Contratação Direta Sem Licitação e Caracterização Da Emergência Ficta

VANESSA CARINA ZANIN
CONTRATAO DIRETA SEM LICITAO E CARACTERIZAO DA

EMERGNCIA FICTA
CURITIBA
2004
VANESSA CARINA ZAN IN
CONTRATAO DIRETA SEM LICITAO E CARACTERIZAO DA

EMERGENCIA FICTA
Monograa apresentada como requisito

parcial Obteno do grau de bacharel em
Direito pela Universidade Federal do

Paran.
Orientador: Pedro Henrique Xavier.
CURITIBA
2004
TERMO DE APROVAO
VANESSA CARINA ZANIN
CONTRATAO DIRETA SEM LAICITAO E CARACTERIZAO DA

EMERGENCIA FICTA
Monograa apresentada como requisito parcial obteno do grau de bacharel em

Direito, Faculdade de Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do
Paran, pela seguinte banca examinadora:
. .. Wui/
Orientador:
.'/
Prof Pedro He/nrique Xavier O

Departamento de Direito Pblico, UFPR.
,lipo *zO Cu
\ ~l
L/Prof ra. An a Cssia Costaldello
Dep am to de Direito Pblico, UFPR.

I
Prof Rogrio Di tfano

Departamento del Direito Pblico, UFPR.
Curgtiba, 29 de outubro de 2004.
Dedico este trabalho a Deus,
minha famlia, constante

incentivadora e motivadora, e ao
meu amor, doce companheiro de
todas as horas.
Agradeo a meu orientador

Pedro Henrique Xavier, pela
dedicao e oportunidade,
minha famlia, pelo incentivo em
todos os momentos; ao meu

querido Guilherme, que sempre
me apia e compreende; s
minhas amigas, pela pacincia,
em especial Thalita, que

sempre me estimula a continuar
seguindo em frente.
SUMRIO
RESUMO ................
INTRODUO ............................... ..
1. CONCEITO DE LICITAO .... ...................................
2. PRINCPIOS QUE NORTELM A LICITAO ..........
3. OBRIGATORIEDADE DE LICITAO .................

4. CONTRATAO DIRETA ..................................................
4.1 PROCEDIMENTO DA CONTRATAO DIRETA .........
5. INEXIGIBILIDADE DE LICITAO ............................

. DISPENSA DE LICITAO .........................................
6.1. LICITAO DISPENSADA E DISPENSVEL .......
6.2. LICITAO DISPENSADA DO ARTIGO 17 ....................
6.3 DISPENSA DE LICITAO PREVISTA NO ARTIGO 24
7. EMERGNCIA FICTA ................... ...........................................
s. SUPERPATURAMENTO NA CONTRATAO DIRETA...

CONCLUSO ................................................................................
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..........
IV
RESUMO
Pretende-se com esta monograa analisar a contratao direta, ou seja, sem a anterior
licitao, realizada pela Administrao Pblica. Parte-se inicialmente do conceito de
licitao, analisando sua previso legal, tanto constitucional, quanto pela lei ordinria.
Em seguida so explicitados os princpios que norteiam a licitaes, trazendo tambm
a divergncia existente na doutrina quanto o estabelecimento destes princpios. O
estudo da obrigatoriedade de realizar o procedimento licitatrio antecedente aos

contratos administrativos tambm est compreendido neste trabalho. A contratao
direta, como exceo ao dever geral de licitar analisada na seqncia, vericando-se
as peculiaridades de seu procedimento. examinada a inexigibilidade de licitao, na
qual as hipteses de inexigibilidade previstas na lei merecem especial destaque.

Prosseguindo na idia da contratao direta, a dispensa de licitao o objeto do ponto
seguinte. Neste, alm das hipteses legais, traz-se a discusso realizada pelos
doutrinadores administrativistas quanto a existir diferena entre licitao dispensada e
dispensa de licitao ou no. Mais detalhadamente ocorre o exame da hiptese de

dispensa referente a emergncia ou calarnidade pblica, na qual observada a
ocorrncia da emergncia cta ou fabricada. F inahnente, encerrando o trabalho
questionado o superfaturamento que pode ocorrer na contratao direta e suas
conseqncias.
INTRODUO
A Administrao Pblica, para atender suas necessidade e alcanar os

objetivos pretendidos, necessita contratar pessoas para realizar obras, disponibilizar
servios, bem como adquirir e vender produtos e bens. Essa atuao estatal deve
sempre ser norteada pelos princpios da supremacia e indisponibilidade do interesse
pblico. Esses princpios condicionam a Administrao, na busca de seus fms, ao
oferecimento de oportunidade de contratarem com o Poder Pblico a todos os

interessados que satisfaam os requisitos pr-estabelecidos.
Dessa forma, a Constituio Federal previu a necessidade de realizar licitao

antecedendo os contratos firmados pelas administraes pblicas direta, autrquica e
fundacional da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Assim, a licitao a regra para a Administrao Pblica. No entanto,

observa-se que a prpria Carta Magna facultou, para alguns casos previstos em lei, a
contratao direta. Essas so hipteses em que a licitao formal seria impossivel ou
ustraria a prpria consecuo dos interesses pblicos, autorizando-se, por isso, a

adoo de outro procedimento.
A Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitaes e Contratos Administrativos)

regulamentou a facultatividade prevista constitucionalmente ao estabelecer hipteses
de dispensa e inexigibilidade de licitao.
A presente monograa tem por objetivo analisar a contratao direta realizada

pela Administrao Pblica, examinando detalhadamente os casos de inexigibilidade
e dispensa de licitao. Maior apromdamento ocorre na dispensa por emergncia ou
calamidade pblica, em funo da verificao, na prtica, da existncia da

emergncia cta ou fabricada, desviituadora da hiptese legal. Alm disso,
relevante o estudo do superfaturamento na contratao direta, outro fato lastimvel,
mas, infelizmente, de ocorrncia coniqueira.
1. CONCEITO DE LICITAO
O Poder Pblico, como toda pessoa fisica ou jurdica, para satisfao de suas
necessidades e alcance de seus objetivos, precisa realizar obras, contratar servios ou

adquirir produtos. No entanto, no pode agir da mesma forma que as pessoas de direito
privado, uma vez que a Administrao Pblica, em sua atividade, norteada pelos
principios da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico. Assim, para

alcanar os seus fins, deve a .Administrao oferecer a todos os interessados que
satisfaam alguns requisitos ftmdamentais, oportunidade de realizao de negciosl.
Esta contratao com particulares deve ser orientada pelo interesse pblico.
Como lembra SIDNEY BITTENCOURT enquanto os particulares dispem

de ampla liberdade para contratar, a Administrao Pblica, ao contrrio, para faz-lo,
obrigada a adotar um procedimento preliminar determinado com rigor pela

Constituio Federal
Por esse motivo, a Constituio Federal Brasileira estabeleceu a exigibilidade
de Licitao precedendo os contratos das administraes pblicas diretas, autrquicas
e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 37, XXI) e das
empresas pblicas e sociedades de economia mista (art. 173, l, III).
A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, com alteraes promovidas pelas
Leis n. 8.883/94, 9.648/98 e 9.854/99, institui as normas a serem seguidas nas

licitaes e nos contratos do Poder Pblico. O pargrafo nico, do artigo l, da referida
Lei reitera a disposio constitucional de que se subordinam ao regime de licitaes
todas as entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito
1 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Licitao: comentrios, teoria e prtica: Lei no 8. 666/93. Rio de Janeiro:
Forense, 2000, p. 2.
* BITTENCOURT, Sidney. Curso Bsico de Licitaes. 2. ed. Rio de Janeiro: Temas & Idias, 2001, p. 21
Federal ou Municpios. CARLOS ARI SUNDFELD3 enfatiza que entidades com

personalidade juridica de direito privado sob controle do poder pblico e as fundaes
por ele institudas ou mantidas igualmente so obrigadas a licitar.
Interessante observar que a Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de

1998, com a alterao provocada na redao dos artigos 22, inciso XXVII e 173, l,
inciso III, da Constituio Federal, estabeleceu um regime jurdico de licitao

despido de forrnalidades mas no de responsabilidade nem de controle, prestao de
contas e fiscalizao, incidente sobre as empresas estatais que no desenvolvam

servio ou funo pblica, mas apenas explorem atividade econrnica necessria
preservao da segurana nacional ou de relevante interesse co1etivo4.
No tocante a denio de licitao, observa PAULO Jos VILLELA

LOMAR que nos ltimos quarenta anos a doutrina jurdica brasileira empenhou-se na
elaborao de um conceito juridico de licitao de signicao circunscrita ao mbito

do Direito Administrativo. O referido esforo culminou em um conceito unnime entre
os administrativistas, no sentido de enfatizar a idia de que licitar , antes de mais
nada, realizar um procedimento formal objetivando a seleo da proposta mais

vantajosa Administrao Pblicas.
No mesmo sentido ensina o professor MARAL JU STEN FILHO que

Licitao signica um procedimento administrativo formal, realizado sob o regime de
direito pblico, prvio a urna contratao, pelo qual a Administrao seleciona com
quem contratar e defme as condies de direito e de fato que regularo essa relao
juridica futura.6
Jos CRETELLA JNIOR defme licitao, de modo bastante

pormenorizado, como o procedimento administrativo prvio complexo, do qual se
utiliza a Administrao quando, desejando celebrar contrato com o particular, referente
a compras, alienaes, obras, trabalhos, fornecimentos ou servios, seleciona, entre

3 SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e contrato administrativo: de acordo com as leis 8.666/93 e 8. 883/94. So
Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 35.
4 LOMAR, Paulo Jos Villela, ln: MUKAI, Toshio, coord. Curso avanado de licitaes e contratos pblicos. 1
ed.
So Paulo: J. de Oliveira, 2000, p. 13.
5
Idem. Ibidem.
6 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 9. ed. So Paulo:
Dialtica, 2002, p. 38.
diversas propostas, aquele que melhor atenda ao interesse pblico, baseando-se, para
tanto, em critrio objetivo, xado de antemo, em edital, a que se deu ampla

publicidade7.
Como procedimento, a licitao desenvolve-se por meio de uma sucesso

ordenada de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes, propiciando
igual oportunidade a todos os interessados e atuando como fator de ecincia e

moralidade nos negcios administrativosg.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO9, meaieeee parcialmente e
enfoque do conceito, disciplina que a licitao visa garantir duplo objetivo:

proporcionar s entidades govemamentais possibilidades de realizarem o negcio mais
vantajoso e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participao nos

negcios que as pessoas administrativas entendam de realizar com os particulares.
Assim, o procedimento licitatrio anterior aos contratos celebrados pela
Administrao Pblica assegura o respeito ao principio da igualdade entre os

interessados em fumar contrato com esta, impedindo o tratamento diferenciado a
particulares e propicia optar pela melhor proposta para o prprio interesse pblico,
conforme preceitua o artigo 3, caput, da Lei de Licitao e Contratos

Administrativos.
MARIA SILVIA ZANELLA DI PIETRO discorre que no Direito

Administrativo, a licitao equivale a uma oferta dirigida a toda uma coletividade de
pessoas que preencham os requisitos legais e regulamentares constantes do edital, que
a lei intema da licitao. Admiriistrao cabe escolher a proposta que seja mais
conveniente para resguardar o interesse pblico, dentro dos requisitos xados no ato
convocatrio.
A competncia para legislar sobre as normas gerais de licitao e contratao
privativa da Unio, de acordo com o artigo 22, inciso XXVII, da Constituio

7 CRETELLA JNIOR, Jos. Licitaes e contratos do estado. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 6.
8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 247.
9 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Elementos de Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 1999, p. 373.

10
TANAKA, Snia Yuriko. In:GARCIA, Maria, coord. Estudos sobre a lei de licitaes e contratos. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 18.

H DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 299-300.
Federal de 1988, que acaba com eventual controvrsia a respeito da competncia

legislativa sobre este assunto, signicando que Estados e Municpios podem exercer
competncia legislativa suplementar em matria de licitao, conforme o artigo 24,
2 e artigo 30, inciso II, da Magna Carta. Se houvesse alguma dvida sobre esse
assunto, esta seria dirirnida pelo artigo 118, da Lei n. 8.666/93, que determina que Os
Estados, o Distrito Federal, os Municpios e as entidades da Administrao indireta

devero adaptar suas normas sobre licitaes e contratos ao disposto nesta Lei.
A licitao a regra mdamental e sua ausncia somente se admite por

exceo, nos casos indicados na Lei supra citada. Assim, a licitao o antecedente
necessrio do contrato administrativo; o contrato o conseqente lgico da

licitao.12 Hoje, pode-se dizer que ela urn verdadeiro princpio da Adrninistrao
Pblica.
12 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cn., p. 246.
2. PRINCPIOS QUE NORTEIAM A LICITAO
Da lio de ADILSON ABREU DALLARI extrai-se que h certos princpios
que operam sobre a Administrao Pblica fazendo com que esta fique obrigada a
efetuar licitaes. Ha ainda outra srie de principios que informam as licitaes que
eventualmente forem efetuadas, tomando obrigatrias para a Administrao, no curso
do procedimento daquelas, a adoo de tais e quais medidas, a pratica de certos e
deteminados atos administrativos, sem o que no se teria verdadeiramente uma

licitao, ou pelo menos, sem cuja obedincia o procedimento caria gravado de
algum vcio capaz de acarretar-llre nulidade. Alm disso, sendo os princpios fontes
mediatas ou subsidirias do direito administrativo, podero ser invocados para resolver
eventual lacuna do ordenamento jurdicom.
No entender de CARLOS PINTO COELHO MOTTA a Constituio

Federal, em seu artigo 37, submete a Administrao Pblica aos clssicos principios
do Direito Administrativo: Legalidade, lmpessoalidade, Moralidade e Publicidade, os
quais norteiam a totalidade da atividade administrativa, sendo que os dispositivos das
leis infraconstituciorrais especificas apenas indicam as formas e caminhos de sua

realizao.
A indicao dos principios que norteiam o procedimento licitatrio no
unvoca na doutrina, parte dela apresenta-os de maneira concisa, enquanto outros

elaboram um rol mais detalhado destes princpios.
ABREU DALLARI fala em trs princpios: igualdade entre os licitantes
que corresponde transferncia do princpio da isonomia para o mbito intemo da

licitao; publicidade - necessria para se evitar fraudes aos princpios da isonomia e
13
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurdicos da Licitao. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 20
I4
Idem, p. 22.
15 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eccia nas licitaes e contratos: Lei n. 8. 666/93. Belo Horizonte: Del Rey,
1994, p. 29.
igualdade; rigorosa observncia das condies estabelecidas no instrumento de
abertura - que garante tratamento isonmico e proporciona condies para um

julgamento o mais objetivo possvel das propostasl
No mesmo sentido BANDEIRA DE MELLO entende que os princpios

cardeais da licitao poderiam ser resumidos nos trs anteriormente citados, com o
acrscimo do princpio da possibilidade do disputante fiscalizar o atendimento dos

princpios anteriores e do princpio da competitividade, que embora no especicado
pela lei n. 8.666/93 da essncia da licitao.
Mais detalhadamente ZANELLA DI PIETRO trabalha os princpios da
igualdade - visa permitir a escolha da melhor proposta, como tambm assegurar

igualdade de direitos a todos os interessados em contratar; da legalidade - de suma
importncia, em matria de licitao, uma vez que esta constitui um procedimento

inteiramente vinculado lei; da impessoalidade - no sentido que deve a administrao
pautar-se em critrios objetivos em suas decises, sem levar em considerao
condies pessoais dos licitantes; da moralidade e da probidade - exige da

Administrao comportamento que alm de lcito seja compativel com a moral, os
bons costumes, as regras de boa administrao e as regras de justia e equidade; da
publicidade - assegura a possibilidade de todos scalizarem a legalidade da licitao;
da vinculao ao instrumento convocatrio - refere-se tanto Administrao quanto
aos licitantes e trata-se de princpio essencial cuja inobservncia enseja nulidade do

procedimento; do julgamento objetivo - o julgamento das propostas apresentadas deve
ser feito conforme os critrios estabelecidos no edital; da adjudicao compulsria

garante que a Administrao no pode, concluido o procedimento, atribuir o objeto da
licitao a outrem que no o vencedor; e da ampla defesa - este princpio deve ser
observado em qualquer tipo de processo administrativo em que haja litgio.
16 DALLARI, Adilson Abreu. op. cit., p. 21-22.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. ap. aff., p. 379.
18 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. ap. cn., p. 302.
3. OBRIGATORIEDADE DE LICITAO
O artigo 37, caput e inciso XXI, da Magna Carta determina a obrigatoriedade
de licitao antecedente aos contratos para as pessoas de Direito Pblico, bem como
tambm para as entidades de suas administraes indiretas ou fundacionais,

compreendidas nestas ltimas as autarquias, empresas pblicas, sociedades de
economia mista e fundaes governamentais.
O artigo 1 da Lei n. 8.666/93 estatui que suas normas aplicam-se aos trs
Poderes e que a elas esto sujeitos os rgos da Administrao direta, os fundos

especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de
economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio,

Estados, Distrito Federal e Municpios. A mesma lei, em seu artigo 119 e no pargrafo
nico, dispe que sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas, bem
como entidades direta ou indiretamente controladas pelas pessoas jurdicas de

capacidade politica, editaro regulamentos prprios sujeitados s disposies da lei em
apreo.
A Emenda Constitucional 19/98, que como anteriormente referido alterou o
artigo 22, inciso XXVII, da Constituio Federal, fez surgirem dvidas quanto a
aplicabilidade da licitao s sociedades de economia mista e empresas pblicas. O
professor BANDEIRA DE MELLO faz uma distino entre as sociedades de
economia mista e empresas pblicas prestadoras de servios pblicos, que

continuariam a ser regidas pela Lei n. 8.666/'93 e as sociedades de economia mista e
empresas pblicas exploradoras de atividade econmica, que passaro a ser regidas por
lei a ser criada conforme o mencionado nos artigos 22, inciso XXVII, e l73, l, do
texto constitucional. DIOGENES GASP ARNI explica que a Emenda Constitucional
19/98 no retirou ningum da obrigatoriedade de realizar o procedimento licitatrio,

X9 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 380-381.
apenas facultou a instituio de procedimento diferenciado. No entanto, os atos
tipicamente comerciais ligados ao desempenho das atividades ns das pessoas

jurdicas acima referidas no esto abrangidos por esta obrigatoriedade, uma vez que a
licitao corresponde medida incompatvel com os fms por elas buscados, assim,
basta que o interessado satisfaa as respectivas nonnas de servio dessas empresas

para que o contrato celebrado seja legtimo.20
O artigo 2 da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos traz

expressamente a obrigatoriedade de licitao, ressalvadas as hipteses previstas na
prpria lei, para as contrataes com terceiros de obras, servios (inclusive de
publicidade), compras, alienaes, concesses, perrnisses e locaes da

Admmistrao Pblica. O mesmo artigo, em seu pargrafo IICO, dee COIllTaI0
como todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e
particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a

estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada.
Para LCIA VALE F IGUEIREDOZI atualmente no h mais que se falar na
questo da obrigatoriedade, uma vez que a Constituio expressa. Desse modo, a

regra a licitao, salvo as excees legais.
Joo CARLOS MARIENSE ESCOBAR discorre que mesmo se no

houvesse texto legal que o determinasse, a Administrao seria obrigada a licitar,
apenas e to-somente como conseqncia do princpio constitucional da isonomia.
Igual idia apresenta ABREU DALLARI ao afnmar que ainda que no haja
urna expressa previso legal exigindo a licitao, mesmo assim o Poder Pblico est
obrigado a licitar, como decorrncia direta da Constituio, cujos princpios so

indubitavelmente imperativos23.
2 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 421.

21 FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 44 7.
22 ESCOBAR, Joo Carlos Mariense. Licitao: Teoria e prtica. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1999, p. 24.
23 DALLARI, Adilson Abreu. op. Cir., p. rs.
10
TOSHIO MUKAI afirma que o dever de licitar que se impe

Administrao Pblica pode ser explicado pelos princpios da igualdade dos
administrados perante a Administrao e o da indisponibilidade do interesse pblico24.
De acordo com a lio de VERA LCIA MACHADO D'AVILA a regra a
realizao do procedimento licitatrio, pois ao ofertar a todos os interessados

oportunidade igual em oferecer seus bens e servios ao Estados, ou seja, contratar com
a Administrao, so respeitados os princpios da isonomia e da impessoalidade. E

quando a Administrao escolhe a proposta mais vantajosa est respeitando o princpio
da moralidade.25
Conforme o ensinamento de HELY LOPES MEIRELLES:
a expresso obrigatoriedade de licitao tem um duplo sentido,

significando no s a compulsoriedade da licitao em geral como, tambm,
a da modalidade prevista em lei para a espcie, pois atenta contra os

princpios de moralidade e ecincia da Administrao o uso da modalidade
mais singela quando se exige a mais complexa, ou o emprego desta,

normalmente mais onerosa, quando o objeto do procedimento licitatrio no
a comporta.26
Para SUNDFELD a licitao necessria sempre que uma entidade

govemamental, ao estabelecer com um particular certa colaborao remunerada, ou
propiciar-lhe o desfrute de um bem ou servio pblico, criar para este um beneficio
pessoal direto insuscetvel de ser concedido a todos os interessados aptos.
Nas palavras de JUSTEN FILHO: Fica estabelecida a licitao como regra
fundamental. A ausncia de licitao somente se admite por exceo, nos casos

indicados em lei.28
Segundo ABREU DALLARI, evidente que annar a exigibilidade como
regra geral no signica armar exigibilidade absoluta, mesmo porque, em certos

casos, a licitao poderia ser at material ou juridicamente impossvel.29
24
MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 242.
25
DAVILA, Vera Lcia Machado. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polmicos sobre licitaes e
contratos. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 101.
26 MEIRELLES, Hely Lopes. op az., p. 252-253.
22 SUNDFELD, canos Ari. op. cn., p. 40.
22 JUSTEN FILHO, Maral. Op. ctz., p. 39.
22 DALLARI, Adilson Abreu. op. cit., p. 47.
ll
A realizao de qualquer licitao depende da ocorrncia de certos
pressupostos, segundo o entendimento de BANDEIRA DE MELLO. A ausncia destes
faria com que o certame licitatrio no alcanasse as fmalidades em vista das quais foi
concebido. Tais pressupostos podem ser agrupados em trs ordens: lgicos

pluralidade de objeto e de ofertantes; jurdicos - a licitao deve constituir meio apto,
ao menos em tese, para a Administrao acudir ao interesse que deve prover; ftico
existncia de interessados em disput-1z3.
Assim, todas as vezes que o objeto necessitado puder ser obtido de mais de
uma pessoa (fisica ou jurdica), ou todas as vezes que o objeto a ser oferecido puder
interessar a mais de uma pessoa, os rgos e entidades obrigados a licitar devero, em
princpio, realizar previamente o competente certame licitatrio3 1.
Em outras palavras, tudo o que as pessoas pblicas, govemamentais, e suas

subsidirias, obrigadas a licitar, puderem obter de mais de um ofertante, ou o que elas
oferecem interessar a mais de um dos administrados, h de ser, pelo menos em tese,
escolhida por proposta em processo licitatrio como a mais vantajosa para a

Administrao Pblica.
3 BANDEIRA DE MELLO, Celso Amzo. op. c., p. 382-383.

33 TANAKA, soma Yuriko. op. cn., p. l9
33 GAsPARrN1,Di0genes_ Op. cn., p. 413
l2
4. CONTRATAO DIRETA
A Magna Carta acolheu a presuno (absoluta) de que prvia licitao produz
a melhor contratao - entendida como aquela que assegura a maior vantagem

possvel Administrao Pblica, com observncia do principio da isonomia. Mas a
prpria Constituio se encarregou de limitar a presuno absoluta estabelecida,

facultando a contratao direta nos casos previstos por lei.
SONIA YURIKO TANAKA lembra que em todos os diplomas

disciplinadores da licitao que se sucederam na histria legislativa brasileira, o
legislador sempre consignou hipteses em que afastava a exigncia de licitar.
JESS TORRES PEREIRA JUNIOR ensina que:
h situaes em que a Administrao recebe da lei o comando para a
contratao direta (hipteses do art. 17, I e II), h outras em que a

Administrao recebe da lei autorizao para deixar de licitar, se assim
entender conveniente ao interesse do servio (art. 24); hipteses h em que a
Administrao defronta-se com inviabilidade ftica para licitar, anuindo a lei
em que inexigvel faz-lo (art. 25), e h um caso em que Administrao
defeso licitar, por expressa vedao da lei. Estes quatro grupos de situaes
constituem excees ao dever geral constitucional de licitar (art. 7, 5).35
Como j foi dito, a exigncia, como regra geral, de licitao prvia para
contrataes da Administrao Pblica est calcada nos princpios da supremacia e da
indisponibilidade do interesse pblico. No entanto, existem hipteses em que a

licitao formal seria impossvel ou ustraria a prpria consecuo dos interesses
pblicos. Nesses casos, autoriza-se a Administrao a adotar um outro procedimento,
em que formalidades so suprimidas ou substitudas por outras. Isso, contudo, no se

d de forma discricionria, pois O prprio legislador determinou as hipteses em que se
33 IUSTEN FILHO, Maral. op. az., p. 230.
34 TANAKA, Snia Yuriko. op. cit., p. 26.
35 PEREIRA IUNIOR, Jess Torres. Comentrios lei de licitaes e contrataes da Administrao Pblica. 4.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 166.
13
aplicam os procedimentos licitatrios simplicados e deniu os casos de no

incidncia do regime fonnal de licitao.36
Para VALLE FIGUEIREDO h uma ntida distino entre a livre eleio do
contratante pela Administrao Pblica e a contratao direta, pois enquanto a

primeira constitui liberdade total para a escolha discricionria da Administrao, a
segunda faculdade concedida Administrao em determinadas hipteses. 37
JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES discorre que nos casos

delineados pela Lei n. 8.666/93, em que a licitao foi dispensada ou considerada
inexigvel, pelo menos no plano terico, o legislador entendeu haver confronto entre o
princpio jurdico da licitao e outros valores igualmente tutelados pela ordem

jurdica, sendo que estes foram considerados mais importantes.
A despeito da contratao se dar diretamente, ou seja, no antecedida pelo
procedimento licitatrio, esta deve obedecer aos princpios jurdicos mdamentais

(vantajosidade e igualdade ou isonomia).
O professor JUSTEN FILHO disciplina que a contratao direta se submete a
um procedimento administrativo prvio, como regra, no qual a observncia de etapas e
formalidades imprescindvel, s sendo dispensada em casos de emergncia to grave

que a demora, embora mnima, pusesse em risco a satisfao do interesse pblico.
Destaca o mesmo autor que nas etapas intemas iniciais a atividade

administrativa ser idntica, seja ou no a futura contratao antecedida de licitao.
Diferenciam-se os dois tipos de procedimento, no momento de definir as frmulas pa.ra
contratao, pois, constatando-se a inaplicabilidade das regras acerca da licitao, a

atividade administrativa intema, em vez de elaborar o ato convocatrio da licitao e
instaurar a fase externa apropriada, desembocar na contratao direta. Definido o

cabimento da contratao direta, deve a Administrao pesquisar a melhor soluo,
observando sempre os princpios da isonomia (compatibilizado com as peculiaridades
da contratao direta) e da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico. Desse
modo, a melhor soluo deve ser buscada, respeitando, na medida do possvel, o

36 JUSTEN FILHO, Maral. ap. cn., p. 229-230.
37 FIGUEIREDO, Lcia varre, ap. z.,p. 448.
38 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao. Braslia: Brasilia Jurdica, 1997, p. 92.
14
amplo acesso dos interessados disputa pela contratao. Por isso tudo, no seria
absurdo armar que a contratao direta uma modalidade extremamente anmala de
licitao.
O autor supra citado discorre que a contratao direta no autoriza a atuao

arbitrria da Administrao, que, ao escolher um sujeito especco e com ele contratar,
deve expedir deciso administrativa razovel e fundar-se em critrios compatveis com

a isonomia. Para tanto, necessria a presena de alguns requisitos: ausncia de sigilo;
condies equivalentes de participao; oportunidades equivalentes de disputa; seleo
de melhor proposta e indisponibilidade do interesse pblico; obteno de melhor
contratao possvel e registro de preos; motivao do ato; regulamentao da

contratao direta. 39
ZANELLA DI PIETRO ressalta que a Administrao dispe de

discricionariedade para a escolha do contratado, nos casos de contratao direta, sem
licitao. No entanto, no est dispensada de atender aos requisitos que decorrem,

implcita ou explicitamente, da lei, nem de motivar adequadamente a sua escolha.
4.1 PROCEDIMENTO DA CONTRATAO DIRETA
A contratao direta no signica total ausncia de procedirnento licitatrio,

mas sim, envolve um procedimento especial e simplicado para a seleo da proposta
mais vantajosa para a Administrao Pblica. Assim, h um encadeamento ordenado

de atos objetivando a escolha da melhor proposta e o contratante mais adequado. Alm
disso, h formalidades prvias que devem ser observadas, bem como os princpios
fundamentais da atividade administrativa devem ser respeitado si".
39 JUSTEN FILHO, Maral. op. cn., p. 229-233.

4 DI PIETRO, Maria Sylvia. In: Temas polmicos sobre licitaes e contratos. So Paulo: Malheiros, 2001, p.
106.
41 IUSTEN FILHO, Maral. ap. az, p. 229-230.
15
SUNDFELD lembra que a contratao direta - dizer, com dispensa ou
inexigibilidade - prescinde do procedimento licitatrio, por bvio. Mas no de

procedimento administrativo.42
O procedimento da contratao direta est regulado no artigo 26, da Lei n.
8.666/93, que h de ser observado sob pena de invalidade da avena e da

caracterizao do crime de deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa
ou inexigibilidade, previsto na segunda parte do artigo 89, da referida lei.
Com esse normativo, a Lei colocou em igualdade de tutela o dever de licitar
com a obrigao de a Administrao Pblica seguir, pontualmente, os procedimentos

xados para a realizao da contratao direta.
JACOBY FERNANDES lembra que o procedimento da contratao direta
no exige processos autnomos de dispensa e inexigibilidade, desse modo os

processos de compra, obras, servios e alienaes da Administrao que conclurem
pela dispensa ou inexigibilidade de licitao, sero instrudos com os elementos ali

indicados.
O mesmo autor destaca que o procedimento da dispensa e inexigibilidade
apresenta fases prprias, atipicas dos outros procedimentos administrativos

disciplinados pela Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, e sua concluso, de
forma correta, foi estabelecida como condio de eficcia dos atos pelo legislador.
Desse modo, o contrato somente pode produzir efeitos vlidos sob a ordem juridica
quando acabados os procedimentos delineados no artigo 26, da referida lei.44
No artigo 26 est previsto a obrigatoriedade do administrador justicar a

contratao sem licitao. A justicativa para a contrao sem licitao dever ser
cabal, contendo demonstrao suciente da necessidade do procedimento

excepcional45 .
JU STEN FILHO discorre que a Administrao tem que justificar no apenas
a presena dos pressupostos da ausncia de licitao, ou seja, que a situao se
42 SUNDFELD, Carlos Ary. op. cn., p. 62.

43 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. op. cit., p. 353-354.
44 Idem, p. 356.
45 ESCOBAR, Joo Carlos Mariense. op cir, p. 92.
16
enquadra em um dos casos de dispensa ou inexigibilidade previstos pela lei, mas

deve indicar os fundamentos da escolha de um determinado contratante e de uma
especca proposta. Alm disso, dever ser comprovada e documentada a presena dos
requisitos legais que autorizam a contratao diretafm
MRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS discr-fe que ao elaborar
a justicativa em que deixar clara a situao de dispensa ou inexigibilidade, dever

haver preciso no enquadramento da hiptese, pois se houver impreciso, trocando-se
a dispensa pela inexigibilidade e vice-versa, ensejar ilegalidade, passvel de invalidar
todo o procedimento47. No mesmo sentido o entendimento de MACHADO

DAVlLA para quem o administrador no pode utilizar indistintamente conceitos
diversos entre si (licitao dispensada, dispensvel e inexigvel), sob pena de nulidade
do procedimento adotado.48
Alm da necessidade do despacho motivado do agente competente, com

exceo das hipteses de dispensa de licitao por baixo valor, essa deciso para ser
ecaz deve ser submetida raticao da autoridade superior e em seguida publicada.
A raticao propicia o controle hierrquico da legalidade e da convenincia ou

oportunidade do ato enquanto que a publicao tem por objetivo permitir o controle
extemo e difuso das decises administrativas.49 Nas palavras de PEREIRA JNIOR
alm da motivao expressa o ato que autoriza a aquisio direta h de ser submetido
autoridade superior, para raticao e publicao (...), sem o que no produzir

efeito. Vale dizer, o ato existir e poder estar ntegro (plano da existncia e validade),
mas, no plano da eccia, pender de raticao e publicao para que a

Administrao possa contratar.5 TANAKA lembra que esses efeitos que esto
condicionados pela raticao e publicao so efeitos perante terceiros, enquanto que
perante s partes contratuais, o contrato passa a ter eccia a partir de sua assinatura.51
46 JUSTEN FILHO, Maral. op. cn., p. 291

47 SANTOS, Mrcia Walquiria Batista. ln: Temas polmicos sobre licitaes e contratos administrativos. 5. ed.
So Paulo: Malheiros, 2001, p. 108.
48 DAVll,A, Vera Lcia Machado. In: Temas polmico sobre p. 102.
49 SUNDFELD, Carlos Ary. . op. cit., p. 62.
5 PEREIRA JNIOR, Jess Tones, . Op. az., p. 209.
51 TANAKA, sonia Yuriko. . Op. cn., p. 61.
17
Da leitura do referido artigo 26 da Lei de Licitaes e Contratos

Administrativos extrai-se que a autoridade superior deve ser comunicada no prazo de 3
(trs) dias corridos e em 5 (cinco) dias corridos a deciso precisa ser raticada e
publicada na imprensa oficial. S ento poder ser celebrado o contrato que, embora
no estando precedido de licitao, dever observar os requisitos legais que regem
obras e servios, compras e alienaes previstos nos artigos 7, 14 e 17, da Lei n.

8.666/93.52
O pargrafo nico, do j referido artigo 26, dispe que o processo de

dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, ser instrudo, no que couber, com os
elementos da caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justique a
dispensa (inciso I); razo da escolha do fomecedor ou executante (inciso II);

justicativa de preo (inciso III) e documento de aprovao dos projetos de pesquisa
aos quais os bens sero alocados (inciso IV).
ZANELLA DI PIETRO discon'e que sendo a escolha da proposta mais

vantajosa para a Administrao um dos objetivos da licitao, na contratao, mesmo
nos casos de dispensa e inexigibilidade, a autoridade deve ser cuidadosa na escolha do
contratado. Da a exigncia de justicativa na qual deve a autoridade demonstrar a
presena dos requisitos legais estabelecidos para a hiptese de dispensa em que se

fundamenta e tambm justicar a escolha do contratado.53
Quanto a imposio da caracterizao da situao emergencial ou calamitosa
prevista no inciso I, do pargrafo nico, do artigo 26, esta no se trata de repetio da

previso constante no caput do artigo, como a primeira vista pode parecer. Na verdade,
o legislador enfatizou parcialmente os requisitos do inciso IV, do artigo 24, pela

necessidade de que sejam evidenciados tambm os fatos que normalmente cam como
notrios em uma comunidade, mas com o tempo, ou num amplo contexto deixam de
ser perceptveis. Assim, numa situao emergencial, o Administrador tem a obrigao
de evidenciar os motivos do seu convencimento quanto a necessidade de contratao
52 ESCOBAR, Joo Carlos Mariense. . op. cit., p. 92-93.

53 DI PIETRO, Maria Sylvia. Temas polmicos. op. cit., p. 105-106
18
direta, devendo caracterizar a emergncia ou calamidade e no apenas limitar-se a

declarar uma situao emergencial.54
A obrigatoriedade prevista no inciso II, do referido artigo, trata-se de uma
novidade auspiciosa segundo PEREIRA JNIOR. Conforme seu ensmamento esta
previso que impe a Administrao dar as razes de haver escolhido tal ou qual
fomecedor ou executante, nos casos em que mais de uma empresa teria condies para
fornecer ou executar o objeto, acaba por obrigar:
A Administrao a promover, mesmo em hiptese de dispensa de licitao,
um levantamento sobre as condies de mercado que, nada obstante seu

informalismo e rapidez, servir ao princpio da licitao e criar vinculao
a razes de fato, deduzidas expressamente e cujo eventual falseamento
poder conduzir invalidade da aquisio, por vcio de motivo ou desvio de
nalidade, a par de responsabilizao do agente que as armou.55
Por sua vez, a previso de justificativa de preo, contida no inciso III, acima
citado, imperativa em todas as contrataes realizadas pela Administrao Pblica. A
professora ZANELLA DI PIETRO lembra que o preo deve estar em consonncia

com os praticados no mercado, sob pena de responsabilidade solidria do fornecedor
ou prestador de servio e do agente publico, nos termos do artigo 25, 2, da Lei de

Licitaes e Contratos Administrativoss. .Acrescenta JACOBY FERNANDES que se
o administrador elencar no processo os preos encontrados e contratar o menor, ser
dispensvel justicar o preo. Observa-se que a questo do superfaturamento ser

analisada em captulo especco.
So modalidades de contratao direta a dispensa e a inexigibilidade de

licitao e diferenciam-se porque, na primeira, a competio plenamente vivel,
porm inconveniente para a Administrao Pblica (a Lei faculta a dispensa), cando
inserida na competncia discricionria da Administrao, e, na segunda, a competio
invivel ou impossivel, pois s existe um objeto ou uma pessoa que atenda s

necessidades da Administrao.
54 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. op. cit., p. 362.
55 PEREIRA JNIOR. Jess Torres. op: cizt, p. 211.
56 DI PIETRO, Maria Sylvia. Temas polmicos. op. cit., p. 106.
19
Outros autores, como BATISTA DOS SANTOS, destacam ainda que a
Administrao, na inteno de contratar com terceiros, dever vericar,

primeiramente, se caso de licitao, ou se esta dispensada, dispensvel ou
inexigvel, ou seja, estabelecem uma terceira hiptese autorizadora de contratao
direta, a licitao dispensada. Esta ocorre nos casos decorrentes da prpria Lei n.
8.666/93, em seu artigo I7, incisos I e II, ou seja, so casos de dispensa determinados
por leisg. Este assunto ser melhor analisado no capitulo sobre dispensa de licitao.
O professor JUSTEN FILHO aponta outra distino: Em suma, a

inexigibilidade uma imposio da realidade extranormativa, enquanto a dispensa
uma criao legislativa. Como decorrncia direta, o elenco de causas de

inexigibilidade contido na lei tem cunho meramente exemplicativo. J os casos de
dispensa so exaustivos, o que no signica afnmar que esto todos na Lei 8.666.59
Do ponto de vista lgico, a Lei deveria ter tratado da inexigibilidade antes da dispensa
e, portanto, no presente trabalho, far-se- esta alterao.
58
SANTOS, Mrcia Walquiria Batista. In: Temas Polmicas. op. cit., p. 107-108.
59 IUSTEN FILHO, Maral. ap. az., p. 271.
20
5. INEXIGIBILIDADE DE LICITAO
O artigo 2560 da Lei n. 8.666/93 se refere, genericamente, inviabilidade de
competio e, em especial, aos casos em que o fomecedor exclusivo (inc. I), e em

que o contratado o nico que rene as condies necessrias plena satisfao do
objeto do contrato (incs. II e III).
TANAKA discorre que em todos os casos em que a competio for invivel,
inexigvel ser a licitao, sendo que o elenco apresentado no amigo 25, da Lei de
Licitaes e Contratos Administrativos, meramente exemplicativol
Nas palavras de PEREIRA JNIOR: A competitividade da essncia da

licitao, seguindo-se ser esta exigvel sempre que presente a possibilidade daquela;
licitao inexigvel equivale a licitao impossvel; inexigvel porque impossvel;
impossvel porque no h como promover-se a competio62.
Para GASPARINI nas hipteses enumeradas, o legislador j se encarregou

de declarar a inviabilidade da competio, e, sempre que aquelas ocorrerem a licitao
6 Importante se faz a transcrio do artigo em questo, assim:

Art. 25 - inexigivel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial:
I - para aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa
ou representante comercial exclusivo, vedada a prejerncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade
ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a
licitao ou a obra ou servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;
II - para contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
prossionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e
divulgao;
III - para contratao de prossional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio
exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
1 - Considera-se de notria especializao o prossional ou empresa cujo conceito no campo de sua

especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao,
aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita injrir que o
seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satiao do objeto do contrato.
2 - Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento,

respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o
agente pblico responsvel sem prejuzo de outras sanes legais cabveis
61 TANAKA, sma Yuriko. op. cn., p. 55.
ZPEREIRA JNIOR, Jess Tones. Op. az., p. 194.
21
iriexigvel, podendo a entidade, em princpio obrigada a licitar, realizar

diretamente o negcio de seu interesse. Alm destas hipteses, outras podero surgir e
autorizar a pessoa, em tese obrigada a licitar, a contratar diretamente, como no caso

em que uma nica pessoa possui o nico ou todos os bens existentes63 _
Entendimento anlogo possui BANDEIRA DE MELLO, para quem os

incisos I a III do artigo 25 estabelecem, apenas, uma prvia e j resoluta indicao de
hipteses nas quais cam antecipadas situaes de inviabilidade da disputa, nos termos
ali enumerados, sem excluso de casos no catalogados, mas igualmente possveis. 64
Conforme o posicionamento de LCIA VALLE FIGUEIREDO E SRGIO
FERRAZ na inexigibilidade a licitao em princpio no pode ser realizada, eis que a
prpria lei elevou certas circunstncias categoria de presunes consistentes em
hipteses nas quais se considera, a priori, que a contratao direta a via mais
adequada realizao do interesse pblico, mas circunstncias ditadas pelo interesse
pblico, sucientemente robustas para o afastamento da presuno relativa acima
estabelecida, podero impor a realizao da licitao.65Assim, a gnese da

inexigibilidade a impossibilidade da competio, o que, por si s, afasta a
possibilidade de invocao dos principios da moralidade e da igualdade.66
De mesmo entendimento a doutrina de PEREIRA JUNIOR, para quem a

lei descreve hipteses que, alm de ilustrativas, somente caracterizam a inexigibilidade
se, no caso concreto, a competio for invivel; sendo vivel, a licitao de rigor,
posto que o trao distintivo entre a exigibilidade e a inexigibilidade a viabilidade de
estabelecer-se, ou no, a disputa.67
Compartilha tambm este posicionamento JACOBY FERNANDES ao

estabelecer que mesmo quando se caracterizar um dos casos tratados nos incisos do
artigo 25, da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, se for vivel a
63 GASPARINI, Digenes, op. cit., p. 335

64 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 388.
65 FIGUEIREDO, Lcia Valle. FERRAZ, Srgio. Dispensa e inexigibilidade de licitao. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 1994, p. 36.
66 FIGUEIREDO, Lcia Valle. Fenaz, Srgioop. cit., p. 41.
67 PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. op. on., p. 194.
22
competio, a licitao exigvel, porque no foi preenchido o requisito

fundamental descrito no caput do artigo em anlise (inviabilidade de competio).68
Por outro lado, podero ocorrer hipteses em que invivel a competio,
mas o caso descrito no se enquadra em nenhuma das situaes previstas pelo

legislador nos incisos do artigo 25. Nestas hipteses o fundamento legal ser o prprio
caput do artigo 25 .69
De acordo com a lio de BANDEIRA DE MELLO somente so licitveis os
objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez que a licitao
supe disputa, concorrncia, ao menos potencial entre os ofertantes. Desse modo, h
inviabilidade lgica deste certame quando o objeto pretendido singular, sem

equivalente perfeito; quando s h um ofertante que dispe de todos os objetos de
perfeita equivalncia. Assim, os casos cogitados no se enquadram na dispensa, uma
vez que somente se pode dispensar algum de um dever possvel, tratando-se na

verdade de casos de inexigibilidade de licitao. Complementa o autor dizendo que s
se licitam bens homogneos, intercambiveis, equivalentes, no sendo possvel a

licitao de coisas desiguais.
O professor JUSTEN FILHO entende que a inviabilidade de competio

trata-se de um gnero que comporta diferentes modalidades ou, mais precisamente, de
uma conseqncia, que pode ser produzida por diferentes causas, as quais consistem
nas diversas hipteses de ausncia de pressupostos necessrios licitao. O autor

enumera essas causas como sendo: ausncia de alternativas -existe uma nica soluo
e um nico particular em condies de executar a prestao; ausncia de mercado
concorrencial - embora possam existir diferentes altemativas para a satisfao do
interesse pblico, no h ofertas permanentes de contratao, uma vez que os

particulares em condies de satisfazer a necessidade da Administrao Pblica no se
dispem a participar de uma competio de natureza licitatria, ou seja, no competem
entre si formulando proposta; ausncia de objetividade na seleo do objeto - existem
diferentes altemativas, mas a natureza personalssima da atuao do particular

68 FERNANDES. Jorge Ulisses Jacoby. sp. sn., p. 299.
'fg Idem, Ibidem.
' MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 383-384.
23
(envolve fatores intelectuais, artisticos, criativos, etc) impede julgamento objetivo,

no havendo sentido na competio; ausncia de denio objetiva da prestao a ser
executada - o particular assume a obrigao cujo contedo somente se definir ao

longo da prpria execuo, sendo a avaliao do desempenho apenas afervel em face
da execuo propriamente dita do contrato.
O autor supracitado classica as causas de inviabilidade de competio em
dois grandes grupos, tendo por critrio a sua natureza. No primeiro deles a
inviabilidade de competio deriva de circunstncias atinentes ao sujeito a ser
contratado e no segundo decorre da natureza do objeto a ser contratado.
Para SUNDFELD, em tennos lgico, a inviabilidade de licitao decorre ou
da singularidade do objeto pretendido, ou da unicidade de fomecedor, ou ainda da

especicidade da operao.
A modalidade mais evidente de inviabilidade de competio prevista no

inciso I do artigo 25 da Lei n. 8.666/93, o qual se refere ausncia de altemativas para
a Administrao Pblica, uma vez que h somente um nico produto em condies de
atender a necessidade estatal, no h sentido em realizar licitao. O professor

JUSTEN FILHO lembra que h uma srie de questes implicadas na hiptese,
questes estas que no se limitam situao prevista no inciso supra referido. Assim,
devem ser analisadas: a detemrinao do objeto - necessidade de verificao acerca

das diversas solues tcnico-cienticas disponveis para atender o interesse pblico, a
fim de se conduzir seleo da melhor altemativa; a vedao a preferncia por marcas
- as avaliaes realizadas pelo Poder Pblico devem ser rigorosamente objetivas, no
se admitindo que preferncias subjetivas, fundadas em critrios opinativos, venham
inuenciar tais avaliaes. No entanto, a indicao da marca como mero elemento

acessrio permitida; ausncia de pluralidade de alternativas de contratao - podem
ter como hipteses geradoras a existncia de uma nica soluo tcnica, de

representante exclusivo, de monoplio, a padronizao, a ausncia circunstancial de
interessados, ou ainda, a dimenso territorial da questo; as modalidades contratuais
abrangidas no inciso I - somente alude o inciso a compras e apenas no caso de

71 JUSTEN FILHO, rvrzrrar. op. cn., p. 270-271
72 SUNDFELD, Carlos Ari. op. cn., p. 43.
24
representante exclusivo, admitindo-se a ampliao para contratos que envolvam

servios (ou obras), pois o ncleo da questo est na ausncia de altemativas para a
Administrao e no na natureza jurdica do contrato de compra e venda; a

comprovao da ausncia de altemativas - esta comprovao admite os mais diversos
meios de prova, desde que idnea e satisfatria; o problema do atestado - criticada
pelo professor acima referido para quem trata-se de formalidade destituida de

qualquer seriedade, intil para a Administrao Pblica , pois no incumbe ao
Registro de Comrcio controlar a existncia de exclusividade de representantes. 73
No que tange ao produtor ou vendedor exclusivo (inc. I), diz-se que seria
intil licitar o que no passvel de competio de preo ou de qualidade. LOPES
MEIRELLES distingue a exclusividade industrial da exclusividade comercial, sendo
que aquela do produtor privativo no pais e esta a dos vendedores e representantes
na praa. Para a Administrao, a exclusividade do produtor absoluta e afasta

sumariamente a licitao em qualquer urna de suas modalidades, pois se somente ele
produz um determinado material, equipamento ou gnero, somente deste se pode

adquiri-los. No entanto, quando se trata de um vendedor ou representante comercial ha
a possibilidade da existncia de vrios no pais, devendo ser considerada a

exclusividade na praa de comrcio, que abranja a localidade da licitao. Desse
modo, o conceito de exclusividade depende da rea privativa do comerciante,

considerando-se vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite
o que nico na localidade, para a tomada de preo o nico no registro cadastral e

para a concorrncia o que nico no pas.
O inciso ll prev outra causa de inviabilidade de competio, consistente na
inexistncia de mercado de servios concorrencial. Assim, o inciso aplicvel aos

contratos de prestao de servios, nos quais a inviabilidade da competio ocorrer
desde que atendidos os requisitos, que devem ser examinados quanto ao objeto do
contrato: tratar-se de servio tcnico; tratar-se de um dos casos enumerados no artigo
13 da mesma lei (estabelece o que so servios tcnicos especializados para os ns da
Lei n. 8.666/93); apresentar determinada singularidade - que inviabilize a competio

73 IUSTEN FILHO, Maral. ap. c., p. 273-277.
74 MEIRELLES, Hely Lopes. op ctz, p. 265.
25
entre os diversos prossionais tcnicos especializados; no se enquadrar em servio
de publicidade e divulgao. Quanto ao contratado: possuir o prossional habilitao
pertinente; possuir o prossional ou empresa especializao na realizao do objeto
pretendido; ser a especializao notria; e que esta esteja relacionada com a

singularidade pretendida pela Administrao.75
O l, do referido inciso ll, define o que a notria especializao do

prossional ou da empresa, reduzindo a discricionariedade administrativa, ao exigir os
critrios de que o trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena

satisfao do objeto do contrato.
O pargrafo em questo limita as escolhas arbitrrias ou inadequadas

satisfao do interesse pblico. Isso porque, a complexidade do objeto a ser executado
exige que somente pessoas de alta qualicao sejam escolhidas pelo Poder Pblico.
Para tanto, a lei estabeleceu o requisito da notria especializao que conjuga dois
fatores, a especializao e a notoriedade. O primeiro consiste na titularidade objetiva
de requisitos que distingam o contratado, atribuindo-lhe maior habilitao do que a
mdia dos prossionais do ramo. O segundo corresponde ao reconhecimento da
qualicao do prossional na comunidade. Quanto a exigncia da atuao do

particular ser considerada como indiscutivelmente a mais adequada plena satisfao
do objeto do contrato, JUSTEN FILHO critica dizendo que essa frmula verbal
exagerada e deve ser interpretada em termos, penneada pelo princpio da

razoabilidade, devendo ser considerada a relao de custo-benecio para a
Administrao 76.
Embora conste apenas desse dispositivo, nada impede a generalizao do

conceito de objeto singular para todos os casos de inexigibilidade. Em todos os casos
de inviabilidade de competio, h um objeto singular. A singularidade consiste na

impossibilidade de encontrar o objeto que satisfaa o interesse pblico dentro de um
gnero padronizado, com uma categoria homognea, ou seja, no podem ser

substitudos por outro de mesma espcie, qualidade e quantidade. Singular a
75
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. op. cit., p. 325-326.

6 JUSTEN FILHO, Maral. op. cn., p. 280-281.
'?1a'em.p. 272.
26
caracteristica do objeto que o individualiza, distingue dos demais. a presena de
um atributo incomum na espcie, diferenciadorm. Assim, a natureza singular para

JUSTEN FILHO resulta da combinao de dois elementos, entre si relacionados. O
primeiro refere-se a excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita. O segundo a
ausncia de viabilidade de seu atendimento pela atuao de um prossional

especializado padro, sujeita a vericao do mercado.
ZANELLA DI PIETRO entende que a natureza singular do servio foi

inserida na lei com a inteno de se acrescentar um requisito, deixando claro que no
basta tratar-se de um dos servios previstos no artigo 13, sendo necessrio que a
complexidade, a relevncia e os interesses pblicos em jogo tomem o servio

singular. 8
Tratando do mesmo tema BANDEIRA DE MELLO discorre que para

congurar-se hiptese de inexigibilidade de licitao no basta que se esteja diante de
um dos servios arrolados no artigo 13. Alm disso, necessrio que, tendo natureza
singular, a singularidade nele reconhecvel seja indispensvel para o bom atendimento
do interesse administrativo posto em causa. Donde, preciso que seu desempenho

demande uma qualicao incomum. 81
Ainda comentando o inciso II o professor JUSTEN FILHO ensina que a

seleo do contratado, como nos demais casos de inexigibilidade, envolve critrios que
tendem a ser subjetivos, que devem ser explicados, mas no comportam avaliao
objetiva, vez que a contratao no ocorre pela escolha de uma proposta, mas muito
mais de uma pessoa (prossional)32.
Note-se que, segundo LOPES MEIRELLES, o legislador tomou expressa a
inaplicabilidade da inexigibilidade para os servios de publicidade e divulgao,
pondo m a dvidas suscitadas anteriormente, devido a abusos cometidos pela

79 JUSTEN FILHO, Maral. ap. all., p. 230.
8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. ap. cn., p. 321.
81 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. op. cix, p. 392.
82 JUSTEN FILHO, Maral. ap. cn., p. 280.
27
Administrao, que contratava estes servios sem licitao, alegando que

irnplicavam numa grande dose de criatividade.
Opondo-se a esse raciocnio o professor JUSTEN FILHO tece crtica na

vedao contrao direta de servios de publicidade e divulgao, pois, segundo ele,
no h possibilidade de julgamento objetivo nessa rea. O critrio decisivo da seleo

acaba sendo a criatividade, que envolve avaliao meramente subjetiva. Como soluo
o professor referido diz que melhor seria promover a contratao direta, obrigando a
Administrao a justicar suas escolhas. 84
No inciso III, o que se objetiva a prestao de servio artistico. A arte
tambm um objeto que muitas vezes, pelas especificaes de detenninadas

caractersticas fundamentais poder deter natureza singular.85 A atividade artstica
consiste em uma emanao direta da personalidade e da criatividade humanas, no

sendo possvel vericar identidade de atuaes. 88
Normalmente no compete ao Estado contratar prossionais do setor
artstico. No entanto, h casos em que o interesse pblico se relaciona com o

desempenho artstico propriamente dito, utilizando-se dos prstimos de um artista para
atender certa necessidade pblica. Nesses casos, toma-se invivel a seleo atravs de
licitao, por no haver um critrio objetivo de julgamento. Portanto, caracteriza-se a
inviabilidade de competio, resultando na contratao direta, por inexigibilidade de
licitao.87O que legitima a contratao direta, neste caso, o reconhecirnento da

critica especializada no ramo artistico do prossional ou sua consagrao popular.
Para o perfeito enquadramento da hiptese em questo, necessrio considerar a

critica local, regional ou nacional, conforme o vulto da pretendida contratao. Assim,
se a contratao circunscreve-se no limite do convite, no ter menor sentido exigir

que seja de mbito nacional a consagrao artstica do prossional.88
88 MEIRELLES, Hely Lopes. ap. cn., p. 267.

84 IUTEN FILHO, Maral. ap. air., p. 282.
88 TANAKA, Snia Yuriko. ap. az., p. o.
88 JUSTEN FILHO, Maral. ap. az, p. 283.
88 Idem. p. 283-284.
88 ESCOBAR, Joo Carlos Mariense. op. cit., p. 90.
28
JU STEN FILHO acrescenta que o requisito da consagrao em face da

opinio pblica ou da crtica especializada se destina a evitar contrataes arbitrrias,
em que a autoridade pblica pretenda impor preferncias pessoais na contratao de

pessoa destituda de qualquer virtude.
O 2 do artigo 25 da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos reprime
o abuso na contratao direta, seja nos casos de inexigibilidade, seja naqueles de
dispensa. A Administrao tem o dever de buscar sempre a vantajosidade para o

interesse pblico, atravs do melhor contrato possvel, mesmo nos casos em que no
couber licitao. Assim sendo, referido pargrafo estabelece as sanes para os casos
de superfaturamento que abrangem tanto o agente pblico responsvel quanto o

fomecedor ou o prestador de servios. O assunto ser mais detalhadamente tratado no
captulo especfico sobre o superfaturamento na contratao direta.
89 IUSTEN FILHO, Maral. ap. cn., p. 284.
29
. DISPENSA DE LICITAO
Alm dos casos em que a licitao inexigvel pela inviabilidade de

competio, existem casos em que a competio possvel, mas a licitao se mostra
inconveniente ao interesse pblico. Trata-se dos casos em que os benecios no
justicariam os custos advindos do procedimento licitatrio, tais como custos
econmicos, de tempo e outros vericveis no caso concreto. Nestes casos,

exaustivamente previstos na lei, admite-se a dispensa de licitao.
Antes de adentrar mais profundamente no tema da dispensa de licitao,

interessante o debate sobre a distino entre licitao dispensvel e dispensada.
6.1. LICITAO DISPENSADA E DISPENSVEL
A questo referente a existir distino entre as hipteses em que h dispensa
de licitao controvertida na doutrina. Alguns autores entendem ser a previso do
antigo 17 de casos de licitao dispensada, enquanto o artigo 24 prev hipteses de
licitao dispensvel. Outra parte da doutrina no v vantagens em estabelecer tal

distino.
LOPES MEIRELLES distingue licitao dispensada e dispensvel. No

primeiro caso, estaria aquela que a prpria lei declarou dispensada, como ocorre nos
casos do artigo 17, incisos I e II, da Lei n. 8666/93. Dispensveis seriam os casos do
artigo 24, da mesma Lei, nos quais a Administrao pode dispensar a licitao se
assim lhe convier.9O
9 IVIEIRELLES, Hely Lopes. op. ctz., p. 260.
30
JACOBY FERNANDES discorre que imperioso reconhecer que, em

termos prticos, essa diviso apresenta vantagens, pois h conseqncias diversas para
cada hiptese. Como principal distino entre licitao dispensada e as dispensas de

licitao, arma o autor repousar no sujeito ativo que promove a alienao, figurando
no primeiro caso a Administrao no interesse de ceder parte de seu patrimnio,

alienar bens e prestar servios. J nas hipteses do artigo 24, a situao oposta,
estado a Administrao, a princpio, na condio de compradora ou tomadora dos
servios. Alm disso, argumenta o jurista que na licitao dispensada no necessrio
observar as fonnalidades do artigo 26, da Lei n. 8.666/93, o que representa uma

simplicaogl
GASPARINI, no mesmo sentido, entende que a licitao dispensada

distingue-se da licitao dispensvel e da inexigvel uma vez que nestas hipteses a
excluso da obrigao de licitar exige prvio ato da Administrao Pblica, que deseja
realizar determinado negcio e encontra-se numa situao de dispensabilidade ou de
inexigibilidade. No caso de licitao dispensada, por sua vez, h desnecessidade de

qualquer ato da Administrao Pblica para liberar-se da obrigao de licitar. Outra
distino apontada pelo autor refere-se ao fato de que na licitao dispensada no h
necessidade de justicativa, salvo quanto aos 2 e 4 do artigo 17, conforrne

prescrio do artigo 26. Por outro lado, na licitao dispensvel, excetuando-se os
incisos I e II do artigo 24, o atendimento a imposio de justicativa prevista no artigo
26 obrigatria, sob pena de nulidade do ato de liberao e responsabilidade penal.
Segundo o ensinamento de PEREIRA JNIOR o artigo 17 prev hipteses
peculiares de dispensa, diversas daquelas dispostas no artigo 24. Nestas a licitao

dispensvel, no sentido de que se entrega deciso da autoridade pblica competente
dispensar ou no o certame, quando o caso congurar umas das hipteses tipicadas
nos incisos do artigo 24. No artigo 17, por outro lado, a licitao j est dispensada
pela lei, descabendo a discricionariedade administrativa.93

92 GAsPARrr1r,Drgenes. op. cn., p. 424.
93 PEREIRA JUNIOR, jess Torres. op. cit., p. 125.
31
ZANELLA DI PIETRO trata como sendo de dispensa, tanto os casos do

artigo 17, incisos I e II, quanto os do artigo 24. Distingue-os, no entanto, pelo fato de
os casos do artigo 17, incisos I e II, escaparem discricionariedade administrativa, por
estarem j determinados por lei.94
IUSTEN FILHO no considera de maior utilidade a distino entre licitao
dispensada e dispensvel, pela qual O artigo 17 conteria situaes em que a licitao

foi dispensada pelo prprio legislador, e o artigo 24 autorizaria a dispensa de licitao
por parte do administrador. Segundo ele, em ambos os casos, o legislador autoriza a
contratao direta, autorizao esta, que no vinculante para o administrador,

cabendo a ele optar entre realizar ou no a licitao. No fosse assim, o artigo 17
conteria hipteses de vedao de licitao. Assim sendo, estando presentes os

requisitos para a realizao do certame possvel que este venha a ocorrer mesmo
diante das hipteses do artigo em questo. O mesmo autor entende, ainda, que a
natureza jruidica da dispensa prevista no artigo 17 no distinta da contida no artigo
24, destacando que nos casos do inciso I, excetuando-se a alinea e e do inciso II,
alneas a, b e f, so qualicveis como hipteses de inexigibilidadegs
No mesmo sentido est a lio de BANDEIRA DE MELLO que trata

indistintamente os casos previstos no artigo 17 e no artigo 24 sob o titulo de os casos
qualicados pela lei como licitao dispensvel.96
Independentemente do posicionamento adotado, a anlise mais detalhada da

dispensa de licitao prevista no artigo 17 da Lei n. 8.666/93 interessante.
.2. LICITAO DISPENSADA DO ARTIGO 1799
94 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. ap. plz., p. 311.

99 JUSTEN FILHO, Maral. pp. pzz, p. 234.
96
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. ap. cn., p. 385-3 ss.
97
Igualmente importante a transcrio do artigo:
Alt. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico
devidamente justicado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:
I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da Administrao direta e entidades
autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de
licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dao em pagamento;
32
O professor JUSTEN FILHO ataca profundamente o artigo acima transcrito
dizendo ser este eivado de srio defeito de tcnica legislativa, pois o artigo trata de
dois assuntos diversos e inconfundveis. Disciplina, conjuntamente, os requisitos para
alienao de bens e direitos da Administrao e as hipteses de dispensa de licitao.
Continua, o autor, expondo que para tomar mais simples a interpretao, pode-se
dizer que as exigncias sobre a alienao propriamente dita constam do caput do art.
17 e do texto propriamente dito dos incisos I e ll. J as alneas desses dois incisos
disciplinam as hipteses de dispensa de licitao para alienao.
O supra referido professor ensina, sobre a abrangncia objetiva do

dispositivo, que a alienao expresso de acepo ampla, sendo o termo utilizado
para abranger todas as modalidades de transferncia voluntria do dominio de um bem
ou direito. lnseridos neste conceito esto as manifestaes tipicas, que so os contratos
de venda e de doao, devendo ser observado que a sujeio ao direito privado nunca
integral, sob vrios aspectos tais contratos se submetem ao direito pblico. Alm
desses, a concesso de uso de bens imveis e as locaes, que embora no se

enquadrem no conceito de alienao, esto abrangidas nas regras correspondestes eis
b) doao, pennitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera
de govemo;
c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta lei;
d) investidura;
ll - quando rnveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos:
a) doao, permitida exclusivamente para ns e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e
convenincia scio-econnrica, relativamente escolha de outra forma de alienao;
b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica;
c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especica;
d) venda de ttulos, na forrna da legislao pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude
de suas fmalidades;
) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao
previsvel por quem deles dispe.
1 Os imveis doados com base na alinea b do inciso I deste artigo, cessadas as razes que justicararn a sua
doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo benecirio.
2 A Administrao poder conceder direito real de uso de bens imveis, dispensada licitao, quando o uso se
destina a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica.
3 Entende-se por investidura, para os ns desta lei, a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea
remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se tomar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca
inferior ao da avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinqenta por cento) do valor constante da alnea
a do inciso II do art. 23 desta lei.
4 A doao com encargo poder ser licitada, e de seu instrumento constaro, obrigatoriamente, os encargos, o
prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato.
33
que envolvem a transferncia pelo Poder Pblico da posse e de faculdades de uso e
fruio quanto a bens pblicos. No obstante, inserida na regra est a previso da

doao com encargo.98
Os requisitos gerais para a alienao dos bens da Administrao Pblica,

conforme observa JACOBY FERNANDES, so estabelecidos pelo caput do artigo 17,
quais sejam: existncia de interesse pblico devidamente justicado; avaliao prvia;
licitao. Explica o autor que ao erigir o interesse pblico como um dos requisitos
gerais da alienao dos bens da Administrao, nada mais fez o legislador do que
enfatizar o alicerce fundamental de toda atividade administrativa. Quanto a avaliao
prvia esclarece que so meios tcnicos de apurao do valor de quaisquer bens,
inclusive direitos e obrigaes, devendo ser realizada por tcnico devidamente

habilitado. O essencial, em qualquer avaliao, que o valor xado pelo perito
corresponda realidade e fmalidade da percia, apoiando-se em dados objetivos,
comprovados e ponderado tecnicamente no laudo.99
O presente trabalho tem por objetivo a anlise da contratao direta sem

licitao, desse modo, no se deter a fazer maiores comentrios sobre os pressupostos
de admissibilidade da alienao de bens, partindo-se para o exame dos pressupostos da
dispensa de licitao prevista no artigo 17, da Lei de Licitaes e Contratos

Administrativos.
O professor JU STEN FILHO comenta que o ncleo normativo mais

consistente do artigo 17 vincula-se s hipteses de dispensa de licitao. As normas
constantes nas alneas dos dois incisos do artigo, bem como a maior parte dos
pargrafos disciplinam os pressupostos de dispensa de licitao para alienao de bens
e direitos. interessante analisar os casos de dispensa de licitao para alienao de

imveis e mveis separadamente.
O inciso I do artigo 17 arrola seis hipteses bsicas para alienao de

irnveis sem licitao. A primeira delas a dao em pagamento. Nessa, em que a
Administrao se libera de uma dvida pela transferncia do domnio de um imvel, a
facilidade da extirro da dvida presumida, sendo indispensvel que a liquidao do
99 JUSTEN FILHO, Maral. ap. an., p. 171-173.
99 1='ERNANDEs,J0rga Ulisses Jacoby. ap. aff., p. 126-127.
34
imvel, por via de licitao, no seja apta a produzir receitas mais elevadas. A
segunda hiptese a de doao, que duramente criticada pelo autor acima

mencionado, eis que induz a impossibilidade de doao de bens pblico para
particulares. Isso porque, ultrapassa largamente a competncia legiferante ordinria,
sendo que uma lei federal no pode pretender disciplinar a utilizao de bens e direitos
de outros entes integrantes da Federao. Assim, a nica interpretao possi vel no
sentido de que ser dispensvel a licitao para doao a rgo ou entidade da

Administrao Pblica, mas, em caso de destinatrio panicular ser obrigatria a
realizao do certarne. O terceiro caso o de permuta, ou seja., a aquisio do domnio
de um imvel por meio da transferncia de outro imvel. Os comentrios cabveis so
os mesmos feitos a dao em pagamentos. A quarta ocorrncia a de investidura,

conceituada no 3. Observa-se que o conceito de inaproveitabilidade previsto no
inciso I, do 3, inclui a tutela ecologia, ou seja, se puder utilizar a rea para fins
ecolgicos dever a Administrao faz-lo. IUSTEN Flljl-lO comenta que o inciso ll,
do 3, prev hiptese especialissima e sua aplicao tende a ser reduzida para o

futuro, pois se preocupa corn o destina de edicaes residenciais produzidas durante
construo de usinas hidreltricas. A qunrta hiptese a de venda intra-estatal,

signicando que a alienao onerosa de bens realizada entre entes pertencentes
Administrao Pblica dispensa licitao, porm, desde que essa seia a soluo mais
vantajosa para o interesse pblico. A sexta e ltima hiptese a de titulao de terras
por interesse social e outras alienaes. Nesta modalidade dispensa-se a licitao aos
atos do govemo de transferncia, definitiva ou provisria, de uso, posse ou domnio de

bens imveis destinados a programas de interesse social, referidos a habitao.
Por sua vez, o inciso H do artigo 17 prev igualmente o nmero de seis
hipteses de dispensa de licitao para alienao de mveis. A primeira trata da

doao, que impe Administrao que verique se a doao consiste na melhor
opo para o interesse pblico. A segunda se refere a permuta, a quem cabe os

comentrios j deduzidos no pargrafo anterior. A terceira hiptese alude a venda de
aes em bolsa de valores, que segundo o ensinamento de JU STEN FILHO o que no
significa, em ltima anlise, dispensar a licitao, mas sujeitar alienao a um
35
procedimento distinto, que tambm possui natureza licitatria. Esta dever ser
precedida de ampla divulgao, para propiciar a participao de todos os que se

interessarem. A quarta trata de venda de titulo pblicos, que uma negociao que se
efetiva diariamente, sendo incompatvel com as formalidades da licitao. A quinta

disciplina a venda de mercadorias como atividade operacional, correspondendo a esta
as operaes de compra e venda praticadas pelos entes que compem a Administrao
indireta no exercicio de suas finalidades. Esses entes, ao atuarem no mercado devem
adotar as prticas do mercado quanto alienao de mercadoria e prestao de

servios. Finalmente, a sexta se refere s alienaes intra-estatais, sendo essas as
ocorridas entres pessoas da Administrao Pblica, tendo por obieto bens sem
utilidade previsveis. A alienao referida deve ser vantajosa para arnbas as partes. 10
Ordena o 1 do artigo 17 que a Administrao somente doar imvel para

outro ente da Administrao e, mesmo assim, s integrar o patrimnio dessa enquanto
servir nalidade que justificou a doao. No momento em que cessar as razes a
reverso impe-se, pela forma do distrato on do contrato para a reverso do bem.

JACOBY FERNANDES destaca que a ecacia integral desse dispositivo encontra-se
suspensa, para todas as esferas de governo, devido a deciso liminar do Supremo

Tribunal Federal, na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn n. 927-3).11
Para o caso de doao com encargo disciplinado pelos 4 e 5 do referido
artigo 17, a alterao produzida pela Lei n. 8.883/94 veio a xar a regra geral de ser
devida a licitao nesse caso, admitindo a dispensa se houver interesse pblico.

PEREIRA JNIOR comenta que com isso inverteu-se a orientao da Lei n. 8.666/93,
que considerava facultativa a licitao. Segundo seu entendimerrto a alterao foi
conveniente, mas o espao de discricionariedade outorgado ao administrador

incompatvel com a natureza das hipteses de dispensa por determinao da lei, mais
se aproximando da categoria de dispensabilidade pelo arbtrio da Administrao.

Mitiga-se a amplitude da discrio pela necessidade de motivao do ato de dispensa,
que dever demonstrar as razes de interesse pblico que a justicam, sendo

indispensvel a publicao.
* IUSTEN FILHO, Maral. op. cn., p. 177-183.
101 FERNANDES, Jfg Ulisses Jzz:1y_ ap ca, p. 136.
36
Como j foi dito nos casos de inexigibilidade, a invocao do interesse

pblico no deve afastar os princpios da igualdade e da vantajosidade.
Concluda a exposio a cerca da dispensa de licitao disciplinada pelo
artigo 17 da Lei n. 8.666/93, parte-se anlise dos casos de licitao dispensvel

previstos no artigo 24 do mesmo texto legal.
6.3 DISPENSA DE LICITAO PREVISTA NO ARTIGO 24102
102 Para o estudo da dispensa didaticamente interessante a transcrio do artigo:

Art. 24 - dispensvel a licitao:
I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a" do inciso
I do artigo anterior, desde que no se rerarn a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e
servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a" do inciso Il
do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se rerarn a parcelas de um
mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem;
IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendirnento de

situao, que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e
outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendirnento da situao
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de
180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade,
vedada a prorrogao dos respectivos contratos;
V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justicadamente, no puder ser repetida sem
prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas;
VI - quando a Unio tiver que intervir no dominio econmico para regular preos ou normalizar o
abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no
mercado nacional ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos ociais competentes, casos em que,
observado o pargrafo nico do Art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser adrnitida a adjudicao direta dos
bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios;
VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico intemo, de bens produzidos ou servios prestados
por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse m especfico em
data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em

decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das nalidades precpuas da Adrninistrao,
cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel
com o valor de mercado, segundo avaliao prvia;
XI - na contratao de remanescente de obra servio ou fomecimento, em conseqncia de resciso contratual,
desde que atendida a ordem de classicao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo
licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidarnente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao
dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia;
XIII - na contratao de instituio brasileira incurnbida regimental ou estatutariarnente da pesquisa, do ensino
ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada . recuperao social do preso, desde que a

contratada detenha inquestionvel reputao tico-prossional e no tenha ns lucrativos;
XIV - para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo
Congresso Nacional, quando as condies ofertadas forem rnanifestamente vantaiosas 0313 o Poder Pblico;
37
O professor JU STEN FILHO discorre que a dispensa de licitao ocorre em
situaes que, embora vivel competio entre particulares, a licitao agura-se
objetivamente inconveniente ao interesse pblico. Isso porque segundo ele toda

licitao envolve uma relao de custos e beneficios. H custos econmicos, de tempo
e outras espcies vericveis no caso concreto. Em contrapartida, a licitao produz
beneficios Administrao, consistentes em que esta, ao menos em tese, efetivar

contratao mais vantajosa do que se a licitao no tivesse se realizado. No entanto,
muitas vezes sabe-se de antemo que a relao custo-benecio ser desequilibrada,

pois os custos atinentes licitao sero maiores que os beneficios que dela podero
advir. Logo, a realizao da licitao acarretar o sacricio do interesse pblico.

Nestes casos irnpe-se a contratao direta porque a licitao dispensvel. Observa
ainda o autor que a invocao ao interesse pblico no afasta a relevncia do

XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que
compatveis ou inerentes s nalidades do rgo ou entidade.
XVI - para a irnpresso dos dirios ociais, de forrnulrios padronizados de uso da Administrao e de edies
tcnicas ociais, bem como para a prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico
intemo, por rgos ou entidades que integrern a Administrao Pblica, criados para esse m especco;
XVII - para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno
de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos,
quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia;
XVIII - nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas
ou tropas e seus meios de deslocarnento, quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou
localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a
exigidade dos prazos legais puder comprometer a nonnalidade e os propsitos das operaes e desde que seu
valor rro exceda ao limite previsto na alnea "a" do inc. Ildo Art. 23 desta Lei;
XIX - para as compras de materiais de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e
adrninistrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico
dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto;
XX - na contratao de associao de portadores de decincia sica, sem rrs lucrativos e de comprovada
idoneidade, por rgos ou entidades da Administrao Pblica, para a prestao de servios ou fomecimento de
mo-de-obra, desde que o preo contratado seia compatvel com o praticado no mercado.
XXI -para a aquisio de bens destinados exclusivamente a pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos
concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq
para esse m especco;
XXII - na contratao do fomecimento ou suprirnento de energia eltrica com concessionrio, permissionrio ou
autorizado, segundo as nonnas da legislao especca;
XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia rnista com suas subsidirias e
controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo
contratado seja compatvel com o praticado no mercado;
XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios conr as organizaes sociais, qualificadas no
rnbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, sero 20% (vinte por cento) para
compras, obras e servios contratados por sociedade de economia mista e empresa pblica, bem assim por
autarquias e rndao qualicadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
38
tratamento igualitrio a todos os administrados, assim, deve o princpio da isonomia
- 103
ser respeitado.
VALLE FIGUEIREDO e FERRAZ discorrem que na dispensabilidade a
licitao a incio exigvel. Todavia, o administrador, avaliando os princpios

constitucionais vetoriais do instituto, a moralidade e a igualdade, em contraposio a
certas circunstncias em que a lei permite seu afastamento, pode decidir pela
contratao direta, pois esto em jogo outros princpios relacionados ao interesse
pblico e que merecem prioridade. Assim, nas palavras dos dois juristas se a
convenincia administrativa in concreto comprovada, aliada ao evidenciado interesse
pblico especco, ambos concomitantemente encartveis em uma das hipteses do

artigo 24 da Lei n. 8.666, apontarem excepcionalmente para a preferncia diretriz da
contratao direta, a licitao pode ser dispensada, no se pondo em xeque ou em

choque, ento, os aludidos princpios de isonomia e de moraIidade.m4
Conforme a doutrina de SUNDFELD a lei contempla casos de dispensa, que

so aqueles em que, embora vivel o certame, no critrio do legislador inconveniente
faz-lo por diversas circunstncias. Neles, a realizao de licitao atenderia ao

princpio da isonomia, permitindo disputa igualitria pelos negcios pblicos, mas,
desatenderia outros valores, tambm juridicamente tutelados. Atenta a essa possvel
contradio entre interesse dos particulares pela disputa, de um lado, e o interesse

pblico, de outro, a Constituio, ao exigir a obrigatoriedade da licitao, no mesmo
artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal, expressamente adrnitiu que a lei a
dispensasse.
O mesmo autor adverte que para a incidncia concreta da norma

excepcionadora, mister a presena de situao ftica tal a tomar ftnrdada e razovel a
no realizao de licitao. Se o caso concreto no daqueles onde se vislurnbre a real
inconvenincia de licitao, a dispensa no se justica, mesmo quando, primeira

vista, ele parea enquadrar-se na descrio normativa tomada em abstrato. Assim,
somente se o interesse pblico for atingido com a dispensa a nonna poder incidir. 105
100 IUSTEN FILHO, Maral. ap. oz., p. 234-235.
104 FIGUEIREDO, Lcia varre. FERRAZ, srgio. ap. cn., p. 36-40.
005 SUNDFELD, Carlos Ari. ap. cz., p. ss.
39
GASPARINI observa que o rol de hipteses de dispensa de licitao

taxativo, no podendo, portanto, as entidades que devem observncia a esse diploma
legal amplia-lo, excetuando-se a Unio, que por lei, pode alter-lo, consignando novas
hipteses de dispensa de licitaofo PEREIRA JNIOR complementa que a
Administrao somente poder dispensar-se de realizar o certame no caso de

ocorrncia de uma das situaes previstas na lei federal, no podendo lei estadual,
municipal ou distrital, bem como regulamento interno de entidade vinculada, criar

outras hipteses de dispensabilidade.
Continua o jurista dizendo que a dispensa de licitao tem como

caracterstica a reserva Administrao da discricionariedade para decidir, em face
das circunstncias do caso concreto, se dispensa ou no o certame. Mesmo em face de
hiptese em que a dispensa autorizada, a Administrao pode optar por proceder a

licitao, se tal entender superiormente ao interesse pblico. W
A dispensa no se opera automaticamente, conforme discorre GASPARTNI,

ainda que os fatos se enquadrem em uma das hipteses arroladas no artigo em questo.
Isso porque, o artigo 24 apenas prescreve que a licitao dispensvel. Por

conseguinte, .Administrao Pblica cabe a anlise da convenincia e oportunidade
da dispensa, uma vez que a entidade obrigada a licitar tem na dispensa uma faculdade,
e no obrigao.
O referido autor ainda observa que para ser vlida a dispensabilidade deve
ocorrer o preciso enquadramento dos fatos em uma das hipteses previstas pelo
Estatuto Federal Licitatrio. Em suas palavras: ou os fatos se enquadram

perfeitamente na hipteses legal, e a a Administrao Publica est em condies de
dispensar a licitao, ou no se enquadram, e ento a licitao indispensvel. 108
Muitos autores classificam as hipteses de dispensa de licitao segundo

critrios como o pequeno valor, situaes excepcionais, destinao do contratado, etc.,
sendo que h muitas opinies divergentes quanto ao agrupamento dos incisos do supra
citado artigo. Traz-se a classicao de importantes autores administrativistas.
106 GASPARINI, Digenes. op. cit., p. 431.
PEREIRA JNIOR, Jess Torres. ap. crf., p. r.
mg GASPARINT, Digenes. op. cit_, p. 431.
40
Segundo ZANELLA DI PIETRO, as hipteses de dispensa podem ser

divididas em quatro categorias: em razo do pequeno valor; em razo de situaes
excepcionais; em razo do objeto; e em razo da pessoa.
Em razo do pequeno valor, dispensvel a licitao nos casos dos incisos I
e II, do artigo 24. De acordo com o pargrafo nico do mesmo artigo, os percentuais
referidos nestes incisos sero 20% para compras, obras e servios contratados por
sociedades de economia mista e empresa pblica, bem assim por autarquia e fundao
qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. A partir desta norma, houve
a ampliao das possibilidades de dispensar licitaes em razo do valor por parte de

tais entidades.
Quanto s situaes excepcionais, a dispensa possvel em certas situaes
em que a demora do procedimento licitatrio incompatvel com a urgncia da

celebrao do contrato, quando sua realizao contrariar interesse pblico, ou quando
houver comprovado desinteresse dos particulares no objeto do contrato. Incluem-se

nessa categoria os incisos III, IV, V, Vl, VII, IX, XI, XIV e XVIII, do artigo 24.
O objeto o fator determinante para dispensa de licitao nas hipteses dos
incisos X, XII, XV, XVII, XIX e XXI do referido artigo 24. Em contrapartida, os
incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXII e XXIV do mesmo artigo representam casos de
dispensa de licitao em razo da pessoa. 109
VALLE FIGUEIREDO e FERRAZ classicam as causas ensejadoras de

dispensabilidade de licitao pelos seguintes critrios: pequeno valor da contratao,
em que se enquadram as hipteses dos incisos I e II do artigo 24, da Lei n. 8.666/93 ;
situaes excepcionais ou particulares, em que se identificam os incisos III a VII e IX
do referido artigo; peculiaridades da pessoa contratada ou mediadora, que so os casos
tratados pelos incisos VII, XIII, XIV e XX; peculiaridades do objeto que se busca
obter, enquadram-se a os incisos X a XII e XV a XIX do artigo em questo.
O professor JU STEN FILHO sistematiza as hipteses de dispensa de

licitao segundo o ngulo de manifestao do desequilbrio na relao custo/beneficio
109 DI PIETRO, Maa Sylvia Zanella. ap. air., p. 312-319.

FIGUEIREDO, Lcia Valle. FERRAZ, Sergio. ap. air., p. 39-40.
41
do seguinte modo: quanto ao custo econmico, quanto ao custo temporal, quanto

ausncia de potencialidade de benefcio, e quanto destinao da contratao.
O custo econmico se refere aos incisos I e II do artigo 24, em que o

pequeno vulto da contratao no justifica os gastos de um procedimento licitatrio.
No h, portanto, vantagem econmica da licitao em face do reduzido contedo

econmico do contrato que ela pretende realizar.
O segundo caso se insere nas hipteses em que a prpria demora inerente ao
processo licitatrio levaria ineficcia da contratao ou sacrifcio do interesse

comum. Os incisos III, IV, XII e XVIII, do citado artigo, possuem estas caractersticas.
Fala-se em ausncia de potencialidade de beneficio nos casos em que no

haver nenhum beneficio para a Administrao Pblica decorrente da licitao. So as
hipteses dos incisos V (licitao deserta), VII (licitao fracassada), VIII, XI, XIV,
XVII e XXIII, do artigo 24.
H que se tratar, ainda, dos casos em que a contratao no norteada pelo

critrio da vantagem econmica, porque o Estado busca realizar outros fins, ou seja, o
objetivo da Administrao Pblica no a escolha da proposta mais vantajosa.

Dispensa-se a licitao, ento, em virtude da destinao da contratao nas hipteses
dos incisos VI, IX, X, XIII, XV, XVI, XIX, XX, XXI e XXIV, do mesmo artigo 24.
Alm disso, segundo o professor JU STEN FILHO, a hiptese do inciso XXII
no se subordina perfeitarnente a nenhum dos casos por tratar-se, muito mais, de

ausncia de licitao em vista da aplicao dos princpios da legislao especca
acerca de um servio pblico cujas caractersticas so totalmente singulares. Ele

entende que tal situao se assemelha ao caso de inexigibilidade. I
A relao das hipteses de dispensa de licitao, como lembra PEREIRA

JNIOR, sempre comea com as que se configuram pelo valor do objeto, que a lei
estabeleceu inferior ao limite minimo a partir do qual a licitao devida. Na hiptese
no irrciso I, do artigo 24, da Lei n. 8.666/93, facultada Administrao dispensar a

licitao para contratar obras e servios de engenharia de valor equivalente a at 10%
do valor xado como teto na modalidade convite, em relao a objeto da mesma

I JUSTEN FILHO, Maral. op. c., p. 235.
42
natureza (art. 23, I, a). O mesmo autor comenta que no se admite o parcelamento da
execuo com a fmalidade de fraudar a obrigatoriedade de realizar o certame.

JUSTEN FILHO explica que perfeitamente vlido promover fracionamento de
contrataes. No se admite, porm, que o acionamento conduza dispensa de

licitao. E inadmissvel que se promova dispensa de licitao fundando-se no valor de
contratao que no isolada. Existindo pluralidade de contratos homogneos, de

objeto similar, considera-se seu valor global .I 13
O inciso II, por sua vez, refere-se dispensa de licitao nos casos de
compras e servios de engenharia, alm dos casos de alienaes, previstas no artigo
17. Para PEREIRA JNIOR esta ltima previso levar a autoridade administrativa
perplexidade, pois ao inclui-las no rol da dispensa do artigo 24, gera situao

superposta quela de que cuida o artigo 17, em que a licitao est dispensada pela lei.
J no artigo 24, a licitao dispensvel pelo administrador. Continua propondo uma

questo congurando-se hiptese prevista no art. 17 e no art. 24, Il, a autoridade ter
a licitao como dispensada pela lei, tout cortar, ou poder preferir realizar a licitao,
se nisto residir o interesse pblico, considerando-a apenas dispensvel? Como
soluo argumenta que a conciliao dos dois dispositivos legais, de mesma

hierarquia, possvel por excluso: se a licitao for dispensada, tanto o artigo 17
quanto o artigo 24, inciso II, sero atendidos, mas se a licitao for realizada., restar
descurnprida a regra do artigo 17 . Assim, a soluo estar na contratao direta, sem
licitao, invocado o amparo de ambas as disposies legais.4 Igualmente neste

inciso vedado o parcelamento, como acima explicitado.
O inciso III do artigo 24 trata de caso de Guerra ou grave perturbao da

ordem. Este inciso destina-se exclusivamente ao uso da Unio, sendo necessria a
decretao de Estado de Sitio ou Estado de Defesa, privativa do Presidente da
Repblica, prevista nos artigos 136 e 137, da Constituio Federal. Essas

circunstncias acarretam, por si s, a irregularidade do funcionamento normal de todas
as atividades, tanto pblicas quanto privadas, e assim, justificam a autorizao para a

2 PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Op. cn., p. 166-167.
3 JUSTEN FIEHO, Maral. op. cn., p. 236.
4 PEREIRA JUNIOR Jess Torres. Op. czz., p. 167.
43
contratao direta, sem licitao. Essa contratao direta somente deve ser realizada
quando houver necessidade da obteno de materiais indispensveis defesa da

segurana nacional e quando no houver possibilidade de realizao do certame
licitatrio, satisfazendo, por esta via, de pronto, o interesse pblico.
A emergncia ou calamidade pblica so as causas ensejadoras de dispensa
de licitao previstas no inciso IV, do artigo 24, da Lei de licitaes e contratos

administrativos. Tal hiptese ser o tema da discusso do captulo seguinte, assim,
deixar-se- sua integral anlise para aquela oportunidade.
A ausncia de interessados o objeto do inciso V. Conforme a doutrina de
JUSTEN FILHO esta hiptese se aperfeioa pela presena de quatro elementos. O

primeiro a ocorrncia de licitao anterior, concluda inutiferamente. O segundo
que a licitao anterior tenha sido ustrada pela ausncia de interessados na sua
participao. O terceiro o risco de prejuzo se a licitao vier a ser repetida. Por m,
a contratao tem de ser efetivada em idnticas condies quelas da licitao anterior,
pois a contratao direta autorizada no pressuposto de inexistirem outros

interessados em realizar a contratao nas condies estabelecidas no ato convocatrio
anterior. O referido professor destaca a necessidade de xao de valores mximos a

que a Administrao se dispe a desembolsar, a qual funciona como evidncia objetiva
da manuteno da identidade das condies. Salienta ainda, que a aplicao do inciso

V pressupe a validade e regularidade da licitao anterior.
A interveno da Unio no domnio econmico o tema do inciso VI.
Somente a Unio pode intervir no domnio econmico para regular preos ou

normalizar o abastecimento, podendo faz-lo por meio de aquisies e alienaes de
gneros e produtos, inclusive no Exterior, que dispensaro a prvia licitao dada a
indole peculiar da interveno. A norma em questo inaplicvel a Estados e

Municpios uma vez que so incompetentes para intervirem no dominio econmicos,
de acordo com os artigo 170 e seguintes da Magna Cartam
S TANAKA, Snia Yuririko. ap. cn., p. 31-32.

IUSTEN FILHO, Maral. ap. an., p. 243.
7 PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. op. cit., p. 176.
44
O inciso VII estabelece a hiptese de dispensa de licitao no caso de
propostas com preos superiores aos praticados no mercado ou aos xados pelos
rgos oficiais. VALLE FIGUEIREDO e FERRAZ disciplinam que nesta hiptese a
Administrao, em razo da acusada patologia, atua no varejo' celebrando

diretamente as contrataes particulares que dem atendimento ao interesse pblico,
caso os licitantes, no prazo de 8 (oito) dias a partir da cincia da declarao da

Administrao de que considera os preos excessivos, no os reforrnulem no patamar
aceitvel. Lembram ainda os autores que, por evidente, deve a contratao direta ser
efetuada dentro dos preos legais ou de mercado.
J o inciso VIII refere-se a operaes entre pessoas jurdicas de direito

pblico intemo. Essa dispensa, para TANAKA, justica-se em razo das pessoas
envolvidas na transao. Autoriza-se contratar diretamente com qualquer rgo ou
entidade que integre a Administrao Pblica, independentemente de sua esfera, quer
federal, estadual ou municipal, desde que tenha sido criado com o fim especfico de
produzir bens ou prestar servios desejados pela pessoa juridica contratante e que o
preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado.9
Risco para a segurana nacional disciplinado na hiptese de dispensa de
licitao do inciso IX, do artigo 24. Segundo VALLE FIGUEIREDO e FERRAZ

segurana nacional compreende tanto a defesa da soberania, como a manuteno da
ordem pblica intema e a defesa do Estado, sendo que a gura da dispensabilidade de
licitar pode ser declarada por qualquer autoridade da Administrao Pblica, mesmo
no mbito estadual ou municipal, quer da Administrao direta, quer da indireta.

Continua a autora dizendo que exatamente em razo da segurana pblica, no poder
a contratao de sistemas de segurana, por exemplo, ser objeto da publicidade que a
licitao exigem
Nos casos de compra ou locao de imvel, previstos pelo inciso X, do artigo
24, a ausncia de licitao deriva da impossibilidade de o interesse pblico ser

satisfeito por meio de outro imvel, que no aquele selecionado. As caractersticas do
8 FIGUEIREDO, Lcia Valle. FERRAZ, Srgio. op. cit., p. 52-53.
9 TANAKA, sm Yuriko. op. czz., p. 39.
12 FIGUEIREDO, Lcia Valle. FERRAZ, Srgio. op. cit., p. 53.
45
imvel escolhido so to relevantes que a Administrao no tem outra escolha, no
sendo possvel a competio entre particulares no caso em que aquela necessita de
imvel para destinao peculiar ou em detenninada localizao. No entanto,
necessrio haver compatibilidade de preo com os parmetros do mercadom

JACOBY FERNANDES comenta que esta hiptese corresponde a inexigibilidade de
licitao, pois, se apenas um imvel satisfaz o interesse da Administrao, estar

caracterizada a inviabilidade juridica da competio. 122
O inciso XI prev hiptese de dispensa de licitao quando houver

contratao do remanescente. Essa hiptese pressupe a realizao de licitao
anterior, de que resultou contratao que veio a ser rescindida pela Administrao.
JU STEN FILHO ensina que em vez de realizar novo procedimento licitatrio, a
Administrao poder convocar os demais licitantes, na ordem de classicao,

convidando-os a executar o remanescente. A contratao se far de acordo com o
remanescente que resta a ser executado. Lembra ainda o autor que o Poder Pblico no
obrigado a adotar a soluo prevista neste inciso, podendo preferir a realizao de

nova licitao. 12 3
O caso tratado pelo inciso XII O de compras eventuais de perecveis.

PEREIRA JNIOR comenta que a hiptese de plena vinculao. A lei autoriza a
contratao sem licitao quando e somente se presentes as condies de

provisoriedade - no sentido de at que se ultime a correspondente licitao; gneros
perecveis; preo do dia, devendo-se consultar a cotao da chamada bolsa de

alimentos no dia da aquisio./"
O inciso XIII prev dispensa para contratao com instituio sem ns

lucrativos. Segundo PEREIRA JNIOR neste inciso a Lei Licitatria cumpre a ordem
do artigo 218 da Constituio Federal que determina que cabe ao Estado promover e
incentivar o desenvolvimento cientico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas.
Desse modo, impe-se a dispensabilidade pela previso do 4, do preceito
121 IUSTEN FILHO, Maral. ap. zzzr., p. 250-251.

122 FERNANDES, large Ulisses Jacoby. ap. ctz., p. 2rs.
122 .TUSTEN FILHO, Maral. ap. cn., p. 251.
121 PEREIRA JNIOR. Jess Torres. .ap aa, p. iss.
46
constitucional, que impe o dever de apoiar e estimular as empresas que invistam

em pesquisa, criao de tecnologia, formao e aperfeioamento de recursos humanos.
125
A contratao segundo Acordos Intemacionais o tema a que se refere a

hiptese de dispensa do inciso XIV. JUSTEN FILHO discorre que sob certo ngulo,
seria desnecessria esta previso, pois os contratos internacionais, uma vez raticados
pelo Congresso Nacional incorporam-se ao direito interno, equivalendo a lei ordinria.
A existncia deste dispositivo se justica para eliminar qualquer dvida inclusive

quanto vigncia de regras especiais sobre contrataes diretas contidas em tratados
intemacionais anteriores Lei de licitaes e contratos administrativos.
Por sua vez o inciso XV refere-se aquisio e restaurao de obras de arte.
O professor supra citado ensina que o dispositivo alude a duas hipteses distintas que
so a aquisio e a restaurao. Na primeira o interesse pblico dever ser justicado.
Na restaurao, que envolve atividades tcnicas especializadas, devero existir

critrios objetivos para a seleo do prossional contratado, sendo que a qualicao
prossional deste dever ser evidenciada, tornando invivel a competio. Por esse
motivo, a hiptese se enquadraria melhor na inexigibilidade de licitao. 126
O inciso XVI relaciona-se com contratos com rgos ou entidades da

Administrao Pblica, criadas para fim especco. No caso em tela, quando a
Administrao criar entidades com o m especco de impresso dos dirios ociais,
de forrnulrios padronizados, de edies tcnicas ociais e prestao de servio de

informtica poder ser dispensada a licitao antecedente ao contratom
A previso de contrataes acessrias para manuteno de garantias autoriza
a dispensa, conforrne o inciso XVII. Nessa, a Administrao efetiva a compra direta de
componentes ou peas, vinculados a equipamentos j adquiridos. Essa contratao

direta s autorizada se for condio para manuteno da garantia ao equipamento
125 PEREIRA INIOR, Jess Torres. op. cit., p. 185-186.

126 IUSTEN FILHO, Maral. ap. am, p. 256-257.
I TANAKA, Snia Yur1. ap. an., p. 45.
47
imposta pelo fomecedor, sendo esta restrio vlida quando a utilizao de peas ou
componentes de outra origem produzir desgaste ou prejuzo ao equipamentom
VALLE FIGUEIREDO e FERRAZ apontam que as hipteses de dispensa
previstas nos incisos XVIII e XIX do artigo 24, so casos de inexigibilidade. O

parmetro padronizao - critrio objetivo, por si s, j justica o engano da Lei n.
8.666/93. A figura tratada nestes incisos, segundo os autores, s incide com referncia
aos bens de natureza estritamente militar, no sendo possivel sua incidncia para os
objetos de uso pessoal ou administrativo. 129
O inciso XX traz caso de dispensa para contratao com associao de

portadores de decincia. A hiptese, conforme ensina PEREIRA JNIOR, compe
se com a diretriz do artigo 23, inciso IV, da Magna Carta, pois a contratao direta de
associao que presta servio ou fomea mo-de-obra de portadores de decincia

fisicas contribui para sua integrao socioeconmica. Deve a Administrao tomar
cautelas quanto ao carter benecente da associao e ao preo do servio contratado,
que deve compatibilizar-se com o de mercado.
A aquisio de bens para pesquisa cientca tem previso no inciso XXI.

Segundo o autor acima referido a autorizao da contrao direta de bens destinados a
pesquisa cientica apenas cumpre o comando constitucional do artigo 218. A

admissibilidade da dispensa depende de dois requisitos: exclusividade da destinao
do bem pesquisa cientica e tecnolgica; os recursos fmanceiros que respondero

pela contratao devem originar-se de uma das entidades referidas, quer vinculadas
Administrao Pblica quer s entidades ociais de fomento credenciadas pelo

Conselho Nacional de Pesquisas, o que autoriza a celebrao de convnios com
recurso repassados por essas entidades. 13
O inciso XXII disciplina a dispensa no caso de contratao de energia

eltrica e gs. JUSTEN FILHO explana que a regra surgiu em virtude da reforma
introduzida no setor eltrico, por meio de diversos diplomas legais. Explica o autor
que a distribuio da energia reconhecida como servio pblico, mas com crescente
128 IUSTEN FILHO, Maral. ap. azz., p. 258.
129 FIGUEIREDO, Lcia Valle. FERRAZ, srgio. ap. af., p. 67.
13 PEREIRA FILHO, Jess Torres. ap. air., p. 191-192.
48
abertura competio, o que incrementada por meio de atividades especcas de
comercializao. Neste quadro que deve ser vista a regra de dispensa de licitao.
Com a eliminao da exclusividade de concessionrios de distribuio de energia

eltrica, produz-se pluralidade de potenciais fomecedores. Quanto a questo do gs
natural, o referido professor discorre que o regime jurdico do fomecimento de gs
natural de direito privado, no sendo este um servio pblico. Dessa forma, o

acrscimo foi destitudo de compatibilidade com a Constituio, tal como se passaria
se uma lei pretendesse isentar do regime licitatrio as contrataes administrativas

versando sobre um determinado produto disponivel no mercado. Se, portanto, houver
uma pluralidade de fomecedores de gs natural, a Administrao dever adotar

procedimento licitatrio para obter as melhores condies possveis.
No inciso XXIII a hiptese de dispensa prevista para contratao no mbito
da Administrao indireta. O supra citado professor estabelece que este dispositivo

retrata o mesmo principio do inciso VIII: as contrataes entre entidades autnomas,
mas interligadas no se sujeita a licitao. A regra se aplica tanto para as entidades
exercentes de atividade econmica quanto para as entidades prestadoras de servio

pblico. 131
Finahnente, o inciso XXIV refere-se contratao com organizao social. O
professor JU STEN FILHO ensina que organizao social a qualicao dada

pessoa jurdica de direito privado, sem ns lucrativos, podendo ser tanto associao
quanto fundao, exigindo-se que o objeto social se relacione atividade dirigidas ao
ensino, pesquisa cientfica e ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e

preservao do meio ambiente, cultwa e sadem O mesmo autor ensina que na
seleo das organizaes sociais para prestao do contrato de gesto, quando houver
possibilidade de competio, sera exigvel a licitao, ou pelo menos, procedimento

especco antecedente a contratao direta com possibilidade de disputa. Quando esta
no for possvel estar-se- diante de um caso de inexigibilidade de licitao. 133
I JUSTEN FILHO, Maral. op. cn., p. 262-265.

132 Idem, ibidem.
133 Idem, p. 265-267.
49
7. EMERGNCL FICTA
O artigo 24 da Lei n. 8.666/93 estabelece em rol exaustivo as hipteses de

dispensa de licitao. O inciso IV traz a hiptese de dispensa no caso de emergncia
ou calamidade.
JACOBY FERNANDES explica que para a hiptese ser autorizadora de
dispensa de licitao deve haver absoluta impossibilidade de atender ao interesse

pblico se adotado 0 procedimento licitatrio. Assim, a emergncia requer a soluo
imediata, de tal modo que a realizao do certame, com os prazos e formalidades que
exige, pode causar prejuzo empresa ou comprometer a segurana de pessoas, obras,
servios ou bens, ou ainda, provocar a paralisao ou prejudicar a regularidade de suas
atividades especcas. 134
Calamidade pblica, na lio de GASPARINI, a situao de perigo,

generalizada ou particularizada a uma regio, que resulta de eventos da natureza, tais
como inundaes, vendavais, secas e epidernias. a situao caracterizada pela

impossibilidade de atendimento adequado por parte da Administrao Pblica com a
utilizao dos meios e recurso que normalmente esto a seu dispor. Detectada a
situao deve ser declarada pelo Executivo federal, estadual ou municipal. Somente
aps essa solene declarao, feita por decreto, est a entidade que seria obrigada a
licitar, liberada dessa responsabilidade. A liberao, consoante esta regra, s ser

legtima em relao aos contratos e atos ligados ao estado de calamidade, com objetivo
de combat-lo ou minorar seus efeitos, e to-s para aquisio dos bens I1CSSI`l0S.l35
Comentando o inciso supra citado J USTEN FILHO alerta para o fato de que
a hiptese merece interpretao cautelosa, pois, na generalidade dos casos em que o

Estado dispe-se a contratar, motivado a atuar para evitar um dano potencial. Toda e
qualquer contratao administrativa retrata a necessidade e a convenincia de uma

atuao conjugada entre o Estado e terceiros. Uma interpretao ampla deste inciso,
134 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. op. ct., p. I77.
S GASPARINI, Digenes. Op. cn., p. 436-437.
50
portanto, acarretaria a dispensa de licitao como regra geral. Assim, deve-se

sempre lembrar que a obrigatoriedade de licitao a regra geral, e sua ausncia, a
exceo. 136
ABREU DALLARI demonstra outra preocupao: a utilizao de eventos

como guerra, segurana nacional, calamidade pblica, emergncia e manuteno da
ordem pblica como simples pretextos para a dispensa de licitao quando ela fosse
perfeitamente vivel. Sobre o assunto, o autor escreve que em matria de licitao, a
urgncia no pode funcionar como palavra mgica, autorizadora de todos os abusos,

garantindo imunidade ao controle judicial, tal como acontece com a imisso provisria
de posse na desapropriao. Mais adiante, o autor coloca, como soluo ao problema,
que toda alegao de urgncia deve ser devidamente motivada e instrumentada com a
comprovao dos fatos que a houverem ensejado, para que possa haver efetivo
controle administrativo ou judicial.l37
Alm da emergncia e da calamidade, associadas urgncia, duas outras
vinculaes so levantadas, reduzindo o espao discricionrio do adrninistrador:

somente os bens necessrios ao atendimento da emergncia ou da calamidade podero
ser adquiridos sem licitao, o que afasta a dispensa do certame para a contratao de
quaisquer outros objetos, ainda que vigente a situao de emergncia ou calamidade;
tratando-se de obras ou servios, somente sero passveis de aquisio direta aqueles
cuja execuo possa estar concluda em at 180 dias, consecutivos e ininterruptos,

contados da emergncia ou calamidade; de vez que estas podem prolongar-se, o terrno
a quo coincidir com a data em que ocorreu o fato deagrador da emergncia ou

calamidade. 138
No mesmo sentido VALLE FIGUEIREDO e FERRAZ impem ainda que
necessaria a verificao da situao emergencial no momento da contratao a ser

efetuada, pois circunstncias podem ocorrer transformando o que era emergencial em
passvel de ser contratado por licitao. Discorrem tambm que a calamidade publica
, de regra, temporria, constituindo abuso decreta-la em carter permanente, e,

JUSTEN FrLHo,Mara1. op. cn., p. 238-239.
'37 DALLARI, Adilson Abreu. op: cia, p. 59.
138 PEREIRA IUNIOR, Jess Torres. op. cit., p. 172.
51
mesmo durante a calamidade ou emergncia, as contrataes diretas devem limitar
se aos bens necessrios estritamente ao atendimento da situao emergencial e das
parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo estabelecido pelo
inciso IV, do artigo 24.
Quanto a este prazo de 180 dias, escrevem os autores que ele se aplica,
exclusivamente contratao de obras e servios capazes de serem includos nesse
lapso, sendo que se previsivelmente for impossivel submeter a obra e servios a esse
tempo, dever ser realizada a licitao. O prazo de 180 dias no se aplica na aquisio
direta de bens, necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa,

continuando vivel por toda a durao da situao excepcional.l39
Essas exigncias visam suprimir os abusos na dispensa de licitao por

suposta emergncia, que ocorre com freqncia, chegando os casos de dispensa de
licitao a suplantarem os casos em que esta se realiza.
ZANELLA Dl PIETRO ensina que o dispositivo constitui aplicao do
princpio da razoabilidade, na medida em que exige uma relao entre os meios
(dispensa de licitao) e os fms (atendimento de situao emergencial ou

calamitosa). 140
Segimdo GASPARINI a emergncia, como hiptese de dispensabilidade de
licitao, caracterizada pela necessidade imediata ou urgente do atendimento do

acontecido ou por acontecer, pois, qualquer medida posterior seria intil. Em suas
palavras s o pronto atendimento pode evitar situaes causadoras de prejuzos e
salvaguardar a segurana das pessoas, obras, bens e equipamentos ou reduzir as

conseqncias quando os fatos j aconteceram.141
O Professor JU S TEN FILHO conceitua a emergncia que, no caso especico
das contrataes diretas, significa necessidade de atendimento imediato a certos

interesses. O retardo no atendimento da necessidade produziria risco de saciicio de
valores tutelados pelo ordenamento jurdico. Como a realizao da licitao, devido ao
seu trmite, exige certa demora temporal, submeter a contratao ao processo

139 FIGUEIREDO, Lcia vue. FERRAZ, srgio. Op. cn., p. 47-49.
4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cn., p. 314.
GAPAR1N1, Digenes. ap. c., p. 437.
52
licitatrio propiciaria a concretizao do sacrifcio a esses valores. Neste contexto a

contratao direta encontra-se perfeitamente justicada.
O mesmo autor estabelece como pressupostos da contratao direta nesta

hiptese de dispensa de licitao a demonstrao concreta e efetiva da potencialidade
de dano e a demonstrao de que a contratao via adequada e efetiva para eliminar
o risco. O primeiro requisito signica que a urgncia deve ser concreta e efetiva, no
autorizando a contratao direta a mera urgncia terica. Alm disso, o prejuzo para
autorizar a dispensa de licitao deve ser irreparvel. Assim, cabe comprovar se a
contratao imediata evitar prejuzos que no possam ser recompostos

posteriormente. A segunda condio signica que a contratao direta somente ser
autorizada se evidenciado ser ela instrumento adequado e eciente para eliminar o

risco. Desse modo, se o risco de dano no for suprimido por meio desta contratao
no cabvel a dispensa de licitao. Nas palavras de J U STEN FILHO: em ltima
anlise, aplica-se o princpio da proporcionalidade. A contratao dever ser o

instrumento satisfatrio de eliminao do risco de sacrifcio dos interesses envolvidos.
Mas no haver cabimento em promover contrataes que ultrapassem a dimenso e

os limites da preservao e realizao dos valores em risco. '42
Impe-se, neste momento do trabalho, analisar a emergncia cta ou

fabricada e distingui-la da emergncia real.
Segundo VALLE F IGUEIREDO e FERRAZ, enquanto a emergncia real
resultante do imprevisvel, a emergncia fabricada decorrncia da incria ou inrcia

administrativa. M3
TANAKA entende que a emergncia real imprevisvel e inevitvel,

enquanto a emergncia cta aquele fabricada pela negligncia da Administrao. 144
PEREIRA INIOR utiliza-se do ensinamento de Fernando Antnio Correa

de Arajo, ex-Procurador-Chefe junto ao Tribunal de Contas do Rio de Janeiro, quanto
ao tema: Na prtica, a situao de emergncia muitas vezes decorre da falta de
planejamento administrativo ou de previso para necessidades perfeitamente

IUSTEN FILHO, Maral. ap. ctz, p. 239-240.
143 FIGUEIREDO, Lcia varre. FERRAZ, srgio. ap. cn., p. 48.
M4 TANAKA, Snia Yuriko. op. cit., p. 33.
53
previsveis. o que ocorre quando, por exemplo, detemrinado rgo

govemamental vai realizar uma festividade pblica e, por planejamento falho, deixa de
prever a compra de bens necessrios integridade das pessoas que prestigiaro o

evento. No h qualquer fato novo a induzir um estado de emergncia, no podendo
ser invocada a norma legal autorizadora da contratao direta. Na mesma situao
enquadra-se o caso de hospital pblico que no mantm estoque de oxignio para

situaes decorrentes da vida normal do estabelecimento, sendo que este um dever
do bom administrador. 145
Conforme a doutrina de JU STEN FILHO a emergncia cta ocorre quando a
Administrao deixa de tomar tempestivamente as providncias necessrias

realizao da licitao previsvel. Quando esse dever no cumprido a Administrao
se v diante de um dilema: fazer a licitao (e comprometer o atendimento de valores
juridicamente tutelados) ou realizar a contratao direta, sob a invocao de

emergncia. Nesse caso, deve-se vericar se a emergncia de fato existe e se a
contratao a melhor soluo possvel nas circunstncias. O contrato poder ser
realizado, dispensando-se a licitao, mas pelo menor prazo e com o objeto mais
limitado possvel, visando afastar o risco de dano irreparvel. Concomitantemente,
dever-se- desencadear a licitao indispensvel. Discorre o referido autor que a

desdia administrativa no poder redundar na concretizao de danos irreparveis ao
interesse pblico, mas se resolver por outra via. Comprovando-se que, mediante
licitao formal e comum, a Administrao teria obtido melhor resultado, o prejuzo
sofrido dever ser indenizado pelo agente que omitiu as providncias necessrias.
No obstante, o agente pblico que omitiu o desencadeamento da licitao dever ser
punido exemplarmente. Destaca ainda o autor que essa contratao direta ocorre, visto
que o interesse pblico no pode ser sacrificado como conseqncia da desdia do

administrador. 146
Quanto a essa soluo de que a contratao direta dever ser realizada,

respondendo a autoridade omissa pela negligncia, depois de devidamente apurados
todos os fatos, concorda a maioria da doutrina administrativista nacional, como o

145 PEREIRA IUNIOR, Jess Torres. op. cit., p. 172.
JUSTEN FILHO, Mzzrzzi. Op. z, p. 240-241.
54
caso de Lcia Valle Figueiredo e Srgio Ferraz, Snia Yuriko Tanaka, Diogenes
Gasparini e Jorge Ulisses Jacoby F emandes.
ZANELLA DI PIETRO leciona que quando estiverem presentes os

requisitos estabelecidos pelo inciso IV, do artigo 24, da Lei n. 8.666/93, cabe dispensa
de licitao, independentemente de culpa do servidor pela no realizao do

procedimento licitatrio na poca oportuna. Para ela se a demora do procedimento
puder ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios,

equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, a dispensa tem que ser feita,
porque o interesse pblico em jogo - a segurana - leva necessariamente a essa

concluso.
Conclui a autora dizendo que a responsabilidade do servidor dever ser

apurada. Caso este tenha deixado de tomar as medidas necessarias realizao do
procedimento da licitao no momento em que deveria faz-lo, quer por desdia, quer
por m f, devera ser punido na esfera administrativa, mediante o procedimento
disciplinar adequado, e tambm na esfera crimmal, por incidir em improbidade

administrativa. 147
147 DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Temas polmicos. op. cit., p. 109.
55
8. SUPERFATURAMENTO NA CONTRATAO DIRETA
SUNDFELD trata do assunto do superfaturamento dizendo que o fato de a

contratao direta realizar-se sem disputa no elimina o dever do administrador buscar
o melhor negcio, devendo diligenciar para obter preo e condies adequadas.

Lembra o autor que o artigo 25, 2, da Lei n. 8.666/93, estabelece que no caso de
constatao de superfaturamento nas avenas celebradas com dispensa ou

inexigibilidade, respondero solidariamente pelo dano Fazenda o agente e o
contratado.148 JACOBY FERNANDES leciona que se considera autoridade
responsvel pela contratao, no apenas aquela que delibera sobre a contratao
direta, como tambm a que a homologa.l49
PEREIRA JNIOR critica a localizao do supra citado pargrafo, dizendo

que este deveria constituir preceito autnomo ou pargrafo do artigo 26, pois se refere
tanto s hipteses de inexigibilidade quanto s de dispensabilidade de licitao, no

havendo justicativa para sua insero em artigo relacionado apenas com as primeiras.
O mesmo autor ainda critica o fato de a lei no ter definido o superfaturamento, o que,
para ele, dificulta a aplicao da norma. 150
A definio de superfaturamento, segundo COELHO MOTTA, pode ser

entendido como sobrepreo ou preo alm do mercado, que dever ser comprovado
em casos de inexigibilidade e dispensa de licitao pelos meios de que dispe a

Administrao Pblica (art. 43, IV).l5l JUSTEN FILHO disciplina que o vocbulo
superfaturamento no apresenta significado jurdico preciso, constituindo-se em
tenninologia mais encontrada na linguagem jornalstica. Estabelece o autor que

superfaturamento no quer signicar preo falso nem lucro excessivo, mas sim uma
M8 SUNDFELD, Carlos Ari. op. cit., p. 63.
149 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. op. ciz, p. 368.
15 PEREIRA JNIOR, Jess Torres. op. cit., p. 207.
151 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. op. cit., p. 137.
56
elevao injustificada do valor para execuo de uma certa prestao. Pode-se

entender, assim, que superfaturamento corresponde a contratao realizada por valores
superiores aos de mercado, prevalecendo-se o particular da situao de contratar com a
Administrao Pblica para estabelecer condies mais onerosas do que as vigentes no

mercado privado, no sentido de elevao arbitrria de preos.152
SUNDFELD entende que a escolha do contratado e de sua proposta deve ser
feita com as devidas cautelas, inclusive com as negociaes prprias de qualquer

contrato, caso contrrio o preo poder ser superior ao do mercado. Dependendo das
circunstncias, poder-se- vislumbrar a falha funcional do agente responsvel, que
ter culposamente causado prejuzo ao Estado, sendo cabvel, ento, sua

responsabilizao pelo dano. Quanto ao contratado, este somente ser responsabilizado
se demonstrada a m-f, a fraude, ou o conluio, na inteno de obter vantagem

despropositada. 153
PEREIRA JNIOR observa ainda que o pargrafo trata da responsabilidade
civil, visando reposio aos cofres pblicos do montante recebido a maior. A

responsabilizao do agente administrativo depende da concorrncia de culpa e da
infringncia a deveres funcionais. .Alm disso, poder haver responsabilizao
criminal cumulada, se ilegal a deciso que dispensou ou declarou inexigvel a

licitao, ou ainda, deixou de observar as forrnalidades pertinentes ao procedimento de
contratao direta, conforme previso do artigo 89, do referido texto normativo.l54
Segundo JACOBY FERNANDES o exame da conduta do agente pblico e a
responsabilidade podero ser apuradas: no prpria rgo, em processo administrativo;
pelas Cortes de Contas, em processo de tomada de contas especial, que um tipo de
procedimento administrativo institudo para apurar responsabilidades que geraram

prejuzo ao errio, em conseqncia da conduta de agentes pblicos; ou ainda em ao
civil pblica ou popular, no mbito judicial, na qual a Administrao ou o Ministrio

Pblico devero provar o superfaturamento. 155
152 JUSTEN FILHO, Maral. Op. cn., p. 288.

155 SUNDFELD, Cams Az-i. Op. cn., p. 63-64.
154 PEREIRA INIOR, Jess Torres. op. cit., p. 207.
155 FERNANDES, Jorge Ulisses JAby. op. zz, p. 268-369.
57
CONCLUSO
A Administrao Pblica, como anteriormente explicitado, para consecuo

de seus ns, precisa realizar obras, servios, comprar e vender bens e produtos. Nessas
contrataes realizadas pelo Poder Pblico, que devem sempre ser norteadas pelos
princpios da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico, a regra a

realizao de prvia licitao.
Isto pois, presume-se que o procedimento licitatrio garante a escolha do
negcio mais vantajoso para o interesse pblico, bem como assegura aos
administrados a possibilidade de disputarem a participao nos negcios que as
pessoas administrativas realizarem com os particulares, em respeito ao princpio da
igualdade entre os interessados.
Assim, quer pela previso constitucional (CF. art. 37, XXI), quer pela
redao da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (Lei n. 8.666/93), conclui-se
que a obrigatoriedade de licitao antecedendo os contratos administrativos a regra.

No entanto, esses mesmos textos legais prevem casos de contratao direta. So casos
em que a licitao formal seria impossvel ou frustaria a prpria consecuo dos

interesses pblicos. Dessa forma, autoriza-se a Administrao a adotar um outro
procedimento, em que formalidades so suprimidas ou substitudas por outras, o que
no ocorre de maneira discricionria, uma vez que o prprio legislador deterrninou as
hipteses em que se aplicam os procedimentos simplicados e defmiu os casos em que
o regime formal de licitao no incide.
No entanto, a contratao direta no significa total ausncia de procedimento
licitatrio, mas sim, envolve um procedimento especial e simplificado para a seleo

da proposta mais vantajosa Administrao Pblica. Portanto, h formalidades prvias
e princpios fundamentais da atividade administrativa que devem ser observados.
So modalidades de contratao direta a dispensa e a inexigibilidade de
58
licitao, sendo que se diferenciam pelo fato de que na primeira a competio

plenamente vivel, todavia inconveniente ao interesse pblico, enquanto na segunda a
competio invivel ou impossvel, pois s existe um objeto ou uma pessoa que

atenda s necessidadeda Administrao Pblica. Destarte, a inexigibilidade uma
imposio da realidade extranormativa, enquanto a dispensa uma criao legislativa.
A inexigibilidade de licitao, como devidamente demonstrado ao longo do
trabalho, ocorre quando a competio for invivel, pois, sendo a competitividade da
essncia da licitao, se aquela for impossvel, ser inexigvel a licitao. Dessa

maneira, as hipteses previstas no texto legal so meramente exemplicativas, sendo
perfeitamente possvel que outras hipteses possam surgir e autorizar a contratao

direta.
Por outro lado, na dispensa a competio possvel, mas a licitao

inconveniente ao interesse pblico, pois outros valores juridicamente tutelados seriam
desatendidos no caso de sua realizao. Deste modo, de acordo com o trabalho

elaborado, a inconvenincia deste procedimento deve expressar-se no caso concreto,
pois, somente assim, autoriza-se sua dispensa. As hipteses de dispensa de licitao

previstas na lei constituem um rol taxativo, no podendo as entidades subordinadas ao
diploma legal ampli-las.
Dentre as hipteses de dispensa de licitao previstas pela Lei de Licitaes e
Contratos Administrativos, merece uma anlise mais detalhada aquela prevista para o
caso de emergncia ou calamidade pblica, devido a existncia da emergncia cta ou
fabricada. Essa emergncia, constantemente invocada pelos administradores para
autorizar a contratao direta, na realidade no se trata de uma emergncia

propriamente dita. Ela causada pela incria ou inrcia do administrador e no por
urna situao imprevisvel e inevitvel. Assim, a emergncia fabricada ocorre quando
o administrador deixa de tomar tempestivamente as providncias necessrias

realizao da licitao previsvel. Decorrente dessa negligncia apresenta-se a situao
em que a Administrao v-se diante de um dilema: realizar o certame, correndo o

risco de comprometer o atendimento de valores juridicamente tutelados, ou realizar a
contratao direta, sob a invocao de emergncia. A segunda altemativa mostra-se
59
como a melhor opo para a questo apresentada, pois, como ficou devidamente
demonstrado na pesquisa realizada, o interesse pblico no poder ser afetado pela
negligncia do administrador. Comprovando-se que, por meio de licitao, a

Administrao obteria resultado mais vantajoso, o agente administrativo que omitiu as
providncias devidas dever indenizar os cofres pblicos. Alm disso, o servidor

dever ser punido exernplarmente, tanto na esfera administrativa, quanto na esfera
criminal, por incidir em improbidade administrativa.
O superfaturamento na contratao direta, outro ponto de triste ocorrncia
prtica, acontece quando o administrador no observa o dever de buscar o melhor
negcio para a Administrao. O superfaturamento, apesar de no possuir um

signicado jurdico preciso, fato criticado por parte da doutrina e explicitado no
captulo sobre o tema no trabalho, pode ser entendido como a elevao injusticada do
valor para execuo de uma certa prestao, ou a contratao realizada por preos
superiores ao de mercado. Caso seja vericada a ocorrncia deste superfaturamento, a
autoridade responsavel e o contratado respondero solidariamente pelo dano

Fazenda.
Diante do exposto, fica evidente que a contratao direta exceo regra da
obrigatoriedade de licitao, devendo ser utilizada somente quando autorizada pela lei
e necessria no caso concreto. Alm disso, imperativa sempre a observncia do dever
do administrador de buscar o negcio mais vantajoso Administrao Pblica e, na

medida do possvel, o princpio da isonornia.
60
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Contratação Direta Sem Licitação e Caracterização Da Emergência Ficta

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VANESSA CARINA ZANIN

CONTRATAO DIRETA SEM LICITAO E CARACTERIZAO DA

VANESSA CARINA ZAN IN

CONTRATAO DIRETA SEM LICITAO E CARACTERIZAO DA

Monograa apresentada como requisito

Direito pela Universidade Federal do

Orientador: Pedro Henrique Xavier.

VANESSA CARINA ZANIN

CONTRATAO DIRETA SEM LAICITAO E CARACTERIZAO DA

Monograa apresentada como requisito parcial obteno do grau de bacharel em

Prof Pedro He/nrique Xavier O

L/Prof ra. An a Cssia Costaldello

Dep am to de Direito Pblico, UFPR.

Prof Rogrio Di tfano

Curgtiba, 29 de outubro de 2004.

Dedico este trabalho a Deus,

minha famlia, constante

Agradeo a meu orientador

todos os momentos; ao meu

em especial Thalita, que

1. CONCEITO DE LICITAO .... ...................................

2. PRINCPIOS QUE NORTELM A LICITAO ..........

3. OBRIGATORIEDADE DE LICITAO .................

5. INEXIGIBILIDADE DE LICITAO ............................

6.2. LICITAO DISPENSADA DO ARTIGO 17 ....................

6.3 DISPENSA DE LICITAO PREVISTA NO ARTIGO 24

7. EMERGNCIA FICTA ................... ...........................................

s. SUPERPATURAMENTO NA CONTRATAO DIRETA...

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..........

estudo da obrigatoriedade de realizar o procedimento licitatrio antecedente aos

qual as hipteses de inexigibilidade previstas na lei merecem especial destaque.

dispensa de licitao ou no. Mais detalhadamente ocorre o exame da hiptese de

A Administrao Pblica, para atender suas necessidade e alcanar os

pblico. Esses princpios condicionam a Administrao, na busca de seus fms, ao

oferecimento de oportunidade de contratarem com o Poder Pblico a todos os

Dessa forma, a Constituio Federal previu a necessidade de realizar licitao

Assim, a licitao a regra para a Administrao Pblica. No entanto,

contratao direta. Essas so hipteses em que a licitao formal seria impossivel ou

ustraria a prpria consecuo dos interesses pblicos, autorizando-se, por isso, a

A Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitaes e Contratos Administrativos)

A presente monograa tem por objetivo analisar a contratao direta realizada

calamidade pblica, em funo da verificao, na prtica, da existncia da

necessidades e alcance de seus objetivos, precisa realizar obras, contratar servios ou

principios da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico. Assim, para

Como lembra SIDNEY BITTENCOURT enquanto os particulares dispem

obrigada a adotar um procedimento preliminar determinado com rigor pela

Por esse motivo, a Constituio Federal Brasileira estabeleceu a exigibilidade

de Licitao precedendo os contratos das administraes pblicas diretas, autrquicas

A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, com alteraes promovidas pelas

Leis n. 8.883/94, 9.648/98 e 9.854/99, institui as normas a serem seguidas nas

Lei reitera a disposio constitucional de que se subordinam ao regime de licitaes

todas as entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito

Federal ou Municpios. CARLOS ARI SUNDFELD3 enfatiza que entidades com

Interessante observar que a Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de

inciso III, da Constituio Federal, estabeleceu um regime jurdico de licitao

contas e fiscalizao, incidente sobre as empresas estatais que no desenvolvam

No tocante a denio de licitao, observa PAULO Jos VILLELA

elaborao de um conceito juridico de licitao de signicao circunscrita ao mbito

os administrativistas, no sentido de enfatizar a idia de que licitar , antes de mais

nada, realizar um procedimento formal objetivando a seleo da proposta mais

No mesmo sentido ensina o professor MARAL JU STEN FILHO que

Jos CRETELLA JNIOR defme licitao, de modo bastante

a compras, alienaes, obras, trabalhos, fornecimentos ou servios, seleciona, entre