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Hermenutica jurdica e a efetividade dos direitos fundamentais - Jus Navigandi

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Hermenutica jurdica e a efetividade dos direitos fundamentais

Daniel Natividade Rodrigues de Oliveira|

Fernando Fabro Tomazine

Publicado em 03/2010. Elaborado em 12/2008.

Sumrio: 1.Introduo. 2. Direito natural e positivo, positivismo jurdico e ps-positivismo aspectos destacados da
evoluo da noo de direito. 3. A hermenutica jurdica tradicional e sua crtica. 4. Uma nova hermenutica para a
efetividade dos direitos fundamentais. 5. Consideraes finais.

1. INTRODUO
Este artigo analisa o papel da hermenutica jurdica na efetividade dos direitos fundamentais, iniciando pela abordagem de
aspectos destacados da evoluo da noo de direito a partir do direito natural, passando pelo direito positivo e pelo
positivismo jurdico, chegando ao ps-positivismo.
Na sequncia identifica os mtodos interpretativos da hermenutica tradicional, apresenta sua crtica e se encerra pela
anlise da proposta de uma nova hermenutica voltada para a efetividade dos direitos fundamentais.

2. DIREITO NATURAL E POSITIVO, POSITIVISMO E PS-POSITIVISMO JURDICO ASPECTOS

DESTACADOS DA EVOLUO DA NOO DE DIREITO
Sem perder de vista que existe uma razovel dificuldade para se traar uma definio precisa do que venha a ser o direito,
como observa Trcio Sampaio Ferraz Jnior (2001, p.32), este aqui tomado como tcnica que tem por objeto o
comportamento intersubjetivo que como objetivo o estabelecimento de uma condio de coexistncia entre os homens
(ABBAGNANO,1999, p.278), regulando desta forma o uso da fora (BOBBIO, 1999, p.155).
A filosofia clssica acreditava em um direito natural fora do controle do homem e em um direito positivo criado por suas
convenes. Assim a justia natural seria aquela que de forma imutvel e desvinculada da vontade dos homens, tem a
mesma fora em todos os lugares; enquanto a justia legal seria aquela que se estabelece por meio da lei ou de decretos
(ARISTTELES, 2008, p.117).
Dois sculos depois de Aristteles, tal concepo chegou ao mundo romano, onde foi assimilada por influncia do estoicismo,
escola filosfica que concebia a lei como uma fora natural encontrada na inteligncia do homem racional, existindo
"apenas uma justia que obriga toda sociedade humana e que se baseia numa nica lei, que a razo correta" (CCERO,
2002, p.35-40).
Mais tarde a filosofia medieval preocupou-se em resgatar o pensamento clssico, esforando-se, porm, como convinha
expanso do poder da igreja, em substituir "a vagueza do conceito pantesta de razo divina universal, pelo Deus do
cristianismo", como aponta Alf Ross (2003, p.282-283).
Naquele cenrio teve destaque a obra de So Toms de Aquino, telogo que concebia a existncia de uma lei eterna
responsvel por regular todas as coisas e criaturas, inclusive as irracionais, apontando que exatamente por decorrer a lei da
prpria razo, apenas a participao das criaturas racionais na lei eterna pode indicar o que vem a ser a lei natural - de
contedo imutvel e vlido para todos os homens, diferenciando-se assim da lei dos homens, que tem seu contedo
diferente entre os diferentes povos (TOMS DE AQUINO, 2002, p.53-72).
A passagem do mundo medieval para o moderno foi marcada pela quebra do paradigma teocntrico, pela concentrao do
poder poltico que culminou com a formao dos Estados Nacionais, pelo fortalecimento da burguesia e por certo
enfraquecimento no poder da igreja, abrindo espao para a uma nova concepo de direito.

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Neste sentido foi marcante a concluso de Hugo Grocio (j no Sculo XVI), afirmando que o direito natural no se vincula aos
desgnios de Deus, mas "reta razo do homem", possuindo um contedo to imutvel, que no pode ser modificado nem
pelo prprio Deus (GROTIUS, 2004, p.79-81), que deixou de ser a fonte nica do direito, inaugurando-se um perodo de
laicizao de suas concepes.
Maria Helena Diniz (2006, p.36-50) aponta as vrias vertentes que a concepo racionalista do direito produziu, ressaltando
que cada uma delas buscou encontrar apoio em diversos aspectos do homem para apontar sua razo de ser, decorrendo ora
da natureza social do homem, ora de seu individualismo, ora de sua liberdade.
A partir do Sculo XVII o paradigma de racionalidade difundiu-se e serviu de base ao desenvolvimento das cincias, tendo
sido grande a influncia do pensamento de Descartes neste sentido, com sua proposta de um mtodo racionalista sem o qual
no se poderia fazer a correta anlise cientfica, nem buscar o conhecimento profundo de todas as coisas (DESCARTES,
2004, p.54-55), pensamento que se incorporou ao ideal iluminista.
Racionalismo, Iluminismo e direito natural racionalista, fortaleceram os discursos filosficos que apoiaram as Revolues
Burguesas (Americana em 1776 e Francesa em 1789), bem como o processo de codificao do direito, que foi empreendido
com o objetivo de garantir "o mximo de racionalidade ao sistema jurdico, operando-se segundo os interesses da burguesia e
do capitalismo", como observa Boaventura de Souza Santos. (2002, p. 223).
O processo de codificao fez firmar o "empirismo exegtico", preconizando que o direito se identifica inteiramente com a lei
escrita, cabendo ao jurista to somente revelar o sentido da norma, noo que se espalhou a partir da Frana (aps a
promulgao do Cdigo de Napoleo em 1804), para a Alemanha com o pandectismo (que preconizava o respeito ao texto
do direito romano ento incorporado ao sistema jurdico local) e para os pases da common law com a "escola analtica" (que
fazia a defesa da lgica analtica e mecnica na interpretao do direito costumeiro). (DINIZ, 2006, p.50-97).
Como reao expanso do direito natural racionalista e oposio ideia de codificao do direito, no final do sculo XVIII
surgiu a chamada "escola histrica", afirmando que na verdade o costume a fonte suprema do direito (e no a lei),
contestando a possibilidade da formao de seu contedo por meio de meras deliberaes racionais do homem (ROSS,
2003, p.291), bem como que diante da individualidade e da variedade do homem, no se pode conceber um direito que seja
nico e imutvel, pelo que seria imperativo concluir que este no deriva de clculos racionais, mas de sentimentos de justia
e injustia permanentemente registrados no corao (e no na racionalidade) do homem (BOBBIO, 1999, p.52).
Observa Bobbio (1999, p.53-55) que apesar de sua firme crtica imutabilidade e universalidade preconizadas pelo direito
natural, bem como a defesa que fez do direito consuetudinrio, a escola histrica no impediu que vingasse o projeto
iluminista-racionalista de "positivao do direito natural", como mostrou o processo de codificao.
Em meados do Sculo XIX, Augusto Comte publicou seu Curso de Filosofia Positiva afirmando que as concepes
intelectuais do homem evoluem das primeiras concepes meramente sobrenaturais (das fases mais primitivas), para um
pensamento no qual a cincia consegue explicar todos os fatos por leis gerais baseadas em uma ordem positiva, o que
correspondia, na sua viso, ao estgio em que se encontravam a fsica, a matemtica, a astronomia, a qumica e a biologia,
cincias que tinham conquistado a positividade. Assim pretendeu desenvolver uma nova cincia, a fsica social (sociologia),
afirmando-a nica cincia geral da sociedade, da qual a a cincia jurdica faz parte. (COMTE, 1973, p.10-26).
Destes pressupostos nasceu o positivismo jurdico como um esforo empreendido no sentido de fundar uma cincia jurdica
avalorativa - como toda cincia, tendo assim as caractersticas semelhantes cincia matemtica ou fsica, precupada apenas
com o estudo de um direito desvinculado de qualquer discusso a respeito de justia, verdade ou de noes de direito
natural. (BOBBIO, 1999, p.135-136).
No incio do Sculo XX, como aponta Maria Helena Diniz (2006, p.117), a cincia jurdica encontrou no positivismo jurdico
o apoio necessrio, criando uma teoria pura capaz de marcar a mais absoluta neutralidade frente a questes ticas e polticas
que fervilhavam.
Nessa linha firmou-se o "racionalismo dogmtico" ou "normativismo jurdico", afirmando que o objeto da cincia jurdica
concerne apenas ao direito contido nas normas (teoria esttica) e ao processo de sua criao e aplicao (teoria dinmica),
sem existir qualquer espao em tal objeto para as questes ligadas moral, tendo em vista que uma legitimao do direito
pela moral absolutamente insustentvel do ponto de vista da cincia jurdica, qual no cabe justificar o direito (KELSEN,
1998, p.78-81).
Governos totalitrios serviram-se do positivismo jurdico para se manter no poder e para justificar a legalidade de suas
polticas, tendo restado claro, notadamente aps a apurao das atrocidades nazistas, que os direitos humanos necessitavam
de uma maior proteo jurdica, com o que surgiu o ps-positivismo (ou neoconstitucionalismo), uma teoria que, com
ressalta Garcia Figueroa (2005, p.164-170), pretende superar o positivismo por meio de um processo de constitucionalizao
do direito, conferindo-lhe uma carga de valores por meio da expansividade dos princpios constitucionais.
O novo modelo tem como marcos delineadores o desenvolvimento da hermenutica constitucional e o reconhecimento da
fora normativa da Constituio - que deixou de ser mero "convite atuao dos Poderes pblicos", para assumir um papel
efetivamente normativo, inaugurando-se uma nova concepo a respeito da atuao do poder poltico. (BARROSO, 2005,
p.4-8).

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A superao das barreiras impostas pelo positivismo preconiza a prevalncia dos valores no lugar das normas, da ponderao
no lugar da subsuno, da onipresena da Constituio frente ao direito ordinrio e a onipotncia do Judicirio frente
autonomia do legislador (STRECK, 2005, p.158), com o que se abre caminho para a efetiva proteo aos direitos humanos,
transformados em direitos fundamentais a partir de sua incluso protetiva no contedo constitucional.

3. A HERMENUTICA JURDICA TRADICIONAL E SUA CRTICA

Lenio Streck lembra que as promessas da modernidade ainda no se concretizaram no Brasil, onde persiste uma
desfuncionalidade do direito, o que em parte pode ser explicado pela formao jurdica precria dos profissionais da rea, os
quais muitas vezes permanecem refns de um "sentido comum terico" (expresso de Warat) produzido por uma cultura de
manuais que "ficcionaliza o mundo jurdico" e os afasta da realidade social. (2005, 81-88).
Esta cultura standard fornecida pelos manuais seria a responsvel pela reproduo de um sentido da norma desconectado
do contexto de sua aplicao, fazendo supor que seria possvel identificar a vontade da norma, a vontade do legislador, o
esprito da lei, a interpretao correta ou ainda, o real sentido da norma jurdica, o que se opera por meio de uma
atividade mergulhada em uma hermenutica normativa que procura respaldar mtodos ou tcnicas de interpretao.
(STRECK, 2005, 88-112).
Entendia Savigny (2005, p.25) que interpretar significa reconstruir o contedo da lei, para o que deve o intrprete se
localizar no ponto de vista do legislador, "produzindo artificialmente seu pensamento", o que importa em desvendar o
sentido da lei com base nela mesma, como ressalta Trcio Sampaio Ferraz Jnior (1999, p.240).
Com o passar do tempo, prossegue Trcio, Savigny comeou a perceber que o processo de interpretao das normas
transcende a adoo de meras tcnicas destinadas a esclarecer a vontade da prpria norma, surgindo da um perodo
caracterizado pela oscilao entre o entendimento de que interpretar compreender o pensamento do legislador e o
entendimento de que a interpretao corresponde busca por uma convico comum do povo (FERRAZ JR., 1989, p.240241).
A busca pela vontade do legislador, a mens legislatoris, e a prpria busca pelo senso comum do povo (em ltima anlise, a
vontade do legislador representa a vontade do povo, j que aquele o legtimo representante deste) culminaram na teoria
subjetiva da interpretao.
A teoria objetiva, por outro lado, se firmou no afastamento do querer do legislador, estabelecendo que ao intrprete cabe
"ater-se vontade da lei, mens legis". Isso porque "a norma seria uma vontade transformada em palavras, uma fora
objetivada independente do seu autor" (DINIZ, 2006, p.427-428).
Embora aparentemente antagnicas, essas duas teorias mais se completam do que se afastam uma da outra. Durante os
ltimos dois sculos, elas abriram espao para o desenvolvimento de tcnicas e mtodos de interpretao que formam o que
hoje se conhece pelo pensamento dogmtico da hermenutica jurdica.
Estabelecido pela Escola da Exegese, na Frana, o sistema dogmtico marcado pelas caractersticas de pressuposio da
plenitude da lei, que no admite lacunas; da interpretao literal da lei como forma de garantir a sua atemporalidade; do
foco sobre a vontade do legislador, limitando a interpretao a uma funo meramente declarativa; e da reduo do Estado
nica fonte de Direito (MAGALHES FILHO, 2002, p.58-65).
Nesse sentido podem-se destacar as tcnicas gramatical, lgica e sistemtica de interpretao, com origem na teoria objetiva,
assim como os mtodos teleolgico, axiolgico, sociolgico e histrico, desenvolvidos a partir da teoria subjetiva da
interpretao (FERRAZ JR., 1989, p.241).
Se, por um lado, possvel identificar um certo avano dos mtodos desenvolvidos a partir da teoria subjetiva (teleolgico,
axiolgico, sociolgico e histrico), quando em comparao com as tcnicas gramatical, lgica e sistemtica de interpretao,
tambm no se pode olvidar que o carter dogmtico permanece impregnado ao sistema hermenutico, bem como que o
papel do intrprete deixado em segundo plano.
Nesse caminho a hermenutica tradicional sustenta prticas dogmticas que se afastam da necessidade de realizar os direitos
sociais e fundamentais, apontando Lenio Streck que se mostra imperativo ao jurista romper com aquele paradigma de
interpretao, abrindo espao para um direito que permita o resgate das promessas da modernidade, atentando-se para a
diferena entre direito positivo e positivismo jurdico, bem como entre dogmtica jurdica e dogmatismo jurdico. ( 2005,
p.243).
A dogmtica corresponde ao sistema primitivo ou tradicional de hermenutica, pelo qual o Direito se submete aos textos
rgidos, sendo interpretado com base na vontade "de um legislador h muito sepultado". Assim, a busca pela vontade do
legislador, embora tenha sua razo de ser, no pode ser tratada como nico caminho para se chegar ao sentido de uma
norma. "O erro consiste em generalizar o processo, fazer do que simplesmente um dentre muitos recursos da Hermenutica
- o objetivo nico, o alvo geral; confundir o meio com o fim". (MAXIMILIANO, 2002, p.36).
Warat denuncia que os mtodos dogmticos de interpretao produzem uma viso imaginria sobre a funo do direito e
tentam fazer crer que se lhe pode conferir um carter de objetividade quando, na vida prtica, o direito presencia o conflito
de interpretaes, as quais no admitem ser tratadas sob uma lgica unificadora.

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Ressalta o autor que a objetividade que se pretende atribuir ao direito simblica e tende a produzir uma falsa segurana
jurdica, de forma que "a realidade do social e do jurdico precisamente esta articulao de incertezas contingentes e no a
objetividade produzida contingentemente pelo saber" (WARAT, 1994, p. 19 a 29).
O que se verifica a partir da anlise das tcnicas e mtodos descritos, que a hermenutica jurdica tradicional tem um firme
compromisso com a reproduo de sentidos vazios de significado, permanecendo presa a mtodos concebidos h mais de
dois sculos e que no do conta da necessidade de criao de um direito que atenda aos anseios de uma sociedade onde
impera um profundo desequilbrio de foras.

4. UMA NOVA HERMENUTICA PARA A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Observa Streck (2005, p.188-190), que hermenutica tradicional se apresenta como mera "tcnica de interpretao" no que
se diferencia da chamada "hermenutica filosfica", cujo objetivo a construo de um sentido a partir da necessria
autocompreenso do sujeito (o intrprete), o que se opera por meio uma articulao lingustica que questiona "a totalidade
do existente humano e sua insero no mundo" (2005, p.188-190).
A hermenutica filosfica coloca em evidncia o papel do intrprete, posto que a partir dele, como ser no mundo, que se
estabelecer a construo de sentido do contedo analisado, ideia que se assenta no pensamento de Heidegger - para quem a
atividade interpretativa inicia-se, necessariamente, pela pr-compreenso do intrprete (1988, p.207) e Gadamer - para
quem no existe compreenso que seja livre de todo "pr-conceito". (1998, p.709).
Assim a superao da hermenutica tradicional tem como ponto de partida a redefinio do papel do intrprete no processo
de construo de sentido, lembrando Eros Grau que "a neutralidade poltica do intrprete s existe nos livros", dissolvendose na prtica do dia a dia das decises jurdicas que, exatamente por serem jurdicas, so polticas. (2006, p.55).
Afastado de sua pretensa neutralidade, cabe ao intrprete a conscincia de que "somente pela compreenso que possvel
interpretar", sendo a compreenso uma condio de possibilidade (da interpretao) que permite evitar ou ultrapassar a
"obedincia passiva autoridade da tradio" e superar o sentido comum terico responsvel por uma repetio de sentidos
vazios, como aponta Streck (2005, p.273-274).
Ao hermeneuta cabe ento estar aberto necessidade de superar a "validez de pr-juzos" interpretativos, confrontando-os e
fundindo-os em um "horizonte de sentido crtico" que se denota necessrio a uma nova compreenso e que, assim, "no
re(produzir) um sentido inautntico", mas construir um sentido novo, de concreo do texto jurdico em conformidade
com a finalidade social do direito. (STRECK, 2005, p.279-280).
Uma hermenutica voltada concreo dos direitos fundamentais funda-se no reconhecimento da fora normativa dos
princpios contidos na Constituio, bem como na necessidade de o juiz construir o sentido da norma frente ao caso concreto
submetido a seu exame, tendo sempre em vista os objetivos do Estado Democrtico de Direito, lembrando Guerra Filho
(1997, p.17) que a Constituio fornece as linhas gerais que guiam o Estado na promoo do bem-estar comunitrio, situao
que exige o reconhecimento de um direito finalstico e prospectivo para permitir a resoluo de questes no reguladas,
sendo insuficiente para tanto, a lgica mecnica da subsuno.
Com efeito, como aponta Eros Grau (1997, p.312), interpretar o direito consiste em concretar a lei - o que se traduz em
produzir sua aplicao por meio da atividade do hermeneuta frente ao caso concreto (o intrprete produz a norma pelos
elementos que extrai do texto, somados com os elementos fornecidos pelo caso concreto), ideia tambm sustentada por Perez
Luo (2005, p.260), ao afirmar que por este prisma a norma deixa de ser pressuposto, para se configurar em "resultado do
processo hermenutico", assumindo o intrprete seu papel ativo de criao do prprio direito (ao atuar de forma
complementar ao legislador).
Consolida-se assim o ps-positivismo que Cademartori (2006, p. 136) aponta como uma "nova matriz epistemolgica do
direito", que assume como um de seus principais desafios equacionar as relaes entre direito, moral e poltica e, por meio
da qual a estrutura rgida das normas concebida por Kelsen cede espao a uma concepo onde os casos concretos fornecem
elementos (re)construo de um contedo do sentido normativo.
A nova interpretao constitucional parte do pressuposto de que as clusulas constitucionais, "por seu contedo aberto,
principiolgico e extremamente dependente da realidade subjacente, no se prestam ao sentido unvoco e objetivo que certa
tradio exegtica lhes pretende dar" (BARROSO, 2003, p.332), restando superada a possibilidade de se admitir vlidos
processos interpretativos baseados na mera subsuno.
A nova hermenutica apresenta-se como uma atividade interpretativa que tem um firme compromisso com a efetividade da
Constituio, traduzindo-se em um paradigma apto a garantir a efetividade dos direitos fundamentais, permitindo ao direito
cumprir seu papel social.
A consecuo dos objetivos de tal modelo hermenutico exige um instrumental terico apto a permitir ao intrprete um atuar
questionador a partir do qual efetiva a construo, por meio de recursos da linguagem, do sentido normativo, cenrio no qual
se destaca a teoria da argumentao.

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Observa Manuel Atienza que a teoria da argumentao jurdica oferece elementos teis a tal desiderato, porque atua nos
campos de produo, interpretao e aplicao do direito, cumprindo uma funo poltica vinculada identificao
ideolgica da base argumentativa, tendo (ou devendo ter) um necessrio compromisso com uma concepo crtica frente ao
Direito estatal. (2006, p.224-225).
O autor ressalta que a atual concepo a respeito da teoria da argumentao partiu de um consenso surgido em meados do
Sculo XX, segundo o qual a lgica formal deve ser rejeitada para a anlise dos raciocnios jurdicos (2006, p.46),
descortinando-se em seu cenrio inicial, as ideias da tpica jurdica e da nova retrica.
A tpica jurdica seria o "pensar por problemas", englobando a prpria retrica, porque se utiliza de meios persuasivos
fornecidos por suas tcnicas argumentativas, estabelecendo lugares comuns conhecidos como topoi, frmulas jurdicas
capazes de exercer persuaso diante da existncia de opinies em sentidos opostos, como menciona Ferraz Jr. (1989, p.302306).
Prossegue o autor ressaltando que se trata de um procedimento argumentativo dogmtico que se traduz pela realizao de
questionamentos sucessivos, o que se inicia pela indagao quanto consistncia jurdica do conflito e origina a busca por
respostas quanto existncia dos fatos, de sua autoria e justificativas, entre outras.
Seriam exemplos de elementos argumentativos utilizados pela tpica retrica, dentre outros, os argumentos ab absurdum
(indicam que determinada situao, por estar envolvida em uma lgica inconcebvel ou impossvel, no pode ser
considerada verdadeira nem ser aceita pelo senso comum); ab auctoritatem (denotam o reconhecimento pblico e o
prestgio de que desfruta determinada pessoa ou determinada entidade que funcione como fonte de informao e
conhecimento, sendo exemplos de sua utilizao, expresses como "doutrina majoritria" e "pacfico entendimento
doutrinrio"); a fortiori (indicam que uma determinada premissa ser considerada verdadeira quando puder ser
considerada como englobada, hierarquicamente, por outra premissa, desde que esta seja tida como indiscutivelmente
verdadeira, o que pode ser traduzido popularmente como "quem pode o mais pode o menos"); e a pari ou a simile
(demonstram semelhana entre dois ou mais casos com a inteno de fazer-se aplicar-lhes uma mesma hiptese jurdica, a
exemplo do que ocorre na analogia). (FERRAZ Jr., 1989, p. 306-314).
Canotilho alerta que h erro em se utilizar a tpica jurdica para o fim de interpretar a Constituio, porque tal caminho
permitiria casusmos sem limites ao ensejar uma adequao da norma ao caso concreto. Assim, afirma, no se pode fazer a
interpretao "do problema para a norma", mas sim "das normas para os problemas", sendo mais adequado um mtodo de
construo de sentido que denomina de "hermenutico-concretizador", apresentando como seus pressupostos, o papel
criador do intrprete na criao de sentido para a norma, alm de sua atuao como mediador entre o texto interpretado e a
situao concreta de aplicao. (2003, p.1211).
O mtodo hermenutico-concretizador, conclui, parte da ideia de que a leitura do texto da norma tem incio por sua prcompreenso pelo intrprete, cabendo a este a partir da concretiz-la, ou seja, produzir sua densificao por meio de um
processo que parte de seu texto em direo construo de uma norma jurdica concreta (2003, p.1201 e 1212), expressando
assim um pensamento que se soma ao que acima se registrou a respeito da hermenutica filosfica e do paradigma de
superao do positivismo jurdico.
Como elemento til argumentao persuasiva necessria consecuo dos objetivos de construo do sentido das normas,
notadamente frente aos chamados casos difceis, cabe em concluso colocar em destaque a proposio de Robert Alexy
(2008), que a partir da anlise da teoria geral do discurso (de onde extrai regras que denomina de fundamentais, racionais,
de argumentao, de fundamentao e de transio), estabelece uma teoria da argumentao jurdica no cerne da qual
aponta que as decises jurdicas podem se justificar interna ou externamente por meio de argumentos lgicos, o que
apresenta seu completo valor prtico, como anota Atienza (2006, p.181), no contexto de uma adequada teoria do direito
proposta pelo prprio Alexy (2002) em sua Teoria de los Derechos Fundamentales, uma teoria que pretende seja estrutural e
integrativa dos direitos fundamentais, concebendo-os como princpios e regras, ambos com o mesmo contedo cogente.

5. CONSIDERAES FINAIS
O paradigma de racionalidade que se difundiu a partir do Sculo XVII repercutiu no mbito do direito e conduziu ao
processo de codificao iniciado dois sculos depois, no cerne do qual se estabeleceu um consenso em torno da certeza
jurdica (necessria expanso do capitalismo e dos interesses burgueses), firmando-se a equivocada ideia de que o direito
se limita e se identifica com o contido na lei, estando dessa forma limitada, tambm, a tarefa do jurista - a quem caberia
unicamente identificar o sentido da norma pr-estabelecida.
O positivismo de Comte defendia a ideia de uma fsica social, ou seja, uma cincia geral da sociedade que englobaria a
cincia jurdica e que, exatamente por se tratar de cincia, deveria ser absolutamente avalorativa (distante de discusses a
respeito do valor justia), aproximando-se neste aspecto das caractersitcas inerentes s cincias exatas, a exemplo da
matemtica e da fsica. Assim deu origem ao positivismo jurdico, que consolidou a noo de que a cincia do direito haveria
de se manter distante de qualquer discusso moral, estabelecendo-se, mais tarde, nesta mesma linha, o normativismo
jurdico de Kelsen.

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No havendo direito fora das leis, os Estados totalitrios do Sculo XX encontraram espao para legitimar a legalidade de
suas polticas, impondo srias e reiteradas violaes aos direitos humanos, cuja proteo e efetividade passaram a reclamar
uma maior ateno. Assim, em resposta a tal demanda, surgiu o ps-positivismo (ou neoconstitucionalismo), uma teoria que
se baseia no reconhecimento da fora cogente do inteiro contedo constitucional, cujos termos passam a obrigar todos os
poderes polticos do Estado no sentido de reconhecer, proteger e efetivar os direitos fundamentais.
O ps-positivismo impe superar a lgica interpretativa da subsuno preconizada pelo positivismo jurdico, ou seja, a lgica
da chamada hermenutica tradicional, que se funda nas tcnicas gramatical, lgica e sistemtica de interpretao, bem
como nos mtodos teleolgico, axiolgico, sociolgico e histrico.
Assume seu lugar o paradigma da hermenutica filosfica, que se baseia na ideia de que cabe ao intrprete (com sua
inexistente neutralidade), atuar de forma direta no processo de construo de sentido da norma frente ao caso concreto,
tendo em vista ser mera fico a ideia preconizada pela antiga hermenutica, de que seria realmente possvel identificar a
vontade da lei ou a vontade do legislador.
Como a interpretao do direito passou a ser reconhecida como atividade de criao da norma frente ao caso concreto, esta
deixou de se constituir em objeto de anlise interpretativa por parte do jurista, para passar a ser o resultado de seu agir,
assumindo o hermeneuta papel central neste cenrio, tornando-se possvel equacionar conflitos entre o direito e moral, bem
como construir a soluo mais adequada para cada situao concreta, sem descuidar do valor justia.
Sem o reconhecimento das possibilidades trazidas pela nova hermenutica e sem a superao dos postulados do positivismo
jurdico por meio da (re)aproximao entre direito e moral (efeito do ps-positivismo), permaneceria em srio risco a
efetividade do contedo constitucional e dos direitos fundamentais nela contidos.

REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS

ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao juridica. So Paulo: Landy, 2008.
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Hermenutica jurdica e a efetividade dos direitos fundamentais - Jus Navigandi

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Autores
Daniel Natividade Rodrigues de Oliveira
Juiz do Trabalho da 12 Regio, Professor de Direito do Trabalho e Direito Processual do
Trabalho do Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina (CESUSC) e da Escola da
Magistratura do Trabalho da AMATRA 12, Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do
Vale do Itaja (UNIVALI).

Fernando Fabro Tomazine

Especialista em Direito Tributrio, Auditor do Ministrio Pblico de Santa Catarina.
Florianpolis-SC

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
OLIVEIRA, Daniel Natividade Rodrigues de; TOMAZINE, Fernando Fabro. Hermenutica jurdica e a efetividade dos
direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2434, 1 mar. 2010. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/14418>. Acesso em: 24 out. 2014.

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