A relação equivocada entre direito e história

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DIREITO E HISTRIA: UMA

RELAO EQUIVOCADA
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
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2003
SUMRIO
1. DIREITO E HISTRIA ...........................................................................
2. DIREITO PROCESSUAL CIVIL..............................................................
3. DIREITO PENAL.....................................................................................
4. DIREITO CONSTITUCIONAL.................................................................
5. DIREITO DO TRABALHO.......................................................................
6. DIREITO PREVIDENCIRIO..................................................................
7. DIREITO TRIBUTRIO E CINCIA DAS FINANAS............................
8. DIREITO AMBIENTAL............................................................................
9. DIREITO CIVIL.......................................................................................
10. DIREITO COMERCIAL.........................................................................
BIBLIOGRAFIA..........................................................................................
1. DIREITO E HISTRIA
Direito e histria vivem uma relao equivocada. A forma como se

escreve a histria do direito presta-se mais a confirmar concluses presentes do que
a investigar situaes concretas pretritas. A historiografia jurdica suscita reflexes
em torno das relaes entre direito e histria, entre relato e verdade. O presente
trabalho pretende afirmar que a histria do direito pode ter sido utilizada como
argumento, adereo retrico, ornamento, descrevendo menos e criando mais 1, qual
discurso legitimador, prenhe de contedo apologtico 2. histria do direito reservase a triste tarefa de justificar e legitimar o direito atual 3, funo legitimadora4.
Disfara-se todavia esse nus emprico , alegando-se que a histria do
direito
oxigena a cultura geral do operador jurdico, que alarga horizontes, que fomenta a
compreenso do presente, que explicita a realidade ntica da experincia jurdica,
que revela mistrios, que apresenta exemplos, que prev tempos vindouros.
Trata-se de identificar a funo da produo historiogrfica, da

finalidade da histria do direito. Concepes weberianas podem apontar justificativas
de dominao tradicional5; o direito fundamentar-se-ia no passado, como indicador
de validade6, premissa recorrente na formatao da tradio romanstica. Sentir mais
1
2
3
4
5
6
Antnio M. Hespanha, Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europia, p.18.

Idem. Ibidem. p.19.
Ricardo Marcelo Fonseca, Walter Benjamin, a Temporalidade e o Direito, in A Escola de
Frankfurt e o Direito, pgs. 75-86. Trata-se de texto seminal para reflexes a propsito da
historiografia jurdica, com importantssima incurses em Walter Benjamin e em Antnio M.
Hespanha.
Antnio M. Hespanha, Poder e Instituies no Antigo Regime, p.12.
Max Weber, Sociologia, p.131.
Harold J. Berman e Charles Reid Jr., Max Weber as Legal Historian, in The Cambridge
Companion to Max Weber, p. 226.
hegeliano7 indica a razo realizando-se na histria, configurando-se na realidade 8, a

suscitar
devir
conivente
com
constitucionalismo
escatolgico
da
perfeio
institucional. Tradio marxista insiste que os homens fazem a prpria histria 9,

fundamentada na luta de classes 10, projetando-se a partir da dinmica econmica 11.
O iluminismo concebera historiografia identificadora do progresso 12, matizada em
Voltaire, cunhador da filosofia da histria, enquanto conceito 13. A tradio positivista
decorrente premonira a histria como cincia pura 14, aquele "como realmente
aconteceu" (wie es eigentlich gewesen) , atribudo a Ranke15, alvo da crtica de
Walter Benjamin na Tese VI sobre a Filosofia da Histria 16.
J observou-se que a histria pode ser fico 17, o que nos lembra
Hayden White sobre Michelet, Tocqueville, Burckhardt, Nietzsche, entre outros 18.
Tradio que remonta a Vico percebe monumental afresco da histria que radica na
subjetividade do narrador19: cada poca constri a sua histria dos romanos e dos
gregos, por mais que o positivismo pretenda esquematizar os fatos na
impessoalidade objetiva dos nexos causais 20. que s o prprio tempo escolhe uma
imagem determinada do passado21, subjetivismo radical, que exprime juzo de
valor22, desenhando imaginao histrica23, destinada compreenso do presente 24.
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
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18
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20
21
22
23
24
Michael Inwood, Dicionrio Hegel, p. 160 e ss.

G.W.F. Hegel, Filosofia da Histria, p. 34.
Karl Marx, O Dezoito Brumrio de Louis Bonaparte, p. 15.
Terence Ball, History: Critic and irony, in The Cambridge Companion to Karl Marx, p. 124 e ss.
Ernst Breisach, Historiography, p. 297 e ss.
Maria das Graas de Souza, Ilustrao e Histria, p. 23.
Marcos Antnio Lopes, Voltaire Historiador.
Philippe Ttart, Pequena Histria dos Historiadores, p. 94.
Rogrio Forastieri da Silva, Histria da Historiografia, p. 104.
Walter Benjamin, Illuminations, p. 255.
Jos Reinaldo de Lima Lopes, p.18.
Hayden White, Metahistory, the Historical Imagination in Nineteenth Century Europe.
Giambattisco Vico, A Cincia Nova, p. 353 e ss.
Miguel Reale, Horizontes do Direito e da Histria, p. 16.
Adam Schaff, Histria e Verdade, p. 115.
Benedetto Croce, A Histria, p. 25.
R.G. Collingwood, The Idea of History, p. 231 e ss.
R.G. Collingwood, The Principles of History, p. 140 e ss.
Utilitarismo apalpa a histria do direito, pois (...) conhecimento conhecimento para

algum fim (...) a validade do conhecimento depende da validade do propsito (...) 25.
Trata-se de imaginar a objetividade de eunuco, a anunciar que o discurso histrico
no pode ser neutro26, mesmo porque tem estilo que o identifica27. A escrita da
histria multiforme, transitando da alteridade em Herdoto 28 para a objetividade em
Tucdides29, pretenso de relatos mais contemporneos 30, indicador de novos
paradigmas, inclusive na literatura nacional 31, com certa inspirao em marcos
epistemolgicos da Escola dos Annales32.
Mas se a histria parece um guarda-roupa onde todas as fantasias

so guardadas33, a histria do direito lembra a caixa de Pandora de onde saem
modelos e institutos de mnima variao semntica, qualificadores de modelo
evolucionista, linear, progressista. As argumentaes aqui apresentadas levantam
que se deve duvidar desse progresso, como j alertara Walter Benjamin na XIII Tese
sobre a Filosofia da Histria34. O filsofo da melancolia35 desconfiava da histria que
se identifica com o vencedor, da concepo de progresso, da temporalidade, de uma
fixao eterna do passado. A histria construo da realidade presente, informada
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
Edward Hallet Carr, Que Histria, p. 63.

Michael Lwy, Ideologias e Cincia Social, p. 71.
Peter Gay, O Estilo na Histria.
Franois Hertog, O Espelho de Herdoto, p. 97 e ss.
Jacqueline de Romilly, Histria e Razo em Tucdides, p. 157 e ss.
Georg G. Iggers, Historiography in the Twentieth Century, p. 134 e ss.
Antonio Carlos Wolkmer, Histria do Direito no Brasil, p. 11 e ss.
Conferir Jos Carlos Reis, Escola dos Annales; Carlos Antonio Aguirre Rojas, Os Annales e a
Historiografia Francesa; Fernand Braudel, Escritos sobre a Histria; Peter Burke, A Escrita da
Histria; Marc Bloch, Introduo Histria.
Marshall Berman, Tudo que slido desmancha no ar, p. 22.
Walter Benjamin, op.cit., loc.cit.
Conferir Leandro Konder, Walter Benjamin, o marxismo da melancolia; Pierre Missac,
Passagem de Walter Benjamin; Andrew Benjamin e Peter Osborne, A Filosofia de Walter
Benjamin; Jeanne Marie Gagnebin, Histria e Narrao em Walter Benjamin; David Held,
Introduction to Critical Theory , p. 207 e ss.; Rolf Wiggershaus, The Frankfurt School, p. 191 e ss.;
Martin Jay, The Dialectical Imagination, p. 204 e ss.; Marshall Bermann, Aventuras do Marxismo, p.
260 e ss.
por um salto de tigre que aambarca algo que faz o presente coincidir com a histria
da humanidade. Pode-se duvidar da interpretao histrica convencional dos
juristas. Essa histria oficial do direito, que toma o passado com uma neutralidade
muitas vezes enervante, afina-se com o discurso normativo positivista, tambm
pretensamente neutro, informando a ele, e sendo por ele reverenciada. A crtica a
concepes jurdicas positivistas enceta crtica ao historicismo, dada a afinidade
ideolgica e interface conceitual.
A histria do direito representada como um fio condutor para

realidade normativa perfeita, acabada, realizada. Institutos, conceitos, imagens,
perspectivas e acontecimentos prestam-se a justificar a ordem contempornea.
Reservada parte introdutria dos textos de doutrina, de exegese, de dogmtica, a
histria protagoniza uma ante-sala experimental, indicativa panglossiana de que o
mundo caminha para o melhor dos mundos possveis, concretizado nos excertos
legislativos de nossos tempos. Sob a falsa impresso de que d tnica
interpretao, de que alarga horizontes, de que densifica a argumentao, de que
enceta disciplina formativa, de que d demos de cultura, a histria do direito segue
como segundo violino, sonorizando o triunfo de uma racionalidade instrumental que
no mais se justifica, e o caos da prtica judiciria disso prova incontestvel.
2. DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Manuais de direito processual civil podem ilustrar essas premissas,

que nos do conta de que a histria dos institutos jurdicos poderiam ser utilizadas,
como elementos retricos de justificao do modelo procedimental contemporneo.
No h direta pretenso de crtica infundada dos autores de direito que seguem.
Apenas tem-se o objetivo de identificar (e nada mais) formas de
utilizao da
histria do direito. A pesquisa secciona-se em dois grupos: primeiramente, so

aleatoriamente escolhidos manuais de processo civil (de uso nos cursos superiores)
e, depois, livros de histria do processo civil, mais ao gosto de operadores com base
no processo.
Humberto Theodoro Jnior, Vicente Greco Ticho, Paulo Lcio
Nogueira e Moacyr Amaral Santos incluram escoros histricos em seus cursos e
manuais. Eliezer Rosa, Moacir Lobo da Costa e Edson Prata escreveram sobre a
histria do processo. Um grupo de estudiosos de Minas Gerais, coordenado por
Csar Fiuza, publicou recente estudo sobre o direito processual na histria.
Humberto Theodoro Jnior36 percebe o processo como dinmica de

uma evoluo. Reconhece o pouco que sabemos sobre o processo grego, observa o
modelo probatrio indicado por Aristteles. Categoriza o processo helnico a
propsito
da
oralidade e
do
princpio
dispositivo.
Vale-se
de categorias
contemporneas e, ainda a propsito do direito processual grego, anotou:

O mais importante, contudo, era o respeito livre apreciao da
prova pelo julgador, que exercia uma crtica lgica e racional, sem se
ater a valoraes legais prvias em torno de determinadas espcies
de prova.37
36
37
Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, v.1, p.10 e ss.
Idem. Ibidem. p.11.
O autor avanou para o direito romano, tripartindo a prtica

processual romana: perodo primitivo, formulrio e da cognitio extraordinria. O
primeiro deles (das legis actiones) que era excessivamente solene e obedecia a um
ritual em que se conjugaram palavras e gestos indispensveis 38. Identificou
advogados e vislumbrou princpios do livre convencimento do juiz, do contraditrio
entre as partes. Por fim, a propsito da cognitio extraordinria, observou que foi
dessa fase que surgiram os germes do processo civil moderno 39. Nominou de direito
comum s prticas resultantes de fuso entre os direitos romano, germnico
econmico40. Ao processo civil moderno imputou uma fase cientfica 41. Inseriu o
processo brasileiro no Livro III das Ordenaes Filipinas, localizando a importncia
da forma escrita, segredo de justia, princpio dispositivo, mecanismos de
movimentao dos feitos42. Reservou meia pgina ao Regulamento n 737 (de
1850), que tem foros de primeiro cdigo de processo nacional. Mencionou a
pulverizao de cdigos estaduais, por conta de permissivo da Constituio de
189143. O Cdigo de 1939 (da comisso de Pedro Batista Martins, aprovado por
Francisco Campos) teria surgido como um cdigo unitrio, substitudo pelo Cdigo
Buzaid de 1973, at hoje vigente, com substanciais alteraes.
Vicente Greco Filho promoveu enfoque indagativo, anotando a

respeito de uma evoluo do pensamento filosfico 44, assumindo o processo como
instrumento dos direitos subjetivos 45. Assim, fez desfilar Herclito, Scrates (o
38
39
40
41
42
43
44
45
Idem. Ibidem. Loc. Cit.

Idem. Ibidem. p.12.
Idem. Ibidem. p.13.
O que suscita riqussima discusso epistemolgica a respeito do status cientfico do direito
processual. A propsito, conferir Max Weber, Metodologia das Cincias Sociais, parte 2, p. 107154.
Humberto Theodoro Jnior. Op. cit, p.15
Idem. Ibidem. p.16.
No que seria contestado por F. Nietzsche e O. Spengler.
Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro. 1.v.,p.17 e ss.
primeiro dos positivistas, que no se negava a cumprir leis injustas), Plato (e seu
mundo ideal), Aristteles (e a questo da justia distributiva). Escreveu que se o
esprito grego foi filosfico, o gnio romano foi jurdico 46. Lacnico para com o
processo romano, enalteceu o cristianismo, pelo que, para o autor em foco,
inegavelmente foi a doutrina crist que mais valorizou a pessoa humana 47. Teceu
observaes sobre os padres filsofos da Igreja, sobre a patrstica, sobre a
escolstica. Elogiou a Magna Carta (de 1215), tendo o documento ingls como o
marco decisivo entre o sistema de arbtrio e real e a nova era das garantias
individuais48. Adiantou-se ao contratualismo s declaraes de direitos, cindindo
direito material e direito processual em fases de autotela, autocomposio e
jurisdio propriamente dita49.
Paulo Lcio Nogueira redigiu resumo histrico da introduo de seu

curso, partindo do perodo colonial, j a partir do descobrimento do Brasil. Teceu
consideraes sobre o regime processual nas ordenaes, ponderando sobre a
longa durao dos textos portugueses e influncias posteriores 50. Estampou um
quadro sintico, que linearmente fracionou o processo civil brasileiro em quatro
momentos: colonial, imprio, republicano e atual 51. Assim, o CPC de 1973, fora
precedido pelas ordenaes (afonsinas, manuelinas e filipinas), pelo Regulamento
737, pela Consolidao das Leis do Processo de 1876, pelos cdigos estaduais,
pelo CPC de 1939. A respeito do perodo atual (a edio que uso de 1992)
mencionou o movimento revolucionrio de 31 de maro de 1964.52
46
47
48
49
50
51
52
Idem. Ibidem. p.18.

Idem. Ibidem. p.19.
Idem Ibidem. p.20.
Idem Ibidem. p.28 e ss.
Paulo Lcio Nogueira. Curso Completo de Processo Civil. p.6.
Idem Ibidem. p.12.
Moacyr Amaral Santos dedicou o captulo V de seu curso para

investigar a evoluo histrica do processo civil 53. Fincou o processo na histria
romana:
A histria do direito processual, como a do direito em geral, naquilo
que interessa ao direito ptrio, comea em Roma. Partindo da, para
chegar aos nossos dias, na longa caminhada, passou o direito
processual por profundas transformaes, sem perder, entretanto,
estrito contacto com suas origens.54
Analisou o formalismo romano (e sua oralidade) valendo-se da

clssica diviso tripartida. Do processo romano-barbrico fez emergir o processo
comum observando que da pennsula itlica o processo comum, ou romanocannico, expandiu-se paulatinamente, pelos mais diversos pases da Europa 55.
assim que da pennsula ibrica o processo portugus chegara no Brasil, via
ordenaes.
O autor sob comento listou processualistas antigos (e suas obras),
entre eles: Francisco Paula Batista, Correia Teles, Pimenta Bueno, Arouche de
Toledo Rendon. Insistiu na unidade processual decorrente da constituio de 1934.
Finalmente, elencou processualistas brasileiros, e respectivas monografias. Indico
alguns: Pontes de Miranda, Castro Nunes, Jos da Silva Pacheco, Seabra
Fagundes, Galeno de Lacerda, Calmon de Passos, Frederico Marques, Barbosa
Moreira, Rogrio Lauria Tucci, Arruda Alvim 56. Fez tambm referncia a Enrico Tullio
Liebman e a escola de processo de So Paulo 57.
53
54
55
56
57
Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. v.1, p.37 e ss.
Idem Ibidem. p.38.
Idem Ibidem. p.47.
Idem Ibidem. p.57.
Eliezer Rosa deixou-nos livro sobre histria processual, que no

sistemtica, enfocando temas como sntese histrica do processo, herana de
Portugal, alm de algumas notas biogrficas (algumas com reprodues
fotogrficas) de Bueno Vidigal, Alfredo Buzaid, Paulo Batista, Aureliano de Gusmo,
Francisco Morato, entre outros. Elizer Rosa percebeu no passado a presena til
de sua lio, atitude ciceroniana; um historiador romntico:
Um homem pode mudar o curso da Histria de um Povo e o de sua
Instituies. o homem providencial, o heri carlailiano. Foi o que
representou Liebman em nosso meio, quando aqui estanceou, por
quase uma dcada de anos.58
Moacir Lobo da Costa concentrou-se na histria do direito

processual civil brasileiro, dividindo-o em cinco perodos, que explicita em seu livro
contedos jurdicos e literrios. Objetivo, indicou 1822 como marco para concepes
kelsenianas que vinculam o Direito ao Estado. Historiador positivista, que procura as
coisas como realmente teriam acontecido (Leopold Ranke) livre de seu momento
(Fustel de Coulanges), Moacir Lobo da Costa comentou os regulamentos antigos,
sem afastar-se dos vnculos com textos normativos:
Como na histria do direito processual civil, os diferentes perodos
so demarcados a partir da promulgao de novas leis ou cdigos,
que alterando o sistema at ento vigente, adotam outras regras ou
formas diversas, para o processamento das aes em juzo; o
segundo perodo da histria do direito processual civil brasileiro
inicia-se com o Regulamento Nacional 737, de 1850.59
Edson Prata percebeu no Cdigo de Hamurabi figuras de acusao

falsa, testemunhas, erro judicirio, pena de talio, dvidas de marido 60. No Egito
58
59
60
Elizer Rosa. Captulos de Histria do Direito Processual Civil Brasileiro.p.20.

Moacir Lobo da Costa. Breve Notcia Histria do Direito Processual Civil Brasileiro e de sua
Literatura. p.29.
Edson Prata. Histria do Processo Civil e sua Projeo no Direito Moderno. p.21 e 22.
antigo identificou que admitia-se o direito de greve 61. Horrorizou-se com o direito
assrio:
No se sabe ao certo como funcionavam seus tribunais. Sabe-se,
porm, que os havia e que impunham penas sumamente brbaras,
como chibatamento, castrao, corte de orelhas e do nariz, extrao
violenta da lngua e dos olhos, empalamento, decapitao.62
Comparou o direito mosaico com o processo civil brasileiro 63.

Analisou extensivamente o Cdigo de Mann 64. Pranteou a tradio grega:
A Grcia tem sido considerada a ptria da cultura universal, nos
tempos antigos. Seus filsofos, historiadores e teatrlogos exercem
grande influncia at nossos dias. No que se relaciona com o Direito,
entretanto, sua contribuio significa pouco. Merecem destaque,
contudo, dois legisladores: Licurgo, em Esparta, e Slon, em Atenas,
bem como notvel cdigo de lei, de Gortina.65
Comparou a Lei das XII Tbuas com o Cdigo de Processo Civil 66,
equiparando o pr do sol como termo final da audincia ao horrio de audincias,
frias e feriados forenses67. Dedicou captulo inteiro ao perodo romano barbrico,
que limitou de 568 a 1.088 d.C., especificando legislao de francos, suecos, godos,
saxes e lombardos68.
Analisou a recepo do direito romano no medievo, com estaes
em Bolonha, nos glosadores, nos ultra-montanos, nos ps-glosadores, nos juristas
da escola humanista69. Concentrou-se no perodo dos prticos (1563 a 1806), para
61
62
63
64
65
66
67
68
69
Idem Ibidem. p.23.

Idem Ibidem. p.24.
Idem Ibidem. p.28
Idem Ibidem. p.38.
Idem Ibidem. p.57.
quem o processo era um quase-contrato 70, com especial enfoque nos praxistas
portugueses (Pereira e Sousa, Lobo, Correia Teles) e brasileiros (Almeida Oliveira,
Costa Cirne)71. Especificou os processualistas alemes e italianos, dimensionando
essa influncia no direito processual civil brasileiro 72, indicando os redatores do CPC
italiano, como Calamandrei, Carnelutti, Redenti e Conforti 73. Apresentou bem
cuidado balano de escritores de doutrina, de revistas de processo. 74
Csar Fiza coordenou grupo de mineiros que estudou o direito

processual na histria75. A obra chama ateno pelo presentesmo, por esse olhar do
passado com os olhos de hoje. Faz-se um relato histrico-evolutivo das aes
cautelares no mundo ocidental, localizam-se aspectos histricos nos provimentos de
urgncia, faz-se a evoluo da jurisdio em Roma sob o prisma da competncia,
vislumbra-se a importncia histrica da prova testemunhal, desenha-se a evoluo
histrica do habeas corpus, vem-se as aes possessrias do direito romano no
direito contemporneo, historia-se o Supremo Tribunal Federal, assim como
aspectos histricos e doutrinrios da audincia preliminar.
As passagens aqui anotadas prestam-se a convocar a reflexo

acadmica no que toca s relaes entre histria e direito processual. Menos
interessado em concluir (o que arbitrrio), preocupado em instigar (o que
prospectivo), o presente trabalho afirma que a histria pode ser apropriada pelos
processualistas, em sentido linear e progressivo, para justificao do ordenamento
vigente, para formatao de espao para especulao filosfica, para prova de
70
71
72
73
74
75
Idem Ibidem. p.125.

Idem Ibidem. p.181.
Csar Fiuza. Direito Processual na Histria.
racionalidade e eficincia do modelo atual, para prantear a tradio ocidental, para

ilustrar, para ironicamente criticar o presente com os olhos no ontem.
3. DIREITO PENAL
Pode-se tambm afirmar que manuais de direito penal e de direito

processual penal podem tambm ilustrar as assertivas acima indicadas. Tem-se a
impresso de que a crena no progresso a regra, o que contrasta com a
apreenso de que a regra o estado de exceo. O sujeito da histria parece
cambiante, voltil. Certa harmonia indica que a humanidade evolui, o que contraria
perspectivas mais frankfurtianas que admitem que todo monumento civilizao
tambm uma apologia da barbrie. Fique, todavia, bem entendido que as
observaes que seguem no se prestam a criticar levianamente, a caluniar, a
imputar miopia histrica. Pretende-se apenas inventariar, ilustrar, suscitar a reflexo.
Trata-se de nova amostragem. No h concluses a serem indicadas por conta
mesmo de suposta arbitrariedade que poderia envolv-las, a assumirmos postura
desconstrustivista, que denuncia formaes discursivas que formatam relaes de
poder.
Tratarei de dois manuais de Direito Penal, de Julio Fabbrini Mirabete
e de Magalhes Noronha e tambm de dois manuais de Direito Processual Penal,
de Tourinho Filho e de Vicente Greco Filho.
Mirabete dedicou cerca de dez pginas para expor uma breve

histria do direito penal76. Munido de informaes de antropologia, capturou no
pretrito condutas culpveis:
A infrao totmica ou a desobedincia tabu levou a coletividade
punio do infrator para desagravar a entidade, gerando-se assim o
que, modernamente, denominamos crime e pena.77
Percebeu certa evoluo na vingana penal (como Magalhes

Noronha tambm sentir), indicando com leitura obrigatria Fustel de Coulanges,
historiador do sculo XIX, acusado por Walter Benjamin (na VII tese sobre a Filosofia
da Histria) de compor uma histria que identifica-se com as premissas do vencedor.
Com estaes no Cdigo de Hamurabi, no Pentateuco e na Lei das XII Tbuas,
transitou da Mesopotmia Europa, deslocando-se vinte sculos no tempo, de
modo a identificar o talio, (...) que limita a reao ofensa a um mal idntico ao
praticado78. A propsito da legislao penal hebraica percebeu crimes contra a
divindade e crimes contra o semelhante 79. Identificou separao entre direito e
religio no direito romano 80. Informou que o direito penal germnico primitivo no era
composto de leis escritas, mas constitudo apenas pelo costume 81. Pranteou o direito
cannico e anotou que:
Promovem-se a mitigao das penas que passaram a ter como fim
no s a expiao, mas tambm a regenerao do criminoso pelo
arrependimento e purgao da culpa, o que levou, paradoxalmente,
aos excessos de inquisio. A jurisdio penal eclesistica,
entretanto, ora infensa pena de morte, entregando-se o condenado
ao poder civil para execuo.82
76
77
78
79
80
81
82
Julio Fabrini Mirabete. Manual de Direito Penal. v.1, p.35-45.

Idem. Ibidem. p.35.
Idem. Ibidem. p.36.
Idem. Ibidem. p.37.
Idem. Ibidem. p.38.
Criticou o direito penal medieval, pelo que (...) o arbtrio judicirio,

todavia, cria em torno da justia penal uma atmosfera de incerteza, insegurana e
verdadeiro terror83. A partir do iluminismo identificou um perodo humanitrio, com
necessria citao de Beccaria, assim como dos princpios inscritos na declarao
da revoluo francesa84. Avanou para a escola clssica, e seu maior expoente,
Francesco Carrara, de onde partiu para o perodo criminolgico e para a escola
positiva. Sintetizou as idias de Lombroso, para quem o crime fenmeno
biolgico85, citou Ganfalo, identificando tambm os princpios bsicos da chamada
escola positiva, para quem o crime fenmeno natural e social 86. No que toca
histria do direito penal no Brasil, lembrou a confuso entre crime e pecado feita
pelas ordenaes, a ndole liberal do cdigo criminal de 1830, o efmero cdigo de
1890, a consolidao de 1932, o cdigo de 1940, maculado pelo ecletismo,
culminando na nova parte geral de 1984. Sobre a reviso, anotou:
A nova lei resultado de um influxo liberal e de uma mentalidade
humanista em que se procurou criar novas medidas penais para os
crimes de pequena relevncia, evitando-a o encarceramento dos
seus autores por curto lapso de tempo. Respeita a dignidade do
homem que delinqiu, tratado como ser livre e responsvel,
enfatizando-se
responsabilidade penal.
culpabilidade
como
indispensvel
87
Magalhes Noronha dedicou cerca de quarenta pginas de seu

curso para explorar a evoluo histrica das idias penais, as doutrinas e escolas
penais, a histria do direito penal brasileiro 88. Principia:
83
84
85
86
87
88

Idem. Ibidem. p.38 e 39.
Idem. Ibidem. p.41.
Idem. Ibidem. p.42.
Idem. Ibidem. p.45.
Magalhes Noronha. Direito Penal. p. 28 e ss.
A histria do Direito Penal a histria da Humanidade. Ele surge

com o Homem e o acompanha atravs dos tempos, isso porque o
crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou.89
Identificou um perodo de vingana privada, que teria sido adotada

pelo Cdigo de Hamurabi, pelo Pentateuco, pelo Cdigo de Manu 90. Percebeu uma
fase de vingana divina, teocrtica, sacerdotal, que refere-se s mesmas fontes de
vingana privada91. No que toca ao perodo da vingana pblica, estaciona na
Grcia, na legislao romana das XII tbuas, no Digesto, no direito cannico, no
direito medieval, atingindo o perodo humanitrio, com necessrias referncias a
Beccaria, Rousseau e Montesquieu92.
A propsito do homem delinqente e da explicao causal do delito
indicou Lombroso e seu ponto nuclear: a considerao do delito como fenmeno
biolgico e o uso do mtodo experimental para estud-lo 93. Em seguida, analisou as
doutrinas e escolas penais, citando Bentham, que considerava a pena um mal para
o indivduo, que a sofre, e para a coletividade, que lhe suporta os nus 94. Identificou
as caractersticas da escola clssica, resumindo o pensamento de Carrara 95. A partir
de Comte, Spencer e Darwin conceituou a escola positiva, desfilando tambm por
outras correntes, comungando com o ecletismo ao escrever:
Um Cdigo no se deve escravizar a preconceitos de Escolas. Por
isso, disse bem a Exposio de Motivos de nosso diploma que nele
os postulados clssicos fazem causa comum com os princpios da
Escola Positiva.96
89
90
91
92
93
94
95
96
Idem. Ibidem. p.28.

Idem. Ibidem. p.29.
Idem. Ibidem. p.32.
Idem. Ibidem. p.35.
Idem. Ibidem. p.39.
Idem. Ibidem. p.40.
Idem. Ibidem. p.52.
J no que interessa histria do direito penal brasileiro, segregou os

nativos:
intuitivo que as prticas punitivas dos homens que aqui habitavam
[aborgenes] em nada podiam influir sobre a legislao que nos
regeria, aps o descobrimento. Destitudos, pois, de interesse
jurdico, os costumes penais dos nativos, limitar-nos-emos a
apontar um ou alguns (...)97
Transitou para as ordenaes do reino, para as relaes entre crime

e pecado, lembrando a questo da sodomia 98. J nos tempos do imprio citou o
cdigo criminal de 1830, avanou para a repblica sintetizando os instantes
formativos dos diplomas penais no sculo XX99.
Fernando da Costa Tourinho Filho dedicou captulo para explicitar o

desenvolvimento histrico do processo penal 100. Principiou com os atenienses,
apontando o Arepago, (...) o mais clebre tribunal (...) competente para julgar os
homicdios premeditados, incndios, traio e, enfim, todos aqueles crimes a que se
cominava pena capital101. Sumariou o processo penal romano, afirmando que havia
processo penal privado e processo penal pblico, embora ambos sob controle do
Estado102. Entre os germnicos, informa que o nus da prova era do ru e no do
autor. O ru deveria demonstrar sua inocncia, sob pena de ser condenado 103. Do
processo cannico adiantou-se para o sistema inquisitivo nas legislaes laicas, que
dominaram a Europa continental, vislumbrando alteraes substanciais aps a
97
98
99
100
101
102
103
Idem. Ibidem. p.63.

Idem. Ibidem. p.65.
Idem. Ibidem. p.68 e ss.
Tourinho Filho. Processo Penal. v. 1, p.71-85.
Idem. Ibidem. p.72.
Idem. Ibidem. p.75.
revoluo francesa; segundo Tourinho Filho, (...) a maior revoluo de que se tem
memria.104
Vicente Greco Filho percebeu a histria do direito processual penal

sob a tica dos direitos fundamentais da pessoa, dedicando cerca de seis pginas
ao tema105. Seria impugnado por Nietzsche, por conta da forma como pranteou
Scrates:
Scrates, nascido na escola sofista, foi o mestre da razo. Com isto
afastou-se dos sofistas, porque via nas leis um fundamento racional,
e no arbitrrio. Exigiu como dogma racional a obedincia s leis,
ainda que injustas, porque o bom cidado deve mesmo obedecer s
leis e nunca induzir outros a desobedecerem quelas necessrias
para garantia do Estado, o que indispensvel sobrevivncia.106
Tambm no poupou elogios ao pensamento cristo, pelo que,

inegavelmente foi a doutrina crist que mais valorizou a pessoa humana, definindo o
homem como criado imagem e semelhana de Deus 107. Assumiu postura
relativista, ao ponderar que a Magna Carta (1215) documento de poca, quando
(...) a idia de direitos individuais (...) ainda no se formara no sentido de hoje, de
direitos iguais para todos e que contra todos podem ser contrapostos 108. Discorreu
tambm sobre o contratualismo, sobre as declaraes de direitos, culminando numa
suposta proposta de declarao universal dos direitos processuais do homem 109. No
desate, apontou direitos e garantias fundamentais em nossa constituio da
repblica110.
104
105
106
107
108
109
110
Idem. Ibidem. p.79.

Vicente Greco Filho. Manual de Processo Penal. p. 20-66.
Idem. Ibidem. p.20.
Idem. Ibidem. p.21.
Idem. Ibidem. p.23.
Idem. Ibidem. p.28.
Percebem-se diversas perspectivas que podem ser amalgamadas

por um mesmo fio condutor, que conduz aos tempos de hoje, matizados pela
racionalidade. A descoberta da razo e a evoluo do homem at essa percepo,
parece ser a tnica da presena humana na terra. O que suscita a constatao de
que a histria no direito serva de uma razo instrumental, hoje criticada pelas
tendncias crticas e frankfurtianas. Enquanto processo real (Geschichte) a histria
do direito penal promove interminveis perguntas sem resposta. Enquanto disciplina
(Histrie) a histria do direito penal carece entre ns de metodologia informada por
impresses epistemolgicas mais prospectivas. Enquanto narrao (Erzhlung) a
histria do direito penal prepara o ouvinte para que se sinta presente no melhor dos
mundos possveis, implementando o vaticnio do Professor Pangloss, clebre
personagem de Voltaire, que filosofou sobre a histria, dizendo que sempre vivemos
no melhor dos mundos possveis.
4. DIREITO CONSTITUCIONAL
Manuais de direito constitucional tambm ilustram as assertivas aqui

lanadas. que estudos historiogrficos podem suspeitar que excertos de histria,
embutidos em textos de explicitao de direito constitucional positivo, poderiam
traduzir apropriao (devida ou indevida) do passado, com propsitos acadmicos,
que poderiam encetar relaes de poder. Pode-se desconfiar que apresentaes de
histria constitucional em manuais suscitam uma perspectiva de linearidade, de
progresso, de evoluo.
Por medida metodolgica, deixo de lado compndios de histria

constitucional (e muitos os h, como o de Paulo Bonavides) concentrando-se em
manuais de uso acadmico. Falarei de Jos Afonso da Silva, Celso Ribeiro Bastos,
Pinto Ferreira e Manuel Gonalves Ferreira Filho.
Jos Afonso da Silva dedicou um captulo de seu curso para apreciar

a evoluo poltico-constitucional do Brasil 111. Fez tripartio analtica, fracionando
nossa histria constitucional nas fases colonial, monrquica e republicana. Comeou
explicitando a organizao administrativa portuguesa no Brasil, identificando a
jurisdio dos donatrios, o regimento do Governador-Geral e a diviso
administrativa de 1621112. Percebeu a formao coronelstica oligrquica nacional na
organizao municipal da colnia113. A partir da vinda da famlia real portuguesa para
o Brasil encetou a independncia, o problema da unidade nacional e a centralizao
monrquica que matizou a Constituio Imperial de 1824 114. Imputou a vitria das
foras republicano-federalistas em 1889 ao ideal federalista liberal surgido na
assemblia nacional constituinte de 1823 115. A propsito do texto constitucional de
1891 anotou:
O sistema constitucional implantado enfraquecera o poder central e
reacendera os poderes regionais e locais, adormecidos sob o guante
do mecanismo unitrio e centralizador do Imprio.116
Vinculou o texto de 1934 revoluo de 1930 e questo social,

tratando aquela constituio de documento de compromisso entre o liberalismo e o
111
112
113
114
115
116
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p.71-92.

Idem. Ibidem. p.72.
Idem. Ibidem. p.76.
Idem. Ibidem. p.77.
Idem. Ibidem. p.78.
Idem. Ibidem. p.81.
intervencionismo117, que anuncia uma poca, plasmada entre integralistas de Plnio

Salgado e comunistas de Luis Carlos Prestes, antinomia equacionada pelo Golpe do
Estado Novo, de onde emerge o texto ditatorial de 1937 118. Com a redemocratizao,
Jos Afonso da Silva anunciou o texto de 1946, liberalismo que culmina no Golpe de
1964, derrubando o regime democrtico. Para o autor em foco:
Jango, despreparado, instvel, inseguro e demagogo, desorienta-se.
Perde o estribo do poder. Escora-se no peleguismo, em que
fundamentara toda a sua carreira poltica. Perde-se.119
Seguem as apreciaes sobre os atos institucionais, sobre o texto

de 1967, sobre a nova repblica, evoluo que culmina na constituio de 1988,
identificando sua estrutura120, qual um plano de curso. Seu manual um curso de
direito constitucional positivo, adjetivao que identifica as premissas que informam
seu iderio publicstico.
Celso Ribeiro Bastos dedicou um captulo de seu livro bsico de

direito constitucional para historiar as constituies do Brasil 121. Radicou seu escoro
histrico no liberalismo que impregnou o perodo joanino 122, identificando na
constituio do imprio os efeitos desse modelo ideolgico e explicando:
O liberalismo uma corrente de pensamento que marcou
profundamente alguns momentos da histria, permanecendo at
hoje, ainda que adaptado a uma nova problemtica que no existia
no momento em que seus grandes mentores o formularam. O
liberalismo tem por ponto central colocar o homem, individualmente
considerado, como alicerce de todo o sistema social.123
117
118
119
120
121
122
123
Idem. Ibidem. p.83.

Idem. Ibidem. p.87.
Idem. Ibidem. p.90.
Celso Ribeiro Bastos. Curso de Direito Constitucional Positivo. p.49-92.
Idem. Ibidem. p.49.
Idem. Ibidem. p.50.
Identificou tambm os fatores determinantes da constituio de

1891, qualificando as principais mudanas que ela introduzira, enaltecendo o papel
do habeas corpus em nossa tradio constitucional 124. Percebeu tambm a
dicotomia poltica que formatou o texto de 1934 125, em que pese marcada por iderio
social democrtico126. Imputou constituio de 1937 a institucionalizao de um
regime autoritrio127. A par de identificar as principais influncias na carta de 1946,
evidenciou seus aspectos fundamentais, como o direito de greve 128. Entendeu que a
Constituio de 1969 mera emenda ao texto de 1967, reconhecendo a irrelevncia
da discusso129. Dissertou sobre os ltimos governos militares, Mdici, Geisel,
Figueiredo, assim como a constituinte dos tempos de Jos Sarney, anunciando os
tempos democrticos que informaro o texto de 1988.130
Pinto Ferreira valeu-se de dezesseis captulos muito curtos para

historiar o constitucionalismo brasileiro131. Partiu da convocao da constituinte que
antecedeu a declarao de independncia 132. Identificou as duas revises do texto
de 1824, por meio do ato adicional e de sua lei interpretativa 133. Percebeu o
municipalismo na repblica velha e anotou que o mesmo foi amplamente
desenvolvido, assegurando-se a autonomia dos municpios pela eletividade dos
vereadores e prefeito134 . Motejou de Francisco Campos que teria chamado o estado
124
125
126
127
128
129
130
131
132
133
134
Idem. Ibidem. p.60.

Idem. Ibidem. p.61.
Idem. Ibidem. p.67.
Idem. Ibidem. p.68.
Idem. Ibidem. p.79.
Idem. Ibidem. p.86.
Pinto Ferreira. Curso de Direito Constitucional.p.55-78.
Idem. Ibidem. p.55.
Idem. Ibidem. p.56.
Idem. Ibidem. p.59.
novo (ao qual serviu) de autoritrio 135. Preocupou-se com a emenda parlamentarista
que alterou o texto de 1946 136. Outorgou carta de 1967 um esforo de unificao
normativa:
Porm logo depois procurou-se dar contexto mais unitrio ao sistema
em vigor, em face da multiplicidade dos atos institucionais diante da
Constituio de 1946, e ainda diversos atos complementares, em
nmero de trinta e sete, baixados durante o governo revolucionrio
do Marechal Castelo Branco.137
Coroando com a constituio de 1988, chamou-a de meia

constituio, dadas as leis ordinrias e complementares de que necessita para sua
regulamentao.138
Manuel
Gonalves
Ferreira
Filho
descrio
de
textos
constitucionais positivados, preferiu identificar a evoluo do constitucionalismo 139.

Aristteles teria diferenciado as leis constitucionais das leis comuns ordinrias 140.
Calcou o constitucionalismo no racionalismo oitocentista, triunfante na revoluo
francesa de 1789141. Deu notas em tema da histria constitucional inglesa, no que
toca Magna Carta ao Bill of Rights 142. Citou os contratos de colonizao da
Amrica do Norte, avanando para as doutrinas do pacto social, com estaes em
Hobbes, Locke e Rousseau143. Foi enftico para com o pensamento iluminista,
elogiando-o:
135
136
137
138
139
140
141
142
143
Idem. Ibidem. p.64.

Idem. Ibidem. p.67.
Idem. Ibidem. p.70.
Idem. Ibidem. p.76.
Manuel Gonalves Ferreira Filho. Curso de Direito Constitucional. p.3-8.
Idem. Ibidem. p.3.
Idem. Ibidem. p.4.
Esta cosmoviso fonte de liberalismo polticos e econmico que

triunfa com as revolues dos sculos XVIII e XIX. Neste ltimo
plano, o liberalismo afirma a virtude de livre concorrncia, da nointerveno do Estado, enfim o laissez-faire, que enseja a expanso
capitalista.144
Aderindo razo instrumental iluminista, com implcitas ncoras

epistemolgicas em Max Weber, Manoel Gonalves
tratou da racionalizao do
poder145, como desfecho de uma evoluo constitucional, que se desdobra no texto

de 1988.
As sucintas observaes acima suturadas convocam a reflexes em

torno do uso da histria no discurso jurdico de sabor constitucional. Percebe-se, no
entanto, certa tendncia doutrinria que assume marcas da histria constitucional
como passos de uma evoluo, que conduz para textos que qualificam coerncia no
sistema, que esses autores constitucionalistas descrevem. A usarmos deliciosa
imagem de Walter Benjamin, trata-se de um salto de tigre, fazendo da histria do
direito constitucional a construo da realidade presente.
5. DIREITO DO TRABALHO
O direito do trabalho pode oferecer interessante campo para

pesquisa e aferio dessas idias a propsito da utilizao da histria do direito.
Autores de direito do trabalho podem valer-se de informaes histricas, de modo a
evidenciarem critrios de validade, em relao aos textos dogmticos que
144
145
Idem. Ibidem. p.6.

Idem. Ibidem. p.7.
produzem. Bem entendido, essa afirmao no carregada de ofensa, malcia,

leviandade. que a invocao de aspectos histricos operao que faz parte do
iderio do operador jurdico, do doutrinador.
lugar comum (tpica no sentido retrico) que informa o discurso
dogmtico. Insisto que o texto tem por objetivo provocar reflexo, e nada mais.
Afinal, qual a relao entre histria e direito? E ainda, quais as finalidades do uso da
histria por parte do operador jurdico?
Quatro livros de direito do trabalho so escolhidos para sucinta
anlise. Amauri Mascaro Nascimento em festejado curso de iniciao ao direito do
trabalho dedica dois captulos ao tema. Apresentou uma histria geral do direito do
trabalho, que antecede a muito bem elaborada histria do direito laboral no Brasil.
Comeou secionando o regime de trabalho, invocando a inexistncia de normas na
sociedade que antecede a revoluo industrial:
Na sociedade pr-industrial no h um sistema de normas jurdicas
de direito do trabalho. Predominou a escravido que fez do
trabalhador simplesmente uma coisa sem a possibilidade sequer de
se equiparar a sujeito de direito. O escravo no tinha, pela sua
condio, direitos trabalhistas.146
Do mundo antigo transitou para o medievo, com estao no modelo

corporativo, citando mestres, aprendizes, companheiros, atingindo a locao de
servios, por conta do locatio operarum e da locatio operis faciendi147. Alcanou a
sociedade industrial, de modo a identificar a justia social que informaria a Bula
Rerum Novarum e o marxismo que percebera a luta de classes, preconizando a
146
147
Amauri Mascaro Nascimento. Iniciao ao Direito do Trabalho, p.27.

Idem. Ibidem. P.28.
unio do proletariado148. J no sculo XX indicou a constituio mexicana de 1917, a

constituio alem de Weimar de 1919 e Carta del Lavoro de Mussolini, de 1927 149.
Em mbito de direito de trabalho no Brasil, Amauri Mascaro

Nascimento partiu do varguismo, mencionou a constituio de 1934, o ministrio do
trabalho na dcada de 1930 e culminou na edio da CLT, de 1943. Enfatizou a
elevao dos direitos trabalhistas categoria de direitos fundamentais, no texto
constitucional de 1988150.
Orlando Gomes e Elson Gottschalk, catedrticos na Bahia,

publicaram curso em 1981, que dedica cerca de dez pginas histria do direito do
trabalho. Radicaram esse campo jurdico na revoluo industrial do sculo XVIII,
qual vinculam Thomas Newcomen e James Watt. Aquele teria descoberto a mquina
a vapor, esse ltimo aperfeioara o funcionamento da mesma 151. Indicaram como
fonte para essas informaes a Edward McNall Burns 152.
Como clssico em Orlando Gomes, evidente a preocupao
metajurdica anotando que a histria do movimento operrio uma lio de
sociologia, que nos fornece a precisa idia do grupo social oprimido 153. Os autores
baianos exploraram o mundo liberal clssico, invocaram Adam Smith e J.B. Say e
indicaram marcos tericos no manifesto de Marx e Engels, na j citada Rerum
Novarum e no tratado de Versalhes154. J no Brasil, indicaram poca que vai at a
148
Idem. Ibidem. P.29.

Idem. Ibidem. Loc. cit.
150
Idem. Ibidem. Loc. cit.
151
Orlando Gomes e Elson Gottschalk. Curso de Direito do Trabalho. v.1, p.1.
152
153
Idem. Ibidem. Loc Cit.
154
Idem. Ibidem. P. 6 e ss.
149
abolio da escravatura, que sucedida por poca que vai at Vargas, que daria
incio a um ltimo perodo.155
Arnaldo Sssekind, Dlio Maranho e Segadas Vianna dedicaram

quase oitenta pginas de sua Instituies de Direito do Trabalho para os
antecedentes histricos dos temas afetos disciplina 156. O ndice sistemtico informa
que comentam a escravido, a servido, as corporaes, a revoluo industrial.
Apreciaram questes como igualdade, liberdade, capitalismo, proletariado, ao da
igreja, a legislao do trabalho e suas foras criadoras, o perfil normativo do
juslaborialismo, o direito do trabalho nos textos constitucionais brasileiros. Aristteles
citado, com sabor de previso, pelo que o estagirita teria observado que a
escravido desapareceria quando a lanadeira do tear se movimentasse sozinha 157.
Tambm anotaram que:
A completa libertao do trabalhador teria de se fazer mais tarde
como conseqncia da revoluo industrial e da generalizao do
trabalho assalariado, numa nova luta, no mais contra o senhor da
terra nem contra o mestre da corporao, e sim contra um poder
muito maior, o patro, o capitalista, amparado, pelo Estado, na sua
misso de mero fiscal da lei e aplicador da justia.158
Os autores sob comento tambm elogiaram a Encclica Rerum

Novarum, observando:
A palavra do Sumo Sacerdote ecoou e impressionou o mundo
cristo, incentivando o interesse dos governantes pelas classes
trabalhadoras, dando fora para sua interveno, cada vez mais
155
Idem. Ibidem. P. 8 e ss.

Arnaldo Sssekind et alli. Instituies de Direito do Trabalho. p. 27 e ss.
157
Idem. Ibidem. p.28.
158
Idem. Ibidem. p.32.
156
marcante, nos direitos individuais em benefcio dos interesses

coletivos.159
As apreciaes vo at o texto constitucional de 1988, momento em

que se problematiza a questo da complementao normativa da constituio 160.
Evaristo de Moraes Filho, em obra publicada em 1986, Introduo ao
Direito do Trabalho, dedicou um captulo aos fundamentos e formao histrica da
disciplina. Informou realisticamente que o direito do trabalho um produto tpico do
sculo XIX161. Indicou a Encclica Rerum Novarum entre as causas determinantes da
interveno estatal, comungou das crticas feitas aos princpios informadores do
tema no cdigo napolenico de 1804, assim como relevou a importncia de
movimentos sociais do sculo XIX, a exemplo do movimento dos luditas e dos
cartistas162. E mais uma vez a propsito da encclica do Papa Leo XIII:
Por outro lado, j agora no plano espiritual, aparecia um documento
da maior importncia para a final constituio do direito do trabalho:
a Encclica Rerum Novarum, do Papa Leo XIII, datada de 15 de
maio de 1891. Reconhecia a Igreja a tremenda injustia social dos
nossos dias, acabando por aceitar e recomendar a interveno
estatal na economia como nico meio capaz de dar cobro aos
abusos do regime. Exigiu toda uma legislao protetora, inclusive um
salrio justo segundo os melhores ensinamentos dos doutores da
Igreja163
Evidenciou a importncia da primeira grande guerra para o

desenvolvimento do direito do trabalho 164, e em decorrncia, o tratado de Versalhes,
159
Idem. Ibidem. p.40.

161
Evaristo de Moraes Filho. Introduo ao Direito do Trabalho. p.46.
162
163
Idem. Ibidem. p.49.
164
Idem. Ibidem. p.50.
160
a par, naturalmente, da legislao de Bismarck e da carta de Weimar, aquela anterior

e essa posterior ao grande combate165.
Feitas essas anotaes e transcries, v-se que a histria do direito

narrativa ancilar na apresentao de escoros de dogmtica. Querem uns que a
histria d ao advogado maior poder de argumentao. Querem outros que outorga
ao profissional do direito uma viso universal dos institutos jurdicos. Quaisquer das
opes, ou todas, suscitam uma histria colocada a servio de objetivos
determinados. E quando isso ocorre h vnculo entre a narrativa e os resultados
procurados. Por isso, em que pese marcos e referncias historiogrficas
relativamente padronizadas, no h uniformidade na explicitao da histria do
direito. Assim, a chamada introduo histrica do manual de direito ilustrativa,
pode ser manipulada, especialmente em temas de altssima variao ideolgica,
como o direito do trabalho, campo de cultura para a luta de classes.
6. DIREITO PREVIDENCIRIO
Tal uso da histria tambm pode acontecer, por exemplo, com o
direito previdencirio. Pode se constatar inegvel tendncia para confeco de
manual, de livro, de curso, que indiquem prolegmenos histricos, justificadores de
situaes presentes de seguridade social, de assistncia social, de previdncia
social, de infortunstica, de planos de custeio e de benefcios.
165
A principiologia do direito previdencirio tambm poderia ser

enfocada em tica linear, progressista, progressiva, historicista. Generalidade,
solidariedade, supletividade, seriam identificados no passado, remoto ou prximo.
Randomica e aleatoriamente, com
propsitos de se identificar
eventuais usos, aponto trs cursos de direito previdencirio, a saber,
Wladimir
Novaes Martinez, Srgio Pinto Martins e Odonel Urbano Gonalves. Percebe-se, em

geral, nesses livros, que escoros dogmticos so precedidos de ilustraes
histricas, diretas ou indiretas. Indica-se o direito estrangeiro, sendo que a Alemanha
de Otto von Bismarck e a Bula Rerum Novarum, do Papa Leo XIII, so referncias
quase que obrigatrias. Passa-se para o direito brasileiro, com incurses em
referncias constitucionais, de 1824 ao texto de 1988. Tem-se a impresso que certa
linearidade evidencia avano, crescimento. Admite-se ainda que muito poder ser
feito. Qual a espera talmdica, benjaminiana, presume-se
futuro heterogneo,
completo, com espao para experincias messinicas.

Wladimir N. Martinez comeou um de seus cursos anotando que:
Em 1893, o seguro social completou um sculo de fecunda
existncia. Desde as trs leis de Otto von Bismarck, at os dias de
hoje, so surpreendentes as transformaes ocorridas nas tcnicas
de proteo social.166
Admitiu que esses cem anos (1883-1983) representam sculo de

fecunda existncia. A legislao bismarckiana surgiu numa Alemanha recmformada, fruto da vitria na guerra franco-prussiana, ensejadora de revanchismo
determinante da grande guerra de 1914-1918. Alm das diferenas entre o
Brandenburgo e a Baviera, de vidas urbana e rural, consigne-se que o forte grupo
dos junkers valeu-se de acenos de proteo previdenciria, na formatao de um
166
Wladimir N. Martinez, Princpio, de Direito Previdencirio, p. 25.
esprito pr-germnico, matizado por herana que finca passos em Goethe, Wagner,
Nietzsche, Beethoven e tantos outros. Ainda em mbito alemo, observe-se que, em
que pese duas guerras mundiais desastrosas, uma diviso dolorosa e uma
reunificao traumtica que marcaram o pas, previdncia social h. Mas a quem
aproveita? Cito, por exemplo, a situao dos trabalhadores turcos 167, indicativa do
sentido exclusivista do modelo protetivo.
Srgio Pinto Martins invocou o ano de 1334 como palco do primeiro

contrato de seguro martimo, posteriormente surgindo a cobertura de riscos contra
incndios168, sem indicar local, interessados, personagens. Deu um passo de cinco
sculos e mencionou a Encclica Rerum Novarum, do Papa Leo XIII 169. A imagem
poderia suscitar crticas de leitura supostamente mais vanguardista, porquanto o
papo do proletariado respondia a uma movimentao social revolucionria que
agitava a Europa, j premonida no manifesto de Marx, e que precisava ser
controlada. O mesmo autor mencionou lei inglesa de 1601 170, olvidando-se de
mencionar a imprestabilidade ftica da mesma. que a Inglaterra viveu a grande
revoluo industrial, presenciando a decadncia da sociedade rural e a asceno do
meio urbano, o ocaso da manufatura e o znite da maquinofatura, alm do nadir do
trabalho artesanal. O submundo vitoriano retratado por Charles Dickens, povoado
por menores abandonados, carentes, prostitutas, indica realidade distinta de
assptica figura de uma lei para amparo aos pobres. O referido autor tambm
mencionou lei francesa de 1898, determinada a assistir velhice e acidentes de
trabalho171. Indicou tambm a constituio mexicana de 1917 e a constituio alem
167
168
169
170
171
Gnter Wallraff, Cabea de Turco.

Sergio Pinto Martins, Direito da Seguridade Social, p. 21.
Idem. Ibidem. Loc cit.
Idem. Ibidem. p. 22
de 1919 (firmada em Weimar), citando ainda a criao da Organizao Internacional

do Trabalho, a partir do tratado de Versalhes 172. No esqueceu do Plano Beveridge,
organizando na Inglaterra, a partir de 1941, em poca de conflito entre britnicos e
alemes173. Ser que a medida barganhava com apoio popular?
Odonel Urbano Gonalves tambm mencionou o projeto de seguro

operrio de Bismarck, a lei francesa de 1898, o tratado de Versalhes, a constituio
mexicana de 1917, alm da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de
1948174. Tem-se que esses documentos so tpicos, referenciais, de citao
obrigatria. A incluso da proteo previdenciria na declarao de 1948 como
direito fundamental175 suscita reflexes em torno do universalismo e do relativismo,
propiciando que se reflita sobre as grandes desigualdades do mundo, no meio do
sculo passado, situao que ainda subsiste, infelizmente, se permitido certo juzo
axiolgico.
Identificando
equilbrio
instvel
do
modelo
previdencirio
brasileiro176, Wladimir Novaes Martinez sucintamente referiu-se Lei Eloy Chaves,

que dera incio implantao da previdncia social no Brasil 177. Srgio Pinto Martins
localizou no Montepio Geral dos Servidores do Estado (Mongeral) de 1835, a
primeira entidade previdenciria que funciona entre ns 178. Discorreu sobre os textos
constitucionais, vislumbrando a constituio de socorros pblicos no texto de 1824, a
utilizao do termo aposentadoria no texto de 1891, forma de custeio na lei
172
173
174
175
176
177
178

Idem. Ibidem. p. 22.
Odonel urbano Gonalves, Manual de Direito Previdencirio, 19 e 20.
Idem. Ibidem. 20.
Wladimir N. Martinez. Op. cit., p.26.
Idem. Ibidem. p.25.
Srgio Pinto Martins. Op. cit. p.23.
fundamental de 1934, o uso da expresso seguro social na carta outorgada de

1937, a sistematizao da matria previdenciria na constituio de 1946, o segurodesemprego no texto de 1967, a par das orientaes referenciais do texto de
1988179. Odonel Urbano Gonalves traou nota parecida, indicando vrios textos
normativos, de aplicabilidade previdncia social 180.
O que se constata que manuais de direito previdencirio podem

desenhar certa evoluo histrica linear, que permite que o leitor admita o sistema
normativo como resultado da vontade de um legislador que tudo prev,
e que
outorga direitos, na medida em que as relaes sociais se desenvolvem. Tem-se a

impresso que o maior interessado observa passivo o caminhar dos fatos, e que
deve externar felicidade por viver num mundo que traduz racionalidade e ordem.
Assim, apenas com o objetivo de estimular o debate, as linhas

principais da presente reflexo, que prope que a histria pode ser utilizada pelo
operador jurdico, em texto de doutrina, evidenciando certa linearidade que pode no
atestar a verdade. No que a operao seja consciente, por parte de quem escreve,
de justificar o sistema com base ao passado. Trata-se de trao ideolgico que marca
nosso modelo cultural, objeto das crticas que formam certo pensamento rebelde
que exige uma dialtica apontadora de mudanas.
7. DIREITO TRIBUTRIO E CINCIA DAS FINANAS
179
180

Odonel Urbano Gonalves. Op. cit., p.20 e ss.
Essas perspectivas poderiam tambm ser observadas em direito

tributrio e em cincia das finanas. O modelo tributrio contemporneo pode ser
apresentado como racional, na medida em que o gnero tributo divide-se em
espcies, alm de caractersticas ontolgicas mais contemporneas, a exemplo de
institutos como lanamento, crdito, suspenso, responsabilidade tributria.
Farta nesse de informaes pode ser utilizada de modo a justificar a
plausibilidade de modelos normativos tributrios de nossos dias. o que se v, por
exemplo, em escritos de Bernardo Ribeiro de Moraes e Aliomar Baleeiro, tema das
consideraes seguintes.
Bernardo Ribeiro de Moraes em captulo de seu compndio para
discorrer sobre o histrico do direito tributrio, principiou por justificar a validade do
uso da histria para os estudos jurdicos:
Ao examinarmos qualquer ramo do direito, inclusive o do direito
tributrio, a lembrana de sua gnese e de seu desenvolvimento
atravs dos tempos de inegvel interesse e de grande valia
pedaggica. A gnese histrica permite situar melhor os temas a
serem abordados e, assim, melhor compreend-los. A histria, sem
dvida, se transforma em imprescindvel auxiliar que na certa
encontraremos no futuro, medida que avanamos em nossa
disciplina.181
O aludido autor percebeu certa evoluo no direito, no que seria

contrariado por Walter Benjamin182 em sua X tese sobre a filosofia da Histria.
Enquanto o filsofo alemo sentiu distinta temporalidade na histria, que no seria
nem retilnea, nem evolutiva, o tributarista brasileiro protestou em sentido contrrio,
escrevendo:
181
182
Bernardo Ribeiro de Moraes. Compndio de Direito Tributrio, v.1, p.101.

Walter Benjamin, Illuminations, p.258.
O direito tributrio, da mesma forma dos demais ramos da cincia

jurdica, formou-se tambm lentamente, evoluindo passo a passo.183
Para Bernardo Ribeiro de Moraes, o primeiro tributo institudo no

pas fora o quinto do pau-brasil, contribuio fiscal j encontrada em Portugal, desde
1316, sendo uma cpia da instituio muulmana, que buscava recursos nas
espoliaes dos inimigos184. Em seguida o autor avanou no tempo, seccionando
rendas do Real Errio e dos donatrios, observando que (...) inexistia organizao
fiscal na poca. A arrecadao e fiscalizao dos tributos eram realizadas pelos
servidores especiais da Coroa denominados rendeiros, e pelos seus auxiliares
(contadores, feitores e almoxarifes) 185. Adiantando-se para a poca decorrente da
criao do Governo-Geral (1540), Bernardo Ribeiro de Moraes dividiu os tributos em
ordinrios e extraordinrios186. Entre os primeiros, identificou rendas da Coroa e do
Governador-Geral. A Coroa ficaria (entre outros) com direitos das alfndegas reais,
relativas a mercadorias importadas e exportadas, ou naufragadas. Segundo ele, a
Coroa Real ficaria tambm com o quinto dos metais e das pedras preciosas. J o
Governador-Geral (ainda segundo o autor sob comento) detinha direitos sobre
passagens dos rios, escravos, especiarias, drogas. Bernardo Ribeiro de Moraes
tambm menciona tributos extraordinrios, como derramas (sem fato gerador
definido), fintas (proporcionais aos rendimentos dos contribuintes), contribuies as
mais variadas.187
Valendo-se de perspectiva histrica linear, continuou Bernardo

Ribeiro de Moraes identificando figuras fiscais do perodo joanino, a propsito de
direitos de importao, de prdios urbanos, de penses para a capela imperial, de
183
184
185
186
187
Bernardo Ribeiro de Moraes, op. cit., p.103.

Idem. Ibidem. p.108.
sisas dos bens de raiz, de meias sisas de escravos, de impostos de selo sobre
papis (que teriam vigorado at 1965), de direitos de entrada de escravos novos 188,
entre outros. J a propsito do imprio e da constituio de 1824, anotou Bernardo
Ribeiro de Moraes:
Em referncia discriminao de rendas tributrias, a Constituio
Poltica do Imprio do Brasil silenciou a respeito, uma vez que o
poder fiscal achava-se centralizado na pessoa do Imperador. No
havia uma separao de competncia tributria entre o poder
central, provncias e municpios ou vilas.189
Identificou tambm a gnese das execues fiscais (atual Lei

6.830/80) no perodo regencial (1831-1840), observando que (...) pelo Decreto de 18
de agosto de 1831, regulou-se o processo nas aes executivas da Fazenda Pblica
contra os seus devedores190. Sentiu a descentralizao da poca, que conheceu
movimento propulsor de autonomia provincial 191. Bernardo Ribeiro de Moraes
inventariou os tributos cobrados no 2 Imprio (1840-1889), identificando situao
catica.
No perodo republicano identificou que a constituio de 1891 fixara

tributos para a Unio, para os estados, silenciando-se todavia em relao aos
municpios192. Trata-se de descrio normativa, neutra, que evita apreciaes
sociolgicas, polticas, a propsito de modelo que forava o municpio
dependncia em relao ao poder central, trao marcante da chamada poltica do
caf com leite. Identificou tambm a instituio do imposto de renda em 1922 193, ano
188
189
190
191
192
193

Idem. Ibidem. p.121
difcil, marcado pela rebeldia na poltica (movimentos tenentistas) e na cultura

(modernismo e semana de arte moderna). Comentando o modelo tributrio da
Constituio de 1934, Bernardo Ribeiro de Moraes apontou curiosa imunidade
prevista pelo texto legal, dada (...) a determinao de que nenhum imposto gravar
diretamente a profisso de escritor, jornalista ou professor 194. Tambm constatou o
autoritarismo da constituio de 1937, pelo que (...) tal Carta representa uma
decidida volta centralizao poltica 195. Constatou tambm nova norma de regncia
para as execues fiscais, por conta do decreto-lei 960 de 17 de dezembro de
1938196. Discriminou tambm os tributos da constituio de 1946, observando que
teria havido (...) sensvel alterao, para melhor, na nova discriminao de rendas
tributrias197. Historiou a concepo e a formao da comisso que preparou o
Cdigo Tributrio Nacional198, anunciando tambm os prdromos do movimento de
1964:
Em 1964 a situao econmica, financeira e poltica do pas
apresenta-se grave. o momento de grande crise e de desordens
dos
comandos
polticos,
inclusive
agitaes
abusos
administrativos. O dficit oramentrio era elevadssimo e a inflao

assustadora (...). Diante desse clima perigoso para o destino da
nao, em 31 de maro de 1964 irrompe um movimento civil e militar
que se tornou vitorioso, despontando-se um novo perodo poltico.199
Bernardo Ribeiro de Moraes observou que nossa ordem legitimou a

constituio200 e que (...) neste ambiente que encontramos a poltica que
possibilitou uma autntica reforma do sistema tributrio brasileiro 201. Ainda,
194
195
196
197
198
199
200
201

identificou os contornos do cdigo tributrio nacional, do texto constitucional de 1988

em matria tributria, concluindo, com certo pessimismo:
No podemos esquecer que o sitema tributrio brasileiro est
condenado complexidade, em razo da estrutura federativa do
pas, com trs nveis de governo (federal, estadual e municipal) e da
enorme disparidade de nveis de desenvolvimento (o Brasil peca por
sua extenso).202
Aliomar Baleeiro em obra de introduo cincia das finanas

dedicou captulo evoluo dos estudos financeiros 203. Enquanto Bernardo Ribeiro
de Moraes enfocou a histria da tributao no Brasil (e seu livro de direito
tributrio), Aliomar Baleeiro preocupou-se com o histrico da cincia das finanas
(tema desse seu livro, que agora comento). Aliomar percebeu a autonomia da
cincia das finanas no sculo XIX, porm indicou fontes mais antigas, a exemplo de
Xenofonte, Aristteles, Ccero, Toms de Aquino 204. Observou que Maquiavel
tambm preocupara-se com finanas pblicas, assim como identificou princpios
intervencionistas nos mercantilistas (Petty, Hume, Forbonnais, Bodin, Colbert,
Pombal), nos cameralistas (Besold, Bornitz), criticados pelos fisiocratas (Quesnay,
Mirabeau, Turgot) e pelos individualistas, a exemplo de Adam Smith 205.
Aliomar Baleeiro, assim, fundamentou seu livro com prolegmeros

de histria da economia, assim como Bernardo Ribeiro de Moraes antecedera seu
compndio com sntese de nossa histria tributria. Eu levanto, to somente, uma
questo metodolgica. Afinal, qual a prestabilidade ftica da utilizao de elementos
histricos em manuais de direito?
202
203
204
205

Aliomar Baleeiro. Uma Introduo Cincia das Finanas, p.10-28.
Idem. Ibidem. p.20.
8. DIREITO AMBIENTAL
Essas perspectivas podem tambm ser observadas em temas de

direito ambiental. Constata-se que pode haver tendncia de usar-se o pretrito,
justificando-se normas e comportamentos presentes. Pode-se romanticamente valerse do passado, de modo a enfaticamente imaginar-se a trajetria humana travada
com preocupaes ambientais. Certa construo do pretrito pode suscitar que o
direito ambiental linear e que preocupaes de hoje j se verificam em tempos
muitos antigos. o caso, por exemplo, de excerto de livro que estuda a evoluo do
direito ambiental:
No
sculo
Iv
a.C.,
na
Grcia,
Plato
lembrava
papel
preponderante das florestas como reguladoras do ciclo da gua e

defensoras dos solos contra a eroso.206
Deixo bem claro e bem entendido que as observaes so quanto

ao mtodo, no quanto ao fundo. O citado autor (cuja excelente obra ganhou
inclusive o prestigioso prmio Teixeira de Freitas) ao invocar Plato no indica a
fonte, a par de causar a impresso de que esse tipo de preocupao remontaria
aurora da humanidade. Tambm escreveu:
Em Roma, Ccero considerava inimigos do Estado os que abatiam as
florestas da Macednia. Nessas civilizaes havia leis de proteo
natureza.207
206
207
Juraci Perez Magalhes. A Evoluo do Direito Ambiental no Brasil, p.2.

Ao comentar o normativismo ambiental no Brasil, Juraci Perez

Magalhes elogiou a Jos Bonifcio de Andrada e Silva, a quem imputou
preocupao com o tema:
(...) Jos Bonifcio, por exemplo, merece destaque. Homem de vasta
cultura, com estudos slidos na Europa, sobressaiu-se pela sua
combatividade. Era o homem do sculo das luzes. H mais de um
sculo j pregara a reforma agrria, o voto do analfabeto, a abolio
gradual da escravido, a incorporao do ndio, o anticolonialismo, a
auto determinao dos povos, e muitas outras idias avanadas para
a poca. No de admirar, pois que se preocupasse com o
problema ambiental.208
O mesmo autor tambm percebeu preocupaes ambientais em

Euclides da Cunha e anotara:
Cumprindo misses pela Amaznia, esse estilista mpar [Euclides]
deixou pginas inesquecveis sobre a regio. Ao tempo que exaltava
suas belezas, deixava-nos depoimentos impressionantes sobre a
devastao de suas riquezas naturais. Euclides da Cunha percorreu
a nossa Hilia pelo final do sculo passado e incio deste, constando,
j, as famigeradas queimadas, o que o deixava desolado.209
Paulo de Bessa Antunes, em festejadssima obra, avaliou a proteo

ambiental, em nvel evolutivo, com ncoras epistemolgicas em nossos textos
constitucionais. A partir da carta de 1824 percebeu regime de competncias, a
propsito tambm de feiras, abatedouros de gado 210. No perodo republicano
tambm identificou os modelos de competncias, elogiando a carta de 1988 como
ponto culminante em tema de proteo ambiental:
208
209
210
Idem. Ibidem. p.16.

Idem. Ibidem. p.17.
Paulo de Bessa Antunes. Direito Ambiental, p.41.
A fruio de um meio ambiente saudvel e ecologicamente

equilibrado foi erigida em direito fundamental pela ordem jurdica
vigente.211
Antnio Herman V. Benjamin em artigo publicado na Revista de

Direito Ambiental, especificou a evoluo histrica da proteo jurdica do meio
ambiente. Identificou trs fases, em nome da clareza didtica 212, a saber, momentos
de interpretao, uma fase fragmentria e (por fim) uma fase holstica. Com muita
classe, demonstrando sensibilidade, coerncia e firmeza conceitual, reconheceu os
senes e arbitrariedades em taxonomias de sabor histrico:
Retrospectivamente e em favor da clareza didtica, podemos
identificar trs momentos (mais modelos do que propriamente
perodos estanques) histricos na evoluo legislativo-ambiental
brasileira. No se trata de fases histricas cristalinas, apartadas,
delimitadas e mutuamente excludentes. Temos, em verdade,
valoraes
tico-jurdicas
do
ambiente
que,
embora
perceptivelmente diferenciadas na forma de entender e tratar a

degradao ambiental e a prpria natureza, so, no plano temporal,
indissociveis, j que confuncionam por combinao e sobreposio
parcial, em vez de por substituio pura e simples.213
Em obra de divulgao, Elida Sguin e Francisco Carrera,

reconheceram a natureza contempornea da preocupao ambiental, embora
insistindo em modelo evolutivo:
O tratamento dado matria nas Constituies Brasileiras,
inegavelmente tem evoludo. A Constituio Imperial de 1824 no
fazia nenhuma aluso ao Meio Ambiente, o que compreensvel,
pois poca esta no era uma preocupao corrente.214
211
212
213
214
Idem. Ibidem. p.42.

Antnio Herman V. Benjamin. Introduo ao Direito Ambiental Brasileiro, artigo in Revista de
Direito Ambiental, n.14, p.50-51.
Elida Sguin e Francisco Carrera, Planeta Terra, p.37.
E continuaram, sinteticamente:
Com
Constituio
Republicana,
de
1891,
inicia-se
preocupao em regulamentar os elementos da natureza. Ela

apenas atribuiu competncia Unio sobre minas e terras (art.34,
29). Ainda com este enfoque, a Carta de 1934, objetivando a
racionalizao econmica das atividades e no a defesa ambiental,
normatiza a explorao de recursos naturais (art. 5, XIX, j)
referentes ao subsolo, minerao, flora, fauna, guas, energia
hidroeltrica e florestas, o que ampliou o rol de regulamentao. As
Constituies de 1937, 1946 e 1967, com posicionamento idntico
anterior, determinam, nos artigos 16, XIV, 5, XV, 1 e 8, XVII, h e i,
respectivamente, a competncia para legislar nos temas suso
mencionados, mas tambm sem uma viso holstica do Meio
Ambiente ou um enfoque preservacionista e sustentvel.215
A presente passsagem indica assim os mais variados usos que a

histria pode ter para a exposio sistemtica do direito ambiental. Pode ser
elemento retrico, de referencial argumentativo, na medida em que pessoas ilustres
demonstraram no passado preocupaes ambientais. Pode ser referencial
identificador de que o direito ambiental sintoma de uma evoluo. Pode ser
instrumental crtico para que se lembre que nem todas as pocas so iguais. Pode
ser informao de apuradas snteses preparatrias. que a ecologia instrumento
de crtica da sociedade moderna, matizada por organismos vivos moldados por
impulsos primrios, como queria Freud, ou por oposio de classe, como queria
Marx, ou por mundo que pode melhorar, como sugere otimismo conceitual, que
parece dignificar histria e direito ambiental.
215
9. DIREITO CIVIL
As relaes entre histria e direito civil so particularmente

complexas, abundantes. que o direito civil radica no direito romano, criao
pretrita, desenvolvida ao longo da tradio ocidental. Tambm suscita a questo da
codificao, racionalizao da orientao jurdica, vinculando iluminismo, direito
natural e cdigos modernos216. Conseqentemente, as obras de introduo ao direito
civil exigem bosquejos histricos, a exemplo de escoros em torno da palavra
direito, de direito e religio, de direito pblico e privado, assim como tambm de
noo e classificao de pessoas, com o necessrio estudo da liberdade, cidadania
e famlia, alm de abordagens em tema de tutela e curatela.
Manuais que explicitam as partes especiais valem-se do direito
romano para amostragens de classificao de coisas, de propriedade, de posse, de
obrigao, contratos, sucesses. Estudos a propsito do novo cdigo civil (ou do
cdigo civil novo Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2000) propiciaro investidas
histricas justificativas, por exemplo, do artigo 1.511, e de concepes nucleares de
direito de famlia.
A relao entre histria e direito civil j capturava a ateno de

Arnoldo Wald:
Pelo mtodo histrico, toda norma estudada em sua evoluo,
devida modificao econmica, social e poltica do meio. Sem a
216
R.C. van Caenegem. Uma Introduo Histrica ao Direito Privado. p. 117-147.
incluso do elemento histrico, o Direito tornar-se-ia esttico,

divorciando-se do ambiente ao qual deve ser aplicado.217
Justificativas histricas em mbito de direito civil tambm so

colhidas em Silvio Rodrigues, para quem:
A fonte primordial de nosso Direito Civil o direito romano. Embora o
Cdigo Civil brasileiro tenha colhido grande nmero de suas
solues nas Ordenaes do Reino e nas legislaes portuguesa e
brasileira anterior sua publicao; embora nele se encontra ntida
influncia do Cdigo Napolenico de 1804 e do Cdigo alemo de
1896, aquela primeira assero no se infirma, pois estes
monumentos legislativos se inspiram, diretamente, na legislao
justiania.218
Silvio Rodrigues tambm historiou a confeco do Cdigo Civil de

1916, com estaes na legislao portuguesa, confirmando a historicidade dos
textos legais, vinculando-os s pocas em que nascem, e escrevendo:
Estupendo monumento da cultura jurdica, o Cdigo Civil brasileiro
representava, no tempo de sua feitura, aquilo que de mais completo
se conhecia no campo do direito. Seu defeito, se tem algum, o de
ter sido elaborado ao fim do sculo XIX e representar a cristalizao
da cultura de uma poca, porventura desaptada evoluo que se
seguiu.219
Percebeu muito bem o ambiente em que se desenvolveram as

condies que marcam o entorno do texto de 1916 e observou:
(...) que o legislador do Cdigo Civil tinha a ateno mais voltada
para os problemas de uma pequena sociedade burguesa e
217
218
219
Arnoldo Wald. Curso de Direito Civil Brasileiro, Introduo e Parte Geral, p.21.
Silvio Rodrigues, Direito Civil, Parte Geral, p.8.
Idem. Ibidem. p.11.
conservadora, do que para os grandes problemas humanos que os

tempos modernos parecem propor de maneira dramtica.220
Maria Helena Diniz, ainda a propsito da codificao de 1916,

descreveu os eventos condutores dos fatos (histoire evenementielle), percebendo
uma evoluo lenta, difcil, problemtica, anotada em quadro sinptico:
Aps rduas e infrutferas tentativas de codificao, Campos Sales,
ao ocupar a Presidncia da Repblica, por indicao de Epitcio
Pessoa, nomeia, em 1899, Clvis Bevilqua para essa tarefa; este
no final desse mesmo ano apresenta um projeto que, aps 16 anos
de debates, transformou-se no atual Cdigo Civil, promulgado em 11-1916, entrando em vigor em 1-1-1917.221
Carlos Alberto Bittar, no que toca tradio civilstica, invocou

perspectiva histrica, com certo sabor evolucionista:
Historicamente no Direito Civil (ius civile, dos romanos) que se
enfeixaram os primeiros regramentos jurdicos para a conduo da
vida social. Assumia a condio de direito da cidade (cives),
disciplinando as relaes entre cidados independentes (...) Evoluiu,
no entanto, com o passar dos tempos, acompanhando o progresso
social, econmico, poltico e jurdico, para afirmar-se, poca das
codificaes (...)222
Washington de Barros Monteiro valeu-se de referncias pretritas,

ilustrativas, de modo a tonificar explicaes e explicitaes. Antecedeu sua anlise
de pessoas com exemplo histrico:
A palavra pessoa advm do latim persona, emprestada linguagem
teatral na antigidade romana. Primitivamente, significava mscara.
Os atores adaptavam ao rosto uma mscara, provida de disposio
especial, destinada a dor era s suas palavras. Personae queria
220
221
222
Idem. Ibidem. p.12.

Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1.v., p.42.
Carlos Alberto Bittar, Curso de Direito Civil, v.1, p.5.
dizer, pois, ecoar, fazer ressoar. A mscara era uma persona,

porque fazia ressoar a voz da pessoa.223
Percebeu sentido evolutivo na expresso, de modo que o

designativo da antiga mscara atingiria a identificao de certa unidade existencial.
Assim:
Por curiosa transformao no sentido, o vocbulo passou a significar
o papel que cada ator representava e, mais tarde, exprimiu a
atuao de cada indivduo no cenrio jurdico. Por fim, completando
a evoluo, a palavra passou a expressar o prprio indivduo que
representa esses papis. Nesse sentido que a empregamos
atualmente.224
Caio Mrio da Silva Pereira centrou o direito civil tambm na tradio

romana, importando ao mesmo sentido evolutivo, varivel:
A expresso direito civil tem variado de significao no tempo e no
espao. Para o direito romano, que considerava o direito em funo
de suas condies peculiares, direito civil era o direito da cidade,
destinado
reger
vida
dos
cidados
independentes
e,
rigorosamente, correspondia ao direito quiritrio(...)225
Afirmou que no medievo a vida civil romana persistiu informando as

instituies de direito privado, amalgamando-se tradio do direito cannico, de
modo que direito leigo e eclesistico teriam vivido aproximao histrica 226. Ao
historiar as codificaes, Caio Mrio da Silva Pereira identificou prottipos de
cdigos em toda a antigidade, na Babilnia, em Atenas, em Esparta, em Roma,
observando:
velhssima a tendncia codificao. Da antigidade remota vem
o famoso cdigo de Hammurabi, que liga sua existncia do povo
223
224
225
226
Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil, Parte Geral, p.55.

Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, v.1. p.15-16.
Idem. Ibidem. p.16.
babilnico, retratando tanto ou mais do que os monumentos

arquitetnicos o teor de sua civilizao. Momento brilhante da
civilizao helnica o que se prende coordenao jurdica,
realizada por Licurgo em Esparta, e especialmente por Slon em
Atenas. Dos romanos nos ficou de primeiro a Lex XII Tabularum, to
impregnada do esprito cvico daquele povo, que todos deviam
conhec-la, o que levou Ccero a lamentar como sintoma de
decadncia que as crianas de seu tempo no soubessem recit-la
de cor(...).227
Orlando Gomes identicamente percebeu sentido evolutivo no direito,

vinculando o direito civil, como faz-se tradicionalmente, tradio romanstica:
Numa classificao filogentica do Direito, a evoluo parte do
direito ariano, prolongando-se pelo direito grego, romano e medieval,
para chegar ao direito moderno, tal como concebem e praticam os
povos ocidentais. O estudo histrico do direito civil inicia-se no
direito romano, quando mais no fosse porque continua a ser o
substrato do direito privado dos nossos dias. Dele se diz que foi a
razo escrita.228
Ainda, desconsiderando o ambiente histrico e romntico que

matizou a formao da Alemanha no sculo XIX, escreveu Orlando Gomes:
O povo alemo renunciou a seu direito nacional, para se submeter
ao direito romano, velho de mil anos. O fenmeno singular. A
adaptao processou-se, todavia, mas s se compreende, ligandose a recepo ao nascente movimento individualista, que se
harmonizava ao esprito do direito romano.229
Clvis Bevilqua pulverizou sua obra com referenciais romanos.

Exemplificando, caso de diminuio de capacidade:
227
228
229
Idem. Ibidem. p.58.

Orlando Gomes, Introduo ao Direito Civil, p.44.
Idem. Ibidem. p.47.
No direito romano,
capitis minutio maxima importava em
aniquilamento da personalidade. O condenado morte incorria, a

princpio, nessa perda de personalidade, mas essa conseqncia da
condenao pena ltima desapareceu no perodo imperial.230
Tambm, e apenas exemplificando, Clvis Bevilqua ilustrou tema

de capacidade:
O direito romano distinguia os furiosi e os dementes ou mentecapti, distino correspondente loucura completa e parcial ou
monomania. O direito justianeu, porm, desprezou esse ponto de
vista da forma da enfermidade para atender, exclusivamente, a
insanidade mental, em suas conseqncias jurdicas, declarando
incapazes os loucos e dando-lhes curadores.231
Constata-se assim vrios usos da histria por parte do direito civil.

justificativa da codificao como evoluo que aponta a racionalidade. fio condutor
de fatos que acenam para a perfectibilidade das opes normativas atuais.
interminvel fonte de referenciais explicativos na tradio romana. recurso retrico
que d vida s explicaes dos institutos. comprovao da factibilidade entre
direito pblico e privado. indicativo de evoluo. Qual previsto por Walter
Benjamin, a histria matiza salto de tigre que faz do passado uma presa de nossos
tempos.
10. DIREITO COMERCIAL
230
231
Clvis Bevilqua, Teoria Geral do Direito Civil, p.127.

Essas concepes podem ser tambm verificadas em mbito de

direito comercial. que modelos originrios de troca teriam evoludo, suscitando
relaes comerciais complexas, que informam a vida contempornea, marcada pelo
sistema capitalista. Fran Martins, a propsito de relaes comerciais pretritas,
observou:
No se pode, com segurana, dizer que houve um direito comercial
na mais remota antigidade. Os fencios, que so considerados um
povo que praticou o comrcio em larga escala, no possuam regras
especiais aplicveis s relaes comerciais. Na Grcia comeavam
a aparecer alguns contratos, que mais tarde so aceitos no direito
comercial, como o cmbio martimo (...).232
Aspectos da prtica comercial de nossos dias, como bancos e

depsitos, tambm seriam sentidos na antigidade. Segundo o mesmo Fran Martins:
Um antecedente dos banqueiros surge com os trapezistas
(trapezitai), pessoas que se encarregavam de receber depsito de
particulares. Mais tarde, sabendo-se, inclusive, que o templo de
Delos, em certa poca, fazia emprstimos a particulares e s
prprias cidades. Conquistada Alexandria, o sistema rudimentar de
bancos se espalha pelo Egito.233
O autor cearense tambm fez a necessria citao nas leis de

Rodes, citao que tem espao garantido em obras de direito comercial:
Foi, porm, o comrcio martimo o que mais se desenvolveu nessa
poca. As cidades situadas margem do oceano floresciam e uma
srie de usos e costumes passou a regular as transaes dos
comerciantes. A ilha de Rodes possua vrios desses usos,
chamados leis rdias, que mais tarde, por disposio de Coracala,
foram aplicadas a todo territrio romano.234
232
233
234
Fran Martins, Curso de Direito Comercial, p.5.

O modelo romano fora invocado por Fran Martins:

(...) as regras relativas aos contratos e s obrigaes do direito
romano serviram de base aos contratos e s obrigaes comerciais,
quando o direito comercial comeou a tomar forma, na Idade Mdia.
Ainda hoje essa parte do direito comercial se rege pelas normas do
direito civil, com pequenas restries.235
O aludido autor centrou-se tambm na vida econmica do medievo

ocidental, referindo-se s cruzadas (que facilitaram o intercmbio comercial), s
proibies cannicas (que condenavam a agiotagem), aos mercados e feiras
(centros dos mercados terrestres). Teriam ento nascido os primeiros institutos de
direito comercial, como a letra de cmbio, os processos de falncia, o seguro
martimo, as vendas condicionais236. Fran Martins abordou o cdigo comercial
napolenico de 1807, assim como tambm suas influncias.
Dlson Dria invocou uma evoluo histrica do direito comercial e

sua evoluo tambm no Brasil. A propsito de questes historiogrficas anotou:
(...) so falhos os conhecimentos que sobre as legislaes dos povos
antigos tm chegado at ns, fato que se explica, em grande parte,
em virtude de a escrita, que de fundamental importncia
revelao das fontes histricas, s haver aparecido muito tempo
depois do surgimento das civilizaes. Mesmo os documentos que
chegariam aos nossos dias teriam sido danificados parcialmente, se
no pela ao do tempo, pela mo do homem.237
E a propsito do direito martimo anotou, por exemplo:

Alm do Cdigo de Hammurabi, os historiadores do Direito reportamse ao Cdigo de Manu, dos hindus (sc. XIII a.C.) como monumento
235
236
237
Idem. Ibidem. p.6-7.

Dlson Dria, Curso de Direito Comercial, v.1, p.14.
legislativo da antigidade, que traria no seu bojo algumas regras

sobre Direito Martimo.238
Dlson Dria tambm pranteou os gregos, atitude tradicional em

nossa historiografia jurdica:
J entre os gregos prevalecia o uso sobre a lei escrita. Com efeito,
no possuam os gregos uma legislao comercial, sendo o
comrcio entre eles feito base de normas usuais e costumeiras.
Aos gregos se deve, no entanto, a criao e desenvolvimento de
muitos institutos jurdicos, como o Nauticum Foenus que, segundo
algumas verses, se traduzia no fato de os capitalistas, ento
proibidos de cobrar juros, financiarem arriscadas expedies
martimas. Se o navio retornasse inclume, os capitalistas,
financiaram arriscadas expedies martimas. Se o navio retornasse
inclume, os capitalistas participavam da venda das mercadorias
trazidas ou recebiam juros altssimos, que compensariam eventuais
prejuzos.239
Dlson Dria transitou pelo direito romano, observando que a

tradio romanstica vivera carncia de direito comercial 240. Atinge a idade mdia,
quando,
Alm dos naturais bices que o regime feudal impunha ao
desenvolvimento do trfego mercantil, prejudicava-o tambm a falta
de uma legislao que estimulasse o seu incremento.241
No que toca ao mundo moderno Dlson Dria relevou o papel da

formao dos estados nacionais no desenvolvimento do direito comercial 242, assim
como indicou intensa atividade legislativa na Inglaterra e na Frana 243. J quanto ao
238
239
240
241
242
243
Idem. Ibidem. p.15.

Idem. Ibidem. p.16.
Idem. Ibidem. p.17.
Idem. Ibidem. p.19.
Idem. Ibidem. p.20.
direito comercial em fase mais contempornea, Dlson Dria apontou o cdigo

comercial napolenico de 1807 como marco mais significativo, sustentando essa
opinio com Waldemar Ferreira, no deixando de observar no entanto que o texto
(...) j nasceria ultrapassado, apresentando graves lacunas. 244
Rubens Requio deixou tambm algumas pginas em tema de

formao histrica do direito comercial 245 e principou suas consideraes
escrevendo:
O direito comercial surgiu, fragmentariamente, na Idade Mdia, pela
imposio do desenvolvimento do trfico mercantil. compreensvel
que nas civilizaes antigas, entre as regras rudimentares do direito
imperante, surgissem algumas para regular certas atividades
econmicas. Os historiadores encontram normas dessa natureza no
Cdigo de Manu, na ndia; as pesquisas arqueolgicas, que
revelaram a Babilnia aos nossos olhos, acresceram coleo do
Museu do Louvre a pedra em que foi esculpido h cerca de mil anos
o Cdigo do Rei Hammurabi, tido como a primeira codificao de leis
comerciais.246
O autor paranaense reconheceu, todavia, cindibilidade normativa

estrutural entre modelos antigos e modernos:
Mas essas normas ou regras de natureza legal no chegaram a
formar um corpo sistematizado, a que se pudesse denominar de
direito comercial. Nem os romanos o formularam. Roma, devido
organizao social estruturada precipuamente sobre a propriedade e
atividades rurais, prescindiu de um direito especializado para regular
as atividades mercantis.247
244
245
246
247
Idem. Ibidem. p.21.

Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, p.8-14.
Idem. Ibidem. p.8.
Rubens Requio concebeu um direito comercial como disciplina

histrica dos comerciantes (conceito subjetivo) e tambm como disciplina dos atos
do comrcio (conceito e objetivo). Formatou assim a trajetria dos colgios e
corporao de mercadores quanto ao aspecto subjetivo, a par de certa evoluo
normativa, atrelada s codificaes, no que pertine ao aspecto objetivo.
Quanto a uma histria do direito comercial no Brasil, Rubens
Requio mencionou as influncias dos direitos cannico e romano sobre as
ordenaes, a importncia do Visconde do Cairu e caractersticas da vinda da
famlia real para o Brasil, a Lei da Boa Razo e a plausibilidade do uso do direito
comercial estrangeiro no Brasil, atingindo o Cdigo Comercial brasileiro de 1850, em
relao ao qual anotou:
Esse diploma, at hoje elogiado pela preciso e tcnica de sua
elaborao, teve como fontes prximas o Cdigo francs de 1807, o
espanhol de 1829 e o portugus de 1833. Foi compilado, como
registrou os autores, em grande parte do Cdigo portugus (...)248
Em seu curso sobre a lei de quebras, Rubens Requio tambm

historiou a insolvncia249. Assim:
No Egito, em poca remota, foi admitida a escravido por dvidas, o
que no durou muito tempo. A execuo se fazia sobre os bens do
devedor, mas, como muitas vezes fossem insuficientes, era permitido
que, falecendo o devedor sem solver suas dvidas, pudesse o credor
tomar o cadver como penhor, dessa forma, os parentes e amigos, a
resgatar o cadver, pagando-se a dvida.250
Adiantando-se na antigidade clssica, Rubens Requio observou

que:
248
249
250
Idem. Ibidem. p.16.

Idem. Curso de Direito Falimentar, v.1, p.5-20.
Idem. Ibidem. p.6.
Mais importante, na pesquisa histrica, o conhecimento das

condies da execuo das dvidas na Grcia, dada a influncia do
antigo direito helnico compilado pelos decnviros na Lei das XII
Tbuas. Naquela civilizao clssica, a regra importava na servido
pessoal do devedor ao credor, pela falta da satisfao da dvida.251
Tambm o direito romano foi lembrado, em jogo dialtico com

nossos tempos:
O primitivo direito romano refletia, porm, a barbrie do princpio de
que o corpo do devedor respondia pelas suas dvidas. No se exigia
a interveno do Estado, pois o credor tinha o poder de, fazendo
justia pelas prprias mos, sujeitar o devedor inadimplente. A partir
da Lei das XII Tbuas se delinearam a execuo singular e a
execuo coletiva, sendo esta a grande contribuio do direito
romano no nosso instituto.252
Para Rubens Requio a deplorvel situao do devedor j fora

ultrapassada ainda em mbito de desenvolvimento normativo romano:
O rigor desumano da execuo felizmente no perdurou. No ano de
428 ou 441 a.C., no se precisando bem a data, surgiu a Lex
Poetelia Papiria, pela qual foi abolida a manus injectio. Ela tornava
o devedor inadimplente, independentemente de julgamento ou
confisso, nexus, submetido ao credor. Fortalecia-se, pelas novas
regras, a atuao do magistrado, prescrevendo a execuo
extrajudicial que, como vimos, o direito primitivo admitia. Os bens do
devedor e no o seu corpo, passam a constituir a garantia dos
credores.253
Rubens Requio apreendeu traos de represso penal no modelo

falimentar medieval254, mitigados pelo individualismo e pelo utilitarismo de flagrados
251
252
253
254

Idem. Ibidem. p.7.
Idem. Ibidem. p.9.
pela economia liberal, pelo que criticou a intolerncia e a severidade com o que o
cdigo francs de 1807 tratava o comerciante falido 255. Em mbito de direito
falimentar no Brasil, Requio caracterizou o devedor (quebrado) no modelo das
ordenaes, a confisso da quebra (norma a seguir pelo comerciante honesto porm
infeliz em seus negcios)256, a Lei da Boa Razo, atingindo a matria (quebras) em
nosso cdigo comercial de 1850.
Atente-se tambm que o direito comercial oxigenado por prticas,

usos, costumes, como consignado por Carvalho de Mendona em seu prestigioso
tratado257. Tem o direito comercial grande eficcia histrica, alm, naturalmente, de
historicidade aqui aventada.
Direito e histria efetivamente suscitam uma relao equivocada.

Como adereo retrico imprescindvel, juristas argumentam com a fora do que
consideram como relevantemente histrico, de modo a se demonstrar o direito atual
como fruto de uma evoluo linear, mostrando-se nosso tempo como civilizado,
perfeito e bem elaborado. Ao legislador caberia a tarefa de apreender seu tempo,
dimensionando-o normativamente, oferecendo solues normativas que se propem
a regular um mundo supostamente carente de conflitos, de pluralidades e de
ambiguidades.
255
256
257
Idem. Ibidem. p.10.

Idem. Ibidem. p.16.
Jos Xavier Carvalho de Mendona, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, p.4 e ss.
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A relação equivocada entre direito e história

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__________________________________________________________

DIREITO E HISTRIA: UMA

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

1. DIREITO E HISTRIA ...........................................................................

2. DIREITO PROCESSUAL CIVIL..............................................................

Direito e histria vivem uma relao equivocada. A forma como se

Trata-se de identificar a funo da produo historiogrfica, da

Antnio M. Hespanha, Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europia, p.18.

hegeliano7 indica a razo realizando-se na histria, configurando-se na realidade 8, a

institucional. Tradio marxista insiste que os homens fazem a prpria histria 9,

Michael Inwood, Dicionrio Hegel, p. 160 e ss.

Utilitarismo apalpa a histria do direito, pois (...) conhecimento conhecimento para

Mas se a histria parece um guarda-roupa onde todas as fantasias

Edward Hallet Carr, Que Histria, p. 63.

A histria do direito representada como um fio condutor para

2. DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Manuais de direito processual civil podem ilustrar essas premissas,

histria do direito. A pesquisa secciona-se em dois grupos: primeiramente, so

Humberto Theodoro Jnior36 percebe o processo como dinmica de

contemporneas e, ainda a propsito do direito processual grego, anotou:

O autor avanou para o direito romano, tripartindo a prtica

Vicente Greco Filho promoveu enfoque indagativo, anotando a

Idem. Ibidem. Loc. Cit.

Paulo Lcio Nogueira redigiu resumo histrico da introduo de seu

Idem. Ibidem. p.18.

Moacyr Amaral Santos dedicou o captulo V de seu curso para

Analisou o formalismo romano (e sua oralidade) valendo-se da

Eliezer Rosa deixou-nos livro sobre histria processual, que no

Moacir Lobo da Costa concentrou-se na histria do direito

Edson Prata percebeu no Cdigo de Hamurabi figuras de acusao

Elizer Rosa. Captulos de Histria do Direito Processual Civil Brasileiro.p.20.

Comparou o direito mosaico com o processo civil brasileiro 63.

Idem Ibidem. p.23.

Csar Fiza coordenou grupo de mineiros que estudou o direito

As passagens aqui anotadas prestam-se a convocar a reflexo

Idem Ibidem. p.125.

racionalidade e eficincia do modelo atual, para prantear a tradio ocidental, para

Pode-se tambm afirmar que manuais de direito penal e de direito

Mirabete dedicou cerca de dez pginas para expor uma breve

Percebeu certa evoluo na vingana penal (como Magalhes

Julio Fabrini Mirabete. Manual de Direito Penal. v.1, p.35-45.

Criticou o direito penal medieval, pelo que (...) o arbtrio judicirio,

Magalhes Noronha dedicou cerca de quarenta pginas de seu

Idem. Ibidem. Loc. Cit.

A histria do Direito Penal a histria da Humanidade. Ele surge

Identificou um perodo de vingana privada, que teria sido adotada

Idem. Ibidem. p.28.

J no que interessa histria do direito penal brasileiro, segregou os

Transitou para as ordenaes do reino, para as relaes entre crime

Fernando da Costa Tourinho Filho dedicou captulo para explicitar o

Idem. Ibidem. p.63.

Vicente Greco Filho percebeu a histria do direito processual penal

Tambm no poupou elogios ao pensamento cristo, pelo que,

Idem. Ibidem. p.79.

Percebem-se diversas perspectivas que podem ser amalgamadas

Manuais de direito constitucional tambm ilustram as assertivas aqui

Por medida metodolgica, deixo de lado compndios de histria

Jos Afonso da Silva dedicou um captulo de seu curso para apreciar

Vinculou o texto de 1934 revoluo de 1930 e questo social,

Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p.71-92.

intervencionismo117, que anuncia uma poca, plasmada entre integralistas de Plnio

Seguem as apreciaes sobre os atos institucionais, sobre o texto

Celso Ribeiro Bastos dedicou um captulo de seu livro bsico de