Poder Judicial de la Nacin

CCCF- Sala II
CFP 11305/2012/1/CA1
C, M y otro s/extraccin de material
gentico
Juzg. Fed. n 5 - Sec. n 10

Reg. n 39.562
Firmado: Horacio R. Cattani Martn Irurzun Eduardo G. Farah
Ante mi: Nicols Pacilio
////////////////nos Aires, 5 de agosto de 2015.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
USO OFICIAL

I. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento y decisin

del Tribunal en virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Dr. Marcos
Tosato, abogado defensor de Md CC y C A C, contra la resolucin de fs. 359/71vta.
en la que se resolvi disponer la toma de material gentico por mtodos no
invasivos a los nombrados, para su posterior cotejo y entrecruzamiento con la
muestra gentica de A A C.
II. Se inician estas actuaciones con la denuncia de la Directora
Ejecutiva de la Unidad Especial de Investigacin de la desaparicin de nios y
nias como consecuencia del accionar del terrorismo de Estado (UEI), en la que se
hizo referencia a una denuncia annima que sealaba a A A C como posible hijo de
desaparecidos y que C y su esposa, MDCC, habran fingido el parto (fs. 86/99vta.).
De la copia de la partida de nacimiento obrante a fs.147, surge
que AC se encuentra inscripto como hijo de los nombrados y nacido el 29 de
septiembre de 1977 en el Hospital Materno Infantil Ramn Sard, habiendo
certificado el alumbramiento la obsttrica MEA.

Luego de una serie de medidas probatorias ordenadas por el a

quo y reseadas en la resolucin apelada, a la que nos remitimos brevitatis causae,
se present AC, quien prest su consentimiento para la extraccin de una muestra
gentica y su posterior cotejo con las muestras existentes en el Banco Nacional de
Datos Genticos (BNDG), pero oponindose a que el estudio de ADN se haga
extensivo a CC y a C, oposicin a la que adhirieron los nombrados (fs. 306 y 312).
Efectuado el examen gentico, el informe correspondiente
concluy que AC queda excluido de poseer vnculo biolgico con 107 grupos
familiares maternos correspondientes a denuncias de vctimas de supresin de
estado civil que tramitan ante el Poder Judicial de la Nacin y con 145 integrantes
de otros tantos grupos familiares maternos que efectuaron su denuncia ante la
Comisin Nacional por el Derecho a la Identidad, en total 252 grupos familiares
(fs. 342).
Ante el panorama descripto, el magistrado resolvi disponer
la toma de material gentico por mtodos no invasivos a MDCC y CAC, para su
posterior cotejo y entrecruzamiento con la muestra de AAC, decisin contra la que
el abogado defensor interpuso recurso de reposicin con apelacin en subsidio (ver
fs. 374/82).
En respuesta a la vista ordenada al Ministerio Pblico, el Sr.
Fiscal, luego de sealar que el remedio procesal articulado por la defensa no resulta
viable conforme al art 446 C.P.P.N., aclar que no se avocar a analizar la
procedencia o no de la medida ordenada, ya que resulta ser de neto carcter
instructorio, cuya nica finalidad es el conocimiento y la reconstruccin histrica
de los eventos a investigar y por lo tanto, la disposicin de la misma no es
susceptible de confronte (fs. 388/89vta.). Por su parte, en idntica ocasin, la
querella (Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo) destac que habindose
efectuado la obtencin de una muestra de material biolgico de AC por personal del
BNDG para su anlisis de acuerdo a lo requerido oportunamente por esta parte,

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entendemos que nuestro objeto se encuentra satisfecho y por lo tanto, el petitorio
formulado por los imputados excede el inters de esta Asociacin (fs. 390).
III. Sentado lo expuesto, adelanta el Tribunal que una adecuada
lectura de la resolucin en crisis conlleva a su declaracin de nulidad.
En efecto, pueden observarse en el auto recurrido dos
deficiencias que excluyen su validez:
a) En primer lugar, cabe destacar la estructura de la resolucin:
luego de la enumeracin de las pruebas y la transcripcin de los planteos y
opiniones de las partes, el a quo transcribi el art 218 bis del C.P.P.N. y prrafos de
fallos de diferentes tribunales, donde se clasifican los distintos medios de extraccin
de muestras biolgicas en ms o menos invasivos. A posteriori, y como nica
fundamentacin de la medida ordenada, el juez de grado seal que Llegado esta

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instancia de la instruccin y no vislumbrndose otras diligencias que pudieran dar

certeza acerca del origen biolgico de AAC (persona presumible apropiada) se
impone la obtencin de ADN de MDCC y CAC (supuestos apropiadores).
Como observacin inicial, debe ponerse de resalto que la
denuncia que dio origen a estas actuaciones, apuntaba a que AC era supuestamente
hijo de desaparecidos, hiptesis que ha sido descartada (por el momento) por el
examen de ADN, cuyo informe obra a fs. 342. En consonancia con ello, la querella
se manifest en el sentido de que el agravio de la defensa frente a la medida
ordenada, excede su inters. De este modo, y al avanzar en el examen gentico
respecto de CC y de C, el juez de grado ha modificado la hiptesis de investigacin,
sin que se desprenda claramente del auto recurrido cual es el presupuesto o
constancia probatoria que le permite pasar de supuesto hijo de desaparecidos
(hiptesis, por el momento, descartada) a persona presumiblemente apropiada,
con relacin a AC y como sustento de la diligencia dispuesta.
As las cosas, no ha cumplido el a quo con el requisito de la
enunciacin de las premisas del silogismo que concluye en los puntos resolutivos
(ver Navarro, Guillermo y Daray, Roberto, Cdigo Procesal Penal de la Nacin,

Hammurabi, Bs. As., 2004, tomo I, p. 361 y ss.). Ello por cuanto, el juzgador debe
fundar su decisin para demostrar que sta ha sido la derivacin razonada del
derecho vigente con relacin a las circunstancias de la causa y no mero producto
de su arbitrio (ver obra y pginas citadas).
Por otra parte, y a pesar del ttulo del acpite bajo estudio
(Anlisis del planteo deducido por AAC, MDCC y CAC), el magistrado no ha
analizado los argumentos de la oposicin de los nombrados a la medida dispuesta
(ver fs. 306/10 y 312).
Sin adentrarse en la valoracin sobre el acierto o no de tales
planteos, resulta claro que el magistrado debi tratar la referida oposicin a la
procedencia de la medida ordenada y con una argumentacin de fondo, que debi ir
ms all del carcter ms o menos intrusivo de aquella.
Desde esta ptica, y contrariamente a la opinin vertida por el
Sr. Fiscal a fs. 388, la decisin cuestionada no constituye una mera medida
instructoria, cuya disposicin no es susceptible de confronte. Esa concepcin
desconoce la jurisprudencia de esta Alzada que seala que si bien este Tribunal, y
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, han dicho en reiteradas oportunidades
que todo lo relativo a las diligencias probatorias queda incluido dentro de las
facultades discrecionales del Juez, en virtud de lo normado por el ordenamiento
ritual, la afectacin de los derechos personalsimos del recurrente, como la
extraccin de sangre, constituye un elemento que debe ser tenido en cuenta a los
efectos de que la decisin apelada sea revisada en la instancia (ver causas de Sala
I, Vzquez Ferr, del 24/3/2000, reg. n 206, Pea, del 9/4/2002, reg. n 276 y
Prieto, del 18/10/2005, reg. n 1137, entre otras).
En esta lnea de pensamiento, ntese que el mismo art. 218 bis
del C.P.P.N., citado en el auto recurrido, luego de permitir al juez ordenar la
obtencin de ADN del imputado o de otra persona, exige que la medida sea dictada
por auto fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad los motivos que

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justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto,
extremo que no se ha respetado en autos.
b) Adems de lo sealado y en otro nivel de anlisis,
corresponde destacar que la resolucin en crisis carece de precisin. Ello por
cuanto, el magistrado no especifica el modo en el que debe efectuarse la toma del
material gentico. En este sentido, slo seala que la obtencin se har por
mtodos considerados no intrusivos de conformidad con lo establecido por la
normativa y jurisprudencia mencionada en el Punto H.
Si bien es cierto que el art 218 bis seala que las extracciones
deben efectuarse segn las reglas del saber mdico, no debe perderse de vista
que es el magistrado quien debe precisar, entre las diferentes opciones para obtener
las muestras genticas, la o las que considera adecuadas conforme a la valoracin de

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las circunstancias que rodean el caso concreto.

La sealada inobservancia de los requisitos exigidos que hacen
a la fundamentacin y precisin que debe caracterizar a una resolucin de esta
naturaleza determina su invalidez en tanto acto procesal (arts.123, 166, 168 segundo
prrafo y 218 bis del C.P.P.N.).
Y la entidad y multiplicidad de esas deficiencias aconseja hacer
uso de la facultad prevista en el art. 173 del citado ordenamiento y apartar entonces
al juez que vena interviniendo hasta el momento en el expediente.
IV- La decisin de apartar al juez del caso torna operativa la
aplicacin del rgimen previsto en los arts. 1 y 2 de la ley 27.145. Frente a esa
situacin, resulta ineludible recordar que esta Sala se expidi recientemente
declarando su inconstitucionalidad (CFP 3389/2007/2/CA1 M, M. C. s/falta de
mrito, reg. n 39.548 del 13/7/2015).
Esa solucin obedeci, en lo central, a las siguientes razones: 1)
para elegir al magistrado que seguir a cargo de la causa, la norma otorga al
Consejo de la Magistratura facultades discrecionales para elegir, sin ningn orden
de prelacin, entre jueces, secretarios o abogados previamente anotados en una lista,

confrontando as de manera directa con los principios constitucionales de juez

natural, imparcialidad e independencia judicial, conforme el alcance que la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin les ha asignado; y 2) en el contexto del fuero
federal de esta ciudad -competente para juzgar delitos de corrupcin contra la
administracin pblica y otros ilcitos que afectan intereses del Estado, de
narcotrfico y secuestros extorsivos, entre otros-, que cuenta con otros once jueces
permanentes de primera instancia -designados con arreglo al procedimiento
establecido por la Constitucin Nacional- en condiciones de asumir la direccin de
la pesquisa, y que tiene previsto un sistema de sorteo en igualdad de condiciones
para la designacin del director del proceso, la limitacin de derechos que supondra
la aplicacin del rgimen previsto por la ley 27.145, careca de razonabilidad y no
poda justificarse en aras de impedir una situacin de privacin de justicia.
Ahora bien. Posteriormente con fecha 16 de julio-, el Consejo
de la Magistratura dict la Resolucin n 194/15, que en su art. 8 dispuso que en
los casos de subrogaciones en supuestos de excusaciones y recusaciones o
cualquier otro impedimento de los jueces de los tribunales inferiores a la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin este Consejo delega de manera permanente en las
Cmaras, la facultad de designar subrogantes.
Es evidente que esa previsin no permite tener por superadas
las objeciones constitucionales que presenta el rgimen sealado. Ello as, porque,
por naturaleza, la delegacin rige slo segn el sistema instaurado por los arts. 1 y 2
de la ley 27.145 -que incluye sin orden de prelacin tanto a jueces como a
secretarios y abogados anotados en una lista-, de modo tal que sera obligacin del
Tribunal ajustar su actuacin a lo all previsto. Va de suyo, entonces, que si se
considera que la facultad discrecional que otorga la ley es inconstitucional, nada
modifica el que se cambie la autoridad llamada a ejercer tal atribucin.
La conclusin, por ende, se mantiene en pie: corresponde
declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones mencionadas y, con arreglo al
sistema previsto por el art. 22 de la Acordada n 37/12nico que rige en el mbito

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de esta Cmara, segn lo all resuelto por el pleno-, remitir el expediente a la
Secretara General para que, mediante sorteo, determine el magistrado que quedar
a cargo de la instruccin.
En virtud de todo lo expresado, el Tribunal RESUELVE:
I- DECLARAR LA NULIDAD de la resolucin apelada (arts.
123, 166, 168 segundo prrafo y 218 bis del C.P.P.N.).
II- APARTAR al titular del Juzgado Federal 5 de la presente
causa (art. 173 del C.P.P.N.).
III- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de las
partes pertinentes de los arts. 1 y 2 de la ley 27.145 por cuanto confieren la
atribucin de designar subrogantes en caso de apartamiento del juez interviniente
(legislado en trminos de cualquier otro impedimento de los jueces o juezas de

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los tribunales inferiores)entre un juez o jueza de igual competencia de la

misma jurisdiccin o con un miembro de la lista de conjueces confeccionada de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 3 de la presente ley.
IV- REMITIR esta causa a la Secretara General del Tribunal,
para que mediante sorteo de estilo desinsacule el nuevo instructor que deber
continuar interviniendo en la presente, de conformidad con el Sistema de
Adjudicacin de Causas para el Fuero Criminal y Correccional Federal de la Capital
Federal, aprobado por Acordada n 37/12.
Regstrese, hgase saber, pngase en conocimiento del titular
del Juzgado Federal n 5 mediante oficio con copia de la presente -a sus efectos- y
cmplase con lo ordenado.

c. n 36.135; reg. n