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RESUMO
O tema das aes coletivas, nas ltimas dcadas, vem recebendo destaque cada vez
maior na doutrina brasileira. Seu desenvolvimento da tutela coletiva no Brasil foi
marcado por trs grandes momentos: a aprovao da Lei da Ao Civil Pblica em
1985, a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, e o advento do Cdigo de
Defesa do Consumidor em 1990. No entanto, embora no sejam poucos os mritos, os
processos coletivos no Brasil, em especial aqueles que dizem respeito aos chamados
direitos individuais homogneos, falharam em sua promessa de proporcionar
uniformidade de decises, celeridade e economia processual. O projeto do novo Cdigo
de Processo Civil concentrou sua ateno em outro instituto, destinado resoluo de
litgios de massa (incidente de resoluo de demandas repetitivas), que nada mais
consiste que a ampliao, para alm da disciplina dos recursos extraordinrio e especial
repetitivos nos tribunais superiores, da tcnica do julgamento por amostragem de causas
repetitivas, em que so selecionados alguns processos representativos da controvrsia,
deixando os demais suspensos, aguardando a definio da tese jurdica geral no
julgamento do incidente. Evidentemente, muitas das vantagens proporcionadas pelo
modelo de casos-teste so tambm perseguidas pelas aes coletivas. Ao contrrio do
que se poderia imaginar, porm, o incidente de resoluo de demandas repetitivas
previsto no projeto do novo CPC, caso aprovado, no afastar a necessidade de
adequada tutela coletiva no Brasil. Isso porque os objetivos perseguidos pelas aes
coletivas so mais amplos que os almejados pela resoluo de casos-piloto ou casosteste. O incidente previsto no novo CPC tem por finalidade evitar a multiplicao de
processos, proporcionando isonomia e segurana jurdica. No est entre suas
finalidades, todavia, promover o acesso justia, nem assegurar a tutela de direitos
ontologicamente coletivos. As aes coletivas, por outro lado, ao permitirem a
agregao de pretenses nfimas, do ponto de vista individual, em um s processo,
incrementam o acesso justia. Se um determinado ru proporciona danos
individualmente nfimos, mas que assumem significativa proporo global, somente as
aes coletivas funcionaro como instrumento idneo de tutela. Alm disso, muitas
vezes os titulares dos direitos em discusso no possuem informao ou incentivos
suficientes para litigar em juzo. Assim, as aes coletivas mostram-se capazes de
romper com a inrcia dos litigantes individuais, algo que o incidente de resoluo de
demandas repetitivas no seria capaz, sequer em tese, de alcanar, eis que pressupe a
existncia, ou pelo menos a potencialidade, de aes individuais que possam ser
qualificadas como repetitivas. Isso sem falar que somente o processo coletivo se destina
1
UERJ.
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70
check how should be disciplined the relationship between individual and collective
actions, the incident of repetitive dispute resolution and the provision, also
contemplated in the project, of converting individual actions into collective ones,
everything in order to establish a harmonious and efficient system for the resolution of
collective and collectivizable disputes.
KEYWORDS: Collective actions; Legislative reforms; Incident of repetitive dispute
resolution.
1 INTRODUO
O tema das aes coletivas, nas ltimas dcadas, vem recebendo destaque cada
vez maior na doutrina brasileira. Mesmo a partir das discusses que se desenvolvem
sobre o novo Cdigo de Processo Civil, que concentrou sua ateno em outro instituto
voltado resoluo de litgios de massa (o incidente de resoluo de demandas
repetitivas), no se arrefeceram os debates sobre os novos rumos da tutela coletiva no
Brasil, suas perspectivas e dificuldades. A rejeio, pela Comisso de Constituio e
Justia da Cmara dos Deputados, do Projeto de Lei n 5.139/2009, que propunha uma
nova Lei da Ao Civil Pblica, foi apenas uma etapa (negativa?) no lento processo de
aprimoramento da tutela coletiva no Brasil.
Sem dvida nenhuma, o direito brasileiro ocupa papel de destaque entre os
pases da civil law no mbito das aes coletivas. No a oportunidade adequada para
se apresentar um exame histrico detalhado da matria no Brasil, mas no se poderia
deixar de destacar trs diplomas que foram essenciais para a consolidao da tutela
coletiva no pas: a Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85), a Constituio da
Repblica de 1988 e o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90). Ao longo
dos ltimos vinte anos, no apenas foram aprovadas estas e outras leis importantssimas,
como se despertou o interesse de substanciosa doutrina sobre o tema. O assunto
desponta, a todo momento, em inmeras monografias, dissertaes de mestrado, teses
de doutoramento e artigos especficos.
A legislao brasileira atual em termos de aes coletivas, que se encontra
estruturada basicamente na Lei de Ao Civil Pblica e no Cdigo de Defesa do
Consumidor, revela extraordinrios mritos. Em primeiro lugar, o art. 81 do Cdigo
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POSSIBILIDADES - Andre Vasconcelos Roque
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2 CONQUISTAS E DIFICULDADES
Apesar dos mritos da legislao sobre aes coletivas no Brasil, h ainda muito
a se fazer. A experincia brasileira na matria se amadureceu razoavelmente, mas
tambm revelou srias deficincias de nosso sistema. Uma das dificuldades observadas
na prtica tem sido o tempo de tramitao das aes civis pblicas. Muito embora se
trate de questo comum a todo o processo civil, que no recebeu o equacionamento
devido em muitos outros pases mundo afora (ROQUE: 2011), no se pode ignorar que
o problema assume feies ainda mais patolgicas no mbito das aes coletivas
brasileiras.
Muito mais grave do que a resistncia de alguns juristas e juzes foi constatar
que a legislao processual, construda sobre alicerces individualistas, precisava ser
conformada nova realidade. Embora o Cdigo de Defesa do Consumidor disciplinasse
vrios aspectos das aes coletivas, diversos institutos permanecem regulados somente
no Cdigo de Processo Civil. Coube doutrina e jurisprudncia a rdua tarefa de
revisitar os institutos do processo civil individual e adapt-los gradativamente para a
realidade das aes coletivas, nem sempre com resultados animadores. Evidncia disso
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O exemplo dos casos envolvendo a discusso sobre as assinaturas de telefonia fixa bastante eloquente.
Segundo um estudo emprico realizado pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais
(CEBEPEJ), presidido por Kazuo Watanabe, foram propostas vinte e seis aes coletivas de idntico
objeto contra a Telesp, tanto na Justia Estadual como Federal. As vrias aes coletivas ajuizadas,
todavia, no foram capazes de conter a sangria de milhares de aes individuais tambm questionando a
legalidade da assinatura telefnica, sobretudo nos Juizados Especiais Cveis. As dvidas envolvendo qual
seria o juzo competente, a possibilidade de reunio das aes coletivas e mesmo de suspenso dos
processos individuais ensejaram o Conflito de Competncia n 48.177/SP, apreciado pela Primeira Seo
do Superior Tribunal de Justia. V. STJ, CC 48.177/SP, 1 S, rel. Min. Francisco Falco, rel. p/ ac. Min.
Teori Albino Zavascki, j. 14.9.2005, DJ 5.6.2006 e o estudo do CEBEPEJ. Tutela judicial dos interesses
metaindividuais. Aes coletivas. Braslia: Ideal, 2007, p. 62 e ss.
3
Este no foi o nico recuo imposto pelo legislador s aes coletivas, todavia. Outros exemplos
criticveis de reforma legislativa podem ser encontrados no art. 2-A da Lei n 9.494/97, acrescentado
pela Medida Provisria 2.180-35/2001, que restringe os efeitos da sentena em aes coletivas propostas
por associaes aos associados com domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator e no
art. 1, pargrafo nico da Lei de Ao Civil Pblica, tambm inserido pela Medida Provisria 2.18035/2001, que probe a propositura de aes coletivas que envolvam tributos, contribuies
previdencirias, FGTS e outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios possam ser
individualmente determinados.
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V. STF, ADIn-MC 1.576, Pleno, rel. Min. Marco Aurlio, j. 16.4.1997, DJ 6.6.2003.
Compare-se, por exemplo, a posio outrora dominante em STJ, RESP 293.407, 4 T., rel. Min. Barros
Monteiro, rel. p/ ac. Ruy Rosado de Aguiar, j. 22.10.2002, DJ 7.4.2003; RESP 253.589, 4 T., rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar, j. 16.8.2001, DJ 18.3.2002; RESP 485.842, 2 T., rel. Min. Eliana Calmon, j.
6.4.2004, DJ 24.5.2004; RESP 665.947, 1 T., rel. Min. Jos Delgado, j. 2.12.2004, DJ 12.12.2005 e
EREsp 293.407, Corte Especial, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 7.6.2006, DJ 1.8.2006 (aceitando a
limitao imposta pelo atual art. 16) com STJ, RESP 557.646, 2 T., rel. Min. Eliana Calmon, j.
13.4.2004, DJ 30.6.2004; RESP 218.492, 2 T., rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. 2.10.2001, DJ
18.2.2002; REsp 411.529, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.6.2008, DJe 5.8.2008 (em sentido
contrrio, afastando tal limitao).
6
V. STJ, RESP 1.243.887, Corte Especial, rel. Min. Lus Felipe Salomo, j. 19.10.2011, DJe 12.12.2011
e RESP 1.247.150, Corte Especial, rel. Min. Lus Felipe Salomo, j. 19.10.2011, DJe 12.12.2011.
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V. STJ, RESP 1.243.386, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.6.2012, DJe 26.6.2012.
O Projeto de Lei n 5.139/2009 e o Projeto de Lei do Senado n 282/2012 possuem regras que, se
aprovadas, representaro a superao da limitao territorial estabelecida pelo atual art. 16 da Lei da Ao
Civil Pblica, na medida em que determinam que a competncia territorial do rgo prolator no
restringir a coisa julgada nas aes coletivas.
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TUTELA DE DIREITOS COLETIVOS E COLETIVIZVEIS NO NOVO CPC: PERSPECTIVAS E
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ficar nos exemplos mais atuais, no custa lembrar a imensa quantidade de aes
envolvendo os expurgos inflacionrios nas cadernetas de poupana, os pedidos de
reviso de aposentadorias e as demandas questionando a cobrana de assinatura nas
contas de telefone (CEBEPEJ: 2007), entre muitas outras hipteses (MENDES: 2012).
Por esses motivos, sem deixar de lado as inmeras conquistas acumuladas,
parece que chegou a hora de repensar o modelo brasileiro de processos coletivos.
3.1
Rumo codificao?
Em um aprofundamento da reflexo sobre a situao do microssistema de
Na realidade, embora a proposta de Antonio Gidi tenha sido publicada na Revista de Processo, n. 111,
cuja data nominal corresponde a julho-dezembro de 2003, essa proposta apenas veio efetivamente a
pblico em 2004, na medida em que a Revista de Processo costuma ser comercializada alguns meses
depois da data constante na capa.
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Contudo, a inovao mais aparente que substancial, porque o conceito de direitos difusos apresentado
na proposta engloba as atuais categorias de direitos e interesses difusos e coletivos stricto sensu.
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TUTELA DE DIREITOS COLETIVOS E COLETIVIZVEIS NO NOVO CPC: PERSPECTIVAS E
(artigo 4), ela se limita a repetir a sistemtica brasileira atual em linhas gerais, inovando
apenas ao promover criticvel concentrao de aes coletivas envolvendo danos
regionais e nacionais na Justia Federal.
Ainda no ano de 2002, em uma reunio promovida pelo Instituto IberoAmericano de Direito Processual, surgiu a ideia de um Cdigo Modelo de Processos
Coletivos para Ibero-Amrica, a partir de uma interveno de Antonio Gidi. O principal
objetivo era apresentar no s um repositrio de princpios, mas um modelo concreto,
adaptvel s peculiaridades de cada um dos pases envolvidos, para futuras reformas
legislativas na matria. A proposta foi elaborada pelos eminentes professores Ada
Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Antonio Gidi e apresentada ao final de 2002.
Uma comisso integrada por vrios juristas convocados pelo Instituto IberoAmericano14 aperfeioou a proposta, quela altura j convertida em anteprojeto15. Aps
debatidas as novas propostas, finalmente o anteprojeto foi aprovado em outubro de
2004, nas Jornadas Ibero-Americanas, em Caracas (Venezuela).
O Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica apresenta
algumas disposies no mesmo sentido que a proposta de Antonio Gidi. Um exemplo se
encontra logo no art. 1, na categorizao dos interesses e direitos objeto de tutela
coletiva (so enunciadas apenas duas categorias: os difusos e os individuais
homogneos)16. Alm disso, o Cdigo Modelo procurou incorporar em suas normas
institutos processuais que no so especficos da tutela coletiva, mas que se revelam de
extraordinria importncia prtica, como a antecipao dos efeitos da tutela (art. 5).
A partir do final de 2003, as discusses envolvendo o Cdigo Modelo chegaram
aos cursos de ps-graduao stricto sensu no Brasil. No mbito da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo (USP), tais debates resultaram na ideia de um Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos, mais adaptado realidade brasileira. As propostas em
14
A comisso foi integrada pelos seguintes juristas e professores: Ada Pellegrini Grinover, Aluisio
Gonalves de Castro Mendes, Anibal Quiroga Len, Antonio Gidi, Enrique M. Falcn, Jos Luiz
Vzquez Sotelo, Kazuo Watanabe, Ramiro Bejarano Guzmn, Roberto Berizonce e Sergio Artavia.
15
Durante as discusses do anteprojeto do Cdigo Modelo, antes mesmo de formar a comisso revisora,
vrios juristas haviam sido convocados para manifestar sua opinio sobre o Cdigo. A coordenao dessa
tarefa coube a Antonio Gidi (Brasil) e Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico), que reuniram os trabalhos
em um livro (GIDI; MAC-GREGOR: 2004).
16
Segundo Aluisio Gonalves de Castro Mendes, a primeira verso do Cdigo Modelo previa as trs
categorias conhecidas de interesses e direitos transindividuais. Na segunda verso, procurou-se o
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torno de uma legislao sistematizada sobre aes coletivas, sob a coordenao de Ada
Pellegrini Grinover, foram progressivamente trabalhadas. Aps transformada em
anteprojeto, a proposta foi enviada em 2005 aos membros do Instituto Brasileiro de
Direito Processual (IBDP). Posteriormente, o anteprojeto foi encaminhado ao Ministrio
da Justia. Em janeiro de 2007, foi apresentada uma nova verso do anteprojeto.
Durante o primeiro semestre de 2005, agora no mbito dos cursos de psgraduao stricto sensu da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e da
Universidade Estcio de S (UNESA), desenvolveram-se debates no somente em torno
do Cdigo Modelo, como tambm do anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos elaborado em So Paulo. A ideia inicial estava voltada para a apresentao de
sugestes e propostas para a melhoria do anteprojeto. Nada obstante, as discusses
acabaram evoluindo para uma reestruturao mais ampla, sob a coordenao de Aluisio
Gonalves de Castro Mendes, com o escopo de oferecer uma proposta alternativa
comprometida com o fortalecimento dos processos coletivos. O anteprojeto de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos elaborado na UERJ/UNESA foi apresentado no
segundo semestre de 2005 aos membros do IBDP e, posteriormente, tambm
encaminhado ao Ministrio da Justia.
No ano de 2008, constituda Comisso Especial, formada por juristas e
integrantes da magistratura, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e advocacia para
analisar as propostas encaminhadas ao Ministrio da Justia17. Depois de inmeras
reunies e audincias pblicas, recuou-se na proposta ambiciosa de um Cdigo de
Processos Coletivos, optando-se pelo consenso possvel em torno de uma nova Lei da
Ao Civil Pblica, em que, ainda que abandonadas algumas ideias mais inovadoras,
como a previso expressa de legitimao do indivduo para as aes coletivas em geral e
do controle judicial da representatividade adequada, seriam aperfeioados alguns pontos
consenso mediante uma diviso bipartida. No houve uma ruptura total, todavia, porque os interesses e
direitos coletivos stricto sensu foram agrupados e denominados difusos (MENDES: 2007).
17
A comisso foi formada pelos seguintes membros: Rogrio Favreto (Secretrio da Reforma do
Judicirio na ocasio), Luiz Manoel Gomes Jr., Ada Pellegrini Grinover, Alexandre Lipp Joo, Aluisio
Gonalves de Castro Mendes, Andr da Silva Ordacgy, Anizio Pires Gavio Filho, Antonio Augusto de
Aras, Antonio Gidi, Athos Gusmo Carneiro, Consuelo Yatsuda Yoshida, Elton Venturi, Fernando da
Fonseca Gajardoni, Gregrio Assagra de Almeida, Haman Tabosa de Moraes e Crdova, Joo Ricardo
dos Santos Costa, Jos Adonis Callou de Arajo S, Jos Augusto Garcia de Sousa, Luiz Philippe Vieira
de Mello Filho, Luiz Rodrigues Wambier, Petrnio Calmon Filho, Ricardo de Barros Leonel, Ricardo
Pippi Schimidt e Srgio Cruz Arenhart.
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V., nesse sentido, parecer do Dep. Jos Carlos Aleluia, que conduziu a deciso da maioria da Comisso
de Constituio e Justia, disponvel em www.camara.gov.br (acessado em 19 de agosto de 2012).
19
Referida comisso de juristas foi presidida pelo Min. Herman Benjamin, do Superior Tribunal de
Justia, sendo ainda composta pelos seguintes membros: Ada Pellegrini Grinover, Cludia Lima Marques,
Kazuo Watanabe, Leonardo Roscoe Bessa e Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer.
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Alm disso, o projeto prev algumas outras propostas interessantes, tais como
regras especficas de arbitramento de honorrios de advogado e de compensao
financeira associao autora, como forma de incentivar outros legitimados a pleitear a
tutela coletiva. Alguns dispositivos, porm, so bastante criticveis, tal como o que
permite a condenao do ru em obrigaes especficas ressarcitrias, inibitrias ou em
indenizaes por danos morais e materiais independentemente de pedido do autor.
Ainda que absolutamente relevante a tutela coletiva, permitir a condenao do ru sem
qualquer pedido expresso representa perigosa fragilizao de garantias fundamentais no
processo, que no se justifica, mesmo diante de interesses transindividuais.
3.3
ao que tudo indica, em vez de aprimorar as aes coletivas, sobretudo aquelas para
defesa de direitos e interesses individuais homogneos, a tendncia nos ltimos anos
tem sido concentrar as atenes sobre o projeto do novo Cdigo de Processo Civil
(Projeto de Lei n 8.046/2010), aprovado no Senado Federal ao final do ano de 2010 e
atualmente em fase final de discusso na Cmara dos Deputados.
Uma de suas inovaes mais importantes do projeto do novo CPC, com efeito,
est no incidente de resoluo de demandas repetitivas. Estabelece a proposta que,
havendo questo comum de direito capaz de gerar a multiplicao de processos,
instaura-se o incidente, a ser apreciado diretamente pelo tribunal, com a suspenso de
todos os processos individuais na rea de competncia territorial do tribunal. A tese
jurdica a ser definida pelo tribunal no julgamento do incidente vincular todos os
rgos judiciais inferiores, que devero decidir em conformidade deciso do incidente,
sob pena de ajuizamento de reclamao. O propsito desse instituto, evidentemente,
consiste em no somente evitar a multiplicao de processos idnticos, como tambm
proporcionar isonomia e segurana jurdica.
Tal proposta tem inspirao no direito comparado, em especial na Alemanha20,
onde j se previa o instituto do procedimento-modelo (Musterverfahren) no mbito da
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V., a propsito, a exposio de motivos redigida pela comisso de juristas que elaborou o anteprojeto
do novo CPC, com referncia expressa ao direito alemo.
21
A vigncia do Musterverfahren no mbito do mercado de capitais foi prevista de forma temporria, mas
vem sendo prorrogada sucessivamente e pode se tornar definitiva em breve.
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com determinado processo visando proteo de seu direito individual pode ter
interesse em continuar litigando solitariamente, pois menos complexo, mais clere e
talvez mais adequado aos seus interesses (permitindo-lhe, por exemplo, mais facilmente
realizar um acordo).
O objetivo do projeto, que parece ser possibilitar a deflagrao de um processo
coletivo sobre determinada matria suscetvel de repetio, poderia ser atendido com a
absoro do tema entre os poderes do juiz, permitindo que este intime, mesmo de ofcio,
os legitimados coletivos para que, caso entendam conveniente, ajuzem ao coletiva.
4 CONSIDERAES FINAIS
O momento atual, como se percebe, de amadurecimento e de aprimoramento
da tutela coletiva no Brasil.
Como visto, o direito brasileiro ocupa hoje posio de vanguarda entre os pases
da civil law no mbito das aes coletivas. Seu sistema de tutela de direitos e interesses
metaindividuais se encontra razoavelmente estruturado na Lei de Ao Civil Pblica e
no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Isso , ao mesmo tempo, um fato animador e preocupante. Animador, porque
mostra que hoje estamos em uma situao melhor que h dcadas atrs, em que muitos
direitos simplesmente no podiam ser levados diante de um magistrado, representando
efetiva denegao de justia. Preocupante, porque em algum momento acreditamos,
talvez ingenuamente, que as aes coletivas ou mesmo processos judiciais, de forma
geral pudessem resolver todos os problemas que afligem a nossa sociedade.
O fato que se torna preciso buscar a valorizao do ordenamento jurdico em
sua dimenso objetiva, abandonando a concepo de tutela exclusivamente de direitos
subjetivos, algo to arraigado na cultura brasileira que, para estruturar a tutela coletiva,
criaram-se novas categorias de direitos (difusos, coletivos e individuais homogneos).
Concessionrias, grandes empresas e litigantes habituais em geral raciocinam a
questo sob o aspecto macroeconmico. Se a perspectiva de certo comportamento ilcito
proporcionar a estimativa de um montante de condenaes judiciais inferior aos custos
TUTELA DE DIREITOS COLETIVOS E COLETIVIZVEIS NO NOVO CPC: PERSPECTIVAS E
POSSIBILIDADES - Andre Vasconcelos Roque
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5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Com entusiasmo acompanhou-se, por exemplo, recente interveno protagonizada pela ANATEL, em
que se restringiu a comercializao de novas linhas de telefone para as piores companhias de telefonia
celular em cada estado. Os lucros perdidos pelas companhias penalizadas, aliados publicidade negativa,
parecem um fator punitivo-pedaggico muito mais eficiente que qualquer indenizao por danos morais
em processos individuais. Evidente que tal atuao das agncias reguladoras deve ser oportunamente
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