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FLORIANPOLIS, SC
2014
FLORIANPOLIS, SC
2014
Eduardo
Antonio
RESUMO
LISTA DE ABREVIATURAS
ADI
Ao Direta de Inconstitucionalidade
CLT
CPC
CRFB
EPI
MTE
NR
Norma Regulamentadora
OIT
OJ
Orientao Jurisprudencial
OMS
SDI
STF
TRT
TST
SUMRIO
INTRODUO ................................................................................................... 8
1
1.2
1.3
1.4
1.6
DEVERES ................................................................................. 23
1.8
1.9
ADICIONAIS ............................................................................................. 30
2.1
2.2
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE......................................... 38
3.2
ADICIONAIS ................................................................................................. 49
3.4
PRINCIPIOLOGIA
DO
DIREITO
DO
TRABALHO
COMO
POSSIBILIDADE
DE
PERCEPO
SIMULTNEA
DOS
PERSPECTIVAS ....................................................................... 59
REFERNCIAS ................................................................................................ 62
INTRODUO
9
Ab initio, traada uma perspectiva geral de como esse recebimento
simultneo tratado no ordenamento jurdico do Brasil. Para tanto, analisa-se,
precipuamente, o 2 do artigo 193 de CLT e a portaria 3.214-1978 do MTE, que
so os dispositivos que no permitem a cumulao dos adicionais. Alm disso,
demonstra-se
que
jurisprudncia
doutrina
ptrias
seguem,
10
1
1.1
CONSIDERAES INICIAIS
Conforme expe Maria Ins da Cunha (2009), observa-se que nem todos
os trabalhadores desenvolvem suas atividades em condies adaptadas a suas
capacidades fsica e mental, sendo que, alm de acidentes de trabalho e
molstias profissionais, o empregado est sujeito s deficincias do ambiente de
trabalho.
De acordo com Martins (2012), a segurana e a medicina do trabalho o
ramo do direito trabalhista que tem como fundamento a garantia de proteo
sade dos trabalhadores no local de prestao de servios ou, ainda, do direito
recuperao digna quando no estiverem em estado capaz de trabalhar.
Consoante ensina Nascimento (2010, p. 836):
A segurana e a medicina aplicadas ao trabalho tm um objetivo prprio, que
pode ser resumido, seguindo Simonin, da seguinte maneira: a) complexo
homem-mquina, em face das modificaes constantes desta ltima,
acarretando toda sorte de estragos nos que as manejavam, impondo-se um
corretivo de ordem fisiolgica, biolgica, psicolgica e tcnica; b) complexo
trabalhador-ambiente, tendo em conta que o local de trabalho fonte de
riscos e perigos diversos, que devem ser evitados, tanto no que tange
edificao do estabelecimento, em seu aspecto material, como em relao
implantao de meios tcnicos sanitrios a cargo de engenheiros, qumicos
e
toxiclogos;
c)
equipe
obreiro-patronal,
compreendendo
fatores
11
O tema tratado, ainda, na CRFB, em seu artigo 7, caput e inciso XXII,
que prev ser direito dos empregados urbanos e rurais a reduo dos riscos
inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana.
Nunca demais frisar que o mesmo artigo 7 da CRFB assegurou aos
trabalhadores avulsos os direitos nele previstos, dentro os quais, como acima
mencionado, o direito ao meio ambiente do trabalho seguro.
Segundo determina a prpria CLT, as empresas devem obedecer s
normas nela previstas, alm das legislaes estaduais e municipais referentes
ao assunto medicina e segurana no trabalho, bem como disposies de acordos
e convenes coletivas a respeito do tema.
Aps o advento de muita luta por parte dos trabalhadores, a integridade
fsica no ambiente de trabalho passou a ser visto, pelo menos teoricamente,
como um direito da personalidade e, por isso, oponvel contra todos,
especialmente o empregador.
Assim como ressalta Correia (2013), as normas que disciplinam o assunto
em questo so de ordem pblica e, desse modo, de indisponibilidade absoluta,
sendo que no cabe flexibilizao para reduo de direitos dos empregados
nesse tema de segurana.
Alm disso, complementa o aludido autor, as normas que asseguram
segurana aos trabalhadores na prestao de seus servios so clusulas
implcitas no contrato de trabalho e, por conseguinte, no necessria a
previso expressa.
Como salienta Barros (2012), normalmente as condies em que as
atividades laborais so desenvolvidas no esto de acordo com a capacidade
fsica e psicolgica do empregado.
Assim, complementa a mencionada autora, alm de acidentes de trabalho
e enfermidades profissionais, as aludidas deficincias nas condies de trabalho
resultam em fadiga, tenso e insatisfao, fatores que tambm so
extremamente prejudiciais sade e integridade fsica do trabalhador.
Ainda segundo a supracitada escritora, as principais causas das
enfermidades trabalhistas so a jornada de trabalho excessiva, a falta de
repousos suficientes, o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, as
tarefas repetidas e limitadas, o trabalho penoso, o esforo fsico exacerbado, o
trabalho em ambiente hostil, o ritmo de trabalho, a ateno e tenso constantes.
12
Alm dessas causas, importante ressaltar os problemas decorrentes das
inovaes
tecnolgicas,
exposio
meio
qumicos
com
causas
1.2
CONCEITO DE SADE
13
igualados. uma relao equilibrada, dinmica e harmnica entre as condies
biolgicas e o meio fsico e social, isto , com o meio ambiente.
Contrapondo o entendimento, o escritor expe que, por outro lado, a
doena ocorre quando o equilbrio perturbado pela alterao da fora com a
qual um ou mais fatores operam.
Conforme expe Barros (2013), a sade um direito subjetivo pblico e,
assim sendo, deve ser garantida pelo Estado.
A escritora fundamenta sua afirmao ao dizer que o artigo 3, inciso IV,
da CF afirma que um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil promover
o bem de todos, enquanto o artigo 6 da mesma lei maior coloca a sade como
um direito social a todos.
Desse modo, a sade constitucionalmente assegurada e mais,
considerada, no nosso ordenamento jurdico, como um direito fundamental.
Da mesma forma, a OMS preconiza que o gozo do melhor estado de
sade que seja possvel atingir constitui um dos interesses fundamentais de todo
o ser humano, sem distino de raa, religio, opinio poltica, condio
econmica e social.
E diz, ainda, que a sade de todos os povos condio fundamental para
a consecuo da paz e da segurana e depende da mais estreita cooperao de
indivduos e de Estados.
Assim, tendo em conta que o estado plenamente saudvel
possivelmente inatingvel e que a sade, de forma menos utpica, tambm um
conceito complexo e, portanto, depende de vrios fatores para ser alcanada,
no se espera que apenas a empresa seja responsvel pela sade do
trabalhador.
O que o poder pblico determina que a parte empregadora da relao
cumpra o seu papel na contribuio da sade social, ou seja, assegure a
proteo da sade dos seus empregados, naquilo que estiver ao seu alcance e
que seja de sua responsabilidade.
preciso, dessa forma, a garantia de um meio ambiente do trabalho
saudvel.
Para tanto, os empregadores devem adotar medidas de higiene e
segurana para prevenir doenas e acidentes profissionais, alm de manter o
14
meio ambiente do trabalho de forma que no ocasione perigo vida e
integridade fsica do empregado, sob pena de responder pelos danos causados.
1.3
15
Aplica-se espcie o artigo 225 da CRFB, segundo o qual o ambiente de
trabalho dever assegurar equilbrio ecolgico, a fim de garantir qualidade de
vida a quem labora nele.
Alm disso, a OIT, em sua Conveno n. 148, dispe acerca do meio
ambiente do trabalho, tratando da contaminao do ar, rudo, vibraes,
estabelecendo que tais pretextos se aplicam a todas as categorais, facultandose ao Estado-parte, na ratificao, excluir uma delas.
Barros (2013, p. 842), nesse contexto, coloca que a utilizao de
procedimentos, substncias ou materiais que exponham os trabalhadores a
esses riscos dever ser comunicada autoridade competente, que poder
autoriz-las com cautela ou proibi-las fixando limites de exposio.
Segundo Barros (2013, p. 850), no meio ambiente do trabalho, o bem
jurdico tutelado a sade e a segurana do trabalhador, o qual deve ser
salvaguardado das formas de poluio do meio ambiente laboral, a fim de que
desfrute de qualidade de vida saudvel, vida com dignidade.
1.4
EVOLUO HISTRICA
16
De acordo com a escritora, esse escrito foi fundamental at a ocorrncia
da Revoluo Industrial, a qual alterou profundamente o cenrio laborativo da
poca, resultando em graves problemas decorrentes da competio desleal
entre o homem e a mquina, tendo como consequncia o aumento exponencial
do nmero de doentes nos ambientes do trabalho.
Nessa contexto, os trabalhadores se submetiam s mais extremas
condies de trabalho, nas quais no eram protegidos por nenhum meio, sendo
responsveis pelo seu prprio zelo, em detrimento do ambiente de trabalho
extremamente perigoso e agressivo.
Segundo Jacinto Costa (2008, p. 19):
As mquinas existentes nos primrdios das civilizaes eram muito
rudimentares e como o homem sempre foi dotado de imperfeies, os riscos
de acidentes eram constantes, at porque ainda no existiam as ideias de
treinamento e aperfeioamento profissional, sendo que com a evoluo
industrial houve o aparecimento de toda uma maquinaria no dotada dos
mtodos de segurana, por isso que eram perigosas e fceis de provocar
infortnio aos trabalhadores.
17
Em 1869, a Alemanha sancionou uma norma obrigando os empregadores
a fornecer aos empregados os equipamentos necessrios proteo aos riscos
contra a vida e a sade.
Como afirmou a aludida autora, a primeira conferncia de ocorrncia
mundial sobre o assunto ocorreu em Berlim, em 1890, na qual houve a
recomendao de proibio do trabalho do menor e da mulher em condies
insalubres ou perigosas,
Conforme coloca Buck (2001, p. 39):
As manifestaes dos operrios e as reivindicaes estabelecidas
em diversos congressos de trabalhadores, durante a Primeira Grande Guerra,
levaram a Conferncia da Paz, de 1919, a criar a Organizao Internacional
do Trabalho OIT, atravs do Tratado de Versailes, com o propsito de dar
s questes trabalhistas um tratamento uniformizado, com fundamento na
justia social, ou seja, uma organizao permanente para a proteo e
melhoria das condies de vida do trabalhador.
18
pblico, a fim de obter um meio ambiente de trabalho seguro e so, alm de
adaptar o trabalho capacidade fsica e mental do trabalhador.
De acordo com Gonalves (2003), atualmente a insalubridade e a
periculosidade so tratadas da seguinte forma em outros pases:
19
1.4.2 No Brasil
20
Passada a era Vargas e restauradas as ideias liberais aps o advento do
Estado Novo, foi publicado o Decreto n. 2.162-1940, que foi o primeiro a instituir
a monetizao do risco, com o estabelecimento de pagamento de adicional de
insalubridade, em graus mnimo, mdio ou mximo.
J no ano de 1943, foi aprovada a Consolidao das Leis do Trabalho,
por meio do Decreto-lei n. 5.452, que trata sobre higiene e segurana do trabalho
no Captulo V, nos artigos 154 a 223.
De acordo com Santos (2011), a legislao nacional a respeito do assunto
se desenvolveu inicialmente na mesma poca e do mesmo modo que a
legislao trabalhista em geral, ou seja, foi decorrente do trabalho assalariado,
da rpida urbanizao e do processo de industrializao.
Ainda segundo o mencionado autor, como o restante da legislao
trabalhista, a segurana e a medicina do trabalho tem como principal documento
normativo a CLT.
Na Constituio Federal aprovada em 1946, houve a ampliao dos
direitos e das garantias dos trabalhadores, tambm em relao segurana do
ambiente do trabalho.
Em 1955, a Lei n. 2.573 acrescentou legislao do Pas o adicional de
periculosidade para os empregados que exercem suas atividades em contato
permanente com inflamveis.
Cita-se a Lei n. 5.880-1973, que estendeu o adicional de periculosidade
aos que trabalhavam com explosivos.
De acordo com a Lei n. 6.514-1977, as convenes coletivas de trabalho
tambm poderiam estabelecer regras a respeito de segurana e medicina do
trabalho.
Em 1978, o Ministrio do Trabalho, por meio da Portaria n. 3.214, aprovou
as Normas Regulamentares previstas na CLT, relativas ao tema segurana e
medicina do trabalho. Essa norma aprovou 29 NR`s referentes ao assunto.
Em 1985, com a Lei n. 7.369, o recebimento do adicional de
periculosidade foi estendido aos empregados no setor de energia eltrica.
Com o trmino da Ditadura Militar e o advento de uma nova era poltica,
foi editada a Constituio atual, em 1988, que foi o principal marco a respeito do
assunto, uma vez que a sade foi recepcionado como direito social, restando
21
assegurado aos trabalhadores a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por
meio de normas de sade, higiene e segurana.
Segundo Santos (2011), a Constituio promulgada em 1988 foi fruto da
necessidade de superao do regime militar e dos anseios de elevao do nvel
de cidadania das massas.
Houve a ampliao de direitos j existentes, alm de criao de novos.
Interpretando os ditames estabelecidos pela Constituio Federal vigente,
Souto (2009, p. 71), coloca, de forma interessante, que, ao declarar que o risco
inerente ao trabalho, h a afirmao de que o risco faz parte da atividade
laboral, ficando excluda a possibilidade de inexistncia absoluta do mesmo, j
que a possibilidade de risco inerente ao prprio processo de viver, est, por
sua natureza, inseparavelmente ligado a qualquer tipo de trabalho, como uma
de suas caractersticas.
O aludido escritor, coloca ainda que, a reduo dos riscos do trabalho
direito dos empregados para a preservao da sade e da prpria vida, sendo
obrigao do empregador a implementao de medidas dispostas em normas
acerca de segurana, sade e medicina do trabalho.
1.5
TENDNCIAS NORMATIVAS
22
Nesse contexto, Santos (2011), coloca que possvel perceber algumas
tendncias globais e nacionais relativas s normas a respeito de segurana e
sade do trabalho.
O autor expe que se pode notar um avano da dignificao do trabalho,
asseverando que, alm de importante para a convivncia dos indivduos, uma
fonte de gratificao, o que geralmente tem como consequncia oportunidades
de promoo pessoal e profissional.
O escritor expe que o conceito de sade tende a ser ampliado, a fim de
que seja garantido no ambiente do trabalho no apenas a ausncia de doenas
e a inexistncia de agentes insalubres e perigosos, mas tambm a preocupao
dos gerenciadores com a preveno da fadiga dos trabalhadores e outros fatores
estressantes que sejam comuns em relao atividade que se desenvolve.
possvel perceber uma tendncia de adaptao do trabalho ao homem,
com ateno especial dos aspectos relativos s normas de sade de segurana
referentes ergonomia. O estudioso cita que isso ocorre tanto no que se refere
a mquinas, equipamentos e mobilirios, como tambm em relao
necessidade de mudana nos processos de produo, nas jornadas e nos
intervalos.
Nota-se, ainda, que o direito a informao, inerente ao ordenamento
jurdico brasileiro, est sendo mais invocado pela classe obreira, que esto
tentando participar e influenciar nas normas referentes segurana no trabalho,
por meio dos representantes eleitos, devendo ser comunicados sobre os riscos
existentes nos ambientes de trabalho que frequentam, alm das medidas
preventivas disponveis.
O autor ainda coloca que possvel perceber uma tendncia de que os
fatores de riscos sejam eliminados, principalmente quando abrangem um grande
nmero de trabalhadores.
Acredita-se, de acordo com o defendido nesse trabalho, que essa
tendncia, no Brasil, ainda est no campo terico. Todos sabem o que deve ser
feito para garantir a sade e a segurana dignas dos trabalhadores. Mas essa
eliminao, como deveria ocorrer, no acontecer, em detrimento da economia
e, consequentemente, do dinheiro, que se sobrepe a vrios direitos neste pas.
23
1.6
DEVERES
1.6.1 Do empregador
24
Dever, tambm, fornecer, gratuitamente, equipamentos de proteo
individual, sempre que no for possvel a neutralizao total dos agentes
nocivos.
Segundo Buck (2001), cabe s empresas a manuteno de servios
especializados em segurana e medicina do trabalho, os quais esto previsos
na NR-4, da Portaria n. 3.214-1978 do MTE.
1.6.2 Do empregado
25
1.6.3 Do Ministrio do Trabalho e Emprego
26
Complementa o referenciado autor que novas inspees devem ocorrer
no caso de mudana substancial na estrutura da empresa.
Alm dessas incumbncias, a autoridade do MTE competente para
interditar ou embargar uma obra, conforme previso da NR-3.
Ressalte-se
que
interdio
ocorre
em
setores
ou
certos
1.7
MEDIDAS PREVENTIVAS
27
que inclusive substituiu a abreugrafia que era realizada antigamente e estava
prevista no artigo 168, 1, da CLT.
Ressalte-se que, alm dos exames obrigatrios previstos em lei, o mdico
que estiver avaliando o paciente poder requisitar outros exames que entender
necessrios, dependendo da funo que se exerce ou se ir exercer.
Alm disso, como medida de preveno, todos os estabelecimento de
trabalho devero estar equipados com os materiais necessrios prestao dos
primeiros socorros em um possvel acidente do trabalho, considerando-se o
ramo da atividade desenvolvida, sendo que preciso haver uma pessoa treinada
para tal fim.
1.8
28
primeiro lugar, a proteo coletiva, dada a sua melhor eficcia, uma vez que
elimina ou neutraliza os riscos ambientais.
1.9
1.9.1 SESMT
1.9.2 CIPA
29
por meio de votao secreta dos interessados, dentre os quais ser eleito o vicepresidente da comisso.
O mandato dos membros da CIPA de um ano, permitida uma reeleio.
Consoante estabelece o artigo 165 da CLT, os membros titulares que
representam os empregados na CIPA no podero sofrer despedida arbitrria,
sendo detentores da chamada garantia provisria no emprego.
30
2
ADICIONAIS
2.1
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
2.1.1 Destinatrios
31
trabalhador (monetizao do risco), como a proibio total da atividade ou, ainda,
a reduo da jornada de trabalho desenvolvida sob tais condies.
O ordenamento jurdico brasileiro adotou o acrscimo salarial como forma
de compensar o empregado que est sujeito a condies de trabalho insalubres.
De acordo com Alice Monteiro de Barros (2013, p. 841-842):
muito criticada a soluo adotada pelo Brasil de compensar com
remunerao adicional (monetizao do risco) o trabalho em condies
insalubres, perigosas ou penosas. Afirma-se que o procedimento implica
venda do trabalhador e sugere-se a reduo da jornada de trabalho com
maior perodo de descanso.
32
bastando o laudo pericial para que o direito ao recebimento do adicional esteja
configurado, consoante disposio da Smula 460 do STF, alm da Smula 448
do TST1.
A mencionada NR-15 admite como trabalho insalubre atividades
desenvolvidas sob tais condies: rudo contnuo ou intermitente, rudos de
impacto, exposio ao calor, radiaes ionizantes, condies hiperbricas,
radiaes no ionizantes, vibraes, frio, umidade, agentes qumicos, poeiras
minerais, agentes qumicos e biolgicos.
Atualmente encontra-se consolidado o entendimento de que o MTE detm
competncia para especificar as atividades e operaes insalubres, tendo em
vista que, alm da previso do artigo 190 da CLT, o STF e o TST j consagraram
tal posicionamento.
Para a confirmao da condio insalubre de trabalho obrigatria a
realizao de percia tcnica. No caso da produo da prova ser impossvel,
como no caso de fechamento da empresa, dispe a OJ 278 da SDI-1 do TST
que plausvel que o magistrado se utilize de outros meios de prova.
Desse modo, o artigo 427 do CPC, o qual dispe que o julgador poder
dispensar a prova pericial quando as partes, na exordial e na defesa,
apresentarem as questes de fato, com pareceres tcnicos ou documentos
elucidativos, no aplicvel in casu.
33
No que concerne aos profissionais habilitados para editar laudos periciais
que atestem as condies insalubres, conforme prev o artigo 195 da CLT e a
prpria NR-15, tanto Engenheiros de Segurana do Trabalho como Mdicos do
Trabalho, registrados no MTE, esto aptos a atestar tal situao.
Cumpre frisar que, nos termos da Smula 293 do TST, detectado em
percia agente nocivo sade diverso do apontado na inicial da Reclamao
Trabalhista, o pedido no estar prejudicado, podendo o magistrado conceder o
adicional, pois, segundo Martins (2012, p. 260) o empregado no tem condies
de dizer qual o elemento que lhe prejudicial sade, que s pode ser
constatado pelo perito.
Interessante ressaltar, ainda, que, mesmo sendo intermitente o trabalho
desenvolvido sob condies insalubres, devido o pagamento do respectivo
adicional, consoante estabelece a Smula 47 do TST. Por outro lado, caso se
trate de exposio eventual a algum agente nocivo, a insularidade no estar
caracteriza, sendo indevido o respectivo adicional.
Importante registrar, tambm, que o sindicato da categoria detm
legitimidade para atuar na condio de substituto processual nas reclamaes
trabalhistas que postulam o pagamento de adicional de insalubridade.
Pertinente notar, ainda, que o empregado em sobreaviso no recebe o
adicional de insalubridade sobre tal hora, pois, conforme se concluiu na edio
da Smula 132 do TST, nesse tempo o trabalhador no se encontra em
condies de risco.
2.1.3 Natureza
34
remunerados e feriados, tendo em vista que j esto inclusos no pagamento
mensal do referido adicional (OJ 103 da SDI-1 do TST).
35
pois o obreiro que presta servios em atividade insalubre deve receber um valor
correspondente para tanto.
Em razo da publicao da aludida Smula Vinculante pelo STF, o TST,
em sua composio plena, editou a Resoluo n. 148-2008, que determinou o
cancelamento da Smula n. 17, da OJ n. 2 da SDI e ordenando a alterao da
Smula 228, que passou a dispor que a partir de maio de 2008, data da
publicao da Smula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional
de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais
vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Observa-se que, no entanto, no existe nenhuma legislao prevendo a
incidncia do adicional de insalubridade sobre o salrio bsico do empregado,
ou seja, tendo como base o salrio contratual.
Nesse contexto, a Confederao Nacional da Indstria intentou
reclamao perante o STF, sendo que o Presidente da Corte, por meio de
deciso monocrtica, decidiu suspender a Smula 228 do TST, to somente na
parte em que permite a utilizao do salrio bsico para calcular o adicional de
insalubridade.
Desse decisum possvel concluir que o STF entende que, enquanto no
for editada nova lei, deve ser adotado o salrio mnimo como base de clculo do
adicional de insalubridade.
Como bem ressaltou Martins (2012, p. 259):
Essa deciso acaba sendo contraditria, pois o Pleno do STF diz que
o adicional de insalubridade no pode ter por base o salrio mnimo e depois
o Presidente do STF menciona que, enquanto no for editada lei, a base de
clculo do adicional de insalubridade o salrio mnimo.
36
de inconstitucionalidade, sem pronuncia de nulidade, ou seja, a norma alusiva
ao clculo do salrio mnimo continua a reger as relaes obrigacionais, em
face da impossibilidade do Poder Judicirio se substituir ao legislador para
definir critrio diverso destinado regulamentao da matria.
37
Nesse contexto, se o fornecimento de equipamento de proteo individual
aprovado pelo rgo competente do Poder Executivo eliminar completamente a
insalubridade a que o empregado estava sujeito, haver a perda do direito ao
recebimento do respectivo adicional, nos termos da Smula 80 do TST.
Por outro lado, como ressaltado pela Smula 289 do TST, o simples
fornecimento do aparelho de proteo ao trabalhador no exime o empregador
do pagamento do adicional de insalubridade, devendo, ainda, tomar as medidas
que conduzam diminuio ou eliminao da nocividade, entre as quais as
relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.
Ademais, mesmo que o empregador fornea o aparelho de proteo e
esse seja utilizado rotineiramente pelo trabalhador, ser devido o adicional de
insalubridade se, no exame tcnico respectivo, for constatada a insuficincia de
proteo sade do empregado.
Depreende-se, assim, que para o empregador se eximir do pagamento do
adicional de insalubridade no basta comprovar o fornecimento de equipamento
de proteo individual ao trabalhador, mediante recibo de entrega ou outros
meios, sendo necessrio, tambm, demonstrar que o aparelho era corretamente
utilizado pelo empregado e que eliminou o risco a que estava submetido.
Havendo a eliminao da condio insalubre, o empregado perder o
direito ao respectivo adicional, nos termos do artigo 194 da CLT.
De acordo com Martins (2012), a supresso do trabalho insalubre mais
vantajoso para o trabalhador, uma vez que deixar de desenvolver atividades
prejudicais sade.
Importante destacar, ainda, que, segundo a Smula 248 do TST,
possvel haver a reclassificao ou a descaracterizao da atividade insalubre
pela autoridade competente do MTE, hiptese em que o empregado tambm
deixar de receber o respectivo adicional ou passar a receber o valor reduzido.
Necessrio esclarecer que tais supresses so legtimas, tendo em vista
que o adicional de insalubridade nunca passa a ser um direito adquirido, alm
de no haver, nesses casos, ofensa ao princpio da irredutibilidade salarial.
Como exemplo, cita-se o caso da falta de iluminao, que era considerada
condio de insalubridade, mas com a portaria n. 3.751-1990 houve a
descaracterizao desse fator, sendo que a partir de 26.02.1991 o adicional de
insalubridade for baixa iluminao no era mais devido.
38
2.2
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
2.2.1 Destinatrios
39
Como salientado por Martins (2012), a Lei 7.369 no fez distines entre
as companhias concessionrias de distribuio, de transmisso ou de gerao
de energia eltrica e as companhias consumidoras, bastando que o empregado
trabalhe nas condies previstas no Decreto n. 93.412-1986.
Segundo Barros (2013, p. 626):
Esto, portanto, obviamente includos nesse contexto os empregados
do setor de telefonia que trabalham em situao de perigo, constatada por
percia, nas proximidades dos circuitos que conduzem energia eltrica e
passam pelos mesmos postes em que se encontram as linhas telefnicas.
40
realizao de percia tcnica, conforme dispe o artigo 6, inciso III, da Lei
11.901-2009.
Ademais, a OJ 385 da SDI-1 do TST dispe que devido o pagamento
do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades
em edifcio (construo vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele
onde esto instalados tanques para armazenamento de lquido inflamvel, em
quantidade acima do limite legal, considerando-se como rea de risco toda a
rea interna da construo civil.
Da mesma forma que o adicional de insalubridade, para a configurao
do de periculosidade obrigatria a realizao de percia tcnica, como prev o
artigo 195 da CLT.
Essa prova poder ser produzida tanto por mdicos, quanto por
engenheiros do trabalho, bastando que a elaborao do laudo seja feita por
profissional devidamente qualificado, nos termos da OJ 165 da SDI-1 do TST.
De outra banda, a OJ 406 da SDI-1 do TST estabelece que se o
pagamento do adicional de periculosidade for efetuado por mera liberalidade da
empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposio ao risco ou
em percentual inferior ao mximo legalmente previsto, a prova tcnica
dispensada, pois incontroversa a existncia do trabalho em condies perigosas.
Nos termos da Smula 364 do TST, tem direito ao adicional de
periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma
intermitente, sujeita-se a condies de risco. Acrescenta, ainda, o enunciado que
ser indevido o aludido adicional apenas quando o contato se der de forma
eventual, assim considerado o fortuito, ou que, sendo habitual, se der por tempo
extremamente reduzido.
Quanto s horas em que o trabalhador permanece em regime de
sobreaviso, por no estar trabalhando em condies perigosas, incabvel a
integrao do adicional de periculosidade sobre tais horas, que so recebidas na
proporo de um tero da hora normal, conforme preconiza a Smula 132 do
TST.
Alm disso, consoante enuncia a OJ 172 da SDI-1 do TST, condenada a
empresa ao pagamento do adicional de periculosidade, essa condio dever
constar, todos os meses, na folha de pagamento do empregado, enquanto as
atividades forem consideradas de risco.
41
2.2.3 Natureza
42
A mencionada Lei 7.369, no entanto, foi revogada pela Lei n. 12.740-2012,
resultando na perda do direito dos eletricitrios em receber o adicional de
periculosidade sobre o salrio com adicionais.
Essa modificao legislativa impulsionou a Confederao Nacional dos
Trabalhadores da Indstria a ajuizar Ao Direta de Inconstitucionalidade
(processada sob o n. 5013), na qual alega que a alterao desonerou o setor
produtivo com clara ofensa segurana jurdica e aos direitos fundamentais dos
trabalhadores.
43
No demais ressaltar, que o ideal no haver trabalho prestado sob
condies perigosas, sendo que o respectivo adicional existe to somente na
tentativa de ser uma contraprestao ao empregado pelo risco a que est
submetido diariamente em sua atividade.
Sendo assim, como colocado por Buck (2001, p. 110), a eliminao do
risco exige a substituio dos produtos inflamveis por produtos no inflamveis
ou das condies de trabalho que eliminem as atividades perigosas e as reas
de risco.
44
3
3.1
45
O TST ainda acrescenta o fundamento de que essa limitao ao
recebimento concomitante dos adicionais no ofende a previso do artigo 7,
inciso XXII, da CF e que o aludido 2 foi recepcionado pela Lei Maior.
Sobre o tema:
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1. CUMULAO DOS
ADICIONAIS
DE
PERICULOSIDADE
INSALUBRIDADE.
IMPOSSIBILIDADE.
Esta Corte adota entendimento no sentido de que no possvel a
cumulao dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos do
art. 193, 2, da CLT. Recurso de revista no conhecido. [...]
(BRASIL, TST, RR-300-94.2012.5.12.0029, Relatora Ministra Dora
Maria da Costa, Data de Julgamento: 02/04/2014, 8 Turma, Data de
Publicao: DEJT 04/04/2014)
IMPOSSIBILIDADE.
Este
Tribunal
Superior,
aps
de
cumulao
de
recebimento
dos
adicionais
de
46
periculosidade e de insalubridade. Ao ser prevista a opo entre um adicional
e o outro, depreende-se que ao empregado ficou inviabilizada a percepo
de ambos os adicionais simultaneamente. Assim, se o reclamante recebia o
pagamento do adicional de insalubridade e entende que a percepo do
adicional de periculosidade lhe ser mais vantajosa, poder optar por deixar
de receb-lo e passar a receber o outro, ou vice-versa. Precedentes desta
Corte. Recurso de revista conhecido e provido.(...)" (BRASIL, TST, RR-64540.2011.5.04.0022. Data de Julgamento: 05/02/2014, Relator Ministro Jos
Roberto Freire Pimenta, 2 Turma, Data de Publicao: DEJT 14/02/2014)
harmonia com
47
que a vedao de percepo simultnea dos adicionais totalmente contrria a
esse princpio.
Segundo Georgenor de S. F. Filho (2013):
A legislao infraconstitucional brasileira, interpretando de forma
extremamente literal o preceito da Lei Maior (inc. XXIII do art. da CF-1988), e
desatenta s medidas as quais, em nvel mundial, tm sido tomadas para a
preservao do bem-estar do trabalhador, manteve a impossibilidade de
cumulao dos dois adicionais, mediante esse opo forada do empregado
(art. 193, 2, CLT) e, ainda que a insalubridade seja verificada em mais um
fator, somente ter direito o empregado ao valor do grau mais elevado,
vedada sua percepo cumulativa, isto , de dois adicionais de insalubridade
(NR 15, N. 15.3).
3.2
problemtico
do
Direito
brasileiro,
tendo
em
vista
que
em
48
49
Como exposto por Silva (2011), a sugesto de que o referido 2 do artigo
193 tem a funo de disciplinar o inciso XXIII do artigo 7 da CF e que tal funo
no constitui ofensa ao texto maior, temerria e descabida, tendo em vista que
o dispositivo da CLT foi acrescentado por meio da Lei n. 6.514-1977, ou seja,
cronologicamente anterior CF-1988.
Em face do exposto, defende-se que a Constituio Federal de 1988 no
recepcionou o 2 do artigo 193 da CLT e, mais, representa uma afronta direta
ao texto constitucional, que prev o direito remunerao das atividades
desenvolvidas sob condies insalubres e perigosas.
3.3
50
Na conjuntura econmica e social atuais, podem-se citar como
exemplos de fontes materiais: a) a mobilizao dos sindicatos e centrais
sindicais para reduzir o limite da jornada de trabalho de 44 para 40 horas
semanais; b) a reivindicao dos homens, maridos e companheiros de
gestantes, para que eles adquiram o direito estabilidade no perodo de
gestao; c) no campo empresarial, forte presso, sobretudo em razo da
crise mundial, para reduzir o rigor das leis trabalhistas e as constantes
reivindicaes para flexibilizar os direitos trabalhistas.
das
prprias
normas
jurdicas,
que,
portanto,
devem
recepcionadas
no
ordenamento
em
consonncia
normas
infraconstitucionais.
De acordo com Moraes (2005), as normas dispostas nas convenes
internacionais aprovadas pelo poder legislativo e promulgadas pelo Presidente
da Repblica, inclusive quando preveem normas de direito fundamentais,
ingressam no ordenamento jurdico como atos normativos infraconstitucionais.
Segundo Silva (2011), em se tratando de sade e segurana do trabalho,
as Convenes ns. 148, 155 e 161, todas da OIT, merecem maior ateno, uma
vez que, em seu conjunto, permitem compreender melhor a possibilidade de
cumulao dos adicionais de insalubridade e periculosidade.
A referida Conveno n. 148, ratificada pelo Decreto n. 93.413-1986,
apresenta recomendaes a respeito da salubridade de meios ambientes do
trabalho, no que se refere aos riscos inerentes contaminao do ar, rudo e
vibraes.
51
De acordo com Silva (2011), analisando as determinaes da Conveno
n. 148, possvel destacar a obrigatoriedade de criao de normas que
disponham sobre a adoo de medidas no local de trabalho para prevenir e
limitar os riscos profissionais devidos contaminao do ar, ao rudo e s
vibraes, alm de estabelecer critrios e limites de exposio aos riscos e
medidas que visem a reduzir os riscos sade do trabalhador nessas condies,
considerando que nenhuma das medidas adotadas em decorrncia da
conveno poderia onerar o trabalhador.
A Conveno n. 161, ratificada pelo Brasil por intermdio do Decreto n.
127-1991, refere-se ao estabelecimento de servios de sade no trabalho de
composio multidisciplinar e participativa.
A aludida Conveno n. 161 dispe que o servio de sade tem como
principais atividades a identificao e a avaliao dos riscos para a sade que
podem estar presentes nos locais de trabalho, bem como a observncia dos
fatores do meio ambiente do trabalho e das prticas de desenvolvimento das
atividades que sejam capazes de afetar a sade dos trabalhadores.
De acordo com Silva (2011), a aludida norma estabelece, ainda, que
dever do empregador e dos trabalhadores informar a esse servio de sade
sobre todo fator existente no meio ambiente do trabalho que possa afetar a
sade dos trabalhadores, e dita, como direito do trabalhador, a informao dos
riscos para a sade existentes naquele meio.
A Conveno n. 155, ratificada pelo Brasil atravs do Decreto n. 1.2541994, trata, essencialmente, a respeito de poltica nacional sobre segurana e
sade dos trabalhadores, alm de ter como tema central o meio ambiente do
trabalho.
Ressalta-se que o objetivo principal da poltica nacional em matria de
segurana e sade no meio ambiente de trabalho o de prevenir acidentes e
danos aos trabalhadores decorrentes das atividades que desenvolvem.
A aludida Conveno n. 155, prev, em seu artigo 11, alnea b:
A determinao das operaes e processos que estaro proibidos,
limitados ou sujeitos autorizao ou ao controle da autoridade ou
autoridades competentes, bem como a determinao das substncias e
agentes aos quais a exposio no trabalho estar proibida, limitada ou sujeita
52
autorizao ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes;
devero levar-se em considerao os riscos para a sade causados pela
exposio simultnea a vrias substncias ou agentes. (grifou-se)
3.4
princpios,
segundo
concepo
jusnaturalista,
so
53
Conforme expe o mesmo autor:
Para o positivismo jurdico os princpios esto situados no
ordenamento jurdico, nas leis em que so plasmados, cumprindo uma funo
integrativa das lacunas, e so descobertos de modo indutivo, partindo das
leis para atingir as regras mais gerais que delas derivam, restritos, portanto,
aos parmetros do conjunto de normas vigentes, modificveis na medida em
que os seus fundamentos de direito positivo so alterados.
54
Sustenta Pl Rodrigues que no direito do trabalho h um princpio
maior, o protetor, diante da sua finalidade de origem, que a proteo jurdica
do trabalhador, compensadora da inferioridade em que se encontra no
contrato de trabalho, pela sua posio econmica de dependncia ao
empregador e de subordinao s suas ordens de servio.
55
No bastasse isso, a vedao de percepo concomitante dos adicionais
de insalubridade e periculosidade ofende, tambm, o princpio da norma mais
favorvel, pois, tendo em vista as dimenses colocadas por Delgado, aplica-se
o artigo 7, inciso XXIII, da CRFB, que garante aos trabalhadores remunerao
pelas atividades desenvolvidas sob condies insalubres e perigosas.
3.5
56
Como afirmado por Formolo (2011):
Em outras palavras, bem analisada a questo, conclui-se que a
aplicao do 2 do art. 193 da CLT induz, nas situaes por ele abrangidas
(de labor concomitantemente insalubre e perigoso), pura e simples negao
do direito expressamente assegurado no inciso XXIII do art. 7 da
Constituio.
57
compensar o empregado exposto a condies insalubre e perigosas, passvel
de muita crtica e reflexo.
Segundo Bandeira (2011), embora as crticas sejam pertinentes, com o
advento da Constituio Federal de 1988, os referidos adicionais deixaram de
ser apenas remuneratrios, uma vez que passaram a exercer suas funes sob
a gide dos direitos fundamentais, em um contexto mais amplo, o qual se extrai
a partir da interpretao sistemtica das normas constitucionais.
Assim, complementa o aludido autor que os adicionais de insalubridade e
de periculosidade podem ser entendidos como mais complexos do que
simplesmente afirmar que so adicionais de remunerao, pois esto inseridos
como instrumentos de consolidao da dignidade humana, que contemplam,
dentre outros, o direito vida, sade, ao trabalho e o direito que todo o ser vivo
tem de habitar um meio ambiente equilibrado.
Dessa forma, depreende-se que a regra prevista no artigo 7, inciso XXIII,
da Constituio Federal deve ser interpretada em conjunto com as demais
normas constitucionais que regem o direito sade e ao meio ambiente
equilibrado.
De acordo com Bandeira (2011), no Brasil, a exposio de trabalhadores
a diversas condies nocivas e perigosas concomitante uma realidade
preocupante, pois, nesses casos, a agresso sade do trabalhador ocorre de
forma exponencial.
Afirma ainda o mencionado escritor que as estatsticas da Previdncia
Social, relativas ao ano de 2009, evidenciam mais de dois mil acidentes do
trabalho por dia, sendo que mais de 40 trabalhadores por dia deixam de ter
condies de trabalhar, por morte ou por grave incapacitao.
possvel assegurar, desse modo, que instituir o pagamento simultneo
dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, aos trabalhadores que
estejam submetidos a ambas as condies, haver uma promoo do
instrumento de poltica de sade desses trabalhadores, pois sero exigidos
cuidados especficos para as aes dos empregadores, do MTE, do Ministrio
da Previdncia, do Ministrio da Sade e do prprio SUS, para que fossem
implementadas polticas de conscientizao, de promoo da sade, de
preveno de acidentes de trabalho e de doenas ocupacionais.
58
Por outro lado, adotando o posicionamento atual, no qual o empregado
deve optar por um dos adicionais, ainda que exposto a condies insalubres e
perigosas, h uma mascarao das responsabilidades pelos acidentes do
trabalho ocorridos e pelo desenvolvimento de doenas ocupacionais, o que
dificulta a implementao de polticas de respeito sade do obreiro.
A cumulao dos adicionais possibilitaria, ainda, haver a indicao clara
dos fatores de risco de cada atividade, com o conhecimento e avaliao dos
meios de risco, para que fossem adotadas medidas educativas de controle e
preveno de forma acertada.
Conforme exposto por Bandeira (2011), a cobrana cumulativa dos
adicionais tambm contribui para o desenvolvimento de estudos e pesquisas
acerca de todos os agentes de interveno, permitindo a criao de um sistema
de informao adequado.
3.5.3 Cumulao
dos
adicionais
como
perspectiva
de
taxao
aos
empregadores
59
A elevao da onerosidade queles que empregam trabalhadores em
condies perigosas ou insalubres uma forma eficaz de coibir as empresas
a adotarem mtodos efetivos para tornar o meio ambiente saudvel, atingindo
o escopo primrio do legislador, lembrando-se que a estipulao dos
adicionais de insalubridade no se traduz em concesso legal de permisso
para degradar a sade do trabalhador, mas sim em fomento eliminao, ou,
no sendo possvel a eliminao, reduo dos riscos sade no ambiente
de trabalho.
3.6
PERSPECTIVAS
60
A fim de confirmar essa crena, colaciona-se um recente julgado do TST,
no qual o Ministro Maurcio Godinho Delgado, doutrinador consagrado na rea
do Direito do Trabalho, expe o seu posicionamento, minoritrio na Corte, de ser
possvel a cumulao do adicional de insalubridade:
RECURSO DE REVISTA. [...] 4. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE
E PERICULOSIDADE. PAGAMENTO NO CUMULATRIO. OPO POR
UM DOS ADICIONAIS. Ressalvado o entendimento deste Relator, o fato
que, segundo a jurisprudncia dominante nesta Corte, vlida a regra do art.
193, 2, da CLT, que dispe sobre a no cumulao entre os adicionais de
periculosidade e de insalubridade, cabendo a opo pelo empregado entre
os dois adicionais. Assim, se o obreiro j percebia o adicional de
insalubridade,
porm
entende
que
percepo
do
adicional
de
61
4
CONSIDERAES FINAIS
vedado,
nem
mesmo
essa
compensao
prevista
62
REFERNCIAS
63
FORMOLO, Fernando. A cumulao dos adicionais de insalubridade e
periculosidade. Justia do Trabalho: doutrina, jurisprudncia, legislao,
sentena, tabelas. Porto Alegre: HS Editora Ltda, 2011.
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