ESQUEMA

1. Derecho al ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.

1.1 Antecedentes
EI artculo 2, numeral 22 de la Constitucin Peruana de 1993,
encuentra uno de sus antecedentes directos, ms antiguos, en el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, a
travs del cual se requiere a los Estados el mejoramiento en todos sus
aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente (artculo 12.1),
mandato que es posteriormente reafirmado y ampliado a travs de las
famosas Declaracin de Estocolmo de 1972 y Declaracin de Ro de
1992, que sientan las bases internacionales de este derecho. Asimismo,
otros referentes cercanos y ms antiguos, son en el mbito
constitucional, las Cartas aprobadas en Grecia, Portugal y Espaa en la
dcada de los aos setenta, y en el mbito nacional, el propio artculo
123 de la Constitucin Poltica del Per 1979, que si bien no reconoca
el carcter fundamental de este derecho, s lo enunciaba de una manera
ms completa que el texto actual del artculo 2, numeral 22, al estipular
que: Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable,
ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la
preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de
conservar dicho ambiente. Es obligacin del Estado prevenir y controlar
la contaminacin ambiental.
Las dcadas transcurridas desde estos primeros esfuerzos por precisar
la tutela jurdica al derecho a vivir en un ambiente que sea apropiado
para el desarrollo de la vida en el ms amplio sentido del trmino y con
la complejidad propia que est asociada a la vida dentro de los sistemas
naturales y sociales de los que forma parte; a lo cultural, las relaciones y
aspiraciones socioeconmicas y otros aspectos de la vida, nos dan
ciertas luces, pero tambin nos presentan nuevos retos, como los que
afronta el derecho ambiental por el propio dinamismo que lo caracteriza,
frente al avance de la tecnologa y del conocimiento. As tenemos en la
actualidad, diversas materias que retan la materialidad del derecho
ambiental y que nos obligan a repensar o precisar su mbito de
aplicacin, como son los controvertidos productos transgnicos, las
patentes, el cambio climtico, las sustancias qumicas persistentes, las
exigencias del mercados, la produccin limpia, la pluriculturalidad y
muchos otros aspectos que nos dificultan precisar el alcance de este
derecho fundamental.
1.2 Alcance del articulo 2 numeral 22
Una primera aproximacin, nos conduce a afirmar que el artculo 2,
numeral 22 parte de una concepcin antropocntrica de este derecho
fundamental, lo cual es concordante con el principal mandato de la
Constitucin de 1993, dispuesto en el artculo primero de esta Carta,
para guiar el sistema jurdico en su conjunto, a travs de su orientacin a
la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, como fin
supremo de la sociedad y del Estado.

Ello es correcto y adecuado, porque el fin ltimo del sistema jurdico, de

la sociedad y del Estado, debe ser siempre el ser humano, todo lo
dems, debe ser entendido como subordinado o como un medio para
defender al ser humano y promover su mximo desarrollo, con toda la
proactividad y magnificencia asociadas a lo que la Constitucin seala
como el respeto a su dignidad.
No obstante, este punto de partida antropocentrista debe ser delimitado
en base a los propios elementos materiales del artculo 2, numeral 22 y
del propio alcance del derecho ambiental. La materialidad de este
derecho est asociada a dos objetivos intermedios: i) gozar de un
ambiente equilibrado; y, ii) gozar de un ambiente adecuado; as como a
un objetivo final: el desarrollo de su vida.
El anlisis de los objetivos intermedios enunciados, nos lleva a tratar de
delimitar la variable ambiente", desde la perspectiva constitucional.
1.3 Definicin de Ambiente
Al respecto, en la doctrina se identifican distintas posiciones que van
desde una aproximacin jurdica en sentido estricto, hasta definiciones
tan amplias y difusas que conducen a algunos o afirmar que ni
"ambiente" es todo lo que nos rodea Estas posiciones suelen
presentarse con distintos matices, pero pueden ser agrupadas en dos
corrientes principales
a)
El "ambiente" entendido en sentido estricto o natural: Concepto
asociado a un mbito fundamentalmente fsico que engloba al aire, el
agua y los medios de transmisin de los mismos, como "elementos
naturales de titularidad comn que constituiran la base esencial del
derecho ambiental. Incluso autores como Ramn Martin Mateo,
importante tratadista espaol que es parte de los doctrinarios que
lideran esta posicin 4, sealan que ni siquiera el suelo estara
comprendido dentro de esta concepcin del ambiente, en tanto que es
objeto de otras reas del derecho y de otras disciplinas que Incluso
trascienden lo ambiental.
b)
El ambiente" entendido en sentido material amplio: Comprende lo
natural o lo fsico y el conjunto de elementos aportados por el hombre
y que se relacionan con su calidad de vida, como lo cultural, lo social
y el propio ordenamiento del territorio. En sentido funcional, esta
concepcin amplia de lo ambiental incluye adicionalmente, el conjunto
de interrelaciones de estos elementos, en tanto que se relacionan con
la vida y la calidad de vida.
Pero, como seala el dicho popular, ni tanto que queme al santo, ni tan
lejos que no lo alumbre". El alcance del "ambiente" debe ser lo
suficientemente amplio para asegurar, como seala el artculo 2,
numeral 22, el desarrollo de la vida, pero tambin debe ser
determinable, a fin de poder disear, implementar y aplicar el sistema
jurdico sobre bases ciertas, con predictibilidad y seguridad jurdica como
hemos visto anteriormente. Si el objeto de proteccin jurdica no es
claro, la propia intervencin del derecho ser vaga, imprecisa e ineficaz.

Al respecto, es pertinente tener en cuenta lo sealado por Ral Canosa,

en este sentido:
"Escoger una u otra acepcin de medio ambiente tiene indudables
repercusiones metodolgicas y prcticas como se comprobar
seguidamente. La vis atractiva de lo ambiental favorece la adopcin de
un concepto amplsimo, inabarcable del medio ambiente; porque si nos
atenemos a la realidad, ambiente es todo lo que nos rodea y afecta
nuestra vida De considerar unitariamente todo lo que nos circunda en un
concepto tan amplio, debilitaramos su valor jurdico. Tal concepto sera
omnicomprensivo y tan complejo que slo con gran dificultad, se
protegerla el inters as configurado. (...) El camino a recorrer no es. en
mi opinin, el descrito. Se trata, por el contrario, de acotar qu bienes
pueden calificarse de ambientales. Slo entonces, configurado el bien
jurdico medio ambiente, cabr articular para l un sistema de proteccin
y elaborar la doctrina pertinente".
Esta concepcin amplia de lo ambiental, tambin ha sido ratificada por el
Tribunal Constitucional, en reiteradas sentencias, tales como las que se
cita a continuacin:
El ambiente se entiende como un sistema; es decir, como un conjunto
de elementos que interactan entre s. Por ende, implica el compendio
de elementos naturales -vivientes o inanimados- sociales y culturales
existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen en la vida
material y psicolgica de los seres humanos. Por dicha razn, es objeto
de proteccin jurdica y forma parte del bagaje de la tutela de los
derechos humanos. El ambiente es concebido como el medio en el cual
se encuentran contenidos todos los factores que hacen posible la
existencia humana y la de los dems seres vivos. Por consiguiente,
alude a todas las condiciones e influencias del mundo exterior que
rodean a los seres vivientes y que permiten -de una manera directa o
indirecta- su sana existencia y coexistencia (Fundamento 6 / Exp N
0018-2001-A IFTC)
Desde la perspectiva constitucional, y a efectos de su proteccin, se
hace referencia, de modo general, al medio ambiente como el lugar
donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven. En dicha definicin
se incluye (...) tanto el entorno globalmente considerado -espacios
naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua,
suelo, flora, fauna- como el entorno urbano"; adems, el medio
ambiente, as entendido, implica las interrelaciones que entre ellos se
producen: clima, paisaje, ecosistema, entre otros
(Fundamento 17 /
Exp N 0048-2004-PI/TC)
1.4 Alcance Jurdico de ambiente
Considero que los elementos y aspectos incluidos en las definiciones
analizadas son vlidos, pero deben ser delimitados en base a una
aproximacin funcional del derecho ambiental. En este sentido, desde la
perspectiva jurdica, el "ambiente debe ser entendido como el conjunto
de elementos, factores y recursos, naturales y generados por el hombre,
que de manera independiente o conjunta, interrelacionada o bajo

cualquier condicin, conforman el entorno en el que se desarrolla su vida

en el ms amplio sentido del trmino y que son susceptibles de
afectarla. Por lo tanto, el ambiente as concebido, es de inters pblico
porque trasciende el mbito individual de cada persona y es
transgeneracional, porque est asociado a la vida de las actuales y
futuras generaciones. La proteccin jurdica del ambiente" as
concebida, se entendera como una proyeccin de la proteccin de la
vida individual. La proteccin del ambiente, es una proteccin de
segunda capa, a la proteccin del derecho a la vida. El derecho tutela la
vida, pero tambin una vida de calidad, adecuada a la dignidad del ser
humano.
As, una norma jurdica, ser ambiental" cuando tenga como propsito
central, regular las conductas humanas asociadas a los elementos,
factores y recursos susceptibles de afectar el desarrollo de la vida,
desde una perspectiva de tutela del inters pblico y transgeneracional.
Bajo este concepto, la variable ambiente considerada en la formulacin
del artculo 2, numeral 22 de la Constitucin de 1993, debe ser
entendida como el mbito de tutela constitucional, de inters pblico y
transgeneracional, que Mgpae sobre los elementos, factores y recursos
asociados al desarrollo de la vida entendida en su ms amplio sentido.
1.5 Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
la vida
Debe entenderse que por el simple hecho de ser reconocido como un
derecho fundamental, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida tiene un contenido intrnseco
reconocido por la Constitucin, es decir, un contenido esencial, que se
deriva de su propia formulacin. El contenido esencial del artculo 2,
numeral 22, en lo que respecta al ambiente, se configura a partir de su
propio reconocimiento como derecho fundamental, lo cual lo asocia a los
derechos primarlos vinculados con la dignidad humana, cuales son los
derechos a la vida y a la libertad del ser humano protegida por el
sistema jurdico. Conforme a ello, toda persona tiene la facultad de
poder usar, disfrutar o simplemente contemplar un "ambiente" que tenga
caractersticas tales que permitan su propio desarrollo individual, sin
perder de perspectiva que esas caractersticas no estn asociadas
exclusivamente a una esfera no patrimonial o patrimonial; ni a un disfrute
exclusivamente individual, ni colectivo, sino ms bien pblico. De este
modo, afectar el contenido esencial de este derecho, toda accin u
omisin del Estado o de particulares, que limite el ejercicio de esa
libertad, es decir, las caractersticas del ambiente o entorno en el que la
persona desarrolla su vida o puede desarrollarla, total o parcialmente en
algn momento y su capacidad de acceder o gozar de aqul. No
obstante, como ningn derecho es absoluto, el contenido esencial de
este derecho encuentra sus lmites en el derecho que al mismo tienen
las dems personas, as como en los dems derechos que reconoce la
Constitucin.

El contenido esencial del artculo 2, numeral 22, orienta por tanto la labor
del legislador y del juez, a desarrollar o interpretar el mandato
constitucional en el sentido ms amplio posible que est vinculado con
los conceptos de desarrollo de la vida y la dignidad del ser humano,
pero dentro de los propios lmites que establece el tejido de principios y
derechos constitucionales. El principio de sostenibilidad y otros
principios como los de razonabilidad, seguridad jurdica y primaca del
Inters pblico sobre el colectivo y el individual, parecen ser los mejores
aliados para esta tarea, porque resaltan la trascendencia incluso
intergeneracional de este derecho, pero en el marco de los principios y
derechos que configuran la seguridad jurdica que ampara la
Constitucin. As, ser constitucional todo mandato, accin u omisin
que permita a la persona gozar efectivamente de ese ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, entendiendo lo
equilibrado y adecuado desde una primera aproximacin, a la luz del
principio de sostenibilidad", en tanto que es el ms cercano a la
multiplicidad de dimensiones que comprende el desarrollo de la vida,
mientras que ser inconstitucional todo mandato, accin u omisin que
limite la libertad del ser humano a gozar de ese ambiente, por cualquier
razn que fuera, cuando se subordine el inters pblico al inters
individual o colectivo. El carcter transgeneracional de este derecho,
eleva su proteccin de lo meramente individual y colectivo, a lo pblico.
1.6 Naturaleza, carcter y atributos del derecho a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.
Se ha discutido mucho acerca de la naturaleza, carcter y atributos que
tiene este derecho fundamental Se le reconoce como un derecho social,
de tercera generacin. No obstante, las posiciones respecto de su
naturaleza jurdica van desde considerarlo como un principio o como un
derecho, aun cuando dentro de esta ltima corriente tambin hay
variantes importantes. En l caso peruano, ciertamente la Constitucin
ha resuelto parte del dilema, al reconocerlo como derecho fundamental,
asociado a la vida y a la propia dignidad del ser humano.
Respecto de la naturaleza jurdica de los derechos constitucionales, no
podemos hablar de una nica categora de derechos. Algunos se
configuran a partir del /reconocimiento de ciertas libertades o de la
obligacin de proveer algunas prestaciones que se consideran
esenciales para la vida de las personas; unos tienen un valor primario,
mientras que otros son instrumentales para facilitar el ejercicio de otros
derechos; algunos tienen una configuracin que se determina en la
propia constitucin, mientras que otros requieren ser complementados
por otros cuerpos normativos, es decir, tienen una configuracin legal;
algunos se enfocan en la proteccin a nivel de la persona o sujeto, otros
en la perspectiva pblica o del derecho objetivo base del propio rgimen
constitucional; el mbito de proteccin en funcin del objeto y fin de la
norma tambin pueden determinar distintos tipos de derechos
constitucionales.

1.7 Proteccin jurdica

El uso del verbo gozar en el artculo 2, numeral 22 de la Constitucin
de 1993, alude al disfrute, a tener acceso, a poder contar con algo, en
este caso, a un ambiente jurdicamente protegido, segn el alcance que
hemos analizado. De esta manera, el verbo gozar" tambin nos permite
inferir que la tutela constitucional no se refiere especficamente a los
elementos, factores y recursos que sustentan directa o indirectamente,
la vida humana o que pueden afectar su continuidad, sino que adems,
permiten el disfrute de la misma. As, la Constitucin estara extendiendo
su mbito de tutela sobre bienes intangibles como los de carcter social
y cultural, el I paisaje y otros que puedan estar asociados a la calidad de
vida, los cuales podran incluir, a decir del Tribunal Constitucional, hasta
aspectos de carcter psicolgico.
El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado en sentido similar
respecto del / carcter equilibrado y adecuado" del ambiente, al que
se refiere el artculo 2, numeral 22, en diversas sentencias como las
que se cita a continuacin:
A partir de la referencia a un medio ambiente equilibrado, el Tribunal
Constitucional considera que es posible inferir que dentro de su
contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la
vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus componentes
biticos, como la flora y la fauna; los componentes abiticos, como el
agua, el aire o el subsuelo; los ecosistemas e, incluso, la ecsfera, esto
es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de
especies que forman una red de interacciones de orden biolgico, fsico
y qumico. A todo ello, habra que sumar los elementos sociales y
culturales aportantes del grupo humano que lo habite.
Tales elementos no deben entenderse desde una perspectiva
fragmentaria o atomizada, vale decir, en referencia a cada uno de altos
considerados individualmente, sino en armona sistemtica v preservada
de grandes cambios. (Fundamento 7 / Exp N 0018-2001-AI/TC)
No obstante esto, la Constitucin vigente proporciona algunas
caractersticas a partir de las cuales es posible determinar su contenido.
En efecto, no solo se limita a sealar que es un atributo subjetivo del ser
humano el vivir en un medio ambiente (lo que desde luego no significara
gran cosa, pues todos vivimos en uno), sino que tambin subraya que
ese '"ambiente debe ser "equilibrado y adecuado para el desarrollo de
la vida Lo que significa que, desde una perspectiva constitucional, se
tenga que considerar al medio ambiente, equilibrado v adecuado, como
un componente esencial pata el pleno disfrute de otros derechos
igualmente fundamentales reconocidos por la Norma Suprema y los
tratados internacionales en materia de derechos humanos.
A partir de la referencia a un medio ambiente equilibrado", este Tribunal
considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se
encuentra el conjunto de bases naturales de la vida v su calidad, lo que

comprende, a su vez, los componentes biticos, como la flora y la fauna,

y los abiticos, como el agua, el aire o el subsuelo, los ecosistemas e,
incluso, la ecosfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son
las comunidades de especies que forman una red de interacciones de
orden biolgico, fsico y qumico.
Tales elementos no deben entenderse desde una perspectiva
fragmentaria o atomizada, es decir, con referencia a cada uno de ellos
considerados individualmente. Como destaca el inciso 22 del artculo 2
de la Constitucin, se tiene el derecho a un medio ambiente
equilibrado, lo que significa que la proteccin comprende al sistema
complejo y dinmico en el que se desarrolla la vida. (Fundamento 8 /
Exp N 0964-2002-AA7TC)
La perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el esquema de
la economa social de mercado con el derecho a vivir en un ambiente
equilibrado v adecuado. Es una maximizacin de las ganancias o utilidad
frente a la calidad del entorno que sufre el desgaste de la actividad
econmica. En tal sentido, con el principio sostenibilidad (artculo V de la
Ley General del Ambiente) se pretende modular esta actividad
econmica a la preservacin del ambiente, el mismo que tendr que
servir de soporte vital tambin para las generaciones venideras. As, los
derechos de las actuales generaciones no deben ser la ruina de las
aspiraciones de las generaciones futuras."
(Fundamento 14, Exp. N 3343-2007-PA/TC)
Como se aprecia, los fallos del Tribunal Constitucional tienden a ser
ampliamente / comprehensivos respecto del alcance de la tutela jurdica
al ambiente equilibrado y adecuado", entendiendo estos atributos, como
la plataforma a travs de la cual un conjunto grande de aspectos
naturales, sociales, culturales, econmicos y hasta - psicolgicos, se
relacionan con el desarrollo de la vida.
Un aspecto final a resaltar en relacin a este punto es la referencia que
hace el Tribunal Constitucional, a la interdependencia existente entre los
derechos fundamentales, en el sentido que el nivel de proteccin que se
le confiera a un derecho fundamental, en este caso, al derecho de gozar
de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida,
est intrnsecamente vinculado con el pleno disfrute de los otros
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los tratados
internacionales sobre derechos humanos. De hecho, el contar con un
ambiente adecuado al desarrollo de la vida, condiciona el ejercicio de
otros derechos fundamentales, como son el derecho a la vida, a la
libertad, la igualdad, a elegir el lugar de residencia, a trabajar, a la
propiedad, entre otros.
1.8 Relacin del derecho al medio ambiente sano y los otros derechos
humanos
El Derecho del Ambiente tiene como objetivo la proteccin del medio en
s mismo. A este respecto vale la pena recordar el Artculo 1 de la Ley

Orgnica del Ambiente de Venezuela: "La presente Ley tiene por objeto
establecer dentro de la poltica del desarrollo integral de la Nacin, los
principios rectores para la conservacin, defensa y mejoramiento del
ambiente en beneficio de la calidad de la vida".
No obstante, a travs de la proteccin del ambiente se protegen otros
bienes jurdicos, por lo que el derecho ambiental, adems de sus fines
propios alcanza otras metas tiles para la proteccin de otros derechos,
dicho de otro modo, la proteccin del ambiente incluye una proteccin
utilitaria.
El primer punto de la Proclama de la Declaracin sobre el Medio
Humano, emanada de la Conferencia de Estocolmo de 1972 es un
monumento:
"El hombre es a la vez obra y artfice del medio que lo rodea, el cual le
da el sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse
intelectual, moral, social y espiritualmente. En la larga y tortuosa
evolucin de la raza humana en este planeta, se ha llegado a una etapa
en que, gracias a la rpida aceleracin de la ciencia y la tecnologa, el
hombre ha adquirido el poder de transformar, de innumerables maneras
y en una escala sin precedentes, cuanto le rodea. Los dos aspectos del
medio humano, el natural y el artificial, son esenciales para el bienestar
del hombre y para el goce de los derechos humanos fundamentales,
incluso el derecho a la vida misma".
El Principio 16 de la Declaracin de Principios nos dice:
"En la regiones en que exista el riesgo de que la tasa de crecimiento
demogrfico o las concentraciones excesivas de poblacin perjudiquen
al medio o al desarrollo o en que la baja densidad de poblacin pueda
impedir el mejoramiento del medio humano y obstaculizar el desarrollo,
deberan aplicase polticas demogrficas que respetasen los derechos
humanos fundamentales y contasen con la aprobacin de los gobiernos
interesados."
La Declaracin de Ro de 1992 reafirma la Declaracin de Estocolmo,
pero los veinte aos transcurridos desde entonces no pasaron
gratuitamente. El giro en cuanto al sustrato filosfico del tema ambiental
es de magnitud: mientras en la primera el eje fue el medio humano, en
Ro el nfasis est colocado en el hombre y en el derecho de todos los
pases a alcanzar su desarrollo basado en los principios ambientales, de
tal modo que resulte posible salvaguardar la integridad del planeta al
mismo tiempo de lograr el desarrollo para todos los pases.
Bajo la misma orientacin, observamos otro de los aspectos novedosos
de la Declaracin, que aparece en todos los textos resultados de la
Cumbre, y es el hincapi que se hace acerca del rol de la participacin
de la mujer, los jvenes, las comunidades indgenas y las comunidades
locales en todos los aspectos de la ordenacin, la conservacin y el
desarrollo sustentable.

a)

b)

c)
d)

e)
f)

g)

h)

i)
j)

Al igual que la de Estocolmo, comprende los principios que deben

determinar el modo de actuacin de los pueblos en los prximos 20
aos, con respecto al ambiente y al desarrollo. Resumimos algunos de
ellos:
Principio 1: Los seres humanos constituyen el centro de las
preocupaciones relacionadas con el desarrollo sustentable. Tienen
derecho a una vida saludable y productiva, en armona con la
naturaleza.
Principio 5: Todos debern cooperar en la tarea esencial de erradicar
la pobreza, como requisito indispensable para el desarrollo
sustentable, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y
de responder mejor a las necesidades de las mayora de los pueblos
del mundo.
Principio 6: La situacin y necesidades especiales de los pases en
desarrollo, en particular los menos adelantados y vulnerables desde el
punto de vista ambiental, debern recibir prioridad especial.
Principio 10: Toda persona deber tener acceso a la informacin
sobre el medio ambiente, as como la oportunidad de participar en los
procesos de adopcin de decisiones. Deber proporcionarse acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos
el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes.
Principio 11: Los Estados debern promulgar leyes eficaces sobre el
medio ambiente. Las normas debern reflejar el contexto ambiental y
de desarrollo en que se aplican.
Principio 13: Los Estados debern desarrollar la legislacin nacional
relativa a la responsabilidad e indemnizacin respecto de las vctimas
de la contaminacin y otros daos ambientales y debern cooperar en
la elaboracin de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad
e indemnizacin por los efectos adversos de los daos ambientales.
Principio 16: Las autoridades debern fomentar la internalizacin de
los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo
en cuenta el criterio de que quien contamina debe cargar con los
costos del dao causado.
Principio 17: Deber emprenderse una evaluacin del impacto
ambiental como instrumento nacional, respecto de cualquier actividad
propuesta que probablemente haya de producir impacto negativo en
el ambiente y est sujeta a la decisin de una autoridad nacional.
Principios 20, 21 y 22: Es imprescindible contar con la participacin de
la mujer, de los jvenes y de las comunidades indgenas para lograr el
desarrollo sustentable.
Principios 23 al 27: Estn orientados hacia las preocupaciones en
torno a los pases dominados u ocupados; se sostiene que la guerra
es enemiga del desarrollo sustentable; que la paz, el desarrollo y la
proteccin del medio ambiente son interdependientes e inseparables;
las controversias sobre medio ambiente deben resolverse por va
pacfica; y termina la Declaracin exigiendo a los Estados y los
pueblos la cooperacin de buena fe y con espritu de solidaridad para
la aplicacin de los principios de la Declaracin.

En cuanto al derecho venezolano, veamos el Artculo 3o de la Ley

Orgnica del Ambiente: "A los efectos de esta Ley, la conservacin,
defensa y mejoramiento del ambiente comprender:
5 - El control, reduccin o eliminacin de factores, procesos o
componentes del ambiente que sean o puedan ocasionar perjuicios a la
vida del hombre y de los dems seres;
6 - La orientacin de los procesos educativos y culturales a fin de
fomentar conciencia ambiental;
7 - La promocin y divulgacin de estudios e investigaciones
concernientes al ambiente;
8 - El fomento de iniciativas pblicas y privadas que estimulen la
participacin ciudadana en los problemas relacionados con el ambiente.
Se observa claramente la transversalidad con el derecho a la vida, a la
educacin, a la participacin ciudadana, a la salud."
De igual manera queda patente en el artculo 20 de la misma ley, el cual
plantea que "se consideran actividades susceptibles de degradar el
ambiente:
1 - Las que directa o indirectamente contaminen o deterioren el aire, el
agua, los fondos marinos, el suelo o el subsuelo o incidan
desfavorablemente sobre la fauna o la flora;
2 - Las alteraciones nocivas de la topografa;
3 - Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas;
4 - La sedimentacin en los cursos y depsitos de aguas;
5 - Los cambios del lecho de las aguas;
6 - La introduccin y utilizacin de productos o sustancias no
biodegradables;
7 - Las que producen ruidos molestos o nocivos;
8 - Las que deterioran el paisaje;
9 - Las que modifiquen el clima;
10 - Las que produzcan radiaciones ionizantes;
11- Las que propenden a acumulacin de residuos, basuras, desechos
y desperdicios;
12- Las que propenden a la eutrificacin de lagos y lagunas;
13- Cualesquiera otras actividades capaces de alterar los ecosistemas
naturales e incidir negativamente sobre la salud y bienestar del hombre."
No hay uno solo de esos puntos que escapen a la proteccin de los
derechos humanos a la vida, a la integridad personal y a la salud.
Si se comparan las Declaraciones de los Derechos Humanos y las de
Estocolmo y Ro, encontraremos difcil separar sus preocupaciones, sus
objetivos, sus justificaciones. Virtualmente no existen derechos humanos
que no guarden una estrecha conexin con el ambiente: a un ambiente
sano de trabajo, a la seguridad y la higiene en el trabajo; a un nivel de
vida adecuado, incluidos la vivienda, alimentacin y vestido., a la
distribucin equitativa de los alimentos mundiales; a la prevencin y
tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales
y de otra ndole. No obstante, este punto se referir nicamente a los
cuatro derechos humanos que se han considerado ms conexos.

A. El derecho a la vida e integridad personal

Ese es el derecho por antonomasia, toda vez que sin la garanta de este
derecho no es posible sustentar los otros. Pero ya hemos visto en los
distintos instrumentos internacionales y nacionales, cmo estn
estrechamente ligados el derecho a la vida y el derecho a un medio
ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. En estos instrumentos se
manifiesta la necesidad insoslayable de conservar el ambiente y de
acceder a un desarrollo sustentable, esto es, que pueda satisfacer
nuestras necesidades respetando el derecho de las generaciones
futuras a satisfacer las suyas, pues sin un ambiente sano es imposible la
vida.
No es dable hablar de un derecho a la vida y a la Integridad personal, si
no se cuenta con condiciones mnimas de sanidad y equilibrio
ambientales. La Declaracin de Principios de Estocolmo proclama en su
punto 5: "El crecimiento natural de la poblacin plantea problema
relativos a la preservacin del medio, y se deben adoptar normas y
medidas apropiadas, segn proceda, para hacer frente a esos
problemas. De cuanto existe en el mundo, los seres humanos son lo
ms valioso..."
Y el punto 6 prosigue: "Hemos llegado a un momento de la historia en
que debemos orientar nuestros actos en todo el mundo atendiendo con
mayor cuidado a las consecuencias que puedan tener para el medio. Por
ignorancia o indiferencia podemos causar daos inmensos e
irreparables al medio terrqueo del que dependen nuestra vida y nuestro
bienestar. Por el contrario, con un conocimiento ms profundo y una
accin ms prudente, podemos conseguir para nosotros y para nuestra
posteridad unas condiciones de vida mejores en un medio ms en
consonancia con las necesidades y aspiraciones del hombre. Las
perspectivas de elevar la calidad del medio y de crear una vida
satisfactoria son grandes. Lo que se necesita es entusiasmo, pero a la
vez, serenidad de nimo; trabajo afanoso, pero sistemtico. Para llegar a
la plenitud de su libertad dentro de la naturaleza, el hombre debe aplicar
sus conocimientos a forjar, en armona con ella, un medio mejor. La
defensa y el mejoramiento del medio humano para las generaciones
presentes y futuras se ha convertido en meta imperiosa de la humanidad
que ha de perseguirse al mismo tiempo que las metas fundamentales ya
establecidas de la paz y el desarrollo econmico y social en todo el
mundo y de conformidad con ellas".
B. El derecho a la salud fsica y mental
Uno de los derechos protegidos a su vez por el derecho del ambiente,
quiz el ms obvio, es la salud humana. La proteccin de la salud
humana est ntimamente ligada a la proteccin del ambiente, y esto ha
sido as desde tiempos inmemoriales. Ella es inherente a la proteccin
ambiental, al punto que resulta imposible separar separar la proteccin
de la salud de la proteccin del ambiente.
El artculo 12 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
establece:

"1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de

toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y
mental.
2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el
Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn
las necesarias para:
a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los nios;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente;
c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas,
endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas;
d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica
y servicios mdicos en caso de enfermedad."
Vemos como el Pacto a fin de garantizar el derecho a la salud,
consagrado en el artculo 12-1, impone a los Estados, la obligacin de
tomar medidas para el mejoramiento del medio ambiente. Es innegable
la relacin existente entre ambos derechos, toda vez que es imposible
proteger y garantizar este derecho a la salud si el medio ambiente donde
se desenvuelve la persona no es sano y adecuado. La nica forma de
brindar la posibilidad de disfrutar de un alto nivel de salud fsica y mental
es originando las condiciones ambientales ptimas. Sobre el particular,
la Proclama de la Declaracin de Principios de Estocolmo reza:
"El hombre debe hacer constantemente recapitulacin de su experiencia
y continuar descubriendo, inventando, creando y progresando. Hoy en
da, la capacidad del hombre de transformar lo que le rodea y utilizarla
con discernimiento, puede llevar a todos los pueblos los beneficios del
desarrollo y ofrecerles la oportunidad de ennoblecer su existencia.
Aplicado errnea o imprudentemente, el mismo poder puede causar
daos incalculables al ser humano y a su medio. A nuestro alrededor
vemos multiplicarse las pruebas del dao causado por el hombre en
muchas regiones de la Tierra: niveles peligrosos de contaminacin del
agua, el aire, la tierra y los seres vivos; grandes trastornos del equilibrio
biolgico, de la biosfera; destruccin y agotamiento de recursos
insustituibles y graves deficiencias, nocivas para la salud fsica, mental y
social del hombre, en el medio por l creado, especialmente en aquel en
que vive y trabaja".
C. El derecho a la libertad e igualdad
Podemos leer en el Principio 1 de la Declaracin de Estocolmo que: "El
hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el
disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal
que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la
solemne obligacin de proteger y mejorar el medio para las
generaciones presentes y futuras. A este respecto, las polticas que
promueven o perpetan el apartheid, la segregacin racial, la
discriminacin, la opresin color al y otras formas de opresin y de
dominacin extranjera quedar condenadas y deben eliminarse."

Y en el Principio 15 de la Declaracin de Estocolmo Debe aplicarse la

planificacin a los asentamientos humanos y a la urbanizacin con miras
a evitar repercusiones perjudiciales sobre el medio a obtener los
mximos beneficios sociales, econmicos y ambientales para todos. A
este respecto deben abandonarse los proyectos destinados a la
dominacin colonialista y racista".
El ambiente es para toaos por igual, ecolgicamente y legalmente es
inadmisible los privilegios en cuanto al disfrute de la naturaleza, o el
racismo y la segregacin con iguales motivos.
D.
El derecho a la educacin
La proteccin ambiental requiere de la participacin de la ciudadana. En
este sentido, al mismo tiempo que tenemos el derecho de disfrutar de un
medio ptimo para el disfrute de la vida, tenemos la obligacin de
mantenerlo en las mejores condiciones, sin rebasar las capacidades de
renovacin de los recursos naturales renovables, evitando as su
agotamiento, y produciendo la menor cantidad de desechos y su
adecuada disposicin final.
De este modo, se hace imprescindible educar al colectivo en los asuntos
ambientales, informar la necesidad de usarlo racionalmente y la manera
de hacerlo, pues slo con la participacin efectiva de la colectividad se
puede lograr estas metas.
Los principios 19 y 20 de la misma Declaracin son interesantes en este
momento:
Principio 19: "Es indispensable una labor de educacin en cuestiones
ambientales, dirigida tanto a las generaciones jvenes como de adultos
y que preste la debida atencin al sector de la poblacin menos
privilegiado, para ensanchar las bases de una opinin pblica bien
informada y de una conducta de los individuos, de las empresas y de las
colectividades inspirada en el sentido de la responsabilidad en cuanto a
la proteccin y mejoramiento del medio en toda su dimensin humana.
Es tambin esencial que los medios de comunicacin de masas eviten
contribuir al deterioro del medio humano y difundan, por el contrario,
informacin de carcter educativo sobre la necesidad de protegerlo y
mejorarlo, a fin de que el hombre pueda desarrollarse en todos los
aspectos".
Principio 20: "se deben fomentar en todos los pases, especialmente en
los pases en desarrollo, la investigacin y el desarrollo cientficos
referentes a los problemas ambientales, tanto nacionales como
multinacionales. A este respecto, el libre intercambio de informacin
cientfica actualizada y de experiencia sobre la transferencia debe ser
objeto de apoyo y asistencia, a fin de facilitar la solucin de los
problemas ambientales; las tecnologas ambientales deben ponerse a
disposicin de los pases en desarrollo en una condiciones que
favorezcan su amplia difusin sin que constituyan una carga econmica
excesiva para esos pases".

1.9 El estado y la vulneracin del derecho a un ambiente adecuado y

equilibrado.
EL ESTADO Y LA VULNERACIN DEL DERECHO A UN MEDIO
AMBIENTE ADECUADO Y EQUILIBRADO
Da a da en el Per se deterioran los hbitats propicios para la vida de
las personas por causa de los propio; seres humanos. Usualmente este
deterioro tiene que ver con actividades humanas que explotan recursos
naturales de manera depredadora y formas de producir agresivas con el
entorno, as como estilos de vida consumistas cuyas demandas son
ilimitadas y generadoras de gran cantidad de desechos.
En esta situacin, el Estado tiene responsabilidades por accin y
omisin. Su responsabilidad no reside principalmente en su actividad
empresarial, que es ms reducida que en dcadas anteriores, sino en
las autorizaciones estatales para el desarrollo de actividades
productivas, construccin de infraestructura, etc.. que se otorgan sin una
adecuada ponderacin de los posibles daos desde una perspectiva de
derechos y de cuidado del ambiente.
Tambin el Estado permite malas prcticas por falta de regulacin o por
las incoherencias y deficiencias de las normas. Subiste una tensin entre
las acciones de las autoridades para promover las inversiones privadas y
la obligacin de conservar las condiciones de existencia saludable para
las personas y todos los seres vivos en general.
Un ejemplo de ello es el establecimiento de lmites mximos permisibles
(LMP) y estndares de calidad ambiental (ECA) sobre las sustancias o
elementos que pueden ser dainos. Estos ndices deben trazarse de
acuerdo a cada actividad (minera, industria) y respecto a situaciones
como la contaminacin del agua o del aire.
Por ejemplo, en el caso de actividades minero metalrgicas en agosto de
2010 se aprobaron nuevos LMP ara efluentes lquidos, mediante D.S.
010-2011-MINAM. La norma establece que los nuevos LMP son de
cumplimiento inmediato para las actividades que presenten estudios con
posterioridad a su entrada en vigencia. En el caso de actividades que
tuvieran estudios ambientales en trmite o aprobados, se otorga a los
titulares un plazo de 20 meses para adecuarse. Asimismo, a titulares
cuyas actividades que necesitaran la construccin de infraestructura
para cumplir con los nuevos LMP se les otorgaba un plazo de 36 meses
para su cumplimiento.
En general, para las pocas actividades en las que estos estndares o
lmites se fijan, se producen sucesivas postergaciones para la entrada
en vigencia.
Otro problema de regulacin se produce en torno a los Estudios de
Impacto Ambiental (EIA), pues se exige informacin incompleta en temas

de agua, flora y fauna, valorizaciones ambientales, aspectos sociales

etc. Hasta la fecha los Ministerios sectoriales (Energa y Minas,
Produccin, Agricultura) no han adecuado su normatividad a la Ley del
Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental y a su
reglamento. Existen tambin problemas en la forma en que los estudios
son aprobados, pues no hay procedimientos estandarizados ni
profesionales adecuados.
Asimismo, el Estado suele faltar a sus obligaciones en materia del
derecho al medio ambiente porque existe una inadecuada fiscalizacin
ambiental. Ello tiene que ver con su debilidad para hacer frente a
poderes econmicos y por lo tanto, para construir las condiciones que
requiere una fiscalizacin eficaz (con independencia, desconcentrada y
descentralizada, articulada, con recursos econmicos y humanos). La
deficiente fiscalizacin no logra corregir comportamientos que deterioran
el ambiente y menos an desalentarlos.
Debe reconocerse que, en cuanto a la preservacin del medio ambiente,
hay avances en la creacin de reas naturales protegidas, pero la
gestin de ellas sigue siendo todo un desafo.
En relacin al agua tenemos una nueva legislacin desde el ao 2009,
pero el proceso de implementacin es muy lento. Si bien la Autoridad
Nacional del Agua (ANA) tiene la potestad de dar opinin favorable en
los proyectos de inversin cuando stos estn relacionados con los
recursos hdricos, en los ltimos aos ha dado visto bueno a proyectos
muy polmicos, que no tenan informacin bsica completa, como
ocurri en el caso del proyecto minero Conga o Ta Mara.
2. Artculo 5 de la ley de pasivos ambientales.
2.1 Antecedentes
La denominacin de pasivos ambientales mineros hace referencia a los
impactos negativos generados por las operaciones mineras
abandonadas con o sin dueos u operador identificables y en donde no
se haya realizado un cierre de minas regulado y certificado por la
autoridad correspondiente. La referencia es extensiva a aquellos
impactos que pueden causar los residuos (slidos, lquidos y gaseosos)
generados en el curso de las diferentes fases del proceso minero, y que
han sido depositados en presas de escombreras u otra forma de
almacenamiento, sin un manejo ambiental apropiado.
2.2 Concepto de Pasivos Ambientales
Pasivos ambientales fueron regulados en el Per a partir del aos 2004
a travs de la Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad
Minera, Ley N 28271, norma posteriormente modificada por la Ley N
28526 y reglamentada mediante Decreto Supremo N 059-2005-EM.
De acuerdo al artculo 2 de la Ley N 28271, son considerados pasivos
ambientales mineros aquellas instalaciones, efluentes, emisiones,
restos o depsitos de residuos producidos por operaciones mineras, en
la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un riesgo

permanente y potencial para la salud de la poblacin, el ecosistema

circundante y la propiedad.
La legislacin diferencia un pasivo ambiental minero abandonado de uno
inactivo. De acuerdo al artculo 4 del Decreto Supremo N 059-2005-EM,
constituye pasivo ambiental minero abandonado aquel que a la fecha de
entrada en vigencia de la Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la
Actividad Minera se encontraba localizado fuera de una concesin
vigente; mientras que pasivo ambiental minero Inactivo es aquel que a
tal fecha se encontraba localizado en concesin vigente, en reas,
labores o instalaciones que se encontraran sin operar durante dos aos
o ms. Al respecto, resulta importante resaltar la relevancia de la fecha
de entrada en vigencia de la Ley que Regula los Pasivos Ambientales de
la Actividad Minera. Algunos podran indicar que luego de dicha fecha no
es posible la generacin de pasivos. Sin embargo, creemos que esta
lectura no es correcta. Siempre existir la posibilidad de que se generen
pasivos ambientales mineros y ello no puede ser delimitado por una
norma.
2.3 Base legal que regula el PAM
Ley N 28271, Ley que regula los Pasivos Ambientales de la
actividad Minera, pub. 14/07/2004. Modificada por la Ley N 28526,
publicada el 25/05/2005 y Decreto Legislativo N 1042.
Decreto Supremo N 059-2005-EM, Reglamento de Pasivos
Ambientales de la Actividad Minera, pub. 09/12/2005, modificado por
decreto Supremo N 003-2009-EM.
Resolucin Ministerial N 290-2006-EM/DM, Inventario inicial de
Pasivos Ambientales Mineros, pub. 19/06/2006, ampliada por
Resoluciones Ministeriales N 487-2007-MEM/DM, N 079-2008MEM/DM, N 164-2008-MEM/DM y N 591-2008-MEM/DM.
2.4 Objetivos de la Ley
De acuerdo con el artculo 1 de la Ley N 28271, la norma fue aprobada
con el objeto de regular los siguientes tres puntos:
a)
Identificacin de los pasivos ambientales mineros
b)
Responsabilidad sobre dichos pasivos y
c)
Financiamiento para remediar las reas afectadas por dichos pasivos.
Sin embargo, no debemos olvidar el objetivo final de la norma, que
nuestro concepto consiste en neutralizar los riesgos a la salud de
personas, a la propiedad y al medio ambiente generados por pasivos
ambientales mineros; o como describe Anida Yupari, que se brinde
saneamiento, remediacin, y recuperacin de los bienes jurdicos
afectados.
A continuacin, revisaremos cada uno de los objetivos de la Ley N
28271 y evaluaremos si con ellos se viene cumpliendo el objetivo final
ira el cual se trazaron.
2.5 Estructura del reglamento

Ttulo I: Disposiciones Generales

Ttulo II: Del Inventario y las Responsabilidades
Ttulo III: Alianza post minera
Ttulo IV: Pasivos ambientales a cargo del Estado
Ttulo V: Pasivos ambientales de responsabilidad privada
Ttulo VI: Planes de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros
Ttulo VIl: Fiscalizacin y sancin
Ttulo VIII: Disposiciones Transitorias y Finales
2.6 Identificacin de los pasivos ambientales
Para la identificacin de los pasivos ambientales mineros se deleg
funciones al Ministerio de Energa y Minas, quien a travs de la
Direccin General de Minera ha venido realizando esta tarea.
En ese sentido, se public en el ao 2006 el Inventarlo Inicial de Pasivos
Ambientales Mineros, aprobado mediante Resolucin Ministerial N 2902006-MEM/DM. En el mismo se puede observar que la Direccin
General de Minera ha Identificado el pasivo, clasificado ste entre
abandonado o Inactivo, sealado la concesin en la cual se ubica y el
titular de la misma; lo cual constituye un gran avance para determinar
posteriormente la responsabilidad sobre el pasivo.
A efectos de que la Direccin General de Minera pueda cumplir con el
encargo, el artculo 8 del Reglamento de Pasivos Ambientales de la
Actividad Minera estableci la colaboracin de los titulares de actividad
minera, las Direcciones Regionales de Energa y Minas, las autoridades
pblicas de los distintos niveles del gobierno y la sociedad civil. Se
dispuso que los titulares de actividad minera que hubieran generado
pasivos o que tuvieran pasivos dentro del mbito de sus respectivas
concesiones deban ponerlo en conocimiento de la Direccin General de
Minera dentro de los sesenta das de publicado el Inventario Inicial.
3. Responsabilidad de los pasivos ambientales.
3.1 Quin tiene que hacerse cargo de los pasivos mineros y porque?
La determinacin de los responsables de hacerse cargo de los pasivos
ambientales mineros, es un punto controvertido en la mayora de los
pases. An en el caso de que estos puedan ser identificables la
discusin jurdica en torno a la posibilidad legal de exigir que estos
asuman sus responsabilidades es un punto que levanta mucha discusin
con argumentos a favor y en contra y demostrando que el tema
trasciende mucho ms all de las dificultades tcnicas solamente. Por
un lado estn las legislaciones en que la responsabilidad es retroactiva y
sin excepciones, lo cual significa que los propietarios actuales de las
minas seran responsables por la contaminacin pasada y presente a
perpetuidad aun cuando estos no hubieran estado involucrados en la
contaminacin pasada. Y por otro lado estn las legislaciones o
propuestas que establecen un rgimen de responsabilidad ambiental
estricta sin carcter retroactivo. En este sentido, las disposiciones que
se vayan a proponer debern sustentarse en un anlisis exhaustivo de
las propias peculiaridades de cada sistema jurdico y de las posibilidades
de implementacin prctica de las mismas.

En el caso de las minas hurfanas o sin titular identificable que pueda

ser responsabilizado no hay ms alternativa viable de que el Estado
asuma la responsabilidad de la rehabilitacin ambiental de parajes ya
que finalmente fue ste quien autoriz la realizacin de actividades
mineras y en muchos casos el lanzamiento de sustancias contaminantes
sobre los recursos adyacentes. Para estos casos la discusin se centra
en identificar los mecanismos que permitan financiar la remediacin y
rehabilitacin. Al respecto la Propuesta de Directiva de la Unin Europea
ya mencionada establece que cuando no pueda considerarse
responsable a ningn operador (operador desconocido o no disponible),
los Estados miembros debern asegurarse de que puedan adoptarse las
medidas preventivas o reparadoras necesarias, recurriendo para ello a la
financiacin que consideren ms oportuna igual posicin adopta la
legislacin espaola disponiendo que para los casos de pasivos
ambientales mineros, minas abandonadas antes de 1982 que no sea
posible la identificacin de los operadores, la responsabilidad de reparar
recae sobre el Estado.
En nuestra regin, el artculo 5 del proyecto de Ley del Per establece
los siguientes criterios para la atribucin de responsabilidades:
-

Los titulares mineros responsables de pasivos ambientales que

actualmente se encuentren realizando actividades mineras, debern
hacerse cargo directamente de su tratamiento, salvo que hayan
impugnado la responsabilidad imputada para que se les exima de la
misma o que sta sea limitada, de acuerdo a los casos sealados en
el texto del proyecto.
Aquellos pasivos ambientales cuyos responsables no puedan ser
identificados, sern asumidos progresivamente por el Estado.
En los casos de pasivos ambientales que representen alto riesgo a la
seguridad de las poblaciones u obras de infraestructura o productivas
de inters nacional, el Estado podr intervenir realizando los estudios
y las obras necesarias.

La propuesta peruana a tono con la tendencia internacional contempla

tambin la posibilidad de la participacin de terceros y la sociedad civil
en la remediacin de los pasivos promoviendo su participacin en la
ejecucin de acciones tendientes a complementar y fortalecer la
remediacin mediante el empleo de diversas modalidades como por
ejemplo la figura de las concesiones ecolgicas por la que se otorgara
el derecho a realizar actividades de recuperacin del medio ambiente en
aquellos lugares que estn siendo afectados por pasivos ambientales.
4. Planes de cierre de los pasivos ambientales
4.1 Informacin requerida
4.1.1 Identificacin del proponente
4.1.2 Marco legal
4.1.3 Ubicacin del proyecto

4.1.4
4.1.5
4.1.6
4.1.7
4.1.8

Historia del proyecto

Objetivos de cierre
Criterios de cierre
Componentes del cierre
Componentes actuales del sitio del proyecto
Medio ambiente fsico
Medio ambiente biolgico
Medio ambiente socio-econmico y cultural
4.2 Certificados de cumplimiento
5. Contratos de remediacin ambiental.
5.1 Formas de financiamiento
Un tema ineludible de abordar es el referido a la financiacin de los
programas de remediacin de parajes y recuperacin de recursos
naturales. En este sentido, es importante sealar que el rgimen legal
que se adopte deber facilitar mecanismos diversos que aseguren la
disponibilidad de fondos principalmente en los casos donde no se
posible identificar a los titulares u operadores responsables de la
contaminacin.
Al respecto la propuesta peruana deja establecido que el Fondo
Nacional del Ambiente -FONAM- cuya funcin es promover la inversin
pblica y privada en los provectos ambientales prioritarios en el pas sea la entidad encargada de captar recursos necesarios para solventar
la remediacin de los pasivos. Para ello el FONAM recurra a
mecanismos de financiamiento como: canje de deuda, donaciones y
otros medios. La propuesta tambin estableca inicialmente un
mecanismo de incentivo tributario mediante el cual los titulares mineros
involucrados en el proceso de remediacin de pasivos y cierre de los
mismos pudieran deducir los gastos incurridos en el clculo del impuesto
a la renta por considerarse parte del proceso operativo minero. Sin
embargo este punto fue bastante cuestionado por el sector Economa y
Finanzas pero dado que la propuesta est en discusin ste es un tema
an no cerrado. Y teniendo en cuenta las limitaciones propias del pas y
las prioridades bsicas inmediatas el FONAM quiz sea la entidad
apropiada para ayudar inicialmente a canalizar recursos financieros que
posibiliten la implementacin de las disposiciones de la propuesta
legislativa y los programas que sta involucre.
Una posibilidad interesante a ser consideradas para la discusin
general, es la propuesta ya hecha en otras conferencias, en el sentido
de constituir un Fondo Internacional para solventar costos de
remediacin de pasivos ambientales mineros con aportes de las
empresas mineras multinacionales y las instituciones financieras
cooperantes, a cuyos recursos puedan acceder aquellos pases que lo
requieran. El acceso a estos recursos en un inicio posibilitara que los
programas de remediacin por lo menos se concentren en hacer de los
parajes afectados lugares seguros en trminos fsicos y qumicos y
tambin en atender bsicamente la recuperacin de recursos naturales

que son el sustento de vida de las poblaciones locales y cuya

contaminacin pone en riesgo el derecho a la salud.
5.2 Financiamiento para remediar reas afectadas
De conformidad con el artculo 9 de la Ley que Regula los Pasivos
Ambientales de la Actividad Minera y el articulo 23 del Reglamento de
dicha norma, la remediacin de los pasivos ambientales que el Estado
asuma sern financiados por el Fondo Nacional del Ambiente - FONAM,
quien se encargar de captar la cooperacin financiera internacional,
donaciones, canje de deuda y otros recursos a fin de no afectar el
Tesoro Pblico. Al respecto, hacemos nuestra la posicin de Anida
Yupari cuando Indica que la remediacin de Pasivos Ambientales
Mineros no genera el mismo Inters que los temas vinculados a la
conservacin de los elementos naturales en la Comunidad Internacional,
por lo que las posibilidades de financiamiento no pueden tener como
punto central de referencia el recurrir a la cooperacin financiera
internacional. Es manifiesto que no existe un incentivo suficiente para
que la cooperacin Internacional permita dar solucin a los riesgos que
Implican mantener los pasivos sin ningn tipo de control ambiental, por
lo que la remedicin, posiblemente tenga que esperar hasta que se
generen daos concretos a la salud de una poblacin para verse
ejecutada.
Ahora bien, es necesario recordar el artculo 23 antes mencionado por
cuanto el mismo precisa que se financiar la remediacin a cargo del
Estado a travs de los fideicomisos que celebre el FONAM para dicho
fin, salvo que sean objeto de promocin de la Inversin privada bajo las
modalidades del Decreto Legislativo N 674, Ley de Promocin de la
Inversin Privada de las Empresas del Estado. Sin embargo, hasta el
momento no se ha anunciado promocin de inversin alguna y a nuestro
parecer, resultarla poco probable su viabilidad, ya que si bien algunos
resultan interesantes, como veremos ms adelante, existen problemas
de limitacin de tiempo para su ejecucin. Asimismo, en el Per existen
diversos proyectos de exploracin, muchos de ellos muy atractivos,
razn por la cual, resultan privilegiados frente a un posible proyecto con
limitaciones y que deben pasar por procesos previos y algo extensos.
5.3 Responsabilidad de Remediar
Toda entidad que haya generado pasivos ambientales mineros est
obligada a su remediacin

Privado que gener el PAM

Privado que asumi la remediacin de un pasivo voluntariamente.

ESTADO
Respecto de PAM generado por empresa del Estado.
Respecto de PAM generado por privado no identificable.

5.4 Autoridades Competente

(Art. 4.1)

MINEM
DGAAM
Evala y aprueba los instrumentos de remediacin, (antes era solo plan
de cierre de pasivos) y posteriores modificaciones presentadas por los
generadores y remediadores voluntarios, (no se indicaba) solicitudes de
uso alternativo, (no se indicaba) guas tcnicas necesarias y otras
funciones.
DGM
Elabora y actualiza (no se indicaba) el inventario de PAM, e identifica a
los responsables de pasivos mineros abandonados e inactivos y aplica
sanciones (no se indicaba cuales) previstas en el art. 52.1, 52.2, 52.7,
52.8 del reglamento.
5.5 Modalidades de Remediacin voluntaria
En todas las modalidades de remediacin voluntaria, los remediadores
podrn proponer en cualquier momento la ejecucin anticipada de
medidas de mitigacin, incluso con anterioridad a la presentacin de los
correspondientes instrumentos ambientales de remediacin, las que
podrn ser autorizadas por la DGAAM.
Cualquier persona o entidad, sea titular de concesiones mineras o no,
podr asumir la responsabilidad de remediar voluntariamente pasivos
ambientales mineros, inventariados o no, que se encuentren ubicados
en su propia concesin minera, de tercero o en reas de libre
denunciabilidad, sin perjuicio que dicha persona o entidad pueda iniciar
las acciones legales correspondientes para ejercer su derecho de
repeticin contra el responsable que gener dicho pasivo, salvo que se
trate de los supuestos mencionados en el artculo 12 de la Ley. En reas
de no admisin de denuncios se requerir contar con la opinin previa
favorable del INGEMMET.
5.6 Convenios de remediacin voluntaria con responsabilidad limitada
Interesados en
ambientales.

asumir

remediacin

voluntaria

de

los

pasivos

DGM
Con el Plan de Cierre de PAM, podrn celebrar convenios de
remediacin voluntaria segn formato aprobado por R.M., admitiendo
uno o varios de los siguientes compromisos:
o Responsabilidad limitada a inversin de un monto mximo de dinero
previsto como presupuesto del plan de cierre.
o Responsabilidad limitada a ejecucin de ciertas acciones u obras en
un pasivo o varios o de sus impactos.
o Responsabilidad limitada a evaluacin del pasivo y/o preparacin de
determinado Estudio Ambiental de remediacin.
o Limitacin en la duracin de la etapa de post cierre.

En el caso de estos convenios se reemplazar los certificados de cierre

final (art. 46) por certificados de cumplimiento de responsabilidad
5.7 Prioridad en la remediacin
No se aceptar el inicio de alguna de las modalidades de remediacin,
en caso existan otras modalidades de remediacin en proceso de
evaluacin o aprobadas.
No se admitir el inicio de nuevas modalidades para los PAM cuyo
reaprovechamiento haya sido admitido y que por cualquier motivo no
haya podido ser aprovechado v/o remediado totalmente, hasta que el
MEM no establezca los trminos y condiciones que considere
convenientes, mediante RM.
No se admitirn nuevas modalidades respecto de PAM comprendidos en
el Decreto Supremo N 013-2008-EM (Activos Mineros), en tanto no
sean incluidos expresamente en este rgimen mediante Decreto
Supremo.
5.8 Convenio de Remediacin voluntaria con declaracin de falta de
remediacin

Antes de la celebracin del Convenio la DGM dispondr de un

plazo de 30 das hbiles contados desde la fecha de la solicitud
para decidir sobre la responsabilidad del solicitante.

La falta de pronunciamiento de la DGM determinar el rechazo de

la solicitud sin que se entienda la identificacin del solicitante
como responsable del pasivo ambiental.

La eficacia de este acuerdo estar sujeto al completo

cumplimiento de la remediacin incluyendo la etapa de postcierre.

Se permitir la celebracin de este acuerdo hasta antes de

emitida la resolucin que identifica a una persona o entidad como
generador del pasivo ambiental.
5.9 Remediacin a cago del estado
Estado
Solo asume la tarea de remediacin de las reas con pasivos
ambientales mineros que no cuenten con responsables identificados o
remediadores voluntarios.
Podr proceder a remediar las reas con pasivos ambientales mineros
en caso que una empresa de propiedad del Estado sea responsable en
no menos de dos tercios del monto correspondiente a la remediacin, o
excepcionalmente en funcin de la debida tutela del inters pblico.
6. Anlisis de problemtica en la aplicacin del artculo 5 de la ley que regula
los pasivos ambientales de la actividad minera.
6.1 Leyes y reglamentos especficos orientados a regular el proceder
respecto a los pasivos ambientales mineros

EI marco legal ambiental de la mayora de los pases de Amrica Latina

fue aprobado a finales de la dcada de los 80 y principios de los 90. Las
nuevas leyes y reglamentos establecen las responsabilidades y el rol de
Estado en cuanto al cuidado, proteccin y promocin de medio ambiente
y sus recursos naturales. Se crea tambin la estructura institucional
encargada de implementar las polticas ambientales nacionales y
sectoriales que permitan diagnosticar, prevenir y controlar los impactos
que las actividades econmicas podran generar. Los estatutos jurdicos
no incluyen casi disposiciones relativas a los pasivos y tampoco existen
leyes especficas que regulen las acciones a tomar con respecto a estos
en ninguno de los pases indicados. En si la discusin del tema ha sido
recientemente incorporada en la agenda legislativa y poltica de los
pases de la regin e inclusive en aquellos de la Unin Europea en
donde la discusin en tomo a los pasivos data de poco tiempo atrs.
El escaso desarrollo de propuestas legislativas sobre los pasivos no
limita la importancia de sealar la necesidad de desarrollar normas
precisas en tomo a aspectos fundamentales como la metodologa para la
elaboracin de los Inventarios Nacionales de Pasivos que permita su
identificacin y priorizacin, el procedimiento para la remediacin y la
fiscalizacin y control del mismo, los criterios para la atribucin de las
responsabilidades y los mecanismos para el financiamiento de la
remediacin de parajes impactados y recuperacin de recursos
naturales afectados, as como los usos futuros de tales reas, al margen
de que se pueda o no identificar a los dueos u operadores
responsables de la contaminacin. Es tambin importante mencionar la
relacin existente entre la necesidad de contar con una norma que
regule el proceder con respecto a los pasivos y paralelamente otra
norma que regule efectivamente el Cierre de Minas para que no se
contine acumulando pasivos. A continuacin se hace una breve
referencia al marco legal ambiental y minero en los pases considerados.
Los estatutos jurdicos que conforman dicho marco legal en cada pas
serviran de sustento para la elaboracin de regulaciones especficas en
tomo a los pasivos. En caso de Per se hace referencia directa al
Proyecto de Ley sobre pasivos.
6.2 Rol del Estado n la rehabilitacin de los PAM
El Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales aprobado
mediante Decreto Legislativo N 613, (07-09-90) defini las normas
generales para la regulacin y gestin adecuada del ambiente, la poltica
ambiental y los instrumentos de esta. El sector minero fue uno de los
que lider el proceso de implementacin de las disposiciones
ambientales en el pas mediante la adopcin de una serie de
reglamentos destinados a adecuar la realizacin de operaciones mineras
a las nuevas exigencias ambientales. La siguiente es una lista de
algunas de las principales normas que regulan la actividad minera en
pas:
Decreto Supremo N 014-92-EM del 02.06.92, Texto nico Ordenado
(TUO) de la Ley General de Minera. Tiene modificaciones diversas.

Sup. N 016-93-EM: Reglamento para la proteccin ambiental en las

actividades
minero
metalrgicas.
(01.05.93).
Modificatoria
introducidas por Decreto Supremo N 022-2002-EM de fecha 04-072002.
Ley N 27474: Ley de Fiscalizacin de las Actividades Mineras. (0606-2001) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 0492001 -EM de fecha 06-09-2001.
Ley N 27651: Ley de Formalizacin y promocin de la pequea
minera y la minera artesanal. (24-01-2002) y su Reglamento
aprobado por Decreto Supremo N 013-2002-EM de 21-04-2002.
Resolucin Ministerial N 596-2002-ED/DM: aprueba el reglamento
de Consulta y participacin Ciudadana en el Procedimiento de
Aprobacin de los Estudios Ambientales en el Sector Energa y
Minas. (21-12-2002)
Ley N 28090: regula el Cierre de Minas (14/10/03)