CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN TERCERA
SUBSECCIN A
Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera
Bogot, D.C., veintisis (26) de febrero de dos mil catorce (2014).
Radicacin :

760012331000199900522-01

Expediente :

24.169

Demandante:

Apuestas M.F. E.U.

Demandado:

Beneficencia del Valle del Cauca

Naturaleza:

Contratos

Surtido el trmite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo
actuado, se procede a resolver el recurso de apelacin interpuesto por la parte
actora contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2002 por el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca, la cual declar no fundadas las excepciones
propuestas por la parte demandada y neg las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1.- La demanda.Mediante escrito radicado el 24 de marzo de 1999 en el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca, la empresa Apuestas M.F. E.U., actuando por conducto de
apoderado, formul demanda, en ejercicio de la accin contractual consagrada en el
artculo 87 del C.C.A., modificado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998, contra la
Beneficencia del Valle del Cauca, con el fin de obtener, de manera principal, la
declaracin de incumplimiento del contrato de concesin BV-AP-103 de 1996 y la
consecuencial condena al pago de los perjuicios materiales causados, los cuales
fueron estimados en $21000.000.oo por dao emergente y el monto de la
correccin monetaria sobre la anterior suma de dinero, a ttulo de lucro cesante. En
subsidio, pidi que se declare el pago de lucro cesante con base en el valor obtenido
por dao emergente debidamente actualizado, sobre la base del inters civil, es
decir, el doce por ciento (12%) anual, desde el momento en que se hizo exigible la
obligacin hasta que se satisfagan las peticiones (pretensiones primera, segunda,
tercera y cuarta, fls. 164 a 166, C. 1) y, de manera subsidiaria, la declaracin de
nulidad de la Resolucin 427 del 14 de mayo de 1997, proferida por la Beneficencia

del Valle del Cauca, por la cual se fij la apuesta mxima en $560.oo para 1997 (fl.
166, C. 1), la declaracin de nulidad de la circular 008 del 21 de abril de 1997,
proferida por la Gerencia de la Beneficencia del Valle del Cauca, por la cual se
incorporaron los Decretos 824 del 21 de marzo de 1998 y 1096 del 17 de abril de
1997 al contrato de concesin en cita (fls. 166 y 167, C. 1) y la declaracin de
nulidad de la Resolucin G-386 del 27 de abril de 1998, por la cual, por una parte, se
fij el valor de la regala en un 8.5%, liquidado sobre la apuesta mxima de $670, a
partir de enero de 1998 y, por otra parte, se revoc la Resolucin G-111 del 9 de
febrero de 1998, a travs de la cual se liquid provisionalmente el valor de la
regala a cobrarse por los contratos de concesin (fl. 168, C. 1) y se dispuso
la liquidacin de las regalas en forma definitiva y con retroactividad al 1 de Enero
de 1998 (fls. 167 y 168, C. 1).
En consecuencia, solicit la condena al pago de la totalidad de los daos y
perjuicios causados, teniendo como dao emergente los precios pagados de ms en
virtud de los actos administrativos emitidos por la Beneficencia del Valle del Cauca
(ibdem).
En subsidio de todo lo anterior, solicit la declaracin de nulidad de la Resolucin G224 del 6 de marzo de 1998, por medio de la cual se autoriz la compensacin
de un saldo a favor de los concesionarios (fl. 168, C. 1), y la declaracin de
nulidad de la Resolucin G-661 del 1 de julio de 1998, por medio de la cual se
resuelve el recurso de reposicin interpuesto contra la Resolucin G-386 del 27
de Abril de 1.998 (ibdem).
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicit que se condene a la
Beneficencia del Valle del Cauca a pagar, por concepto de dao emergente, los
valores cobrados de ms de acuerdo a la Resolucin G 386 del 27 de Abril de
1.998, es decir el exceso en un dos y medio por ciento (2.5%) del valor de la regala
con relacin a lo pactado inicialmente en el contrato de concesin No. 103 de 1996
e igualmente el exceso de setenta pesos en el valor de la apuesta mxima, que
quedo (sic) en seiscientos setenta ($670.oo) pesos m/cte. en contradiccin con
los seiscientos ($600.oo) pesos m/cte que haban sido pactados en el contrato de
concesin, para el ao de 1.998 (ibdem) y que se condene a pagar, a ttulo de
lucro cesante, el inters bancario corriente, desde la fecha en que se hizo exigible la
obligacin y hasta que se satisfagan las pretensiones de la demanda.
En subsidio de la pretensin decimotercera de la demanda, solicit que se reconozca
el pago del lucro cesante con base en el valor obtenido por dao emergente
debidamente actualizado, sobre la base del inters civil, es decir, el doce por ciento

(12%) anual, desde el momento en que se hizo exigible la obligacin hasta que se
satisfagan las peticiones (fl. 169, C 1).
En captulo aparte, solicit que se declarara la inconstitucionalidad e ilegalidad
por la va de excepcin de la clusula decimonovena del contrato de concesin No.
103 de 1996, celebrado entre la Beneficencia del Valle del Cauca y Colombiana de
Apuestas Ltda., ms especficamente de la expresin y las que posteriormente se
expidan sobre la materia (ibdem).
2.- Hechos.Los fundamentos fcticos de las pretensiones se pueden compendiar as:
2.1.- Previa licitacin pblica, fue celebrado el contrato de concesin BV-AP-103 de
1996, para la explotacin de apuestas permanentes, entre la Beneficencia del Valle
del Cauca y Colombiana de Apuestas Ltda.
Posteriormente, Colombiana de Apuestas Ltda. cedi la totalidad del citado contrato
de concesin a sus socios, entre ellos, al seor Csar de Jess Roldn Echeverri, a
quien le fue cedido parcialmente, por la cantidad de cinco cajas (de talonarios de
apuestas) mensuales (fl. 170, C. 1) por espacio de ocho (8) meses. Dicha cesin
fue autorizada por la Beneficencia del Valle del Cauca.
Tiempo despus, el seor Csar de Jess Roldn Echeverri cedi su derecho en el
contrato de concesin BV-AP-103 de 1996 a la empresa Apuestas M.F. E.U., cesin
que fue aprobada por la Beneficencia del Valle del Cauca el 1 de mayo de 1998.
2.2.- Para la fecha en la cual la demandante contrajo la obligacin contractual, las
normas que regan el mencionado contrato de concesin eran las contenidas en las
Leyes 1 de 1982, 53 de 1990 y 57 de 1993, as como en el Decreto-ley 1222 de
1986, en el Decreto Legislativo 386 de 1983 y en los Decretos Reglamentarios 33 de
1984 y 1988 de 1987.
Las obligaciones econmicas del concesionario consistan en el pago de una regala
equivalente al 6% de la apuesta mxima por formulario (artculo 1 del Decreto
Legislativo 386 de 1983 y clusula 4 del contrato de concesin BV-AP-103 de 1996).
La apuesta mxima fue acordada en $500 para 1997 y $600 para 1998.
Aadi la demandante (se transcribe como aparece a folio 171, C. 1):

 el concesionario estaba obligado a pagar el costo de impresin de los mismos

formularios, el cual correspondi a la suma de ciento veintisis mil setecientos
sesenta ($126.760.oo) pesos m/cte., valor este que se obtiene deduciendo el costo
de la regala del valor total de la caja de talonarios. Siendo as las cosas, la regala
equivala a treinta pesos por recibo, lo cual significa que si un talonario consta de
cincuenta recibos la regala por talonario corresponde a mil quinientos ($1.500.oo)
pesos m/cte. y si una caja trae consigo 500 talonarios, entonces la regala por caja
corresponde a setecientos cincuenta mil ($750.000.oo), esto para el ao 1.997,
porque para el ao 1.998, teniendo en cuenta que en el contrato de concesin
qued estipulado que la apuesta mxima para dicho ao sera de seiscientos pesos
las regalas corresponden a los siguientes valores: la regala por recibo sera de
treinta y seis pesos, para un talonario dicha regala ascendera a la suma de mil
ochocientos ($1.800.oo) pesos m/cte. y por ltimo la regala por caja de talonarios
sera de novecientos mil ($900.000.oo) pesos m/cte.

2.3.- El contrato de concesin BV-AP-103 de 1996 tuvo normal desarrollo hasta el 21

de marzo de 1997, fecha en la cual el Gobierno Nacional expidi el Decreto 824, por
medio del cual aument el valor de la regala y la forma de liquidarlo. El mencionado
decreto fue demandado ante el Consejo de Estado, el cual, mediante sentencia del 9
de octubre de 1997 (exp. 4.371), declar la nulidad de la expresin se
encuentren vigentes, sus prrrogas o las que (fl. 171, C. 1), la cual estaba
contenida en el artculo 5 de dicho acto administrativo.
A travs de la expresin declarada nula, la Beneficencia del Valle del Cauca
pretendi incorporar el Decreto en cita a los contratos de concesin celebrados con
ocasin de la licitacin pblica BV-AP-002-96, entre ellos al contrato de concesin
BV-AP-103 de 1996.
2.4.- El 17 de abril de 1997, el Gobierno Nacional expidi el Decreto 1096, por
medio del cual reform el mencionado Decreto 824 del mismo ao, en lo relacionado
con las regalas, estableciendo que sta sera equivalente al 8% del monto total
mximo de apuestas posibles por formulario para 1.997 (fl. 172, ibdem) y al
8.5% para 1998. Adems, fij el lmite mximo de las apuestas en $1.000.
Mediante la circular 008 del 21 de abril de 1997, la Beneficencia del Valle del Cauca
incorpor el Decreto 1096 del 17 de abril de 1997 a los contratos de concesin.
Lo anterior condujo a que, a partir del mes de abril, se presentara un incremento en
el valor de las cajas de talonarios, que pasaron de $878.760.oo a $1128.760.oo.
2.5.- Posteriormente, la Beneficencia del Valle del Cauca expidi la Resolucin 427
del 14 de mayo de 1997, mediante la cual vari el monto de la apuesta mxima,
generando as un aumento adicional en relacin con el costo inicialmente pactado
en el contrato, sobre el valor de la caja de talonarios.

A travs de la mencionada resolucin, fij el monto de la apuesta mxima en

$560.oo, es decir, $60.oo pesos por encima del valor inicialmente pactado, lo cual
se tradujo en que, por el resto del ao, el costo de la caja de talonarios se
aumentara en $370.000.oo.
La misma resolucin estableci las bases para que en 1998 se incrementara la
apuesta mxima en un 20%, en relacin con lo previsto para 1997, lo que significa
que la apuesta mxima qued fijada en $670.oo.
Asimismo, para 1998 la regala fue incrementada del 6% al 8.5%.
2.6.- La situacin expuesta gener malestar entre los concesionarios de los juegos
de apuestas permanentes y, por tal razn, fue convocada una reunin con el
Gobernador del Departamento y el Gerente de la Beneficencia del Valle del Cauca.
En dicha reunin, las partes acordaron que, mientras se formulaba una consulta al
Consejo de Estado, a travs del Gobierno Nacional, para establecer el monto de las
regalas que pagaran los concesionarios, stos seguiran pagando la regala
inicialmente pactada (6% de la apuesta mxima por formulario de $600.oo).
El mencionado acuerdo fue formalizado a travs de la Resolucin G-111 del 9 de
febrero de 1998, expedida por el Gerente de la Beneficencia del Valle del Cauca.
El 6 de marzo de 1998, la Beneficencia del Valle del Cauca profiri la Resolucin G224, mediante la cual autoriz la compensacin de los valores pagados en enero de
1998.
El seor Csar de Jess Roldn no fue incluido en dicha compensacin, aunque
debieron ser compensados $6125.000.oo a su favor.
2.7.- El 25 de marzo de 1998, el Superintendente Nacional de Salud contest la
solicitud formulada por la Gerencia de la Beneficencia del Valle del Cauca, a travs
de la cual pidi que, por conducto del Ministro de Salud, se elevara una consulta al
Consejo de Estado en relacin con el acuerdo al que llegaron con los concesionarios
de apuestas permanentes.
El Superintendente Nacional de salud contest que la consulta a la que se refera la
solicitud era discrecional y, a continuacin, manifest que los Decretos 824 y 1096
de 1997 deban cumplirse.

El 27 de marzo siguiente, el Superintendente Nacional de Salud expidi la circular

externa 60, por medio de la cual imparti algunas directrices a los representantes
legales de loteras y beneficencias que administran apuestas permanentes,
sealando que deban aplicar los Decretos 824 y 1096 de 1997, para el pago de
regalas.
Como consecuencia de lo anterior, la Beneficencia del Valle del Cauca expidi la
Resolucin G-0386 del 27 de abril de 1998, a travs de la cual revoc en todas sus
partes las Resoluciones G-111 del 9 de febrero de 1998 y la G-224 del 6 de marzo
del mismo ao, acabadas de mencionar.
La anterior Resolucin fue recurrida y confirmada por la Gerente de la Beneficencia
del Valle del Cauca.
El contrato de concesin BV-AP-103 de 1996 expir el 31 de diciembre de 1998 (fls.
170 a 177, C. 1).
3.- Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violacin.La demanda invoc como violados los artculos 3, 4, 5, 27 y 50 de la Ley 80 de
1993, 38 y 39 de la Ley 153 de 1887 y 69 y 73 del C.C.A.
En cuanto a las pretensiones principales (pretensiones primera a cuarta) seal que,
en su opinin, el incumplimiento de las obligaciones fue lo que determin la ruptura
del equilibrio econmico financiero del contrato de concesin BV-AP-103 de 1996 y
que dicho incumplimiento se produjo al introducir modificaciones al contrato, a
travs de los actos administrativos relacionados en los hechos de la demanda.
Pese a lo anterior, sostuvo que el supuesto de desequilibrio se ubica dentro de la
denominada teora del hecho del prncipe, la cual es, en el entender de la
demandante, la que genera la obligacin de indemnizar los perjuicios reclamados.
En relacin con las pretensiones subsidiarias de primer grado (pretensiones quinta
a dcima, fl. 181, C. 1), sostuvo que los actos administrativos atacados son
violatorios de la cosa juzgada (fl. 181, C. 1), pues, en su opinin, transgreden
la sentencia proferida el 9 de octubre de 1997 por el Consejo de Estado.
Segn el demandante, en la precitada sentencia se dice, por una parte, que no
es posible supeditar un contrato a una Ley cuya vigencia es posterior a la
suscripcin del mismo, ya que esto configura una violacin de los derechos

adquiridos de los contratantes, quienes en ese sentido se encuentran protegidos por

diversas normas, como lo son el Artculo 58 de la Constitucin Nacional y el Artculo
38 de la Ley 153 de 1.887 y, por otra parte, que aunque es cierto que la
administracin puede realizar variaciones al contrato, cuando ello sea necesario, tal
decisin debe estar precedida de un acuerdo entre las partes y de no lograrse dicho
acuerdo es necesario que la administracin restablezca el equilibrio financiero del
contrato a favor del contratista (fls. 181 y 182, C. 1).
Seal que la Beneficencia del Valle del Cauca desconoci lo dispuesto por los
artculos 3, 4, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no adopt ninguna medida
para restablecer el equilibrio econmico del contrato.
En relacin con las pretensiones subsidiarias de segundo grado (pretensiones
undcima a decimoquinta) sostuvo que, al revocar las Resoluciones G-111 y G-224,
a travs de la Resolucin G-0386, se vulneraron los artculos 69 y 73 del C.C.A., por
cuanto no se solicit el consentimiento expreso de quienes resultaban favorecidos
con los mencionados actos (fls. 177 a 189, C. 1).
4.- La actuacin procesal.Por auto del 18 de mayo de 1999, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca
admiti la demanda y orden la notificacin personal de la providencia al Gerente
de la Beneficencia del Valle del Cauca y al agente del Ministerio Pblico, dispuso la
fijacin en lista del negocio y reconoci personera al apoderado de la demandante
(fls. 195 y 196, C. 1).
4.1.- La impugnacin.Dentro del trmino de fijacin en lista, la Beneficencia del Valle del Cauca, por
conducto de apoderado, contest la demanda, se opuso a la prosperidad de las
pretensiones y, en cuanto a los hechos, acept algunos como ciertos, otros como
parcialmente ciertos y neg los dems (fls. 218 a 223, C. 1).
Propuso como excepciones las que denomin: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIN y
LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS (fls. 226 y 227 C. 1).
5.- Los alegatos de primera instancia.5.1.- La parte demandada reiter los fundamentos expuestos en la contestacin de
la demanda y aadi que no se present ruptura del equilibrio econmico del

contrato de concesin BV-AP-103 de 1996, pues la Ley 53 de 1990 era la norma que
permita que los Decretos relacionados con la tasacin de las regalas se aplicaran a
los contratos de concesin de apuestas permanentes.
Sostuvo que la Resolucin G-386 del 27 de abril de 1998 fue expedida para acatar lo
dispuesto por la Superintendencia Nacional de Salud, respecto del cobro de las
regalas; por lo anterior, solicit que fueran negadas las pretensiones de la demanda
(fls. 275 a 279, C. 1).
5.2.- La parte actora sostuvo que las pruebas recaudadas en el proceso demuestran
que la demandante sufri un dao antijurdico, que un hecho de la administracin
fue el causante del dao y que ste consisti en el incumplimiento del contrato.
Por lo anterior, solicit que se accediera a las splicas de la demanda (fl. 280, C. 1).
6.- El concepto del Ministerio Pblico.La Procuradora Diecinueve Judicial ante el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca seal que el artculo 9 de la Ley 53 de 1990 establece que el Gobierno
Nacional fijar anualmente el valor de la regala que debe pagar el concesionario de
apuestas permanentes y, por consiguiente, la regala del contrato de concesin BVAP-103 de 1996 poda variar durante su ejecucin, como en efecto sucedi.
Por otra parte, sostuvo que la Beneficencia del Valle del Cauca expidi varios actos
administrativos, a travs de los cuales trat de conciliar las diferencias respecto de
la aplicacin de las normas atinentes a las regalas, y que la Resolucin 0386 de
1998 y la Circular 008 del mismo ao fueron expedidas con violacin de lo dispuesto
por el Decreto 1096 de 1997, en lo atinente al monto de las regalas y, por tal razn,
deben ser declaradas nulas (fls. 282 a 302, C. 1).
7.- La sentencia recurrida.Mediante fallo del 6 de septiembre de 2002, el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca puso fin a la controversia, en primera instancia, declarando infundadas las
excepciones propuestas por la entidad demandada y negando las pretensiones de la
parte demandante.
En primer lugar, el Tribunal advirti que la demanda contiene pretensiones
acumuladas de forma indebida, pues la finalidad de la accin contractual es solicitar
la inexistencia o nulidad del contrato o que se ordene su revisin o se declare su

incumplimiento, y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que

se hagan otras declaraciones y condenas (fl. 316, C. Consejo) y, en este caso, las
pretensiones subsidiarias de primer y segundo orden estn solicitando la Nulidad
de los actos administrativos, cosa que no es posible acumular con la pretensin
principal que es solicitar el incumplimiento del contrato (ibdem).
Por lo anterior, el Tribunal decidi pronunciarse nicamente respecto de las
pretensiones atinentes al incumplimiento del contrato.
A continuacin, precis que la controversia se gest por el cambio que realiz el
Gobierno Nacional, a travs de los Decretos 824 y 1096 de 1997, en los valores de
las regalas pactadas en los contratos de concesin de apuestas permanentes.
En opinin del Tribunal, el Gobierno Nacional estaba facultado para modificar los
valores de las regalas, pues as lo dispona el artculo 9 de la Ley 53 de 1990 y tal
norma se entiende incorporada al contrato de concesin sub jdice, por mandato
del artculo 38 de la Ley 153 de 1887.
Seal que no es procedente la pretensin atinente a que se declare la
inconstitucionalidad y la ilegalidad de la clusula decimonovena del contrato de
concesin 103 de 1996, por cuanto la referida expresin es el resultado de la
potestad del Estado de variar el contrato, de acuerdo a (sic) las necesidades del
servicio pblico prestado, y a (sic) la prevalencia del inters pblico en el rgimen
jurdico de los contratos estatales (fl. 325, C. Consejo).
8.- El recurso de apelacin
Inconforme con la anterior decisin, el apoderado de la parte actora interpuso
recurso de apelacin, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurdico
(fl. 328, C Consejo).
Sostuvo que no existe una indebida acumulacin de pretensiones, pues todas son
susceptibles de ser analizadas a travs del proceso ordinario contencioso
administrativo y el juez es competente para conocer de todas ellas.
Insisti en que la entidad demandada caus un dao antijurdico a la demandante,
al modificar las condiciones del contrato de concesin 103 de 1996, cercenando, de
esta manera, el derecho que tienen los contratistas de percibir utilidades con la
ejecucin de los contratos estatales.

Cuestion la decisin del Tribunal, en cuanto se refiere a la excepcin de

inconstitucionalidad e ilegalidad de la clusula decimonovena del contrato de
concesin 103 de 1996, pues, en opinin del demandante, el a quo omiti resolver
los planteamientos expuestos en la demanda (fls. 332 a 344, C. Consejo).
9.- El traslado para alegar en segunda instancia y el concepto del
Ministerio Pblico.Por auto del 13 de marzo de 2003 se corri traslado a la partes, para alegar de
conclusin y al Ministerio Pblico, para que emitiera su concepto (fl. 351, C.
Consejo).
Las partes guardaron silencio.
La delegada del Ministerio Pblico solicit confirmar la sentencia de primera
instancia, por cuanto, en su opinin, las pretensiones de la demanda fueron
indebidamente acumuladas, en la medida en que algunas de ellas estn orientadas
a obtener la declaracin de incumplimiento del contrato y otras a obtener la
declaracin de nulidad de actos administrativos que no guardan relacin con el
contrato de concesin, pues no lo afectan de manera exclusiva.
Advirti que los actos administrativos contractuales son aquellos que no pueden
concebirse sin la existencia misma del contrato (fl. 575, C. Consejo) y los actos
cuestionados pueden existir, perfectamente, sin el mencionado contrato.
Por otra parte, seal que los actos administrativos cuestionados fueron allegados
en copia simple y al proceso no fueron aportadas las constancias de notificacin y
ejecutoria de los mismos, con lo cual se incumpli el presupuesto procesal previsto
en el artculo 139 del C.C.A.
Adems,

seal

que

uno

de

los

actos

administrativos

demandados,

especficamente, la Resolucin G-386 de 1997 fue objeto de modificacin por medio

de la Resolucin G-840 del 5 de agosto de 1998 y esta ltima no fue cuestionada en
el proceso (fls. 553 a 580, C. Consejo).
CONSIDERACIONES
I. La competencia
La Sala es competente para conocer del recurso de apelacin interpuesto por la

parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca el 6 de septiembre de 2002, por cuanto la cuanta del proceso, determinada
por la pretensin de mayor valor, asciende a la suma de $21000.000 1. Para la poca
de interposicin de la demanda2, eran susceptibles de acceder a la segunda
instancia los procesos promovidos en ejercicio de la accin contractual cuya cuanta
excediera la suma de $18850.000.oo 3, monto que, como se puede observar, se
encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de
Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelacin
interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en
primera instancia, a trminos de lo dispuesto por el artculo 129 del C.C.A.
II.- La validez de la prueba aportada al proceso.Previo a decidir de fondo el recurso de apelacin, resulta necesario precisar que la
totalidad de la prueba documental que milita en el proceso se halla en copia simple
y esa circunstancia, en principio, impedira otorgarle mrito probatorio, porque no
satisface las exigencias que rigen la materia, conforme a lo dispuesto por los
artculos 253 y 254 del Cdigo de Procedimiento Civil; no obstante, en esta
oportunidad la Sala la valorar y, por ende, la tendr en cuenta para elaborar los
juicios de valor encaminados a decidir la controversia sometida a su consideracin,
pues la Seccin Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto
de 2013 (exp. 25.022), unific su jurisprudencia en torno al tema y estim
procedente dar valor probatorio a las copias simples, cuando stas no hayan sido
cuestionadas en su veracidad por la parte contra quien se aducen o no hayan sido
tachadas de falsas4.
III.- Anlisis del recurso.La inconformidad del recurrente, respecto del fallo de primer grado, estriba en tres
aspectos fundamentales: a) en lo atinente a la decisin sobre la acumulacin
pretensiones principales y subsidiarias, b) en lo concerniente a lo resuelto sobre el
fenmeno de incumplimiento del contrato, como causa determinante de la fractura
del equilibrio econmico - financiero y c) en lo decidido respecto de la excepcin de

Pretensin segunda de condena.

24 de marzo de 1999.

Artculo 2 del Decreto 597 de 1988.

Este criterio no lo comparte el ponente de esta decisin; sin embargo, lo acata por respeto
a las decisiones de la Sala Plena de la Seccin Tercera.

inconstitucionalidad (fl. 343, C. 1) e ilegalidad de la clusula decimonovena del

contrato de concesin 103 de 1996.
1.- Indebida acumulacin de pretensiones.En opinin del Tribunal, en la demanda se acumularon indebidamente varias
pretensiones, por cuanto la finalidad de la accin contractual es solicitar la
inexistencia o nulidad del contrato o que se ordene su revisin o se declare su
incumplimiento (fl. 316 C Consejo) y, en el presente caso, las pretensiones
subsidiarias estn orientadas a obtener la declaracin de nulidad de unos actos
administrativos, cosa que no es posible acumular con la pretensin principal que
es solicitar el incumplimiento del contrato (ibdem).
En sentir del recurrente, slo existe indebida acumulacin de pretensiones cuando el
juez del conocimiento no es competente para conocer de todas ellas o cuando las
pretensiones se excluyen entre s, salvo cuando son formuladas de manera principal
y subsidiaria.
La Sala observa que, en este caso, la demanda formula una pretensin principal de
orden declarativo (pretensin primera principal), dos pretensiones principales
consecuenciales de condena (pretensiones segunda y tercera) y una pretensin
subsidiaria a la pretensin tercera principal, las cuales, indiscutiblemente, son
susceptibles de ser analizadas a travs de la accin contractual consagrada por el
artculo 87 del C.C.A., pues estn orientadas a obtener la declaracin de
incumplimiento del contrato estatal de concesin BV-AP-103 de 1996 y la condena a
la indemnizacin de los perjuicios que se afirman irrogados por el mencionado
incumplimiento.
Por

otra

parte,

formula

varias

pretensiones

subsidiarias

de

primer

grado

(pretensiones quinta a novena), una pretensin subsidiaria a la pretensin novena

(pretensin

dcima),

varias

pretensiones

subsidiarias

de

segundo

grado

(pretensiones undcima a decimocuarta) y una pretensin subsidiaria a la

pretensin decimocuarta (pretensin decimoquinta), todas ellas orientadas a
obtener la declaracin de nulidad de sendos actos administrativos proferidos por la
Gerencia General de la Beneficencia del Valle del Cauca y la condena a la
indemnizacin de los perjuicios causados por la expedicin de los citados actos.
Lo anterior permite constatar que la demanda contiene una acumulacin objetiva de
varias pretensiones sucesivas y subsidiarias, unas de las cuales giran en torno a

hechos jurdicos y otras, en cambio, gravitan alrededor de la legalidad de actos

administrativos.
El artculo 145 del C.C.A. prev que en los procesos contencioso administrativos es
procedente la acumulacin de pretensiones en la forma establecida en el Cdigo de
Procedimiento Civil y el artculo 82 de este ltimo dispone, en cuanto se refiere a la
acumulacin objetiva de pretensiones, que el demandante puede acumular, en una
misma demanda, varias pretensiones, aunque no sean conexas, siempre y cuando el
juez sea competente para conocer de todas ellas, no se excluyan entre s -salvo que
se propongan de manera principal y subsidiaria- y todas se puedan tramitar por el
mismo procedimiento.
En este caso, se encuentran satisfechos los anteriores requisitos, pues, en primer
lugar, para la fecha en la que fue promovida la demanda (24 de marzo de 1999), la
jurisdiccin

de

lo

contencioso

administrativo,

particularmente

el

Tribunal

Administrativo, era funcionalmente competente para conocer, en primera instancia,

de todas las pretensiones formuladas por la demandante, a la luz de lo dispuesto
por los artculos 82, 83 y 132 del C.C.A. (subrogado por el artculo 40 de la Ley 446
de 1998), en armona con lo dispuesto por el inciso final del artculo 164 de la Ley
446 de 1998 y el artculo 2 del Decreto 597 de 1988.
En segundo lugar, las pretensiones acumuladas no se excluyen entre s, pues, por
una parte, fueron formuladas de manera principal y subsidiaria y, por otra, las
pretensiones principales iniciales y consecuenciales sucesivas guardan coherencia
lgica entre s, lo que tambin sucede entre las pretensiones subsidiarias de primero
y segundo grado.
Por otra parte, las pretensiones principales y las subsidiarias son susceptibles de ser
definidas a travs del proceso ordinario contencioso administrativo, a trminos de lo
previsto por el artculo 206 del C.C.A.
As, pues, desde el punto de vista estrictamente formal las pretensiones de la
demanda, en principio, estn debidamente acumuladas y podran ser analizadas en
el mismo proceso, de modo que la Sala estudiar, en primer lugar, las pretensiones
principales y en caso de ser desestimadas proceder a estudiar las pretensiones
subsidiarias de primero y de segundo grado.
2.- Las pretensiones principales.-

El demandante aduce que el incumplimiento del contrato BV-AP-103 de 1996, por

parte de la Beneficencia del Valle del Cauca, fue la causa determinante de la
fractura del equilibrio econmico financiero que le ocasion los perjuicios cuya
indemnizacin reclama (ver folios 177 y 178, C. 1).
En un reciente pronunciamiento, esta Sala precis las diferencias que existen entre
los fenmenos de incumplimiento contractual y de ruptura del equilibrio econmico
financiero del contrato estatal 5.
En esta oportunidad, se reitera el citado antecedente jurisprudencial en cuanto a
que, si bien el inciso segundo del numeral 1 del artculo 5 de la Ley 80 de 1993
contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el
incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, las dos figuras se
diferencian desde el punto de vista ontolgico, no slo por el origen de los
fenmenos, sino por las consecuencias jurdicas que emergen en uno y otro caso.
En efecto, la ruptura del equilibrio econmico-financiero del contrato supone la
alteracin del sinalagma funcional (correlacin y equivalencia en las prestaciones)
pactado al inicio de la relacin negocial, bien sea por la expresin del poder
soberano del Estado, capaz de afectar el vnculo jurdico a travs de decisiones con
relevancia jurdica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relacin
contractual, ostenta posicin de supremaca frente a su contratante, bien por
situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles, que impactan la economa del
contrato, o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos
imprevistos e irresistibles (como la variacin de precios), no imputables a las partes.
La Seccin Tercera de esta Corporacin ha acogido, de tiempo atrs, las teoras
desarrolladas por la doctrina fornea en torno a las fuentes que dan lugar a la
ruptura del equilibrio econmico financiero del contrato estatal, sealando que
dicho equilibrio puede verse alterado por actos y hechos de la administracin o por
factores externos o extraos a las partes involucradas en la relacin contractual. A
los primeros se les denomina hecho del prncipe y potestas ius variandi (lea
administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se
les enmarca dentro de la denominada teora de la imprevisin y, paralelamente,
en la teora de la previsibilidad. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad,
que ese equilibrio puede verse alterado por el ejercicio del poder, dentro del marco
de la legalidad, o por situaciones ajenas a las partes, que hacen ms o menos

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A,

sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 20.524.

gravosa la prestacin, pero en ningn caso tiene lugar por los comportamientos
antijurdicos de las partes del contrato, es decir,, por el incumplimiento contractual.
La fractura del equilibrio econmico da lugar al restablecimiento del sinalagma
funcional pactado al momento de proponer o contratar, segn el caso.
El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento
antijurdico de uno de los contratantes, el cual asume un proceder contrario a las
obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa con
ello un dao antijurdico a la parte contraria que, desde luego, no est en la
obligacin de soportar.
El incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecucin forzada de la
obligacin o a la extincin del negocio y, en ambos supuestos, a la reparacin
integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del
contratante incumplido, tanto patrimoniales (dao emergente y lucro cesante) como
extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como
lo disponen el artculo 90 de la Constitucin Poltica (cuando el incumplimiento sea
imputable a las entidades estatales) y los artculos 1546 y 1613 a 1616 del Cdigo
Civil, en armona con el 16 de la Ley 446 de 1998.
En este caso, resulta evidente que el demandante plantea la supuesta ruptura del
equilibrio econmico - financiero del contrato y no el incumplimiento del mismo,
pues los supuestos fcticos que cimientan la accin no atribuyen a la demandada un
desconocimiento de las obligaciones contradas a travs del contrato de concesin
BV AP 103 de 1996, constitutivas de incumplimiento, sino la modificacin de las
condiciones del contrato, que se concretaron en el aumento de la regala que deba
pagar al concedente por la explotacin del monopolio de apuestas permanentes, lo
cual ocurri, segn el demandante, a travs de los Decretos 824 y 1096 de 1997,
proferidos por el Gobierno Nacional.
La Sala considera necesario analizar algunas de las caractersticas que informan
este tipo de contratos de concesin, para establecer si, en este caso, se pudo
presentar una ruptura del equilibrio econmico financiero del contrato, con ocasin
de la modificacin del valor de la regala.

Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporacin 6, las concesiones se

otorgan a travs de contrato7 o de acto administrativo 8, dependiendo del objeto
jurdico sobre el cual recaigan y de la naturaleza de la concesin; en todo caso, la
ley es la que est llamada a prescribir la forma en que debe ser conferida.
A partir del numeral 4 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 9, se puede afirmar que la
concesin, como tipo contractual, est orientada, por regla general, a obtener el
concurso de la inversin privada, con el nimo de optimizar, facilitar y acelerar la
satisfaccin de los servicios pblicos, la construccin de obras o la explotacin de
bienes a cargo del Estado 10; no obstante, la definicin contenida en la norma en cita
6

Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Sentencia del 17 de mayo de 2007, exp. 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP).
7

Se otorgan a travs de contrato las concesiones a las se refiere el numeral 4 del artculo 32
de la Ley 80 de 1993. Tambin se otorgan mediante contrato las concesiones definidas por
algunas normas especiales, como la concesin minera (Ley 685 de 2001), la concesin
petrolera (Decreto 1760 de 2003 y Decreto 4089 de 2006), la concesin para la explotacin
del monopolio de los juegos de suerte y azar (Ley 1 de 1982, Decreto 386 de 1983, Decreto
033 de 1984, Ley 643 de 2001), la concesin de aguas y la concesin de servicios pblicos
(Ley 142 de 1994), la concesin portuaria (Ley 1 de 1991) y la concesin para el acceso de
algunas variables del espectro electromagntico, entre otras (Ley 182 de 1995).
8

Algunas concesiones se otorgan a travs de acto administrativo (de autorizacin o permiso),

como sucede con la concesin de playas martimas y terrenos ubicados en zonas de
bajamar, la concesin de los servicios de telefona bsica de larga distancia nacional e
internacional (antes de la Ley 142 de 1994, segn lo establecan el Decreto 2122 de 1992),
la concesin de servicios de radiodifusin sonora (Decretos 1447 de 1995 y 1439 de 1998) y
de acceso al espectro radioelctrico como parte del espectro electromagntico (Ley 1341 de
2009).
9

Artculo 32.- De los contrato estatales.

4. Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de
otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin,
organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o
conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as
como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento
de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la
entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas,
tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en
una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestacin que las partes acuerden.
10

La jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la concesin, como tipo contractual, tiene,
entre otras, las siguientes caractersticas: i) la entidad de derecho pblico encomienda al
concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin (total o parcial)
de un servicio pblico o la construccin, explotacin o conservacin, total o parcial, de obras
o bienes destinados al servicio o al uso pblico ii) en ambos casos comprende las actividades
necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio iii) el
concesionario asume los riesgos derivados de la actividad, lo cual implica que debe
conseguir los recursos tcnicos y financieros para prestar el servicio, ejecutar o explotar la
obra o el bien y los invierte, adems, por su cuenta y riesgo iv) la entidad concedente ejerce

no subsume el inmenso campo que abarcan todas las especies y las distintas formas
que puede revestir la concesin 11, pues, en algunas ocasiones, la figura no tiene
propsito distinto que otorgar autorizacin para realizar una determinada actividad
sobre un bien del Estado (como los terrenos ubicados en las zonas de bajamar) o
con la aquiescencia de ste (como los monopolios rentsticos), lo cual se traduce en
que, en ciertos eventos, la concesin slo trasciende en el otorgamiento de un
derecho a ttulo precario 12, de modo que slo a travs del anlisis de las
disposiciones especiales se puede determinar la verdadera naturaleza y alcance de
la concesin.
Especficamente, el marco normativo de los juegos de suerte y azar se halla
subordinado al artculo 336 de la Constitucin Poltica, el cual dispone que ningn
monopolio puede establecerse sino como arbitrio rentstico, con una finalidad de
inters pblico o social y en virtud de la ley. Aade la norma que las rentas
obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar debern ser destinadas,
exclusivamente, a los servicios de salud (inciso cuarto, ibdem).
No obstante, antes de que fuera promulgada la Constitucin Poltica de 1991, los
juegos de azar estaban gobernados por varias normas legales y reglamentarias 13,
respecto de las cuales se har breve referencia, para resolver la controversia.
el control y vigilancia del concesionario, v) el concesionario tiene derecho a recibir una
contraprestacin, que puede ser pactada por las partes contratantes bajo cualquier
modalidad, incluso, puede consistir en derechos, tasas, valorizacin o participacin en la
explotacin del bien, vi) el concesionario asume la condicin de colaborador de la
administracin en el cumplimiento de los fines estatales, vii) conlleva la inclusin virtual de
las clusulas excepcionales al derecho comn y la clusula especial de reversin respecto de
los bienes directamente afectados a la concesin, viii) adicionalmente, el objeto del contrato
de concesin puede versar sobre actividades cuyo monopolio detenta el Estado (Consejo de
Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A, sentencia del
21 de noviembre de 2012, exp. 20.523).
11

Al referirse al tema de la concesin, Georges Vedel expresa: El trmino concesin es uno

de los ms vagos del derecho administrativo. Se emplea para designar operaciones que no
tienen gran cosa de comn entre ellas, excepto la de tener como base una autorizacin, un
permiso de la Administracin. De este modo se hablar de concesiones en los cementerios,
de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construccin de
diques, o de incrementos futuros que son simplemente ventas de materiales.
La expresin concesin de servicio pblico que se abrevia a veces con el trmino
concesin, tiene, por el contrario, un sentido mucho ms preciso. Se trata de un
procedimiento mediante el cual una persona pblica, llamada autoridad otorgante, confa a
una persona fsica o moral, llamada concesionario, la misin de gestionar un servicio pblico
bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneracin que consiste, en
la mayora de los casos, en las tarifas que el concesionario percibir de los usuarios del
servicio. (Derecho administrativo. Biblioteca Jurdica Aguilar, Madrid, 1980).
12

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin

A, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 15.548.

A travs de la Ley 1 de 1982, se autoriza a las loteras y a las beneficencias que las
administran, a utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos en
juegos de apuestas permanentes con premios en dinero, agregando que dichos
juegos podan realizarse, directamente por las mencionadas entidades o por
particulares, mediante contrato de concesin (artculo 1)14, caso en el cual los
concesionarios deban pagar un mnimo del diez por ciento (10%) sobre el valor
bruto de las apuestas y acogerse a las normas reglamentarias que para el efecto
fueran expedidas.
Posteriormente, el Decreto Legislativo 386 de 1983 encomend al Gobierno Nacional
el establecimiento de los requisitos que deban reunir los concesionarios de juegos
de apuestas permanentes e impuso la obligacin de reajustar anualmente el valor
de las multas que stos deban pagar, en caso de incurrir en las infracciones
contempladas en la misma normatividad.
Por su parte, el Decreto 033 de 1984, reglamentario del Decreto Legislativo 386 de
1983, defini el juego de apuestas permanentes como aquel que sin ser rifa o
lotera, y utilizando los resultados de los sorteos ordinarios de las loteras, permite
que una persona denominada jugador seleccione una, dos o tres cifras y apueste a
ellas una suma de dinero, pudiendo lograr un premio en dinero si coincide su
apuesta con la ltima, dos ltimas o tres ltimas cifras o la combinacin de estas en
cualquier orden, del premio mayor del sorteo de la lotera efectuada en la
respectiva fecha, de acuerdo con el plan de premios que se establece en el
presente decreto. (artculo 1).
La misma norma defini el contrato de concesin de apuestas permanentes, como
aquel que celebran la lotera o beneficencia que la administre y los servicios
seccionales de salud en los Territorios Nacionales, de una parte, con personas
naturales o jurdicas, de la otra, para que estas ltimas ejecuten por su cuenta

13

Entre otras, por la Ley 1 de 1982, los Decretos 386 de 1983, 033 de 1984, 1222 de 1986,
1686 de 1984, 2527 de 1987, 1821 de 1990 y la Ley 53 de 1990. En esta providencia slo se
har referencia a las estrictamente necesarias para dirimir el conflicto.
14

Art. 1. Autorzase a las Loteras establecidas por la Ley 64 de 1923, a las Loteras de
Bogot y Manizales o a las Beneficencias que las administren, para utilizar los resultados de
los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes con
premios en dinero. Estos juegos podrn ser realizados por las mismas entidades o mediante
contrato de concesin con particulares.
Los ingresos provenientes de estos juegos, previa deduccin de los gastos de
administracin se destinarn exclusivamente a los programas que adelantan los servicios
seccionales de salud.

todos los actos correspondientes del juego de Apuestas Permanentes (artculo

4, subraya fuera del texto).
En lo concerniente a las regalas, el artculo 201 del Decreto-ley 1222 de 1986
(Cdigo de Rgimen Departamental) dispuso que El Gobierno Nacional fijar
anualmente el valor de la regala que deba pagar el concesionario. Las entidades o
autoridades competentes establecern el lmite mximo de la apuesta y los
incentivos a otorgar..
Posteriormente, fue expedido el Decreto Reglamentario 1988 de 1987, cuyo artculo
1 dispuso que el concesionario deber pagar como regala a la respectiva
entidad concedente un mnimo del 10% del valor bruto de las apuestas que el
mismo, sus agentes, vendedores o colocadores y, en general, sus dependientes
vendan, diligencien o coloquen..
Tiempo despus, fue expedida la Ley 53 de 1990, cuyo artculo 9 modific el 201
del Decreto-ley 1222 de 1986, para sealar que El Gobierno Nacional fijar
anualmente el valor de la regala que deba pagar el concesionario. Las entidades o
autoridades competentes establecern el lmite mximo de la apuesta y los
incentivos a otorgar ....
Los citados antecedentes normativos permiten afirmar que el contrato de concesin
de apuestas permanentes tiene un tratamiento distinto a aquellos a los que se
refiere el numeral 4, del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto: a) aqul es el
instrumento idneo para que los particulares puedan explotar el monopolio
rentstico de los juegos de suerte y azar, que se halla en cabeza de las loteras y de
las beneficencias que las administran, b) se trata de un contrato celebrado, por una
parte, por la lotera o la respectiva beneficencia y, por otra, por el particular que
cumple los requisitos contemplados por el ordenamiento jurdico y que debe
ejecutar por su cuenta todos los actos correspondientes del juego de apuestas
permanentes, c) el concesionario debe pagar a la entidad estatal, a cambio de la
explotacin del monopolio rentstico, una regala, esto es, un dinero por el derecho
de aprovechar una prerrogativa que la misma Constitucin le ha conferido al
concedente y d) el valor de la regala debe ser fijado anualmente por el Gobierno
Nacional.
Como se dijo prrafos atrs, la fractura del equilibrio econmico financiero del
contrato se presenta cuando se altera la equivalencia o correspondencia que debe
existir en las prestaciones a cargo de cada una de las partes contratantes, en
comparacin con las prestaciones inicialmente pactadas, es decir, cuando en

desarrollo del contrato sobrevengan situaciones capaces de alterar la ecuacin

inicial; pero, en este caso sucede que el demandante conoca o debi conocer, antes
de la celebracin del contrato, que el valor de la regala poda variar durante su
ejecucin, pues el artculo 9 de la Ley 53 de 1990 15, norma que se entiende
incorporada al contrato por ser expedida antes de su celebracin 16, as lo
consagraba.
En efecto, la norma en cita contemplaba que el Gobierno Nacional fijara
anualmente el valor de la regala que deba pagar el concesionario y dentro del
expediente no existe ningn elemento de juicio que demuestre que el aumento de la
regala desbord el margen de previsibilidad del riesgo que voluntariamente asumi
el concesionario al suscribir el contrato y que pudiera afectar, de manera grave, la
condicin econmica del contratista, al punto de impedirle percibir alguna utilidad
por la explotacin de la actividad monopolstica.
A este respecto, se debe anotar que la simple afirmacin del demandante, en torno
a que las utilidades generadas con la ejecucin del contrato no fueron las
esperadas, no es suficiente para tener por acreditada la alteracin anormal,
imprevisible y grave de las condiciones econmicas del contrato y la correlativa
afectacin del equilibrio contractual en detrimento de su patrimonio.
Lo anterior resulta suficiente para confirmar la decisin de primera instancia, en
cuanto neg las pretensiones principales; por consiguiente, la Sala estudiar, a
continuacin, las pretensiones subsidiarias.
3.- Las pretensiones subsidiarias de primer grado.15

Artculo 9.- El artculo 201 del Cdigo de Rgimen Departamental (Decreto - ley nmero
1222 de 1986), quedar as:
Artculo 201.- Cuando las entidades de que trata el artculo 199 otorguen concesin a
terceros, los contratos administrativos del caso se celebrarn y ejecutarn de conformidad
con el rgimen previsto en los respectivos Cdigos Fiscales y Estatutos Orgnicos.
El Gobierno Nacional fijar anualmente el valor de la regala que deba pagar el
concesionario. Las entidades o autoridades competentes establecern el lmite mximo de la
apuesta y los incentivos a otorgar (subraya fuera del texto).
16

El artculo 38 de la Ley 153 de 1887 dispone: En todo contrato se entendern

incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Exceptanse de esta disposicin:
1) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del
contrato, y
2) Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado, la cual infraccin ser
castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

3.1.-

Pretensin

contenida

en

el

ordinal

quinto

del

captulo

de

PETICIONES de la demanda.Como se dijo en el numeral 1 de estas de consideraciones, las pretensiones

principales y subsidiarias son susceptibles de ser acumuladas, porque todas pueden
ser tramitadas por el mismo procedimiento (ordinario contencioso administrativo);
sin

embargo,

algunas

de

las

pretensiones

subsidiarias

contienen

defectos

sustantivos que impiden estudiarlas, como pasa a verse.

La

pretensin

subsidiaria

contenida

en

el

ordinal

quinto

del

captulo

de

PETICIONES de la demanda (fl. 166 C. 1) solicita la declaracin de nulidad de la

Resolucin 427, del 14 de mayo de 1997, proferida por el Gerente General de la
Beneficencia del Valle del Cauca, Por medio de la cual se fija la apuesta mxima
por formulario, para las Apuestas Permanentes en el municipio de Santiago de Cali,
en desarrollo de lo dispuesto por el artculo 2 del Decreto Reglamentario 1096 de
1997 (fls. 29 y 30, C. 1).
Para la Sala no existe duda de que el precitado acto administrativo pudo afectar va
reflejo el contrato de concesin BV-AP 103 de 1996; pero, lo cierto es que no fue
proferido por la administracin pblica en su condicin de concedente, sino como
entidad encargada de regular las materias relacionadas con las apuestas
permanentes en el territorio donde ejerce competencia, lo cual significa que la
administracin profiri el acto cuestionado, no en ejercicio de una prerrogativa
contractual, sino en desarrollo de las atribuciones que le confiere la ley para regular,
en algunos aspectos especficos, el monopolio rentstico de suerte y azar.
Por lo anterior, la legalidad de la Resolucin 427, del 14 de mayo de 1997, no es
susceptible de ser cuestionada a travs de la accin de controversias contractuales,
contemplada en el artculo 87 del C.C.A.
Debe recordarse que el inciso segundo del artculo 77 de la Ley 80 de 1993 prev
que Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la
actividad contractual slo sern susceptibles de recurso de reposicin y del ejercicio
de la accin contractual, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso
Administrativo y, a su turno, el artculo 87 del C.C.A. (subrogado por el artculo 32
de la Ley 446 de 1998), norma que se hallaba vigente para la fecha de interposicin
de la demanda (24 de marzo de 1999), dispone que Los actos proferidos antes de
la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad contractual, sern
demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del

derecho, segn el caso, dentro de los treinta (30) das siguientes a su comunicacin,
notificacin o publicacin (subraya fuera del texto).
Sobre el contenido y alcance de las citadas normas resulta pertinente traer a
colacin las diversas posiciones fijadas por la jurisprudencia de la Sala, en relacin
con la naturaleza de los actos administrativos proferidos con motivo u ocasin de
la actividad contractual y la clase de accin que procede para impugnarlos.
En providencia del 1 de marzo de 1994 (expediente 9118), la Seccin Tercera
precis que la actividad contractual a que hace referencia el artculo 77 del estatuto
de contratacin comprenda la totalidad de las actuaciones administrativas que
giraban en torno al contrato estatal, bien se tratara de actos previos, concomitantes
o posteriores a su celebracin y ejecucin y que no exista razn alguna que
justificara la exclusin de actos expedidos dentro de las distintas etapas de este
procedimiento; por tal razn, la jurisprudencia sostuvo que la impugnacin de tales
actos deba tramitarse a travs de la accin contractual consagrada por el artculo
87 del C.C.A., con excepcin de tres actos: i) el de calificacin y clasificacin de
proponentes inscritos en la Cmara de Comercio, ii) el acto de adjudicacin y iii) el
acto mediante el cual se declara desierta la licitacin o el concurso, los cuales
podan impugnarse mediante la accin de nulidad y nulidad y restablecimiento 17.
17

Mediante auto del 10 de marzo de 1994 (exp. 9118), la Sala precis lo siguiente:

a) Eliminadas las dos alusiones del Decreto 01 de 1984 a los llamados actos separables, por
virtud del Decreto 2304 de 1989, segn lo visto, no existe hoy precepto que regule el
rgimen de control jurisdiccional de los actos contractuales, distinto del artculo 77 y 45 de la
Ley 80 de 1993.

b) Esta circunstancia y el hecho de que, excepcionalmente, la mencionada ley haga

referencia de (sic) ciertos actos para permitir frente a ellos acciones distintas de la
contractual, est indicando que la regla general para todos los actos contractuales est
prescrita por el mentado artculo 77.

As ocurre, por ejemplo, con la calificacin y clasificacin de proponentes inscritos en las

cmaras de comercio que puede ser objeto ... de la accin de nulidad y restablecimiento
del derecho (artculo 225); el acto de adjudicacin (pargrafo 1o. del artculo 77), y su
contrario, el acto por el cual se declaran desiertos la licitacin o el concurso, por su propia
naturaleza, y por la aplicacin remisoria; (sic) que establece el mismo artculo 77, (sic) del
C.C.A.(en ste, los artculos, 50, incisos primero y final, 83, 135 inc. 1o., y 138 inc. 3o).

e) Por consiguiente, cuando el artculo 77 de la ley se refiere a los actos administrativos

que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual, est comprendiendo,
bajo una denominacin nica, a todos los actos, tanto los previos al contrato como los

Posteriormente, mediante auto del 6 de agosto de 1997 (exp 13.945), la Sala

modific su criterio y admiti que otros actos administrativos, diferentes de aquellos
contemplados dentro de las tres excepciones, tambin podan ser enjuiciados por
una accin diferente de la contractual, particularmente, a travs de la accin de
simple nulidad, como lo era el acto de apertura de la licitacin 18.
Tiempo despus, la jurisprudencia de la Sala, en un nuevo lineamiento, precis que
el concepto y alcance de la actividad contractual deba interpretarse en forma
restrictiva y que tan solo comprenda los actos expedidos con posterioridad a la
celebracin del contrato y con ocasin de la actividad contractual; as mismo, hizo
posteriores a su celebracin y los est sometiendo a todos ellos a un recurso nico por la va
gubernativa: el de reposicin, y a una sola accin contenciosa: la contractual, salvo que
excepcionalmente la propia ley haya permitido que ciertos actos, tres en total, puedan
ser impugnados por medio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho.

d) En consonancia con lo anterior y teniendo en cuenta que la accin contractual parte del
supuesto de la celebracin del contrato, es claro que los actos previos a l, con las
excepciones vistas, solamente se podrn impugnar con posterioridad a dicha celebracin,
conjuntamente con el contrato, o con independencia de l (pargrafo 2, artculo 77), pero
siempre bajo la gida de la misma accin.

18

Dijo la Sala en la providencia en cita: aunque en principio podra sostenerse que el acto
de apertura de una licitacin es de mero trmite, no siempre deber mantenerse este
calificativo, porque podrn darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los
interesados que estn en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso
selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participacin. Evento en el cual el acto deja
de ser as un mero trmite para convertirse en un obstculo para la seleccin objetiva de los
contratistas.

Estas breves razones justifican la procedencia de la accin de simple nulidad propuesta, la

cual encuentra tambin su justificacin en el hecho de que la accin de nulidad absoluta de
los contratos estatales no slo se volvi pblica con la ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta
misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los
actos administrativos en que se fundamenten.

En este sentido y para la procedencia de la causal de nulidad contemplada en el ordinal 4

del artculo 44 de la mencionada ley, habr que aceptar que ciertos actos previos a la
celebracin del contrato podrn demandarse, por cualquier persona, en accin de simple
nulidad (artculo 84 del C.C.A.). En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la
viabilidad de esta clase de accin frente a actos como los de apertura de una licitacin o
concurso y de adopcin de pliegos de condiciones. As mismo ha tramitado acciones de
simple nulidad contra los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los
gobernadores o alcaldes para la celebracin de ciertos contratos.

una distincin entre el rgimen de los actos expedidos con anterioridad a la

celebracin del contrato y aquel que gobierna los actos proferidos posteriormente.
Al respecto, precis que los primeros podan ser impugnados mediante las acciones
de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que los segundos solo
seran enjuiciables mediante la accin contractual 19.
Luego fue subrogado el artculo 87 del C.C.A., a travs del artculo 32 de la Ley 446
de 1998, norma que acogi el criterio jurisprudencial expuesto en cuanto al alcance
del concepto de actividad contractual y defini que los actos previos a la celebracin
del contrato podan ser demandados mediante las acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho, en un plazo perentorio de 30 das, pero que una vez
celebrado el contrato solo podan impugnarse mediante la accin contractual y
como fundamento de la nulidad absoluta de aqul.
La norma en cita introdujo, nuevamente, la nocin de actos previos o separables
del contrato y aadi varios aspectos que merecen ser destacados: i) permiti
varias opciones para ejercer su control por va jurisdiccional, mediante tres clases
de acciones, la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la
contractual propiamente dicha, ii) estableci como condicin para incoar las
acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos
separables, que el contrato no hubiere sido celebrado 20, iii) la oportunidad para
ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los
actos separables del contrato, es decir, aquellos proferidos antes de la celebracin
del contrato, con ocasin de la actividad contractual 21, fue fijada en 30 das,
contados a partir de la comunicacin, notificacin o publicacin del acto, lo cual
constituye una excepcin a la regla general, puesto que se aplica un plazo de
caducidad diferente al previsto para estas mismas acciones cuando se impugnan
actos administrativos de naturaleza distinta 22, iv) los actos precontractuales pueden
ser impugnados mediante la accin contractual, despus de celebrado el contrato,
19

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia

del 10 de noviembre de 1997, exp. 9118.
20

En una reciente sentencia de esta subseccin la Sala analiz la distintas hiptesis que se
pueden presentar respecto de la declaracin de nulidad de los actos previos al contrato, con
ocasin de la actividad contractual y el trmino de caducidad aplicable a cada caso
especfico (Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25.646)..
21

Con la aclaracin de que la actuacin administrativa no siempre culmina con la

celebracin del contrato; sin embargo, desde el ao 2006, la jurisprudencia del Consejo de
Estado ha entendido que todos los actos previos proferidos con ocasin de la actividad
contractual pueden ser demandados dentro de los treinta (30) das que prev la norma,
incluso aquel que declara desierta la licitacin, porque este es proferido con ocasin de la
actividad contractual (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
Tercera, auto del 2 de agosto de 2006, exp. 29.231).

con el nico propsito de obtener la nulidad absoluta de ste, como resultado de la

ilegalidad del acto 23.
Lo anterior significa, en sntesis, que los nicos actos administrativos que son
susceptibles de ser analizados a travs de la accin consagrada en el artculo 87 del
C.C.A. son, por una parte, aquellos que despus de celebrado el contrato se
profieran con ocasin o motivo de la ejecucin de ste, es decir, aquellos que deben
su existencia al contrato y que, por consiguiente, no pueden subsistir si no existe
vnculo contractual y, por otra parte, los actos previos, tambin denominados
separables del contrato, como lo son aquellos actos administrativos proferidos
durante la actuacin administrativa que tiene como propsito escoger al contratista
de la administracin 24, con la advertencia de que, cuando el contrato se ha

22

Por regla general, los actos administrativos pueden ser demandados a travs de la accin
de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del trmino de cuatro (4) meses, contados
a partir de la publicacin, notificacin, comunicacin o ejecucin del acto, segn el caso
(artculo 136, numeral 2 del C.C.A.) y a travs de la accin de simple nulidad en cualquier
tiempo (numeral 1 ibdem).
23

Mediante sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, la Corte Constitucional analiz la

exequibilidad del artculo 32 de la Ley 446 de 1998 (que subrog el artculo 87 del C.C.A) y
de las consideraciones hechas se destacan los siguientes apartes:
La nueva versin del artculo 87 del C.C.A. sita a la legislacin a medio camino entre la
doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los
mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a
la relacin contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la
funcin administrativa a que se refiere el artculo 209 de la Constitucin Poltica, que se
vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez
suscrito el contrato, pone a este ltimo al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al
bien comn, pues como se vio la titularidad de la accin de simple nulidad se restringe a las
personas que demuestren un inters directo en el contrato, dejando eso si a salvo la facultad
del Ministerio Pblico para interponerla o del juez para decretarla de oficio.

De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la
nulidad de los actos previos al contrato, a travs de las acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho, dentro del trmino de caducidad de 30 das siguientes a su
comunicacin, notificacin o publicacin. Pero que una vez expirado este trmino o suscrito
el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categora de
actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos slo podrn ser
impugnados a travs de la accin de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras
personas, por los terceros con inters directo -inters que ha sido reconocido por la
jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o
proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como
fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

celebrado, la nulidad de los actos previos slo se puede solicitar siempre que con
ello se persiga la declaratoria de nulidad absoluta de aqul.
En este caso, resulta evidente que la existencia de la Resolucin 427, del 14 de
mayo de 1997, Por medio de la cual se fija la apuesta mxima permitida por
formulario, para las Apuestas Permanentes, en desarrollo de lo dispuesto por el
artculo 2 del Decreto Reglamentario 1096 de 1997 (fls. 29 y 30, C. 1), no depende
del contrato de concesin 103 de 1996, de donde se sigue que no se trata de un
acto administrativo proferido con ocasin de la actividad contractual propiamente
dicha, por lo cual su legalidad no es susceptible de ser analizada a travs de la
accin contractual prevista en el artculo 87 del C.C.A.
As, pues, el cauce procesal idneo para cuestionar la legalidad de la precitada
resolucin est definido por la naturaleza del acto y por los motivos y las finalidades
que se persiguen con la impugnacin del mismo. Tales aspectos determinan, a su
vez, la tcnica apropiada para la formulacin de las pretensiones de la demanda y la
oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la va jurisdiccional 25.
El acto administrativo contenido en la Resolucin 427, del 14 de mayo de 1997, Por
medio de la cual se fija la apuesta mxima permitida por formulario, para las
Apuestas Permanentes, es un acto de carcter general, pues la situacin jurdica
que cre es abstracta e impersonal, en la medida en que est dirigido a una pluralidad
de sujetos de derecho que no estn individualmente determinados26; por ende, los
destinatarios son, por una parte, todos aquellos individuos que sean o llegasen a ser
titulares de la concesin de los juegos de apuestas permanentes en el municipio de

24

Sobre la evolucin que ha tenido la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la

accin procedente y el trmino de caducidad para cuestionar los actos contractuales y los
actos separables previos al contrato se pueden consultar las siguientes providencias:
sentencias del 7 de febrero de 1990, exp. 5604, del 20 de septiembre de 2001, exp. 9.807,
del 18 de septiembre de 1997, exp. 9.118 y del 22 de abril de 2009, exp. 14.667 y auto del
10 de marzo de 1994, exp. 9118. Recientemente la Sala de esta Subseccin realiz un
importante estudio sobre la caducidad de los actos contractuales y de los actos previos en
sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25.646
25

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del

13 de mayo de 2009, exp. 15.652.
26

Esta es la nota caracterstica de los actos administrativos de carcter particular en

contraposicin de los actos de carcter general, segn la clasificacin planteada por el
tratadista Len Duguit y sus discpulos de la escuela de Burdeos (citado por RODRGUEZ
RODRGUEZ, Libardo: Derecho Administrativo General y Colombiano, Ed. Temis S.A.,
Bogot, 2013, pg. 354. En el mismo sentido, ver: BIELSA, Rafael: Derecho Administrativo,
Tomo II. Sexta edicin. Buenos Aires, 1964, pg. 20).

Santiago de Cali y, adems, por va de reflejo, todos los potenciales apostadores del
juego denominado chance.
En este sentido, la accin idnea para cuestionar el acto era la de simple nulidad,
consagrada en el artculo 84 del C.C.A., porque lo nico que el actor poda pretender
era el control de la legalidad abstracta del acto, con miras a obtener el
restablecimiento del orden jurdico que se pudo haber alterado con la decisin
objeto de censura; sin embargo, el demandante pide la declaracin de nulidad de la
resolucin acusada y, consecuencialmente, la indemnizacin de los perjuicios
subjetivos que, segn afirma en la demanda, le fueron causados con la expedicin
de la misma, lo cual no es vlido, porque la expedicin del acto administrativo de
carcter general, por s misma, no es fuente generadora de perjuicios, ya que stos
slo se materializan cuando la decisin administrativa general se aplica a una
situacin jurdica individual y concreta, en este caso, a la demandante, al momento
de realizar la venta de los formularios de apuestas permanentes.
Por tal razn, la jurisprudencia de esta Corporacin ha sealado que la accin
procedente para deprecar la indemnizacin de los perjuicios causados por la
aplicacin de una decisin administrativa de carcter general ser: (i) la de nulidad y
restablecimiento del derecho, si tal aplicacin se ha hecho mediante un acto
administrativo de carcter particular y concreto27 (ii) la de reparacin directa si ha sido
mediante una operacin administrativa o (iii) la contractual si la aplicacin se da a
travs de un hecho con relevancia jurdica en la relacin contractual o si ha sido a
travs de un acto administrativo de carcter particular que impacte por va directa el
contrato (acto proferido en desarrollo de la actividad contractual).
A este respecto, ha dicho el Consejo de Estado28:

27

Es de anotar que, a la luz del nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la nulidad del acto de carcter general se
podr deprecar directamente a travs de la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnizacin de los
perjuicios causados por la expedicin del mismo. As lo consagra el inciso segundo del
artculo 138:
Igualmente podr pretenderse la nulidad del acto administrativo de carcter general y
pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este (sic) al particular
demandante o la reparacin del dao causado a dicho particular por el mismo, siempre y
cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a su publicacin. Si existe un acto intermedio, de ejecucin o cumplimiento del
acto general, el trmino anterior se contar a partir de la notificacin de aquel (sic).
28

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, sentencia del

21 de julio de 2004, exp. 19900143. En el mismo sentido, ver sentencia proferida por la
misma seccin el 28 de octubre de 2004, exp. 8640.

 cuando se reclaman perjuicios derivados de la aplicacin administrativa de una

norma general a una situacin concreta, la accin conducente es la de nulidad y
restablecimiento del derecho si la aplicacin se hizo mediante un acto administrativo, o
de reparacin directa si lo fue mediante una operacin administrativa o va de hecho,
para no mencionar otras formas de esa actividad, como los contratos estatales,
convenios, etc.; en tanto que la resolucin acusada, en cuanto acto general, no es
susceptible de accin de nulidad y restablecimiento del derecho, sino de simple nulidad
.

Ahora, si se admitiera que la Resolucin 427, del 14 de mayo de 1997, Por medio
de la cual se fija la apuesta mxima permitida por formulario, para las Apuestas
Permanentes, pudiera ser cuestionada a travs de la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho, a la fecha de interposicin de la demanda ya haba
operado el fenmeno de la caducidad.
En efecto, el numeral 2 del artculo 136 ibdem (subrogado por el artculo 44 de la
Ley 446 de 1998) contempla que la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho caducar al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del da siguiente
al de la publicacin, notificacin, comunicacin o ejecucin del acto.
La precitada resolucin fue comunicada el 21 de mayo de 1997 (ver folio 31, C.1),
de modo que para la fecha de interposicin de la demanda (24 de marzo de 1999, fl.
194, C. 1) la accin se hallaba caducada.
Ahora bien, interpretando el verdadero sentido de la demanda, para garantizar el
derecho fundamental de acceso a la administracin de justicia, la Sala absolver,
nicamente, los cargos de legalidad planteados por la demandante contra la
mencionada resolucin, a la luz de la accin de nulidad simple consagrada en el
artculo 84 del C.C.A. y se abstendr de efectuar consideraciones en torno al
restablecimiento del derecho y a la indemnizacin de los perjuicios que, en su
opinin, sufri con la expedicin del acto.
Afirma la demandante que la Resolucin 427 del 14 de mayo de 1997 viola una
regla de derecho de fondo, entendindose como regla de derecho de fondo, todo
acto superior dentro de la jerarqua de las normas, a los actos aqu acusados (fl.
181, C. 1).
Especficamente, seala que el acto cuestionado viola la sentencia proferida el 9 de
octubre de 1997 por el Consejo de Estado (exp. 4371). En la citada providencia, dijo
la demandante, se seal que no es posible supeditar un contrato a una Ley
cuya vigencia es posterior a la suscripcin del mismo, ya que esto configura una
violacin a los derechos adquiridos por los contratantes (fl. 182, C. 1); no

obstante, dijo tambin la actora, la entidad demandada a travs de la Resolucin

427 de 1997, incorpor las disposiciones contenidas en los Decretos 824 y 1096 de
1997 a los contratos de concesin que se hallaban en ejecucin al momento de la
expedicin de la primera de las normas citadas.
En sentir de la demandante, la resolucin demandada vulnera, adems, los artculos
3, 4, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la entidad demandada ignor que la
aplicacin de los precitados decretos haca que el concesionario no percibiera las
utilidades esperadas por la ejecucin del contrato.
A su vez, la Beneficencia del Valle del Cauca sostuvo que la sentencia citada por el
demandante dice que, en los contratos de concesin de apuestas permanentes
celebrados con posterioridad a la Ley 53 de 1990, debe entenderse incorporada la
facultad del Gobierno Nacional para fijar el valor mximo de la apuesta por
formulario.
Para la Sala, el acto administrativo cuestionado no va ms all de materializar las
disposiciones contenidas en otras normas de rango legal y reglamentario.
En efecto, la Resolucin 427 del 14 de mayo de 1997 fij en $560 el valor de la
apuesta mxima posible por formulario, para el municipio de Santiago de Cali.
La anterior decisin fue adoptada al amparo de lo dispuesto por el Decreto 1096 de
1997, cuyo artculo 229 dispuso que las entidades concedentes del juego de
apuestas permanentes fijaran, en su respectiva jurisdiccin, el valor de la apuesta
mxima posible por formulario, garantizando la racionalidad de las apuestas y la
adecuada y eficiente explotacin del monopolio.
A su turno, la norma reglamentaria, es decir, el Decreto 1096 de 1997, tiene origen
en el inciso segundo del artculo 201 del Decreto-ley 1222 de 1986 (modificado por
el artculo 9 de la Ley 53 de 1990 30), el cual dispuso que las entidades y autoridades
competentes se encargaran de establecer el monto mximo de las apuestas.
29

Las entidades concedentes del juego de apuestas permanentes fijarn en su respectiva

jurisdiccin el valor de la apuesta mxima posible por formulario, garantizando en todo caso, la
racionalidad de la apuesta y la adecuada y eficiente explotacin del monopolio. El valor de la
apuesta mxima por formularios autorizado por las entidades concedentes con base en esta
facultad ser nico en la jurisdiccin de que se trate.
En ningn caso el valor mximo de las apuestas posibles por formulario que fijen las entidades
concedentes podr ser inferior al mximo vigente en cada entidad territorial antes de la expedicin
del Decreto 824 de 1997, ni superior a mil ($1000) pesos.

As, pues, contrario a lo que aduce el demandante, la finalidad de la Resolucin 427

de 1997 no fue incorporar las disposiciones contenidas en los Decretos 824 y 1096
de 1997 a los contratos de concesin de apuestas permanentes vigentes, sino
regular, de manera general y sin hacer alusin a un contrato especfico, el valor de
la apuesta mxima por formulario, dentro de los parmetros previstos por las
citadas normas, es decir, por los Decretos 824 y 1096 de 1997.
Por lo anterior, no puede afirmarse vlidamente que la resolucin atacada pretenda
supeditar los contratos de concesin a una ley (en sentido material o lato) cuya
vigencia es posterior a la suscripcin de ellos, pues sus efectos no estn dirigidos a
afectar un contrato especfico o particular celebrado antes o despus de la vigencia
de la norma, como parece entenderlo el demandante.
Asimismo, la Sala considera que el acto demandado no vulnera los principios del
mantenimiento

del

equilibrio

econmico

financiero

del

contrato

estatal

consagrados como preceptos en la Ley 80 de 1993, pues es en cada caso particular

que deber examinarse si la aplicacin del acto administrativo de carcter general,
que contempla valor de la apuesta mxima por formulario, tiene la virtualidad de
alterar el equilibrio de las prestaciones o si es un hecho constitutivo de
incumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato.
Los cargos no prosperan.
3.2.-

La Pretensin

contenida en

el

ordinal

sexto

del

captulo

de

PETICIONES de la demanda.Por otra parte, la pretensin contenida en el ordinal sexto (subsidiaria de primer
grado) del captulo de PETICIONES de la demanda solicita que se declare la
nulidad de la circular 008 del 27 de abril de 1997, por la cual, segn la demandante,
se incorporan los Decretos 824 del 21 de Marzo (sic) de 1.998 y 1096 del 17 de
Abril (sic) de 1.997 al contrato de concesin objeto del litigio (fls. 166 y 167, C.
1).
En sentir de la Sala, la circular 008, que obra a folio 28 del cuaderno 1, en principio,
no contiene un acto administrativo, porque no involucra una manifestacin de la
voluntad unilateral de la administracin pblica tendiente a producir efectos

30

Las entidades o autoridades competentes establecern el lmite mximo de la apuesta y

los incentivos a otorgar.

jurdicos31, es decir, no contiene una decisin administrativa y, por ende, no es

susceptible de ser controlada por la va judicial.
En efecto, la mencionada circular fue proferida con el propsito de informar a los
concesionarios de apuestas permanentes que, en aplicacin del Decreto 1096
del 17 de abril de 1.997 y mientras se decide sobre el valor de la apuesta mxima,
en forma definitiva ... (fl. 28, C. 1), que el valor de la regala fue fijado por el citado
decreto en el 8% del monto mximo de apuestas posible por formulario y que el
pago de la regala, segn el mismo decreto, se causara en el momento del retiro de
los formularios32, de modo que aqulla, en principio, no tiene trascendencia jurdica,
en la medida en que no crea modifica o extingue una relacin entre la
31

Aade la Sala que el efecto jurdico del acto administrativo es directo, es decir, que no
est subordinado a la emanacin de un acto posterior (ver DROMI, Roberto: El Acto
Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000).
32

El Decreto 1096 de 1997, es del siguiente tenor literal:

Art. 1.- Subrogar el Artculo 2 del Decreto 824 de 1997 el cual quedar as:
ARTICULO 2. VALOR DE LA REGALIA. Para la explotacin del juego de Apuestas
Permanentes (sic), los concesionarios pagarn como regala a la respectiva entidad
concedente el equivalente al 8% del monto total mximo de apuestas posibles por
formulario, con destino exclusivo a la prestacin de servicios de salud.
Pargrafo. La obligacin del pago de la regala esta (sic) a cargo del concesionario y se
causa al momento (sic) que ste retire los formularios, previa consignacin del valor
correspondiente en la Tesorera de la entidad concedente.
Art. 2.- Adicionar el artculo 3 del Decreto 824 de 1997, con los siguientes pargrafos, as:
Pargrafo Segundo. LIMITE DE LA APUESTA EN CADA ENTIDAD TERRITORIAL. Las entidades
concedentes del juego de apuestas permanentes fijarn en su respectiva jurisdiccin el valor
de la apuesta mxima posible por formulario, garantizando en todo caso, la racionalidad de
la apuesta y la adecuada y eficiente explotacin del monopolio. El valor de la apuesta
mxima por formularios autorizado por las entidades concedentes con base en esta facultad
ser nico en la jurisdiccin de que se trate.
En ningn caso el valor mximo de las apuestas posibles por formulario que fijen las
entidades concedentes podr ser inferior al mximo vigente en cada entidad territorial antes
de la expedicin del Decreto 824 de 1997, ni superior a mil ($1000) pesos.
Pargrafo Tercero. Dentro de los quince (15) das siguientes a la publicacin de este
decreto, las entidades concedentes debern cumplir con lo dispuesto en el presente artculo
e informar a la Superintendencia Nacional de Salud la decisin sobre el valor de la apuesta
mxima fijada.
Art. 3.- Subrogar el contenido del artculo 8 del decreto
824 de 1997, el cual quedar as:
Artculo 8. DE LA LICENCIA. La licencia de funcionamiento que expidan las autoridades
concedentes a favor de los concesionarios, por el trmino de un ao, tendrn un valor
equivalente a un (1) salario mnimo legal mensual vigente.

administracin y el administrado, pues su contenido no va ms all, esencialmente,

de brindar una informacin acerca de lo que dispuso una norma del ordenamiento
jurdico en torno al tema de las regalas que se causaran por la explotacin del
monopolio del juego de apuestas permanentes y la mayora de su contenido slo
reproduce lo consignado por el decreto.
Lo nico que, eventualmente, podra considerarse una decisin administrativa
adoptada a travs de la circular 008 es lo concerniente a las fechas para la venta de
los talonarios, pues tal medida supone la expresin del poder de la autoridad
encargada de vender los talonarios para la explotacin del juego de apuestas
permanentes y, en ese sentido, podra pensarse que la administracin fij una regla,
con carcter vinculante y obligatorio, que pudo afectar a los concesionarios y que,
por ende, constituy un acto administrativo que produjo efectos jurdicos; sin
embargo, la demanda no plante ningn cargo en torno a la mencionada medida,
pues toda la censura gira en torno al aumento de la regala que deban pagar los
concesionarios de apuestas permanentes por la explotacin del monopolio.
Lo anterior significa que el reproche de la demandante, en torno a la circular 008 del
21 de abril de 1997, estuvo orientado a cuestionar los aspectos que, precisamente,
no son constitutivos de decisiones administrativas, porque no hacen cosa distinta
que reproducir los apartes del Decreto 1096 de 1997, mediante el cual el Gobierno
Nacional fij el porcentaje de la regala que deban pagar los concesionarios y el
momento de causacin de la misma.
La jurisprudencia de esta Corporacin ha reiterado que las circulares de servicios
son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisin de
la autoridad pblica, capaz de producir efectos jurdicos y puedan, en consecuencia,
tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser as, si la circular
se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin
de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias,
entonces, la circular no ser un acto susceptible de demanda 33.

Art. 4.- Sin perjuicio de la facultad otorgada por la Ley 53 de 1990, para la siguiente
anualidad, el valor de la regala aumentar en medio punto porcentual y el valor de la
apuesta mxima posible por formulario fijada por el Decreto 824 de 1997 en el IPC
certificado por el DANE.

33

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, sentencia del

21 de septiembre de 2006, exp. 6.371.

Por lo anterior, la Sala se inhibir de emitir pronunciamiento en relacin con la

pretensin contenida en el ordinal sexto del captulo de PETICIONES de la
demanda.
3.3.- Pretensin contenida en los ordinales sptimo a dcimo del captulo
de PETICIONES de la demanda.Por otro lado, la pretensin contenida en el ordinal sptimo (pretensin subsidiaria
de primer grado, fl. 167, C. 1) est orientada a obtener la declaracin de nulidad de
la Resolucin G-386 del 27 abril de 1998 POR MEDIO DE LA CUAL SE REVOCAN LAS
RESOLUCIONES G-111 DEL 9 DE FEBRERO DE 1998 Y LA 0224 DEL 6 DE MARZO DE
1998 y, en su lugar, liquida definitivamente y con retroactividad al 1 de enero
de 1998 el valor de la regala a cobrarse para los contratos de Concesin de
Apuestas Permanentes (fl. 123, C. 1).
El acto administrativo cuestionado dispuso en su parte resolutiva (fls. 123 y 124, C.
1):
ARTCULO PRIMERO: Revocar en todas sus partes la Resolucin G-111 DEL 9 DE
FEBRERO DE 1998 que orden liquidar provisionalmente el valor de la regala a
cobrarse para los Contratos de Concesin, y la Resolucin G-0224 DEL 6 DE MARZO
DE 1998, que autoriz la compensacin de un saldo a favor de los Concesionarios.
ARTCULO SEGUNDO: Liquidar definitivamente y con retroactividad al 1 de enero
de 1998 el valor de la regala a cobrarse para los contratos de Concesin de
Apuestas Permanentes as: El 8.5% sobre una apuesta mxima de $670.00 por
formulario en la ciudad de Santiago de Cali, y para el resto de los municipios del
Departamento del Valle del Cauca, el 8.5% sobre una apuesta de $600.oo por
formulario.
ARTCULO TERCERO: Ordenar a los concesionarios de Apuestas Permanentes
reintegrar a favor de sta (sic) Entidad los valores descontados y dejados de pagar
por concepto de la regala, sumas que sern diferidas para los meses de mayo y
junio de 1998, de conformidad con las liquidaciones que respectivamente se harn
para cada concesionario, mediante anexos que forman parte integrante de la
presente Resolucin.
ARTCULO CUARTO: La presente Resolucin rige a partir de la fecha de su
expedicin.
ARTCULO QUINTO: Contra la presente Resolucin procede el recurso de
reposicin, presentado ante la Gerencia de la Entidad, dentro de los cinco (5) das
siguientes a su notificacin.

Este acto administrativo fue modificado por la Resolucin G-000840 del 5 de agosto
de 1998 (la cual obra a folios 127 a 129 del C. 1) 34 y, adems, segn lo manifest el
34

La parte resolutiva de la Resolucin G-000840 del 5 de agosto de 1998 dispuso:

mismo demandante (hecho decimoquinto, fl. 177, C.1), fue objeto del recurso de
reposicin y fue confirmada mediante la Resolucin G-0661 del 1 de julio de 1998;
sin embargo, el demandante olvid solicitar la declaracin de nulidad de estos
ltimos dos actos administrativos (el modificatorio y el que resolvi el recurso de
reposicin interpuesto contra la resolucin primigenia) y, adems, omiti aportar al
proceso copia del segundo de ellos y de las respectivas constancias de notificacin y
ejecutoria, de modo que, en estricto sentido, por una parte, la demanda no
individualiz en debida forma el acto administrativo objeto de demanda y de esta
manera incumpli la exigencia prevista al respecto por el artculo 138 del C.C.A. y,
por otra parte, contravino el requisito contemplado por el artculo 139 ibdem, segn
el cual A la demanda deber acompaar el actor una copia del acto acusado, con
las constancias de su publicacin, notificacin o ejecucin .
Las circunstancias anotadas impiden que la Sala se pronuncie en relacin con la
mencionada pretensin de nulidad de la Resolucin G-0386 de 1998, pues sta, la
que resuelve el recurso de reposicin contra ella y la que la modifica (de oficio)
constituyen, en conjunto, la manifestacin de la voluntad unilateral de la
administracin, de tal suerte que deben ser demandados simultneamente para que
opere correctamente la infirmacin de la decisin administrativa y desaparezca, de
manera integral, del universo jurdico.
Cabe precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sealado que el
control de legalidad que efecta la jurisdiccin de lo contencioso administrativo es
de orden declarativo y con efectos ex tunc35, es decir, hacia el pasado, pudiendo
derivarse, eventualmente, consecuencias patrimoniales por los perjuicios causados
mientras el acto primigenio estuvo vigente; por esta razn, en principio, el juez est
en la obligacin de estudiar la legalidad del acto inicial, a pesar de que ste haya
sido derogado o modificado, haya perdido su vigencia o cumplido su objeto, porque
el control judicial comprende los efectos que pudo producir y las situaciones
jurdicas que se crearon o modificaron mientras estuvo en vigor y las que an no se

ARTCULO PRIMERO: Modificar el trmino estipulado en el Artculo Tercero de la

Resolucin G-000386 del 27 de abril de 1998, ampliando en cuotas iguales para los meses
de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1998, el saldo pendiente de pagar por
concepto de la regala, de conformidad con las liquidaciones que respectivamente se harn
para cada concesionario mediante anexos que forman parte integrante de la presente
Resolucin.
ARTCULO SEGUNDO: Contra la presente Resolucin procede el Recurso de Reposicin,
presentado ante la Gerencia de la Entidad, dentro de los cinco (5) das siguientes a su
notificacin.
35

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del

13 de mayo de 2009, exp. 15.652.

han consolidado despus de su vigencia 36, de modo que, si la censura respecto del
acto principal desaparece con la expedicin del acto de modificacin, el
demandante puede orientar su pretensin, nicamente, en relacin con el acto
inicial, pues slo as se puede cumplir con el propsito de controlar la legalidad del
acto primigenio, mientras estuvo vigente sin la modificacin; pero, si los efectos
nocivos del acto primigenio subsisten o no se logran eliminar sin atacar la legalidad
del acto modificatorio, el demandante se encuentra en la obligacin de cuestionar la
legalidad de uno y otro (del acto inicial y del modificatorio), para hacer desaparecer
de manera integral la decisin de la administracin que se estima contraria al orden
jurdico superior.
En este caso, precisamente, era imprescindible orientar la demanda contra el acto
administrativo primigenio y contra el acto que, de oficio, lo modific, pues la
situacin jurdica lesiva para los intereses de la demandante se consolid con el acto
primigenio, esto es, con la Resolucin G-386 del 27 abril de 1998 POR MEDIO DE LA
CUAL SE REVOCAN LAS RESOLUCIONES G-111 DEL 9 DE FEBRERO DE 1998 Y LA
0224 DEL 6 DE MARZO DE 1998 y se mantuvo intacta despus de la modificacin
realizada a travs de la Resolucin G-000840 del 5 de agosto de 1998 (la cual obra a
folios 127 a 129 del C. 1), pues en ambos casos se orden a los concesionarios
reintegrar los valores compensados por concepto de regalas.
En efecto, el acto modificatorio vari el plazo establecido en el artculo tercero del
acto inicial, para hacer exigible a los concesionarios del juego de apuestas
permanentes el reintegro de los saldos adeudados por concepto de regalas en una
fecha distinta a la inicialmente prevista, de modo que el acto inicial y el de
modificacin se complementan entre s, para constituir una unidad jurdica
inescindible; por ende, sus efectos slo pueden ser eliminados del ordenamiento
jurdico si ambos son declarados nulos. De lo contrario, es decir, si el acto inicial o el
de modificacin subsisten, la obligacin de reintegrar a la entidad estatal los dineros
dejados de pagar por concepto de regala se mantiene inclume.
En este orden de ideas, la Sala se inhibir de emitir pronunciamiento en relacin con
la pretensin contenida en el ordinal sptimo del captulo de PETICIONES de la
demanda y, por consiguiente, tambin se inhibir de pronunciarse en relacin con
las pretensiones de condena formuladas de manera subsidiaria, contenidas en los
ordinales octavo a dcimo del mismo captulo (fls. 167 y 168, C. 1).
4.- Las pretensiones subsidiarias de segundo grado.36

Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, sentencia del

27 de mayo de 2010, exp. 16.621.

Adems de las pretensiones subsidiarias de primer grado, la sociedad demandante

formul un bloque de pretensiones subsidiarias de segundo grado, que se hallan
contenidas en los ordinales undcimo a decimoquinto del captulo de PETICIONES
de la demanda. Todas ellas estriban, como en el caso de las primeras, en la
declaracin de nulidad de la precitada Resolucin G-386 del 27 de abril de 1998 y, a
pesar de que en las pretensiones subsidiarias de segundo grado el demandante
solicit la declaracin de nulidad de la Resolucin G-661 del 1 de julio de 1998, por
la cual se resolvi el recurso de reposicin interpuesto contra aquella otra; no
obstante, al igual que sucedi con las pretensiones subsidiarias de primer grado, el
demandante omiti solicitar la declaracin de nulidad del acto administrativo que
modific la resolucin inicial, lo cual impide que la Sala pueda analizar aquellas
pretensiones, por las mismas razones anotadas prrafos atrs 37.
Por lo anterior la sala se inhibir de pronunciarse respecto de todas las pretensiones
subsidiarias de segundo grado.
5.- Excepcin de inconstitucionalidad e ilegalidad.El apelante censura la decisin de primera instancia, por cuanto, para decidir la
excepcin de inconstitucionalidad propuesta contra la clusula decimonovena del
contrato de concesin 103 de 1996, no tuvo en cuenta los fundamentos expuestos
en la demanda.
La excepcin de inconstitucionalidad o control de constitucionalidad por va de
excepcin se fundamenta, en la actualidad 38, en el artculo 4 de la Constitucin39, a
cuyas

voces:

La

Constitucin

es

norma

de

normas.

En

todo

caso

de

incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las

disposiciones constitucionales.

37

Reitera la Sala que el demandante debi solicitar la declaracin de nulidad del acto inicial
y del acto modificatorio, pues uno y otro se complementan entre s, para constituir una nica
decisin administrativa, de modo que la disposicin nociva slo poda ser eliminada
integralmente del ordenamiento si se declaraba la nulidad de los dos actos que la contenan,
porque de lo contrario subsista, en parte, la decisin lesiva a los intereses del administrado.
38

Los antecedentes de la excepcin de inconstitucionalidad se remontan al artculo 40 del

Acto Legislativo 3 de 1910, en donde se dispona que en todo caso de incompatibilidad entre
la Constitucin y la ley deban aplicarse preferentemente las disposiciones constitucionales.
39

Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea como un
sistema mixto, porque combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional
y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de
aplicar la ley u otra norma jurdica por ser contraria a la Constitucin.

Lo anterior supone que: (i) en caso de que exista contradiccin entre una norma
constitucional

una

legal

cualquier

otra

norma

jurdica,

incluidas

las

estipulaciones de un contrato, que son ley para las partes, (artculo 1602 del C.C.),
debe prevalecer aqulla, (ii) la interpretacin de las disposiciones legales y las
contractuales deben ceirse a los postulados constitucionales y (iii) la contradiccin
entre una norma constitucional y una disposicin contractual vicia de nulidad a esta
ltima.
As, puede decirse que la excepcin de inconstitucionalidad es procedente en
relacin con las estipulaciones de los contratos, pues no puede existir ninguna
disposicin con relevancia jurdica que se oponga a los mandatos de la Constitucin;
pero, debe tenerse en cuenta que dicho control conduce a que el destinatario de la
norma la inaplique, sin que exista pronunciamiento expreso en relacin con la
validez de la disposicin y ello podra llevar a que las partes del contrato se
sustrajeran de cumplir las obligaciones contradas aduciendo que la estipulacin
contractual contraviene el ordenamiento jurdico superior.
Pero, lo anterior no implica que la estipulacin contractual o el contrato sean
ineficaces de pleno derecho y, por consiguiente, el contratante interesado puede
solicitar al juez la declaracin de incumplimiento, el cumplimento forzado de la
obligacin insatisfecha o la resolucin del contrato, pues la nica forma de que
desaparezca del orden jurdico la clusula contractual o el contrato viciado de algn
tipo de inconstitucionalidad o ilegalidad es a travs de la declaracin de nulidad
pronunciada por el juez competente, la cual puede ser solicitada por la va de accin
o como medio exceptivo, al amparo de alguna de las causales que contempla la ley
para el efecto y que, en el caso de los contratos estatales, estn previstas en los
artculos 44 de la Ley 80 de 1993 y 1741 del Cdigo Civil.
Por lo anterior, cuando la excepcin de inconstitucionalidad o ilegalidad es
formulada ante el juez natural del contrato, se debe interpretar que, realmente, lo
que se pretende es obtener la declaracin de nulidad del acto o contrato que se
estima contrario al ordenamiento jurdico imperativo.
Sin embargo, en este caso especfico no es posible analizar la validez de la
estipulacin contractual censurada, pues la demandante omiti precisar cules eran
las normas constitucionales o legales cuya infraccin generara la invalidacin
parcial o total y absoluta del contrato de concesin y, adems, no se observa causal
de nulidad que emerja de forma palmaria, para que la Sala la analice de oficio.

III.- Costas.No se impondr condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca
dentro de las previsiones contempladas por el artculo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero.- MODIFCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca el 6 de septiembre de 2002, la cual quedar as:
PRIMERO.- NIGANSE las pretensiones principales de la demanda.
SEGUNDO.- NIGANSE la pretensin subsidiaria de primer grado contenida
en el ordinal quinto del captulo de PETICIONES de la demanda, por lo
expuesto en la parte motiva.
TERCERO.- INHBESE de emitir pronunciamiento en relacin con las dems
pretensiones subsidiarias de primero y con las de segundo grado contenidas en
los numerales sexto a decimoquinto del captulo de PETICIONES de la
demanda, por lo expuesto en la parte motiva.
Segundo.- Sin condena en costas.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GMEZ

HERNN ANDRADE RINCN

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA