HECHOS POSTDELICTIVOS y

SISTEMA DE INDIVIDUALIZACIN

DE LA PENA
Adela Asua Batarrita

Enara Carro Carrera

(eds.)

Universidad
del Pas Vasco

Euskal Herriko
UnberlsHatea

ARGITALPEN
ZERBITZUA
SERVICIO EDITORIAL

La presente
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Universidad
del Pas Vasco

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Euskal Herriko
Unbertsitatea

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Servicio Editorial de la Universidad del Pas Vasco

Euskal Herriko Unibertsitateko Argitalpen Zerbitzua

ISBN 978-84-9860-236-4
Depsito Legal f Lege gordailua: BI-1606-09
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Particular de Costa, 8-10 48010 Bilbao

La teora de la determinacin de la pena

como sistema (dogmtico): un primer esbozo
Jess-Mara Silva Snchez
Catedrtico de Derecho penal

Universidad Pompeu Fabra

l. INTRODUCCIN. LA NATURALEZA DEL ACTO

DE INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA

La teora de la determinacin judicial (individualizacin) de la pena ha

tenido un peculiar desarrollo en la historia del Derecho penal. La dogm
tica de la teora del delito, cuya finalidad era la determinacin del si o no
del delito y, por tanto, del si o no de la aplicacin del marco penal legal, iba
adquiriendo un grado creciente de desarrollo y refinamiento. La teora de la
individualizacin judicial de la pena, esto es, la determinacin del cunto
de la pena dentro del marco legal quedaba, en cambio, al margen de ese
desarrollo y refinamiento. Ello, a pesar de que -como se pone de relieve por
casi todos los que se refieren al problema-las consecuencias del acto de in
dividualizacin son determinantes y la posibilidad de recurrirlo y revisarlo,
un aspecto esencial del derecho al recurso en materia penal.
No es posible dudar de que el desigual desarrollo de la teora del delito
y la teora de la determinacin de la pena se debe en parte a que, para un
importante sector de la doctrina, la individualizacin judcial de la pena
no se relaciona con el sistema de la teora del delito, sino, por el contrario,
con las teoras de la penal. Se supone que la determinacin de la medida
de pena correspondiente a un hecho concreto habra de tener lugar recuI As. resulta dudoso si ha existido un tradicional desinters de los dogmticos por la deter
minacin de la pena o. sencillamente, stos, condicionados por la visiu antidogmtica de la indivi
dualizacin de la pena, se sometieron a una "autorrestriccin. La primera opinin es, entre otros,
la de Sl'endel, Der hypothetisch gleche oder schwerere Deliktserfolg al, Strafmal.lproblem (1978),
en su recopilacin Fr Vernunft und Rechl. Zw1ilf Studien. Tbingen 2004. pp. 191 Y ss .. 191-19~:
tambin la de Schnemann, Prlogo al libro de Hlirnle, Determinacin de la pena y culpabilidad.
Buenos Aires 2003, p. 17.

14

LA TEORr~

lESOS-MARA SILVA SANCHEZ

rriendo directamente a consideraciones de retribucin, prevencin general

o prevencin especial relacionadas con el referido hecho. A lo sumo, se
admite que la valoracin retrospectiva de los elementos del concreto hecho
cometido se considere como un elemento ms junto a aquellos otros.
De este modo, la argumentacin de amplios sectores doctrinales suele
moverse, en el mejor de los casos, en un terreno impuro o mixto, que mezcla
lo retrospectivo con lo prospectivo. La determinacin de la pena se explica
como un mbito en el que no inciden slo argumentos relativos al hecho
delictivo realizado, vinculados a las reglas dogmticas de imputacin, sino
tambin (y sobre todo) una argumentacin asentada directamente en la teora
de los fines de la pena (esto es, en principios poltico-criminales generales).
Segn esto, la individualizacin de la pena se conformara como una ma
teria-puente. En ella se combinara la concrecin del contenido delictivo del
hecho (que no se sabe a ciencia cierta cmo abordar) con la entrada en juego
de consideraciones poltico-criminales generales sobre el hecho realizado o
la persona del autor. Estas ltimas, basadas en buena medida en pronsticos
u otros juicios empricos, careceran de un sistema de reglas que posibilitara
una traduccin siquiera aproximada en conclusiones cuantitativas.
Me parece posible afirmar que el resultado prctico de toda esa forma de
ver las cosas es que se ha privado a los jueces de una orientacin suficiente
a la hora de decidir sobre diferencias de pena de aos de duracin 2 Consi
guientemente, que los razonamientos judiciales sobre los que se asienta la
asignacin de una determinada medida de pena sean pobres, en unos casos;
variables, siempre; y en ocasiones, directamente arbitrarios3
Valga un ejemplo. La sentencia de la Audiencia provincial de Barce
lona (secc. 3") de 22 de enero de 1999, impuso la pena de un delito contra
la Hacienda pblica cometido por un juez en su grado medio con el argu
mento de que quien ejerce la funcin judicial merece un mayor repro
che si incurre en la comisin de ilcitos penales. Sin embargo, resultaba
ms que discutible que la mera condicin de juez del autor constituya un
factor que agrave el injusto o la culpabilidad de cualquier delit0 4 En efec
2 Hrnle. Determinacin de la pena. p. 34-35. poniendo de relieve que carece de sentido que
se despl iegue tanta energa en la elaboracin de las teoras dogmticas y que luego se abandone a la
discrecionalidad su concrecin ltima. Asimismo, advirtiendo que los jueces necesitan establecer
claramente si el delito que tienen que juzgar hoy merece mayor o menor castigo que el que tuvieron
que juzgar ayer. La necesidad del desarrollo de la dogmtica de la determinacin de la pena la pone
de relieve tambin Demetro Crespo. Prevencin general e individualizacin judicial de la pena.
Salamanca 1999. p, 292.
, Hrnle. Determinacin de la pena, 65 y ss.
, En la doctrina slo se admite la concurrencia de una mayor culpabilidad por el hecho -con la
consiguiente agravacin de la pcna- por la ostentacin de una determinada condicin profesional

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la pena. p, 69,

LA TEORA DE LA DETERMINACiN DE LA PENA COMO SISTEMA (DOGMTICO)

J5

to, la condicin de miembro de la carrera judicial no implica un mayor

desvalor de la accin del delito de defraudacin tributaria. No da lugar ni
a una mayor facilidad de comisin ni a un peligro superior para el bien ju
rdico, ni tampoco puede erigir al sujeto en garante de los intereses de la
Hacienda Pblica. Tampoco el desvalor del resultado es superior al exis
tente en el delito de defraudacin tributaria cometido por un particular,
pues la lesin del bien jurdico es idntica. En cuanto a la culpabilidad, no
se observa tampoco una mayor exigibilidad de comportamiento adecua
do a Derecho. La STS de 30 de octubre de 2001 rechaz explcitamente
la argumentacin de la Audiencia Provincial. Pero mantuvo la pena con
una argumentacin distinta: que se haba producido una repeticin de
delitos fiscales, en cantidad de notoria gravedad como para aplicarse
una pena media.
Frente a ello, el punto de partida de las consideraciones que aqu se reali
zan es el siguiente. No puede dudarse de que el juez hace poltica criminal;
de modo especial en la individualizacin de la penaS, donde en principio
dispone de ms libertad 6 Pero debera huirse de la tentacin de pensar que
sta ha de ser una poltica criminal directa, esto es, en la que se conside
raran de modo inmediato los fines del Derecho penal. Precisamente en un
contexto as, para evitar el intuicionismo, el puro decisionismo o, sin ms,
la arbitrariedad, es preciso que esa poltica criminal se canalice por vas
dogmticas. Esto es, que, en la medida de lo posible se traduzca en reglas y
no se quede en el plano de los principios. Por tanto, aqu se sostendr que
la teora de la determinacin de la pena debe manifestarse, ante todo, como
la dimensin cuantitativa (o de grado) de un sistema de la teora del delitd
que, por su parte, debera dejar de ser entendido en general como sistema
binariox Ello presupone sentar las siguientes premisas.
cualificada cuando existe una relacin interna (innere Beziehang) entre la profesin o posicin del
sujeto y el propio hecho delictivo. As, con mltiples referencias, Grihbhom. en Jahnke/Laufhtte/
Odcrsky, StGB, Leipziger Kommentar. Grosskommentar. 11' edic., Berlin 1995, 46, n marginal
177). Ya Bram', Das Rccht dcr Strafzumessung, 2a cdic., Koln etc 1985, p. 193, seala que 110 existe
un principio jurdico general segn el cual los integrantes de determinados grupo:; prl.llesionales
tengan un deber intensificado de comportarse de confiJrmidad con la lIomw. Slo en los casos en
que existe un elemento de deber especial, una relacin interna entre su posicin y el delito, podr
afirmarse tal agravacin.
, Tambin la lleva a cabo en la determinacin de los hechos y en la imputacin del delito,
" Krahl, Tatbestand und Rechtsfolge, Frankfurt a.M. 1999, p. 254 Yss.
7 En esta lnea, Hifrnle, Tatproportionale Strafzumeshung, Berlin 1999, p. 144 Y ss.
o Silva Snchez, Introduccin: dimensiones de la sistematicidad en la teora del delito, en Wo/ter
Freund (eds.), El sistema integral del Derecho penal, Madrid/Barcelona 2004, p. 15 Y ss; E/mismo,
Straftatsystematik deutscher Pragung: CnzeitgcmaB, GA 2004,679 Y SS.; Hiirnle, Determinacin de
la pena, p. 69.

16

JESS-MARA SILVA SAl\CHEZ

En primer lugar, que el marco penal abstractamente previsto se configura

como la respuesta preconstituida a un conjunto de hechos que coinciden en
constituir un determinado tipo de injusto penal, culpable y punible, en el
que se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y la nece
sidad de aquella pena-marco. En segundo lugar. que injusto y culpabilidad
(as como punibilidad) constituyen magnitudes materiales graduables9 Por
ello, el marco penal abstracto puede verse como la unin de un conjunto de
conminaciones penales ms detalladas (submarcos) que asignaran medidas
diversas de pena a las distintas subclases de realizaciones (subtipos), ms o
menos graves, del injusto culpable y punible expresado en el tipolo. y, en ter
cer lugar, que, desde esta perspectiva, el acto de determinacin judicial de la
pena se configura esencialmente como aqul en virtud del cual se constata el
concreto contenido de injusto, culpabilidad y punibilidad de un determinado
hecho, traducindolo en una determinada medida de penal l. Lo que reitera lo
ya expresado en forma concisa: la nica poltica criminal que debe realizar el
juez es la que discurre por el cauce de las categoras dogmticas.
La adopcin de este punto de vista, segn el cual la determinacin de
la pena es, por encima de otras consideraciones, determinacin del exacto
contenido delictivo del hecho, podra estimarse contraria a la inclusin, en
el acto de determinacin judicial de la pena, de consideraciones derivadas
directamente de los principios poltico-criminales del Derecho pena]l2. y
ciertamente el criterio propuesto se distancia tanto de las convencionales
teoras de la individualizacin judicial de la pena: la del valor posicional
(Stellenwerttheorie) y la del espacio de juego (Spielraumtheorie)'3, as
como la teora de la prohibicin de desbordamiento de la culpabilidad (
Schuldbersch re/u ngs verbo!) 14.

expuesta inic'
mann 17 , ha si
en la necesi

'" Schiinemann,
Hlimle, Determinacin de la pena, p, 49,
Krahl. Tatbestand. p, 34,
Ii Los elementos constitutivos del injusto tpico culpable y punible cumplen, pues. una funcin
cualitativa y otra cuantitativa. en cuya virtud se determina el grado de su realizacin: Krahl, Tatbes
tand. p, 45 Y ss,
l' fMm/c. Tatproportiollale Strafzumessung, Berlin 1999. p. 107. defendiendo la visin retros
pectiva.
11 Que, en realidad, en la praxis de la teora del espacio de juego se prescinde de consideracione,
preventivas lo muestra Hiimle. Tatproportionale. pp, 63 Y ss,. 75,
Se distancia menos de la teora de la Punktstrafe. Pues la deci,in sobre el si o el no de suspen
sin de la pena s parece tener un carcter poltico-criminal "directo", Cfr, Frise/, Individualprilven
ton und Strafbemessung. en lnternationale Perspektven in Kriminologie und Strafrechl. Festschrirt
fr G.Kaiser lum 70. Geburtstag. tomo
Berln 1998. pp, 765 Y ss" quien pone de relieve que. pese
a la previsin legal del ~ 46 StGB, las consideraciones preventivo especiales (influencia de la pena
sobre la vida futura del penado) han sido prcticamente nulas en la individualizacin judcial de la
pena en Alemania. quedando reservadas para decisiones sobre ejecucin o no de la pena. as como
para la cuestin relativa a las alternativas (pp, 770-771; 779 Y ss,).
9

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19

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lo :,egundo, en can
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LA TEORA DE LA DETERMINACiN DE LA PENA COMO SISTEMA (DOGMTICO)

17

Ahora bien, el hecho de que la nica poltica criminal que deba realizar
el juez sea la que discurre por el cauce de las categoras dogmticas no im
plica dejar de atender a los criterios preventivos' 5. Ello, porque precisamen
te dichas categoras dogmticas pueden y deben ser reconstruidas en clave
poltico-criminal considerando las finalidades preventivas y de garanta
que legitiman el recurso al Derecho penal. La teora del delito se configu
rar as como un sistema de reglas que permiten establecer con la mayor
seguridad posible el s o no de tales merecimiento y necesidad de pena. Y
la teora de la determinacin de la pena como teora de la concrecin del
contenido delictivo del hecho implicar, a la vez, el establecimiento del
quantum de su merecimiento y necesidad (poltico-criminal) de pena.
El referente prximo de cuanto aqu se indica es la denominada teo
ra de la proporcionalidad con el hecho (Tatproportionalitiitlehre) que,
expuesta inicialmente por von Hirsch/ Jareborg '6, as como por Schne
mann l7 , ha sido desarrollada por Homle 'H En esta lnea, pretende insistir
en la necesidad de abordar la sistematizacin de las variables fcticas
contenidas en los diferentes hechos concretos que realizan el tipo, con el
fin de posibilitar una individualizacin dogmtica de la pena. Natural
mente, una sistematizacin llevada hasta los ltimos detalles resulta de
una enorme complejidad. En primer lugar, depende obviamente del crite
rio rector del concepto material de delito del que se parta l9 . En segundo
" Advierte en ello una contradiccin Demetrio Crespo. Prevencin general e individualizacin
judicial de la pena, Salamanca 1999, p. 205. Ello, desde tina visin general favorable a la teoda del
espacio de juego con una orientacin prelerentemente preventivo-especial.
i(, StrafmaB lInd Strafgerechtigkeit. 1991.
Sc/iinemann, Pliidoyer flir einc neue Theorie der Strafzumessung. en Eser/Cornils, Neuere
Tendenzen der Kriminalpolitik, Freiburg 1987, pp. 209 Y ss.; asimismo, Allnecl1l, H.J., Strafzumes
sung bei schwerer Kriminalitat. Eine vergleichende theoretische und empirische Studie zur Hcrstel
lung und Darstellung des StrafmaBes. Berlin 1994, pp. 50 Y ss., !I6-117, 473 Y ss.
" Himle, Tatproportionalc, p. 127 Y ss.
i,) Hiimle, Tatproportionale. p. 148. Este dato debe tenerse en ClIenta para valorar la crtica de Feijo,
Individualizacin judicial de la pena y teora de la pena proporcional al hecho, InDret 1/2007. paper403.
pp. 7 Y ss .. 9 (www.indret.com). Este autor, en efecto, reprocha a v. Hirsch, Hrnle o Schnemann que en
sus planteamientos se procede a la determinadn de la pena ,egn la perspectiva de la vctima, descui
dando la dimensin del hecho para el orden social. Ahora bien, esta crtica, si bien se advierte, no afecta
a la teora en s, en tanto que proporcionali,ta, sino a la tcora del delito desde la que aqullos proponen la
sistematizacin de los presupuestos de la cuantificacin de la pena.
Por lo dems, es curioso que FeUdo afirme que la individualizacin de la pena no deja de ser una
concrecin de la teora de lo, fines de la pena, sosteniendo al tiempo que aqulla no es ms que una
teora sobre los factores relacionados con el injusto y la culpabilidad que configuran el significado
comunicativo del hecho. Lo uno y lo otro no significan lo mismo. Lo primero parece apelar a una
teora de la individualizacin de la pena a partir de los principios de legitimacin del Derecho penal;
lo segundo, en cambio, apunta a una determinacin de la pena basada en reglas dogmticas. Claro
que una teora dogmtica, s es leleolgica, dar cuenta de aquellos principios, pero los concretar.

18

JESS-MARA SILVA SNCHEZ

lugar, exige la traduccin de ese criterio rector en criterios valorativos

de ordenacin. En tercer lugar, ha de establecer los diversos subniveles o
perspectivas de anlisis dentro de cada una de las categoras sistemticas.
Y, en cuarto lugar, debe hacer frente a la cuestin, sumamente compleja,
de la cuantificacin absoluta y relativa de cada una de las variables fc
ticas, examinadas desde las diversas perspectivas de anl isis y a la luz
de los criterios valoratvos de ordenacin 20 De modo que, aun partiendo
de la hiptesis de que fuera una sola la individualizacin jurdicamente
correcta, debera convenirse que es inevitable la admisin de mrgenes
de plausibilidad. Ello conduce a un sector de la doctrina a sealar que, en
todo caso, la proporcionalidad no podr establecerse en trminos abso
lutos 21 , sino relativos (dando lugar a un sistema comparativo de clases de
casos ms y menos gravesf2.
Sin embargo, eso no debera obstar al inicio de un proceso de sistemati
zacin dogmtica23, cuya finalidad de reducir el margen de arbitrariedad de
las decisiones judiciales de individualizacin de la pena se justifica por s
sola. Por lo dems, conviene insistir en que la adopcin de esta perspectiva
no puede confundirse con una fundamentacin exclusivamente retributiva
del Derecho penaP. Por el contrario, se debe a la tesis de que los pos
tulados poltico-criminales deben llegar al juez en la forma de enuncia
dos dogmticos y stos, en la individualizacin de la pena, no pueden ser
los dcsnormativizar y posibilitar su aplicacin ms segura y fiable. De ah que el propio Fcijo
hable luego de una orientacin al sistema del delito. Feijo establece, pues. tres relerencias de la
determinacin de la pena que tienen un alcance muy distinto y que en absoluto pueden darse por
equivalentes: al la teora de los fines o de la legitimacin de la pena; b) el concepto material de delito;
y e) el sistema del delito.
2iJ En este sentido Frisch, FS f Kaiser, JI. pp_ 781-782, poniendo de relieve que, pese a la dificul
tad, la tarea es asumible si se dispone de trminos de comparacin <. Vergleichss(lc/verlwlte), que
permitan valorar un caso como ms o menos grave que otro. y la pretensin es efectuar valoraciones
aproximadas sobre la magnitud de pena ajustada al caso.
Todo lo contrario de lo que sucede con las consideraciones poltico-criminales directas -en
particular. con las prcventivo-especiales-, dado que faltan los necesarios conocimientos cmpricos_
Aparte, debe considerarse que su proyeccin real por parte del juez sobre el acto dc medicin de la
pena resulta poco menos que imposible: Hmle, La concepcin anticuada de la culpabilidad en la
Jurisprudencia y doctrina tradicionales de la medicin de la pena (trad. Martn Lorenzo), en Hiirnle,
Determinacin de la pena, pp. 37 Y ss., 42.
11 Las medidas absolutas dependern del contexto, marcado por un mayor o menor punitivismo.
Hornle, Tatproportionale, pp. 155-156.
21 Escptieo sobre tal posible sistematizacin, D('melrio ere.lpO, Prevencin general, p. 246 YSS_
En cambio, Fejo, nDret l/2007, p. 9 Y5S_, se muestra de acuerdo con que se trata de una teora dog
mtica y con que la prevencin especial se tenga en cuenta de modo directo ,lo a la hora de decidir
sobre la suspensin o la sustitucin de la pena.
14 En este sentido Hornle, Desarrollo y cambios en la teora alemana de la determinacin de la
pena (trad. Franchini), en Hrnle, Determinacin de la pena, p. 28.

LA TEORA DE LA DETERMINACiN DE LA PENA COMO SISTEMA (DOGMTICO)

19

sustancialmente distintos de los enunciados de la teora del delito. El que,

previamente, la teora del delito se haya configurado segn un paradigma
retributivo o preventivo, naturalista o normativista, con todas las diversas
variables de estas concepciones, es una cuestin ajena al problema meto
dolgico aqu planteadd5 Aunque, obviamente, se traducir en criterios
diversos de valoracin y ordenacin.

2. EL SISTEMA DE LA TEORA DEL DELITO

Y LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENN6
Segn lo indicado, la determinacin de la pena constituye, pues, la
continuacin cuantitativa de la teora del delito 27 Como seala Frisch,
la bsqueda de la pena ajustada a la culpabilidad ( ...) no es sino una
prosecucin de la cualificacin del hecho como delito28. Depende pues,
bsicamente, de las categoras del injusto objetivo (de la accin y del
resultado), del injusto subjetivo y de la culpabilidad 2". Ahora bien, como
tambin se ha podido sealar, ocurre que el propio mtodo de aproxima
cin al contenido de las categoras de la teora del delito es objeto de po
lmica. Resulta, por tanto, intil pretender liberar de esa precomprensin
metodolgica a la determinacin de la medida en que tales categoras se
dan. Expresado brevemente: el mtodo de cuantificacin del injusto tiene
que ver con el concepto de injusto de que se parta; y otro tanto sucede
con en el caso de la culpabilidad. En funcin del concepto de partida, ad
quirirn relevancia cuantificadora unas circunstancias u otras (o lo harn
en medida diversa).
Con todo, conviene subrayar que tambin se da, hasta cierto punto, el
fenmeno inverso: el examen de las circunstancias que inciden en la indi
vidualizacin de la pena puede conducir a una revisin de los conceptos
dogmticos de partida, al mostrar que stos son demasiado estrechos, por
ejemplo, para dar razn de determinados incrementos o disminuciones de
Por eso creo que no afecta al ncleo de la cuestin el que Feijo reproche a Hornle la acogida
dc una visin fctica y naturalista -y no expresiva y comunieativa- del delito. Como se ha indicado
antes. esa crtica se mueve en otro plano.
Cfr. Friseh. Unrecht und Schuld im Verbrechensbegriff und in der Strafzumessung. en Grund
fragen staatlichen Strafens. Festschrift fr H. Mller-Dietz zum 70. Geburtstag. Mnchen 2001. 237
Y ss.
n Friseh, Straftatsystem und Strafzumessung. en Wolter (Hrsg.), 140 Jahre Goltdammer's Ar
chiv, 1993, p. 14 Ys'.
Fri.\ch. FS f. Mller-Dietz, p. 247.
Hijrnle, Determinacin de la pena, pp. 50-51.

-20

JESLJS-MARA SILVA SNCHEZ

pena. Ello sucede. en particular. con el concepto de injusto. Pero no slo. En

efecto, en la teora del delito es dominante la tesis que entiende que el juicio
de culpabilidad -como culpabilidad por el hecho antijurdico- no puede in
crementar el merecimiento de pena ya alcanzado con la realizacin del he
cho, sino, en su caso, excluirlo o disminuirlo'o. A una solucin distinta slo
puede llegarse a partir de la acogida de teoras de la culpabilidad centradas
en el reproche del carcter o de la actitud interna. Pues bien, parece como si
stas, hoy mayoritariamente abandonadas en el mbito de la culpabilidad
en la fundamentacin de la pena, rigieran implcitamente en el mbito de
la culpabilidad en la determinacin de la pena 31. Por ejemplo, cuando se
acepta el efecto agravatorio de la concurrencia de determinados mviles en
la actuacin del agente':'.
Dado que. desde la concepcin vigente acerca de la culpabilidad como
fundamento de la pena, esto ltimo carecera de base, en realidad habra
que rechazar dicha posibilidad. Por el contrario, habra que escoger necesa
riamente una de las siguientes opciones alternativas: o bien se niega el efec
to agravatorio de los mviles; o bien se reconstruye el injusto dando cabida
en l a consideraciones tales que permitan integrar en l una valoracin de
los mviles del sujeto activo.
El segundo efecto de la sistematizacin de la teora de la determina
cin de la pena sobre la teora del delito es la necesidad de elaboracin
categorial en ste ms all de la culpabilidad. En efecto, no pueden existir
factores relevantes para la individualizacin de la pena (comportamientos
posteriores al hecho, nivel de sensibilidad a la pena, transcurso del tiempo)
que carezcan de un soporte categorial en la teora del delito. Sin embargo,
parece claro que hay mltiples circunstancias del hecho concreto a las que
se asigna relevancia cuanti ficadora y que no tienen una referencia categorial
clara. Naturalmente, aqu suele apelarse a la oscura categora (por muchos
ni siquiera aceptada) de la punibilidad. Sin embargo, su propia naturaleza
de cajn de sastre pone de relieve que se hace preciso un desarrollo (y
eventual diferenciacin interna) de sta.
Sentado todo lo anterior, una aproximacin sistemtica a la individuali
zacin judicial de la pena debera partir de las siguientes consideraciones:

I
!

lO Frisch. FS f. Mllcr-Dietz, p. 242; Sdtiillemallf1, Prlogo al libro de Hiirnle, Determinacin

de la pena, pp, 19-20.
" Cfr, Friscft, Gcgcnwartiger Stand lInd Zukunftsperspektivcn der Strafl'umcssungsdogmatik.
ZStW 99 (1987). p. 385 Y SS.; Frisch, ber die 'Bewertungsrichtung' von Strat'zumessungstatsaehen.
GA 1989. p. 338 Y ss.; Hiirnle. Tatproportionale, p. 40 Y SS.; La misma. Determinaci6n de la pena.
pp. 56 Y ss" 61.
H(jrnle. Determinacin de la pena. p. 74 Y Ss.

LA TEORA DE LA DETERMIl\.I\CIN DE LA PENA COMO SISTEM.I\ (DOGMTICO)

21

a) El fin perseguido es la elaboracin (dogmtica) de una escala cuan

titativa de subtipos (clases de realizaciones tpicas), en la que se con
tengan ordenadas en funcin de su gravedad las diversas formas de
realizacin de un mismo tipo.
b) La elaboracin de subtipos no puede abordarse directamente. Para
eIJo es necesario establecer primero un conjunto de criterios de valo
racin-ordenacin. Por ejemplo, el criterio de valoracin de los casos
en funcin de su injusto objetivo ex ante; en funcin de su injusto
objetivo ex post; en funcin de su injusto subjetivo, etc.
c) Cada criterio de valoracin-ordenacin se construye sobre dos pre
misas. Considerado en trminos estructurales, cada criterio examina
los casos a partir de la adopcin de una determinada perspectiva o
nivel de anlisis (por ejemplo, el injusto subjetivo o incluso algn
aspecto parcial de ste). En cuanto al contenido, cada criterio exami
na los casos a partir de las concepciones bsicas sobre la teora del
delito de la que parta, aplicadas en concreto a la categora sistemtica
en la que se enmarque (por ejemplo, una visin ms naturalista o ms
normativista).
d) La aplicacin sistemtica de los criterios de valoracin permitira
la obtencin de un esquema de anlisis de los casos. ste, a su vez,
hara posible la ordenacin de dichos casos segn valores (idealmen
te) numricos, por ejemplo en base 10. As, por ejemplo, de un caso
A cabra afirmar que su injusto objetivo es de 5, frente a otro caso
B cuyo injusto sera de 7; en cambio, el mismo caso A tendra un
injusto subjetivo de 8, mientras que al caso B se le asignara un in
justo subjetivo 5. Naturalmente, no hay que contar aqu con valores
exactos, sino sencillamente aproximados.
e) Un problema que queda abierto es el de si las valoraciones derivadas
del anlisis de los casos conforme a los criterios de un determinado
nivel pueden compensarse con las resultantes del examen del caso a
otro nivep3. Esto es, si cabe la compensacin, de modo que un caso
A con un injusto objetivo 5 y un injusto subjetivo 7 pese lo mismo
que un caso B con un injusto objetivo 7 y un injusto subjetivo 5.
f) En todo caso, la traduccin cuantitativa de las valoraciones-ordena
ciones anteriores en medidas concretas de pena slo podr llevarse a
cabo en trminos aproximados
Hbrnle, Tatproportonalc. p. 220 admite tal compensacin entre la medida de injusto de la
accin y de injusto del resultado. partiendo de que stos son conceptos tipolgicos. La consecuencia
es que dos casos fenomenolgicamente distinlos tengan la misma consecuencia.

22

JESS-MARA SILVA SNCHEZ

3. UN EJEMPLO: APROXIMACIN AL MTODO

DE DETERMINACIN DE LA MEDIDA
DE LA AFECTACIN TPICA
Segn lo indicado antes, la premisa mayor debe ser la acogida del con
cepto de injusto que regir la determinacin de su dimensin cuantitativa a
los efectos de la individualizacin de la pena. Como es sabido, el punto de
vista clsico parte de un concepto de injusto vinculado a la lesin o puesta
en pel gro de un bien jurdico, en el que se integran luego los elementos sub
jetivos. Un punto de vista distinto entiende, en cambio, que este concepto de
injusto no resulta adecuado al Derecho penaP4. La esencia del injusto penal
radicara, en cambio, en la puesta en cuestin, el no reconocimiento o la
desatencin del Derecho, entendido no slo como orden abstracto, sino com
prendiendo tambin la relacin jurdica con la vctima o la generalidad.
La disyuntiva entre ambos conceptos de injusto no me parece correcta.
Considero, por el contraro, que existen relaciones cruzadas entre el concepto
ideal-comunicativo y el concepto emprico de injusto. Por un lado, la negacin
del Derecho tiene que ver con la lesin del bien jurdico abarcada por el dolo,
con la peligrosidad de las conductas, con la corresponsabilidad de la vctima,
etc., lo que determina que el injusto emprico d pie a muchos criterios de
medicin de la pena'5 . Pero, por otro lado, el concepto emprico de injusto
tiene graves dificultades para explicar todos los casos de injusto penalmente
relevante. Ello obliga probablemente a acoger un concepto real de injusto
que incorpore, junto a la dimensin emprica, tambin la comunicativa (o de
negacin de la norma). Esta ltima es, adems, la nica que puede dar razn
de la relevancia en la determinacin de la pena de una serie de factores (por
ejemplo, los motivos del agente o la infraccin de deberes por parte de ste)
que, sin ella, quedaran desprovistos de fundamento categoriaL
As las cosas, un posible modelo de cuantificacin del injusto del hecho
debera considerar los siguientes factores:
A) El injusto objetivo
a) El injusto ex ante
aa) Riesgo para el bien jurdico concretamente protegido
,. Lo que legitimara la pena no sera ni dicho dao ni tampoco consideraciones preventivas.
sino "die in der Tat liegerule ln[ragesrellung des Recias, der Alifall mm Reclll, der die Gelfung des
Rechfs in Frage srellf, der Norm Schaden zufiigf: Frisch. FS f. Mller-Dietz, p. 253; El mismo.
Strafkonzept, Strafzumessungstatsachen und MaBstabe der Strafl.umessung in der Rechtsprechung
des BGH, en Canaris y otros (Hrsg.), 50 lahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft.
2000, p, 269 Y ss,
" Frise/, FS f. Mller-Dietl.. p. 254.

LATEORlp

ab)

A la vis
pabilid
interna

lo Entre otros I
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Homle. Tat
aludido al inicio de
" Entre los el
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dan lugar a la apre
p. 200, no deja de
nacin de la pena
propsito de los .l

LA TEORIA DE LA DETERMINACiN DE LA PENA COMO SISTEMA (DOGMTICO)

23

aaa) Dimensin cuantitativa

aaaa) Grado de probabilidad ex ante de la lesin
l. Seguridad
2. Probabilidad mxima
3. Probabilidad media
4. Probabilidad mnima 36
5. Improbabilidad
aaab) Magnitud esperable de la lesin (pronstico de
cuantificacin del menoscabo del bien jurdico
-slo en bienes jurdicos susceptibles de ello-).
1. Mxima
2. Media
3. Mnima
4. Inexistente

aab) Dimensin cualitativa:

aaba) Infraccin de deberes especiales en relacin con

la situacin tpica 37
1. Deber de garante de intensidad mxima
2. Deber de garante de intensidad media
3. Deber mnimo
4. Ausencia de deber
aabb) Elementos de contenido expresivo o simblico
(mviles, etc.) contemplados ex ante 38
ab) Riesgos para otros bienes: las consecuencias extratpicas pre
visibles 39
A la vista de lo sealado ms arriba a propsito del concepto de cul
pabilidad, parece que no puede obviarse el hecho de que la actitud
interna contraria al Derecho constituye la pieza central del injusto
Entre otros factores. como por ejemplo, en primer lugar, la aptitud del medio, pueden conside
rarse lapso de tiempo que mediar entre la accin y el resultado pretendido; la distancia en el espacio;
la posibilidad de incidencia de cursos salvadores; etc.
31 Riirnle, Tatproportionale, p, 278 Y ss. Los deberes extratpicos, como en el caso del ejemplo
aludido al inicio de estas pginas, dan lugar a caws difciles; p, 281.
lS Entre los elementos de contenido expresivo habra que contar seguramente la intencin. que
con frecuencia no slo eleva la probabilidad de la lesin sino tambin la medida de negacin de la
norma,
,N As: afectaciones a bienes no protegibles penal mente; o bienes penal mente protegibles. pero
que no se afectan tpicamente. Los otros bienes penal mente protegibles y que se afectan tpicamente
dan lugar a la apreciacin de un concurso, De todos modos. como advierte Rom/e. Tatproportionale.
p, 200, no deja de ser problemtico que las aujlertatbestandliche Folgen influyan en la determi
nacin de la pena cuando, por definicin. no integran el injusto tpico; vid. tambin p, 252 Y ss. a
propsito de los Fo/geschaden.

24

JESSMARA SILVA SNCHEZ

entendido en sentido ideaI4. Esta perspectiva justifica el traslado

de la actitud interna, en tanto que trascendente intersubjetivamen
te, a una concepcin comunicativa del injusto, en la que, adems
de la base emprica de peligro o lesin de un bien jurdico, se ten
ga en cuenta el aspecto simblico de mayor o menor negacin del
Derecho. Ahora bien, como Frisch admite, cabe que los motivos
del hecho (odio, venganza) agraven el injusto pero que, dadas las
circunstancias. resulten comprensibles o, por determinados defectos
de personalidad, sean menos evitables para el autor que para otras
personas. As que es posible que el incremento del injusto se vea
rebajado o incluso compensado en el mbito de la culpabilidad41
b) Injusto ex post42 : medida efectiva de la lesin (o efectiva puesta en
peligro) y de la negacin de la norma
l. Lesin mxima
2. Lesin media
3. Lesin mnima
4. Ausencia de lesin
B) La imputacin subjetiva: intencin y grados de conocimient0 43
l. Intencin + conocimiento seguro
2. Intencin + conocimiento probable (pero hay distintos grados de
probabilidad y de conocimiento de sta)44
3. Intencin45
4. Conocimiento seguro
5. Conocimiento de lo probable (pero hay distintos grados de proba
bilidad y de conocimiento de sta)
Frsdl. ES Mller-Dietz.249.
Frsch. ES f. Mllcr-Delz. pp. 257258. Por su parte. Hornle. Tatproportionale. p. 269. indica
que los mviles agravatorios necesariamente han de pertenecer al mbito sistemtico del injusto.
mientras que los atenuatorios pueden considerarse bien en el injusto, bien en la culpabilidad.
" El injusto del resultado no puede contemplarse estticamente. sino que se prolonga en el tiem
po y se ve atectado por hechos y comportamientos postconsumativos. Cfr. Hijrnle, Tatproportionale.
p. 297 Y ss.
Este modelo. muy distintivo, se aleja de la propuesta de Hrnle, Tatproportionale, p. 263, para
quien ciertamente el dolo directo es ms grave que el dolo eventual, pero no hay diferencias entre el
dolo directo de primer y segundo grado.
" Hay que subrayar que los grados objetivos de probabilidad en una escala de 1 a 10 pueden
coincidir respectivamente con un pleno conocimiento del sujeto con respecto al grado de probabili
dad, o bien puede haber situaciones de incongruencia. Por ejemplo, porque siendo 3 la peligrosidad
objetiva, el sujeto piense que es 7: o. viceversa, porque siendo 7 la peligrosidad objetiva. el sujeto
piense que es 3.
No se puede afirmar taxativamente que todo caso de dolo directo de segundo grado sea menos
grave que uno de primer grado. ni al revs. La ordenacin cumple aqu una funcin analtica. Es ne
cesario considerar aqu la dimensin de probabilidad propia del tipo objetivo.
4()

LA TEORL

6. Con4
7. Des<
8. Des(
A la vistad
cin de los cas
ma probabilid
negacin del
nos grave (m
deberes+mnil
Dichos casos
ducirse media
sistema
cuantitativo

LA TEORA DE LA DETERMINACiN DE LA PEI\iA COMO SISTEMA (DOGMATICO)

25

6. Conocimiento de lo posible
7. Desconocimiento vencible 46
8. Desconocimiento invencible
A la vista de todo lo anterior puede concluirse que el esquema de ordena
cin de los casos intermedios se debe mover entre el caso ms grave (mxi
ma prohahilidad+mximo dao+mxima infraccin de deheres+mxima
negacin del derecho+intencin y conocimiento seguro) y el caso me
nos grave (mnima probabilidad+mnimo dao+mnima ir~lraccin de
deberes+mnima negacin del derecho+conocimiento slo probable47 ).
Dichos casos intermedios, cuya diversidad fenomenolgica puede recon
ducirse mediante consideraciones tipolgicas, deben ser integrados en un
sistema comparativo. El trnsito del sistema comparativo al estrictamente
cuantitativo constituye una dificultad adicionaI4~.

"" La relevancia comparativa de la imprudencia consciente y la inconsciente, por un lado, y de la

medida de la infraccin del deber de cuidado, por el otro, merece una wllsideracin aparte .
.,; Para los delitos dolosos.
"S efr. Hiirnle. Tatproportionale. p. 361 Y ss. En especial. la posicin escptica de Kberer.
ludex non calcula!. bcr die Unmoglichkeit. Strafzumessung wzialwisscnsehafllch-mathematisch
zu rationalisieren. Frankfurt 1995.