario, cuando el testador al momento de su
deceso tena un hijo judicialmente incapacitado
por retraso mental severo, sometido a un rgimen
de internado en un centro asistencial estatal, a
quien no reconoci como especialmente protegido en su testamento y no le atribuy bien alguno
como pago de la legtima asistencial, amn de las
relaciones afectivas que tena el causante con su
hijo. Ante tales hecho enjuiciados, el Alto Foro deja
sentado que aun tratndose de un hijo, judicialmente incapacitado, por retraso mental severo,
internado en centro asistencial estatal, no goza
este de la cualidad de especialmente protegido,
respecto de su padre, si no se acredita la responsabilidad econmica que en vida tuvo el padre
152 AO V N 5 junio 2013
respecto de l, en tanto su internamiento hace al

Estado responsable de su asistencia gratuita, al
cubrir las necesidades elementales de sustento,
habitacin y vestido.
Precisamente el asunto sometido a consideracin del Tribunal Supremo parte de un supuesto
en el que el pretenso especialmente protegido es
un hijo mayor de edad, judicialmente incapacitado. En un caso de esta naturaleza nada hay que
discutir sobre la aptitud para trabajar, el otro requisito a modo de yuxtaposicin, que exige el artculo
493.1 del Cdigo Civil para asumir la condicin de
legitimario. Se trataba de una persona con retraso
mental severo, motivo por el cual se le incapacit,
ergo, de que careca de aptitud para trabajar, nada
ni nadie jams lo discuti. La situacin se hace
polmica sobre la posible dependencia econmica de dicho incapacitado respecto de su padre.
La incapacitacin supone el nombramiento de
un tutor, lo cual en el caso recay en la madre. De
manera que si bien el padre, no ostentaba la representacin legal del incapacitado, no deja de ser padre, con los deberes que ello implica en situacin
tan especial como la de que el hijo, aun mayor de
edad, carece del ejercicio de la capacidad jurdica,
adems de un patrimonio que puede hacer frente
a sus ms apremiantes necesidades, porque si lo
hubiera tenido, conforme con el Derecho cubano
no clasificara dentro de los legitimarios, pero
no era el caso. Ahora bien, la particularidad que
le da ribetes interesantes a este asunto es que el
incapacitado estaba sometido a un rgimen de
internado en centro asistencial del Estado, con lo
cual se asume por dicho centro la alimentacin,
sustento, habitacin y vestido del incapacitado,
propio de los centros de esta naturaleza en el
pas. A fin de cuenta quien lo est asumiendo es
el Estado, pues el centro no es persona jurdica y
consecuentemente no tiene patrimonio propio,
es presupuestado por el Estado.
Dadas estas circunstancias habra que dilucidar
si una persona sometida a este rgimen de internamiento asistencial, deja de estar bajo el sostn
econmico de su progenitor. Dicho hasta aqu, es
cierto, literalmente hablando no se depende econmicamente de los padres, sino del Estado. Las
ms imperiosas necesidades las cubre el Estado a
travs de ese centro asistencial, lo cual no supone
que los progenitores se deben desentender, pues
en tales circunstancias han de darle apoyo emo-
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SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
cional, psquico y afectivo al hijo. La familia no

debe renunciar nunca al papel que le corresponde
y que adems le viene impuesto.
La legtima que reconoce el Derecho cubano,
si bien excepcin y no regla, ha de entenderse
como un paliativo a la especial situacin de su
destinatario, sobre todo de cara a sus derroteros
tras la muerte de sus familiares ms cercanos
que son su sostn. Una persona sometida a un
rgimen de internado en un centro asistencial
necesita esparcimiento, perodos vacacionales
fuera del centro, su propia vivienda y con ello
lo que resulta indispensable para mantener una
vida en el hogar, aun sean perodos cortos los que
est fuera de mencionado centro, lo que adems
no tiene por qu ser permanente, aun cuando en
el caso sometido al foro, el incapacitado llevaba
cerca de 29 aos bajo ese rgimen. Precisamente
para hacer frente a esas necesidades, que no tienen carcter extraordinario, se trata de lo comn
y ordinario que una persona puede hacer, es que
se necesita de un soporte patrimonial. Ni la discapacidad mental, ni la incapacitacin judicial
incluso, privan a un ser humano de la distraccin
y del entretenimiento, necesidades tambin que
deben ser asumidas por quienes correspondan.
Por ello, sabiamente el legislador, no enunci
a modo de numerus clausus el contenido de la
dependencia econmica del causante. Eso s, a
mi juicio, y en ello discrepo del juzgador, en aras
de una verdadera proteccin a las personas con
discapacidad, la legtima a que conduce el legislador, ha de entenderse en tiempo futuro, si bien el
artculo 494 del Cdigo Civil permite su atribucin
por cualquier ttulo, con lo cual cabra su pago por
donacin en concepto de anticipo de legtima.
(28) No se trata nicamente de que el legitimario
dependa del causante, lo cual es cierto hay que
probar, sino de cmo esa legtima, traducida en la
mitad del patrimonio del causante deferido a favor
del legitimario, puede hacer frente a la cobertura
de las ulteriores necesidades patrimoniales de
(28) El legislador en el artculo 494, reproduce el artculo
815 del Cdigo Civil espaol, sin tener en cuenta que el
modelo legitimario que incluye en el Cdigo se distancia del
espaol, en su funcin esencialmente asistencial, motivo
por el cual debiera haberse previsto que su pago solo fuera
posible a la muerte del causante, con ello se garantizara
su disfrute post mortem, momento en el cual se carece
por el causahabiente protegido de la persona que hasta
el momento era el soporte para la satisfaccin de sus ms
imperiosas necesidades de contenido econmico.
este, que no debe recaer, en principio, en manos

del Estado. No es el Estado quien debe asumir
esa responsabilidad, sino la familia. No hay que
invertir los roles, el Estado auxilia a la familia,
contribuye con la familia, coopera con la familia,
pero no a la inversa, aun en el supuesto de que la
persona est sometida a un rgimen de internado
de un centro asistencial. No es funcin netamente
estatal, as se trate del Estado de bienestar.
El plexo de valores de una norma legal no puede
apartarse por una frrea interpretacin de los operadores del Derecho. El ordenamiento jurdico no
es solo una amalgama de preceptos legales stricto
sensu, en l desempean una actuacin, nada secundaria, los valores, y ellos deben ser rescatados
y situados en el lugar que le corresponden. En
el ltimo de los apartados de la parte expositiva
(POR CUANTOS), el legislador del Cdigo Civil
deja esclarecido que este cuerpo normativo ha
de estimular la ayuda mutua entre los miembros
de la sociedad, lo cual no es sino expresin del
principio de solidaridad en las relaciones jurdicas
civiles, dentro de las que se sitan las de naturaleza
sucesoria. Cualquier interpretacin del las normas
contenidas en el Cdigo Civil han de ser conforme
con este principio, inmanente a la sociedad cubana, y qu ms solidaridad que la que fomenta e
incentiva el legislador de este cuerpo legal entre
los miembros de la familia (ciertos parientes
consanguneos y el cnyuge) en sede sucesoria,
cuando uno de ellos es dependiente o vulnerable
econmicamente, por dismiles razones, entre las
cuales han de ubicarse ciertas discapacidades (en
las que las intelectuales ocupan un sitial no menos
significativo).
Una sentencia no solo contiene la composicin
de una litis. Los jueces, quizs sin saberlo, ofrecen
a travs de las sentencias lecciones a sus destinatarios, que no son solo las partes enfrentadas, no
a modo de clase magistral, y s como expresin de
la experiencia acumulada con el decursar de los
aos. Las mximas de la vida tienen un valor no
menos trascendente en los considerandos de una
sentencia judicial, redoblado cuando esta proviene del Alto Foro, cuyas lneas jurisprudenciales
son seguidas por los operadores del Derecho y por
supuesto por la doctrina cientfica. Una sentencia
apegada al sentido estricto de una norma legal no
cumple en mayor medida con el principio de legalidad, pues si para pronunciar un fallo los jueces
se adhieren como la hidra a una interpretacin
junio 2013 AO v N 5 153
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DERECHO COMPARADO
gramatical o filolgica de los trminos empleados

por el legislador, con lo cual sacrifican el sentido
que la equidad exige, inmolan entonces tambin
el propio sentido de la legalidad, pues una ley no
solo es lo que literalmente dice, sino lo que quiere
cubrir, en ella hay que develar como hace el artista,
el plexo de valores que le informan, y entre ellos se
sita en sede sucesoria el de solidaridad familiar,
cuya expresin ms acabada hoy lo constituye la
legtima asistencial a favor de personas discapacitadas o vulnerables econmicamente, las cuales
deben ser centro de atencin del Derecho civil en
aras de una efectiva insercin social, en su plena
realizacin como persona, y como sujeto de las
ms diversas relaciones jurdicas civiles, para lo
cual la arista de naturaleza patrimonial que ofrece
el Derecho sucesorio no deja de tener repercusin.
Se trata entonces de que los jueces como boca de la
ley, la apliquen, buscando ante todo el sentido de
la racionalidad, la proporcionalidad y la justicia.
3.6. Pensin por jubilacin o viudedad y el derecho a la legtima asistencial: Acaso incompatibles?
El Tribunal Supremo ha utilizado una frmula
matemtica, algo as como:
Pensin por jubilacin o viudedad condicin
de especialmente protegido
O sea, si tienes atribuida una pensin por
edad, en razn de la jubilacin o una pensin por
viudedad, a cargo ambas de la Seguridad Social,
entonces, no tienes derecho a que te arropes con
la condicin de especialmente protegido, porque
tienes sustento propio. Empero, son acaso incompatibles la nica con la otra? A mi juicio no,
en lo absoluto. Se puede estar pensionado y a la
vez depender econmicamente de otra persona,
pues las necesidades propias de esa persona hacen
que la pensin no le sea lo suficiente para cubrir
con todos sus gastos y sea demostrable ante el
rgano judicial que su pariente o cnyuge era el
principal sostn econmico y no la pensin, y que
con esta pensin, tras el fallecimiento de aquel,
no puede satisfacer sus ms apremiantes necesidades de diversa ndole. Casos de esta naturaleza
no son tan excepcionales en la Cuba de hoy con
los niveles que ha alcanzado la vida cotidiana. No
obstante, para el Tribunal Supremo la solucin es
distinta, de ah la rigidez con la que se valora el
requisito de la dependencia econmica. El Alto
154 AO V N 5 junio 2013
Foro ha hecho reiterados pronunciamientos en

este orden, a saber:
En su Sentencia No. 515 de 22 de julio del 2004,
segundo Considerando, de la que fue ponente
Arredondo Surez, dej dicho: ... sentado por la
sentencia combatida que la recurrente siempre
cont con ingresos econmicos propios, consistentes
primero en su salario como trabajadora y luego en
la pensin por edad que al obtener su jubilacin
comenz a percibir, una recta aplicacin de los
aludidos preceptos conduce a colegir que se trata
de dos cuestiones distintas, cuales son, en primer
orden la participacin econmica en el ncleo
familiar del causante que la hizo beneficiaria en
su momento de la pensin provisional por causa
de su fallecimiento y luego de la pensin definitiva
por igual concepto, con el derecho de opcin que
le franquea el precitado artculo diecisis de la
Ley nmero veinticuatro y, en segundo orden la
dependencia econmica a que se contrae el apartado primero del artculo cuatrocientos noventa y
tres de la ley sustantiva en la materia como presupuesto indispensable para que le sea reconocida la
condicin de heredera especialmente protegida,
por lo que al no existir la aludida dependencia
forzosamente ha de estimarse que no le asiste el
derecho a tal especial proteccin y, por ende, al no
encontrarse limitada la libertad de testar no puede
ser cuestionada la eficacia del legado contenido en
el impugnado instrumento pblico (...).
En su Sentencia No. 317 de 30 de mayo del
2007, primer Considerando, de la que fue ponente
Carrasco Casi tambin se hizo eco del anterior
parecer al expresar que ... al quedar justificado
en el pleito que sta (la recurrente) disfrutaba
de una prestacin de la seguridad social a largo
plazo, obvio resulta que no se encontraba en una
situacin que no poda valerse por s misma, sino
que al acogerse a la pensin que disfrutaba dicho
causante, ejercit el derecho de opcin que concede el artculo diecisis de la Ley veinticuatro de
Seguridad Social de veintiocho de agosto de mil
novecientos setenta y siete (...).
En la Sentencia No. 58 de 23 de marzo del 2009,
tercer Considerando, con ponencia de Gonzlez
Garca, de igual manera se aduce que ... no ha
quedado demostrado que respecto a quien recurre, actora del proceso, concurran las condiciones
personales que corporifican la especial proteccin
a que se refiere el artculo cuatrocientos noventa y
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DERECHO COMPARADO
tres, apartado primero, letra b, del Cdigo Civil, a

cuyo efecto no basta encontrarse percibiendo una
pensin por causa de muerte del rgimen de seguridad social con motivo del deceso del causante, que
se concede a determinados parientes con derecho a
ello y no implica necesariamente una relacin de
dependencia econmica (...).
En la Sentencia No. 322 de 29 de octubre del
2010, tercer Considerando, ponente Acosta Ricart, igualmente se invoca la existencia de una
pensin por edad para rebatir la dependencia
econmica respecto del causante, afirma la Sala
que ... denunciada la infraccin del inciso c) del
apartado uno del artculo cuatrocientos noventa
y tres del Cdigo Civil, tal vulneracin no existe
porque, sentado por la sentencia combatida que la
progenitora del testador cuenta con medios propios
de subsistencia por recibir pensin por edad, una
recta aplicacin del precitado precepto, conduce
a colegir que carece del presupuesto de dependencia econmica del causante que, al unsono
con la ineptitud para el trabajo, exige la norma
en cuestin para que se configure la institucin
del heredero especialmente protegido, lo que
inequvocamente fuerza al rechazo del motivo.
Por ltimo, en la Sentencia No. 475 de 4 de
noviembre del 2011, nico Considerando de la
primera sentencia, ponente Arredondo Surez,
declara con lugar el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia de instancia, sobre la
base de una apreciacin errada de la condicin
de especialmente protegida de la impugnante del
testamento (en buena lid lo que debi impugnar
el recurrente era la institucin de heredero, vid.
artculo 495.1 del Cdigo Civil), por no estar legitimada para ello, al carecer de la condicin de
especialmente protegida, precisamente por ser
titular de un pensin ordinaria por edad. A tal fin
se dice que ... es cierto, como aduce el recurrente, que la Sala que dict la sentencia interpelada
infringe, por indebida aplicacin, el apartado uno
inciso b) del artculo cuatrocientos noventa y tres
del Cdigo Civil, puesto que al dictar fallo desestimatorio de la accin de nulidad del testamento
notarial (...), se desentiende de la connotacin
que alcanza el hecho que sienta, referido a que la
designada como heredera especialmente protegida
es beneficiaria del Sistema de Seguridad Social,
por disfrutar de pensin ordinaria por edad,
circunstancia que denota que no dependa econmicamente del causante y que carece por ende,
de presupuesto bsico para ostentar tal condicin

sucesoria, que en modo alguno puede asimilarse
a la libertad de testar, en el entendido de que precisamente la institucin en comento refrenda una
limitacin a tal prerrogativa con el fin de proteger
a determinados parientes por su ineptitud para el
trabajo y su dependencia econmica del causante
y, al desconocerlo la sentencia interpelada, incurri en la vulneracin denunciada, lo que fuerza a
la estimacin del motivo examinado (...). En todos
los casos la bastardilla me pertenece.
O sea, de un mero anlisis de las sentencias
citadas cabe colegir que en todos los casos, siempre que haya un mero resquicio, el Alto Foro no
concede la condicin de legitimario a quien al
deceso del testador disfrutaba de una pensin
a cargo de la Seguridad Social, lo que hace ms
palpable en la ltima de las sentencias dictadas
en la que se deja inferir que el solo hecho de que
la cnyuge era beneficiaria de la seguridad social,
hace evidente que no podra interesar la condicin
de especialmente protegida, en tanto la pensin se
erige en un obstculo insalvable para que, adems
de pensionada pueda revestirse en su favor la cualidad de legitimaria, como si ambas circunstancias
fueran inexorablemente incompatibles, tal y como
si se tratase de una frmula de las ciencias exactas.
De este modo se olvida una vez ms que en las
ciencias jurdicas no operan los resultados preestablecidos de las ciencias exactas. La condicin de
legitimaria de una persona condice perfectamente
con la de beneficiaria de una pensin por la Seguridad Social, cuando esta ltima no es el pivote
patrimonial de una persona. Se trata en todo caso
de una situacin circunstancial que como tal debe
ser valorada en sede judicial o notarial.
No obstante, en honor a la justicia, cuando ya
casi concluyo estas pginas, he podido constatar
un giro importante que hace el Tribunal Supremo
en este orden en su Sentencia No. 288 de 31 de julio
de 2012, en su primer Considerando, de la cual fue
ponente Arredondo Surez, en un supuesto de
sucesin ab intestato, en que en principio no hay
reconocimiento de la figura de los legitimarios,
salvo el atisbo previsto de los padres con especial proteccin, a quienes se les reconoce como
herederos concurrentes en el primer llamado, a
partes iguales con los herederos titulares, precisamente en razn de su especial proteccin (por
dependencia econmica y ausencia de aptitud
para trabajar). La recurrente, en el recurso resuelto
junio 2013 AO v N 5 155
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DERECHO COMPARADO
por el tribunal de casacin, sustentaba la tesis de

la no dependencia econmica del padre respecto
del causante, quien haba sido incluido en el acta
de declaratoria de herederos de su hijo, en razn
precisamente de que no estaba apto para trabajar
al deceso del hijo y dependa econmicamente de
l, requisito este ltimo que alega no cumplir y en
consecuencia no estar incluido entre los beneficiarios de la especial proteccin, motivo por el cual
interesa la modificacin del acta de declaracin de
herederos ab intestato, en el sentido de que dicho
seor fuera excluido de la delacin hereditaria,
cuya expresin documental lo es la citada acta,
como ttulo sucesorio demostrativo.
En efecto, literalmente interpretado el precepto,
el padre del causante en los ltimos tiempos de la
vida de ste no dependa econmicamente de l,
pues dada la enfermedad que le aqueja al hijo, le
hizo estar sujeto a tratamiento de larga duracin,
que le impidi valerse por s mismo, hasta el momento de su deceso. Empero, con total sentido de
lgica, de racionalidad y de justicia, el Alto Foro
declara sin lugar el recurso interpuesto sobre la
base de slidos argumentos, que suponen una interpretacin correctora del artculo 516 del Cdigo
Civil (en el sentido de dar una interpretacin extensiva a este), al sustentar que si bien el instituto
en cuestin exige la yuxtaposicin de requerimientos para estar incurso en la cualidad apuntada,
no lo es menos que aunque dicho padre resultara
protegido por el rgimen de asistencia social, como
persona no apta para trabajar y carente de familiares en condiciones de prestarle ayuda, existen elementos de juicio suficientes que determinan que tal
suceso no quebrante el presupuesto de dependencia
econmica e incida en la condicin de legitimario,
en tanto se debi a especfico acontecimiento, dado
por la propia ineptitud para el trabajo del causante,
quien sufri penosa enfermedad que lo hizo estar
sujeto a tratamiento de larga duracin, le impidi
valerse por s mismo y finalmente le ocasion la
muerte, de manera que por razones objetivas estuvo impedido temporal y circunstancialmente de
ofrecer de modo directo la proteccin econmica
y las atenciones que dispensaba a su progenitor,
y por propia gestin obtuvo ayuda de los servicios
sociales comunitarios e institucionales para este,
lo que denota el comprometimiento de todo tipo
del descendiente con el bienestar de su padre, de
ah que se apartara del criterio racional, justo y
lgico que se acepte como buena una interpretacin
de la norma ajena a las vicisitudes de la vida y,
156 AO V N 5 junio 2013
consecuentemente, no puede estimarse la errnea

apreciacin de pruebas que injustificadamente le
atribuye la inconforme.
Es interesante este pronunciamiento del Tribunal Supremo, en tanto que reconoce que los
padres con especial proteccin en la sucesin ab
intestato son legitimarios, posicin, no obstante,
discutible en tanto que a su favor no se dispensa
idntica cuota a la que tenan derecho si el causante hubiera testado, si bien no cabe dudas que
los padres con especial proteccin son herederos
concurrentes del primer llamado, precisamente en
atencin a las circunstancias que se dan en ellos,
de lo contrario de existir hijos, no herederan. Vale
la interpretacin dada por el Alto Foro tendiente
a la proteccin del padre, que va ms all del
apego literal a la norma como suele acontecer en
no pocas sentencias. La dependencia econmica
respecto del causante es una circunstancia muy
relativa, coyuntural, apreciada ad hoc, con sentido
de la proporcionalidad y de la lgica. Solo as es
posible lograr la verdadera tuicin que se propuso
el legislador del Cdigo Civil al refrendar un nuevo
de legtima en sus normas. Se trata, como dice el
propio Tribunal, la que l ofrece y no la que
quiere imponer el recurrente, una interpretacin de la norma legal acorde con las vicisitudes
de la vida.
4. El reconocimiento por el testador de la
condicin de legitimario asistencial a quien en
Derecho no corresponde
No menos trascendente ha sido el supuesto
fallado por el Tribunal Supremo en que el testador
en su testamento ha reconocido como especialmente protegida a una menor que en realidad no
era pariente de l, dentro de los que el Cdigo Civil
le atribuye la condicin de legitimarios (dgase
ascendientes, descendientes), as como tambin
al cnyuge.
En este sentido cabra preguntarse Hay error
en la manifestacin de voluntad testamentaria
en la que su autor reconoce a una nia a la que le
profesa extremo cario, la condicin de especialmente protegido sin serla? Se trata de un error
en la cualidad de las personas? Trasciende en la
eficacia del acto testamentario?
El testador haba otorgado testamento ante notario el 24 de febrero del 2003, en cuya segunda de
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DERECHO COMPARADO
sus clusula reconoce a una menor como su hija,

sin serlo y le atribuye la condicin de heredera especialmente protegida. En la tercera de las clusulas del mencionado testamento, aun otorgndole
el errneo carcter de especialmente protegida,
la instituye heredera en la mitad de sus bienes
conjuntamente con sus tres hijos y la seora X, y
le lega, de forma inequvoca en la propia clusula,
su cuenta bancaria de por mitad con la mencionada seora X. Ante tales hechos, uno de los hijos
del testador ejercita la accin de nulidad parcial
del testamento, sobre la base de la existencia de
error en la manifestacin de voluntad del testador
por reconocer como especialmente protegida a
alguien que saba el propio testador que no era su
hija y, en consecuencia, es obvio que no cumple el
primer requisito que establece el artculo 493.1 del
Cdigo Civil. El tribunal a quo declara con lugar
la demanda interpuesta, sentencia contra la cual
se interpone recurso de casacin.
De dicho recurso de casacin conoce la Sala de
lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo, quien a travs de su Sentencia No. 898 de 29
de diciembre del 2006 (ponente Daz Tenreiro)
lo declara CON LUGAR. A juicio del Tribunal de
Casacin no se aprecia error en la institucin de
heredero, a cuyo tenor se le atribuye indebidamente la cualidad de especialmente protegida
a la menor, si bien no niega que existe un error
material que no trasciende jurdicamente, pues
de la lectura de las clusulas testamentarias es
fcilmente apreciable el inters del testador por
beneficiar a la menor, an ms all de la condicin
de especialmente protegida putativa con la que la
abriga. Realmente incurri en error el testador?
A mi juicio, error como apreciacin equivocada
de la realidad que distorsiona el sentido mismo
de la manifestacin negocial de voluntad (en el
caso testamentaria), y que adems haya incidido
notablemente en el otorgamiento del testamento,
no existe. Ni tan siquiera, un error en la cualidad
de las personas, reconocido en el artculo 70 c) in
fine del Cdigo Civil. No se ve afectado el animus
testandi. Qued evidentemente probado que el
testador quera beneficiar a la menor, y que incluso en la manera en que lo hizo ni tan siquiera se
autolimit el ius disponendi por causa de muerte
en razn de la existencia de legitimarios. Tampoco
pudo probarse que con la distribucin que hizo de
su caudal afect al resto de sus hijos, a los cuales
instituy tambin herederos. No obstante, s que
hay una declaracin errnea en sentido lato por
parte del testador al atribuirle una condicin de la

que no era atributaria la menor, (29) tildado ello
por el Alto Foro como inexactitud en el primer
Considerando de la sentencia de casacin, y luego,
declaracin (...) errnea en el nico Considerando de la segunda sentencia. A criterio del propio
Tribunal se trata, respecto del testador, de (...)
una manifestacin ociosa de motivacin afectiva,
que no invalida su voluntad, habida cuenta que
sta qued plasmada claramente en la tercera de
las clusulas del documento notarial, en la que aun
(29) Tambin lo hay del notario que como profesional del
Derecho debi advertir al menos, que se estaba reconociendo como especialmente protegida en un testamento a una
menor que no llevaba como primer apellido el primero del
testador, tratndose de una descendiente de un varn, era
ineludible que as fuera, motivo por el cual deba coincidir
el primer apellido de la hija con el del padre (vid. artculo
45 de la Ley del Registro del Estado Civil). En mi experiencia
como notario tambin conoc del caso en que la testadora
en su testamento reconoci como heredero especialmente protegido a su hermano, judicialmente incapacitado,
por quien tena especial desvelo y atencin. Es lgico que
la notaria no poda haber autorizado el testamento en los
trminos en que redact esa clusula, pues al amparo del
artculo 493.1 del Cdigo Civil, la condicin de especialmente protegido no se extiende a los hermanos, as de sencillo.
Fue suficiente comprobar tal extremo para no tenerlo como
legitimario, a los efectos de ejecutar el testamento a favor del
heredero voluntario. La clusula en cuestin de la escritura
de adjudicacin de la herencia de la finada seora a favor
del heredero voluntario qued redactada de la siguiente
manera: Cuarta: Que en el mencionado testamento, la
testadora, declar en la primera de sus clusulas que tena
un heredero especialmente protegido, nombrado este A. D.
P., hermano de la hoy causante, por lo cual, acreditado en
este acto que el vnculo parental existente entre la testadora
y el hipottico heredero especialmente protegido no est
comprendido dentro de los que el Cdigo Civil establece en
su artculo 493.1 para estar favorecido de la condicin de
legitimario, es inoperante el contenido de dicha clusula, al
no resultar limitada la facultad de disposicin por causa de
muerte de la testadora, ni al momento de testar, ni tampoco
al momento del fallecimiento, poca, esta ltima, en la que
deben cumplimentarse los requisitos exigidos ex lege para
arroparse de la cualidad de legitimario, motivo por el cual
se entiende que la testadora siempre tuvo libre facultad
dispositiva mortis causa. En tal sentido, doy fe en este acto
que he tenido a la vista y he adjuntado a la matriz para que
formen parte del protocolo a mi cargo, las certificaciones
de nacimiento de los hermanos S. y A., de apellidos D. P.,
expedidas el 12 de junio del 2008 y el 13 de noviembre del
2009, ambas por la registradora a cargo del Registro del
Estado Civil de Playa, en esta ciudad, en las que se acredita
que el nacimiento de la primera obra asentado en el tomo
(...), folio (...), y el del segundo en el tomo (...), folio (...), ambos del Registro del Estado Civil del municipio Cienfuegos,
provincia homnima.
junio 2013 AO v N 5 157
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otorgndole el errneo carcter de especialmente

protegida, la instituye heredera en la mitad de sus
bienes conjuntamente con sus tres hijos y la seora
(X), y le lega, de forma inequvoca en la propia
clusula su cuenta bancaria, de por mitad con
la mencionada (seora X), pronunciamiento que
constituye el ncleo esencial del testamento y que
no deja lugar a dudas en cuanto a su voluntad.
Ahora bien, qu entender por manifestacin
ociosa de motivacin afectiva? En qu sentido
el Alto Foro encuentra la ociosidad de la manifestacin de voluntad externada por el testador? En
un ejercicio de pura aproximacin hermenutica,
la manifestacin de voluntad testamentaria en la
cual su autor reconoce a una persona como especialmente protegida, cuando en realidad no lo es,
pero a la vez si con ello no restringe su libertad de
testar en tanto no tiene otros herederos especialmente protegidos y le atribuye una participacin
igual a la del resto de los herederos nombrados
(hijos y cnyuge), resulta algo perezoso, inocuo,
que en nada transgrede los principios informantes del Derecho sucesorio. El apelativo afectivo,
viene de la razn que motiva el tratamiento de
especialmente protegido putativo, de la que
resulta favorecida la menor que en el orden de
los afectos, al parecer ocupaba un lugar seero
en el corazn del testador. En todo caso, no trasciende en el mbito jurdico, a pesar de la alarma
desatada. Ello es remarcado por el juzgador en el
segundo Considerando de la primera sentencia o
sentencia de casacin objeto de examen, de modo
que la inexactitud en la que incurre el testador, no
... afecte la validez del acto ni del documento, ni
mucho menos contravenga una prohibicin legal
al punto de la nulidad, pues si bien la menor no se
encuentra comprendida en el acpite primero del
artculo cuatrocientos noventa y tres del Cdigo Civil, tambin lo es que la declaracin de ese carcter
por parte del testador no estuvo aparejada de los
derechos que el heredero especialmente protegido
goza en el artculo siguiente, pues su mencin fue
solo referativa, y el propio causante se desentiende
de ella y dispone de sus bienes a su antojo, resultando inobjetable que en el testamento, cuya nulidad
se pretende, queda suficientemente claro y determinante la declaracin de herederos formulada
por el causante, aun cuando a esta le apellide el
inexistente trmino de especialmente protegido',
y el destino a seguir por sus bienes. Particular que
luego refuerza en el nico Considerando de la
segunda sentencia, al aducir: ... la declaracin de
158 AO V N 5 junio 2013
hija y heredera especialmente protegida a favor de

la menor (...), si bien errnea, no afecta la declaracin de voluntad del testador, mantenindose por
ende intacto el acto jurdico que la contiene, habida
cuenta que se demostr que su declaracin tuvo un
contenido de origen afectivo, con el fin de proteger a
la menor que conviva con l y a quien le prodigaba
el cario de un padre, de tal suerte que subsiste
su declaracin, al disponer de sus bienes con la
libertad que la ley le confiere, de forma que no
existe lugar a dudas, de ah que el Testamento que
pretende anularse no contiene vicios que permitan
alegar que es ineficaz, al no encuadrarse en el inciso
ch) del artculo sesenta y siete del Cdigo Civil en
relacin con el cuatro y cuarenta y nueve del propio
cuerpo legal (...). Ahora bien, la intrascendencia
del equvoco del testador, hace que no zozobre la
institucin de heredero testamentario, porque el
testador en el propio testamento, ante la ausencia
de otro especialmente protegido, distribuye el
caudal a su antojo, con especial merecimiento
para la menor, aun cuando esta no hubiese sido
legitimaria. Su condicin de legitimaria putativa
en nada le beneficia, pero si con ello hubiere
perjudicado la libertad de testar del testador, s
que hubiera motivado el ejercicio de la accin de
nulidad sobre la base de una formacin equvoca
de la voluntad testamentaria.
5. El control notarial o judicial ex post del
cumplimiento de la condicin de especialmente
protegido al momento del deceso del testador
Precisamente en razn de lo que he venido
explicando que los condicionantes o requerimientos legales para cobijarse en la condicin
de especialmente protegido en sede de legtimas
han de cumplimentarse al momento del deceso
del testador, compete al notario o al tribunal su
control.
El notario tiene el deber de controlar el cumplimiento de los requisitos de la especial proteccin
al momento del deceso del testador. No se trata
de un acto que compete a la autonoma de la voluntad de los herederos. No puede olvidarse que
la legtima comprime la parte de libre disposicin,
si no se tienen legitimarios, la libre disposicin es
el total del patrimonio hereditario del causante.
Cuando este les reconoce y les atribuye esa mitad
lo est haciendo por respeto a la ley que le impone
el deber de legtima, por ello lo atinado es que el
testador diga en su testamento, que en la parte de
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libre disposicin que tenga o que tuviere al momento de su deceso instituye y nombra como herederos universales o como legatarios, a las personas
que l desee, o en todo caso, que exprese que en
el todo de la herencia nombra como herederos a
dichas personas, de modo que si al momento de su
muerte no hay legitimarios, el todo le corresponde
a sus herederos voluntarios, que pueden coincidir
perfectamente con los legitimarios que reconoci,
de la misma manera que si no reconoci legitimarios, pero los instituy herederos universales
en el todo, no habra pretericin, pues los tuvo en
cuenta y le atribuy bienes del acervo hereditario.
Otra cosa sera, y es posible que suceda, que no
les reconozca como especialmente protegidos y
s como herederos universales, pero al ser varios,
v.gr., en el caso de sus descendientes, los instituya
a partes iguales, y por regla matemtica a los que
son legitimarios (minora) les corresponde en total
menos de la mitad, supuesto en el cual las propias
matemticas haran que los legitimarios afectados
pudieran ejercitar la accin de complemento de
legtima, bajo la cobija del artculo 494 del Cdigo
Civil, pero nunca la accin de nulidad de la institucin de heredero ex artculo 495.1 del Cdigo
Civil, aun y cuando en el testamento no se haya
hecho mencin alguna de su cualidad de herederos especialmente protegidos, pues no habra
pretericin material, incluso ni formal, pues los
tuvo en cuenta aunque no les hubiere nombrado
como corresponda en Derecho(30).
Existe, no obstante, la prctica notarial de atribuirles la mitad de la herencia al especialmente
protegido y la otra mitad de libre disposicin a
los herederos voluntarios. En tal caso qu acontecera si al momento del deceso del testador, ya
los legitimarios reconocidos no son tales? Una
interpretacin del testamento pudiera afectar los
derechos de los herederos universales a los que le
fueron atribuidos la mitad de libre disposicin,
pues en ese momento, trascendental en sede
sucesoria, no hay mitad de libre disposicin, sino
el todo, al no subsistir la legtima que frenaba la
libre voluntad del testador. Una interpretacin
correctora del testamento permitira su adecuada ejecucin, entendiendo que el testador se
refera a lo que resultare de libre disposicin a su
deceso, ya fuera una mitad o el entero. Situacin
ms difcil operara cuando la particin se hace
(30) Vid. per omnia en el Derecho cubano, ALFARO
GUILLN, Y., El rgimen..., cit., pssim.
en el propio testamento, de modo que el testador

deja esclarecido qu bienes seran atribuidos al
legitimario y qu bienes a los herederos voluntarios, ya que de no existir legitimarios a su deceso,
en principio, dichos bienes no acreceran a los
herederos voluntarios, pues la legtima y la libre
disposicin son partes determinadas del caudal
hereditario que hace a sus beneficiarios dueos
de un cuerpo cierto y determinado de bienes,
presupuesto que hara inoperante las normas
sobre acrecimiento hereditario (vid. artculo 471
del Cdigo Civil). Tendra entonces que abrirse la
sucesin ab intestato, lo cual no necesariamente
era la voluntad del testador, ms bien dira que
era lo contrario. Aqu juega un papel esencial la
labor de asesoramiento del notario, dado que la
gran mayora de los testamentos que se otorgan en
Cuba son notariales, no olgrafos, ni especiales. Es
el notario quien tiene que moldear esa declaracin
postrera de voluntad que constituye el testamento.
Nadie mejor que l para conocer agudamente las
sucesiones mortis causa y redactar con pulcritud
las clusulas testamentarias. Como aduce Vallet
de Goytisolo: El notario puede intervenir en el
actum, como asesor, como traductor jurdico de
la voluntad emprica de los otorgantes y siempre
es funcin suya la de redactor del dictum(31). De
ah que, compete a l no solo traducir al lenguaje
jurdico la voluntad del testador, sino tambin la
de redactar en el instrumento esta voluntad con
la mayor exactitud posible, conforme con los designios que ella exige.
En cualquier circunstancia, el control del
cumplimiento de los requisitos de la especial
proteccin es deber inexcusable del notario o del
tribunal. No es posible que los herederos pacten
sobre ello. Se trata de normas de ius cogens, el
legitimario tiene derecho a la legtima no porque
el testador quiere, sino porque al testador se lo
impone el legislador. Si usted quiere que su hijo
sea el heredero de todo su patrimonio y su hijo
tiene 5 aos de edad, adems de reconocerle su
condicin de legitimario y atribuirle la legtima,
debe nombrarlo como heredero universal en el
todo de la herencia, de manera alternativa, subsidiaria y previsora. Alternativa porque usted est
previendo que a su deceso ya su hijo no sea legiti(31) VALLET DE GOYTISOLO, Juan B., Determinacin
notarial del Derecho, en Derecho Notarial, tomo I, Leonardo B. Prez Gallardo e Isidoro Lora-Tamayo Rodrguez
(coordinadores), Flix Varela, La Habana, 2006, p. 102.
junio 2013 AO v N 5 159
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mario, subsidiaria, porque esta disposicin est en

correspondencia con su librrima voluntad, con el
Derecho dispositivo que, en materia de legtimas
cede ante las normas imperativas que protegen los
derechos de los destinatarios de esta y previsora
porque como todo el contenido del testamento,
el testador tiene que prever las circunstancias
reinantes al momento de su deceso que pueden
ser muy distintas a las existentes en el instante en
que otorga el testamento.
Si como ha dicho el Tribunal Supremo a travs
de su Sala de lo Civil y de lo Administrativo, las
normas sobre legtimas tienen un carcter excepcional en nuestro Derecho positivo, posicin con
la que estoy conteste, (32) no puede admitirse ni
en sede notarial, ni en sede judicial, que un sujeto reconocido como legitimario en testamento,
pero que no cumple los requerimientos de ley al
momento de la muerte de este, se adjudique una
herencia a la que no tiene derecho. Sencillamente
carece de derecho subjetivo, porque perdi la
cualidad de legitimario. l no estaba reconocido
como legitimario por entera voluntad del testador
sino porque el legislador le impone al testador el
cumplimiento del deber de legtima, so pena que
se desate el espectro de sus acciones protectoras
tanto en el orden cuantitativo como en el orden
cualitativo, con los efectos fatales que pudiera
tener para la subsistencia de las clusulas de contenido patrimonial el xito de la accin reconocida
en el artculo 495.1 del Cdigo Civil.
El freno a la libertad de testar en nuestro ordenamiento jurdico no es regla, sino excepcin.
Si usted no tiene los legitimarios asistenciales
a que alude el artculo 493.1 del Cdigo Civil,
usted puede testar libremente sobre el todo de
su patrimonio, pero entindase que esta regla
hay que interpretarla y aplicarla conforme con el
momento del deceso del testador, no solo con el
del otorgamiento. Si al otorgar el testamento no fue
previsor y sobrevino un especialmente protegido
que no lo era en el momento del otorgamiento
del testamento, hay pretericin formal y material
y al haber pretericin, tendra xito la accin de
nulidad de la institucin de heredero, pero si al
otorgar el testamento haba un especialmente
protegido, pero ya no lo era al momento del deceso
(32) Vid. supra 2.2.1.
160 AO V N 5 junio 2013
del testador, (33) cae la barrera que obstaculizaba

la libre disponibilidad del patrimonio por causa de
muerte, y el heredero voluntario tiene derecho a
adjudicarse el todo del caudal hereditario porque
esa fue la voluntad del testador cuando dispuso
que su heredero voluntario, lo fuera, v.gr., su hija y
no su hijo. No obstante, siempre me temo que por
desconocimiento de nuestro sistema legitimario,
lo cual, repito, es inexplicable, el notario no le haga
esa advertencia al testador, pues puede darse el
caso que el testador s quisiese que ambos hijos le
heredaren, pero como uno era menor de edad, resolvemos con equidad la distribucin del caudal
patrimonial, atribuyndole al legitimario la legtima
que le compete (equivalente a la mitad) y a la heredera voluntaria la otra mitad. Posicin que lacera
y vulnera los derechos del testador, pues ni el hijo
tendr derecho perennemente a esa mitad, si no
cumple con todos los requisitos legales que impone
el legislador para erigirse en legitimario asistencial,
ni la verdadera voluntad del causante fue esa, sino
que en todo caso su hijo tambin heredase, por lo
tanto lo atinado hubiera sido expresar en el testamento que de no reunir a su fallecimiento el legitimario los requisitos establecidos en la ley para
arroparse de tal cualidad, le instituye y nombra
al igual que a su hija y a partes iguales en lo que
resultare de libre disposicin a su deceso, o (otra
frmula testamentaria) en el todo de la herencia.
Insisto, no le es dable al notario autorizar una escritura de particin y adjudicacin de herencia en
que concurra un legitimario putativo, o sea, quien
realmente no lo es por no reunir los requisitos
legales al momento del deceso del testador, aun
cuando haya pleno acuerdo entre los coherederos concurrentes, pues los herederos voluntarios
no pueden contravenir las normas de ius cogens
que regulan la legtima asistencial en nuestro
ordenamiento jurdico. Si no se es legitimario, se
carece de derecho subjetivo para reclamar la legtima, es como si los herederos de comn acuerdo
hicieran concurrir a la particin a una persona
vinculada afectivamente con el testador pero no
instituida por este como heredero o legatario de
parte alcuota. Recurdese que el legitimario solo
es reconocido por el testador, su configuracin es
legal, no voluntaria. El legitimario se aproxima as
al heredero ab intestato.
(33) Vid. el caso fallado por el Tribunal Supremo que
motiv mis comentarios, publicados bajo el ttulo: Cumplimiento de los requisitos..., cit.
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DERECHO COMPARADO
Cmo puede operar el control notarial?

Pues se necesitar probar ante notario que
el legitimario no rene los requisitos de ley.
Se necesitar la prctica de prueba testifical o
documental. Por ello, sera recomendable la
autorizacin, previa a la escritura de particin y
adjudicacin hereditaria, de un acta de notoriedad que pruebe que el fallecido testador no tena
a su deceso heredero especialmente protegido
alguno, en tanto l o los que fueron reconocidos
en el testamento no reunan los requerimientos
legales. Quizs fuera conveniente una certificacin
salarial del pretenso legitimario, una certificacin
de nacimiento para probar que ya haba arribado
a la mayora de edad, o la prctica de una prueba
testifical para probar el hecho negativo de que
el pariente o cnyuge tena plena aptitud para
trabajar y por su librrima voluntad no se haba
incorporado(34). Recordemos que el artculo 85 e)
del Reglamento de la Ley Notarial regula las actas
de notoriedad como aquellas que ... acreditan la
comprobacin o fijacin de hechos notorios sobre
los cuales podrn ser fundados, declarados o reconocidos derechos o se legitimen hechos, situaciones
o circunstancias personales o patrimoniales, con
trascendencia jurdica. Se trata de declarar la
notoriedad del fallecimiento del testador sin legitimario como va para hacer valer los derechos
que le competen a los herederos voluntarios sobre el todo de la herencia sobre el cual penda la
legtima, a la postre inexistente. En tanto que, el
artculo 103 b) del propio Reglamento, en ocasin
(34) Aunque dirigido su anlisis a la prctica de la prueba
testifical en sede acta de notoriedad en funcin de declaracin de herederos ab intestato, CHIKOC BARREDA apunta
que en ella el hecho principal a acreditar: la notoriedad,
no es un elemento sensible o perceptible por la experiencia
directa del Notario, sino por la declaracin de aquellos
que tienen con los hechos una relacin concreta y que,
en consecuencia, pueden asegurar su realidad de ciencia
propia, y en el mismo sentido agrega: La esencialidad de
la prueba testifical, queda, por tanto, justificada. El Notario
no funciona en las actas de notoriedad, como el testigo
cualificado, con rol protagnico e independiente que seala
la dogmtica en materia de actas notariales. Existe, recordemos, esa desviacin de la funcin notarial tpica (...), en
la cual la declaracin de la situacin jurdica, dependiente
de la valoracin sobre la suficiencia del material probatorio,
confiere al Notario una facultad decisoria ajena al contenido
esencial de la fe pblica. Vid. CHIKOC BARREDA, Naiv, La
actuacin notarial en las actas de declaratoria de herederos,
Tesis en opcin al ttulo de especialista en Derecho Notarial,
bajo mi direccin, Facultad de Derecho, Universidad de La
Habana, 2007, p. 129 (indita), en archivo personal del autor.
de regular este tipo instrumental de acta notarial,

deja explcito que el Notario practicar o exigir
cuantas pruebas estime necesarias para comprobar
la notoriedad pretendida. Slo, tras la prctica de
las pruebas pertinentes, podr el notario dar el
juicio de notoriedad requerido(35).
Tambin se han dado casos en que el sujeto
que no cumple con los requisitos para ser legitimario es el propio promovente del instrumento
notarial. No se trata de una renuncia. Recordemos
que renuncia el legitimario. (36) Pudiera en tal
supuesto el notario autorizar un acta de manifestaciones de parte, en la que la persona que haba
sido reconocida por el testador como legitimario
y que al deceso de aquel no cumple con todos
los requisitos legales, manifieste este particular
ante notario competente, aportando a tal fin las
pruebas que acreditan que, en efecto, o bien no
dependa econmicamente del causante (para lo
cual adjunta documento acreditativo de su salario al momento del fallecimiento del testador) o
tena plena aptitud para trabajar (por ser mayor
de edad, y en tal sentido lo acredita con la certificacin de nacimiento o documento expedido por
la Direccin de Seguridad Social, justificativo del
cese de la pensin que por este concepto reciba
al haberse incorporado al trabajo socialmente til
o a la empresa privada dgase como trabajador
por cuenta propia).
5.1. La dubitable declaracin judicial de nulidad de la atribucin por el testador de la legtima
asistencial, a quien a su fallecimiento no cumpliere
alguno de los presupuestos para ser atributario
de ella
Muy vinculado con los anteriores razonamientos, conviene esclarecer que el no cumplimiento
(35) Como acertadamente apunta la CHIKOC BARREDA ... el contenido del Acta de Notoriedad es complejo y
est integrado por actuaciones del fedatario consistentes
en acumular y valorar una serie de pruebas, de carcter
documental y testimonial fundamentalmente, sobre determinados hechos que no le constan de ciencia propia,
y que van dirigidas tanto a acreditar su realidad como su
publicidad o notoriedad en el crculo limitado de personas
a las cuales afecta, siendo el resultado final exteriorizar un
juicio de valor por el Notario que incluso puede ser seguido
de la declaracin de derechos, lo que dota a esta acta de
mayor grado de complejidad y especialidad en relacin
con otras. Vid. CHIKOC BARREDA, N., La actuacin
notarial..., cit., p. 36.
(36) Vid. supra 2.2.5.
junio 2013 AO v N 5 161
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de los requisitos de la especial proteccin exigidos por el legislador del Cdigo Civil cubano, no
implica en modo alguno la nulidad de la clusula
de reconocimiento de la especial proteccin de
la persona o personas nombradas por el testador.
Pudiera acontecer que quien, nombrado especialmente protegido por el testador al momento de
otorgar testamento, no lo sea, al preciso momento
del deceso del testador y no por ello es dable anular tal reconocimiento.
No se trata de anular o no esa clusula testamentaria. Un endeble anlisis del artculo 67 me dara
la razn Al amparo de qu apartado de dicho
precepto legal se sustentara tal nulidad? No se
olvide que la accin de nulidad es de naturaleza
excepcional. Los actos por naturaleza son vlidos,
no ineficaces (tngase en cuenta que la nulidad
es un supuesto de ineficacia del acto jurdico),
ergo, el no cumplimiento de los requisitos de la
especial proteccin, no conlleva a la nulidad.
En todo caso, sera inejecutable esa clusula, en
tanto la previsin del testador tendr lugar en otro
sentido, o sea, en la alternativa de que de no tener
herederos especialmente protegidos, el todo de su
patrimonio, que se hace coincidir con la parte de
libre disposicin, tendr como destinatarias las
personas previstas por l mismo para el supuesto
de que a su muerte, de no haber reunido aquellas,
existentes al momento de otorgar el testamento,
los requisitos para ser legitimarias, yo no lo hubieran cumplido, o incluso, si se demostrara que
al momento de testar, la persona reconocida por
el testador en su testamento como legitimaria
o especialmente protegida, no cumpla con los
requerimientos impuestos ex lege, se tratara de
una valoracin inadecuada por parte del testador quien consider a una persona como especialmente protegida, cuando en el orden de los
hechos no lo era. No se puede olvidar tampoco
que los presupuestos de no aptitud para trabajar
y dependencia econmica son de valoracin o
apreciacin notarial o judicial, segn corresponda, y no de mero capricho del testador. Por muy
especialmente protegida que resulte una persona,
a juicio del testador, si a posteriori, se prueba que
no lo era, no tendr derecho a la legtima. No obstante, algo tan sencillo como esto es resuelto por
el testador, cuando al testar, de no tener objetivamente hablando, especialmente protegidos,
puede hacerlo a favor de quien quiera, para lo cual
no habra que acudir a la complicada figura de
los especialmente protegidos para atribuirle, una
162 AO V N 5 junio 2013
mera mitad de su patrimonio, cuando a su favor

tiene la libre disponibilidad de este para quien
quiera, sin ninguna otra cortapisa legal.
La litis, una vez fallecido el testador, se traba en
torno a si las personas o la persona reconocida(s)
por el testador como especialmente protegida(s)
cumple(n) con los requerimientos legales para
serlo. Quien est interesado en lo contrario debera sustentar como pretensin la atribucin
in integrum del caudal hereditario, por no existir
legitimario, ya sea, porque nunca hubo la convergencia de los requerimientos legales del artculo
493.1 del Cdigo Civil en la persona nombrada
por el testador como especialmente protegida
en su testamento, o porque habiendo cumplido
con tales requerimientos al momento de testar,
esto no se prolong hasta el momento del deceso
del testador, preciso instante que ha de tenerse
en cuenta para ser arropado con la condicin de
legitimario.
En este orden discrepo de la solucin dada
por la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del
Tribunal Supremo en su Sentencia No. 475 de
4 de noviembre del 2011 de la que fue ponente
Arredondo Surez, que en su Considerando nico
de la primera sentencia, acoge el motivo primero
del recurso de casacin interpuesto por la parte
recurrente en el sentido de apoyar la errada tesis
de este, a cuyo tenor al no demostrarse que la
nombrada especialmente protegida por el testador
no dependa econmicamente de l (nuevamente
con el argumento de la pensin ordinaria por edad
a cargo de la seguridad social), anula la sentencia
del tribunal de instancia y en su lugar dicta una
segunda sentencia en la que en el fallamos aduce
declarar CON LUGAR la presente demanda, en
consecuencia se anula parcialmente el testamento
notarial contenido en la Escritura Pblica (...) otorgada el (...) por el causante (...), ante (...), Notaria
(...), dejando sin efecto la designacin de (...) como
heredera especialmente protegida, o sea, acoge la
tesis de la nulidad parcial del testamento por no
reunir la condicin de especialmente protegida la
viuda del causante de la sucesin ya que al fallecimiento de su consorte gozaba de una pensin
ordinaria por jubilacin, sin que en efecto el tribunal se limite a controlar ex post el cumplimiento de
los requisitos de la especial proteccin, que nada
tiene que ver con la nulidad parcial del testamento,
pues al resto de los herederos concurrentes, o a
los propios herederos legales, de no existir stos,
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SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
le es suficiente con probar el no cumplimiento de

tales requisitos legales al momento del deceso del
testador para dejar sin efectos el nombramiento
hecho, sin que corresponda el ejercicio de la
accin de nulidad como erradamente pretendi
la parte actora del proceso, luego recurrente en
casacin, a quien indebidamente le dio la razn
el Tribunal Supremo.
6. Post scriptum: An quedan contornos por
definir
Reconozco que an quedan contornos por
definir del rostro de los herederos especialmente
protegidos. Por muchos trazos que se hayan hecho en sede judicial, los perfiles de la figura no
resultan del todo ntidos. Es cierto que la labor
de los jueces ha sido decisiva en la interpretacin
de las escamoteadas normas que el legislador les
dedica. Gracias a ella se ha ido completando el
contenido de esta figura, pero no es suficiente,
quedan incgnitas por despejar. La vida es mucho
ms rica que lo que encapsula el Derecho en normas legales, con mandatos imperativos. Los casos
judiciales son diferentes, como dismiles han sido
las respuestas que ha dado el Tribunal Supremo en
sus sentencias, en ocasiones incluso contra todo
razonamiento lgico. Aun as, no podemos negar
que en el quehacer de los jueces y de los notarios,
con el esfuerzo comn de otros operadores del
Derecho y en especial de la doctrina cientfica ha
estado la clave para develar el verdadero rostro
de los herederos especialmente protegidos, los
nuevos legitimarios asistenciales con los que dot
al Derecho de Sucesiones el Cdigo Civil cubano
que este ao cumple sus primeros veinticinco
aos de vida.
7. Bibliografa
a. Fuentes doctrinales
Alfaro Guilln, Yanet, El rgimen jurdico de la
pretericin en Cuba, bajo mi direccin, Facultad
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volumen 3 - Las atribuciones legales Martn Garrido Melero (coordinador), Thomson - Civitas,
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S.L., Madrid, 2000; Magarios Blanco, Victorio, La
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Nos. 9-10, septiembre-octubre 2005, consultado
en http://vlex.com/vid/libertad-testar-289842,
el 7 de agosto del 2012; Prez Gallardo, Leonardo
junio 2013 AO v N 5 163
DFyP
SUCESIONES
DERECHO COMPARADO
B., Los herederos especialmente protegidos, la

nueva visin de los legitimarios en el Cdigo Civil
cubano: algunas interrogantes al respecto, en
Temas de Derecho Sucesorio Cubano, Flix Varela,
La Habana, 1999; A una dcada de la promulgacin el Cdigo Civil cubano: reflexiones sobre
algunos aciertos y desaciertos de su Libro Cuarto
(en coautora con Mara Elena Cobas Cobiella),
en Temas..., cit.; Naturaleza intuitu personae de
los derechos deferidos a favor de los padres con
especial proteccin (y no herederos especialmente protegidos) en el primer llamado sucesorio.
(Comentarios a la Sentencia No. 46 de la Sala de
lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Supremo
de 29 de enero de 1999), Revista Jurdica, No. 1,
enero, Ministerio de Justicia, La Habana, 2000;
Captulo IV Constitucin del derecho hereditario,
en Derecho de Sucesiones, tomo I, bajo mi coordinacin, Flix Varela, La Habana, 2004; Captulo
X, Los herederos especialmente protegidos. La
legtima. Defensa de su intangibilidad cualitativa
y cuantitativa, en Derecho de Sucesiones, bajo mi
coordinacin, tomo II, Flix Varela, La Habana,
2004; Algunos criterios jurisprudenciales en sede
sucesoria de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo. Derroteros del ltimo
lustro (2000-2004) en Estudios de Jurisprudencia
sucesoria, Bitecsa, Managua, 2010; Declaracin
post mortem de la inoficiosidad de la donacin
y la proteccin de la legtima. (A propsito de la
Sentencia No. 58 de 23 de marzo del 2009 de la
Supremo), Revista Cubana de Derecho, No. 34,
La Habana, julio-diciembre 2009; El Derecho de
Sucesiones a la luz de la interpretacin de la Sala
de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en el cuatrienio 2005-2008, en Estudios...,
cit.; Legtima y discapacidad. Una relectura de
los requisitos exigidos ex lege para el beneficio de
la especial proteccin o cualidad de legitimario
asistencial, en Revista Norte Notarial, del Colegio
de Notarios de La Libertad, No. 1, ao I, Trujillo,
Per, 2011; Cumplimiento de los requisitos de la
especial proteccin (legitimario asistencial) a la
muerte del testador: La situacin del estudiante
universitario. Comentarios a la Sentencia No. 218
de 31 de mayo del 2011 de la Sala de lo Civil y de
lo Administrativo del Tribunal Supremo, Boletn
de la Organizacin Nacional de Bufetes Colectivos, No. 42, La Habana, junio-diciembre de 2011;
Cmo entender la dependencia econmica del
causante, a los fines de reclamar la legtima, en
el supuesto del hijo judicialmente incapacitado,
164 AO V N 5 junio 2013
internado en centro asistencial? (A propsito de

la Sentencia No. 532 de 29 de diciembre del 2011
de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del
Tribunal Supremo) (indito); Parra Lucn, Mara
de los ngeles, Legtimas, libertad de testar y
transmisin de un patrimonio, en http://ruc.udc.
es/dspace/bitstream/2183/7529/1/AD_13_art_24.
pdf, consultada el 6 de agosto del 2012; Vaquer
Aloy, Antoni, Reflexiones sobre una eventual
reforma a la legtima, InDret, 3/2007, en http://
www.indret.com/pdf/457_es.pdf, consultada el
6 de agosto del 2012; Vallet de Goytisolo, Juan B.,
Determinacin notarial del Derecho, en Derecho
Notarial, t. I, Leonardo B. Prez Gallardo e Isidoro
Lora-Tamayo Rodrguez (coordinadores), Flix
Varela, La Habana, 2006.
b. Fuentes legales
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26 de abril de 1886 (revisado y actualizado), 9
edicin, Porvenir, San Jos, 1996; Cdigo Civil
de la Repblica de Cuba, Ley No. 59/1987 de 16
de julio, anotado y concordado por Leonardo B.
Prez Gallardo, Ciencias Sociales, La Habana,
2011; Cdigo Civil del Reino de Espaa de 6 de
octubre de 1888, 24 edicin, Tecnos, Madrid,
2005; Cdigo Civil de la Repblica de El Salvador,
decretado el 23 de agosto de 1859, ordenada su
promulgacin por Decreto Ejecutivo de 10 de
abril de 1860, publicado en el Diario Oficial el 14
de abril de 1860, actualizado con sus reformas, Ricardo Mendoza Orantes, editor, Editorial Jurdica
salvadorea, 2006; Cdigo Civil de la Repblica de
Honduras, sancionado por Decreto 76/1906 de
19 de enero, Graficentro Editores, Tegucigalpa. s.
f.; Cdigo Civil de la Repblica de Nicaragua, 4
edicin, Editorial Jurdica, s. l., 1999; Cdigo Civil
de la Repblica de Panam, contenido en Ley 2
de 22 de agosto de 1916 y en vigor desde 1 de
octubre de 1917 segn Decreto 95 de 1 de junio
de 1917, 3 edicin, Mizrachi and Pujol, Santa Fe
de Bogot, Abril, 1993; Cdigo Civil de la Federacin Rusa, parte III, adoptado por la Duma, el 1
de noviembre del 2001, aprobado por el Consejo
de la Federacin el 14 de noviembre del 2001, en
www.russian-civil-code.com, consultado el 3 de
agosto del 2012; Cdigo de Familia de la Repblica
de Cuba, Ley No. 1289 de 1975, vigente desde el 8
de marzo de 1975, Divulgacin del MINJUS, La Habana, 1999; Ley de Seguridad Social, Reglamento,
Disposiciones complementarias, de 28 de agosto de
1979, Divulgacin, Ministerio de Justicia, 1987. u
Sucesiones / Comentarios Jurisprudenciales
DFyP
SUCESIONES COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
HONORARIOS DEL ABOGADO

Sucesin ab intestato. Regulacin de honorarios.
Base de regulacin. Inmueble. Valuacin fiscal
del inmueble
siderar la valuacin fiscal que como es de

pblico y notorio no refleja los valores reales
de los bienes en cuestin.
CCiv. y Com., Corrientes, sala IV, 2012/09/14. - G. de
B., V. s/ sucesin ab-intestato.
Hechos: La letrada del cesionario de derechos y

acciones hereditarios apel el decisorio de grado que regulara sus estipendios profesionales,
disconforme con la decisin del a quo de tener
como base para la regulacin la valuacin fiscal
del inmueble denunciado por considerar que tal
valor es un despropsito para la actuacin profesional. La Alzada modifica el fallo recurrido y
manda a tener en cuenta la valuacin aportada
por las partes.
1- Que se elevan estos autos a la Alzada para la consideracin del recurso de apelacin interpuesto 105/106
por la Dra. Elba E. D. S. contra la Resolucin N 335 del
31 de mayo de 2012 obrante a fs.102 y vta., el que fue
concedido en relacin y con efecto suspensivo a fs.113.
A los fines de regular loshonorarios profesionales por la actuacin en un proceso sucesorio,

se debe tomar como base el valor del inmueble
consignado en el inventario y avalo, sin con-
2- Radicadas las actuaciones en esta Sala IV, se llama

Autos para Resolver por Providencia N 994 (fs.118)
integrndose la misma con sus Vocales titulares y con
el orden de votacin que da cuenta el acta de fs.119.
En una sucesin, los

honorarios profesionales
no se deben regular sobre
la valuacin fiscal del
inmueble
cuya valuacin fiscal era de $4139,56, contrariamente al valor asignado por el cesionario y su
letrada apoderada de $180.000.
Por Ignacio M. Rebaudi Basavilbaso

El pasado 14 de septiembre de 2012 la sala IV
de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes en los autos
G. de B., V. s/sucesin ab-intestato, revoc la
regulacin de honorarios efectuada en la anterior instancia en la que se haban fijado los
estipendios profesionales en base a la valuacin
fiscal y no sobre la estimacin efectuada por los
interesados.
La Sra. juez preopinante, Dra. Sierra de Desimoni, realiz un anlisis de los antecedentes del
proceso sucesorio, en los que se haba denunciado
los bienes del acervo hereditario, entre los que se
encontraba un bien inmueble sito en la localidad
Ca Cat (General Paz, Provincia de Corrientes),
2 Instancia. Corrientes, septiembre 14 de 2012.

La doctora Sierra de Desimoni dijo:
Explic que cuando se trata de inmuebles, generalmente se toma como base el valor consignado
en el inventario y avalo, sin considerarse la valuacin fiscal que, como es de pblico y notorio, no
refleja los valores reales de los bienes en cuestin.
Luego expuso que en este tipo de procesos
debe recurrirse al procedimiento valuatorio, para
establecer el valor de los bienes (muebles o inmuebles), que consiste en la previa estimacin de las
partes interesadas o, en caso de disconformidad,
la tasacin de un perito y, finalmente la decisin
final del Tribunal sobre el particular.
En el particular caso de autos, tanto la profesional como su mandante estimaron de conformidad
la valuacin del nico bien integrante del acervo
hereditario y por lo tanto, es se el valor que debe
tomarse en cuenta a los fines regulatorios.
En ese sentido, la posibilidad de que se regulen
honorarios sobre la base de los bienes segn estimaciones al momento de la tarifacin, constituye
exigencia tendiente a asegurar una adecuada
retribucin de los servicios profesionales, salvajunio 2013 AO v N 5 167
DFyP
3- Del estudio de la causa en cuanto resulte conducente para el anlisis de la cuestin objeto de elevacin advierto que el presente sucesorio es promovido
por la Dra. Elba E. D. S. en representacin del Sr. E. L. B.,
quien concurre al sucesorio por s y como cesionario
de derechos y acciones hereditarias obteniendo declaratoria a su favor a fs.39.
A fs.40 dicho heredero con patrocinio letrado
formula denuncia de bienes incluyendo en la misma un
inmueble ubicado en la localidad de Ca Cat (General
Paz) valuado en la suma de $4.139,56 conforme valuacin fiscal consignada en la cesin de autos y certificado
valuatorio agregado a fs.47.
A fs.89/90 se aprueba la cesin de derechos y acciones otorgada a favor del Sr. L. E. B. y se sobresee el
presente sucesorio, adjudicndose al cesionario el bien
inmueble oportunamente individualizado.
A fs.95 el Sr. B. juntamente con su letrada apoderada estiman el valor de dicho inmueble en la suma de
$180.000 y a fs.98 dicha profesional solicita se regulen
sus honorarios por la labor cumplida en autos.
4. La Sra. Jueza a quo dict la resolucin hoy en crisis,
regulando los honorarios de la profesional interviniente. Para ello tom como base la suma consignada en la
denuncia de bienes formulada a fs.40 por entender que
ese es el valor de lo transmitido. Sobre dicha base efectu los clculos de conformidad a los ordenamientos
arancelarios aplicables, en funcin a las fechas en que
las labores a tarifar se llevaron a cabo.
Disconforme, se agravia la apelante en el memorial
de fs.105/106 concretamente, por la suma tomada
como base regulatoria y como consecuencia de ello,
de la suma a que se arriba; efecta los clculos que a su
criterio son los correspondientes y manifiesta que no
tener en cuenta la estimacin realizada a fs.95 importa
un despropsito a la hora de fijar los honorarios profesionales porque es sabido que todo proceso sucesorio
lleva aos de trabajo y esfuerzo profesional y entonces
mal podra tomarse como base una valuacin que no
es contempornea a la finalizacin del juicio.
5. Estimo que asiste razn a la recurrente. En efecto,
lo usual en materia sucesoria es que los honorarios se
guardando el principio de justicia conmutativa y

el derecho de propiedad.
Como consecuencia de los expuesto, se revoc
la decisin de la anterior instancia, y se dispuso
una nueva regulacin sobre la base estimada por
los interesados, salvaguardando as la debida
168 AO V N 5 junio 2013
regulen sobre el monto del acervo. Tanto el art. 32 del

Decreto Ley 100/00 como el art.27 de la Ley N 5822
establecen en forma coincidente que en los procesos
sucesorios, el monto ser el valor del patrimonio que
se transmitiere.
Sin perjuicio de ello, se ha sostenido en reiterados
pronunciamientos de ste Tribunal en los que
resultaba aplicable el anterior rgimen arancelario
que Cuando se trata de inmuebles, generalmente se
toma como base el valor consignado en el inventario y
avalo, sin considerarse la valuacin fiscal que como
es de pblico y notorio no refleja los valores reales
de los bienes en cuestin. Tambin es usual que en la
prctica para fijar el valor patrimonial aludido por la
ley, se recurra al procedimiento valuatorio establecido
en el art. 31. Ello es as precisamente porque es en este
tipo de procesos donde debe establecerse el valor de los
bienes (muebles e inmuebles), en tanto en los juicios
contenciosos en general, el monto es el que resulta de
la sentencia o de la transaccin (art. 27 Dcr. Ley 100/00)
(en este sentido el fallo de la Sala A de la C.N. Civ. publicado en E.D. 86:286). El art. 31 del Decreto 100/00 determina el procedimiento valuatorio para fijar el valor
patrimonial de los bienes, es decir la previa estimacin
de las partes interesadas o, en caso de disconformidad,
la tasacin de un perito y, finalmente la decisin final
del Tribunal sobre el particular. (Esta Sala in re: Palavecino Francia Miguel Vicente s/sucesorio, Expte. Nro.
19.052, Resolucin N 212 del 26-08-2009; Garca Juan
Carlos s/sucesorio, Expte. Nro. 23.293, Resolucin N
336 del 18-12-2009, entre otros).
En el caso, tanto la profesional como su mandante
estimaron de conformidad la valuacin del nico bien
integrante del acervo hereditario y por tanto, conforme
lo expuesto precedentemente, es se el valor que debe
tomarse en cuenta a los fines regulatorios.
Precisamente, es doctrina del Superior Tribunal que
el posibilitar regulaciones sobre la base que considera
los bienes del proceso segn estimaciones actualizadas al momento de la tarifacin, constituye exigencia
tendiente a asegurar la adecuada retribucin de los
servicios profesionales, salvaguardando el principio de
justicia conmutativa y el derecho de propiedad (Conf.
Garca Juan Carlos s/sucesorio, Expte. Nro. 23293,
Sentencia N 60 del 08-09-2010).
retribucin a los profesionales del derecho, cuyo

carcter adems de alimentario, fue considerado
parte del derecho de propiedad de la letrada interviniente, que se encuentra consagrado por el
artculo 17 de nuestra Carta Magna y por lo tanto
resulta inviolable. u
DFyP
6. En consecuencia de lo expuesto estimo que debe

hacerse lugar al recurso interpuesto, revocando la
resolucin recurrida y disponiendo que vuelvan los
autos a origen a efectos de que la Seora Jueza a quo
practique nueva regulacin conforme a las pautas
dadas en la presente; ello a fin de preservar el principio
de la doble instancia. Sin costas por cuanto la cuestin
atae en esta oportunidad nicamente al inters de
la recurrente y tramit sin sustanciacin. Es mi voto.
El doctor Rodrguez dijo:
Que por compartir en lo sustancial la resolucin que
antecede me adhiero y me expido en idntico sentido.
Por todo ello, se resuelve: 1) Hacer lugar al Recurso

de Apelacin interpuesto a fs.105/106 vta. y en su mrito revocar la Resolucin recurrida N 335 de fecha
31 de mayo de 2012 obrante a fs.102 y vta. 2) Disponer que una vez devueltas las actuaciones a Primera
Instancia la Seora Jueza a quo deber practicar una
nueva regulacin de honorarios de conformidad a las
pautas dadas en los considerandos de la presente. 3)
SIN COSTAS por los fundamentos dados. 4) Insrtese
copia, regstrese, notifquese y consentida que fuere,
devulvase al Juzgado de origen. Mara E. Sierra de
Desimoni. Carlos A. Rodrguez.
junio 2013 AO v N 5 169
Persona / Doctrina
DFyP
PERSONA
DOCTRINA
La persona menor de edad en el Proyecto

de Cdigo (*)
Por Mariana Santi
Sumario: I. Introduccin. II. El Proyecto: etapa de adecuacin de las
leyes. III. El nuevo modelo de minoridad. Lineamientos. Postulados.
Terminologa. IV. Primer postulado: El inters superior del nio.
V. Segundo postulado: Autonoma progresiva del nio. VI. Tercer
postulado: Derecho del nio a ser odo. VII. Capacidad y Aptitud.
Campos de aplicacin. VIII. Rgimen del Proyecto de Nuevo Cdigo
Civil y Comercial. IX. Ejercicio de derechos y toma de decisiones en el
campo de la salud. X. Otros derechos personalsimos del adolescente.
Imagen. Privacidad. XI. Ejercicio de la responsabilidad parental de
los progenitores adolescentes. XII. Representacin y Actuacin procesal del nio/a- adolescente en juicio. Intervencin con asistencia
letrada propia. XIII. El principio de autonoma en el ejercicio del
derecho al nombre. XIV. Autonoma progresiva y contrato de trabajo.
XV. Autonoma progresiva frente a actos patrimoniales (en general).
XVI.Consideraciones finales.
I. Introduccin
Dentro de los grandes cambios que introdujo
la reforma de la Constitucin Nacional del ao
1994, se produjo la incorporacin de once tratados
internacionales de Derechos Humanos, entre los
que se encuentra la Convencin de los Derechos
del Nio (Adla, XL-C, 2573) (art. 75, inc. 22, ya
vigente en nuestro pas desde 1990), instrumento
que, en el mbito que hoy nos ocupa los menores de edad en el Proyecto de Cdigo Civil y el
nuevo sistema de reglas que opera respecto de la
minoridad como rgimen general ha tenido una
importancia capital por cuanto resulta portador de
un cambio de paradigma sustancial.
rechos del Nio (CDN) a partir de la inclusin de

este instrumento internacional a la Constitucin
Nacional (art.75 inc. 12) la Repblica Argentina
se encuentra compelida a modificar su legislacin
de fondo para adecuarla a los preceptos all establecidos hasta lograr una cabal concordancia con
stos, sin que existan normas que puedan suscitar
controversias, dudas u oposicin con el paradigma
de minoridad concordado internacionalmente.
Como consecuencia de ello, adems de la obligacin asumida por nuestro pas, como Estado
parte, de adecuar su derecho interno a los parmetros establecidos en la Convencin de los De-
Durante los aos posteriores a la reforma, mucho se trabaj en doctrina, congresos y seminarios;
las Jornadas Nacionales de Derecho Civil dieron
cuenta de cantidad de profesores y estudiosos del
derecho preocupados por la adecuacin de las
reglas de nuestro ordenamiento civil al modelo
establecido en la Convencin pero no se avanz concretamente sobre la modificacin de los
institutos y normas contenidos en la legislacin
civil de base.
(*) El Proyecto de Nuevo Cdigo Civil fue elaborado por

la Comisin de Reformas creada por el Decreto 191 del 2011,
integrada por el Ricardo L. Lorenzetti, Dra. Elena Highton
de Nolasco y Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci y enviado
por la Presidencia de la Nacin para su consideracin por
el Honorable Congreso de la Nacin el 7 de junio de 2012.
En este sentido, si bien cabe reconocer un importante avance con la sancin de la ley 26.061
de Proteccin Integral de Derechos (Adla, LXV-E,
4635), que cumple una funcin de nexo entre las
previsiones convencionales y el sistema de reglas
civiles vigente, ello no es suficiente a efectos de la
junio 2013 AO v N 5 173
DFyP
PERSONA
DOCTRINA
adecuacin legal que prev la CDN. En efecto, y

como ya hemos dicho antes, participamos de la
idea de que los Pactos y Tratados internacionales
no redistribuyen las competencias internas del
Estado, de modo que es slo el Poder Legislativo
el que detenta la potestad para variar en sustancia
la normativa que se encuentra prevista en el Cdigo Civil de la Nacin y tarea que parece ahora
encaminarse, por intermedio del Proyecto que
comentamos. De esta forma, con la sancin del
Nuevo Cdigo Civil se estara perfeccionando el
postergado mandato contenido en la Convencin
de adecuar la legislacin interna del Estado a sus
disposiciones.
II. El Proyecto: etapa de adecuacin de las
leyes
La reforma del rgimen de menores que se
proyecta para el nuevo Cdigo Civil se estructura
sobre la base de dos ejes; por un lado los postulados bsicos de interpretacin y gua del nuevo
concepto de la minoridad y, por otro, la distincin
entre las nociones de capacidad y competencia
para detentar la posibilidad de ejercer por s
mismo los derechos de los que el menor de edad
es titular.
Debe recordarse que en este proceso de reformular un nuevo rgimen jurdico para las personas menores de edad, tuvo gran importancia el
dictado de la ley 26.579 (Adla, LXX-A, 132) que
llev la mayora de edad a 18 aos, poniendo en
lnea el rgimen interno con la CDN que fija esta
edad como punto final de la infancia.
Esta importante modificacin oper sobre el
sistema de reglas de la minoridad en forma directa
al suplantar el artculo 129 del Cd. Civil, determinando relevantes consecuencias jurdicas. Debemos recordar que, anteriormente, los 18 aos eran
considerados un escaln de importancia dentro
de la categora de los llamados menores adultos
(entre 14 y 21 aos), estando habilitados desde esa
edad a realizar actos de indudable trascendencia.
III. El nuevo modelo de minoridad. Lineamientos. Postulados. Terminologa
Como ya hemos dicho, la Convencin de los
Derechos del Nio ha resultado un instrumento
portador de un cambio de paradigma, que puede
sintetizarse elpticamente con una frase ms
emblemtica que exacta al sealar que cons174 AO V N 5 junio 2013
tituye al nio en un sujeto de derecho, ampliando

sus potestades y corrindolo del tradicional lugar
de objeto de proteccin y tutela.
Para poner las cosas en su trmino justo, nos
parece que vale la pena sealar que no se trata
de una abrupta transformacin que opera sobre
un modelo de nio-objeto hacia uno de niosujeto con plena autonoma(1). Es cierto que el
paradigma ha variado sustancialmente, pero ello
ha sido acorde a la evolucin que la realidad fue
produciendo sobre nios, adolescentes y jvenes
con el correr del tiempo, la era de la globalizacin
y la apertura de las sociedades a modelos ms respetuosos de decisiones familiares. Las sociedades
han cambiado, las familias han cambiado y los sujetos de menor edad dentro de ellas tambin han
cambiado, ello conlleva, como premisa lgica, un
cambio en el paradigma de minoridad. No se trata,
en nuestro parecer, de que el nio ahora es reconocido como sujeto de derecho; siempre lo fue, aun
cuando el anterior modelo parental y familiar lo
ubicaba como sujeto netamente destinado a ser
protegido, cuidado y tutelado; recurriendo a tal
fin a excesivos recortes sobre su autonoma sin
perjuicio de la etapa madurativa que se encontrara
cursando. Tampoco implica que el modelo actual
lo deje librado a su propio parecer, sin proteccin
ni cuidados suficientes. Se trata de concebir al
nio como sujeto de derecho participativo, en la
medida de lo razonable y conveniente.
La Convencin se encarga de establecer predominantemente su finalidad de proteccin a la
infancia, pero proponiendo una visin diferente
no slo de los derechos y necesidades de los nios,
sino tambin del rol que los Estados deben cumplir para que esos derechos y necesidades sean
efectivamente garantizados. En suma, el rgimen
jurdico que les compete deber ser legislado
bajo parmetros ms flexibles, acordes con las
aptitudes madurativas que forman el juicio y que
no son uniformes para todos los nios ni para
todas las edades.
(1) En anterior oportunidad ver SANTI, Mariana,
Capacidad y Competencias de las personas menores
de edad en el Proyecto de Nuevo Cdigo Civil, Revista
de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, ao IV,
n 10, noviembre de 2012, pp. 219/231 hemos utilizado
frases que simplifican en exceso la transformacin de
este modelo de minoridad, por lo que es pertinente hacer
ahora la aclaracin del punto.
DFyP
PERSONA
DOCTRINA
Corresponde destacar que el eje que atraviesa

todo el articulado del modelo que propone la
Convencin, est dado por el llamado inters
superior del nio, que constituye el principio
fundante de los derechos y reglas establecidos
en orden a asegurar la efectividad de un sistema
de reglas relativas a la minoridad que producen
un cambio en el sistema tradicional de cuidado y
proteccin bajo el cual transcurra la vida de una
persona no llegada a la mayora de edad.
Es en este camino que cambia sustancialmente la mirada que se tiene del nio como sujeto
de derecho menor de edad, tornndolo activo y
participativo, protagonista en distinta medida
y de acuerdo con las diferentes etapas madurativas de decisiones atinentes a su persona y sus
intereses. De esta manera, la Convencin se aparta
del criterio anterior, centrado en la tutela y poco
proclive a la autodeterminacin del nio.
Concebir al nio como Sujeto de Derecho Participativo implica que se lo constituye en sujeto
titular de derechos fundamentales y con capacidad de ejercicio por s mismo, aunque por
supuesto con facultades acordes a su edad y a
la etapa de madurez que curse. Este concepto lo
diferencia de su familia como entidad, ganando
para s una consideracin autnoma que se manifiesta en una autonoma progresiva.
La expresin semntica Patria Potestad aun
cuando el texto del art.264 Cd. Civil no difiere
sustancialmente del que en el art.638 propone el
Proyecto 2012 vara a Responsabilidad Parental, lo que ha llevado a sostener que ello transmite la idea del paso de un sistema autoritario
de decisin paterna sobre la esfera de intereses
del hijo menor de edad, con clara impronta de
subordinacin, a otro sistema basado en relaciones de intercambio cuyo fundamento es la gua y
proteccin del nio y que tiene por fin ltimo que
el menor alcance su plena autonoma.
En suma, el nuevo modelo propuesto a partir
de la Convencin viene a sustituir los derechos
de los padres para dirigir la persona del nio por
una nocin de responsabilidad en la conduccin
(gua) de las acciones del hijo menor de acuerdo
con su capacidad evolutiva (conf. arts. 3, 5, 12
y 18 CDN).
El ejercicio de la Responsabilidad Parental, segn lo indica la CDN y es tomado por el Proyecto
2012 en el art. 639, se rige por tres postulados

esenciales:
1. Inters superior del nio
2. Autonoma progresiva del nio
3. Derecho del nio a ser odo de acuerdo con
su edad y grado de madurez.
IV. Primer postulado: El inters superior del
nio
El inters superior del nio se impone como
principio rector en materia de minoridad, constituyndose en la consideracin primordial de
un sistema de reglas relativa a los intereses del
nio menor de edad y condicionando cualquier
solucin en conflictos en que existan intereses
contrapuestos. Se trata, en sntesis, de que el nio,
como sujeto activo y autnomo, tiene derecho a
una proteccin especial que debe prevalecer como
factor esencial, determinando que el inters moral
y material de la persona menor de edad debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia.
Es sobre este modelo familiar que se asienta en
el Proyecto el nuevo paradigma de la minoridad
y de la responsabilidad parental, promoviendo
el establecimiento de vnculos familiares respetuosos de la individualidad del menor y sujetos
a diversas situaciones que debern ponderarse
puntualmente.
En funcin de ello, y de la regla que expresamente establece el Proyecto 2012 en el art.639, inc. a,
este principio resulta de ponderacin ineludible
por los funcionarios en cualquier asunto judicial o
extrajudicial en que intervenga un menor de edad,
debindose interpretar siempre con la mxima
prudencia del caso.
De esta manera, el Proyecto 2012 recepta uno
de los lineamientos bsicos de la CDN (arts. 9.1
y 3; 18; 20.1; 37.c y 40.2.b.iii), as como las pautas
que resultan de las Observaciones Generales del
Comit de los Derechos del Nio (2) y, aunque
es justo reconocer que el principio del Inters
superior del nio es reconocido y aplicado por la
(2) Comit de los Derechos del Nio; Observacin n5
Medidas Generales de Aplicacin de la Convencin sobre
los Derechos del Nio y Observacin n 7 (ao 2005),
punto 17 La evolucin de las facultades como principio
habilitador.
junio 2013 AO v N 5 175
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DOCTRINA
jurisprudencia, en funcin de que nuestro pas

no slo es Estado Parte sino que la CDN integra la
Constitucin Nacional, su incorporacin expresa
en el cuerpo de normas civiles ordena y armoniza
nuestra legislacin de fondo conforme con estos
instrumentos de jerarqua superior.
V. Segundo postulado: Autonoma progresiva
del nio
El segundo postulado, que el Proyecto 2012 consagra en el art.639 inc. b, toma como parmetro
central de la aptitud de la persona menor de edad,
la autonoma progresiva del nio conforme a sus
caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo,
disminuyendo, en consecuencia, la actuacin de
sus representantes. Tambin en este caso el principio acta como eje rector del sistema integrado de
reglas concernientes a la menor edad, corriendo
el modelo de la postura clsica de categoras fijas
presuntivas de inmadurez.
El significado de la expresin Autonoma
Progresiva implica un proceso madurativo que
excede el mero transcurso del tiempo y la llegada
a una determinada edad tasada de acuerdo con
parmetros empricos globales. Como punto de
partida, se trata de reconocer que el nio, como
Sujeto de Derecho Participativo, tiene necesidades
propias y especficas. Luego, darle la intervencin
que corresponda de acuerdo con su edad y desarrollo y respetar su mbito de autonoma, que
ser mayor a medida que transcurran los aos
determinando la menor injerencia de los padres
en las decisiones que involucran los intereses del
menor. En este proceso, el nio deber ser escuchado y tenida en cuenta su opinin cuando haya
adquirido la edad y la madurez suficiente para ser
su propio portavoz.
Este criterio rector fue tenido en cuenta e incluido en algunas disposiciones como resultado del
dictado de la ley 26.061 de Proteccin Integral de
Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes, en el
ao 2006. La Autonoma Progresiva fue calificada
en este instrumento como integrante del Inters
Superior del Nio al establecer que debe respetarse su condicin de sujeto de derecho, edad, grado
de madurez, capacidad de discernimiento y dems
condiciones personales (conf. art.3, ley 26.061)
(Adla, LXV-E, 4635).
El trnsito desde el modelo rgido de proteccin
de menores establecido en el Cdigo Civil de
176 AO V N 5 junio 2013
1869 hacia el modelo de capacidad progresiva

que propone la CDN, habra de verificarse, segn
se entendi en las XXII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, mediante la adquisicin gradual
de competencias. En esa ocasin, se sostuvo que
el sistema de capacidad progresiva se fundamenta
en la flexibilidad de las instituciones y que para
recorrer el camino de encuentro hacia el nuevo
paradigma de minoridad sustentado en las bases
de los Tratados de Derechos Humanos de rango
constitucional, era, antes que nada, necesario
diferenciar las distintas categoras de incapaces
y las posibilidades de ejercicio de su autonoma.
En este aspecto, se entendi tambin que la incapacidad o su disminucin pueden ser graduales
y evolucionar en sentido positivo o negativo(3).
Con relacin, por ejemplo a la autonoma en el
contexto de los derechos personalsimos del nio,
sealan Gorvein y Polakiewicz(4), que, para comprender como funciona el principio, es necesario
reconocer la existencia de una pirmide constituida por niveles: en su base se ubica el derecho
al bienestar del nio o el principio de defensa al
mejor inters del nio; el derecho a la informacin,
el derecho de expresin y en la cspide de la pirmide se ubica la autodeterminacin.
El derecho al mejor inters del nio o bienestar
primordial del nio es un parmetro esencial en
toda decisin en los sistemas jurdicos contemporneos, existiendo abundante jurisprudencia
en la que este principio rector ha sido aplicado.
En cambio, los restantes niveles de derechos
recin comienzan a perfilarse en las sociedades
ms avanzadas.
En suma, y a partir de la impronta que genera
en el derecho civil y de familia la sancin de la ley
26.061, corresponde entender que el nio debe
participar activamente en toda cuestin que atae
a su persona y a sus bienes, de acuerdo con el grado de madurez y desarrollo que posee, debiendo
ser consideradas su opinin y voluntad e, incluso,
en ocasiones, podr resolverse de acuerdo a esa
voluntad(5).
(3) Conclusiones Comisin VI, Familia, XXII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Crdoba, septiembre de 2009.
(4) GORVEIN y POLAKIEWICZ, El derecho del nio a
decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo, ED, 165-1283.
(5) SOLARI, Nstor, La Autodeterminacin del nio en
el rgimen de tenencia, LLLitoral, 2006-882.
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Se reconoce entonces, como norma jurdica de

orden civil, la posibilidad de adquisicin gradual
de competencias o facultades de acuerdo con el
grado de madurez piscofsica del nio y del derecho que se pretende ejercer, saliendo del sistema
rgido de categoras establecido anteriormente. Se
entiende la capacidad, atributo ms importante
de las personas a partir de datos biolgicos, psicolgicos y sociales que responden a su natural
evolucin, consagrando como principio rector el
de la capacidad progresiva (tambin llamado autonoma progresiva), que concibe a la capacidad
del nio como un camino hacia la adultez en el
que se le asegura en forma gradual el ejercicio por
s mismo de mayor cantidad de derechos, conforme la evolucin de sus facultades(6).
Si bien la ley 26.061 de Proteccin Integral de
los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes
del ao 2005 constituy un importante paso legislativo hacia la implementacin del paradigma
que consagra la CDN, evidentemente ello no suple
la adecuacin interna del derecho civil, todava
pendiente. Esta ley estableci la aplicacin obligatoria de la CDN a todo acto, decisin, medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza
que se adopte respecto de las personas hasta los
dieciocho aos de edad (art.2), lo que constituye
una disposicin absolutamente superficial, pues
la Convencin ya se encontraba perfectamente
vigente y obligatoria; pero por otro lado tuvo definiciones importantes: fij como tope de la menor
edad los 18 aos al sealar la obligatoriedad de
la aplicacin de la CDN hasta esa edad y, fundamentalmente, por primera vez estableci etapas
diferenciadas como niez y adolescencia aunque
no determin los lmites etarios de cada una.
VI. Tercer postulado: Derecho del nio a ser
odo
Esta instruccin bsica, que seguir al nio en su
evolucin hasta la mayor edad, termina de enlazar
la reforma del rgimen jurdico para los menores
prevista en el Nuevo Cdigo Civil y Comercial con
las directivas de la Convencin, que tiene previsto
que se le garantice al nio que est en condiciones
de formarse un juicio propio el derecho de expre(6) ZELAYA, Mario A., La reforma del Cdigo Civil y el
postulado de la capacidad progresiva del nio, Comisin
Parte General, XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
2011, San Miguel de Tucumn.
sar su opinin en todos los asuntos que los afecte y

el deber de tener en cuenta esa opinin en funcin
de la edad y la madurez del nio (art.12 CDN).
Se trata, en suma, de asegurar la participacin
del nio en los asuntos que le competen, sin que
esto signifique que, en definitiva, sea ste quien
decida la situacin.
Esta participacin activa del nio, reconoce graduaciones y no existen, ni deben existir, reglas fijas
que guen estas manifestaciones; todo depender
de la edad, madurez, condiciones de desarrollo,
medio socioeconmico y tipo de conflicto de que
se trate. Su cumplimiento, no obstante, no debiera estar supeditado a prcticas judiciales que
puedan desvirtuarlo, sino que, contrariamente,
su efectiva realizacin debera poder contribuir y
relacionarse con los otros dos postulados. Parece
claro al respecto suponer que el primer paso para
el mejor inters del nio y el ejercicio de su autonoma progresiva sea escuchar y atender lo que el
nio tenga para decir acerca de sus sentimientos o
pensamientos sobre el tema que lo involucra(7).
Si bien los preceptos de la CDN se enmarcan
bajo el standard de la participacin en sentido
amplio, tienden a un reconocimiento de la autonoma progresiva hacia el interior del ordenamiento,
basado en la categorizacin normativa del nio o
menor segn el conjunto de derechos que estn
en juego, y se configura en torno a la edad cronolgica y el rol que se le adjudica en un medio
dado, que finalmente termina diseando un tipo
de experiencia participativa, que en cada caso
quedar definida por el grado de autonoma que
se le adjudique(8). En definitiva, su participacin
estar asegurada ms all de la edad cronolgica
como categora de actuacin y el derecho a que se
escuche su opinin se ejercer dependiendo del
tipo de situacin que configure el conflicto, destacando que, de acuerdo con el parmetro central de
(7) Jurisprudencialmente se ha dicho que: En definitiva,
el significado del derecho del menor a ser odo implica que
deje de ser considerado un mero destinatario de la decisin
judicial, y s una persona cuyos intereses sean oportunamente evaluados, la audicin entonces favorece la mejor
ponderacin de las exigencias y de las necesidades de quien
ser directamente afectado por un acto jurisdiccional,
CNCiv., sala I, LA LEY, 1999-D, 150, T., H. E..
(8) NOVELLA, Silvina, El derecho a ser odos y la
cuestin de la representacin legal, en Dilogo abierto
acerca del estado de implementacin de la ley 26.061,
Eudeba, p. 119.
junio 2013 AO v N 5 177
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proteccin que gua siempre el rgimen previsto

para las personas menores, en caso de riesgo para
s o para terceros o cuando la situacin exceda
las posibilidades de comprensin del nio o su
impacto sea estimado negativo, el nio ejercer su
participacin a travs de los adultos legitimados
para este fin (padres, tutores, abogados, asesores
tutelares, defensores de menores), sin que ello
implique desnaturalizar su condicin de sujeto
de derecho ni mucho menos.
VII. Capacidad y Aptitud. Campos de aplicacin
Con anterioridad a la existencia de la Convencin, y mucho antes de que fuera incorporada a la
Constitucin reformada en 1994, ya se analizaban
en distintos pases las bases sobre las que luego
se elaboraran numerosas tentativas y propuestas
para comenzar a pensar en una reforma legislativa
que contemplara ese cambio de paradigma de
minoridad que luego encontrara cauce en las
disposiciones de ese instrumento internacional.
As, se efectu una primera distincin entre capacidad y competencia, conceptos sobre los cuales
mucho se ha escrito ya y que slo recordaremos
para establecer el piso desdeel cual comienza a
evolucionar la cuestin de la autodeterminacin
del sujeto menor de edad en cuanto a las facultades de ejercicio de sus derechos con relacin a su
propia persona. En nuestro pas, fueron precursoras en esa lnea de doctrina los trabajos de las
Dras. Highton y Kemelmajer de Carlucci, quienes
sealaron el camino que luego sera seguido y amplificado por casi todos los autores del gnero(9).
En oportunidad de tratarse este tema en las
XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y
cuando no se prevea todava una reforma integral
como la que se ha presentado ahora al Congreso
de la Nacin, sostuvimos que: Los actos lcitos
que no son actos jurdicos, que no tienen un contenido negocial, no son regulados en el Cdigo
Civil, pues en forma coherente con el art. 19
(9) HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra, La Relacin
mdico-paciente: el consentimiento informado, Ad Hoc,
2 ed., ao 2003 y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, El
Derecho del Menor a su Propio Cuerpo, en La Persona
Humana Director Guillermo A. Borda, La Ley, p. 249 y ss.,
ambas autoras forman parte de la comisin que efectu el
proyecto 2012, en el cual se utiliza el trmino aptitud en
lugar de competencia.
178 AO V N 5 junio 2013
de la Constitucin Nacional si no producen

efectos jurdicos ni causan dao a terceros, no son
relevantes para el mbito del derecho, quedando
dentro de la esfera de libertad y reserva de cada
sujeto. Es as que, durante su vida, la persona
realiza innumerables conductas voluntarias que
hacen a su libertad o forma de vivir, a su salud, a
la integridad fsica, etc. y que pasan inadvertidas
para el derecho porque no afectan los mrgenes
establecidos por las leyes en cuanto a orden pblico y bienestar general. Dentro de este mbito
privado, donde rige la autodeterminacin como
manifestacin de la libertad, se encuentran los
derechos personalsimos, que son inherentes al
hombre, no se adquieren, no se pierden, no se
transforman, slo se ejercen(10).
Este esquema, tan claro respecto de las personas
mayores de edad, no lo es tanto cuando se trata
de menores por su sujecin a la patria potestad
o tutela. No cabe duda de que los menores son
portadores en tanto personas de todos los
derechos personalsimos reconocidos a los hombres en general, la cuestin clave es su ejercicio,
o, en todo caso, si se puede limitar ese ejercicio.
El encuadre de la validez-invalidez de un acto
en razn de la capacidad o incapacidad civil del
sujeto, no resulta aplicable a esta cuestin en tanto
se limita al campo de los actos negociales. Por lo
tanto, bajo el sistema actual, respecto de los actos
lcitos que no son actos jurdicos deber recurrirse
a la nica norma del Cdigo que parece por
defecto referirse a ellos, y que es el art. 921
C.C. que establece la edad a partir de la cual se
reputa que una persona acta con discernimiento
(14 aos para los actos lcitos y 10 aos para los
ilcitos). Este sistema rgido establecido por nuestro Cdigo Civil tampoco parece completamente
idneo para determinar cuando se trata de actos
que implican determinacin sobre el propio cuerpo, o sobre la propia salud la aptitud del menor
para decidir y debe, sin duda, ser interpretado
conforme con los principios de la Convencin y
de la ley 26.061.
Llegamos as a la nocin de competencia, tambin llamada aptitud, que ha sido definida como
un concepto perteneciente al rea del ejercicio
de los derechos personalsimos, que no se alcanza
(10) SANTI, Mariana, ponencia, comisin n 1, XVIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2001.
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en un momento preciso, sino que se va formando,

requiere una evolucin, no se adquiere o pierde
en un da o en una semana(11). Es decir, se trata
de un concepto ligado al de discernimiento, pero
implica una valoracin de la aptitud de comprender el alcance de la decisin en el caso particular
de acuerdo al grado de madurez que ostenta el
sujeto menor.
En efecto, no es correcto afirmar que la competencia coincida con la edad a partir de la cual
la ley reputa que hay discernimiento, en especial
cuando se trata de temas vinculados con la salud y
con las prcticas mdicas, en los cuales la decisin
que se adopte puede tener trascendencia para el
menor, lo que no implica que no haya de valorarse
su opinin. En primer lugar, esto es obvio, depender del tipo o prctica mdica que se demande
y, en segundo trmino, de la madurez del menor.
Ello ha llevado como puede apreciarse en la
jurisprudencia extranjera relevante en este tema
a que la calidad de competente se site por lo
general en una edad ms avanzada que los 14
aos y que se la denomine mayora anticipada
para determinado tipo de actos, generalmente los
llamados actos mdicos(12).
Este concepto de mayora anticipada o competencia que reiteramos, se gener y desarroll
a partir de la aplicacin del anlisis sobre el ejercicio efectivo de las prerrogativas o potestades para
decidir actos sobre el propio cuerpo del sujeto
menor de edad ha resultado de la jurisprudencia, que, en lneas generales, particularmente en
los Estados Unidos y Canad tuvo tendencia a
establecer una separacin entre la capacidad para
el acto mdico de la capacidad general para toda
circunstancia de la vida negocial.
En este aspecto se suele mencionar como relevante el caso Gillick (13), fallado por los tribunales ingleses, en el cual se decidi (respecto de
la prescripcin de anticonceptivos a los menores
de 16 aos), que la capacidad mdica se alcanza
a los 16 aos; si la persona todava no lleg a esa
(11) KEMELMAJER DE CARLUCCI, El derecho del
menor a su propio cuerpo, ya citado.
(12) Al respecto con abundante jurisprudencia extranjera ver HIGHTON y WIERZBA, La relacin mdicopaciente: el consentimiento informado, ya citado.
(13) Gillick vs. West Norfolk and Wisbech Area Health
Authority and DHSS (1985).
edad, se aplica la llamada Gillick Competence:

un menor es Gillick competent si ha alcanzado
suficiente aptitud para comprender y suficiente
inteligencia para expresar su voluntad respecto
del tratamiento especficamente propuesto. Si
no es competente o no alcanz los 16 aos el
consentimiento debe ser dado por quien tenga
la responsabilidad paterna, es decir quien tiene
los derechos, deberes, poderes o autoridad que
la ley da al padre sobre los bienes de los hijos.
Tal es la regla inglesa para la resolucin de los
conflictos entre la voluntad del hijo menor de
edad y la opuesta de sus padres. Ello no es
ms que la consecuencia hacia la que tiende el
derecho en general de hacer efectivos los derechos
personalsimos que se reconocen a toda persona,
respetando la voluntad del adolescente que tiene
formado un criterio y que puede argumentar en
forma razonable su decisin(14). La Convencin
de los Derechos del Nio no contiene expresamente una norma que aluda al derecho del nio
a partir de una determinada edad a decidir sobre
el cuidado de su salud y sobre su propio cuerpo.
Sin embargo, de este instrumento internacional,
surge claramente que:
1. El nio, como persona humana que es, es
titular de derechos y obligaciones. No puede ser
manipulado ni tratado como un objeto
2. Adems de todos los derechos humanos
que se le reconocen en las Constituciones, tiene
especficos derechos para garantizar su mejor
desarrollo y formacin.
3. Los padres o encargados legales son los
responsables de su educacin y de velar por su
bienestar.
4. El principio rector en toda materia relacionada con un menor es el del mejor Inters del Nio.
5. La aparente subordinacin que parece desprenderse del art.3 de la Convencin entre los
derechos reconocidos a los nios y los derechos
y deberes de sus representantes legales, queda
despejada en el art.5 cuando aclara que las facultades conferidas a los encargados legales del nio
(14) Sobre algunas interesantes cuestiones vinculadas a
la Gillick Competence y la evolucin de la regla en la jurisprudencia britnica ver BASSET, Ursula, Autonoma Progresiva, tendencias jurisprudenciales, Revista de Derecho
de Familia y de las Personas, ao II, n 9, octubre de 2010.
junio 2013 AO v N 5 179
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se les confieren para impartirles, en consonancia

con la evolucin de sus facultades, direccin y
orientacin apropiados para que el nio ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convencin.
Es decir, las atribuciones conferidas a los padres
o encargados, jams pueden entenderse como
facultad que les permita desconocer, restringir o
suprimir por la va de la limitacin de su ejercicio los derechos humanos personalsimos de
los nios.
Como ya anticipamos, no obstante estas
declaraciones, nuestro sistema legal actual no
contempla gradacin alguna en el ejercicio de
los derechos personalsimos que evidencie la
distincin de la evolucin que ocurre a travs de
los aos, en especial respecto del menor adulto,
ya que la ley considera por igual al menor de 14
aos que al de 18, salvo excepciones expresamente
contempladas.
Por otra parte, tambin resulta dificultoso dentro del marco de la ley civil argentina establecer
un sistema de reglas que permitan a la vez respetar
los derechos-deberes de los encargados legales en
cuanto a su discrecionalidad para determinar la
educacin, formacin religiosa, eleccin de amistades, vestimenta, actividades extracurriculares,
etc.; y la autonoma de decisin en cuanto a tales
aspectos, cuando el menor ha adquirido criterio
propio y posicin valorativa respecto de ellos.
En primer lugar, existe la dificultad de valorar la
existencia del correcto entendimiento, la aptitud
para arribar a la decisin por s mismo ya que si
bien el discernimiento se presume a partir de los
14 aos, ello no implica que pueda afirmarse sin
ms que se tenga madurez suficiente para afrontar
una situacin concreta, especialmente cuando la
decisin se vincula a cuestiones de trascendencia
respecto de la salud (vg. consentir una operacin
o un tratamiento mdico que conlleve consecuencias de importancia). En segundo trmino,
porque los intentos de instalar en el seno familiar
relaciones ms democrticas, respetando las decisiones de quienes an estn sujetos a la patria
potestad, son resistidos por quienes ven en ello la
destruccin del principio de autoridad y la posibilidad de establecer una confrontacin familiar
inconveniente dentro de ese ncleo primario. En
definitiva, hasta el momento y pese a que comenz
a plasmarse una reforma legislativa, el tipo de relacin paterno-filial queda librado al punto de vista
que sostengan quienes detentan la autoridad y la
180 AO V N 5 junio 2013
representacin legal del menor, aunque, por supuesto, la ley 26.061 ha venido a dar un gran paso
en materia de decisin y de autodeterminacin de
los nios menores, especialmente en cuanto ella
dispone que, siempre que tengan edad para poder
expresar una opinin con fundamento, deben ser
escuchados y tenido en cuenta su parecer (arts. 3
y 24 especialmente).
VIII. Rgimen del Proyecto de Nuevo Cdigo
Civil y Comercial
Los artculos 25 y 26 del Proyecto 2012 dan
cuenta del esquema bsico del rgimen de minoridad, con un admirable poder de concentracin
de conceptos.
El art.25 establece que se denomina Menor de
edad a la persona que no ha cumplido 18 aos(15);
no hay, por tanto, variacin en este aspecto de la
mayora de edad a lo dispuesto por la ley 26.579
en el ao 2009. Al igual que la CDN, queda establecido el lmite de la minoridad en los 18 aos de
la persona, considerando persona menor de edad
a quienes se encuentran por debajo de la franja
determinada en forma fija por la ley, agregando
que se llama adolescente a la persona menor
de edad que ha cumplido los 13 aos.
A diferencia del modelo anterior, el nuevo ordenamiento civil no contempla las categoras de
Incapaces absolutos (menores de 14 aos) y la
de incapaces relativos (menores de 14 a 18 aos).
En verdad, ya la mayora de la doctrina se haba
pronunciado en contra de esta categorizacin que
no pareca corresponderse con la realidad(16)
puesto que el calificativo absolutamente no se
aplica a la cotidianidad de las personas menores
de edad que, en verdad, pueden realizar vlidamente actos que van desde los llamados pequeos contratos como viajar en servicio pblico,
comprar mercaderas de poco valor, adquirir un
billete para el cine, etc., hasta adquirir la posesin
de una cosa mueble o inmueble a los 10 aos de
edad (art.2392 C. Civil). Por otra parte, tampoco
(15) En el sistema del Cdigo la mayora de edad se
alcanzaba a los 22 aos. La ley 17.711 la estipul en 21 aos
hasta su modificacin por la ley 26.579 que la fij en 18 aos.
(16) TOBAS, Jos W., Derecho de las Personas, La Ley,
2009, p. 145; BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil,
Parte General, t. 1, p. 412; RIVERA, Julio, Instituciones de
Derecho Civil Parte General, t. 1; p. 417; Llambas, Jorge J.,
Tratado de Derecho Civil Parte General, t. 1, p. 392.
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pareca necesario establecer una barrera de naturaleza tan estricta.

No obstante la falta de categoras, el nuevo orden civil que postula el Proyecto 2012 establece
una especie de separacin en cuanto franquea
al menor ciertas aptitudes, especialmente vinculadas a los derechos personalsimos, para los
menores en cuanto stos arriban a los 13 aos,
momento a partir del cual se los denomina
adolescentes, en tanto, conforme lo dispone el
art.261, el nuevo rgimen civil ha fijado esta como
edad presuntiva del discernimiento, en reemplazo de la anterior, de 14 (art.921 C.Civil). En esta
idea parece afincarse la jerarqua que ostenta el
menor a los 13 aos al que deja de denominar
menor de edad para llamar adolescente, que
funciona como algo ms que mera actualizacin
terminolgica, ya que, como veremos, a partir de
esa condicin se presumen ciertas aptitudes relacionadas con decisiones privativas de su persona.
Corresponde sealar que todo el rgimen de la
minoridad debe ser entendido, ledo e interpretado a la luz de los tres postulados bsicos que conforman la estructura del sistema bajo cuya frrea
impronta se encontrarn comprendidas todas las
distintas situaciones que puedan abarcar a las personas menores, sean stas de corte judicial o no.
Establecida esta pauta, parecera necesario destacar que, aun cuando no surge en forma expresa
como s se lo hace con relacin a los actos sobre el
propio cuerpo (art.26 Proyecto 2012), la categora
de adolescente habilitara a la persona menor
a decidir por s cuestiones que se vinculan con
otros derechos personalsimos o privativos de su
persona, como lo seran por ejemplo los derivados
de derecho a la imagen y a la privacidad. Sin embargo, puede afirmarse que ello ser as en tanto
sus decisiones no comprometan el mejor inters
del nio(17), situacin que no puede descartarse
aun cuando lo cierto es que la dicotoma entre los
deseos del nio y los de sus representantes en este
mbito parece propia de nios ms pequeos.
Volveremos sobre este tema con relacin a los
mayores de trece aos al analizar el art. 26 del
Proyecto 2012.
(17) El decreto reglamentario de la ley 26.061 impone
esta condicin (que no figura en la ley) de respetar el
mejor inters del nio aun en caso de que se cuente con
el consentimiento de los representantes legales, adems
del propio.
El art.26 seala en correspondencia con los

arts. 101 y 707(18) que la persona menor de
edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes, sin variacin en este aspecto aunque
teido por los postulados rectores autonoma
progresiva, derecho a ser escuchado y mejor inters del nio que atraviesan todo el rgimen de
minoridad y que se enuncian en distintos prrafos
a continuacin.
El lugar destacado, sin duda, lo lleva el criterio
rector de la autonoma progresiva para ejercer
por s los actos que el ordenamiento jurdico le
permite, llegando incluso a contar con su propia
asistencia letrada en caso de conflicto de intereses con sus representantes(19). El Proyecto 2012
regula las relaciones entre padres e hijos, estableciendo la franja situada entre los 13 y los 16 aos
como el momento acorde con la adquisicin
del discernimiento prevista en el art. 261 en
que los adolescentes adquieren conciencia de su
propio cuerpo y se les permite tomar decisiones
de manera progresiva, disminuyendo en consecuencia la autoridad parental sobre ellos. En
funcin de este concepto, las normas relativas a
la capacidad de ejercicio de los derechos de los
cuales es titular el menor de edad, se flexibilizan
con permanentes referencias a nociones de edad
y grado de madurez, las facultades judiciales
(18) El art.101 del Proyecto 2012 dispone: Enumeracin: Son representantes a) de las personas por nacer, sus
padres; b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces o
estn privados de la responsabilidad paterna, o suspendidos
en su ejercicio, el tutor que se les designe; c) de las personas
incapaces o con capacidad restringida por razones de salud mental, el curador que se les nombre, mientras que el
art.707 seala que: Participacin en el proceso de nios,
nias, adolescentes y personas con discapacidad Los
nios, nias y adolescentes con edad y grado de madurez
suficiente para formarse un juicio propio, y las personas
mayores con capacidad restringida tienen derecho a ser
odos y a que su opinin sea tenida en cuenta en todos los
procesos que los afecten directamente.
(19) Esta facultad de los nios de contratar su propia
asistencia letrada, ya pareca surgir del art. 27 de la ley
26.061. Sin embargo, la Corte Suprema la desestim al
sostener que: las disposiciones del Cdigo Civil que legislan sobre la capacidad de los menores, tanto impberes
como adultos, no han sido derogadas por la ley 26.061 y no
conculcan los estndares internacionales en la materia, por
ello la designacin de una direccin letrada por parte de los
menores constituira un acto nulo, de nulidad absoluta (arts.
1041 y 1047 Cd. Civil). (CSJN, P. G. M. y P.C. L. s/proteccin
de persona, LA LEY, 14 de febrero de 2013).
junio 2013 AO v N 5 181
DFyP
PERSONA
DOCTRINA
para la determinacin de esas restricciones, la

obligacin judicial y administrativa de or, tener
en cuenta y valorar las opiniones de las personas
menores de edad. No puede soslayarse, en este
aspecto, que los arts. 2, 4, y 27 de la ley 26.061 ya
prevn la intervencin activa del nio al momento
de la toma de decisiones sobre cuestiones que
los afectan, en especial en cuanto involucran sus
derechos personalsimos.
Sin embargo, estas importantes modificaciones
y an la incorporacin del adolescente (13-18
aos) como parmetro distintivo en la esfera de la
intimidad, as como la eliminacin de la categora
de menor adulto, no llegan a afectar la nocin de
incapacidad con relacin a los actos patrimoniales, que se mantiene en principio, con la finalidad
de asegurar la proteccin de estas personas(20).
Lo cierto es que, lo que hoy puede afirmarse es
que la incorporacin del principio de autonoma
progresiva en el ejercicio de derechos de las personas menores de edad en el Proyecto 2012 no se ha
limitado a su mencin en una norma inicial, por
el contrario, la autonoma progresiva se encuentra presente en toda la regulacin de la materia
contenida en la reforma. Cada vez que reglamenta
una institucin se contempla el modo en que la
nia/o y adolescente se ubica en o frente a ella, en
funcin del reconocimiento de su autonoma. La
autonoma progresiva se condice con la nocin
de aptitud ya descripta, conformada a partir
del desarrollo de una conciencia reflexiva, libre,
independientemente del concepto de capacidad
civil de rgida determinacin.
de pautas que tendrn en cuenta la madurez y la

edad del nio, pero tambin el tipo de derecho
del que se trate, previendo incluso la posibilidad
de existencia de conflicto con sus representantes
legales. Asimismo, en su segundo prrafo, dispone
que la persona menor de edad tenga derecho a ser
oda en todo proceso judicial que le concierna. La
efectiva realizacin del concepto de autonoma
progresiva requiere la garanta del derecho del
nio a ser odo frente a cualquier cuestin que lo
involucre. De esta manera, establece un sistema
que cierra absolutamente con los principios y
garantas que postula la CDN y que de un modo
moderno y ms democrtico procura una participacin del nio en la vida familiar y de sociedad,
que tiende a la autonoma como finalidad ltima,
bajo el eje rector de la necesaria proteccin y gua
que la menor edad requiere.
IX. Ejercicio de derechos y toma de decisiones
en el campo de la salud
Es en esta materia en la que encontramos una
novedad trascendente con respecto al anterior
espectro de facultades legales. Es cierto que este
concepto de la determinacin para los actos sobre
el propio cuerpo, el que creemos debera extenderse hacia otros derechos personalsimos, ya se
vena perfilando como de reformulacin necesaria
y el consentimiento de la persona involucrada,
an menor pero con discernimiento, era un tpico
que necesariamente habra de concretarse segn
todos los debates, artculos, ponencias y jurisprudencia sobre el tema(21).
En suma, el artculo 26 regula, despliega y articula todo el rgimen de minoridad en funcin
En la actualidad, y pese a que la ley 26.061 ha venido a sentar la directiva de escuchar a la persona
menor de edad, nuestro sistema legal no considera
(20) Efectivamente, segn se ha sostenido en criterio

que no compartimos totalmente la capacidad progresiva
depende la naturaleza del derecho a ejercer y es un principio que se concreta con menos nfasis en el campo de
los derechos patrimoniales porque contrariamente a los
derechos extrapatrimoniales, en aquellos se ven involucrados intereses de terceros y valores como la seguridad
y la estabilidad jurdica, y se requieren conocimientos
especiales para evaluar los riesgos al momento de actuar,
conf. ZELAYA, Mario A., ob. cit., XXIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, p. 9. En otro sentido, se ha sostenido que
... parece que en los actos que involucran su propia vida
(de la persona menor de edad) la subjetividad est mucho
ms comprometida y puede fcilmente viciarse el discernimiento y limitar la libertad, conf. NICOLAU, Noem, LA
LEY, 2007-B, 1151.
(21) Podran citarse las ponencias y conclusiones de las

XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil del ao 2001; las
IXX Jornadas Nacionales de Derecho Civil del ao 2003; las
XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil del ao 2009, todas ellas con muy interesantes debates sobre la autonoma
de los menores sobre su propio cuerpo. En este tema , los
claramente precursores La Relacin Mdico-Paciente, el
Consentimiento Informado, HIGHTON, Elena y WIERZBA,
Sandra, Ad Hoc, 2 ed., ao 2007; El Derecho del Menor
a su propio Cuerpo, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada,
en La Persona Humana, La Ley, p. 249; GORVEIN y POLAKIEWICZ; El Derecho del Nio a decidir sobre el cuidado
de su propio cuerpo, ED, 165-1283; Liga de Amas de Casa/
GCBA s/accin declarativa de inconstitucionalidad, Fallos
TSJ CABA, t. V, 2003, p. 639; JA, 2008-II-518, C.J.A. y otro,
21 de septiembre de 2009; entre otras.
182 AO V N 5 junio 2013
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PERSONA
DOCTRINA
suficiente la voluntad, deseo o consentimiento

del nio menor de 18 aos a los fines de ejercer
los derechos sobre su propio cuerpo. Su consentimiento, aun cuando tenga madurez suficiente, no
alcanza para que una prctica o tratamiento resulte lcito. Se requiere el consentimiento parental o
del representante legal. Si los padres rechazan un
tratamiento que los mdicos consideran necesario
para la salud o la vida del menor, pueden solicitar
autorizacin judicial para practicarlo.
En una distinta interpretacin de la ley 26.061,
hay autores que consideran que a partir de la
entrada en vigencia de esta ley, el nio goza de
legitimacin activa por derecho propio para los
actos de contenido mdico(22). La evolucin que
se ha dado en materia de derechos humanos y de
respeto hacia el nio como sujeto de derechos,
ms el cambio de paradigma que sustentan las
nuevas leyes y la Convencin, nos han persuadido
desde hace tiempo de que este criterio rgido debe
ser revisado y considerar la existencia de una regulacin legal ms respetuosa de la individualidad de
la persona, que reconozca el efectivo ejercicio de
los derechos personalsimos, sin que ello implique
dejar de lado en forma absoluta la autoridad
parental, tratando de equilibrar los deberes que
la funcin parental impone con las garantas de
respeto, consideracin y dignidad que merecen
las propias concepciones de cada persona.
Claramente parece, al menos todo apunta a
ello, que las cuestiones relativas al ejercicio de
derechos personalsimos en general y de ndole
mdica en particular, deben llevarse adelante
con la participacin del nio-paciente sujeto del
derecho a la salud y, ciertamente, parecera que
se avanza en esa direccin a partir de las prerrogativas y derechos que las leyes 25.673 (Programa
Nacional de Salud Reproductiva) (Adla, LXII -C,
3375) y 26.529 (ley de Derechos del paciente)
(Adla, LXX-A, 6) les confiere, aunque, limitadas a
ciertos tipos de actos mdicos(23). No hay dudas
(22) SOLARI, Nstor, Cambio de sexo y derechos del
nio, JA-2008-II-518.
(23) El art. 2 inc. a) ley 26.579 (Ley de Derechos de
Paciente en su relacin con profesionales e instituciones
de la Salud) dispone: Artculo 2 Derechos del paciente.
Constituyen derechos esenciales en la relacin entre el
paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes
del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate, los
siguientes: a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los
nios, nias y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por
ya en orden a que lo ms respetuoso y adecuado

para la persona de menor edad adolescente resulta
ser la aplicacin de un criterio flexible y dinmico,
que tiende ms a la nocin de aptitud que a la
de capacidad, bien con grados en cuanto a la
razonabilidad de la cuestin a decidir.
La consideracin de los derechos a la salud y al
propio cuerpo como personalsimos dirigidos a la
construccin del propio proyecto de vida implican
el respeto a la toma de decisiones autorreferentes; es su titular como agente moral autnomo
quien decide su ejercicio o abstencin, en tanto
no perjudique a terceros ni afecte el bien comn.
Esta autodeterminacin se encuentra intrnsecamente vinculada al concepto de consentimiento
informado. El Proyecto regula la participacin en
el mbito de la salud acorde la distincin efectuada entre nios y adolescentes, confirindola
en forma personal a los segundos. Introduce un
segundo distingo fundado en un lmite etario fijo
a los 16 aos.
Entre 13 y 16 aos, se presume que el adolescente tiene aptitud para decidir por s, aquellos
tratamientos no invasivos, que no comprometen
su estado de salud, o en los que no est en riesgo
grave su vida o integridad fsica. Ahora bien, si
involucra un tratamiento que compromete su
estado de salud o est en riesgo su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la
asistencia de sus progenitores. En caso de existir
un conflicto entre ambos se resuelve judicialmente teniendo en cuenta el inters superior del nio y
la opinin mdica, respecto de las consecuencias
de la realizacin del acto. Esta franja de jvenes
entre los 13 y 16 aos sera la receptora de la regla
de capacidad anticipada o competencia en
trminos de la doctrina Gillick, con todas las posibles variaciones sobre la autonoma para actos
mdicos, dependiendo de la situacin de hecho
y del criterio judicial(24).
los profesionales de la salud, sin menoscabo y distincin
alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, polticas,
condicin socioeconmica, raza, sexo, orientacin sexual
o cualquier otra condicin. El profesional actuante slo
podr eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere
hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional
competente.
(24) El tema de la competencia para actos mdicos,
interpretaciones y aplicacin jurisprudencial de la regla
Gillick Competence, sus problemas y precisiones pueden
verse en SANTI, Mariana, Capacidad y Competencia,
junio 2013 AO v N 5 183
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PERSONA
DOCTRINA
A partir de los 16 aos, el sistema se independiza

de las previsiones de incapacidad y competencia.
El adolescente es considerado como un adulto
para las decisiones atinentes al cuidado de su
propio cuerpo. La opcin legislativa deja escaso
lugar al tradicional principio de beneficencia de
corte paternalista a determinar por el mdico y
los padres, aunque el giro es considerado como
adulto para las decisiones atinentes al cuidado de
su propio cuerpo quizs permita la intervencin
judicial que valore, en la situacin concreta, si ese
paralelismo puede ser dejado de lado (advirtase
en este sentido, las poco felices consecuencias
que podran verificarse, por ejemplo, en casos de
anorexia o bulimia o negativas a transfusin de
sangre por pertenencia del joven a una creencia
que las tenga vedadas, etc.) Habr que ver cmo
resulta el comportamiento de la regla establecida
frente a situaciones concretas que requieran una
valoracin especfica, y si esta posibilidad produce
un incremento de intervenciones judiciales para
sortear su contundencia.
En suma, el Proyecto 2012 ha captado muy bien
la naturaleza de los instrumentos internacionales,
constitucionales y legales (de orden nacional y
local) en cuanto a la determinacin para actos de
carcter personalsimo y especialmente los relacionados con los actos mdicos o sobre el propio
cuerpo no corresponde atenerse al esquema clsico de capacidad-incapacidad como lnea divisoria
absoluta y esttica, debiendo sustituirse tal sistema por el de la autonoma progresiva, que prev
la participacin del nio en los actos a realizar no
obstante su genrica incapacidad de base. El desarrollo y la evolucin del sujeto son progresivos,
graduales y relativos a las circunstancias de vida,
pero, precisamente por ello es necesaria una previsin a nivel legal que contemple la flexibilidad
adecuada para poder resolver, dentro de un carril
ms o menos amplio, las distintas situaciones en
que pueden encontrarse los sujetos, en especial
en la etapa que va de la adolescencia a la mayora
legal de edad.
Revista Derecho de Familia y de las Personas, 2012-213;

BASSET, rsula, Autonoma Progresiva, Tendencias Jurisprudenciales en Revista de Derecho de Familia y de
las Personas, La Ley, ao 2, nmero 9, octubre de 2010 y,
fundamentalmente, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada,
El Derecho del Menor a su Propio Cuerpo, en La Persona
Humana Director Guillermo A. Borda, La Ley, p. 249, ya
citados en este trabajo.
184 AO V N 5 junio 2013
En este sentido, propiciamos la combinacin

de regla general que establece el Proyecto 2012
sea a los 13 o a los 16 segn el caso con leyes
especiales que no permitan la anticipacin de
capacidad para determinada categora de casos
concretos (tales como las que hoy existen para
cambio de sexo o trasplantes de rganos).
X. Otros derechos personalsimos del adolescente. Imagen. Privacidad
Tal como adelantamos, y aunque el artculo no
lo menciona expresamente, nos parece que resulta
evidente la inclusin de esta categora de derechos
en las disposiciones de la norma. Tambin corresponde sealar que no queda reducida la especie
a intimidad e imagen, si bien es cierto que son los
tpicos de mayor entidad.
Esta inclusin deviene lgica por varios motivos,
el primero de los cuales consiste en el principio
aplicable a los actos que implican derechos personalsimos en cuanto stos slo son pasibles de
ser realizados por el propio sujeto en ejercicio de
su autonoma. Es decir, por regla, los nios o adolescentes deberan gozar de la potestad de decidir
aquello en que estn involucrados sus intereses
personales. En segundo lugar, el derecho civil
toma nota y queda en lnea con el art.24 de la ley
26.061, que reconoce facultades a los menores de
edad, si bien en forma por dems genrica(25).
Pero adems, los datos de la realidad parecen
definitivos para cerrar la cuestin a favor del adolescente, aun cuando siempre existir la salvedad
de que el propio menor se coloque en una situacin de riesgo o de vulnerabilidad y se imponga
la actuacin del representante legal, incluso una
intervencin judicial. La instalacin cultural
de las redes sociales como parte de la vida del
adolescente, nos coloca, respecto de intimidad e
imagen, en un plano que supera la intervencin de
padres, tutores o representantes. Evidentemente,
es un espacio que el adolescente asume propio y
(25) El art.24 de la ley 26.061 dispone: Los nios, nias
y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar
libremente su opinin en los asuntos que les conciernan y
en aquellos que tengan inters; b) que sus opiniones sean
tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los mbitos en que se
desenvuelven las nias, nios y adolescentes; entre ellos,
el mbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar,
cientfico, cultural, deportivo y recreativo.
DFyP
PERSONA
DOCTRINA
all puede expresar sus ideas, mostrar fotografas

o retratos de su persona y exponer su privacidad
hasta el punto que considere; y todo ello sin que
tales posibilidades o su uso nos merezcan juicio
de valor alguno. No obstante, de traspasarse los
lmites de lo conveniente, claramente y por la
va del principio del mejor inters del nio, los
representantes o incluso las autoridades administrativas o judiciales debern intervenir para
resguardar estos derechos(26).
En esta materia no hay una innovacin, pues
el cambio relevante, con respecto al sistema legal
establecido por la 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), ya
se haba producido con anterioridad, al dictarse la
ley 26.579 que disminuy la edad requerida para
la mayora de edad de 21 aos a 18 aos.
Fue en ese momento en que el rgimen del menor emancipado un verdadero sub-rgimen del
menor, integrado por la emancipacin dativa y la
emancipacin matrimonial dej de existir en su
mayor medida. En efecto, la emancipacin dativa
o por habilitacin de edad (art.131 CC) requera
que el menor hubiera llegado a los 18 aos para
poder ser emancipado y, a su vez, muchos menores que llegaban en tal condicin al matrimonio
ya eran portadores de esa edad. De tal modo, las
disposiciones que vedaban en absoluto la realizacin de determinados actos (art.134) o lo condicionaban a la mayora de edad del cnyuge que
estuviera de acuerdo, o a una autorizacin judicial
(art.135), dejaron de operar al bajar el escaln que
separaba al mayor de edad del menor habilitado
para un nmero muy importante de actos civiles.
Producida entonces la reforma legislativa de
la mayora de edad, slo subsiste, y en iguales
trminos que bajo la ley 17.711, la emancipacin
respecto de aquel menor que contraiga matrimonio con menos de 18 aos de edad y siempre que
lo haga con autorizacin judicial.
Aclara la norma que esta emancipacin no ser
revocable, excepto el caso de que el matrimonio
que constituye su causa sea nulo y slo con respecto al cnyuge de mala fe.
Por ltimo, al igual que antes se dispone que
la emancipacin tampoco altera los plazos ni las
(26) Para una profundizacin de este tema recomendamos NICOLAU, Noem, La aptitud de los nios y adolescentes para la defensa de su privacidad e imagen, LA
LEY, 2007-B, 1151.
condiciones de las obligaciones supeditadas a su

mayora de edad, mientras que, respecto de los
bienes que el emancipado hubiera recibido a ttulo
gratuito, la nueva norma produce una modificacin al establecer que slo podr disponerlos con
autorizacin judicial, la que deber ser otorgada
cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja
evidente.
Al igual que lo que ocurre con la emancipacin,
los casos de menores de edad que tengan un ttulo
habilitante se han reducido, con la modificacin
de la mayora de edad a los 18 aos, a un escaso
universo de personas.
Recordemos que en la actual redaccin del
Cdigo Civil, el joven menor de edad(27) puede
celebrar contrato de trabajo y administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con su
producto desde los 18 aos sin necesidad alguna
de autorizacin, es decir que en el rgimen del
Cdigo ya exista una plena capacidad laboral an
antes de la ley 26.579 (art.128 C.Civil). Por otra
parte, tambin a los 18 aos la persona menor de
edad puede ejercer oficio profesin o industria y,
correlativamente, se les reconoce el derecho a estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas
a su actividad (art.275 C.Civil).
Con respecto a la persona menor que no cumpli todava 18 aos y que hubiera obtenido un
ttulo habilitante, existe consenso en la doctrina
en que, por el juego armnico de los dos artculos
mencionados, no podra sin autorizacin de sus
padres ejercer la actividad para cuyo ejercicio obtuvo la certificacin profesional, ms all de que,
una vez que contara con ella es libre de administrar y disponer los bienes fruto de su trabajo(28).
En la redaccin que propone el Proyecto 2012, el
art.30 hace extensiva las facultades que se refiere
slo y concretamente a la persona menor de edad
que ha obtenido un ttulo profesional habilitante
para el ejercicio de una profesin, uniendo en
un nico concepto y artculo las facultades de
las que goza quien acredita una formacin especfica habilitada por el ttulo pertinente. Sobre
(27) La ley 26.390 dispone que el menor de 16 aos puede
celebrar contrato de trabajo con autorizacin de sus padres.
(28) RIVERA, Julio, Instituciones del Derecho Civil,
Parte General, t. 1, p. 423; BOSSERT, G. - ZANNONI, E.,
en Cdigo Civil y Leyes Complementarias, dirigido por
BELLUSCIO, A., t. 6, p. 829.
junio 2013 AO v N 5 185
DFyP
PERSONA
DOCTRINA
lo que debe entenderse por ttulo profesional

habilitante ha existido doctrinariamente alguna
controversia acerca de si profesional se refiere
a ttulo universitario o sujeto a colegiacin(29),
aunque consideramos que el trmino debe interpretarse en un sentido ms amplio, bastando que
se trate de un ttulo que permita ejercer actividad
onerosa y lleve implcita una autonoma tcnica
en la materia, siendo expedido por una autoridad
educativa habilitada.
XI. Ejercicio de la responsabilidad parental
de los progenitores adolescentes
El artculo 644 del Proyecto 2012 dispone que
los progenitores adolescentes estn o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus
hijos pudiendo decidir y realizar por s mismos
las tareas necesarias para su cuidado. Las personas que ejercen responsabilidad parental de un
progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su
cuidado pueden oponerse a la realizacin de actos
que resulten perjudiciales para el nio, tambin
pueden intervenir cuando el progenitor omite
realizar las acciones necesarias para preservar su
adecuado desarrollo.
Esta norma constituye una importante evolucin en este aspecto central para la vida del joven,
ya que en el rgimen anterior si bien podan reconocer hijos extramatrimoniales (anterior art.286)
no le era posible adquirir la funcin parental,
cuyos deberes y obligaciones se reservaban a los
abuelos (ant. 264 bis).
Ahora bien, si se trata de actos trascendentes
para la vida del nio hijo del adolescente, como
lo seran su adopcin, intervenciones quirrgicas
que ponen en peligro su vida u otros actos que
pueden lesionar gravemente sus derechos, el
(29) TOBAS, Jos W., Derecho de las Personas, La Ley,
2009, p. 157, donde seala que en las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil se expres que ... eran notas de la
profesionalidad en sentido lato entre otras la condicin
de experto en una rama del saber, la habitualidad, la reglamentacin, la habilitacin, la presuncin de onerosidad
y, con relacin a los profesionales liberales, la autonoma
tcnica y la sujecin a normas reglamentarias y ticas.
En el sentido del art. 128, puede decirse que se alude al
menor que ha obtenido un ttulo habilitante expedido por
una autoridad competente pblica o privada reconocida
oficialmente no necesariamente de nivel terciario ni de
contenido predominantemente intelectual para practicar
la actividad reglamentad a propia del respectivo ttulo.
186 AO V N 5 junio 2013
consentimiento del adolescente se integrar con

el asentimiento de alguno de sus progenitores. La
plena capacidad de uno de los progenitores no
modifica este rgimen.
Este nuevo sistema incluye a los progenitores
menores de edad, permitiendo reafirmar su rol
de padres. Aqu tambin est presente el principio de autonoma progresiva al reconocer que
los progenitores adolescentes pueden llevar
adelante los actos de la vida cotidiana de los
hijos, siendo ellos los protagonistas principales
de su crianza con ciertas limitaciones referidas
a los actos de gravedad o envergadura, para los
cuales se requiere el asentimiento de cualquiera
de los progenitores de los padres adolescentes,
sin la necesidad de que uno de ellos deba ser
designado previamente tutor del hijo de su hijo.
Esta alternativa, fundamental para la vida y el
crecimiento de la persona menor de edad en su
paso hacia la adultez, debe ser considerada como
cambio positivo que constituye una apuesta a la
responsabilidad del adolescente.
XII. Representacin y Actuacin procesal del
nio/a- adolescente en juicio. Intervencin con
asistencia letrada propia
Los arts. 677 a 680 prevn la actuacin del nio o
adolescente en los procesos judiciales, ampliando
notoriamente las posibilidades que le caban hasta
el momento, que slo permitan al joven estar en
juicio criminal cuando fueran demandados, a
partir de los 14 aos.
Si bien en su primer prrafo el art.677 al que
hay que vincular, como principio general que
es, con los artculos 100 a 103 (representacin)
y 26 (facultades del menor de edad) expresa la
clsica representacin de los padres por sus hijos
menores en el juicio, sea ttulo de actor o demandado, a continuacin contempla la posibilidad de
actuacin conjunta de padre e hijo adolescente
(menor de edad con trece aos), cuya suficiente
autonoma se presume, o bien del adolescente
independientemente, con asistencia letrada. Esta
posibilidad de que la persona menor de edad
pueda contar con su propia asistencia letrada ya se
encontraba mencionada en la ley 26.061, aunque
cabe recordar que la CSJN no admite esta posibilidad bajo el sistema de reglas aplicables a las
personas menores de edad que dispone el Cdigo
DFyP
PERSONA
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Civil (30), puesto que son considerados menores

impberes los nios de menos de 14 aos de edad.
Cabe aqu plantearse ciertas cuestiones con
relacin a la regla que expresa genricamente el
art.677 del Proyecto 2012: en primer lugar parece
acertado afirmar que la facultad de intervencin
en juicio, sea en forma conjunta con sus padres,
o de manera autnoma con asistencia letrada le
cabe al adolescente, que, por definicin es quien
tiene 13 aos o ms y no ha llegado a la mayora
de edad de 18 aos. Ello significa que la previsin
legal admite que el adolescente puede intervenir
en un proceso judicial sin limitaciones de materia
en forma independiente de sus padres, con su
propio letrado nombrado al efecto. Esto implica,
nos parece, la posibilidad de llevar al juicio una
pretensin propia diferente de la que sostienen
sus representantes, incluso con planteos incluso
que lo enfrenten procesalmente a quienes son
sus representantes. No queda claro, al menos no
lo indica la ley y seguramente se resolver por va
jurisprudencial, si el ejercicio de esta facultad debe
ser peticionado al juez, quien de admitirla
debe nombrar un abogado al adolescente, o, si
por el contrario puede el nio de ms de 13 aos
designarlo por s.
entre algunas leyes y el sistema de reglas vigentes),

porque, precisamente, las normas son parte de un
mismo sistema integral (estas disposiciones sern
el Cdigo Civil). Dentro de este contexto, parecera
posible que el nio mayor de 13 aos designe su
letrado solo, aun cuando el magistrado tendr el
deber de estar atento en funcin del mejor inters del nio. Otra duda que evidentemente ser
develada al correr de la prctica, es la derivada
de la solvencia o insolvencia del adolescente con
letrado propio, aunque parece claro que no sera
posible reclamar por ello a los progenitores.
A nuestro criterio cabe entender estas facultades
del adolescente de estar en juicio de la siguiente
manera: como principio general, todo menor de
edad puede estar en juicio por medio de sus progenitores, como actores o demandados. A su vez,
si tienen edad suficiente para formarse un juicio
propio, tienen derecho a ser odos y a que su opinin sea tenida en cuenta en todos los procesos
que los afectan de manera directa (conf. arts. 677
y 707 del Nuevo Cdigo).
En este punto corresponde aclarar que el nuevo

esquema de reglas para los menores constituye un
sistema en funcin del nuevo paradigma que integran los tres ejes ya descriptos. En ese contexto, no
hay oposicin al Cdigo Civil (como s existe hoy
Adems, si la persona menor de edad tiene ya

trece aos, se presume que cuenta con autonoma
para estar en el juicio e intervenir en l de manera
conjunta con sus progenitores o en forma autnoma con su propio letrado. Esta posibilidad, que
escapa del marco general de actuacin, pero es
posible concebir bajo ciertas condiciones, est referenciada a la autorizacin que le otorgue el juez
quien le nombrar asistencia letrada(31). Dentro
(30) CSJN 26/06/12 Recurso de hecho deducido por la

Defensora Oficial de M.S.M. en la causa M., G. c. P., C.A.H.
en el cual una nia de 11 aos pidi ser tenida por parte,
con posibilidad de designar y remover a su propio letrado
patrocinante, en el juicio donde se debata su tenencia.
La Corte rechaz su pretensin en tanto sta no es una
facultad permitida a las personas menores de edad por las
leyes civiles vigentes en tanto las disposiciones del Cdigo
Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto
impberes como adultos no han sido derogadas por la ley
26.061 de proteccin integral de los derechos de los nios,
nias y adolescentes...; en igual sentido CSJN, P. G. M. y P.
C. L. s/proteccin de persona, citado anteriormente. Ms
reciente, en la causa Y, S., Y, T. y otro s/art.250 CPCC, incidente de familia (CNCiv., Sala G, 13/12/2012) reafirma
este concepto, remarcando que los menores de 14 aos
(menores impberes en el actual sistema del Cd. Civil)
tienen incapacidad absoluta para realizar actos jurdicos,
lo que no obsta a que el juez pueda designar un letrado
especializado si estima que ello contribuye a garantizar el
derecho a ser odo y a participar en los procesos que puedan
afectar sus intereses.
(31) La CSJN ha denegado, hasta el momento y bajo el

sistema de reglas establecido en el Cdigo Civil, la posibilidad de que los menores de edad puedan designar o remover,
por s mismos, a un letrado patrocinante, sosteniendo que
aun cuando la ley 26.061 contempla esta facultad, no ha
derogado las disposiciones que legislan sobre la capacidad
de los menores, en funcin de las cuales esta actuacin sera
nula (CSJN, F 195. XLVII, P. G. M. y P. C. L. s/proteccin
de persona, sentencia del 27 de noviembre de 2012). No
obstante, en virtud del derecho que asiste al nio a ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo
que lo afecte (art.12, 2do. prrafo de la CDN) y al principio
de inters superior del nio, ha considerado pertinente que
el juez de la causa nombre un letrado especializado a fin de
garantizar que sean escuchados los menores y puedan hacer
efectivos sus derechos (CSJN, d., d., y F 333:2017). En igual
sentido, se ha sostenido que la participacin del nio en los
procesos judiciales que los involucran exige garantizarle el
derecho a ser escuchado, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un rgano apropiado... teniendo
debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de la edad
y madurez, por lo que el juez de grado deber proceder a la
junio 2013 AO v N 5 187
DFyP
PERSONA
DOCTRINA
de los casos en que podra darse esta especial circunstancia, se encuentra la que prev el art.678
para el supuesto en el cual los progenitores se
opongan a que el hijo inicie una accin civil contra
un tercero, caso en el que se escuchar asimismo
al oponente y al Ministerio Pblico, cumpliendo
este ltimo organismo un importante rol al complementar la opinin que permite autoriza o no.
Pero adems, y esta potestad es sumamente
relevante, el adolescente podra reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses sin necesidad de autorizacin judicial, si contara con edad
y grado de madurez suficiente (art.679) Esta disposicin, parece, a nuestro criterio, dirigida fundamentalmente a la defensa de intereses ajenos
al mbito negocial, concretamente los derechos
que se vinculan a la situacin de familia: emplazamiento de estado civil, acciones de reclamacin
de nombre, alimentos a uno de los progenitores.
De esta forma, se evita incluir en el proceso legal al
otro progenitor (que clsicamente debera representar al hijo para efectivizar el reclamo judicial),
soslayando del pleito las cuestiones personales
entre la pareja progenitora que podran surgir o
resurgir enturbiando la nitidez del reclamo. La
aplicacin de la norma en otro tipo de situacin,
como la demanda contra ambos progenitores es
posible suponerla en casos como los que se prevn
en los arts. 697 y 698 para cuestionar la utilizacin
de las rentas, por ejemplo.
Como ya fue dicho, muchas de estas potestades
o competencias de personas menores de edad
adolescentes ya se encontraban mencionadas en
distintas leyes, aunque de forma dispersa. Pero
adems, y vale la pena recordarlo, por encontrarse
vigente un sistema de derecho privado (Cdigo
Civil) sustentado en un sistema de reglas no modificadas y que, por ello, contradecan las directivas
de las nuevas legislaciones, no era posible sostener
su plena operatividad. (32) Ahora, con la inclusin
en el nuevo Cdigo, pasan a conformar el bloque
de legalidad aplicable a la situacin de la persona
menor de edad en un conjunto de reglas armnico
puesto que el Proyecto 2012 propone un estatuto
designacin de un tutor o letrado especializado en materia
de niez con el fin de garantizar que sean escuchados y
puedan ejercer sus derechos (CNCiv., sala G, Y, S.; Y, T. y
otro s/art.250 CPCC, 13/12/2012 y sus citas).
(32) En referencia a los fallos que se han mencionado y
otros que abundan en la misma lnea.
188 AO V N 5 junio 2013
general del menor y del adolescente que no existe

en el presente. Se entiende que la reforma brinda
herramientas para un efectivo acceso a la justicia.
XIII. El principio de autonoma en el ejercicio
del derecho al nombre
La legislacin proyectada modifica las previsiones de la ley del nombre 18.248 (Adla, XXIX-B,
1420) en punto a la determinacin del apellido de
los hijos matrimoniales y extramatrimoniales(33).
Como relevante puede sealarse que, a diferencia
de proyectos anteriores relacionados con el nombre de las personas (34), el proyecto 2012 dispone
continuar con el uso de un solo apellido, aunque la
eleccin de cul de los dos ser el utilizado, queda
librada a la decisin de ambos progenitores, si
no estuvieran de acuerdo, se decidir mediante
sorteo (art.64, inc. 1). En cambio, si el hijo fuera
extramatrimonial y la segunda filiacin se hubiera
determinado en un momento posterior, los padres
acordarn el orden de los apellidos pero, si no hubiera acuerdo, lo decidir el juez de acuerdo con
el mejor inters del nio (art.64, inc. 3).
Se acuerda la posibilidad de los padres y del
interesado, con edad y madurez suficiente de
solicitar la agregacin del apellido del otro progenitor, en muestra del avance que ha ganado la
autonoma de la persona en mbitos tradicionalmente acotados a disposiciones de orden pblico
no modificables ni disponibles por voluntad de
los particulares. De acuerdo con la redaccin,
parecera que los padres son ambos en conjunto
y tendran que estar de acuerdo en adicionar el
apellido del otro, sin que quepa la posibilidad de
que slo uno de ellos solicite la adicin de apellido.
Por otra parte, la injerencia estatal se mantiene
en cuanto, en razn de la seguridad jurdica y de la
(33) Para un estudio ms profundo de este tema, sugerimos ver KOON, Mara Lucila, Reflexiones sobre el
nombre de las personas naturales en el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial, Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, ed. especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin, La Ley, ao 4, n 6, julio de 2012,
pp. 299/308; y KOON, Mara Lucila, Modernas tendencias en
materia de apellido familiar, Revista de Derecho de Familia
y de las Personas, La Ley, p. 212.
(34) Disponan el uso del doble apellido los proyectos
de ley presentados ante la H. Cmara de Diputados de la
Nacin, bajo expedientes 2514-D-2008 y 2085-D-2010, mencionados por KOON, Mara Lucila en sus trabajos ya citados.
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PERSONA
DOCTRINA
unidad familiar, impone a nuestro juicio correctamente la misma composicin de apellidos con
relacin al hijo primero y los siguientes hermanos,
hijos de los mismos padres.
Se contina asimismo con el criterio de la ley
18.248, segn el cual resulta esencial, para casos
especiales de personas que no hayan sido inscriptas, la denominacin por la cual es ya conocida la
persona en el medio que frecuenta, pudiendo ser
solicitada esta registracin por el menor de edad
siempre que tenga edad y madurez suficiente. Esta
disposicin nos lleva a considerar que el menor
podra solicitar la inscripcin a partir de los 13
aos, edad que aparentemente y sin que ello implique una rgida categorizacin, sera presuntiva
de discernimiento y a partir de la cual, en forma
acorde a la madurez que detente la persona, el
nuevo orden de reglas civiles reconoce potestades
propias a los menores, en especial con relacin
con los derechos vinculados a la esfera personal.
Por ltimo, resulta relevante la modificacin
que trae el Proyecto 2012 con relacin al reconocimiento de la persona menor de edad con
posterioridad al nacimiento y la subsistencia de la
regla que impone la eleccin conjunta del apellido
por ambos progenitores, lo que tiende a evitar
situaciones conflictivas(35).
XIV. Autonoma progresiva y contrato de
trabajo
Los arts. 681 a 684 del Proyecto 2012 disponen
sobre la posibilidad del joven menor de edad para
ejercer actividad laboral. En este aspecto, y en forma que concuerda con las restantes disposiciones
y los principios enunciados, rebaja a 16 aos la
edad requerida para ejercer oficio, profesin o
industria sin autorizacin de los progenitores;
recordemos que en el rgimen del Cdigo Civil el
art.275 (conf. ley 26.579) establece que la persona menor de edad no poda celebrar contrato de
trabajo sin autorizacin, es decir, remite a los 18
aos necesarios para alcanzar la mayora de edad.
La actual regulacin civil excepta del principio
general al menor que cuenta con ttulo habilitante
(35) Recordamos que la ley 18.248 (Adla, XXIX-B, 1420)
dispone que el apellido paterno prevalece sobre el materno,
aun cuando el nio lo haya portado por aos, salvo que
fuera pblicamente conocido por ste, frase susceptible de
provocar diversas interpretaciones, no siempre afortunadas.
para la actividad, facultad que expresamente es

contemplada en el art.30 Proyecto 2012.
En cualquier caso, ms all de la edad de 16
aos, se presume que el joven cuenta con la autorizacin de sus progenitores para todos los actos
y contratos concernientes al empleo, profesin o
industria; siempre, claro est, que se cumplan las
disposiciones legales pertinentes. Esta presuncin
ya exista en el rgimen del Cd. Civil para los
jvenes mayores de 14 aos (menores adultos,
art.283 Cd. Civil), mientras que bajo las nuevas
reglas slo operar respecto de los menores de 16
aos. Es decir que, con acierto a nuestro entender,
impone en la materia una necesaria finalidad de
proteccin hacia la persona menor de edad, quien
slo podr ejercer trabajo o empleo con autorizacin expresa de sus padres cuando no cuente 16
aos de edad.
XV. Autonoma progresiva frente a actos patrimoniales (en general)
La autonoma progresiva se extiende al mbito
patrimonial, toda vez que se amplan ciertamente
las posibilidades del joven menor de edad, quien,
hasta ahora, estaba habilitado a realizar slo actos
puntualmente determinados, como por ejemplo
pedir anticipadamente la rendicin de cuentas
a sus tutores, cuando hubiera dudas sobre la
buena administracin de sus bienes (art. 459
Cd. Civil, seg. ley 26.579). Recordemos que en
la legislacin del Cdigo Civil, los menores de
edad tienen, como principio general, prohibido
contratar (conf. art.1160 Cd. Civil), aun cuando
existen numerosas disposiciones que los habilitan
en casos concretos como, por caso, ejercer mandato con representacin si es mayor de 14 aos
(art.1897 Cd. Civil), recibir donaciones de sus
padres (art.1805 Cd. Civil), contratar suministros
indispensables cuando esta necesidad no pueda
ser atendida por sus padres (art.269 Cd. Civil),
entre otros supuestos como en determinados casos celebrar contrato de comodato o depsito a los
14 aos (arts. 2228 y 2259 Cd. Civil). En cualquier
caso, resultaba trascendente la lnea divisoria
fijada por las categoras de menores impberes y
menores adultos.
Lo cierto es que las tendencias modernas que
encaminan al nio gradualmente hacia una plena
autonoma, ms la instalacin del concepto de
aptitud aplicable a diferentes actos de contenido
junio 2013 AO v N 5 189
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PERSONA
DOCTRINA
no negocial y la reduccin de la edad de mayora

de edad legal a 18 aos, llevan a la conformacin
de un rgimen mucho ms flexible y superador de
las antiguas categoras. En verdad, a partir de la
aplicacin de reglas vinculadas al discernimiento valorado ahora en funcin de parmetros de
edad y madurez suficiente y no slo de rango
etario para la realizacin de determinados actos
ligados a la esfera ms ntima y personal del nio
u adolescente, resultara lgico que el rgimen de
capacidad evolucionara hacia una mayor participacin de los menores de edad, permitindosele
la realizacin de actos de contenido patrimonial
pero relativos a la vida cotidiana, llamados pequeos contratos, categora ciertamente indefinida en la cual pueden cabe el transporte urbano, los
espectculos, las pequeas compras, entre otros
. En este aspecto cabe hacer dos aclaraciones: 1)
con relacin a este tipo de contratos ya se encuentra aceptada la actuacin del nio o adolescente
por s mismo, cualquiera fuere el fundamento que
los valide(36) y 2) la categorizacin como pequeo contrato permitido no podr dejar de lado la
proteccin del nio como sujeto de menor edad
y depender, frecuentemente, de la razonabilidad
y de la costumbre.
El art.684 del Proyecto 2012, establece que los
contratos de escasa cuanta celebrados por el
hijo se presumen hechos con la conformidad de
sus progenitores. Se refiere as a los pequeos
contratos relativos a la vida cotidiana, tales como
los enumerados precedentemente. Se entiende,
al respecto que estaramos frente a un mandato
de los padres para actuar y sus consecuencias se
imputaran a stos. Esta aptitud evidentemente
tambin existe bajo el rgimen del Cdigo Civil,
con igual extensin y no reviste, en general, para
el derecho, mayor relevancia. La diferencia es que,
en la nueva regulacin, se encuentra esta norma
donde constan expresamente, aunque cierto es
que la categora contina abierta e indeterminada,
lo que puede entenderse acorde con la fluidez
que requieren estas situaciones contractuales
cotidianas.
(36) TOBAS, Jos W., Derechos de las Personas, La Ley,
p. 148, quien enumera las diversas posiciones al respecto,
sosteniendo, por su parte, que se trata de contratos invlidos, pero al ser de invalidez relativa y por tanto confirmables
y prescriptibles, resultan normalmente convalidados por
uno u otro medio.
190 AO V N 5 junio 2013
Con respecto a la administracin de los bienes

de la persona menor de edad, habr que distinguir
en primer lugar el origen de estos bienes: si
provienen del trabajo del joven menor de edad
conforman un patrimonio profesional, cuya
administracin y disposicin le corresponde al
joven sin importar si trabaja con autorizacin o es
mayor de 16 aos; mientras que si provienen de
herencia, legado o donacin la administracin es
ejercida por los padres en comn cuando ambos
ejercen la responsabilidad parental (arts. 685 y
686 inc. a), modalidad que opera como regla en
la materia. Este rgimen, similar al que instituye
el Cdigo Civil, ha sido criticado por algunos
autores que entienden irrazonable la distincin,
pues no encuentran fundamento que justifique
la distincin de trato con relacin al origen de los
bienes; si el joven tiene madurez para administrar
y disponer los bienes que adquiere por s, cmo es
que no la tiene respecto de los bienes heredados
o recibidos por donacin, debiendo stos quedar
bajo la administracin paterna. (37) Evidentemente, es posible que esta crtica tenga asidero en
la realidad, desde que conceder la administracin
y disposicin de los bienes adquiridos con su
trabajo a los jvenes menores de edad y someter
el resto de su patrimonio a la administracin de
sus progenitores puede entenderse incongruente
y contrario al principio de autonoma progresiva
y de adquisicin gradual de habilidades puesto
que la distincin de tratamiento de los bienes
atiende slo a su origen y no a un camino de madurez gradual que transita el adolescente. Desde
otra ptica, es posible entender la distincin con
la finalidad de preservar los bienes recibidos a
ttulo gratuito hasta la mayor edad de la persona,
la diferencia entre los bienes adquiridos a ttulo
gratuito y los adquiridos a ttulo oneroso, as como
la disposicin gratuita u onerosa de ellos, ha sido
contemplada tradicionalmente en el Cdigo Civil
con relacin a los menores emancipados antes de
arribar a la mayora de edad (arts. 134 y 135 C.C.).
Los arts. 688 a 692 del Proyecto 2012 regulan
la contratacin relacionada con el hijo menor
de edad. As, la prohibicin de contratar entre
progenitor e hijo que se encuentra bajo se responsabilidad, se suman supuestos que se tratan
(37) PELLEGRINI, Mara Victoria Contactos entre la autonoma progresiva y la capacidad para contratar de personas menores de edad, Revista Interdisciplinaria de Doctrina
y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, N 42, pp.85/97, 2009).
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PERSONA
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en detalle e involucran cualquier relacin contractual entre ambos mientras contine la sujecin
a la responsabilidad parental. Su fundamento
es evidentemente de proteccin a los bienes del
hijo menor y contempla unificacin de intereses
contrapuestos en la figura de los administradores
de los bienes y el titular de ellos, hijo en nombre de
quien tienen el deber legal de custodiar y preservar
su patrimonio. Por otra parte, correctamente a
nuestro entender, resguarda la relacin paternofilial evitando distorsiones fundadas en el temor
reverencial o en la diferente experiencia en la vida
y los negocios.
En cuanto a los negocios con terceras personas
en representacin del hijo menor de edad, lgicamente estn permitidos ya que esta facultad es
inherente al cuidado del patrimonio del hijo, con
la nica condicin de que se mantengan dentro
de los lmites de la administracin debindose
informar al hijo que cuente con edad y madurez
suficiente para comprender (art. 690); por el
contrario, tratndose de disponer de bienes del
hijo menor, se requiere autorizacin judicial, bajo
pena de nulidad en el caso de perjuicio hacia el
menor (art.692).
En general, el rgimen de administracin del
patrimonio del hijo menor de edad se mantiene
dentro de los parmetros establecidos en el Cdigo
Civil en cuanto a la prdida de la administracin
por privacin de la responsabilidad parental
(art.695), la remocin por administracin ruinosa
o ineptitud (art.694) y su reemplazo por un tutor
especial designado por el juez (art.696).
Una previsin fundamental en el Proyecto 2012
es la derogacin del usufructo paterno (conf.
art.697) Los padres deben preservar las rentas y
slo pueden disponerlas con autorizacin judicial y por razones fundadas en beneficio del hijo,
como en los casos de necesidad de subsistencia
o educacin. Se expuso como fundamento que si
los hijos son sujetos de derechos diferentes a sus
padres, los frutos de sus bienes no deben ingresar
al patrimonio de sus progenitores sino que deben
ser conservados y reservados para ellos; slo de
manera excepcional los progenitores pueden
disponer de ellos previa autorizacin judicial
y por razones fundadas en inters de los hijos,
debindose rendir cuentas. Esta autorizacin no
es necesaria cuando las rentas se destinen para
gastos para la subsistencia y educacin del hijo,
los gastos derivados de la administracin de estos

fondos y gastos de enfermedad de los hijos (conf.
art.698).
XVI. Consideraciones finales
La primera reflexin que nos merece la lectura
del Proyecto 2012 es la satisfaccin de ver consumado un trabajo consistente y de largo plazo,
donde, por supuesto, encontramos diferencias
en ciertas posiciones pero lo cierto es que el Cdigo Civil y la normativa respecto de las personas
menores de edad eran asignaturas pendientes, en
tanto deban adecuarse a los parmetros fijados
en la Constitucin Nacional. Y en ese camino estamos, reconociendo al Proyecto su gran mrito para
alinearse al nuevo paradigma de la minoridad.
En cuanto al concepto de autonoma progresiva,
que domina el panorama en materia de minoridad, resulta esencial el cambio de enfoque que
pasa de una nocin de potestad o poder de los
padres sobre los hijos al de responsabilidad por la
funcin paterna, con consideracin de las facultades que, en forma gradual, va adquiriendo el nio
en consecutivas etapas. Del lado de la responsabilidad parental, el anteproyecto innova en muchos
otros aspectos que ya haban sido reconocidos
por parte de la jurisprudencia nacional. Es decir,
tambin en este aspecto creemos que el Proyecto
se encarga de adecuar la ley civil interna a los
lineamientos de la Convencin y de la ley 26.061
de proteccin integral de derechos y lo hace con
xito, desde que se identifica un equilibrio muy
auspicioso en cuanto a la progresiva evolucin de
los nios/as y adolescentes y la responsabilidad y
potestades de los padres para el logro de la plena
autonoma del joven.
Quizs la principal consecuencia de esta reforma de las reglas de la minoridad consiste en
el cambio total del paradigma anterior, sustentado sobre la base de un rgimen legal rgido,
que vira hacia uno ms flexible y respetuoso de
la personalidad de la persona menor, que le permite a los nios expresar sus opiniones y tomar
sus propias decisiones en esferas relacionadas
con su persona y sus intereses como tal. El nuevo
modelo que se intenta, consagra la adopcin de
criterios flexibles que tiendan a la aceptacin de
la individualidad del nio, sin, no obstante, dejar
de lado la tan importante funcin parental de
cuidado y proteccin.
junio 2013 AO v N 5 191
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El Proyecto 2012 nos merece algunas observaciones, es cierto, pero tambin lo es que existen
expectativas acerca del funcionamiento de estas
nuevas reglas en la prctica y en la jurisprudencia; podramos decir que en algunos aspectos no
se perfilan mayores cambios la disminucin
de edad del discernimiento de 14 a 13 aos no
parece traer consecuencias, por ejemplo y en
otros aplicacin de la mayora anticipada de 16
aos para determinaciones sobre el propio cuerpo,
por caso habr que ver cmo se comporta la
norma en situaciones concretas de aplicabilidad
y, especialmente, si en la prctica queda relegada
frente a leyes anteriores que prevn una mayora
de edad para determinados actos mdicos (vg.
192 AO V N 5 junio 2013
donacin de rganos o cambio de sexo), postura

que es la que consideramos adecuada.
En suma, se ha presentado, en nuestro criterio,
y en cuanto al sistema de minoridad civil, un Proyecto que consideramos muy meritorio en funcin
de los antecedentes que recoge y con mayores
aciertos que objeciones, aunque lo cierto es que
los beneficios o necesidad de ajustes de esta nueva
legislacinslo podrn ponderarse con el correr del
tiempo y con la aplicacin a situaciones concretas.
Por lo pronto, se ha generado una auspiciosa expectativa sobre esta propuesta que, entendemos,
puede constituir los cimientos para una sociedad
ms madura y considerada con las distintas etapas
evolutivas de la persona menor de edad. u
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PERSONA
DOCTRINA
La reglamentacin de la figura del abogado del

nio en la provincia de Buenos Aires. A propsito
del proyecto de Ley D- 1720-2011 de creacin en
el mbito de la Provincia de Buenos Aires de la
figura del abogado del nio
Por Laura Rodrguez
Sumario: I. Introduccin: El contenido del proyecto con media sancin en la Cmara de Diputados. II. La trascendencia y aciertos de la
media sancin en diputados. III. Algunas conclusiones preliminares
a modo de cierre.
I. Introduccin: El contenido del proyecto

con media sancin en la Cmara de Diputados
El proyecto que se analiza reglamenta la figura
del abogado del nio, mediante el establecimiento
de un Registro en el cual los abogados se inscribirn para de este modo hacer realidad la
defensa tcnica de nias, nios y adolescentes,
en la provincia de Buenos Aires.
En este sentido, el artculo1 del proyecto establece que en cumplimiento del artculo27 de la
ley 26.061 se crea en el mbito de la provincia de
Buenos Aires la figura del abogado del nio, quien
deber representar los intereses personales e individuales de los nios, nias y adolescentes, en
cualquier procedimiento administrativo o judicial
que los involucre.
El artculo5 obliga a la Corte de la Provincia de

Buenos Aires a reglamentar en un plazo no superior a noventa das el funcionamiento del Registro.
Por ltimo, el artculo6 dispone que los abogados patrocinantes de nios tendrn derecho
a percibir honorarios, solventados por el Estado,
en los trminos del decreto 8904/77 y normas
complementarias.
II. La trascendencia y aciertos de la media
sancin en diputados
Por su parte, el artculo2 dispone la creacin

de un Registro Provincial de Abogados del Nio
en el mbito de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, donde podrn inscribirse
todos aquellos profesionales matriculados en
la Provincia que demuestren acabadamente su
especializacin en derechos del nio.
Si bien es cierto que la ley 26.061 ,en general,

y el artculo 27, en particular, son plenamente
operativas en todas las provincias de la Argentina,
pues estas deben respetarla en su carcter de ley
reglamentaria de la Convencin de los Derechos
del Nio(1), tambin es cierto que el proyecto que
se analiza de ser aprobado en la Cmara de Senadores contribuir a que la figura del abogado del
nio que ya es una realidad normativa se convierta
en una realidad fctica, en todos los tribunales de
la provincia de Buenos Aires, al establecer un Registro ante el cual se podr acudir y de esta forma
acceder al derecho de defensa tcnica.
A su vez, el artculo4 establece que la nomina

de Abogados del Nio inscriptos en el Registro
debern ser difundidos, a fin de garantizar su
accesibilidad, a travs de todos los recurso informativos con que cuente la Corte Suprema de la
Provincia de Buenos Aires.
(1) SABSAY, Daniel, La dimensin constitucional de

la ley 26.061 y el decreto 1293-2005, p. 20 en Proteccin
Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes,
Emilio Garca Mndez compilador, Buenos Aires, Editores
del Puerto.
junio 2013 AO v N 5 193
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PERSONA
DOCTRINA
En este sentido, el proyecto con media sancin

cita la experiencia de la Ciudad de Buenos para
la concrecin de la figura. As se hace mencin a
la lista de abogados del nio que lleva el Colegio
Pblico de Abogados.
Cabe agregar que no es esta la nica experiencia,
pues mas all de las deficiencias estructurales
en su funcionamiento, el Consejo de Derechos
de Nias, Nios y Adolescentes de la Ciudad de
Buenos Aires ha celebrado convenios con distintas Organizaciones de la Sociedad Civil a fin que
presten patrocinio a los nios(2). Asimismo, la
Asesora General Tutelar de la Ciudad de Buenos
Aires, a travs de la resolucin 210-11, ha creado
un Equipo Pblico de Abogados de Nias, Nios
y Adolescentes.
Tambin se ha implementado la figura en otras
jurisdicciones, entre ellas, la provincia de Santa
Cruz y la provincia de Corrientes.
En otras palabras, el proyecto de la Provincia
de Buenos viene a equipara la condicin jurdica
de los nios de la Provincia de Buenos Aires con
la de las otras jurisdicciones que han reglamentado la figura del abogado del nio, resultando
deseable que estas experiencias se multipliquen
en todo el pas.
Con referencia al contenido del proyecto tambin es preciso resaltar su oportunidad y correccin tcnica.
Al respecto, el proyecto parece dejar atrs la
regresiva postura de la Corte Suprema de Justicia
segn la cual los menores solo pueden designar
abogado, a partir de los catorce aos, pues no
hace ninguna distincin con relacin a la edad,
en sintona con la letra expresa del artculo27 de
la ley 26.061(3).
Llegados a este punto es preciso recordar que no
slo a travs de antecedentes jurisprudenciales el
(2) Vale aclarar que el Consejo de Derechos es el rgano
de aplicacin de la ley 26.061 y por ende el encargo de dictar
medidas de separacin excepcional de los nios de su ncleo familiar. Por estas razones no resulta adecuado que el
Consejo de Derechos abone el sueldo de los abogados que
defendern al nio, nia o adolescente del mismo Consejo
que decide la medida de separacin excepcional.
(3) Corte Suprema de Justicia, 26 de junio de 2012, autos
MG c. PCA s/tenencia.
194 AO V N 5 junio 2013
derecho de defensa ha sido limitado sino tambin

lo fue por reglamentaciones provinciales. Desde
esta perspectiva, en la Provincia de Santa Cruz
tambin se ha creado un Registro de Abogados
de Nios, en el mbito del Tribunal Superior, pero
se requiere la edad de catorce aos para poder
acceder a la defensa tcnica(4).
A esta altura resulta esencial manifestar que el
artculo27 de la ley 26.061 reconoce el derecho de
defensa tcnica, como garanta del debido proceso
legal y, como lgica consecuencia, surge la obligacin estatal de proporcionar al nio siempre,
sin requisitos, ni condicionamientos, cualquiera
fuese su edad y de modo gratuito un abogado
especializado, en todo proceso judicial o administrativo que lo incluya, desde el inicio del mismo y
hasta su finalizacin.
En este punto el proyecto no distingue en franjas
de edad para acceder a un abogado, pues lo regula
como garanta del debido proceso. En sintona, el
proyecto establece no solo que los abogados tendrn derecho a percibir honorarios, sino tambin
que sern abonados por el Estado. Sin embargo,
cabe resaltar que la ley remite al decreto 8904-77
que regula los honorarios de los abogados pero
supone el ejercicio liberal de la profesin y, por
ende, entra en colisin con la obligacin estatal
de asumir el pago de estos honorarios. Por tales
razones, si bien es correcto que los honorarios
sean abonados por el Estado resulta necesario
esclarecer y precisar el modo en que el Estado
afrontara el pago de estos honorarios y omitir la
mencin al decreto 8904-77.
Cabe agregar que resulta muy adecuado que
el proyecto reconoce a los nios su derecho a la
defensa tcnica en todo proceso administrativo y
judicial que afecte al nio.
En este sentido, vale aclarar la importancia de la
figura del abogado del nio en el proceso administrativo, ms an cuando el rgano de proteccin
est facultado para dictar la medida excepcional
de separacin del medio familiar o medida de
abrigo, con la restriccin de derechos del nio
que ella conlleva, pues implica vulneracin del
derecho constitucional a la identidad.
(4) Ley de Proteccin Integral de Derechos de Nios,
Nias y Adolescentes de Santa Cruz Nmero 3062-09,
artculo69.
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DOCTRINA
En referencia a los procesos judiciales, la defensa tcnica debe ser aplicada a todo proceso
sea civil, penal, laboral, administrativo en el
cual el nio tiene derecho a designar un abogado
y el Estado la obligacin de proporcionarlo, independientemente de la existencia de intereses
contrapuestos del nio con sus padres, como
viene pretendiendo de modo errneo el Proyecto
de Unificacin del Cdigo Civil y Comercial, presentando por el Poder Ejecutivo y actualmente en
debate en el Congreso.
Reconocida la inexorabilidad de la defensa
tcnica en todo proceso administrativo o judicial
que afecte al nio es preciso aclarar que hubiese
sido oportuno que el proyecto estableciere que la
figura del abogado del nio debe concretarse desde el inicio del proceso administrativo y judicial
y hasta su cese. En especial, porque la presencia
del abogado del nio en el proceso administrativo
puede evitar institucionalizaciones innecesarias a
travs de la implementacin oportuna de medidas
de proteccin y asistencia a la familia, garantes del
derecho a vivir en familia.
Adems, la media sancin acierta en referencia
a la funcin del abogado del nio, es decir defender su postura personal. De este modo, logra
diferenciar claramente la figura del abogado del
nio de la del defensor de menores.
De acuerdo con los Dres. Graciela Medina y
Gustavo Moreno el Ministerio Pblico de Menores
es defensor, por mandato constitucional (art. 120
CNN) y legal (arts. 59, 491 a 494 del Cdigo Civil
y la ley 24.946), de los derechos de los nios, las
nias, adolescentes y dems personas incapaces
de hecho en la medida de su indisponibilidad.
La defensa de estos derechos que interesan a
la sociedad y al Estado no puede confundirse
con la defensa que puede ser ejercida en el marco
del proceso por la asistencia tcnica propia de un
abogado del nio, a quien se le asigna la defensa
de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento tcnico para que
se dicte una decisin jurisdiccional favorable a la
voluntad del nio(5).
(5) MEDINA, Graciela y MORENO, Gustavo, Sobre la
defensa tcnica de las personas menores de edad y la cuestionable sancin a un abogado que permiti a un mayor de
catorce aos hacerse or por s en tribunales, publicado en
Jurisprudencia Argentina 2004-II-4.
Si bien su funcin no es contraria a la Convencin sobre los Derechos del Nio, evidentemente
no es suficiente para garantizar que los nios
puedan ser parte del proceso, accediendo a la informacin que en el mismo se suscita y activando
su tramitacin. Considerar lo contrario es no tomar en cuenta el principio de autodeterminacin
progresiva del sujeto, que implica la posibilidad
de ser otro, distinto de su representante legal o
su representante promiscuo, an a pesar de que
coincidan en apariencia sus intereses. El simple
hecho de permitrsele una escucha diferenciada
dentro del proceso lo posiciona como diferente,
como sujeto autnomo(6).
De modo enftico y en coincidencia con el
proyecto que se analiza establece el decreto 415
reglamentario de la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes
que el derecho de asistencia letrada previsto en el
inciso c) del articulo 27 incluye el de designar un
abogado que represente los intereses personales
e individuales del nio en el proceso judicial, todo
ello sin perjuicio de la intervencin del asesor de
menores.
Sin dudas, se trata de dos figuras diferentes y
autnomas.
De este modo, el asesor de menoresmaterializa
la mirada adulta del inters superior del nio y el
abogado la mirada del nio de su mejor inters.
Cabe agregar la trascendencia de la obligacin
de difundir el listado de abogados a fin de garantizar su accesibilidad, pues se trata de medidas
indispensables tendientes a convertir en realidad
para todos los nios y nias del derecho de defensa tcnica.
Por ltimo es necesario reflexionar sobre las
facultades reglamentarias del Registro que llevara
la Corte de la Provincia de Buenos Aires. En este
sentido, entiendo que la Corte Provincial podr
asumir funciones de superintendencia, exigiendo
la capacitacin suficiente y permanente de los
abogados patrocinantes de nios, nias y adoles(6) PIGNATA, Noris, El acceso a la justicia de los nios, nias y adolescentes: una poltica pblica desde la
perspectiva de sujetos de derecho, ponencia realizada en
el III Congreso Internacional Derechos y Garantas en el
SigloXXI, organizado por la AABA, 2007.
junio 2013 AO v N 5 195
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PERSONA
DOCTRINA
centes, a fin de lograr la eficacia y calidad de las

defensas tcnicas.
En este escenario, la capacitacin rigurosa y
permanente de los abogados de nios, nias
y adolescentes con conocimientos tanto en
derecho sustancial, en especial constitucional,
como procesal ser un eslabn fundamental
que posibilitar a los nios el acceso a un debido
proceso legal, debido proceso legal del cual fueron
histricamente excluidos.
Llegados a este punto, no podemos olvidar que
los nios no se encuentran en las mismas condiciones que un adulto para evaluar la idoneidad
de un profesional, y como lgica consecuencia, se
propone que esto sea garantizado por el Estado(7).
Por esta razn, se sugiere el establecimiento de
una marco regulatorio de la actividad que contemple capacitacin y formacin de los profesionales
del derecho, actualizacin permanente, financiamiento de la actividad, gratuidad del servicio que
se preste al nio, nia y adolescente. Se trata de
organizar la actividad de modo tal que los nios,
nias y adolescentes puedan acceder en forma
gratuita a distintos profesionales cuya idoneidad
el Estado les garantiza, a fin de que puedan ,en
lo posible, designar a aqul con quien puedan
establecer un vnculo personal que satisfaga sus
expectativas(8).
Sin perjuicio de el Estado deba garantizar la
gratuidad e idoneidad de los abogados de nios
a travs de las capacitaciones permanentes, debe
(7) BASSO, Silvina, El abogado del Nio y la ley 26.061
de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, Congreso Internacional Derechos y Garantas del
Siglo XXI Asociacin de Abogados, 2007.
(8) BASSO, Silvina, ob. citada.
196 AO V N 5 junio 2013
quedar claro que la designacin de un abogado

es un acto personalsimo y como lgica consecuencia, los nios tienen derecho a ejercerlo por
s en funcin de su capacidad progresiva. En otros
palabras, el Estado se debe limitar a garantizar un
amplio nmero de abogados gratuitos y especializados y los nios optarn entre ellos, cul designarn como su abogado. En especial, con relacin
a la designacin de abogado la libre eleccin por
parte del nio permitir construir la relacin de
confianza que contribuir a que la posicin del
nio sea debidamente transmitida al tribunal.
Siguiendo con este razonamiento, vale reiterar que la libre eleccin de un abogado es un
derecho del nio. No obstante, en el supuesto
de que el nio no ejerza este derecho, el Estado
deber proceder a designar de oficio un letrado,
pues estn comprometidas garantas del debido
proceso legal.
III. Algunas conclusiones preliminares a
modo de cierre
Si bien es cierto que la plena operatividad del
artculo27 de la ley 26.061 garantiza el derecho
de todo nio, nia y adolescente a designar un
abogado de confianza, con lo cual los nios pueden elegir como sus patrocinantes a abogados de
la matricula o de organizaciones de la sociedad
civil, la reglamentacin de la figura, poniendo en
cabeza del Estado solventar los honorarios de los
letrados, garantiza el acceso de todo nio, nia y
adolescente a un abogado gratuito y especializado.
En este escenario, para garantizar el acceso
universal, es obligacin de todas las provincias
reglamentar el artculo27 de la ley 26.061 a fin de
igualar en todo el pas la condicin jurdica de la
infancia, a travs del cumplimiento irrestricto de
la ley nacional 26.061. u
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PERSONA
DOCTRINA
El derecho a la salud y los juicios por

incapacidad sobreviniente
Por Carlos A. Ghersi
Sumario: 1. Introduccin. 2. Los proyectos: econmico y personal
familiares. 3. Qu es una Unidad Productiva y su relacin con la
salud y la incapacidad? 4. La incapacidad y la reparacin integral.
5. El proyecto personal y el dao moral. 6. Conclusin.
1. Introduccin
El motivo del presente es realizar algunas reflexiones en el derecho a la salud y las sentencias
que otorgan incapacidad sobreviniente y que entendemos al cuantificar econmicamente el dao,
no consideran variables reales, sino que estiman
la incapacidad al estilo del derecho laboral con
una cuantificacin casi tarifada (sin decirlo) y
que respecto del dao moral, pareciera que se
lo considera como un rubro menor y as se lo
cuantifican econmicamente.
2. Los proyectos: econmico y personal - familiares
Cada persona persona jurdica fsica como
integrante de la sociedad organizada y donde la
Constitucin Nacional le otorga determina da
cuota de poder y derechos (conforme a los arts.1
al 43 C. N.)(1) asume en el mbito econmico los
roles: de trabajador (Unidad Productiva) para
generar recursos econmicos (k) y el rol generador
de asignacin de egresos, (Unidad Consumidor) al
distribuir el capital obtenido (k) entre el consumo
de bienes; ser usuario de servicios y hacer efectivo
el proceso de acumulacin capitalista (independientemente de cada nivel econmico)(2).
(1) Consultar la magnifica obra de la Dra. GELLI, Mara
Anglica, Constitucin Nacional Argentina. Comentada
concordada, La Ley, Buenos Aires 2012.
(2) SCHVARSTEIN, Leonardo y LEOPOLD, Luis
(comps.), Trabajo y subjetividad. Entre lo existente y necesario, p. 241. El capital no es otra cosa que una relacin
social. Produccin, circulacin e intercambio son aspectos
inseparables del circuito de valorizacin del capital a nivel
global. Lo que significa que todos formamos parte del proyecto del capital independiente mente de nuestra condicin
laboral, Paids, Buenos Aires, 2005.
Esta actividad se da dentro del Sistema de

Economa Capitalista de Acumulacin Privada
(SECAP) asumido por la Constitucin Nacional
(1853/1994)(3) que constituye el proyecto econmico de cada persona y/o su grupo familiar(4).
Simultneamente cada persona como esencial
tiene el derecho primordial y humano (conforme
a los Tratados Internacionales) de asumir un proyecto personal de vida, en sus afectos, dignidad,
en fin todos los derechos personalsimos, solo/
soltero o conformando un grupo familiar (socio
y solidariamente concebido)(5).
El proyecto econmico, es esencial para el
proyecto simultneo personal y/o familiar de
vida, ya que en cualquier sistema econmico sin
ese sustento econmico es imposible asumir el
segundo proyecto, al menos con un mnimo que
(3) Sintticamente existen tres sistemas econmicos:
Sistema de economa capitalista de acumulacin estatal;
Sistema de economa capitalista de acumulacin corporativa y Sistema de economa capitalista de acumulacin
privada, la diferencia esta en la ultima letra, que es el sujeto
quien recibe los excedentes del sistema y los distribuye. En
el SECAP los excedentes (menores o mayores) los apropia
el sujeto privado (empresas y trabajadores) y los distribuye. Consultar. SNAVELY, William, Teora de los sistemas
econmicos. Capitalismo, socialismo y corporativismo,
FCE, Madrid, 1986.
(4) Al permitir el SECAP auto expropiarse los excedentes
cada agente econmico, especialmente a la persona jurdica
fsica, que estamos aludiendo, desde su rol econmico
(trabajo - consumo) construye su proyecto econmico,
desde la subsistencia, a la calidad de vida y la excelencia.
Consultar. CORIAT, Benjamn, El taller y el cronmetro,
Siglo XXI, Madrid, 1991 y HOPENHAYN, Martn, Repensar
el trabajo, Norma, Buenos Aires, 2002.
(5) ARENDT, Hannah, La condicin humana, p. 36 y
ss., Paids. Buenos Aires, 2003.
junio 2013 AO v N 5 197
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PERSONA
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constituye la barrera o el piso ms bajo en el que es

insostenible la vida y la vida con dignidad. (menor
que las personas en indigencia o en situacin de
marginacin)(6).
3. Qu es una Unidad Productiva y su relacin con la salud y la incapacidad?
Las personas como sede de las personas jurdicas fsicas, cuando nacen lo hacen en una situacin socioeconmica determinada devenida de
generaciones anteriores (lo que se denomina la
reproduccin de las clases)(7) solo modificable
cuando se produce por inversin pblica, con
ms la privada en el SECAP, que determinan la
movilidad ascendente, como se ha producido en
la Argentina desde 1920 a 1960, en que cesa dicha
movilidad y comienza a producirse el proceso
doble: achatamiento de cada clase y el desclasamiento o movilidad descendente, con mayor
aceleracin en los ltimos veinte aos y en la
actualidad(8).
Esa persona que nace en un determinado lugar
socioeconmico, necesita adems un proceso de
inversin (proceso de culturizacin; escolarizacin; universidad, etc. profesional; tcnico) constante, dadas las exigencias del mercado laboral
(nacional y globalizado) de tal forma que el lugar
de nacimiento es solo una condicin (obviamente
que determinante) pero necesita de la segunda,
para conformar la Unidad Productiva como un
capital (k) eficiente en el mercado, de tal forma de
obtener la mejor remuneracin posible (sueldo;
honorarios, etc.)(9).
Cuanto ms alto es el lugar de nacimiento
(clase socio-econmico y cultural) y mayor ser
o podr ser, la inversin, como principio general
(hay excepciones por meritocracia)(10) y estar
(6) AUYERO, Javier, La poltica de los pobres. Las
prcticas clientelistas del peronismo, p. 45, Ed. Manantial,
Buenos Aires, 2012.
(7) Conslt. SCHUMPETER, Joseph, Imperialismo y
clases sociales, Tecnos, Madrid, 1960.
(8) Conslt. TOBAR, Juan C., Notas sobre la estructura
econmica argentina, Ed. Homo Sapiens, Rosario, 2008.
(9) Const. BOURDIEU, Pierre, Capital cultural, escruta
y espacio social, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1997.
(10) GHERSI, Carlos A., Cuantificacin econmica.
Valor Vida Humana, 4ta. edicin, p. 177, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 2011.
198 AO V N 5 junio 2013
en mejores condiciones de enfrentar el mercado

y obtener la mayor remuneracin y cada U. P.
generar un espacio en el mercado y proyectara
la prxima generacin (en el escaln siguiente o
al menos en el mismo lugar).
Sobre este proyecto econmico se asienta
(realista) el proyecto personal y/o familiar de vida,
como simple supervivencia o con calidad de vida
y/o con excelencia (lo que determina la salud;
la cultura, el conocimiento, las satisfacciones,
etc.)(11).
4. La incapacidad y la reparacin integral
No asumiremos el dao por fallecimiento de la
persona (extincin de la Unidad Productiva) sino
queremos analizar lo atinente a la incapacidad
como dao a la Unidad Productiva (dao a los
derechos econmicos) y dao la persona en su
proyecto de vida personal y/o familiar, en que se
sustenta la U. P. (daos a los derechos extraeconmicos), especial y nicamente en el dao moral.
4.1.- La incapacidad laboral.
Cuando judicialmente se determina la incapacidad como dao a la salud, (devenida de
un hecho ajeno al campo laboral, accidente de
trnsito; mala praxis mdica, etc.) generalmente
calculada la misma por un peritaje y se alude en
primer trmino, a la incapacidad laboral (determinado % de disminucin de la U. P. en el mercado
laboral ) y su cuantificacin econmica, a lo sumo
se relaciona con la remuneracin actual, pero
desgraciadamente -humildemente sostenemosno se la relaciona con la proyeccin de ese dao
y menos an con variables reales, ni tampoco se
hace un anlisis econmico de la suma reparadora, entendemos entonces que no se produce la
reparacin integral como lo ha dicho en el fallo
Aquino la CSJN(12).
En cuanto a la Unidad Productiva incapacitada
(en un hecho distinto del laboral) debemos hacer
una divisin econmica y social:
(11) GHERSI - WEINGARTEN (directores), Tratado de
derechos a la salud y responsabilidad mdica, Vol. I, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2012.
(12) Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/
Recurso de Hecho deducido por la demandada (21/9/2004)
Conslt. GHERSI - WEINGARTEN, Tratado de Reparacin
de daos, Vol. I, p. 80 y ss., La Ley. Buenos Aires, 2010.
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1. En el mbito privado - Podemos encontrar

dos situaciones:
a.- Si est en relacin de dependencia, que el
empleador como consecuencia de esa incapacidad necesite remplazar la U. P. en su empresa,
por un tema de proceso de fabricacin, etc. de
eficiencia empresarial, lo cual implica que posee
la herramienta del despido sin causa con la correspondiente indemnizacin (obviamente esto
depende del % de incapacidad para volver a ocupar el lugar de trabajo) ya que no se puede obligar
al sistema privado a mantener una persona (U. P.)
en la empresa, sin que produzca, para ello est
el sistema de seguridad social estatal (jubilacin
por invalidez).
Establezcamos un espacio temporal (como
punto metodolgico de anlisis econmico) la
persona, recibe la reparacin con un capital (k y
queda en el sistema de jubilacin por invalidez en
el mejor de los casos $ 2.130 actual.
La reparacin por incapacidad del hecho daoso, tendra que ser un capital (k) que estabilizado
constituya un renta que compense evolutivamente(13) la diferencia con la remuneracin real de la
U. P. hasta los 65 aos que hubiera percibido de
no resultar lesionada (tericamente la edad de
jubilacin), (14) deducindose la jubilacin de
incapacidad. (lo cual es muy controvertido)
Este capital (k) comprendera de esta forma el
dao emergente y lucro cesante.
Esto no depende de la voluntad judicial o su
razonabilidad depende de un simple clculo
actuarial, descontndose de dicho capital (k) la
indemnizacin laboral.
De esta forma si se reparara integralmente.

b.- La U. P. se desempea en el mbito privado
como autnomo pero debemos diferenciar dos
situaciones:
b.1. Autnomo pero en condiciones inscriptas
(monotributista, etc.) con lo cual la incapacidad
(%) determinara la diferencia que el actor pruebe
entre sus entradas, (como promedio en un determinado periodo, general mente en estadstica se
asumen un quinquenio) y la disminucin probable de la actividad devenida de esa incapacidad.
As por ejemplo, el promedio histrico es de
$x, lo que significa el 100% de remuneracin, por
lo cual si la incapacidad es de 10 % la reparacin
debera ser 10% de x, y en forma estabilizada desde
la edad del hecho daoso, hasta los 72 aos, lo
cual constituira un capital (k) que determinara
esa diferencia de renta.
Este capital (k) comprendera de esta forma el
dao emergente y lucro cesante.
Insistimos esto no depende de la voluntad judicial o su razonabilidad depende de un simple
clculo actuarial.
Adems, el actor podra reclamar la reparacin
del derecho de chance devenido de esa incapacidad, si histricamente tena posibilidades de
ascender en el mercado laboral.

del derecho de chance en el mbito del derecho
privado devenido de esa incapacidad, si histrica mente tena posibilidades de ascender en el
mercado laboral.
b.2.- Se trata de un trabajador en el mercado informal (changuista) con lo cual deber probar que
trabaja y se presumir un piso mnimo que puede
asumirse: por el salario mnimo vital y mvil o la
jubilacin mnima o la canasta total de pobreza,
etc. como lo han hecho otras veces los Magistrados, desde la edad del hecho dao so hasta los 72
aos un capital que determin esa renta (el piso
que se asuma)(15).
(13) Conforme a los ciclos de depreciacin de un nmero

determinado de aos histricos, normalmente se asumen
entre 8 y 10 que son los ciclos de crisis en la Argentina desde
1952 al menos hasta el presente.
(14) Los 65 aos para las personas en relacin de dependencia y 72 para las personas de trabajo autnomo, es
el lmite que establece la Organizacin Mundial de la Salud,
para la Poblacin Econmicamente Activa y que aceptan
nuestros tribunales.
(15) La ausencia de actividad laboral regular o registrada no implica que carezca de ingresos, pues es regla
de conocimiento de esta sociedad que nuestra economa
peca de una enorme informalidad, siendo numerossimas
las actividades en las cuales las transacciones comerciales
y sus eventual es derivaciones salariales o laborales
no son asentadas en registro alguno y por ende resulta de
difcil acreditacin en el proceso. He tenido en cuenta que
el salario mnimo para un pen rural -no jerarquizado-
junio 2013 AO v N 5 199
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PERSONA
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Esto es dao emergente y lucro cesante.

Volvemos a repetir esto no depende de la voluntad judicial o su razonabilidad depende de un
simple clculo actuarial.
Difcilmente, el actor podra reclamar la reparacin del derecho de chance en el mbito del
derecho privado devenido de esa incapacidad
dada su escasa inversin cultural.
2.- La U. P. se desempea en el mbito pblico,
entendemos que podra obligarse al Estado a mantener el salario, en un puesto de trabajo acorde con
la incapacidad, conforme a la legislacin vigente.
(Convencin de personas con discapacidad).
El monto de la reparacin por incapacidad en el
mbito laboral - pblico en este caso no sera para
el actor, sino para el Estado que tendra que suplir
al trabajador con otro trabajador en el puesto que
ocupaba la U. P. incapacitada, es decir, el daador
se vera obligado a reparar al Estado por mayor
costo en su presupuesto.
Este dao causado al trabajador, pero que el
Estado asume como mayor costo en su organizacin social productiva (reconocemos que rara vez
el Estado acciona, aunque debera hacerlo)(16).
Luego esto no depende de la voluntad judicial
o su razonabilidad, depende de la prueba de un
mayor costo del Estado y una proyeccin de un
simple clculo actuarial.
del derecho de chance en el mbito del derecho
pblico (y eventualmente privado) devenido de
esa incapacidad, si histricamente tena posibilidades de ascender en el mercado laboral, pblico
y/o privado.
De esta forma s se reparara integralmente.
En todos los supuestos precedentes al capital (k)
como se trata de un adelanto, debe hacerse la coconforme a la Resolucin 54/07 de la Comisin Nacional
de Trabajo Agrario, asciende a $.1080 mensuales...(B.A.E.
c. F. G. Incidente, CA. C. y Com. y Garantas en lo Penal.
Necochea. MJJ25076).
(16) Conslt. GARGARELLA, El costo de los derechos,
Siglo XXI, Buenos Aires, 2012.
200 AO V N 5 junio 2013
rreccin financiera (es un mero clculo actuarial)

a veces los Magistrados sealan en sus sentencias
que el monto es al momento de la sentencia, pero
no aclaran el procedimiento seguido, consideramos que sin esta aclaracin la sentencia es nula (lo
que desgraciadamente se acepta por conveniencia
o por no dilatar ms el procedimiento, contra, el
proceso inflacionario, donde siempre ganan las
compaas de seguros y las empresas).
4.2.- Que variables hay que considerar.
En el caso de la incapacidad en el mbito privado en la cual la persona como U. P. queda incapacitada y luego de recibir la reparacin dineraria(17),
por necesidad tiene que volver al mercado, debera
asumirse en aquella reparacin esa probabilidad,
ya que es la proyeccin de la reparacin en trminos de la reparacin integral, de lo contrario se
estara empobreciendo al daado.
Es obvio como demostraremos que esa probabilidad es casi o imposible, por factores que a
continuacin exhibiremos.
El tema es el fundamento de esa proyeccin y
bajo qu variables debe efectuarse?
La necesidad de volver al mercado laboral (formal o informal) es un situacin real y propia de
la historia econmica de nuestro pas (es un dato
estadstico real) de lo contrario se sumira en la
pobreza(18), pero seguramente que sern dentro
del sistema informal ya que el sistema formar en
s no lo admitira por el riesgo y eficiencia sistemtica (salvo excepciones).
A modo de ejemplo queremos sealar esas
variables para que los Magistrados pueda asumir
algunas en sus cuantificaciones econmicas y
hacer menos injustas las mismas(19).
(17) ZELIZTER, Viviana, El significado social del dinero,
p. 13 y ss., F.C.E. Buenos Aires, 1997.
(18) Conslt. AUYERO, Javier, La poltica de la pobreza.
Ed. Manantial, Buenos Aires, 2012; LO VUOLO, Rubn y
otros, La pobreza... de la poltica contra la pobreza, Ciepp,
Buenos Aires, 2004.
(19) Al solo efecto de brindar un ejemplo: Juz. Civil.
107. Buenos Aires, seis de febrero de 2012. Wetzler, Natalia
Renata c. Obra Social del Personal Civil de la Nacin y otros
s/daos y perjuicios (expte. n 113.664/2005), a) Conden
a la Obra Social Unin Personal de la Unin del Personal
Civil de la Nacin, al Centro de Traumatologa y Rehabilitacin SA, a Mario Alberto Rimoldi y a Mximo Crevacuore,
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PERSONA
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Pautas condicionantes a tener en cuenta:

Nivel de desocupacin general de la Poblacin.
Econmicamente. Activa.
Si la desocupacin es coyuntural o estructural.
(esta ltima se da desde el ao 2007 hasta el presente en el orden del 7 %).
Esto imposibilita cualquier reinsercin de un
incapacitado al mercado laboral.
Nivel de desocupacin de su actividad del la
U P. incapacitada.
Al no haber aumentado la cantidad de la actividad habra que hacer una reingeniera en el
incapacitado lo cual tendra que auto/invertir, lo
que llevara un tiempo y tendra que considerarse
este monto en la reparacin
Edad del daado.
Es obvio que a menor y mayor edad (los extremos la reinsercin en el mercado es ms problemtica.
Estado general de la actividad econmica del
Pas.
a abonarle dentro del plazo de diez das, sesenta mil pesos,
los intereses indicados y las costas del proceso; y b) Hago
extensiva la condena a HSBC - La Buenos Aires Seguros
SA y a la Caja de Seguros SA. Si la persona daada por su
incapacidad no puede volver al sistema mercado laboral
y al menos le faltan diez aos para su jubilacin, la suma
otorgada $40.000, (inc. laboral) en un anlisis lineal (pero
ms adecuado y favorable para el Magistrado que dict la
sentencia pues si se realiza actuarialmente con proyeccin
sera peor an) sera una suma de $4000 por ao, dividido
por 12 meses dara aproximadamente: $330 pesos al mes,
con lo cual se demuestra el absurdo de la sentencia y su
notoria injusticia. La incapacidad haba sido de 10,5% en
una persona mayor de 50 aos tiene una imposibilidad
concreta y real de reincorporarse la mercado, por lo cual
lo nico que contar para el resto de su vida es con esta
escueta reparacin. (sic). Nos parece que es un ejemplo
tpico donde los Magistrados (primera y segunda instancia)
no hacen proyeccin del monto en sus sentencias. Adems
de esta situacin el Poder Judicial debera en nuestra
humilde opinin mostrar la realidad inflacionaria ya que
si a los $40.000 le aplicamos un coeficiente de correccin
por el proceso de inflacin sera peor an la situacin: si
consideramos constante un ndice de promedio anual de
15% se pierde aproximadamente el 1% del valor adquisitivo,
sin perjuicio que la suma de $40.000 se dedica un determinado % al consumo, con lo cual el capital se extinguir en
un menor nmero de aos.
Desde el 2007 vienen desapareciendo puestos

de trabajo en la mayora de las actividades econmicas lo que agrava la situacin (telefonistas;
secretarias administrativas, empleados bancarios,
determinados gremios de la construccin, etc.).
Estado especfico del sector de la economa en
que se desempeaba el daado. Por ejemplo construccin el yesista o el ladrillero, han disminuido
los puestos de trabajo por cambios en el modo de
produccin de edificios.
Posibilidades de insercin en el mercado
laboral de acuerdo a su incapacidad y edad. (si
es dificultosa la incorporacin de una personas
sin incapacidad, mayor lo ser con incapacidad).
Podemos hacer la siguiente proyeccin conforme a estas variables:
Slo pretendimos brindar pautas de cuantificacin econmica frente a un tema tremendo que
es la prdida de la salud por la incapacidad y la
relacin con la actividad econmica, sustento de
la persona y la familia en su proyecto econmico
y personal de vida.
5. El proyecto personal y el dao moral(20)
La prdida de salud por la incapacidad pose un
impacto afectivo - sentimientos en la persona que
sufri el dao (daado); lo sufre durante el proceso
judicial y se proyecta hasta el final de su vida, y
en el grupo familiar (damnificados) y queremos
sealar algunas pautas respecto a la cuantificacin
econmica del dao moral.
La persona como sustento de la persona jurdica
fsica, no fue motivo de importancia para la Constitucin Nacional (el artculo ms importante es
el 17 C. N. Inviolabilidad de la propiedad privada
y no hay artculo similar para la persona) al igual
que el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, eminentemente patrimonialista, como atenuante solo podemos decir que era propio de la poca histrica
(aunque siempre hay otra alternativa)(21).
Fue la reforma de 1957 que gener el art. 14 bis y
la que humaniz la Constitucin, al igual que hizo
(20) Const. GHERSI, Carlos, Cuantificacin econmica. Dao moral y psicolgico, 3 edicin, Astrea, Buenos
Aires, 2010.
(21) Const. OSZLAK, Oscar, La formacin del Estado
Argentino, Planeta, Buenos Aires, 1997.
junio 2013 AO v N 5 201
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PERSONA
DOCTRINA
el Maestro Borda en el Cdigo Civil, mediante los

arts. 954; 1071; 1198; 2618, etc. Luego reforzado y
reformulado por la reforma de 1994 de la Constitucin Nacional con la incorporacin de los Tratados
y Convenciones Internaciones.
Podemos decir que en los ltimos veinte aos
ha sido la doctrina y la jurisprudencia que han
impulsado el reconocimiento del proyecto de
vida personal y /o familiar de la persona humana con dignidad (recordemos que la LDC
y la LDP reconocen la dignidad como derecho
personalsimo)(22).
En este sentido uno de los lugares ms importantes de la persona humana son los afectos y los
sentimientos, que refuerzan la propia personalidad
y que construyen lazos de amistad; solidaridad;
alegra; felicidad y amor entre los seres humanos
y las familias, donde esta integridad es el pilar de
aquel proyecto de vida personal y/o familiar.
Cuando una persona es la lesionada en sus afectos, estima y sentimientos, se genera una situacin
de desvalor, importante, trascendente, central en
el nimo y el sentido de vida, incluso puede llegarse a la destruccin de la misma y/o su familia.
El dao moral como lesin a los sentimientos
es trascendente y centro alrededor del cual operan los dems atributos de la persona (imagen;
identidad, etc.).
No nos parece que algunos abogados y Magistrado tengan esta visin, sino ms bien dogmtica,
estricta y estrecha, como elemento nivelador o
compensador del econmico (a pesar que en las
sentencia se dice lo contrario) de igual forma
producen la cuantificacin econmica de forma
escasa y a veces hasta ridcula(23).
(22) Conslt. GHERSI WEINGARTEN (directores)
- ARANCET - MUZIO (investigadoras), Tratado jurisprudencial y doctrinario. Defensa del Consumidor, Ed.
La Ley, 2012.
(23) Siguiendo el esquema del ejemplo de la nota 19
a la cual nos remitimos, se otorg la suma de $ 20.000 de
dao moral. Simplemente en trminos de cualquier sistema
vacacional que pueda determinar satisfaccin y placer se
consume en un ao, con lo cual si la esperanza de vida es de
85 aos (INDEC) la persona no recibi ni un 5 % de lo que
deba haber recibido para aligerar su dolor de permanecer
15 o ms aos con la incapacidad de su salud (sic). La lesin
de dao moral fue evaluada: De acuerdo con el baremo
que all se indica, la demandante padece por tal dolencia,
202 AO V N 5 junio 2013
Es cierto que la intensidad del dao moral se

determina como % y la mide un perito y que es
el primer eslabn de los errores, porque all nace
la estrechez del tema y su concepcin (tambin
influyen los abogados en la forma de cuestionario
incorrecto para generar ese porcentaje) y contina
en la valoracin econmica judicial.
La lesin se establece sobre una comparativa
de un parmetro de personalidad abstracta y la
relacionada con la personalidad en concreto del
actor daado, (conforme a la edad y situacin
socio ambiental y cultural de la persona), considerando antes y despus del hecho del dao y se
establece la incapacidad en los afectos, en que ha
quedado disminuida la persona (ser humano).
En el caso del dao moral conforme a las bibliografas mdicas; psicolgicas y psiquitricas, se
considera que es un dolor constante / permanente
hasta el final de la vida como secuela, pero simultneamente descendente, la reparacin debe
contemplar como contrapartida (lograr equilibrar
mediante el placer) una suma que mantenga la
misma curva: constante y descendente.
Pautas condicionantes a tener en cuenta:
- Edad del daado.
- Estado general de la actividad econmica del
daado y /o su familia (poder de disposicin para
actividades recreativas).
- Estado especfico de su situacin personal:
personalidad vulnerable o slida.
- Estado especfico de su situacin personal y/o
familiar; amigos; familiares. etc.
- Posibilidades de insercin en mbitos sociales
y recreativo de acuerdo a su incapacidad y edad.
El capital (k) debe ser suficiente para que la
renta le proporcione un continuidad de vida
una incapacidad del 10%. Se trataba de una persona - mujer,
que al menos fue operada tres veces por mala praxis y queda
con discapacidad de movilidad en la cadera con lo cual debe
utilizar el resto de la vida muletas. Esta claro la pobreza de
la evaluacin y de la reparacin del dao moral el sufrido y
el persistente por el resto de su vida. (sic). Otro ejemplo de
la falta de evaluacin de los Magistrados del dolor pasado, el
durante el proceso y el proyectado. El proceso duro 10 aos,
en sentencia de primera y segunda instancia.
DFyP
PERSONA
DOCTRINA
placentera y declinante, lo cual se obtiene con un

calculo actuarial y no un simple razonamiento de
los Magistrados (es una cuestin cientfica)(24).
6. Conclusin
La cuantificacin econmica de la incapacidad,
como dao a la salud, por va del dinero, tal vez
no es lo ms adecuado, pero es la nica forma que
conoce el derecho y es uno de los desafos que
debemos asumir en el debate de la reparacin integral y la descripcin pormenorizada y fundada en
(24) GHERSI, Carlos, Cuantificacin econmica. Econometra Jurdica, Astrea, Buenos Aires, 2009.; BOURBONNAIS, Regis. Economtrie. Manuel et excercices corrigs,
8 edicin, Paris, 2011, Dunod.
criterios cientficos, de como los Magistrados arriban a la suma de capital para los dos mbitos (el
laboral y el moral)(25), como lo establece la CSJN
como doctrina: El concepto de indemnizacin
de perjuicios lleva implcita la realidad de estos, y
para su establecimiento judicial, es necesaria una
comprobacin suficiente. Por ende no es fundada la
sentencia que omite discriminar los distintos tems
en la indemnizacin, pues la fijacin de una suma
global impide verificar el procedimiento lgico empleado por el tribunal y coloca al damnificado en
estado de indefensin (recomendamos la lectura
de los ejemplos brindados en las notas 19 y 23 de
este artculo). u
(25) CS, julio 15-1997 - R. P. A. c. Estado Nacional y otros.
VER INVESTIGACIN JURISPRUDENCIAL EN PG. 259
junio 2013 AO v N 5 203
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PERSONA
DOCTRINA
Lesiones permanentes en el Proyecto de Reforma

del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin de 2012
Por ARIEL I. FOGNINI
Sumario: I. Introduccin. II. Incapacidad sobreviniente. Dao Patrimonial. III. Consecuencias no patrimoniales del damnificado. IV.
Atenuacin de la responsabilidad. V. Fuentes de las normas.
I. Introduccin
La ley 22.431 (Adla, XLI-A, 230) que regula el
Sistema de Proteccin Integral de las Personas
Discapacitadas, establece en su artculo 2, que
se considera incapacitada a toda persona que
padezca una alteracin funcional permanente
o prolongada, fsica o mental, que en relacin
a su edad y medio social implique desventajas
considerables para su integracin familiar, social,
educacional o laboral.
Cabe recordar que cuando se habla de incapacidad, sea esta fsica y/o psquica, el bien tutelado
es la integridad psicofsica, reconocido por la
Convencin Americana de Derechos Humanos
(Adla, LIII-D, 4125) y que goza, por ende, de jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 CN); y la
afectacin fsica y/o psquica del individuo puede
generar daos con repercusin tanto en las esferas
patrimonial como moral del mismo.
En el presente trabajo, se abordar de manera
sucinta, el tratamiento de la incapacidad sobreviniente dentro del proyecto de reforma del Cdigo
Civil, sealndose en esta instancia liminar, que
de manera genrica el art. 1738 establece que la
indemnizacin por daos resarcibles incluir
especialmente las consecuencias de la lesin de
los derechos personalsimos de la vctima, de
su integridad personal, su salud psicofsica, sus
afecciones espirituales legtimas y su proyecto
de vida.
II. Incapacidad sobreviniente. Dao Patrimonial
Dice el art. 1746: En caso de lesiones o incapacidad permanentes, fsica o psquica, total o parcial,
la indemnizacin debe ser evaluada mediante la
204 AO V N 5 junio 2013
determinacin de un capital, de tal modo que sus

rentas cubran la disminucin de la aptitud del
damnificado para realizar actividades productivas
o econmicamente valorables, y que se agote al trmino del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los
gastos mdicos, farmacuticos y por transporte que
resultan razonables en funcin de la ndole de las
lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el dao
aunque el damnificado contine ejerciendo una
tarea remunerada. Esta indemnizacin procede
aun cuando otra persona deba prestar alimentos
al damnificado.
b.1) Modo para determinar el monto indemnizatorio
La norma comienza estableciendo el modo para
determinar el quantum de la indemnizacin del
dao por incapacidad permanente fsica o psquica, total o parcial. Dice el artculo que el juez debe
establecer una suma de dinero tal, que su renta
cubra la disminucin de la aptitud del damnificado para realizar actividades econmicamente
valorables, hasta el plazo en que razonablemente
pudo continuar realizando actividades productivas. El texto no genera mayores dudas, pudiendo
entenderse que la renta del capital, debe cubrir
el dao generado por la afectacin de facultades
para realizar actividades de contenido econmico,
desde la fecha de produccin del dao hasta el
trmino de la vida til del individuo.
Evidentemente, el proyecto adopta una concepcin patrimonialista, que considera que si bien la
disminucin de facultades puede generar consecuencias tanto en la esfera patrimonial como en
la extrapatrimonial, este ltimo aspecto no puede
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PERSONA
DOCTRINA
quedar subsumido en la incapacidad sobreviniente, sino dentro del dao moral. Por ello, incluir
bajo el paraguas de la incapacidad sobreviniente
consecuencias vinculadas con la imposibilidad de
la vctima de desarrollar actividades no lucrativas
(prctica de deportes, esparcimientos, etc.) resulta
equivocado.
Entre las pautas dadas por la disposicin para
estimar el monto resarcitorio, se establece que la
renta generada por el capital debe cubrir la afectacin de las habilidades de la vctima para realizar actividades productivas o econmicamente
valorables. De esta manera, se debe incluir dentro
de sus confines todo lo que tenga contenido
econmico, ms all de una visin dineraria.
En efecto, tienen contenido econmico no slo
las actividades remuneradas sino tambin las no
remuneradas que se materializan a travs de actos
tiles que reportan para el hombre beneficios,
especialmente cuando se realizan de manera
habitual (v. gr. actividad del ama de casa)(1). Se
trata de actividades que, prestadas en otras condiciones, son remuneradas explcitamente y tienen
valor de mercado(2).
En tal sentido, se ha dicho que las tareas domsticas correspondientes a un ama de casa tienen
contenido econmico, por lo que la disminucin
de aptitudes para realizarlas comporta un dao
de naturaleza patrimonial(3). La circunstancia
de que la persona que sufri lesiones no realizara
funcin laborativa alguna fuera de sus tareas en
el hogar no impide que se haga acreedora a la
indemnizacin por incapacidad fsica sobreviniente, pues la privacin o perturbacin disvaliosa de dichas actividades ocasiona un perjuicio
susceptible de apreciacin pecuniaria que debe
reconocerse(4).
Las tesis adoptada por el proyecto, resulta
contraria a una corriente hoy mayoritaria, que
(1) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento
de daos, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2, p. 373.
(2) ACCIARRI - TESTA, La utilidad, significado y componente de las frmulas para cuantificar indemnizaciones
por incapacidades y muertes, LA LEY, 2011-A, 877.
(3) CNCiv. y Com. Federal, sala II, 11/08/1992, Nicora
de Rosales, Emilia c. Empresa Rojas S.A. y otro, LA LEY,
1993-A, 321.
(4) CNCiv., sala K, 15/07/2005, T., E. c. Bernardino
Rivadavia SATA, LA LEY, 2005-D, 390.
entiende que el resarcimiento por incapacidad

sobreviniente involucra la totalidad del perjuicio
sufrido por el damnificado, esto es, no slo de las
secuelas incapacitantes en la aptitud laborativa
sino tambin la que puedan tener en su vida de
relacin, pues debe repararse la incapacidad
genrica, y no nicamente la laboral(5). As,
la incapacidad sobreviniente abarca tanto las
consecuencias que tienen una repercusin patrimonial directa (prdida de la capacidad para
ganar dinero), como indirecta (ej.: afectacin
psquica, esttica, sexual y a la vida de relacin en
general), puesto que tales actitudes constituyen
generalmente un factor determinante para lograr
beneficios materiales.
b.2) Presuncin de gastos
La disposicin tambin establece, recogiendo
la opinin jurisprudencial mayoritaria, una presuncin iuris tantum respecto a gastos mdicos,
farmacuticos y por transporte, siempre y cuando
la cuanta de los mismos sea razonable de acuerdo
al tipo de lesin o incapacidad.
b.3) Tareas remuneradas y obligacin alimentaria
Se deja sentado expresamente que la indemnizacin corresponde aunque la vctima contine
ejerciendo tareas remuneradas. Resulta ello lgico, pues lo que se resarce es la disminucin de
las facultades de la vctima para realizar labores
productivas, independientemente que la misma
contine trabajando a pesar de la discapacidad.
Finalmente, seala la norma, que procede tambin la indemnizacin aun cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado. Ello se
debe a la diversa naturaleza de una y otra obligacin, resarcitoria en el primer caso y alimentaria
en el segundo.
(5) CNCiv., sala M, 19/10/2011, Ronda, Martn Luciano
c. Arvalo, Luis Alberto s/daos y perjuicios, La Ley Online,
AR/JUR/1065/2011; CNCom., sala D, 30/09/2004, C., L. E.
c. Ministerio de Economa, Obra y Servicios Pblicos, LA
LEY, 2005-A, 757; CNCiv., sala H, 11/04/2005, Lpez, Mara
del Carmen c. Marcos, Alberto Luis y otros, La Ley Online
AR/JUR/9975/2005; CNCiv., sala I, 18/10/2005, Simonetti,
Irene B. c. Rabazza, Leticia G., DJ 15/02/2006, 388; CNCiv.,
sala A, 19/11/2007, Schelegueda, Omar Alberto c. CABA,
La Ley Online AR/JUR/8512/2007.
junio 2013 AO v N 5 205
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III. Consecuencias no patrimoniales del

damnificado
c.2) Muerte de la vctima durante la sustanciacin del proceso
Segn el art. 1741: Esta legitimado para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no
patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho
resulta su muerte o sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes,
el cnyuge y quienes convivan con aqul debiendo
trato familiar ostensible. La accin slo se transmite
a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por ste. El monto de la indemnizacin debe
fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas
y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas.
Tal como ocurre en la actualidad, en los supuestos que la demanda es interpuesta por el damnificado directo y, durante el curso del proceso
judicial se produce su deceso, la accin se transmite iure hereditatis a sus sucesores universales.
c.1) Legitimacin activa

Por las consecuencias no patrimoniales, obviamente se encuentra legitimado para reclamar el
damnificado directo, pero si del hecho resulta su
muerte o sufre una gran discapacidad, respondiendo a un continuo reclamo de la doctrina, se
ampla el espectro de damnificados indirectos
a quienes se les confiere legitimacin activa,
otorgando la misma adems de los ascendientes,
descendientes y cnyuge, a todos aquellos que
convivan con la vctima recibiendo trato familiar
ostensible, quienes tendrn derecho a accionar
iure propio.
Por gran incapacidad, debe entenderse, que es
la que padecen aquellos sujetos que sin la asistencia de otra persona no pueden realizar los actos
ms bsicos y necesarios para la subsistencia (v.
gr. cuadripljicos, personas en estado vegetativo,
etc.)(6) Es la incapacidad fsica y/o psquica por
la cual la vctima pierde su autonoma personal
y econmica; un destierro en vida(7).
El trato familiar que alude la norma, se manifiesta por la exteriorizacin de un vnculo afectivo,
que motiva la constitucin de un ncleo anlogo
sino idntico al de la familia.
(6) CSJN, 01/12/1992, Pose, Jos D. c. Provincia de
Chubut y otra, LA LEY, 1994-B, 434, con nota de Compiani, M. F. y Venegas P.P. y en JA, 1994-II-269, con nota de
Lorenzetti, R. L..
(7) LORENZETTI, Ricardo, La lesin fsica a la persona,
el cuerpo y la salud. El dao emergente y el lucro cesante,
Revista de Derecho Privado y Comunitario N 1, Daos a
la Persona, p. 116 g.
206 AO V N 5 junio 2013
c.3) Modo para determinar el monto indemnizatorio

Para fijar la cuanta del dao moral, el artculo
instruye al juez ordenndole ponderar las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas. Se toma
as la idea que la reparacin del dao moral tiene
naturaleza de consuelo, es decir, al momento de
cuantificar la indemnizacin por dao moral se
debe procurar mitigar el dolor por medio de bienes
placenteros, a fin de morigerar la tristeza, congoja,
que el hecho produjo(8).
Expres Elena Highton de Nolasco: El dolor
humano es apreciable y la tarea del juez es realizar
la justicia humana; no se trata de una especulacin ilcita con los sentimientos sino de darle a la
vctima la posibilidad de procurarse satisfacciones
equivalentes a lo perdido. Aun cuando el dinero sea
un factor muy inadecuado de reparacin, puede
procurar algunas satisfacciones de orden moral,
susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en
el patrimonio moral el valor que del mismo ha
desaparecido. Se trata de compensar, en la medida
posible, un dao consumado. El dinero es un medio
de obtener contentamientos, goces y distracciones
para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales... El dinero no cumple una funcin
valorativa exacta, el dolo no puede medirse o tasarse,
sino que se trata solamente de dar algunos medios
de satisfaccin, lo cual no es igual a equivalencia(9).
La cuantificacin del dao moral queda sujeta
en definitiva a la discrecionalidad de los jueces
(arts. 165 y 386 CPCCN), de acuerdo a las circunstancias del caso. Al momento de fijarla deben
indagar sobre los bienes o servicios sustitutos del
(8) IRIBARNE, Hctor, De los daos a las personas,
Buenos Aires, Ediar, 1993, pp. 147, 401, 577 y 599; y tica,
derecho y reparacin del dao moral, ED, 112-280.
(9) CNCiv., sala F, 08/09/2003, Ferreyra, Carlos Hugo
c. Pereyra, Gladys Mabel y otro, (voto Elena Highton de
Nolasco), La Ley Online, AR/JUR/485/2003.
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DOCTRINA
agravio, que podran adquirirse o disfrutarse con

la indemnizacin, pues es imposible sostener la
demasa o insuficiencia de una indemnizacin sin
cotejarla con los valores de los bienes corrientes
que permite adquirir, o sin evaluar su virtualidad
como fuente generadora de rentas(10).
La idea que la indemnizacin del dao moral
tiene naturaleza de consuelo, ha sido criticada por
Pizarro, quien opina que tratar de compensar con
placer el dao moral, es confundir este concepto
con la forma ms habitual en la que se exterioriza,
el dolor; pues an en los casos en que el dolor no
se configura, el dao moral puede existir, como
ocurre en el caso de personas que se encuentran
en estado vegetativo como consecuencia de un
ilcito, donde sin duda ellos han sufrido un dao
moral que debe ser reparado, a pesar de no sentir
dolor o no saber qu pasa(11).
(10) TSJ Crdoba, 28/04/1999, G. T., C. c. L. B., R. y otros,
(del voto en disidencia parcial de la Dra. Zavala de Gonzlez),
LLC, 1999, 1014.
(11) PIZARRO, Ramn Daniel, Dao moral. Prevencin.
Reparacin. Punicin, Buenos Aires, Hammurabi, 2004,
2 ed., p. 433.
IV. Atenuacin de la responsabilidad

Seala el art. 1742: El juez, al fijar la indemnizacin, puede atenuarla si es equitativo en
funcin del patrimonio del deudor, la situacin
personal de la vctima y las circunstancias del
hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de
dolo del responsable.
El Proyecto, sigue el camino abierto por el art.
1069, segundo prrafo del Cdigo Civil (incorporado por ref. ley 17.711), que permite al juez
atenuar en algunos casos el principio de la reparacin integral por razones de equidad. Para ello,
deben considerarse las pautas legales establecidas
(patrimonio del deudor, situacin personal de
la vctima y circunstancias del hecho), facultad
inaplicable en los supuestos que el responsable
hubiera actuado con dolo.
V. Fuentes de las normas
Se advierte principalmente la influencia del
Proyecto de Cdigo Civil de 1998, como as tambin, de la jurisprudencia y doctrina nacional. u
junio 2013 AO v N 5 207
Persona / Comentarios Jurisprudenciales
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PERSONA
ABOGADO DEL NIO

Nulidad de la designacin de letrado patrocinante
efectuada por nios
Hechos: La Cmara, al confirmar la sentencia
de primera instancia, rechaz la presentacin,
con patrocinio letrado, de dos nios que viven
en un orfanato cuyo objetivo es retornar al hogar
de su madre. Interpuesto por ellos el recurso
extraordinario, la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin confirm la decisin.
Las disposiciones del Cdigo Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto
impberes como adultos, determinando que
son incapaces absolutos de hecho, no han sido
derogadas por la ley 26.061 y no conculcan los
estndares internacionales en la materia, razn por la cual, los nios en el caso, de 8 y 9
aos no pueden realizar por s mismos actos
jurdicos como sera la designacin o remocin
La participacin del nio

en los procesos
y el abogado del nio,
a la luz de un nuevo
pronunciamiento de
la Corte
Por Silvina M. Basso
Sumario: 1. El caso. 2. La sentencia de
segunda instancia. 3. Los argumentos
que fundaron el recurso extraordinario.
4. La resolucin de la Corte Suprema. 5.
Conclusin.
de un letrado patrocinante, acto quesera nulo,

de nulidad absoluta.
CS, 2012/11/27. - P., G. M. y P., C. L. s/ Proteccin
de Personas.
Buenos Aires, 27 de noviembre de 2012.
Vistos los autos: P., G. M. y P., C. L. s/ proteccin de
persona.
Considerando:
1) Que la Sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm la sentencia de primera
instancia que haba rechazado la presentacin de los
nios G.M.P. y C.L.P. con patrocinio letrado.
2) Que para as resolver, despus de realizar el encuadre jurdico que rige la materia, el a quo distingui
entre menores impberes y adultos; mencion quienes
ejercan su representacin y seal cuales eran los actos
posteriormente una presentacin con patrocinio

letrado, a fin de solicitar al juez de la causa la
implementacin de las medidas necesarias para
fortalecer el vnculo materno-filial, como ser la
inclusin del grupo familiar en un subsidio habitacional, ya que como se encontraban separados
de su madre y residan en un Hogar, expresaron
su deseo de volver a vivir con ella.
En primera instancia se rechaz esa presentacin, y la decisin fue confirmada por la Sala K de
la Cmara Civil. Los nios interpusieron recurso
extraordinario federal contra ese pronunciamiento, que cont con la adhesin de la Defensora de
Menores de Cmara. El recurso fue concedido por
resultar formalmente admisible.
En un expediente que se haba iniciado en

el ao 2004 al que se le imprimi el trmite
de proteccin de persona (1) los nios G. y
C. de 10 y 8 aos respectivamente, efectuaron
La Corte Suprema, con fecha 27/11/12, en los

autos P., G. M. y P., C. L. s/proteccin de persona,
confirm la sentencia de segunda instancia en
cuanto a que rechaz la presentacin de los nios
con patrocinio de un letrado elegido por ellos,
pero dispuso que el juez de la causa debe designar
un letrado especializado en la materia a los efectos
de que patrocine a los nios en el proceso.
(1) Trmite procesal vigente para las personas menores de edad en la poca de la presentacin, ya que fue
derogado posteriormente con al sancin de la ley 26.061

en el ao 2005.
1. El caso
junio 2013 AO v N 5 211
DFyP
PERSONA
que seran reputados hechos sin discernimiento (arts.

127, 57, inc. 2, 59 y 921 del Cdigo Civil).
Asimismo, sostuvo que el art.27 de la ley 26.061 obliga a los organismos del Estado a garantizar a las nias,
nios y adolescentes ...en cualquier procedimiento
judicial o administrativo que los afecte, adems de
todos aquellos derechos contemplados en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del
Nio, en los tratados internacionales ratificados por la
Nacin Argentina y en las leyes que en consecuencia
se dicten, los siguientes derechos y garantas: a) a ser
odo ante la autoridad competente cada vez que as lo
solicite la nia, nio o adolescente; b) a que su opinin
sea tomada primordialmente en cuenta al momento de
arribar a una decisin que lo afecte; c) a ser asistido por
un letrado preferentemente especializado en niez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial
o administrativo que lo incluya. En caso de carecer
de recursos econmicos, el Estado deber asignarle
de oficio un letrado que lo patrocine; d) a participar
activamente en todo procedimiento y a recurrir ante
el Superior frente a cualquier decisin que lo afecte.
2. La sentencia de segunda instancia

El eje argumentativo a partir del cual la sala K
haba confirmado la sentencia de primera instancia y rechazado la presentacin, gir alrededor
de la distincin que efecta el Cdigo Civil entre
menores impberes y adultos, segn tengan menos o ms de 14 aos(2).
En cuanto al encuadre jurdico del tema, aplic
las siguientes normas legales: i) Cdigo Civil:
arts.126 modificado por la ley 26.579 (Adla, LXXA, 132) (redujo la mayora de edad a los 18 aos)
127, 57 inc 2 y 921(3). ii) ley 26.061 (Adla, LXV-E,
4635): art. 27 que regula las garantas mnimas
que se les reconocen a los nios, nias y adolescentes y que deben regir en los procedimientos
judiciales o administrativos que los afecten, a
saber: a ser odos y a que la opinin sea tomada
(2) Art. 921 C.C: Los actos sern reputados hechos sin
discernimiento, si fuesen actos lcitos practicados por menores impberes o actos lcitos por menores de 10 aos....
(3) Art. 126: Son menores las personas que no hubieren
cumplido la edad de dieciocho (18) aos, art. 127: Son
menores impberes los que an no tuvieren la edad de
catorce (14) aos cumplidos, y adultos los que fueren de
esta edad hasta los dieciocho (18) aos cumplidos, art.
57: Son representantes de los incapaces:...2) De los menores o emancipados, sus padres o tutores...
212 AO V N 5 junio 2013
3) Que a partir del ensamble de estas normas, la

alzada concluy que ...entre loe catorce y veintin
aos... (sic fs.509 vta., dieciocho aos, segn art.126
del Cdigo Civil, modificado por la ley 26.579) el adolescente, adems de ser representado por sus padres
o tutor y por el Ministerio Pblico de Menores, poda,
si lo deseaba, designar un letrado preferentemente
especializado en niez y adolescencia que ejerciese
una defensa tcnica de sus pretensiones; y que la nueva
normativa deba ser interpretada en conjuncin con la
ya existente, por lo que una debida hermenutica de la
misma permita concluir que en autos la escasa edad
de los nios (ocho y nueve aos) impeda que pudiese
considerarse la actuacin como parte legtima de una
letrada patrocinante que no haba sido elegida por los
interesados, ya que estaban imposibilitados para comprender la trascendencia de dicha actuacin.
4) Que contra dicho pronunciamiento, los nios
interpusieron recurso extraordinario federal al que
adhiri la Defensora de Menores de Cmara (fs.527/543
y 548/549, respectivamente), que fue concedido a
fs.553/553 vta.
primordialmente en cuenta, a ser asistido por un

letrado preferentemente especializado en niez
y adolescencia desde el inicio del procedimiento,
a participar activamente en los procedimientos
y de recurrir ante el Superior frente a cualquier
decisin que los afecte.
Finalmente, concluy que a partir del ensamble de dichas normas, corresponda distinguir
segn si se trata de adolescentes o de personas de
menor edad. As, consider que el adolescente,
est sujeto a la representacin de sus padres o
tutor y a la del Ministerio Pblico; y que puede,
si lo desea, designar un letrado preferentemente
especializado en niez y adolescencia para que
ejerza la defensa tcnica de sus pretensiones.
En cambio, cuando se trata de nios de escasa
edad cita el caso de los nios de autos de 8 y 9
aos no puede considerarse la actuacin como
parte legtima de una letrada patrocinante que
no ha sido elegida por los interesados ya que se
encuentran imposibilitados para comprender la
trascendencia de dicha actuacin.
3. Los argumentos que fundaron el recurso
extraordinario
De la lectura del fallo surge que los nios alegaron los siguientes agravios:
DFyP
PERSONA
Sealan que se les ha vulnerado su derecho de defensa en juicio y su capacidad progresiva reconocida en
normas con jerarqua constitucional, bajo el pretexto de
aplicar normativa civil de inferior jerarqua; que nada
se ha hecho para conocer su grado de discernimiento
real, porque se ha aplicado el criterio de discernimiento cronolgico del Cdigo Civil, cuando en realidad
tendran que haberse atenido tanto el juez de primera
instancia como la cmara a criterios de discernimiento
real, a la luz del art.5 de la Convencin sobre los Derechos de Nio, de jerarqua superior al Cdigo Civil.
Agregan que ningn medio se ha arbitrado pese a
haber sido peticionado por la Defensora de Menores
para demostrar que no tienen capacidad suficiente para
comprender los alcances de su presentacin.
5) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible dado que se encuentra en juego la
interpretacin de las normas de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, de jerarqua constitucional, lo que
suscita cuestin federal de significativa trascendencia,
y la sentencia apelada ha resuelto en sentido contrario
i) vulneracin del derecho de defensa en juicio;

ii) vulneracin de la capacidad progresiva reconocida en normas de jerarqua constitucional,
bajo el pretexto de aplicar normativa civil de
inferior jerarqua;
iii) nada se ha hecho para conocer el grado de
discernimiento real, porque se ha aplicado el
criterio de discernimiento cronolgico del Cdigo
Civil, cuando en realidad tendran que haberse
atenido tanto el juez de primera instancia como
la cmara a criterios de discernimiento real, a la
luz del art. 5 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, de jerarqua superior al Cdigo Civil.
Ningn medio se ha arbitrado pese a haber sido
peticionado por la Defensora de Menores para
demostrar que no tienen capacidad suficiente
para comprender los alcances de su presentacin.
4. La resolucin de la Corte Suprema
4.1. Se confirma el fallo pero se modifica la
resolucin
El fallo resuelve confirmar la sentencia de segunda instancia que haba rechazado la presentacin de los nios como parte, con el patrocinio
de un letrado elegido por ellos.
al derecho que los recurrentes fundaron en ella (art.14,

inc. 3, de la ley 48).
6) Que a los efectos de una mayor comprensin de
las cuestiones que se plantean en la presente causa, resulta pertinente destacar las siguientes circunstancias
relevantes: los nios G.M.P. y C.L.P. han nacido el 21 de
diciembre de 2000 y el 11 de mayo de 2002, respectivamente. Estas actuaciones se iniciaron en el ao 2004
con la presentacin de la seora L.A.T. madre de los
nios, a fin de solicitar la intervencin del juez debido
a la situacin de desamparo en que se encontraba junto
con sus dos hijos.
En el ao 2005, los nios ingresaron al Hogar
Adand. La madre mantuvo comunicacin telefnica
con ellos, sin poder visitarlos porque estaba con trabajo de parto; una vez producido el nacimiento de su
tercer hijo, L.A.T. se aloj en forma transitoria con
su pareja en un hotel. En junio de 2006, la magistrada
interviniente resolvi decretar el egreso de los menores del Hogar Adand y su reintegro al hogar familiar
Sin embargo, dispone hacer saber al juez de la

causa que deber designar un letrado especializado en la materia a los efectos de que patrocine
a los nios G y C en el proceso.
Es decir que, no admite que los nios por s
mismos lo que presupone su eleccin y contratacin se presenten con un abogado que
los patrocine a fin de formular sus pretensiones;
pero, acepta su participacin en el proceso con el
patrocinio de un abogado que sea designado por
el juez de la causa.
En rigor de verdad, el fallo de la Corte modifica
sustancialmente lo resuelto por la instancia de
grado, pese a que confirma la decisin.
Ello as, por cuanto la resolucin de Cmara
rechaza e impide la participacin de los nios en
el proceso que los afecta; en cambio, la de la Corte
admite su participacin, en tanto el abogado que
los patrocine sea designado por el juez de la causa.
El fallo se expide sobre dos cuestiones que han
sido foco de discrepancias, como se evidencia en
la doctrina y en la jurisprudencia de los tribunales
de grado, que se relacionan con la aplicacin de
las normas del Cdigo Civil que distinguen a las
personas menores de edad segn si se tratan de
junio 2013 AO v N 5 213
DFyP
PERSONA
por haber mejorado las condiciones habitacionales y

vinculares.
En septiembre de 2007, los dos nios ingresaron
al Hogar Padre Angel Garca donde la madre los
visitaba casi todos los das. En diciembre de 2009, la
jueza orden la prrroga de la medida excepcional
disponiendo su alojamiento en el Hogar Convivencial
Mara Virgen Madre, donde la progenitora los visit
en algunas oportunidades, justificando su espordica
presencia debido a que a fines del ao 2009 haba nacido su cuarto hijo, dificultndosele el acceso al hogar.
En agosto de 2010 ingresaron al Hogar Buenos Aires
Chiquititos. A junio de 2011 se encontraban en el hogar
Pronats Buenos Aires (fs.568), siendo sta la ltima
informacin con la que cuenta el Tribunal respecto de
la situacin de los nios.
7) Que cabe sealar que en la presentacin que dio
origen a la cuestin trada a conocimiento de esta Corte
Suprema, los nios expresaron su deseo de volver a vivir
con su madre, motivo por el cual requirieron la imple-
menores impberes o adultos, a partir de la presuncin de carecer de discernimiento por debajo

de los 14 aos de edad (art. 921 del Cdigo Civil).
Una de las cuestiones es la participacin de
los nios en los procesos como parte con patrocinio letrado, donde se ventilan cuestiones
vinculadas con las relaciones de familia, para
formular pretensiones por s mismos, a fin de
defender un inters propio, que es autnomo al
de sus progenitores.
La otra cuestin, que supone una respuesta
afirmativa a la primera, es cmo debe efectivizarse la incorporacin del abogado del nio
en el proceso. Se acepta la participacin por s
mismo del nio, pero surgen distintas posturas
en relacin con quin es la persona autorizada
para la designacin o eleccin del abogado.
4.2. La participacin de los nios en los procesos
como parte con patrocinio letrado propio
Un sector de la jurisprudencia al que adhiere
los jueces de la sala K no distingue ambos temas
cuando se trata de personas menores de 14 aos,
ya que parten de la presuncin iure et de iure
(que no admite prueba en contrario), que consagra la norma contenida en el art. 921 del Cdigo
Civil. Se sostiene la ausencia de discernimiento de
214 AO V N 5 junio 2013
mentacin de las medidas necesarias para fortalecer el

vnculo materno filial, removiendo los obstculos que
impediran a la madre asumir su crianza y, especficamente, la intimacin al organismo que corresponda
para que se tramite la inclusin del grupo familiar en
un subsidio habitacional (fs.456/459).
8) Que en lo que respecta a la capacidad de los nios
G.M. y C.L. para poder designar por s un letrado patrocinante que los asista en los trminos de los arts. 12,
inc. 2, de la Convencin sobre los Derechos del Nio; 27,
inc. c, de la ley 26.061 y 27 de la reglamentacin aprobada por el decreto 415/2006, cabe recordar que esta
Corte Suprema ha sealado que la citada Convencin
ha reconocido que el nio es un sujeto de derecho pleno, sin dejar de advertir que es un ser que transita un
todava inacabado proceso natural de constitucin de
su aparato psquico y de incorporacin y arraigo de los
valores, principios y normas que hacen a la convivencia
pacfica en una sociedad democrtica (Fallos: 331:2691).
los menores impberes y su condicin de incapaces absolutos de hecho. En este caso solo se admite
su participacin a travs de su representante legal
y del representante promiscuo conforme dispone
el art. 59 del Cdigo Civil. Solo en caso de contraposicin de intereses con su representante legal,
admiten la designacin de un tutor al litem que
los represente en el conflicto. Como se advierte,
solo se admite su participacin a travs de los
representantes previstos en la ley. Se rechaza la
posibilidad de que participen por s mismos, sin
estar sujetos a una representacin legal, porque
se considera que carecen de discernimiento, y
entonces no pueden por s mismos celebrar actos
jurdicos, como la contratacin de un abogado patrocinante, so pena de nulidad absoluta del acto.
Esta postura aplica rigurosamente la normativa
infraconstitucional, pero no se advierte esfuerzo
alguno de carcter interpretativo, para conciliar
estas normas con el concepto de capacidad progresiva que contiene la Convencin sobre los Derechos del Nio, de jerarqua constitucional (art.
75 inc. 22 de la Constitucin Nacional). A contrario
sensu, cabra interpretar que si se trata de un nio
que ya ha cumplido 14 aos, no habra bice legal
para impedir su participacin en el proceso y su
actuacin por s con patrocinio letrado, ya que
DFyP
PERSONA
9) Que sobre esa base, la ley 26.061, que establece

un sistema de proteccin integral de las nias, nios y
adolescentes, debe ser interpretada no de manera aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo
aplicable, como parte de una estructura sistemtica, y
en forma progresiva, de modo que mejor concilie con
la Constitucin Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, all previstos.
concuerde con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos: 292:211; 297:142; 307:2053 y 2070).
En este sentido, es necesario tener en cuenta una

de las pautas de mayor arraigo en la doctrina de este
Tribunal, conforme a la cual la inconsecuencia o falta
de previsin jams debe suponerse en la legislacin,
y por esto se reconoce como principio inconcuso que
la interpretacin de las leyes debe hacerse siempre
evitando darles un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, destruyendo las unas por las otras y
adoptando como verdadero el que las concilie y deje a
todas con valor y efecto (conf. Fallos: 310:195; 320:2701;
321:2453; 324:1481; 329:5826; 330:304, entre otros). Y
comprende adems, su conexin con otras normas que
integran el ordenamiento vigente, del modo que mejor
De acuerdo con este rgimen de fondo, los menores

impberes son incapaces absolutos de hecho. No pueden, por s mismos, administrar sus bienes, disponer
de ellos ni celebrar contratos, estando a cargo de sus
representantes legales, padres o tutores, la realizacin
de todos esos actos (art.54, inc. 2, del Cdigo Civil). En
consecuencia, los nios G.M. y C.L. no pueden realizar
por s mismos actos jurdicos como sera la designacin
o remocin de un letrado patrocinante.
opera la presuncin del discernimiento para

contratar un abogado.
que ...las disposiciones del Cdigo Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto
impberes como adultos, no han sido derogadas
por la ley 26.061 y no conculcan los estndares
internacionales....
Esa circunstancia conduce a aplicar el art. 27

inc. C) de la ley 26.061 (4) con un alcance restringido, de modo que le hacen decir a la norma lo que
no dice, dado que solo admite la participacin de
los nios en los procesos con el patrocinio de un
abogado elegido y contratado por ellos, a partir de
los 14 aos; por debajo de esa edad, no se admite
su participacin en esos trminos sino a travs de
un representante, un tutor ad litem, que se suma
al representante promiscuo. Ello as, a pesar de
que dicha norma no establece distincin alguna
para el acceso al ejercicio del derecho.
4.3. La incorporacin del abogado del nio
en el proceso
En el fallo en anlisis, la Corte toma como eje
del conflicto a resolver, la capacidad de los nios
G. y C. para poder designar por s un letrado
patrocinante. En su anlisis sigue los criterios
de interpretacin de la Cmara, ya que afirma
(4) El art. 27 establece las garantas mnimas de procedimiento en cualquier proceso administrativo o judicial
que afecte a los nios. En el inc. C) contempla como tal
el derecho a la asistencia letrada preferentemente especializada en niez y adolescencia desde su etapa inicial.
10) Que en virtud de la interpretacin propuesta,

las disposiciones del Cdigo Civil que legislan sobre
la capacidad de los menores tanto impberes como
adultos, no han sido derogadas por la ley 26.061 y no
conculcan los estndares internacionales en la materia.
11) Que, en estas condiciones, corresponde confirmar la sentencia apelada toda vez que la designacin
de una direccin letrada por parte de los menores
Recordemos que para la Cmara, su interpretacin acerca de la incapacidad de los nios para
designar por s mismos un letrado patrocinante,
la conduca a impedirles participar en el proceso
como parte con un inters propio, autnomo
al de su progenitora. Y de este modo quedaba
cerrada la discusin. El razonamiento es, si no
tiene capacidad para designar un abogado que
lo patrocine, el nio no puede participar en el
proceso como parte. Considera a la capacidad
en los trminos en que la define el Cdigo Civil, y
se constituye en el presupuesto para que los nios
puedan participar en el proceso.
La Corte, en cambio, no sella de ese modo la
suerte de la pretensin de los nios de ser parte.
Recurre a la Convencin sobre los Derechos del
Nio, a la norma contenida en el art. 12, en tanto
les reconoce su derecho a expresar su opinin y a
ser escuchado, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un rgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de
la ley nacional.
junio 2013 AO v N 5 215
DFyP
PERSONA
constituira un acto nulo, de nulidad absoluta (arts.

1041 y 1047 del Cdigo Civil).
12) Que sin perjuicio de lo expresado, cabe sealar
que la ya aludida Convencin sobre los Derechos del
Nio en su art.12 le reconoce el derecho a expresar su
opinin y a ser escuchado ...ya sea directamente o por
medio de un representante o de un rgano apropiado,
en consonancia con las normas de procedimiento de
la ley nacional.
13) Que de las constancias de la causa no surge que
los nios que se encuentran institucionalizados
desde muy pequeos en diferentes hogares hubiesen
podido hacer efectivo el ejercicio de tal derecho. Ello es
as, pues al margen de la presentacin efectuada que
dio origen a la cuestin en examen, en el expediente
slo consta el llamado a una audiencia a la que deban
concurrir los menores, que no pudo realizarse, y un
nuevo pedido efectuado por la Defensora Pblica de
Menores e Incapaces de Cmara que hasta el momento
no fue considerado (fs.502 y 506/507).
A ello es menester agregar las particulares circunstancias fcticas de la presente causa. Se trata de nios
que intentaron infructuosamente vivir con su madre,
que fueron internados con carcter excepcional y temporario extendindose la decisin mediante diversas
prrrogas, y que manifiestan su intencin de fortalecer
el vinculo materno filial y vivir con su progenitora,
quien no cuenta con los recursos econmicos necesarios carece de vivienda y trabajo y presenta un
cuadro altamente vulnerable en su maternidad con
indicadores compatibles con un trastorno de la personalidad con rasgos paranoides, disociacin y manejos
impulsivos (conf. informe de la perito psicloga del
Cuerpo Mdico Forense a fs.443/448).
14) Que el Comit de los Derechos del Nio que
el Tribunal ha considerado intrprete autorizado de
la Convencin sobre los Derechos del Nio (Fallos:
331:2047), en su Observacin General N 12 El derecho del nio a ser escuchado, insta a que se introduzcan mecanismos para garantizar que los nios que se
encuentren en todas las modalidades alternativas de
acogimiento, en particular en instituciones, puedan ex-
En esta lnea, advierte que de las constancias

de la causa, no surge que hubiesen podido hacer
efectivo el ejercicio de ese derecho, dado que no
se haba concretado en el mbito jurisdiccional
audiencia alguna con los nios, y ello ... al margen de la presentacin efectuada que dio origen
a la cuestin en examen..., que alude al pedido
de ser parte con patrocinio letrado.
derecho de acceso a una vivienda digna. Suple la

incapacidad alegada con la designacin judicial
del letrado, a cargo del juez de la causa.
Distingue as, dos formas distintas de participacin de los nios en el proceso, la audiencia a la
que no le impone limitacin alguna, y ser parte
con patrocinio letrado, con fundamento en el
derecho a ser odo, norma de rango constitucional contenida en el art. 12 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio.
Para ello hace mrito del contenido de la Observacin General N 12 El derecho del nio a ser
escuchado del Comit de Derechos del Nio, a
quien en ste y en anteriores pronunciamientos
el Mximo Tribunal ha considerado intrprete
autorizado de la Convencin sobre los Derechos
del Nio. En particular, hace referencia a los
puntos 97, 34, 36 y 37, que aluden a la situacin
de los nios que se encuentran en todas las
modalidades alternativas de acogimiento, en
particular en instituciones. El documento insta
a los Estados a que, para estos supuestos, introduzcan mecanismos que permitan garantizar a
los nios la posibilidad de expresar sus opiniones
y que stas se tengan debidamente en cuenta, y
que debe prestarse especial atencin a la prestacin de apoyo adecuado para la defensa de los
intereses propios. Al respecto, se hace hincapi
en que el representante del menor debe tener
La Corte en su resolucin, impide que sus

conclusiones sobre la incapacidad de los nios
debido a su escasa edad para designar un
abogado patrocinante, obstaculice a los nios
su participacin en el proceso como parte
con patrocinio letrado; con fundamento en las
circunstancias particulares de la causa: nios
separados de su progenitora e institucionalizados, nios que expresaron su deseo de volver a
vivir con su madre, grupo familiar con derechos
econmicos y sociales vulnerados, en especial el
216 AO V N 5 junio 2013
Dichas circunstancias han sido consideradas

relevantes para esta decisin, lo que hace presumir que si no hubieran estado presentes, la
resolucin hubiera podido ser otra.
DFyP
PERSONA
presar sus opiniones y que stas se tengan debidamente

en cuenta en los asuntos relativos a su acogimiento, a
las normas relativas al cuidado que reciban en familias
u hogares de guarda y a su vida diaria (pto. 97).
15) Que, asimismo, al referirse en dicho documento
al 2 prrafo del art.12 de la citada Convencin que
reconoce el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, el
mencionado Comit destaca que debe prestarse especial atencin a la prestacin de apoyo adecuado para
la defensa de los intereses propios y hace hincapi en
que el representante del menor debe tener experiencia
en el trabajo con nios, transmitir correctamente las
opiniones de stos al responsable de adoptar decisiones
y ser consciente de que representa exclusivamente los
intereses de aqullos (ptos. 34, 36, 37).
16) Que en virtud de lo puesto de resalto en los considerandos precedentes; de que los nios no han sido
odos en el proceso y de que debe atenderse primordialmente al inters superior del nio, corresponde
solicitar al juez que les designe un letrado especializado
experiencia en el trabajo con nios, transmitir correctamente las opiniones de stos y ser
consciente de que representa exclusivamente
los intereses de aqullos.
En ese contexto fctico y normativo, la Corte
resuelve que el juez de la causa designe a los
nios un letrado especializado, cuya tarea ser
garantizar que los nios sean escuchados y que
se efectivicen sus derechos.
Consideramos acertado que el Mximo Tribunal haya establecido, con fundamento constitucional para este caso concreto, que el mecanismo
que garantiza la escucha de los nios, que sus
opiniones sean debidamente tomadas en cuenta, y el apoyo adecuado para la defensa de los
intereses propios sea el abogado del nio, que
lo patrocine como parte autnoma, figura que
se encuentra contemplada en la ley 26.061, en
trminos que en nada se contraponen con las
recomendaciones del Comit contenidas en la
Observacin General N 12.
Asimismo, adopta estndares relativos a la actuacin del abogado del nio que emanan del
trabajo interpretativo del Comit de los Derechos
del Nio, a saber: i) experiencia en el trabajo con
nios, ii) transmisin correcta de la opinin de
los nios al responsable de adoptar decisiones,
en la materia a fin de garantizar que sean escuchados

y puedan hacer efectivos sus derechos (conf. Fallos:
333:2017).
Por ello, y oda la seora Procuradora Fiscal, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario
y, con el alcance indicado, se confirma la sentencia de
Cmara. Hgase saber al juez de la causa que deber
designar un letrado especializado en la materia a los
efectos de que patrocine a los nios G.M. y C.L. en el
proceso. Sin expresa imposicin de costas atento a las
particularidades del caso. Notifquese y, oportunamente, devulvase. Marta A. Beir de Gonalvez.
Buenos Aires, 27 de noviembre de 2012.
Considerando:
1) Que la Sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm la sentencia de primera
instancia que habla rechazado la presentacin de los
nios G.M.P. y C.L.P. con patrocinio letrado.
iii)conciencia de que se representa exclusivamente los intereses de los nios.

Tambin apreciamos que arribe a la conclusin
de que este mecanismo tenga como finalidad la
defensa de un inters propio, no sujeto a edad
cronolgica alguna.
Se advierte as, que la Corte deslinda como
cuestiones independientes lo relativo a la participacin en el proceso como parte con patrocinio
letrado, por un lado; y la designacin del letrado,
por otro. De este modo, puede parecer superada
la cuestin de la incapacidad del sujeto para celebrar actos jurdicos como la designacin de un
abogado. Logra un resultado consistente con su
interpretacin sobre las normas sobre capacidad
de las personas menores de edad.
Sin embargo, no compartimos la doctrina que
se desprende del fallo, por sus alcances en tanto
precedente a tener en cuenta para otros casos,
donde se discuta la participacin en el proceso,
como parte con patrocinio letrado, de personas
menores de 14 aos.
4.4. La doctrina del Fallo
La doctrina la podemos enunciar as: En los supuestos de nios que se encuentran bajo modalidad
junio 2013 AO v N 5 217
DFyP
PERSONA
2) Que para as resolver, despus de realizar el encuadre jurdico que rige la materia, el a quo distingui
entre menores impberes y adultos; mencion quines
ejercan su representacin y seal cules eran los actos
que seran reputados hechos sin discernimiento (arts.
127, 57, inc. 2, 59 y 921 del Cdigo Civil).
Asimismo, sostuvo que el art.27 de la ley 26.061 obliga a los organismos del Estado a garantizar a las nias,
nios y adolescentes ...en cualquier procedimiento
judicial o administrativo que los afecte, adems de
todos aquellos derechos contemplados en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del
Nio, en los tratados internacionales ratificados por la
Nacin Argentina y en las leyes que en consecuencia
se dicten, los siguientes derechos y garantas: a) a ser
odo ante la autoridad competente cada vez que as lo
solicite la nia, nio o adolescente; b) a que su opinin
sea tomada primordialmente en cuenta al momento de
arribar a una decisin que lo afecte; c) a ser asistido por
un letrado preferentemente especializado en niez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial
o administrativo que lo incluya. En caso de carecer
alternativa de acogimiento, en particular si estn

institucionalizados, cuyo grupo familiar tiene
vulnerados sus derechos econmicos y sociales de
tal modo que impide la convivencia familiar, y han
expresado su deseo de retomar dicha convivencia;
la presentacin como parte con un patrocinio letrado que defienda sus intereses propios en el proceso
judicial que los afecta, es el mecanismo adecuado
para garantizar que los nios sean escuchados
en el proceso y que se puedan hacer efectivos sus
derechos. En el supuesto de tratarse de menores
de 14 aos, la designacin del abogado recae en el
juez de la causa.
En principio, corresponde destacar la importancia de este fallo, dado que los magistrados
toman en especial consideracin la situacin de
vulnerabilidad de los nios, de corta edad separados de su progenitora e institucionalizados, en
consonancia con lo establecido en las Reglas de
Brasilia(5). Precisamente, la pretensin de fondo
(5) Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia
de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad, a las
cuales adhiri la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
por Ac. N 5/2009 a fin de seguirlas como gua en los
asuntos a que se refieren. Como sostiene Alicia Ruiz en
Asumir la vulnerabilidad, en Reglas de Brasilia sobre
Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de
218 AO V N 5 junio 2013
de recursos econmicos, el Estado deber asignarle

de oficio un letrado que lo patrocine; d) a participar
activamente en todo procedimiento y a recurrir ante
el Superior frente a cualquier decisin que lo afecte.
3) Que a partir del ensamble de estas normas, la
alzada concluy que ...entro loa catorce y veintin
aos... (sic fa. 509 vta., dieciocho aos, segn art.126
del Cdigo Civil, modificado por la ley 26.579) el adolescente, adems de ser representado por sus padres
o tutor y por el Ministerio Pblico de Menores, poda,
si lo deseaba, designar un letrado preferentemente
especializado en niez y adolescencia que ejerciese
una defensa tcnica de sus pretensiones; y que la nueva
normativa deba ser interpretada en conjuncin con la
ya existente, por lo que una debida hermenutica de la
misma permita concluir que en autos la escasa edad
de los nios (ocho y nueve aos) impeda que pudiese
considerarse la actuacin como parte legtima de una
letrada patrocinante que no haba sido elegida por los
interesados, ya que estaban imposibilitados para comprender la trascendencia de dicha actuacin.
de los nios, el motivo por el cual se presentan a

peticionar ante los Tribunales, es lograr la remocin de los obstculos que les impide la convivencia con la madre, dado que tienen vulnerados
sus derechos econmicos y sociales, entre ellos el
derecho de acceso a una vivienda digna, derechos
amparados por nuestro ordenamiento legal con
jerarqua constitucional(6). El fallo reconoce a
favor de los nios su derecho al fortalecimiento
familiar, como un inters propio, autnomo; y
considera que su participacin judicial como
parte y defensa tcnica, es el mecanismo adecuado para que sus pretensiones sean escuchadas,
consideradas y resueltas.
Vulnerabilidad, publicacin de la Defensora General
de la Nacin, 2008, www.mpd.gov.ar), dichas Reglas
imponen a los integrantes del poder judicial ...el deber
insoslayable de hacerse cargo de que la edad, el sexo,
el estado fsico o mental, la discapacidad, ... la pobreza,...
las condiciones socioeconmicas hacen vulnerables
a millones de personas ms all de que el derecho los
declare iguales....
(6) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (PIDESC), ratificado por el Estado
Argentino y con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22
de la C.N), establece una serie de obligaciones positivas o
de prestacin a cargo del Estado, a fin de hacer efectivos
los derechos sociales ( a la salud, a la educacin, a la
vivienda digna, etc.) consagrados en dicho cuerpo legal.
DFyP
PERSONA
4) Que contra dicho pronunciamiento, los nios

interpusieron recurso extraordinario federal al que
adhiri la Defensora de Menores de Cmara (fs.527/543
y 548/549, respectivamente), que fue concedido a
fs.553/553 vta.
Sealan que se les ha vulnerado su derecho de defensa en juicio y su capacidad progresiva reconocida en
normas con jerarqua constitucional, bajo el pretexto de
aplicar normativa civil de inferior jerarqua; que nada
se ha hecho para conocer su grado de discernimiento
real, porque se ha aplicado el criterio de discernimiento cronolgico del Cdigo Civil, cuando en realidad
tendran que haberse atenido tanto el juez de primera
instancia como la cmara a criterios de discernimiento
real, a la luz del art.5 de la Convencin sobre los Derechos de Nio, de jerarqua superior al Cdigo Civil.
Agregan que ningn medio se ha arbitrado pese a
haber sido peticionado por la Defensora de Menores
para demostrar que no tienen capacidad suficiente para
comprender los alcances de su presentacin,
4.5. Consideraciones crticas a la Doctrina del

Fallo. Perfiles del fundamento constitucional del
abogado del nio
Sin perjuicio de destacar los aspectos del fallo
que consideramos relevantes y acertados, nuestra
crtica se concentra en dos aspectos, que a nuestro entender entran en crisis con una adecuada
interpretacin constitucional del instituto el
abogado del nio.
En primer lugar, consideramos que la actuacin
por s mismo del nio, como parte con patrocinio
letrado en un proceso que lo afecte, cualquiera sea
su edad; encuentra fundamento constitucional en
el Sistema Internacional de Derechos Humanos,
en particular en el corpus iuris internacional de
proteccin de los derechos de nias y nias, que
no se agota en la Convencin sobre los Derechos
del Nio, sino que incluye tambin a otros documentos internacionales tambin con jerarqua
constitucional entre ellos la Convencin Americana de Derechos Humanos, que en sus arts.8
y 25 consagra el derecho de acceso a la justicia y
a la tutela judicial efectiva(7); derecho del que
(7) Art. 8: Garantas Judiciales: Toda persona tiene
derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
5) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible dado que se encuentra en juego la
interpretacin de las normas de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, de jerarqua constitucional, lo que
suscita cuestin federal de significativa trascendencia,
y la sentencia apelada ha resuelto en sentido contrario
al derecho que los recurrentes fundaron en ella (art.14,
inc. 3 de la ley 48).
6) Que a los efectos de una mayor comprensin de
las cuestiones que se plantean en la presente causa, resulta pertinente destacar las siguientes circunstancias
relevantes: los nios G.M.P. y C.L.P. han nacido el 21 de
diciembre de 2000 y el 11 de mayo de 2002, respectivamente. Estas actuaciones se iniciaron en el ao 2004
con la presentacin de la seora L.A.T. madre de los
nios, a fin de solicitar la intervencin del juez debido
a la situacin de desamparo en que se encontraba junto
con sus dos hijos.
En el ao 2005, los nios ingresaron al Hogar
Adand, La madre mantuvo comunicacin telefnica
con ellos, sin poder visitarlos porque estaba con trabajo
tambin son titulares los nios en su condicin

de sujeto de derechos, conforme consagra la Convencin sobre los Derechos del Nio. Cualquier
limitacin al acceso a esa garanta, importa un
supuesto de discriminacin, intolerable a la luz
de la Convencin, que en s misma, es un tratado
de derechos humanos contra la discriminacin.
Cabe advertir, por otra parte, que la Convencin
Americana, en su art. 8 cuando hace referencia
a las garantas judiciales, alude al derecho a ser
odo por un juez, es decir que este derecho se
encuentra ntimamente ligado con el acceso a
la tutela judicial como garanta constitucional,
que implica el reconocimiento de la legitimacin
para accionar ante la justicia como parte con
patrocinio letrado, a fin de articular pretensiones.
La Convencin sobre los Derechos del Nio,
contempla expresamente la defensa tcnica, en
relacin con el rgimen penal en los arts. 41 y 37.
Compartimos la opinin de Juregui(8), quien
independiente e imparcial...; art. 25: Proteccin Judicial: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rpido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que lo ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales...
(8) JUREGUI, Rodolfo G., La CSJN y un fallo que
deja dudas a propsito de la intervencin del abogado
junio 2013 AO v N 5 219
DFyP
PERSONA
de parto; una vez producido el nacimiento de su tercer

hijo, L.A.T- se aloj en forma transitoria con su
pareja en un hotel. En junio de 2006, la magistrada
interviniente resolvi decretar el egreso de los menores del Hogar Adand y su reintegro al hogar familiar
por haber mejorado las condiciones habitacionales y
vinculares.
En septiembre de 2007, los dos nios ingresaron
al Hogar Padre ngel Garcia donde la madre los
visitaba casi todos los das. En diciembre de 2009, la
jueza orden la prrroga de la medida excepcional
disponiendo su alojamiento en el Hogar Convivencial
Mara Virgen Madre, donde la progenitora los visit
en algunas oportunidades, justificando su espordica
presencia debido a que a fines del ao 2009 haba nacido su cuarto hijo, dificultndosele el acceso al hogar.
En agosto de 2010 ingresaron al Hogar Buenos Aires
Chiquititos. A junio de 2011 se encontraban en el hogar
Pronats Buenos Aires (fs.568), siendo sta la ltima
informacin con la que cuenta el Tribunal respecto de
la situacin de los nios.
sostiene ...la ley 26.061 que reglamenta la Convencin en la grada legal, profundiza la garanta,
amplificndola considerablemente.... Cabe recordar que las normas de la Convencin, constituyen
un piso mnimo de garantas que los Estados se
han comprometido a salvaguardar, y que pueden
en sus regulaciones internas ampliar el contenido
de las mismas pero nunca reducirlo. Adems, en
materia de proteccin de derechos humanos, por
aplicacin del principio pro homine, no cabe
una interpretacin restrictiva de las mismas(9).
Por otra parte, corresponde tener en cuenta a
la hora de aplicar las normas convencionales las
recomendaciones vertidas por el Comit de Derechos del Nio, volcadas en diferentes documentos
como las Observaciones Generales, al que en su
carcter de organismo de vigilancia, nuestro
del nio, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Editorial La Ley, Ao IV, N 10, noviembre 2012,
pg. 271 y ss.
(9) El principio pro homine, contiene un criterio
hermenutico en virtud del cual ante un caso que pueda
afectar derechos humanos, el intrprete ante normas
de distinto origen debe tener siempre en cuenta aquella que favorezca a la persona, a fin de elegir cul debe
aplicar al caso.
220 AO V N 5 junio 2013
7) Que cabe sealar que en la presentacin que dio

origen a la cuestin trada a conocimiento de esta Corte
Suprema, los nios expresaron su deseo de volver a vivir
con su madre, motivo por el cual requirieron la implementacin de las medidas necesarias para fortalecer el
vnculo materno filial, removiendo los obstculos que
impediran a la madre asumir su crianza y, especficamente, la intimacin al organismo que corresponda
para que se tramite la inclusin del grupo familiar en
un subsidio habitacional (fs.456/459).
8) Que en lo que respecta a la capacidad de los nios
G.M. y C.L. para poder designar por s un letrado patrocinante que los asista en los trminos de los arts. 12,
inc. 2, de la Convencin sobre los Derechos del Nio; 27,
inc. c, de la ley 26.061 y 27 de la reglamentacin aprobada por el decreto 415/2006, cabe recordar que esta
Corte Suprema ha sealado que la citada Convencin
ha reconocido que el nio es un sujeto de derecho pleno, sin dejar de advertir que es un ser que transita un
todava inacabado proceso natural de constitucin de
su aparato psquico y de incorporacin y arraigo de los
Mxime Tribunal le ha otorgado el carcter de

intrprete autorizado de la Convencin.
En concordancia con la lnea argumental de
la Corte, analizaremos la Observacin General
N 12 El derecho del nio a ser escuchado cuyo
objetivo es apoyar a los Estados partes en la aplicacin efectiva del derecho reconocido en el art.
12 de la Convencin y las Recomendaciones que
la precedieron, volcadas en el documento Da del
Debate General sobre el Derecho del Nio a ser
Escuchado, del 29/09/06, que segn lo estableci
el propio Comit, dicho Debate form parte del
proceso de desarrollo de la Observacin General.
As, el Comit ha elaborado una serie de estndares para la interpretacin y aplicacin del
derecho del nio a ser escuchado contenido en el
art. 12 de la Convencin. En este sentido, reafirma
que la escucha de los nios no debe considerarse un
fin en s mismo, sino ms bien como un medio que
permita que las medidas que adopten los Estados
a favor de los nios estn cada vez ms orientadas
a la puesta en prctica de los derechos de los nios
(punto 13 Da de Debate); y solicita a los Estados
partes que establezcan sistemas especializados
de apoyo en asistencia legal para brindar apoyo y
asistencia calificada a nias y nios involucrados
DFyP
PERSONA
valores, principios y normas que hacen a la convivencia

pacfica en una sociedad democrtica (Fallos: 331:2691).
9) Que sobre esa base, la ley 26.061, que establece
un sistema de proteccin integral de las nias, nios y
adolescentes, debe ser interpretada no de manera aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo
aplicable, como parte de una estructura sistemtica, y
en forma progresiva, de modo que mejor concilie con
la Constitucin Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, all previstos.
En este sentido, es necesario tener en cuenta una
de las pautas de mayor arraigo en la doctrina de este
Tribunal, conforme a la cual la inconsecuencia o falta
de previsin jams debe suponerse en la legislacin,
y por esto se reconoce como principio inconcuso que
la interpretacin de las leyes debe hacerse siempre
evitando darles un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, destruyendo las unas por las otras y
adoptando como verdadero el que las concilie y deje a
todas con valor y efecto (conf. Fallos: 310:195; 320:2701;
321:2453; 324:1481; 329:5826; 330:304, entre otros). Y
en procedimientos judiciales y administrativos

(punto 56 Da de Debate). Tambin afirma que
la edad no debe ser una barrera para que la nia
o nio ejerza su derecho a participar plenamente
en el proceso judicial, ni tampoco debe ser un
impedimento para que la nia o nio acceda a
mecanismos de reclamos dentro del sistema de
justicia y los procedimientos administrativos
(puntos 51 y 52).
En forma concordante, en el punto 2 de la
Introduccin de la Observacin General n 12,
el Comit afirma que el art. 12 no solo establece
un derecho en s mismo, sino que tambin debe
tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los dems derechos. En el anlisis
jurdico de la norma, sostiene que el nio tiene
derecho a no ejercer el derecho a ser escuchado,
pues se trata de una opcin y no de una obligacin, y hace hincapi en que la norma no impone
ningn lmite de edad al ejercicio del derecho, y
desaconseja a los Estados la introduccin por ley
o en la prctica, de lmites de edad que restrinjan
el derecho del nio a ser escuchado en todos los
asuntos que lo afectan. En relacin con la formula
que est en condiciones de formarse un juicio
propio, el Comit seala que no debe ser considerada una limitacin, sino como una obligacin
comprende adems, su conexin con otras normas

que integran el ordenamiento vigente, del modo que
mejor concuerde con los principios y garantas de
la Constitucin Nacional (Fallos: 292:211; 297:142;
307:2053 y 2070).
10) Que en virtud de la interpretacin propuesta,
las disposiciones del Cdigo Civil que legislan sobre
la capacidad de los menores tanto impberes como
adultos, no han sido derogadas por la ley 26.061 y
no conculcan los estndares internacionales en la
materia.
De acuerdo con este rgimen de fondo, los menores
impberes son incapaces absolutos de hecho. No pueden, por s mismos, administrar sus bienes, disponer
de ellos ni celebrar contratos, estando a cargo de sus
representantes legales, padres o tutores, la realizacin
de todos esos actos (art.54, inc. 2, del Cdigo Civil) . En
consecuencia, los nios G.M. y C.L. no pueden realizar
por s mismos actos jurdicos como sera la designacin
o remocin de un letrado patrocinante.
de los Estados partes para evaluar la capacidad

del nio de formarse una opinin autnoma en
la mayor medida posible, y que dicha capacidad
se presume; ello as, al solo efecto de definir el
peso o la incidencia que tendr lo expresado por
el nio en la decisin que se adopte. A ello se refiere la Convencin cuando expresa ...tenindose
debidamente en cuenta las opiniones del nio, en
funcin de la edad y madurez del nio... (ptos. 20
y 28). Otro estndar importante se refiere a que
el nio debe expresar su opinin libremente, es
decir, sin presiones, no debe ser manipulado ni
estar sujeto a una influencia o presin indebidas
(pto. 22). El Comit sostiene que el nio ...tiene
el derecho a expresar sus propias opiniones y no
las opiniones de los dems... (pto. 22).
Es claro, entonces, que el ejercicio del derecho
a ser escuchado es el medio que permite garantizar el acceso a una tutela judicial efectiva, para
la defensa de un inters propio. El patrocinio
letrado es el mecanismo previsto por la ley para
que la escucha tenga efectos legales dentro del
proceso, de modo que posibilite el ejercicio de
otros derechos y se de cumplimiento al inters superior del nio (art. 3 de la CDN), entendido como
la mxima satisfaccin integral y simultnea de
derechos y garantas reconocidos por la ley (art.3
junio 2013 AO v N 5 221
DFyP
PERSONA
11) Que, en estas condiciones, corresponde confirmar la sentencia apelada toda vez que la designacin
de una direccin letrada por parte de los menores constituira un acto nulo, de nulidad absoluta (arts.1041 y
1047 del Cdigo Civil).
12) Que sin perjuicio de lo expresado, cabe sealar
que la ya aludida Convencin sobre los Derechos del
Nio en su art.12 le reconoce el derecho a expresar su
opinin y a ser escuchado ...ya sea directamente o por
medio de un representante o de un rgano apropiado,
en consonancia con las normas de procedimiento de
la ley nacional.
13) Que de las constancias de la causa no surge que
los nios que se encuentran institucionalizados
desde muy pequeos en diferentes hogares hubiesen
podido hacer efectivo el ejercicio de tal derecho. Ello es
as, pues al margen de la presentacin efectuada que
dio origen a la cuestin en examen, en el expediente
slo consta el llamado a una audiencia a la que deban
concurrir los menores, que no pudo realizarse, y un
nuevo pedido efectuado por la Defensora Pblica de
de la ley26.061). La edad y la madurez del nio

inciden en el peso que se le otorgue a su opinin en
la decisin que deba adoptarse. De este modo, se
garantiza que el inters autnomo del nio tenga
acceso a una efectiva tutela judicial, a travs de un
debido proceso (arts. 18 y 75 inc. 22 Constitucin
Nacional, conf. arts. 8 y 25 Convencin Americana
de Derechos Humanos).
Las precedentes consideraciones nos permiten
concluir el fundamento constitucional de la figura
del abogado del nio, para ser aplicada en todos
los procesos que afecten a los nios, cualquiera
sea su edad. Esta es la primer diferencia que
sealamos con la doctrina del fallo, pues sugiere
interpretar que la actuacin de los nios de corta
edad como parte y con patrocinio letrado, obedece a las particularidades del caso, por lo que
no se aplicara a todo tipo de problemtica, sino
a aquellos en los que se debe decidir acerca del
acogimiento de nios en mbitos alternativos a su
familia, por encontrarse separados de su familia,
en especial institucionalizados. Al respecto, el Comit en la Observacin General N 12, es claro al
sealar que el nio debe ser escuchado si el asunto
que se examina lo afecta (pto. 26), es decir que la
limitacin no est dada por el tipo de asunto, sino
por la circunstancia que el asunto afecte al nio.
222 AO V N 5 junio 2013
Menores e Incapaces de Cmara que hasta el momento

no fue considerado (fs.502 y 506/507).
A ello es menester agregar las particulares circunstancias fcticas de la presente causa. Se trata de nios
que intentaron infructuosamente vivir con su madre,
que fueron internados con carcter excepcional y temporario extendindose la decisin mediante diversas
prrrogas, y que manifiestan su intencin de fortalecer
el vnculo materno filial y vivir con su progenitura,
quien no cuenta con los recursos econmicos necesarios carece de vivienda y trabajo y presenta un
cuadro altamente vulnerable en su maternidad con
indicadores compatibles con un trastorno de la personalidad con rasgos paranoides, disociacin y manejos
impulsivos (conf. informe de la perito psicloga del
Cuerpo Mdico Forense a fs.443/448).
14) Que el Comit de los Derechos del Nio que
el Tribunal ha considerado intrprete autorizado de
la Convencin sobre los Derechos del Nio (Fallos:
331:2047), en su Observacin General N 12 El
derecho del nio a ser escuchado, insta a que se in-
La segunda diferencia se refiere al modo de

incorporacin del abogado del nio al proceso,
en particular a su eleccin o designacin.
En sus fallos, tanto la Corte como la Sala K,
adhieren a la postura que considera plenamente
aplicable el sistema de capacidad contemplado en
el Cdigo Civil vigente, que distingue entre personas menores impberes y adultas, en funcin de la
presuncin iure et de iure de la ausencia o no de discernimiento para comprender la conveniencia de
sus actos (art. 921 del C.Civil). Esta interpretacin a
nuestro criterio, no se compadece con la normativa
constitucional sobre capacidad progresiva, que
surge del art. 5 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, y que es consecuencia de su consideracin como sujeto de derechos, dado que ya no son
ms definidos por sus carencias. Como ha sealado
la doctrina, la negacin del reconocimiento de los
nios de la capacidad de ejercicio, conduce a la
limitacin de sus derechos(10).
Desde esta perspectiva, corresponde evaluar en
cada caso concreto la competencia del nio para
(10) MINYERSKY, Nelly, Capacidad Progresiva de los
Nios en el Marco de la Convencin sobre los Derechos
del Nio. Consultar en file:/H://abogadonio/capac.
progres.miyersy.htm
DFyP
PERSONA
troduzcan mecanismos para garantizar que los nios

que se encuentren en todas las modalidades alternativas de acogimiento, en particular en instituciones,
puedan expresar sus opiniones y que stas se tengan
debidamente en cuenta en los asuntos relativos a su
acogimiento, a las normas relativas al cuidado que
reciban en familias u hogares de guarda y a su vida
diaria (pto. 97).
16) Que en virtud de lo puesto de resalto en los considerandos precedentes; de que los nios no han sido
odos en el proceso y de que debe atenderse primordialmente al inters superior del nio, corresponde
solicitar al juez que les designe un letrado especializado
en la materia a fin de garantizar que sean escuchados
y puedan hacer efectivos sus derechos (conf. Fallos:
333:2017).
15) Que, asimismo, al referirse en dicho documento

al 2 prrafo del art.12 de la citada Convencin que
reconoce el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, el
mencionado Comit destaca que debe prestarse especial atencin a la prestacin de apoyo adecuado para
la defensa de los intereses propios y hace hincapi en
que el representante del menor debe tener experiencia
en el trabajo con nios, transmitir correctamente las
opiniones de stos al responsable de adoptar decisiones
y ser consciente de que representa exclusivamente los
intereses de aqullos (ptos. 34, 36, 37) .
Por ello, y oda la seora Procuradora Fiscal, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario
y, con el alcance indicado, se confirma la sentencia de
Cmara. Hgase saber al juez de la causa que deber
designar un letrado especializado en la materia a los
efectos de que patrocine a los nios G. M. y C. L. en el
proceso. Sin expresa imposicin de costas atento a las
particularidades del caso. Notifquese y, oportunamente, devulvase. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena
I. Highton de Nolasco. Carlos S. Fayt. Enrique S.
Petracchi. Juan Carlos Maqueda. E. Ral Zaffaroni. Carmen M. Argibay.
comprender la naturaleza y los alcances del acto

particular, a fin de determinar si se encuentra en
condiciones de realizarlo por s mismo o necesita
algn tipo de asistencia o incluso representacin. En este punto, la resolucin de la Corte fue
dogmtica(11) dado que descart la posibilidad
de que los nios hubieran podido estar en condiciones de comprender la trascendencia del acto
de seleccin del letrado patrocinante. Con esta
postura, la Corte se apart del principio constitucional de capacidad progresiva, que obliga
a evaluar en cada caso, la efectiva competencia
del nio para comprender el alcance y efectos del
acto, para decidir acerca del ejercicio autnomo
del derecho.
La magistrada advirti, no solo que no se haba

odo a los nios, sino que no se haba efectuado
una evaluacin especializada acerca de la
competencia de los nios para comprender la
situacin en los trminos de la Convencin sobre
los Derechos del Nio, y que tampoco se haba
determinado el origen de la relacin de los nios
con la letrada.
La Procuradora Fiscal, en cambio, entendi que

la Sala K haba adoptado una resolucin sin atender a las pautas de hermenutica constitucional
aplicables, ni tampoco las particularidades de
la realidad que deba juzgar, y opin que deba
remitirse el expediente para que se realicen las
verificaciones tcnicas omitidas y se dicte un
nuevo pronunciamiento.
(11) Coincidimos con la apreciacin efectuada por la
Procuradora Fiscal de la Nacin en su dictamen previo al
fallo, que de ese modo calific al fallo de la sala K, y que en
este punto coincide con lo resuelto por la Corte.
Siguiendo los lineamientos de la Procuradora

Fiscal, entendemos que la Corte, previo a encomendar al juez de la causa la designacin de
un abogado, bajo el pretexto de la condicin de
menores impberes de los nios; debi plantear la
necesidad de verificar la competencia de los nios
para comprender la trascendencia de la seleccin
de un abogado y de la tarea que se le encomiende.
Solo una vez comprobada la incompetencia en el
caso concreto, el juez est habilitado para proceder a la designacin.
Sin embargo, entendemos que el juez no debe
designar el abogado que intervendr, sino proceder a verificar la competencia del nio y expedirse
al respecto. De verificarse su incompetencia, el
juez debe poner a disposicin del nio distintas
alternativas de patrocinio letrado y sealar el
adulto responsable de que ese derecho se haga
efectivo. As, subsanamos la imposibilidad del
junio 2013 AO v N 5 223
DFyP
PERSONA
nio de contratar al abogado en razn de su

incompetencia para celebrar el acto, pero le
permitimos elegir y seleccionar a aqul que sea
de su confianza.
Entendemos que la relacin del nio con su abogado patrocinante es una relacin de confianza,
como le sucede a cualquier adulto que debe
encomendar a un profesional letrado la gestin
de un conflicto ante los tribunales. Esta relacin
profesional y su origen, tiene matices propios y
encierra cuestiones ticas que requieren una especial preocupacin por parte de los operadores
jurdicos, y compartimos la importancia que tiene
para el nio no ser objeto de manipulacin durante el proceso en el cual pretende ser escuchado.
5. Conclusin
La figura del abogado del nio tiene respaldo
constitucional. Es el mecanismo adecuado para
que la opinin del nio tenga efectos legales
dentro de un proceso, donde su ventilan cuestiones que lo afecten, y en consecuencia se hagan
efectivos sus derechos. La posibilidad de que el
224 AO V N 5 junio 2013
Nio (12) se presente como parte con patrocinio

letrado en un conflicto, no se encuentra condicionada por la edad, ni tampoco por el tipo de
problema ya que solo se requiere que lo afecte.
La modalidad de incorporacin al proceso del
abogado del nio, depende de la evaluacin de
su competencia, en cada caso, para comprender
la trascendencia del acto. En caso de ser evaluado como competente, podr contratar a su
abogado, lo que supone su eleccin. Si fuera
considerado como incompetente, es el juez el que
decide su incorporacin en el proceso, supliendo
de ese modo la contratacin que el Nio no est
en condiciones de realizar; quien, adems, debe
poner a su disposicin distintas alternativas de
patrocinios letrado y debe designar al responsable
adulto de su efectivizacin, pero es el Nio quien,
en mrito a la relacin de confianza que supone
esta relacin profesional, elige al abogado que
lo va a patrocinar. u
(12) La utilizacin del vocablo Nio, engobla en el
trmino tanto a los nios como a las nias y a los adolescentes.
DFyP
PERSONA
RESTABLECIMIENTO DE CONTACTO
JPaz, Villa Gesell, 2012/10/30. - T. M. s/denuncia.
Contacto solicitado por el padre de dos menores.

Rechazo. Existencia de una denuncia por maltrato
y abuso sexual.
Hechos: Ante la existencia de denuncias penales

por maltrato y abuso sexual contra el padre de
dos menores, se decretaron medidas de proteccin persona con relacin a ellos y a su madre.
El denunciado solicit tener contacto con los
nios. El juez rechaz el restablecimiento del
contacto.
El restablecimiento de contacto de dos menores con su padre debe rechazarse, en aras
al superior inters del menor, pues ste fue
denunciado por haber perpetrado un supuesto
maltrato y abuso sexual de aqullos, debiendo
dar veracidad a las alegaciones de las vctimas
y resguardarlas por su vulnerabilidad.
El inters superior del nio

como eje para resolver
una denuncia por incesto
paterno-filial y maltrato
Por Ignacio Gonzlez Magaa
I. Hechos
El cuadro familiar que se presenta en el caso en
anlisis est compuesto por el Sr. M. . V. A. quien
fuera denunciado por T. M. por maltrato familiar.
A su vez aduce que el denunciado ejerca violencia
fsica sobre el nio B. A. T. y abuso sexual sobre la
nia M. J. A. T.; ambos hijos de la pareja.
En este contexto, el Sr. A., inicia accin a fin
de lograr autorizacin judicial para retomar el
contacto con sus hijos.
La magistrada actuante rechaza el pedido
del progenitor, aduciendo centralmente que la
veracidad del relato que efectuaron los nios
ante su madre, su abuela, sus tos y la psicloga
que intervino impone el rechazo de todo tipo de

FALLO
Leyes nacionales 23.849 (Adla, XL-C, 2573) 26.061
(Adla, LXV-E, 4635).
Ver tambin. Entre otros: Juzgado de Paz Letrado de
Villa Gesell, B., G. c. R., M.N., 14/08/2006, LLBA
2006, 1393, AR/JUR/4122/2006.
contacto del demandado con los nios vctimas

de hechos de maltrato y abuso sexual infantil.
II. Anlisis del caso
a. Los fundamentos de la decisin:
Surge de la lectura del cuerpo de la sentencia
en comentario, que la magistrada actuante ha
fundado su decisin valorando centralmente dos
circunstancias, a saber: (i) que si bien la medida
cautelar que obstaculiza el acercamiento del
agresor a su grupo familiar, fue dictada a fin de
proteger la integridad fsica de la madre de los
nios, no debe perderse de vista que el objetivo
primordial de la misma fue el de proteger en forma
integral a los nios involucrados y (ii), hace especial hincapi en la veracidad del relato de los nios
respecto de los hechos denunciados en la causa.
La hermenutica de la decisin adoptada
muestra una certera y contundente aplicacin de
los principios emanados de la Convencin de los
Derechos del Nio; en una rbita eminentemente
prctica y efectiva respecto de los reales intereses
de los nios involucrados y no como meras apreciaciones dogmticas para sellar una decisin
judicial que en la prctica resulte ineficaz.
junio 2013 AO v N 5 225
DFyP
PERSONA
1 Instancia. Villa Gesell, octubre 30 de 2012.

Autos Y Vistos:
Agrguese y pasen autos a resolver;
Y Considerando:
I.- Que en estos autos se ha dictado medida cautelar
de proteccin de persona contra el Sr. M. .V.A. con relacin a la actora y su grupo familiar al que pertenecen
los nios M. J.A.T. y B.A.T. Dicha medida se encuentra
vigente y la resolucin que se ha dictado se encuentra
firme y consentida con fallo confirmatorio de la Excma.
Cmara Departamental a fs.79/81 y que como toda
medida cautelar es inaudita parte y como expresa el
fallo de la Alzada ...La urgencia de la causa impone
la actuacin inmediata del rgano jurisdiccional interviniente, sin que deba orse a la parte denunciada o
se tengan en cuenta sus pretensiones, toda vez que la
normativa legal vigente, frente a los hechos acreditados aunque sea en forma somera habilita a la toma de
medidas urgentes a fin de impedir la mera posibilidad
b. El inters superior del nio:

Este concepto, consagrado en el art. 3 de la
Convencin de los Derechos del Nio, implica
que el desarrollo de este y el ejercicio pleno de
sus derechos deben ser considerados como
principios rectores para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes
relativos a la vida del nio (1) y sirviendo como
punto de referencia para asegurar la efectiva
realizacin de todos los derechos contemplados
en ese instrumento, cuya observancia permitir
al sujeto el ms amplio desenvolvimiento de sus
potencialidades.
Especficamente, determina la Opinin reseada, el deber del Estado de adoptar todas las
medidas positivas para asegurar la plena vigencia
de los derechos del nio.
En este orden de ideas, ha resaltado Grosman
que el concepto del inters superior del nio
representa su reconocimiento como persona,
la aceptacin de sus necesidades y la defensa de
los derechos de quien no puede ejercerlos por s
mismo. Esto significa que resultar en su inters,
(1) Corte Interamericana de Derechos Humanos, op.
cons. 17/02, conclusin n 2.
226 AO V N 5 junio 2013
de que nuevos episodios se cometan... Asimismo

recalca ...se justifica en forma inexorable la toma de
recaudos efectivos por parte del rgano jurisdiccional a
fin de alejarlo de las personas vctimas de su disvalioso
accionar... Es que, ante la evidente friccin de derechos
de raz constitucional y efectuado el debido control de
constitucionalidad, no cabe duda que el inters superior de los menores ha de prevalecer (arts. 75 inc. 22 y
23 CN) (sic fs.19 vta., 20 y 20 vta.)
II.- Que dentro de los parmetros del presente proceso (medida cautelar dictada) el denunciado viene a
solicitar tener contacto con los nios y se sustenta en
dictamen de la Sra. Asesora de Menores de fs.69 y en el
principio de inocencia entre otras argumentaciones.
III. Que en estos autos existen denuncias penales
por maltrato del demandado a los nios B. y de abuso
sexual infantil a la nia M.
En fecha 20 de septiembre de 2011 la Sra. T. madre
de la nia y de su hijo B.M.A.T. denuncia hechos de
maltrato del denunciado a su hijo B. con constancia
de informe mdico (vgr. fs.3 y vta.)
toda accin o medida que tienda a respetar de

manera efectiva la mayor cantidad de derechos
involucrados(2).
La vaguedad del concepto en cuanto a su contenido, ha llevado a la doctrina a caracterizarla
de diversas formas; siendo invocado en cientos de
sentencias en estos ltimos aos, mas sin existir
quiz un solo fallo que motive su decisin
solamente en este principio rector.
Ergo, el inters superior del nio se ha transformado en una norma de carcter eminentemente
dogmtico, cuya vaguedad le impide ser autosuficiente por s misma.
Entendido ello, el fallo que anotamos respeta
en forma palmaria la opinin consultiva de la
CIDH, pues admite la tesis que ms se adecua
a nuestro juicio al real inters del nio, y es
aquella que admite que el inters superior del nio
se encontrar a resguardo si es este, como sujeto
de derecho, tomando como eje para resolver la
cuestin de acuerdo a su inters superior.
(2) GROSMAN, Cecilia P., Significado de la Convencin de los Derechos del Nio en las relaciones de familia,
LA LEY, 1993-B, 1095.
DFyP
PERSONA
En fecha 13 de febrero de 2012 (vr. fs.4/5 la abuela

materna de los nios Sra. D.N. J. declara la nia le confa
hechos de abuso sexual realizados por parte del padre,
Sr. A. y en la misma fecha la madre de la nia y actora
en autos realiza la denuncia penal y relata conversacin
con la nia donde vuelve a relatar a su madre y a otros
testigos que menciona (A. A., N. T.) hechos de abuso
sexual infringidos por el denunciado Sr. A.
En su comparencia personal al Juzgado la actora
vuelve a relatar hechos y a solicitar proteccin atento
el temor de la dicente por la integridad de sus hijos y
de si misma (vr. fs. 8).
IV. Que en informe del SLPP de fs.23 / 24 la Lic. A.
G. en su carcter de psicloga de dicho organismo
realiza entrevista psicolgica con la nia M. y expresa
que la nia ... relata que su pap le ha pegado a B. y lo
dej todo colorado. Respecto a lo sucedido con ella
manifiesta: ...no te voy a contar lo que le cont a mi
abuela...porque no sos de la familia (sic).
A su vez la profesional refiere que el denunciado ...es
hermano de la Sra. S.F.. Esta ltima madre de los nios
c. El derecho a ser odo:

Hace especial hincapi la magistrada en la importancia del relato de los nios para desentraar
las situaciones de maltrato a las que se vieron
sometidos, dotando de veracidad a sus dichos,
an a expensas de que los mismos pudieran ser
controvertidos por la declaracin de los adultos
que sean interrogados en la causa.
Cabe recordar en este punto que la jurisprudencia nacional no ofrece respuestas uniformes en lo
que hace a la intervencin del nio en un proceso
judicial; sea como parte o bien, considerando el
relato que efecte, como medio de prueba previo
a sentenciar.
Si bien la ley 26.061, prev la figura del abogado
del nio cuyas particularidades exceden el
marco de esta nota (3), encuentra resistencia
su aplicacin cuando se la confronta con la normativa civil vigente que establece que el nio
debe tener un mnimo de 14 aos para designar
un abogado en forma personal, debiendo estarse
hasta esa edad, a la designacin de un tutor ad
litem independiente del defensor oficial que le
corresponda.
(3) Conf. art. 27 inc. c) ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635).
Z. y N. quienes han sufrido todo tipo de maltrato y abuso

sexual por parte de su madre y pareja de esta. ...Tanto
el Sr. A. como la Sra. F. han sido abusados de nios por
su padre biolgico quien hoy reside en nuestra ciudad
y es Testigo de Jehov. La Sra. F. vive en la actualidad en
la ciudad de Rosario... (Tengo a la vista autos F. S. L.
c. B. V. M. Expte. 19.302/2005 donde surgen gravsimos
hechos de maltrato y abusos de la actora y su pareja
con relacin a sus hijos y por declaraciones efectuadas
por los nios).
En las actuaciones del SLPP tambin consta en acta
de fs.24 ...Tambin cabe destacar que la Sra. T. ha
concurrido a este SL en otra oportunidad en que su hijo
B. fue golpeado por su padre. En dicha oportunidad
qued claro que el Sr. A. no vivira ms en la casa de
la Sra. T. junto a sus hijos, quedando los mismos fuera
de riesgo. Se ha aconsejado tener un abogado quien la
represente ya que el Sr. A. es violento y se han reiterado
situaciones de agresin y transgresin....
V. Que en dos oportunidades la actora se presenta
denunciando incumplimiento de la medida cautelar
por parte del denunciado (vr. Fs.33 vta. ap. III; fs.73/75).
A nuestro juicio, otorgarle participacin al nio

en este tipo de procesos permite incorporar elementos a la causa que pueden resultar decisivos
al momento de decidir el tema trado al proceso,
mxime atendiendo a la naturaleza de la problemtica referida a la violencia domstica, pues, el
maltrato fsico y sexual que se denuncia en la especie, se desarrolla en un mbito eminentemente
privado y familiar, en el cual la prueba indiciaria
y el relato de la vctima no solo podr resultar
una prueba fundamental al momento de resolver
la cuestin sino quiz la nica que permita al
Juez tener en consideracin la mayor cantidad
de elementos necesarios antes de decidir, pues
este relato, asimilable a la prueba testimonial es
el medio ms idneo en este tipo de casos para
lograr la reconstruccin histrica de los hechos
que se investigan.
Debe asegurarse en este contexto que el nio no
sea revictimizado, es decir, no obligarlo a realizar
innumerables relatos de los hechos traumticos
que le ha tocado vivir, frente a diversos especialistas y ante el mismo Juez.
De ello se desprenden la necesidad de recibir la
declaracin en un mbito adecuado; en segundo
lugar, la necesidad de que la entrevista sea conducida por un profesional con especialidad en
junio 2013 AO v N 5 227
DFyP
PERSONA
VI. Que las medidas cautelares dispuestas son en

resguardo de la actora pero primordialmente en resguardo de los nios, B. por maltrato y M. por denuncia
de abuso sexual infantil.
Que la Convencin sobre los Derechos del Nio y la
ley 26.061 se Instauran en el contexto normativo como
normas primordiales, el inters del nio por sobre toda
otra valoracin.
VII.- Que en estos autos la nia ha expresado los
hechos ante varias personas de su entorno afectivo y
ante la profesional del SLPP. Que dice Irene Intebi que
lo primordial en denuncias de abuso sexual infantil
es creer al nio.
(Abuso sexual infantil en las mejores familias). Irene

Intebi. Ed. Granica, pg. 30 y 319).
Se ataca al adulto que escucha o cree en lo que el
nio para no atacar directamente al nio. Es esencial
resguardar a la vctima por su vulnerabilidad evitando
justamente enfrentarla en su calidad de vctima con
el presunto victimario sin importar la denominacin
que se le asigne (vr. Carlos Rozanski Denunciar o
Silenciar?, pg. 248).
Los poderes pblicos tienen la obligacin de asegurar esa proteccin... (Jos Saez Capel Revista de
Derecho de Familia N 33 marzo/abril 2006 Lexis
Nexis, pg. 161).
Expresa Irene Intebi que hay que creer a los nios

cuando hablan, ese es el primer paso fundamental, y
alega que este nfasis est puesto por la experiencia:
si la persona que escucha la revelacin del secreto lo
desestima y no interviene, el nio permanecer callado durante meses o aos permitiendo los avances del
abusador mientras se sumerge en la desesperanza.
Son de aplicacin al caso todas las normativas normas de derecho internacional suscriptas por nuestro
pas, donde prevalece la Convencin sobre los Derechos
del Nio (arts. 12, 16, 19 y conc.).
psicologa; en tercer lugar, la necesidad de evitar

en lo posible la repeticin del acto, pues el rol del
poder judicial en este punto debe consistir en
proveer proteccin esencial a las vctimas menores de edad(4).
III. El abuso sexual incestuoso. Caracterizacin
Por ltimo, a modo de colofn sobre este punto, debemos sealar que la veracidad del relato
del menor debe ser valorada superlativamente,
pues por regla general los nios vctimas de
abuso fsico y sexual sobre todo, tienden a callar y asimilar el maltrato sufrido, pues la figura
dominante del agresor le propone una trampa
en la cual el nio cae por el propio peso de su
inmadurez para enfrentar la situacin abusiva
a la que se lo somete.
Ello lleva al agresor a convencer al nio de callar lo que pasa entre ambos, con fundamentos
tales como nadie te va a creer, o tu mam se va a
enojar si se entera, e incluso a veces sin necesidad
de emitir palabras el nio percibe en que tiempo
y lugar dentro del hogar familiar se va a producir
el prximo episodio abusivo.
(4) Conf. Cmara de Acusacin de Salta, sala I, Murillo, Nstor s/corrupcin calificada, 16 de agosto de 2011,
LLNOA 2011 (diciembre), 1237.
228 AO V N 5 junio 2013
Debe creerse al nio porque el nio no miente, ni

su cuerpo, ni su palabra muchas veces balbuceante, ni
Son innumerables las definiciones que pueden

establecerse para delimitar el alcance del incesto
paterno filial.
En lo que respecta a este aporte, entendemos
que el incesto puede caracterizarse como toda
forma de contacto sexual impuesto por una persona adulta o no, a otra persona, adulta o no, de
la familia(5).
A su vez, el National Center of Child Abuse an
Neglect (NCCAN) propuso en 1978, caracterizar
al abuso sexual infantil como todo aquel contexto
en el cual existen interacciones entre un nio y
un adulto en el cual, el adulto utiliza al nio para
estimularse sexualmente a el mismo, al nio o a
un tercero. A su vez, propone acertadamente a
nuestro juicio entender la existencia de abuso
sexual infantil, cuando el agresor es menor de
18 aos, pero guarda una diferencia de edad
significativa con la vctima o bien cuanto est el
agresor en una posicin de poder o control sobre
otro nio.
(5) CLARAC, V. y BONNIN, N., De la honte a la colre,
Les Publications Anonymes, Poitiers, 1985.
DFyP
PERSONA
su mirada, no tiene artilugios, ni las manipulaciones

intelectuales y gestuales de la mentira. Es atributo
del humano adulto su capacidad de mentir, ocultar,
simular (Rev. Derecho de Familia y de las Personas N
8, Sept. 2012, pg. 42, artculo de la suscripta El abuso
sexual infantil intrafamiliar y la verdad del nio).
En autos tanto la madre como la abuela materna
como sus tos creyeron en ella y motorizaron todos los
actos necesarios para protegerla.
agravamiento en el sufrimiento de la vctima. Esto es

por las permanentes injurias y dudas que debe soportar la vctima, por la incomprensin de su situacin
de victimizacin.
Resulta interesante a su vez citar a Mara Cecilia Lpez (Abuso Sexual. Como prevenirlo. Como detectarlo.
Consultorio Paids) quien expresa que cuando un
nio se anima a contar lo que le han hecho nunca hay
que desestimar su relato....
Que por su parte seala Hilda Marchiori (Vctimas

vulnerables: Nios vctimas de abuso sexual pg. 286)
que uno de los mitos (mito: esteriotipo creado ajeno a
la realidad) insertados acerca de este tema es que los
nios crean, inventan historias sobre abuso sexual).
...Los nios no inventan historias. Dicen lo que les ha
sucedido Y expresa que la credibilidad en el relato
de toda vctima y especialmente en un nio significa
una ayuda esencial en su recuperacin emocional y
social. Y seala la Dra. Marchiori ...el paso por la
polica y la administracin de justicia, las preguntas,
los interrogatorios que es objeto el nio resultan un
Glaser y Frosh indican que se han encontrado muy

pocos nios que hayan hecho alegaciones falsas (
Glaser Danya, Frosh Stephen Abuso Sexual de nios,
Ed. Paids, pg. 189).
Obliga lo expuesto a dejar en claro que el abuso

sexual y el abuso sexual incestuoso no comparten
un mismo espacio, si bien en esencia estamos ante
situaciones fcticas similares.
lo sexual, y que humilla la integridad de la mujer,

cuya sexuacin transita la etapa de ser nia.
Es trascendente visibilizar esta diferencia, para

poder entender y tratar el abuso sexual incestuoso
en forma diferenciada a lo que podemos denominar sin pretender relevar de importancia esta
distincin como abuso sexual simple.
El caso en estudio nos propone una clara relacin incestuosa entre el Sr. A y su hija, quin ha
relatado los hechos a ante varias personas de su
entorno afectivo ms prximo, como as tambin
a la psicloga que ha intervenido en representacin del Tribunal.
En este sentido, y a travs del relato de la
nia, queda a la luz el incesto del padre contra
la nia, que deja al descubierto una precaria
casi paleoltica forma del contrato sexual
original (6), al imponer un contrato de dominacin entre dos socios desiguales (el adulto y el
nio), regulado por el secreto, la intimidacin y
la violencia contra uno de ellos, que se define por
(6) Pateman, 1995.
En contraste los adultos si mentimos, manipulamos,

simulamos, ocultamos y tenemos infinitos mecanismos para ocultar o negar hechos, el nio no miente ya
lo decan hace siglos ex ora parvilorum veritas.
Por todo lo considerado en aras al superior inters
de los nios, porque doy veracidad a su relato ante
su madre, su abuela, sus tos y la psicloga del SLPP
En este contexto, la magistrada actuante comprende la situacin de vulnerabilidad frente a la

cual se encuntrala vctima, y rechaza el pedido
de revinculacin y contacto requerido por el
progenitor.
Lo expuesto resulta razonable en el contexto
del caso en estudio, pues cuando se enjuicia la
conducta de un padre respecto de sus hijos, debe
apreciarse con suma rigurosidad la subjetividad
de los interesados, puesto que la conducta abusiva reiteramos se produce dentro del seno
de la familia que suele ser el lugar en el cual suele
expresarse lo mejor y lo peor de los sentimientos
humanos.
IV. Palabras de cierre
Resulta ajustado a derecho, el modo en cmo ha
resuelto la cuestin la magistrada interviniente,
no solo en cuanto a la resolucin de fondo sino
en cuanto al mtodo utilizado para llegar a dicho resultado; valorando en forma primordial
en relato de los nios involucrados, marcando
una clara tendencia en cuanto al modo en cmo
junio 2013 AO v N 5 229
DFyP
PERSONA
debo rechazar todo tipo de contacto del demandado

con los nios vctimas de hechos de maltrato y abuso
sexual infantil.
Por ello, normas y doctrina citadas.
Resuelvo:
1) No hacer lugar al pedido de restablecimiento de

contacto del denunciado con los nios B. y M. J. A. T.
2) No hacer lugar al levantamiento de la medida cautelar ordenada en autos, mantenindose la misma en
resguardo de la proteccin de los nios. Notifquese.
Regstrese. Jofr.
debe trabajarse tan delicada problemtica una

vez instalada en el mbito judicial.
adecuada comunicacin con aquel progenitor que

no convive con ellos.
Salvado ello, entendemos que el aporte del fallo,

radica en una efectiva aplicacin del inters superior del nio, en cuanto justifica por encima del
rigorismo formal de las actividades procesales y
aun por encima de premisas legales enarboladas
en abstracto la vulneracin del derecho que la
misma Convencin otorga a los nios de tener una
Celebramos en consecuencia, la aplicacin

real y concreta de las garantas que emanan de
la Convencin de los Derechos del Nio, cuya
jerarqua constitucional debe seguir sirviendo
como gua para decidir en aquellos casos en
donde los intereses de los nios confronten
en singular desigualdad con los intereses de
los adultos. u
230 AO V N 5 junio 2013
DFyP
PERSONA
REPRODUCCIN ASISTIDA
Condena a una Obra Social a cubrir integralmente
un tratamiento de fertilizacin. La infertilidad
como enfermedad. Derechos de las personas con
discapacidad. Irrelevancia de la falta de inclusin
del tratamiento en el PMO.
Hechos: Una pareja promovi accin de amparo
contra su obra social, a fin de reclamar la cobertura total de un tratamiento de fertilizacin
asistida por tcnica FIV. La sentencia rechaz
la peticin. La Cmara la revoc.
1.
Una obra social debe cubrir en forma integral

el tratamiento de fertilizacin asistida prescrita
a una afiliada, por todas las oportunidades que
sea necesario hasta que se produzca el emba-
Un novedoso fallo que

aplica la doctrina de la
Corte Interamericana
de Derechos Humanos
sobre la utilizacin de una
tcnica de fertilizacin
asistida. Es de aplicacin
obligatoria para nuestros
tribunales cuando la
Argentina no ha sido
parte en la contienda?
Por Marcelo Enrique Luft
I. Introduccin
En un novedoso pronunciamiento (1) la salaII
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
(1) CNACyCF; sala II, causa 5642/2010 caratulada A P
K y otro c/Obra Social De La Polica Federal Argentina y
razo, pues la infertilidad es una enfermedad y

quienes la padecen, para enfrentar las barreras
que los discriminan, deben considerarse protegidos por los derechos de las personas con
discapacidad, los cuales incluyen el acceso a
las tcnicas del ms alto y efectivo progreso.
2.
La circunstancia de que los tratamientos de

fertilizacin asistida no se encuentren expresamente previstos en el Programa Mdico
Obligatorio no empece el otorgamiento de su
cobertura, pues ste constituye un piso mnimo
al cual se encuentran obligados los agentes del
servicio de salud.
CNFed. Civ. y Com., sala II, 2013/03/22. - A., P. K. y

otro c. Obra Social de la Polica Federal Argentina
y otro s/sumario.
y Comercial Federal, cambiando sustancialmente

el criterio antes mantenido por mayora sobre la
cuestin (2) revoc la sentencia de grado que
haba rechazado la accin de amparo promovida
por dos habitantes de la ciudad de Buenos Aires,
consistente en que la Obra Social de la Polica
Federal Argentina Bienestar les proveyera la
cobertura total del tratamiento de fertilizacin
asistida, por tcnica FIV. El juez de primera instancia fundament el rechazo de la accin en virtud del vaco legislativo existente en la materia
sometida a su conocimiento, ello sin perjuicio de
haber advertido en su decisin el desfase entre
los avances de la tecnologa aplicados a la salud
humana y las prestaciones igualitarias y obligatorias de las obras sociales, el cual en su opinin,
merecera la atencin urgente del legislador.
otro s/sumarsimo, sentencia del 22 de marzo de 2013.

Cita Online: AR/JUR/6000/2013.
(2) Al respecto ver: LUFT, Marcelo Enrique Tratamientos de fertilizacin asistida: una faceta del derecho a la
salud an sin una respuesta legislativa a nivel nacional,
publicado en La Ley, Revista de Derecho de Familia y las
Personas, mayo 2013, p. 211 y ss. All se coment un fallo
de la misma Sala que con voto mayoritario rechazaba una
accin anloga a la ahora analizada. Ver causa Frega,
Mara Alejandra y otro c. O.S.P.A.C.A. y otro s/sumarsimo, sentencia del 14/08/2012. LA LEY, 2012-F, 600.Cita
online: AR/JUR/51253/2012.
junio 2013 AO v N 5 231
DFyP
PERSONA

FALLO
Leyes nacionales 21.839 (t.o. 1980) (Adla, XL-C, 3601)
22.431 (Adla, XLI-A, 230) 24.308 (Adla, LIV-A, 88)
24.314 (Adla, LIV-B, 1388) 24.432 (Adla, LV-A, 291)
24.901 (Adla, LVII-E, 5555) 25.635 (Adla, LXII-D, 4030)
Reglamento para la Justicia Nacional (Adla, XIII-A, 931)
Ver tambin. Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, L.
P., M. C. y otro c. O.S.D.E., 29/04/2010, IMP 201010, 290, AR/JUR/28217/2010; Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II,
F., M. A. y otro c. O.S.P.A. C.A. y otro s/sumarsimo,
14/08/2012, LA LEY 06/12/2012, 5, LA LEY 2012-F,
600, DJ 13/02/2013, 58, AR/JUR/51253/2012.
En consecuencia, la Cmara orden a la demandada a otorgar la cobertura integral de tratamiento de fertilizacin asistida, por tcnica FIV,
por todas las oportunidades que fuera necesario,
hasta que se produzca el embarazo, esto siempre,
de acuerdo a la prescripcin medica que extiendan los profesionales que atienden a los actores.
Recordemos que el art. 68.1 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos establece,
en lo que aqu interesa, que Los Estados Partes
en la Convencin se comprometen a cumplir la
decisin de la Corte en todo caso en que sean
partes (el nfasis me pertenece). Sin perjuicio
de ello, veamos las razones que pienso facultan
a que los jueces de sta nacin, tanto federales
como locales y de cualquier instancia y fuero, para
seguir esta pauta interpretativa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al momento
de decidir sobre la pretensin de los afectados por
esta grave patologa, como lo es la infertilidad.
II. Los fundamentos iniciales tenidos en
cuenta por la Cmara y la aplicacin de la
nueva doctrina de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
a) En primer trmino, la Cmara caracteriz
a la infertilidad como una patologa, la que se
232 AO V N 5 junio 2013
2 Instancia. Buenos Aires, 22 de marzo de 2013.

Visto: el recurso de apelacin interpuesto y fundado
a fs.116/22vta., cuyo traslado no fue contestado por la
contraria, contra la sentencia de fs.112/13vta.; y
Considerando:
1) Que el seor juez interviniente, rechaz el amparo
promovido por los cnyuges K. P. A.y J. B. F. vecinos de
esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires tras invocar
que frente al vaco legislativo existente en la materia
sometida a litigio, no era posible admitir la pretensin
consistente en que la Obra Social de la Polica Federal
Argentina, Bienestar, les proveyera la cobertura total
del tratamiento de fertilizacin asistida, por tcnica
FIV. Ello as, sin perjuicio de haber advertido el desfase
entre los avances de la tecnologa aplicados a la salud
humana y las prestaciones igualitarias y obligatorias de
las obras sociales, el cual en su opinin, merecera la
atencin urgente del legislador. Las costas las distribuy en el orden causado, atento la novedad y complejidad
de la cuestin resuelta (ver fs.112/13vta.).
manifiesta como el funcionamiento anormal del

sistema reproductivo que priva a las personas de
la legtima expectativa de procrear, por lo que
destac que la misma se trata de una enfermedad psicofsica, que puede provocar depresin,
ansiedad y angustia, hasta contaminar la vida de
relacin, cuando la pareja advierte con desasosiego, la imposibilidad de integrar el ncleo familiar
con su descendencia. No es una condicin dada,
sino que implica una alteracin en el ciclo natural
de la vida de nacer, crecer, reproducirse y morir;
y como tal merece ser tratada, en la medida que
existen modernamente tcnicas medicas que
pueden procurar el fin deseado con resguardo
de la salud de ambos progenitores. Asimismo,
afirm que negar ese derecho importa una discriminacin para quien padece esta enfermedad, y
por ende no otorgar la cobertura del tratamiento
es discriminatorio.
b) En otro orden, la Cmara destac la especial
significacin que adquiri para la causa en anlisis la sentencia recientemente dictada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Artavia Murillo y Otros (Fecundacin In Vitro) vs.
Costa Rica, 28 de noviembre de 2012, en la cual el
citado Tribunal declar a Costa Rica responsable
internacionalmente por haber vulnerado el de-
DFyP
PERSONA
2) Que contra la mencionada decisin apelaron los

interesados quienes discrepan con el a quo, en particular, por haber citado una jurisprudencia que, segn
aducen, resulta inaplicable; y porque invoc la ausencia
de marco legal, siendo que en la Provincia de Buenos
Aires se sancion la ley 14.208, de Fertilizacin Asistida
y por consiguiente la falta de regulacin en el mbito
federal, no puede constituir bice al otorgamiento de
lo peticionado.
angustia, hasta contaminar la vida de relacin, cuando

la pareja advierte con desasosiego, la imposibilidad de
integrar el ncleo familiar con su descendencia. No es
una condicin dada, sino que implica una alteracin en
el ciclo natural de la vida de nacer, crecer, reproducirse
y morir; y como tal merece ser tratada, en la medida que
existen modernamente tcnicas mdicas que pueden
procurar el fin deseado con resguardo de la salud de
ambos progenitores.
3) Que esta Sala hasta ahora con voto minoritario ha venido advirtiendo ante el postulado hoy holgadamente superado de que la salud es la ausencia de
enfermedad, que la infertilidad no est prevista entre
las prestaciones cuya cobertura reconoce el Programa
Mdico Obligatorio (PMO), precisamente porque no se
la considera una enfermedad.
Negar ese derecho importa una discriminacin para

quien padece esta enfermedad, y por ende no otorgar
la cobertura del tratamiento es discriminatorio (del
voto del doctor Guarinoni, en las causas nros. 9288/08
del 28.02.11; 1461/12 del 3.10.12 y 3613/11 del 9.10.12).
Y que sin embargo, caracterizada tal patologa, como

el funcionamiento anormal del sistema reproductivo
que priva a las personas de la legtima expectativa
de procrear, es claro que se trata de una enfermedad
psicofsica, que puede provocar depresin, ansiedad y
recho a la vida privada y familiar; a la integridad

personal con relacin a la autonoma personal,
a la salud sexual; a gozar de los beneficios del
progreso cientfico y tecnolgico; y el principio
de no discriminacin, consagrados en los artculos5.1, 7, 11.2 y 17.2 con relacin al artculo 1.1
de la Convenci6n Americana; respecto del fallo
que emitiera la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Costa Rica el 15 de marzo de 2000,
por el cual se declar la inconstitucionalidad del
decreto que regulaba la tcnica de Fecundacin
In Vitro (FIV), con la consiguiente prohibicin de
llevarla a cabo en el pas, dando lugar, en algunos
casos, a la interrupcin del tratamiento, y en otros,
a que los interesados debieran viajar al exterior
para acceder a dicha prctica.
Seala la Cmara que la Corte Interamericana
tom nota del concepto de infertilidad desarrollado por la OMS, segn el cual se trata de una
enfermedad del sistema reproductivo definida
como la incapacidad de lograr un embarazo
clnico despus de 12 meses o ms de relaciones
sexuales no protegidas. Adems, tuvo en cuenta
la Convencin sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, cuando establece que las
personas con discapacidad incluyen a aquellas
que tengan deficiencias fsicas, mentales, inte-
4) Que ahora bien, frente a tales premisas, no es

posible soslayar en la litis, la especial significacin
que adquiere la sentencia recientemente dictada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
caso Artavia Murillo y Otros (Fecundacin In Vitro) vs.
Costa Rica, el 28 de noviembre de 2012, en la cual el
mencionado Tribunal declar a Costa Rica responsable
lectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participacin plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las dems. Y agreg,
que la discapacidad resulta de la interaccin entre
las limitaciones funcionales de una persona y
las barreras del entorno que impiden el ejercicio
pleno de sus derechos y libertades.
Por tanto, a partir de los criterios vertidos, el
Tribunal internacional interpret que la infertilidad es una enfermedad que consiste en una
limitacin funcional y quienes la padecen, para
enfrentar las barreras que los discriminan, deben
considerarse protegidos por los derechos de las
personas con discapacidad, los cuales incluyen
el acceso a las tcnicas del ms alto y efectivo
progreso cientfico para el ejercicio de la autonoma reproductiva; y que ello supone adems, la
prohibicin de restricciones desproporcionadas
e innecesarias de iure o de facto para hacer uso de
las decisiones reproductivas. En el mismo orden
de ideas, la Corte record que el artculo 17 de la
Convencin Americana reconoce el papel central
de la familia y la vida familiar en la existencia de
una persona y en la sociedad en general; y que
conforme lo ha venido sosteniendo, el derecho
de proteccin a la familia conlleva, entre otras
junio 2013 AO v N 5 233
DFyP
PERSONA
internacionalmente por haber vulnerado el derecho a

la vida privada y familiar; a la integridad personal con
relacin a la autonoma personal, a la salud sexual; a
gozar de los beneficios del progreso cientfico y tecnolgico; y el principio de no discriminacin, consagrados
en los artculos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 con relacin al artculo
1.1 de la Convencin Americana; en el fallo emitido por
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa
Rica, el 15 de marzo de 2000, por el cual se declar
la inconstitucionalidad del decreto que regulaba la
tcnica de Fecundacin In Vitro (FIV) en Costa Rica,
con la consiguiente prohibicin de llevarla a cabo en el
pas, dando lugar, en algunos casos a la interrupcin del
tratamiento, y en otros, a que los interesados debieran
viajar al exterior para acceder a dicha prctica.
En la pieza citada, la Corte Interamericana, tom
nota del concepto de infertilidad desarrollado por la
OMS, segn el cual se trata de una enfermedad del
sistema reproductivo definida como la incapacidad
de lograr un embarazo clnico despus de 12 meses o
ms de relaciones sexuales no protegidas. Adems,
tuvo en cuenta a la Convencin sobre los Derechos de
obligaciones, favorecer de la manera ms amplia,

el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar.
Pues como lo ha sealado el Comit de Derechos
Humanos, la posibilidad de procrear, es parte
del derecho a fundar una familia. De tal manera
el derecho a la vida privada se relaciona con la
autonoma reproductiva y el acceso a los servicios
de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho
a la tecnologa mdica necesaria para ejercerlo;
y por ende la falta de salvaguardas legales puede
constituir un menoscabo grave del derecho a la
autonoma y a la libertad reproductiva.
Para concluir, una ltima consideracin formul acerca de la sentencia del Tribunal Interamericano. Aquella que empalma con el principio
de derecho imperativo de proteccin igualitaria
y efectiva de la ley y no discriminacin, el cual
determina que los Estados deben abstenerse de
producir regulaciones discriminatorias o que
tengan efectos discriminatorios en los diferentes
grupos de una poblacin al momento de ejercer
sus derechos. El concepto de la discriminacin
indirecta implica que una norma o prctica
aparentemente neutra, tiene repercusiones
particularmente negativas en una persona o
grupo con unas caractersticas determinadas. Es
posible que quien haya establecido esta norma o
prctica no sea consciente de las consecuencias
234 AO V N 5 junio 2013
las Personas con Discapacidad, cuando establece que

las personas con discapacidad incluyen a aquellas que
tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena
y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las dems. Y agreg, que la discapacidad resulta
de la interaccin entre las limitaciones funcionales de
una persona y las barreras del entorno que impiden el
ejercicio pleno de sus derechos y libertades.
Por tanto a partir de los criterios vertidos, el Tribunal
interpret que la infertilidad es una enfermedad que
consiste en una limitacin funcional y quienes la padecen, para enfrentar las barreras que los discriminan,
deben considerarse protegidos por los derechos de
las personas con discapacidad, los cuales incluyen el
acceso a las tcnicas del ms alto y efectivo progreso
cientfico para el ejercicio de la autonoma reproductiva; y que ello supone adems, la prohibicin de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o
de facto para hacer uso de las decisiones reproductivas.
y, en tal caso, la intencin de discriminar no es

lo esencial y procede la inversin de la carga de
la prueba. Adems, consider que el concepto
de impacto desproporcionado est ligado al de
discriminacin indirecta, la cual debe ser analizada respecto a la discapacidad, al gnero y a
la situacin econmica, y desde ese triple punto
de vista adujo que la discriminacin indirecta
en relacin con la discapacidad, presupone a la
infertilidad como una enfermedad que consiste
en una limitacin funcional y quienes la padecen,
para enfrentar las barreras que los discriminan,
deben considerarse protegidos por los derechos
de las personas con discapacidad, para evitar el
impacto desproporcionado. Con respecto a la
discriminacin indirecta con relacin al gnero,
que si bien la prohibicin de la FIV puede afectar
tanto a hombres como a mujeres, produciendo
impactos desproporcionados diferenciados por
la existencia de estereotipos y prejuicios en la
sociedad; dado que el empleo de las tecnologas
de reproduccin asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres, tiene un
impacto negativo desproporcionado sobre ellas.
Y por ltimo, la discriminacin indirecta con
relacin a la situacin econmica, que atiende
a que la prohibicin de la FIV tiene un impacto
desproporcionado en las parejas infrtiles que no
DFyP
PERSONA
En el mismo orden de ideas, la Corte record que

el artculo 17 de la Convencin Americana reconoce
el papel central de la familia y la vida familiar en la
existencia de una persona y en la sociedad en general;
y que conforme lo ha venido sosteniendo, el derecho de
proteccin a la familia conlleva, entre otras obligaciones, favorecer de la manera ms amplia, el desarrollo y
la fortaleza del ncleo familiar. Pues como lo ha sealado el Comit de Derechos Humanos, la posibilidad
de procrear, es parte del derecho a fundar una familia.
De tal manera el derecho a la vida privada se relaciona
con la autonoma reproductiva y el acceso a los servicios
de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho a
la tecnologa mdica necesaria para ejercerlo; y por
ende la falta de salvaguardas legales puede constituir
un menoscabo grave del derecho a la autonoma y a la
libertad reproductiva.
Para concluir, una ltima consideracin conviene
formular, en cuanto aqu interesa, acerca de la sentencia del Tribunal Interamericano y es aquella que empalma con el principio de derecho imperativo de proteccin igualitaria y efectiva de la ley y no discriminacin,
cuentan con los recursos econmicos para realizar de manera exitosa el tratamiento de la FIV.
III. La legislacin a nivel nacional tenida en
consideracin por la Cmara. Algunas reflexiones al respecto
Finalmente, la sala II de la Cmara Federal
destac lo establecido a nivel nacional respeto
de las leyes que protegen los derechos de las
personas con discapacidad y las obligaciones de
las autoridades pblicas y de las obras sociales
de generar acciones positivas a favor del derecho
a la salud y a la plenitud de la vida, lo que ha sido
reiteradamente sostenido por la Corte Suprema
nacional, en particular en aquellos casos en los
que se encontraban en juego los derechos de
personas discapacitadas o con capacidades diferentes. Y por ltimo, la Cmara Federal seal,
como ha sido reiteradamente expresado por la
jurisprudencia, que no empece al otorgamiento
de coberturas como la que se solicita, la circunstancia de que ciertas prestaciones no hayan sido
expresamente previstas en el PMO, pues aquellas
constituyen un piso mnimo al cual se encuentran
obligados los agentes del servicio de salud(3).
(3) Al respecto ver el comentario referido en el punto
anterior donde se ahond sobre el particular.
el cual determina que los Estados deben abstenerse de

producir regulaciones discriminatorias o que tengan
efectos discriminatorios en los diferentes grupos de
una poblacin al momento de ejercer sus derechos. El
concepto de la discriminacin indirecta implica que
una norma o prctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona
o grupo con unas caractersticas determinadas. Es posible que quien haya establecido esta norma o prctica
no sea consciente de las consecuencias y, en tal caso, la
intencin de discriminar no es lo esencial y procede la
inversin de la carga de la prueba. Adems, consider
que el concepto de impacto desproporcionado est
ligado al de discriminacin indirecta, la cual debe ser
analizada respecto a la discapacidad, al gnero y a la
situacin econmica.
Y desde ese triple punto de vista adujo que la
discriminacin indirecta en relacin con la discapacidad, presupone a la infertilidad como una
enfermedad que consiste en una limitacin funcional
y quienes la padecen, para enfrentar las barreras que
los discriminan, deben considerarse protegidos por
Ahora. Estas acciones positivas a que se refiere

la Cmara y que son inherentes al derecho a la salud, se vinculan con lo normado por el art. 75 inc.
23 de nuestra Carta Magna, que entre el cmulo
de obligaciones que depara al Congreso de la Nacin establece la de legislar y promover medidas
de accin positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce
y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitucin y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad. La normativa es
clara en dos aspectos: por un lado, resalta el rol
activo del Estado en el goce efectivo de los derechos humanos; por el otro, destaca que el acceso a
estos derechos debe garantizarse en condiciones
de igualdad(4).
Esto ltimo se conecta con un principio consagrado implcitamente en el art. 16 del texto
constitucional original y explcitamente, luego de
la reforma de 1994, en los instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el
(4) LUFT, Marcelo Enrique, Derecho a la salud reproductiva desde la ptica del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, La Ley, Revista de Derecho de
Familia y las Personas, abril 2011, p. 283 y ss.
junio 2013 AO v N 5 235
DFyP
PERSONA
los derechos de las personas con discapacidad, para

evitar el impacto desproporcionado. Con respecto a
la discriminacin indirecta con relacin al gnero,
que si bien la prohibicin de la FIV puede afectar tanto
a hombres como a mujeres, produciendo impactos
desproporcionados diferenciados por la existencia de
estereotipos y prejuicios en la sociedad; dado que el
empleo de las tecnologas de reproduccin asistida se
relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres,
tiene un impacto negativo desproporcionado sobre
ellas. Y por ltimo, la discriminacin indirecta con
relacin a la situacin econmica, que atiende a que
la prohibicin de la FIV tiene un impacto desproporcionado en las parejas infrtiles que no cuentan con los
recursos econmicos para realizar de manera exitosa
el tratamiento de la FIV.
En tales condiciones, cabe recordar, por una parte,
que en nuestro pas, la Ley de Discapacidad N 22431,
(con sus actualizaciones de leyes 25.635, 25.634, 25.504,
24.901, 24.314, 24.308, 23.876, 23.021), dispone en su
art. 2, que se considera discapacitada a toda persona
que padezca una alteracin funcional permanente o
art. 75 inc. 22: el principio de no discriminacin.

As lo han receptado, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (art. 7); Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.
2); Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 24); Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (arts. 2 y 10);
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts. 2 y 3); Convencin Internacional sobre
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial; Convencin sobre la Eliminacin
de todas las formas de Discriminacin contra la
Mujer; Convencin contra la Tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art.
1); y Convencin sobre los Derechos del Nio
(arts. 2 y 30)(5).
IV. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su aplicacin en la Repblica
Argentina
En nuestro pas, dos hechos trascendentales
se destacan en materia de promocin y tutela
de los derechos y libertades de la persona humana. El primero de ellos, cuando es ratificado
el Pacto de San Jos de Costa Rica y se reconoce
(5) Idem anterior.
236 AO V N 5 junio 2013
prolongada, fsica o mental que en relacin a su edad y

medio social implique desventajas considerables para
su integracin familiar, social, educacional o laboral.
Como as tambin que las obligaciones de las autoridades pblicas y de las obras sociales de generar
acciones positivas a favor del derecho a la salud y a la
plenitud de la vida, han sido expresadas reiteradamente
por la Corte Suprema, en particular en aquellos casos
en los que se encontraban en juego los derechos de personas discapacitadas o con capacidades diferentes (vgr.
Fallos 306:400; 312:1953; 327:2413; 329:553; 329:1638;
331:2135; entre otros).
Y por otra parte, que segn se ha sealado, no empece al otorgamiento de coberturas como la que se
solicita, la circunstancia de que ciertas prestaciones
no hayan sido expresamente previstas en el PMO, pues
aun en el limitado marco de conocimiento que es
propio de las medidas cautelares aquellas constituyen un piso mnimo al cual se encuentran obligados los
agentes del servicio de salud (confr. esta Sala, causa n
6319/11 del 21.3.12; 7293.11 del 29.05.12, entre muchos
la competencia de la Comisin y de la Corte

Interamericana(6). El segundo, ocurre con el
otorgamiento de jerarqua constitucional a una
serie de instrumentos sobre derechos humanos
y con la posibilidad de que otros tratados sobre la
materia, puedan obtener esa jerarqua.
En efecto, el poder constituyente reformador
de 1994, en el segundo prrafo del art. 75 inc. 22,
tom una decisin jurdica cuya primera consecuencia fue asumir la creacin de un bloque de
constitucionalidad integrado por la Constitucin
Nacional y los tratados de Derechos Humanos, a
los que se les reconoce jerarqua constitucional(7).
El otorgamiento de jerarqua constitucional
a las declaraciones y tratados internacionales
mencionados en el segundo prrafo del inciso 22)
del art 75 de la Constitucin Federal (que regula las
facultades del Congreso)(8), presenta en el tema
(6) El 5 de septiembre de 1984 la Secretara General
recibi el instrumento de ratificacin. Ver tambin arts.
45 y 62 de la Convencin ley 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250).
(7) En este sentido: DEFELIPPE, Oscar E. Efectos de la
jurisprudencia internacional en el Derecho Argentino: El
control de convencionalidad. LA LEY, 2012-E.
(8) Ver al respecto LUFT, Marcelo Enrique, Vacunacin o libertad, La Ley, Revista de Derecho de la Familia
DFyP
PERSONA
otros). Sin que esto signifique, como lo ha sostenido la

jurisprudencia pacfica del Tribunal (confr. esta Sala,
causas 9054/08 del 27.2.09; 9916/09 del 26.5.10 y 5570/10
del 3.3.11; Sala 1, causa 14/06 del 27.4.06; y Sala 3, causa
5411/07 del 9.10.08) que conformen su tope mximo.
5) Que en suma, conforme los trminos en que ha
quedado delimitada la cuestin, est fuera de discusin
que P. K. de 40 aos de edad y J. B. de 47 aos, acreditaron sus identidades (ver DNI obrantes a fs.1 y 2), el
estado de familia (ver Partida de fs.3), y el carcter de
afiliada a la Obra Social Bienestar, (ver credencial de
fs.6). Y que segn el certificado de fs.5, la actora padece
Obstruccin de las Trompas de Falopio, razn por
la cual se le indic como nico mtodo para lograr el
embarazo la tcnica FIV (ver fs.19), cuyo cobertura fue
denegada (ver fs.19).
En las circunstancias expresadas, corresponde
revocar el pronunciamiento apelado y hacer lugar a
la accin de amparo interpuesta por P. K. A. y J. B. F.
contra la Obra Social de la Polica Federal Bienestar.
En consecuencia, deber la demandada otorgar la
y las Personas, septiembre 2012, p. 267 y ss. El art. 75,

inc. 22 de la CN establece como atribucin del Congreso
Federal: Aprobar o desechar tratados concluidos con
las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados
y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.La
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos;
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre
la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional,
no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego
de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional (el
destacado es nuestro).
cobertura integral de tratamiento de fertilizacin asistida, por tcnica FIV, por todas las oportunidades que
fuera necesario, hasta que se produzca el embarazo,
de acuerdo a la prescripcin mdica que extiendan
los profesionales que atienden a los actores, el que se
llevar a cabo en alguno de los centros indicados. Ello
as, aunque manteniendo la distribucin de las costas
en el orden causado y adoptando idntico criterio para
las de la alzada, teniendo en cuenta el carcter relativamente novedoso de la cuestin, as como la existencia
de fallos que han adoptado otra solucin.
Por ello, y odo el Fiscal General, esta Sala resuelve:
revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la accin
de amparo deducida por K. P. A.y J. B. F. contra la Obra
Social de la Polica Federal Bienestar. En consecuencia deber la demandada otorgar la cobertura integral
de tratamiento de fertilizacin asistida, por tcnica
FIV, por todas las oportunidades que fuera necesario,
hasta que se produzca el embarazo, de acuerdo a la
prescripcin mdica que extiendan los profesionales
que atienden a los actores, el que se llevar a cabo en
alguno de los centros indicados. Las costas de ambas
que nos ocupa la particularidad de establecer un

orden jerrquico puesto que dicha norma dispone
que los derechos reconocidos en tales instrumentos internacionales resultan, en las condiciones
de su vigencia, complementarios de los derechos
reconocidos en la parte dogmtica de la Constitucin. Y complementario significa accesorio y,
por consiguiente, secundario. Si a tal observacin
semntica le aadimos el hecho de que el Congreso
puede sustraer esas disposiciones con jerarqua
constitucional de nuestro ordenamiento jurdico
sin recurrir al procedimiento de reforma constitucional, concluimos que si bien se les otorga tal
jerarqua, los derechos derivados de estas normas
internacionales resultan inferiores a los enunciados en la primera parte de la Ley Fundamental, ya
que no derogan derecho alguno all reconocido(9).
Aunque el art. 75, inc.22, debe articularse con lo
dispuesto en los arts. 27 y 31 de la Constitucin
Nacional normas que establecen la supremaca
de la Ley Suprema sobre el ordenamiento interno
argentino la sancin de aquella norma en 1994
puso en cuestin el principio de supremaca.
(9) LUFT, Marcelo Enrique, Vacunacin.... En igual

sentido: SABSAY, Daniel y ONAINDIA, Jos, La Constitucin de los Argentinos, Errepar, 2000, 5 edicin
actualizada y ampliada.
junio 2013 AO v N 5 237
DFyP
PERSONA
instancias se distribuyen en el orden causado, teniendo en cuenta el carcter relativamente novedoso de

la cuestin, as como la existencia de fallos que han
adoptado otra solucin.
Teniendo en cuenta la tarea profesional desarrollada

en la Alzada, se regulan los honorarios de la doctora M.
L. F., en la suma de $1800 (arts. 14 y citados de la ley del
arancel de honorarios de abogados y procuradores).
En atencin al mrito, extensin y eficacia de la labor

desarrollada, la naturaleza de la causa y lo dispuesto
por el art. 279 del Cdigo Procesal, se dejan sin efecto los
honorarios regulados en la sentencia y en su reemplazo
se fijan los de la doctora M. L. F. en la suma de $6.000
(arts. 6, 7, 37, 39 de la ley 21.839 segn texto ordenado
por la ley 24.432).
El seor Juez de Cmara doctor Alfredo Silverio

Gusman no suscribe la presente por hallarse en uso
de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia
Nacional).
Por otra parte, las condiciones de vigencia de

los tratados a que refiere la norma, indica tanto el
modo en que fueron aprobados y ratificados por
la Repblica Argentina, es decir, con las reservas
respectivas(10), como el alcance interpretativo
dado a las clusulas del tratado por la jurisprudencia internacional(11). Pero interpretar que
las condiciones de vigencia de los tratados de
derechos humanos implican la interpretacin
que al respecto hagan de ellos los organismos
internacionales, suscita el problema de las relaciones del orden jurdico interno con el derecho
internacional y el mantenimiento o no de la supremaca de la Corte Nacional frente a la proteccin
internacional de los derechos humanos y las competencias respectivas de la Comisin y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos)(12).
convenios prevalencia sobre todo el derecho

positivo interno pero por debajo de la Constitucin. En virtud de lo resuelto en el precedente
Ekmekdjian c. Sofovich, (13) quedaba claro en
el seno de la Convencin Constituyente de 1994,
que las convenciones internacionales, cualquiera
fuese su tipo o modalidad, deban prevalecer sobre las leyes. Sin embargo, el acuerdo no alcanz
a otorgar primaca al derecho internacional por
sobre la Constitucin Nacional. La Constitucin
mantuvo su primaca por sobre los tratados, con
la excepcin de los tratados de derechos humanos
all enumerados que obtuvieron jerarqua constitucional y los que la adquirieran en el futuro, de
acuerdo con el procedimiento establecido en la
norma (art. 75, inc. 22 CN), tal como sucedi en
1997, con la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas. (14) En este
sentido, recordemos que en el fallo mencionado,
la Corte Suprema hizo mrito del art. 27 de la
Convencin de Viena que obliga a los Estados
Parte a no invocar el derecho interno para incumplir las disposiciones de un tratado(15), por
lo cual, los jueces de todas las instancias y fueros
deben conformar sus fallos a la jurisprudencia
internacional.
As, en la Convencin Constituyente de 1994

la ubicacin de los Tratados Internacionales en
el ordenamiento jurdico y en especial la de los
tratados de derechos humanos, produjo intensos
debates. Las posiciones oscilaban entre declarar
la supremaca de los tratados sobre la Constitucin postura mayoritaria o acordar a aquellos
(10) LUFT, Marcelo Enrique, Vacunacin.... A modo
de ejemplo, fueron aprobados con reservas, el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (B.O. 13/05/86) y la aceptacin de la competencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, bajo
condicin de reciprocidad (ley aprobatoria de la Convencin Americana de Derechos Humanos (B.O. 27/03/84).
(11) LUFT, Marcelo Enrique, Vacunacin.... All se
sostuvo que constitua una pauta insinuada antes de
la reforma de 1994 en el considerando 21 del voto de la
mayora en Ekmekdjian c. Sofovich.
sentido: GELLI, Mara Anglica. Op. cit., p. 594.
238 AO V N 5 junio 2013
Regstrese, notifquese y al seor Fiscal General en su

despacho y devulvase. Ricardo Victor Guarinoni.
Graciela Medina.
En este sentido la Corte Suprema ha evidenciado el deber de los jueces de evitar que la respon(13) CSJN, Fallos 315:1492, 1992.
sentido: GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la
Nacin Argentina, Comentada y Concordada, La ley, 2
edicin, ampliada y actualizada, 2004, pp. 591/2.
(15) LUFT, Marcelo Enrique. Vacunacin.... Conf.
Considerando 18 del voto de la mayora en la causa Ekmekdjian c. Sofovich ya citada.
DFyP
PERSONA
sabilidad internacional de la Repblica quede

comprometida por [el] incumplimiento de los
tratados(16). Al respecto, ya el segundo prrafo
del considerando 7 de Ekmekdjian c. Sofovich
(prevenir la responsabilidad internacional del
Estado por los actos de sus rganos internos, es
una cuestin no ajena a la labor del Poder Judicial,
en cuanto pueda constitucionalmente evitarla)
haba resultado una ajustada y necesaria reaccin
de la Corte Suprema contra uno de los argumentos
de su precedente Martn and Ca. Ltda. S.A., el
cual, despus de haber sostenido que ni el art. 31
ni el 100 [actual 116] de la Constitucin Nacional
atribuyen prelacin o superioridad a los tratados
con las potencias extranjeras respecto de las
leyes vlidamente dictadas por el Congreso de la
Nacin, afirm que la posible cuestin de orden
internacional subsistente es ajena, como principio, a la jurisdiccin de los tribunales de justicia
internos y depende de circunstancias atinentes
a la conduccin de las relaciones exteriores de la
Nacin(17).
V. Sobre la jerarqua constitucional de la
Convencin Americana de Derechos Humanos
luego de la reforma constitucional de 1994. Los
controles de constitucionalidad y convencionalidad que deben hacer los jueces locales.
Por su parte, la Corte Federal, a pocos meses de
la vigencia de la reforma constitucional de 1994 se
expidi expresamente sobre el alcance de la jerarqua de la Convencin Americana y su aplicacin
en el mbito regional en el caso Giroldi(18). As,
(16) LUFT, Marcelo Enrique. Vacunacin.... Wilner c.
Osswald, sentencia del 14-6-1995, CSJN, Fallos 318:1269,
1289. Los tribunales locales deben adoptar las medidas
necesarias para evitar que el Estado incurra en responsabilidad por incumplimiento de un tratado, expres el
juez Maqueda en su disidencia en el caso Cantos de la
Corte Suprema -sentencia del 21-8-2003, Fallos 326:2968,
2982 y sus citas-.
(17) LUFT, Marcelo Enrique. Vacunacin..., Ekmekdjin c. Sofovich, sentencia del 7-7-1992, Fallos 315:1492,
1512/1513 (LA LEY, 1992-C, 543); Martn and Ca. Ltda.
S.A., sentencia del 6-11-1963, Fallos 257:99, 101/102, en la
que se juzg que una norma nacional de 1958 era modificatoria del Tratado de Comercio y Navegacin celebrado
con Brasil en 1940. En Esso S.A. reiterara el precedente
antedicho para concluir en que un decreto de 1955 haba
modificado vlidamente una convenio comercial que, en
1941, haba suscripto la Argentina con los Estados Unidos
de Amrica sent. del 5-6-1968, Fallos 271:7, 13.
(18) Fallos 318:514.
sostuvo que La jerarqua constitucional de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del
constituyente en las condiciones de su vigencia
(artculo 75, inc. 22, prrafo 2), esto es, tal como
la Convencin citada efectivamente rige en el
mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por
los tribunales internacionales competentes para
su interpretacin y aplicacin.
Asimismo, destac que La jurisprudencia de
los tribunales internacionales competentes para
la interpretacin y aplicacin de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos debe servir
de gua para la interpretacin de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado
Argentino reconoci la competencia de la Corte
Interamericana para conocer en todos los casos
relativos a la interpretacin y aplicacin de la
Convencin Americana (conf. art. 75 de la Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin Americana
y artculo 2 ley 23.054).
As es como recibe fortalecimiento y comienza
a imponerse la doctrina de la Corte Suprema
sobre el carcter vinculante de la jurisprudencia
internacional(19).
Dicho criterio fue ampliamente confirmado y
ampliado en el caso Simn(20), donde el ms
alto Tribunal local puntualiz que, tal como
ha sido reconocido por esta Corte en diferentes
oportunidades, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como las
directivas de la Comisin Interamericana constituyen una imprescindible pauta de interpretacin
de los deberes y obligaciones derivados de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Como se advierte de la breve resea apuntada, el carcter vinculante de la jurisprudencia
internacional para los tribunales argentinos fue
imponindose en la doctrina de la Corte Suprema
(19) Como lo seala DEFELIPPE en la obra cita en el
tem 6, cabe recordar que, con anterioridad a la reforma
constitucional de 1994, el Tribunal Federal haba sealado
en Ekmekdjin c. Sofovich (1992) que la interpretacin
del Pacto de San Jos de Costa Rica debe guiarse por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretacin de
aqul. Fallos 315:1492.
(20) Fallos 328:2056.
junio 2013 AO v N 5 239
DFyP
PERSONA
y los tribunales inferiores de la Nacin. As, recordemos que desde la sentencia emitida en el caso
Ekmedjin c. Sofovich, el Tribunal ha prestado
atencin y seguimiento a la jurisprudencia internacional, considerando que en la interpretacin
del Pacto de San Jos de Costa Rica debe guiarse
por la jurisprudencia de la Corte Interamericana.
En el caso Almonacid Arellano vs. Chile,
sentencia del 26 de septiembre de 2004, defini,
dentro del marco de vigencia de la Convencin
Interamericana sobre Derechos Humanos, el
control de convencionalidad.
All, sostuvo que La Corte es consciente que
los jueces y tribunales internos estn sujetos al
imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado
un tratado internacional como la Convencin
Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la
aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurdicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de control de convencionalidad
entre las normas jurdicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana(21).
Posteriormente, en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per,
sentencia del 24 de noviembre de 2006, la Corte
Interamericana formul algunas precisiones, determinando que tal control de convencionalidad,
por la magistratura local, debe ejercerse incluso
de oficio. All, puso de manifiesto que: Cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces
tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga
a velar porque el efecto til de la Convencin no
se vea mermado o anulado por la aplicacin de
leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.
En otras palabras, los rganos del Poder Judicial
deben ejercer no slo un control de constitucio(21) Conf. Prrafo 124 del decisorio.
240 AO V N 5 junio 2013
nalidad, sino tambin de convencionalidad ex

officio entre las normas internas y la Convencin
Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes.
Es preciso sealar, a partir de la confrontacin
de estos dos ltimos fallos, que en el primero de
ellos, la Corte se expresa de forma genrica la
obligacin de poder judicial de ejercer una especie de control de convencionalidad; en tanto
que en el otro, puntualiz que los rganos del
Poder Judicial no slo deben ejercer un control de
constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad. Y, a su vez, determin que dicho control
debe hacerse efectivo incluso de oficio(22).
VI. A modo de colofn. La obligatoriedad de
la jurisprudencia internacional en el sistema
interamericano
Si seguimos la jurisprudencia de la CSJN argentina respecto a la interpretacin de los rganos de
los tratados [la CSJN misma ha reconocido a los
rganos de los tratados como nicos interpretes autorizados en fallos como Aquino (Fallos:
327:3753); Vizzoti (Fallos 327:3677), Maldonado
(Fallos 328:4343) y Torrillo (Fallos: 332:709 - del
31/3/2009), estableciendo que los tribunales
locales deben adecuarse a dicha interpretacin]
y la reciente interpretacin que el Alto Tribunal
hizo en el caso F.A.L. donde incorpora la interpretacin de la Comisin IDH en el caso Baby
Boy, debemos concluir que este fallo de la CIDH
implicar en los hechos la necesidad de adecuar
legislacin interna y adems la jurisprudencia al
mismo, como lo ha hecho la Cmara Federal en
el fallo en comentario(23).
En la Opinin Consultiva 18 de la propia Corte
IDH ya sostuvo que: ... el Estado no slo se debe
(22) DEFELIPPE, Efectos....
(23) ROSALES, Pablo O. Novedosa sentencia reciente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la
OEA: La 'fertilizacin humana asistida' como derecho
humano y su aplicacin en el derecho argentino (Anlisis
del Caso 'Artavia Murillo y otros c. Costa Rica')Novedosa
sentencia reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la OEA: La fertilizacin humana
asistida como derecho humano y su caplicacin en el
derecho argentino (Anlisis del Caso Artavia Murillo c.
Costa Rica), La Ley, Revista de Derecho de Familia y las
Personas, marzo 2013, 198.
DFyP
PERSONA
adecuar toda normativa interna al respectivo

tratado, sino que, adems, las prcticas estatales
relativas a su aplicacin debern adecuarse al
derecho internacional. Es decir, no basta con que
el ordenamiento jurdico interno se adecue al derecho internacional, sino que es menester que los
rganos o funcionarios de cualquier poder estatal,
sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus
funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde
con el derecho internacional aplicable(24).
Por otra parte, el fallo Artavia Murillo vs.
Costa Rica viene a dar apoyo concreto a las modificaciones y agregados que se han realizado
en el proyecto de nuevo cdigo civil y comercial,
particularmente en los artculos 1 y 2 y los
artculos 19, 21, 529, 558, 559, 560, 561, 562, 564,
565, 566, 567, 570, 574, 575, 577, 589, 592 y 593 que
incorporan el rgimen filiatorio, establecen el
concepto de voluntad procreacional, regulan las
tcnicas y establecen su procedencia, establecen
la gestacin por sustitucin, etc. Sin perjuicio
de ello, e independientemente que el proyecto
se convierta en un Cdigo Civil y Comercial, la
CIDH claramente establece la obligacin del estado de regular estas prestaciones, que en su caso
debera realizarse a travs de una ley nacional
especfica(25).
Como se advierte, la sentencia de la Cmara
ahora en estudio viene a constituir un leading
case sobre el particular. En primer lugar, en
tanto decidi otorgar la cobertura integral del
tratamiento de fertilizacin asistida, por tcnica
FIV, por todas las oportunidades que fuera necesario, hasta que se produzca el embarazo. Esta
novedosa decisin al respecto siempre ser de
acuerdo a la prescripcin mdica que extiendan
los profesionales que atienden a los actores y, valdra agregar a mi entender, con consentimiento
informado por el que se tome conocimiento de
las implicancias sanitarias que este tipo de prcticas conlleva [doct. arts. 2, 5, 6 y cc., ley 26.529
y su modif. ley 26.742] (Adla, LXX-A, 6; LXXII-C,
2432) privilegiando de esta forma en respeto a la
autonoma y dignidad de la persona la voluntad
(24) CIDH, OC-18/03.
(25) dem anterior.
de los pacientes en orden a decidir acerca de la

realizacin de las prcticas(26).
Y por otro lado, especial consideracin habr
de tenerse en cuenta respecto de la aplicacin
e interpretacin de la jurisprudencia que hizo
la Corte Internacional sobre la tcnica de fertilizacin asistida al momento de que nuestros
tribunales decidan sobre los casos concretos que
se sometan a su conocimiento como lo hizo la
Cmara al sentenciar. De la misma manera,
debern considerarse las restantes realidades de
orden moral, tico, religioso, cientfico y jurdico
que rodean la cuestin; temas que fueron, son y
sern profunda y largamente tratados y debatidos tanto por la doctrina y la jurisprudencia,
pero sobre los cuales hasta el momento no se
vislumbra un consenso.
Dicho esto, resulta claro que respondemos de
modo afirmativo al interrogante efectuado al
inicio de esta obra, ya que sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 68.1 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos(27) del juego armnico de
lo dicho por la propia Corte Interamericana en las
decisiones analizadas como asimismo lo que se
desprende de lo establecido por la jurisprudencia
de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en los precedente citados, forzoso es concluir que
lo decidido en la sentencia Artavia Murillo vs.
Costa Rica es de aplicacin obligatoria para los
tribunales de los 22 pases que estn por propia
decisin bajo la jurisdiccin de la CIDH, entre
ellos la Repblica Argentina.
Esperamos que este fallo en comentario sirva
en el futuro una suerte de gua interpretativa
para los tribunales a los que le llegue a su conocimiento una cuestin anloga sobre el particular
y para que la Corte Federal se expida finalmente
sobre un tema que involucra derechos humanos
fundamentales. u
(26) En este sentido: Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo N 1 de San Martn,
Secretara N 1 en causa M., R.V. y ot. c. Obra Social del
Personal de la Industria Molinera s/amparo, expediente
121.100, sentencia del 19 de diciembre de 2012, ente otros.
(27) Recordemos que la norma establece que Los Estados Partes en la Convencin se comprometen a cumplir
la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes.
junio 2013 AO v N 5 241
Persona / Jurisprudencia Anotada
DFyP
PERSONA
ANTICONCEPCIN DE EMERGENCIA
el caso, la ordenanza 7282/01 de la Municipalidad de Rosario, que prev que la anticoncepcin de emergencia sea objeto de informacin
y prescripcin no obsta la admisibilidad del
recurso contencioso administrativo sumario
previsto en la Ley 10000 de la Provincia de Santa
Fe, pues tal conclusin no puede extraerse
razonablemente de lo dispuesto en el art.1 de
dicha norma.
Impugnacin de la ordenanza 7282/01 de Rosario,

que incorpor la anticoncepcin de emergencia
como objeto posible de informacin y prescripcin mdica. Recurso contencioso administrativo.
Sumario. Requisitos de procedencia. Disidencia.
1.
Hechos: Un ciudadano promovi recurso

contencioso administrativo sumario contra
la Municipalidad de Rosario, con el objeto de
impugnar la ordenanza municipal 7282/01,
que incorpor al Programa de Procreacin
Responsable la denominada anticoncepcin de
emergencia como objeto posible de informacin
y prescripcin mdica. La Cmara rechaz el
recurso. La Corte Suprema de la Provincia de
Santa Fe revoc el decisorio.
2.
El recurso contencioso administrativo sumario

previsto en la Ley 10000 de la Provincia de Santa
Fe no es inadmisible cuando la ilegitimidad
de las normas cuestionadas no es presenta
como manifiesta y, por ende, la cuestin es
susceptible de mayor debate y prueba, pues
ello no tiene sustento ni en la norma aplicable,
ni podra automticamente derivarse de la
consideracin del remedio mencionado como
un sub-tipo de amparo.
El hecho de que el acto impugnado sea una ordenanza de contenido general y normativo en
3.
El recurso contencioso administrativo sumario en el caso, promovido a fin de impugnar
Sobre la impugnacin de
una ordenanza municipal
Por Mara J. Mndez Costa
La sentencia que brevemente se anota procede
de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de
Santa Fe. Centrada en tema de competencia, propio del Derecho Pblico Municipal, tiene como
eje la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de una ordenanza de la Municipalidad de Rosario
contra la cual es esgrimido el recurso contencioso administrativo. Los interrogantes que se
plantean giran alrededor de la admisibilidad o
no admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad interpuesto, es decir, su procedencia o
improcedencia en el caso. La impugnacin se
apoya en que la ordenanza en cuestin lesiona
los intereses difusos de los habitantes de la ciudad
que expresan su necesidad y legtima exigencia
de tutela de la vida, la salud pblica y los valores
que ella comporta. El contenido de la ordenanza
subrayado como particularmente lesivo es el que
se desprende de la incorporacin, al Programa
de Procreacin Responsable de la Secretara de
Salud Pblica del Municipio, de la denominada
anticoncepcin de emergencia (producto o

producto y mtodo al respecto) como objeto de
informacin y prescripcin mdica.
La Corte santafesina se plante dos cuestiones,
a saber, si era admisible el interpuesto recurso de
inconstitucionalidad y, de serlo, si era procedente,
pronuncindose a favor de la admisibilidad y la
procedencia. La precisin de que se hizo gala,
incluso en las disidencias, demuestra la versacin,
la independencia de criterio y la profundidad de
razonamiento en orden a lo constitucional y a la
esencia del problema.
En el desarrollo del proceso son destacables los
argumentos del apelante, sin duda, acertadamente afectado en su conviccin del respeto debido
a la persona humana desde su concepcin en el
seno materno, cuyo ser y existir no puede ponerse
en riesgo y an ms, extinguirse por voluntad y
accin de otro ser humano, as sea la propia mujer
cuyo vulo se encuentra ante el proceso, mujer
que enfrenta mxima responsabilidad. Es por ello
que el actor en su recurso contra la sentencia de
la sala IV de la Cmara de Apelacin en lo Civil
y Comercial de Rosario, plantea que la discutida
ordenanza es norma de jerarqua ntimamente
vinculada y dependiente de las Constituciones
nacional y de la Provincia de Santa Fe y de los
junio 2013 AO v N 5 245
DFyP
PERSONA
la Ordenanza 7282/01 de la Municipalidad de

Rosario, que prev que la anticoncepcin de
emergencia sea objeto de informacin y prescripcin debe rechazarse cuando el actor
no postula violacin alguna, ya sea por accin
u omisin, a una norma concreta y operativa
del ordenamiento administrativo local, sino
que pretendeexclusivamente el dictado deun
pronunciamiento que declare la inconstitucionalidad de la norma cuestionada (del voto en
disidencia del Dr. Erbetta).
4.
Debe rechazarse el recurso de inconstitucionalidad deducido ante la desestimacin del

remedio contencioso administrativo sumario
en el caso, promovido a fin de impugnar
la Ordenanza 7282/01 de la Municipalidad
de Rosario, que prev que la anticoncepcin
de emergencia sea objeto de informacin y
prescripcin, si el recurrente no demuestra
un supuesto de ilegitimidad, ni el gravamen
constitucional que lo decidido le irroga (del
voto en disidencia de la Dra. Gastaldi).
tratados internacionales incorporados a aqulla,

tutelando el derecho a la vida desde la concepcin y a la salud y disponiendo los principios
liminares del inters superior del nio, dignidad
y no discriminacin, bajo la proteccin del principio genrico in dubio pro homine. Subraya la
cualidad progresiva de los derechos humanos, el
inters superior del nio, la proteccin de la salud,
rechazando una visin, as sea solo procesal, negativa o minusvaliosa de los derechos humanos.
El mentado apelante insiste en que el objeto que
impugna es la ordenanza que agreg el prrafo
sobre la anticoncepcin de emergencia con
lo que se extiende la amplitud de informacin y
prescripcin a frmacos abortivos.
En el trasfondo del proceso se descubre, sin
mayor esfuerzo, la discusin concretada sobre
el medicamento comnmente denominado la
pldora del da despus. El debate al respecto no
se encuentra agotado, si bien en varias jurisdicciones se observa una tendencia a satisfacerlo con
recientes investigaciones que explican ( o prefieren entre otras posibilidades) que el efecto de la
accin de la referida medicacin es el de impedir
o evitar la conjuncin de los dos elementos generadores, por lo cual es en verdad anticonceptiva
pero no abortiva, es decir, no opera sobre un ser
246 AO V N 5 junio 2013
CS Santa Fe, 2012/12/18. - M., N. c. Municipalidad

de Rosario.

FALLO
Leyes 7055 (Adla, XXXIV-A, 923) 10.000 (Provincia
de Santa Fe) (Adla, XLVII-A, 1407).
Santa Fe, diciembre 18 de 2012.

1 Es admisible el recurso interpuesto? 2 En su caso
es procedente? 3 En consecuencia que resolucin
corresponde dictar?
1 cuestin. El doctor Gutirrez dijo:
humano que es tal porque ya est concebido, sino

que obstaculiza la penetracin del elemento masculino en el femenino, impidiendo la formacin
del nuevo ser.
Al igual que otras especulaciones cientficas,
tal conclusin no alcanza un nivel aceptable de
certeza que asegure que la mentada pldora no
es abortiva. Por el contrario serias observaciones
e investigaciones y pertinentes conclusiones
demuestran y sostienen que el efecto abortivo
es consustancial de la pldora. Puede ilustrarse
la afirmacin con lo expuesto por el juez Sodero Nievas en la especie Breide, Diego sobre
accin de inconstitucionalidad (ley 3999/2005)
resuelta por el Superior Tribunal de Justicia de
Ro Negro el 28 de Enero de 2013, invocando
informes de instituciones de primera jerarqua
institucional y cientfica como el Ministerio de
Salud de la Nacin, la Academia Nacional de
Medicina, la Comisin Nacional de Biotica,
la Organizacin Panamericana de la Salud y
jurisprudencia de la Capital Federal y de Crdoba(1). En este detenido esfuerzo informativo
(abortiva o no abortiva) el tema es analizado
(1) Ver Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro,
Breide, Diego Jos s/accin de inconstitucionalidad (Ley
3999/05), 28-1-13, fallo sumamente ilustrativo.
DFyP
PERSONA
I. Mediante resolucin registrada en A. y S. T. 240,

pgs. 50/60 esta Corte por mayora admiti la queja
por denegacin del recurso de inconstitucionalidad
interpuesto por la parte actora contra la sentencia de
fecha 17 de diciembre de 2008, dictada por la sala IV
de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de
Rosario, por entender que la postulacin de la recurrente contaba prima facie con suficiente asidero en
las constancias de la causa e importaba articular con
seriedad planteos que exigan examinar si la sentencia reuna las condiciones mnimas necesarias para
satisfacer el derecho a la jurisdiccin que acuerda la
Constitucin provincial.
El nuevo anlisis de admisibilidad que impone el
artculo 11 de la ley 7055, efectuado con los principales a
la vista, me conduce a ratificar esa conclusin, tal como
lo propicia el Seor Procurador General (fs.399/406).
Por ello, voto, pues, por la afirmativa.
Los doctores Spuler y Falistocco expresaron idnticos
fundamentos a los vertidos por el seor Ministro doctor
Gutirrez y votaron en igual sentido.
La doctora Gastaldi dijo:
En el nuevo examen de admisibilidad que contempla
el artculo 11 de la ley 7055, realizado con los principales a la vista, entiendo que debo ratificar el criterio
sustentado oportunamente en mi voto, propiciando
en esta instancia la inadmisibilidad del recurso de
inconstitucionalidad por la falta de entidad constitucional de los planteos.
Es que los argumentos trados a consideracin de
este Cuerpo en el memorial del recurso de inconstitucionalidad, en confrontacin con la sentencia atacada
y con las constancias de la causa, revelan la mera discrepancia de la compareciente con los fundamentos
expuestos por la Alzada al emitir el pronunciamiento.
Voto, pues, por la negativa.
con enfoque mdico jurdico en el contexto de

nuestra legislacin, y las respuestas continan
fluctuando entre los dos extremos.
Evitar la muerte del concebido integra la compleja proteccin de la existencia de la persona
humana. Slo la mayor certeza posible, de ser lograda, permitira incidir en posibilitar el acceso a
productos no abortivos convenientes o necesarios
para el tratamiento mdico-asistencial de una
mujer. Nada que implique la muerte del vulo
fecundado, es decir, que extinga la vida de un ser
El doctor Erbetta dijo:

En el examen que prescribe el artculo 11 de la ley
7055, efectuado con los principales a la vista, he de
propiciar la inadmisibilidad del remedio intentado,
toda vez que la impugnante no logra demostrar que
las causales de arbitrariedad alegadas (violacin al
principio de congruencia, excesivo rigorismo formal, interpretacin arbitraria de la norma, omisin
de considerar cuestiones expresamente planteadas,
violacin al principio de tutela judicial efectiva y autocontradiccin) se vinculen concretamente con las
particularidades del sub lite.
Antes bien, el desarrollo argumental con que la accionante pretende sustentar sus reproches, revela su
mera discrepancia sin entidad constitucional con
las circunstancias del caso y con la solucin brindada
en las instancias ordinarias, y ello impide franquear el
acceso a esta va de excepcin.
Voto, pues, por la negativa.
El doctor Netri expres idnticos fundamentos a los
vertidos por el seor Ministro doctor Gutirrez, y vot
en igual sentido.
1. Segn surge de las constancias de la causa, el actor, invocando su calidad de habitante de la ciudad de
Rosario, vecino de la provincia de Santa Fe y contribuyente, promueve recurso contencioso administrativo
sumario (ley 10.000) contra la Municipalidad de Rosario
(fs.14/27), impugnando la ordenanza municipal nro.
7282/01, por resultar la misma segn afirma lesiva
de los intereses difusos de los habitantes de la ciudad en
la tutela de la vida, la salud pblica, y valores similares
sustentados por la comunidad rosarina.
Mediante la ordenanza impugnada en sntesis,
se incorpora al por entonces Programa de procreacin
humano, es aceptable. El tema se desplaza hacia

el aborto, cuya prohibicin lgica y legal es cuestin bsica a la aqu encarada: la pldora del da
despus que, tal vez, evita la vida sin extinguirla,
entra en el contenido de la proteccin de sta.
La sentencia santafesina reclama una renovada tarea de estudio y anlisis en defensa de la
persona humana, cuya existencia comienza con
la concepcin (art.70, Cdigo Civil, redaccin
de Vlez Sarsfield), y lo seguir haciendo segn
reza el proyecto en trmite (art.19, 1 oracin). u
junio 2013 AO v N 5 247
DFyP
PERSONA
responsable de la Secretara de Salud Pblica del

Municipio, a la denominada anticoncepcin de emergencia (producto dedicado y mtodo Yuzpe), como
objeto posible de informacin y prescripcin mdica.
El Juez de Primera Instancia desestima el recurso interpuesto (v. fs.242/272), por considerar inadmisible la
va intentada para la pretensin ejercida consistente
en la declaracin de inconstitucionalidad de una ordenanza municipal; ello as, ya que el recurso regulado
por la ley 10.000 no procede contra actos equiparables
a las leyes, tales como las ordenanzas municipales.
Entiende adems que no hay relacin directa entre el
acto impugnado y la cuestin constitucional planteada,
ya que la ordenanza se limita a dar directrices a los
mdicos para informar y prescribir medicaciones y
tratamientos que ya circulan en el mercado en virtud de
autorizaciones provenientes de organismos nacionales,
los que ni fueron impugnados ni podran serlo por va
de este recurso, regulado por el ordenamiento local.
Seala adems que, de acogerse la pretensin, se
incurrira en una inadmisible desigualdad entre el
sistema de salud pblica y privada de Rosario, ya que
slo en el primer mbito se encontrara vedada la
informacin acerca de los denominados mtodos de
contracepcin de emergencia.
Y que, aun de considerarse hipotticamente superados todos esos bices formales, el recurso sera
improcedente.
2. Deducidos recursos de nulidad y apelacin contra
dicho fallo, por sentencia de fecha 17.12.2008, la SalaIV
de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de
Rosario rechaz tales recursos, confirmando en consecuencia la sentencia de primera instancia.
Contra tal pronunciamiento interpuso el actor recurso de inconstitucionalidad, invocando los incisos1, 2 y
3 del artculo 1 de la ley 7055.
En relacin al primero, argumenta que en el presente
se ha cuestionado la congruencia de una norma de jerarqua inferior con las Constituciones local y nacional,
y tratados internacionales de jerarqua constitucional,
que tutelan el derecho a la vida y a la salud, y establecen
los principios de inters superior del nio, igualdad y
no discriminacin. Y que, asimismo, encuadra en la
causal bajo anlisis la incongruencia entre el estrecho
y limitado efecto que la sentencia atacada asigna a la
ley 10.000, y las normas constitucionales locales que
determinan la sumisin del Estado a las propias normas
jurdicas en cualquier campo de su actividad (artculo
1), el derecho de los ciudadanos a peticionar ante las
autoridades (artculo 13) y la posibilidad de interponer
accin jurisdiccional de amparo (artculo 17).
Respecto del inciso 2, sostiene que el fallo impugnado es contrario al derecho o garanta fundado en
248 AO V N 5 junio 2013
los derechos constitucionales que invoc, tales como

el derecho a la vida desde la concepcin, el principio
in dubio pro homine, el carcter progresivo de los
derechos humanos, el inters superior del nio y la
proteccin de la salud, privilegindose una visin procesalista negatoria de elementales derechos humanos.
En cuanto a la arbitrariedad, postula en primer
trmino que el resolutorio en crisis viola el principio
de congruencia, al apartarse de los trminos de la litis.
Ello as por cuanto la Sala, al igual que el Juez de
Primera Instancia, considera que la ordenanza impugnada es aquella por la que se cre el llamado Progama
de procreacin responsable mediante el cual se
pone a disposicin de la comunidad la informacin,
orientacin, mtodos y prestaciones de servicios que
garanticen el derecho a decidir libre y responsablemente las propias pautas reproductivas; siendo
que en el caso, el verdadero objeto de impugnacin
es la ordenanza nro. 7282, que, meramente, ampli
aqulla, agregando un prrafo referido a la denominada anticoncepcin de emergencia, extendiendo en
consecuencia las posibilidades de informacin y prescripcin mdica a frmacos, segn afirma, abortivos.
Como consecuencia de ese yerro, la Sala, al analizar
la admisibilidad formal del recurso a la luz de la ley
10.000, afirma dogmticamente que en el sub lite se
persigue derechamente la declaracin de inconstitucionalidad de una ordenanza de la Municipalidad de
Rosario de contenido general y normativo destinada a
reglar distintos aspectos de la salud pblica; siendo
que, en verdad, la ordenanza impugnada no tiene tal
alcance general, limitndose a ampliar los mtodos
que pueden utilizarse en el Programa de procreacin
responsable, y ello es lo que ha cuestionado su parte
invariablemente, por entender precisamente que
el mtodo incorporado es abortivo, y contradice, por
ello, la ordenanza general.
Plantea asimismo que el fallo recurrido incurre en un
excesivo rigor formal, al denegar de plano y sin fundamentacin suficiente el recurso de nulidad interpuesto
y mantenido en el proceso.
Sobre el punto, expresa que la a quo se basa en que
el recurso de nulidad no haba sido mantenido en la
alzada, utilizando un clich propio del trmite de los
procesos ordinarios, pero inaplicable en el sistema de la
ley 10.000, que permite fundar el recurso de apelacin
y por ende, supletoriamente, el de nulidad, en el
mismo momento de su interposicin. Ello, agravado
por cuanto no se le dio la oportunidad procesal de
mantener el agravio en segunda instancia.
Aade que el vicio enrostrado no puede considerarse
enervado por el hecho de que la Sala haya sealado
que en todo caso los agravios que fundaban la nulidad
podan considerarse al resolver la apelacin, pues
DFyP
PERSONA
como surge de la sentencia tales planteos no fueron, en

verdad, considerados; en efecto, el pronunciamiento es
meramente inhibitorio, y no contempla ni analiza ninguno de los fundamentos que justificaban la nulidad,
especficamente, la circunstancia de haber hecho mrito el juez de primera instancia de prueba incorporada
al proceso sin control de parte.
En otro orden, asevera que el fallo en crisis interpreta
arbitrariamente normas jurdicas aplicables al caso,
incurriendo adems en una efectiva denegacin de
justicia. Ello, al concluir que por su contenido normativo las ordenanzas municipales no pueden ser cuestionadas por la va establecida por la ley 10.000, y que,
por tratarse de un subtipo de amparo, a dicho recurso
le son aplicables las exigencias vinculadas al carcter
manifiesto o patente de la ilegitimidad del acto atacado.
Anticipa que el agravio no importa una mera discrepancia con la interpretacin asignada a normas
procesales, ya que dicha inteligencia desemboca inexorablemente en la inexistencia de tutela jurisdiccional
para los intereses difusos lesionados por ordenanza
municipal.
Destaca la similitud existente entre el artculo 1 de la
ley 10.000 y el artculo 17 de la Constitucin provincial,
respecto de los actos susceptibles de ser atacados por
ambas vas (cualquier decisin, acto u omisin de
una autoridad administrativa provincial, municipal
o comunal, o de entidades o personas privadas en
ejercicio de funciones pblicas). Y se pregunta, si los
textos son idnticos por qu motivo ni la jurisprudencia ni la doctrina consideraron inadmisible al amparo
tratndose de la impugnacin de leyes en sentido
material o formal?
El reducido y arbitrario alcance que se le asigna
en el fallo recurrido al recurso de la ley 10.000 explica no se compadece as con el texto mismo de la
ley, que principia sealando que el recurso procede
contra cualquier decisin, acto u omisin, adjetivo
que indica, precisamente, que no hay lmite. De igual
modo, el trmino decisin es un concepto cuya
generalidad impide excluir a las leyes provinciales o
a las ordenanzas municipales. Recuerda el principio
de interpretacin, segn el cual donde el legislador no
distingue, no debe el intrprete distinguir.
Cita doctrina en apoyo de su tesis, y el mensaje de
elevacin del proyecto de ley 10.000, que segn
afirma es una clara seal de la amplitud que debe
otorgrsele al remedio judicial.
Enfatiza la violacin al principio de tutela judicial
efectiva que se configura con el fallo atacado, mxime
cuando el inters difuso tutelado en el caso es ni ms
ni menos que el derecho a la vida desde el momento
de la concepcin, y el derecho a la salud de la mujer.
Invoca el precedente Federacin de Cooperadoras

Escolares (A. y S. T. 90, pg. 40, del 19.9.1991), de esta
Corte, en que el Ministro Ulla inscribi el remedio
previsto por la ley 10.000 en un marco claramente
constitucional, al anudarlo a los artculos 7, 8 y 13 de
la Carta Magna local, y destac la amplitud de los intereses difusos reconocidos, al sealar que el artculo
1 no excluye ningn valor, y abarca toda la actividad
administrativa realizada por los sujetos de Derecho
Administrativo.
Seala que no encontr opinin jurisprudencial ni
doctrinaria alguna que avalase la rgida postura de la
sentencia, frustratoria del acceso a la justicia. Menciona, en cambio, doctrina en apoyo de la tesis favorable
a la admisin del recurso de la ley 10.000 contra ordenanzas municipales.
Se agravia asimismo de que en el fallo en crisis se
haya atribuido a la ordenanza impugnada los caracteres de generalidad propios de la ley, ya que aqulla
tiene un contenido especfico la incorporacin de
un nico inciso y destinatarios determinados los
mdicos y el personal dependiente del servicio de salud
municipal.
Agrega que la Sala ha omitido el tratamiento de cuestiones expresamente planteadas en el recurso de apelacin, tal como el paralelismo que mencion respecto
de la ley 11.330,y explica que si la ley 11.330, que tiene
un sistema ms rgido que el amparo y la ley 10.000,
admite la impugnacin directa de ordenanzas, no hay
motivo razonable para excluir del control de legalidad
de la ley 10.000 a una ordenanza que es directamente
operativa y no requiere de ningn acto administrativo
para tener vigencia.
Aade que esta Corte ha admitido expresamente tal
posibilidad, con una claridad que pone en evidencia el
rigorismo formal con que se ha resuelto esta causa: as,
en el precedente Andreoli (T. 163, pg. 71), referente
nada menos que a una ley, seal que la inexistencia
de acto administrativo formal de aplicacin no cancela
per se, la posibilidad de interponer el recurso contencioso administrativo previsto en la ley 11.330; criterio
ratificado posteriormente al admitirse la impugnacin
directa de ordenanzas, como en los casos Servi Sur
y Sanitek, en que se destac que tratndose de una
norma que impone una prohibicin especfica dirigida
a una concreta actividad econmica de la recurrente,
puede afirmarse que no resulta razonable obligar a
esta ltima a optar entre acatar una norma cuya ilegitimidad sostiene o infringirla y ser sancionada para
provocar as su control jurisdiccional.
Memora que la ordenanza nro. 6244 haba dispuesto
(en el artculo 5) que se facultaba a la Secretara de
Salud Pblica a reglamentar la incorporacin al Pro-
junio 2013 AO v N 5 249
DFyP
PERSONA
grama de nuevos mtodos debidamente investigados

y probados, y que frente a ello, la incorporacin de la
anticoncepcin de emergencia, en lugar de provenir de
un acto reglamentario dictado por dicha Secretara, fue
establecida directamente por una nueva ordenanza, la
nro. 7282. Destaca que esta ltima no requiri de ningn acto administrativo posterior que la reglamentara,
constituyendo por ende el nico acto susceptible de ser
cuestionado judicialmente.
Con cita de jurisprudencia de este Tribunal, aduce
que la circunstancia de que el objeto de la pretensin
sea la anulacin o declaracin de inconstitucionalidad
de una ordenanza municipal, no le quita el carcter
contencioso administrativo a la materia.
Expresa que el fallo en anlisis crea pretorianamente
un requisito que no tiene precedentes jurisprudenciales ni doctrinarios, ni asidero en el texto de la ley,
consistente en que, por tratarse de una subespecie del
amparo, el acto lesivo sea manifiestamente arbitrario
e ilegtimo.
Considera que la a quo ha perdido de vista el sentido ltimo del recurso contencioso administrativo
sumario, cuya nota fundamental es abrir el acceso a
la justicia y legitimar a una serie de actores antes no
habilitados, para la tutela de intereses que son de toda
la comunidad. Y que, al resolver que la va prevista
por la ley 10.000 no es admisible, sin sealar cul era
el camino procesal que debi haberse seguido, est
lisa y llanamente cercenando el derecho de acceso a la
justicia, de ser odo y de obtener la tutela de un derecho
humano elemental, que por sus particularidades no
recae en una sola persona, sino que interesa a toda la
comunidad.
En otro orden, sostiene que el fallo atacado incurre
en autocontradiccin, al anticipar, por un lado, que
no considerar el fondo de la cuestin, y, sin embargo,
efectuar a la postre un anlisis superficial de la plataforma fctica, calificando la cuestin de opinable, y
rechazando con tal fundamento la va elegida.
Niega, adems, que la cuestin revista complejidad
fctica o jurdica, argumentando que la Corte Nacional resolvi idntica cuestin a la aqu planteada en el
trmite de una accin de amparo.
Asevera que se configura en el caso un supuesto de
gravedad institucional, pues la sentencia transgrede las
reglas de coherencia, mxime cuando el bien jurdico
comprometido en este proceso el derecho a la vida,
debe ceder frente a rigorismos formales inaceptables, y
a interpretaciones arbitrarias de las normas aplicables a
la causa; asimismo, por cuanto trasciende el inters de
las partes al consagrar un criterio que impide el cuestionamiento de la validez de ordenanzas municipales
por va de la ley 10.000.
250 AO V N 5 junio 2013
3. La Sala deneg la concesin del recurso, accediendo el impugnante a la instancia extraordinaria

por va de queja, como se expusiera al tratar la primera
cuestin.
II. Inicialmente, cabe aclarar que si bien en el memorial introductorio del recurso y en su presentacin
directa el recurrente invoca los supuestos previstos
por los incisos 1, 2 y 3 del artculo 1 de la ley 7055, lo
argumentado al respecto no autoriza a tener por configuradas en el presente caso las hiptesis contempladas
en los incisos 1 y 2 de dicha norma, que exigen que se
hubiere cuestionado la congruencia con la Constitucin de la Provincia de una norma de jerarqua inferior y
la decisin haya sido favorable a la validez de sta, y que
se hubiere cuestionado la inteligencia de un precepto
de la Constitucin y la decisin haya sido contraria al
derecho o garanta fundado en l.
Al respecto, cabe recordar que reiteradamente
ha sostenido esta Corte que de ningn modo dichas
hiptesis legales admiten que por la va del recurso
de inconstitucionalidad se verifique, en definitiva, si
una sentencia es compatible con las normas constitucionales; ello as, ya que tal inteligencia implicara
superponer los incisos 1 y 2 con el 3, o peor an, tornar
a este ltimo innecesario e inoperante. Y que es, por
lo dems, claro, que cuando un pronunciamiento
repugna a la Constitucin de la Provincia no rene las
condiciones mnimas para satisfacer el derecho a la
jurisdiccin, encuadrando, por ende, en el supuesto
previsto por el inciso 3 del artculo 1 de la ley 7055 (cf.
A. y S. T. 67, pg. 454; T. 103, pg. 261; T. 104, pg. 169;
T. 155, pg. 141; T. 165, pg. 469; T. 205, pg. 42, entre
muchos otros).
Siendo ello as, cabe tener por reducido el mbito
del presente remedio extraordinario a la previsin
del inciso 3, bajo cuya ptica corresponde analizar la
totalidad de los agravios esgrimidos.
Sentado lo que antecede, y teniendo en cuenta que ni
el Municipio ni la parte actora han puesto en cuestin
que en el presente caso puedan invocarse intereses
simples o difusos de los que tornan admisible el recurso contencioso administrativo sumario regido por
la ley 10.000, el examen de la causa me convence de que
la impugnacin planteada merece favorable acogida en
esta instancia, toda vez que en el sub judice la a quo ha
adoptado una hermenutica de dicho remedio procesal
que deviene irrazonable, extremo que torna procedente
la anulacin del fallo impugnado con sustento en la
doctrina de la arbitrariedad, asentada en nuestro derecho sobre el artculo 95 de la Constitucin provincial.
En efecto: los dos nicos fundamentos en que apoya la Sala su decisorio a saber, que las ordenanzas
municipales de carcter materialmente legislativo no
DFyP
PERSONA
constituyen objeto de impugnacin por la va prevista

en la ley 10.000, y que el recurso contencioso administrativo sumario es inadmisible cuando la ilegitimidad
no es manifiesta y por ende la cuestin es susceptible
de mayor debate y prueba, no resultan sostenibles
desde una ptica constitucional, e importan una desnaturalizacin de la garanta prevista en el ordenamiento
jurdico santafesino para la proteccin de los intereses
difusos; juicio ste que no implica, desde luego, emitir
opinin sobre la cuestin de fondo ventilada en la
presente causa.
En el primer aspecto, la conclusin de la Sala en
cuanto a que el caso planteado excede el marco de
aplicacin de la ley nro. 10.000, por tratarse el acto
impugnado de una ordenanza del municipio rosarino
de contenido general y normativo, y por ende de un
acto de naturaleza legislativa segn criterio sentado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re
Promenade, deviene arbitraria.
Ello as porque, aun de considerarse hipotticamente
superado el bice que con referencia a la congruencia
del pronunciamiento seala el recurrente en relacin
al objeto de impugnacin en la presente causa, tal
limitacin sealada tanto por la Sala como por el
juez de primera instancia no puede razonablemente
extraerse de lo dispuesto en el artculo 1 de la ley 10.000,
que establece: proceder el recurso contenciosoadministrativo sumario contra cualquier decisin, acto
u omisin de una autoridad administrativa provincial,
municipal o comunal o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones pblicas.
Como se observa, la disposicin no incluye limitacin alguna en cuanto al carcter general o especial de
la decisin, acto u omisin impugnable; a lo que cabe
agregar que, ms all de que desde el punto de vista
material pueda considerarse legislativa a la funcin
cumplida por el Concejo Deliberante cuando sanciona
normas jurdicas generales y abstractas, y de que las
ordenanzas presenten caractersticas especficas
tanto desde el punto de vista formal como por el
origen y conformacin del rgano del que emanan y
el especial procedimiento de su formacin y sancin
(cf. las consideraciones que efecta el Alto Tribunal
nacional en relacin al rgimen municipal bonaerense in re Promenade S.R.L. c. Municipalidad de San
Isidro, del 24.8.1989, y este Cuerpo, in re Giordano
Monti, A. y S. T. 215, pgs. 50/72, 6.8.2006), no resulta
razonable extraer meramente de tales caracteres nada
menos que la conclusin de que las ordenanzas municipales no resultan impugnables por la va prevista
por la ley 10.000.
Abona la tesitura que se adopta en el presente pronunciamiento la circunstancia de que, de invocarse
las situaciones jurdicas tuteladas por la ley 11.330
derecho subjetivo e inters legtimo, el recurso

contencioso administrativo regido por dicha ley se
admite contra ordenanzas municipales (cf., de esta
Corte, Sanitek, A. y S. T. 183, pg. 189; Cotal, A. y S.
T. 191, pg. 290; etc.; asimismo, C.C.A. 1, Credif S.A.,
A. y S. T. 4, pg. 482, y C.C.A. 2 , Servi Sur, 13.3.2002;
Sistema Regional de Televisin, A. y S. T. 8, pg. 31), sin
perjuicio de que, conforme al artculo 3 de dicha ley, el
mencionado recurso se admite en general contra
actos de la Administracin Pblica.
En el segundo aspecto, la sentencia de la Sala incurre
asimismo en arbitrariedad, por cuanto la conclusin de
que el recurso de la ley 10.000 es inadmisible cuando
la ilegitimidad no es manifiesta y por ende la cuestin
es susceptible de mayor debate y prueba, no aparece
con sustento ni en la norma aplicable cuyo texto no
contiene ese requisito, ni podra automticamente
derivarse de la consideracin del recurso regulado por
la ley 10.000 como un subtipo de amparo.
En efecto, ms all de que pueda o no compartirse
dicha caracterizacin, con sustento en ciertas similitudes que efectivamente presentan el recurso contencioso administrativo sumario y el amparo (sobre todo
respecto de la anterior regulacin de este ltimo), no
resulta razonable la automtica traslacin al mbito
de la ley 10.000 del recaudo del carcter manifiesto
de la ilegitimidad, que, como se dijo, no est expresamente establecido en el texto legal; mxime si se tiene
en cuenta que en la sentencia impugnada la Sala no
explicita cul sera en el caso el medio judicial ms
idneo cuyo trnsito brindara la mayor amplitud
de debate y prueba cuya necesidad seala, desentendindose, con ello, de disipar el riesgo de incurrir en
un supuesto de denegacin de justicia. A lo que cabe
agregar que, si se admite que el caso refiere a la tutela
de un inters difuso aspecto que, como se dijo, no
se ha controvertido en el sub judice, no se advierte
la existencia de otra va procesal distinta a la prevista
por la ley 10.000 en el mbito de nuestro ordenamiento
jurdico local que sea de utilidad para hacer valer dicha
situacin jurdica subjetiva.
En consecuencia, no resultando sostenibles los dos
nicos fundamentos de la Sala desde una ptica constitucional, e importando una desnaturalizacin de la
garanta prevista en el ordenamiento jurdico santafesino para la proteccin de los intereses difusos, debe
disponerse la anulacin de la sentencia impugnada,
situacin sta que no significa desde luego emitir
opinin sobre la cuestin de fondo.
Voto, pues, por la afirmativa.
Los doctores Spuler y Falistocco expresaron idnticos
fundamentos a los expuestos por el seor Ministro
doctor Gutirrez y votaron en igual sentido.
junio 2013 AO v N 5 251
DFyP
PERSONA
La doctora Gastaldi dijo:

A estar al voto de la mayora en la cuestin que
antecede corresponde que me expida en la presente
cuestin, adelantando al respecto que el presente
recurso no puede prosperar.
En efecto, la lectura de los argumentos trados a
consideracin de este Cuerpo en el memorial del
recurso de inconstitucionalidad, en confrontacin
con la sentencia atacada, revela que, aunque invoca
causales de arbitrariedad, toda la argumentacin desarrollada pese al matiz constitucional que pretendi
otorgarse remite a cuestiones que resultan propias
de los jueces de la causa, y que no incumbe a esta Corte
revisar por esta va de excepcin.
Es que el sub lite gira en torno al recurso contencioso administrativo sumario ley 10000 tendente a obtener
la anulacin y/o declaracin de inconstitucionalidad
de la llamada ordenanza 7282 en cuanto consignara
la posibilidad de los profesionales de la salud de informar y prescribir a los pacientes sobre mtodos
anticonceptivos de emergencia.
En tal sentido, del fallo cuestionado surge que la Sala,
analizando las constancias de la causa, juzg que los
planteos de la compareciente no haban demostrado,
dentro del limitado mbito de conocimiento propio del
proceso intentado, que el obrar del ente demandado
resultara contrario a disposiciones del orden administrativo local ni tampoco que el peligro a la salud
resultara ostensible. En igual orden el Tribunal a quo
entendi la causa se encuadraba en un conflicto de
alta complejidad tcnica, fctica y jurdica, sobre punto
opinable, controvertido o discutible enmarcado dentro
de un programa de reproduccin responsable y en el
mbito de la salud pblica de la comunidad.
Tales son los argumentos expuestos, principalmente,
por el Sentenciante. Y frente a ello, la compareciente
deba hacerse cargo de demostrar, con base en las
constancias de autos, por qu resultaba insuficiente esa
motivacin en relacin a las circunstancias del caso,
lo que, de la confrontacin de lo argumentado por la
parte con los fundamentos brindados en la resolucin
impugnada, no logra entreverse como configurado.
Es que, ms all de los requisitos comnmente establecidos para que resulte admisible la va establecida en
la ley 10000, lo cierto es que la interesada no demuestra
ni se trasluce un supuesto de ilegitimidad ni el
gravamen constitucional que lo decidido le irroga y
que otra solucin se hubiera impuesto necesariamente
en la causa.
A lo que cabe agregar que, sin perjuicio de la falencia
apuntada, tampoco se advierte ni logra entreverse
desde la simple lectura del texto de la llamada orde-
252 AO V N 5 junio 2013
nanza, que sta hubiera dispuesto otra cosa ms que

poner en conocimiento la autorizacin, emanada de las
autoridades nacionales, de mtodos anticonceptivos
de emergencia, habilitando en el mbito interno de
la propia Administracin para que los mdicos informen y prescriban al respecto, ello cabe colegir en
el intento de disipar las dudas que pudieren haberse
planteado sobre los mismos.
Y si bien en su texto se menciona la informacin del
mtodo y, en su caso, la prescripcin, tal cuestin en
todo caso resultara inoficiosa, no bien se mire desde la
perspectiva de que los referidos profesionales, actuando dentro de las reglas del arte de curar, prescriben o
no el medicamento segn su leal saber y entender,
siempre en el marco del cumplimiento de las leyes
respectivas. Por lo cual tambin puede sealarse, a
mayor abundamiento, que, aun si se anulase la llamada
ordenanza, ello no afectara la facultad del mdico de
prescribir el medicamento en cuestin, en tanto de
aquella disposicin puede inferirse que no tuvo otra
finalidad ms que dilucidar y despejar incertidumbres
sobre la posibilidad de prescripcin de un mtodo a raz
de que el mismo se encuentra previamente debidamente estudiado y aprobado por el rgano competente
e incluso avalado por la Organizacin Mundial de
la Salud (cfr. considerandos ordenanza N 7282).
Conforme todo lo expuesto, se advierte que la postulacin extraordinaria, tal como fue trada a consideracin de esta Corte, no ha demostrado ni logra
entreverse ilegitimidad ni arbitrariedad alguna en
el dictado de la disposicin aludida.
Y cierto es que la recurrente intenta cuestionarla centrando sus alegaciones en el supuesto carcter abortivo
del medicamento al que alude, propugnando por su
prohibicin, pero en tal tarea no logra demostrar qu
incumbencia tendra este Poder Judicial local para decidir sobre la autorizacin del mentado remedio, siendo
que como se dijo en la disposicin cuestionada
slo se hace mencin a la posibilidad de prescribir un
remedio que se encuentra autorizado por el organismo
competente, ante el cual pudieran en todo caso
ocurrirse a las instancias pertinentes.
De tal manera, si bien la impugnante aduce en
esencia ausencia de motivacin suficiente, sus cuestionamientos lucen ms bien genricos y globales, sin
lograr desmerecer desde una ptica constitucional
la respuesta que en tal sentido brindara el Tribunal y
sin tampoco demostrar, en las particularidades del sub
examine, cmo se habra configurado la arbitrariedad
que aduce ni tampoco la decisividad de sus planteos,
ello a fin de lograr la descalificacin constitucional de
lo decidido.
DFyP
PERSONA
En consecuencia, la compareciente no logra demostrar la configuracin de algn supuesto hbil para

franquear la instancia extraordinaria intentada, siendo
ello as en tanto no persuade acerca de la conexin
inexorable que debe existir entre los hechos relevantes
de la causa y la cuestin constitucional que someramente enuncia, limitndose a efectuar una mera
invocacin global de agravios en torno a cuestiones
que resultan propias del mbito reservado a los jueces
ordinarios de la causa y que, como tales, son ajenas a
la rbita del excepcional remedio intentado. Y ms all
de su menor o mayor grado de acierto, la conclusin a la
que arrib el Sentenciante podr o no ser compartida,
pero en la medida que no se demuestre un manifiesto
apartamiento del derecho a la jurisdiccin no puede
descalificarse por inconstitucional.
Por ello, considero que debe rechazarse el recurso
interpuesto.
El doctor Erbetta dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar la cuestin
anterior corresponde que me expida sobre la procedencia del recurso de inconstitucionalidad interpuesto
adelantando que el mismo no ha de prosperar.
En efecto, no es ocioso recordar que, conforme se
ha sostenido en reiteradas oportunidades, la tacha
de arbitrariedad no puede configurarse como un
medio de sustituir a los jueces ordinarios en la decisin de cuestiones que les son privativas (A. y S. T. 95,
pg. 341; T. 100, pg. 251, entre muchos otros). En tal
marco, resulta tambin pertinente recordar la ndole
singular que la Corte de la Nacin ha reconocido al
remedio excepcional que se intenta, el que no tiene
por objeto revisar las decisiones de los tribunales del
juicio en orden a la interpretacin y aplicacin de las
circunstancias de hecho de la causa o de las normas de
derecho comn (Fallos 308:2423; 312:809, etc.), las que
constituyen materia propia de los jueces de la instancia
(Fallos 308:1078; 311:341, etc.).
En tal orden de ideas, un detenido estudio de los
antecedentes de la causa y de la sentencia impugnada,
me convencen que en el sub lite no cabe hacer excepcin a la mencionada regla, en tanto entiendo que la
solucin adoptada por los Sentenciantes en ejercicio de
funciones que le son privativas es constitucionalmente
vlida, en tanto se apoya en fundamentos suficientes
que sustentan su decisin.
Para as decidir cabe liminarmente destacar que,
como se desprende de las constancias de autos, lo que
aqu se pretende es la descalificacin constitucional de
la decisin de los Sentenciantes en tanto rechazaron el
recurso contencioso administrativo sumario-ley 10000
tendente a obtener la anulacin y/o declaracin de
inconstitucionalidad de la ordenanza 7282 en cuanto
consigna la posibilidad de los profesionales de la salud

de informar y prescribir a los pacientes sobre la denominada anticoncepcin de emergencia (producto
dedicado y mtodo Yuzpe).
Al respecto resulta conveniente recordar que el Juez
de Primera Instancia desestim el recurso interpuesto
(fs.242/272) por considerar entre otras razones
inadmisible la va intentada en tanto estim que el
recurso regulado por la ley 10000 no resulta procedente contra actos equiparables a leyes, tales como
las ordenanzas municipales, agregando adems que
no se poda visualizar la relacin directa entre el acto
impugnado y la cuestin constitucional planteada,
dado que la ordenanza cuestionada solo se limita a
dar directrices a los mdicos para informar y prescribir medicamentos y tratamientos ya circulantes en
el mercado en virtud de autorizaciones emanadas de
organismos internacionales.
Asimismo, a su turno, el Tribunal de Alzada desestim los recursos de nulidad y apelacin interpuestos por
el perdidoso en el entendimiento que la va elegida por
los recurrentes no era la apropiada para canalizar la
pretensin planteada en la demanda de anulacin y/o
declaracin de inconstitucionalidad de la Ordenanza
Municipal 7282, no correspondiendo, por ello, emitir
juicio sobre el fondo o mrito de la cuestin de fondo
contenida en el libelo.
Para as decidirlo consider que lo que se persegua
mediante la accin intentada era derechamente la
declaracin de inconstitucionalidad de una ordenanza
municipal de contenido general y normativo destinada
a reglar distintos aspectos de la poltica de salud pblica, razn por la cual al tratarse de una ordenanza
de naturaleza legislativa, y no revistiendo el carcter
de acto administrativo en sentido estricto, resultaba
ajeno al recurso incoado en tanto exceda el marco de
aplicacin de la mentada ley 10.000. A ello agreg que
la pretensin encausada en la direccin que pretenda
el amparista implicaba introducirse en un conflicto
de alta complejidad tcnica, fctica y jurdica, sobre
un punto opinable, controvertido y discutible, que
requera de amplitud de debate y prueba en la que el
instituto del amparo no resultaba viable.
Tales son, nuclearmente los argumentos expuestos
por los Sentenciantes, frente a los cuales, lo alegado por
el impugnante no alcanza, a mi criterio, a persuadir que
puedan configurar de algn supuesto de arbitrariedad,
ilegitimidad de la sentencia o gravamen constitucional
que permitan descalificar el pronunciamiento o bien,
que otra solucin debiera necesariamente haberse
impuesto en la causa.
Es que, la simple lectura del libelo inicial de la
demanda dejan ver que la pretensin que encausa el
accionante invocando intereses de la comunidad
junio 2013 AO v N 5 253
DFyP
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tiende exclusivamente a la declaracin de inconstitucionalidad y/o anulacin de una ordenanza municipal

(la 7282) que conforme su postulacin suponen
una afectacin de incidencia directa al derecho a la
vida y a la salud.
As, a diferencia de lo acaecido en el caso Portal
de Beln en el que la accin incoada por la va
del amparo pretenda que se ordenara revocar la
autorizacin y prohibir la fabricacin, distribucin y
comercializacin del frmaco Inmediat dirigiendo
la postulacin contra el Ministerio de Salud y Accin
Social de la Nacin, en la presente causa, se postula la
declaracin de inconstitucionalidad y/o la consecuente
anulacin de una norma municipal Ordenanza
7282/02 que incorpora en el artculo 5 apartado 1) el
siguiente prrafo Se informar conjuntamente con
los mtodos anticonceptivos mencionados en el prrafo anterior sobre la anticoncepcin de emergencia,
sus mecanismos de accin y formas de uso (producto
dedicado y mtodo Yuzpe) prescribindose en el consulta mdica.
Ello evidencia que en el sub lite no se est persiguiendo la impugnacin de acto alguno emanado
de autoridad administrativa municipal dictado
en ejercicio de sus funciones administrativas sino
que los cuestionamientos del recurrente apuntan a
demostrar directamente la inconstitucionalidad de
la Ordenanza Municipal referida; lo que revela que
su postulacin se endereza contra una autoridad municipal que ejerce una funcin estatal perfectamente
diferenciada de la funcin administrativa; como lo es
el Concejo Municipal.
En tal sentido, considero imprescindible destacar
como lo expuse en mi anterior voto en la causa que la
va elegida conforme surge del mensaje de elevacin
del proyecto de ley a la Legislatura es un recurso
slo de ilegitimidad, que incluye la razonabilidad, de
modo que le est vedado el campo del mrito, o sea de
la oportunidad, conveniencia o equidad y que fue
concebido como un remedio que tiende a preservar la
legalidad administrativa frente a la actividad (u omisin) de la Administracin Pblica que pueda lesionar
intereses difusos de los integrantes de la comunidad,
por lo cual no resulta apto para pretensiones como las
contenidas en el sub examine.
A la luz de tales premisas y de las constancias de
autos, no cabe duda que la respuesta dada por la Sala
que enrolndose en la exgesis precedentemente
expuesta y sin emitir juicio sobre el fondo o mrito de
la pretensin contenida en la demanda, concluy en la
improcedencia de la va escogida aparece como un
derivacin razonada del derecho vigente conforme a las
circunstancias comprobadas de la causa y por ende, no
resulta descalificable desde el punto de vista constitucional, dado que los Sentenciantes dieron sus propias
razones acerca de la interpretacin de la ley10.000 y la
254 AO V N 5 junio 2013
calificacin de las ordenanzas como leyes; optando

por seguir una inteligencia posible del tpico dentro del
abanico existente para su eleccin y en el marco fctico
y jurdico que se le present (cfr. fs.51).
Las pautas hermenuticas trazadas permiten concluir que la comprobacin que hizo la Sala que se
itera, no admite reproche alguno de los presupuestos
necesarios para considerar procedente el recurso incoado deviene de inexcusable anlisis por los jueces de
la causa por imperio de la ley (art.1, ley 10000). Y, frente
a ello las argumentaciones del impugnante sustentadas
nuclearmente en que la decisin arribada pone
como obstculo requisitos procesales que constituyen
formalismos enervantes y claramente contrarios a
las normas constitucionales que tutelan el derecho a
la justicia no resultan suficientes a fin de alcanzar el
convencimiento acerca de la configuracin de arbitrariedad en el razonamiento seguido por el a quo.
Es que, pese a la invocacin de valores trascendentales sustentados normativamente en la Constitucin
nacional, local y tratados internacionales , el accionante no postula, como lo exige este tipo de pretensiones,
violacin alguna, ya sea por accin u omisin a norma
concreta y operativa del ordenamiento administrativo
local, sino que como se dijo pretende un pronunciamiento tendente al anlisis constitucional de la
norma en s, circunstancia que como acertadamente
concluy la Alzada implica introducirse en un conflicto de alta complejidad tcnica, fctica y jurdica,
sobre un punto opinable, controvertido o discutible
enmarcado dentro de un programa de reproduccin
responsable, donde ha de necesitarse abundante
material probatorio para formar conviccin judicial
suficiente y dirimir la controversia (cfr. fs.3v.).
En suma, estimo no puede tildarse arbitrario el
proceder de los Sentenciantes al declarar sin entrar
siquiera mnimamente a entender sobre la materia de
fondo la inadmisibilidad de la accin prevista en la
ley 10000, puesto que lo contrario implicara desnaturalizar dicho instituto tal como fue concebido por
el legislador y restarle operatividad; mxime cuando
adoptar la solucin propuesta no implica adelantar postura o apreciacin alguna sobre el mrito de la cuestin
de fondo involucrada, ni desconocer la trascendencia
de los derechos fundamentales en juego con una visin procesalista negatoria de elementales derechos
humanos (sic), sino que precisamente no se ingres
al mrito de la pretensin, por no ser la va adecuada
un recurso contencioso administrativo sumario como
el regulado por la ley 10000.
En consecuencia, la valoracin e interpretacin efectuada por la Sala luce ajustada a mandas superiores,
fundndose la sentencia en argumentos que resultan
suficientes para sustentarla e impiden su descalifica-
DFyP
PERSONA
cin como acto judicial vlido, por lo que el remedio

excepcional intentado debe ser desestimado.
A tenor de lo expresado, voto, pues, por la negativa.
El doctor Netri expres idnticos fundamentos a los
expuestos por el seor Ministro doctor Gutirrez y vot
en igual sentido.
Atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones
anteriores, corresponde declarar procedente el recurso
de inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada. Disponer la remisin de los autos al Tribunal que corresponda para que
juzgue nuevamente la causa.
As voto.
Los doctores Spuler, Falistocco, Gastaldi, Erbetta y
Netri dijeron que la resolucin que se deba adoptar
era la propuesta por el seor Ministro doctor Gutirrez
y as votaron.
En mrito del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia resolvi: Declarar procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto
y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada.
Disponer la remisin de los autos al Tribunal que
corresponda para que juzgue nuevamente la causa.
Registrarlo y hacerlo saber. Daniel A. Erbetta. Roberto H. Falistocco. Rafael F. Gutirrez. Mario L.
Netri. Eduardo G. Spuler. Mara A. Gastaldi.
ANTICONCEPCIN DE EMERGENCIA
Programa de Anticoncepcin de Emergencia

implementado por la Ley 3999 de Ro Negro
fusionada por la consolidacin del Digesto
Jurdico en la Ley R 3059, pues el dao invocado al derecho a la vida de las personas
por nacer no surge de dicha norma, sino de las
leyes federales emanadas de la autoridad de
aplicacin competente, que autorizan la venta y
distribucin de pldoras contraceptivas en todo
el territorio del pas (del voto del Dr. Mansilla).
Planteo de inconstitucionalidad de la Ley 3999 de

Ro Negro. Rechazo. Accin mal planteada ante la
justicia local. Normativa emanada de leyes federales. Falta de legitimacin pasiva del Estado local.
Hechos: Una persona promovi accin de
inconstitucionalidad contra la Ley 3999 de
Ro Negro fusionada por la consolidacin
del Digesto Jurdico en la Ley R 3059, que
implementa el Programa de Anticoncepcin de
Emergencia. El Superior Tribunal de Justicia
provincial la rechaz.
1.
2.
El Estado Provincial no puede ser legitimado

pasivamente en una causa en la que se plantea la inconstitucionalidad del Programa de
Anticoncepcin de Emergencia implementado por la Ley local 3999 fusionada por la
consolidacin del Digesto Jurdico en la Ley
R3059, pues lo nico que ha hecho es adecuar la normativa provincial a los programas y
normativas nacionales Ley 25.673 (del voto
del Dr. Barotto).
La justicia local no es la adecuada para resolver el planteo de inconstitucionalidad del
3.
El art. 8 de la Ley R 3059 de la Provincia de Ro

Negro es inconstitucional, en cuanto dispone
que los establecimientos de salud pblicos
deben suministrar en forma gratuita pldoras
anticonceptivas de emergencia, pues el efecto
de stas es impedir la fecundacin, por lo que,
en lo que concierne a la proteccin de la vida,
tienen el mismo resultado que un sistema
abortivo (del voto en disidencia del Dr. Sondero
Nievas).
ST R o Ne g r o, s a l a A su nto s O r i g i n a r io s y
Constitucional (No Recursos) y Contenc. Adm,
2013/01/28. - B., D. J. s/accin de inconstitucionalidad.
junio 2013 AO v N 5 255
Persona / Jurisprudencia Temtica
DFyP
PERSONA
Proteccin de los insanos

Por Yamila Soledad Cagliero
Sumario: I. Principios generales. II. Discapacitados e insanos. Derechos que pueden
ejercer. Medidas de proteccin. III. Curatela.
I. Principios generales
La ley persigue, al someter a los dementes a
un rgimen de proteccin, preservar su salud y
resguardarlos de su propia inconciencia y de la
explotacin de terceros, equiparndolos a los
menores y poniendo el cuidado de su persona y
de sus bienes a cargo de un curador.
I, F., Mm ., 10/03/1994, LA LEY, 1994-E, 202, DJ,
1995-1, 37, AR/JUR/1999/1994.
La totalidad de los recursos con los que cuenta
el sistema deben ser puestos funcionamiento para
hacer efectivos plenamente el goce de los derechos
que le asisten al paciente mental interdicto por su
condicin humana, pues debe drsele un abordaje
a su problemtica desde el plano del tratamiento
integral de su salud y del entramado social en el
que est inmerso, mxime cuando cuenta con
fondos y obra social.
B, N., L. s/insania, 08/08/2012, ED 27/12/2012,
7, LLO, AR/JUR/45802/2012.
II. Discapacitados e insanos. Derechos que
pueden ejercer. Medidas de proteccin
Rgimen de representacin de un discapacitado
que puede dirigir sus actividades
Es improcedente la declaracin de insania respecto de un discapacitado mental, y en su lugar
debe disponerse un rgimen de representacin
respetuoso y proporcional al derecho de la persona, dirigido exclusivamente al aspecto patrimonial
de administracin y disposicin de bienes, si de
las pericias psiquitrica y social surge que a pesar
de su condicin ha logrado dirigir su persona y
desenvolverse en sus actividades particulares.
Tribunal de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, D.,
E., 22/10/2009, DFyP //2010 (enero, 268 con nota
de Juan Facundo Dominoni, AR/JUR/46054/2009.
Revocacin de la declaracin de incapacidad

Estando acreditado que el causante, si bien
padece un trastorno de la personalidad y muestra
labilidad psiquitrica y social, cumple con los
tratamientos estipulados, presenta un desempeo
social autnomo que le permite hacer frente a su
cotidianeidad, y que puede gestionar adecuadamente sus recursos, corresponde revocar la
incapacidad parcial decretada.
sala E, B., F. E. s/insania, 12/04/2012, DFyP 2012
(octubre), 277 con nota de Mara Graciela Iglesias,
AR/JUR/7979/2012.
Posibilidad de que el incapaz administre sus
ingresos. Medida que posibilita su reinsercin
Corresponde otorgar al incapaz la facultad de
administrar pequeas sumas de dinero para sus
gastos diarios, bajo la supervisin de su curador,
pues es evidente lo beneficioso que resulta para
su insercin social y eventual rehabilitacin la
posibilidad de que maneje por s slo los ingresos
que percibe.
G, C., L. y otro, 02/09/2010, DFyP 2010 (diciembre), 299 y LA LEY 2011-A, 479 con nota de Magdelena Beatriz Giavarino, AR/JUR/54419/2010.
Internacin como medida de seguridad. Revocacin
Debe revocarse la resolucin de la Cmara en lo
Criminal que resolvi imponer, como medida de
seguridad, la internacin de quien fue sobresedo
por inimputable, a fin que fuera sometido a un
tratamiento psiquitrico, pues la intervencin de
la Justicia Civil es la que mejor se compadece con
los derechos fundamentales de los que son titulares los pacientes institucionalizados recluidos
coactivamente. (Del voto del Dr. Fgoli)
junio 2013 AO v N 5 259
DFyP
PERSONA
Cmara Nacional de Casacin Penal, sala I, Gmez, Gustavo Daniel, 13/04/2010, Sup. Penal 2010
(julio), 43, DJ 08/09/2010, 2474, LA LEY 2010-D,
449, Sup. Penal 2010 (noviembre), 38 con nota de
Mauricio Cueto, LA LEY 2010-F, 300 con nota de
Mauricio Cueto, AR/JUR/5968/2010.
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, Institucin Psicoteraputica Tmpora

S.A. c. S., A. E. y otro, 01/12/2009, La Ley Online,
AR/JUR/64958/2009.
Inconstitucionalidad del art.141 del Cdigo Civil
El juez debe designar como curador definitivo

a aquella persona que se encuentre en mejores
condiciones de llevar a cabo los actos necesarios
para tender a la curacin del enfermo.
Deviene inconstitucional el art.141 del Cdigo

Civil, pues causa un perjuicio directo al sujeto
pasible de una sentencia de discapacidad que
ha logrado salir del aislamiento que impone una
disfuncin mental, en tanto le impone una calificacin de incapacidad total que implica un aislamiento en el ejercicio de sus derechos, cuando
se ha propiciado su autonoma y desarrollo de su
personalidad y por ende, su capacidad jurdica.
Tribunal de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, D.,
E., 22/10/2009, DFyP //2010 (enero), 268 con nota
de Juan Facundo Dominoni, AR/JUR/46054/2009.
Derecho al sufragio de una persona insana.
Rechazo de su ejercicio
El pedido del Defensor de Menores e Incapaces tendiente a que se permita a una persona
declarada insana ejercer su derecho al sufragio
es improcedente, puesto que su exclusin del
padrn electoral esta prevista por el art.3, inc. a
de la Ley 19.945 y si bien la Convencin Sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad prev
la obligacin de los Estados Partes de asegurar el
derecho de los discapacitados a emitir su voto,
slo se refiere a aquellos mencionados en su art.1,
segundo prrafo.
E, K., H. J. s/insania, 23/12/2011, La Ley Online,
AR/JUR/87765/2011.
III. Curatela
Principios generales
La curatela es una institucin del derecho de familia mediante la cual se provee de representacin
legal a los incapaces mayores de edad, dementes,
sordomudos que no saben darse a entender por
escrito o penados, y de administracin a ciertos
bienes abandonados y vacantes, y posee los
caracteres de ser una carga pblica, de carcter
personalsima y unipersonal.
260 AO V N 5 junio 2013
Designacin

sala K, C., E., 28/11/2006, DJ, 2007-I, 479, AR/
JUR/7920/2006.
Deberes del curador
Cuando la causa de la designacin del curador
est en la incapacitacin o inhabilitacin del
causante, el curador debe, adems y por imperativo legal, proveer a la recuperacin del sujeto
involucrado conf. art.481, Cd. Civil, motivo
por el cual la funcin que le ha sido asignada no se
limita a la mera asistencia material sino tambin
a aquella de carcter moral y prioritariamente
destinada a procurar la recuperacin del curado
en su totalidad o, cuanto menos, a propender un
mejoramiento de sus posibilidades.
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I, D. N. E. s/inhabilitacin,
02/08/2012, LLBA, 2012 (octubre), 1015, AR/
JUR/40015/2012.
La facultad judicial de disponer otras funciones
al curador, de acuerdo a las circunstancias del
caso, debe interpretarse y ejercerse en orden a la
amplia finalidad de proteccin, pues la tarea del
curador es de asistencia, lo que equivale a que
el inhabilitado debe expresar su voluntad en la
realizacin de cualquier negocio.
sala F, N., A. C., 06/04/2006, La Ley Online, AR/
JUR/2478/2006.
Carcter unipersonal de la tutela. Inconstitucionalidad
Los arts. 386, 475 y 478 del Cd. Civil son inconstitucionales, en cuanto establecen el carcter
unipersonal de la curatela respecto de las personas mayores cuya incapacidad es declarada por
DFyP
PERSONA
afecciones mentales o adicciones, pues vulneran

el principio de igualdad al establecer una injustificada discriminacin entre aqullos y los incapaces
menores, que gozan de una representacin legal
conjunta de ambos progenitores.
Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, V., R. s/curatela, 14/03/2012, DFyP 2012
(octubre), 264 con nota de Mara Isabel Benavente,
DFyP 2013 (enero-febrero), 234 con nota de Diego
Hernn Tachella, AR/JUR/44294/2012.
Son inconstitucionales los arts. 386, primera
parte, y 478 del Cd. Civil, en cuanto disponen
la unilateralidad de la curatela, en tanto esta
provoca, en muchos casos particulares, una clara
disociacin entre la realidad fctica y la jurdica,
al contrariar la participacin dual cotidiana del
cuidado, atencin y responsabilidad del incapaz,
vulnerando de esa manera los tratados internacionales que tienen como finalidad la proteccin
de los derechos fundamentales de las personas
con discapacidad y promover el respeto de su

dignidad.
de Mar del Plata, sala III, L., A. D., 24/02/2011,
LLBA 2011 (mayo), 392 con nota de Gabriela Yuba,
DFyP 2011 (mayo), 267 con nota de Andrea Ins
Podest, AR/JUR/7674/2011
Remocin del cargo
El curador de un insano debe ser removido de
su cargo debido al inadecuado desempeo de su
funcin, pues qued acreditada su inaccin en
los trmites tendientes a mantener la afiliacin de
su curado en su obra social y en el ANSES, lo que
implic la baja de una pensin percibida por ste
y de su cobertura mdica.
sala G, R., F. M. s/ insania, 19/10/2012, DFyP
2013 (mayo), 252 con nota de Juan Pablo Olmo,
AR/JUR/62161/2012. u
junio 2013 AO v N 5 261
Persona / Novedades Legislativas
DFyP
PERSONA
Nacional
RESOLUCION 493 (D.N.R.N.P.)
Identidad de gnero -- Ciudadanos nacidos en el exterior -- Solicitud de reconocimiento de identidad de gnero -- Tramitacin -- Requisitos documentales -- Norma complementaria de la ley 26.743.
Fecha: 10/04/2013
Publicacin: B.O. 15/04/2013
VISTO el Expediente N S02:0000245/2013 del registro de la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO

NACIONAL DE LAS PERSONAS, la Ley N 26.743, el
Decreto N 1007 del 2 de julio de 2012, y
CONSIDERANDO:
Que la Ley N 26.743 contempla el derecho humano
fundamental de toda persona al reconocimiento de su
identidad de gnero, a ser tratada de acuerdo a ella y al
libre desarrollo de su persona conforme dicha identidad y, en particular, a ser identificada de ese modo en
los instrumentos que acreditan su identidad.
Que el Decreto N1007/2012 reglament la mencionada ley estableciendo los requisitos documentales y
los mecanismos administrativos necesarios para la
materializacin de los derechos reconocidos.
Que, a su vez, la norma reglamentaria regul la
tramitacin de la rectificacin del sexo y el cambio de
nombre de pila e imagen, de los ciudadanos extranjeros con residencia legal en la Repblica Argentina
que as lo soliciten.
Que, sin embargo, no se ha contemplado expresamente la situacin de los ciudadanos nacidos en el
exterior que han optado por la nacionalidad argentina
u obtenido su carta de ciudadana.
Que en razn de ello, y a fin de no colocar a esos
connacionales en una situacin desventajosa que los
prive de los derechos consagrados en la Ley N26.743,
corresponde establecer los requisitos documentales
exigibles para la tramitacin de sus solicitudes.
Que el artculo 13 de la Ley N26.743 establece que
sus disposiciones deben ser interpretadas y aplicadas
siempre en favor del acceso al ejercicio del derecho a
la identidad de gnero de las personas.
Que si bien la Ley N26.413 del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas contempla en sus
artculos 73 al 77 la inscripcin de partidas de extraa jurisdiccin, no es menos cierto que el artculo 75

manda que las mismas no pueden ser modificadas sin
que previamente los sean en su jurisdiccin de origen.
Que no siendo posible proceder a la rectificacin de
su partida de nacimiento por no constar su inscripcin
en sede del Registro Civil argentino, debe soslayarse
tal exigencia.
Que la DIRECCION NACIONAL DE IDENTIFICACION, la DIRECCION NACIONAL DE ATENCION AL
CIUDADANO Y RELACIONES INSTITUCIONALES, la
DIRECCION NACIONAL DE POBLACION, la DIRECCION GENERAL DE PLANEAMIENTO Y LOGISTICA, y
la DIRECCION GENERAL TECNICA JURIDICA pertenecientes a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO
NACIONAL DE LAS PERSONAS han tomado la debida
intervencin.
Que la presente norma se dicta en uso de las facultades y atribuciones otorgadas por la Ley 17.671 y el
Decreto N1501/2009.
Por ello,
LA DIRECTORA NACIONAL
DEL REGISTRO NACIONAL DE LAS PERSONAS
RESUELVE:
Artculo 1 Los ciudadanos nacidos en el exterior
que hayan optado por la nacionalidad argentina u obtenido su carta de ciudadana en los trminos de la Ley
N346, que soliciten el reconocimiento de identidad de
gnero en virtud de la Ley N26.743, debern cumplir
con los siguientes requisitos:
a) Contar con Documento Nacional de Identidad
argentino.
b) Completar el formulario de solicitud de rectificacin de datos de identificacin que constan en su legajo
junio 2013 AO v N 5 265
DFyP
PERSONA
de opcin y/o naturalizacin en el Registro Nacional

de las Personas.
Art. 2 La solicitud se efectuar ante las oficinas
habilitadas por el Registro Nacional de las Personas.
La oficina de toma de trmites recepcionar la misma
mediante la captura digital de datos y proceder a
verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos.
Verificados dichos extremos el Registro Nacional de las
Personas dar curso a la solicitud y dictar una resolucin que formalizar la actuacin correspondiente.
En caso de tratarse de un ciudadano que hubiese adquirido la nacionalidad argentina en los trminos del
artculo 2 de la Ley N346, el Registro Nacional de las

Personas comunicar lo dispuesto al Juez Federal que
hubiera otorgado la carta de ciudadana.
Art. 3 C comunquese a las DIRECCIONES GENERALES DE LOS REGISTROS DEL ESTADO CIVIL Y
CAPACIDAD DE LAS PERSONAS de las Provincias y
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y al MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y CULTO y a la
DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS CONSULARES,
publquese, dse a la DIRECCION NACIONAL DEL
REGISTRO OFICIAL y archvese. Mora Arqueta.
DECRETO 339 (P.E.N.)

Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas -- Inscripcin de nacimientos
-- Rgimen administrativo -- Requisitos -- Norma complementaria de la ley 26.413.
Fecha: 26/03/2013
VISTO el Expediente NS02:0008929/2013 del registro del MINISTERIO DEL INTERIOR Y TRANSPORTE,
los Decretos N90 del 5 de febrero de 2009, N92 del 19
de enero de 2010, N278 del 3 de marzo de 2011, N294
del 2 de marzo de 2012 y la Ley N26.413, y
CONSIDERANDO:
Que el Decreto N90/09 estableci por el trmino de
UN (1) ao a partir de su publicacin y con carcter excepcional, prorrogable por UN (1) ao ms, un rgimen
administrativo para la inscripcin de nacimientos de
nios de UN (1) ao a DOCE (12) aos de edad, en los
casos en que a la fecha de la entrada en vigencia de la
Ley N26.413, no hubiese sido inscripto su nacimiento
o cuya inscripcin estuviese an en trmite.
Que mediante el Decreto N92/10 se prorrog la
vigencia del Decreto N90/09, por el plazo de UN (1)
ao, contado a partir del 11 de febrero de 2010.
Que a su vez, el Decreto N278/11 estableci por
el trmino de UN (1) ao a partir de su publicacin y
con carcter excepcional, prorrogable por UN (1) ao
ms, un rgimen administrativo para la inscripcin
de nacimientos de nios recin nacidos y de hasta los
DOCE (12) aos de edad, en los casos en que a la fecha
de la entrada en vigencia de la Ley N26.413, no hu-
266 AO V N 5 junio 2013
biese sido inscripto su nacimiento o cuya inscripcin

estuviese an en trmite.
Que asimismo, el artculo 12 del citado Decreto
dispuso por el trmino de UN (1) ao a partir de su
publicacin y con carcter excepcional, prorrogable
por UN (1) ao ms, la aplicacin del rgimen administrativo dispuesto por dicha norma, para la inscripcin
de los ciudadanos mayores de DOCE (12) aos de edad
que residieran en el mbito del territorio de la Nacin
y que acreditaran su pertenencia a pueblos indgenas.
Que mediante el Decreto N294/12 se prorrog la
vigencia del Decreto N278/11, por el plazo de UN (1)
ao, contado a partir del 10 de marzo de 2012.
Que la inscripcin de los nacimientos es requisito
indispensable para acceder a un Documento Nacional de Identidad a fin de ejercer el goce pleno de
los derechos fundamentales reconocidos en nuestra
CONSTITUCION NACIONAL.
Que, en ese sentido, el derecho a la identidad
se encuentra protegido expresamente en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y
en la Convencin sobre los Derechos del Nio, como
asimismo en los artculos 11, 12 y 13 de la Ley N26.061.
DFyP
PERSONA
Que, por otra parte, la informacin estadstica sobre

los resultados de la aplicacin de los Decretos N90/09
y N278/11, da cuenta de lo positivo y beneficioso
que ha resultado la implementacin de este rgimen
administrativo de inscripcin de nacimientos para la
ciudadana.
Que tambin debe contemplarse la situacin de
aquellos recin nacidos y nios, respecto de los cuales an no se ha iniciado el trmite de inscripcin de
nacimiento, en atencin a la oportuna sancin de la
Ley N26.413 que derog el rgimen subsidiario previsto en el Decreto Ley N8204/63, ratificado por Ley
N16.478 y sus modificatorias.
Que asimismo, se han constatado numerosos casos
de ciudadanos mayores de DOCE (12) aos de edad
pertenecientes a pueblos indgenas que no pueden
acreditar su identidad mediante la presentacin del
correspondiente Documento Nacional, por carecer
del mismo.
Que garantizar la inscripcin, registro y documentacin de las personas no slo importa hacer efectivos
los compromisos internacionales asumidos por el
Estado argentino, sino tambin evitar la afectacin de
otros derechos de las personas originada en la falta de
cumplimiento de dichos actos.
Que la posesin del Documento Nacional de Identidad garantiza el pleno ejercicio de los derechos
sociales, cvicos y polticos, tales como acceder a la
escuela primaria, ser atendido en establecimientos
de salud, transitar libremente, salir y entrar del pas,
trabajar, contraer matrimonio, reconocer hijos, elegir
y ser elegido para ocupar cargos polticos, entre otros.
Que, asimismo, la inscripcin y documentacin
de todos los sectores de la sociedad, contribuye a la
conformacin de un registro de datos que refleje todo
el potencial humano de la Nacin, sin excepcin ni
discriminacin.
Que en esta instancia, resulta de imperiosa necesidad continuar la poltica de Estado destinada a
asegurar a todos los sectores de la sociedad, el ejercicio del derecho a la identidad y la identificacin de
las personas.
Que siguen plenamente vigentes los antecedentes y
fundamentos de hecho y de derecho que motivaron el
dictado de los Decretos N90/09 y N278/11.
Que asimismo, y por estrictas razones de igualdad
ante la ley, resulta pertinente que los gobiernos locales apliquen el rgimen administrativo que por el
presente se establece, para los ciudadanos mayores
de DOCE (12) aos de edad que residan en el mbito
del territorio de la Nacin, carezcan de Documento
Nacional de Identidad y acrediten su pertenencia a
pueblos indgenas.
Que los requisitos para la inscripcin de nacimientos no pueden representar un obstculo para gozar del
derecho a la identidad y deben ser coherentes con el
fundamento de aquel derecho y con los trminos de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Que desde un aspecto normativo y valorativo, debe
propenderse a la facilitacin y remocin de obstculos
para la procedencia de la inscripcin de nacimientos,
con el fin de salvaguardar el derecho a la identidad de
las personas, reconocido en los instrumentos internacionales de derechos humanos que forman parte
de nuestro ordenamiento jurdico.
Que la presente medida encuentra fundamento en la
urgencia de evitar las excesivas demoras que padecen
recin nacidos, nios y adolescentes para acceder al
Documento Nacional de Identidad, con todos los perjuicios que tal circunstancia les acarrea.
Que la imperiosa necesidad de resolver la situacin
descripta configura una problemtica que torna imposible el cumplimiento de los trmites ordinarios
previstos por la CONSTITUCION NACIONAL, para la
sancin de las leyes.
Que esperar la cadencia habitual del trmite legislativo irrogara un importante retraso que dificultara
actuar en tiempo oportuno, y es entonces del caso,
recurrir al remedio constitucional establecido en el
inciso 3 del artculo 99 de la CONSTITUCION NACIONAL, en el marco del uso de las facultades regladas en
la Ley N26.122.
Que tal circunstancia, por otra parte, responde a los
estndares verificables a que aluden los precedentes
jurisprudenciales de Fallos CSJN 320:2851; 322:1726 y
Consumidores Argentinos c/ ENPEN - Dto. 558/02SS - Ley 20.091 s/ amparo ley 16.986.
Que la Ley N26.122, regula el trmite y los alcances
de la intervencin del HONORABLE CONGRESO DE
LA NACION respecto de los Decretos de Necesidad y
Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artculo 99 inciso
3 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Que la citada ley determina que la Comisin Bicameral Permanente tiene competencia para pronunciarse
respecto de la validez o invalidez de los decretos de
necesidad y urgencia, as como elevar el dictamen al
plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento,
en el plazo de DIEZ (10) das hbiles.
Que el artculo 22 de la Ley N26.122 dispone que las
Cmaras se pronuncien mediante sendas resoluciones,
y que el rechazo o aprobacin de los decretos deber
ser expreso conforme lo establecido en el artculo 82
de la Carta Magna.
junio 2013 AO v N 5 267
DFyP
PERSONA
Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DEL INTERIOR Y TRANSPORTE ha tomado la intervencin que le compete.
Que la presente medida se dicta de acuerdo a las
facultades emergentes del artculo 99, inciso 3, de la
CONSTITUCION NACIONAL y a lo dispuesto por los
artculos 2, 19 y 20 de la Ley N26.122.
Por ello,
LA PRESIDENTA
DE LA NACION ARGENTINA
EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS
DECRETA:
Artculo 1 Establcese, por el trmino de UN
(1) ao contado a partir del 11 de marzo de 2013 y con
carcter excepcional, prorrogable por UN (1) ao ms,
un rgimen administrativo para la inscripcin de
nacimientos de nios recin nacidos y de hasta DOCE
(12) aos de edad, en los casos en que no hubiese sido
inscripto su nacimiento o cuya inscripcin estuviese
an en trmite.
Art. 2 La inscripcin de nacimiento, solicitada
por las personas obligadas por el artculo 31 de la
Ley N26.413, se har por resolucin administrativa
fundada, emanada de la respectiva Direccin General
del Registro Civil y con la intervencin del Ministerio
Pblico de la jurisdiccin de que se trate.
Art. 3 A los efectos de probar el nacimiento a
ser inscripto, se admitirn los certificados de mdico
u obsttrica expedidos de acuerdo a los requisitos
exigidos por la normativa vigente al momento del
nacimiento y por las respectivas reglamentaciones
dictadas por los Gobiernos Provinciales y el Gobierno
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Art. 4 En caso de falta de certificado expedido
por mdico u obsttrica, se admitir un certificado
expedido por establecimiento pblico mdico asistencial con determinacin de edad presunta y sexo,
conteniendo los datos declarados del menor y la fecha
y lugar del nacimiento.
Los datos sobre la fecha y lugar del nacimiento
surgirn de una declaracin de DOS (2) testigos, mayores de edad con Documento Nacional de Identidad,
formulada ante un Oficial o funcionario competente
del Registro Civil respectivo.
Art. 5 En todos los casos descriptos en el presente
se requerir:
a) Certificado negativo de inscripcin de nacimiento
expedido por la autoridad con competencia en el presunto lugar de nacimiento;
268 AO V N 5 junio 2013
b) Para el caso de que UNO (1) o ambos progenitores

carecieran de Documento Nacional de Identidad, se
requerir la presencia de DOS (2) testigos mayores de
edad con Documento Nacional de Identidad a fin de
acreditar la identidad del o los progenitores, dejndose
constancia de: nombre, apellido, sexo, domicilio y
edad de todos los intervinientes.
Para el supuesto de ser los progenitores de nacionalidad extranjera debern acompaar, adems, un
documento de identidad reconocido por los tratados
internacionales o pasaporte del pas de origen.
El Oficial Pblico interviniente deber asentar en
cada acta los nmeros de los documentos de identidad
presentados por el obligado y los testigos, y previa
suscripcin de los intervinientes, deber manifestar
que el acta se labra de acuerdo a las disposiciones del
presente.
Art. 6 Simultneamente a la inscripcin del
nacimiento, el oficial pblico proceder a adjudicar el
correspondiente Documento Nacional de Identidad,
debiendo asentar el nmero adjudicado en la partida
de nacimiento, labrada de conformidad con las disposiciones del presente.
Art. 7 El otorgamiento del Documento Nacional
de Identidad, en el marco de las disposiciones del
artculo 6, ser gratuito.
Art. 8 Exmese, durante la vigencia del presente
decreto, del pago de multas y de cualquier sancin
a quienes hubieren incurrido en las infracciones
previstas en el artculo 37 de la Ley N17.671 y sus
modificatorias.
Art. 9 Los trmites de inscripcin de nacimiento
que se realicen durante la vigencia del presente decreto, estarn exentos de toda carga fiscal y eximidos
del pago de la multa prevista en el artculo 91 de la
Ley N26.413.
Art. 10. Conforme las disposiciones del presente
decreto y a fin de lograr la regularizacin de inscripciones de nacimientos en todo el mbito de la REPUBLICA ARGENTINA, las Direcciones Generales de
los Registros Civiles contarn con la ayuda necesaria
del MINISTERIO DEL INTERIOR Y TRANSPORTE. El
mismo, a travs de sus dependencias, actuar como
oficina centralizadora de informacin interjurisdiccional, brindando informes de naturaleza identificatoria y migratoria necesarios para el cumplimiento
del presente decreto.
Art. 11. Dispnese por el trmino de UN (1) ao
contado a partir del 11 de marzo de 2013 y con carcter excepcional, prorrogable por UN (1) ao ms,
la aplicacin del rgimen administrativo dispuesto
por el presente, para la inscripcin de los ciudadanos
mayores de DOCE (12) aos de edad que residan en el
DFyP
PERSONA
mbito del territorio de la Nacin y que acrediten su

pertenencia a pueblos indgenas.
El Instituto Nacional de Asuntos Indgenas en concurrencia con los gobiernos locales, determinarn
las modalidades de verificacin de la pertenencia
a una comunidad o pueblo indgena, conforme con
las disposiciones legales vigentes a nivel nacional y
provincial.
Art. 12. El gasto que, por aplicacin del presente,
demande las funciones de carcter identificatorio, la
provisin de documentos nacionales de identidad,
su expedicin y la posterior entrega a sus titulares,
se imputar a las partidas especficas de la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO NACIONAL DE
LAS PERSONAS del MINISTERIO DEL INTERIOR
Y TRANSPORTE, a cuyo fin se efectuarn, a travs

de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, las
adecuaciones presupuestarias pertinentes.
Art. 13. Dse cuenta a la Comisin Bicameral
Permanente del HONORABLE CONGRESO DE LA
NACION.
Art. 14. Comunquese, publquese, dse a la
DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y
archvese. FERNANDEZ DE KIRCHNER. Juan
M. Abal Medina. Anbal F. Randazzo. Nilda C.
Garr. Hernn G. Lorenzino. Dbora A. Giorgi.
Norberto G. Yauhar. Julio M. De Vido. Julio
C. Alak. Carlos A. Tomada. Juan L. Manzur.
Alberto E. Sileoni. Jos L. S. Baraao. Carlos E.
Meyer. Arturo A. Puricelli.
RESOLUCION 331 (M.T.E. y S.S.)

Identidad de gnero -- Seguro de Capacitacin y Empleo para personas en situacin de desempleo -- Extensin de la cobertura -- Norma complementaria de la
ley26.743.
Fecha: 29/04/2013
Comentarios: Por la presente se extiende la cobertura prevista por el Seguro de Capacitacin y Empleo a
personas en situacin de desempleo, cuya identidad de gnero no sea coincidente con el sexo asignado al
momento de su nacimiento.
VISTO el Expediente N1.548.228/2013 del Registro del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y

SEGURIDAD SOCIAL, la Ley de Proteccin de Datos
Personales N25.326, la Ley de Identidad de Gnero
N26.743, el Decreto N336 del 23 de marzo de 2006,
la Resolucin del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO
Y SEGURIDAD SOCIAL N502 del 29 de mayo de 2006
y sus modificatorias, y
CONSIDERANDO:
Que por el Decreto N336, del 23 de marzo de 2006,
se instituy el SEGURO DE CAPACITACION Y EMPLEO, de base no contributiva, con el objeto de brindar
apoyo a trabajadoras y trabajadores desocupados en la
bsqueda activa de empleo, en la actualizacin de sus
competencias laborales, en su insercin en empleos
de calidad y/o en el desarrollo de emprendimientos
independientes.
Que el SEGURO DE CAPACITACION Y EMPLEO

prev la asignacin de una prestacin dineraria mensual para trabajadoras y trabajadores desocupados, el
reconocimiento a los fines previsionales del tiempo
de permanencia en el mismo y la participacin de la
trabajadora o el trabajador en acciones de formacin
profesional, de certificacin de estudios formales,
de entrenamiento para el trabajo, de orientacin y
apoyo a la bsqueda de empleo, y de asistencia a la
insercin laboral, bajo relacin de dependencia o en
forma autnoma.
Que el Decreto N336/06, en su artculo 2, estableci que una primera etapa el SEGURO DE CAPACITACION Y EMPLEO estara destinado a las y los participantes del PROGRAMA JEFES DE HOGAR y facult al
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD
SOCIAL a extender su cobertura a otras personas en
situacin desempleo.
junio 2013 AO v N 5 269
DFyP
PERSONA
Que por la Resolucin del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N502 del 29 de
mayo de 2006 y sus modificatorias, se establecieron
las condiciones de acceso y lineamientos generales del
SEGURO DE CAPACITACION Y EMPLEO.
TO NACIONAL CONTRA LA DISCRIMINACION, LA

XENOFOBIA Y EL RACISMO (INADI) ha planteado la
necesidad de implementar medidas que coadyuven a
los integrantes del mencionado colectivo a acceder a
un empleo de calidad.
Que por el artculo 75, inciso 22, de la CONSTITUCION NACIONAL, se incorpor al ordenamiento jurdico nacional un conjunto de tratados, declaraciones y
convenciones internacionales de rango constitucional,
que promueven la erradicacin de toda forma de discriminacin fundada en motivos de sexo.
Que con el objetivo de efectivizar el cumplimiento

del espritu integrador de la Ley de Identidad de Gnero N26.743 y para promover la inclusin laboral y
la igualdad de oportunidades en la obtencin y permanencia en un empleo, atendiendo a la situacin de
vulnerabilidad de la poblacin travesti, transexual y
transgnero, deviene necesario mejorar sus condiciones de empleabilidad a travs de la implementacin de
polticas pblicas de accin afirmativa.
Que la citada normativa internacional propicia la integracin e inclusin con el pleno goce de sus derechos
como ciudadanos y ciudadanas de todas las personas
con independencia de la orientacin sexual elegida.
Que la Ley de Identidad de Gnero N26.743 establece
que toda persona tiene derecho: 1) al reconocimiento de
su identidad de gnero; 2) al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de gnero, y 3) a ser tratada
de acuerdo con su identidad de gnero y, en particular,
a ser identificada de ese modo en los instrumentos que
acreditan su identidad respecto de el/los nombres de
pila, imagen y sexo con los que all es registrada.
Que la citada Ley N26.743, en su artculo 2, define
identidad de gnero como la vivencia interna e individual del gnero tal como cada persona la siente, la
cual puede corresponder o no con el sexo asignado
al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo.
Que el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y
SEGURIDAD SOCIAL viene desarrollando en forma
conjunta con instituciones pblicas y privadas acciones tendientes a la erradicacin de toda forma de
discriminacin fundada en la orientacin sexual de
las personas.
Que la prueba piloto para la Primera Encuesta sobre
Poblacin Trans, realizada los das 18 y 19 de junio de
2012 en el Municipio de LA MATANZA, Provincia de
BUENOS AIRES, por el INSTITUTO NACIONAL DE
ESTADISTICA Y CENSOS (INDEC) y el INSTITUTO
NACIONAL CONTRA LA DISCRIMINACION, LA XENOFOBIA Y EL RACISMO (INADI), permiti constatar
que las personas del colectivo travesti, transexual y
transgnero conforman una de las poblaciones ms
vulneradas de nuestra sociedad, as como tambin
observar que la mayora vive en extrema pobreza,
posee un bajo nivel de instruccin educativa y de formacin para el empleo, y tiene un escaso acceso a las
instituciones de salud, todo ello producto del peso de la
discriminacin y el estigma social que tambin obliga
a una inmensa mayora al ejercicio de la prostitucin
como principal medio de subsistencia.
Que en el marco de las acciones conjuntas que
viene desarrollando con este Ministerio, el INSTITU-
270 AO V N 5 junio 2013
Que a tal fin, resulta pertinente ofrecer a las personas en situacin de desempleo cuya identidad de
gnero no sea coincidente con la asignada al momento
de su nacimiento (travestis, transexuales y transgneros), la posibilidad de acceder a las prestaciones del
SEGURO DE CAPACITACION Y EMPLEO, en tanto
poltica pblica destinada a mejorar las condiciones
de empleabilidad y a apoyar la insercin en empleos
de calidad de trabajadoras y trabajadores.
Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades
conferidas por el artculo 2 del Decreto N336/06.
Por ello,
EL MINISTRO
DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
RESUELVE:
Artculo 1 Extindese la cobertura prevista por
el SEGURO DE CAPACITACION Y EMPLEO, instituido
por el Decreto N336/06, a personas en situacin de
desempleo cuya identidad de gnero, en los trminos
del artculo 2 de la Ley N26.743, no sea coincidente
con el sexo asignado al momento de su nacimiento.
Art. 2 Establcese que las personas comprendidas en el artculo 1 de la presente Resolucin para
acceder a la cobertura prevista por el SEGURO DE
CAPACITACION Y EMPLEO debern cumplir las
condiciones establecidas por la Resolucin del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
N502/06 y sus modificatorias y complementarias.
Art. 3 A los fines de la presente medida, la no
coincidencia de la identidad de gnero autopercibida
con la asignada al momento del nacimiento ser acreditada mediante:
1) la simple manifestacin de la persona al momento
de completar su Historia Laboral en una Oficina o
Unidad de Empleo de la Red de Servicios de Empleo
o en una Gerencia de Empleo y Capacitacin Laboral,
dependiente de la SECRETARIA DE EMPLEO;
DFyP
PERSONA
2) la notificacin de un organismo pblico nacional,

provincial o municipal, o por una organizacin de la
sociedad civil con trayectoria en la temtica o en la
prestacin de servicios sociales.
Art. 4 En los casos en que las personas comprendidas por la presente medida no hubieran realizado
el trmite de rectificacin registral habilitado por la
Ley N26.743, las dependencias intervinientes en el
trmite de adhesin al SEGURO DE CAPACITACION Y
EMPLEO asentarn el nombre de pila, correspondiente
a la identidad de gnero autopercibida, definido por la
persona interesada. Dicho nombre ser utilizado para
todo trato interpersonal o comunicacin que se derive
de su participacin en el SEGURO DE CAPACITACION
Y EMPLEO.
Art. 5 Todos los actores que intervengan en

procedimientos vinculados con la participacin en
el SEGURO DE CAPACITACION Y EMPLEO de las
personas comprendidas en la presente medida, debern observar las obligaciones de confidencialidad
previstas por la Ley de Proteccin de Datos Personales
N25.326, para el tratamiento de datos sensibles como
la identidad de gnero autopercibida.
Art. 6 Facltase a la SECRETARIA DE EMPLEO
a dictar las normas interpretativas, complementarias
y/o de aplicacin, y a suscribir los convenios necesarios
para la implementacin de la presente medida.
Art. 7 Comunquese, publquese, dse a la Direccin Nacional del Registro Oficial y archvese. Carlos
A. Tomada.
RESOLUCION 332 (M.T.E. y S.S.)

Violencia familiar -- Proteccin integral a las mujeres -- Seguro de Capacitacin y
Empleo para mujeres vctimas de violencia domstica -- Extensin de la cobertura
-- Norma complementaria de la ley 26.485.
Fecha: 29/04/2013
Comentarios: Por la presente se extiende la cobertura prevista por el Seguro de Capacitacin y Empleo a las
mujeres que sean vctimas de violencia domstica en los trminos previstos por el art 6, inc. a) de la ley 26.485.
VISTO el Expediente N1.548.227/2013 del Registro del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y

SEGURIDAD SOCIAL, las Leyes N24.417, N24.632 y
N26.485, el Decreto N336 del 23 de marzo de 2006,
la Resolucin del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO
Y SEGURIDAD SOCIAL N502 del 29 de mayo de 2006
y sus modificatorias, y
CONSIDERANDO:
Que por el Decreto N336, del 23 de marzo de 2006,
se instituy el SEGURO DE CAPACITACION Y EMPLEO, de base no contributiva, con el objeto de brindar
apoyo a trabajadoras y trabajadores desocupados en la
bsqueda activa de empleo, en la actualizacin de sus
competencias laborales, en su insercin en empleos
de calidad y/o en el desarrollo de emprendimientos
independientes.
Que el SEGURO DE CAPACITACION Y EMPLEO prev la asignacin de una prestacin dineraria mensual
para el trabajador desocupado, el reconocimiento a
los fines provisionales del tiempo de permanencia en

el mismo y la participacin del trabajador en acciones
de formacin profesional, de certificacin de estudios
formales, de entrenamiento para el trabajo, de orientacin y apoyo a la bsqueda de empleo, y de asistencia
a la insercin laboral, bajo relacin de dependencia o
en forma autnoma.
Que el Decreto N336/06, en su artculo 2, estableci que una primera etapa el SEGURO DE CAPACITACION Y EMPLEO estara destinado a las y los participantes del PROGRAMA JEFES DE HOGAR y facult al
SOCIAL a extender su cobertura a otras personas en
situacin desempleo.
Que por la Resolucin del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N502 del 29 de
mayo de 2006 y sus modificatorias, se establecieron
las condiciones de acceso y lineamientos generales del
SEGURO DE CAPACITACION Y EMPLEO.
junio 2013 AO v N 5 271
DFyP
PERSONA
Que la Ley N24.417 identifica a las personas vctimas de violencia domstica como aquellas que sufren
lesiones o maltrato fsico o psquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar.
Que la Ley N24.632 aprob la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, suscripta en BELEM DO
PARA, REPUBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL, el da
9 de junio de 1994.
Que conforme a lo normado por el artculo 8, inciso
f), de la citada Convencin, el ESTADO NACIONAL se
comprometi a ofrecer a la mujer vctima de violencia
domstica el acceso a programas eficaces de rehabilitacin y capacitacin que le permitan participar
plenamente en la vida pblica, privada y social.
Que la Ley N26.485 de Proteccin Integral para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
las Mujeres en los mbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales, en su artculo 4, define
a la violencia contra las mujeres como toda conducta,
accin u omisin, que de manera directa o indirecta,
tanto en el mbito pblico como en el privado, basada en una relacin desigual de poder, afecte su vida,
libertad, dignidad, integridad fsica, psicolgica,
sexual, econmica o patrimonial, como as tambin
su seguridad personal.
Que la citada Ley N26.485, en su artculo 6, inciso
a), incluye especialmente a la violencia domstica
como una de las modalidades de violencia contra la
mujer, caracterizndola como aquella violencia ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio fsico donde sta
ocurra, que dae la dignidad, el bienestar, la integridad
fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, la
libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el
derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Entendiendo como grupo familiar el originado en el parentesco
sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio,
las uniones de hecho y las parejas o noviazgos, abarcando tanto las relaciones vigentes o finalizadas, y no
siendo requisito la convivencia.
Que asimismo, la mencionada Ley N26.485, en
su artculo 11, inciso 6), subinciso c), establece que el
SOCIAL promover polticas tendientes a la formacin
e inclusin laboral de aquellas mujeres que padezcan
violencia.
Que la complejidad del fenmeno de la violencia domstica, exige la adopcin de respuestas coordinadas,
variadas y multidisciplinarias desde cada uno de los
sectores del ESTADO NACIONAL y particularmente,
desde cada una de las polticas activas promovidas
desde este MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y
SEGURIDAD SOCIAL.
272 AO V N 5 junio 2013
Que en el mbito nacional, provincial y municipal,

se han conformado instituciones interdisciplinarias
para brindar asistencia a personas que padezcan situaciones de agresin fsica, psicolgica o econmica
en el mbito familiar.
Que el abordaje de la violencia domstica debe
efectuarse de manera integral y enfocarse en medidas
que permitan erradicar las condiciones y circuitos de
su reproduccin y solapamiento.
Que en numerosos casos la mujer vctima de violencia domstica se encuentra en situacin de dependencia econmica respecto de su agresor, circunstancia
que obstaculiza la posibilidad de poner fin a su situacin de padecimiento.
Que asimismo, una convivencia familiar signada
por la violencia limita las capacidades de la vctima
para salir del mbito domstico para, entre otros
fines, procurar la intervencin o contencin de una
institucin pblica.
Que por lo expuesto, y con el objeto de generar una
herramienta que coadyuve a abordar integralmente
la problemtica de la violencia de gnero, resulta
pertinente ofrecer a las mujeres vctimas de violencia
domstica la posibilidad de acceder a las prestaciones
del SEGURO DE CAPACITACION Y EMPLEO, en tanto
poltica pblica destinada a mejorar las condiciones
de empleabilidad y a apoyar la insercin en empleos
de calidad de trabajadoras y trabajadores.
Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades
conferidas por el artculo 2 del Decreto N336/06.
Por ello,
EL MINISTRO
DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
RESUELVE:
Artculo 1 Extindese la cobertura prevista por
el SEGURO DE CAPACITACION Y EMPLEO, instituido
por el Decreto N336/06, a las mujeres que sean vctimas de violencia domstica en los trminos previstos
por la Ley N26.485, artculo 6, inciso a).
Art. 2 Establcese que las personas comprendidas en el artculo 1 de la presente Resolucin, para
acceder a la cobertura prevista por el SEGURO DE
CAPACITACION Y EMPLEO debern cumplir las
condiciones establecidas por la Resolucin del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
N502/06 y sus modificatorias y complementarias.
Art. 3 Los fines de la presente medida, la situacin de violencia domstica podr ser acreditada
mediante:
1) la notificacin de su relevamiento por un organismo pblico nacional, provincial o municipal, o por
DFyP
PERSONA
una organizacin de la sociedad civil con trayectoria

en la temtica o en la prestacin de servicios sociales;
2) la presentacin por parte de la vctima de exposicin o denuncia realizada sobre su padecimiento ante
autoridad competente.
Art. 4 Facltase a la SECRETARIA DE EMPLEO
a dictar las normas interpretativas, complementarias
y/o de aplicacin, a suscribir los convenios necesarios

para la implementacin de la presente medida y a
establecer medios de acreditacin de la situacin de
violencia domstica complementarios a los normados
por el artculo precedente.
Art. 5 Comunquese, publquese, dse a la Direccin Nacional del Registro Oficial y archvese. Carlos
A. Tomada.
Provincial
MENDOZA
LEY 8524 (P.L.P.)
Registro nico y Equipo Interdisciplinario de Adopcin -- Creacin -- Miembros -Competencia -- Funciones -- Integracin -- Procedimiento para la confeccin -- Intervencin -- Consejo Asesor Mixto de Adopcin y Familia -- Funciones -- Adhesin
a la ley nacional 25.854 y al dec. nacional 1328/2009.
Sancin: 26/12/2012
Promulgacin: 18/01/2013
Art. 1 - Crase el Registro nico y Equipo Interdisciplinario de Adopcin, el cual funcionar como
un cuerpo especializado y absorber en su rbita
funcional al Registro nico de Aspirantes a Adoptar,
creado por el Artculo 73 de la Ley 6.354 y la Acordada N 16.404/00 de la Suprema Corte de Justicia y al
Equipo Interdisciplinario de profesionales abocado
a la temtica de adopcin, creado por Acordada N
16.489/00 de la Suprema Corte de Justicia, bajo la denominacin de Equipo Interdisciplinario de Adopcin
(E.I.A), en adelante el Equipo.
gaciones en cada una de las Circunscripciones Judiciales, conforme lo determine la autoridad de aplicacin.
El Equipo podr cumplir funciones en toda la Provincia hasta tanto se organicen los Equipos tcnicos
en las restantes Circunscripciones.
Los trmites que se realicen ante el Registro no requerirn patrocinio letrado y estarn exentos de pago
de Tasa de Justicia y/o Aportes en Juicio.
Art. 2 - El Registro nico y Equipo Interdisciplinario de Adopcin, en adelante el Registro, depender

funcionalmente de la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza, quien ser la autoridad de aplicacin de la
presente Ley en lo relativo al mismo, por intermedio
de su Secretara Administrativa.
Art. 3 - El Registro y sus Delegaciones coordinarn

sus acciones con los Juzgados de Familia y de Paz, la
Direccin de Niez, Adolescencia y Familia (DINAF)
o el organismo que la reemplace, los Municipios, el
Consejo Asesor Mixto sobre Adopcin y Familia (CAMISAF) y el Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario (C.A.I.)
de los Juzgados de Familia y las organizaciones no
gubernamentales que tengan a cargo nios en riesgo
o en condiciones de adoptabilidad.
El Registro tendr competencia en todo el mbito de

la Provincia y ubicar su sede primaria en la Primera
Circunscripcin Judicial, pudiendo habilitarse Dele-
Art. 4 - El Registro estar integrado por un (1)

Coordinador Provincial y un plantel profesional de
psiclogos, trabajadores sociales, mdicos y abogados
junio 2013 AO v N 5 273
DFyP
PERSONA
especialistas en adopcin, conforme lo determinen

sus requerimientos, todos ellos elegidos por concurso
pblico de oposicin y antecedentes y los Auxiliares
Administrativos que se requieran. Todos los integrantes del Registro debern tener formacin en la temtica
de adopcin y no podrn cumplir otras tareas en la
Administracin de Justicia.
Art. 8 - Los Tribunales de Familia debern comunicar a la Delegacin del Registro que corresponda y
al Registro Central, las resoluciones de adoptabilidad,
las que otorguen guardas con fines de adopcin y sus
modificatorias y las sentencias que otorguen la adopcin, en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas hbiles
de quedar firmes, acompaando copia de las mismas.
El personal administrativo y/o tcnico-profesional

del Registro se incrementar conforme la complejidad,
pudendo incluir profesionales de carreras vinculadas
a la temtica.
Ser obligacin del Registro comunicar la resolucin

que efectivice la guarda con fines de adopcin al Registro Central nico y toda otra circunstancia que cause
la exclusin de los aspirantes del Registro, conforme lo
dispuesto por el Art. 13 y cc. de la Ley Nacional 25.854.
Podrn integrarse con profesionales de otras reas

y dependencias gubernamentales relacionadas directamente con la temtica de adopcin, en calidad
de adscriptos.
DEL FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO
Art. 5 - El Poder Judicial deber proveer al Registro
de la tecnologa adecuada para cumplir con las funciones encomendadas por la presente Ley y organizarlo
respetando los principios registrales de publicidad
respecto de los autorizados por la presente Ley y el
rgimen legal vigente, legalidad, fe pblica y control
de la autoridad y otros que propendan a su correcto
funcionamiento e instrumentacin.
Art. 6 - Los funcionarios y agentes que integren la
planta de personal tcnico profesional del Registro
y del Equipo cumplirn sus funciones en la forma
prevista por esta Ley y el ordenamiento legal vigente.
Las faltas al mismo y en especial las referidas a los
principios registrales sern sancionadas conforme lo
previsto por el rgimen legal vigente, sin perjuicio de
las responsabilidades civiles y sanciones penales que
pudieran corresponder.
Art. 7 - Slo los aspirantes a adopcin podrn
requerir informacin relativa a su nmero de orden.
A fin de ejercer el derecho a conocer su identidad
de origen, las personas adoptadas podrn recabar
informacin relativa al expediente donde se dict la
sentencia de adopcin en el tribunal o delegacin del
Registro que corresponda, conforme lo determine la
legislacin vigente.
Los menores de edad debern solicitarlo por intermedio del Ministerio Pupilar o de sus representantes
legales o ad litem, en su caso. El Juzgado interviniente
podr ordenar las medidas preparatorias y/o solicitar
informes a los Equipos tcnicos especializados que
estime convenientes, previo evacuar la informacin
requerida.
El Registro deber prestar la ms amplia colaboracin a las partes interesadas a los fines de hacer efectivos los derechos consagrados por el ordenamiento
legal vigente.
274 AO V N 5 junio 2013
DEL PROCEDIMIENTO PARA LA CONFECCIN

DEL REGISTRO UNICO DE ASPIRANTES
A GUARDA CON FINES DE ADOPCIN
Art. 9 - La inscripcin de aspirantes a guarda con
fines de adopcin seguir las siguientes pautas, sin
perjuicio de otras que sean determinadas por el Registro y la autoridad de aplicacin:
a) Reuniones informativas: Las personas interesadas
en adoptar debern participar previa y obligatoriamente en las reuniones informativas y preparatorias
que organicen y coordinen el Registro y el Equipo.
b) Inscripciones: Cumplida la participacin prevista
en el inciso anterior, debern inscribirse en forma
personal en la Delegacin del Registro que corresponda a su domicilio real, presentando el formulario de
inscripcin a modo de declaracin jurada, firmado por
ante el funcionario designado a tal fin, el cual contendr, como mnimo los datos exigidos por el Art. 7 de la
Ley Nacional 25.854.
El Registro deber verificar, en forma previa a
aceptar la inscripcin provisoria de postulantes y
realizar las evaluaciones pertinentes, si la persona o
las personas aspirantes a integrarlo estn incluidas
en la nmina de aspirantes con proyectos no viables
que lleva la Direccin Nacional de Registro nico de
Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos y no llevar
el trmite adelante sin previa acreditacin de haberse
cumplido las medidas que se hayan encomendado. El
Registro formar un legajo de cada solicitud que haya
cumplimentado con los recaudos exigidos y proceder
a la inscripcin de los postulantes en el Registro Provisorio, otorgndoles un nmero de Legajo y de orden,
segn la fecha y hora de inscripcin y confeccionando
una Lista Provisional con todos los postulantes admitidos, el cual podr ser consultado por los interesados.
La negativa a la solicitud de inscripcin, deber ser
fundada y notificada al/los postulante/s en el domicilio denunciado en el formulario de inscripcin en
el plazo de cinco (5) das hbiles desde la resolucin
que lo disponga y podr ser impugnada ante el Juzgado
de Familia en turno civil, en el plazo de cinco (5) das
hbiles contados a partir de la fecha de notificacin,
DFyP
PERSONA
con patrocinio letrado y sin gas-tos de justicia. El Juez

de Familia competente resolver la impugnacin en
forma sumarsima, garantizando el derecho a ser
odo y a ofrecer prueba, conforme sea la complejidad
del asunto a resolver. La resolucin que deniegue la
impugnacin ser recurrible en los modos, tiempos
y formas que establece la Ley 6.354 y la que la acepte
no ser recurrible. Firme que sea la resolucin que
deniegue la impugnacin se comunicar a la Direccin Nacional de Registro nico de Aspirantes a
Guarda con Fines Adoptivos, a efectos de su toma de
razn, en el trmino previsto por el Art. 10 de la Ley
Nacional 25.854.
Los postulantes admitidos en el Registro se inscribirn en un Libro de Aspirantes y podrn participar de
los talleres y/o grupos de reflexin de carcter informativo, orientativos, de capacitacin y anlisis de la temtica, que organizar, y coordinar bimestralmente el
Registro, en conjunto con los profesionales adscriptos.
Las inscripciones en el Libro de aspirantes mantendrn su vigencia por el plazo de seis (6) meses, contados a partir de la resolucin que acepte la inscripcin
provisional. Cumplido el plazo previsto y dentro de
un trmino no superior a diez (10) das hbiles, los
inscriptos debern concurrir ante la delegacin del
Registro que recept su solicitud, a los fines de su ratificacin. La no ratificacin de la inscripcin implicar
la caducidad automtica de la misma y su exclusin
del Libro de Aspirantes. No obstante, los interesados
excluidos podrn solicitar su reinscripcin a travs de
trmite nuevo, perdiendo el orden que ostentaban en
la inscripcin anterior.
c) Evaluaciones: El Equipo realizar a los Postulantes, una Entrevista Tcnica de Admisin para iniciar el
proceso de adopcin conjuntamente con la inscripcin
de los mismos en el Registro Provisorio en un plazo no
mayor de noventa (90) das corridos, contados desde
su inscripcin en el Registro y cumplimentar otras
evaluaciones conforme lo determina la presente Ley
o sea solicitado por los organismos jurisdiccionales
competentes en la materia.
Art. 10 - Los postulantes inscriptos que hayan sido
admitidos favorablemente conforme a lo dispuesto
en el primer prrafo del inc. c) del Art. 9, integrarn
el Libro Provisorio de Aspirantes que confeccionar
el Registro, respetando el orden de su inscripcin. La
lista podr ser consultada por los interesados en el
lugar que el Registro determine para tal fin, debiendo
estar permanentemente actualizada.
Los postulantes que integren el Listado Provisorio
de Aspirantes en etapa de evaluacin, debern cumplimentar los estudios especficos indicados por el
Equipo. Para ello, el Equipo notificar en el domicilio
fijado en el legajo, las fechas y lugar en el que se practicarn los mismos.
Los postulantes que hayan impugnado el informe

tcnico de admisin, y su aceptacin haya sido condicionada y pendiente el cumplimiento de la misma no
sern incluidos en el Libro Provisorio de Aspirantes
hasta tanto sea resuelta definitivamente su situacin.
Art. 11 - El Equipo, realizar oportunamente una
evaluacin a quienes conforman el Libro Provisorio
de Aspirantes a fin de definir la aptitud de las personas
para la vinculacin adoptiva. En aquellos, en que se
concluya que se encuentran en condiciones de iniciar
una vinculacin adoptiva, se los integrar en el Libro
Definitivo de Aspirantes a ser padres por adopcin,
ordenado por nmero de legajo.
En las Circunscripciones y/o lugares donde no
existan Equipos Tcnicos especializados en materia
de adopcin, las evaluaciones estarn a cargo del personal tcnico dependiente de los Juzgados de Familia,
los que podrn actuar en coordinacin con el Equipo y
profesionales de reas y dependencias gubernamentales involucradas en la temtica de la adopcin.
El Equipo y los grupos tcnicos actuantes debern
expedirse sobre las condiciones para concretar el
proyecto de adopcin de los postulantes. En caso de
ser necesarios tratamientos y/o modificaciones socioambientales, el Equipo indicar la ndole y duracin
de los mismos, y notificar a los interesados quienes
debern aportar certificacin de inicio, desarrollo y
finalizacin del tratamiento.
Cuando el dictamen tcnico concluyera que no
se dan las condiciones para concretar el proyecto
de adopcin, el Registro deber notificar fehacientemente, en forma personal, tal circunstancia a los
postulantes, quienes podrn impugnarlo ante el Juez
con competencia en Familia, Niez y Adolescencia
en turno civil en el plazo de cinco (5) das hbiles de
notificados, mediante el procedimiento previsto para
los incidentes por el Cdigo Procesal Civil. Contra la
resolucin denegatoria, procede el recurso de apelacin abreviada y sin efecto suspensivo, por ante la
Cmara de Apelaciones de Familia.
DE LA INTERVENCIN DEL REGISTRO
EN EL PROCESO DE ADOPCION
Art. 12 - Firme que se encuentre la resolucin que
declara la situacin de adoptabilidad de un nio o adolescente, el Juez interviniente notificar al Registro y a
los responsables del lugar donde el nio se encuentre
alberga-do, en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas
corridas, contadas desde la firma de la resolucin,
debiendo remitir los datos necesarios para la inclusin del nio o adolescente en el listado previsto por
la presente Ley.
El Juez acceder en forma di-recta al Libro de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopcin, a travs de un
sistema informtico especfico.
junio 2013 AO v N 5 275
DFyP
PERSONA
El Juez competente deber requerir del Equipo el

asesoramiento pertinente respecto de las condiciones
y conveniencia de los aspirantes a adoptar, solicitando
al Registro se le remitan los legajos de las personas
que se encuentran en condiciones de integrar al/
los nio/s o adolescentes, a fines de evaluar el otorgamiento de la guarda simple con miras a guarda
con fines de adopcin, segn el orden cronolgico
de inscripcin.
Encontrndose prxima la integracin del o de los
nios al ncleo familiar de los aspirantes, el Equipo
realizar una entrevista de actualizacin con los
mismos a efectos de constatar la permanencia de las
razones que motivaron su inclusin y mantenimiento
en el Registro.
Art. 13 - El Juez interviniente respetar prioritariamente el orden del Libro de Aspirantes y slo podr
apartarse del orden cronolgico en los siguientes
casos, con carcter excepcional y debidamente fundado: Grupos de hermanos; nios, nias o adolescentes
con graves trastornos de salud, discapacidad fsica o
mental u otras circunstancias fsicas y/ o psquicas que
dificultaran su adopcin; cuando la preservacin de
la identidad cultural del o de los nios, nias o adolescentes as lo justifique; nios, nias o adolescentes
vinculados con anterioridad a integrantes de su familia
nuclear o extensa; y, variaciones sustanciales de las
razones que motivaron la inclusin y mantenimiento
en el Libro de As-pirantes, conforme la entrevista de
actualizacin realizada por el Equipo.
Art. 14 - Si no surgieren del Libro de Aspirantes quienes renan las condiciones requeridas, se proceder a
la bsqueda entre quienes se encuentren en la etapa
de evaluacin del Equipo y, de resultar negativa sa, se
proceder a la bsqueda entre quienes se encuentren
en la etapa de, postulacin.
Agotadas estas instancias, se proceder conforme
a la Ley Nacional 25.854 y su Decreto reglamentario.
Art. 15 - Seleccionados los aspirantes a ser padres
por adopcin, el Juez otorgar la guarda simple para
iniciar la vinculacin entre el o los nios, nias o
adolescentes y lo notificar al Registro en el plazo de
cuarenta y ocho (48) horas hbiles, a los efectos de su
debido registro;
Asimismo, notificar al Equipo quien evaluar el
proceso de vinculacin, debiendo informar al Juez
interviniente sobre su evolucin, conforme lo estipulado por el Tribunal.
En el caso de nios, nias o adolescentes albergados
en instituciones u hogares dependientes de la Direccin de Niez, Adolescencia y Familia o comprendidos
dentro de sus Programas, los Equipos Tcnicos del
organismo intervendrn en el proceso de vinculacin,
conjuntamente con el Equipo.
276 AO V N 5 junio 2013
Art. 16 - Resultando positiva la vinculacin, el

Juez otorgar la guarda con fines de adopcin a los
guardadores. El tiempo de guarda simple integrar,
oportunamente, el plazo de la guarda pre adoptiva.
Intertanto dure el perodo de guarda simple o la
guarda pre adoptiva, los aspirantes a adoptar y los
nios sern retirados de los listados respectivos.
Para el caso de que las evaluaciones practicadas
por el Equipo fueran negativas respecto de la guarda provisoria, el Juez evaluar dicho informe en
conjunto con los dems elementos y circunstancias
de la causa.
En caso de dejar sin efecto la resolucin que la otorg, notificar al Registro de esta resolucin, la cual ser
apelable en forma libre y con efecto suspensivo por los
aspirantes a adoptar.
Art. 17 - Los procedimientos sern reservados, salvo
para los aspirantes a adoptar que hayan iniciado su
trmite ante el Registro.
Los expedientes en los que se haya dictado sentencia
de adopcin, sern reservados, salvo para los adoptados cuando hayan alcanzado la mayora de edad y
sus adoptantes.
DE LAS FUNCIONES DEL REGISTRO Y EL EQUIPO
INTERDISCIPLINARIO DE ADOPCION
Art. 18 - Sern funciones del Registro, entre otras
que le encomiende la autoridad de aplicacin: Inscribir
a los aspirantes a guardas con fines de adopcin.
Llevar un listado de nios, nias y adolescentes con
situacin de adoptabilidad declarada por resolucin
judicial firme, donde se indique exclusivamente la
edad, el sexo, el vnculo de parentesco entre ellos y
fecha de sentencia judicial. Este listado, ser de libre
acceso para los aspirantes a adoptar inscriptos en el
Registro. En el listado no figurar el nombre de los
nios, ni el lugar donde estn alojados. Deber figurar
la cantidad de hermanos, condiciones de salud y otros
datos que el Registro estime pertinentes.
Realizar un archivo electrnico con la informacin
principal de los expedientes, donde consten los datos
de la familia de origen del nio o adolescente y en
donde se haya declarado adopcin simple o plena. Para
ello, firme la sentencia de adopcin, los juzgados intervinientes debern remitir al Registro los expedientes
judiciales de donde surjan los datos re-queridos, a fin
de que se efectivice el archivo informtico.
Llevar un registro general de todas las actuaciones.
Comunicar las admisiones, rechazos, altas y bajas
de los Libros provisorio y de aspirantes a la Direccin
Nacional de Registro nico de Aspirantes a Guarda
con Fines Adoptivos, a los fines pertinentes.
DFyP
PERSONA
Art. 19 - Sern atribuciones y funciones del Equipo

Interdisciplinario de Adopcin:
lante inscripto o no, a requerimiento de los Juzgados

y Cmaras de Familia.
a) Intervenir en los procesos de conocimiento y

evaluacin diagnstica en las reas psicolgica, social
y mdica de los aspirantes a ser padres por adopcin
m) Realizar reuniones informativas peridicas de

carcter obligatorio, previo a la inscripcin de postulantes en el Registro.
b) Intervenir en la situacin de mujeres en conflicto

con la maternidad y sus referentes familiares, sin
perjuicio de la intervencin que en dicha temtica le
pudiera corresponder a otros equipos de profesionales
y/o instituciones de salud, de conformidad a polticas
y programas creados y/o a crearse a tales fines.
n) Realizar reuniones peridicas de carcter informativo con los aspirantes a adopcin inscriptos en el
Registro.
c) Participar en el abordaje de la situacin de nios,

nias y adolescentes que se encuentrenen estado de
adoptabilidad.
d) Realizar el seguimiento psico-lgico y social de
los nios, nias y adolescentes integrados en guarda
provisoria con miras a adopcin, guarda pre adoptiva,
adopciones integrativas en caso de que el juzgado lo
requiera y en oportunidad de tramitarse la adopcin
simple o plena.
e) Informar, acompaar y preparar a los aspirantes
a adoptar durante el proceso de adopcin.
f) Contener e informar a las mujeres en crisis con
la maternidad a fin de que puedan decidir responsablemente la entrega o no del nio o nia, conociendo
los alcances y consecuencias de la misma, sin perjuicio de la intervencin que dicha temtica le pudiera
corresponder a otros equipos de profesionales y/o
instituciones de salud, de conformidad a polticas y
programas creados y/o a crearse a tales fines.
g) Capacitar a los profesionales del Cuerpo Auxiliar
Interdisciplinario de todas las Circunscripciones Judiciales del Poder Judicial de Mendoza sobre la temtica
de adopcin.
h) Informar y capacitar a la comunidad y a las organizaciones de la sociedad civil sobre la temtica
de adopcin.
i) Orientar a los adoptados en oportunidad de ejercer
el derecho a conocer su identidad de origen.
j) Coordinar acciones y/o actividades con instituciones y organismos provinciales y nacionales relacionados con la temtica de adopcin, niez, adolescencia
y familia.
k) Emitir dictamen sobre la conveniencia o no de la
vinculacin de determinados aspirantes a adoptar, con
nios, nias o adolescentes en condiciones de adoptabilidad, conforme a su historia y situacin psicosocial.
l) Efectuar los procesos de cono-cimiento y evaluacin diagnstica de los postulantes y aspirantes
registrados, res-petando el orden de inscripcin, sin
prejuicio de emitir dictamen sobre cualquier postu-
o) Programar y realizar grupos de trabajo, orientacin y capacitacin sobre aspectos propios de la

temtica con los incluidos en el Libro de Aspirantes a
ser padres por adopcin.
p) Realizar reuniones entre los integrantes del equipo con los Jueces y Asesores de Familia.
En los supuestos previstos en los incisos d), f) k) y
l), el Equipo asentar en el Legajo correspondiente los
estudios y evaluaciones efectuados consignando los
datos pertinentes y el nombre del profesional actuante.
DEL CONSEJO ASESOR MIXTO
DE ADOPCION Y FAMILIA
Art. 20 - Crase el Consejo Asesor Mixto de Adopcin y Familia (CAMISAF), el cual funcionar en la
rbita del Poder Judicial.
El Consejo estar integrado por un (1) representante
de la Direccin de Niez, Adolescencia y Familia (DINAF) o el organismo que en el futuro la reemplace, y
un (1) representante del rgano Administrativo; un
(1) Juez de Familia, un (1) Asesor de Menores, un (1)
representante del Registro y un (1) representante del
E.I.A, todos ellos designados por la Suprema Corte
de Justicia, dos (2) integrantes de organizaciones de
la sociedad civil con incumbencia en la temtica y
un (1) integrante por el Consejo Provincial de Niez
y Adolescencia.
Ser presidido en forma rotativa por los representantes de las distintas organizaciones segn lo determine
el reglamento antes citado.
Todos sus integrantes desempearn sus funciones ad honorem y el presupuesto necesario para su
funcionamiento ser soportado por el Poder Judicial,
conforme la partida que al efecto se determine.
Art. 21 - Sern funciones del Consejo Asesor Mixto,
entre otras que determine su reglamento interno:
a) Analizar los aspectos relacionados a la temtica
de adopcin que ataen a cada uno de los sectores
representados y asesorar al respecto al Poder Ejecutivo
y Poder Judicial;
b) relacionarse con el Consejo Provincial de Niez
y Adolescencia y con todo organismo o persona que
involucre en su mbito de actuacin el resguardo de
junio 2013 AO v N 5 277
DFyP
PERSONA
los derechos de nios, nias y adolescentes, con organizaciones de la sociedad civil y con los diferentes
sectores involucrados en el tema a fin de coordinar
acciones a tales fines;
c) participar en el diseo de la poltica oficial de
medios de comunicacin, relacionada con el tema;
d) promover la realizacin de congresos, seminarios
y encuentros de carcter cientfico y participar en los
que organicen otras entidades;
e) promover el desarrollo de la investigacin y capacitacin en la materia;
f) requerir de los organismos pblicos y privados
la informacin necesaria para el cumplimiento de
sus fines;
g) promover la orientacin familiar pre y pos adopcin.
h) crear una biblioteca referida a la temtica para
uso privado y pblico.
DISPOSICIONES ESPECFICAS Y GENERALES
Art. 22 - Los trabajadores, agentes y funcionarios
pblicos, relacionados con la salud, desarrollo y educacin, tanto en los mbitos pblicos como privados,
estatales o no, que tomen conocimiento de la situacin
de desamparo de un nio, nia o adolescente o de

padres con intencin de entregar a su hijo en adopcin, debern ponerlo en conocimiento de los Jueces
con competencia en temas de Familia, el Registro o
el rgano de Aplicacin de la Ley Nacional 26.061,
quienes en forma inmediata debern recepcionar
la comunicacin y proceder conforme lo indica la
legislacin vigente.
Art. 23 - La Provincia de Mendoza adhiere a las
disposiciones de la Ley Nacional 25.854 y Decreto
Reglamentario N 1328.
Las modificaciones que en el futuro se realizaren a la
legislacin a la cual se adhiere, requerirn de adhesin
expresa a efectos de ser aplicables a la implementacin
y funcionamiento del Registro y su coordinacin con
los organismos nacionales en la materia.
Art. 24 - La Suprema Corte de Justicia ser la autoridad de aplicacin de la presente Ley. Facltase a la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza a suscribir los
Convenios pertinentes con el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nacin a efectos de la necesaria coordinacin con los organismos nacionales y
aquellos conducentes al funcionamiento del Registro
y del Equipo en el mbito provincial.
Art. 25 - Comunquese, etc.
LA PAMPA
LEY 2703 (P.L.P.)
Ley de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes -Objeto -- Principios, derechos y garantas -- Sistema de Proteccin Integral de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes -- Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia -- Creacin del Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia
-- Adhesin a los arts. 1 al 41 de la ley nacional 26.061 -- Derogacin de la parte
pertinente de la ley 1270.
Sancin: 18/12/2012
TTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Art. 1.- Adhesin: Adhirese a los artculos 1 a 41
de la Ley Nacional 26061 y a los artculos pertinentes
de su decreto reglamentario N 415/06.
278 AO V N 5 junio 2013
Art 2.- Aplicacin Obligatoria: En caso de discordancia o contrariedad entre una disposicin contenida en la Ley Nacional 26.061 y una disposicin
de la presente Ley o de cualquier otra norma legal
provincial que resulte aplicable, siempre prevalecer
la que en el caso concreto sea ms favorable para la
DFyP
PERSONA
plena satisfaccin del inters superior del nio/a y

adolescente.
Art. 3.- Sistema de Proteccin Integral de Derechos
para la Niez y la Adolescencia: Establcese que en
la provincia de La Pampa el Sistema de Proteccin
Integral de Derechos para la Niez y la Adolescencia,
se conforma con el conjunto de organismos, entidades,
y servicios que formulan, coordinan, orientan, supervisan, ejecutan y controlan las polticas, programas y
acciones, en el mbito provincial y municipal, destinados a promover, prevenir, asistir, proteger, resguardar
y restablecer los derechos de las Nias, los Nios y
las/los Adolescentes, as como establecer los medios
a travs de los cuales se asegure el efectivo goce de los
derechos y garantas reconocidos en la Constitucin
Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio
y dems tratados internacionales ratificados por el
Estado y en las leyes nacionales que son la ley suprema provincial de conformidad con el artculo 7 de la
Constitucin de la Provincia de La Pampa.
Art. 4.- Polticas Pblicas: Las polticas pblicas de
promocin y proteccin integral de los derechos de la
Niez, la Adolescencia y la Familia, se implementarn
mediante un conjunto articulado de acciones de la
Provincia y de los Municipios, as como de las organizaciones civiles que se integren al Sistema de Proteccin, tendientes a lograr la vigencia y el disfrute pleno
de los derechos y garantas de la Niez, la Adolescencia
y la Familia por lo que como principal cometido de su
implementacin se propiciar la descentralizacin y
desconcentracin de la atencin.
TTULO II
EL SISTEMA DE PROTECCIN INTEGRAL DE LOS
DERECHOS DE LA NIEZ Y DE LA ADOLESCENCIA
CAPTULO I: Medios y pautas de funcionamiento
Art. 5.- Conformacin: El Sistema de Proteccin
Integral para la Niez, la Adolescencia y la Familia,
conformado tal como se establece en los artculos 3
y 4, funciona a travs de las acciones intersectoriales
desarrolladas por entes del sector pblico y por entes
del sector privado, correspondiendo a la autoridad
pblica provincial la diagramacin de la poltica pblica en la materia.
Art. 6.- Lneas de Accin: Son lneas de accin que
orientan la poltica pblica de proteccin integral:
a) Descentralizar administrativa y financieramente
la aplicacin de las polticas de proteccin integral a fin
de garantizar mayor autonoma, agilidad y eficiencia.
b) Desarrollar programas especficos de proteccin
en materia de salud, educacin, vivienda, trabajo,
deporte, cultura, seguridad pblica y seguridad social.
c) Propiciar el fortalecimiento y/o constitucin de

organizaciones de defensa de los derechos de las Nias, los Nios y las/los Adolescentes propendiendo a
su proteccin social y jurdica.
d) Promover la participacin de los diversos segmentos de la sociedad, en especial los representativos de las
Nias, los Nios y las/los Adolescentes, estudiantes,
grupos juveniles, etctera, mediante la generacin de
los espacios pertinentes.
e) Crear mecanismos, procesos y protocolos de
intervencin para la prevencin y asistencia.
f) Articular la gestin de los organismos pblicos a
los efectos de la identificacin y localizacin de padres,
madres, responsables, nias, nios y adolescentes
desaparecidos/as.
g) Incluir la dimensin de gnero en la planificacin
de las Polticas Pblicas de modo que las mismas garanticen la igualdad de oportunidades entre mujeres
y varones.
CAPITULO II: Organismos administrativos
SECCIN 1: Autoridad de aplicacin
Art. 7.- Autoridad de Aplicacin: El Ministerio de
Bienestar Social u organismo que lo reemplace, ser la
Autoridad de Aplicacin de la presente Ley y tendr a su
cargo el diseo, instrumentacin, ejecucin y control
de las polticas y acciones dirigidas a la proteccin y
promocin de la Niez, la Adolescencia y la Familia.
Art. 8.- Funciones: La Autoridad de Aplicacin
tendr las siguientes funciones:
a) Formular programas y servicios de asistencia para
implementar la poltica de promocin y proteccin de
la Niez, la Adolescencia y la Familia;
b) Coordinar la implementacin de las polticas
de promocin y proteccin de derechos, dentro del
marco de la Convencin de los Derechos del Nio y
de la presente Ley;
c) Identificar los organismos, entidades o servicios
que integren el sistema de promocin y proteccin
integral de la Niez, la Adolescencia y la Familia;
d) Ejecutar descentralizadamente los programas,
planes y servicios de proteccin de los derechos del
nio/a y adolescente;
e) Promover metodologas de intervencin que
favorezcan la integracin social, la solidaridad y el
compromiso social en la proteccin de la familia, as
como el respeto y la proteccin de los derechos de las
Nias, los Nios y las/los Adolescentes y dar apoyo
tcnico a las organizaciones comunitarias que se
organicen con ese objeto;
junio 2013 AO v N 5 279
DFyP
PERSONA
f) Celebrar con los Municipios y Comisiones de

Fomento los convenios que promuevan la descentralizacin, capacitacin y estrategias de intervencin
relacionadas con la Niez, la Adolescencia y la Familia;
g) Promover la creacin de espacios regionales
e interinstitucionales de abordaje y atencin de la
problemtica;
h) Disear planes, programas y proyectos para fortalecer la capacidad institucional de cada municipio
y cada regin, agilizando la solucin de los problemas
que afecten a las Nias, los Nios y las/los Adolescentes y sus Familias, en coordinacin con otras reas
competentes;
i) Articular la asistencia tcnica y la comunicacin
con los actores locales, para la capacitacin y formacin permanente de los/las profesionales, tcnicos/
as y empleados/as del Estado provincial y de los municipios, de las reas relacionadas con niez, como as
tambin del personal y directivos de las organizaciones no gubernamentales;
j) Consensuar con los Municipios la formulacin de
las estrategias de intervencin regional;
k) Promover modalidades innovadoras de intervencin en la gestin de los programas entre la poblacin
de Nias, Nios y Adolescentes, las Familias, las
organizaciones comunitarias, los Municipios y las
instituciones;
l) Ejercer, en el marco de su competencia, la supervisin de los espacios regionales de abordaje y
recomendar las acciones pertinentes;
m) Controlar, evaluar y coordinar acciones, junto a
las autoridades municipales competentes, tendientes
al funcionamiento de las instituciones oficiales y privadas, en un marco de garantas integrales destinadas
a las Nias, los Nios y las/los Adolescentes;
n) Implementar programas de informacin, difusin
y orientacin de los derechos de las Nias, los Nios y
las/los Adolescentes;
o) Implementar estudios e investigaciones que
permitan contar con informacin actualizada acerca
de la problemtica de la Niez y Adolescencia de la
Provincia;
p) Ejercer la representacin del gobierno provincial
en la totalidad de las cuestiones vinculadas con la
Niez, la Adolescencia y la Familia; y
q) Propiciar la celebracin de convenios con otros
organismos e instituciones pblicas y privadas en el
orden municipal, provincial, nacional e internacional,
para el conocimiento de los indicadores sociales que le
permitan la concrecin de soluciones adecuadas ante
situaciones de vulneracin de derechos y la planificacin de polticas de orden preventivo.
280 AO V N 5 junio 2013
SECCIN 2: Consejo Provincial de la Niez

y Adolescencia
Art. 9.-Creacin: Crase el Consejo Provincial de
la Niez y la Adolescencia que tendr como funcin el
monitoreo y evaluacin de los programas y acciones de
promocin y proteccin de los derechos de la Nia/o y
la/el adolescente, con especial relacin a la evaluacin
de los indicadores para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos en la presente
Ley y a los programas que asignen financiamiento para
servicios de atencin directa a las Nias, los Nios y
las/los Adolescentes, respecto de su implementacin
y resultados.
Art 10.- Presidencia y sus funciones: La presidencia
del Consejo Provincial de la Niez y Adolescencia ser
ejercida por quien resultare elegido/a por la mayora
simple que ejercer las siguientes funciones:
a) Convocar y presidir las sesiones del Consejo; y
b) Ejercer la representacin legal del Consejo.
Art. 11.- Funciones del Consejo: Son funciones y
atribuciones de este Consejo las siguientes:
a) Dictar su reglamento de funcionamiento en la
primera reunin de conformacin, en el que se estipule
un mnimo de 4 reuniones anuales;
b) Proponer a la Autoridad de Aplicacin medidas
para una mejor efectivizacin de las polticas pblicas
de la Niez y Adolescencia;
c) Requerir informes respecto de la ejecucin de
programas y proyectos;
d) Implementar y llevar adelante un sistema de
registro e informacin estadstica correspondiente a
las diversas temticas en las que interviene el Consejo;
e) Promover la formacin de espacios de participacin en los diferentes mbitos de la vida cotidiana de
las Nias, los Nios y las/los Adolescentes con el objeto
de fomentar el ejercicio pleno de la ciudadana; y
f) Recepcionar las diversas producciones que
pudieran surgir de esos espacios de participacin, a
fin de tomar a los mismos como su voz legtima en el
momento de dar cumplimiento al inciso b).
Art. 12.- Composicin: El Consejo Provincial de la
Niez y la Adolescencia estar compuesto por:
a) El Ministro de Bienestar Social, junto a dos
funcionarios/as del Poder Ejecutivo de las reas que
considere pertinentes;
b) Representantes del Poder Legislativo debiendo
respetar la proporcionalidad de sus representantes;
c)El Poder Judicial designar un representante titular y uno suplente del Superior Tribunal de Justicia y
uno de la Procuracin General;
DFyP
PERSONA
d) El Defensor/a de los Derechos de las Nias/os, y

las/los Adolescentes;
e) Los/las representantes de las organizaciones
de la sociedad civil cuyas previsiones estatutarias
contemplen el trabajo en la temtica de la Niez y Adolescencia a designar cuatro representantes titulares y
cuatro suplentes ante el Consejo Provincial de Niez y
Adolescencia debiendo estar debidamente inscriptos
en el registro previsto en el artculo 43 los/las representantes designados/as debern pertenecer a distintas
organizaciones y diferentes regiones de la Provincia;
f) Las Nias, los Nios y las/los Adolescentes quienes
debern tener doce aos como mnimo y tener residencia en la provincia. La reglamentacin determinar el
mecanismo de designacin; y
g) Dos representantes titulares y dos suplentes del
Consejo Provincial de Descentralizacin creado por
la Ley 2358.
De acuerdo a la temtica que se aborde se podr
convocar a otros representantes pertenecientes a
diversas reas del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo
o Judicial, como as tambin a la Universidad Nacional de La Pampa, y a los Colegios Profesionales de la
provincia de la Pampa.
Art. 13.- Duracin del mandato: El mandato de los/
las consejeros/as designados/as se extender por el
plazo de 2 (dos) aos computados desde la fecha de
integracin del Consejo Provincial.
Art. 14.- Funciones honorarias: Las funciones de
la Presidencia y de los Consejeros/as tienen carcter
honorario.
SECCIN 3: Unidades Locales y Regionales
de Proteccin de Derechos
Art. 15.- Creacin: La Autoridad de Aplicacin constituir espacios locales y/o regionales de Proteccin
de Derechos, los cuales sern unidades tcnico operativas desconcentradas que tendrn como principal
cometido, la atencin directa de las situaciones de
vulneracin de derechos.
Art. 16.- Funciones: Las autoridades locales o espacios regionales de Proteccin de Derechos tendrn las
siguientes funciones:
a) Ejecutar los programas, planes, servicios y toda
otra accin que tienda a prevenir, asistir, proteger o
restablecer los derechos de las Nias, los Nios y las/
los Adolescentes;
b) Recibir y tramitar denuncias e intervenir de oficio
ante el conocimiento de la posible existencia de violacin o amenaza en el ejercicio de los derechos de las
Nias, los Nios y las/los Adolescentes;
c) Propiciar y ejecutar alternativas tendientes a

evitar la separacin de la Nia o el Nio de su familia
o de sus guardadores o de quien tenga a su cargo su
cuidado o atencin; y
d) Decidir la aplicacin de las medidas de proteccin
de carcter ordinario.
Art. 17.- Equipos Tcnicos: Las Unidades Locales
o Regionales de Proteccin contarn con los equipos
tcnicos interdisciplinarios necesarios.
Art. 18.- Protocolos de Intervencin: La Autoridad
de Aplicacin con intervencin del Consejo Provincial
de la Niez y de la Adolescencia, dictar los protocolos
de intervencin para el funcionamiento de las autoridades locales o regionales de Proteccin de Derechos.
Art. 19.- Descentralizacin de Funciones: La Autoridad de Aplicacin podr disponer la descentralizacin
de sus funciones en organismos pblicos y privados
cuando dicha accin coadyuve a la integracin de los
actores sociales en la red de prevencin y asistencia
de las problemticas de la Niez, la Adolescencia y la
Familia; reservndose y ejerciendo el monitoreo, la
evaluacin y el control.
SECCIN 4: Defensor/a de los Derechos de las Nias,
los Nios y las/los Adolescentes
Art. 20.- Creacin: Crase en el mbito de la provincia de La Pampa, la figura del Defensor/a de los
Derechos de las Nias, los Nios y las/los Adolescentes,
quien tendr a su cargo velar por la proteccin y promocin de sus derechos, consagrados en la Constitucin Nacional, en la Convencin sobre los Derechos del
Nio y en las Leyes Nacionales y Provinciales.
Art. 21.- Designacin y remocin: El/la Defensor/a
de los Derechos de las Nias, los Nios y las/los Adolescentes ser propuesto/a, designado/a y removido/a
por la Cmara de Diputados de la Provincia quien
designar una comisin que estar integrada por
diez (10) legisladoras/es, respetando la proporcin
en la representacin poltica, quienes tendrn a su
cargo la evaluacin de la designacin que se llevar a
cabo mediante un concurso pblico de antecedentes
y oposicin.
Las decisiones de esta Comisin se adoptarn por el
voto de la mayora simple de sus integrantes.
El/la Defensor/a deber ser designado/a dentro del
ao de ser publicada esta Ley y asumir sus funciones
ante la Cmara de Diputados, prestando juramento de
desempear fielmente su cargo.
Art. 22.- Duracin en el cargo: Los/as Defensores/
as Titular y Adjunto/a de los Derechos de las Nias,
los Nios y las/los Adolescentes durarn en sus funciones cinco (5) aos, pudiendo ser reelegidos/as por
una sola vez.
junio 2013 AO v N 5 281
DFyP
PERSONA
Art. 23.- Requisitos: El/la Defensor/a de los Derechos de las Nias, los Nios y las/los Adolescentes,
deber reunir los siguientes requisitos:
a) Ser argentino/a;
b) Haber cumplido treinta (30) aos de edad; y
c) Acreditar idoneidad y especializacin en la defensa y proteccin activa de los derechos de las Nias, los
Nios y las/los Adolescentes.
Art. 24.- Incompatibilidades: El cargo del Defensor/a
de los Derechos de las Nias, los Nios y las/los Adolescentes es incompatible con el desempeo de cualquier otra actividad pblica, comercial o profesional a
excepcin de la docencia, estndole vedada, asimismo,
la actividad poltica partidaria.
Dentro de los diez (10) das siguientes a su nombramiento y antes de tomar posesin del cargo, el
Defensor/a debe cesar en toda situacin de incompatibilidad que pudiere afectarlo, bajo apercibimiento
de remocin del cargo.
Son de aplicacin al Defensor/a, en lo pertinente a
las normas en materia de recusacin y excusacin previstas en el artculo 17 de la Ley 1828 Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Provincia.
Art. 25.- Remuneracin: El/la Defensor/a de los
Derechos de las Nias, los Nios y las/los Adolescentes percibir una remuneracin equiparada a
la de Secretario/a Legislativo/a de esta Cmara de
Diputados. El/la Defensor/a adjunto/a percibir una
remuneracin equiparada a la de Prosecretario/a de
esta Cmara de Diputados.
Art. 26.- Presupuesto: El Poder Ejecutivo Provincial
destinar una partida presupuestaria para solventar
los gastos del funcionamiento administrativo del
Defensor/a de los Derechos de las Nias, los Nios y
las/los Adolescentes.
Art. 27.- Funciones: Son sus funciones:
a) Promover las acciones para la proteccin de los
intereses difusos o colectivos relativos a las Nias, los
Nios y las/los Adolescentes;
b) Interponer acciones para la proteccin de los
derechos de las Nias, los Nios y las/los Adolescentes
en cualquier juicio, instancia o tribunal;
c) Velar por el efectivo respeto a los derechos y
garantas legales asegurados a las Nias, los Nios
y las/los Adolescentes, promoviendo las medidas
judiciales y extra judiciales del caso. Para ello puede
tomar las declaraciones del reclamante, entenderse
directamente con la persona o autoridad reclamada
y efectuar recomendaciones con miras a la mejora
de los servicios pblicos y privados del Sistema de
Proteccin Integral de los Nios, las Nias y las/los
282 AO V N 5 junio 2013
Adolescentes, determinando un plazo razonable para

su perfecta adecuacin;
d) Incoar acciones con miras a la aplicacin de
las sanciones por infracciones cometidas contra las
normas de proteccin de las Nias, los Nios y las/
los Adolescentes, sin perjuicio de la responsabilidad
civil y penal del infractor/a, cuando correspondiera;
e) Supervisar las entidades pblicas y privadas que
se dediquen a la atencin de las Nias, los Nios y las/
los Adolescentes ya sea en el marco de la aplicacin de
una medida excepcional o desarrollando programas
de atencin a los mismos, debiendo denunciar ante las
autoridades competentes cualquier irregularidad que
amenace o vulnere los derechos de todas las Nias, los
Nios o los/las Adolescentes;
f) Requerir para el desempeo de sus funciones el
auxilio de la fuerza pblica, de los servicios mdicosasistenciales y educativos oficiales sean de gestin
pblica o privada;
g) Proporcionar asesoramiento de cualquier ndole
a las Nias, los Nios y las/los Adolescentes y a sus
Familias acerca de los recursos pblicos, privados y
comunitarios, donde puedan recurrir para la solucin
de su problemtica;
h) Intervenir en la instancia de asesoramiento de
mediacin o conciliacin;
i) Recibir todo tipo de reclamo formulado por las
Nias, los Nios o las/los Adolescentes, o cualquier
denuncia que se efecte con relacin a las Nias, los
Nios y las/los Adolescentes, ya sea personalmente o
mediante un servicio telefnico gratuito y permanente
debindose dar curso de inmediato al requerimiento
de que se trate.
Art. 28.- Informe Anual: El/la Defensor/a de los
Derechos de las Nias, los Nios y las/los Adolescentes debe dar cuenta en un informe anual, de la labor
realizada que contenga las denuncias presentadas y
el resultado de las investigaciones desarrolladas, en
el que no debern constar los datos personales que
permitan pblica identificacin de las/los denunciantes, como as tampoco de las Nias, los Nios y
las/los Adolescentes involucrados. Dicho informe
ser presentado ante la Legislatura y remitido a la
Autoridad de Aplicacin, dentro de los sesenta (60)
das de iniciado el perodo de sesiones ordinarias de
cada ao, adjuntando un anexo en el que har constar
la rendicin de cuenta del perodo que corresponda.
Cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo
aconsejen podr presentar un informe especial.
Art. 29.- Gratuidad: El/la Defensor/a de los Derechos
de las Nias, los Nios y las/los Adolescentes determinar en forma exclusiva los casos a que dar curso
y fundamentar los motivos en aquellos que rechace.
DFyP
PERSONA
Las presentaciones sern gratuitas, quedando prohibida la participacin de gestores/as e intermediarios/as.

Art. 30.- Cese. Causales: El/la Defensor/a de los
Derechos de las Nias, los Nios y las/los Adolescentes cesa en sus funciones por alguna de las siguientes
causas:
a) Por renuncia;
b) Por vencimiento del plazo de su mandato;
Art. 35.- Deberes: Comprobada la veracidad de la

denuncia o reclamo, el/la Defensor/a de los Derechos
de las Nias, los Nios y las/los Adolescentes deber:
a) Promover y proteger los derechos de las Nias,
los Nios y las/los Adolescentes mediante acciones
y recomendaciones que efectuar ante las instancias
pblicas competentes, a fin de garantizar el goce y el
ejercicio de los mismos;
d) Por haber sido condenado mediante sentencia

firme por delito doloso; y
b) Denunciar las irregularidades verificadas a los

organismos pertinentes quienes tienen la obligacin
de comunicar al Defensor/a de los Derechos de las
Nias, los Nios y las/los Adolescentes el resultado
de las investigaciones realizadas;
e) Por notoria negligencia en el cumplimiento de los

deberes del cargo o por haber incurrido en la situacin
de incompatibilidad prevista por esta Ley.
c) Formular recomendaciones o propuestas a los

organismos pblicos o privados respecto de cuestiones
objeto de su requerimiento; y
Art. 31.- Cese y formas: En los supuestos previstos

por los incisos a), c) y d) del artculo anterior, el cese
ser dispuesto por la Comisin creada en el artculo
21. En el caso del inciso c), la incapacidad sobreviniente deber acreditarse de modo fehaciente. En los
supuestos previstos por el inciso e) del mismo artculo,
el cese se decidir por el voto de los dos tercios de los
miembros presentes de la Comisin, previo debate y
audiencia de la o el interesado/a.
d) Informar a la opinin pblica y a las/los denunciantes acerca del resultado de las investigaciones y
acciones realizadas.
c) Por incapacidad sobreviniente o muerte;
Art. 32.- Adjunto/a: A propuesta del Defensor/a de

los Derechos de las Nias, los Nios y las/los Adolescentes deber designar un adjunto/a que auxiliar a l/
ella en el ejercicio de sus funciones, y lo/la reemplazar
en caso de cese o muerte hasta tanto se proceda a la designacin de un nuevo Defensor/a; y temporariamente
en los casos de suspensin, imposibilidad temporal,
excusacin o recusacin. El adjunto/a deber cumplimentar los requisitos establecidos en el artculo 23.
Art. 33.- Obligacin de colaborar: Todas las entidades, organismos y personas jurdicas, ya sean pblicas
o privadas, y las personas fsicas estn obligadas a prestar colaboracin a los requerimientos del Defensor/a
de los Derechos de las Nias, los Nios y las/los Adolescentes con carcter preferente y expedito.
Art. 34.- Obstaculizacin: Todo aquel que desobedezca u obstaculice el ejercicio de las funciones
previstas en los artculos precedentes incurrir en el
delito previsto en el artculo 239 del Cdigo Penal. El/
la Defensor/a de los Derechos de las Nias, los Nios y
las/los Adolescentes debe dar traslado de los antecedentes respectivos al Ministerio Pblico Fiscal para el
ejercicio de las acciones pertinentes. Puede requerir
la intervencin de la justicia para obtener la remisin
de la documentacin que le hubiera sido negada por
cualquier organismo, ente, persona o sus agentes.
SECCIN 5: Organizaciones No Gubernamentales

Art. 36.- Objeto: Se entiende por Organizaciones No
Gubernamentales (ONG) aquellas entidades inscriptas
ante la Direccin General de Superintendencia de Personas Jurdicas y Registro Pblico de Comercio o ante
el Registro de Entidades de Bien Pblico, descriptas en
el artculo 65 de la Ley Nacional 26061.
Art. 37.- Inscripcin: Las ONG que deseen integrar
el Sistema de Proteccin Integral de la Niez y de la
Adolescencia debern inscribirse previamente en el
registro que se establece en el artculo 43.
Art. 38.- Normas de funcionamiento: La Autoridad
de Aplicacin determinar las normas de funcionamiento y las buenas prcticas que debern observar
las ONG, las cuales debern asegurar a la Nia, el Nio
y/o el/la adolescente, a sus familiares y dems sujetos
que conformen su centro de vida la no afectacin de los
derechos que no hayan sido restringidos o suspendidos
por una decisin judicial firme y la debida observancia
y defensa de sus derechos.
Art. 39.- Prerrogativas pblicas: A los efectos de esta
Ley las ONG sern consideradas personas jurdicas
privadas con prerrogativas pblicas en cuanto acten e
intervengan en ejercicio de un convenio celebrado con
la Autoridad de Aplicacin, o con las Municipalidades
o Comisiones de Fomento a ese mismo fin.
Art. 40.- Personas fsicas: La Autoridad de Aplicacin
determinar las condiciones en virtud de las cuales las
personas fsicas que se postulen para la integracin del
Sistema de Proteccin Integral sern asimiladas a las
ONG y, en tal caso, tambin debern inscribirse en el
registro que establece el artculo 42.
junio 2013 AO v N 5 283
DFyP
PERSONA
Art. 41.- Obligaciones: Las organizaciones no gubernamentales mencionadas en esta Ley deben cumplir
con los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos
del Nio, Tratados Internacionales sobre los Derechos
Humanos, las leyes nacionales, la Constitucin Provincial y las leyes provinciales y observar los siguientes
principios y obligaciones:
a) Respetar y preservar la identidad de las Nias, los
Nios y las/los Adolescentes y ofrecerles un ambiente
de respeto, dignidad y no-discriminacin;
b) Respetar y preservar los vnculos familiares o de
crianza de las Nias, los Nios y las/los Adolescentes
y velar por su permanencia en el seno familiar;
c) No separar grupos de hermanos y hermanas;
d) No limitar ningn derecho que no haya sido
limitado por una decisin judicial;
e) Garantizar el derecho de las Nias, los Nios y
las/los Adolescentes a ser odos y a que su opinin sea
tenida en cuenta en todos los asuntos que les conciernan como sujetos de derecho;
f) Mantener constantemente informado a la Nia,
el Nio o el/la Adolescente sobre su situacin legal,
en caso de que exista alguna causa judicial donde se
pueda tomar una decisin que afecte sus intereses,
y notificarle, en forma personal y a travs de su representante legal, toda novedad que se produzca en
forma comprensible cada vez que la Nia, el Nio o
el/la Adolescente lo requiera;
g) Brindar a las Nias, los Nios y las/los Adolescentes atencin personalizada y en pequeos grupos;
h) Ofrecer instalaciones debidamente habilitadas
y controladas por la autoridad de aplicacin respecto
de las condiciones edilicias, salubridad, higiene, seguridad y confort;
i) Rendir cuentas, en caso de recibir fondos pblicos
especficos para la Niez y Adolescencia, en forma
anual ante la Autoridad de Aplicacin, de los gastos
realizados clasificados segn su naturaleza, de las
actividades desarrolladas descriptas en detalle, de las
actividades programadas para el siguiente ejercicio
descriptas en detalle, su presupuesto, los gastos administrativos y los recursos con que ser cubierto. Se dar
cuenta tambin de las actividades programadas para
el ejercicio vencido que no hubieran sido cumplidas, y
las causas que motivaron este incumplimiento.
SECCIN 6: Registro de Organizaciones
Art. 42.- Creacin: Crase el Registro de Organizaciones No Gubernamentales que tengan como objeto
el trabajo o desarrollo de actividades sobre temticas
y cuestiones de naturaleza vinculadas directa o in-
284 AO V N 5 junio 2013
directamente a los derechos de las Nias, los Nios y

las/los Adolescentes.
En este registro tambin debern inscribirse las
personas fsicas mencionadas en el artculo 40.
Art. 43.- Inscripcin: La inscripcin en el Registro
es un requisito indispensable para la celebracin
de convenios con la Autoridad de Aplicacin o con
cualquier otro organismo o entidad integrante del
Sistema de Proteccin Integral como as tambin para
la conformacin del Consejo Provincial de la Niez y
Adolescencia.
Art. 44.- Documentacin: Las organizaciones al
momento de su inscripcin debern acompaar copia de los estatutos, nmina de los directivos que la
integran, detalle de la infraestructura que poseen, y
antecedentes de capacitacin de los recursos humanos que la integran. La reglamentacin determinar
la periodicidad de las actualizaciones de estos datos.
Art. 45.- Incumplimiento: En caso de inobservancia
de la presente Ley y/o su reglamentacin, cuando se
incurra en amenaza o violacin de los derechos de
las Nias, los Nios y las/los Adolescentes, o cuando
se incumplan las directivas establecidas por Va de
supervisin o contralor, la Autoridad de Aplicacin
podr aplicar las siguientes sanciones:
a) Advertencia;
b) Suspensin total o parcial de las transferencias
de los fondos pblicos;
c) Suspensin del programa;
d) Cancelacin de la inscripcin en el Registro de
Organizaciones No Gubernamentales de Niez y
Adolescencia; y
e) Intervencin y/o clausura del establecimiento.
Cuando se encuentren firmes las sanciones aplicadas, las mismas sern informadas a las autoridades
pblicas que otorgan su autorizacin para funcionar.
CAPTULO III: Programas de Proteccin
de Derechos
Art. 46.- Programas: Los organismos integrantes del
Sistema propiciarn la ejecucin de programas de promocin y proteccin de la Niez y de la Adolescencia
en los siguientes aspectos:
a) Programas de identificacin;
b) Programas de promocin y defensa de derechos;
c) Programas de formacin y capacitacin para
madres, padres, tutores y guardadores;
d) Programa de formacin y capacitacin para personas que se dediquen a la atencin de las Nias, los
Nios y las/los Adolescentes;
DFyP
PERSONA
e) Programas recreativos y culturales;

f) Programas de becas y subsidios;
g) Programas de asistencia tcnico jurdica;
h) Programas de localizacin;
i) Programas de orientacin y apoyo;
j) Programas de asistencia directa, cuidado y rehabilitacin;
k) Programas de otorgamiento de patrocinio letrado
gratuito.
CAPTULO IV: Medidas de Proteccin Integral
de Derechos
Art. 47.- Definicin: Se entiende por medidas de
proteccin integral de derechos a aquellas que se
implementan ante la amenaza o violacin de los derechos o garantas de uno o varias/os Nias, Nios y
Adolescentes o individualmente considerados, con
el objeto de preservarlos, restituirles sus derechos o
reparar las consecuencias sufridas.
La amenaza o violacin a que se refiere este artculo
puede provenir de la accin u omisin del Estado, la
sociedad, los particulares, los padres, las madres, la
familia, las/los representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de la Nia, el Nio o el/
la Adolescente.
Art. 48.- Accin u omisin: La Nia, el Nio y/o el/
la Adolescente, que se vea afectado por una accin u
omisin del Estado, la sociedad, las personas jurdicas,
los particulares, los padres, las madres, la familia, los/
las representantes legales o responsables o de la propia
conducta, que vulnere, impida o afecte de cualquier
modo la mxima satisfaccin integral y simultnea
de sus derechos, puede solicitar asesoramiento e intervencin y/o formular denuncia ante la Autoridad
de Aplicacin y/o sus dependencias, o ante cualquier
organismo estatal, quien deber dar inmediata intervencin a la Autoridad de Aplicacin:
La Autoridad de Aplicacin deber asegurar que
en caso de que la denuncia fuese formulada por la
Nia, el Nio o el/la Adolescente; la ausencia de sus
padres, sus madres o las/los representantes legales
nunca podr obstaculizar la recepcin de la misma.
En estos supuestos deber procurarse la intervencin
de un/a psiclogo/a a los efectos de brindar contencin
y asistencia al o la denunciante.
De la misma manera se actuar cuando la denuncia
de vulneracin de derechos por acciones u omisiones,
ya sea del Estado, la sociedad, las personas jurdicas,
los particulares, los padres, las madres, la familia,
los/las representantes legales y/o responsables o de
la propia conducta del Nio, Nia o Adolescente, provenga de cualquier persona que tome conocimiento
de la situacin.
En el caso de que la denuncia sea formulada en Cmaras Criminales, Civiles y Comerciales, Tribunales,
Juzgados, Asesoras, Defensoras o cualquier otra
dependencia del Poder Judicial, se deber tomar la
medida estrictamente necesaria para poner a resguardo y hacer cesar las consecuencias del ilcito respecto
del Nio, Nia y/o Adolescente y dar intervencin en el
trmino de las seis (6) horas siguientes de la denuncia
a la Autoridad de Aplicacin, cesando de este modo la
intervencin judicial en lo que respecta a la toma de
cualquier medida de proteccin.
Si la denuncia se realiza en una dependencia de
alguna fuerza de seguridad, sta deber dar inmediata
intervencin a la Autoridad de Aplicacin.
La Autoridad de Aplicacin podr solicitar la sustitucin, modificacin o revocacin de la medida adoptada
por la autoridad judicial.
Art. 49.- Desjudicializacin de la pobreza: La falta de
recursos materiales de su padre, su madre, la familia,
los/las representantes legales o responsables de las
Nias, los Nios y las/los Adolescentes, sea circunstancial, transitoria. o permanente, no autoriza la separacin de su familia nuclear, ampliada o con quienes
mantenga lazos afectivos, ni su institucionalizacin.
Cuando la amenaza o violacin de derechos sea
consecuencia de necesidades bsicas insatisfechas,
carencias o dificultades materiales, econmicas,
laborales o de vivienda, las medidas de proteccin
de derechos a aplicar son los programas dirigidos a
brindar ayuda y apoyo, incluso econmico, con miras
al mantenimiento y fortalecimiento de los vnculos
familiares.
Art. 50.- Extincin: Las medidas de proteccin
de derechos pueden ser sustituidas, modificadas o
revocadas en cualquier momento por la autoridad
competente, cuando las circunstancias que causaron
la amenaza o violacin de derechos varen o cesen.
Estas medidas deben ser revisadas en forma continua para evaluar si las circunstancias que provocaron
la amenaza o violacin de derechos, han variado o
cesado.
Art. 51.- Medidas de proteccin: Comprobada la
amenaza o violacin de derechos, pueden adoptarse,
entre otras, las siguientes medidas:
a) Apoyo para que las Nias, los Nios y las/los
Adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo
familiar, conjuntamente con el seguimiento temporal
junio 2013 AO v N 5 285
DFyP
PERSONA
de la familia y de la Nia, el Nio o la/el Adolescente a

travs de un programa de asistencia familiar;
b) Otorgamiento y/o solicitud de becas de estudio o
guardera y/o inclusin en programas de alfabetizacin o apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;
d) Tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico
ambulatorio de la Nia, el Nio o el/la Adolescente de
su padre, de su madre, responsables o representantes; y
e) Asistencia econmica.
CAPTULO V: Procedimientos
SECCIN 1: Garantas de procedimiento
Art. 54.- Derechos y garantas: El Estado provincial,
a travs de sus tres poderes, garantiza a las Nias,
los Nios y las/los Adolescentes en cualquier procedimiento que los afecte, adems de todos aquellos
derechos reconocidos en la Constitucin Nacional,
la Convencin Internacional sobre los Derechos del
Nio y dems tratados internacionales ratificados por
el Estado Argentino, la Constitucin de la Provincia,
la Ley Nacional 26.061, los siguientes derechos y
garantas:
Art. 52.- Medidas excepcionales: Son medidas

excepcionales, de carcter provisional y por tiempo
limitado, todas aquellas que impliquen la separacin
de la Nia, el Nio o el/la Adolescente de su centro de
vida. Se establecen aqu como medidas excepcionales
las siguientes:
a) Derecho de la Nia, el Nio o el/la Adolescente a

ser escuchado en cualquier etapa del procedimiento
en funcin de su capacidad progresiva y cualquiera
sea la forma en la que se manifieste. Su opinin ser
considerada al momento de tomar una decisin que
lo afecte o pueda afectarlo;
a) Colocacin en hogar de convivencia transitoria

o similar; y
b) La participacin activa de la Nia, el Nio o el/

la Adolescente y su familia en los procedimientos en
los que resulta parte;
b) Acogimiento en mbito familiar sustituto.

Estas medidas excepcionales, dada su extrema
gravedad, slo pueden ser dispuestas como ltimo
recurso, acreditada la idoneidad y el agotamiento
de las medidas de proteccin comunes y por tiempo
mximo determinado acorde a cada caso, prorrogables
por nica vez por plazo determinado.
Deber acreditarse y fundarse la idoneidad de la
medida y junto con su solicitud se presentar un proyecto de trabajo, en el que se deber dar cuenta de la
intervencin proyectada durante el tiempo que dure la
medida excepcional y que tenga como objetivo trabajar con el grupo familiar o de pertenencia de la Nia,
el Nio o la/el Adolescente a efectos de promover la
modificacin de las causas que llevaron a la situacin
de amenaza o violacin de derechos, con el objetivo
de reintegrarla/lo en dicho mbito.
Art. 53.- Intervencin Judicial: Ser incompetente la
autoridad administrativa y se requerir indefectiblemente la intervencin judicial en los siguientes casos:
a) Cuando el tratamiento mdico, psicolgico o
psiquitrico de la Nia, el Nio o la/el Adolescente, de
su padre, de su madre, de las personas responsables
o representantes previsto en el artculo 52 inciso d)
requieran internacin; y
b) En toda situacin en que la solucin a la amenaza o violacin de derechos amerite una decisin
jurisdiccional de la reservada por Ley a los jueces
competentes.
286 AO V N 5 junio 2013
c) A ser asistido por una letrado/a, preferentemente

especializado en Niez y Adolescencia, desde el inicio
del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya;
d) La prohibicin de injerencias arbitrarias en la
vida de la Nia, el Nio o el/la Adolescente y su familia
por parte de cualquiera de los organismos o sujetos
intervinientes en los procedimientos; y
e) El derecho a recurrir de la Nia, el Nio o el/la
Adolescente respecto de las decisiones que involucren
sus intereses, derechos o garantas.
Art. 55.- Nulidad: la inobservancia de las garantas
antes enunciadas traer aparejada la nulidad absoluta
de las actuaciones, que podr ser planteada en cualquier estado y grado del respectivo proceso.
SECCIN 2: Del procedimiento administrativo
Art. 56.- Principios: La actuacin de la totalidad de
los organismos y personas integrantes del Sistema de
Proteccin Integral creado por la presente Ley, deber observar los principios del procedimiento aqu
establecidos.
Art. 57.- Acto administrativo fundado: Las medidas
de proteccin debern ser dispuestas, bajo pena de
nulidad, por acto administrativo fundado y de conformidad con los requisitos que imponen las normas
de procedimiento administrativo vigentes.
Art. 58.- Normas establecidas: El dictado de las
medidas excepcionales establecidas en el artculo 52
DFyP
PERSONA
debe realizarse con estricta observancia de las normas

de procedimiento establecidas en la presente.
se hubiera designado, quienes debern estar presentes

cada vez que citen a la Nia, el Nio o la/el Adolescente.
Art. 59.- Control de legalidad: Dictada la medida

excepcional, sin perjuicio de encontrarse pendiente o
en curso de ejecucin las notificaciones pertinentes,
la totalidad de las actuaciones sern elevadas a el/la
juez/a competente, en un plazo que no podr exceder
de veinticuatro (24) horas a efectos de resolver la legalidad de la medida.
TTULO III
El procedimiento de revisin de la medida no tendr

carcter suspensivo.
SECCIN 3: Del procedimiento judicial
Art. 60.- rgano competente: Resultan competentes
para tramitar el proceso establecido en la presente
Seccin, los Juzgados de la Familia y del Menor de la
provincia de La Pampa.
Art. 61.- Compatibilidad: El procedimiento judicial
se regir de conformidad con lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil y Comercial en todo aquello que no
est expresamente previsto por esta Ley.
Art. 62.- Procedimiento: La resolucin de legalidad
de la medida que disponga la aplicacin de una medida
excepcional ser llevada a cabo por la autoridad judicial de conformidad con el siguiente procedimiento:
a) Se citar a la Nia, el Nio o la/el Adolescente, su
padre, su madre, sus guardadores, tutores y/o dems
personas interesadas a las que se haya identificado
en el procedimiento administrativo y notificado de
su resolucin, a efectos de que en el plazo de cinco
(5) das planteen lo que estimen conveniente a su
derecho.
En dicha oportunidad debern ofrecer la totalidad
de la prueba de la que intenten valerse y solicitar, de
estimado oportuno, que se suspenda o atene la ejecucin de la medida durante la tramitacin del proceso
o que se atenen sus efectos;
b) Vencido el plazo de las citaciones la jueza o juez,
en el trmino de tres (3) das, resolver sobre la admisibilidad de las cuestiones planteadas y la procedencia
de la suspensin o atenuacin de la medida dispuesta
por la Administracin;
c) De no haber comparecido ninguno de los citados
o no existir pruebas para producir, la jueza o el juez
resolver sobre la legalidad de la medida en el trmino
de tres (3) das;
d) La sentencia ser recurrible en la forma y en el
plazo establecido para el proceso sumarsimo; y
e) Sern parte necesaria del proceso, bajo pena de
nulidad, el Asesor/a de Menores y el letrado/a patrocinante de la Nia, el Nio o la/el Adolescente cuando
Aplicacin de la presente Ley

Art. 63.- El Presupuesto Anual debe identificar las
partidas presupuestarias necesarias a los efectos de
dar cumplimiento a la presente Ley.
El Presupuesto asignado a la Autoridad de Aplicacin tendr a su cargo la ejecucin de las partidas
especficas asignadas en el Presupuesto General de la
provincia, as como los recursos provenientes de leyes
o subsidios nacionales o internacionales que reciba la
provincia a este fin.
La previsin presupuestaria deber ser igual o
superior a la del ao inmediato anterior. Los fondos
destinados en el Presupuesto Provincial a la ejecucin
de programas dirigidos a la infancia y la adolescencia
sern intangibles.
Art. 64.- Derganse aquellos artculos de la Ley 1270
y toda otra normativa que se oponga a la presente a
partir de su entrada en vigencia.
Art. 65.- En el plazo de un (1) ao, prorrogable por
nica vez por un perodo igual, el Poder Ejecutivo
Provincial arbitrar las medidas necesarias que garanticen el cumplimiento de la presente Ley.
Art. 66.- El Poder Judicial contar con un plazo de
un (1) ao, prorrogable por nica vez por un perodo
igual, para realizar las adecuaciones necesarias para
la aplicacin de la presente Ley.
Art. 67.- En el plazo de un (1) ao el Poder Legislativo
arbitrar las medidas necesarias que garanticen el
cumplimiento de la creacin de la figura del Defensor/a
de las Nias, los Nios y las/los Adolescentes.
Art. 68.- Esta Ley entrar en vigencia el mismo da de
su publicacin en el Boletn Oficial de la provincia de la
Pampa. El Poder Ejecutivo Provincial la reglamentar
dentro de los noventa (90) das a partir de su sancin.
Art. 69.- Promulgada la presente Ley, la Autoridad
de Aplicacin difundir pblicamente respecto de
sus alcances mediante medios audiovisuales, grficos
y del Sitio Web Oficial del Gobierno de la provincia
de La Pampa como as tambin se intensificarn las
capacitaciones a todos los actores involucrados en la
implementacin de la misma.
Art. 70.- Comunquese.
junio 2013 AO v N 5 287
DFyP
PERSONA
Chaco
LEY 7162 (P.L.P.)
Sistema de Promocin y Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes -- Creacin -- Finalidad -- Integracin y alcances -- Intervencin judicial
-- Modificacin de la ley 4369 -- Derogacin de la ley 5681.
Sancin: 12/12/2012
LEY DE PROTECCIN INTEGRAL DE DERECHOS

DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES
TTULO I
SISTEMA DE PROMOCIN Y PROTECCIN
INTEGRAL DE DERECHOS DE NIAS, NIOS
Y ADOLESCENTES
Art. 1 - CREACIN Y FINALIDAD. Instityese en
el territorio de la Provincia, el Sistema de Promocin y
Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios
y Adolescentes que se encuentren en el territorio de la
Provincia, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno,
efectivo y permanente, de aquellos consagrados en la
Constitucin Nacional, Constitucin Provincial 1957
- 1994, Tratados Internacionales.
La Provincia ratifica las disposiciones, principios,
derechos y garantas, as como las premisas rectoras,
definiciones y conceptos de la ley nacional 26.061
-Proteccin Integral de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes-.
Art. 2 - PAUTAS PARA LAS POLTICAS PBLICAS.
Las polticas pblicas de carcter integral, universal y
especfico centradas en la concepcin de nias, nios
y adolescentes como sujetos de derecho se disearn
y ejecutarn sobre la base de las siguientes pautas:
a) Fortalecimiento del rol de la familia en la efectivizacin de los derechos de las nias, nios y adolescentes.
b) Descentralizacin de los organismos de aplicacin y de los planes y programas especficos de las
distintas polticas de proteccin de derechos, a fin de
garantizar su mayor autonoma, agilidad y eficacia.
c) Gestin asociada de los organismos de gobierno
en sus distintos niveles, en coordinacin con la sociedad civil, con capacitacin y fiscalizacin permanente.
d) Promocin de redes intersectoriales locales.
288 AO V N 5 junio 2013
e) Fomento y estmulo de la activa participacin de

los sujetos comprendidos en la presente ley, en organizaciones comunitarias, as como en el desarrollo de
proyectos colectivos; fundamentalmente en aquellos
cuya finalidad sea prestarles ayuda.
f) La previsin de medidas eficaces y expeditas que
aseguren el pronto restablecimiento de los derechos,
cuando fueren vulnerados.
Art. 3 - RESPONSABILIDAD GUBERNAMENTAL.
Los organismos del Estado tienen la responsabilidad
indelegable de establecer, controlar y garantizar el
cumplimiento de las polticas pblicas de niez y
adolescencia, en condiciones de libertad, igualdad,
dignidad y equidad, como tambin la eliminacin de
los impedimentos de cualquier orden, que imposibiliten o restrinjan el pleno desarrollo integral de las
nias, nios y adolescentes, como tambin su efectiva
participacin en la comunidad.
En la formulacin y ejecucin de polticas pblicas y
su prestacin, debe ser prioritario para los organismos
del Estado el inters superior de las personas sujetos
de esta ley y la asignacin privilegiada de los recursos
pblicos que as lo garanticen.
Toda accin u omisin que se oponga a este principio
constituye un acto contrario a los derechos fundamentales de las nias, nios y adolescentes.
Las polticas pblicas de los organismos del Estado
deben garantizar con absoluta prioridad el ejercicio
de los derechos de las nias, nios y adolescentes. La
prioridad absoluta implica:
a) Proteccin y auxilio en cualquier circunstancia.
b) Prioridad en la exigibilidad de la proteccin jurdica cuando sus derechos colisionen con los intereses
de los adultos, de las personas jurdicas privadas o
pblicas.
DFyP
PERSONA
c) Preferencia en la atencin, formulacin y ejecucin de las polticas pblicas.
dems tratados de derechos humanos ratificados por

el Estado argentino.
d) Asignacin privilegiada e intangibilidad de los

recursos pblicos que las garantice.
La poltica de Promocin y Proteccin Integral de

Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, ser implementada mediante una concertacin articulada de
acciones de la Provincia, los municipios y las organizaciones de la sociedad civil, que se integran al Sistema.
e) Preferencia de atencin en los servicios esenciales.

Art. 4 - PARTICIPACIN COMUNITARIA. La comunidad, por motivos de solidaridad y en ejercicio de
la democracia participativa, tiene el deber y el derecho
de ser parte activa en el logro de la vigencia plena y
efectiva de los derechos y garantas de las nias, nios
y adolescentes.
Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Proteccin Integral de Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes contar con los siguientes medios:
Art. 5 - RESPONSABILIDAD FAMILIAR. El grupo

familiar, en su concepcin ampliada, es responsable
en forma prioritaria de asegurar a las nias, nios y
adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio
de sus derechos y garantas.
b) Organismos Administrativos y Judiciales de proteccin de derechos.
Quienes ejercen la funcin parental tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que
respecta al cuidado, desarrollo y educacin integral
de sus hijos.
Los organismos del Estado deben asegurar polticas,
programas y asistencia apropiados para que la familia
pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y
para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.
Art. 6 - RESPONSABILIDAD DEL AGENTE O
FUNCIONARIO PBLICO. El funcionario pblico que
tomare conocimiento de una situacin lesiva de los
derechos que aqu se consagran, deber recibir y tramitar la denuncia pertinente en forma gratuita, dando
intervencin a los organismos en la forma prevista en
esta ley, bajo apercibimiento de las responsabilidades
que pudieran corresponder.
TTULO II
INTEGRACIN Y ALCANCES DEL SISTEMA DE
PROTECCIN INTEGRAL DE DERECHOS DE
NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES
Art. 7 - CONFORMACIN E IMPLEMENTACIN.
El Sistema de Proteccin Integral de Derechos de las
Nias, Nios y Adolescentes est conformado por
todos aquellos organismos, y entidades que disean,
planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan
las polticas pblicas de gestin estatal o privada, del
mbito nacional, provincial y municipal, destinados
a la promocin, prevencin, asistencia, proteccin,
resguardo y restablecimiento de los derechos de las
nias, nios y adolescentes y establece los medios a
travs de los cuales se asegura el efectivo goce de los
derechos y garantas reconocidos en la Constitucin
Nacional, la Constitucin de la Provincia del Chaco
1957 - 1994, la Convencin sobre los Derechos del Nio,
a) Polticas, planes y programas de proteccin de

derechos.
c) Recursos econmicos.
d) Procedimientos.
e) Medidas de proteccin de derechos.
f) Medidas excepcionales de proteccin de derechos.
Art. 8 - FINALIDAD DE LAS POLTICAS PBLICAS.
Las polticas pblicas que conforman el Sistema de
Promocin y Proteccin Integral que se establece en
la presente ley, tendrn por finalidad esencial, operativizar en el mbito territorial de la Provincia del
Chaco, los compromisos constitucionales asumidos
por el Estado nacional y provincial.
TTULO III
RGANOS RESPONSABLES DE LA APLICACIN
DEL SISTEMA INTEGRAL DE PROTECCIN DE
DERECHOS
CAPTULO I
COMPOSICIN
Art. 9 - COMPOSICIN. Los rganos a los que se
le asigna la responsabilidad primordial y especfica
en la aplicacin del Sistema Integral de Proteccin de
Derechos, son los siguientes:
a) Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia,
dependiente del Ministerio de Desarrollo Social, con
sede en la Ciudad de Resistencia. Descentralizado
administrativamente en siete (7) Delegaciones Administrativas Regionales, en las ciudades cabeceras coincidentes con las regiones en que se divide la Provincia.
b) Consejo Provincial de Niez, Adolescencia y
Familia integrado conforme lo establece el Art. 18 de
la presente ley.
c) Ocho (8) Consejos Regionales de Representantes
Locales, coincidentes con las Regiones en que se
encuentra dividida la Provincia de acuerdo con lo
establecido por ley 5174 - Sistema de Planificacin y
junio 2013 AO v N 5 289
DFyP
PERSONA
Evaluacin de Resultados - Regiones Municipales- y

las integraciones territoriales resultantes de la misma.
las medidas necesarias tendientes a la preservacin,

restablecimiento o reparacin de los mismos.
CAPTULO II
Art. 12. - CONFORMACIN. El Equipo Interdisciplinario de la Regin Metropolitana y de cada Delegacin

Regional estar conformado como mnimo por un
profesional de cada una de las siguientes disciplinas:
psicologa; trabajador social y abogaca, con la incorporacin gradual de profesionales de las ciencias
mdicas, psicopedaggicas y de la psicologa social.
DELEGACIONES REGIONALES DE LA
SUBSECRETARA DE NIEZ, ADOLESCENCIA
Y FAMILIA
Art. 10. - DELEGACIONES REGIONALES DE LA
SUB-SECRETARA. Las Delegaciones Regionales,
estarn a cargo de un funcionario designado por el
Poder Ejecutivo, con competencia en el mbito de su
regin y sern sus funciones:
a) Definir, fundamentar y ejecutar las medidas de
promocin y proteccin, de primer orden y excepcionales, en la regin de su competencia.
b) Efectivizar el sistema de proteccin Integral de
Nias, Nios y Adolescentes en el mbito de la regin
de su competencia.
c) Facilitar el acceso a los programas y planes disponibles en su comunidad a las nias, nios y adolescentes ante una amenaza o vulneracin de sus derechos.
d) Conformar, coordinar y presidir el Consejo Regional de Representantes Locales.
e) Promover la creacin, en el mbito de los municipios de su regin, del organismo especfico encargado
de atender las polticas vinculadas a la Niez, Adolescencia y Familia; as como arbitrar el fortalecimiento
de las redes locales de proteccin de derechos.
f) Disear, implementar y coordinar conjuntamente
con el Consejo Regional de Representantes Locales,
el Registro de Recepcin y Restitucin de Derechos
como sistema de informacin de carcter pblico, con
el objeto de monitorear la restitucin de los derechos
afectados, en los que se establezcan los indicadores
aprobados por el Consejo Provincial de Niez Adolescencia y Familia. Los criterios para la seleccin de
datos, modalidad de registro e indicadores bsicos desagregados, contendrn como mnimo las siguientes
variables: edad, sexo, escolaridad, atencin sanitaria,
medidas adoptadas, sus resultados y control judicial de
legalidad si correspondiere. Para la implementacin de
este Registro se deber asegurar la reserva en relacin
a la identidad de las nias, nios y adolescentes.
CAPTULO III
EQUIPO INTERDISCIPLINARIO
Art. 11. - FUNCION. La Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia y cada Delegacin Regional contar
con un equipo interdisciplinario cuya funcin ser la
de realizar la evaluacin y acompaamiento integral
de las nias, nios y adolescentes, ante la amenaza o
vulneracin de sus derechos o garantas, sugiriendo
290 AO V N 5 junio 2013
En los casos en que no est integrado de modo total

el equipo, se podr requerir la colaboracin de profesionales de estas disciplinas del servicio de salud, de
educacin o algn profesional que se requiera de la
rbita provincial o municipal.
Art. 13. - INTERVENCIN. El Equipo Interdisciplinario intervendr a requerimiento de la Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia o Delegacin
Regional, tenindose en cuenta para ello la prioridad
ordenada al Art. 3, inciso d) de la presente ley.
A los efectos del mejor funcionamiento del Equipo
Interdisciplinario, se podr requerir el aporte de las
Regiones que integran el Consejo de Representantes
Locales, en cuyo caso, se formalizarn convenios entre
la Subsecretara y los municipios que as lo dispongan.
CAPTULO IV
CONSEJO REGIONAL DE REPRESENTANTES
LOCALES
Art. 14. - CONFORMACIN. A instancias de la Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia en el rea
Metropolitana y de las Delegaciones Regionales en el
interior provincial, se conformarn los respectivos
Consejos, que estarn integrados por representantes
de cada uno de los municipios existentes en la regin
de que se trate.
Art. 15. - DESIGNACIN. Los representantes de los
municipios para el Consejo Regional de Representantes Locales, sern designados por el Poder Ejecutivo
Municipal, quien dictar la resolucin pertinente.
Art. 16. - FUNCIONES. Sern funciones del Consejo
Regional de Representantes locales, las siguientes:
a) Asistir de manera permanente al Delegado Regional, para el mejor logro en cada mbito municipal,
de la debida efectivizacin del sistema de proteccin
integral de derechos que aqu se consagra.
b) Desarrollar actividades de difusin de los derechos y garantas de las nias, nios y adolescentes y
de las caractersticas y funcionamiento del Sistema
de Proteccin Integral de Derechos que aqu se implementa.
c) Proponer alternativas de descentralizacin
operativa.
DFyP
PERSONA
d) Activar mecanismos de fortalecimiento de las

redes locales.
Chaquea, Sudoeste II, Impenetrable, Norte, Centro

Oeste y Metropolitana).
e) Propiciar la participacin activa de la sociedad

civil y especialmente de los nios, nias y adolescentes, en el desarrollo de programas de proteccin
de derechos.
d) Un (1) representante de cada Ministerio del Poder

Ejecutivo Provincial.
f) Formular propuestas a la Subsecretara de Niez,

Adolescencia y Familia.
g) Promover la libre asociacin de nias, nios y
adolescentes con fines sociales, culturales, deportivos,
recreativos, religiosos, polticos o de cualquier otra
ndole, siempre que sean de carcter lcito, pudiendo
integrarse con exclusividad por ellos mismos y formar
parte de los rganos directivos.
h) Agilizar la ejecucin de polticas pblicas vinculadas a la niez y adolescencia, asegurando su efectiva
concrecin en los mbitos locales, contando a tal efecto
con potestades de supervisin.
i) Colaborar con el Delegado Regional aportando
los medios necesarios de que dispone para la efectivizacin de las medidas de proteccin de derechos
dispuestas.
j) Designar el representante del cuerpo ante el
Consejo Provincial de Niez, Adolescencia y Familia.
CAPTULO V
CONSEJO PROVINCIAL DE NIEZ,
ADOLESCENCIA Y FAMILIA
Art. 17. - CREACIN. Crase el Consejo Provincial
de Niez, Adolescencia y Familia, con el objeto de
concertar y articular el diseo y planificacin de las
Polticas Pblicas de Niez, Adolescencia y Familia
a desarrollarse en la Provincia, teniendo a su cargo
la asistencia y asesoramiento a la Subsecretara de
Niez, Adolescencia y Familia, conforme lo determine
la reglamentacin de la presente.
Dictar su propio reglamento de funcionamiento,
el cual deber ser aprobado en la primera reunin.
Art. 18. - SEDE. INTEGRACIN. El Consejo Provincial de Niez, Adolescencia y Familia, tendr su
sede en la Ciudad de Resistencia y podr constituirse
en cualquier espacio del territorio provincial a fin de
llevar adelante sus asambleas. Estar conformado por:
a) PRESIDENTE. - El Consejo ser presidido por
quien ejerza la titularidad de la Subsecretara de
Niez, Adolescencia y Familia, quien designar un
Secretario Ejecutivo.
b) VICEPRESIDENTE. - Ser designado por mayora
simple de sus integrantes.
c) Un (1) representante de cada una de las ocho (8)
Regiones. (UMDeSOCh, Centro Chaquea, Oriental
e) Dos (2) representantes del Poder Judicial de la

Provincia, correspondiendo uno a la primera circunscripcin y el otro a las circunscripciones del interior.
f) Dos (2) representantes la Cmara de Diputados,
pertenecientes a distintos bloques polticos.
g) Un (1) representante del Instituto del Aborigen
Chaqueo (I.D.A.CH.), correspondiendo a una persona
de los pueblos originarios designada por el organismo.
h) Dos (2) representantes de las organizaciones de
la sociedad civil debidamente inscriptas, conforme al
registro creado en la presente.
i) Un (1) representante de los trabajadores quien
revistar como personal de planta permanente, que
cumplan funciones en el mbito de la Subsecretara de
Niez, Adolescencia y Familia, el que ser elegido por
sus pares en la forma que determine la reglamentacin.
La conformacin descripta precedentemente no
posee carcter taxativo y el Consejo podr convocar a
representantes, funcionarios del gobierno provincial,
municipal y entes autrquicos, cuando la materia a
tratar as lo requiera.
Art. 19. - FORMA DE DESIGNACIN. Los representantes que conforman el Consejo Provincial de
Niez, Adolescencia y Familia, sern designados de
la siguiente manera:
a) Los representantes de las ocho Regiones sern
designados por los respectivos Consejos Regionales
de Representantes Locales previstos en la presente ley.
b) Los representantes ministeriales sern sus titulares o en su defecto se podrn delegar su participacin
en funcionarios con rango no inferior a Subsecretario.
c) Los representantes del Poder Legislativo sern
designados por resolucin del Cuerpo.
d) Los representantes de organizaciones de la sociedad civil, debidamente registradas sern electos en
una asamblea convocada al efecto por la Subsecretara
de Niez, Adolescencia y Familia, debiendo elegirse
uno de Regin Metropolitana y el otro de las Regiones
del interior provincial.
Para la eleccin de los representantes, en todos los
casos, se priorizar la formacin, experiencia y trayectoria en materia de infancia, derechos de la niez
y la familia.
Art. 20. - FUNCIONES. Las funciones del Consejo
Provincial de Niez, Adolescencia y Familia sern las
siguientes:
junio 2013 AO v N 5 291
DFyP
PERSONA
a) Elaborar en coordinacin con la Subsecretara de

Niez, Adolescencia y Familia un Plan Provincial de
Accin como poltica de derechos para el rea especfica, de acuerdo con los principios jurdicos establecidos
en la legislacin nacional y provincial en la materia.
b) Consensuar y coordinar las estrategias para
hacer efectivas las polticas de proteccin integral de
derechos de nias, nios y adolescentes y sus familias.
c) Proponer reformas legislativas e institucionales
destinadas a la concrecin de los principios establecidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio
a la Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia
para su evaluacin e impulso por ante los organismos
pertinentes.
d) Asistir y asesorar a la Subsecretara de Niez,
Adolescencia y Familia en temticas vinculadas a la
infancia, adolescencia y familia.
e) Fomentar espacios de participacin activa de los
organismos de la sociedad civil de la Provincia, reconocidas por su especialidad e idoneidad en la materia,
favoreciendo su conformacin en redes comunitarias.
f) Articular acciones consensuadas con entidades
pblicas y privadas, fomentando la participacin
activa de las nias, nios y adolescentes.
g) Promover en coordinacin con la Subsecretara
de Niez, Adolescencia y Familia, mecanismos de
seguimiento, monitoreo y evaluacin de las polticas
pblicas destinadas a la promocin y proteccin integral de los derechos de las nias; nios y adolescentes.
h) Dictar el Reglamento Interno que regular el
funcionamiento de los Consejos Regionales de Representantes Locales previstos en la presente ley.
i) Realizar el monitoreo y evaluacin de las polticas
pblicas de niez y adolescencia.
j) Elaborar y publicar un informe anual de las actividades desarrolladas por el organismo, el que ser
publicado en el Boletn Oficial.
Art. 21. - FUNCIONES Y FACULTADES DEL PRESIDENTE. Las funciones y facultades del Presidente del
Consejo Provincial de Niez, Adolescencia y familia
sern las siguientes:
a) Representar legalmente y convocar a las reuniones del Consejo.
b) Presidir las reuniones del Consejo, con voz y voto.
En caso de empate tendr doble voto.
c) Ejecutar las resoluciones del Consejo.
d) Designar a sus asesores y al personal administrativo conforme lo indique la reglamentacin de la
presente.
292 AO V N 5 junio 2013
Art. 22. - MIEMBROS DEL CONSEJO. Los miembros

del Consejo se desempearn ad honorem y durarn
dos (2) aos en sus funciones, pudiendo ser reelectos.
Art. 23. - FUNCIONAMIENTO. El Consejo Provincial de Niez, Adolescencia y Familia se reunir en
sesiones ordinarias una (1) vez al mes como mnimo
y en sesiones extraordinarias que sean solicitadas por
al menos un tercio (1/3) de sus miembros.
TTULO IV
MEDIDAS DE PROTECCIN INTEGRAL
DE DERECHOS
Art. 24. - OPORTUNIDAD E IMPLEMENTACIN.
De conformidad con lo establecido en los Arts. 7 y
8 de la presente ley, son aplicables previamente a las
medidas de proteccin integral de derechos descriptas
en los artculos subsiguientes, las polticas pblicas
destinadas al desarrollo integral de las nias, nios y
adolescentes, con el objeto de efectivizar los derechos,
asegurando la calidad para una adecuada inclusin
social.
La Provincia y los municipios implementarn a travs de sus rganos estatales las polticas y programas
integrales de promocin de derechos y prevencin
de su vulneracin y garantizan la descentralizacin
regional de los mismos en todo el territorio provincial.
Los rganos estatales que integran esta instancia
debern funcionar corresponsablemente y en forma
coordinada con la autoridad de aplicacin.
Art. 25. - MEDIDAS DE PROTECCIN INTEGRAL
DE DERECHOS. Son medidas de proteccin integral,
aquellas emanadas del rgano administrativo; provincial competente que indica la presente ley, para
intervenir ante la amenaza o vulneracin de los derechos y garantas de las nias, nios y adolescentes,
con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus
consecuencias.
La amenaza o vulneracin a que se refiere este Art.,
puede provenir de la accin u omisin del Estado, la sociedad, los particulares, los padres, el grupo familiar,
representantes legales o responsables, o de la propia
conducta de la nia, nio o adolescente.
La falta de recursos materiales de los padres, del
grupo familiar, de los representantes legales o responsables de las nias, nios y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separacin de su familia nuclear, ampliada o con quienes
mantenga lazos afectivos, ni su institucionalizacin.
Art. 26. - FINALIDAD. Las medidas de proteccin
de derechos tienen como finalidad la preservacin
o restitucin a las nias, nios o adolescentes, del
disfrute, goce y ejercicio de sus derechos amenazados
o vulnerados y la reparacin de sus consecuencias.
DFyP
PERSONA
Art. 27. - PROHIBICIN. En ningn caso las medidas a que se refiere el Art. 25 de la presente, podrn
consistir en privacin de la libertad.
Art. 28. - CRITERIO DE APLICACIN. A los efectos
de la aplicacin de las medidas de proteccin integral, el rgano administrativo provincial, fundado
en el inters superior del nio, tendr en cuenta los
siguientes criterios:
a) Individualizar a las personas vinculadas a las nias, nios y adolescentes, a travs de lneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros
miembros de la familia ampliada o de la comunidad,
segn costumbre local.
b) Priorizar las medidas de proteccin integral del
artculo 29 de la presente.
c) Establecer que las medidas son limitadas en el
tiempo y durarn mientras persistan las causas que
le dieron origen.
d) Aplicar individual o conjuntamente una o ms
medidas.
e) Las medidas son pasibles de sustitucin, modificacin o revocacin en cualquier momento, segn lo
ameriten las circunstancias del caso, previa opinin
tcnica fundada.
f) En todos los casos, priorizar la opinin del nio,
nia o adolescente y los integrantes de su grupo familiar, a efectos de tomar la decisin ms adecuada.
Art. 29. - MEDIDAS DE PROTECCION INTEGRAL.
Sern las siguientes:
1) Aquellas destinadas a la satisfaccin de las necesidades bsicas, carencias o dificultades materiales,
econmicas, laborales o de vivienda de la nia, nio,
adolescente o su grupo familiar:
a) Incluir al nio en programas sociales dirigidos
a brindar ayuda.
b) Gestionar becas de estudio o garantizar el ingreso
a jardines maternales o de infantes, e inclusin y permanencia en programas de apoyo escolar.
c) Otorgar asistencia econmica.
d) Gestionar ante el Instituto Provincial de Desarrollo Urbano y Vivienda (IPDUV) el otorgamiento de una
vivienda o lo que fuere necesario para el acondicionamiento mnimo de la vivienda familiar.
e) Gestionar los recaudos necesarios para la participacin continua de la nia, nio o adolescente en
todos los mbitos.
2) Aquellas que tengan por finalidad la preservacin
y el fortalecimiento de los vnculos familiares:
a) Tomar contacto con el entorno familiar del nio/a

a los efectos de elaborar la estrategia que garantice la
continuidad de su convivencia con el grupo familiar,
promoviendo el cuidado del nio, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables, en el cumplimiento de sus obligaciones.
b) Incorporar a la nia, nio, adolescente y la familia
a programas destinados al fortalecimiento y apoyo
familiar.
3) Aquellas dirigidas a la preservacin y resguardo
de la salud integral de la nia, nio, adolescente y su
grupo familiar:
a) Incorporar al sistema que garantice el tratamiento
mdico, psicolgico o psiquitrico al nio/a o adolescente o a alguno de sus padres, o cuidadores si la
autoridad de aplicacin lo estima necesario.
b) Incluir a la nia/o o adolescente en programas de
educacin sexual responsable.
c) Proporcionar refugio de emergencia a las nias,
nios, o adolescentes por un perodo limitado de
veinticuatro (24) horas para brindarles contencin y
atencin bsica. La misma podr prorrogarse por igual
tiempo y nica vez, cuando hubiera razones sificientes,
hasta tanto se adopte la medida adecuada al caso.
La presente enunciacin no es taxativa y en consecuencia podrn adoptarse todas aqullas medidas,
que en razn de los superiores intereses de los sujetos
de la presente ley se estimen ms eficaces para el caso
concreto.
Art. 30. - MEDIDAS EXCEPCIONALES. - Son
aquellas que se adoptarn cuando las nias, nios y
adolescentes estuvieran temporal o permanentemente
privados de su medio familiar o cuyo superior inters
exija que no permanezcan en ese medio.
Se entender que el inters superior del nio exige
la separacin o no permanencia en el medio familiar,
cuando medien circunstancias graves que amenacen
o causen perjuicio a la salud biopsicosocial de la nia,
nio o adolescente o cuando el mismo fuere vctima
de abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes y no resultare posible la exclusin del hogar
de aquella persona que lo coloca en una situacin de
vulnerabilidad.
Tienen como objetivo la conservacin o recuperacin por parte de las nias, nios o adolescentes
del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la
reparacin de sus consecuencias.
Art. 31. - PLAZO DE LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES. - Cuando fuere indispensable aplicar una medida
excepcional, las mismas siempre sern limitadas en el
tiempo y en ningn caso podrn exceder los noventa
junio 2013 AO v N 5 293
DFyP
PERSONA
(90) das de duracin; trmino que deber quedar

claramente consignado al adoptarse la medida.
En aquellos casos en que persistan las causas que le
dieron origen a la medida excepcional, podr fijarse
un nuevo plazo que ya no podr prorrogarse ni ser superior al precedente, mediante acto fundado que contenga los motivos que hacen necesaria su continuidad.
Art. 32. - APLICACIN DE LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES. - Las medidas excepcionales se aplicarn
conforme con los siguientes parmetros:
a) Permanencia temporal en mbitos familiares
considerados alternativos. Las medidas consisten en la
bsqueda e individualizacin de personas vinculadas
a ellos, a travs de lneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la
familia ampliada o de la comunidad, segn costumbre
local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinin
de las nias, nios y adolescentes involucrados.
b) Slo en forma excepcional, subsidiaria y por el
ms breve lapso posible, puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar,
debindose propiciar, a travs de mecanismos rpidos
y giles, el regreso de las nias, nios y adolescentes a
su grupo o medio familiar y comunitario. Al momento
de determinar la solucin ms apropiada, se prestar
especial atencin a la continuidad en la educacin de
las nias, nios y adolescentes, y a su origen tnico,
religioso, cultural y lingstico. Mientras duren las
mismas, estas medidas debern ser supervisadas por
el organismo administrativo competente y judicial
interviniente.
c) Las medidas se implementarn bajo formas de
intervencin no sustitutivas del grupo familiar de
origen, con el objeto de preservar la identidad familiar
de las nias, nios y adolescentes.
d) Las medidas de proteccin excepcional que se
tomen con relacin a grupos de hermanos deben
preservar la continuidad del vnculo entre los mismos.
e) En ningn caso, las medidas de proteccin excepcionales pueden consistir en privacin de la libertad.
f) No podr ser fundamento para la aplicacin de
una medida excepcional, la falta de recursos econmicos, fsicos, de polticas o programas del organismo
administrativo.
Art. 33. - PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES. Las medidas excepcionales slo
sern procedentes cuando previamente se hubieran
cumplimentado debidamente las medidas del Art. 29.
Cuando por la gravedad o emergencia resulte indispensable la aplicacin de este tipo de medidas en
forma inmediata, las mismas debern ser aplicadas por
el lapso ms breve posible, ser jurdicamente fundadas
294 AO V N 5 junio 2013
en el momento de su emisin y ejecucin, debiendo

arbitrarse el procedimiento establecido en la presente
ley, sin perjuicio de aplicarse simultneamente las medidas de proteccin integral contempladas en el Art. 29.
TTULO V
PROCEDIMIENTO DE ACTUACIN DE LOS
RGANOS ADMINISTRATIVOS DE PROTECCIN
DE DERECHOS
CAPTULO I
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA
ADOPTAR MEDIDAS DE PROTECCIN
Art. 34. - DENUNCIA. Cuando una nia, nio o
adolescente sufra amenaza o violacin de sus derechos
o sea vctima de una falta, contravencin o infraccin a
las normas penales; los familiares, responsables, allegados o cualquier persona que tengan conocimiento
de tal situacin, formularn la denuncia ante los organismos administrativos de proteccin de derechos
regionales o locales, o en forma directa ante la Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia, con el fin de
que se adopten las medidas tendientes al resguardo o
restablecimiento de los derechos afectados.
En el supuesto que la denuncia sea formulada ante
autoridad policial, administrativa o judicial, sta tiene
la obligacin de dar intervencin de inmediato a la
Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia o a la
Delegacin Regional que por zona corresponda, remitiendo copia de las actuaciones labradas, sin perjuicio
del cumplimiento de los deberes propios de su funcin.
La denuncia podr realizarse en forma directa
por la nia, nio o adolescente, sin necesidad que se
encuentre acompaado por su representante legal.
Art. 35. - EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO. - Recibida la denuncia, el personal administrativo del rgano administrativo de proteccin confeccionar una
ficha de datos personales, cuyo registro estar a cargo
de la Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia.
La ficha de datos personales conformar el expediente que ser individualizado por un nmero y las
iniciales de los nombres de la nia, nio o adolescente,
de modo tal de preservar su identidad y privacidad.
Los datos registrados en soporte papel o digital son
reservados y confidenciales, salvo para las partes y sus
letrados quienes podrn solicitar vista de los mismos.
Son partes esenciales en el expediente administrativo:
a) La nia, nio o adolescente sujeto de la medida
de proteccin.
b) Quienes ejerzan la funcin parental, tutor, guardador o quien tenga a la nia, nio o adolescente bajo
su cuidado.
DFyP
PERSONA
Sin perjuicio de lo anterior, podrn intervenir otras

personas que invoquen un derecho subjetivo o inters
familiar legtimo. Tal intervencin ser evaluada en
cada caso concreto por la Subsecretara de Niez,
Adolescencia y Familia o, en su caso, por la Delegacin
Regional competente.
Art. 36. - INTERVENCIN DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO. Formulada la denuncia, se dar
intervencin al equipo interdisciplinario de la Regin
correspondiente, el que deber tomar contacto directo
y personal con la nia, nio o adolescente dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, salvo que
por la gravedad del caso se requiera una intervencin
inmediata.
El equipo podr recabar y tomar contacto con las
otras reas municipales y provinciales con el objeto
de complementar el diagnstico y el informe de la
situacin.
Art. 37. - AUDIENCIA. El equipo interdisciplinario
convocar a la nia, nio o adolescente, sus familiares y, en su caso allegados, a una audiencia en la
cual sern informados de la denuncia efectuada, la
forma de funcionamiento del Sistema de Proteccin
de Derechos, los programas existentes, sus mecanismos de ejecucin, los derechos de las nias, nios y
adolescentes y la necesidad de colaboracin primaria
del grupo familiar, salvo que por aplicacin de la ley
nacional 26.485 -de Proteccin Integral para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeresy de la ley provincial 6689 -de Proteccin Integral de
Violencia contra las Mujeres- se encuentren prohibidas, o bien por la existencia de circunstancias del caso
se considere inconveniente su realizacin conjunta.
En todos los casos la nia, nio o adolescente ser
escuchado en forma privada y en un mbito adecuado, respetando los derechos y garantas previstos, los
cuales debern ser informados fehacientemente a
los asistentes a la audiencia, en especial el derecho a
contar con una defensa tcnica especializada.
Art. 38. - PROPUESTA DE SOLUCIN. Concluidas las deliberaciones, si se hubiera efectuado una
propuesta de solucin, en la misma audiencia se
confeccionar un acta con todo lo actuado, debiendo
consignar la solucin propuesta, el plan a aplicar y
la forma de seguimiento del caso particular. El acta
se elevar a la Delegacin Regional o en el caso de la
Regin Metropolitana a la Subsecretara de Niez,
Adolescencia y Familia para el dictado de resolucin
fundada, a los efectos de su aplicacin.
Art. 39. - DICTAMEN. En el caso de celebrarse la audiencia prevista en el Art. 37, si no se hubiera adoptado
una decisin consensuada, el equipo interdisciplinario emitir dictamen dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas de celebrada la misma, sugiriendo la medida de
proteccin que considere adecuada a la Delegacin

Regional o, en el caso de la Regin Metropolitana, a la
Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia, quien
dictar resolucin fundada.
Cuando por las circunstancias del caso la audiencia
prevista en el Art. 37 no se lleve a cabo, el equipo interdisciplinario deber emitir dictamen en el plazo de 10
das contados desde el momento de su intervencin,
sugiriendo la medida de proteccin que considere
adecuada a los mismos rganos de proteccin descriptos en el prrafo anterior segn corresponda, para el
dictado de resolucin fundada.
Art. 40. - SEGUIMIENTO. El control de la implementacin y revisin de las medidas de proteccin
adoptadas estar a cargo de la Subsecretara de Niez,
Adolescencia y Familia en la Regin Metropolitana
o de la Delegacin Regional ms cercana al lugar de
residencia de la nia, nio o adolescente.
En los casos que por su complejidad o estrategia
planteada para su resolucin sea necesario un seguimiento para la contencin y revisin de las medidas
adoptadas, el equipo interdisciplinario interviniente
deber realizar informes de seguimiento con la periodicidad que determine la autoridad competente,
los que incluirn el diagnstico inicial, las acciones
realizadas, los resultados obtenidos y la evolucin de
la intervencin.
Art. 41. - RESPONSABILIDAD. La Subsecretara de
Niez, Adolescencia y Familia o Delegacin Regional
interviniente ser responsable del expediente administrativo hasta la finalizacin de su intervencin,
teniendo a su cargo asegurar que la medida de proteccin de derechos dispuesta, se cumpla a travs de
los efectores correspondientes. Una vez finalizada la
medida de proteccin y restituido el derecho vulnerado, proceder al archivo del expediente.
CAPTULO II
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
PARA DECIDIR MEDIDAS DE PROTECCIN
EXCEPCIONALES
Art. 42. - AUTORIDAD COMPETENTE. La medida
excepcional de proteccin de derechos ser adoptada
mediante resolucin fundada de la Subsecretara de
Niez, Adolescencia y Familia o Delegacin Regional
en el mbito territorial de su competencia.
Art. 43. - PLAZO PARA ADOPTAR LA MEDIDA. Una
vez recibido el informe del equipo interdisciplinario,
la medida debe ser decidida dentro de las veinticuatro
(24) horas siguientes; y su implementacin ser en
forma inmediata.
Art. 44. - CONTROL DE LEGALIDAD. Dentro de
las veinticuatro (24) horas de adoptada la medida
excepcional, la Subsecretara de Niez, Adolescencia
junio 2013 AO v N 5 295
DFyP
PERSONA
y Familia o Delegacin Regional remitir la solicitud

de control de legalidad al Juez de Menores de Edad y
Familia competente, de la circunscripcin judicial
que corresponda, acompaando copia certificada del
expediente administrativo.
La solicitud de control de legalidad deber ser escrita, jurdicamente fundada y encontrarse suscripta por
la autoridad responsable de la Subsecretara de Niez,
Adolescencia y Familia o de la Delegacin Regional.
CAPTULO III
SOLICITUD DE RDENES JUDICIALES
Art. 45. - REQUERIMIENTO ADMINISTRATIVO.
Cuando fuere indispensable requerir el dictado de
una orden judicial para el auxilio de la fuerza pblica
a fin de garantizar la aplicacin o el cumplimiento de
una medida de proteccin integral o de una medida
excepcional, el responsable de la Subsecretara de
Niez, Adolescencia y Familia o de Delegacin Regional actuar conforme fuere el procedimiento ms
expedito, de la siguiente manera:
a) Solicitarla al Juez de Menores de Edad y Familia
con competencia penal en turno; o
b) Si hubiere causa penal en trmite, al Fiscal interviniente o en turno.
Salvo los casos previstos en el Art. 205 del Cdigo
Procesal Penal de la Provincia.
El requerimiento administrativo deber estar
acompaado de un informe brevemente fundado,
justificando la necesidad de la emisin de la orden que
se requiere. La autoridad requerida deber expedirse
en un plazo no mayor de veinticuatro (24) horas.
CAPTULO IV
RECURSOS CONTRA LAS MEDIDAS
DE PROTECCIN
Art. 46. - RECURSOS CONTRA LAS MEDIDAS
DE PROTECCIN. Las resoluciones administrativas
que se adoptan en virtud del Art. 29, sern revisables
mediante los recursos previstos en la ley 1140 -Cdigo
de Procedimientos Administrativos- y sus modificatorias, con las especificaciones que se explicitan a
continuacin:
a) El recurso se interpondr por escrito, fundado,
ante el mismo rgano que dict la medida, dentro del
plazo de tres (3) das.
b) La resolucin deber adoptarse dentro de los
cinco (5) das posteriores a la interposicin del recurso
y ser notificada al recurrente.
c) La interposicin del recurso no suspender la aplicacin de la medida, la que continuar vigente hasta
tanto recaiga resolucin administrativa definitiva.
296 AO V N 5 junio 2013
TTULO VI
INTERVENCIN JUDICIAL EN EL SISTEMA
DE PROTECCIN DE DERECHOS
CAPTULO I
CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS
DE PROTECCIN EXCEPCIONALES
Art. 47. - PRIMERA INTERVENCIN JUDICIAL.
Recibida la solicitud de control de legalidad por el
Juez de Menores de Edad y Familia en turno, se formar expediente judicial que pasar a despacho para
proveer. El primer provedo debe dictarse dentro de
las veinticuatro (24) horas siguientes al ingreso de la
solicitud. En ese acto el juez deber:
a) Pronunciarse sobre su competencia y la reserva
de las actuaciones.
b) Correr vista al Ministerio Pblico de Menores a
fin de que dictamine sobre el control de legalidad, al
trmino de la audiencia respectiva.
c) Fijar una audiencia que deber realizarse dentro
del plazo de cuarenta y ocho (48) horas de dictado el
primer provedo. Sern citados a comparecer la nia,
nio o adolescente; sus representantes legales, el asesor de menores y el abogado si lo hubiera designado y
en su defecto solicitar su designacin a fin de garantizar la defensa tcnica de los intereses individuales
de la nia, nio o adolescente. La audiencia se deber
celebrar con las salvedades previstas en artculo 37.
Art. 48. - AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD. La audiencia de control de legalidad ser realizada el da y hora fijados con las partes que concurran,
dejando constancia en acta de todo lo actuado.
Seguidamente, el Juez de Menores de Edad y Familia
deber tomar contacto con la nia, nio o adolescente
en audiencia personal en que se asegurar su debido
derecho a ser odo y su opinin ser tenida en cuenta
en forma prioritaria.
Finalizada la audiencia, el Juez interviniente deber
resolver sobre el control de legalidad de la medida
adoptada.
Art. 49. - ALCANCE DEL CONTROL DE LEGALIDAD. El Juez de Menores de Edad y Familia deber
constatar:
a) Que se encuentre probado el agotamiento de las
medidas de proteccin integral del Art. 29 de la presente, sin resultado positivo, o bien, que la gravedad o
urgencia del caso justifique el dictado de la medida excepcional, en los trminos del Art. 33 de la presente ley
b) La proporcionalidad de la medida adoptada en
el caso concreto
DFyP
PERSONA
c) La idoneidad de la medida adoptada frente a la

situacin concreta.
ser sometida al control de legalidad judicial y notificada a las partes.
d) Podr excepcionalmente, dar intervencin al

equipo interdisciplinario del juzgado interviniente,
por un procedimiento que evite la revictimizacin de
la nia, nio o adolescente.
Cumplidos todos los plazos acordados legalmente,

sin que la Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia o Delegacin Regional hubiera comunicado al
juzgado interviniente el cese de la medida excepcional,
el Juez de Menores de Edad y Familia emplazar a la
autoridad administrativa interviniente para que en el
trmino de diez (10) das resuelva la situacin o bien
presente una propuesta sobre la definicin jurdica,
mediante acto fundado.
En caso que la medida excepcional adoptada no

supere control de legalidad, el Juez de Menores de
Edad y Familia deber declarar la ilegalidad y remitir
las actuaciones a la Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia o Delegacin Regional, con resolucin
fundada que indique expresamente los motivos de
su rechazo, y las medidas de proteccin integral de
derechos que sugiera corresponder.
Notificada de la resolucin judicial denegatoria,
la Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia o
Delegacin Regional deber reintegrar a la nia, nio
o adolescente a su medio familiar en forma inmediata
y arbitrar las medidas de proteccin que estime necesarias para la restitucin de los derechos vulnerados.
Art. 50. - NOTIFICACIN. En todos los casos, la
resolucin adoptada y sus fundamentos ser notificada
a las partes.
Art. 51. - RECURSOS CONTRA LA RESOLUCIN
JUDICIAL DE CONTROL DE LEGALIDAD. La resolucin que admita o rechace las medidas excepcionales
ser apelable dentro de los dos (2) das hbiles de
notificadas las partes, debiendo fundarse en el escrito
de interposicin del mismo recurso.
El recurso de apelacin contra la resolucin que
admita la legalidad de la medida excepcional se conceder en relacin y con efecto devolutivo.
El recurso de apelacin contra la resolucin que
rechace la legalidad de la medida excepcional se conceder libremente y con efecto suspensivo.
El traslado del recurso a las partes ser por igual
plazo, vencido el cual o contestado los agravios, el
Juez de Menores de Edad y Familia elevar a la alzada
dentro del plazo de veinticuatro (24) horas.
El Tribunal de Alzada deber expedirse admitiendo
o rechazando la apelacin en el plazo de tres (3) das
de recibidas las actuaciones.
Art. 52. - SEGUIMIENTO JUDICIAL. El plazo de
la medida de proteccin excepcional no podr ser
superior a noventa (90) das. En aquellos casos en que
persistan las causas que dieron origen a la medida
excepcional y se resolviere prorrogarla, la Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia o Delegacin
Regional fijar un nuevo plazo de duracin, que no
podr exceder de noventa (90) das, mediante acto
fundado bajo pena de nulidad. Esta prrroga deber
De no cumplirse con la intimacin, el Juez interviniente, previa citacin a la nia, nio o adolescente, a
su abogado y a las partes, con el objeto de garantizar
el derecho a la defensa, definir su situacin jurdica
conforme a derecho, pudiendo requerir informes y
evaluaciones a los organismos que realizaron el seguimiento de la medida excepcional. La resolucin
judicial podr ser apelable en los mismos trminos y
condiciones del artculo 51 de la presente.
Art. 53. - ARCHIVO. Cuando el tribunal verifique
el cese de la medida excepcional que dio origen al
control de legalidad, dispondr la finalizacin de las
actuaciones. El expediente deber permanecer en la
sede del Juzgado durante un plazo no inferior a doce
(12) meses posteriores a su cierre. Luego ser remitido
al Archivo General del Poder Judicial.
Art. 54. - NUEVA INTERVENCIN JUDICIAL.
Si durante el plazo sealado en el Art. anterior se
realiza una nueva denuncia o se adopta una nueva
medida excepcional que d lugar a un nuevo control
de legalidad, deber disponerse su acumulacin por
cuerda separada.
Art. 55. - COMPETENCIA. La competencia del Tribunal subsiste an con posterioridad al archivo de las
actuaciones, debiendo continuar su intervencin en el
control de legalidad de las medidas de excepcin que
se susciten, referidas al mismo sujeto u otro miembro
del grupo familiar conviviente.
Art. 56. - RECEPCIN DE NUEVO CONTROL DE
LEGALIDAD. Superado el plazo de doce (12) meses
desde el decreto o resolucin judicial que orden el
archivo de la causa, ante una nueva solicitud de control
de legalidad ser competente el Juzgado de Menores
de Edad y Familia que intervino con anterioridad, el
que deber establecer la conexidad con el expediente
archivado, si lo considera necesario o conveniente
para decidir.
Art. 57. - DERIVACIN. En caso de recibir un sumario policial o actuaciones penales correspondientes a
denuncias por vulneracin de derechos de nias, nios
o adolescentes, el Juez de Menores de Edad y Familia o
el Fiscal de Investigaciones, deber dar intervencin
inmediata sin ms trmite a la Subsecretara de Niez,
junio 2013 AO v N 5 297
DFyP
PERSONA
Adolescencia y Familia o Delegacin Regional que

corresponda, a los fines de la adopcin de las medidas
pertinentes, sin perjuicio de continuar la investigacin
del hecho conforme el procedimiento vigente.
CAPTULO II
RDENES JUDICIALES TENDIENTES A
GARANTIZAR LA APLICACIN O CUMPLIMIENTO
DE UNA MEDIDA DE PROTECCIN INTEGRAL
O EXCEPCIONAL
Art. 58. - PROCEDIMIENTO. Cuando no se tratare
de una causa penal, la Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia o Delegacin Regional podr requerir
al Juez de Menores de Edad y Familia en turno, la
emisin de orden judicial a los mismos fines y efectos
establecidos en el Art. 45 de la presente.
Esta intervencin judicial no fija competencia y una
vez despachada ser remitida copia de la resolucin a
la Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia o
Delegacin Regional requirente.
TTULO VII
INSTITUTO DEL DEFENSOR DE LOS DERECHOS
DE LAS NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES
Art. 59. - CREACIN. Crase el Instituto del Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, con carcter autnomo, el que tendr a su cargo
velar por la promocin y proteccin de sus derechos
consagrados en la Constitucin Nacional y Tratados
Internacionales, Constitucin Provincial 1957 - 1994,
leyes y toda otra normativa nacional y provincial al
efecto, por ante las instituciones pblicas y privadas,
con facultades de supervisin y auditora sobre la
aplicacin y el respeto del rgimen jurdico vigente.
Representar a todas las nias, nios y adolescentes
de la Provincia, sin sujecin a mandato ni instruccin
de autoridad alguna.
Art. 60. - DESIGNACIN. COMISIN ESPECIAL. El
Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes ser propuesto, designado y removido por
la Cmara de Diputados de la Provincia, quien conformar una comisin especial a esos fines, integrada
por el nmero de miembros que resuelva el Cuerpo,
respetando la proporcin en la representacin poltica.
El Defensor deber ser designado dentro de los noventa (90) das de entrada en vigencia de la presente
ley, por el voto de los dos tercios (2/3) de los miembros
de la Cmara de Diputados y asumir sus funciones
ante el Presidente de la Legislatura y el titular del
Poder Ejecutivo Provincial, prestando juramento de
desempear fielmente su cargo.
La comisin especial tendr a su cargo la evaluacin
de la designacin que se llevar a cabo mediante un
concurso pblico de antecedentes y oposicin. La
298 AO V N 5 junio 2013
comisin requerir opinin a entidades especializadas en la materia tales como sociedades cientficas,
universidades con carreras vinculadas a la infancia y
adolescencia y organizaciones de la sociedad civil reconocidas en la materia. Las decisiones de la comisin
especial se adoptarn por el voto de las dos terceras
(2/3) partes de sus miembros.
Luego del concurso, dicha comisin elevar al
Cuerpo, la propuesta conformada por una terna de
los aspirantes con mayores calificaciones e idoneidad
para el cargo.
Art. 61. - REQUISITOS. El Defensor de los Derechos
de las Nias, Nios y Adolescentes deber reunir los
siguientes requisitos:
a) Tener ciudadana argentina natural o por opcin, y en este ltimo caso, luego de cuatro (4) aos
de obtenida
b) Acreditar cinco (5) aos de residencia en la
Provincia, inmediata anterior a la presentacin del
concurso
c) Haber cumplido treinta (30) aos de edad
d) Acreditar idoneidad y antecedentes en la defensa
y proteccin activa e integral de los derechos de las
nias, nios y adolescentes.
Art. 62. - DURACIN. El Defensor de los Derechos
de las Nias, Nios y Adolescentes durar en sus
funciones cinco (5) aos, pudiendo ser reelegido por
nica vez de acuerdo con el mecanismo establecido
en el Art. 60 de la presente ley.
Art. 63. - INCOMPATIBILIDADES. El cargo de Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes es incompatible con el desempeo de cualquier otra
actividad pblica, comercial o profesional a excepcin
de la docencia, estndole vedada la actividad poltica
partidaria.
Dentro de los treinta (30) das siguientes a su nombramiento y antes de tomar posesin del cargo, el
Defensor debe cesar en toda situacin de incompatibilidad que pudiere afectarlo, bajo apercibimiento de
remocin del cargo.
Son de aplicacin al Defensor, en lo pertinente, las
normas en materia de recusacin y excusacin previstas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial del Chaco.
Art. 64. - REMUNERACIN. El Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes percibir la
remuneracin equivalente a la de un Juez de Primera
Instancia del Poder Judicial de la Provincia.
Art. 65. - PRESUPUESTO. El Poder Ejecutivo destinar una partida presupuestaria para solventar los
gastos del funcionamiento administrativo del Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.
DFyP
PERSONA
Art. 66. - ESTRUCTURA FUNCIONAL El Defensor

elaborar la estructura de cargos para el funcionamiento del Instituto, la que deber ser aprobada por
la Cmara de Diputados de la Provincia, tiempo durante el cual, el Defensor podr solicitar la adscripcin
de recursos humanos a otras entidades pblicas, con
el objeto de dar inicio inmediato al funcionamiento
del Instituto.
Art. 67. - FUNCIONES. Sern funciones del Defensor
de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes las
que se detallan a continuacin:
a) Promover las acciones para la proteccin de los
intereses difusos o colectivos relativos a las nias,
nios y adolescentes.
b) Interponer acciones para la proteccin de los
derechos de nias, nios y adolescentes en cualquier
juicio, instancia o tribunal.
c) Velar por el efectivo respeto a los derechos y
garantas legales asegurados a las nias, nios y
adolescentes, promoviendo las medidas judiciales y
extrajudiciales necesarias. Para ello puede tomar las
declaraciones del reclamante, entenderse directamente con la persona o autoridad reclamada y efectuar recomendaciones con miras a la mejora de los servicios
pblicos y privados de atencin de las nias, nios y
adolescentes, determinando un plazo razonable para
su perfecta adecuacin.
d) Incoar acciones con miras a la aplicacin de las
sanciones por infracciones cometidas contra las normas de proteccin de las nias, nios y adolescentes,
sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal del
infractor, cuando correspondiera.
e) Supervisar las entidades pblicas y privadas
que se dediquen a la atencin de las nias, nios y
adolescentes, sea albergndolos en forma transitoria o permanente, sea desarrollando programas de
atencin a los mismos, debiendo denunciar ante las
autoridades competentes cualquier irregularidad que
amenace o vulnere los derechos de todas las nias,
nios o adolescentes.
f) Requerir para el desempeo de sus funciones el
auxilio de la fuerza pblica, de los servicios mdicosasistenciales y educativos, sean pblicos o privados.
g) Proporcionar asesoramiento de cualquier ndole
a las nias, nios, adolescentes y a su grupo familiar.
h) Intervenir en la instancia de asesoramiento de
mediacin o conciliacin.
i) Recibir todo tipo de reclamo formulado por las nias, nios y adolescentes o cualquier denuncia que se
efecte con relacin a las nias, nios y adolescentes,
ya sea personalmente o mediante un servicio telefnico gratuito y permanente o a travs de un servicio
de denuncia en el sitio web oficial de la defensora

creado al efecto, debindose dar curso de inmediato
al requerimiento de que se trate, corriendo vista a la
Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia a fin de
que se avoque a la intervencin primaria del reclamo.
j) Podr celebrar convenios con entidades estatales a
los efectos de cumplimentar y optimizar sus funciones
en el interior de la Provincia.
Art. 68. - INFORME ANUAL. El Defensor de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, presentar informe de la labor realizada anualmente ante la
Cmara de Diputados.
Dentro de los sesenta (60) das de iniciadas las
sesiones ordinarias de cada ao, el Defensor deber
rendir dicho informe en forma verbal ante la comisin
especial a que se refiere el Art. 60 de la presente.
Cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo
aconsejen, podr presentar un informe especial. Los
informes anuales y especiales sern publicados en el
Boletn Oficial, en los Diarios de Sesiones y en el Sitio
Web de la legislatura provincial y de la Defensora de
los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.
Art. 69. - CONTENIDO DEL INFORME. El Defensor
de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes deber dar cuenta en su informe anual de las denuncias
presentadas y del resultado de las investigaciones. En
el informe no debern constar los datos personales que
permitan la pblica identificacin de los denunciantes,
como as tampoco de las nias, nios, adolescentes y
el grupo familiar involucrado.
El informe contendr un anexo en el que se har
constar la rendicin de cuentas del presupuesto del
organismo en el perodo que corresponda.
Art. 70. - DEBERES. Comprobada la veracidad de la
denuncia o reclamo, el Defensor de los Derechos de las
Nias, Nios y Adolescentes deber:
a) Dar intervencin a la Subsecretara de Niez,
Adolescencia y Familia o Delegacin Regional para su
avocamiento inmediato sobre la cuestin.
b) Promover y proteger los derechos de las nias,
nios y adolescentes mediante acciones y recomendaciones que efectuar ante las instancias pblicas
competentes.
c) Denunciar las irregularidades verificadas a los
organismos pertinentes, quienes tienen la obligacin
de comunicar al Defensor de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes, el resultado de las investigaciones realizadas.
d) Formular recomendaciones o propuestas a los organismos pblicos o privados, respecto de cuestiones
objeto de su requerimiento.
junio 2013 AO v N 5 299
DFyP
PERSONA
e) Informar a la opinin pblica y a los denunciantes

acerca del resultado de las investigaciones y acciones
realizadas. A tal efecto deber establecerse un espacio
en los medios masivos de comunicacin.
Art. 71. - GRATUIDAD. El Defensor de los Derechos
de las Nias, Nios y Adolescentes determinar en
forma exclusiva los casos a que dar curso. Las presentaciones sern gratuitas, quedando prohibida la
participacin de gestores e intermediarios que persigan fines de lucro.
Art. 72. - CESE. CAUSALES. El Defensor de los Derechos de las Nias, Nios, Adolescentes cesa en sus
funciones por alguna de las siguientes causas:
a) Por renuncia.
b) Por vencimiento del plazo de su mandato.
c) Por incapacidad sobreviniente o muerte.
d) Por haber sido condenado mediante sentencia
firme por delito doloso.
e) Por notoria negligencia en el cumplimiento de
los deberes del cargo o por haber incurrido en alguna
situacin de incompatibilidad prevista por esta ley.
Art. 73. - FORMAS DE CESACIN. En los supuestos
previstos por los incisos a), c) y d) del Art. anterior, el
cese ser dispuesto por la Cmara de Diputados. En el
caso del inciso c), la incapacidad sobreviniente deber
acreditarse de modo fehaciente. En los supuestos
previstos por el inciso e) del mismo artculo, el cese se
decidir, previa investigacin de la comisin especial
referida en el Art. 60 de la presente ley, en sesin pblica en la que se le garantizar el derecho de defensa
con debate y audiencia del interesado, por el voto de
los dos tercios (2/3) de la Cmara de Diputados.
En caso de muerte del Defensor de los Derechos de
las Nias, Nios, Adolescentes se proceder a reemplazarlo en forma provisoria segn el procedimiento
establecido en el Art. siguiente, promovindose en el
ms breve plazo la designacin del titular en la forma
establecida en el Art. 60 de la presente.
Art. 74. - DEFENSOR ADJUNTO. A solicitud del
Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, y conforme al procedimiento establecido en el
artculo 60 de la presente, la Cmara de Diputados designar un (1) Defensor Adjunto para que participe con
aqul en el ejercicio de sus funciones previstas en el
Art. 67 y concordantes de la presente, debiendo reunir
los requisitos establecidos en el Art. 61 de la presente.
El Defensor Adjunto podr reemplazar al Defensor
titular en caso de cese, muerte, suspensin, imposibilidad temporal, recusacin y excusacin del mismo.
Percibir una remuneracin equivalente al ochenta
por ciento (80%) del sueldo del titular y durar en sus
300 AO V N 5 junio 2013
funciones lo que dure el mandato del Defensor que

lo solicita.
Art. 75. - OBLIGACIN DE COLABORAR. Todas
las Entidades, Organismos y personas jurdicas, ya
sean pblicas o privadas, y las personas fsicas estn
obligadas a prestar colaboracin a los requerimientos
del Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes con carcter preferente y expedito.
Art. 76. - OBSTACULIZACIN. Todo aquel que desobedezca u obstaculice el ejercicio de las funciones
previstas en los artculos precedentes, ser pasible de
denuncia por el delito previsto en el Art. 239 del Cdigo
Penal u otros que pudieren corresponder.
El Defensor de los Derechos de las Nias, Nios
y Adolescentes debe dar traslado inmediato de los
antecedentes respectivos a la Fiscala en turno del
Ministerio Pblico Fiscal o a la Fiscala de Investigaciones Administrativas, segn corresponda u otros
organismos competentes, para el ejercicio de las
acciones pertinentes.
Puede requerir la intervencin de la justicia para
obtener la remisin de la documentacin que le hubiera sido negada por cualquier, persona, organismo,
entidad, o sus agentes.
TTULO VIII
DE LOS REGISTROS PROVINCIALES
CAPTULO I
REGISTRO DE LAS ORGANIZACIONES
DE LA SOCIEDAD CIVIL
Art. 77. - CREACIN. Crase en el mbito de la
Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia, el
Registro provincial de organizaciones de la sociedad
civil con personera jurdica que desarrollen programas o servicios de promocin, asistencia, tratamiento,
proteccin y defensa de los derechos de las nias, nios
y adolescentes.
Art. 78. - DEPENDENCIA. El registro creado por el
Art. precedente, tendr dependencia directa del titular
de la Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia,
quien reglamentar su funcionamiento.
Art. 79. - DEFINICIN. A los fines de la presente
ley se consideran organizaciones de la sociedad civil
registrables las que en su objeto institucional desarrollen programas o servicios de promocin, prevencin,
asistencia, tratamiento, proteccin y defensa de los
derechos de los nios, nias y adolescentes.
Art. 80. - MISIN. El rgano registral, tendr por
objeto controlar y velar por el fiel cumplimiento de
los principios y objetivos del Sistema de Promocin
y Proteccin de Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes establecidos en la presente ley, por parte de
DFyP
PERSONA
las organizaciones de la sociedad civil con personera

jurdica, en todo el territorio de la Provincia del Chaco.
Art. 81. - ATRIBUCIONES. El Registro Provincial de
organizaciones de la sociedad civil para el desempeo
de su finalidad estar facultado a realizar las siguientes
acciones:
a) Establecer y llevar adelante los asientos de inscripcin de las organizaciones comunitarias, debidamente constituidas, que abordan las problemticas de
la infancia y la familia en la provincia.
b) Impulsar la creacin y el funcionamiento de
entidades que se dirijan a efectivizar la promocin,
proteccin de los derechos y desarrollo integral de las
nias, nios y adolescentes.
c) Proveer asistencia y asesoramiento en materia
organizacional, jurdica, contable u otras, a las organizaciones de la sociedad civil y a los grupos de
personas que se inicien en la actividad cooperativa a
favor de la infancia.
d) Promover y receptar iniciativas, proyectos y programas de las asociaciones registradas a efectos de
gestionar su viabilidad ante la autoridad de aplicacin.
e) Convocar a participar a las organizaciones de la
sociedad civil en las actividades y eventos que desarrolle la Subsecretara.
f) Articular con las restantes dependencias que
integran la Subsecretara de Niez, Adolescencia y
Familia, el cumplimiento de los objetivos de las organizaciones de la sociedad civil registradas.
g) Realizar toda otra actividad que requiera de su
intervencin de acuerdo con la normativa que instrumente la Subsecretara de Niez, Adolescencia y
Familia.
Art. 82. - INCUMPLIMIENTO. En caso de inobservancia de los principios y objetivos de esta ley en que incurran las organizaciones de la sociedad civil definidas
en el Art. 79 de la presente, la autoridad de aplicacin
promover ante este registro la baja de la misma y no
podr realizar acciones relacionadas con la temtica
de la niez y adolescencia en el mbito de la provincia.
Art. 83. - RENDICIN DE CUENTAS. Todas las
organizaciones que perciban financiamiento estatal
debern rendir cuentas en forma anual ante la autoridad de aplicacin, de los gastos realizados clasificados
segn su naturaleza y de las actividades desarrolladas.
CAPTULO II
REGISTRO DE FAMILIAS ACOGEDORAS
Art. 84. - CREACION. Crase el Registro Provincial
de Familias Acogedoras, que funcionar en el mbito
de la Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia.
Art. 85. - DEFINICIN. A los fines de la presente

ley, se entender por familia acogedora a aqulla que
recibe a la nia, nio o adolescente para brindarle
contencin y atencin afectiva y material, asumiendo
las responsabilidades que le corresponden en su carcter de tal, por un lapso determinado, conforme la
resolucin de medida excepcional que as lo determine
dictada por la Subsecretara de Niez, Adolescencia y
Familia o la Delegacin Regional.
Art. 86. - RECURSOS. Para el cumplimiento de los
fines propios de la familia acogedora, la Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia o Delegacin
Regional proporcionar, a requerimiento de aqulla,
los recursos que fueren ms apropiados para la mejor
atencin de la nia, nio o adolescente, conforme lo
sugiera el equipo interdisciplinario.
Art. 87. - REQUISITOS. Sin perjuicio de lo que determine la reglamentacin al respecto, sern requisitos
para la inscripcin como familia acogedora:
a) Residencia de dos (2) aos en la provincia acreditada mediante el correspondiente certificado de
domicilio emitido por autoridad competente.
b) Evaluacin favorable del equipo interdisciplinario.
c) Conocer los alcances y finalidad del acogimiento
familiar.
Art. 88. - INCUMPLIMIENTO. El desempeo como
familia acogedora se regir por la presente y la reglamentacin que dicte al efecto la autoridad de aplicacin. El incumplimiento de los deberes de cuidado por
parte de la familia acogedora dar lugar a la prdida de
su calidad de tal, sin perjuicio de las dems responsabilidades que pudieren corresponderle.
CAPTULO III
REGISTRO DE ABOGADAS/OS EN NIEZ
y ADOLESCENCIA
Art. 89. - CREACIN. Crase el Registro provincial
de abogadas/os capacitados en la defensa de los derechos de la niez y adolescencia, que funcionar en
el mbito de la Subsecretara de Niez, Adolescencia
y Familia.
Art. 90. - FUNCIN. La funcin de la abogada/o ser
la de asesorar y en su caso patrocinar a la nia, nio y
adolescente desde el inicio del procedimiento judicial
o administrativo que lo incluya conforme lo dispone
en artculo 27 inciso c) de la ley 26.061.
Art. 91. - REQUISITOS. La Subsecretara de Niez,
Adolescencia y Familia determinar por va reglamentaria los requisitos que deber reunir el profesional
para su inscripcin en el registro creado en el presente
captulo.
junio 2013 AO v N 5 301
DFyP
PERSONA
TTULO IX
FINANCIAMIENTO - FONDO PROVINCIAL
Art. 92. - PRESUPUESTO. El Presupuesto General
de la Provincia prever obligatoriamente las partidas necesarias para el funcionamiento del Consejo
Provincial de Niez, Adolescencia y Familia, de la
Subsecretara de Niez Adolescencia y Familia, del
Instituto del Defensor de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes, y todas las que correspondan
para el cumplimiento del Sistema de Proteccin Integral de Derechos que aqu se consagra.
La previsin presupuestaria, en ningn caso podr
ser inferior a la mayor previsin o ejecucin de ejercicios anteriores, y su determinacin se ajustar, en
todo momento, al principio de absoluta prioridad y
asignacin privilegiada de los recursos pblicos que
rigen la responsabilidad gubernamental, a tenor del
Art. 3 de la presente ley.
Art. 93. - INTANGIBILIDAD. Sern intangibles los
fondos destinados a la infancia, adolescencia y familia
establecidos en el presupuesto provincial.
TTULO X
DISPOSICIONES ESPECIALES
al adolescente y a su Defensor en el plazo no mayor a

las veinticuatro (24) horas.
Art. 97. - Modificase el Art. 93 de la ley 4369 t.v -Estatuto Jurdico del Menor de Edad y la Familia-, el que
queda redactado de la siguiente manera:
Art. 93. - Los Juzgados de Menores de Edad y Familia tendrn competencia en materia civil y de familia,
e infracciones a la ley penal y de faltas cuando hubiere
personas menores de edad involucradas. Subrogar al
Juez del Menor de Edad y Familia, cuando legalmente
corresponda, el Juez del mismo fuero que se encontrare
de turno, en su defecto corresponder subrogar segn
la materia de la causa, al Juez de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial, con excepcin del Juzgado Civil
Especial N 10 de la Ciudad de Resistencia, al Juez de
Garantas, y al Juez de Faltas y Contravenciones, que
por turno y jurisdiccin correspondiere.
Art. 98. - Modificase el Art. 95 de la ley 4369 t.vEstatuto Jurdico del Menor de Edad y la Familia, el
que queda redactado de la siguiente manera:
Art. 95. - El Juez de Menores de Edad y Familia tiene
competencia exclusiva en las siguientes cuestiones de
Derecho de Familia, con excepcin de lo previsto en
los Arts. 3284 y 3285 del Cdigo Civil:
Art. 94. - Derganse los Arts. 6, 7, 13, 40, 41, 42,

43, 44, 45, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 62, incisos a) y g); 63,
64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 193, 194, 195, 196,
197, 198, 205, 206, 207, 208, 209 y 210, de la ley 4.369
t.v- Estatuto Jurdico del Menor de Edad y la Familiay sus modificatorias, en tanto resultan incompatibles
con las presentes disposiciones.
a) Separacin personal, divorcio vincular, liquidacin de la sociedad conyugal, excepto que sta se
produzca por causa de muerte.
Art. 95. - Dergase la ley 5681 -Proteccin Integral

de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes-.
d) Nulidad e inexistencia del matrimonio y liquidacin del patrimonio adquirido durante la unin.
Art. 96. - Modifcanse la denominacin del Captulo

III del Ttulo I del Libro VI y el Art. 74 de la ley 4369 t.v
-Estatuto Jurdico del Menor de Edad y la Familia-, los
que quedan redactados de la siguiente manera:
e) Autorizacin supletoria del Art. 1277 del Cdigo

Civil.
CAPTULO III - MEDIDAS DE COMPETENCIA

PENAL
g) Autorizacin para contraer matrimonio, disenso

y dispensa de edad.
Art. 74. - Durante el desarrollo del proceso penal

donde se encuentre involucrado un adolescente
imputable el Juez de Menores de Edad y Familia con
competencia en la materia resolver la medida que
corresponda. En caso que fuera no imputable, el juez
resolver la derivacin a la autoridad administrativa de
aplicacin, quien evaluar la pertinencia de la medida
de proteccin de derechos que corresponda, la que
una vez adoptada deber comunicarse al Juez interviniente dentro de las 48 horas, a los fines que pudiere
corresponder. Este en el mismo plazo deber notificar
al denunciante o vctima o al que correspondiere. En
ambos casos se notificar de lo actuado por el Fiscal
302 AO V N 5 junio 2013
b) Medidas cautelares.
c) Separacin judicial de bienes, Arts. 1290 y 1294
del Cdigo Civil.
f) Juicio de alimentos y litis expensas.
h) Oposicin a la celebracin del matrimonio.

i) Acciones de estado relativas a la filiacin.
j) Cuestiones referidas a la inscripcin de nacimientos, rectificacin de partidas de menores de edad,
nombres, estado civil y sus registraciones.
k) Acciones relativas al ejercicio, suspensin, privacin y restitucin de la patria potestad.
l) Tenencia y rgimen de visitas.
m) Tutela, curatela e inhabilitacin.
n) Adopcin, nulidad y revocacin de la misma.
DFyP
PERSONA
) Emancipacin y habilitacin de menores de edad

y sus revocaciones.
o) Autorizacin para adquirir, disponer o gravar
bienes de menores de edad incapaces.
p) Guarda.
q) Declaracin de incapacidad, demencia e inhabilitacin y su rehabilitacin y curatela.
r) Control de internacin segn lo establece la ley
nacional de Salud Mental 26.657 -Derecho a la Proteccin de la Salud Mental.
s) Toda otra cuestin derivada de las relaciones de
familias.
t) Otorgamiento de carta de pobreza dentro del
mbito de su competencia.
u) Control de legalidad de las medidas excepcionales.
Art. 99. - Modifcase el Art. 173 de la ley 4369 t.v

-Estatuto Jurdico del Menor de Edad y la Familia-, el
que queda redactado de la siguiente manera:
Art. 173. - El Juez de Menores de Edad y Familia
con competencia penal intervendr para entender en
las infracciones a la ley penal y de faltas cometidas
por las personas menores de 18 aos al momento del
hecho y, sin perjuicio de mantener su competencia
penal, remitir copia de las actuaciones a la Subsecretara de Niez, Adolescencia y Familia o Delegacin
Regional, a los fines de que asuma la intervencin
correspondiente.
Art. 100. - El Poder Ejecutivo deber reglamentar
la presente en un plazo de ciento ochenta (180) das,
contados a partir de su publicacin.
Art. 101. - Regstrese, etc.
junio 2013 AO v N 5 303
Comentario bibliogrfico
DFyP
La violencia y el gnero. Anlisis interdisciplinario

Direccin y coordinacin: Nora Lloveras y Olga Orlandi
AA. VV.
La obra La Violencia y el Gnero. Anlisis interdisciplinario, cuya direccin y coordinacin encabezan

las Dras. Nora Lloveras y Olga Orlandi, resulta ser un
valioso aporte desde la perspectiva terica, doctrinaria
y jurisprudencial.
Metodolgicamente, este trabajo se divide en dos
secciones. La primera seccin aborda la problemtica de la violencia intrafamiliar y la segunda seccin
refiere a la violencia y el gnero. Ambas secciones se
realizan desde una visin interdisciplinaria, lo que
constituye a la propia materia en cuestin, vislumbradas tanto la violencia o violencias en el mbito intrafamiliar y de gnero como fenmenos complejos.
Esta sistematizacin, se presenta de forma acertada,
ya que permite la comprensin del fenmeno de la violencia desde dos enfoques particulares, respetando y
visibilizando sus especificidades independientemente
de que se encuentren vinculadas e interrelacionadas.
En este sentido, la primera seccin se estructura en
base a cinco trabajos, los que transitan distintos aspectos de la Violencia Familiar, analizando cuestiones
que hacen al derecho sustantivo, procesal, doctrinario
y jurisprudencial.
Resulta clave la ponderacin de la temtica abordada, partiendo de nociones estructurales de la violencia,
las que se asientan en la mirada forzosa del Constitucionalismo de los Derechos Humanos. Este anlisis,
recorre los instrumentos internacionales incorporados
a nuestra Constitucin Nacional; bloque federal que
ha resignificado y direccionado las prcticas judiciales, legislativas y sociales. Esta ideologa que surge
del Constitucionalismo de los Derechos Humanos
debe ser puesta al servicio de la prevencin, sancin
y erradicacin de la violencia familiar. De aqu, la importancia del anlisis de diferentes Convenciones en
el mbito universal como interamericano las que
sostienen y reafirman los estndares internacionales
en materia de derecho humanitario.
En cuanto a los aspectos procesales, el segundo
trabajo de la Seccin primera, transita el derecho de
forma, el que se erige como un bastin insoslayable
del derecho de fondo, ya que los caminos tendientes
a la aplicacin de la ley, son en definitiva los que garantizan la salvaguardia de los derechos en juego. Se
examinan las particularidades de los procesos urgentes, se reafirman los principios que informan este tipo
de procedimiento; se pone de manifiesto la necesidad
de respetar los principios rectores del fuero de familia
en particular en materia de violencia familiar en

post de garantizar a las personas que padecen este
flagelo la efectivizacin de sus derechos.
Por otro lado, se indagan diferentes leyes provinciales, las que presentan distintos matices frente a
determinados supuestos.
A fin de visibilizar la actividad jurisdiccional, el
tercer trabajo compila resoluciones de tribunales
nacionales y extranjeros, los que brindan al lector la
visin concreta de la praxis judicial. Esta compilacin
enmarcada en una investigacin, representa el
hacer concreto de jueces y abogados, exponiendo en
definitiva las respuestas que ha brindado el rgano
jurisdiccional en materia de violencia familiar.
En este contexto, la visin interdisciplinaria se
vislumbra como clave, trascendental a fin de que
esta obra presente la completitud necesaria que demanda un abordaje eficiente de la violencia. En base
a lo expresado, en el cuarto trabajo se estudian los
aspectos psicolgicos del fenmeno, desde la actividad
interdisciplinaria y tribunalicia. Este aporte da cuenta
de la experiencia de los equipos tcnicos, frente a las
familias judicializadas por la violencia. Esta labor,
mereca ser compilada a los fines de brindar aspectos
relevantes de la experiencia en la intervencin judicial
desde la ptica interdisciplinaria.
Finalizando la seccin primera, el ltimo trabajo da
cuenta de la actividad desplegada en el mbito universitario, particularmente en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la UNC. Este trabajo refleja uno
de los fines de la universidad, el de la extensin el que
se sintetiza en la conexin universidad realidad
sociedad.
La segunda seccin titulada La Violencia y el Gnero, se introduce de lleno en la perspectiva y anlisis de
la violencia contra la mujer, aunque desde una visin
crtica la cual trasciende el concepto tradicional de gnero incluyendo otros gneros, los que nos interpelan
a realidades identitarias complejas y superadoras del
binario sexo-gnero.
La labor reflejada en este texto, cuestiona la nocin
gnero masculino-gnero femenino como realidad
acabada, ampliando el anlisis desde una visin inclusiva de otros gneros.
Recorre conceptos bsicos provenientes de la teora
de la diversidad sexual, identificando las normativas
especficas.
junio 2013 AO v N 5 307
DFyP
De manera inicial se sintetiza la ley 26.485 de Proteccin Integral de la violencia contra las mujeres,
ampliando y problematizando la violencia contra la
mujer ms all del fenmeno de la violencia familiar.
Esta norma evidencia el modelo patriarcal y refleja a
travs de su articulado los distintos tipos y modalidades de violencia como tambin los caminos tendientes
a superar estas situaciones, delineando el sistema tendiente a concretar las estrategias para su prevencin,
sancin y erradicacin.
El segundo trabajo de esta seccin, indaga sobre
las nociones de gneros, diversidad sexual, identidad
de gnero, orientacin sexual investigando sobre los
diferentes aportes tericos realizados en cuanto a la
construccin y deconstruccin de estas nociones,
particularmente apunta a la necesidad de de-construir
la nocin clsica de gnero. Cuestiona el paradigma
heteronormativo dominante, abriendo horizontes en
308 AO V N 5 junio 2013
la problematizacin terica a otras formas de vivencia

de la sexualidad y los gneros.
Tambin, la violencia y el gnero es interpelada
dese las distintas representaciones sociales. Este
enfoque evidencia la naturalizacin de determinados
estereotipos, los que se manifiestan en los medios de
comunicacin a travs de la publicidad reproduciendo
imaginarios colectivos sexistas.
Visibiliza la utilizacin de los cuerpos de las mujeres
y las femineidades como objeto de consumo, disparando una discusin de gran actualidad.
En sntesis, la presente obra representa un valioso
anlisis transversal, abordado desde diferentes y
complejos enfoques los que resultan imprescindibles
a los fines de aportar al conocimiento y a las prcticas
jurdico-sociales una herramienta til y de transformacin. u
SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE mayo DE 2013

EN LOS TALLERES GRAFICOS DE LA LEY S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA

Desafios Del Derecho Chileno en Materia de Infancia y Adolescencia

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2.4. La filiacin por voluntad procreacional