La declaratoria de nulidad de oficio de un

proceso

Por una conversacin con Marco Montoya, se gener una nueva duda respecto a las
competencias administrativas.
Y es que, de conformidad con el artculo 104 del Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones
del Estado, Con independencia del valor referencial del proceso de seleccin, los actos
emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el
proceso, podrn impugnarse ante el Tribunal. Es decir, en estos casos la regla general
sustentada en el umbral de 600 UIT, no funciona, locual, adems, es lgico, pues, para que una
apelacin tenga sentido y se resuelva, esta debe ser conocida por el rgano administrativo
jerrquicamente superior. Y si la cancelacin o la nulidad son dictadas por el Titular de la
Entidad, no existe ningn rgano superior. Por tanto, se tendr que recurrir al rgano
administrativo que ocupa la cspide en la pirmide administrativa de contratacin pblica: el
Tribunal.
Por su parte, el artculo 114 del mismo Reglamento, establece que al ejercer su potestad
resolutiva, la Entidad deber resolver de distintas maneras, entre ellas, declarando
eventualmente la nulidad. En su numeral 3 precisa que Cuando, en virtud del recurso
interpuesto, se verifique la existencia de actos dictados por rganos incompetentes, que
contravengan normas legales, que contengan un imposible jurdico o prescindan de las normas
esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, el Titular de
la Entidad declarar de oficio la nulidad de los mismos, debiendo precisar la etapa hasta la que
se retrotraer el proceso de seleccin, en cuyo caso podr declarar que resulta irrelevante
pronunciarse sobre el petitorio del recurso.
Qu suceder, para los fines prcticos de esta norma, en el caso de Entidades en que la
competencia para resolver apelaciones ha sido delegada por el Titular de la Entidad en un
funcionario distinto?, dicho funcionario manifestar que, atendiendo a que se habra generado
causales de nulidad del proceso, prescinde de su obligacin de resolver el recurso de apelacin y
deriva el conocimiento (no del recurso, sino del proceso) al Titular de la Entidad, a fin de que
evale la declaratoria de nulidad de oficio del proceso?, qu suceder si el Titular no declara la
nulidad pues no considera que se haya presentado las razones para ello y, en todo caso, opta por
la conservacin del Acto?, todos los actuados vuelven ante el funcionario delegado para que
resuelva la apelacin?, y el plazo?
Ahora bien, en cualquier caso que el Titular de la Entidad resuelva y declare la nulidad, la misma
se est dando con motivo de un recurso de apelacin, aunque no sea necesario que la Entidad se
pronuncie sobre el mismo; en otras palabras, dicha decisin estara resolviendo, aunque sea
indirectamente, un recurso de apelacin. Se aplicar a ella el artculo 104 en la parte destacada
en el segundo prrafo de este post? En otras palabras, ser apelable ante el Tribunal la
nulidad de oficio dictada por el Titular de la Entidad?, no estaremos ms bien, y en los hechos,
frente a la resurreccin del recurso de revisin?
Creo que este tema merece mayor discusin.Agregado del 27 de noviembre de 2009
En relacin con este post, el Seguro Social de Salud (EsSalud) efectu una consulta al OSCE, la
misma que fue absuelta mediante la Opinin N 117-2009/DTN, de 30 de octubre de 2009.
Lamentablemente, en ella se centran en aspectos que no necesariamente eran los oscuros o los
que requieren una acalaracin. As, creo que la consulta respecto a si la facultad de declarar la
nulidad es delegable o no resulta de una obviedad total y, por tanto, muestra lo innecesario de
haberla formulado. Por otro lado, se dej de lado una consulta que creo mereca mayor
atencin: esa resolucin que declare la nulidad, de conformidad con el artculo 114, segundo
prrafo, numeral 2, del Reglamento, es apelable o no?

Ahora bien, hay algunos temas que valen la pena destacar. En dicha Opinin, el OSCE seala que
nada obsta que, en virtud de algn recurso de impugnacin formulado ante la Entidad, el Titular
advierta y declare la nulidad de los actos desarrollados en el proceso de seleccin, que si bien,
puede no haber sido invocada por el impugnante, tenga relacin con el asunto controvertido [..]
En esos casos, la normativa de contrataciones del Estado, ha dispuesto que la nulidad sea
declarada de oficio por el Titular de la Entidad, a pesar que estas causales hayan sido advertidas
en el marco de un procedimiento de impugnacin. De ese modo, si bien el Titular de la Entidad
podr delegar la facultad de resolver el recurso de apelacin que se presente ante la Entidad, el
funcionario que ser responsable por la emisin del acto que resuelve el recurso, no podra
declarar la nulidad de oficio an cuando haya advertido la existencia de alguna causal de
nulidad, puesto que dicha facultad le compete nicamente al Titular de la Entidad y no al
funcionario a quien se le hubiera delegado la facultad de resolver el recurso de apelacin. Claro,
en este punto la Opinin no hace distingo alguno entre una nulidad de oficio pura y esta
nulidad de oficio surgida durante un procedimiento derivado de un recurso impugnativo de
apelacin. Creo que homologa toda nulidad en la medida que entiende que dicha potestad
corresponde a una necesidad de sanear el proceso cuando se advierta la trasgresin de normas
de orden pblico.
En esa medida creo que resulta ms claro concluir que dicha declaratoria de nulidad s es
apelable, toda vez que constituye una decisin diferente a la que habra resuelto una apelacin.