I. Por Estado de Derecho se entiende una clase de Constitucin a la que pertenecen la mayora de las entonces existentes, las nicas excepciones eran Italia y Rusia. En razn de esto, se le llama moderna. 1. Se corresponde en sus principios con la constitucin en sentido ideal del liberalismo burgus. En primer lugar, contiene una decisin en el sentido de la libertad burguesa, el elemento tpico del Estado de derecho. Sin embargo, el Estado, lo que viene a controlar estos principios, necesita existir de antemano o ser organizado en ese momento. Por lo tanto, esta Constitucin contiene tambin un elemento especficamente poltico. Lo poltico no puede separarse del Estado, despolitizar es desestatizar. 2. Esta Constitucin es liberal por el hecho de que su finalidad no es la gloria, sino la libertad, la proteccin de los ciudadanos contra el abuso del poder pblico. Trayendo a Kant dice: se funda segn los principios de la libertad de los miembros de una sociedad en cuanto seres humanos. 3. De la libertad burguesa se siguen dos principios. En primer lugar, un principio de distribucin. La libertad del individuo es un dato anterior al estado, siendo la misma ilimitada en principio, mientras que la facultad del estado para invadirla es limitada en principio. De aqu se siguen los derechos fundamentales. En segundo lugar, un principio de organizacin que pone en prctica el primer principio. Este poder estatal limitado se divide y se encierra en un sistema de competencias circunscritas. De aqu se sigue la divisin o distincin, como corrige- de poderes. En el sentido ideal, un Estado sin derechos fundamentales y sin divisin de poderes, no tiene constitucin. Nuevamente aparece Kant y, ahora tambin, Hegel, con la Constitucin de Alemania, a la cual ya se hizo referencia en el captulo 6?, bajo el influjo de la declaracin de derechos de la Revolucin francesa. Da un repaso por algunas constituciones americanas y francesas. La nica excepcin que no habla de divisin de poderes es la Constitucin jacobina del 1973 y el proyecto constitucional girondino. La constitucin de Francfort slo expresaba la defensa contra el gobierno monrquico, y no contra el poder legislativo. 4. El cuarto punto es muy interesante. Incluso donde no se encuentren formulados estos principios, los mismos forman parte del contenido jurdico-positivo de toda Constitucin que encierra una decisin a favor del Estado burgus de derecho (como los derechos del hombre y del ciudadano en la conciencia de los franceses). 5. La Constitucin de Weimar participa, por supuesto, de este tipo de constitucin. Contiene en su segunda parte el principio de distribucin, si bien oscurecido por los compromisos; el principio de organizacin no se encuentra formulado explcitamente. Por la importancia para esta constitucin moderna, y por constituir en s un sistema cerrado de principios, el Estado de derecho (como elemento) merece un tratamiento aislado. Estado de derecho, en un sentido general, respetar incondicionalmente el Derecho vigente, legitimar el statu quo teniendo por ms importantes los derechos bien adquiridos que la existencia poltica. Aqu aparece el caso del sacro imperio romano de la nacin alemana. Bajo el sentido de la libertad burguesa, podemos distinguir primero una definicin polmica. El moderno estado de derecho cobra sentido por contraposicin al Estado de fuerza (libertad/gloria); por contraposicin con el Estado de polica o bienestar. Pero va a cobrar sentido preciso a partir de ciertos criterios orgnicos. Durante la lucha de la burguesa liberal, se desprenden, del principio fundamental de la distincin de poderes, diversas consecuencias.
La primera de ellas es el principio de la legalidad en la administracin. La garanta de
la libertad burguesa radica en una ley. Slo a travs de sta se puede interferir en la esfera de libertad individual. Polmicamente, este principio se dirige, por supuesto, contra la administracin, especialmente contra los medios de fuerza: ejrcito y burocracia. El segundo principio es el de la mensurabilidad general de todas las manifestaciones del poder del estado. Al ser ste limitado en principio, se da la mensurabilidad general, un sistema de competencias. Toda actividad estatal puede ser calculada previamente y controlable. Se da una triple ficcin: que la Constitucin es un sistema de normaciones legales; que este sistema es cerrado; y que nadie puede quebrantarlo, que es soberano. Se exige legalidad, competencia, controlabilidad y forma judicial. La tercera competencia es el control judicial de la administracin. La independencia judicial no basta para los pleitos privados y de derecho penal, es necesario tambin el control judicial de los medios de poder de la administracin. El Estado de Derecho se convierte en Estado de Justicia. Gneist, tribunales administrativos especiales, salidos del seno de la sociedad. El ideal pleno del Estado burgus de Derecho culmina en una conformacin judicial general de toda la vida del Estado. Todo litigio debera ser susceptible de resolucin mediante procedimiento judicial. Con esto, queda en un lugar secundario el hecho de que los procedimientos descansan en normas: el juez slo es independiente en virtud de depender de una regla general fijada de antemano. Donde esta norma falte, slo se puede hablar de un procedimiento de mediacin, en el caso de que se de el doble supuesto de que a las partes litigantes les sean comunes ciertas ideas de equidad, decencia, o ciertas premisas morales, y, segundo, que no se haya alcanzado en la contraposicin el grado extremo de intensidad. Aqu se revela el lmite de toad forma judicial. El estado no es organizacin judicial: su esencia estriba en que adopta la decisin poltica. La importancia de la propuesta de su mediacin depende de su poder. Algunos litigios destacan por su carcter o inters poltico. En estos casos, se prev un procedimiento especial en consideracin a dicho carcter. Las singularidades de estos casos debilitan el principio de la conformacin judicial general de este Estado. Enumera los ejemplos ms importantes. Delitos polticos: alta traicin y traicin al pas. Acusaciones contra ministros y presidente. Los litigios constitucionales autnticos son siempre litigios polticos. Control de constitucionalidad, este punto de vista propio del Estado de Derecho supone una separacin impracticable entre derecho y poltica; el juez se encuentra dentro del proceso de integracin poltica en que se forma la unidad, y su decisin sobre constitucionalidad no es una decisin apoltica. Control judicial a los actos de gobierno o actos polticos, lo ms interesante es la delimitacin o distincin, opportunit politique.