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EL FALLO MADORRAN Y LA RECREACION DEL DERECHO A LA


ESTABILIDAD DEL EMPELADO PUBLICO
La importancia de la Jurisprudencia como fuente del derecho se fue acentuando con la
decisiva intervencin de los Tribunales en la interpretacin y aplicacin de los ordenamientos
jurdicos, con un plus sugerente: el quiebre que nuestro Mximo Tribunal Nacional viene
realizando respecto de doctrinas legales ya consuetudinariamente sostenidas .
Hasta Mayo de 2007, un agente pblico excluido de los cuadros de la Administracin
ilegtimamente que pretendiera ser reincorporado a su cargo; colisionaba con la inveterada
doctrina de la Corte Suprema de la Nacin que sostena: la asercin de que la garanta del
Art. 14 nuevo se satisface con el reconocimiento de derecho a indemnizacin por los
eventuales perjuicios derivados de una cesanta discrecional, no es objetable con base
constitucional. Importa, en efecto, una categora conocida de reglamentacin del principio de
la estabilidad en el empleo y responde a razones fundadas en requerimientos de buen
gobierno, que impiden su descalificacin como arbitrario. Se debe recordar que la tutela de un
derecho por la justicia no requiere necesariamente la preservacin en especie de las
situaciones existentes1. As, la indemnizacin por la cesanta constitua una razonable medida
que garantizaba la tutela judicial efectiva del derecho del agente pblico damnificado.
A la Estabilidad del agente pblico, consagrada en la Constitucin Nacional en el Art.
14 bis desde el ao 1957, la doctrina de gran parte de los Tribunales la calific como
Impropia. En la Estabilidad Impropia, el agente ante el despido injustificado tiene restringido
su derecho al pago de una indemnizacin. Pero sta calificacin, fue cuestionada por gran
parte de la doctrina, basando su crtica en que el amparo del Art 14 bis diferencia la proteccin
del trabajador pblico del privado, circunscribiendo la indemnizacin como tutela razonable
en este ltimo y precisando a la estabilidad y su consecuencia jurdica , la reincorporacin,
como garanta del agente publico2. Asi, a la estabilidad con reincorporacin, se la denomin
estabilidad Propia o Absoluta, aunque en este sentido cabe resaltar lo sostenido por Blanca de
Villavicencio en cuanto a que la Estabilidad reconocida en el Art. 14 bis es slo la denominada
Absoluta, ya que los criterios de Propio o Impropio pertenecen al derecho privado3.
Con estas distinciones se llega a Mayo de 2007 cuando la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin se pronuncia en la causa Madorrn Marta C. c. Administracin Nacional de
Aduanas. La demandada haba interpuesto un Recurso Extraordinario contra la sentencia de
la Sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo que declar la nulidad del
despido de la Sra Madorran y la nulidad e inconstitucionalidad del artculo 7 del convenio
colectivo 56/932 E, resolviendo el Mximo Tribunal, que el referido articulo, resulta
violatorio de la estabilidad propia del empleado pblico reconocida en el artculo 14 bis de la
Constitucin Nacional, confirmando el fallo de la Cmara. En pocas palabras se puede
sintetizar el resultado, pero, sin lugar a dudas, el contenido del mismo, sus implicancias
respecto de la doctrina pasada y sus consecuencias para el futuro ameritan un anlisis
pormenorizado.

CSJN, Enrique, Hector Maximo v. Provincia de Santa Fe, Voto de la Mayoria, Fallos 261:336, Ao 1965 .
Fiorini, Bartolom, Bidart Campos, German, Comadira Julio
3
Villavicencio, Blanca: La Estabilidad del Agente Publico, Tucumn, Fondo de Cultura Jurdica de la Facultad
de Derecho, UNT, p. 33
2

2
LOS PRECEDENTES DE MADORRAN : EL POR QU DE LA ESTABILIDAD
IMPROPIA
La incorporacin del Art. 14 bis se enmarca dentro de la influencia del
Constitucionalismo Social. Esta corriente del constitucionalismo revela, como novedad de las
ms importantes, que los sujetos de derecho incorporados son aquellos que pertenecen a
ciertos sectores sociales o que desempean determinadas funciones en la comunidad 4. Esta es
la influencia de carcter ideolgico-jurdico en el Art. 14 bis que consagra la estabilidad del
empleado publico, cuya motivacin surge de un fundamento poltico, como bien lo seala la
Prof. Villavicencio, las nefastas consecuencias de las persecuciones instauradas por los
recientemente llegados al poder contra los agentes pblicos designados por gobiernos
anteriores que no le eran adictos, trasformaron los cargos pblicos en verdaderos botines de
los ganadores, los constituyentes incluyeron el derecho a la estabilidad del empleado publico
como un modo definitivo de erradicar la corruptela antes descripta5.
Pero la garanta del Art. 14 bis sobre la estabilidad del empleado pblico no ha
podido desplegar su operatividad ante las interpretaciones restrictivas que hizo la Corte
Suprema de Justicia de esta disposicin. Relacionado con ese fin poltico que Villavicencio tan
drsticamente sealara, Garcia Pulles afirma: en los hechos la Jurisprudencia del mximo
tribunal impidi que la estabilidad (como derecho absoluto) operara como clusula destinada a
restringir los poderes discrecionales de los funcionarios polticos del Estado en los aspectos
que hacen a la extincin de sus relaciones laborales, reconociendo slo la existencia de la
llamada estabilidad impropia6.
Esta interpretacin restrictiva, tambin denominada conservadora7, se plasm
con nitidez en los votos de la mayora de la CSJN en el precedente Enrique del ao 1965, a
partir de la postulacin del carcter no absoluto de la Estabilidad y por lo tanto, la posibilidad
de su reglamentacin siendo constitucionalmente inobjetable en tanto sea razonable y que la
indemnizacin de una cesanta discrecional, respondiendo a requerimiento de buen gobierno
constituye una razonable solucin.8 La Mayora de la Corte9 desde el citado leading case
sostiene este argumento que avala el carcter relativo o impropio de la estabilidad del
empleado publico, en la cual la extensin de esta garanta, no absoluta, est sujeta a la
razonable reglamentacin que realicen los poderes polticos del Art. 14 bis.
Haciendo una lectura minuciosa del argumento de los jueces de la Mayora de
la Corte, se deduce que stos afirman el carcter no operativo del derecho a la Estabilidad. El
Profesor Bidart Campos sostiene en relacion con el Ar.14 bis: si el constituyente hubiera
querido deparar igual tutela al empleo publico y al privado, es seguro que habra empleado
una misma frmula . Si para uno echa mano de la palabra estabilidad y para el otro de
proteccin contra el despido arbitrario, nos parece indudable que el amparo que se expresa
bajo el vocablo estabilidad difiere del que se traduce bajo proteccin contra el despido
4

Zilli de Miranda, Marta: La Estabilidad del Empleado Publico consagrada por el art. 14 bis de la constitucinOrganizacin Administrativa, Funcin Publica y Dominio Publico- Jornadas Universidad Austral , Bs. As.,
Ediciones RAP, 2005, P. 128.
5
Villavicencio, Blanca: op.cit., P. 38
6
Garcia Pulles, Fernando: Regimen del Empleo Publico en la Administracin Nacional, 1 Ed., Buenos Aires,
Lexis Nexos, 2005, p. 31
7
Diana, Nicolas Kodelia, Gonzalo S: Cuando el valor histrico puede mas que la dogmatica , La Ley 30-052007
8
CSJN, Enrique, Hector Maximo v. Provincia de Santa Fe-Voto de la Mayoria- Fallos 261:336- Ao 1965
9
Cabe aclarar que existieron importantes Disidencias dentro del Mximo Tribunal, en el precedente Enrique, que
seran analizadas, que corresponden a los Jueces: Boffi Boyero, Aberasturi y Zavala Rodrguez.

3
arbitrario. Si ambas frmulas protectoras consistieran en lo mismo -la indemnizacin
suficiente- , carecera de sentido desdoblar la frmula 10. Es decir que los jueces del alto
tribunal aplican la clusula de la Constitucional otorgndole los mismos efectos jurdicos que
la proteccin en el empleo privado -estabilidad relativa- con la tutela de la indemnizacin. Por
ello, los Jueces de la Corte, o le dan a la estabilidad del empleo publico un categoria de
derecho programtico, slo aplicable por la reglamentacin que se haga de l, o anulan la
garanta y la subsumen en otra que se aplica a una relacin de empleo de distinta naturaleza
Otro importante argumento que la CSJN reiter al evaluar las medidas de
prescindibilidad de los agentes pblicos, lo encontramos en el precedente Tornese. En ste
la Corte afirma la garanta de la estabilidad del empleo pblico no puede entenderse con un
alcance que implique desconocer la atribucin del Poder Legislativo para suprimir empleos y
la del Poder Ejecutivo para remover por s solo a los empleados de la Administracin ( Art 67
inc 17 y art. 86 inc. 10 CN ) () Que en consecuencia es preciso concluir que la estabilidad
del empelado pblico no importa un derecho absoluto a la permanencia en la funcin pblica
sino el derecho a una equitativa indemnizacin, cuando por razones que son de su exclusiva
incumbencia, el Poder Legislativo decide suprimir un empleo o el Poder Ejecutivo resuelve
remover a un empelado sin culpa de este ultimo 11. Por lo tanto, el primer argumento
restrictivo radica en el carcter no operativo de la estabilidad , y el segundo en el carcter no
justiciable de las medidas de racionalizacin o prescindibilidad de los poderes polticos
respecto de su personal, siempre que se tutele el cese con una justa indemnizacin. La Corte
limita su jurisdiccin basndose en la division de poderes y apartando el control judicial sobre
un aspecto administrativo no poltico, ya que el examen de razonabilidad y salvaguarda de los
derechos reconocidos expresamente en la parte dogmtica de la Constitucin no pueden
encontrar valladar ni en las llamadas cuestiones polticas.
En relacin a las leyes de prescindibilidad Comadira expresa : esto no implica
excluir la discrecionalidad del accionar administrativo, insoslayable en esta clase de
decisiones, pero s importa sujetar su ejercicio a lmites jurdicos insalvables en un Estado de
Derecho12.
As fue como la CSJN, sosteniendo la no operatividad de la clusula del Art. 14
bis sujeta a las reglamentaciones que de ella realicen los poderes polticos, y la restriccin del
control judicial de las medidas de racionalizacion y prescindibilidad dictadas por los poderes
politicos, so pretextos de no interferir en su mbito de competencia; vacia de contenido a la
estabilidad del empleo publico, caracterizndola como una estabilidad impropia o relativa.
Con esta doctrina legal se patentiza como la sola voluntad del funcionario puede operar como
fuente de injusticias purgadas con la indemnizacin, vaciando de contenido a la estabilidad del
empleado publico y contradiciendo la axiologa inspiradora de la Constitucin13

IMPORTANTES DISIDENCIAS QUE PRECEDIERON A MADORRN


10

Bidart Campos, German: La Estabilidad del Empleado Publico-,Nota a fallo Leloutre c. CONET, CSJN
1979, El Derecho , T 84, p. 239.
11
CSJN, Tornese Armando c Gobierno Nacional, Ao 1968, La Ley T. 139, P. 80
12
Comadira Julio Rodolfo, La Profesionalizacin de la Administracin Publica Derecho Administrativo: acto
administrativo, procedimiento administrativo y otros estudios- (2 ed.) , Buenos Aires , Ed Abeledod Perrot, 2003,
p. 627
13
Ibidem- p. 627

Como se indico anteriormente, la CSJN no fue unnime en su concepcin de la


estabilidad impropia, sino que existieron destacadas disidencias sostenidas a lo largo de estos
aos.
As, en el Fallo Enrique, el Juez Boffi Bogero sostuvo que el artculo 14
nuevo concret el anhelo de colocar a los empleados pblicos a cubierto de los cambios
producidos por alternancias de orden electoral y que las leyes que reglamenten los derechos
reconocidos en la CN deben colocarse por debajo y no por encima de stos, si no devendran
inconstitucionales. Adems afirm muy claramente que el control judicial se extiende incluso
a las facultades privativas de otros poderes, y como la medida expulsiva fue dictada
argumentando razones de mejor servicio, sin dar derecho a defensa, el decreto se torna
ilegitimo correspondiendo la reincorporacin a su cargo del interesado14.
De esta manera, la Disidencia sostiene que la tutela efectiva del art. 14 bis es la
reincorporacin del agente, es decir, la estabilidad absoluta, aun dictada la medida expulsiva
dentro las facultades exclusivas de los Poderes Politicos. Esto se fundamenta en que el rol de
los magistrados es evitar que mediante reglamentaciones se desnaturalice el derecho o - en
este caso- se lo vaci de contenido. As, la salvaguarda de la operatividad de los derechos
prima sobre zonas de reservas de los otros poderes.
En el mismo fallo, los Jueces Aberastury y Zavala Rodrguez sostuvieron que
las reglamentaciones no pueden desnaturalizar la efectiva aplicacin de la estabilidad
transformando el derecho a ser reincorporado, que es de principio y posibilita retomar el curso
de la carrera administrativa, en un mero derecho indemnizatorio que por ser de carcter
sustitutivo debe estar reservado para casos excepcionales de justicia objetiva o reconocerse
como derecho opcional del agente ilegtimamente separado del cargo 15. En esta misma lnea,
se encuentra el Juez Belluscio en el precedente Arias Guillermo R c Provincia de Tucuman,
reafirmando la reincorporacin como principio de reparacin en las cesantas ilegtimas y
relacionndola con la importancia de retomar la carrera administrativa y estableciendo la
excepcionalidad de la reparacin pecuniaria16.
Las disidencias a las votos mayoritarios de los miembros de la Corte que
sostuvieron el carcter relativo o impropio de la estabilidad por casi 50 aos definen el
correcto alcance de la estabilidad del agente pblico. El principio es la reincorporacin, la
esencia de la garanta consagrada en la Constitucin. Es por ello que las reglamentaciones
sean legales o infralegales17, que reviertan este principio se tornan inconstitucionales y, por lo
tanto, nulas. Adems, los Jueces de las Disidencias resaltan otro derecho ntimamente ligado
al de la estabilidad: la carrera administrativa, ya que ninguna indemnizacin podra reparar el
dao ocasionado al agente que legtimamente pretenda ascender en los cuadros del Estado.
Estas importantes apreciaciones relacionadas con la finalidad de la
incorporacin del 14 bis en la Constitucin, el espritu de la clusula, los alcances de las
reglamentaciones, la esencia de la Estabilidad y la importancia de la carrera sern de un
14

CSJN, Enrique, Hector Maximo v. Provincia de Santa Fe, Ver Disidencia de Dr Boffi Boggero Consid. 7,9 y
10- Fallos 261:336- Ao 1965
15
CSJN, Enrique, Hector Maximo v. Provincia de Santa Fe, Ver Disidencia de Dres Aberastury y Zavala
Rodrguez , Considerando 716
CSJN, Arias Guillermo R. c Provincia de Tucuman, Ver Disidencia de Augusto Belluscio
17
Tngase presente los Estatutos de Empleados Publico y los Convenios Colectivos de Trabajo concertados en
los mbitos de la Administracin Publica.

5
invaluable aporte para los actuales jueces de la Corte, en relacin a sus votos en el leading
case, Madorran , Marta c. Administracin Nacional de Aduanas.
MADORRN : EL GIRO HACIA LA ESTABILIDAD ABSOLUTA Y SUS
IMPLICANCIAS
Corresponde contextualizar en qu situacin se llega al fallo Madorrn. En el
empleo pblico durante la dcada del 90, tambin repercuti la impronta de la Reforma del
Estado. Las leyes 24.185 y 25164 habilitaron lo que se llam la Laboralizacin del Empleo
Pblico, con implicancias positivas como la posibilidad de que los agentes pblicos puedan
concertar Convenios Colectivos, en los que se regule el contenido de la relacin de empleo,
atendiendo a la concepcin mayoritaria que sostiene el carcter contractual del vnculo. Sin
embargo, ya se adverta sobre la dudosa constitucionalidad de la laboralizacin. Al respecto
Comadira manifiesta: la constitucionalidad de regulaciones legislativas que excluyen la
estabilidad propia del empleo pblico a sectores de agentes claramente afectados al
cumplimiento de funciones especficas del Estado -Administracin Federal de Ingresos
Publicos, Direccin Nacional de Vialidad y Entes Reguladores de Servicios Pblicos- no deja
de ser dudosa18.
En la causa "Madorrn" la Corte deba resolver si el despido injustificado con
derecho a indemnizacin dispuesto por la Administracin Nacional de Aduanas, con sustento
en el art. 7 del Convenio Colectivo 56/92 E, resultaba compatible con la estabilidad del
empleado pblico prescripta por el art. 14 bis de la Constitucin Nacional. As planteado, el
thema decidendum, era un caso ms sobre la estabilidad de los agentes pblicos, pero no
result de este modo.
El voto de la mayoria: el encuentro del pasado con el presente
El voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt presenta, como rasgo singular
de interpretacin, la armonizacin de argumentos jurdicos tanto del pasado se recuerda el
espritu del constitucionalismo social que inspir a los constituyentes del 57, los votos de las
disidencias de los precedentes- como otros del presente -las fuentes supranacionales-. Dicho
voto alcanz una interrelacin de las fuentes del derecho y recre la garanta de la estabilidad
del empleado pblico, otorgndole una vigencia con mayor fortaleza en el ordenamiento
jurdico.
Para entender el porqu de la clusula del Art 14 bis y la diferencia que el
Constituyente estableci entre la proteccin contra el despido arbitrario y la estabilidad del
empleado pblico que Bidart Campos insista como eje interpretativo- , los Jueces abrevaron
en los diarios de las sesiones de la Convencin que reform la Constitucin Histrica. En
referencia a la intervencin del Convencional Carlos Bravo, se deduce que: 1) el
Constituyente consider a la Estabilidad un elemento natural de la relacin de empleo publico,
2) que una cesanta arbitrariamente dispuesta es nula y su consecuencia natural es la
reincorporacin del agente y 3) que en una relacin de empleo privado la discrecionalidad es
la regla, no as en el empleo pblico.19
18

Comadira, Julio R., op. cit., P. .630-631


Cf. Fallo Madorran, Marta c. ANA Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt Consid. 4: el
convencional Carlos A. Bravo, miembro de la Comisin Redactora y Secretario de la Sub Comisin de Derechos
Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propsito del despacho propuesto por la mayora, que
auspiciaba los dos pasajes en juego y que, a la postre, resultaron sancionados. "La estabilidad sostuvo,
19

6
Tambin la Corte resalt el contenido poltico que significaban cuadros
administrativos sin estabilidad antes del 14 bis, siguiendo lo manifestado por los
Convencionales del 57 se sostuvo:Siempre el empleado pblico ha estado sujeto a las
cesantas en masa en ocasin de los cambios de gobierno. Ahora ya no podr ningn partido
poltico que conquiste el gobierno disponer de los puestos administrativos como botn de
guerra. Entendemos que este principio constitucional entrar a regir simultneamente con la
vigencia de las reformas y en adelante ningn empleado pblico podr ser dejado cesante sin
causa justificada y sin previo sumario administrativo 20. Por ello, enfatizar en la estabilidad
absoluta como garanta de la memoria institucional en la gestin del Estado, ante el spoil
sistem y el botn de guerra que significaban los empleados estatales; es un destacado
argumento de realismo juridico-poltico del voto mayoritario de la CSJN.
En el Considerando 5, los Jueces resaltan los valiosos aportes de las
disidencias, especialmente las de Aberasturi y Zavala Rodrguez en el fallo Enrique , y la de
Belluscio en sus reiteradas interpretaciones del art. 14 bis. En ellas se sostena el verdadero
sentido de la Estabilidad del empleado pblico con su natural consecuencia, la
reincorporacin, para diferenciarla de la satisfaccin en dinero del mbito laboral privado,
atendiendo as al diferente tratamiento que expresamente el Constituyente haba estipulado en
la clusula del Art. 14 bis.
Refirindose a estas disidencias que se ajustan al real contenido de la garanta
constitucional, los Jueces en Madorrn realizan un severa crtica a las anteriores
interpretaciones de la Mayora, referidas a la clusula del Art 14 bis: Parece incuestionable
que este ltimo razonamiento21 tiene un peso slo levantable mediante el quiebre de
elementales pautas de exgesis normativa, pues requerir concluir en que la Constitucin
Nacional, nada menos que en la formulacin de derechos fundamentales, ha incurrido, en un
mismo artculo y no obstante el empleo de palabras diferentes y extraas a la sinonimia, en
enunciados superfluos por repetitivos22. En este sentido se seala un principio interpretativo
ya sentado por la Corte en el fallo Bercaitz in dubio justitia socialis, las leyes deben ser
interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas consiguen o tienden a alcanzar el
'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana
desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.
Lo sostenido por la mayora de la Corte, para fundar la correcta doctrina de la
Estabilidad Propia, se armoniz con importantes referencias a las fuentes supranacionales
salvo pocas excepciones, est tipificada en el caso de los empleados pblicos, ya que puede ser considerada
como un elemento natural de la relacin entre ellos y la administracin. Esto por la naturaleza especial del
servicio y de la funcin pblica, que es perenne y sujeta a mnimas variaciones [...] En algunos pases, donde la
estabilidad est asegurada por ley, la cesanta del empleado pblico arbitrariamente dispuesta, es nula, no
produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun
cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisin del tribunal administrativo al
que recurri el empleado. Y acot seguidamente: En el campo de las relaciones del derecho privado, la situacin
es distinta. El poder discrecional, que constituye la excepcin en la administracin pblica, representa en este
campo la regla. Resulta muy difcil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para
reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar ms [...](Diario de sesiones de la
Convencin Nacional Constituyente. Ao 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1958, t. II, p.
1226).
20
Cf. Fallo Madorrn, Marta c. ANA,Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt, Consid. 4, en referencia a
lo expuesto por el convencional Pea, Diario de sesiones..., cit., t. II, p. 1254; v. asimismo: convencionales
Martella y Mercado, J.A., dem, t. II, ps. 1243 y 1337/1338, respectivamente
21
En relacin al diferente tratamiento habia realizado en el articulo 14 bis, respecto de la proteccion contra el
despido arbitratio- para el empleo privado- y la estabilidad del empleado publico para los agentes del Estado-.
22
Cf. Fallo Madorran, Marta c. ANA Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt -Consid 5

7
como son los Tratados de Derechos Humanos; y de este modo se recre la vigencia de la
clusula constitucional a partir de tres slidos argumentos que cobijan a la Estabilidad, a
saber:
- La Estabilidad encuentra su proteccin positiva en el art. 6 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, siguiendo lo preceptuado en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), que enuncia el "derecho a trabajar", comprensivo
del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo. Tambien se
encuentra referida en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.
XIV), en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial (art. 5.e.i) y en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer (art. 11.1.a).23
- La proteccin de la Estabilidad a travs de la labor interpretativa de los Jueces, que dieron
un decisivo impulso a la aplicacin progresiva y plena de los derechos humanos, reconocidos
en los ordenamientos jurdicos de los Estados. Se destaca el principio pro homine, connatural
a los Tratados de proteccin a los derechos humanos, determinando que el intrprete deba
escoger dentro de lo que la norma posibilita el resultado que proteja en mayor medida a la
persona humana.24 Este es un criterio no desconocido por la Corte, ya que es un complemento
del principio de pro justitia socialis que se reconociera en el precedente Bercaits.
- En relacin con el plano de la reparacin, en referencia al precedente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Baena Ricardo vs. Panama, se asevera que la
reincorporacin prevista en el art. 14 bis para el sub lite, guarda singular coherencia con los
principios que rigen en las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos
humanos, tendientes a la plena reparacin (restitutio in integrum) de los daos irrogados por
violaciones a los derechos humanos reprochables a los Estados25.
De este importante voto, que abrev en el pasado para interpretar la finalidad y
el espritu de la clusula del la Constitucin Nacional en debate, de la buena doctrina que las
disidencias aportaron y del presente jurdico, con el rico aporte de las fuentes supranacionales;
se concluye que la CN es una norma jurdica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para
que stos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el sub examine, est en
discusin un derecho humano como la estabilidad del empleado pblico" 26. Por lo que la
afirmacin del carcter de derecho humano de la estabilidad del empleado publico le
proporciona una rejuvenecida vigencia, ya que no goza solamente de la proteccin de las
normas de derecho interno sino tambin internacional.
Adems, el voto de la Mayoria, refuerza el rol del Juez como interprete ltimo
de la Constitucin y de su rol en el equilibrio de poderes del sistema Republicano, controlando
al Ejecutivo y al Congreso, en lo relativo a sus competencias reglamentarias de las clusulas
constitucionales. En ese sentido, los jueces afirmaron: Asimismo, los derechos
constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia
Constitucin. De lo contrario, debera admitirse otro resultado no menos inadmisible y que, a
la par, echara por tierra el control de constitucionalidad confiado a la magistratura judicial:
que la Constitucin Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados por el legislador, o que
23

Cf. CSJN Madorran, Marta c ANA Voto Lorenzetti, Petrcchi y Fayt- Consd. 8
Cf. CSJN Madorran, Marta c ANA Voto Lorenzetti, Petrcchi y Fayt- Consd. 8
25
Cf. C SJN Madorran, Marta c ANA Voto Lorenzetti, Petrcchi y Fayt- Consd. 8
26
Cf. C SJN Madorran, Marta c ANA Voto Lorenzetti, Petrcchi y Fayt- Consd 10
24

8
no resulta ms que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedara
librado a la buena voluntad de este ltimo. Todo ello explica que la determinacin de dicho
contenido configure, precisamente, el objeto de estudio del intrprete constitucional. Todo ello
explica, tambin, que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda
obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aqul toda la plenitud que le reconozca la
Constitucin Nacional27.
El voto de Highton de Nolasco y Maqueda: la expansin restringida de la Estabilidad
Absoluta
Los votos de los Jueces Highton de Nolasco y Maqueda tambin sostuvieron la
doctrina legal de la Estabilidad Propia 28, como la contemplada en el Art. 14 bis. Sin embargo,
al final de su voto realizaron la siguiente aclaracin: Que, no obstante lo sealado, es preciso
destacar que lo aqu resuelto no resulta aplicable sin ms a todos los empleados de la
Administracin Pblica Nacional. La solucin de cada caso est condicionada por la
naturaleza de la vinculacin del empleado con la Administracin y requiere, en consecuencia,
el examen de la forma de incorporacin del agente, de la normativa aplicable y de la conducta
desarrollada por las partes durante la vinculacin29.
Los jueces aclaran que la fuerza expansiva de la Estabilidad Propia no alcanza a
todos los agentes del Estado Nacional, es restringida, y que es preciso primero conocer cul es
la naturaleza del vnculo jurdico que los une, cmo ingresan a los cuadros de la
Administracin, el marco jurdico que rige la relacin y la ejecucin de ese vnculo en las
conductas de las partes. Aqu se denota una visin muy realista en cuanto a la diversidad de
formas jurdicas que vinculan a las personas que trabajan dentro de la Administracin Publica.
Atendiendo a la conceptualizacin de funcionario pblico elaborada por la
PTN30, la Prof. Ivanega expresa que en ella se adopta un criterio amplio, abarcativo, poniendo
nfasis en el tipo de actividad que se presta y los fines pblicos, y el mbito donde se ejercen
(Administracin central y descentralizada), con prescindencia del carcter permanente y de los
niveles jerrquicos alcanzados por el agente publico31. Pero es preciso destacar, que esta
perspectiva es amplia a los efectos de la responsabilidad y de la imputacin de la conducta de
los funcionarios al Estado, no as en el campo de los derechos y garantas, donde la forma y el
procedimiento de designacin del agente o funcionario determina el alcance de los mismos.
Por ello, es lo oportuno de la aclaracin de los votos de Highton de Nolasco y Maqueda, que
dejan a salvo la aplicacin de la doctrina legal de la Estabilidad Absoluta, previo anlisis del
caso concreto trado a sentenciar, ya que se debe atender al fenmeno de la Laboralizacin del
Empleo Publico que legalmente el Estado Nacional instituy.
27

Cf. CSJN - Madorrn, Marta c. ANA Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt Consid. 10
Los Jueces de la Corte se refieren a Estabilidad Propia, cuando siguiendo lo sostenido por la Prof.
Villavicencio, la estabilidad del Art. 14 bis es Absoluta, lo propio o impropio son criterios del derecho privado
29
Cf. C SJN Madorrn, Marta c ANA Voto Highton de Nolasco y Maqueda- Consd 10
30
La Procuracin del Tesoro de la Nacin entendi que haba que atenerse a los siguientes parmetros: 1) la
pertenencia a las filas del Estado, entendindose el trmino Estado en un sentido mas amplio, comprensivo de la
Administracin centralizada y descentralizada, 2) la irrelevancia de la naturaleza jurdica de la relacin que haya
entre el Estado y quien cumple funciones para l, y del rgimen jurdico que rija esa relacin y 3) la prestacin de
servicios o el ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado ( o ambas cosas), que conlleven la
participacin en la formacin o ejecucin de la voluntad estatal, en cualquier nivel o jerarqua, en forma
permanente, transitoria o accidental, remunerada u honoraria, enderezada al cumplimiento de fines pblicos, sea
cual fuere la forma o el procedimiento de designacin del funcionario- Dictamenes 236:477
31
Cf. Ivanega, Mirian Mabel: Mecanismos de control pblico y argumentaciones de responsabilidad, Bs. As., Ed.
Abaco, 2003, p. 190
28

9
Se entiende por laboralizacin la progresiva penetracin o ingreso del derecho
laboral en el rgimen y en el mbito de la llamada funcin pblica o relacin de empleo
publico32. As, la forma de incorporacin del agente y de la normativa aplicable es, en este
caso, la de los Contratos de Trabajo regidos por la Ley de Contrato de Trabajo, locaciones del
servicio a trmino aunque tambin se destacan locaciones de obra- , que rigen la relacin de
empleo pblico, abstrayndose del derecho pblico. Como lo resalta Zilli de Miranda, existe
un importantsimo numero de agentes pblicos, vinculados al Estado mediante la celebracin
francamente abusiva- de contratos temporales para la realizacin de servicios que, por su
naturaleza o transitoriedad, no pueden ser cumplidos por personal permanente. Pero tambin
es moneda corriente que, durante la vigencia del contrato, el agente lleve a cabo las mismas
funciones que el personal permanente y que la transitoriedad mute en prestaciones sin
interrupcin, que se prolongan a lo largo de los aos, bajo la falsa cobertura de celebrar un
nuevo contrato al vencimiento del plazo fijado por el anterior. As, sin que sea preciso invocar
justificacin alguna, a la Administracin le basta acudir al simple trmite de dejar vencer el
trmino del contrato, cuando considera oportuno desprenderse del agente contratado.33
A la par de esta laboralizacin, que apela a las formas jurdicas del derecho
privado para regular la funcin publica, la Administracin tambin recurre a formas precarias
de designacin en sus cuadros, enmarcadas dentro del derecho pblico. Las designaciones de
personal en carcter de transitorios, interinos, contratos sin termino proliferan constituyendo
as un system of hostages, sistema de rehenes, parangn del spoil sistem, en el que con un
cambio de gobierno se despojaban de sus cargos a los agentes del saliente. Con el system of
hostages, los agentes son rehenes de los gobiernos de turno, ante la constante posibilidad de
dejar sin efecto su designacin o de rescindir su contrato, sin la proteccin de la estabilidad
cuando en la mayora de los casos, como seala Zilli de Miranda, cumplen funciones de planta
permanente.
En este sentido se manifest la Doctrina, al calificar a estos mecanismos de
designacin de personal como fraude a la ley, sosteniendo que la proliferacin de
contrataciones laborales son vas o artilugios que permiten sortear las disposiciones
constitucionales sobre estabilidad del empleo publico y que, en definitiva, estas designaciones
contienen ciertas reminiscencias de lo que la ley del contrato de trabajo califica como fraude
laboral ( art 14 de la LCT)34. En idntica lnea tambin se afirma que este tipo de operatoria
es ejecutada en fraude, ya no slo a los lmites que impone la norma estatutaria, sino tambin
a la garanta constitucional de la estabilidad, puesto que la utilizacin indiscriminada de esos
mecanismos de contratacin temporaria no han tenido otra finalidad que impedir que el agente
incorporado acceda a ese derecho35.
La Corte ha convalidado, estos mecanismos, negndole la estabilidad a los
agentes. Horacio de la Fuente resalt los cuatro argumentos esgrimidos por Alto Tribunal: 1)
"La aceptacin, por quien ingresa a la funcin pblica, de un contrato que lo coloca en una
situacin de inestabilidad, le veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el
empleo, dado que de otro modo se violentara el principio que impide venir contra los propios
actos", 2) " La mayor o menor conveniencia de recurrir a la contratacin del actor, as como la
de poner fin al contrato, constituye una decisin de poltica administrativa no revisable en
32

Rodrguez, Maria Jos: La Laboralizacion del Empleo Pblico sentido y consecuencias- Organizacin
Administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico- Jornadas Universidad Austral, Bs. As., Ediciones RAP,
Ao 2005 , p. 311
33
Zilli de Miranda, op. cit, p. 146
34
Rodrguez, Maria Jos, op. cit. ,p. 311
35
Zilli de Miranda, op. cit., p. 147

10
sede judicial, por estar limitado el control jurisdiccional de los actos administrativos a los
efectos vinculados a su legitimidad"; 3) "Es de recordar que esta Corte ha sostenido que el
mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce
meses, no pueden trastocar de por s la situacin de revista de quien ha ingresado como agente
transitorio y no ha sido transferido a otra categora por acto expreso de la Administracin", y
4) "el eventual carcter permanente de las tareas asignadas a quien fue designado como agente
transitorio no importa borrar el ttulo que le dio origen a su nombramiento, el que por estar
sujeto a plazo fenece cuando aqul expira"36.
La advertencia de los Jueces Hihgton y Maqueda se refiere a esta perspectiva
restringida de los precedentes, en la que los efectos de Madorrn no deben abarcar a todos los
agentes pblicos. Se considera que dicha exhortacin a indagar en la naturaleza del vnculo
del agente con el Estado, tiene sus peligros.
As como en Madorran, la Corte se fundo en el principio pro homine para
dar el verdadero alcance a la Estabilidad consagrada en la Constitucin, a contrapelo de la
inveterada doctrina sobre la estabilidad impropia, corresponde que ese principio donde el
intrprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor
medida a la persona humana, prime sobre las formas que con frecuencia son utilizadas
ilegtimamente en fraude a la ley, y contra un derecho humano como es la Estabilidad del
Empleado Pblico. La duda que el Dr Comadira planteaba respecto de la constitucionalidad
sobre las regulaciones legales o reglamentarias que excluyen la estabilidad propia a sectores
claramente afectados al cumplimiento de funciones especficas del Estado resulta hoy,
atendiendo a lo expuesto, una certeza.
El voto de Argibay: La Carrera Adminisrativa derecho que integra al de la Estabilidad
En el voto de Carmen Argibay se destaca la cita de los jueces Aberastury y
Zavala Rodrguez en Fallos: 261:336, y del juez Belluscio en Fallos: 307:539, en el que se
resalta que uno de los efectos de la estabilidad propia y su reincorporacin, trae consigo la
posibilidad del agente de retomar el curso de la carrera administrativa, derecho que integra el
concepto de estabilidad37. Esta afirmacin sobre la Carrera Administrativa, como derecho
reconocido constitucionalmente integrando la Estabilidad, ya fue advertido por el Prof
Comadira al sostener: la estabilidad laboral y la valoracin del mrito y la capacidad como
bases esenciales de una adecuada profesionalizacin de la funcin pblica estaban ya
contenidas y eran, por tanto, derivables, de la Constitucin histrica de 1853 () en efecto, en
la parte dogmtica existe una clusula an vigente, a tenor de la cual todos los habitantes de la
Nacin son admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad38
Lo descripto precedentemente era ya sostenido por la doctrina administrativa.
Zilli de Miranda recuerda lo afirmado por el Prof. Fiorini : la garanta constitucional de la
estabilidad es la que fundamenta la efectiva realizacin del derecho a la carrera
administrativa.39. nicamente en una situacin de estabilidad propia tiene sentido el
progreso que se concreta mediante el rgimen de ascensos. La importancia de cuadros
administrativos permanentes se refleja en el derecho comparado, por ejemplo en el caso de la
experiencia francesa, donde el rgimen de funcin publica cumple una funcion casi
36

Vease De La Fuente, Horacio: La Estabilidad del Empleado Publico. La situacin del personal contratado, La
Ley 2001-D-911
37
C SJN Madorran, Marta c ANA Voto de Carmen Argibay- Consd . 4
38
Comadira Julio Rodolfo,op cit, P. 622-623
39
Zilli de Miranda, Marta, op. cit., P. 137

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constitucional: l garantiza la permanencia de una administracin profesional, que no depende
de cambios polticos y que se dedica al servicio pblico 40
La estabilidad y la carrera administrativa son garantes de una administracin
profesional, resultado de la combinacin de ambas. Sin carrera administrativa, la estabilidad
se transforma en un privilegio, propendiendo a consolidar una Administracin en la que otros
factores como el corporativismo gremial, el favoritismo y el clientelismo poltico sean los
parmetros de los ascensos, en detrimento de la idoneidad.
As, la carrera administrativa es la va por la cual se llega a la
Profesionalizacin de la Administracin, dotando al Estado de agentes profesionales que
realmente sienten y desean ser servidores pblicos. El Profesor Comadira sostiene que lo
esencial del profesional radica en el verbo profesar el cual, aplicado a las Administracin
Publica, significa el ejercicio comprometido, voluntario y continuo de la funcin publica 41.
La importancia de la profesionalizacin no es una visin sectorial o
corporativa, sino una valoracin que aporta a la consecucin del bien comn, como fin ltimo
del accionar estatal. Al respecto, la Prof. Villavicencio concluye que la estabilidad implica, en
principio, la presencia de agentes pblicos independientes, permitiendo la especializacin de
los mismos con la consiguiente ventaja de lograr, a travs de ello, una administracin
eficiente, armonizndose los conceptos de estabilidad y bien comn. 42. El valor de
profesionales permanentes en la administracin tambin es destacado por Daisy Baro, quien
asevera que los cambios polticos deben producirse con el engarce y apoyo de un funcionario
profesional y estable que le sirva de leal asistencia a los sucesivos equipos gobernantes, y con
al menos cierta neutralidad poltica; se necesita un cuerpo permanente que sea portador de la
necesaria memoria institucional para asegurar una razonable coherencia y continuidad en el
manejo de la cosa publica43.
Sin embargo, la importancia de la necesaria memoria institucional, cede ante
la precariedad laboral propia del rgimen privado que rige en mbitos importantes de la
organizacin estatal, concluyndose que la profesionalizacin de la funcin publica en
nuestro pas esta seriamente afectada44.
Pero no slo nos topamos con la falta de profesionalizacin de la
Administracin sino tambin, con una desidia respecto de los cuadros de profesionales
existentes, el Prof. Alberto Sanchez denomina a este fenmeno desjerarquizacin
administrativa, describiendo con crudeza una realidad que roza lo inadmisible, cuando
sostiene que existe una seudodemocratizacion que lleva a asignar igual valor a las tareas de
cualquier naturaleza. An ms: no pocas veces la demagogia inclina la balanza en sentido
contrario, privilegiando el reconocimiento a las categoras inferiores en desmedro de las
superiores. No es lo mismo, en orden a las decisiones administrativas, la labor de
asesoramiento profesional que la meramente administrativa. No es la misma responsabilidad
40

Gerard Marcou , La Funcin Pblica en Francia Organizacin Administrativa, Funcin Pblica y Dominio
Pblico- Jornadas Universidad Austral, Bs. As. ,Ediciones RAP, Ao 2005 , P. 47
41

Comadira Julio R., op.cit. , p. 618

42

Villavivencio, Blanca, op. cit.., p 20


Baro, Daisy L , La Profesionalizacin de la Administracin Publica , p. 82

43
44

Comadira Julio R., op. cit. , p. 630

12
la de quien elabora un dictamen que la de quien lo escribe en la computadora, ni la de ste con
relacin a quien se limita a llevar el expediente de una oficina a otra. . No obstante aptitudes
demaggicas han desnaturalizado esto que se ve, en teora, tan claro. La explicacin es simple
y basta con observar la pirmide burocrtica, en cuya enorme base se encuentran miles de
rehenes del clientelismo poltico contra un pequeo vrtice de profesionales mal pagos y poco
considerados. Las consecuencias son contundentes: un estamento profesional minusvalorizado
y el xodo de los mejores hacia la actividad privada, hartos de la desmotivacin , de la
desconsideracin y de las continuas postergaciones45.
La importancia del compromiso en la cosa pblica se diluye ante una
Administracin que no alienta a sus profesionales, tergiversando o anulando la carrera
administrativa. Esto lleva a considerar, interpretando los fundamentos del fallo Madorrn, que
si el derecho a la carrera administrativa, que integra el de la Estabilidad y encuentra su
proteccin constitucional no slo en el Art. 14 bis, sino tambin en el Art. 16; es vulnerado por
medidas que adopten los poderes polticos, que lo tergiversen o anulen, seran -tomando una
expresin del Prof. Comadira- de dudosa constitucionalidad.
REFLEXIN FINAL
Con el precedente Madorrn, la Corte no slo cambi la doctrina legal
predominante hasta ahora en materia de Estabilidad del Empleado Pblico, sino que tambin
como se afirmara recre la garanta dndole una mayor fuerza en su vigencia, atendiendo a las
fuentes que fundaron el nuevo criterio. Se espera as que la fuerza expansiva de esta sentencia
decisiva alcance a los tribunales inferiores tanto federales como locales, aunque debe
destacarse que ya varias Cortes de Provincia sostenan el criterio de la Estabilidad Propia46
Pero del fallo se extrae otra reflexin muy significativa, que va mas all de lo
estrictamente jurdico. La Corte con firmeza, pone un tope a la discrecionalidad de los poderes
polticos, sosteniendo que en materia de empleo pblico no hay cuestiones no justiciables, ms
aun cuando se vaca de contenido a derechos amparados en el Bloque de Constitucionalidad
Federal. Sita dentro de la legalidad al accionar de la Administracin, enervando de alguna
manera el fenmeno social que las siempre lcidas palabras de Julio Comadira describen de
este modo: En nuestro pas, es muy dramtica la tensin entre los enunciados normativos y
las caractersticas de la realidad. No podemos superar una mentalidad transgresora que es
vivida muchas veces como signo incluso de brillo personal, sin advertir que esos
comportamientos degradan a quien los practica y al proyectarse comunitariamente revierten
despus sobre la propia conciencia deformndola o neutralizndola. El fenmeno que alguna
vez describi Gordillo, respecto del parasistema administrativo es, en rigor, una manifestacin
particularizada del parasistema social de transgresin normativa47.

Fernando Efran Graneros


San Miguel de Tucuman, 13 de Junio de 2007
45

Alberto M Sanchez, La Profesionalizacin de la Administracin Publica, Organizacin Administrativa,


Funcion Publica y Dominio Publico- Jornadas Universidad Austral, Bs. As. ,Ediciones RAP, Ao 2005, p.469
46

Cf. Corte Suprema de Justicia de Tucuman, Fallo : Aybar Carlos vs. Superior Gobierno de la Prov. de Tucuman
S/ Accion Contenciosa Administrativa- 28/08/1989
47
Comadira Julio R., op. cit., p. 633

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