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ANAIS DO I FRUM

DOS PROJETOS DE
PESQUISA EM DIREITO DA
UNIVERSIDADE ESTADUAL
DE LONDRINA
ISSN 2316-5480
07 e 08 de novembro de 2012

REALIZAO
Universidade Estadual de Londrina
Centro de Estudos Sociais Aplicados
Mestrado em Direito Negocial
Departamentos de Direito Pblico e Privado

ANAIS DO I FRUM DOS PROJETOS DE PESQUISA EM DIREITO DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE LONDRINA


07 e 08 de novembro de 2012
ISSN 2316-5480

I FRUM DOS PROJETOS DE PESQUISA EM DIREITO DA


UNIVERSIDADE ESTADUAL DE LONDRINA

COORDENAO:
Prof. Dr. Marlene Kempfer
Discente (Mestranda) Fernanda Raquel Thomaz de Arajo

ORGANIZAO:
Prof. Dr. Clodomiro Jos Bannwart Jnior
Prof. Dr. Marcos Antnio Striker Soares
Profa. Dra. Marlene Kempfer
Discentes (Mestrandos):
Fernanda Raquel Thomaz de Arajo
Lvia Rossi de Rosis Peixoto
Loreanne Manuella de Castro Frana
Lucas Franco de Paula
Mayna Marchiori de Moraes
Nathlia Marih Mazzeo Snchez
Rafael de Souza Borelli
Renata Mayumi Sanomya
Rodolfo Ciciliato

COLABORADORES:
Profa. Dra. Ana Claudia Corra Zuin Mattos do Amaral
Prof. Dr. Francisco Emilio Balleoti
Prof. Ms. Ivan Martins Tristo
Prof. Ms. Jos Ricardo Alvarez Vianna
Prof. Dr. Miguel Etinger Arajo
Profa. Dra. Rita de Cssia Resquetti Tarifa Espolador
Profa. Dra. Tnia Lobo Muniz

ANAIS DO I FRUM DOS PROJETOS DE PESQUISA EM DIREITO DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE LONDRINA


07 e 08 de novembro de 2012
ISSN 2316-5480

APRESENTAO
Com grande aprazimento a equipe coordenadora do desenvolvimento deste
projeto apresenta ao pblico acadmico os Anais do I FRUM DOS PROJETOS DE
PESQUISA EM DIREITO DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE LONDRINA, realizado
nos dias 07 e 08 de novembro de 2012, no Centro de Estudos Sociais Aplicados.
O Frum, em sua primeira edio, teve por objetivo a discusso de temas
em torno dos desafios contemporneos na pesquisa e estudo do Direito, com a comunicao
de trabalhos acadmico-cientficos originados no mbito das atividades dos projetos de
pesquisa em Direito desenvolvidos na Universidade Estadual de Londrina, tendo sido tambm
marcado pela abertura participao da comunidade acadmica externa interessada nas
investigaes temticas tratadas no evento.
O trabalho coletivo que permitiu a realizao do I Frum de Projetos de
Pesquisa em Direito da Universidade Estadual de Londrina fruto do empenho e do
comprometimento de todos os docentes e discentes envolvidos nas atividades dos projetos de
pesquisa em Direito desenvolvidos pelos Departamentos de Direito Pblico e Privado e pelo
progama de Mestrado em Direito Negocial, tendo por objetivo oferecer ao pblico acadmico
um slido empreendimento investigativo sobre um rol de temas pulsantes no estudo
contemporneo do Direito.
Registramos profunda gratido aos participantes que contriburam com as
suas pesquisas, fomentando e fazendo avanar o debate acadmico jus-filosfico.
Por fim, imperioso destacar que a realizao do I Frum dos Projetos de
Pesquisa em Direito da UEL contou com o suporte logstico da Pr-Reitoria de Extenso
PROEX/UEL e com o indispensvel apoio dos Departamentos de Direito Pblico e Privado,
aos quais registramos expressivo agradecimento.
COMISSO ORGANIZADORA

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07 e 08 de novembro de 2012
ISSN 2316-5480

PROGRAMAO
Dia 07.11.2012 MANH ANFITEATRO DO CESA/UEL
08h30: Abertura do Evento
9h00 10h30: Conferncia
Pesquisa em Direito e aplicao do conhecimento multidisciplinar e interdisciplinar:
interpretao do Direito e Funo Social do Judicirio
Prof. Doutorando Jos Ricardo Alvarez Vianna (Universidade Clssica de Lisboa)
Debatedor: Prof. Dr. Marcos Antnio Striquer Soares (UEL)
10h30 12h00: Conferncia
Crise paradigmtica no estudo do Direito e a reabilitao da razo prtica
Prof. Dr. Clodomiro Jos Bannwart Junior ( UEL)
Debatedor: Prof. Dr. Marcos Antnio Striquer Soares (UEL)
Dia 07.11.12 TARDE SALAS DO CESA/UEL
13h00 18h00: Comunicaes de Grupos de trabalho
1) Dilogos jurdicos e filosficos sobre a interveno do estado no domnio econmico: tica
empresarial luz do regime econmico constitucional
2) Perspectivas do direito internacional contemporneo nas relaes sociais, polticas e
negociais da atualidade
3) Insero do cooperativismo e das micro e pequenas empresas na concorrncia no mercado
globalizado
4) Contratos e inovaes tecnolgicas: o papel do biodireito em alguns contratos envolvendo
diferentes formas de manipulao da vida humana
5) Relaes negociais e danos extrapatromoniais: tendncia da experincia brasileira e
estrangeira no tempo presente e perspectiva futura
6) A boa-f objetiva como clusula delimitadora das relaes negociais privadas

Dia 08.11.2012 TARDE SALAS DO CESA/UEL


13h00 18h00: Comunicaes de Grupos de Trabalho
7) Democracia, direitos fundamentais e acesso justia
8) Acesso justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio
9) As novas tendncias do processo civil transindividual
10) Mediao e arbitragem nos negcios empresariais e nas relaes familiares
11) Licenciamento ambiental nas relaes empresariais. aspectos tericos e prticos sob o
enfoque interdisciplinar econmico, gerencial e jurdico
12) Direito moradia: aplicabilidade e efetividade dos instrumentos jurdicos na regio
metropolitana de Londrina/PR

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07 e 08 de novembro de 2012
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RESUMOS
SIMPLES

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07 e 08 de novembro de 2012
ISSN 2316-5480

A APLICABILIDADE DA TUTELA INIBITRIA NO DIREITO AMBIENTAL


Acesso justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio
Rodrigo Marchiori de Moraes UNOPAR - romarchiori@hotmail.com
A tutela inibitria apresenta-se como imprescindvel sociedade atual, em face da crescente
preocupao dos indivduos que a compem, no que toca a tutela dos direitos no
patrimoniais erigidos em lei. Ao assimilarmos o fato de que a verdadeira funo do processo
tornar-se um instrumento capaz de concretizar o direito ditado pela norma material e que o
Estado, ao atrair a jurisdio, possibilitou ao cidado exigir uma tutela efetiva dos seus
direitos, podemos entrar em um segundo estgio de reflexo, onde so abrangidas tcnicas
processuais hbeis a apreciar os novos direitos advindos das transformaes sociais, como
o direito ao meio ambiente sadio, uma vez que os modos at ento disponveis eram
deficitrios. Visando cumprir esse papel, qual seja, possibilitar a proteo a estes novos
direitos, estabeleceu-se em nosso ordenamento jurdico os artigos 84 do Cdigo de Defesa
do Consumidor e 461 do Cdigo de Processo Civil, ficando ao encargo dos operadores do
direito a aplicao e compreenso destes dispositivos sob a perspectiva da efetividade do
processo civil, devendo estes estar atentos, pois o processo somente alcanar os seus
objetivos se conseguir atender de modo eficaz s variadas situaes de direito substancial.
Este, sem dvida, um dos principais argumentos quando tratamos da pertinncia da tutela
inibitria em direito ambiental. Mantendo-se o foco sob os artigos mencionados, verificamos
que o sistema jurdico ptrio j possui fundamentos normativo-processuais que permitem a
interveno Estatal para evitar a prtica, a repetio ou a continuao de ato contrrio ao
direito, expresses estas que conceituam o instituto da tutela inibitria. Aos cidados
assegurado o direito de exigir do Estado uma ao judicial autnoma com procedimento
clere, provida de tcnica antecipatria e meios executivos prprios que permitam a
utilizao da prova indiciria quando no existir forma apta que possibilite a produo de
prova direta. Em suma, uma tcnica processual que dote concretamente o Poder Judicirio
de instrumentos que permitam efetiva tutela dos direitos, entendida esta como a
preservao da sua integridade, principalmente aqueles que no podem ser reduzidos
pecnia, dando consecuo verdadeira instrumentalidade processual, com o fito de
propiciar ao jurisdicionado aquilo e exatamente aquilo que alcanaria pelo cumprimento
voluntrio da norma jurdica substancial. Assim, importante termos em mente que o direito
fundamental ao meio ambiente hgido e sadio somente poder ser concretamente
preservado na medida em que o sistema jurdico autorize o manejo de aes preventivas,
vez que a leso causada ao bem ambiental dificilmente poder ser revertida; no se
mostrando satisfativa a tutela ressarcitria, quando objetivamos real e efetivamente a
preservao ambiental.
Diante destas breves consideraes, conclumos que o ordenamento jurdico ptrio dispe
de mecanismos suficientes para conceder uma tutela adequada ao bem jurdico ambiental,
atendendo, assim, o disposto na Constituio Federal, que assegura a todos o direito
fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Palavras-chave: Tutela inibitria; Direito ambiental; Efetividade.

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07 e 08 de novembro de 2012
ISSN 2316-5480

A FLEXIBILIZAO PROCEDIMENTAL NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO


Acesso justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio
Francisco Emilio Baleotti (Orientador) UEL - profbaleotti@hotmail.com
Henrique Volpato Maluta UEL - henriquemaluta@gmail.com
O presente resumo assume o escopo principal de discorrer sinttica e criticamente
sobre a flexibilizao do procedimento no processo civil brasileiro, bem como avaliar
as consequncias da atuao judicial na conformao do procedimento para o
processamento da ao. Confronta-se, portanto, o carter da rigidez procedimental
com a possibilidade do magistrado adequar o procedimento a fim da satisfao do
direito material objeto da lide, atendendo de tal forma as peculiaridades do caso. Ao
ensejo, infere-se a cerca do carter instrumental que o processo civil assume e a
necessidade de se observar as exigncias do direito material, com vistas
superao das vicissitudes de ordem prtica e o detrimento da formalidade
excessiva e desnecessria. Para tanto, norteia-se a anlise do tema em questo nos
princpios da instrumentalidade do processo, da efetividade da tutela jurisdicional,
com a observncia necessria ao devido processo legal. A pesquisa bibliogrfica de
cunho crtico-descritiva visa demonstrar os posicionamentos a cerca do tema, os
pontos controvertidos e essencialmente repercusso social e prtico-processual a
ser desencadeada quando da sua aplicao, infere-se pela necessidade de se
repensar a rigidez procedimental. Trata-se, em suma, da superao do mito da
uniformidade procedimental, no obstante, roga-se tambm pela superao do mito
da ordinariedade processual, o qual surge da confuso entre a instrumentalidade do
processo e sua pretendida neutralidade em relao ao direito material, equivoco que
ser superado com a devida adequao, sobre o signo dos princpios processuais
constitucionais, do procedimento ao direito material tutelado.
Palavras-Chave: Acesso Justia; Flexibilidade; Instrumentalidade.

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07 e 08 de novembro de 2012
ISSN 2316-5480

A RELATIVIZAO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO EM DETRIMENTO DO


PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E ACESSO JUSTIA
Acesso justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio
Joo Augusto Sinhorin UEL
Joo Victor Vieira de Santanna UEL - j.vitorvieira@gmail.com
O princpio do duplo grau de jurisdio resta um tanto quanto consolidado no
ordenamento jurdico ptrio, uma vez que a ampla recorribilidade de que as partes
podem dispor d o condo deste axioma, ainda que o mesmo no esteja presente
de maneira explcita na Constituio da Repblica. Primeiramente, procurou-se fazer
uma elucidao acerca do conceito de princpio, bem como um enquadramento
deste com status constitucional, dando amplitude aos dois cabedais e pilares do
direito, os quais so o princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princpio do
Devido Processo Legal. Ademais, busca-se diante da mais renomada doutrina um
conceito e/ou definio do chamado duplo grau. Neste diapaso, o presente artigo
tem por escopo explorar os crticos e defensores da sua mantena, os favorveis
diminuio do nmero de recursos, haja vista afirmarem que a morosidade dentro da
mquina judiciria devido aos interminveis meios inerentes ao processo, bem
como questes atinentes dificuldade de acesso justia, o desprestgio da
primeira instncia, a quebra de unidade do poder jurisdicional (insegurana
descrdito da funo jurisdicional), a dificuldade da descoberta mais prxima
possvel da real, alm da quebra da harmonia do procedimento oral. Por outro lado,
dentre os argumentos ventilados so destaques as principais ponderaes para a
sua plenitude e presena no ordenamento como um todo por garantir a
recorribilidade ampla das decises alicerada na maior experincia do julgador do
recurso; maior independncia deste; o controle indireto aplicado pelo rgo ad quem
ao rgo ad quo, alm do exame mais profcuo da lide em anlise. Em concluso,
busca-se uma ponderao para o duplo grau em decorrncia de ser este usado
como corolrio do acesso justia como, em outra via, alvejado pela
responsabilidade da mora judiciria mediante uma sntese atravs da indispensvel
proporcionalidade aliada durao razovel e efetiva da lide.
Palavras-chave: Princpio; Duplo Grau; Ponderao; Acesso justia;
Proporcionalidade.

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A TEORIA DA DISTRIBUIO BALANCEADA DO NUS DA PROVA


COMO MEIO DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Acesso justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio
Bruna Lye Miya Schmidt UEL - bruna_miya@hotmail.com
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 tratou de consolidar a
democracia moderna atravs do reconhecimento e proteo dos direitos e garantias
fundamentais. Tem-se defendido, portanto, que o diploma processual civil deve ser
visto como instrumento essencial na concretizao dos direitos fundamentais,
devendo a cincia processual assegurar aos litigantes o direito fundamental do
acesso justia. Esse o parmetro a ser adotado pelo Estado constitucional
moderno a fim de conceder ao cidado a tutela jurisdicional efetiva. Nesse aspecto,
a ideia de abandono do formalismo excessivo e doentio fundamenta importantes
mudanas pelas quais vem passando o direito processual civil brasileiro, mudanas
essas que buscam atribuir tutela jurisdicional o grau de efetividade que dela se
espera. Sob essa perspectiva que a valorao da prova essencial, posto que a
investigao dos fatos tem como objetivo o embasamento das alegaes fticas
defendidas pelas partes. Com o desenvolvimento da atividade jurisdicional, a Teoria
de Distribuio Balanceada do nus da Prova ganhou fora e relativizou as regras
estabelecidas no art. 333 do CPC, possibilitando ao juiz o poder de atribuir o onus
probandi parte que tem melhores condies de suport-lo. O projeto do novo CPC
se preocupa em regular os requisitos necessrios a sua aplicao, o que revela uma
grande conquista do processo civil moderno, que visa ao equilbrio de foras e
efetivao do princpio constitucional da isonomia. Em que pese no haver
embasamento legal, trata-se de tcnica amplamente aplicada pelos tribunais, cuja
deliberao deve ocorrer at antes de se iniciar a instruo processual, sob pena de
infringir os limites materiais estabelecidos na atual Constituio Federal.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Justia Processual; Distribuio
Balanceada do nus da Prova.
REFERNCIAS
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil vol. 1. Rio de
Janeiro: Forense, 2011. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz.
Processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2008.

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COLOCANDO FIM S AMARRAS DO CONSERVADORISMO PROCESSUAL


Acesso Justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio
Fernanda Prado UEL - fernandaa_pradoo@hotmail.com
Ivan Tristo (orientador) UEL - ivantristao@uel.br
O Direito Processual , essencialmente, um instrumento para a aplicao e garantia
do direito material. Regido por princpios constitucionais, ele tem como finalidade
precpua a composio da lide, atravs do exerccio legal da jurisdio, legitimando
o Estado para tal funo, como detentor nico da tutela jurisdicional. Com base
nisso e para alcanar sua efetividade, em decorrncia da demanda social e de sua
indiscutvel importncia para a manuteno da ordem jurdica e, consequentemente,
do bem comum, essa ferramenta deve dar espao para a instrumentalidade das
formas, em detrimento de seu formalismo. Isso se justifica porque esse conjunto de
solenidades necessrio para que os atos processuais sejam plenamente eficazes
pode prejudicar a base de todo o Direito, assegurador do acesso justia, do devido
processo legal, da celeridade e, com efeito, do aproveitamento do processo. O
Princpio da Instrumentalidade do Processo, institudo nos artigos 154 e 244 do
Cdigo de Processo Civil, preceitua a forma livre dos atos processuais, seno
quando expressamente a lei exigir e a no declarao de nulidade sem que exista
real prejuzo para as partes. Em sntese, esse princpio releva a finalidade do ato e
no ele em si mesmo, isto , no se deve declar-lo nulo, ainda que irregular sua
forma, se puder atingir seu objetivo. O Direito Processual deve, portanto, disciplinar
o exerccio da jurisdio atravs de princpios e regras que confiram ao processo a
mais ampla efetividade, ou seja, o maior alcance prtico e o menor custo possvel na
proteo dos direitos dos cidados. Conclui-se, assim, que as formas so servidoras
de um ideal, a justia e no um fim em si mesmas. Portanto, o princpio da
instrumentalidade do processo visa adaptar o exerccio jurisdicional para evitar o
congestionamento do Poder Judicirio, gerado pelas amarras do formalismo, a fim
de aproveitar os atos processuais, que, apesar de considerados processualmente
nulos, puderem ser aproveitados para o a soluo do litgio.
Palavras - chave: Composio da lide; Efetividade processual; Acesso justia.

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DA TRANSMISSO DE SESSES DO STF PELA TELEVISO: UM ELEMENTO


GARANTIDOR DO ACESSO JUSTIA
Acesso justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio
Joo Augusto Sinhorin UEL - jasinhorin@gmail.com
Ivan Martins Tristo UEL - ivantristao@uel.br
Alvo de inmeras discusses nos ltimos anos a respeito do tema, a questo acerca
da transmisso de sesses de forma ao vivo do plenrio do STF voltou a repercutir
gravosamente nos meios sociais quando do incio do julgamento da Ao Penal 470
Mensalo, com o seguinte questionamento: qual o benefcio para a sociedade,
para o poder Judicirio e para o prprio STF as transmisses ao vivo das sesses
de julgamento? Objeto de crtica de advogados , polticos e de alguns ministros da
prpria Corte , tais transmisses, em inmeros momentos, mostraram ao Brasil as
chagas existentes no Tribunal promovida pelo ego de alguns de seus membros ,
bem como a discusso de temas espinhosos, com posicionamentos extremamente
delicados, expondo a Corte e os prprios ministros (como pessoas ) a crticas. Com
efeito, o presente trabalho discute e refuta os principais argumentos ventilados pelos
crticos, que se baseiam, basicamente, nas seguintes vrtices: a) o julgamento
televisionado expe excessivamente a Corte, pois esta no est aberta a ser o
espao de discursos, sendo este o papel do Congresso Nacional ; b) as
transmisses em si no promoveram de nenhum modo a transparncia do tribunal ;
c) h uma ofensa liturgia do poder Judicirio, pois dentre os poderes constitudos
este o mais formal e mais sereno , demonstrando que ao expor a Corte aos
jurisdicionados, alm da maior transparncia que gera, o televisionamento cria um
conhecimento por parte dos cidado da figura do poder Judicirio, do Estado de
Direito, alm do devido controle social. Ao final do trabalho conclui-se que as
transmisses so benficas para os jurisdicionados, considerando principalmente
que viabiliza o integral acesso Justia, no como acesso pela via da demanda,
mas sim, pela via do conhecimento integral do funcionamento dos institutos estatais.
Palavras-chave: Acesso justia; Tv Justia; Sesses do STF.

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EFETIVAO DOS ESCOPOS JURISDICIONAIS NA FASE INSTRUMENTALISTA


DO PROCESSO
Acesso Justia: A Instrumentalidade do Processo Frente Jurisdio
Edleide de Almeida Costa UEL - edleide_almeida@hotmail.com
Ivan Martins Tristo UEL - ivantristao@uel.br
A legitimao da jurisdio como expresso de poder dentro da sociedade se d
com o reconhecimento da populao de sua indispensvel funo na subsistncia
do Estado. A jurisdio dirigida realizao dos fins do Estado. E como expresso
de poder, ela dispe de alguns objetivos ou, escopos prprios, de modo que busque
a concretizao de sua funo no Estado. Importante destacar a corrente do estudo
teleolgico da jurisdio feita por Dinamarco, onde afirmou-se que necessrio
ultrapassar o mbito do direito. preciso entender tambm a utilidade da jurisdio
ante a sociedade e ao prprio Estado. Imperativa a oposio da teoria dualista e
unitria para que se defina o ponto de insero do processo no direito. A teoria
dualista consiste em acreditar que o direito material um sistema suficiente em si
mesmo, para criao de direitos e obrigaes, logo ao suceder de fatos relevantes.
A teoria unitria acredita que este direito no possui esta aptido participando ento
o processo do inter criativo. Definiu-se, que a princpio so trs os escopos da
jurisdio: o escopo social, o escopo poltico e o escopo jurdico, de modo que o
processo sirva de fato como instrumento efetivao da tutela jurisdicional
pessoa. O processo aqui examinado no deve mais ser visto como um mero
instrumento tcnico servio do direito material, mas como um instrumento tico
servio da sociedade e do Estado. Na fase instrumentalista, o processo compreende
e assume as responsabilidades de seus resultados perante o Estado. Se
destacando ento do sistema jurdico fechado, antes predominante.
Palavras-chave: Instrumentalidade; Jurisdio; Escopos; Poder.

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O PAPEL DA EXECUO PROVISRIA NA CONCRETIZAO DO PRINCPIO


CONSTITUCIONAL DA RAZOVEL DURAO DO PROCESSO
Acesso Justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio
Ana Maria Ortega Fonseca - UEL - ana9civel@hotmail.com
A execuo provisria mecanismo processual dos mais lgicos e de maior enlevo na
realizao tempestiva dos direitos declarados titularizados pela parte. Por tal razo que
seu tratamento mereceu recentes alteraes, introduzidas no CPC pela L.11.232/05,
voltadas a adapt-lo novel ordem constitucional, inaugurada em 1988 e consagradora
expressa, a partir da EC 45/04, da razovel durao do processo como direito fundamental.
As alteraes da disciplina legal da execuo provisria, conquanto expressivas, ao porem
fim de formalismos nsitos ao procedimento at a entrada em vigor do precitado diploma,
v.g. a extrao de carta de sentena ou de autos suplementares, traduzem-se, em verdade,
em mero paliativo a mascarar a molstia estrutural que acomete o Judicirio brasileiro, qual
seja, a de reduzir o Juzo de primeiro grau a mero instrutor ou coletor de provas. Ora,
evidente que o CPC, ao tratar como regra geral o recebimento da apelao no duplo efeito,
enseja dupla apreciao do mrito, a fornecer azo, ainda que involuntariamente, ao
descrdito das decises emanadas de Juzos de primeira instncia. Obtempera Marinoni
que a sistemtica vigente, pautada no duplo grau, faz da primeira instncia uma extenuante
e intil antessala, espera do pronunciamento do Tribunal nesse sentido visto como nica
e verdadeira deciso. Da que, ainda que se reconhea execuo provisria relevante
papel na concretizao da celeridade processual, por certo que no se presta a corrigir a
verdadeira aberrao contida no art. 520/CPC, fonte do descrdito das decises de primeiro
grau, ao excepcionar o recebimento de recurso de apelao sem suspensividade. Ora, de
todo irrazovel reputarem-se irreconciliveis ou antagnicos os princpios da razovel
durao do processo e do duplo grau da jurisdio. E isso que se haure de leitura
sistemtica do CPC, que, ao obstar, regra geral, em razo da suspensividade ostentada
pela apelao em face de sentena interposta, a imediata execuo do ttulo pelo respectivo
vencedor, culmina por atribuir to s a ele o nus de suportar a demora do feito. Mais
consentneo com o esprito constituinte, isso sim, mxime desde a promulgao da EC 45,
excepcionar-se a inexequibilidade imediata da sentena, de sorte a evitar que esta,
enquanto ato privativo do Juzo de primeiro grau que , seja mero projeto de deciso, como
o vem sendo, em ntido desprestgio de tal instncia nica verdadeiramente prxima do
jurisdicionado, porm, contraditoriamente, menos mistificada.Outra no a soluo, de
longa data feita por respeitada doutrina, proposta pelo Projeto de Cdigo de Processo Civil,
em espcie de repristinao, agora em mbito nacional, da excepcionalidade do
recebimento da apelao no duplo efeito albergada em Cdigos Estaduais aprovados nos
anos 20.
Palavras-chave: Execuo provisria Celeridade processual Duplo grau de jurisdio.
REFERNCIAS
MARINONI, Luiz Guilherme. Trs questes urgentes: desmitificao do duplo grau,
execuo imediata da sentena e autoridade dos precedentes (tcnica de relevncia da
questo federal). Cadernos Jurdicos OAB n. 28, 2012.

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A FLUID RECOVERY NO DIREITO BRASILEIRO


Novas tendncias do processo civil transindividual
Paulo Henrique Guilman Tanizawa UEL - pauloh_GT@hotmail.com
Uma das principais vicissitudes da tutela coletiva reside na seara de sua efetivao
e execuo, tais como a identificao dos lesados quando considerada a
coletividade, na distribuio dos valores arrecadados pela condenao e a
destinao do resduo no reclamado pelos membros da coletividade. H ainda a
hiptese, da sentena condenatria no vir a ser objeto de liquidao pelas vtimas,
habilitao de interessados em nmero incompatvel com a gravidade do dano, ou
tambm por ser irrelevante a obteno dos valores da condenao, em virtude de
seu carter diminuto. Essa perspectiva foi vislumbrada pela jurisprudncia norteamerica e deu ensejo ao instituto da fluid recovery ou reparao fluida. O remdio foi
encampado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que o disciplinou em seu artigo
100. A fluid recovery situa-se ao lado do regime da execuo individual da tutela
coletiva e viabiliza a execuo coletiva, quando passado o prazo de um ano, sem
que houvesse a habilitao individual, sendo o produto revertido em favor de um
fundo criado pela Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civi l Pblica) e no mais em favor
das vtimas de fato. Em suma, esse regime permite que o condenado no se libere
do comando da sentena quando no subsistirem habilitados em nmero suficiente.
Por fim, conclui-se que a fluid recovery se constitui em instrumento concreto e eficaz
de reparar os danos coletivos.
Palavras-chave: Tutela transindividual. Fluid recovery. Reparao Fluda.

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FAMLIA ACOLHEDORA, PRIORIDADE NO INSTITUTO DA ADOO


Mediao e arbitragem nos negcios empresariais e nas relaes familiares
Paula Beatriz de Silos Ferraz Baggio de Almeida Barros - PUC paulabbaggio@hotmail.com
O estudo se inicia com a citao de diversos conceitos de reconhecidos
doutrinadores ptrios acerca do Direito de Famlia, depois passa por uma anlise
histrica da famlia no Direito brasileiro at a atual Constituio e as mudanas por
ela trazidas, caminha pelo instituto da Adoo e ao final, chega ao cerne da
problemtica, ou seja, o Programa Famlia Acolhedora. O Brasil promoveu
alteraes no seu modelo de guarda e abrigamento de crianas e adolescentes a
partir da Constituio Federal de 1988 e do Estatuto da Criana e Adolescente de
2002. A partir de ento, alm do acolhimento institucional, abriu-se um permissivo
para o acolhimento familiar visando o melhor atendimento infanto-juvenil, mas
tambm no se pode furtar de dizer, uma tentativa de desonerar o Estado, pai de
todos, atravs da desinstitucionalizao de menores. Antes das mudanas, os
abrigamentos ocorriam em sua totalidade em acolhimento institucional, portanto de
responsabilidade nica e exclusiva do Estado, que em razo da sobrecarga,
repensou a situao buscando sadas para o grande contingente de crianas e
adolescentes que se encontram em situao de risco dentro de seus lares
originrios. A pesquisa aqui contida, tem por finalidade esclarecer, seno todas, pelo
menos parte das dvidas a respeito do novo modelo de abrigamento, digo, Famlia
Acolhedora. Que at o presente momento figura somente como programa municipal,
o qual em Londrina possui um projeto de normatizao ainda em estudo, portanto
inexiste uma Lei Municipal em que se ampare. Apesar desta lacuna, o programa j
se encontra posto em prtica, inclusive deparando-se com alguns questionamentos,
tais como, a possibilidade de adoo por parte desta famlia acolhedora da criana
ou crianas por esta abrigada, sendo este o objetivo especfico desse trabalho. Pelo
exposto pode-se formular a seguinte problemtica de pesquisa: Em face da lacuna
jurdica existente, ou seja, ausncia de normatizao do programa estudado,
pergunta-se priori, o que famlia acolhedora e qual o motivo desta no ter
prioridade no instituto da adoo?
Palavraschave: Legislao da Famlia; Abrigamento; Adoo; Famlia acolhedora.

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O POLMICO MTODO DE INGRESSO DE MINISTROS NO SUPREMO


TRIBUNAL FEDERAL E A PEC 44/2012
Democracia, Direitos Fundamentais e Acesso Justia
Conrado Augusto Carvalho de Magalhes UEL
Recentemente, a mdia tem voltado com grande frequncia seus holofotes para o
Supremo Tribunal Federal, pelo fato de julgamentos importantes estarem se
ocorrendo nos ltimos anos e tambm pela indicao e ingresso de ministros que
sempre causam grande repercusso miditica. O Supremo Tribunal Federal que
conhecemos hoje tem suas razes ainda no perodo colonial brasileiro, mais
precisamente no incio do sculo XIX, quando a estrutura judiciria brasileira iniciou
sua formao. Com a constituio de 1824, criou-se o embrio do STF, chamado de
Supremo Tribunal de Justia, onde foram traadas as primeiras atribuies da Corte
Superior brasileira, fortemente influenciada pelo modelo norte-americano. J com
proclamao da Repblica e a consequente constituio de 1891, fundava-se o
Supremo Tribunal Federal que conhecemos hoje. As vrias constituies que
sucederam a carta inaugural da repblica, mantiveram a identidade e a finalidade da
Corte Suprema, apesar de sempre inovarem pontualmente em algumas atribuies.
Contudo, essas inovaes pontuais que se apresentavam a cada constituio nunca
questionaram o mtodo de ingresso dos ministros, que sempre partiu do Poder
Executivo. Esse modelo de composio do Supremo tem suas bases tanto naquele
tribunal que precedeu o STF no perodo monrquico brasileiro, em que, obviamente,
as indicaes eram feitas pelo monarca, quanto pela adoo do sistema norte
americano de indicaes de ministros. Com o advento da repblica, manteve-se
esse modelo, incumbindo ao Chefe do Executivo a indicao dos magistrados para
compor a Corte Suprema e, a partir da carta de 1934 se incluiu a necessidade de
aprovao pelo Senado. Contudo, a sabatina no senado tornou-se uma mera
formalidade, apenas um meio de divulgao do novo ministro sociedade.
Diferentemente, do que ocorre nos EUA, em que as discusses acerca das
indicaes do presidente duram meses e a sabatina realmente reprova candidatos.
Com o recente foco da mdia no STF e a publicizao dos atos dos ministros da
mais alta corte da repblica, veio a tona a discusso sobre o mtodo de ingresso de
ministros no Supremo Tribunal Federal. Nesse cenrio de questionamento e
discusso, foi criada em 28/08/2012, pelo Senador Cristovam Buarque, a Proposta
de Emenda Constitucional (PEC) n 44 que prope um novo sistema de composio
dos ministros da mais alta Corte da Repblica. Diante dessa questo, faz-se
necessrio o debate acerca do tema que pode mudar algo que desde os primrdios
da Repblica brasileira se mantm inclume.
Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal; Ministros; Ingresso; Crtica.

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A APLICABILIDADE DA NORMA INTERNACIONAL ISO 26000


Dilogos jurdicos e filosficos sobre a interveno do estado no domnio
econmico: tica empresarial luz do regime econmico constitucional
Clodomiro Jos Bannwart Jnior _ UEL - cbannwart@hotmail.com
Mariana Azzolino Montanha UEL - amelhormontanha@hotmail.com
A norma internacional ISO 26000 traz em seus princpios os aspectos fundamentais
da responsabilidade social da empresa: responsabilidade, transparncia,
comportamento tico, considerao pelas partes interessadas, direitos humanos,
etc. Por se tratar de uma norma de carter de padronizao internacional, a ISO
26000 capaz de integrar as organizaes mundiais que se encontram
desestruturadas e com falta de comportamento tico. A dificuldade principal da
implementao de tal norma tambm sua maior fora, seu alcance mundial. As
diferenas entre os ordenamentos jurdicos e as diferenas culturais dos pases em
que a norma aplicada promovem obstculos para a realizao plena de seus
princpios, promovendo um desafio para uma norma de padronizao. A
responsabilidade social da empresa implica em uma nova forma de tais instituies
regerem seus negcios, de maneira a tornarem-se parceiras e coresponsveis pelo
desenvolvimento social. o comprometimento dos empresrios em adotar um
comportamento tico visando o desenvolvimento econmico e o melhoramento de
vida da sociedade como um todo. A importncia da norma internacional ISO 26000
d-se pelo seu impacto mundial, estruturando empresas sob a tica da
responsabilidade social e da sustentabilidade por todo o mundo.
Palavras-chave: responsabilidade, empresa, ISO26000.

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A ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO NO CONTEXTO GLOBAL


Dlogos jurdicos e filosficos sobre a interveno do estado no domnio
econmico: tica empresarial luz do regime econmico constitucional
Leonardo Moraes Parellada- UEL - leoparellada@gmail.com
Recentemente, muito se tem discutido, atravs das tradicionais reunies entre
lderes polticos globais (G-20, Frum Econmico Social e etc.), acerca da
necessidade de se rever o modelo corrente de regulamentao do mercado
financeiro, incluindo-se aqui os seus agentes e, sobretudo, os seus valores
intrnsecos. Uma das grandes questes levantadas a racionalidade do sistema,
que apesar de prspero e funcional na maioria do tempo, fomenta crises cclicas,
que consomem mais do que o prprio capital, seno o prprio ser humano e sua
dignidade, afrontando claramente o princpio universal da dignidade da pessoa
humana. Nesse nterim, autores como Roberto Chacon de Albuquerque (2009, p.
389) e Nildo Viana (2009, p. 382) apontam o surgir de novas formas de se enxergar
o mercado, destacando sobremaneira a chamada economia social de mercado,
bandeira essa levantada por pases como a Frana e a Alemanha. Seria ela uma
alternativa ao neoliberalismo atual, defendido ferrenhamente pelos Estados Unidos
da Amrica, Gr-Bretanha e outros. A economia social de mercado um modelo
que se vale da filosofia kantiana para evitar que o ser humano seja
instrumentalizado pelo capital. O capital serve ao homem e no o homem ao capital.
Palavras-chave: Economia Social de Mercado; Mercado Financeiro; G-20;
Regulamentao.
REFERNCIAS
ALBUQUERQUE. Da hiperglobalizao proliferao de regimes normativos.
Revista DIREITO GV. So Paulo: DIREITO GV, v. 5, n. 2, jul-dez 2009, pp.387-404.
FARIA, Jos Eduardo. Poucas certezas e muitas dvidas: o direito depois da crise
financeira. Revista DIREITO GV. So Paulo: DIREITO GV, v. 5, n. 2, jul-dez 2009,
pp.297-324.
VIANA, Nildo. Crise Financeira, Estado e Regularizao Jurdica. Revista
DIREITO GV. So Paulo: DIREITO GV, v. 5, n. 2, jul-dez 2009, pp.377-386.

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AS SANES POLTICAS NO MBITO DO DIREITO TRIBUTRIO COMO


FORMA DE INTERVENO DO ESTADO
Dilogos jurdicos e filosficos sobre a interveno do estado no domnio
econmico: tica empresarial luz do regime econmico constitucional
Daniel Hiroyuki Vatanabe FECEA - danielvatanabe@gmail.com
Hodiernamente face aos inmeros tributos institudos em nosso pas, aumentou
progressivamente o no adimplemento destes. O Estado em sua nsia
arrecadatria, vez por outra, inova na forma de cobrana, muitas vezes tolhendo
direitos constitucionalmente consagrados, sem ater-se ao devido processo e ao
contraditrio, por exemplo. Assim, as sanes polticas constituem-se em um
mecanismo indireto para forar o contribuinte a adimplir suas obrigaes, por meio
de restries e/ou proibies de praticar determinados atos. Observe-se que tais
restries devem ser desproporcionais atividade econmica desenvolvida pelo
contribuinte, de modo a inviabilizar o exerccio de atividades lcitas. Ainda nesta
seara, devem tais sanes polticas, serem desprovidas de uma legalidade stricto
sensu, pois do contrrio no seriam arbitrrias, e sim albergadas pelo manto da
juridicidade e legalidade. Alguns exemplos das unilaterais sanes polticas so: a
apreenso de mercadoria para coagir o contribuinte ao pagamento do tributo; a
impossibilidade de emisso de nota fiscal; a inscrio em cadastro de inadimplentes
e etc. A grande crtica s sanes polticas fica por conta de muitas vezes restringir
o exerccio de atividade profissional ou empresarial do contribuinte, pois de tal forma
que imposta, fere no s o princpio do devido processo legal, e o livre exerccio
de atividade profissional, como tambm tolhe o direito de acesso ao Poder
Judicirio. O grande efeito prtico das mencionadas sanes polticas o temor do
contribuinte, de que ao no adimplir o tributo venha a sofrer uma sano
desrazovel, portanto ele paga o tributo, ao invs de discutir administrativamente ou
judicialmente, posto que o temor da sano somado morosidade da justia poderia
comprometer seriamente sua atividade econmica.
Palavras-chave: Sanes Polticas; Tributos; Princpios Constitucionais.

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TICA EMPRESARIAL NA VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO


Dilogos jurdicos e filosficos sobre a interveno do estado no domnio
econmico: tica empresarial luz do regime econmico constitucional
Elve Miguel Cenci UEL - elve@uel.br
Jssika Piovezan Fernandes UEL - jessika.pfernandes@gmail.com
O homem deixou a condio servil que marcava a sua atuao como trabalhador,
prpria do regime feudal, e passou a vender livremente sua fora de trabalho, a
partir da instalao do regime burgus. Evidencia-se, assim, a transformao no
fundamento da condio do trabalhador que, passando a vender livremente sua
fora de trabalho a dignifica, tornando-a parte de sua dignidade enquanto pessoa
humana. No ordenamento jurdico econmico temos como fundamento a valorizao
do trabalho e o princpio da livre iniciativa que so, igualmente, fundamentos do
Estado Democrtico de Direito (Constituio Federal, art. 1, inc. IV). A
mundializao do capital obriga os empresrios a investirem em novas tcnicas e
sistemas produtivos que os mantenham competitivos num mercado, agora,
internacional. Essas transformaes ocorrem tendendo sempre a crescer a
mecanizao desvalorizando o trabalho humano flexibilizao dos direitos
trabalhistas que desfavorecem direitos fundamentais conseguidos atravs de lutas
sociais e a divergncia entre os objetivos dos empresrios e dos empregados. No
entanto, todos esses fatores prejudicam muito a empresa como um todo. Motivados
pelo desemprego estrutural, os empregados no se sentem estimulados para se
envolverem nas metas da empresa, pois a qualquer momento podem ter o contrato
rescindido e, da mesma forma, os empregadores no se sentem estimulados a
qualificar seu quadro de empregados, que podem ser dispensados a qualquer
tempo. Uma das solues seria a chamada gesto participativa, que decorre da
responsabilidade social da empresa e, de certa forma, de um olhar empreendedor.
Se a empresa estende seus objetivos alm do mero cumprimento dos deveres legais
trabalhistas, contratando eticamente, tratando os empregados indiscriminadamente,
capacitando e envolvendo-os nos problemas (e nos benefcios!) de gesto cria-se
um ambiente mais humano, responsvel e produtivo.
Palavras-chave: tica empresarial; Valorizao do trabalho humano;
Responsabilidade social empresarial.

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INVERSO DE PAPIS ENTRE ESTADO E EMPRESA


Dilogos filosficos e jurdicos sobre a interveno do Estado do domnio
econmico: tica empresarial luz do regime econmico constitucional
Paula Barbosa de Gis UEL - paulinha_bargo@hotmail.com
Clodomiro Jos Bannwart Junior (Orientador) UEL - cbannwart@hotmail
O objetivo deste resumo fazer com que as empresas tomem conhecimento, da
relevncia que este tema aduz para a sociedade; e que estas atendam o almejado e
expresso objetivo colimado pela carta magna. Observa-se que por intermdio de
estudos e anlises possvel sugestionar e, ademais, influenciar significativa
melhora aos aspectos a que se referem a situao em apreo. Destaca-se a partir
do estudo da obra tica empresarial (GARCIA-MARZ), que a tarefa primordial da
tica empresarial consiste em ocupar-se das condies de possibilidade da
credibilidade social da empresa. Essa inerente relevncia do potencial tico
referente empresa, a causa principal do aumento de seu poder e de suas
responsabilidades. Isadora Schwertner esclarece-nos os questionamentos em
relao aparente inverso de papis entre o Estado e a empresa. Com a
transferncia deste papel fundamental do Estado iniciativa privada, os mtodos
utilizados pelo Poder pblico no incentivo, so na maior parte, proveniente de
benefcios fiscais alcanados pela empresa, na medida em que promove a atuao
responsvel, sempre de acordo aos ditames constitucionais. Ainda no contexto
socioeconmico, exige-se da sociedade empresria a gesto do negcio com vista a
mudanas sociais, atravs das prticas de responsabilidade social, alm de uma
atuao ecologicamente correta. A responsabilizao social da empresa, tem se
mostrado meio idneo para que seja preservado o princpio da dignidade da pessoa
humana. Demonstra-se que o desenvolvimento de prticas empresariais em prol da
sociedade traz benefcios fiscais ao empresariado, pois na sociedade de hoje
intensa a preocupao com o social, o ecolgico e o humano.
Palavras-chave: tica empresarial; inverso de papis; interveno Estatal.
REFERNCIAS
MARZ, D. G. tica Empresarial: Do Dilogo Confiana na Empresa. Rio Grande
do Sul: UNISINOS. 2007.
SCHWERTNER, I. M. G. Responsabilidade Social Empresarial./ Isadora Minotto
Gomes Schwertner./ Curitiba: Juru, 2011.

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RESPONSABILIDADE E TICA EMPRESARIAL LUZ DAS INOVAES


TECNOLGICAS REGULAMENTADAS POR MEIO DA LEI 11.105/05
Dilogos filosficos e jurdicos sobre a interveno do Estado do domnio
econmico: tica empresarial luz do regime econmico constitucional
Mariana Pezarini - UEL - marianapezarini@gmail.com
Marlene Kempfer- UEL - marlenekempferb@gmail.com
O ordenamento jurdico brasileiro, por meio da lei 11.105/05 que trata da
biossegurana, traz os parmetros necessrios empresa para, dentre outras
aes, realizar pesquisa e comercializao de organismos geneticamente
modificados. Tal cuidado foi tomado pelo legislador uma vez que, de acordo com o
princpio da Precauo, qualquer atividade que possa representar risco de dano
deve ser cercada de medidas preventivas; a garantia contra os riscos potenciais,
quando a certeza cientfica formal no se faz presente. No se sabe ao certo todos
os riscos que os organismos geneticamente modificados os OGMs, dos quais trata
a lei podem trazer sociedade e ao meio ambiente, de modo que se faz
imprescindvel, em nosso contexto, a anlise desta lei. O presente trabalho tem
como escopo relacionar as diretrizes da lei 11.105/05 quanto s responsabilidades
por ilcitos civis, administrativos e penais da empresa e as suas diretrizes ticas ante
o tema das inovaes tecnolgicas e da biossegurana. Esta interveno estatal
visa proteo da sociedade e do meio ambiente. a atuao do Estado para regular
e fiscalizar o uso do conhecimento tecnolgico em face dos impactos negativos que
podem promover. Alm destas formas de interveno poder o Estado recorrer aos
incentivos para aquelas inovaes que sejam de relevante interesse pblico e que
promovem o uso da propriedade com funo social, conforme Art. 170, III da CF/88,
possibilitando a universalizao de usufruto. A atualidade do tema deve ser
destacada uma vez que vrios pases avanam para pesquisa, tais como, Japo,
Inglaterra, Austrlia, China, Alemanha, Canad, frica do Sul e outros pases da
Europa. Assim, as pesquisas, inclusive as jurdicas, so fundamentais, pois o
domnio tecnolgico de um pas sobre o outro cria dependncia e pode relativizar,
ainda mais, a soberania do Estado.
Palavras-chave: Biossegurana, Responsabilidade por dano ambiental,
Responsabilidade empresarial ambiental, Organismos Geneticamente Modificados,
Lei 11.105/05.

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A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA NO DIREITO


BRASILEIRO
Insero do cooperativismo e das micro e pequenas empresas na concorrncia no
mercado globalizado
Izabel Cristina Casasanta Firmino UEL - icasasanta@hotmail.com
A Lei 12.441, de 11 de julho de 2011, trouxe uma inovao ao Direito Comercial
brasileiro, ao possibilitar a constituio de empresas individuais de responsabilidade
limitada. A partir de 9 de janeiro de 2012, quando entrou em vigor, a nova lei alterou
o Cdigo Civil de 2002, incluindo a Eireli empresa individual de responsabilidade
limitada no rol das pessoas jurdicas de direito privado, alm de adicionar o Artigo
980-A, que dispe sobre sua constituio e caractersticas. Anteriormente lei, um
pequeno empreendedor, no obstante as diversas formas previstas pelo Cdigo
Civil, geralmente optaria por constituir um novo negcio sob a forma de empresrio
individual ou de sociedade limitada. Como empresrio individual, ele assumiria
sozinho os riscos da atividade e teria responsabilidade ilimitada, o que significa que
seu patrimnio pessoal responderia pelas obrigaes da atividade empresria. Caso
optasse pela sociedade limitada, no entanto, esse empreendedor poderia separar
seu patrimnio pessoal do patrimnio da sociedade, gozando de responsabilidade
limitada mas, obrigatoriamente, deveria encontrar um scio para a constituio do
negcio. A EIRELI, sob esse aspecto, objetiva justamente possibilitar que uma nica
pessoa assuma os riscos da atividade econmica (tal como o empresrio individual),
mantendo-se, contudo, a separao patrimonial entre os bens da empresa e de seu
proprietrio (tal como a sociedade limitada). Trata-se de um novo ente no Direito
Comercial brasileiro, que no confunde-se com os tipos societrios anteriormente
existentes e tampouco com a pessoa do empresrio, conforme Enunciado n 3, do
Conselho de Justia Federal (2012).
Palavras-chave: EIRELI; Sociedade; Empresrio.
REFERNCIAS
BRASIL. Conselho da Justia Federal. Enunciados Aprovados na 1 Jornada de
Direito
Comercial.
Disponvel
em:
<http://www.jf.jus.br/cjf/CEJCoedi/Enunciados%20aprovados%20na%20Jornada%20de%20Direito%20Comerci
al.pdf>. Acesso em: 31 out 2012.

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COOPERAO INTERNACIONAL NO COMBATE S CONDUTAS


ANTICONCORRENCIAIS NO MBITO DO MERCOSUL
Insero do cooperativismo e das micro e pequenas empresas na concorrncia no
mercado globalizado
Ariane Saccon Vieira UEL - arianesvieira@gmail.com
Martha Asuncon Enrquez Prado UEL - martha_prado@hotmail.com
Assinado em 1996, o Protocolo de Fortaleza foi criado para regular a defesa da
concorrncia no mbito do MERCOSUL, e tem como fim primordial assegurar
condies de concorrncia entre os Estados-Partes do bloco. Isto , propiciar um
mercado em que os agentes econmicos devem agir em condies de igualdade de
competio assegurando os direitos dos consumidores, um ambiente de liberdade
de concorrncia, inovao tecnolgica, valorizao do trabalho humano, e
consequentemente propiciar a construo de um ambiente econmico estvel e
equilibrado. O Brasil de longa data possui uma Lei Antitustre, e a Constituio
Federal de 1988 erigiu a livre concorrncia como princpio fundamental da ordem
econmica e financeira. Entretanto, no basta que apenas a legislao interna de
um pas seja mais avanada, necessrio que os demais Estados-Partes possuam
uma legislao adequada e eficaz, e colaborem com as investigaes para combater
conjuntamente as condutas anticompetitivas. Quando foi criado o sistema de defesa
da concorrncia no MERCOSUL pensou-se em dar efetividade ao sistema de
combate s condutas anticoncorrenciais que abrangem o ambiente internacional.
Entretanto, o sistema de cooperao institudo pelo Protocolo de Fortaleza
apresenta muitas lacunas e deficincias, no que concerne promoo da livre
concorrncia e de verdadeira integrao entre os pases do MERCOSUL, porquanto
a prpria organizao e formao deste, ainda no se mostra consolidada ou em
vias de proporcionar uma verdadeira integrao como acontece com a Unio
Europeia. Neste momento, em que o mercado est cada vez mais globalizado e
competitivo, o Brasil acabou de aprimorar sua legislao antitruste com a Lei
12.529/2011, para adequ-la s novas necessidades do mercado, pela qual busca e
da nfase cooperao entre os pases, atravs de acordos e tratados em que o
Brasil seja signatrio. O objetivo primordial da lei combater condutas
anticompetitivas, no todo ou em parte do territrio nacional ou que nele produzam ou
possam produzir efeitos, visto que neste momento. Da mesma forma preciso que
seja reformulado o sistema de cooperao do MERCOSUL, ou o Brasil ter que se
utilizar de acordos de cooperao entre pases para proteger seu mercado de
condutas que firam a livre concorrncia.
Palavras-chaves: MERCOSUL; direito concorrencial; Protocolo de Fortaleza.

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A FORMAO DOS PADRES DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS SOB


A PERSPECTIVA DA EVOLUO DO DESENVOLVIMENTO GLOBALIZAO
Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo nas Relaes Sociais,
Polticas e Negociais na atualidade
Mayra do Amaral Gurgel Alves de Souza UEL - mayra_gurgel@hotmail.com
Tnia Lobo Muniz UEL - lobomuniz@gmail.com.br
O presente trabalho visa analisar a formao dos padres de respeito aos direitos
humanos a partir das transformaes econmicas ocorridas na histria recente
mundial a qual se resume do comeo da Primeira Guerra Mundial at os dias de
hoje e sua relao com o surgimento de conceitos como crescimento, progresso,
desenvolvimento, globalizao e desenvolvimento sustentvel. Assim, enfatiza a
estreita relao dos acontecimentos histricos com a reestruturao mundial em
diferentes pocas, alm de esboar a relevncia da compreenso da evoluo da
economia para a melhora nos padres sociais. Finaliza ao concluir ser inerente aos
fenmenos da globalizao e desenvolvimento sustentvel a preocupao com as
condies de vida do indivduo e, portanto, com a sedimentao da proteo dos
Direitos Humanos no mbito internacional, atravs da formao dos blocos
econmicos os quais, buscam cada vez mais a implementao dos Direitos
Humanos em seus prprios Estados-membros - e com exemplo concreto na
aplicao da poltica de Economia Verde do Programa das Naes Unidas para o
Meio Ambiente (PNUMA).
Palavras-chave: Desenvolvimento; Globalizao; Direitos humanos; Blocos
econmicos; Economia verde.

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A INFLUNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NA TUTELA DA


PROPRIEDADE IMATERIAL NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO1.
Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo nas Relaes Sociais,
Polticas e Negociais na atualidade
Marlene Kempfer UEL mkempferb@gmail.com
Ygor Marcel Carli Albino UEL ygalb@hotmail.com
Com o objetivo de promover a proteo do direito propriedade imaterial em mbito
internacional foram criados vrios mecanismos para este fim. O primeiro foi a
Conveno da Unio de Paris que traou os primeiros princpios norteadores desse
direito. Secundariamente criou-se a Conveno da Unio de Berna com seus
padres mnimos temporais de proteo a esse direito. Logo aps dar-se- a
meno da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual com seu artigo de
acelerao do desenvolvimento econmico, social e cultural dos pases em
desenvolvimento. Seguindo tambm a anlise de outro mecanismo, do Tratado de
Cooperao em Matria de Patentes, com seu protocolo base para o parecer
internacional padro de pedido de patente. Terminando a apresentao dos
mecanismos ser abordado o acordo conhecido como TRIPs, que descreve a
uniformizao do processo de concesso das patentes, alvo de crticas tanto dos
pases desenvolvidos quanto dos em desenvolvimento. Diante disso ter-se- a
anlise dos pontos controvertidos criticados, principalmente no errneo antagonismo
entre os mecanismos internacionais de proteo a propriedade imaterial e a
soberania do direito nacional de proteo a mesma.
Palavras-chave: Tratados internacionais; Propriedade material; Desenvolvimento.

Trabalho fruto das discusses realizados no projeto de pesquisa: Dilogos Jurdicos e Filosficos
sobre a Interveno do Estado no Domnio Econmico.

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BOA-F E RESPONSABILIDADE PR-CONTRATUAL: O CASO DOS DANOS DE


INTERESSE CONTRATUAL NEGATIVO
Relaes negociais e dano extrapatrimoniais: tendncia da experincia brasileira e
estrangeira no tempo presente e perspectiva futura
Ana Cludia Corra Zuin Mattos do Amaral UEL - anaclaudiazuin@live.com
verton Willian Pona UEL - everton_pona@hotmail.com
A responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual, conforme a obrigao de
reparar o dano provenha do descumprimento de uma obrigao assumida pelas
partes ou de um ato ilcito, respectivamente. Tendo em vista que a relao negocial
um processo que engloba as tratativas preliminares e se estende at a celebrao
do negcio e posterior cumprimento da obrigao, as atitudes que envolvem a
observncia ou no de uma obrigao contratual abarcam questes referentes
responsabilidade contratual propriamente dita, mas esto relacionadas com
questes anteriores ao prprio contrato, caso de responsabilidade pr-contratual e,
portanto, aquilina. Uma forma de classificar os danos decorrentes da violao
contratual em relao consumao e continuidade ou no da relao negocial
encontra-se inserida na noo de dano de interesse positivo e de interesse negativo.
Trata-se da realizao e do fiel cumprimento das obrigaes estabelecidas no
contrato. Esse dano relativo perda que o sujeito sofre e vantagem econmica
que deixou de alcanar por causa da inexecuo do contrato. H um interesse
positivo na concretizao do negcio que quebrado pelo descumprimento, por isso
diz-se dano de interesse positivo. O interesse negativo, pelo contrrio, se
fundamenta no interesse de no ocorrerem negociaes infrutferas ou celebrao
de contratos que, sem a interferncia ilegal/ilcita de outrem, no seriam concludos,
ou seriam, em diferentes condies. Cuida-se no interesse negativo da celebrao
do contrato, cuja realizao no se realizaria caso o contratante soubesse das
efetivas condies no negcio; violao da confiana de uma das partes na
probidade e lisura do procedimento da outra por ocasio dos preliminares e da
formao do contrato. Faltou a uma das partes contratantes a necessria boa-f
exigida na celebrao dos contratos. Nesses casos, ou o contrato no celebrado
em razo do rompimento, pelos interessados, das negociaes, ou se o conclui de
forma maculada por culpa de uma das partes. Em qualquer dos casos o lesado tem
direito indenizao dos danos de interesses negativos, os quais no teria sofrido
se no tivesse adentrado em negociaes ou no tivesse celebrado um contrato
nulo ou anulvel, inclusive se, em razo da m-contratao, interesses
extrapatrimoniais forem lesados.
Palavras-chaves: Responsabilidade. Dano. Boa-f. Interesse positivo. Interesse
negativo.

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O TRILEMA DE RODRICK E A RELAO ENTRE ESTADO CONTEMPORNEO,


GLOBALIZAO ECONMICA E DEMOCRACIA

Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo nas Relaes Sociais,


Polticas e Negociais na atualidade
Lucas Franco de Paula UEL - lucasfrancodepaula@gmail.com
Tnia Lobo Muniz UEL - lobomuniz@gmail.com

Dani Rodrik faz uma anlise critica dos rumos em que a Globalizao Econmica vem
caminhando desde a dcada de noventa do sculo XX, onde informava desde j a
preocupao para que a globalizao econmica no somente assegurasse a integrao
econmica internacional, mas tambm para que no contribusse para a desintegrao
social. Afirmava que o comrcio internacional exercia presso para um outro tipo de
arbitragem - entende-se por arbitragem o espao de negociao livre na ausncia de
regulao a arbitragem de normas nacionais e de instituies sociais, que ficavam a livre
negociao do mercado. (Rodrik, 1997, p.26). J na obra The globalization paradox:
Democracy and the future of the world economy Rodrik afirma que a presso dos mercados
para abertura econmica no contexto da globalizao foi longe demais, influenciando
diretamente na democracia e a soberania dos Estados. Consta, ainda, que os pases que
obtiveram melhores resultados com a globalizao no foram os que fizeram uma abertura
indiscriminada de suas fronteiras, mas aqueles que buscaram se integrar na economia
mundial de forma gradual, usaram mo de polticas econmicas comerciais e industriais
para promover e diversificar suas economias. Assim, Rodrik apresenta seu Trilema,
segundo o qual somente duas opes de trs podem prevalecer: Alta Integrao entre
mercados (Globalizao Econmica), Soberania Estatal ou Democracia. Rodrik ento traz
uma pergunta final, diante da necessidade de preservao dos outros elementos, a
globalizao econmica ainda um consenso inexorvel?
PALAVRAS-CHAVE: Globalizao Econmica; Democracia; Estado Contemporneo.

REFERNCIAS
Has Globalization Gone Too Far?, Institute for International Economics, Washington, DC,
1997.

The Globalization Paradox: Democracy and the Future of the World Economy, W.W. Norton,
New York and London, 2011.

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D-ME O INTERESSE LESADO QUE TE DIGO O DANO CAUSADO


Relaes negociais e dano extrapatrimoniais: tendncia da experincia brasileira e
estrangeira no tempo presente e perspectiva futura
Ana Cludia Corra Zuin Mattos do Amaral UEL - anaclaudiazuin@live.com
verton Willian Pona UEL - everton_pona@hotmail.com
Parece comum o entendimento aplicvel, especificamente na responsabilidade civil,
que a ateno volta-se ao dano injustamente provocado ao indivduo, pouco
importando se sua origem est associada violao de direito subjetivo ou interesse
legtimo. Importa, sim, o fato de que algum suportou um prejuzo causado por
outrem, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial e, se no amparado por excludentes
de ilicitude, h de ser ressarcido. Nessa senda, observa-se o alargamento do
conceito de danos ressarcveis e, de todo modo, o seu enquadramento, estar
dentre as categorias existentes que divide o dano em patrimonial (dano emergente
ou lucro cessante) e extrapatrimonial. O critrio distintivo das duas modalidades de
dano controverso, mas, na esteira do entendimento de que o dano ressarcvel
define-se pela ocorrncia da uma leso a um interesse legtimo extra-se como
consequncia que a natureza jurdica do dano h de ser definida pelo interesse
violado diretamente ou que subjaz ao direito subjetivo lesado, e no, como
sustentam alguns, pelo efeito do dano causado, a repercusso sobre o lesado.
Nesse sentir, ainda que se esteja diante da violao de um bem material, de
existncia fsica preciso distinguir a que interesses do lesado se vincula, para
ento afirmar-se que a leso a esse bem causou um dano patrimonial ou
extrapatrimonial. Patrimonial o dano, portanto, cuja origem seja a leso que recaia
sobre um interesse afeto ao patrimnio da vtima (em sentido econmico,
representado pelos bens economicamente teis sobre os quais o lesado detm
poder de disposio). O dano extrapatrimonial, nessa tica, vem a ser a leso de
interesses no patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica, provocada pelo fato lesivo.
Buscou-se a alterao do conceito de dano indenizvel para, afastando a noo de
direito subjetivo, incluir-se a de interesse violado. Agora, no tem sentido desprezar
a natureza de tal interesse para fins de definir a natureza jurdica do dano causado,
pelo que se h leso a um interesse juridicamente protegido, a natureza de tal
interesse condiciona a natureza do dano.
Palavras-chaves: Dano. Natureza jurdica. Distino. Patrimonial. Extrapatrimonial.
Interesse.

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DANOS EXTRAPATRIMONIAIS: ACUMULAO E EXPERIMENTAO


INDUBITVEL
Relaes negociais e danos extrapatrimoniais: tendncia da experincia brasileira
e estrangeira no tempo presente e perspectiva futura
Amanda Domiciano Reis UEL - amandaa_reis@hotmail.com
Em muitos julgados a hermenutica jurisprudencial tornou-se mais abrangente, haja
vista a incluso de princpios e garantias fundamentais constitucionais s relaes
negociais intersubjetivas. Todavia, o aperfeioamento da delimitao de dano
patrimonial e extrapatrimonial encontra-se em constantes mutaes, sobretudo na
seara de suas espcies e sujeitos envolvidos, gerando controvrsias na
jurisprudncia e em sede doutrinria. Destarte, o presente estudo dispe-se a
analisar o direito a indenizao por danos extrapatrimoniais, independentes entre si
e de forma cumulativa, bem como os efeitos lesivos indiretos causados a outrem
decorrentes de um liame de proximidade estreito com a vtima direta, fazendo-se
uma abordagem jurdico-analtica do caso da estudante de Enfermagem da
Universidade Estcio de S, do Rio de Janeiro, que, em 2003, ficou tetraplgica
aps ser alvejada por uma bala perdida dentro da referida instituio de ensino. Foi
determinado pagamento de indenizao por danos morais e danos estticos e
custeio das despesas mdicas e hospitalares estudante, fazendo possvel a
inferncia que o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro admitiu a independncia dos
danos extrapatrimoniais alegados, no subsumindo, portanto, um ao outro. No caso
apresentado, tambm os pais e irmos da vtima foram indenizados por danos
morais reflexos, uma vez vtimas indiretas do ato lesivo gerador da incapacidade e
dos danos causados vtima. Nota-se, portanto, a caracterizao do dano moral
indireto na responsabilidade contratual em caso de sobrevivncia da vtima ao efeito
danoso, sendo umas das principais indagaes do presente trabalho, cujo cerne
encontra-se na contemporaneidade dos fatos e do Direito.
Palavras-chave: Danos extrapatrimoniais; subsuno; dano moral indireto.
REFERNCIAS
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7: responsabilidade civil. 22
ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo:
Atlas. 2008.

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DANOS EXTRAPATRIMONIAIS EM RELAES CONTRATUAIS: CIRURGIA


ESTTICA EMBELEZADORA
Relaes negociais e dano extrapatrimoniais: tendncia da experincia brasileira e
estrangeira no tempo presente e perspectiva futura
Lucas Thainan Mendes Diniz UEL - lucastdiniz415@gmail.com
A noo do belo corporal, por sua subjetividade, altera-se com a evoluo social e
em velocidade galopante. Enquanto para Scrates beleza era conceito indefinvel, a
mdia hodierna impe padres venusianos, de sorte que a procura por cirurgias
embelezadoras fica maior dia a dia. E tendo este procedimento mdico, certamente,
natureza jurdica contratual, atravs dele so estabelecidas obrigaes que, com
efeito, geram responsabilidade em caso de descumprimento. Destarte, os eventos
danosos oriundos destas cirurgias, sem olvidar os ditames de nosso ordenamento,
recebem ateno da doutrina e jurisprudncia, que se convergem: procedimentos
embelezadores constituem obrigao de resultado, j que no visam cura de
molstias, mas obteno de efeitos estticos favorveis. Neste prisma, tem-se que
este ato negocial esboa satisfao de interesse extrapatrimonial do contratante,
fazendo com que o mdico responda contratualmente em caso de mala praxis, salvo
se comprovar concorrncia de culpa ou fator imprevisvel (donde possvel
corroborar o artigo 186 do Diploma Civil, equiparando m prtica da medicina
plstica ao ato ilcito, visto seu nexo causal com o advento de danos a outrem, ainda
que morais). Quanto ao dano causado pela cirurgia plstica, tido como leso
integridade corprea, dado o insucesso do resultado esperado algo, a priori,
personalssimo e fora da esfera econmica, malgrado possa, em outro momento,
causar prejuzos materiais indiretos. Em tais condies, se v que a obrigao
contratual assumida pelo cirurgio nas operaes embelezadoras no de meio,
mas de resultado, dada sua clusula de incolumidade. A atenuao do desajuste
psquico em virtude da insatisfao com o corpo, motivo-mor deste tipo de
interveno, pode no ocorrer se houver intercorrncia de danos, casos em que,
outrossim, caber jurisdio a anlise do caso concreto.
Palavras-chave: contratos; danos extrapatrimoniais; esttica.
REFERNCIAS
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006. v.
7.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. So Paulo: Atlas, 2008. v. 4.

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DELIMITANDO O DANO: COMO COMPREENDER A NOO DE PATRIMNIO


PARA FINS DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Relaes negociais e dano extrapatrimoniais: tendncia da experincia brasileira e
estrangeira no tempo presente e perspectiva futura
Ana Cludia Corra Zuin Mattos do Amaral UEL - anaclaudiazuin@live.com
verton Willian Pona UEL - everton_pona@hotmail.com
A noo de dano fundamental para o estudo da responsabilidade civil. Partindo-se
da concepo de que dano ressarcvel aquele injustamente provocado ao
indivduo, pouco importando se sua origem est associada violao de direito
subjetivo ou interesse legtimo, tem-se que o resultado de uma leso pode ser um
dano patrimonial ou extrapatrimonial, conforme a natureza do prprio interesse
lesado. preciso definir, dessa maneira, quando um interesse tem natureza
patrimonial e para isso, faz-se necessrio compreender a noo de patrimnio que
interessa responsabilidade civil, que pode ser traada e estudada sob duas ticas,
uma jurdica, outra econmica. No aspecto jurdico, corresponderia ao conjunto dos
direitos apreciveis em dinheiro de que titular uma pessoa, sentido minimizado,
quando se trata de caracterizar os danos patrimoniais, pois congrega a reunio de
direitos cuja expresso se d atravs de valores pecunirios, considerando tambm
os deveres que formam um passivo patrimonial oposto ao ativo. A vinculao do
conceito de patrimnio a tais direitos, em regra, valoriza por consequncia o sujeito
detentor de tais direitos, somente sendo possvel afirmar que algo integra o
patrimnio, se existente relao jurdica entre a coisa e determinado sujeito titular da
gama de direitos representativos do referido patrimnio. Nesse particular aspecto,
no destaca propriamente o bem em seu valor pecunirio, j que possvel a
existncia de direitos integrantes do patrimnio jurdico do indivduo, mas cuja perda
no acarretar qualquer prejuzo, j que o objeto materialmente no existe ou no
integra, tal como o direito a ele relativo, o patrimnio de fato. Por essa razo preferese a noo econmica de patrimnio, que corresponde totalidade dos bens
economicamente teis que se acham dentro do poder de disposio duma pessoa.
O conceito econmico apega-se ao valor dos bens e interesses (valor de uso e valor
de troca) que constituem o patrimnio e o poder de disposio daqueles atribudos
ao sujeito titular deste. O dano patrimonial seria, portanto, a leso concreta, que
afeta a um interesse relativo ao patrimnio da vtima, consistente na perda ou
deteriorao, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo
suscetvel de avaliao pecuniria.
Palavras-chaves: Dano patrimonial. Patrimnio. Conceito econmico.

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A IMPORTNCIA DA BOA-F OBJETIVA PARA A FIRMAO DOS


CONTRATOS ELETRNICOS
A boa-f objetiva como clusula delimitadora das relaes negociais privadas
Alessandra Nunes Bardelini UEL - alebardelini@gmail.com
O presente trabalho objetiva expor a distino entre os conceitos de boa-f subjetiva
e boa-f objetiva, apresentando a obrigatoriedade da aplicao do ltimo conceito (a
partir do Cdigo Civil de 2002) em todos os negcios jurdicos firmados luz do
ordenamento jurdico brasileiro, enfatizando a sua importncia para o contrato
eletrnico. O estudo realizado tomou por base a Teoria da Aparncia, que se vale do
princpio da boa-f objetiva para conferir segurana s relaes negociais e proteo
ao terceiro legitimado (KMPEL, 2007, 57p.). A boa-f objetiva atribui valor ao
negcio jurdico medida que realizado por algum enganado por uma situao
jurdica contrria realidade, mas revestida exteriormente por caractersticas de
uma situao jurdica verdadeira. Essa teoria completamente aplicvel quando se
trata de contratao eletrnica. De acordo com Andr Oliveira (2012), o contrato
eletrnico normalmente configura uma relao de consumo (venda de mercadoria ou
prestao de servio). Nesse caso, o fornecedor deve prover todas as informaes
possveis sobre os produtos e servios, bem como todas as condies do contrato.
Uma vez que no h qualquer contato fsico entre os sujeitos na relao jurdica
firmada por contrato eletrnico, faz-se ainda mais relevante analisar a boa-f
objetiva, porque evidente que para a firmao de tal relao negocial o contratante
deposita confiana na aparncia gerada. Caso esta aparncia configure uma
distoro da realidade o sujeito que agiu de boa-f precisa ser protegido
juridicamente, o que garantido pela Teoria da Aparncia j citada.
Palavras-chave: Boa-f objetiva; boa-f subjetiva; teoria da aparncia; contrato
eletrnico.
REFERNCIAS
KMPEL, Vitor Frederico. Teoria da Aparncia no Cdigo Civil de 2002. So Paulo:
Editora Mtodo, 2007.
OLIVEIRA, Andr. Contrato eletrnico e relaes de consumo e o direito de recesso.
Disponvel
em:
<http://www.edisonsiqueira.com.br/site/doutrinasdetalhes.php?id=126>. Acesso em: 24 de outubro de 2012.

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BIOETICA E BIODIREITO IMPLICAES NA ESFERA DA RESPONSABILIDADE


CIVIL
Contratos e inovaes tecnolgicas: o papel do biodireito em alguns contratos
envolvendo diferentes formas de manipulao da vida humana
Fbio Rodrigues UEL - fabio_rodrigues@gmail.com
O progresso cientfico do mundo contemporneo, principalmente na segunda
metade deste sculo, revela grandes revolues, no campo da medicina,
especificamente no tratamento de doenas e na pesquisa clnica, podendo ser a
soluo de inmeros problemas que ceifam milhares de vida todos os anos. Logo,o
nascimento de normas jurdicas para solucionar tais situaes, com a finalidade
precpua de proteger a vida, sem desacelerar o progresso da cincia de fato vital.
Exemplo da aplicao desses avanos no homem, podemos citar a reproduo
humana medicamente assistida, que tem por objetivo auxiliar pessoas com
dificuldades de reproduo; a clonagem teraputica, que emprega a criao e a
utilizao de embries especificamente para pesquisa, cujo escopo desvendar a
cura de doenas e, futuramente, gerar rgos para reposio. Biotica em termos
simples significa a tica da vida, desde j entendemos que tudo que abrange a vida
de fato competncia para biotica. A priori biotica nasce da tica mdica, onde
havia um compromisso universal que visava um equilibro e a preservao do
planeta, aps isso a expresso ultrapassou fronteiras atingidos nveis mundiais. Hoje
biotica no trata apenas de problemas ocasionados entre mdicos e pacientes,
mas designa os problemas ticos gerados pelos avanos das cincias tecnolgicas,
biolgicas e mdica. Para Eduardo de Oliveira Leite, o desenvolvimento de novas
tecnologias a servio da vida ou da sade colocou em xeque as referncias e
medidas habituais e os fundamentos da moral e da deontologia que figuravam nos
cdigos jurdicos que regulavam a conduta humana. Assim, mesmo a biotica
traando limites ticos e morais para a biomedicina e a biotecnologia, no o
suficiente para dissipar dvidas e exageros cometidos, usando o ser humano como
objeto de manipulao. Por isso, necessria a presena de um novo ramo do
direito dentro do ordenamento jurdico, capaz de regularizar tais assuntos. Esse
novo ramo denominado Biodireito, tendo embasamento em princpios
constitucionais, gerais e especficos, valendo-se ao mesmo tempo do direito
consuetudinrio, de normas e regulamentos ticos nacionais e internacionais, tendo
como padro o valor da pessoa humana. Em suma, qualquer atividade mdica, o
profissional deve ter em mente os trs referenciais bsico da biotica, ou seja: a
autonomia, a beneficncia e a no-malefecncia e justia. Autonomia que se inspira
no respeito ao outro e na dignidade da pessoa humana, a livre na busca da melhor
deciso para sua pessoa. Beneficncia e a no-maleficncia que, em conjunto,
significa que o mdico deve evitar provocar danos aos seus pacientes e por final a
Justia que prope a imparcialidade na distribuio dos riscos e dos benefcios,
levando-se em conta as desigualdades entre as pessoas, sejam sociais, morais,
fsicas ou financeiras e, tambm, a dignidade da pessoa humana e a recusa total a

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qualquer tipo de violncia. Na reproduo assistida, os cuidados da relao mdicopaciente devem ser redobrados. Porque os pacientes que procuram as clnicas de
reproduo humana esto psicologicamente abalados e sujeitos a qualquer tipo de
procedimento mdico, em face da vontade exacerbada em terem filhos, a qual no
lhes permite avaliar, de maneira abrangente e refletida, os resultados que podem
advir dos procedimentos sero realizados. Portanto, todo profissional deve se cercar
de todos os cuidados mdicos e legais para que os reflexos futuros estejam
amparados e sejam aqueles esperados pelos participantes, tanto mdicos quanto
pacientes.
Palavras-chave: Biotica; Biodireito; Responsabilidade civil; Dignidade Humana.
REFERNCIAS
LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito do embrio humano: mito ou realidade?
Revista de Cincias Jurdicas, n 1, 1997, p.31.

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ARTIGOS
ACADMICOS

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A ADEQUADA TCNICA PROCESSUAL E DURAO RAZOVEL DO


PROCESSO NO SISTEMA INGLS E BRASILEIRO
ADEQUATE TECHNICAL PROCESS AND REASONABLE TIME OF THE
PROCESS IN ENGLISH AND BRAZILIAN LEGAL SYSTEM
Acesso Justia: instrumentalidade frente jurisdio
Bruno Augusto Sampaio Fuga - UEL brunofuga@brunofuga.adv.br
Christian Phillip Souza Santos - UEL - cristiamfs@hotmail.com
RESUMO
O acesso justia por meio da adequada tcnica processual para garantir a durao
razovel do processo no ordenamento jurdico Ingls e no sistema ptrio o tema
deste trabalho. O objetivo proposto apresentar os institutos da flexibilizao
procedimental, acesso justia, segurana jurdica com recentes alteraes no
sistema Ingls e recentes alteraes no sistema brasileiro, inclusive com possvel
alterao diante do novo cdigo de processo civil. A justificativa a relevncia do
tema e dos institutos aqui tratados e pesquisados para atingir a eficcia dos direitos
pleiteados. Os questionamentos pesquisados e analisados neste trabalho so
tambm inovaes jurdicas e problemas pertinentes contemporaneidade, tendo
em vista a pluralidade da sociedade e a grande quantidade de aes judiciais
propostas atualmente no sistema judicirio ptrio.
Palavras-chave: acesso justia; flexibilidade procedimental; direito ingls.
ABSTRACT
Access to justice through the proper procedural technique to ensure the reasonable
duration of the process in english legal system and paternal legal system is the
subject of this work. The proposed objective is to clarify the institutes of procedural
flexibility, access to justice, legal certainty, with recents changes in english and
brazilian system, including with potential modification in face of new code of civil
procedure. The justification is the relevance of the topic and institutes here treated
and researched to achieve the effectiveness of the rights pleaded. The questions
researched and analyzed in this paper are also relevant innovations and legal
problems of contemporaneity, in view of the plurality of society and the large number
of lawsuits currently proposed in paternal judiciary.
Keywords: access to justice; procedural flexibility; english law.
INTRODUO
O presente trabalho versa sobre tcnica processual no devido processo legal, seus
reflexos na segurana jurdica e celeridade processual no sistema Ingls com suas
recentes alteraes e novas tendncias no ordenamento jurdico brasileiro.

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A pesquisa dedica-se a apresentar institutos que contribuem para a celeridade


processual, com durao razovel do processo, acesso justia e a to almejada
efetividade em ambos ordenamentos jurdicos.
1. FLEXIBILIZAO DO PROCEDIMENTO NO DIREITO INGLS
O acesso justia por meio da adequada tcnica processual2 - conjunto das normas
que regem o procedimento3 e a formalidade luz da viso instrumentalista do
processo - e da razovel durao do processo4, um desafio do direito moderno.
Ela5, como servio de eficincia do instrumento, garante o acesso justia,
segurana jurdica, e predisposta a ordenar os meios destinados a obter certos
resultados.
Compreendendo esta nova necessidade social e jurdica, em 1999, na Inglaterra, foi
elaborado pelo magistrado Lord Woolf o cdigo de processo civil denominado Rules
of Civil Procedure, que introduziu significativa mudana no ordenamento jurdico
ingls. Com sua promulgao, foram concedidos inmeros poderes aos juzes
(active case manegement), autorizando a regular direo do litgio pelo julgador a
fim de alcanar a justia substancial. Desta maneira, busca o cdigo, a soluo do
conflito de maneira justa, rpida e econmica, sem obstruir a possibilidade de
soluo por meios alternativos. A reforma processual inglesa implicou na reduo do
tempo mdio para julgamento, que em 1997 era de 639 e em 2000-20001 passou
para 498 dias.6
A gesto ativa do direito ingls no Civil Procedure Rules apresentada, em suma,
pela cooperao das partes na conduo do processo, identificao dos obstculos
ao processo em sua fase inicial (assim como as condies da ao do direito
brasileiro), deciso rpida sobre questes que necessitem de ampla instruo
probatria, organizao sequencial dos pontos que sero tratados no processo,
incentivo utilizao de procedimentos alternativos de resoluo de litgios, fixao
de prazos e controle do progresso do processo, anlise do custo- benefcio dos atos
judiciais, tratamento de variados aspectos processuais em uma mesma ocasio, lida
do caso sem a necessidade de comparecimento das partes ao tribunal, utilizao de
tecnologia e principalmente, pelo oferecimento de diretrizes que garantam um
julgamento rpido e eficiente.7 Verifica-se claramente atravs do disposto no Civil
2

A tcnica, enquanto tcnica, ideologicamente neutra, mas toda tcnica processual h de ser
ditada e construda segundo a viso dos objetos a serem alcanados. (DINAMARCO, 2009, p. 374)
3
No h como confundir tcnica processual com procedimento. O procedimento uma espcie de
tcnica processual destinada a permitir a tutela dos direitos. (MARINONI, 2010, p. 148)
4
Emenda Constitucional n45, de 8 de dezembro de 2004 acrescentou: art. 5, LXXVIII: a todos, no
mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao.
5
Nossa anlise parte do princpio de que o processualista, especialmente o processualista enquanto
legislador, seja algum cuja funo produzir instrumentos. (Ovdio A. Baptista da Silva, 2006, p. 34)
6
(CABRAL, 2012)
7
http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part01. Original: 1.4 (1) The court must
further the overriding objective by actively managing cases. (2) Active case management includes
(a) encouraging the parties to co-operate with each other in the conduct of the proceedings;

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Procedure Rules ingls, a grande preocupao do legislador de impor soluo


efetiva ao conflito posto para julgamento.
Manifesto publicado em 2010 na Inglaterra por The Law Society8 constou que a
regra legal no significa nada sem o efetivo acesso justia para todos. De acordo
com o texto ingls, deve a legislao ser clara e acessvel, justa e eficaz, para
garantir equilbrio entre direitos e deveres dos cidados em uma sociedade
democrtica.9
2 ORDENAMENTO
PREOCUPAES

JURDICO

BRASILEIRO,

NOVAS

TENDNCIAS

A Constituio Federal representou diversos avanos qualitativos na prestao


jurisdicional, em contrapartida, ela acentuou o nmero e a diversidade de demandas
que implicam na busca de soluo nos rgos jurisdicionais, sem que tais
rgos tivessem, no momento de sua promulgao, a maturidade doutrinria exigida
para a satisfao rpida das necessidades nela abarcadas. No entanto, uma nova
jurisprudncia processualista, sob o enfoque constitucional, vem situar o direito
processual civil em uma cultura instrumentalizadora, que torna clere a efetivao
do direito material.
Um bom exemplo desta tendncia a inovao do Superior Tribunal de Justia, sob
o fundamento da razovel durao do processo, que o princpio do juiz natural no
violado quando um mesmo julgador recebe por distribuio diversas causas com
matrias repetitivas10. Tal posio reafirma a tendncia jurisprudencial de
enfrentamento do descrdito que a morosidade do judicirio tem causado perante a
populao.
Outro julgado relevante do Superior Tribunal de Justia se deu em conflito de
competncia versando sobre possvel anulao de sentena que concedeu o
pagamento de salrio-maternidade a uma me, aps o tribunal de segundo grau ter
se declarado incompetente. Entendeu o tribunal superior pela aplicao do princpio

(b) identifying the issues at an early stage; (c) deciding promptly which issues need full investigation
and trial and accordingly disposing summarily of the others; (d) deciding the order in which issues are
to be resolved; (e) encouraging the parties to use an alternative dispute resolution(GL)procedure if the
court considers that appropriate and facilitating the use of such procedure; (f) helping the parties to
settle the whole or part of the case; (g) fixing timetables or otherwise controlling the progress of the
case; (h) considering whether the likely benefits of taking a particular step justify the cost of taking it;
(i) dealing with as many aspects of the case as it can on the same occasion; (j) dealing with the case
without the parties needing to attend at court; (k) making use of technology; and (l) giving directions to
ensure that the trial of a case proceeds quickly and efficiently.
8
http://www.lawsociety.org.uk/new/documents/2010/manifesto2010.pdf
9
http://www.lawsociety.org.uk/new/documents/2010/manifesto2010.pdf. Texto original: Clear and
accessible legislation is the key to balancing the rights and obligations of citizens in a democratic
society. Individuals and businesses need sensible, fair and effective laws which have been properly
scrutinised.
10
BRASLIA, Superior Tribunal de Justia, AgREsp 1.206.813, Relator: Ministro Marco Buzzi, 2012.

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da instrumentalidade das formas e razovel durao do processo para validar o


direito de a impetrante ter a sua causa julgada pelo juiz natural em tempo clere11.
No campo legislativo, h tambm ampla discusso acerca de melhorias capazes de
tornar o sistema judicirio brasileiro mais efetivo e clere. Uma delas a Proposta
de Emenda Constituio 15/201112 apresentada pelo ex-presidente do Supremo
Tribunal Federal, Cezar Peluso. Sua proposta visa antecipar a aplicao da
sentena para um momento aps o julgamento do tribunal na segunda instncia.
Aprovada tal medida, apesar da dificuldade poltica, poder ela representar um meio
capaz de atingir a to almejada eficcia do direito material pleiteado, em tempo
adequado.
Por outro lado, o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil13 aprovado no Senado,
vem atender a manifesta necessidade de flexibilizao do procedimento, dispondo
em seu art. 118, V, que o juiz dirigir o processo conforme as disposies deste
Cdigo, incumbindo-lhe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produo
dos meios de prova adequando-os s necessidades do conflito, de modo a conferir
maior efetividade tutela do bem jurdico.
CONCLUSO
A complexidade da sociedade impe a necessidade de pensar o direito com o
propsito de atender a grande quantidade de tutelas dela provenientes. As medidas
aqui apresentadas tanto no Direito Ingls quanto no Direito Brasileiro representam
um novo passo frente estas novas necessidades. A busca incessante pela
efetividade nas tutelas em tempo razovel, como meio de contribuir para a soluo
dos litgios, finalmente se desloca para o mbito da aplicao judicial.
Necessrio se faz garantir margem de flexibilidade procedimental para efetividade e
garantia de direitos fundamentais. No entanto, elas somente sero possveis com o
fortalecimento desta nova cultura judicial atravs da agregao de postulados
doutrinrios e novas tendncias, com referncia no olhar do aplicador inovador do
direito ptrio e o direito comparado.
REFERNCIAS
CABRAL, Trcia Navarro Xavier. Flexibilizao procedimental. Disponvel em:
<http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volumevi/flexibilizacao-procedimental> acesso em 26/06/2012.
CINTRA. Antnio Carlos; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada
Pelllegrini. Teoria Geral do Processo. 27. Ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

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BRASLIA, Superior Tribunal de Justia, CC 90.462, Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho,
2008.
12
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=99758
13
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85510&tp=1

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DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14 ed. So


Paulo: Malheiros Editores, 2009.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo. Editora Revista
dos Tribunais, 2010.
______. Tcnicas processuais e tutela dos direitos. 3 ed. ver. e atual. So Paulo.
Editora Revista dos Tribunais, 2010.
REINO
UNIDO.
Part
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Disponvel
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em:
em

REINO UNIDO. Pre-Action Protocol for Personal Injury Claims. Disponvel em:
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SILVIA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. 2 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2006.
THE LAW SOCIETY. The Law Society manifesto 2010. Disponvel em: < http://www.
lawsociety.org.uk/new/documents/2010/manifesto2010.pdf> acesso em 27/06/2012.

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A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL NO PROCESSO CIVIL


BRASILEIRO
THE EFFECTIVITY OF JURISDICTIONAL PROTECTION ON THE BRAZILIAN
CIVIL PROCEDURE LAW
Acesso Justia: instrumentalidade frente jurisdio
Francisco Emlio Baleotti - UEL - profbaleotti@hotmail.com
Mait Pereira Lamesa UEL - maitelamesa@gmail.com
RESUMO
O presente estudo visa a abordagem do processo civil especificamente no que toca
tutela jurisdicional prestada pela Justia Brasileira. Essa tutela significa a ao do
Estado de dizer o direito, ou seja, de apresentar solues s lides que lhe so
propostas. A superao da forma como alvo dessa prestao estatal traz tona
valores imbricados no sistema jurdico, todavia, tal evoluo no se mostra como o
nico desafio aos que lidam com o processo civil: a expresso efetividade da tutela
jurisdicional representa novo divisor de guas do tema, no sentido de que no basta
uma soluo ao caso concreto, preciso que tal soluo efetivamente resolva da
melhor maneira o litgio. H aqui uma aproximao com relao ao valores
constitucionais, porm muitas crticas ainda so indispensveis para que a tutela
estatal se aproxime da efetividade. O questionamento deve partir da compreenso
das bases do direito processual brasileiro, ou seja, a forma como se manifesta, para
que a partir de ento sejam compreendidos os institutos desse ramo jurdico. Tal
anlise pode esclarecer sobre quais aspectos devem recair as propostas de
mudana.
Palavras-chave: Processo Civil Brasileiro. Tutela jurisdicional. Efetividade.
Constituio de 1988.
ABSTRACT
The present study aims to approach the civil procedure specifically with regard to
judicial protection provided by the Brazilian Justice. This means guardianship of state
action "say the right", ie, to present solutions to the labors that are proposed.
Overcoming how this target state service brings out values interwoven in the legal
system, however, such a development is not shown as the only challenge to dealing
with civil procedure: the term "effective judicial protection" represents new watershed
theme, in the sense that not just a solution to the case, it is necessary that this
solution effectively resolve the dispute in the best way. There is here an approach
with respect to constitutional values, but many critics are still indispensable for
safeguarding state approaches the effectiveness. The inquiry must begin by
understanding the basics of Brazilian procedural law, namely, how it manifests itself,
so henceforth be understood that the legal branch institutes. Such analysis can
clarify which aspects should remain the proposed change.

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Key-words: Brazilian Civil Procedure Law. Jurisdictional Protection. Effectivity.


Constitution of 1988.
INTRODUO
Questiona-se, atualmente, no processo civil a efetividade da tutela jurisdicional a ser
prestada pelo Estado. A garantia da tutela jurisdicional integra o princpio
constitucional do acesso Justia, previsto no artigo 5, insico XXV, da
Constituio Federal de 1988. No obstante isso, a consolidao desse preceito
fundamental, no sentido de que a tutela jurisdicional deva ser prestada de forma
efetiva, representa srio desafio ao direito processual.
Com efeito, a flexibilizao procedimental uma corrente que estabelece um rol de
adaptaes aos atuais institutos processuais, no pretendendo com eles estabelecer
uma ruptura. A inteno pensar o processo como mais que um simples
encadeamento de atos processuais que culmina no proferimento da deciso judicial,
seja ela qual for.
Isto significa que o resultado obtido por meio do processo entendido como a
reconstruo dos fatos a partir da cognio deve ser impregnado de um contedo
coerente, mais prximo vontade das partes e s necessidades dos casos
concretos. Significa aproximar o processo dos valores constitucionais a partir da
fragmentao ou descentralizao da fonte normativa processual.
O processo civil, embora hodiernamente bastante evoludo, ainda se impregna de
institutos que apenas ganham sentido a partir da anlise histrica, ou seja, das
razes do direito brasileiro, as quais apenas podem ser explicadas pela prpria
histria do pas.
A flexibilizao se prope discusso sobre a finalidade do processo civil,
transitando entre as possibilidades e crticas a essa maior versatilidade do processo
civil. Cr-se que sua vantagem, se pode assim ser vista, reporta maior abertura
procedimental, esta de grande necessidade ao processo no sentido de se consolidar
com os traos peculiares dos litgios que em nosso pas so ofertados, desapegados
de uma lgica racionalista que incutem a tradio do engessamento aos ritos
processuais.
REVISO DE LITERATURA
Se for analisado o Processo Civil Brasileiro sob a tica de que deve servir
prestao da tutela jurisdicional efetiva, sob a insgnia dos princpios fundamentais
garantidos pela Constituio, observar-se- que o direito no cumpre seu papel
social de solucionador de conflitos.
O Poder Judicirio, ainda que tenha conquistado em suas atribuies a possibilidade
do livre convencimento motivado a deciso livre desde que fundamentada a partir
dos preceitos jurdicos do Estado Democrtico de Direito , padecem de um grande
descrdito perante a populao. Isto porque sempre foi um ramo do poder estatal
engessado pela norma, em detrimento dos fatos, ou seja, dos casos concretos que
lhe mostram a face.

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Toda essa lgica, com razes no civil law e no racionalismo, visa estritamente
segurana jurdica, que pode ser traduzida na sensao que o particular deve ter de
resguardo de seu direito pelo Estado. Olvida-se, contudo, que a segurana jurdica
tambm se traduz em segurana da ordem estatal e que, se investigado a fundo, ela
se presta manuteno de interesses que no so dos litigantes, embora em certas
ocasies acabe por abarc-los.
Ovdio Batista, em sua obra Processo e Ideologia, explica que o direito resgatado
pelo mundo ocidental durante a Idade Mdia remontava ao Direito Romano e
orientava-se ao poder centralizado. Em referncia a Michel Foucault, No Ocidente,
o direito encomendado pelo rei (BATISTA, 2006, p. 44), de modo que, com a
separao dos poderes, j com bases no perodo iluminista do sculo XVIII, o Poder
Judicirio j surge como um aplicador das normas pr-existentes, nada mais.
Ainda, pontua a crise de legitimidade do judicirio da seguinte forma: A perda de
legitimidade social de nossos juzes uma das tantas consequncias do modo como
o Poder Judicirio inseriu-se no poder burocrtico, prprio do Estado
contemporneo (BATISTA, 2006, p. 45).
a partir de estudos como esses que se pode compreender a distncia da Justia,
para aqueles que no dominam a tcnica jurdica processual, e a crtica da elevao
dos poderes do juiz com a flexibilizao, para aqueles que conhecem o direito,
porm primam pela segurana jurdica. Ser entorno dessa discusso que versar o
presente trabalho.
RESULTADOS E DISCUSSES
Recapitula-se que a flexibilizao no se presta negao da estrutura jurdica
estatal, o conjunto das leis ou at mesmo rejeitar a ordem procedimental. No h a
ruptura com o aparato legal, na medida em que se pretende modificar determinadas
regras do processo civil, sob o fundamento da Constituio e, portanto, do devido
processo legal.
Michel Foucault analisa o discurso como uma manifestao externa que pode ser
verbal, escrita ou comportamental, sendo sua produo ordenada, visando ao
controle, seleo, organizao e redistribuio. Nesse sentido, para o autor, o direito
um discurso, vez que finaliza a produo, proteo e manuteno de uma
verdade, incutida nas normas. Porm uma verdade que no expressa a Justia,
igualdade, dentre outros valores que esto na base da moral humana como o
correto ou o bom.
Nesse sentido, o direito manifesta-se como um ato de dominao, um desejo de
poder que move a criao de Instituies e de filtros que mascarem esse processo
de dominao. Foucault faz tais consideraes, porm no valora o discurso como
bom ou mal, certo ou errado, justo ou injusto, nesse aspecto, o autor atua como um
arquelogo, e revela que as aes humanas, ainda que orientadas a negar um
discurso, esto a manifestar por alguma outra forma que, pelas experincias
histricas, revelaram-se novos discursos (FOUCAULT, 1999, p. 11).
Ante tais questes, no haveria como considerar a flexibilizao como uma ruptura.
, pelo contrrio, questionamento ordem processual, visando maior agilidade,

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observncia de princpios constitucionais, primando pela mesma segurana jurdica


j estabelecida. Isto deve ficar claro.
Essa anlise desmistifica o argumento de alguns no sentido de que a flexibilizao
quebra com a ordem processual ou que fere o devido processo legal e a segurana
jurdica.
Ademais, o hiptese de que a flexibilizao macula a segurana jurdica errnea,
pois os atos processuais que flexibilizam, no a arbitrariedade judicial. Com efeito,
o magistrado teria mais campo para se movimentar, mas esse campo continuaria
delimitado legalmente, por meio de dispositivos especficos para cada hiptese, ou
mediante um nico dispositivo que estabelecesse esses novos parmetros para a
atividade judicial.
importante lembrar que a segurana jurdica no significa ao menos no isso
que o sistema jurdico prega reduzir os juzes estrita legalidade. A Constituio
Federal de 1988 trouxe novos parmetros pelos quais deve o processo de adequar:
a flexibilizao almeja sobretudo a eficcia das normas constitucionais.
Retoma-se a questo do devido processo legal, que traduz originalmente a
necessidade de observncia desse conjunto de normas, que o direito posto.
Reflete a tica racionalista de que o direito deve ser ordenado e, a partir de ento,
justo.
Porm, hoje muito j se fala em devido processo substancial, no sentido de que a
forma oca, um meio, o contedo da norma que diz, ou seja, o processo
ordenado porque ele observa normas substanciais, consolidadas pela Constituio.
Cndido Rangel Dinamarco expressa sua posio acerca do devido processo legal
referenciando Ada Grinover: Entende-se por due process of law aquele conjunto de
garantias constitucionais do processo que, a partir do artigo 39 da Magna Carta de
1215, tutelam os direitos processuais dos litigantes, dando ao processo uma
configurao no apenas tcnica, mas tambm tico-poltica. (DINAMARCO, 1996,
p. 127).
A atual configurao tico-poltica do que significa o devido processo legal est
muito mais atrelada s conquistas constitucionais do que ao positivismo jurdico.
CONCLUSES
Assim, o presente estudo visou esclarecer certos aspectos da flexibilizao
procedimental, abordando as crticas que a ele se dirigem. Ademais, intentou
mostrar que muitas delas no tem fundamento, vez que a flexibilizao no
representa afronta segurana jurdica, apenas visa se coadunar melhor com a
lgica constitucional, que carece em, diversos pontos, de efetiva aplicao.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BATISTA, Ovdio. Processo e Ideologia: o paradigma racionalista. 2.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006.

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BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 6.ed. So Paulo:


Malheiros, 2011.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 5.ed. So Paulo:
Malheiros, 1996.
FOUCAULT, Michel. A Ordem do Discurso. 5.ed. Traduo de Laura Fraga de
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MARIQUITO, Carla da Silva. O Processo Civil sob Influncia dos Valores
Constitucionais. In: Revista Eletrnica de Direito Processual. Ano 6. Volume IX. Jan.
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MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro: exposio
sistemtica do procedimento. Ed. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do Formalismo no Processo Civil. 2. ed. rev. e
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A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO E O ARGUMENTO POLTICO NAS


DECISES JUDICIAIS
THE PROCESS INSTRUMENTALITY AND THE POLITICAL ARGUMENT IN
JUDICIAL DECISIONS
Acesso justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio
Ivan Martins Tristo (orientador) UEL - ivantristao@uel.br
Jos Eduardo Ribeiro Balera UEL - j.ribeirobalera@hotmail.com
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar a efetividade da tutela jurisdicional, a
partir da conjugao das reflexes da dogmtica jurdica, especificamente, a ideia da
instrumentalidade do processo, bem como do pensamento do filsofo Ronald
Dworkin, para o desenvolvimento de uma compreenso sistemtica da atuao
decisria do juiz, de sua responsabilidade institucional e da possibilidade de
recorrer-se a argumentos polticos para a soluo de conflitos. Inicialmente,
apresentado o avano na teoria processualista, marcado pela superao da viso
em que o processo mero apndice do direito material e pelo reconhecimento da
necessidade de se satisfazer os escopos poltico, jurdico e social na prtica jurdica.
Em seguida, atravs do pensamento de Dworkin, examinada a possibilidade de
correo decisria e tambm o conflito entre as decises judiciais de conotao
poltica e o argumento da deliberao democrtica. Ao final, estabelecida uma
perspectiva crtica, identificando as finalidades do processo e sua concretizao pela
atuao do magistrado em oposio arbitrariedade.
Palavras-chave: Filosofia do Direito; Deciso Judicial; Instrumentalidade do
Processo; Argumento Poltico; Estado de Direito.
ABSTRACT
This study aims to analyze the effectiveness of guardianship jurisdiction, from the
combination of legal dogmatic reflections, especially the idea of the process
instrumentality, as well as the thinking of the philosopher Ronald Dworkin, in order to
develop a systematic comprehension about the judges decision-making process, its
institutional responsibility and the possibility of using political arguments to conflicts
solving. Initially, it presents the advances at the proceduralist theory, marked by
overcoming the vision in which the process is a mere appendage of the substantive
law and by the recognition of the need to satisfying the political, legal and social
issues in legal practice. Next, through the thinking of Dworkin, it examines the
possibility of decision correcting and also the conflict between the judicial decisions
of political connotation and the democratic deliberation argument. At last, the study
establishes a critical perspective, by identifying the finalities of the process and its
concretization by the judges acting in opposition to arbitrariness.
Key-words: Philosophy of Law; Judicial Decision; Process Instrumentality; Political
Argument; Rule of Law.

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INTRODUO
A teoria processual, ao longo das dcadas, sofreu e vem sofrendo profundas
transformaes, transpondo a concepo meramente tcnica para atender de forma
adequada as finalidades da prpria atuao jurisdicional do Estado que possui
substratos de natureza poltica, social e jurdica.
O panorama instrumentalista, combinado a leitura principiolgica constitucional,
trouxe avanos e concedeu ao magistrado um posicionamento ativo na marcha
processual e no mais como mero expectador dos fatos e alegaes apresentados
pelas partes e seus procuradores.
Diante das novas necessidades e da dinmica processual, reconheceu-se a
responsabilidade institucional do juiz, de maneira que este tambm deve atuar em
busca da verdade e em favor da concretizao de uma ordem jurdica justa.
evidente tambm que, neste contexto, inmeras questes polticas foram
deslocadas ao mbito do judicirio, fato que tornou essencial atribuir um maior
enfoque teoria da deciso, inclusive recorrendo-se ao pensamento de juristas
estrangeiros, como o norte-americano Ronald Dworkin, para que o poder decisrio
no se desvirtue e no se torne ferramenta de uma verdadeira ditadura dos tribunais
em detrimento dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
REVISO DE LITERATURA
A progressiva complexidade da sociedade contempornea tem exigido uma maior
proximidade do Poder Judicirio junto s realidades sociais, pois se requer mais do
que decises rpidas, mas com maior grau de compatibilidade e preciso decisria
perante os conflitos apresentados e suas origens. Para tanto, a percepo
puramente jurdica do processo tornou-se ultrapassada e o exerccio da atividade
jurisdicional transcendeu o objetivo nico de propiciar a realizao prtica do direito
nos casos trazidos a juzo, como na viso de Chiovenda (DINAMARCO, 2003. p.
123), ou mesmo da doutrina de Carnelutti que compreende o desgnio processual
como a justa composio da lide (DINAMARCO, 2003. P. 123), uma concepo
dogmtica de natureza puramente tcnica, despida do teor tico ou deontolgico.
O adequado reconhecimento do direito demandado, garantido pela inafastabilidade
da tutela jurisdicional contido no art. 5. Inciso XXXV da Constituio Federal, exige
uma nova configurao ao direito processual, superando-se a percepo que se
caracterizava pelo apego ao conjunto de formalidade e no fato do processo no ter
autonomia, como na fase imanentista. Requer-se a atribuio de uma autonomia ao
direito processual e a valorizao da utilizao de meios alternativos de soluo de
conflitos, um estudo de natureza teleolgica como defendido, enfaticamente, por
Cndido Rangel Dinamarco com a instrumentalidade do processo.
A perspectiva instrumentalista reconhece a proximidade da prestao jurisdicional a
partir de um ngulo externo, um exame da ordem prtica, onde preciso levar em
conta como os seus resultados chegam aos consumidores desse servio, ou seja,
populao destinatria. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2000, p. 49) e que

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permite assim observ-lo em um duplo sentido, um negativo e outro positivo. O seu


aspecto negativo se traduz enquanto um reconhecimento crtico de que o processo
no pode ser visto como um fim em si mesmo, mas instrumento para alcanar as
finalidades de cunho poltico, social e jurdico, e muito menos ser elevado ao status
de fonte originria de direitos (CINTRA GRINOVER, DINAMARCO, 2010, p. 47),
evitando-se inclusive a sobreposio das normas processuais sobre o prprio
reconhecimento do direito material. Em sentido positivo, como expressa Cintra,
Grinover e Dinamarco (2010, p. 47), alertar para a necessria efetividade do
processo, ou seja, para a necessidade de ter-se um sistema processual capaz de
servir de eficiente caminho ordem jurdica justa, a avaliao eficiente que
permite a superao de obstculos econmicos e jurdicos viabilizando o acesso
ordem jurdica justa.
Esta nova fase instrumentalista atribui ao processo uma imagem multifacetria,
direcionada e preocupada com diferentes finalidades, seja social, poltica e jurdica.
O escopo social do processo marcado pela natureza dplice pela pacificao dos
conflitos e pela funo educativa. Como destaca Dinarmarco (2003, p. 128) [...] O
escopo de pacificar pessoas mediante a eliminao de conflitos com justia , em
ltima anlise, a mais profunda pela qual o processo existe e se legitima na
sociedade, ou seja, compromete-se ao atendimento das insatisfaes que so
causas de inquietao nos indivduos e na vida em sociedade. J a atribuio
educativa permite que cidados reconheam e depositem maior credibilidade junto
ao Poder Judicirio, pela expectativa de maior efetividade no atendimento aos seus
anseios.
Ao magistrado cabe especial ateno, pelo papel de mola propulsora do processo,
que direciona o mesmo para o atendimento das necessidades das partes envolvidas
e para a definio da melhor soluo possvel ao caso. A prtica assim exige um
maior compromisso do aplicador do direito, especialmente, considerando a
responsabilidade institucional do magistrado quanto ao reconhecimento do direito
em consonncia ao sistema jurdico constitucional e aos princpios existentes,
superando a mera discricionariedade ou arbtrio.
O desgnio poltico atrela o processo enquanto meio de efetivao de direitos
fundamentais, dos instrumentos constitucionais e de cooperao para a manuteno
da estabilidade das instituies polticas, como tambm na viabilizao do exerccio
da postura cidad no direcionamento do Estado e de suas decises, alm de ser
auxlio na preservao do valor da liberdade. (DINAMARCO, 2003, p. 129-131).
O escopo jurdico est na efetivao do direito objetivo, pois, como leciona Cmara
(2010, p. 87), o exerccio da atividade jurisdicional estatal: [...] tem por finalidade
manter ntegro o ordenamento jurdico, atuando a vontade das normas nos casos
concretos que lhe sejam levados por aquele que se consideram titulares de direitos
lesados ou ameaados de leso.
Assim, de maneira complementar dogmtica jurdica, as reflexes do filsofo
Ronald Dworkin trazem especial contribuio na delimitao da atuao decisria do
juiz. Em sua obra Levando os Direitos a Srio, o pensador comea a trilhar seu
caminho na construo de uma teoria que melhor justifique e atenda a prtica

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jurdica, opondo-se ao positivismo e discricionariedade decisria, especialmente


tratada por autores J. L. Austin e de Hebert L. A. Hart.
Para Dworkin, ainda que o juiz se depare com casos de difcil soluo, o chamado
hard case, no dever agir discricionariamente conforme sua prpria experincia e
muito menos criar o direito, mas buscar a resposta correta ao caso nos princpios
existentes no ordenamento jurdico.
Ao longo de suas obras, Dworkin ainda se defronta com a questo do argumento
poltico nas decises judiciais, identifica a resposta convencional britnica contra a
utilizao de fundamentos polticos nas decises judiciais, como tambm observa a
viso progressista no pensamento norte-americano, em que parcela de seus
estudiosos sustentam que as decises judiciais so inevitvel e corretamente
polticas (DWORKIN, 2005, p. 5).
Porm, ressalta que neste debate tem-se negligenciado quanto a uma importante
distino entre argumentos de princpio poltico, que recorrem aos direitos polticos
de cidados individuais, e argumentos de procedimento poltico, que exigem que
uma deciso particular promova alguma concepo de bem-estar geral ou de
interesse pblico (DWORKIN, 2005, p. 6), que possui inclusive implicaes distintas
quando confrontados ao argumento democrtico, tendo em vista que os juzes no
so eleitos pela maioria, como ocorre com o legislativo, e a transferncia de todo
poder poltico aos juzes representaria um ameaa a democracia e a igualdade
poltica dos cidados.
RESULTADOS E DISCUSSO
Cndido Rangel Dinamarco e outros processualistas adeptos da concepo
instrumentalista sobressaem com uma abordagem que permite reconstruo da
teoria processual e que ultrapassa a acepo de processo como um fenmeno
estritamente jurdico e a servio do direito material, mas tambm por suas
consequncias e implicaes de ordem sociopoltica, consubstanciando-se enquanto
instrumento estatal para a concretizao da almejada finalidade do bem comum.
Como destaca Cmara (2010, p. 9), os estudos so direcionados para se [...]
descobrir meios de melhorar o exerccio da prestao jurisdicional, tornando tal
prestao mais segura e, na medida do possvel, mais clere, tentando aproximar a
tutela jurisdicional, o mais possvel, do que possa ser chamado de justia.
No mbito prtico verificaram-se substanciais alteraes, como o incentivo a
conciliao, a implantao dos Juizados especiais, a simplificao das formas e da
rigidez processual e a difuso das garantias constitucionais tanto em defesa dos
direitos fundamentais individuais como tambm dos direitos difusos e coletivos.
Ressalta-se que este progresso influiu tambm no implemento de valores humanos
e garantias constitucionais pelos juzes e tribunais, que cotidianamente se deparam
com o maior deslocamento de questes polticas a serem apreciadas, sendo neste
ponto que a teoria dworkiniana se demonstra de relevante contribuio.
Como se verifica na teoria de Dworkin, preciso negar a discricionariedade
decisria do juiz, pois ainda que no existam nas prticas sociais e jurdicas a
soluo de determinados casos difceis, ainda assim o juiz dever buscar a resposta

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correta e o direito a ser reconhecido, realizvel pela interpretao fundamentada nos


princpios existentes no ordenamento e pela utilizao do princpio da integridade.
Dworkin (2010, p. 205) aduz que o argumento jurdico um argumento tpico e
completamente moral. Os juristas devem decidir qual desses conjuntos de princpios
oferece a melhor justificao da prtica jurdica como um todo [...].
No debate acerca da utilizao de fundamentos polticos em decises judiciais,
deixa ainda mais claro que os juzes baseiam e devem basear seus julgamentos de
casos controvertidos em argumentos de princpio poltico, mas no em argumentos
de procedimento poltico (DWORKIN, 2005, p. 6), compondo uma viso prpria
entre a norte-americana progressista e a britnica oficial.
Em oposio deliberao judicial sobre questes polticas possvel apresentar
duas objees, uma pela ausncia de legitimidade direta concedida pela maioria no
regime democrtico, distintamente do que ocorre com os representantes eleitos para
o Poder Legislativo, e um segundo argumento de que o juiz estaria criando um
novo direito e aplicando-o retroativamente, punindo a parte que perdeu a demanda,
sem que ela tenha violado qualquer obrigao ou dever existente no ordenamento
jurdico, mas sim originados pela deliberao do juiz posteriormente.
Estas objees so relevantes contra a utilizao de argumentos polticos ou de
procedimentos polticos, tanto quanto a legitimidade, quanto a aplicao retroativa
de um novo direito, mas so frgeis contra a utilizao de argumentos de princpio
poltico, haja vista que estes evidenciam que a deciso tomada preserva ou tutela
determinado direito de um cidado ou de um grupo. Logo, a utilizao de
argumentos de princpio poltico no se sucumbe diante do argumento democrtico.
Como destaca Appio (2003, p. 08), para o filsofo norte-americano: [...] a
democracia somente pode funcionar quando temos um sistema no qual os juzes
interpretam o cenrio jurdico de uma determinada comunidade, de modo a
resguardar os princpios maiores que a regem, com especial nfase na liberdade.
Assim, para a devida tutela jurisdicional diante de questes polticas trazidas ao
judicirio, tambm imprescindvel uma adequada teoria da deciso, em
consonncia ao ordenamento jurdico e ao sistema democrtico, uma perspectiva
que supera a tcnica e a dogmtica jurdica.
CONCLUSES
Diante do exposto, verificam-se importantes transformaes na teoria e prtica
processual, onde o processo supera o aspecto tcnico, mas constitui-se instrumento
que deve ser direcionado ao atendimento de substratos poltico, social e jurdico,
inclusive atribuindo um papel ativo ao magistrado, para a definio de uma deciso
mais adequada aos casos demandados.
De forma complementar, a partir da teoria dworkiniana, verificou-se que possvel o
magistrado recorrer a argumentos de princpio poltico na tomada de deciso, pois
sua deciso no ofenderia os alicerces democrticos, mas estaria tutelando a
integridade do ordenamento jurdico em oposio discricionariedade.
REFERNCIAS

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APPIO, Eduardo. A Judicializao da poltica em Dworkin. Seqncia. UFSC.


Santa Catarina: Florianpolis, v. 42, n. 47, p. 81-98, 2003. Disponvel em
<http://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/15279/13883> Acesso em
01 nov. 2012.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
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CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol. I. 20. ed. Rio
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________________. Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo:
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________________. A Justia de Toga. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 2010.

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O FORMALISMO-VALORATIVO E SUA REPERCUSSO NO ESTADO


DEMOCRTICO DE DIREITO: CONCREO DOS VALORES
CONSTITUCIONAIS BASILARES
THE FORMALISM-EVALUATIVE AND ITS IMPACTS ON THE
DEMOCRATIC STATE OF LAW: CONCRETION OF BASILAR CONSTITUCIONAL
VALUES
Acesso Justia: instrumentalidade frente jurisdio
Mayna Marchiori de Moraes UEL - marchiorima@hotmail.com
Rozane da Rosa Cachapuz UEL - rozane_cachapuz@hotmail.com
RESUMO
O Estado Democrtico de Direito garante aos indivduos a prestao de uma tutela
jurisdicional efetiva, pautada nos princpios arraigados na Constituio Federal.
Entretanto, hodiernamente, a demora na entrega do bem da vida perquirido pelos
interessados continua a ser um dos males contemporneos do processo civil, o que
acaba por descredibilizar o sistema jurdico ptrio. Uma das formas de auxiliar a
presteza na soluo dos conflitos levados ao Poder Judicirio a equalizao das
normas evoluo da sociedade de forma global. Em razo disso, destaca-se no
presente estudo, a necessidade do afastamento da cultura retrgrada do formalismo
excessivo, que desvia o foco da efetividade substancial da tutela jurisdicional e
distancia o aplicador do direito da promoo efetiva da jurisdio e a consequente
implementao do formalismo-valorativo.
Palavras-chave: valores constitucionais; formalismo-valorativo; Estado Democrtico
de Direito.
ABSTRACT
The democratic state guarantees individuals the provision of effective judicial
protection, based on the principles entrenched in the Federal Constitution. However,
hodiernamente, the delay in delivery of the good life sought by stakeholders
continues to be one of the evils of contemporary civil procedure, which turns out to
discredit the legal system paternal. One way to help speed the settlement of disputes
brought to the Judiciary is the equalization of the evolution of standards in a global
society. For this reason, stands out in this study, the need for removal of the
backward culture of excessive formalism, which diverts the focus of substantial
effectiveness of judicial protection and the right distance from the applicator
promoting effective jurisdiction and consequent implementation of formalismevaluative .
Key-words: constitutional values; formalism-evaluative; democratic state.
INTRODUO

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O Direito situa-se no mbito da sociedade que, ao fazer opo pela democracia,


institui o Estado Democrtico de Direito, o qual se apresenta explicitamente
compromissado com a realizao de um conjunto de valores considerados
indispensveis realizao do bem comum. Os fundamentos e objetivos
explicitados no prembulo da Constituio Federal anseiam por justia, liberdade,
solidariedade, igualdade, segurana, paz e cidadania, pois ao conquistar a defesa e
imperatividade desses valores, a realizao do Estado Democrtico de Direito
consequncia natural da concreo dessas premissas.
A Constituio Federal de 1988 possui fora normativa com o condo de
constitucionalizar o direito privado, irradiando valores esculpidos nos princpios e
regras constantes no texto constitucional para todo o ordenamento jurdico ptrio.
Nesse diapaso, imperioso afirmar que todas as normas devem observncia
Constituio, pois o preceito normativo deve estar em consonncia com a autoridade
constitucional.
Ocorre que, a globalizao, a constitucionalizao e a ascenso institucional do
Poder Judicirio provocaram, no Brasil, uma intensa judicializao das relaes
polticas e sociais. As demandas judiciais cresceram em nmero alarmante, fato que
preocupa os juristas e a sociedade de uma forma em geral, pois a mquina judiciria
brasileira no se encontra satisfatoriamente apta a atender toda a coletividade de
maneira justa e eficaz. Para auxiliar a superao da crise da justia e corroborar a
prestao de uma tutela jurisdicional efetiva, irradiando os valores esculpidos nos
princpios e regras constantes no texto constitucional para todo o ordenamento
jurdico ptrio, necessrio que as normas processuais evoluam, de forma a
coadjuvar o desenrolar do trmite procedimental das aes, sem elidir a segurana
jurdica.
Assim, a atividade jurdica contempornea deve ser orientada no somente pela
obteno de xito ou vantagem, mas principalmente por uma aspirao de moral e
justia, considerando que a adoo de valores, como os princpios, implicam a
rejeio da separao absoluta entre direito, moral e poltica, que era tpica do
positivismo e afastava, por diversas vezes, a justeza nas decises.
REVISO DE LITERATURA
Tradicionalmente, o ordenamento jurdico foi estritamente positivista, onde o papel
do magistrado era o de to somente descobrir e revelar a soluo posta no sistema,
ou seja, uma forma mecnica de subsuno do fato norma, sem emisso de juzos
de valores, pois a lei, nesse momento da histria, imprimia o emblema de verdade
nica
do
direito.
Hodiernamente,
a
ideia
do
ps-positivismo,
do
neoconstitucionalismo e do neoprocessualismo rompem essa era meramente
positivista.
Graas s evolues culturais, sociais e histricas, a sociedade transpassa
paradigmas, teorias e acepes no decorrer do avano da humanidade. De igual
modo, o processo civil tambm possui, no seu contexto, diversas mudanas de
fases, inclusive metodolgicas, cada uma com suas caractersticas e anseios
prprios.

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No incio da evoluo processual, destacou-se o praxismo ou sincretismo,


caracterizado pela inexistncia de uma cincia propriamente dita do processo, pois
este se confundia com o direito material. No se visualizava a autonomia da relao
jurdica processual em face da material, aquela era considerada o direito material em
movimento.
Contudo, no sculo XIX, com o estudo pelos alemes da natureza jurdica da ao,
bem como da natureza jurdica do processo, tal fase comeou a ruir, pois os
conhecimentos eram empricos, sem nenhuma conscincia de princpios ou
embasamento cientfico. (LOURENO, 2012, p. 45).
Aps a superao do sincretismo processual, emergiu o estudo do processo como
cincia, sendo vislumbrado, dessa vez, autonomamente. A afirmao da autonomia
cientfica do direito processual foi uma grande preocupao nessa poca em que as
grandes estruturas do sistema foram traadas e os conceitos largamente discutidos
e amadurecidos. Entretanto, devido a grande introspeco existente em torno dessa
nova cincia, a autofagia foi inevitvel, pois a teoria se distanciou da realidade,
gerando um culto exagerado as formas processuais, na nsia de enfatizar a
autonomia cientfica. (LOURENO, 2012, p. 45).
A fase sincrtica no vislumbrava o processo como cincia autnoma e
independente do direito material, j a segunda fase, a processualista, acabou
enfatizando demasiadamente a tcnica, o denominado formalismo excessivo. Assim,
sobreveio o instrumentalismo, considerado um patamar intermedirio entre as duas
primeiras fases, onde o processo, embora autnomo, passa a ser encarado como
instrumento de realizao do direito material, em favor do bem comum necessrio a
consecuo da paz social. Estabeleceu-se uma interligao entre o direito
processual e o direito material, relao esta de complementariedade, em pese no
se olvide das caractersticas especficas de cada um. Na viso desenvolvida por
Carnelutti a chamada teoria circular dos planos processual e material, onde o
processo serve ao direito material, ao mesmo tempo em que servido por ele.
(LOURENO, 2012, p. 45).
Atualmente, sustenta-se uma quarta fase em que o processo civil se encontra,
diante da reviso das inmeras mudanas que a teoria do direito sofreu. A cincia
do processo merece ser estruturada de acordo com as concepes mais modernas,
por meio do nomeado neoprocessualismo, que adveio da influncia do
neoconstitucionalismo. O neoprocessualismo interage com o instrumentalismo,
tambm denominado por uma parte da doutrina de formalismo-valorativo,
terminologia conferida por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. (LOURENO, 2012, p.
46).
O grande desafio do neoprocessualismo, imposto pela constitucionalizao das
garantias processuais constitucionais, conciliar a instrumentalidade do processo,
ampliada na perspectiva dos direitos fundamentais com o garantismo. Ou seja, a
instrumentalidade processual, relativiza o binmio substance-procedure (direitoprocesso) e possibilita a edificao de tcnicas processuais efetivas, cleres e
adequadas realizao do direito processual. Este vis metodolgico do
neoprocessualismo, contudo, precisa ser compatibilizado com o respeito aos direitos

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e garantias fundamentais do demandado, por meio do princpio da


proporcionalidade. (CAMBI, 2012).
Nessa diapaso, em razo da consonncia com o sistema axiolgico atual e
aspirando a efetividade da tutela jurisdicional, torna-se necessrio que o processo
esteja focalizado nos ditames constitucionais basilares esculpidos na Carta Magna,
objetivando a concreo do Estado Democrtico de Direito.
RESULTADOS E DISCUSSO
A relao entre a Constituio e o processo ocorre, nos sistemas processuais
modernos, a partir de preceitos constitucionais basilares, pois so estes que do o
norte de observncia obrigatria ao legislador para formular leis consideradas
constitucionais. A Constituio Federal descreve regras sobre os direitos individuais
que tm ntida correlao com o direito processual, como exemplo: o tratamento
igualitrio das partes do processo; as normas que garantem o devido processo legal,
contraditrio e ampla defesa; o princpio da razovel durao do processo e os
meios para assegurar a celeridade de sua tramitao. (THEODORO JUNIOR, 2009,
p. 3).
Por conseguinte, diante da atual situao do Poder Judicirio que ocasiona a
morosidade da justia e considerando a permanente evoluo social marcada pela
complexidade das relaes sociais, torna-se imprescindvel o aperfeioamento do
sistema jurdico por meio da criao de instrumentos e o aperfeioamento daqueles
j existentes, para que a tutela jurisdicional seja efetiva e o processo cumpra sua
misso de pacificao dos conflitos, tornando a prestao judicial mais clere, justa
e adequada. (MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 22).
Para que a ideia inspiradora do formalismo-valorativo possa ser devidamente
absorvida, imprescindvel destacar que o formalismo ou forma em sentido amplo
no se confunde com a forma do ato processual individualmente considerado. O
formalismo mais abrangente, refere-se totalidade formal do processo,
compreendendo no s a forma/formalidades, mas tambm a delimitao dos
poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, a coordenao de suas
atividades, a ordenao do procedimento e organizao do processo, com vistas a
que sejam atingidas suas finalidades primordiais. (OLIVEIRA, 2012).
A previsibilidade do procedimento que assegurada pelo formalismo faz com que a
desordem processual seja evitada, bem como eventual insegurana jurdica gerada
pela instabilidade procedimental, pela possvel arbitrariedade do rgo judicial ou
mesmo pela utilizao de algum meio ardil pelo adversrio. No se trata, porm,
apenas de ordenar, mas tambm de disciplinar o poder do juiz e, nessa perspectiva,
o formalismo processual atua como garantia de liberdade contra o arbtrio dos
rgos que exercem o poder do Estado. (OLIVEIRA, 2012).
Cndido Rangel Dinamarco (1990, p. 252) destaca que ao reduzir as opes de
comportamento de cada um dos sujeitos do processo, o direito evita a situao de
extrema complexidade que geraria incertezas e faria perigar a prpria integridade
dos direitos e obrigaes da ordem substancial e a fidelidade do processo aos seus
objetivos.

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Ademais, relevante ter em mente que o processo no se encontra in res natura,


mas produto do ser humano e, inevitavelmente, de sua cultura. Esta se liga de
forma umbilical aos valores de uma dada sociedade, ao mundo do ser e do deverser. Por isso mesmo mostra-se totalmente inadequado conceber o processo,
apesar do seu carter formal, como mero ordenamento de atividades dotado de
cunho exclusivamente tcnico, integrado por regras externas, estabelecidas pelo
legislador de modo totalmente arbitrrio. (OLIVEIRA, 2012). Nesse sentido, a
questo axiolgica termina por se precipitar no ordenamento de cada sistema e na
prpria configurao interna do processo, pela indubitvel natureza de fenmeno
cultural deste e do prprio direito. (OLIVEIRA, 2012).
Assim, o processo reflexo de todo uma cultura, que determina concretamente os
conceitos de bem comum, de justia e, de forma singular, de pacificao social,
exprimindo as normas de comportamento de observncia obrigatria. Mas como
atingir esse ideal de justia e pacificao social? Partindo desse vis axiolgico, qual
seriam ento os fundamentos ensejadores do formalismo-valorativo que corroboram
a justeza das decises?
Para analisar essas questes imprescindvel repensar o problema como um todo,
analisar as vertentes polticas, culturais e valorativas dos fatores condicionantes e
determinantes da estruturao e organizao do processo, estabelecendo assim, os
fundamentos do formalismo-valorativo. Impe-se, portanto, a anlise dos valores
mais importantes para o processo: por um lado, a realizao de justia material e a
paz social, por outro, a efetividade, a segurana e a organizao interna justa do
prprio processo (fair trial). (OLIVEIRA, 2012).
Nos casos em que a simples subsuno mecnica do fato norma no se mostra
suficiente necessrio que o aplicador do direito pondere, atravs do emprego das
tcnicas hermenuticas, qual o valor que dever prevalecer no caso concreto. Na
verdade, garantismo e eficincia devem ser postos em relao de adequada
proporcionalidade, por meio de uma delicada escolha dos fins a atingir. (OLIVEIRA,
2012).
Ocorre que, a garantia constitucional de um sistema rodeado de disposies formais
que asseguram o iter procedimental de um determinado processo no pode se
sobrepujar ao dever do Estado de dispor de um mecanismo processual eficiente e
funcional. No se est aqui a falar que o rito formal deve ser aniquilado, mas,
indispensvel que se faa uma anlise proporcional do conflito dialtico entre essas
duas exigncias, quais sejam: o formalismo e a efetividade. (OLIVEIRA, 2012).
Ora, o poder organizador e disciplinador gerado pelo formalismo, ao invs de
concorrer para a realizao efetiva do direito, pode gerar um retardamento
desarrazoado na soluo da controvrsia instaurada entre as partes, quando da
ocorrncia do formalismo-excessivo, do apego s regras formais em detrimento da
efetividade. A forma, se imposta rigidamente, sem dvidas conduz ao perigo do
arbtrio das leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed lex. (BODART, 2011,
p. 76). Nesses casos, o ordenamento jurdico tem a incumbncia de afastar as
nefastas consequncias do formalismo pernicioso ou negativo, impedindo esse
desvio de perspectiva.

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cedio que o processo precisa seguir uma ordem cronolgica de atos, at mesmo
para garantir a segurana jurdica das partes envolvidas, contudo, importante frisar
que o acesso justia no pode ser obstaculizado pela complexidade ou mesmo
pelos custos do procedimento.
Hodiernamente, inmeros fatores vm determinando a prevalncia da efetividade
sobre a segurana. Um dos aspectos relevantes a mudana qualitativa dos litgios
trazidos ao Judicirio, numa sociedade de massas, com interesse de amplas
camadas da populao, a tornar imperativa uma soluo mais rpida do processo e
a efetividade das decises judiciais. (OLIVEIRA, 2012). A constitucionalizao e o
consequente enaltecimento dos princpios constitucionais, considerados nessa nova
perspectiva como direitos fundamentais, que podem e devem ter destaque na
aplicao prtica do direito, tambm contribuem para a supremacia da efetividade.
Essa mudana de paradigma tornou o direito mais flexvel, menos rgido, e
determinou tambm uma alterao no que concerne segurana jurdica, que
passa de um estado esttico para um estado dinmico. (OLIVEIRA, 2012). No
mais, busca-se o absoluto da segurana jurdica, mas a segurana jurdica afetada
de um coeficiente, de uma garantia de realidade. Nessa nova perspectiva, a prpria
segurana jurdica induz a mudana, a movimento, na medida em que ela est a
servio de um objetivo mediato de permitir a efetividade dos direitos e garantias de
um processo equnime. (BOURSIER, 2003, p. 408 apud OLIVEIRA, 2012).
luz dessas premissas, no se deve vislumbrar o formalismo pelo prprio
formalismo, posto que o poder ordenador no oco, vazio ou cego (OLIVEIRA,
2010, p. 87), ele deve ser visto como o organizador de um processo justo,
alcanando suas finalidades em tempo razovel e, principalmente, colaborando para
justia material da deciso. A dicotomia existente entre direito e processo deve ser
mitigada, passando-se a falar em instrumentalidade do processo e em tcnicas
processuais.
Dessa forma, a manuteno da ordem jurdica s pode ser realizada mediante
questionamentos e aperfeioamentos de ordem axiolgica, em consonncia com a
evoluo cultural da sociedade, aspirando a justa realizao do direito material, por
meio de um processo equnime e efetivo.
CONCLUSO
Por ser o direito obra da civilizao humana, sua compreenso s possvel no
contexto desta, a qual se constri ao longo da histria. por meio da histria que se
percebe a evoluo do direito, nos mais variados tempos e lugares, ou seja,
vislumbram-se as contribuies vindas do passado para a construo do presente,
que manifesta o progresso em razo de fatores polticos, econmicos e
socioculturais. Observa-se, portanto, que o fenmeno jurdico somente se manifesta
em sociedade, pois nesta que ocorrem as relaes intersubjetivas, produzidas por
sujeitos dotados de liberdade.
Encarrega-se o direito de disciplinar o comportamento humano por meio de normas
jurdicas que, em sua modalidade de regras e princpios, qualificam modelos de
conduta realizando a convivncia ordenada. Assim sendo, o direito positivo no

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descreve como as pessoas comportam-se umas perante as outras, mas sim,


prescreve como devem se comportar em suas relaes bilaterais e atributivas, se
fazendo necessrio como elemento ordenador, por meio de normas constitucionais e
infraconstitucionais destinadas proteo dos valores que orientam o sentido do
convvio social.
A Constituio Federal de 1988 um marco, como documento protetor do princpio
da dignidade da pessoa humana, fundamento da existncia e da proteo dos
direitos humanos. Neste contexto, este trabalho trouxe baila uma discusso sobre
os novos paradigmas voltados concretizao do direito fundamental eficincia da
prestao da tutela jurisdicional e a segurana jurdica que lhe inerente por meio
da utilizao do formalismo-valorativo.
A busca pela efetividade nos procedimentos por meio do formalismo-valorativo, que
visa neutralizar o tecnicismo excessivo e as dilaes temporais desprovidas de
finalidade so alguns dos grandes ideias de justeza almejado pelo Estado
Democrtico de Direito. Nesse sentido, as reformas pelas quais o processo civil vem
passando refletem o propsito do abandono da preocupao demasiada com
conceitos e formalidades para, enfim, buscar mecanismos destinados a conferir
tutela jurisdicional maior efetividade, sem tecnicismos exagerados, com vistas ao
sistema mais afinado com o corolrio de acesso ordem jurdica justa.
REFERNCIAS
BODART, Bruno Vincius Da Rs. Simplificao e adaptabilidade no anteprojeto do
novo CPC brasileiro. In: O Novo Processo Civil Brasileiro - Direito em Expectativa.
Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria,
ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org> Acesso
em: 25 de maio de 2012.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. 2. ed. So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1990, n. 28.
LOURENO, Haroldo. O neoprocessualismo, o formalismo-valorativo e suas
influncias no novo CPC. Revista eletrnica ISSN 22368981. V. 2. N. 2. p. 41-75.
Fevereiro
de
2012.
Disponvel
em:
<http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/55-volume-2-n-2fevereiro-de-2012> Acesso em: 21 de jun. 2012.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crticas e
propostas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O Formalismo-valorativo no confronto com o
Formalismo excessivo. 2006. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/ppgd/doutrina>
Acesso em: 22 de jun. 2012.

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______. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4.


ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 50. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009.

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O SISTEMA DA LEGALIDADE DAS FORMAS E A INSTRUMENTALIDADE DO


PROCESSO NA BUSCA DA VERDADE EM PROL DA SEGURANA JURDICA
THE SYSTEM OF LEGAL FORMS AND INSTRUMENTALITY OF PROCESS IN
SEARCH FOR TRUTH AND IN SUPPORT OF LEGAL SECURITY
Acesso justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio
Gustavo Gabriel Danieli Santos UEL gugabriel.ds@gmail.com
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo analisar o processo e o procedimento no que
tange ao formalismo a eles inerente, frente aos princpios processuais
constitucionais do devido processo legal, da legalidade, tendo como norte a
instrumentalidade do processo e a segurana jurdica. Buscou-se trazer a baila a
necessidade de um mtodo jurdico para o alcance da verdade e para proporcionar
uma maior segurana e proteo de direitos, bem como a inegvel prerrogativa de
se conceber o processo como instrumento capaz de efetivar direitos e de alcanar a
pacificao social. Para tanto, acompanhou-se a evoluo jurdica quanto s formas
processuais, sem se olvidar de princpios que embasam o prprio ordenamento
jurdico e que derivam do seguimento de formalidades legais que garantem a
segurana que o processo deve propiciar s partes, no tocante ao arbtrio do juiz e
aos atos processuais que passam a ser previsveis, o que leva a concluso de que
se deve realizar uma conjuntura entre a formalidade legal e a funo instrumental do
processo para concretizao do acesso justia.
Palavras-chave: Formalismo Processual; Princpios Processuais Constitucionais;
Instrumentalidade Processual.
ABSTRACT
This paper aims to conduct an analysis of the process and the procedure regarding
the formalism inherent to them, compared to procedural constitutional principles of
due process, legality, instrumentality of the process of legal certainty. Sought - to
bring to the fore the need for a legal method to reach the truth and to provide greater
security and protection of rights, as well as the undeniable prerogative to conceive
the process as an instrument to effect rights and achieve social peace for that, does if mister monitor legal developments regarding the procedural without forgetting the
principles that underlie the law itself and derive the following legal procedures that
ensure the safety that the process should provide the parties with respect to the
arbitration judge and procedural acts that become predictable, which leads us to
conclude that we must perform a juncture between legal formality and the
instrumental function of the process to achieve access to justice.
Key-words:
procedural
formalism.
Procedural
constitutional
principles.
Instrumentality procedural.
INTRODUO

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Tornar efetivo o processo preocupao que ocupa grande parte da doutrina e o


prprio legislador, como vem ocorrendo na reforma do Cdigo de Processo Civil
brasileiro. Tal onda renovadora tem o intuito de elevar o nvel de servio do judicirio
e garantir amplitude no acesso justia sem violar o direito das partes no que
concerne aos princpios da segurana jurdica, ampla defesa e o devido processo
legal.
de notria importncia discutir a funo que o procedimento e o formalismo
possuem para proporcionar maior efetividade ao processo e para concretizar o
direito material das partes.
No basta que as portas do Judicirio estejam abertas para aqueles que precisam,
mas h necessidade de se prestar um servio jurisdicional justo e efetivo, em
consonncia com o carter instrumental que o processo deve ter. Nesse diapaso, o
acesso justia no pode ser concebido apenas como a possibilidade do sujeito
ingressar na via judicial, mas tambm de sair do processo com uma prestao
jurisdicional efetiva e segura.
Para que os princpios processuais constitucionais supracitados se concretizem, no
se pode abandonar por completo as exigncias formais e os prprios mtodos
jurdicos que acabam se combustanciando nas formas legais, pois de nada adianta
um processo clere, mas inseguro quanto a legalidade, haja vista que ao se repudiar
todo e qualquer formalismo, o Estado passa a ter total liberdade para determinar as
formas procedimentais, fato que viola dentre outros, os princpios da segurana
jurdica, legalidade e devido processo legal.
Nesse sentido, o presente trabalho objetiva expressar a necessidade de se adotar
um mtodo jurdico que proporcione segurana na busca pela verdade, frisando a
relevncia das formas legais que no podem ser olvidadas na busca da celeridade e
efetividade processual, mas, sim, somadas funo instrumental do processo para
que direitos sejam salvaguardados.
REVISO DE LITERATURA
No contemporneo sistema jurisdicional questo amplamente debatida o
formalismo processual frente instrumentalidade do processo, para efetivao do
acesso justia. Nessa seara, a doutrina majoritria aqui representada por
Fernando Almeida Gajardone, admite a existncia de dois sistemas processuais, o
primeiro o sistema de liberdade das formas procedimentais onde h possibilidade
das partes e o juiz definirem o rito procedimental, o que traz mais celeridade no
andamento processual, visto que os sujeitos podem suprir as fases desnecessrias;
como conseqncia negativa, advm a insegurana quanto a deciso, exigncias
incuas e ao prprio fluir processual, uma vez que no h subordinao uma
forma procedimental.
De forma oposta ao supracitado, no sistema da legalidade das formas, cada ato
processual deve ser rigidamente estabelecido em lei, aduzindo maior segurana e
previsibilidade s partes durante o curso do processo, apesar de um maior gasto de

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tempo para sua finalizao quando comparado ao sistema de liberdade das formas
procedimentais. (GAJARDONE, 2007, p. 95).
O sistema da legalidade apresenta o risco de se tornar rgido, gerando um
formalismo exacerbado, sendo necessria a adequao das formas haja vista sua
natureza instrumental em relao ao escopo objetivo do ato. (SILVA, 1983, p. 249).
No mesmo sentido: um sistema rgido, temperado por modelos flexveis de
procedimentos, mostra-se, como regra suficiente para abarcar parte expressiva das
controvrsias submetidas ao processo. (MEDINA, WAMBIER, 2009, p. 345).
A averso s formas, muitas vezes motivada pelo excesso de formalismo, mas no
se pode abolir as exigncias formais por completo e deixar ao juiz a tarefa de
determin-las, pois se assim ocorrer abre-se caminho para o arbtrio do Estado. As
formas procedimentais so se suma importncia, haja vista que a falta absoluta de
exigncias legais quanto s formas procedimentais levaria desordem, confuso e
incerteza.
Entretanto, as formas processuais no podem sufocar a naturalidade e rapidez do
processo. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2009, p. 345, 346). Seguindo a
linha de raciocnio disposta, pontua a regulao das formas processuais serve
precisamente para isto: as regras do procedimento so, em substncia, uma espcie
de metodologia fixada pela lei para servir de guia a quem queira pedir justia.
(CALAMANDREI, 1999, p. 257).
O seguinte argumento cabvel e fomenta a discusso aqui proposta:
A utilizao da instrumentalidade do processo como se fosse a salvao de todos
os males, infringindo muitas vezes a lei, parece ser uma viso ingnua ou talvez
propositalmente distorcida da realidade. No se acredita que possa a
instrumentalidade ser invocada como fundamento autorizador, assim, da alterao
ou inobservncia do procedimento previsto em lei, pelo magistrado, ainda que haja
inteno legtima de alcanar maior efetividade e celeridade no processo. [...] A lei
estabelece os casos em que cada modelo procedimental deve ser adotado e exige a
observncia desses preceitos. Conseqentemente, a esses modelos
necessariamente deve conformar se o procedimento de todo processo sob pena
de ocorrncia de nulidade processual e possvel ilegitimidade dos provimentos
jurisdicionais a serem produzidos. (SOUZA, 2011, p. 88).
Ao relacionarmos a questo das formas legais instrumentalidade do processo,
cabe mencionar o clebre posicionamento de Dinamarco ao dispor que a
instrumentalidade do processo, em primeiro lugar, no significa que a tcnica deve
ser abandonada ou menosprezada (em razo do destaque dado aos escopos do
processo e sua insero na ordem poltica e social), isso porque o processo
jamais deixar de ser uma tcnica (DINAMARCO, 2001, vol. I, p. 136).
RESULTADOS E DISCUSSO
Relacionando as posies doutrinrias mencionadas ao princpio da
instrumentalidade processual entende-se que o processo deve ser concebido como
meio de transformao da sociedade com a aplicabilidade concreta de normas
materiais para que se atinja a pacificao social. Para tanto, os princpios do devido

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processo legal, da legalidade e da segurana jurdica, que acabam sendo


alcanados por meio de formas processuais estabelecidas em lei, devem ser
respeitados.
Com efeito, a instrumentalidade do processo no pode ser argumento vlido para
inobservncia do processo legalmente previsto, abrindo margem para insegurana
jurdica e decises arbitrrias, ainda que esteja em jogo a celeridade processual.
Ora, o objetivo de se criar um mtodo jurdico para resoluo de conflitos
justamente a busca da verdade e uma maior segurana no prprio Direito. Dessa
maneira, ao abandonar totalmente o formalismo em prol da liberdade das formas, o
prprio mtodo jurdico se torna desnecessrio.
preciso que o processo tenha mecanismos que possibilitem o cumprimento
daquilo que ele realmente se prope. No se pode repudiar todo e qualquer tipo de
formalismo, haja vista que o formalismo processual, ao contrrio do que se pensa,
elemento fundador da efetividade e da segurana jurdica, em razo do poder
organizador e disciplinador que proporcionam ao processo. A desordem e a
insegurana no contribuem em nada para maior agilidade e efetividade processual.
Intimamente ligados a esse sistema de formas legais, se encontram os princpios da
legalidade, do devido processo legal e da segurana jurdica. Tais fundamentos
constitucionais devem nortear todo processo, de modo que as disposies
legislativas quanto forma sejam observadas para uma maior igualdade no
tratamento entre as partes.
A submisso lei afasta a prepotncia e o arbtrio, impondo a estruturao correta
do procedimento, garantindo s partes seus direitos e a prpria segurana jurdica,
uma vez que ao haver um processo estabelecido formalmente em lei, as partes j
tem a previsibilidade e possuem mais certeza quanto ao modo de desenvolvimento
do processo. Mormente, percebe-se que para uma efetivao dos princpios
mencionados h necessidade de se seguir uma forma legal estabelecida, do
contrrio, haveria um distanciamento e violao de preceitos indispensveis a
efetivao processual.
Dos argumentos supramencionados no item anterior, de reviso literria, retira-se
ainda que a instrumentalidade do processo no pode ser justificativa para violao
ou inobservncia da lei, mesmo que em face da celeridade processual, sendo
necessrio sim adaptar as formas para se alcanar os objetivos do processo, isso
porque a forma legal no pode ser bice para efetiva prestao jurisdicional, mas
tambm no pode ser desprezada.
Dessa maneira, percebe-se que o formalismo em si, observvel no sistema de
legalidade das formas no o motivo da morosidade processual to discutido
contemporaneamente, pelo contrrio, ele necessrio ao bom andamento do
processo.
No se pode desconsiderar totalmente o formalismo legal, mas sim o apego
exacerbado ao mesmo que acaba dificultando o fluir processual, haja vista as
exigncias incuas e desnecessrias que dificultam o curso natural do processo.
Deve haver uma conjuntura do sistema formal e a funo instrumental do processo;
os mesmos no podem ser concebidos como plos opostos de um mesmo objeto,

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mas como meios complementares em prol de uma maior efetivao no acesso


justia.
Fundamental esclarecer que a instrumentalidade no pode ser uma arma para se
passar por cima de todo e qualquer formalismo. Todavia, salutar frisar tambm que
jamais podemos desprezar a instrumentalidade processual, pois se por assim
optarmos, certamente um retrocesso processual ocorrer. O que se prega no
presente trabalho no a mera no utilizao da instrumentalidade, muito pelo
contrrio, a instrumentalidade processual fundamental no atual ordenamento
jurdico, pois corresponde a toda uma evoluo social e jurdica.
O cerne da questo aqui proposta a necessidade de no se entender a
instrumentalidade como justificativa para todo tipo de no seguimento formal
normativo, visto que a instrumentalidade do processo no sinnimo de
desobedincia s leis, mas sim, de propiciar um processo civil de resultados e
efetividade.
CONCLUSO
O sistema de legalidade das formas necessrio para concretizao dos princpios
da segurana jurdica, da legalidade e do devido processo legal, visto que o
abandono total ao formalismo acaba tornando desnecessrio o prprio mtodo
jurdico, uma vez que a criao de um mtodo objetiva justamente propiciar maior
segurana de direitos na busca da verdade.
Conclui-se que a causa da morosidade processual to discutida atualmente no so
as formas legais em si, mas o apego exagerado ao formalismo, este sim deve ser
repudiado para que o fim instrumental do processo se efetive.
Deve-se entender o formalismo e a instrumentalidade do processo como dois itens
necessrios concretizao dos fins processuais e do prprio acesso justia,
devendo o formalismo complementar a funo instrumental e vice-versa, em prol da
efetivao de direitos e no de violao dos mesmos. Ao mesmo tempo em que no
podemos entender o formalismo em termos absolutos, tambm no podemos
conceber a instrumentalidade do processo como argumento vlido para
inobservncia da lei; ambos so indispensveis para que o processo se desenvolva
de forma eficiente e em consonncia com os princpios processuais constitucionais.
REFERNCIAS
CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil: estudos sobre o processo civil.
Campinas: Bookseller, 1999.
CINTRA, Antonio Carlos Arajo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cndido
Ragel. Teoria Geraldo Processo. So Paulo: Malheiros, 2009.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo:
Malheiros, 2001, v. I.

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GAJARDONI, Fernando Fonseca. Flexibilidade procedimental: um novo enfoque


para o estudo do procedimento em matria processual. 2007. Tese (Doutorado)
USP.
MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo civil
moderno: parte geral e processo de conhecimento. So Paulo: Revistas dos
Tribunais, 2009.
SILVA, Ovdio Arajo Batista. Teoria Geral do Processo Civil. Porto Alegre: Letras
Jurdicas, 1983.
SOUZA, Natasha Brasileiro de. O Formalismo e o princpio da adaptabilidade dos
procedimentos s exigncias da causa: uma anlise em face de princpios
constitucionais. 2011. 126 p. Dissertao. Mestrado em Direito Negocial
Universidade Estadual de Londrina.

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ORIGENS HISTRICAS E AS FASES METODOLGICAS DO PROCESSO CIVIL


EM BUSCA DA NATUREZA JURDICA DO PROCESSO
HISTORICAL ORIGINS AND METHODOLOGICAL PHASES OF CIVIL
PROCEDURE IN SEARCH OF LEGAL PROCESS
Acesso Justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio
Lvia Rossi De Rosis Peixoto UEL - liviaderosis@hotmail.com.
Francisco Emlio Baleotti - UEL - febaleotti@gmail.com
RESUMO
Trata-se de investigao que pretende desvendar as verdadeiras origens do
processo civil, atravs das fases metodolgicas atravessadas por ele. Em todo seu
percurso, h a permanente exigncia de um olhar dos acontecimentos atravs das
lentes da efetividade processual. De incio, percorre as Fases Metodolgicas que
atravessou o processo civil at chegar no paradigma processual atual: a
instrumentalidade. Neste momento, encontra as duas fundamentais teorias acerca
da Natureza Jurdica do Processo e por fim, analisa seus desdobramentos no
processo civil moderno.
Palavras-chave: Processo Civil origens histricas natureza jurdica
ABSTRACT
This is research that aims to uncover the true origins of civil procedure, through the
methodological steps traversed by him. Throughout his career, there is the
requirement for a permanent look of the events through the lens of procedural
effectiveness. Initially, travels Phases Methodological that crossed the civil case until
the current process paradigm: the instrumentality. Right now is the two fundamental
theories of Nature Legal Process and finally examines its implications in modern civil
procedure.
Key-words: Civil Procedure - historical origins legal process
INTRODUO
A evoluo poltico-social dos direitos vem assumindo contornos grandiosos e a
proclamao de direitos fundamentais cada vez mais concentrados no nosso
sistema leva busca cada vez mais acirrada por esses direitos.
A responsabilidade de concretizao de direitos assume contornos ainda maiores no
paradigma do Estado Democrtico de Direito que alm de proibir a autotutela, toma
para si o dever de, atravs do processo, concretizar os ideais de Justia e Paz
Social.
Contudo, devemos reconhecer que nem sempre foi assim.
Apesar do progresso alcanado pelas transformaes da cincia processual ao
longo da histria, o modelo clssico de tradies processuais ainda exerce extrema
influncia no processo contemporneo, e por tal razo, imperioso conhecer este

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caminho.
Durante esse trabalho, partiremos das noes primitivas acerca do Processo Civil
ainda enquanto mero procedimento a servio do direito material e percorreremos
todo o caminho realizado at as conquistas modernas. Passaremos neste caminho
pela construo de duas teorias fundamentais acerca da natureza jurdica do
processo que nos permitiro abrir os olhos frente consecuo de novos objetivos:
A teoria da Relao Jurdica Processual de Oskar Von Blow e a sua
desconstituio pela Teoria da Situao Jurdica, de James Goldschmidt.
REVISO DE LITERATURA
Diante dos fenmenos jurdicos, impossvel tratarmos de evoluo sem que antes
seja feita uma leitura histrica dos acontecimentos, enquanto expresso de idias,
pensamentos e instituies, reinterpretando as fontes do passado frente
possibilidade de novas perspectivas. Ao falarmos do direito processual civil essa
construo ainda mais necessria no sendo este imune s transformaes
temporais (BORGES, 1996, p.9).Os institutos da Teoria do Direito Processual e o
pensamento jurdico, aqui objeto de investigao, percorreram extenso caminho ao
longo dos sculos. O Processo Civil passou por diversas transformaes segundo
as quais chamou a doutrina de Fases Metodolgicas do Processo Civil, chegando,
enfim, construo de um modelo que se perquire nos dias atuais.
Praxismo ou Sincretismo:
O praxismo, em direito processual civil, congrega todas as idias a que Nicola Picadi
apontou como sendo a Pr-Histria do processo civil, anterior ao aparecimento de
qualquer cincia processual. (PICADI apud MITIDIERO, 2005, p.16) Mais
especificamente, tratamos do Direito Processual Civil Romano, em todas as suas
fases. Enfatize-se que, segundo as lies de Ovdio Baptista e Fbio Gomes (SILVA,
2002, p.13) a histria do processo civil romano pde ser divida em trs grandes
perodos, de acordo com as suas peculiaridades: Perodo primitivo (legis actiones):
as partes s podiam manipular Aes da Lei, o procedimento era extremamente
solene e obedecia a um ritual indispensvel.Perodo formulrio (ordo iudiciorum
privatorum): com o avano do imprio romano, a legis actiones se torna insuficiente
ante as novas complexas relaes que se firmavam. Novos poderes foram
conferidos ao magistrado (praetor) para que passasse a estabelecer, no caso
concreto, frmulas de aes aptas a dirimir qualquer conflito. Com essa frmula em
mos o autor se dirigia ao rbitro privado (iudex) para julgamento; Jurisdio
Extraordinria (cognitio extra ordinen): desaparecem os rbitros privados e a funo
jurisdicional passa a ser privativa do Estado; o procedimento passa a ser escrito,
com atos processuais determinados.
Em todas as fases o processo confundia-se com o mero procedimento, sendo
considerado apenas um adjetivo do direito material subjetivo (metodologia
processual sincrtica), informado apenas pela racionalidade prtica, direcionado
resoluo dos problemas concretos. Contudo, no se pode olvidar que havia, num
sentido tico ainda minimalista, a viso do justo; sendo o direito tal, s poderia
buscar o justo. A respeito disso, assevera Cndido Rangel Dinamarco (2003, p.255):

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os conhecimentos eram puramente empricos, sem qualquer conscincia de


princpios, sem conceitos prprios e sem a definio de um mtodo. O processo
mesmo, como realidade da experincia perante os juzos e tribunais, era visto
apenas em sua realidade fsica exterior e perceptvel aos sentidos: confundiam-no
com o mero procedimento quando o definiam como sucesso de atos (...).
Desta feita, com o foco nas prticas processuais (procedimento), o direito processual
confundia-se com o direito material, no podendo dele dissociar-se.
Processualismo
A transposio do sincretismo trouxe o mtodo cientfico ou autonomista ao
processo civil, expulsando daquela que, agora poderia ser vista como disciplina
prpria, todo e qualquer resqucio de direito material, desembocando numa viso
autonomista do processo civil. Desarte, a doutrina entende o processualismo como
movimento cultural prprio da idade Moderna. A racionalidade deixa de ser prtica
para ser terica, desviando o foco do problema da justia para a norma jurdicopositiva. Nesta viso, sentenas injustas seriam fruto de leis injustas, no
competindo ao juiz o valor do bem ou do mal.Fundamental para o desenvolvimento
dessa metodologia e certamente o grande marco da separao entre direito
processual e direito material, Oskar Von Blow, em sua obra principal Die Lehre
Von den Processeinredn und die Processvoraussetzungen (1868) atravs do
discurso histrico do perodo romanista, afastou por completo a confuso entre
direito material e direito processual.14
Instrumentalismo ou Formalismo Processual
Para MITIDIERO (2005, p.18) estamos, agora, vivenciando essa fase metodolgica,
correspondente ao perodo da contemporaneidade. Com base nisso, assevera
Cndido Rangel Dinamarco (2003, p. 60/61): visto por essa perspectiva integrada, o
processo deixa de ser considerado mero instrumento tcnico para a realizao do
direito material
NATUREZA JURDICA DO PROCESSO: Relao Jurdica Processual X Situao
Jurdica
Certamente, as teorias elaboradas por Oskar Von Blow na segunda metade do
Sculo XIX foram indispensveis persecuo do direito processual at os dias
atuais. Antes de Blow, havia uma grande confuso entre direito material e direito
processual, sendo impossvel estabelecer qualquer dissociao entre eles. Como
vimos, o processo se resumia a atos procedimentais que visavam entregar, com
certeza, o direito ao autor.
A teoria elaborada pelo autor alemo permeou o iderio de grande parte dos
processualistas tanto da poca quanto da atualidade; com base nela, diversos
doutrinadores restringiram ou at mesmo ampliaram a classificao exposta por
Bulow. Contudo fatores jurdicos, histricos e sociais possibilitaram as constataes
de Blow conforme a seguir.
14

Durante nossos estudos para consecuo deste trabalho pudemos observar alguns vestgios de
entendimentos atinentes separao de direito material e processo anteriores Blow, ainda que
sem muita substncia. Por tal razo que deixamos de atribuir exclusivamente ele a constituio
da Relao Jurdica Processual.

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Oskar Von Blow e a Relao Jurdica Processual


Diante da autonomia alcanada pelo Processo Civil, precursoramente apontada
pelos alemes, surge terreno frtil para o desenvolvimento da teoria que
denominava nova relao jurdica, diferente da material: a relao jurdica
processual, de Blow.
Para Ovdio Baptista (1998, p. 16), antes das formulaes apresentadas pelo
processualista alemo, os estudiosos do processo no consideravam-no uma
relao de direito pblico, desenvolvida entre o Estado e as partes, mas apenas uma
srie de atos e formalidades a serem cumpridos pelos participantes do processo,
como mera conseqncia da relao de direito privado. Atentemo-nos, enfim, s
concepes de Blow. Em conformidade com aquilo que acreditava o autor, o direito
processual civil determina as faculdades e os deveres que pe em mtua vinculao
as partes e o tribunal. Para ele, o processo uma relao de direitos e obrigaes
recprocas, dizer, uma relao jurdica. Sendo o processo uma relao jurdica,
aos seus sujeitos so atribudas posies jurdicas ativas e passivas: poderes,
faculdades, deveres, sujeio e nus.(CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2006, p.
298)
O processualista italiano Giusepe CHIOVENDA, ao discorrer sobre as Relaes
Jurdicas, assevera que entre os homens ocorrem relaes de diversas naturezas:
relaes de amizade, de cortesia, de religio, de negcios e que, quando uma
relao entre os homens regulada pela vontade da lei, podemos qualific-la de
Relao Jurdica. Normalmente, a relao jurdica complexa, isto porque seu
conceito ultrapassa o conceito de direito subjetivo, alcanando uma pluralidade de
direitos subjetivos entre as partes, exemplificando, para tanto, as relaes de
matrimnio, filiao, propriedade, usufruto, entre outras.
possvel notarmos que apesar das peculiaridades de cada entendimento, os
autores que coadunaram com a teoria elaborada por Blow o fizeram sem perder o
foco na Relao jurdica Processual e a partir da exposio inicial dessa teoria e de
todo contexto j esboado que possibilitou-se a viso do processo como forma
autnoma de cincia processual, apartada do direito material.
James Goldschmidt e a Situao Jurdica
James Paul Goldschmidt foi o principal opositor teoria da Relao Jurdica
Processual, de Oskar Von Blow. Goldschmidt nasceu em 1874, em Berlim, onde
em 1925 publicou sua obra Prozess als Rechtslage evidenciando falhas na
construo de Blow e tentando explicar a fenomenologia do processo.
Logo no incio dos seus estudos, e objetivando diferenciar-se daquilo que se
referiu WACH na construo das teorias formuladas por Blow15, GOLDSCHMIDT
afirma que a exigncia de proteo jurdica est vinculada ao direito material e que a
finalidade do processo s pode ser entendida atravs do prprio conceito de
processo: O Processo Civil ou procedimento para a substanciao dos negcios
contenciosos cveis o mtodo que os Tribunais seguem para definir a existncia do
direito da pessoa que demanda, frente ao Estado, a ser tutelada juridicamente,
15

WACH, conforme estudado em item anterior, entende que o processo efetiva a exigncia da
proteo jurdica conferida pelo Estado

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epara outorgar esta tutela no caso em que tal direito exista.(...) O objetivo do
processo civil o exame do direito (pretenso) do autor contra o Estado a obter a
tutela jurdica, mediante sentena favorvel e conseguinte execuo da
mesma(...).(GOLDSCHMIDT, 2003) Diferentemente da concepo de WACH
(partindo das idias de Blow), Goldschmidt v a finalidade do processo no como a
exigncia de uma proteo jurdica do Estado mas constituio da coisa julgada,
de forma que, para Goldschmidt, a concepo de Wach ainda deixava atrelado o
direito processual ao direito material e sua garantia de segurana jurdica. Ao
contrrio, o jurista alemo critica a teoria at ento vigente, concluindo que a
finalidade do processo a exigncia de uma garantia formal (coisa julgada) sobre o
objeto do processo, qual seja, o direito material.
Mais adiante, Goldschmidit afirma que reconhecendo isto, fica encerrada a
controvrsia entre Adolf Wach e Oskar Blow com respeito pretenso de tutela
jurdica (GOLDSCHMIDT, 2003, p. 132) Assentadas tais premissas e diante da
concluso de que o reconhecimento da ao de direito material como provedora da
proteo jurdica alcana a total independncia do direito processual ao direito
material (que apenas objeto do processo) passemos a analisar a natureza das
normas jurdicas, conforme desenvolvida por James Goldschmidt. Goldschmidt
acredita que, por um lado, as normas jurdicas representam comandos, imperativos
aos cidados, portanto, com funo extraprocessual (material e esttica).
O direito subjetivo a que tanto nos referimos assume uma viso dspar quando
observado atravs das lentas da Teoria dos Imperativos Goldschmidt no atribui
ao direito subjetivo a permisso ou no de determinada conduta, mas o poder
atribudo ao prprio interessado de tornar eficaz aquele imperativo jurdico previsto
na norma.
Por outro lado, as normas representam medidas providncia do juiz (juzo do juiz),
refletindo uma concepo dinmica que se desenvolve durante o processo e que
leva o autor a concentrar seus estudos em novas e adequadas categorias
processuais. Feitas essas consideraes chegamos maior inovao trazida pelo
alemo em sua teoria: sendo o direito uma medida para o juiz, encontra-se o juiz
fora do direito, caracterizando uma jurisdio metajurdica onde no poder ser o
magistrado sujeito ou objeto de qualquer ligao jurdica. Desconstri, portanto, toda
teoria da Relao Jurdica.
Se Goldschmidt, aps percorrer os conceitos de ao processual e material, entende
que a finalidade do processo a obteno da coisa julgada, se entende que ao juiz
dado o direito como molde ao seu juzo e por conseguinte, no participa de
qualquer relao jurdica, s partes ele atribui a expectativa de uma sentena
favorvel ou a perspectiva de uma sentena desfavorvel.
A boa prtica de um ato processual resultar numa expectativa de sentena
favorvel, ou seja, em uma vantagem processual, enquanto a omisso da parte ou
desinteresse poderia levar ao no aproveitamento de uma chance, logo,
perspectiva de uma sentena desfavorvel.
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Primeiramente, conhecendo a evoluo do direito processual e a influncia de cada


momento histrico na cultura dessa evoluo, pudemos entender a necessidade de
que cada um de ns, conscientes de estarmos vivendo hoje em um Estado
Democrtico de Direito, sob os princpios e objetivos que busca esse Estado, tome
uma posio crtica, ativa, tica e participativa.
preciso lanar fora as excessivas tradies rumo liberdade de construo de um
novo paradigma processual, pautado pelas vertentes apontadas pela fase
metodolgica que vivemos, qual seja, o instrumentalismo.
Passadas as premissas histricas, devemos ter em mente que as Teorias
Formuladas pelos processualistas modernos so dignas de louvores, contudo, foram
estabelecidas num contexto histrico, poltico e social completamente diferente do
que vivemos hoje, e, diante disso, cogente retirarmos delas o que de melhor pode
ser aproveitado em nosso sistema para, partir da, construirmos um processo civil
adequado aos objetivos que perscruta: a satisfao do interesse material com
contornos sociais. Poderamos, por exemplo, nos atrevermos a falar aqui, na busca
pela funo social do processo.
REFERNCIAS
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica
Processual. 2. ed. So Paulo:Malheiros, 2007
CARNELLUTTI, Francesco. Instituies de Processo Civil. traduo: Adrian Sotero
De Witt Batista Campinas: Servanda, 1999
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22ed. So Paulo: Malheiros, 2006
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. 3. ed. Campinas:
Bookseller, 2002
_____________. Instituies de Direito Processual Civil. Traduo de Paolo
Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, vol. III
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. v II. 5. ed.
So Paulo: Malheiros, 2002
_____________. Instituies de Direito Processual Civil, 3. ed.. So Paulo:
Malheiros, 2003, vol.I
GOLDSCHMIDT, James. Direito Processual Civil. Tomo I. Campinas: Bookseller,
2003
_____________. Princpios Gerais do Processo Civil. Belo Horizonte: Editora Lider,
2004

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MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 2. ed. rev. ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007
MITIDIERO, Daniel. Processo e cultura: praxismo, processualismo e formalismo em
direito processual civil: Elementos para uma teoria contempornea do processo civil
brasileiro. Porto Alegre:Livraria do Advogado: 2005
______________. Gnesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis,
2004
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do Formalismo no Processo Civil. 2. ed. rev. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 2003
OLIVEIRA. Carlos Alberto Alvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil.
So Paulo: Atlas, 2009, vol.1
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. So Paulo:
Saraiva, 2009
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Revista dos Tribunais, 1998
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Paulo: Editora RT, 2002
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Revista dos Tribunais, 2006

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O MBITO DE COGNIO DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER


JUDICIRIO NO PROCESSO COLETIVO: OBJETO, CRITRIOS E
PERSPECTIVAS DE CONSECUO DO PROVIMENTO JURISDICIONAL
THE SCOPE OF PUBLIC POLICIES COGNITION BY THE JUDICIARY IN THE
COLLECTIVE PROCESS: OBJECT, CRITERIA AND PROSPECTS OF ACHIEVING
THE JURISDICTIONAL PROVISION
Novas tendncias do processo civil transindividual
Fernanda Raquel Thomaz de Arajo UEL ferrtaraujo@hotmail.com
Luiz Fernando Bellinetti UEL luizbel@uol.com.br
RESUMO
Partindo da premissa da aptido da tutela coletiva diante da perspectiva de
legitimidade de avaliao (e alinhamento) - pela Jurisdio - acerca da adequao
constitucional da atividade do Estado na promoo e execuo de polticas
governamentais articuladoras desta envergadura de direitos (aos quais a
Constituio adjudica grau de essencialidade), aqui se intenta percorrer algumas
consideraes a respeito deste mbito de cognio das polticas pblicas no
processo coletivo, em aspectos como seu objeto, limites, possibilidades e critrios
adequada consecuo do provimento jurisdicional, exame motivado na necessidade
de se otimizar a utilidade democrtica deste veculo instrumental.
Palavras-chave: Controle judicial Polticas pblicas Processo coletivo mbito
de cognio.
ABSTRACT
Assuming the ability of collective protection at the prospect of legitimacy assessment
(and alignment) - by Jurisdiction - about the adequacy of the state's constitutional
activity in the promotion and implementation of government policies coordinating this
scale of rights (which the Constitution awards degree of essentiality), here are some
considerations attempts go about this part of cognition of public policies in the
collective process, in aspects such as its purpose, limits, possibilities and criteria to
achieve the proper jurisdictional provision, test driven the need to optimize the
usefulness democratic instruments of this vehicle.
Key-words: Judicial review - Public policies - Collective Process - Scope of
cognition.
INTRODUO
Se a concreo de direitos fundamentais sociais consubstancia uma diretriz
normativa constitucional dirigida a todas as formas de expresso do poder estatal,
natural que a avaliao e correo de polticas pblicas pela Jurisdio na tutela
destes direitos aqui em tratamento na modalidade coletiva - seja seu resultado
reflexo.

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Contudo, uma vez que a vocao desta disciplina tem por estandarte a salvaguarda
da Constituio da ao dos demais poderes que ofendam, desalinhem ou
enfraqueam suas normas, princpios e objetivos - e, isto, mediante o exerccio de
atividade tipicamente jurisdicional -, no admissvel que este exame de polticas
pblicas no processo coletivo se opere de forma indiscriminada.
imperioso, nesta cautela, que o mbito de cognio das polticas pblicas seja
delineado neste trato coletivo em paralelo exigncia de efetivao dos direitos
fundamentais sociais, uma demarcao vital a se evitar ilegtima e injustificada
invaso nas atribuies institucionais das demais formas de manifestao do poder
do Estado, sob pena de corromper por vcio insupervel de inconstitucionalidade
(CF, artigo 2) - o processo coletivo, alm de insuflar-se potencial crise institucional.
REVISO DE LITERATURA
Compreenso basilar que se adqua a nortear esta investigao a de que as
polticas pblicas implementadas pelos Poderes Executivo e Legislativo enquanto
lesionem ou vulnerem os direitos fundamentais sociais que representam o
verdadeiro objeto de cognio do processo coletivo, e no o seu controle.
Isto porque, sendo funo precpua do Executivo e Legislativo irradiar formal e
materialmente os direitos fundamentais plasmados na Constituio - levando a efeito
as polticas pblicas reclamadas sua espontnea satisfao -, apresenta, o
Judicirio, uma atribuio constitucional residual em matria de polticas pblicas,
modo pelo qual no lhe aberto intervir indistamente nesta atividade tpica
desenvolvida por estes Poderes, porquanto exerccio que se justifica exclusivamente
em caso de omisso ou contrariedade com os vetores constitucionais de irradiao
daqueles direitos.
Nesta perspectiva, na hiptese de leso aos direitos fundamentais verificada no
manejo (ou sua ausncia) de polticas pblicas omissas ou insatisfatrias sua
concreo estaro os seus titulares habilitados a provocar o funcionamento da
Jurisdio para exame e tutela desta pretenso a um bem da vida (no satisfeito
espontaneamente), este que, a seu turno, segundo lio emblemtica trazida por
Cndido Rangel Dinamarco (2001. p. 180), constitui o objeto do processo.
a definido o objeto do processo coletivo: a pretenso satisfao coercitiva dos
bens da vida inscritos no artigo 6 da Constituio Federal. Por conseguinte, o
fundamento jurdico vem extrado desta mesma inferncia normativa, pedido este
que - dadas as especifidades dos direitos fundamentais sociais em sua dimenso de
alcance se recomenda seja formulado sob o plio coletivo, de maneira a permitir
que o rgo jurisdicional emita, de forma residual e corretiva, provimento com
eficcia social, de tal sorte que o veculo para a obteno do bem da vida esteja
concretamente disposio de todos os componentes da sociedade (CANELA
JUNIOR, 2011. pp. 151; 152; 153;155).
Em razo disso, salutar que a composio desta categoria de litgios seja
articulada por um provimento jurisdicional dotado de uma necessria plasticidade,
visto que a o Judicirio invocado a realizar uma atividade criativa para exigir, dos
entes do Poder a quem competia tpica e espontaneamente a implementao dos

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direitos fundamentais sociais, o realinhamento de suas posturas na criao e gesto


de polticas pblicas (envolvendo esta estirpe de direitos) cuja contradio e
desafinao com o penhor constitucional ou insuficincia ao atingimento dos
objetivos e fins republicanos firmados na Carta Fundamental sejam confirmadas no
processo coletivo.
Neste sentido que desponta como mais razovel uma prospeco que confira
amplitude interpretao judicial do pedido, como sustentam Paulo Henrique dos
Santos Lucon, Daniela Monteiro Gabbay, Rafael Francisco Alves e Tathyana Chaves
de Andrade (2006. p. 189):
Se o bem coletivo marcado, como ressaltado, pela indisponibilidade, que , por
sua vez, controlada pelo juiz, no faz qualquer sentido restringir a interpretao que
este pode fazer do pedido. Seria o mesmo que dizer que o juiz deve anuir com a
disposio indevida feita pelo autor. Equivaleria, em ltima instncia, a ratificar um
ato contrrio prpria lei. Restringir a interpretao do pedido signfica, neste
sentido, restringir a prpria proteo do bem jurdico coletivo a ser tutelado.
A fim de que o exerccio criativo acima inferido possa resultar na mais adequada
soluo para o problema, ponderado que se admita a fungibilidade do veculo para
a satisfao dos bens da vida intentados no pedido inicial, conforme sugere Osvaldo
Canela Junior (2011. p. 153): H que se permitir a adaptao do veculo proposto,
mesmo porque a complexidade dos fatos a serem absorvidos no curso do processo
poder exigir soluo diversa da inicialmente indicada.
Avanando-se, ento, ao estudo admitido neste ponto, aps a delimitao do objeto
sobre o qual se aplicar a cognio do Juzo as polticas pblicas levadas a efeito
pelo Executivo ou Legislativo - e o apontamento introdutrio das perspectivas de
amplitude na interpretao do pedido e de plasticidade e fungibilidade do provimento
produzido, permite-se divisar que o Poder Judicirio desenvolver - nesta proposta
de demanda coletiva - duas espcies de anlise das polticas pblicas (em ateno
peculiaridade do momento processual), delineadas, por isso, em duas fases
distintas, a dizer, a fase declaratria do direito fundamental social lesionado e a fase
de cumprimento de sentena.
neste primeiro momento processual declaratrio que a noo de indeclinabilidade
da Jurisdio (ALVIM, 2001. p. 183) - ou, tambm proteo judiciria (WATANABE,
1887. p. 21) invocada em toda a sua vivacidade, para conduzir exigncia de
que a ofensa ao direito fundamental social tutelado seja aferida e efetivamente
declarada por meio do provimento jurisdicional, ainda que protrada no tempo a sua
exequibilidade.
Tal proposio sustentada com destreza na j aludida tese de doutoramento de
Osvaldo Canela Junior, ao assim coligir:
H limitaes atuao do Poder Judicirio no controle de polticas pblicas, que,
todavia, no afastam o reconhecimento judicial da violao. Tais limitaes
restrigem a atividade jurisdicional na fase de cumprimento de sentena ou nas
hipteses de tutelas de urgncia, porque condicionam a efetivao dos direitos
fundamentais no tempo.
Trata-se, pois, de limitaes efetivao dos direitos fundamentais, mas no ao seu
reconhecimento judicial. [...]

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A distino de absoluta relevncia, porquanto na fase de declarao do fireito


fundamental violado as polticas pblicas sero analisadas exclusivamente sob o
ngulo da adequao aos fins constitucionais colimados. [...] As polticas pblicas
sero estudadas pelo Poder Judicirio, portanto, a partir da adequao aos meios e
fins. Inadequadas, ou omissas, as polticas pblicas devero ser realinhadas e
corrigidas por meio do provimento jurisdicional.
Desta distino resulta a concluso de que o Poder Judicirio no poder paralisar a
atividade declaratria do direito fundamental violado sob o fundamento de que
esbarra em limitaes efetivao do provimento jurisdicional. O direito fundamental
violado ser declarado, mas na efetivao do provimento jurisdicional observar-seo as limitaes atividade coercitiva do Estado-juiz.
Da distino ora notabilizada decorre, portanto, o afastamento de qualquer raciocnio
que proponha haver impedimento - ao Poder Judicirio - declarao de violao de
direitos fundamentais sociais invocados em juzo, iderio em que no se admite a
paralisao da atividade jursidicional, tencionando-se no tempo, posteriormente, a
vinculao do oramento pblico para compatibilizao com o provimento
alcanado, segundo critrios programticos.
Aqui estamos diante da perspectiva de que, aps o trnsito em julgado da sentena,
novos parmetros sejam atentados por seu rgo emissor - agora embasados no
comando judicial inaugurando-se, com a fase de cumprimento do julgado, a prtica
dos atos de realinhamento coercitivo das polticas pblicas que constituram objeto
da demanda coletiva, prevalecendo a anlise temporal para a efetivao do
provimento jurisdicional.
Esta projeo equacionada na obra do autor acima destacado, da seguinte forma
(CANELA JUNIOR, 2011. p. 150; 106):
Admite-se, de outro vrtice, que aqueles direitos fundamentais sistematicamente
violados pelo Estado sejam finalmente inseridos na sua agenda programtica,
erigindo o processo em instrumento de realizao da democracia social.
A vinculao do oramento, nesta linha de raciocnio, ajusta-se ao plano de
cumprimento de sentena e ser matizada pelo princpio da proporcionalidade, a fim
de que a integralidade dos direitos fundamentais seja paulatinamente irradiada e
efetivada. Ajusta, por fim, a transio do Estado liberal para o Estado social no
mbito do processo, facilitando a compreenso da natureza do oramento
programtico.
Trata-se de expectativa autenticamente consentnea com o desafio de harmnico
empreendimento da indeclinvel atividade da Jurisdio na salvaguarda da
Constituio - suas normas, valores e objetivos em face da atividade (tpica) das
demais formas de expresso do poder, visto que esta avaliao e controle so
executados no em usurpao destas outras funes estatais, mas sob a premissa
do vinculado reconhecimento de leso a direitos fundamentais e a consequente
exigncia de realinhamento de sua atuao com os critrios constitucionais.
Reside, neste modelo, grande especificidade na apreciao sobre o tempo exigvel
para o desempenho efetivo do veculo de concreo do direito tutelado no
provimento. que, no obstante as polticas pblicas j sejam ordinariamente
lastreadas em normas de contedo programtico - ou seja, que tm diferida no

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tempo a sua execuo -, o tempo no configura elemento impeditivo para concesso


de provimento que tutele direitos fundamentais sociais dotados de eficcia plena e
imediata -, pelo contrrio, deflagra sua inequvoca violao e desatendimento.
Por isso se lana a assero de que, na conjuntura em que a prpria sentena do
processo coletivo que tutelou dado direito fundamental social - articule contedo
igualmente programtico no sentido de se projetar um interldio especfico para a
disponibilizao do vetor material de satisfao do bem da vida -,
[...] razovel que o magistrado, aps analisar as cadeais de ramificao das
polticas pblicas, a partir dos ncleos constitucionais de irradiao, acomode o
provimento jurisdicional, estabelecendo prazo para que se concretize a efetiva
disponibilizao do servio. O magistrado, ao mesmo tempo em que julga
procedente o pedido, fixa termo para a disponibilizao do servio pblico,
consoante a proporcionalidade exigida no caso concreto, constituindo este o
provimento jurisdicional que posteriormente vincular a conduta do Estado.
Os eventos programticos, portanto, embora no exeram qualque influncia sobre
a configurao da leso aos direitos fundamentais sociais, encontra-se dentro do
campo de cognio do magistrado, a fim de que se possa produzir o provimento
jurisdicional mais adequado para reduo ou supresso de desigualdade. As
vicissitudes do caso concreto que vo orientar o ajuste do tempo na prestao
jurisdicional, sempre sob o crivo do critrio da proporcionalidade. (CANELA
JUNIOR, 2011. p. 158)
O que a afigura patente a cognio plena e exauriente - no plano vertical
(WATANABE, 1987. p. 83-84) - das polticas pblicas no bojo do processo coletivo,
visto ser dada ao julgador a completa e cabal explorao e confronto de toda a
estrutura lgica entre meios e fins empregados pelo ente estatal demandado no
exerccio de seu mister pblico previamente j orientado e determinado por escolhas
e prioridades erigidas na Constituio.
A estampada amplitude da cognio das polticas pblicas funciona, diante disso,
em favor da necessidade de se investigar a observncia aos paradigmas de
razoabilidade e proporcionalidade enquanto exigncias constitucionais - pelas
formas de expresso do poder do Estado em face das quais se oponham as
pretenses coletivas a direitos fundamentais sociais.
E mais. Da complexidade da matria decorre ainda a incitao anteriormente
referida plasticidade ou possibilidade de adaptao do provimento jurisdicional,
discernimento que se justifica pela necessidade de que o exerccio da atividade
jurisdicional possa determinar a soluo tima diante do conflito dirimido na fase
cognitiva do processo coletivo, com o programa que melhor atenda exigncia de
supresso ou reduo da ofensa ao direito tutelado, a partir da disponibilizao dos
servios e recursos destinados sua outorga.
A esse respeito o desenvolvimento argumentativo de Osvaldo Canela Junior, que
arroga esta noo estirpe constitucional (2011. p. 159. nota de rodap 391): A
idia a de adequao do provimento jurisdicional para que promova o mximo
alcance social. Considerando-se que o Poder Judicirio executa polticas pblicas
por intermdio dos atos judiciais, no h dvida de que o provimento jurisdicional
haver de atender ao disposto no art. 3 da Constituio Federal da forma mais

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efetiva possvel. Como a correlao entre meios e fins pressupe a existncia de


grande plexo de solues possveis, a adaptabilidade do provimento jurisdicional s
circunstncias do caso concreto requisito inarredvel para que se atinja a
prestao jurisdicional justa. Do exposto decorre que a plasticidade do provimento
jurisdicional, mais do um instrumento processual, um princpio implcito de
magnitude constitucional, decorrente da norma inserta no art. 3 da Constituio
Federal.
Com isso, agindo o Judicirio de modo a, essencialmente, colmatar a conduta
omissiva/ofensiva dos entes pblicos perante os direitos fundamentais em
cumprimento ao disposto nos artigos 3 e 6 da Constituio Federal -, impende que
esta atividade se promova balizada no postulado da mxima eficincia, porquanto
reflete a prpria vontade criativa do Estado. Este provimento jurisdicional, portanto,
deve servir de elo entre o bem da vida constitucionalmente tutelado e o seu
correspondente oferecimento a todos os componentes que o titularizam. (CANELA
JUNIOR, 2001, p. 159-160)
RESULTADOS E DISCUSSO
Ao se possibilitar esta abertura sistmica interveno da Jurisdio nas polticas
pblicas - a partir da admisso do direito de ao diante de ofensa aos direitos
fundamentais e a sua ampla cognio, advm a imperiosidade de se assentar,
neste mecanismo, um elemento norteador preveno do emprego de solues
desarrazoadas e desproporcionais que funcione, em ltima anlise, como um critrio
limitador desta atuao.
Enquanto no tratamento de polticas pblicas por intermdio de suas decises,
especialmente forosa ao Judicirio uma postura de alinhamento frente aos vetores
constitucionais de justia, de proporcionalidade e de razoabilidade, linha de
raciocnio em que, o princpio da proporcionalidade sintetiza um instrumento
adequado para a correta composio do litgio coletivo ao propiciar a busca do justo
equilbrio entre os meios encadeados e os fins a serem atingidos (GRINOVER,
2008. p. 16).
Neste particular, os fins a serem perseguidos so aqueles traados no artigo 3 da
Constituio Federal, ao passo que os meios a serem aplicados esto
representados nas polticas pblicas, que agora incluiu o provimento jurisdicional
produzido no processo coletivo.
Aqui tomado em seu conceito mais amplo o axioma da proporcionalidade,
albergando os princpios da razoabilidade e da justia e, via reflexa, os contedos
nsitos s ideias de equidade, igualdade, equivalncia, congruncia, proporo e
adequao.
Resulta da a incurso do princpio da proporcionalidade, no processo de carter
coletivo, como mtodo para o estabelecimento temporal de implementao do direito
fundamental lesionado e para a composio do programa de implicaes
oramentrias do provimento jurisdicional.
Por tratar-se de princpio impingido a todos os ramos do Direito inclusive o Direito
Processual , a cincia processual, reestruturada pelo Direito Constitucional,

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sedimenta o princpio da proporcionalidade como parmetro a este exame judicial,


diretriz que
instrumentaliza a interveno do Poder Judicirio para o controle de polticas
pblicas, sempre que os direitos fundamentais e, por consequncia, os objetivos
do Estado forem alvo de violao pelas demais formas de expresso do poder
estatal. Nesse sentido, o princpio da proporcionalidade o catalisador das solues
possveis a serem aplicadas pelo Poder Judicirio ao caso concreto, viabilizando a
efetivao dos direitos fundamentais.
Sem este instrumento constitucional e processual, os direitos fundamentais se
esvaziariam, porquanto o Poder Judicirio no teria critrio seguro para a
substituio da vontade das demais formas de expresso do poder estatal. [...] O
princpio da proporcionalidade, ao corrigir a crise metodolgica instaurada entre o
reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais e a cincia processual
contempornea, pontifica o princpio da inafastabilidade como garantia constitucional
de ordem substancial. Referido princpio d coeso ao subsistema do processo
coletivo, surpimindo a crise aparente entre as formas de expresso do poder estatal.
(CANELA JUNIOR, 2011. p. 165; 167-168)
Para o desiderato aqui impulsionado, enfim, a sublimao do princpio da
proporcionalidade reside, especialmente, em sua habilidade de instrumentalizar e
otimizar a ampliao do mbito de cognio judicial das polticas pblicas no
processo coletivo, aptido que no s lhe avulta a ndole de genuno mecanismo
processual tico de efetivao de direitos fundamentais, como conjuga Jurisdio ao limitar racionalmente sua interveno no controle de polticas pblicas o papel
constitucional de integrao e equilbrio geral do sistema, como, exponencialmente,
o papel de genuno mecanismo processual tico de efetivao de direitos
fundamentais.
CONCLUSO
A pesquisa, delimitando como verdadeiro objeto de cognio no processo coletivo as
polticas pblicas implementadas pelos Poderes Executivo e Legislativo que
ofendam ou vulnerem os direitos fundamentais sociais (e no o seu controle),
props-se a divisar o desenvolvimento de duas espcies de anlise das polticas
pblicas pelo Poder Judicirio, a dizer, a fase declaratria do direito fundamental
social lesionado e a fase de cumprimento de sentena, sendo invocada, neste
primeiro momento processual declaratrio, a indeclinabilidade da Jurisdio, para
conduzir exigncia de que a leso ao direito fundamental social tutelado seja
avaliada e efetivamente declarada por meio do provimento jurisdicional, ainda que
protrada no tempo a sua exequibilidade.
Neste discernimento, posicionada a atividade jurisdicional diante do objeto desta
categoria de demanda qual seja, a pretenso satisfao coercitiva dos bens da
vida inseridos no artigo 6 da Constituio Federal - e, percorridas as perspectivas
de amplitude na interpretao do pedido do processo coletivo coletivo e de
plasticidade e fungibilidade do provimento nele produzido, a perspectiva de atuao
do Judicirio que a se adestra trata de uma atividade criativa no sentido de se

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exigir, dos entes do Poder a quem competia tpica e espontaneamente a


implementao dos direitos fundamentais sociais, o realinhamento de suas posturas
na criao e gesto de polticas pblicas envolvendo o direito fundamental tutelado.
neste projeo que a consecuo do provimento jurisdicional se opera na
vinculao do oramento, para o seu necessrio ajuste ao plano de cumprimento de
sentena - sempre matizado pelo princpio da proporcionalidade, a erigido como
mtodo para o estabelecimento temporal de implementao do direito fundamental
lesionado e para a composio do programa de implicaes oramentrias do
provimento -, diante do que cumprir aos agentes pblicos - no exerccio de suas
funes administrativa e legislativa- realizar o necessrio rearranjo contbil para a
respectiva harmonizao financeira.
Decorre, por fim, da complexidade da matria, a incitao possibilidade de
adaptao do provimento jurisdicional consubstanciada na tratada noo de
plasticidade - para melhor proveito deste instrumento democrtico aqui investigado,
abertura que se justifica pela necessidade de que o exerccio da atividade
jurisdicional possa determinar a soluo tima diante do conflito dirimido na fase
cognitiva do processo coletivo, com o programa que melhor atenda exigncia de
supresso ou reduo da ofensa ao direito tutelado, a partir da disponibilizao dos
servios e recursos destinados sua outorga.
REFERNCIAS
ALVIM, Arruda, Manual de direito processual civil. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. v. 1.
CANELA JUNIOR, Osvaldo. Controle judicial de polticas pblicas. So Paulo:
Saraiva, 2011.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. v. II. So
Paulo: Malheiros, 2001.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio.
Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 164, ano 33, out. 2008.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos; GABBAY, Daniela Monteiro; ALVES, Rafael
Francisco; ANDRADE, Tathyana Chaves de. Interpretao do pedido e da causa de
pedir nas demandas coletivas (conexo, continncia e litispendncia). In: LUCON,
Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Tutela coletiva: 20 anos da Lei da Ao Civil
Pblica e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, 15 anos do Cdigo de Defesa do
Consumidor. So Paulo: Atlas, 2006.
WATANABE, Kazuo. ______. Da cognio no processo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1987.

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A RELEVNCIA DO INSTITUTO DA MEDIAO NA SOLUO DOS CONFLITOS


THE RELEVANCE OF THE INSTITUTE OF MEDIATION IN RESOLVING
CONFLICT
Mediao e arbitragem nos negcios empresariais e nas relaes familiares
Antonio Aparecido de Lima - Faculdade Dom Bosco de Cornlio Procpio contadorantoniolima@gmail.com;
RESUMO
O presente estudo, classificado como pesquisa bibliogrfica, descritiva, de
abordagem qualitativa, tem por objetivo discorrer sobre a relevncia do instituto da
mediao na soluo dos conflitos para os quais as partes buscam a tutela do
Estado. No decorrer so abordados aspectos relativos a outros institutos, o da
arbitragem e da conciliao. Ao final, constata-se que a mediao um instrumento
no campo judicial por meio do qual a autocoposio possibilita a satisfao das
partes em litgio, a pacificao social e a celeridade no Poder Judicirio.
Palavras-chave: instituto da mediao; auto composio; celeridade do Poder
Judicirio.
ABSTRACT
The present study, classified as bibliographical research, descriptive, qualitative
approach, aims to discuss the relevance of the Institute of mediation in resolving
conflict for which the parties seek the authority of the State. In the course are
covered aspects relating to other institutes, the conciliation and arbitration. In the
end, it appears that mediation is an instrument in the judicial field whereby the auto
composition makes the satisfaction of the parties to the dispute, the social
pacification and the speed in the judiciary.
Key-words: mediation institute; auto composition; the speed of the judiciary.
INTRODUO
por meio da Carta Poltica de 1988 que a sociedade brasileira tem garantido a
acessibilidade ampla ao poder Judicirio, direito vigente no Estado Democrtico, por
meio do qual o acesso a justia garantido a todos. Tal acesso no pode ser visto
como apenas um simples direito, pois, como assinala Amaral (2009) compreende o
acesso a uma ordem jurdica justa, que deve ser extensiva ao maior nmero
possvel de pessoas (AMARAL, 2009, p. 51). Nos termos da Carta Maior somente o
judicirio tem a legitimidade para solucionar conflitos, refutada qualquer
possibilidade de autotutela; no entanto, a efetivao da justia deve ser tempestiva,
com razoabilidade de prazo para sua concretizao, como determina o Artigo 8 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de So Jos da Costa Rica
(BRASIL, Decreto 687/1992, Art. 8). Diante da moro sidade do Poder Judicirio na
resoluo dos conflitos por meio do procedimento tradicional, institutos jurdicos so

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utilizados como alternativos efetivao da justia, dentre os quais o da mediao.O


presente estudo classificado como pesquisa bibliogrfica, descritiva, de
abordagem qualitativa, e tem como proposta responder ao seguinte problema de
pesquisa: qual a relevncia do instituto da mediao na soluo dos conflitos?.
Para tanto, encontra amparo na literatura assinada por Calmon (2010), Grinover
(2008), Watanabe (2008), Fiorelli (2008), Amaral (2009), entre outros.
DESENVOLVIMENTO
O instituto da mediao tem alargado seu espao no Poder Judicirio brasileiro,
graas ao Estado Democrtico garantido no Ordenamento Maior da Nao
brasileira. Por meio da mediao o judicirio tm se aproximado da sociedade,
numa sutil ruptura ao apego s formalidades do positivismo que influenciou a
Amrica Latina durante o Sculo XIX. Outros dois institutos, arbitragem e
conciliao, igualmente tm contribudo para, alm da relao mais prxima da
sociedade com a justia, tambm com a celeridade na resolutividade das demandas.
Enquanto na arbitragem os conflitos so resolvidos por meio da heterocomposio,
ou seja, a deciso imposta s partes, no pelo juiz, mas pelo rbitro
(GRINOVER, 2008, p. 1) quando este lhes apresentam uma sentena arbitral, nos
outros dois institutos a autocomposio se faz presente na com o intuito
pacificao social por meio de procedimento no adversarial. Na conciliao a
preocupao se volta para mantena da igualdade entre as partes; para essa
efetivao o mediador prope alternativas com vistas soluo das controvrsias
com base no preceito de estar havendo resultado justo e de equilbrio s partes. Por
sua vez, a mediao operacionalizada de tal maneira que as partes so as nicas
responsveis para encontrar as solues lide; ao mediador, cabe a interveno
pacfica como auxiliador s partes, sem, no entanto, sugerir-lhes soluo pronta.
Conforme ensinamentos de Morais e Spenger (2008) a mediao um meio
extrajudicial no qual o terceiro atua de maneira imparcial na resoluo do conflito, e
assim, como leciona Silva (2012) est presente a assistncia devida as pessoas
conflitantes, por meio da qual visa que as mesmas mantenham um equilbrio
emocional para garantir uma comunicao produtiva a fim de encontrarem a melhor
forma para a soluo do conflito existente (SILVA, 2012, p. 261). Para Paula (2010)
alm da prevalncia da autonomia da vontade das partes, privacidade e
economicidade, outras vantagens so destacadas pela autora: a celeridade, a
composio amigvel do conflito, o sigilo e a privacidade das informaes,
informalidade, flexibilidade procedimental e economia, alto grau de satisfao das
partes com o resultado obtido. Segundo a autora (PAULA, 2010) h a efetividade
nos resultados, comprometimento das partes com o processo e com a deciso
alcanada, melhoria dos relacionamentos interpessoais e intergrupais,
disponibilidade das partes para rever propostas e proposies, menor reincidncia
de demandas. A importncia do instituto da mediao vem gradativamente sendo
reconhecido no sistema judicirio brasileiro; nesse sentido, o Conselho Nacional de
Justia (CNJ, RESOLUO N 125/2010) institui a med iao como mecanismo de
solues de controvrsias, e definiu que esse instituto deve ser utilizado com base

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em princpios, sendo eles: a confidencialidade, a competncia, a neutralidade, a


independncia e autonomia. A literatura demonstra que o Brasil precisa caminhar a
passos largos para alcanar por meio do instituto da mediao os patamares j
consolidados em outros pases da Amrica, da Europa e da Amrica do Sul, neste
ltimo a Argentina que dispes de legislao (ARGENTINA, Ley 24.573).
CONCLUSES
A mediao, instituto jurdico destinado soluo de conflitos e preveno de
demandas judiciais, tem recebido especial ateno de renomados estudiosos da
cincia jurdica por demonstrar forma adequada para alcanar a resolutividade dos
conflitos com a preservao dos interesses das partes e a relao amigvel dos
envolvidos. Este instituto jurdico transcende a soluo da controvrsia, dispondo-se
a transformar uma realidade adversarial em colaborativa. um processo voluntrio e
confidencial, onde a responsabilidade das decises cabe s partes envolvidas. O
mediador um terceiro imparcial, que por meio de uma srie de procedimentos
prprios auxilia as partes na identificao dos seus conflitos e interesses, bem como
construrem em conjunto alternativas de soluo na qual haja consenso e a
realizao do acordo. No desempenho de suas funes o mediador deve preservar
os princpios ticos, j que sua atuao se d por meio da interveno onde atua
como facilitador na construo de um acordo satisfatrio aos conflitantes, cabendolhes aproximar as partes, para que elas negociem diretamente a soluo desejada
de sua divergncia. Diante do exposto, constata-se que a mediao torna-se
satisfatria em solucionar os conflitos existentes na sociedade. Pode ser utilizada
em qualquer conflito que possa ser resolvido por meio de dilogo; lcita em toda a
matria, seja negocial ou familiar, que admita reconciliao, transao ou acordo,
sendo a melhor indicao para os casos em que as partes estejam envolvidas.
Diante do exposto, fica evidenciado que o instituto da mediao relevante para a
soluo dos conflitos da sociedade, assim como, notria a importncia da
ampliao de pesquisas no campo do Direito.
REFERNCIAS
AMARAL, Mrcia Terezinha Gomes, O direito de acesso justia e a mediao.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
ARGENTINA.
Ley
24.573.
disponvel
em:
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BRASIL. Decreto 687, de 06/11/1992 (BRASIL, Decreto 687/1992). Conveno
Americana sobre Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica. Disponvel
em: <http://www6.senado.gov.br/sicon/index.jsp?action=LegislacaoTextual>. Acesso
em: 19 mar. 2012.

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CALMON, Eliana. A arbitragem e o poder pblico. Revista de Arbitragem e


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CNJ Conselho Nacional de Justia. Resoluo n 125 , de 29 de novembro de
2010
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FIORELLI, Jos Osmir; FIORELLI, Maria Rosa; MALHADAS JUNIOR, Marcos Julio
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ACESSO JUSTIA E A APLICABILIDADE DO INSTITUTO DA MEDIAO NAS


RELAES FAMILIARES
ACCESS TO JUSTICE AND THE APPLICABILITY OF MEDIATION INSTITUTE IN
FAMILY RELATIONSHIPS
Mediao e arbitragem nos negcios empresariais e nas relaes familiares
Renata Mayumi Sanomya UEL - renatasanomya@yahoo.com.br
Rozane da Rosa Cachapuz UEL - rozanecachapuz@gmail.com
RESUMO
O moderno conceito de acesso justia significa o efetivo acesso a uma ordem
jurdica justa, capaz de proporcionar sociedade a defesa e concretizao dos
direitos materiais pretendidos. Assim, demonstram-se os benefcios advindos do uso
do instituto da mediao como importante meio de resoluo de conflitos, sempre
lembrando ser o seu escopo principal a pacificao social. Alm disso, destacam-se
as possibilidades e proficuidades da utilizao desse meio auxiliar do Judicirio com
especial enfoque nas relaes familiares, devido s especificidades que permeiam
esse tipo de relao.
Palavras-chave: Acesso justia; Mediao; Relaes familiares.
ABSTRACT
The current notion of access to justice means effective access to fair legal system,
capable of providing society the protection and concretion of desired substantive
rights. Therefore, it will be demonstrated the advantages of using the institute of
mediation as an important resource of conflict resolution, always remembering your
main scope is social pacification. Beyond that, it will be detach the possibilities and
benefits of using this Judiciary auxiliary resource with special focus on family
relationships, due to the specific characteristics that permeate this type of
relationship.
Key-words: Access to justice; Mediation; Family relationships.
INTRODUO
A globalizao e o desenvolvimento de uma sociedade cada vez mais consciente de
seus direitos, traos marcantes da contemporaneidade, operaram uma verdadeira
revoluo na maneira de enxergar e interpretar o Direito, o que tem aumentado
significativamente as discusses acerca do conceito de acesso ordem jurdica
justa, da possibilidade de utilizao dos meios alternativos de soluo de
controvrsias e das consequncias que a adoo desses mtodos acarretam para a
sociedade.
Considerando que os mecanismos tradicionais de soluo de conflitos disponveis
nos dias de hoje se mostram ineficientes devido morosidade, ao alto custo dos
processos judiciais, s suas caractersticas de conflituosidade que geram desgaste,

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ao formalismo excessivo alm dos constantes resultados insatisfatrios para as


partes, a tentativa de buscar outros meios capazes de assegurar o efetivo acesso
justia se revelam uma eficaz alternativa de auxlio ao Poder Judicirio.
A utilizao e aceitao pela sociedade desses meios auxiliares do Judicirio
brasileiro poderiam desafogar os tribunais, fazendo com que os processos que j
esto em andamento pudessem ser decididos em tempo razovel, pois o simples
acesso aos tribunais no mais aceitvel na conjuntura social atual, exigindo o
Estado Democrtico de Direito uma viso ampliada da dignidade da pessoa humana
por meio da concretizao do acesso justia.
Nesse sentido, a necessidade de redimensionamento do significado de direitos
fundamentais insculpidos na Constituio Federal, bem como a procura por uma
realidade cada vez mais vinculada aos valores ticos e sociais tem majorado a
importncia de institutos como a mediao, cujo objetivo essencial a pacificao
social.
Surge assim, a necessidade de estudo terico e prtico da utilizao da mediao e
suas repercusses, consolidando a importncia de sua implementao e da
disseminao da cultura de pacificao social no Judicirio, para o fim de atender as
normas e princpios constitucionais balizadores do ordenamento jurdico ptrio com
a consequente concretizao dos direitos fundamentais previstos na Constituio
Federal.
A mediao torna possvel a anlise do problema por meio da tica valorativa do
outro, ou seja, atravs da valorizao dos anseios individuais dos supostos
combatentes, de modo que as prprias partes envolvidas encontrem solues
viveis para seus problemas, tornando o conflito uma situao construtiva a ser
gerenciada.
Com relao seara familiar, o instituto da mediao se mostra o mtodo mais
adequado para resolver controvrsias, por se tratar de questes delicadas em que
se visa melhorar a relao entre as partes envolvidas, sendo uma das maiores
vantagens a possibilidade de se estabelecer convivncias harmnicas no futuro
(RUIZ, 2009, p. 288).
V-se, assim, que um dos benefcios desse mtodo voluntrio, derivado do
consenso entre as partes em conflito, implica a interveno de um terceiro neutro
que direciona as partes para estabelecer a comunicao entre elas, gerando
elevado rendimento de acordos concretizados e uma maior satisfao dos
envolvidos, favorecendo a pacificao social.
Enfim, para que a sociedade possa utilizar e se beneficiar dos meios extrajudiciais
de resoluo de conflitos imprescindvel o desenvolvimento de uma nova cultura
social que possibilite a compreenso e avaliao desses mtodos, de forma a obter
solues mais rpidas, menos onerosas e efetivas. (CACHAPUZ, 2005, p. 16).
REVISO DE LITERATURA
Conflitos so decorrncias naturais da condio humana que enfatizam a tendncia
posio unilateral e estimulam a polarizao das posies. Embora seja
contingncia da condio humana e, portanto, algo natural, numa disputa conflituosa

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costuma-se tratar a outra parte como adversria, infiel ou inimiga (VASCONCELOS,


2008, p. 19).
A partir dessa constatao, cada vez mais, tem-se sentido a necessidade da
existncia e desenvolvimento de um Direito multidisciplinar e condizente com a
realidade vigente, que seja capaz de atender aos anseios e expectativas sociais.
Essa nova realidade, torna indispensvel a criao de instrumentos e o
aprimoramento daqueles j existentes, para que a tutela jurisdicional seja realizada
de maneira clere, justa e adequada.
Dessa forma, a expresso ordem jurdica justa, disciplinada expressamente no artigo
5, inciso XXXV da Constituio Federal, deve ser entendida de modo ampliado,
redimensionando seu significado. Por isso, os meios extrajudiciais de soluo de
conflitos, entre os quais se destaca a mediao, se revelam instrumentos eficazes
no auxlio ao Poder Judicirio.
Assim, Carlos Eduardo de Vasconcelos afirma que (2008, p. 44): (...) atualmente,
um movimento universal pela efetividade do acesso justia engloba pelo menos as
seguintes matrias: (...) d) A adoo da mediao paraprocessual voluntria,
ampliao das oportunidades da conciliao e da prpria arbitragem no curso dos
processos judiciais, inclusive medidas alternativas reparadoras no campo penal, com
fundamento nos conceitos da justia restaurativa; e) A difuso da mediao, da
arbitragem e de outras abordagens extrajudiciais, como procedimentos da sociedade
civil enquanto protagonista da soluo de conflitos, inclusive por intermdio de
ncleos comunitrios e/ou instituies administradoras de mediao e arbitragem.
Nesse sentido, antes de se recorrer aos mtodos heterocompositivos, onde ocorre a
imposio da deciso, deve-se, sempre, tentar a autocomposio, objetivando
viabilizar uma soluo consensual, principalmente quando o conflito de interesses
tiver por matria o Direito de Famlia (RUIZ, 2009, p. 278).
Nesse contexto, apesar da matria no se encontrar devidamente disciplinada,
surge a importncia de se delimitar parmetros, standards de comportamento e de
procedimento para o instituto da mediao e o comprometimento entre o
cumprimento desses valores estabelecidos e a seleo, formao e atuao dos
mediadores, que proporcionaro uma maior credibilidade, aceitao e consequente
crescimento de sua utilizao (MUNIZ, 2009, p. 103).
Tem-se, portanto, que o estabelecimento dessas normas que iro traar os padres
de comportamento a ser adotado e a criao de um regulamento que defina a forma
e o campo de atuao da mediao implicaro na proteo da sociedade contra os
maus profissionais e permitiro alcanar os principais escopos da mediao, quais
sejam, o acesso justia e a pacificao social.
RESULTADOS E DISCUSSO
A mediao possui o fito de facilitar a comunicao entre as partes, propiciando que
estas possam, visualizando melhor os meandros da situao controvertida,
protagonizar uma soluo consensual. (TARTUCE, 2008, p. 208). Elena I. Highton e
Gladys Stella lvarez (1995, p. 195) conceituam a mediao: (...) es um
procedimento no adversarial en el que un terceiro neutral, que no tiene poder sobre

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las partes, ayuda a stas a que en forma cooperativa encuentren el punto de


armona en el conflicto. El mediador induce a las partes a identificar los puntos de la
controversia, a acomodar sus intereses a los de la contraria, a explorar frmulas de
arreglo que transcienden el nivel de la disputa, a tener del conflicto una visin
productiva para ambas.
Desde que conduzido da maneira adequada, o conflito pode proporcionar o
crescimento pessoal, profissional e organizacional dos litigantes, tornando-se um
verdadeiro meio de conhecimento, amadurecimento e aproximao entre indivduos
de forma a impulsionar relevantes alteraes quanto tica e responsabilidade
profissional (AZEVEDO, 2009, p. 28).
Discute-se, assim, a necessidade de criao de normas e de outras formas de
atuao para mediao com poder coercitivo suficiente para tutelar as relaes que
dela se utilizem, sem engessar a flexibilidade e informalidade, caractersticas que
fazem parte do referido procedimento.
Nas questes de famlia, que envolvem separao e divrcio, e hoje, nos casos de
dissoluo de unio estvel, por exemplo, a mediao de extrema utilidade,
convenincia, proveito e vantagens para as partes (RUIZ, 2009, p. 290).
Especificamente com relao s questes de famlia, Wilson Jos Gonalves ensina
(1998, p. 152-154): A mediao na seara do direito de famlia tende a encontrar um
profcuo terreno frtil, uma vez que viabiliza solues do conflito. Ou mesmo, pode
detectar o seu incio e dizim-lo por profissionais que estejam prximos aos fatos e
vida do casal. Sem contar que as resolues e o restabelecimento da paz efetiva-se
num tempo mais rpido, obtendo-se um menor desgaste nas relaes familiares e,
principalmente, evitando traumas quando h filhos. (...) Por tais caractersticas, a
mediao familiar vem reforar as tendncias atuais em permitir uma realizao de
justia nesse campo, pois propicia um dilogo sem bloqueio, verdadeiro entre as
partes, cada qual confiando seus motivos e razes aos mediadores, com maior
autenticidade e abertura para negociao de propostas e contrapropostas, podendo
atingir um consenso satisfatrio.
Nestes casos, portanto, o uso da mediao se mostra um instrumento eficaz na
resoluo de controvrsias, evitando interminveis processos judiciais que
demandam tempo, despesas, preocupao, alm do desgaste do relacionamento e
at da impossibilidade de continuao das relaes.
Conforme as lies de Roberto Portugal Bacellar (1999, p. 130): A verdadeira
Justia s se alcana quando os casos se solucionam mediante consenso que
resolva no s a parte do problema em discusso, mas tambm todas as questes
que envolvam o relacionamento entre os interessados. Com a implementao de um
modelo mediacional de resoluo dos conflitos, o Estado estar mais prximo da
conquista da pacificao social e da harmonia entre as pessoas.
Finalmente, destaca-se a importncia e necessidade do emprego de tcnicas, com a
finalidade de facilitar a comunicao, a identificao dos interesses antagnicos e as
possveis opes para soluo do conflito de interesses (RUIZ, 2009, p. 289). Por
tratar-se de to interessante e ampla temtica, justifica-se a pesquisa ora
apresentada, sendo de grande importncia por realizar proposta de melhoria dos

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institutos apresentados e por contribuir para o debate doutrinrio acerca de sua


efetividade.
CONCLUSO
A seara familiar, devido s suas caractersticas especficas, merece um tratamento
diferenciado no que tange possibilidade de aplicao da mediao. Por ser um
processo mais clere e menos formal, o referido instituto se encontra perfeitamente
alinhado com as necessidades desse tipo de relao.
A procura por novos meios de resoluo de conflitos atende, antes de tudo, aos
ideais de um Estado Democrtico de Direito, aumentando a satisfao das partes
em litgio por meio da resoluo consensual, acarretando, consequentemente a
pacificao social por meio do efetivo acesso ordem jurdica justa. A mediao
permite, assim, a continuidade dos relacionamentos e a sensao de cumprimento
da justia, onde ambas as partes se sentem ganhadoras.
Contudo, para que esse instrumento auxiliar do Poder Judicirio seja implantado
com sucesso e para que possa gerar segurana aos seus usurios necessrio
haja verdadeira mudana no pensamento dos legisladores, operadores do direito e
da sociedade. Nesse sentido, a existncia de uma cultura mediacional, desprovida
da tradicional cultura de litigiosidade, possibilitar a implementao desse
importante instrumento auxiliar do Poder Judicirio.
REFERNCIAS
AZEVEDO, Andr Gomma de. Fatores de efetividade de processos de resoluo de
disputas: uma anlise sob a perspectiva construtivista. In: CASELLA, P.; SOUZA, L.
(Coord.). Mediao de conflitos novo paradigma de acesso justia. Belo
Horizonte: Ed. Frum, 2009.
BACELLAR, Roberto Portugal. A mediao no contexto dos modelos consensuais
de resoluo de conflitos. Revista de Processo, Londrina, n. 95, p. 122-134, jul/set
1999.
CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Mediao nos conflitos & direito de famlia. Curitiba:
Juru, 2005.
GONALVES, Wilson Jos. Unio estvel e as alternativas para facilitar a sua
converso em casamento. 1998. Tese (Doutorado) Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, So Paulo, 1998.
HIGHTON, Elena I.; LVAREZ, Gladys Stella. Mediacin para resolver conflictos.
Buenos Aires: Ad-Hoc, 1995.

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MUNIZ, Tnia Lobo. A tica na mediao. In: CASELLA, P.; SOUZA, L. (Coord.).
Mediao de conflitos novo paradigma de acesso justia. Belo Horizonte: Ed.
Frum, 2009.
RUIZ, Ivan Aparecido. A mediao no direito de famlia e o acesso justia. In:
CASELLA, P.; SOUZA, L. (Coord.). Mediao de conflitos novo paradigma de
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TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2008.
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas.
So Paulo: Mtodo, 2008.

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ATIVISMO JUDICIAL E ACESSO JUSTIA


JUDICIAL ACTIVISM AND ACESS TO JUSTICE
Democracia, Direitos Fundamentais e Acesso Justia
Marcos Antnio Striquer Soares UEL - marcosstriquer@uol.com.br
Nathlia Marih Mazzeo Snchez UEL - nathalia.uel@sercomtel.com.br
RESUMO
Durante os quase mais de vinte e quatro anos de vida da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, publicada em outubro de 1988, no causa espanto pelo
menos na ltima dcada a manifestao do Supremo Tribunal Federal quanto a
temas de natureza essencialmente poltica. Assim que o programa do ativismo
judicial surge como parte relevante da ideia de consagrao dos princpios
constitucionais fundamentais do indivduo. O trabalho visa, assim, analisar
brevemente o conceito de ativismo judicial e apresentar algumas das crticas que se
colocam sua legitimidade democrtica. Ao final, ser analisado se o conceito de
acesso justia, para ser fiel s pretenses constitucionais, dever englobar a
possibilidade de se requerer ao Judicirio a efetivao daquilo que o Estado deixou
de cumprir.
Palavras-chave: Ativismo judicial; Acesso justia; Estado democrtico de Direito;
Deciso judicial.
INTRODUO
Durante os quase mais de vinte e quatro anos de vida da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, publicada em outubro de 1988, no causa espanto pelo
menos na ltima dcada a manifestao do Supremo Tribunal Federal quanto a
temas de natureza essencialmente poltica.
Isso porque, em especial aps as trgicas consequncias demonstradas pela 2
Guerra Mundial, as Constituies modernas, a contrrio de serem apenas
documentos polticos despidos de autoaplicabilidade (que outrora serviam mais de
fundamentao ideolgica, sem formatao normativa), passam a ser verdadeiras
normas jurdicas, donde emanam no s os direitos subjetivos dos cidados como
tambm os parmetros de aplicao e interpretao (assim como de criao) das
demais normas do ordenamento. Baseando-se nessa modificao das estruturas de
poder que alguns autores como Mauro Cappelletti16 justificam o agigantamento
do poder Judicirio.

16

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1993. p. 43.

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Segundo Luis Roberto Barroso17, as causas de tal fenmeno vo desde a


necessidade de um Judicirio forte e independente (como consequncia da
democracia moderna), passando por uma descrena no poder Legislativo o que
ele chama de crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em
geral , at o descomprometimento das instncias legiferantes, que se abstm de
trazer para si os debates mais polmicos avocados no meio social.
Tais fatores, aliados ao princpio da garantia do acesso Justia, trouxeram ao
rgo de cpula do sistema jurisdicional brasileiro questes tais como a pesquisa
com clulas-tronco embrionrias (ADI 3.510/DF), a vedao ao nepotismo (ADC
12/DF associada smula vinculante n. 13), a no recepo da lei de imprensa
(ADPF 130/DF) e, recentemente, o reconhecimento da unio estvel e entidade
familiar entre pessoas do mesmo sexo (ADI 4277/DF e ADPF 132).
verdade que, ao lado dos fatores apontados por Barroso, o sistema de jurisdio
constitucional utilizado no Brasil contribui em grande parte para o alargamento
dessas competncias do STF, uma vez que todo juiz obrigatria e
necessariamente juiz constitucional (autorizado anlise e interpretao direta da
Constituio Federal, com poderes de declarao incidental de inconstitucionalidade
da legislao ordinria em face da Constituio), alm do fato de que o rol de
legitimados propositura de ao direta de controle de constitucionalidade
expandiu-se consideravelmente com o advento da nova ordem constitucional.
No contraponto desse fenmeno da judicializao da poltica como seu irmo
bastardo surge o programa do ativismo judicial, que encontrou forte manifestao
no incio do sculo XX, especificamente nos Estados Unidos, com as decises do
tribunal Warren18, oportunidade inclusive em que a denominao passou a ter
carter pejorativo.
No mesmo sentido o posicionamento de Barroso, para quem [...] a ideia de
ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do
Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior
interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes.19 Exemplos de
atitudes dessa natureza seriam a aplicao da Constituio a situaes no
originariamente includas no texto expresso da norma, a imposio de obrigaes de
fazer ao Poder Pblico em sede de polticas pblicas (tais como a concesso de
medicamentos de alto custo sem previso oramentria), bem como a declarao de

17

BARROSO, Luis Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Poltica


no
Brasil
contemporneo.
Disponvel
em:
http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_judicial_11032010.pd
f. Acesso em: 10 fev 2012.
18
BARROSO, Luis Roberto. A americanizao do direito constitucional e seus paradoxos. In: Temas
de direito constitucional, t. IV, p. 144 e s. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
19
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica.
Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20090130-01.pdf>. Acesso em: 28 abr.
2012. p. 5.

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inconstitucionalidade de atos normativos com fundamento em critrios mais


maleveis do que a afronta direta ao texto constitucional.20
REVISO DE LITERATURA
A discusso quanto ao papel do ativismo judicial na promoo ou no da
democracia j anterior mesmo ao controle de constitucionalidade.
No Federalista n 78, quando da verificao do papel do Judicirio na declarao de
nulidade de atos do Legislativo contrrios Constituio, Hamilton afirma que [...] a
interpretao das leis a funo especial dos tribunais judicirios, a eles pertence
determinar o sentido da Constituio, assim como de todos os outros atos do corpo
legislativo.21. Para ele no se discute que o papel dos juzes declarar o sentido da
lei, o que no significaria que os juzes estivessem fazendo um juzo pessoal do
caso nem tampouco substituindo suas intenes do Legislativo. Muito pelo
contrrio; o controle judicial de atos do Legislativo constituiria uma necessidade
defesa da Constituio, impedindo que os representantes do povo possam violar a
Constituio toda vez que lhes aprouver. Nesse caso, as garantias constitucionais
de independncia e inamovibilidade dos juzes seriam garantias indispensveis ao
exerccio de uma funo to difcil.
Verifica-se, portanto, que uma das mais frequentes at mesmo porque uma das
mais importantes perguntas com relao ao ativismo judicial se ele ofende ou
promove a democracia (e, consequentemente, se garante ou no de forma efetiva o
acesso justia).
Esse um questionamento que poder ser melhor visualizado se colocado em
contradio com os argumentos apresentados pelas diferentes nuances da teoria da
moderao, em questionamento defesa ativista do tema.
Ao ceticismo se enquadra bem o argumento da democracia. Se o indivduo no
possui direitos morais oponveis contra a maioria, e se o Legislativo o rgo
adequado para estabelecer quais preferncias devem ser dominantes no mbito
social, ento realmente tais decises devem ser tomadas pelo Legislativo e no pelo
Judicirio. Mas esse argumento peca por estabelecer a premissa de que no
existem direitos morais do cidado oponveis contra a maioria.
Quanto ao argumento da deferncia judicial, poder-se-ia afirmar que, ainda que
existam direitos morais oponveis contra o Estado, o Judicirio no o mais
adequado para a declarao de tais direitos, por lhe faltar legitimidade polticodemocrtica.
Nesse caso, o argumento da democracia aparece um tanto quanto fragilizado.
Ocorre que para sustentar a ideia de que o Judicirio no o rgo
democraticamente legitimado para tomar tais decises, e sim o Legislativo, h que
se aceitar que o Legislativo de fato a instituio responsvel perante o povo, o
20

Idem.
HAMILTON, A. Da inamovibilidade do Poder Judicirio. In: JEFFERSON, Thomas. Escritos
polticos. 2.ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979. cap. 78, p. 163.
21

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que, nas palavras de Dworkin, sabe-se (pelo histrico de corrupo e ilegalidades)


no ser de todo verdade.
Ainda pelo argumento da democracia, poder-se-ia alegar que as decises que so
tomadas pelo Legislativo so mais democrticas porque a responsabilizao do
Congresso Nacional frente populao mais efetiva do que a responsabilizao
dos juzes, seja porque as decises do Legislativo so mais bem fundadas, seja
porque mais justo que uma instituio eleita democraticamente o faa, e no um
Tribunal composto por juzes indicados pelo chefe do Executivo, no caso do
Supremo Tribunal Federal.
RESULTADOS E DISCUSSO
Mas seria efetivamente mais justo permitir que uma instituio democraticamente
eleita tome decises polticas ao invs de permitir que o Judicirio o faa? primeira
vista parece que sim, pois sempre melhor que uma maioria decida certa questo
do que uma minoria. Ocorre que, quando se trata de defender direitos contra a
maioria (direitos morais oponveis a todos), no razovel deixar que essa mesma
maioria decida sobre a plausibilidade desses direitos. Um pas constitucionalista (em
que os poderes da maioria devem ser limitados para proteger os direitos individuais)
deve conviver com o fato de que a maioria no pode julgar em causa prpria. Por
esse raciocnio, portanto, o argumento da maior justia acaba por voltar-se contra
ele mesmo, medida que se percebe que deixar o julgamento a cargo da maioria
acaba por trazer injustia, e no justia ao sistema22. E a ideia de que nenhum
homem pode legislar em causa prpria parte fundamental do conceito de
legalidade, motivo por que no h como ignor-la e permitir o julgamento de tais
casos pela maioria.
Poder-se-ia ainda contestar a efetiva necessidade de interveno do Judicirio
nestes casos de direitos morais apelando ao carter mutvel da formao legislativa,
por haver nesse mbito diversos partidos polticos que representam segmentos
diferenciados da sociedade. No entanto, quando o Estado chamado a manifestarse quanto a esses direitos individuais, ser que todas as esferas de poder tanto
legislativa quanto executiva teriam os mesmos interesses e posicionamentos
polticos? No seria possvel obter de uma esfera de poder aquilo que no se extraiu
da outra, sem necessidade de apelo ao Judicirio? Para Dworkin, quando se trata de
direitos morais, essa possibilidade muito reduzida. Muito embora as esferas
distintas de poder deem solues diferentes a conflitos de natureza trabalhista,
comercias, (at porque h certa discrepncia de entendimentos na sociedade
quanto a esses problemas), no o mesmo que ocorre quando se trata de
problemas morais individuais. Nesses casos a tendncia que se tem revelado a de
decises [...] homogneas e hostis23 por parte dos detentores do poder. por essa
22

Essa mesma alegao foi um dos argumentos utilizados pelo juiz Marshall no caso Marbury v.
Madison, 5 U.S. 137 (1803), quando afirmou que o Judicirio pode revisar decises legislativas
contrrias Constituio.
23
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 224.

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razo mesma que os direitos morais individuais tm sido chamados inclusive de


direitos contra o Estado ou contra a maioria.
Nas decises sobre segregao racial nos Estados Unidos, mesmo sem a
manifestao do Congresso sobre o tema, pde-se observar a grande fora e
influncia da maioria branca na questo. Ademais, decises do governo como entrar
ou no em uma guerra ou definio de polticas de segurana por parte do
Congresso (como o caso do Crime Control Act nos EUA no ano de 1970, no
governo Nixon) no teriam quaisquer outras formas de reviso que no o controle
judicial.24
Ainda em defesa da deferncia judicial pelo argumento da democracia, pode-se
dizer que as decises do Legislativo padecem de maior legitimidade democrtica por
serem decises melhor fundadas. Nesse quesito, Dworkin analisa os argumentos do
prof. Alexander Bickel25.
De acordo com o Prof. Bickel, pelo menos primeira vista, os tribunais teriam o
direito de aperfeioar o futuro, mas isso no poderia se dar atravs do ativismo
judicial, porque a teoria no resiste aos seus prprios fundamentos. Isso porque as
decises ativistas dos tribunais, alm de no serem muito aceitas pelos prprios
grupos que pretendia defender (os lderes da comunidade negra nos Estados
Unidos, por exemplo, repudiavam a filosofia de integrao racial do Judicirio), eram
decises que alcanavam poucos resultados prticos. Isso acontece, explica Bickel,
porque os tribunais decidem baseados em princpios; desta forma, ficam
impossibilitados de aferir quais as foras polticas em jogo naquele caso. J o
governo no administra um pas atravs de princpios, isso porque os princpios tm
um certo limite de abstrao dentro do qual permanecem identificveis; e a
organizao social por demais complexa para esse grau de abstrao. Quando o
Judicirio resolve um caso atravs de um princpio, est equivocado no porque o
princpio escolhido estaria errado, mas porque para modificar um elemento da vida
social necessrio que essa mudana se d atravs do desenvolvimento e das
presses polticas, o que regido basicamente sem princpios. O Judicirio, por
estar alheio a essas questes, portanto, acaba decidindo de forma equivocada, sem
corresponder aos efetivos reclames da sociedade.
Dworkin refuta esses argumentos de Bickel primeiro dizendo que no se pode
afirmar que as decises dos tribunais no tenham surtido efeito, muito menos que
tenham sido rejeitadas pelas pessoas mesmas que essas decises buscam
defender; so fatos contestveis. Ademais, no se pode supor que o pas (no caso
os EUA) estaria melhor se a Suprema Corte no tivesse intervindo da forma como
fez, at porque de todos os governos posteriores s decises ativistas da Suprema
Corte norte-americana, nenhum deles realmente teria levado esses princpios como
imperativos. Mas h ainda uma questo mais relevante. De acordo com as anlises
de Bickel, a Suprema Corte poderia intervir desde que suas decises trouxessem
resultados socialmente desejveis. Acontece que essa ideia mesma de fazer o
socialmente desejvel vai de encontro ao pressuposto sobre que se baseia o
24
25

Ibid., p. 225.
BICKEL, 1970, apud DWORKIN, Ibid., p. 225-231 passim.

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ativismo: o de que as pessoas tm direitos sociais contra o Estado e, portanto,


contra a maioria. Bickel diz que o processo poltico mais seguro porque passa pelo
crivo da sociedade; quanto maior a durabilidade de tal acordo, maior a prova de sua
moralidade poltica, e no h aprovao judicial que possa ser mais forte do que
essa. Por esse raciocnio, no adiantaria a Corte se pronunciar sobre quaisquer
direitos morais individuais, tendo em vista que tais decises somente seriam corretas
se a comunidade as aceitasse e reconhecesse. Esse direitos, vale dizer (na
concepo moderada), no precisam ser declarados pela Corte porque fatalmente
submergiriam das presses polticas; caso isso no acontea, bem provvel que
no fosse uma pretenso prpria, que no fosse devida (por isso h quem defenda
que a sociedade acaba produzindo aquilo que efetivamente necessrio para ela,
atravs da evoluo, e no da revoluo).
Na viso de Dworkin, esses argumentos so somente uma verso disfarada da
viso ctica de que no h direitos individuais morais contra o Estado. Ocorre que
no adianta utilizar esses argumentos se se aceita que o indivduo tem direitos
individuais contra o Estado. A menos que se parta do ponto de vista completamente
ctico, inegvel que se torna impossvel deixar os ajustes sociais a cargo do
processo poltico, tendo em vista que seria permitir que a maioria julgue casos
contra si mesma. O direito moral individual supe o sacrifcio da maioria, custa dos
interesses gerais; por isso que a maioria a no deve se manifestar.
CONCLUSES
V-se, portanto, que, de acordo com as concluses de Dworkin que se
apresentam aqui de forma parcial e reduzida pode-se depreender (ao menos
primeira vista) que muito difcil defender a ideia de que existem direitos morais
individuais contra o Estado se no se admitir que o Judicirio, quando instado a
manifestar-se, possa dar efetividade a essas garantias.
A garantia de acesso justia, que autoriza o autor a reclamar no Judicirio aquilo
que entender de direito, deve englobar, assim, a possibilidade de que direitos morais
individuais sejam efetivados quando o prprio Estado que se props a outorga-los
no for capaz de faz-los valer.
REFERNCIAS
BARROSO, Luis Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial:
Direito
e
Poltica
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contemporneo.
Disponvel
em:
http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_judic
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______. A americanizao do direito constitucional e seus paradoxos. In: Temas de
direito constitucional, t. IV, p. 144 e s. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

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______. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica.


Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20090130-01.pdf>.
Acesso em: 28 abr. 2012.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor,
1993.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
HAMILTON, A. Da inamovibilidade do Poder Judicirio. In: JEFFERSON, Thomas.
Escritos polticos. 2.ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979. cap. 78.

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CONFLUNCIAS ABSTRATAS:
UM OLHAR SOBRE A CONSTRUO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E O
PROCESSO DE PRODUO DE SENTIDOS DA ARTE
ABSTRACT CONFLUENCES:
A LOOK ON THE CONSTRUCTION OF CONSTITUTIONAL PRINCIPLES AND
PROCESS FOR PRODUCTION OF DIRECTIONS OF ART
Democracia, direitos fundamentais e acesso justia
Joo Paulo Sacchetto UEL - joaopaulosacchetto@gmail.com

RESUMO
Este trabalho apresenta uma reflexo, aprisionada em palavras, a partir do
cruzamento de escritos sobre a construo de alguns princpios constitucionais
brasileiros e o modo de produo de sentidos decorridos da abstrao artstica, no
intuito de estabelecer uma relao entre o Direito e a Arte, bem como possibilitar a
realidade como uma interconexo de saberes. Tal proposta apontar um possvel
caminho trilhado na elaborao do conceito de princpio, no Direito, assim como,
argumentar um modo de percepo de sentido, criado a partir do confronto,
pessoal, com uma obra de arte. O objetivo de colocar lado a lado tais trilhas
mostrar que ambas as disciplinas podem se confluir, em determinados aspectos,
como por exemplo, o seio humano intrnseco de cada uma das reas. neste
mesmo sentido, que a confluncia de dois riachos no curso de suas vidas forma um
nico rio, bem maior, mais forte e potente, que desgua no mar. A pertinncia desta
pesquisa est pautada na busca por tornar visvel quilo que est velado, ampliando
a percepo da fenomenologia do Direito, em funo da liberdade do homem.
Palavras-chave: Direito; Arte; Confluncias.
ABSTRACT
This paper presents a reflection trapped in words, from the intersection of writings
about building some Brazilian constitutional principles and mode of production after
the abstraction artistic senses in order to establish a relationship between law and
art, as well as stating that reality is an interconnection of knowledge. This proposal
will point a possible path taken in the preparation of the concept in principle, in law,
as well as a way to argue sense perception, created from the confrontation, personal,
with a work of art. the goal of putting side by side is to show that such trails law and
art can converge in certain aspects, such as the human breast intrinsic each area. In
this sense, the confluence of two streams in the course of their lives form a single
river, much larger, stronger and more powerful. The relevance of this research is
based in the quest for making visible what is hidden, increasing awareness of the
phenomenology of law, according to the freedom of man.
Key-words: Right; Art; Confluences.

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INTRODUO
Embora, para a maioria das pessoas ligadas ao Direito, parea estranha a ideia de
uma relao entre Direito e Arte, ela existe necessria e, no raras vezes,
incompreendida. Vejamos. Bagnall (1996) afirmou que a Lei um tipo de trabalho
[obra] de arte (p.269). Afirmao que no deixa de causar certo estranhamento,
num primeiro olhar. Entretanto, o citado autor, vai alm, e relata que o Direito uma
hiptese artstica, pois ambos constituem-se de abstraes de abstraes, esta
ltima compreendida na obra de arte e nas normas jurdicas postas. Desta forma, no
plano cognitivo, o processo de conhecimento correlato.
E isso que observaremos neste trabalho, uma tentativa de aproximao e
multiplicao de sentidos e significados para o Direito e Arte, dado que
convergncias de diferentes reas do saber possibilitam a expanso do conceito
daquilo que costumamos chamar sociedade.
REVISO DE LITERATURA
A origem da palavra princpios leva-nos ao latim, principium, que traduzindo,
significa a primeira causa, o ponto de incio ou, simplesmente o fundamento de
determinado processo. Deste modo, quando nos referimos a eles voltamos nossos
olhos ao que se pode chamar de essencialidade ou nascimento, de um sistema,
sem deixar de incrementar que os princpios so dotados de caractersticas
axiolgicas e teleolgicas (Alarcn, 2011).
Quando se fala em princpios sempre importante destacar que existe grande
diferena entre eles e as regras jurdicas, nesse sentido, para compreender tal
afirmativa, Gomes Canotilho (2009) exps que as diferenas entre princpios e
regras jurdicas esto pautadas em sua natureza normogentica26, no grau de
determinabilidade27, na fundamentalidade28, na proximidade da ideia de Direito29 e
pelo grau de abstrao30. E tomando esta ltima caracterstica, o grau de
abstrao, como ponto central deste trabalho, que rumaremos ao propsito desta
pesquisa.
O conceito de abstrao, de acordo com Guerrero (2009), um processo de
separao segundo o qual determinados aspectos que individualizam coisas so
deixados de lado e os aspectos relativos essencialidade da inteleco so
aprisionados. Nesse nterim, o processo abstrativo uma das pontes que aproxima,
26

Natureza normogentica implica dizer que os princpios so os motivos pelos quais as regras
existem (Alarcn, 2011).
27
Para entender o grau de determinabilidade basta lembrar que as regras podem ser aplicadas de
modo direito, enquanto que os princpios precisam ser mediados (Alarcn, 2011).
28
A fundamentalidade pauta-se na natureza estruturante dos princpios no sistema jurdico (Alarcn,
2011).
29
As regras, em geral, satisfazem-se por serem funcionais, entretanto, os princpios exigem a justia
por trs de seu nome (Alarcn, 2011).
30
Nos princpios, o grau de abstrao bastante grande, contrrio do que acontece, em geral, com
as regras (Alarcn, 2011).

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faz cruzar, tambm, interligar e, no raras vezes, romper os diferentes campos do


saber.
Isto acontece, pois a realidade contempornea concebida como um rizoma, que
apreendido por Deleuze e Guatarri (2007, p.18) como aquilo que [...] pode ser
rompido, quebrado em um lugar qualquer, e tambm retoma segundo uma ou outra
de suas linhas e segundo outras linhas. [...] Todo rizoma compreende linhas de
segmentaridade segundo as quais ele estratificado, territorializado, organizado,
significado, atribudo, etc.; mas compreende tambm linhas de desterritorializao
pelas quais ele foge sem parar. H ruptura no rizoma cada vez que linhas
segmentares explodem numa linha de fuga, mas a linha de fuga faz parte do rizoma.
Estas linhas no param de se remeter umas s outras. [...] Faz-se uma ruptura,
traa-se uma linha de fuga, mas corre-se sempre o risco de reencontrar nela
organizaes que reestratificam o conjunto, formaes que do novamente o poder
a um significante, atribuies que reconstituem um sujeito [...].
Dentro dessa realidade de mltiplas conexes-direes-possibilidades que surge,
como uma confluncia, entre as duas disciplinas do conhecimento, a abstrao para
a concepo dos princpios constitucionais e o modo de fruio31 da arte.
E como possvel tal confluncia? Vejamos.
RESULTADOS E DISCUSSO
De acordo com Norberto Bobbio (1999), os princpios, neste caso, constitucionais,
no expressos32 aqueles que esto contidos e subentendidos no texto legal so
aqueles que se podem tirar por abstrao de normas especficas ou pelo menos
no muito gerais: so princpios, ou normas generalssimas, formuladas pelo
intrprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si,
aquilo a que comumente se chama o esprito do sistema (p.159).
Nesse sentido, para melhor compreender, explica Pereira (2004) que certos
princpios no precisam estar escritos, pois eles j so inscritos no esprito tico do
que se pode chamar ordenamento jurdico. A sua inscrio provm do que se pode
chamar de fundamento tico, que atua como um imperativo categrico capaz de
possibilitar a vida em sociedade atravs de noes de cidadania capazes de
fornecer algumas organizaes sociais um tanto quanto mais justas.
Assim, o processo de construo e afirmao de um princpio seja ele constitucional
ou no, por um intrprete, se aproxima do procedimento exposto por Guerrero
(2009), o qual aponta que durante o decorrer da abstrao os aspectos relativos
essencialidade do objeto, atravs da inteleco, so aprisionados, ou seja, ao
abstrair de uma lei a sua essencialidade, ou melhor, ao se perceber determinados
padres constitucionais carregados de valores, capazes de oferecer certa
organizao social, por si s, confeccionam-se o que se pode chamar de princpios.
31

Entendendo, neste caso, fruio como um estar na posse de, ou desfrute, ou gozo, ou proveito,
sempre, como fruto colhido pelo intelecto.
32
A existncia de princpios gerais constitucionais no expressos pressupe dizer que, existem,
tambm, os princpios que so expressos na letra da lei.

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Nessa mesma linha de raciocnio, e a mora


a tese deste trabalho, apresenta-se a
fruio artstica, ou o modo de produo de
sentidos e significados, diante de uma obra
de arte. Para tal situao, imagine que
estamos diante do quadro Arranjo em cinza
e preto: retrato da me33, de 1871, do
artista americano James Abbott McNeill
Whistler.
O que se observa? O que se intui? O que o
artista quis dizer com esta pintura? Todos
estes questionamentos, de certa forma,
podem ser respondidos atravs da prtica
da abstrao, a mesma utilizada no
processo de construo dos princpios, no
direito, desta forma, ao se voltar para a obra de arte, em uma rpida leitura, se v
um artista delicado, preocupado com os padres, sem pretenso nenhuma de
estudar a presena da luz em sua obra. Alm disso, intui-se que possvel que a
me do artista seja uma mulher solitria, triste, ou que talvez, apenas, trata-se de
uma senhora bastante serena, tranquila.
Atravs da observao dos elementos apresentados no quadro, nota-se que a me
est sentada, aparentemente, em uma cadeira acoplada a uma espcie de altar, e
em uma posio ereta, o que possivelmente indica uma imposio de sua fora de
mulher, me e autoridade, ou at mesmo a submisso do artista para com sua
genitora. Por fim, a cortina preta, recheada de detalhes, apresenta certo requinte,
indicando que sejam possuidores de uma condio financeira agradvel.
Deste modo, como se deu o processo abstrativo da fruio? Ele aconteceu no exato
momento em que o espectador ao apreciar a pintura, adentrou em uma experincia
humana de sentidos e significaes, ou num jogo de distribuio, retribuio e
repartio do gozo, bem como uma tomada de posio, atravs de pensamentos,
ideias e emoes. E essa tomada de posio, que propicia o tecer das relaes34
criada pelo indivduo, favorece o que se pode entender como uma apropriao da
obra, tornando o sujeito parte daquele contexto, assim, favorecendo a participao
do espectador na criao daquilo que se pode chamar de essncia da obra de arte.
Pois essa caracterstica obtida, de forma mpar, para cada indivduo.
Por assim dizer, que Direito e Arte se apresentam como confluncias, pois
ambas as disciplinas necessitam, obrigatoriamente, do mesmo processo para o
conhecimento e produo tanto dos princpios jurdicos quanto do sentido de uma
obra de arte, ou seja, atravs do processo abstrativo, padres constitucionais
dotados de valores e padres artsticos dos espectadores elevam-se ao plano das
33

Imagem retirada do livro: GOMBRICH, Ernest H. A histria da arte. Rio de Janeiro: LTC, 2008, p.
531.
34
importante dizer que estas relaes criadas pelo espectador so influenciadas pela
histria/cultura de cada indivduo.

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subjetividades que por sua vez constitui a sociedade contempornea, pluralista e


multicultural.
CONCLUSES
Ao olharmos o direito e a arte como reas do conhecimento que apresentam uma
possibilidade de conexo, ultrapassamos os limites, ora impostos, como disciplinas
estritamente autnomas. Nesse nterim, a partir do conhecimento do processo
abstrativo tanto da construo dos princpios constitucionais, para o Direito, como
para a produo de sentidos, na Arte, pode-se notar que alm desse ponto
confluente, as caractersticas da pessoalidade e de dependncia sentimental, so
outros fatores ou possibilidades de confluncias para ambas as disciplinas.
Por fim, abstratamente, se percebeu que o conhecimento da essncia, tanto do
Direito como quanto da Arte dependente do querer humano, que por sua vez est
diretamente ligada a um desejo, uma necessidade ou mesmo uma vontade
subjetividade.
REFERNCIAS
ALARCN, Pietro de Jess Lora. Cincia Poltica, Estado e Direito Pblico Uma
introduo ao Direito Pblico da Contemporaneidade. Editora VERBATIM, So
Paulo, 2011.
BAGNALL, Gary. Law as Art: na introduction. In: MORRISON, John; BELL, Christine
(Eds). Tall Stories? Reading Law and Literature. Darthmouth: Aldershot, 1996.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste C. J.
Santos. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1999.
DELEUZE, Gilles; GUATARRI, Flix. Mil Plats: capitalismo e esquizofrenia. Rio de
Janeiro: Ed. 34, 2005.
GOMBRICH, Ernest H. A histria da arte. Rio de Janeiro: LTC, 2008, p. 531.
GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional
Constituio. Editora Almedina, Coimbra, 7ed, 2009.

Toria

da

GUERRERO, Markos Klemz. O processo de abstrao e o fundamento real dos


universais em Toms de Aquino. Revista ndice, vol. 01, n. 01, 2009.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais e norteadores para a
organizao jurdica da famlia. Tese de doutorado. Universidade Federal do Paran.
Curitiba, 2004.

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ESTUDO DA APLICAO DA DOUTRINA DA STATE ACTION NA


JURISPRUDNCIA AMERICANA
STUDY OF APPLICATION OF THE DOCTRINE OF STATE ACTION IN AMERICAN
JURISPRUDENCE
Democracia, direitos fundamentais e acesso justia
Marcos Antnio Striquer Soares, UEL, marcosstriquer@uol.com.br
Rafael de Souza Borelli, UEL, rafael.borelli.uel@gmail.com
RESUMO
Desde que passou a estudar-se a possibilidade de vinculao dos particulares a
direitos fundamentais, uma das grandes barreiras ao amplo reconhecimento desta
incidncia foi a jurisprudncia e doutrina estadunidenses. Isto porque, era o
entendimento majoritrio que nos EUA no se reconhecia a eficcia horizontal dos
direitos fundamentais. Contudo, neste trabalho percebe-se que essa viso um
mito, e que, na verdade, a doutrina americana da state action uma engenhosa
maneira de, em verdade, aplicar direitos fundamentais nas relaes privadas. Desta
forma, embasados na doutrina de Gardbaum e de Chemerinsky, nota-se que apesar
de sua engenhosidade, a doutrina da state action absolutamente casustica e
errtica, motivo pelo qual no deve ser transplantada para o Brasil.
Palavras-chave: direitos fundamentais entre particulares; state action.
ABSTRACT
Ever since the horizontal effect of constitutional rights have been studied, one of the
major barriers to its worldwide acceptance has been the position of American courts.
The majority of the law scholars believed that in United States constitutional rights
affected only the State. However, in this essay we noted that the state action doctrine
is, in fact, a way of applying constitutional rights to private actors. In this light, using
as basis the theories of Gardbaum and Chemerinsky, it is reached the conclusion
that state action doctrine is erratic and unfounded, reason for which it shouldnt be
used in Brazil
Keywords: horizontal effect of constitutional rights; state action.
INTRODUO
Desde que os Estados passaram a ser regidos por Constituies Escritas, a
discusso acerca de direitos fundamentais dos cidados ganhou fora e passou a
ser objeto de produo cientficas. Acerca de direitos fundamentais so possveis
vrias abordagens da cincia do direito.
Neste artigo, contudo, busca-se um propsito muito especfico: analisar a aplicao
da state action na jurisprudncia norte americana. Antes deo incio da anlise,
preciso, obviamente, explicar o que state action. Pois bem, em regra, para a
jurisprudncia estadunidense, os direitos fundamentais servem apenas como defesa

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do cidado contra o Estado, e no so oponveis perante particulares. Todavia, se


os particulares exercerem uma funo tipicamente estatal, a jurisprudncia
americana vem entendendo que incidem direitos fundamentais naquela relao.
Este , justamente, o ponto da pesquisa: entender as bases dogmticas (se de fato
existirem) da aplicao da state action.
1 STATE ACTION: NO VINCULAO A DIREITOS FUNDAMENTAIS?
Diferentemente dos pases com tradio de civil Law, nos Estados Unidos a tese
dominante pareceria ser a da no vinculao dos particulares a direitos
fundamentais, como salienta Sarmento (2010, p. 189). Para o autor a no vinculao
praticamente unnime dentro da doutrina e da jurisprudncia estadunidenses. Sua
posio coaduna por Jane Pereira (2003, p. 119-192). A linha-mestra desta
(suposta) no vinculao advm de uma grande e tradicional preocupao com a
autonomia individual. Sarmento (2010, p. 189) cita Laurence Tribe: [...] imunizando
a ao privada do alcance das proibies constitucionais, impede-se que a
Constituio atinja a liberdade individual denegando aos indivduos a liberdade de
fazer certas escolhas, como as de com que pessoas se associar [...].
Sarmento (2010, p. 90) salienta que no sculo XIX ficaram assentadas duas
premissas no mbito da Suprema Corte americana, postura que ficou conhecida
como state action: i) os direitos fundamentais vinculam apenas o Poder Pblico; ii) o
Congresso Nacional estadunidense no tem poderes para editar normas protegendo
os direitos fundamentais nas relaes privadas, visto que essa competncia
exclusiva do legislador estadual.
O professor da UERJ (2010, p. 190) pontua que a primeira premissa permanece
inalterada, apesar de em algumas ocasies ter sido atenuada, enquanto a segunda
premissa mostra-se superada, sendo o seu pice o Civil Rights Act35 de 1964.
Gardbaum36 (2003) aponta que a doutrina e a jurisprudncia americanas acerca do
tema vem h muito tempo baseadas na state action, e que exceo da 13
emenda (proibio da escravido) a Constituio s vincularia os atores
governamentais.
Um bom entendimento da doutrina da state action americana deve ser feito atravs
da leitura de alguns leading cases, os quais introduziram a noo de state action,
public function e seus pontos mais importantes. Portanto, sero descritos - de
maneira breve - dois casos: Shelley v. Kraemer (principal e mais controverso caso
da aplicabilidade horizontal nos EUA), Marsh v. Alabama e Moose Lodge Number
107 v. Irvis (exemplos da contraditria aplicao da public function).
O caso Shelley v. Kraemer37 diz respeito aos casais Shelley e Kraemer. Os Shelley
de etnia negra e os Kraemer de etnia branca. O casal Shelley adquiriu uma
35

Para mais detalhes sobre o Civil Rights Act e seu impacto no Bill of Rights norte-americano, conferir
Tribe, 2000, passim.
36
Para uma viso mais comparativa da state action, ver Gardbaum (2006).
37
Para uma anlise de Shelley v. Kraemer sob uma tica da funo social da propriedade, ver Rose
(2003).

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propriedade no mesmo loteamento (localizado em Saint Louis, Missouri) onde


residiam os Kraemer, desconhecendo a existncia entre os fundadores do
loteamento de uma clusula que proibia a venda a no-brancos. A compra dos
Shelley foi contestada judicialmente pelos Kraemer, os quais alegaram a existncia
de violao contratual. A Suprema Corte do Estado do Missouri entendeu que a
compra havia sido ilegal, por violao ao dispositivo contratual e por no violao
equal protection clause (14 emenda). O caso chegou Suprema Corte, e esta, de
maneira engenhosa, entendeu que per se, uma clusula contratual racista no
violaria a Constituio, por no haver ao estatal (state action) envolvida, contudo a
sua mantena por um Tribunal tornaria a violao estatal, motivo pelo qual foi revista
a deciso do Missouri e mantida a venda ao casal Shelley (SARMENTO, 2010, p.
192; GARDBAUM, 2003; SILVA, 2011, p. 100).
No caso Marsh v. Alabama, Grace Marsh, testemunha de Jeov, tentou distribuir
material religioso na cidade de Chickasaw, Alabama. Chickasaw no era uma cidade
no termo ao qual estamos acostumados, e sim um punhado de terras de
propriedade de uma corporao privada, a qual negou o direito de Marsh de fazer
proselitismo religioso. Neste caso, a Suprema Corte acabou por entender que a
corporo, ao manter uma cidade, equiparava-se ao Estado, havendo ali state
action, sendo sua ao, portanto, inconstitucional.
Contudo, no caso Moose Lodge Number 107 v. Irvis, Leroy Irvis, um cidado negro,
teve atendimento recusado por funcionrios de um restaurante por ser negro (o
restaurante pertencia a um clube exclusivo para homens brancos). Irvis ajuzou ao
afirmando que a negao de atendimento violava a equal protection clause,
salientando a existncia de ao estatal, vez que existia um alvar para venda de
bebidas concedido pelo estado da Pensilvnia. Neste caso, a Suprema Corte dos
Estados Unidos entendeu que a recusa do restaurante em servir Leroy Irvis, no
violava a equal protection clause, vez que a mera concesso de alvar para venda
de bebidas no caracterizava uma state action.
Da leitura destes casos, percebe-se como errtica a posio da Suprema Corte
estadunidense.
Em contraposio exposio de Sarmento, Gardbaum (2003) menciona que os
juristas do direito comparado acabaram por ver na doutrina americana da state
action uma estrita negao da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, o que o
professor da UCLA entende como um grande equvoco.
Gardbaum visualiza, de maneira mpar e de certa maneira isolada na doutrina, que o
sistema estadunidense acaba sendo mais invasivo da liberdade contratual do que
o de outros pases. Para o autor existem 04 questes fundamentais a serem
respondidas no mbito da vinculao dos particulares a direitos fundamentais.
1) os direitos fundamentais aplicam-se aos atos judiciais, ou apenas aos Poderes
Legislativo e Executivo? 2) apenas o direito pblico est vinculado Constituio ou
tambm o est o direito privado? 3) Apenas o direito positivo est vinculado
Constituio, ou tambm o esta o direito costumeiro? 4) A Constituio aplica-se em
litgios envolvendo particulares ou ela aplica-se apenas nos litgios particular x
estado?

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Para Gardbaum, nos EUA somente o primeiro questionamento respondido pelas


Cortes, da seguinte maneira: direitos fundamentais somente podem ser opostos
perante o Estado, ou se junto da ao privada houver uma ao estatal (state
action).
O professor da UCLA identifica alguns eixos lgicos no labirntico raciocnio da
Suprema Corte americana. O primeiro o teste da public function (funo pblica),
onde se busca analisar se o ator privado exerce alguma funo tradicionalmente
reservada ao Estado. Caso positivo, existe state action e vinculao do particular a
direitos fundamentais. Contudo, de se salientar que a viso da Suprema Corte de
public function vem mostrando-se estreita, como nos casos favorveis state action
como Marsh v. Alabama e Johnson v. Knowles e desfavorveis, como Jackson v.
Metropolitan Edison Co e Rendell Baker v. Kohn.
O segundo eixo o oposto: o Estado est de maneira significativa ou relacionado ou
at mesmo participando das aes privadas? Se esta relao encontrada, as
aes sero entendidas como estatais, com aplicao de direitos fundamentais. Um
exemplo favorvel foi o caso Burton v. Wilmington Parking Authority, sendo um
desfavorvel o caso Moose Lodge No. 107 v. Irvis
O terceiro eixo torna o Estado responsvel pelas aes privadas, quando este as
encorajou (de forma aberta ou oculta). Alguns casos referem-se autorizao
estatal ou at aprovao. O leading case deste eixo foi Reitman v. Mulkey. O caso
versava sobre uma Emenda Constituio da Califrnia proibindo qualquer ao
governamental de interferncia no direito dos particulares alienarem bens imveis de
sua propriedade a qualquer pessoa. A emenda praticamente invalidava muita da
legislao anti-discriminao ento vigente naquele Estado da Federao
americana. Por cinco votos a quatro a Suprema Corte entendeu que uma legislao
permissiva da discriminao constitua state action, e violava o direito fundamental
de igualdade (equal protection clause).
O quarto e ltimo eixo de deciso na Suprema Corte muitas vezes mescla-se com o
terceiro. Para esta linha de raciocnio, decises de um Tribunal que determinam
cumprimento de determinadas aes privadas podem ser consideradas como state
action. Um bom exemplo aqui o caso Shelley v. Kraemer (j abordado). Gardbaum
(2003)
salienta que este um dos casos mais controversos da histria
constitucional americana, vez que sinaliza uma possvel anlise constitucional de
toda e qualquer ao privada, violando a ideia principal da doutrina da state action
2 UM (NO) PADRO PARA A STATE ACTION
.
Gardbaum (2005), buscando rechaar a ideia de ineficcia horizontal dos direitos
fundamentais nos EUA, assevera a posio da jurisprudncia estadunidense no
adere apenas ideia de direitos fundamentais verticais (ou a qualquer posio
tradicional). Ela adere posio de que qualquer direito (seja costumeiro ou
positivo) pblico ou privado, codificado ou judicial, direta e totalmente sujeito
Constituio. Ademais, no seria, para ele, necessrio que se supere o teste da
state action. O nico ponto genuno de debate deve ser a constitucionalidade ou no
do ato privado. Ele nomeia esta posio de efeito indireto forte.

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Contudo, a posio de Gardbaum mais parece uma dbil defesa da errtica e


confusa doutrina da state action do que realmente uma efetiva demonstrao da
posio norte-americana. O autor parece navegar no que ele entende deve ser feito
nas decises, e no uma descrio do que foi, efetivamente, decidido. Nisto, ele
acaba por ignorar o decisionismo errtico das decises acerca de vinculao dos
particulares a direitos fundamentais nos EUA, e a absoluta falta de um padro, de
um standard, por parte da Suprema Corte.38
Nesta linha, observa-se a pesada crtica de Erwin Chemerinsky doutrina da state
action. Em artigo publicado em 1985, o ento professor da University of South
Califrnia (USC) apontou o comportamento errtico da Suprema Corte no que diz
respeito state action, citando Shelley v. Kraemer como exemplo. Chemerinsky
aponta que o precedente Shelley sinalizaria para uma ampla proteo de direitos
fundamentais nas relaes privadas, vez que a tutela de uma violao por um
tribunal constituiria state action. O problema que a Suprema Corte deixou de
aplicar este precedente, criando novos padres decisrios, de maneira
absolutamente contraditria (CHEMERINSKY, 1985, p. 523-526).
Em seu profundo estudo, o professor Chemerinsky aponta a inconsistncia da
doutrina da state action sob a tica positivista, jusnaturalista e do consenso social.
Na tica positivista, a state action no se sustenta j que: There is no basis for
limiting the Constitutions protections to state action. Under positivism, all righys are
derived from the government. There is no inherently private realm of individual
behavior. Everything that is allowed occurs because of the decision of the state not to
prohibit the activity (CHEMERINSKY, 1985, p. 527).
Sob a tica jusnaturalista tambm no: Hence, under natural Law theories, denials
of liberty occur because of state fails to fulfill its responsibility to provide redress for
rights violations . Therefore, the state is culpable for every private action depriving a
person of constitutionally protected freedoms (CHEMERINSKY, 1985, p. 531).
Ou sob a tica de consenso social. In sum, under consensus theory, rights are
safeguarded in order to protect valued activities and freedoms. Any infringement be
it by the government or by private parties sacrifices what is valued and offends the
consensus (CHEMERINSKY, 1985, p. 534).
O professor da USC descreve os dois ainda permanentes pilares da state action: i)
preservao de uma zona de autonomia privada; ii) preservao da autonomia dos
Estados. Ele critica o primeiro, porque a proteo de uma autonomia acaba por
violar um direito fundamental de terceiro, sendo desejvel apenas para o violador
(CHEMERINSKY, 1985, p. 536-542). Critica o segundo, dizendo que a autonomia
dos estados no pode justificar violao de direitos (CHEMERINSKY, 1985, p. 543546).
Em suma, Chemerinsky (1985, p. 549-551) prope o fim da aplicao da doutrina da
state action. Ele salienta que a Constituio foi criada para corporificar e celebrar
38

bvio, contudo, que Stephen Gardbaum no ignora as idiossincrasias da jurisprudncia


americana. Ele inclusive, descreve diversos casos contraditrios. Contudo, para sustentar sua tese,
ele acaba por ignorar isto na sua concluso, buscando defletir as crticas que o modelo americano
recebe dos constitucionalistas do direito comparado.

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valores e para inculcar aceitao a estes valores populao, motivo pelo qual no
podem ficar fora da proteo constitucional as aes privadas. Sua proposio no
sentido de que essencialmente o Judicirio realize um balancing test (teste de
ponderao) dos direitos do violador e da vtima, retirando da equao o teste da
state action (CHEMERINSKY, 1985, p. 551).39
No que se refere state action, Steinmetz (2004, p. 181), de maneira arguta, aponta
que, apesar da engenhosidade da doutrina, a mesma no poderia encontrar eco no
direito constitucional brasileiro, uma vez que nossa Constituio tem valores
diametralmente opostos Constituio estadunidense, a qual tem bvia orientao
liberal, ao contrrio da nossa, a qual tem disposies liberais e outras no liberais.
Alm disso, Silva tambm pontua que a jurisprudncia estadunidense aplicadora da
state action (especialmente julgados da Supreme Court), casustica, acriteriosa,
utilizadora de diversos artifcios argumentativos quando deseja invalidar um ato de
um particular, ou quando deseja o contrrio (SILVA, 2011, p. 128-130).
CONCLUSO
De todo o exposto, chega-se a algumas consideraes conclusivas acerca da state
action.
Diferentemente do entendimento adotado por Sarmento, a doutrina da state action
no equivale ineficcia horizontal dos direitos fundamentais. Nesta linha, Virglio
Afonso da Silva sustenta, com razo, que o teste da state action age como um
pretexto para o Tribunal decidir de maneira arbitrria (2010, p. 102). Neste alvitre,
apesar da apaixonada e bem fundamentada defesa feita por Gardbaum,
Chemerinsky apontou, com argcia, que a state action no se sustenta de nenhuma
maneira, devendo ser afastada em prol de um outro sistema (ele pugna por um
sistema simples de ponderao).
Dito isso, percebe-se que um aproveitamento da doutrina da state action entre ns
no recomendvel, visto que se mostra como absolutamente errtico e desprovido
de um padro de decises.
REFERNCIAS
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2010
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de
direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus
Roberto. (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 119192.
39

Percebe-se aqui que a tese de Erwin Chemerinsky aproxima-se da soluo dada pela teoria dos
princpios de Alexy coliso entre princpios (ponderao).

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GARDBAUM, Stephen. The horizontal effect of constitutional rights. Michigan Law


Review, v. 102, p. 388-459, 2003.
SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos
fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2011.
CHEMERINSKY, Erwin. Rethinking State Action. Northwestern University Law
Review,
v.
80,
n.
3,
1985
p.
503-556.
Disponvel
em:
<http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1709&context=faculty_s
cholarship>. Acesso em 05/out./2012.

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DIRETRIZES SOBRE UM FUTURO EMPRESARIAL RESPONSVEL: ISO


26000 NORMA INTERNACIONAL DE GESTO EMPRESARIAL
GUIDELINES FOR A RESPONSIBLE FUTURE BUSINESS: ISO 26000
STANDARDZATION INTERNATIONAL BUSINESS MANAGEMENT
Dilogos jurdicos e filosficos sobre a interveno do estado no domnio
econmico: tica empresarial luz do regime econmico constitucional
Elve Miguel Cenci UEL - elve@uel.br
Renata Vieira Meda - UEL - renata_meda@hotmail.com
RESUMO
A responsabilidade social tem o intuito de agir coerentemente, resgatando valores
morais no que tange ao papel de uma organizao, pressupondo uma postura tica
nos negcios e transparncia na comunicao com a sociedade. A responsabilidade
social das empresas um meio para se alcanar o desenvolvimento sustentvel,
capaz de orientar a sua gesto para obter resultados positivos em termos
econmicos, sociais e ambientais, contudo uma questo to complexa como a
responsabilidade social empresarial, envolvendo inmeras interaes entre as
dimenses econmicas, sociais e ambientais, s pode ser suficiente inserida em
uma organizao por meio de ferramentas de gerenciamento. Para proporcionar a
construo de uma gesto empresarial responsvel atravs de princpios diretivos
de alto nvel, tem-se a implementao da ISO 26000 como norma de
responsabilidade social, pretendendo padronizar as aes e orientar o engenho de
projetos de responsabilidade social por empresas, independente do porte ou tipo.
Palavras-Chave: Responsabilidade Social, ISO 26000; Sustentabilidade.
ABSTRACT
Social responsibility is intended to act coherently, redeeming moral values regarding
the role of an organization, assuming a posture business ethics and transparency in
communication with society. The CSR is a means to achieve sustainable
development, capable of guiding its management to achieve positive results in terms
of economic, social and environmental, yet such a complex issue as corporate social
responsibility, involving numerous interactions between dimensions economic, social
and environmental, can only be inserted enough in an organization through
management tools. To provide for the construction of responsible business
management through high-level guiding principles, it has been the implementation of
ISO 26000 as the standard of social responsibility, intending to standardize and
guide the actions of the mill social responsibility projects for companies, regardless of
size or type.
Key-words: Social Responsibility; ISO 26000; Sustainability.
INTRODUO

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O Desenvolvimento Sustentvel e a Responsabilidade Social tem-se tornado uma


das questes atuais de mais relevncia inserido nas sociedades, vez que provoca o
despertar das organizaes, no apenas na busca de resultados e lucros, mas pelo
desenvolvimento humano de todas as partes envolvidas, internas ou externas do
meio empresarial.
Diante da importncia desse assunto e das responsabilidades das organizaes, a
norma internacional ISO 26000 de responsabilidade social, tornou-se um diferencial,
tendo em vista seu carter no-mandamental, podendo ser vista como guia, ou
ainda, orientadora de diretrizes organizaes, proporcionando financiamentos de
organismos de investimentos para as empresas.
REVISO DE LITERATURA
A inegvel importncia da Responsabilidade Social na atualidade provoca iniciativas
promovidas por empresas, entidades empresariais, instituio de ensino, governos,
ONGs e rgos vinculados a ONU, os quais no somente almejam resultados e
lucros, mas o desenvolvimento humano de todos os envolvidos e interessados pela
vida da empresa.
A Responsabilidade Social por consequncia a Sustentabilidade, sendo um dos
temas mais importantes e discutidos nas ltimas dcadas, na qual a diversidade de
expresses relacionadas, como empresa cidad, filantropia estratgica, tica
empresarial, investimentos sustentveis e muitas outras decorrentes da importncia
deste assunto.
O modelo de Responsabilidade Social Empresarial apresenta limitaes ao
estabelecer categorias exclusivas de responsabilidade social, no entanto, elas se
combinam de modo inseparvel.
As questes econmicas, legais e ambientais so consideradas componentes da
responsabilidade social das organizaes, fazendo parte de medidas a fim de
alcanar o desenvolvimento sustentvel. Por exemplo, para o Instituto Ethos, a
responsabilidade social a forma de gesto que se define pela relao tica e
transparente da empresa com todos os pblicos com os quais ela se relaciona e
pelo estabelecimento de metas empresariais compatveis com o desenvolvimento
sustentvel da sociedade, preservando recursos ambientais e culturais para as
geraes futuras, respeitando a diversidade e promovendo a reduo das
desigualdades
sociais
(INSTITUTO
ETHOS
DE
EMPRESA
E
RESPONSABILIDADE SOCIAL, 2005, p.25).
Atualmente existem inmeros movimentos da Responsabilidade Social Empresarial
e do Desenvolvimento Sustentvel, por meio de iniciativas locais, nacionais,
regionais e empresariais na forma de diretrizes, normas de gesto e outros
instrumentos administrativos e operacionais que traduzem as perspectivas dos
movimentos.
A responsabilidade social das empresas, de acordo com Jos Carlos Barbieri e
Jorge Emanuel Reis Cajazeira (2010, p.137), orienta a sua gesto para obter
resultados positivos em termos econmicos, sociais e ambientais, na busca pela
sustentabilidade.

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Para orientar as atividades que ocorrem diuturnamente na organizao sob


diferentes modos e perspectivas necessrio que existam princpios diretivos
incorporados ao nvel estratgico da organizao, permitindo-lhe rever os valores e
a misso para coloc-los em conformidade para com os conceitos objetivos e as
propostas do desenvolvimento sustentvel.
As experincias exitosas referentes a implantao e manuteno de sistemas de
gesto demonstram que uma boa prtica de gesto comea pelo comprometimento
da alta administrao e a formulao de polticas empresariais globais que iro
orientar todas as demais atividades relacionadas, considerando que os sistemas de
gesto so elemento central com base em requisitos de normas gerenciais, como
por ISO40 26000, que almeja a melhoria contnua.
Desse modo, a Gesto da Sustentabilidade aparece como um referencial a
organizaes que desfrutam de certas vantagens competitivas, alcanando efeitos
positivos em termos econmicos, sociais e ambientais correspondentes a cada nvel
de gesto.
RESULTADOS E DISCUSSES
No decorrer de atividades e operaes realizadas em diversos locais por diferentes
pessoas com graus variados de responsabilidade e autoridades dentro das
organizaes natural que haja diferentes modos de pensar e agir sobre questes
referentes ao mbito empresarial, como prticas de concorrncia, destinao de
recursos para fins no-lucrativos, entre outros, entretanto, como forma de
harmonizar as prticas e torn-las coerentes com as polticas e comprometimentos
estratgicos, surgem os princpios diretivos, cdigos de conduta e regulamentos cuja
aplicao sobrevm em questes morais ocorridas no mbito empresarial.
Para haver o efetivo comprometimento das organizaes ao nvel estratgico, faz-se
necessrio a incluso de princpios diretivos expressos por meio de sistemas de
gesto, considerando que os instrumentos gerenciais se aplicam individualmente a
cada uma das dimenses da sustentabilidade: as dimenses sociais, econmicas e
ambientais.
Todavia, uma questo to complexa como a Responsabilidade Social Empresarial,
que envolve inmeras interaes entre eles, s pode ser suficientemente inserida
em uma organizao por meio das vrias ferramentas de gerenciamento,logo, no
h como ignorar que esse compromisso das empresas, resume-se apenas a uma
sensibilizao tica, mas principalmente econmica e mercadolgica.
De acordo com a autora Ashley (2006, p.3-6) h um reconhecimento de que tica,
cultura e valores morais so inseparveis de qualquer noo de responsabilidade
40

A ISO uma rede de organismos nacionais de normalizao de 157 pases e a sua secretaria
central baseada em Genebra, na Sua, criada em 1947, que tem como objetivo desenvolver
normas de padronizao de procedimentos e de qualidade do produto final em diversos campos
tcnicos.O nome oficial da organizao , na lngua inglesa, "International Organization for
Standardization". Em especial a ISO 26000 pretende ser um Guia Normativo de Diretrizes
Internacional de Responsabilidade Social, definindo-se como comportamento tico considerado
correto ou aceitvel numa sociedade em particular.

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empresarial, portanto, as organizaes precisam estar atentas no s suas


responsabilidades econmicas e legais, mas tambm a responsabilidades ticas,
morais e sociais, sendo as responsabilidades ticas correspondentes a valores
morais especficos, dos quais definem a cultura da organizao de forma a
determinar os preceitos de tica absorvidos pelos membros da empresa, podemos
citar como exemplo as normas de gerenciamento: As normas da ISO contribuem
para o mundo globalizado, vez que suas finalidades so assegurar caractersticas
como qualidade, ecologia, economia, segurana, confiabilidade, compatibilidade,
interoperabilidade, eficincia e efetividade. Alm disso, facilitam o comrcio,
difundem conhecimento e compartilham os avanos tecnolgicos e as boas prticas
de gesto (ALIGLERI; KRUGLIANSKAS, 2009, p. 209).
Destacamos a ISO 26000, que surge como um guia de orientao s organizaes
que pretendem tornarem-se socialmente responsveis, no entanto, diferentemente
das outras ISOs, no tem carter de certificar as empresas.
Conforme o Instituto Ethos, a ISO 26000 serve apenas como uma guia de diretrizes,
atuando no sentido de ajudar na construo de um ambiente social mais limpo, ou
com a valorizao da pessoa humana, das comunidades, levando em conta valores.
Assim, ao longo dessa norma, a linguagem utilizada no-mandatria e o termo
deveria ser usado ao invs do termo deve, denotando um carter de
recomendao.
Ao entendimento do autor Aktouf (2004, p. 231) as organizaes devem pensar
como uma empresa cidad, exercendo essa cidadania a princpio internamente e
tambm expandindo para o lado externo, o que significa tornar a organizao
responsvel no apenas perante seus acionistas e comitentes, mas tambm perante
o conjunto de fatores que permitem que ela funcione.
Segundo Oliveira (2008, p.73) a maneira como a empresa responde aos
stakeholders tem um papel importante no direcionamento das aes de
responsabilidade social e essas atitudes devem ser consistentes com os interesses
da sociedade e com o Desenvolvimento Sustentvel, no entanto, por outro lado, a
empresa deve assumir as responsabilidades pelo impacto de suas atividades sobre
a sociedade e o meio ambiente.
Por isso, de acordo com Aligleri e Kruglianskas (2009, p.208) o envolvimento da ISO
com questes relacionadas Sustentabilidade traz fora e apoio ao tema devido a
sua capacidade de melhoria contnua e de influenciar o mercado.
Assim, de acordo com os autores a ISO 26000 dar um impulso s praticas de
Responsabilidade Social e promover um acordo global quanto nomenclatura e
conceituao, ajudando a integrar princpios e valores universais s operaes das
organizaes, permitindo estabelecer um vnculo entre o global e o local.
De acordo com a prpria ISO 26000 a Responsabilidade Social define-se pela
responsabilidade de uma organizao pelos impactos de suas decises e atividades
na sociedade e no meio ambiente, por meio de um comportamento transparente e
tico que contribua para o desenvolvimento sustentvel, sade e bem-estar, levando
em conta as expectativas dos stakeholders.

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Logicamente a Responsabilidade social nas organizaes envolve um


comportamento baseado em princpios, por isso a importncia de todo um
envolvimento das empresas como um todo nesse processo.
Os sete princpios mais importantes a serem considerados no processo de
desenvolvimento da norma ISO 26000, foram destacados por Aligleri e Kruglianskas
(2009, p.216): prestar contas e assumir a responsabilidade pelo seu impacto;
transparncia nas decises e atividades; comportamento tico; respeito pelo
interesse dos stakeholders; respeito s norma s internacionais de relacionamento;
respeito aos direitos humanos.
Portanto, tais princpios devem estar claros e fundamentados na cultura da
organizao, vez que so premissas capazes de definir as estratgias e as aes
referentes responsabilidade social.
O fato de as empresas socialmente responsveis adquirirem certas vantagens
competitivas, atravs da norma de responsabilidade social, traz a possibilidade de
conseguirem investimentos de rgos de financiamento que tambm sugerem a
preocupao com a Sustentabilidade, como o caso do Banco Nacional do
Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES).
Desta forma, a empresa que estiver ligada ISO adquire automaticamente maior
credibilidade e afirmao em razo de sua capacidade de influenciar o mercado.
Portanto, a Responsabilidade Social empresarial deixa de ser obrigatria e passa a
ser estratgica, tornando-se uma vantagem competitiva e um diferencial no
mercado.
CONCLUSO
Abordou-se em primeiro lugar que a busca pela sustentabilidade tem sido uma
grande preocupao da sociedade, e as organizaes tomam frente a fim de
contriburem com um mundo mais justo e humanizado.
Partindo da premissa de que a sustentabilidade e a responsabilidade social
expandiram-se no meio empresarial, e considerando a implementao dos sistemas
de gesto s organizaes, permitindo-lhes enfrentar um mercado altamente
globalizado e competitivo.
Nesse contexto implementou-se a norma internacional de responsabilidade social,
qual seja a ISO 26000, que permite orientar as organizaes nas demandas
referentes responsabilidade social, bem como determinar a tendncia de um futuro
social.
Ressalta-se que as organizaes tendem a buscar naturalmente a maximizao dos
lucros e resultados, e considerando que as normas da ISO 26000 so relevantes
para as organizaes que buscam financiamentos de organismos de investimentos,
estas organizaes pressupem enormes vantagens competitivas perante o
mercado, e inclusive influenciadas pela transparncia na comunicao com a
sociedade.
Portanto as empresas esto sendo exigidas pela prpria sociedade a incorporarem
em suas estratgias objetivos que sejam compatveis com o seu crescimento

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econmico e bem-estar da comunidade, cuidando do planeta para que tenhamos


geraes futuras saudveis e mais humanizadas.
REFERNCIAS
ALIGRERI, Llian; ALIGRERI, Luiz Antnio; KRUGLIANSKAS, Isak. Gesto
socioambiental: responsabilidade e sustentabilidade no negcio. So Paulo:
Atlas, 2009.
AKTOUF, Omar Ps-Globalizao, administrao e racionalidade econmica: A
sndrome do Avestruz. So Paulo: Atlas, 2004.
ASHLEY, Patrcia Almeida. tica e responsabilidade social nos negcios. So
Paulo: Saraiva, 2006.
BARBIERI, Jos Carlos; CAJAZEIRA, Jorge Emanuel Reis. Responsabilidade
social e empresarial e empresa sustentvel: Da teoria prtica. So Paulo:
Saraiva, 2010.
INSTITUTO ETHOS DE EMPRESA E RESPONSABILIDADE SOCIAL. Processos
Gerenciais: Responsabilidade Social Empresarial, 2005.
Livro verde - Promover um quadro europeu para a responsabilidade social das
empresas (2001) 366, Julho de 2001. Disponvel em: MDS (Ministrio do
desenvolvimento social e combate fome) (2009) ISO 26000. Disponvel em:
OLIVEIRA, Jos Antnio Puppin de. Empresas na sociedade: sustentabilidade e
responsabilidade social. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

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DIRETRIZES DE RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL NO PARADOXO


ESTADO ECONMICO AMBIENTALMENTE SUSTENTVEL
GUIDELINES FOR CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY IN
ENVIRONMENTALLY SUSTAINABLE ECONOMIC STATE PARADOX
Dilogos jurdicos e filosficos sobre a interveno do estado no domnio
econmico: tica empresarial luz do regime econmico constitucional
Henrico Csar Tamiozzo UEL henricotamiozzo@hotmail.com
Marlene Kempfer UEL mkempferb@gmail.com
RESUMO
Questes ambientais no so independentes uma das outras, mas relacionadas,
assim um problema exacerba outro. Nesse sentido, partindo do pressuposto que
todos os problemas interagem entre si, devero ser resolvidos de modo agradvel
ou desagradvel nossa escolha. O crescimento populacional atual utiliza
tecnologia capaz de impactar o meio ambiente, provocando consequncias
negativas no intencionais da nova tecnologia, entretanto, a mudana para padres
tecnolgicos que degradem menos o meio ambiente condio para que o
crescimento econmico possa ser contnuo e juntamente com uma condio mais
igualitria dos benefcios caminhe para o desenvolvimento sustentvel. A utilizao
mais racional dos recursos, somente pode ser possvel por meio de inovaes,
contudo, no cabe somente ao Estado o dever de fiscalizar, mas as empresas
devem adotar prticas de inovaes, que se relacionam diretamente com a
responsabilidade social da empresa privada. Dessa forma, se no forem enfrentados
os problemas ambientais, o mercado, o estado e a sociedade organizada, incluindo
as partes interessadas no ambiente corporativo, enfrentaram um colapso global.
Aes concretas necessitam de efetividade, a fim de coibir a no-sustentabilidade,
preservando o meio ambiente para as geraes futuras.
Palavras-chave:
Problemas
ambientais;
Sustentabilidade;
Inovaes;
Responsabilidade Social Empresarial.
ABSTRACT
Environmental problems are not independent of each other, but related, so one
problem exacerbates another, therefore, in view of all the problems that interact with
each other, should be solved so pleasant or unpleasant to our choice. Population
growth using current technology can impact the environment, causing unintended
negative consequences of the new technology, however, switching to less
technological standards that degrade the environment is a prerequisite for economic
growth and may be continuous with a condition walk more equal benefits for
sustainable development. A more rational use of resources, can only be possible
through innovations, however, belongs not only to the State the duty to supervise, but

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companies should adopt practical innovations that directly relate to the social
responsibility of private enterprise. Thus, if there are environmental problems facing
the market, the state and the corporation, including stakeholders in the corporate
environment, faced a global collapse. Concrete actions require effectiveness in order
to curb the non-sustainability, preserving the environment for future generations.
Key-words: Environmental issues, Sustainability, Innovations; Corporate Social
Responsibility.
INTRODUO
O presente estudo visa internalizar nos ideais da sustentabilidade de maneira geral e
especfica. Adotar-se-, primeiramente, a ideia da sustentabilidade macro, como
ambiente natural em que todos os seres vivos se desenvolvem. Assim, as aes
individuais de alcance mnimo em desfavor ao meio ambiente, juntadas,
compreendem um efeito coletivo gigantesco, e, por isso, toda a raa humana acaba
por ser responsvel pelos danos causados.
Seguindo nesse entendimento, os problemas ambientais so independentes,
contudo, se juntados do um alargamento problemtica, levando-o rbita do
interesse de toda a comunidade humana.
Ser visto que o crescimento populacional, atrelado ao desenvolvimento tecnolgico
e busca incessante por lucros e nveis econmicos a qualquer custo degrada o
ecossistema. Novamente, retoma-se que o ambiente no somente um ambiente
complexo, mas que est integrado por entidades mltiplas.
REVISO DE LITERATURA
O papel eticamente esperado, em face do crescimento econmico sem respeito ao
direito fundamental ao ambiente limpo e ecologicamente sadio, que provoca danos
irreparveis ou de difcil reparao, salvar a humanidade dela mesma, enquanto
tempo. Pode ser visto hoje, de acordo com estudos realizados na rea ambiental,
que se o homem insistir em destruir o planeta, antes a espcie humana ser extinta.
Ento, nada mais certo do que voltar os olhos para o estudo deste tema, de plena
importncia no s no campo jurdico, mas de todas reas do saber.
Aprender a fixar a complexidade ambiental implica diretamente, ao reconhecimento
do mundo com base nas leis-limite da natureza e da cultura. O meio ambiente
onde os seres humanos vivem, incluindo o solo, o ar, a vegetao, os rios, o clima,
entre outros fatores. Os seres inclusos neste contexto dependem de toda essa
estrutura para manter-se vivo, mas pela falta de cuidado com o meio ambiente,
ocasionado pelas poluies, se est degradando este meio de sobrevivncia, por
este motivo tem-se gerado toda essa preocupao ambiental com o planeta.
O termo sustentabilidade tem-se tornado tema-chave de discusses em qualquer
parte do mundo, ou seja, esta palavra nunca esteve to na moda como atualmente.
So as atitudes sustentveis concretas que fazem a total diferena, pois
proporcionam mudanas relevantes em prol da qualidade de vida e propiciam

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iniciativas para diminuio da poluio que assola os mares e rios, bem como outras
fontes naturais do planeta.
RESULTADOS E DISCUSO
O desenvolvimento tecnolgico um dos vetores fundamentais que possibilita o
crescimento econmico, no entanto, ambos os processos so descontnuos, nolineares e evoluem no tempo. A grande parbola como induzir mudanas
tecnolgicas na direo de tecnologias mais limpas a fim de se obter a
sustentabilidade ambiental, portanto, um padro de produo menos agressivo ao
meio ambiente, qual seja que os recursos naturais sirvam para as geraes atual e
futura, e que os nveis de poluio sejam reduzidos mesmo com o aumento da
produo.
A mudana para padres tecnolgicos que degradem menos o ambiente uma
condio necessria para que o crescimento econmico possa ser contnuo e que
juntamente com uma condio mais igualitria dos benefcios desse crescimento
caminhe na direo do desenvolvimento sustentvel. No entanto, h um certo
paradoxo em associar o crescimento da produo industrial com a preservao
ambiental, tendo em vista que a intensidade dos recursos naturais so altamente
afetadas pela escala da atividade industrial e pelas tecnologias utilizadas.
Dessa forma, um pas em que a produo industrial acarrete poucos impactos
ambientais, e que antagonicamente, utilize tecnologias de efeitos no benficos ao
meio ambiente, pode ser considerado um degradador do meio ambiente;
controverso, o pas de alto potencial poluidor, que adote tecnologias saudveis,
mesmo que em larga escala, no ser considerado um vilo ambiental (LUSTOSA,
2003, p.158).
Na medida em que a preservao ambiental tornou-se um fator de diferenciao
para as empresas, tendo em vista o processo concorrencial nas economias
capitalistas, gera uma necessidade de diferenciao para as empresas, alcanadas
pelo processo de inovao nas estratgias empresariais, por meio de prticas
ecologicamente mais adequadas, como a adoo de tecnologias ambientais,
implantao de sistema de gesto ambiental, racionalizao do uso de recursos
naturais, entre outros.
Veja-se o pensamento de Maria Ceclia Junqueira Lustosa (2005, p.160), na qual
empresas no mostram interesse em incluir preocupaes ambientais em suas
estratgias, o Estado, por meio da gesto ambiental pblica, utiliza-se de meios
legais, como poltica ambiental e suas regulamentaes, como forma a incentivar as
empresas a mudarem o seu comportamento em relao aos impactos ambientais
resultantes de suas atividades.
A utilizao mais racional dos recursos, somente pode ser possvel por meio de
inovaes, o que aumenta a produtividade e torna a empresa mais competitiva: pela
reduo dos custos e/ou melhoria de seus produtos, pelos quais os consumidores
estariam dispostas a pagar.
imperioso ressaltar que, no cabe somente ao governo o papel de fiscalizar para
que as empresas no poluam o meio ambiente e adote prticas de inovaes,

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seguindo esta linha, Valria da Vinha (2003, p.183), expe que mais desafiante do
que conquistar o mercado financeiro ser convencer a sociedade de que a empresa
privada, e no somente o governo, deve ser a protagonista dessa transio em
direo a uma economia sustentvel.
Diante da intensificao dos problemas ambientais devidos pela globalizao
financeira e produtiva da economia mundial, mercados internacionais, aguados
pela concorrncia mundial esto inserindo preocupaes ambientais em suas
estratgias, alterando os padres de concorrncia industrial, portanto, empresas
esto sendo foradas a adaptarem-se s exigncias dos mercados mais
globalizados.
As alteraes ocorridas nos mercados internacionais fizeram com que algumas
empresas passassem a adotar um comportamento ambiental proativo, adotando
prticas menos agressivas ao meio ambiente, algumas antecipando-se s
regulamentaes ambientais ou por meio de implantao da gesto ambiental no
mbito da gesto empresarial.
Assim, as empresas realizam investimentos ambientais, que so induzidos
basicamente por quatro fatores: as presses das regulamentaes ambientais, as
presses dos consumidores finais e intermedirios, as presses dos stakeholders e
as presses dos investidores.
No final da dcada de 1980, a intensificao do processo de globalizao financeira
e produtiva da economia mundial, aliada ao novo paradigma tecnolgico, trouxe
alteraes profundas no mercado, surgindo novas formas de competitividade,
baseadas em normas gerais de padronizao, de processo, de qualidade e de
gesto ambiental, fazendo retornar as questes que relacionam competitividade e
preservao do meio ambiente, surgindo, os mercados verdes, que representam
oportunidades de negcios onde a conscincia ecolgica est presente, podendo
ser identificados desde os produtos, como bens de capital e servios.
Desta feita, o avano do curso dos desastres ambientais que podem caminhar para
a no-sustentabilidade da sociedade mundial, est sendo objeto de preocupao
para se alcanar o desenvolvimento sustentvel, tendo em vista que, aos poucos
aes concretas podem resultar em preservao de forma mais efetiva os recursos
naturais, deixando-os disponveis para as geraes futuras.
CONCLUSES
Vive-se em uma era de fracassos de paradigmas e de desenvolvimento dominante,
onde a busca de poder e da forte erradicao da relao de consumo faz com que a
sociedade no perceba o mal que esta causando ao meio ambiente.
Nesta condio, a racionalidade econmica e a busca desenfreada de poder em
suas diversas esferas, potencializam uma devastadora ameaa aos ecossistemas
naturais. Assim, o to almejado desenvolvimento econmico provoca destruies
das condies fundamentais da sustentabilidade, ao passo que os estmulos dos
bens de consumo e dos bens naturais provocam catstrofes.

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O atual modelo econmico gera um processo de crescimento baseado num


consumo desordenado e na estimulao da destruio das condies ecolgicas de
sobrevivncia.
preciso que se quebrem paradigmas tanto de cunho individual como coletivo, que
a sociedade, o ser humano busque um crescimento sustentvel baseado na
solidariedade, na racionalidade e principalmente que entenda as diversas formas de
poder. Destarte, importante verificar que no o crescimento, a tecnologia, o poder
que prejudicam a busca da sustentabilidade, mas sim, as formas de como eles se
criam e de como os mesmo so utilizados pelo homem.
O despertar de uma nova conscincia faz-se extremamente necessrio, tambm
importante a ruptura de antigas tautologias e paradoxos, para a busca de um
consumo e um crescimento sustentado e equilibrado.
E, por fim, preciso concluir dizendo que a sustentabilidade, como princpio
constitucional que determina promover o desenvolvimento social, econmico,
ambiental, tico e jurdico-poltico, no intuito de assegurar condies favorveis para
o bem-estar das geraes presentes e futuras, deve ser almejado a todo momento,
independentemente dos esforos necessrios.
REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto.
Janeiro: Renovar, 2003.

Temas de direito constitucional.

Tomo II. Rio de

CAMARGO, Ana Luiza de Brasil. Desenvolvimento sustentvel: dimenses e


desafios. Campinas: Papirus, 2003.
CARNEIRO, Ricardo. Direito ambiental: uma abordagem econmica. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
DIAMOND, Jared. Colapso: O Mundo como um Polder: O que isso representa
para ns atualmente?. Rio de Janeiro: Record, 2005.
ELKINGTON, J. Cannibals with Forks: the triple bottom line of 21 century
business. Oxford: Capstone Publishing, 1997.
FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro, 2ed. Belo Horizonte: 2012.
GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Constitucional: Um contributo
Construo do Estado Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2011.

LEFF, Enrique. Pensar a Compexidade Ambiental. So Paulo: Cortez, 2003.


LEFF, Enrique. Saber Ambiental. Rio de Janeiro: Vozes, 2004.

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LUSTOSA, Maria Ceclia. Industrializao, Meio Ambiente,


Competitividade. Rio de Janeiro: Elsevier Editora Ltda, 2003.

Inovao

MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Teoria dos valores jurdicos, uma luta
argumentativa pela restaurao dos valores clssicos. Belo horizonte:
Mandamentos, 2006.
OST, Franois. A Natureza Margem da Lei: A ecologia prova do Direito. L.F.G,
1995.
SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 5. ed., So Paulo:
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VINHA, Valria. As Empresas e o Desenvolvimento Sustentvel: Da EcoEficincia Responsabilidade Social Corporativa. Rio de Janeiro: Elsevier
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INTERVENO DO ESTADO SOBRE O DOMNIO ECONMICO: INCENTIVOS


EM PROL DA SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL
STATE INTERVENTION ON THE ECONOMY: INCENTIVES TOWARDS
ENVIRONMENTAL SUSTAINABILITY
Dilogos jurdicos e filosficos sobre a interveno do estado no domnio
econmico: tica empresarial luz do regime econmico constitucional
Laeti Fermino Tudisco UEL - laety_87@hotmail.com
Marlene Kempfer UEL mkempferb@gmail.com
RESUMO
O desenvolvimento econmico sustentvel consiste na explorao equilibrada dos
recursos naturais, nos limites da satisfao das necessidades e do bem estar da
presente e das futuras geraes. este o sentido que o ordenamento jurdico
nacional prescreve, conforme pode ser interpretado a partir dos artigos 225 e 170,
VI, da CF/88. A responsabilidade pela proteo ambiental recai sobre o Estado,
sociedade civil e empresas. Quanto atuao estatal, a Constituio Federal de
1988, garante competncia para intervir sobre o domnio econmico (art. 174) a fim
de tutelar o ambiente, tendo em vista as externalidades negativas das atividades
econmicas. Esta forma de interveno poder ser por meio normativo, fiscalizao,
incentivo ou planejamento. Nesta pesquisa destaca-se a via do incentivo, feita
atravs de polticas pblicas, na qual os agentes econmicos internalizam a cultura
de respeito Poltica Nacional Ambiental (Lei 6.938/81). Destaque-se a atuao do
Banco Nacional do Desenvolvimento (BNDES), que por intermdio de seus recursos
atua nesta direo.
Palavras-chave: Interveno do Estado; Domnio Econmico; Desenvolvimento
Econmico Sustentvel.
ABSTRACT
Sustainable economic development is sustainable exploitation of natural resources
within the limits of the needs and welfare of present and future generations. Is this
the direction that national law prescribes, as can be construed from the articles 225
and 170, VI, of CF/88. Responsibility for environmental protection lies with the state,
civil society and business. As to state action, the Federal Constitution of 1988
guarantees the power to intervene on the economic domain (art. 174) in order to
protect the environment, given the negative externalities of economic activities. This
form of intervention may be through legislative, oversight, encouragement or
planning. This research highlights the incentives, made through public policies, in
which economic actors internalize the culture of respect for the National
Environmental Policy (Law 6.938/81). Stand out from the work of the National
Development Bank (BNDES), which operates through its resources in this direction.

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Key-words: State
Development.

intervention;

Economic

Domain;

Sustainable

Economic

INTRODUO
O desenvolvimento econmico consiste na utilizao de toda a tecnologia criada
pelo homem na substituio do que oferecido pela natureza em obteno de lucro,
isto , em dinheiro. A humanidade acredita que ao possuir mais ou menos dinheiro,
ter uma melhor ou pior qualidade de vida. Porm, o conforto que o dinheiro compra
no determina todo o contedo de uma boa qualidade de vida. Isso porque essa
humanidade, a qual anseia por uma melhor qualidade de vida, a mesma que
destruiu e ainda destri o principal modo de obt-la, qual seja a natureza e tudo o
que se pode ser conseguido a partir dela.
A tutela jurdica do meio ambiente apresenta-se a partir do momento em que a
degradao ambiental passa a ameaar no s o bem-estar e a qualidade de vida
humana, mas tambm a prpria sobrevivncia do ser humano. A Constituio
Federal de 1988, dita que deve haver a coexistncia do desenvolvimento econmico
com a preservao da qualidade e do equilbrio do meio ambiente. Promovendo,
portanto, o desenvolvimento sustentvel. Destarte, o ordenamento nacional
estabelece a necessidade da proteo ambiental para a qualidade da vida presente
e futura, conforme art. 225 e art. 170, VI da Carta Magna Brasileira. Dessa forma, a
proteo do meio ambiente constitui um dos princpios da ordem econmica
constitucional.
REVISO DE LITERATURA
O planeta vem sofrendo, no decorrer das ultimas dcadas, mudanas climticas
incomensurveis ante aos processos de degradao ambiental, os quais ocorreram
de forma desenfreada e inconsequente. Este fato est diretamente ligado ao
desenvolvimento econmico imprudente, que deixa margem a preocupao e as
prevenes necessrias para fins de impedir a deteriorao ambiental, afetando o
equilbrio natural dos seres vivos. Nesse passo, no h como se viver de forma
sustentvel sem que se verifique a relao entre homem e natureza, isto , o social
e o meio ambiente. Buscando, assim, o respeito com todos os seres vivos para se
alcanar melhoria da qualidade de vida. Portanto, faz-se necessria a conquista da
eficincia em termos de preservao do meio ambiente, para se obter um
desenvolvimento sustentvel apropriado, equilibrado e duradouro.
A preservao do meio ambiente deve condicionar a atividade econmica, ou seja,
os agentes econmicos devem agir de modo combinante com um meio ambiente
saudvel. Sopesando que s haver desenvolvimento econmico com a proteo do
meio ambiente, dever do Estado intervir sobre as relaes econmicas com o
intuito de minimizar as externalidades negativas ao meio ambiente.
Para atingir o desenvolvimento sustentvel fundamental um planejamento do
Estado, como tambm o reconhecimento de que os recursos ambientais so finitos.

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A Constituio Federal Brasileira de 1988, em seu art. 225, determinou valores de


proteo ao meio ambiente que comportam o real controle pelo Estado das
atividades econmicas, o qual deve proporcionar polticas pblicas que harmonizem
os objetivos econmicos com a proteo ambiental. No ttulo da Ordem Econmica e
Financeira, a Constituio alista, dentre os princpios gerais da atividade econmica,
a defesa do meio ambiente, dando tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao.
O artigo 170 da Constituio Federal congrega as diretrizes fundamentais da Ordem
Econmica, das quais se percebe que a atividade econmica deve ser estruturada
de forma a causar menor impacto possvel ao meio ambiente. Os princpios da
ordem econmica ao estipularem a realizao de fins sociais, por meio de
programas de interveno na ordem econmica com objetivo da realizao da
justia social, demonstram como instrumentos de grande eficcia na busca da
mesma. Em outras palavras, o princpio da defesa do meio ambiente subordina a
atividade econmica. Os instrumentos jurdicos de carter legal e de natureza
constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente.
RESULTADOS E DISCUSO
A funo do Estado como agente regulador das relaes econmicas modificou-se,
conforme os fins ideolgicos edificados ao longo da histria. Melhor dizendo, a
compreenso a respeito do grau, do objetivo e do modo de interveno do Estado
nas relaes econmicas evoluiu com o decorrer do tempo. No Brasil, deve ser
avaliada a transio do Estado de Direito, qual seja o Estado influenciado pelos
ideais liberais, para o Estado Democrtico de Direito, o qual tem como objetivo
harmonizar o Estado de Direito com um Estado Social.
A Constituio Federal do Brasil de 1988 apresentou em seu corpo constitucional
inmeros princpios do Estado Social em conformidade com os princpios capitalistas
inerentes ao Estado Liberal. Destarte, abraou um sistema econmico amparado na
livre iniciativa, na liberdade de contratar, na livre concorrncia e na propriedade
privada. Contudo, a Constituio enuncia diretrizes, programas e fins a serem
realizados pelo Estado e pela sociedade para regular a ordem econmica.
A atuao do Estado sobre a economia se d por intermdio de um sistema jurdico
que pode ser denominado de Constituio Econmica, a qual revela um conjunto de
diretrizes jurdico-normativas dedicadas a determinar como deve ser a organizao
econmica, isto , no que se consubstancia a Ordem Econmica Constitucional. O
art. 170 da Carga Magna Brasileira anuncia de forma clara, os valores buscados
pela ordem econmica. Ao planejar tais fins o constituinte instituiu os meios e as
condies a serem observados, os quais encontram previstos no art. 173 e 174 da
referida Carta. Os princpios implantados na ordem econmica constitucional (art.
170, CF) so os fundamentos necessrios para que a atividade econmica possa
alcanar os direitos que garantam a proteo ambiental, tendo em vista que um dos
princpios relacionado no art. 170 da CF, a defesa do meio ambiente. Portanto,
caber ao Estado intervir nas relaes econmicas em busca da realizao de tais
princpios.

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So duas as modalidades de interveno do Estado sobre o domnio econmico


sendo que o Estado poder intervir no mbito econmico diretamente ou
indiretamente. O art. 173 da CF estabelece a forma de interveno direta, na qual o
Estado age diretamente na economia atravs da criao de empresa pblica ou
sociedade de economia mista. Esta modalidade de interveno s permitida
quando imprescindvel aos imperativos de segurana nacional ou relevante interesse
coletivo.
Na interveno indireta, o Estado administra e controla a economia privada. As
possibilidades de interveno do Estado sobre o domnio econmico esto descritas
no art. 174 da Constituio Federal. Dessa forma, observa-se que o Estado pode
intervir nas relaes econmicas por meio normativo, por meio da fiscalizao, por
meio de planejamento e por meio de normas que incentivem. Por meio normativo o
Estado opera atravs do Poder Legislativo, editando leis que regularizam as
relaes econmicas de forma a condicion-las aos princpios da livre iniciativa, a
defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente e etc. Por meio da fiscalizao o
Estado age atravs do rgo executivo, assim, o Estado atua desempenhando o seu
poder de polcia, agindo para que as normas interventivas sejam obedecidas, pois
dessa forma manter o equilbrio econmico, preservar a livre iniciativa e a
concorrncia, como tambm a proteo do meio ambiente. Por meio do
planejamento a alternativa do Estado intervir atravs de criao de diretrizes que
regulamentam as polticas pblicas, que usualmente tem grande influencia na
demarcao das polticas empresariais. Por meio de normas que incentivem, o
Estado intervm sobre domnio econmico por via do fomento, ou seja, apoiando a
iniciativa privada e incentivando certos comportamentos, buscando o crescimento
das externalidades positivas.
Nesse sentido, o Banco Nacional do Desenvolvimento (BNDES), considera a
preservao, conservao e recuperao do meio ambiente, condies
fundamentais para a humanidade. Dessa forma, o desenvolvimento socioambiental
considerado uma diretriz estratgica, a qual refletida na poltica de
financiamentos do Banco. Deste modo, o BNDES anseia sempre pelo
aperfeioamento dos critrios de anlise ambiental dos projetos que requerem
crdito, e concede suporte financeiro a empreendimentos que proporcionem
melhoramentos para o desenvolvimento sustentvel. Alm disso, o Banco refora
sua poltica ambiental pelo meio de aes internas que buscam o envolvimento do
corpo funcional, e por meio de protocolos em que ajusta o compromisso pblico de
promover o desenvolvimento em harmonia com o equilbrio ecolgico.
Como atividades prticas, as quais internalizam a cultura de respeito Poltica
Nacional Ambiental (Lei 6.938/81), faz-se importante mencionar que o Banco
Nacional do Desenvolvimento est envolvido em duas iniciativas volvidas
preservao de importantes regies naturais do planeta. So elas: Fundo Amaznia,
na qual o BNDES responsabilizou-se, em 2008, pela gesto e administrao do
fundo, designado a financiamentos no-reembolsveis de aes que possam
cooperar para o combate ao desmatamento da floresta, alm de iniciativas que
agenciem a conservao e o uso sustentvel da regio. O fundo apresar recursos
unicamente por meio de doaes. E, a Iniciativa BNDES Mata Atlntica

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Ao voluntria do BNDES, na qual financia, com recursos no reembolsveis,


projetos de restaurao florestal da Mata Atlntica em unidades de conservao de
posse e domnio pblicos e em reas de preservao permanente ciliares.
Assim, verifica-se que dever-poder do Estado intervir nas relaes econmicas por
meio do processo de positivao, de fiscalizao, de incentivo e de planejamento
para estabelecer diretrizes que regule as relaes econmicas, possibilitando a livre
iniciativa e a livre concorrncia, desde que atenda aos ditames da proteo
ambiental.
CONCLUSES
O desenvolvimento sustentvel deve ser concretizado em sociedade, haja vista que
o mesmo uma das formas do desenvolvimento econmico, sendo esse ltimo
essencial para a melhoria de vida em sociedade, especialmente porque mantm os
recursos naturais e se relaciona com a natureza em perfeita harmonia. Dessa forma,
possibilita que desta unio vida seja resguardada no presente e sem comprometer
geraes futuras.
Nesse passo, o ordenamento jurdico nacional impe a preciso de proteo do
meio ambiente para salvaguardar a qualidade da vida presente e futura, conforme se
denota da leitura do art. 225 da Carta Magna e art. 170, VI. Neste caso, a proteo
do meio ambiente institui um dos princpios da ordem econmica constitucional.
Assim, para se atingir a sustentabilidade, deve o Estado intervir nas relaes
econmicas, seja pelo poder de polcia ou fiscalizatrio, a fim de assegurar o
cumprimento das prerrogativas legais e constitucionais; seja pelo planejamento, e,
tambm pela produo de normas de controle e de incentivo atividade econmica,
na forma do disposto no art. 174 da Constituio Federal.
Diante disso, o Estado, atravs do BNDES e de sua atuao, a qual atravs de suas
polticas pblicas busca incentivar o desenvolvimento sustentvel, intervm sobre o
domnio econmico, ansiando pela preservao ambiental.
REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto.
Janeiro: Renovar, 2003.

Temas de direito constitucional.

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O PLANEJAMENTO NO BRASIL: UMA BREVE ANLISE SOBRE O CONTEDO


DOS PLANOS ECONMICOS
PLANNING IN BRAZIL: A BRIEF ANALYSIS OF THE CONTENTS OF ECONOMIC
PLANS
Dilogos jurdicos e filosficos sobre a interveno do estado no domnio
econmico: tica empresarial luz do regime econmico constitucional
Edvania Ftima Fontes Godoy UEL - edvaniagodoy@hotmail.com
Marlene Kempfer UEL - mkempferb@gmail.com
RESUMO
A atual ordem constitucional brasileira, em seu pacto preambular, confirmado em
outros tantos dispositivos, tem entre seus objetivos o desenvolvimento nacional
econmico, social e cultural. Esta responsabilidade dos governos, dos agentes
econmicos e da sociedade civil. Portanto, para avanos, ser preciso um real
alinhamento dos esforos neste sentido. A presente pesquisa, a partir destas
premissas, destaca a importncia da interveno estatal por meio do planejamento e
dos planos econmicos para a atuao empresarial em seus negcios, tendo em
vista que, apesar do carter indicativo (Art. 174 CF/88), as metas e aes
governamentais neles registradas influenciam as decises estratgicas do setor
econmico. Sendo assim, estes instrumentos devem ser avaliados como caminhos
de aproximao para a efetividade de direitos fundamentais que concretizam o
desenvolvimento nacional. O desafio consiste em analisar e indicar quais, entre as
possibilidades de interveno estatal indicadas na Constituio Federal/88, sejam
eficientes para o engajamento da iniciativa privada na promoo e concretizao de
tais direitos. Considerando-se um cenrio de economia de mercado (liberdade
econmica), a interveno por meio de fomentos pblicos gera efeitos positivos bem
como incentiva a livre iniciativa, possibilita investimentos, mantm e poder acelerar
a dinmica da economia. No entanto, para a racionalidade econmica, em face da
segurana jurdica, fundamental que os fomentos sejam concedidos nos termos
constitucionais gerando confiana na tumultuada relao pblico-privada e, assim,
maior possibilidade de realizar os objetivos dos planejamentos pblicos pelo
convencimento. Para indicar tais parmetros deve-se considerar, entre outros
aspectos de constitucionalidade, a legalidade, a legitimidade e o pacto federativo.
Palavras-chave: interveno estatal; planejamento econmico; engajamento
pblico-privado; desenvolvimento econmico; constitucionalidade.
ABSTRACT
Current Brazilian constitutional order, in its preamble to the covenant, confirmed in
many other devices, has among its objectives the development of national economic,
social and cultural. This is the responsibility of governments, economic agents and
civil society. Therefore, to progress a real alignment of efforts is need. This research,

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based on these assumptions, highlights the importance of state intervention through


planning and economic plans for the business activity in their business in order that,
in spite of the indication (Art. 174 CF/88), goals and governmental actions recorded
impacts on the strategic decisions of the economic sector. Thus, these instruments
should be evaluated as ways to approach the effectiveness of fundamental rights
embodying the national development. The challenge is to analyze and indicate which
of the possibilities of state intervention indicated on the Federal Constitution/88, must
be effective for engaging the private sector in the promotion and realization of such
rights. Given a scenario of a market economy (economic freedom), intervention by
public encouragements generates positive effects as well as encourages free
enterprise, provides investment, maintains and can accelerate the dynamic of the
economy. However, for economic rationality in the face of legal certainty, it is
essential that the encouragements are granted under constitutional terms generating
confidence in the tumultuous public-private, and thus increasing possibilities of
achieving the objectives of public planning by persuasion. To indicate such
parameters it is necessary to consider, among other aspects of constitutionality,
legality, legitimacy and the federal pact.
Key-words: state intervention; economic planning; public-private engagement;
economic development; constitutionality.
INTRODUO
O direito ao desenvolvimento um direito inalienvel, tal como a igualdade de
oportunidade para o desenvolvimento uma prerrogativa tanto das naes quanto
dos indivduos que as compem. O desenvolvimento, na qualidade de direito
fundamental, reconhecido tanto na Constituio Federal quanto nas Cartas
Internacionais, impe ao Estado a obrigao de formular polticas nacionais
adequadas para a persecuo desse fim, visando o constante aprimoramento do
bem estar social dos indivduos e da coletividade, devendo, para tanto, serem
criadas condies favorveis contribuio do setor privado nessa busca. Desse
modo, a interveno do Estado por meio do planejamento econmico se apresenta
como plataforma de coerncia entre a economia de mercado e a perspectiva de
desenvolvimento econmico, social e cultural, devendo efetivar-se indicativamente
atravs das metas contidas nos planos, as quais devem estar embasadas no
convencimento e na motivao da iniciativa privada para a promoo e
concretizao de tais direitos, na medida em que os interesses pblicos e privados
devem ser convergentes, sob pena de serem afetados os negcios empresariais e
inviabilizada concretizao dos objetivos constitucionais. a chamada
racionalidade econmica. Nesse sentido, uma breve anlise evolutiva do contedo
dos planos de desenvolvimento nacional, do perodo revolucionrio ao republicano,
permite constatar que sempre houve interesse por parte do Estado (governos) na
integrao com a iniciativa privada, bem como no fortalecimento desta. Entretanto,
para a efetividade dessa integrao, necessrio que as polticas de incentivo
integrem o planejamento. Da mesma forma, essa atuao interventiva do Estado por
meio do planejamento deve tambm refletir segurana jurdica para as empresas, ou

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seja, necessria a observncia das diretrizes constitucionais para o controle de


legalidade e legitimidade das polticas de incentivo iniciativa privada nessa busca
pela concretizao do direito fundamental ao desenvolvimento.
DESENVOLVIMENTO
Tratando-se o desenvolvimento de um processo de transformao estrutural
qualitativo, duas questes se apresentam como fundamentais. A primeira seria quais
as causas que deflagram o desenvolvimento. E a segunda, quais os estgios a
serem percorridos at ser atingida a plena maturidade econmica. O
desenvolvimento alcanar o carter de autossustentvel a partir dos estgios
necessrios ao longo de sua expanso, ou seja, em cada etapa devem criar-se as
condies para que o processo possa percorrer a fase seguinte, sob pena de
interrupo do desenvolvimento e consequente regresso para um mero ciclo de
crescimento. Rostow (apud Fbio Nusdeo, 2005, p. 360), faz referncia a cinco
etapas necessrias para o desenvolvimento: a) a superao da sociedade
puramente tradicional; b) a construo dos requisitos para o deslanche (take off); c)
o take off, ou seja, o salto qualitativo com as mudanas estruturais bsicas; d) a
consolidao da fase anterior com a chegada maturidade econmica; e) e, por fim,
a generalizao dos altos padres de consumo, o que implica a concluso do
processo de distribuio de renda. Contudo, para a continuidade desse processo
imprescindvel presena do Estado, a qual deve se dar, sobretudo, atravs da
induo, das medidas de estimulo e incentivo a determinados setores ou atividades,
bem como pela gerao de economias externas (estradas, usinas de energia, enfim,
obras de infraestrutura). Da a importncia de planejamento das polticas tributria,
creditcia e monetria para vinculao das empresas. Nessa perspectiva, a ao
planejadora do Estado se evidencia como imprescindvel para manter-se em nvel de
coerncia e equilbrio a economia de mercado e o objetivo de desenvolvimento
nacional. Em sntese, a perspectiva do direito contemporneo de que a promoo
do bem-estar social pressupe a contribuio do setor privado, o que sem dvida
alguma levar consecuo e concretizao dos objetivos constitucionais, aqui
compreendido o desenvolvimento econmico, social e cultural da coletividade. O
Estado, quando intervm no mercado, atua de modo diferente, porm no contrrio
s foras que ali atuam. Nesse sentido, o planejamento se coloca como meio de
direcionar o mercado a um fim concreto e diferente daquele que o regeria se deixado
s suas leis naturais. Na verdade, a ideia de planejamento est intrinsecamente
ligada s noes de intervencionismo e dirigismo econmico, uma vez que planejar
compreende a previso das aes e a organizao de medidas cabveis frente a
quaisquer ocorrncias no programadas, favorveis ou no, que possam acontecer
ao longo do processo poltico-econmico (GRAU, 1978). Evidencia Gilberto
Bercovici (2005, p. 66-67), que o Brasil uma economia perifrica no capitalismo,
exigindo uma interveno macia do Estado para que a economia saia deste
patamar incmodo. Depreende-se, assim, a necessidade de uma poltica nacional
de desenvolvimento coordenada pelo Estado e protagonizada por este e pela
iniciativa privada, que sirva de substrato para um desenvolvimento econmico, social

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e cultural. Constata-se, ento, a importncia dos critrios rgidos na execuo das


polticas pblicas para tornar possvel a atuao limiar do Estado e das empresas,
haja vista que a ausncia dos referidos critrios dificulta o estabelecimento de metas
e prioridades por parte da administrao pblica (CHRISTOPOULOS, 2009). Assim,
o sucesso da relao entre a iniciativa privada e o Estado por meio do planejamento
decorre da possibilidade das empresas participarem da prpria elaborao e da
execuo do plano. Quando isso ocorre verifica-se no s a afirmao do objetivo
de lucro, como tambm o tratamento adequado para que as empresas possam
atingi-lo em perfeita harmonia com os objetivos do Estado. No Brasil, a poltica
econmica dos ltimos anos, como na maioria dos pases, primou pelo mercado,
acreditando corrigir os problemas estruturais pela autorregulao dos negcios
privados em benefcio de setores que englobam toda a sociedade, o que leva a um
comprometimento da infraestrutura, da segurana pblica, dos sistemas de sade,
educao, previdncia, e assim por diante. Cabvel ressaltar que o Estado brasileiro
passou por inmeras experincias desde o governo Eurico Gaspar Dutra
(1946/1951), que instituiu o plano SALTE - Sade, Alimentao, Transporte e
Energia, algumas bem sucedidas e outras no. O Plano de Metas do governo
Juscelino Kubitschek considerado um dos casos bem-sucedidos de formulao e
implementao de planejamento no Brasil. Alm dos amplos projetos estatais de
infraestrutura, o Estado conseguiu atrair investimentos privados de origem externa e
interna, destinados a reas como indstria automobilstica, construo naval e
construo aeronutica, uma vez que contrariamente ao governo Getlio Vargas
havia ntida aceitao ao capital externo. Os grandes investimentos estatais em
infraestrutura e as empresas estatais do setor produtivo estavam a servio da
acumulao privada (GUIMARES, 2010, p. 01). O crescimento econmico do
perodo, bem como a manuteno da estabilidade poltica, apesar do aumento da
inflao permitiram ao povo brasileiro sonhar com o fim do subdesenvolvimento.
Todavia, passado esse perodo a instabilidade poltica e a runa da situao
econmica, reflexo da baixa na produo industrial e aumento da inflao, se
acentuaram, viabilizando a tomada do poder pelos militares. Surge ento o Plano de
Ao Econmica do Governo PAEG, que tinha como principais metas: a)
acelerao do crescimento econmico; b) reduo da inflao; c) diminuio dos
desequilbrios setoriais e regionais; d)aumento do investimento e do emprego e;
e)correo dos desequilbrios externos. (GUIMARES, 2010, p. 04-05). O
crescimento econmico nesse perodo 1968/1973 (governos Costa e Silva e Mdici)
chegou a alcanar as maiores taxas na histria recente do pas. Dirigido pelo
ministro da fazenda Antonio Delfin Neto, o PIB teve evoluo mdia anual acima de
10%, com destaque para o setor industrial. A inflao anual variou de 15% a 20% no
perodo. Evidencie-se que estes desempenhos se devem as reformas institucionais,
a contribuio do Plano Nacional de Desenvolvimento - I PND, programa que trouxe
uma srie de investimentos no campo siderrgico, petroqumico, de transporte e de
energia eltrica no perodo de 1969/1974, e a recesso do perodo anterior, que
criou uma capacidade ociosa no setor industrial apta a atender a demanda sem
presses nos preos. Soma-se a isso tudo o crescimento da economia mundial, que
tambm contribuiu positivamente (GUIMARES, 2010, p. 06). O modelo econmico

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que se objetivava construir orientava o regime de mercado para a descentralizao


das decises econmicas, no intuito de formao progressiva do mercado de
consumo, modelo fundado na aliana entre o governo e o setor privado. Entre os
grandes projetos desenvolvidos pelo I PND, destacam-se os de integrao nacional,
transportes, corredores de exportao, telecomunicaes, ponte Rio-Niteri, rodovia
Transamaznica, hidreltrica de Trs Marias e a barragem de Itaipu. O rpido e
expressivo crescimento econmico da poca fez surgir alguns desequilbrios
causadores de presses inflacionrias e problemas no balano de pagamentos.
Somou-se a isso a crise mundial gerada pelo primeiro choque do petrleo (1973), a
qual trouxe efeitos nefastos para o balano de pagamentos e para a inflao. A
situao poltica da poca tambm no ajudou, pois o novo presidente Ernesto
Geisel defendia o crescimento econmico como prioridade, o que dificultava a
implementao de uma poltica de ajustamento. Em meio a esse cenrio, no fim de
1974, o governo lanou o II PND Plano Nacional de Desenvolvimento, objetivando
manter o crescimento econmico da poca do milagre, porm, com alterao nas
prioridades. Os setores econmicos privilegiados passam a ser o de bens de capital
e o de insumos bsicos em lugar do setor de bens de consumo durveis. A
expectativa era de que os projetos das empresas estatais estimulariam a produo
do setor privado, proporcionando taxas de crescimento semelhantes ao perodo
anterior. Contudo, a evoluo do PIB ficou abaixo do esperado (GUIMARES, 2010,
p. 07). Aprovado pela Lei 6.151/1974, o II PND procurou consolidar um modelo
econmico-social baseado numa economia moderna de mercado. Seguindo a
proposta do I PND, o II PND estimulou uma poltica de fuso de empresas nacionais
para adquirir escala econmica. Props e efetivou a reforma da Lei das Sociedades
Annimas (FONSECA, 2004, p. 392). Entre as principais conquistas alcanadas pelo
II PND esto s indstrias de base siderrgica e petroqumica; os bens de capital; a
autonomia em insumos bsicos, tais como: metais no ferrosos, minrios,
petroqumica, fertilizantes e defensivos agrcolas, papel e celulose; energia, com
destaque para a indstria nuclear e a pesquisa do petrleo, programa do lcool e
construo de trs hidreltricas, como Itaipu; dois planos bsicos de
desenvolvimento cientfico e tecnolgico e um primeiro plano nacional de psgraduao. Por sua vez, o III Plano Nacional de Desenvolvimento III PND,
aprovado pela Resoluo n 01/1980 do Congresso Nacional, teve como principal
caracterstica a flexibilidade, vista como indispensvel para uma permanente
adaptao e ajustamento do comportamento das aes do governo e da sociedade
ao cenrio econmico e social vivenciado. O III PND foi o ltimo plano do perodo
revolucionrio. Descontinuado por motivo de crise econmica esse plano encerra um
ciclo de trinta anos de planejamento econmico para o desenvolvimento, iniciado em
1949. O I Plano Nacional de Desenvolvimento da Nova Repblica I PND-NR, teve
suas diretrizes aprovadas pela Lei n 7.486/1986, destacando uma orientao social
em seu ncleo e no nvel econmico a prioridade reconhecida ao setor privado.
Diferentemente dos demais planos de desenvolvimento, j no prembulo evidenciou
que: Este governo parte da tese de que cabe ao setor privado o papel de destaque
na retomada do crescimento. Durante a execuo do I PND-NR surge a
Constituio de 1988, que como novidade traz a caracterizao do planejamento

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como atividade prpria do Estado, e em seu artigo 174 d feio definitiva ao


planejamento econmico brasileiro. Enfim, embora superficial, essa anlise dos
planos nacionais de desenvolvimento permite constatar que a participao dos
setores econmicos envolvidos nas decises, seja por subsidiariedade ou
concertao, alm de viabilizar os objetivos de descentralizao e democratizao,
vai de encontro eficincia esperada das gestes do Estado que, convergentes com
as empresas, reduziriam impactos danosos economia nacional e caminhariam
rumo ao desenvolvimento. Da mesma forma, essa apreciao evolutiva dos planos
demonstra tambm que a vocao neles existente para tornar-se direito veio
gradativa e de modo firme se tornou realidade no texto constitucional de 1988,
sendo, portanto, imperativa sua observncia para atingir os fins da ordem
econmica.
CONCLUSO
Como se pde perceber, o direito ao desenvolvimento uma sntese de todos os
direitos humanos. Superar o subdesenvolvimento superar tambm a dominao
poltica, econmica e social a que est submetido o Brasil. A Constituio Federal
por si s no capaz de resolver os problemas sociais e alcanar o
desenvolvimento. Para atingir a legitimidade de seus atos o Estado necessita, no
vis do paradigma democrtico, no da aprovao da massa manipulada, mas sim
da racionalidade coletiva, o que se mostra possvel a partir da interveno no
domnio econmico por meio do planejamento enquanto instrumento capaz de
propiciar a integrao pblico-privada na busca desse objetivo. Sendo assim, na
qualidade de instrumento viabilizador da racionalidade econmica o planejamento
deve permitir, por meio do plano, a criao de polticas pblicas de incentivo dotadas
de segurana jurdica, portanto, capazes de atrair a contribuio do domnio
econmico. Como visto, os trs grandes planos de desenvolvimento nacional (I
PND; II PND; e III PND) que precederam a Repblica j exprimiam o interesse e a
importncia na integrao e no fortalecimento das empresas na busca de
concretizao dos ideais de desenvolvimento. V-se, pois, que a interveno estatal
por meio do planejamento em prol da integrao do Estado e das empresas revelase de extrema importncia para efetivao do processo de desenvolvimento, para
promover a elevao de uma estrutura social para outra, com significativo
crescimento do nvel econmico, social e cultural da coletividade, ou seja, a
consumao de mudanas de ordem no apenas quantitativa, mas tambm
qualitativa.
Sob esse aspecto, os interesses pblicos e privados no mais podem conviver em
antagonismo, pois, para realizao do regime jurdico econmico tal como objetivado
na Constituio, os agentes econmicos e o Estado devem confluir para objetivos
comuns, que devem estar delineados no plano. Conclui-se, desse modo, que os
governos, ao definirem suas metas e os caminhos para alcan-las, devem indicar
sociedade, em especial ao domnio econmico, prioridades e investimentos, de
modo a interferir nas decises empresariais, as quais devem ser tomadas sob o
manto da segurana jurdica, pois sem uma poltica econmica orientada para a

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interveno, participao do Estado e contribuio da iniciativa privada, no se


comporo as premissas necessrias para efetivao do desenvolvimento.
REFERNCIAS
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AUTOGESTO COMO INSTRUMENTO DE RECUPERAO DAS MICRO E


PEQUENAS EMPRESAS E SUA INSERO NO MERCADO GLOBALIZADO
SELF-MANAGEMENT AS A TOOL OF RECOVERY OF MICRO AND SMALL
ENTERPRISES AND ITS INSERT IN GLOBALIZED MARKETING
Insero do cooperativismo e das micro e pequenas empresas na
concorrncia no mercado globalizado
Juliana Hinterlang dos Santos UEL - julianahinterlang@uol.com.br
Martha Asuncin Enriquez Prado UEL - martha_prado@hotmail.com
RESUMO
A maior dificuldade para a insero no mercado internacional de micro e pequenas
empresas encontra-se na acirrada concorrncia com grandes empresas, porque
muitas vezes passam por crises econmico-financeiras que no lhes permitem
continuar no mercado. A prpria legislao torna-se uma barreira porque a Lei
11.101/2005, no possibilita que o plano especial de recuperao das micro e
pequenas empresas, previsto no art. 70, abarque os crditos trabalhistas, mas
somente os quirografrios. Todavia, no veda que a empresa opte por uma das
modalidades previstas para a recuperao judicial das sociedades em geral. Assim
sendo, este estudo tem por finalidade analisar a possibilidade de recuperao
dessas pequenas e micro empresas por meio da autogesto, com trespasse do
estabelecimento comercial para os prprios empregados, tendo como contrapartida
a quitao de seus crditos trabalhistas, o que possibilitaria que elas continuassem
operantes no mercado e dessa forma se inserirem no mercado global.
Palavras-chave: Autogesto; Mercado Globalizado; Micro e Pequena Empresa;
Recuperao
ABSTRACT
The biggest difficulty for insertion the micro and small enterprises in the international
market is at the fierce competition with larger companies because they often go
through economic and financial crises that do not allow them to stay in business. The
legislation itself becomes a barrier because the Law 11.101/2005 in the special plan
provided in art. 70, enables the recovery of micro and small enterprises not
encompassing labor credits, only unsecured. However, it doesn't prohibits that micro
and small enterprises, opts for one of the arrangements for bankruptcy protection
societies in general. Therefore, this study aims to examine the possibility of recovery
of these small and micro enterprises through self-management, with transfer from
merchants to the employees themselves, taking in consideration the discharge of
their labor credits, which would allow them to continue operating market and thus fit
into the global market.

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Key-Words: Self-management; Globalized Market, Small and Micro Enterprise;


Recovery
INTRODUO
A lei 11.101/2005 trouxe para o ordenamento jurdico brasileiro a chamada
recuperao de empresas, alm de disciplinar a falncia.
Para que uma empresa, em risco de falncia ou em grave crise econmicofinanceira, possa utilizar-se do benefcio legal intitulado recuperao de empresas
deve ser considerada vivel do ponto de vista econmico, isso quer dizer que,
embora apresente problemas, consegue se manter operante no mercado.
Para isso, a lei dispe de uma srie de opes para que a sociedade, em crise,
possa manejar um plano de recuperao, meios estes, previstos no art. 50 da j
referida lei. Poder, por exemplo, a empresa realizar sua ciso, fuso,
transformao ou a incorporao de outra sociedade, pedir prazos maiores aos
credores, optar por fazer o parcelamento de sua dvida, aumentar o capital social,
entre outras inmeras possibilidades.
Porm, as micro e pequenas empresas no esto inclusas nessas modalidades,
embora possa manej-las. O plano especial de recuperao das pequenas e micro
empresas abarca apenas os crditos quirografrios, onde no esto inclusos os
crditos trabalhistas, uma vez que estes possuem garantia.
Nesse sentido, optou-se por analisar a hiptese prevista no inciso VII, do art. 50, que
dispe sobre a possibilidade de se realizar o trespasse ou o arrendamento do
estabelecimento, inclusive para os prprios empregados. Em razo disso,
estabeleceu-se a autogesto, como meio hbil a recuperar as micro e pequenas
empresas em crise, onde figuram como controladores da empresa, os seus
funcionrios.
O controle autogestionrio da empresa permite que as decises possam ser
tomadas de forma coletiva, buscando-se, sempre que possvel, um consenso entre
todos os trabalhadores envolvidos, excluindo-se a hierarquia funcional.
Assim, este ensaio tem por escopo analisar a previso legal referente recuperao
judicial de empresas, em conjunto com a autogesto, para verificar de que forma
esta pode ser instrumento hbil a alcanar a efetividade do instituto previsto a partir
do art. 47 da Lei 11.101/2005, qual seja, a soluo da crise econmico-financeira
vivida principalmente pelas micro e pequenas empresas e permitir que elas
continuem participando do mercado globalizado.
REVISO DE LITERATURA
A maior dificuldade das micro e das pequenas empresas est na sua relao com as
grandes empresas dentro do mercado globalizado, para Steven Solomon (1989, p.
279) A histria da pequena empresa sempre se caracterizou pela tentativa de evitar
a confrontao com a grande empresa.
Esse confronto sempre prejudicial para a pequena empresa j que, ainda segundo
Solomon (p. 280) um pequeno varejista cujos produtos sejam iguais aos das lojas

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de departamentos est condenado ao fracasso, da mesma forma que um pequeno


fabricante geralmente no capaz de competir, palmo a palma, com um concorrente
de maior porte.
Em razo da sua posio geralmente inferior na economia, a pequena e a micro
empresa so muito vulnerveis s mudanas de condies do mercado, pelo que
no dispem de muitas opes para absorver o impacto de uma situao econmica
negativa.
O papel desempenhado pelas pequenas e micro empresas durante muitos anos
foram negligenciados,mesmo sendo o principal agente econmico no mbito
brasileiro, todavia, com a promulgao da Constituio de 1988, a situao comeou
a ser alterada, tendo em vista a previso expressa do art. 170, inciso IX, que dispe
sobre a necessidade da ordem econmica brasileira dispensar tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e
que tenham sua sede e administrao no pas.
A partir desse dispositivo, a lei 11.101/2005, em seu art. 70 estatuiu o plano especial
de recuperao para as pequenas e micro empresas. Todavia, o 1 do art.71 veda
que qualquer crdito que no tenha origem quirografria venha a ser objeto de
recuperao judicial por essa modalidade.
Em consequncia disso, a recuperao da pequena e micro empresa com base no
plano especial muito invivel, pois ela, assim como as demais empresas encontra
dificuldades em pagar tambm os credores trabalhistas, fiscal e financeiros.
Diante disso, partindo-se do pressuposto de que a maior parte das dvidas das
pequenas empresas esto com os credores trabalhistas, ser abordado aqui de que
forma a autogesto, como instrumento de gesto democrtica da empresa, pode
possibilitar seu soerguimento, bem como mant-la operante no mercado cada vez
mais global.
O Dicionrio Prtico de Cooperativismo, de organizao de Ronise de Magalhes
Figueiredo, traz um conceito que pode ser de grande valia para entender o tema da
autogesto relacionado recuperao de empresas, retro: uma modalidade de
gesto multidimensional (social/econmica/ poltica/tcnica), atravs da qual os
parceiros do processo de trabalho se organizam com o fito de alcanar resultados.
uma modalidade de gesto multidimensional, porque remete s seguintes
dimenses. A primeira, humana, porque existe a preocupao com a estabilidade e
o crescimento da organizao. Estes objetivos implicam a proteo dos recursos
humanos e a busca de sua qualificao. A segunda concerne racionalidade das
organizaes; a lgica do funcionamento da organizao e da eficincia econmica,
onde se busca maximizar os esforos e reduzir os custos, melhorando a qualidade
do produto (bens ou servios). A terceira dimenso diz respeito legitimidade junto
aos grupos de comunidade, em particular junto aos investidores, associados e
consumidores.
(...)
A
quarta
dimenso,
enfim,
diz
respeito

continuidade/perenidade, pois, para alcanar a eficincia, necessrio desenvolver,


manter e promover um saber tecnolgico de forma que este know how satisfaa
da melhor maneira possvel os interesses dos empregados, clientes, e que permita,
ao mesmo tempo, o crescimento da organizao.

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Como se vislumbra da explanao acima, a autogesto est relacionada


manuteno e crescimento da empresa, tendo por base a manuteno dos
trabalhadores, bem como sua qualificao com o intuito de gerirem o prprio
negcio.
Conforme assevera o Paul Singer (2002, p. 18), a administrao por meio da
autogesto democrtica, os nveis mais altos, na autogesto, so delegados pelos
mais baixos e so responsveis perante os mesmos. A autoridade maior a
assembleia de todos os scios, que deve adotar as diretrizes a serem cumpridas
pelos nveis intermedirios e altos da administrao.
Ainda, nas palavras do doutrinador supra mencionado (2002, p. 19), a autogesto
exige um esforo adicional dos trabalhadores na empresa solidria: alm de cumprir
as tarefas a seu cargo, cada um deles tem de se preocupar com os problemas
gerias da empresa.
Diante disso, quando a empresa ingressa com um pedido formal para que seja
implementado um plano de recuperao judicial, ela se preocupa em agraciar
tambm aos trabalhadores, que so diretamente atingidos pela ausncia de ativos
da atividade, quando no so os principais interessados.
A sociedade empresria, em razo do seu passivo para com os trabalhadores, pode
realizar a substituio do seu controle societrio, repassando a um grupo de
funcionrios ou at mesmo a um terceiro. Na hiptese que se analisa neste estudo,
busca-se analisar a questo envolvendo o trespasse da atividade, de forma que a
partir da celebrao do contrato, os funcionrios, organizados, passam a ser
proprietrios da fonte produtora, no se trata de simples participao nos lucros ou
administrao, mas de efetiva propriedade.
RESULTADOS E DISCUSSO
Para que a atividade empresria possa ingressar com o pedido de recuperao
judicial, no basta simplesmente que ela esteja em crise, necessrio demonstrar
que essa crise pode ser superada e de que maneira isso acontecer.
No art. 50, da Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, h a previso de
algumas formas de implementar o plano de recuperao, ou meios que podero ser
adotados para alcanar o fim maior que a manuteno da empresa, que vale
frisar, no so estatudos para as micro e pequenas empresas, mas podem por elas
serem manejados.
Entre os dezesseis incisos, um deles merece ser analisado em separado, pois o
que apresenta o escopo desse estudo, qual seja o trespasse do estabelecimento
empresarial para os trabalhadores.
Oscar Barreto Filho (1988), afirma que o trespasse do estabelecimento consiste na
cesso e transferncia do complexo unitrio de bens instrumentais que servem
atividade empresarial, seja por ato inter vivos, como o caso dos operrios das
empresas em recuperao judicial, seja por ato causa mortis, no caso de
falecimento de um, ou todos, os scios.
O trespasse do empreendimento ser feito, obrigatoriamente, por meio da alienao
judicial, conforme estabelece o art. 60 da Lei 11.101/2005, seguindo-se uma das

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modalidades previstas, quais sejam, o leilo por lances orais, as propostas fechadas
ou o prego. Como condio de validade do ato, insta ressaltar que necessrio a
publicao de edital em jornais de ampla divulgao, com antecedncia de 15 dias
quando objeto for bens mveis e de 30 dias, se se tratar de bens imveis.
Os trabalhadores ao adquirirem o estabelecimento, recebem os bens livres e
desembaraados de quaisquer nus extrajudiciais ou judiciais. Isso significa, nas
palavras de Jorge Lobo (2007, p. 184) que se o bem, objeto da alienao judicial,
estiver gravado com nus reais [...], ou gravame judicial [...] o devedor ser obrigado
a substituir a garantia, com a concordncia do credor, a fim de que o arrendante,
pago o preo, receba livre e desembaraado. Sendo esse o principal motivo que
facilita a recuperao da microempresa e da empresa de pequeno porte.
Vlido ressaltar ainda que, assim como os trabalhadores recebero a atividade sem
qualquer nus reais ou gravamos judiciais, tambm est desobrigado das
obrigaes e dvidas tributrias, assim como quaisquer outras. A previso para as
dvidas tributrias, alm do pargrafo em comento, est no art. 133, 1, inciso II do
Cdigo Tributrio Nacional, que assim dispe, o adquirente no responde pelos
tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido.
Assim, para que seja concedida a recuperao da empresa por meio do trespasse
do estabelecimento empresarial aos trabalhadores, no basta que estes aceitem tal
medida, uma vez que a recuperao judicial envolve uma srie de outros credores
que podero manifestar sua objeo ao plano de recuperao judicial no prazo de
30 dias aps a publicao da relao de credores.
Em no havendo objeo por parte dos demais credores, caber aos trabalhadores
a constituio de uma sociedade para o gerenciamento dessa atividade. Tal
sociedade poder ser na modalidade de cooperativa ou, ainda, critrio dos
trabalhadores, uma sociedade de propsito especfico.
Os funcionrios trocam o valor a que teriam direito, a ttulo de indenizaes
trabalhistas, por quotas de capital, podendo ainda, a seu critrio, aportar mais
recursos, liberando o devedor de suas obrigaes, frisa-se trabalhistas, as demais
ainda sero de sua responsabilidade. Esse tambm o entendimento de Manoel
Alonso (2005, p. 296) que assim dispe: [...] os credores, cujos crditos sero
verificados na forma do art. 7 do Projeto, acreditando na falta de melhores opes
para recuper-los, podero interessar-se em constituir-se em sociedade
independente e autnoma, cada qual subscrevendo o valor de seu crdito como
quota de capital, ou aportando mais numerrio, se assim o entenderem, com a
consequente liberao do devedor de suas obrigaes.
Assim, resta claro que, por mais que a microempresa ou a empresa de pequeno
porte esteja em crise econmico-financeira, ela pode ser recuperada por seus
trabalhadores que, no geral, so os principais credores.
Paul Singer, em seu artigo Recuperao de Empresas (s/d), apresenta boas
vantagens para que as empresas que tenham um alto passivo trabalhista optem pelo
modelo autogestionrio de recuperao, vejamos: evidente que os benefcios
decorrentes destas transformaes vo alm do ganho dos prprios trabalhadores
empresrios. Beneficiam-se tambm os consumidores dos produtos da empresa,
que teriam de substitu-los por outros, necessariamente inferiores pois, se no o

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fossem, no teriam sido preteridos, quando a empresa estava em funcionamento;


beneficiam-se os fornecedores de bens e servios ao empreendimento, que deixam
de perder um cliente (do qual s vezes depende sua prpria sobrevivncia);
beneficiam-se do mesmo modo a Unio, estado e municpio (fornecedores de
servios pblicos) que continuam a receber tributos; finalmente beneficiam-se os
trabalhadores cujos empregos dependem do gasto dos que derivam ganhos
trabalhadores, fornecedores, entidades estatais das empresas recuperadas.
As vantagens da autogesto vo alm do simples bem-estar dos trabalhadores, uma
vez que toda a sociedade beneficiada, como acima exposto, o Estado recebe seus
impostos, os consumidores continuam a ter os produtos que a empresa fabricava ou
comercializava, os fornecedores continuam a fornecer a matria-prima necessria,
enfim, uma cadeia onde todos se mantm operantes, mas, principalmente,
possvel manter a pequena e a micro empresa inseridas no mercado global,
altamente concorrencial hoje em dia.
CONCLUSES
Com o advento da lei 11.101/2005, a empresa no precisa passar por um processo
de decretao de falncia para que os trabalhadores possam optar pela
administrao autogestionria. Essa modificao do controle acionrio se d em um
processo de recuperao judicial, onde, por previso da atual lei os prprios
trabalhadores podem propor um plano de recuperao judicial, utilizando-se de seus
crditos trabalhistas para que adquiram os direitos sobre a propriedade do
estabelecimento empresarial.
A essa transferncia, d-se o nome de trespasse, onde a titularidade do direito de
propriedade repassada aos trabalhadores que organizados sob a forma de
cooperativa ou sociedade empresria, podem optar pelo seu gerenciamento.
Tal modalidade de gesto , atualmente, uma das formas mais concretas de
recuperao das empresas, principalmente naquelas em que o passivo trabalhista
o maior entre todos os crditos a serem habilitados.
Resta claro que a utilizao da autogesto da atividade est acima do simples
interesse capitalista em manter a atividade empresria em funcionamento, agrega
critrios sociais e de bem-estar de toda a populao, pois a manuteno de uma
fonte produtora capaz de garantir empregos, pagamento de impostos que devem
retornar em melhorias para a sociedade, principalmente quando se diz respeito s
micro e pequenas empresas que hoje so as grandes responsveis pelo fomento do
mercado interno brasileiro.
REFERNCIAS
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In Direito Falimentar e a Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas.
PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord). So Paulo: Quartier Latin, 2005.
BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. 2 Edio. So

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22 de agosto de 2012.
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Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm. Acesso em 24 de
agosto de 2012.
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de 2012.
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50, VII. In Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia. TOLEDO,
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____________.
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Empresas.
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SOLOMON, Steven. A grande importncia da pequena empresa. Rio de Janeiro:
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A INTEGRAO ECONMICA E O INCENTIVO AO DESENVOLVIMENTO PELO


COMRCIO INTERNACIONAL
THE ECONOMIC INTEGRATION AND THE DEVELOPMENT INCENTIVE
THROUGH INTERNATIONAL TRADE
Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo nas Relaes Sociais,
Polticas e Negociais
Christian Eduardo Menin UEL - che.menin@gmail.com
Tania Lobo Muniz UEL - lobomuniz@gmail.com
RESUMO
O presente trabalho objetiva, num primeiro momento, demonstrar a
interdependncia econmica atual dos pases frente ao inexorvel processo de
globalizao, sejam eles desenvolvidos ou menos desenvolvidos, assim como os
efeitos desta dependncia quanto ao desenvolvimento no s econmico, mas
principalmente humano dos mesmos. Num segundo momento, pretende-se analisar
como o comrcio internacional pode auxiliar no desenvolvimento dos pases menos
desenvolvidos, e quais os meios e mediaes necessrias para tanto.
Palavras - chave: Desenvolvimento Humano, Comrcio Internacional,
Financiamento Internacional, Cooperao.
ABSTRACT
The present paper has the scope, in a first moment, to demonstrate the actual
economic interdependence between the countries due to the globalization process,
developed countries or not, and also the effects of this dependence concerning to the
development not only economic, but mainly human of these countries. In a second
moment, it intends to analyze how can the international trade help the development
of the less developed countries, and what are the necessary means and mediations
for that.
Key- Words: Human Development, International Trade, International Financing,
Cooperation.
INTRODUO
A globalizao algo presente, e que determina, no campo econmico, os rumos
dos pases quanto s suas decises. Portanto, os atos de um pas, assim como a
busca pelo seu desenvolvimento j no dependem somente de si mesmo, mas sim
dos outros e de todo o conjunto de decises internacionais.
De acordo com a UNCTAD, a globalizao um processo pelo qual os produtores e
investidores se unem cada vez mais como se a economia mundial consistisse em
um nico mercado e rea produtiva com subsetores regionais ou nacionais, e no
em um conjunto de economias nacionais vinculadas pelos fluxos de comrcio e
investimento (SACHS, 1997).

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A partir disso, ao tomar-se um determinado pas menos desenvolvido, percebe-se


que para que ele busque uma melhora de sua situao econmico-social, se faz
necessria a cooperao internacional entre pases e instituies com o intuito de
financiar seu desenvolvimento.
Uma das caractersticas mais fortes da globalizao a amplitude global do
comrcio, e sua importncia para as economias. Assim, atravs deste fator em
especfico que h a possibilidade de desenvolvimento dos pases perifricos.
RESULTADO E DISCUSSO
Os Estados que no tem condies econmicas para, por si ss, elevarem seu nvel
social e econmico dependem da dinmica econmica internacional e, portanto, de
aes externas para que uma melhora geral se concretize.
Para assegurar os direitos humanos e o direito ao desenvolvimento existem aes
internas as quais os Estados podem lanar mo. Entretanto, de acordo com Mnica
Tereza da Costa Souza isso pode ser algo impossvel de se atingir sem uma
cooperao internacional. Sejam elas aes para crescimento econmico, de
incentivos para investimentos estrangeiros, entre outras aes, estas, com ajuda
internacional, propiciam o desenvolvimento. (SOUZA, 2010)
Quanto cooperao internacional para o desenvolvimento, Flvia Piovesan afirma
que uma das dimenses do direito ao desenvolvimento a necessidade de adotar
programas e polticas nacionais, como de cooperao internacional - j que a efetiva
cooperao internacional essencial para prover aos pases mais pobres meios que
encorajem o direito ao desenvolvimento(PIOVESAN, 2007, p.22).
Em relao s cooperaes internacionais, talvez o fator mais utilizado e encontrado
atualmente seja o financiamento de aes e medidas atravs de instituies
internacionais. Seriam protagonistas neste sentido o Banco Mundial, o FMI, o BID
entre outros. Podem ocorrer para um projeto em especfico, para auxiliar o pas em
suas aes, para instituir mudanas, para reformar instituies, para emprstimos,
entre outras formas. Em se tratando especificamente do comrcio, cita-se a OMC
como uma geradora de leis comerciais e administradora da evoluo do comrcio
internacional.
O foco, entretanto, o comrcio internacional servindo como fato gerador de
desenvolvimento para o pas. Neste processo, as cooperaes internacionais, o
auxlio externo, o investimento internacional, as instituies, todos so fundamentais
para o sucesso do mesmo.
Quanto ao regramento destes processos, facilitao do desenvolvimento pelo
comrcio internacional e fiscalizao para que no haja desvios sejam
financeiros ou polticos imperativo se faz o controle pelo direito internacional
econmico, assim como a elaborao de novas maneiras de regramento para
abarcar todas as situaes envolvidas neste processo, principalmente quanto ao
comrcio internacional.
Everton das Neves Gonalves e Joana Stelzer reconhecem a importncia do Direito
na promoo do crescimento econmico, mas afirmam que preciso ir alm,
fazendo com que a ordem jurdica influencie as instituies internacionais de

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comrcio e promova a alteridade mesmo em condies econmicas marcadas pela


ganncia.(GONALVES; STELZER, 2006, p.42)
CONCLUSO
So dois os pontos-chave para a compreenso desta ideia. De um lado, faz-se a
anlise de que um pas menos desenvolvido no detm a infraestrutura necessria
para adentrar o comrcio internacional. No detentor de portos, estradas, estrutura
bsica, e em muitos casos, no se verifica nem o objeto que ele ir comerciar, no
h um produto elaborado, ou passvel de ser comerciado, pelo simples fato de que
este pas no consegue por si s se organizar para tanto.
Ou seja, um primeiro efeito positivo o fato de que, para a abertura dos mercados
ao cenrio externo necessrio um investimento em alguns setores estratgicos
para que alcancem um padro mnimo, e tambm em infraestrutura social e
econmica para que o pas possa implementar e beneficiar-se do comrcio.
De outro lado, a partir da entrada deste pas no comrcio internacional, ou da
melhora de sua dinmica comercial, este se beneficiar de forma que poder atingir
uma balana favorvel, o que propiciar o investimento do capital provindo do
comrcio em seu prprio desenvolvimento.
REFERNCIAS
1

SACHS, Ignacy. Desenvolvimento numa economia mundial liberalizada e


globalizante:
um
desafio
possvel?
Disponvel
em:
(http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-40141997000200014&script=sci_arttext.
( Acesso em 05 de maio de 2012).
SOUZA, Mnica Tereza da Costa. Direito ao desenvolvimento como um direito
humano: implicaes decorrentes desta identificao. Espao Jurdico, Chapec,
v.11,
n.2,
2010.
Disponvel
em:
<http://editora.unoesc.edu.br/index.php/espacojuridico/article/viewPDFInterstitial/823/
399>. Acesso em: 09 de maio de 2012.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional: Um estudo
comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. So Paulo:
Saraiva, 2007.
GONALVES, Everton das Neves; STELZER Joana. Law and economics e o justo
Direito do Comrcio Internacional. In: BARRAL, Welber; PIMENTEL, Luiz Otvio.
Teoria Jurdica e Desenvolvimento. Florianpolis: Fundao Boiteaux, 2006.

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CRIME POLTICO NA VISO DE HANNAH ARENDT E HELENO CLAUDIO


FRAGOZO
POLITICAL CRIME IN THE VIEW OF HANNAH ARENDT AND HELENO
CLAUDIO FRAGOZO
Perspectivas do Direito Internacional contemporneo nas relaes sociais,
polticas e negociais da atualidade
Ricardo Aparecido de Souto - Instituto Catua de Ensino Superior soutoricardo01@yahoo.com.br
RESUMO
Este trabalho tem por objetivo fazer uma breve discusso da abordagem em
relao a crime poltico com proteo na constituio federal Brasileira de 1988,
inclusive possibilitando asilo, e no extradio para aquele que praticou crime
poltico, e proporcionando dignidade pessoa humana, segurana jurdica e
poltica e liberdade, e com a competncia impar de julgar tais atos sendo precpua
do Supremo Tribunal Federal; e uma sucinta viso de Hannah Arendt e Heleno
Claudio Fragozo em relao configurao de crime poltico, na constncia do
Estado ditador que sufoca o direito do espao pblico aos seus cidados na
exposio do que o mesmo numa demonstrao inequvoca antidemocrtica,
criminalizando-os pelo simples fato de ser oposio.
Palavras-chaves: Crime poltico; Asilo; No extradio.
ABSTRACT
This paper aims to make a brief discussion of the approach to crime with political
protection in the Brazilian Federal Constitution of 1988, including allowing asylum,
extradition and not to one who practiced political crime, and providing the human
dignity, legal and policy and freedom, and with the competence to judge such odd
acts with major duty of the Supreme Court, and a brief overview of Hannah Arendt
and Claudio Heleno Fragozo regarding the configuration of political crime, the
constancy of the state dictator that smothers the right of public space its citizens in
the same exposure than a full demonstration undemocratic, criminalizing them for
the simple fact of being opposition.
Key-words: Political crime; Asylum; Non-extradition.
INTRODUO
O texto descrito abordar assunto o de grande relevncia ao Estado na sua
essncia, advm de parte peculiar e no mnimo despertou-se curiosa do autor em
relao construo do projeto de monografia de graduao direito, pois trata se
de crime poltico e suas controvrsias; direito este em especial em duas situaes,
amparado por nossa Carta Magna, ou, seja, Constituio Federal Brasileira de
1988.

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Crime poltico assunto este em alta na doutrina e na jurisprudncia discutido e


comentado em especial nestes ltimos anos. Em julgados acontecidos nestes
ltimos anos, inclusive no Supremo Tribunal Federal rgo de mais alto escalo
do sistema judicirio Brasileiro, evidenciado nas discusses de Hannah Arendt,
Luiz Flvio Gomes, Heleno Flvio Fragoso e Kai Ambos, juristas e doutrinadores
de respeito impar no direito interno e externo.
Pretende-se abordar de forma sucinta, mas, de grande relevncia em sua
necessidade para que se consolide a construo do ideal do Estado democrtico,
com a liberdade poltica e a segurana jurdica e econmica para uma nao que
preserva a liberdade de manifestao expressa e repudio a ditadura poltica, no
obstante, descriminalizando a oposio poltica, ou seja, protegendo quaisquer
que seja ato manifesto em prol, ou advindo politicamente, ditos como crimes
polticos, ter penalizao de crime penalmente punido como crime comum, como
crimes contra a vida, contra a incolumidade pblica e outros.
Citar-se- ideia de crime polticos comentados diretamente ou indiretamente de
alguns autores, como Heleno Flvio Fragoso e Hannah Arendt, no qual referida
qual a situao configurada como crime poltico, para estes pensadores em estrito
senso, e a posio da constituio Brasileira de 1988, dita como a constituio
democrtica na proteo em relao ao criminoso politico, e a no extradio da
pessoa humana que cometeu tal ato, visando proteger a dignidade da pessoa
humana, onde deve se ter a livre e democrtica poltica, tendo o cidado o poder
de usufruir do espao pblico para questionar, inclusive se manifestar contra
governos ditadores.
REVISO DA LITERATURA
A partir deste momento o texto abordar o estado da arte que se refere
produo acadmica mais elaborada sobre o assunto. Fragoso discute o conceito
de crime poltico e terrorismo em sua obra Terrorismo e Criminalidade Poltica,
contudo abordaremos somente o conceito de crime poltico. A definio
fragosiana a respeito de crime poltica : aquele que atinge os interesses
polticos da nao, ou seja, a segurana externa e a segurana interna, que, por
vezes, se mesclam e se confundem, e a ordem econmica e social do Estado.
(Apud Pamplona FRAGOSO, 1981. p 125).
Ele ainda ressalta que o crime poltico tem que ser analisado sobre a
revalorizao das ideias filosficas do Iluminismo do sculo XVIII, no qual a
resistncia da tirania legtima quando expressa o direito de lutar contra
opresso. A abordagem sobre a diferena entre terrorismo e crime poltica na
obra citada anteriormente no fica evidente segundo analise de Pamplona, devido
o seu critrio distintivo.
Pamplona ressalta que Fragoso adota uma postura crtica e irnica
compreensvel, pois escreveu sua obra na poca da ditadura militar brasileira,
antes da constituio de 1988. Em sua obra Fragoso trabalha com o termo
tirania, mas no deixa claro qual concepo de tirania ele defende, dando
margem para indagaes se essa tirania seria o Estado em si ou uma forma um

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regime ou um sistema? Ainda ressalta (1981), que a teoria do crime poltico tem
que ser construdo sobre o pressuposto do Estado democrtico. Indagando que o
problema est em saber o que regime democrtico.
A proposta de distino fragosiana conceitual polimrfica, o que deixa
vulnervel o caso concreto de extradio a inteleco poltica subjetivista do
aplicador do direito, cuja fundamentao basear-se-ia predominantemente no
contexto histrico (distorcido ou no) em que o delito se insere. Fica em
suspenso, por exemplo, quais seriam os critrios objetivos de como aferir se o
agente estava agindo contra as tiranias numa cruzada altrusta pela sua causa
poltica. (PAMPLONA, 2011, p. 33)
Pamplona ressalta que a contribuio de Hannah Arendt na discusso sobre o
conceito de crime politico muito importante porque auxilia o direito tanto na
filosofia quanto na cincia politica. Ainda ressalta que o pensamento politico de
Arendt harmnico e coerente com o Estado Democrtico de Direito. Desta forma
todos os direitos fundamentais, trabalhados no Estado de Direito Democrtico,
esta subjacente liberdade e a manuteno do campo politico. Hannah trata da
legitimidade quando faz analise da dimenso jurdica e politica servindo de base
para conceituar crime politico.
Segundo SOARES, 2000 p.113 h uma conectividade inequvoca entre o campo
jurdico politico no Estado Democrtico de Direito, no obstante, o espao publico
o campo aberto para se fazer valer a democracia, podendo se usar como palco
para exposio do direito e da politica como se em um palco assim legitimando a
essncia da democracia no qual, se faz necessrio para se fazer valer a voz do
Estado-cidado, o Estado que preserva tanto a voz do coletivo quanto do
individuo sem quaisquer intimidao. Quando ao inverso o cidado no tem a
liberdade de se manifestar opostamente as intimidaes da esfera pblica se
configura o crime politico.
Em confirmao a este pensamento, para Arendt um governo no democrtico
sufoca quaisquer direito de manifestao do homem livre, tal direito como poder
direto do cidado, ou da coletividade em fazer valer a sua opinio expressa em
espao publico.
...Noutras palavras, nos regimes ditatoriais h criminalizao da oposio, da
diversidade politica, do sindicalismo, da mobilizao social, ou seja, os governos
no legtimos tentam transformar a liberdade-uma das dimenses da democraciaem crime. (PAMPLONA 2009 p 22.)
Ou seja, a liberdade de se manifestar livremente vetada, sendo que a
manifestao oposta ao Governo-Estado configura crime.
Diante de todo exposto como j citado anteriormente, circunstancia de criminoso
politico alegado a tentativa de se manifestar, ou de defender o espao publico e a
democracia, tal pessoa ter o direito ao asilo, no obstante, a no extradio,
direito este protegido pela Constituio Federal/88, mas precisamente em seu
artigo 5, LII. Portanto o crime politico em analise constitucional verifica-se como
concepo de crime por motivao politica.
RESULTADO E DISCUSSO

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Para se consolidar um estado democrtico politicamente, deve-se ter uma


proteo especial em sua legislao, em singular o Estado Brasileiro teve
legisladores cuidadosos, que no qual positivou em sua carta maior j protegendo
inclusive relaes internacionais com princpios de supra importncia em seu
art.4 inciso X CF/88. A repblica federativa do Brasil rege-se nas relaes
internacionais pelos princpios: (...) X concesso de asilo poltico.
Na inobservncia de proteo politica, veda-se diretamente a democracia,
economia, e as relaes dos diferentes partidos polticos, no obstante,
proporcionando um estado ditador. Em caso de estrangeiros que de origem de
estados nos quais no tem tal proteo em lei buscar asilo em solo Brasileiro ser
concedido, porque tal direito como j citado acima protegido em nossa
constituio. O poder competente para julgar asilo politico da justia federal.
Nossa carta maior em seu artigo 109, IV. Aos juzes federais compete
processar e julgar: (...) IV- os crimes polticos (...) excludas as contravenes e
ressalvada a competncia da justia militar e da justia eleitoral; porque trata de
relaes nacionais e internacionais, soberania de estado, na constncia de
criminosos politico advindo de outro estado soberano no qual mesmo na
constncia pacifica e aliada entre naes, onde muita das vezes o asilado poltico
extraditado para se preservar as alianas entre estados, e as relaes
econmicas, comerciais e outras parcerias, quando o estado do extraditando tem
alguma aliana, ou ligados atravs de algum tratado e ou conveno
internacional. Mas analisando o direito expresso na constituio Brasileira/88 tal
situao contraditria em relao aos acontecimentos feitos entre Estados para
se preservar aliana, porque no se deve ser extraditado um criminoso poltico tal
lei j protegida na Constituio Federal de 1988 em seu artigo 5, no qual trata de
direitos e garantias fundamentais porque esta dentro do ttulo II da CF/88. 5 LIIno ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio;
visa-se preservar o direito da dignidade da pessoa humana, tal direito protegido
como gide de princpio constitucional. A Constituio federal que protege tais
princpios que embasam direitos e leis tambm se deve ter uma proteo para a
segurana poltica, segurana jurdica, no obstante segurana nacional; a carta
magna Brasileira tem como seu protetor o rgo supremo da justia nacional, o
Supremo Tribunal Federal, no qual tem a competncia para processar e julgar
inconstitucionalidades em gerais e delitos de repercusso geral. O STF Visa
proteger o princpio do contraditrio e da ampla defesa, como segundo grau de
jurisdio para se revisar sentenas em recurso extraordinrio, ou dependendo do
assunto ou de qual parte se trata poder processar e julgar diretamente, no
obstante, em recurso ordinrio art.102, II, b. art.102.Compete ao supremo
tribunal federal, precipuamente a guarda da constituio, cabendo-lhe: (...)IIjulgar, em recurso ordinrio: (...) b) o crime poltico;.
CONCLUSO

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Fazendo-se uma anlise quem embora seja somente algumas discues, e


mesmo que sucinta, mas precisamente compreensvel a estes poucos
pensadores em relao ao tema em questo, conclui-se muito proveitoso na
construo de um pensamento de que, como se tem importncia impar este tema
to polmico e necessrio, que crime poltico em relao ao estado democrtico,
suas relaes internacionais, e proteo constitucional necessria para se
preservar o Estado Democrtico e eficiente na construo da preservao da
dignidade do ser humano, ser poltico por natureza, bom na sua essncia
buscando a justia, numa luta infinda para a edificao de um Estado mais
humanitrio a cada dia, estado esse no devendo sufocar o pensamento do
homem natural que sofre muitas vezes represlias, mas com no Estado Brasileiro
se tem uma constituio humana e solidria em relao mesmo a estrangeiros,
no o extraditando em situao de crimes oriundos a poltica, ou seja, sejam
crimes advindos de relao poltica, tendo como protetor o mais alto escalo da
justia nacional o Supremo Tribunal Federal.
REFERENCIAS
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.29.
ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
FRAGOSO, Heleno Claudio. Terrorismo e criminalidade poltica. Rio de Janeiro:
ed. Forense, 1981.
PAMPLONA, Gustavo. Crimes Polticos, Terrorismo e Extradio nos passos de
Hannah Arendt. Porto Alegre: Editora Simplssimo, 2011, p.258.

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DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL E O MERCOSUL: Tratados Internacionais


sobre Meio Ambiente no rol dos Direitos Humanos e sua incorporao no
ordenamento jurdico brasileiro

INTERNATIONAL ENVIRONMENTAL LAW AND MERCOSUR: International Treaties on


Environment in the role of Human Rights and its incorporation in the Brazilian legal

Perspectivas do Direito Internacional contemporneo nas relaes sociais, polticas


e negociais da atualidade
Miguel Etinguer de Araujo Jnior UEL miguel.etinger@gmail.com
Rodolfo Xavier Ciciliato UEL rodolfociciliato@gmail.com
RESUMO
Nas ltimas dcadas, os graves problemas envolvendo a crescente degradao ambiental
afligem toda a populao global. A sociedade atual sofre com a diminuio da
biodiversidade natural, destruio de habitats e ecossistemas, catstrofes decorrentes de
alteraes climticas, poluio em nveis elevadssimos. Estes problemas, aliados
conscientizao dos limites impressos na capacidade limitada da matria-prima e da energia
utilizadas no processo produtivo que advm dos recursos naturais, renovveis ou no,
presentes no ambiente, alm da constatao de que o meio ambiente no consegue
absorver todo o lixo, resduos e rejeitos decorrentes da atividade produtiva, fez nascer, na
dcada de 1970, a preocupao com a necessidade de conciliar-se a preservao do
ambiente com o desenvolvimento econmico e a qualidade de vida. Busca-se fazer breves
apontamentos sobre a incorporao de tratados internacionais de Direitos Humanos no
ordenamento jurdico brasileiro, a respeito das principais conferncias globais sobre matria
ambiental e o Acordo Marco do Mercosul, bem como seus desdobramentos.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Ambiental, Direito Internacional, Direitos Humanos, Tratados
Internacionais, Mercosul

ABSTRACT
In recent decades, the serious problems involving the growing environmental degradation
afflicting the entire global population. Modern society suffers with decreasing natural
biodiversity, destruction of habitats and ecosystems, disasters caused by climate change,
pollution at extremely high levels. These problems, coupled with an awareness of the limits
printed on the limited capacity of raw materials and energy used in the production process
that come natural resources, renewable or not, in the environment, besides the fact that the
environment can not absorb all rubbish, waste and tailings arising from productive activity,
gave rise, in the 1970s, concern about the need to reconcile the preservation of the
environment with economic development and quality of life. We seek to make brief notes

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about the incorporation of international human rights treaties in the Brazilian legal system,
about major global conferences on environmental and Mercosur Framework Agreement, as
well as its aftermath.
KEY-WORDS: Environmental Law, International Law, Human Rights, International Treaties,
Mercosur

DESENVOLVIMENTO

O meio ambiente, assim como os problemas ambientais, no conhece fronteiras polticas.


Em sentido amplo, o planeta Terra um grande ecossistema natural. Ento, sua tutela
dever se dar de forma global, posto que os danos ambientais oriundos de aes humanas
poluidoras tm a potencialidade de atingir todas as partes do globo. Cresce a necessidade
de que haja solidariedade entre as naes e que se formulem polticas pblicas universais
para o desenvolvimento sustentvel. Tais polticas podem ser firmadas atravs da
celebrao de tratados internacionais, tratados estes que objetivam a cooperao entre os
povos para a consecuo de um equilbrio ambiental mundial para as presentes e futuras
geraes.
consenso de que h vrios motivos para se buscar a frenagem da degradao ambiental.
Diante da clara necessidade de proteger o meio ambiente, os Estados comeam a se
organizar em funo dos problemas ambientais. Neste sentido, os Estados passam a buscar
solues conjuntas visando o equilbrio entre o desenvolvimento humano e a preservao
da natureza. Busca-se neste trabalho, fazer breves apontamentos sobre os principais
marcos delimitadores (que exprimem convico comum dos Estados) da defesa
internacional do meio ambiente, principalmente na esfera do Mercado Comum do Sul
MERCOSUL.
Nas ltimas quatro dcadas muito pouco se fez para a preservao ambiental e a
consequente melhoria da qualidade do meio ambiente. Agrava-se cada vez mais a
degradao ambiental e, em curto prazo de tempo, no h perspectivas de recuperao.
Medidas concretas devem ser adotadas por todos os pases para evitar que se acelere essa
degradao. O cenrio no nada animador para os prximos cinquenta ou cem anos, e
caso no se tomem medidas efetivas, os problemas se agravaro. So cada vez mais
escassos os recursos naturais.
preciso que se tenha conscincia de que o direito vida, como matriz de todos os outros
direitos fundamentais do Homem, que h de orientar todas as formas de atuao no
campo da tutela do meio ambiente. Conforme ensina Jos Afonso da Silva, que a tutela
da qualidade do meio ambiente instrumental no sentido de que, atravs dela, o que se
protege um valor maior: a qualidade de vida (SILVA, 2011, p. 72).
O tema, apesar de ser de grande relevncia e apesar de vrias discusses terem
acontecido, precisa ser encarado com mais afinco e coragem, ressaltando a necessidade de
atos prticos e eficazes por parte dos Estados.

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REFERNCIAS

ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento. Manual de direito


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Johannesburgo:
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Disponvel
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<http://www.ecodesenvolvimento.org.br/biblioteca/documentos/cupula-mundial-sobredesenvolvimento-sustentavel>. Acesso em: 29 nov. 2011.

______. Declarao de Estocolmo sobre o Ambiente Humano. Estocolmo: ONU, 1972.


Disponvel em: < www.mma.gov.br/estruturas/agenda21/_arquivos/estocolmo.doc>. Acesso
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______. Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Rio de Janeiro: ONU,
1992.
Disponvel
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http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=18&idConteudo=57
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MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental. 19 ed., rev., atual., e ampl. So Paulo:
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Revista do Curso de Mestrado em Direito Negocial da UEL. Londrina: Eduel, v. 11, 2007,
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2002.

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Editores, 2011.

SIRVINKAS, Luis Paulo. Manual de Direito Ambiental. 9 ed., rev., atual., e ampl. So Paulo:
Editora Saraiva, 2011.

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IMPACTOS DA GLOBALIZAO E DA INTEGRAO INTERNACIONAL NO


ATUAL ESTUDO DO DIREITO DO TRABALHO
THE IMPACTS OF THE GLOBALIZATION AND THE INTERNATIONAL
INTEGRATION IN THE NOWADAYS STUDY OF THE EMPLOYMENT LAW
Perspectivas do Direito Internacional contemporneo nas relaes sociais, polticas
e negociais da atualidade
Luiz Fernando Boldo do Nascimento UEL - luiz_fer_2004@hotmail.com
Lourival Jos de Oliveira UEL; UNIMAR
RESUMO
A flexibilizao das relaes de trabalho, a globalizao da economia, a recente
tendncia de terceirizao nos mercados de trabalho, o desenvolvimento tecnolgico
e aumento do desemprego estrutural, so causas extremamente impactantes no
estudo do Direito do Trabalho. Nesse esteio, o dumping social e a clusula social
so umas das questes frequentemente levantadas quando se discute o problema
do impacto da integrao econmica sobre as relaes do trabalho. Dessa forma, a
integrao econmica no exige necessariamente uma unificao legislativa, mas
uma soluo intermediria como a harmonizao de legislaes trabalhistas para
garantir a efetivao dos direitos sociais e fundamentais dos trabalhadores.
Palavras-chave: Direito do trabalho; integrao econmica; globalizao
econmica; impactos nas relaes de trabalho;
ABSTRACT
The flexibilization of the employment relationships, the economic globalization, the
new tendency of job market tercerization, the technologic development and the
increase of the structural unemployment, are extremely striking factors in the study of
the employment law. By the way, the social dumping and the Social clause are
some frequently discussed questions of the problem of the economic integration
impacts in the employment relationships. So, the economic integration does not
necessarily demands an unification of the employment relationships to secure the
socials and fundamentals rights of the workers.
Key-words: Employment Law; economic integration; economic globalization;
impacts in the employment relationships;
INTRODUO
De maneira geral, os estudiosos do Direito do Trabalho e Direito Internacional, assim
como os operadores de direito desses respectivos ramos da cincia jurdica, tm,
nos ltimos anos, constatado a ocorrncia de diversos fatores que irradiam
determinantes impactos sobre as relaes de trabalho. Nesse contexto,
costumeiramente citam-se com maior enfoque, fenmenos como o desenvolvimento
tecnolgico e informacional e a globalizao da economia, alm dos fenmenos da

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flexibilizao das relaes de trabalho e do avano do desemprego estrutural, como


conseqncias diretas daquela ltima. Ao delimitar-se o tema do presente estudo,
teve-se por escopo, dentre os fatores j citados, especificamente a anlise dos
impactos da integrao econmica sobre o Direito do Trabalho. O estudo de tais
impactos sobre as relaes de trabalho merece especial anlise, quer pela
constatao de eventuais efeitos perversos, quer pela busca de possveis solues,
na medida em que para o operador do Direito do Trabalho o desenvolvimento
econmico torna-se carecedor de sentido se desacompanhado de justia social. Por
esta razo que as modificaes sofridas ou em pauta para o direito do trabalho
devem ter como parmetros os princpios norteadores desta ramos especfico do
direito, sob pena de descaracterizar o prprio Direito do Trabalho. Neste diapaso,
enquanto processo norteador dessas mudanas tem-se em parte o conjunto os
prprios princpios da ordem econmica, que no caso encontram-se contidos no
artigo 170, da Constituio Federal Brasileira.
REVISO DE LITERATURA
O presente artigo teve como ponto de partida os estudos realizados por Ari
Possidonio Beltran, no livro Os impactos da integrao econmica no Direito do
Trabalho: Globalizao e Direitos Sociais, inspirado em tese de doutoramento do
autor. Como sugere o prprio ttulo da obra, ela cuida da integrao econmica,
examinando seus antecedentes histricos, a formao da Comunidade Europeia e a
do Mercosul, assim como sua estrutura orgnica. No decorrer da obra no deixam
de ser considerados consequncias perversas da globalizao e remdios
preconizados para neutraliz-los. O artigo acadmico ora apresentado cuida
especificamente dos impactos da globalizao e da integrao econmica,
focalizando a necessidade de harmonizao da legislao dos diferentes pases,
como forma de incrementar e fortalecer a proteo social.
RESULTADOS E DISCUSSO
O atual estgio das relaes de trabalho marcado por fenmenos diversos que
ocasionaram forte impacto no Direito do Trabalho, sejam aquelas desenvolvidas
estritamente no mbito interno de cada Estado ou desenvolvidas entre um e mais
Estados soberanos. A contnua flexibilizao das relaes de trabalho, a
globalizao da economia, a recente tendncia de terceirizao nos mercados de
trabalho, alm do extraordinrio desenvolvimento tecnolgico e o seu reflexo
corolrio no desemprego estrutural, so causas extremamente impactantes no
estudo do Direito do Trabalho. Com o extraordinrio desenvolvimento do fenmeno
da integrao econmica, cada vez maior a presena dos conglomerados
multinacionais, gerando impactos nas relaes do trabalho e novas espcies de
conflitos que interessam diretamente ao direito laboral. A revoluo tecnolgica e
informtica, aliada ao incontrolvel fenmeno da globalizao, provocaram
alteraes de grande monta nas condies em que atuam as organizaes
empresariais. A praticamente reconhecida inevitabilidade da globalizao e suas

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influncias na atual sistemtica de organizao de trabalho, seguindo o recente


modelo de produo extremamente rpida e enxuta ento estruturada pela
tecnologia informacional, so causas e fundamentos lgicos do desemprego
estrutural, que assolam misria aos trabalhadores, os quais gradativamente esto
sendo substitudos pelas mquinas. Contrariamente ao que acontecia antes, o
aumento da produo desproporcionalmente acompanhado pela queda do
emprego, de forma que a revoluo tecnolgica e atual tendncia de organizao do
trabalho conforme a produo enxuta so reconhecidamente consideradas causas
diretas do aumento do fenmeno do desemprego estrutural. Novas tecnologias de
computao e de telecomunicao cada vez mais desenvolvidas e complexas
permitem que produtos sejam comercializados e operaes financeiras sejam
simultaneamente efetivadas em diferentes pases ou at mesmo continentes,
transmitidas em tempo real. Tais inovaes permitiram o expoente aumento da
capacidade de produo e expanso de mercado das empresas multinacionais,
dando-lhes agilidade a fim de individualizar suas operaes nos pontos mais
lucrativos sob os aspectos de custo econmico e possibilidade de conquista de
mercado, influenciando sistematicamente no curso das relaes de trabalho e de
seu estudo. Uma das questes frequentemente levantadas quando se discute o
problema do impacto da integrao econmica sobre as relaes do trabalho e o
seu estudo, o do chamado dumping social. Num sentido amplo, pretende-se dar
ao referido termo o significado de grave violao de direitos sociais, em especial
pelo pagamento de baixssimos salrios por parte de alguns Estados como arma de
reduo de custos e consequente aumento de competitividade no mercado
integrado. Os estudiosos e operadores de Direito de Trabalho tm feito detida
anlise a respeito do tema. Alm do incansvel trabalho desenvolvido pela
Organizao Internacional do Trabalho, certo que o respeito aos direitos
fundamentais dos trabalhadores escopo comum e sempre almejado por diversos
organismos internacionais que atuam em defesa dos trabalhadores. Todavia, alguns
doutrinadores, como Ari Possidonio Beltran, articulam que tem havido uma
verdadeira banalizao do termo dumping social no presente momento e que ele
tem sido continuamente levado s pautas internacionais pelos pases desenvolvidos,
sendo, no entanto, recebidos com certa cautela pelos pases em desenvolvimento.
Com efeito, a clusula social um tema intimamente relacionado com o chamado
dumping social e tem sido alvo de sucessivos debates em tempos de globalizao,
demandando vastas discusses no contexto dos atuais impactos da integrao
econmica no estudo do Direito do Trabalho. A chamada clusula social
consubstancia-se no evento em que se procura vincular os acordos comerciais e o
respeito aos direitos trabalhistas fundamentais, entre os pases que dele participem,
podendo ser facilmente confundida como medida protecionista. Segundo Beltran,
chamada clusula social tem se relacionado frequentemente a aplicao de cinco
princpios trabalhistas: a liberdade de organizao sindical; a de negociao coletiva,
a eliminao da explorao do trabalho infantil; a proibio do trabalho forado e a
no discriminao de trabalhadores, seja por faa, sexo ou qualquer outro fator. A
clusula social, tambm foi considerada mais uma tentativa de estabelecer forma
de protecionismo por parte de alguns pases, razo pela qual foi contestada pelo

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Brasil, China, ndia, Indonsia e outros Estados. Segundo o Ex-Ministro das


Relaes Exteriores do Brasil, Luiz Felipe Lampreia, que debateu muito bem a
questo, h freqente confuso a respeito da clusula social, que supostamente
permitira medidas multilaterais sanes, direitos compensatrios, salvaguardascontra pases que no acompanhassem os padres mnimos definidos em funo do
que vige nos pases industrializados. Segundo ele, a clusula social seria, portanto,
uma garantia adicional para melhores condies de trabalho. No entanto, o referido
diplomata ponderou que essas colocaes caberiam num mundo ideal, pois na
prtica, padres trabalhistas para regular o comrcio internacional podem abrir
caminho para um sem-nmero de medidas e prticas nitidamente protecionistas
inclusive unilaterais, como j ocorridos em outras circunstncias. Todavia, como j
sabido, a proposta de adoo da clusula social caiu em terra na reunio da
Organizao Mundial do Comrcio, de Cingapura, em razo da posio rgida
adotada pelos pases emergentes que sustentam que as reunies da OMC no so
o foro adequado para o debate contnuo de problemas relacionados com as relaes
de trabalho, sendo tal foro de competncia da OIT Organizao Internacional do
Trabalho. Com efeito, o trabalhador que exerce suas atividades em outro pas e
como estrangeiro, pode submeter-se, a depender da situao, a at trs
ordenamentos jurdicos distintos, a saber: o do Estado em que est ento prestando
o servio, o do seu pas de origem e o do ordenamento supranacional internacional.
Nesse esteio, muito antes do atual curso dos processos de integrao e de criao
das comunidades, os debates cientficos j consideravam a uniformizao ou
harmonizao dos regimes jurdicos de alguns grupos de Estados. Todavia, no
presente momento, tal assunto merece destaque na pauta de qualquer processo
integracionista. A mobilidade do capital tem atuado no sentido de provocar a
ampliao desses deslocamentos a e necessidade de estabelecer as regras que
sero aplicveis. Segundo Roberto Dromi, a integrao econmica e seus
conseqentes reflexos no estudo das atuais relaes de trabalho no exigem,
necessariamente, uma unificao legislativa dos Estados, pois o Direito do Trabalho
tem uma caracterstica especfica, uma evoluo histrica, legislativa e
jurisprudencial prpria, e em cada pas alcana grau de desenvolvimento distintos. O
mais vivel seriam solues intermedirias como o caso da harmonizao das
legislaes. certo que tal medida tem alcance mais modesto, mas o suficiente para
impedir algumas das consequncias mais agudas. Estas tm que ser evitadas, pois
podem levar ao dumping social. A partir disso surge a possibilidade de uma
necessria harmonizao da legislao laboral, para tentar impedir um aumento
ainda maior do deslocamento das empresas multinacionais para os pases cuja
mo-de-obra seja efetivamente mais barata e que apresentem medidas
protecionistas menos rgidas ou quase inexistentes, ocasionando a proliferao
descontrolada do fenmeno denominado dumping social
CONCLUSES
A discusso cientfica de problemas grandemente ventilados na atualidade, tais
como a possibilidade do dumping social, assim como das questes que incidem

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paralelamente ao tema, como a chamada clusula social, tem ensejado abertas e


longas divergncias de colaes entre pases altamente desenvolvidos e os pases
considerados emergentes. Embora existam, de fato, alguns posicionamentos ticos
quanto ao desejo de melhoria das condies de trabalho nas propostas da clusula
social ou do selo social, suspeitam os pases em desenvolvimento que a
vinculao entre contratos comerciais e tais questes implica forma disfarada de
protecionismo. Dessa forma, um estudo aprofundado acerca da harmonizao das
legislaes trabalhistas entre os Estados Soberanos, aparece como uma medida
intermediria possvel para impedir o avano descontrolado do chamado dumping
social, para oferecer maior proteo aos direitos sociais dos trabalhadores.
REFERNCIAS
DROMI, Roberto. EKMEKDJIAN, Migue A. e RIVERA, Julio C. Derecho Comunitrio
Sistemas de Integracion Regimen Del Mercosur. Buenos Aires. Ed. Ciudad
Argentina, 1995.
BELTRAN, Ari Possidonio. Os impactos da integrao econmica no direito do
trabalho: globalizao e direitos socais. So Paulo: Editora Ltr, 1998.
MONTEIRO, Alice de Barros. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2008.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: Histria e teoria
geral do Direito do Trabalho: relaes individuais e coletivas do trabalho. 26 Ed.
So Paulo: Saraiva, 2011.
OLIVEIRA, Lourival Jos. Direito do Trabalho segundo o Princpio da Valorizao do
Trabalho Humano. So Paulo: LTR, 2011.
RAMOS FILHO. Wilson Ramos. Direito Capitalista do Trabalho: histria, mitos e
perspectivas no Brasil. So Paulo: LTR, 2012.

XAVIER JUNIOR. Ely Caetano. BRANDO, Clarissa. Desafios Globais


contemporneos: Cenrio de convergncias no Direito Internacional. Revista de
Direito GV, So Paulo 5 (2). P. 425-442, jul. dez. 2009. Artigo aprovado em
18/09/2009. Rio de Janeiro RJ, Brasil.

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O CONCEITO DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL FRENTE AOS NOVOS


ENTES INTERNACIONAIS
THE CONCEPT OF SUSTAINABLE DEVELOPMENT FACING THE NEW
INTERNATIONAL ENTITIES
Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo nas Relaes Sociais,
Polticas e Negociais na atualidade
Beatriz Oliveira UEL - beaolivei@gmail.com
Tnia Lobo Muniz UEL - lobomuniz@gmail.com
RESUMO
O trabalho evidencia a mudana no ambiente econmico e poltico mundial, tendo
em vista a incluso de novos entes integrantes do cenrio internacional. A partir da,
trazido o conceito de desenvolvimento sustentvel, que, foi primeiramente
abordado pela Organizao das Naes Unidas, em 1987 e, at a atualidade, sofreu
mudanas e tornou-se mais amplo. O artigo analisa, assim, como pode ser o novo
conceito de Desenvolvimento Sustentvel implementado no atual cenrio global.
Chegamos concluso que a melhor maneira para tal atravs da Economia
Verde, a qual conjuga medidas positivas ao meio ambiente, com lucro.
Palavras - chave: Desenvolvimento Sustentvel, Direito Internacional, Economia
Verde.
ABSTRACT
The paper shows the change in the economical and political international
environment, focusing in the inclusion of new international entities in global scenario.
Then, its brings the concept of sustainable development, wich was firstly approached
by United Nations, in 1987 and, until nowadays, suffers changes and becomes more
ample. The paper analyzes how the new concept of sustainable development could
be implemented at the current global scenario. We reach the conclusion that the best
possible way to do it, is trough Green Economy, in which is possible to unite positive
measures to the environment with profit.
Key- Words: Sustainable Development, International Law, Green Economy.
INTRODUO
Com a crescente globalizao, temos, hoje, um mundo economicamente unido, no
qual as relaes internacionais tornam-se cada vez mais significativas e influentes
na vida cotidiana das Naes. Nesse contexto, dessa nova era da humanidade,
destacasse a multiplicidade de agentes internacionais e a necessidade de encontrar
solues mais amplas possveis aos problemas do mundo.
frente a essa nova realidade mundial que temos que pensar o ambiente humano,
isso englobando os recursos naturais, as condies dignas de vida e a economia

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equilibrada. Precisamos ento responder como equalizaremos o desenvolvimento


econmico com esse ambiente humano que ns queremos.
RESULTADO E DISCUSSO
Segundo CUNHA (2009, p.346), o direito internacional dos Estados deu lugar a um
direito internacional das relaes entre vrios atores legtimos, sendo esses atores,
alm dos Estados em si, as empresas multinacionais, os grupos, como associaes
e sociedades, e as minorias (representados, ou no, pelas ONGs). Frente a esse
novo paradigma internacional, necessrio discutir a adequao do conceito de
desenvolvimento sustentvel a essa nova realidade.
O conceito suprarreferido trazido, inicialmente, no Relatrio Brundtland
(COMISSO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO, 1991,
p.26) da ONU e exposto como sendo o tipo de desenvolvimento que atenderia as
necessidades do presente, sem comprometer as necessidades das geraes do
futuro, tendo em si dois conceitos-chave, que seriam (1) a priorizao das
necessidades humanas, principalmente a dos pobres e (2) a conscientizao das
limitaes impostas ao meio ambiente pelas tecnologias e organizao social.
O conceito foi amadurecido, tomando um carter mais amplo, trazendo para si, alm
das antigas preocupaes, novas ideias de garantia ao acesso ao desenvolvimento,
paz, segurana financeira e estabilidade econmica. (CUNHA, 2009, p.348)
Eis ento a primordial questo, como fazer com que esse Desenvolvimento seja
tangvel aos novos entes internacionais? Afinal, como obrigar o meio privado a
comprometer-se com o Desenvolvimento Sustentvel, que hoje no est mais
somente nas mos do Estado?
A melhor soluo parece-nos ser conjugar atitudes positivas para o ambiente
humano, com lucro. O relatrio Rumo a uma Economia Verde, do Programa das
Naes Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA, 2011, p.5-10), da ONU, traz
justamente essa ideia como diretriz a ser seguida. Em linhas gerais o documento
traz como os Estados deveriam direcionar seus investimentos para corroborar com a
Economia Verde, apontada como principal meio para o Desenvolvimento
Sustentvel.
O relatrio traz tambm as principais vantagens dessas atitudes de fortalecimento
desse tipo de economia, sendo elas: o aumento do PIB e do PIB per capita,
valorizao do capital natural (silvicultura, agricultura, gua potvel e pesca), a
diminuio da pobreza, devido a melhor distribuio dos recursos naturais e
aumento do emprego, medida que haja o aumento dos investimentos nesses files
econmicos.
CONCLUSO
A partir do exposto, podemos inferir que a rota a ser seguida para que haja a
mudana do atual padro de desenvolvimento, para o desenvolvimento sustentvel
longa e cheia de obstculos.

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perceptvel o comeo da mudana da mentalidade mundial em relao ao tema,


entretanto muitas mudanas estruturais tero de ser feitas em relao ao tipo de
incentivo oferecido ao meio privado e a fiscalizao exercida pelo Estado sobre
esse.
A economia verde, entretanto, mostra-se como caminho lgico para a economia
mundial, tendo em vista que o ambiente existe como um obstculo intransponvel ao
atual padro de desenvolvimento atual.
Conclumos, ento, que para que a humanidade possa continuar enfrentando um
crescimento econmico, humano e cultural, necessitamos investir nas polticas
sustentveis, visando o meio privado, tendo em vista que esse passa ter um papel
cada vez maior na poltica e economia do sculo XXI.
REFERNCIAS
COMISSO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO, Nosso
Futuro Comum. 2 edio. Editora da Fundao Getlio Vargas: Rio de Janeiro,
1991.
CUNHA, Danilo Fontenele Sampaio. Crise Econmica e Possveis Perspectivas
Jurdico-Sociais. Revista Direito GV. So Paulo. 5 (2).P. 343-358. JUL-DEZ 2009
PNUMA, Caminhos para o Desenvolvimento Sustentvel e a Erradicao da
Pobreza Sntese para Tomadores de Deciso, 2011 Disponvel em
<http://www.unep.org/greeneconomy/Portals/88/documents/ger/0.0_CoverFrontmatte
r.pdf> Acessado em 31 out. 2012.

PNUMA, Investimento de 2% do PIB mundial pode combater a pobreza e gerar um


crescimento
mais
verde
e
eficiente.
2011.
Disponvel
em
<http://www.fiesp.com.br/arquivos/2011/arquivos/combate_a_pobreza.pdf>
Acessado em 31 out. 2012.

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O PROCEDIMENTO DE URGENCIA DO TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISO


DO MERSOCUL
THE EMERGENGY PROCEDMENT IN THE PERMANENT REVIEW COURT OF
MERCOSUR
Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo nas Relaes Sociais,
Polticas e Negociais na atualidade
Natalia Maria Ventura da Silva UEL naty.alfaya@gmail.com
Tnia Lobo Muniz UEL - lobomuniz@gmail.com
RESUMO
Como forma de contribuir para o avano de seu processo de integrao, o
MERCOSUL instituiu uma sistemtica para a soluo de controvrsias que
pudessem surgir entre os Estados parte. Essa estruturao constitui um Tribunal
Permanente com competncias prprias, dentre estas emitir decises em casos de
urgncia. O objeto desta pesquisa, que se utiliza do mtodo dedutivo e descritivo,
este Tribunal Permanente e os procedimentos envolvidos em sua atuao quando
confrontado com situaes que necessitam de uma resposta clere, alm da
importncia deste procedimento de soluo de controvrsias para o
desenvolvimento do bloco regional. Para tal feita uma breve anlise histrica do
sistema de soluo de controvrsias mercosulino at a criao do Tribunal
Permanente e de suas competncias, passando a descrio das regulamentaes
da sistemtica do TPR, chegando a importncia da instituio do atual sistema de
atuao em situaes especialmente graves e quais os benefcios que este pode
gerar ao MERCOSUL.
Palavra-chave: Mercado Comum do Sul, Tribunal Permanente de Reviso, medidas
de urgncia.
ABSTRACT
As a contribution to the advancement of its integration process, Mercosur established
a system for settling disputes and harmonization of interpretations of mercusolinos
devices. This establishes a systematic Permanent Court with jurisdiction to decide
even in cases of urgency. The research object of this paper, which uses the
descriptive and deductive method, is precisely the Permanent Review Court and the
procedures involved in the performance of this Court when confronted with situations
that require a rapid response, in addition to their importance to the development of
the regional bloc. For this is a brief historical analysis of the Permanent Court and its
powers, from the description of the rules of this systematic, reaching importance of
the institution of this system of practice in particularly serious situations and what
benefits this can bring to MERCOSUR.
Key-word: MERCOSUR, Permanente Review Court, emergency measures.

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Sumrio: Introduo 1. Breve Histrico da Soluo de Controvrsias e o TPR 2. A


Deciso n 23/2004 do Conselho do Mercado Comum 3. A Importncia do
Estabelecimento de um Sistema de Harmonizao jurdica que possa responder a
situaes de urgncia. Concluso.
INTRODUO
Um dos sustentculos para o bom andamento de um processo de integrao entre
Estados a instituio de uma forma de resoluo de conflitos internos e de
uniformizao da interpretao das normas geradas pelos Tratados e demais
documentos institudos dentro do bloco.
Assim, de nada serviria a formalizao e aceitao de regras de conduta interna
para os membros do grupo se quando fosse necessria uma resposta rpida a uma
demanda urgente, os organismos competentes no fossem capazes de d-la.
Quando da assinatura do Tratado Assuno, que constituiu o Mercado Comum do
Sul - MERCOSUL, j havia a preocupao com a formulao deste sistema de
resoluo de conflitos e uniformizao da interpretao das normas institudas pelo
bloco regional que pudesse dar essa resposta.
No entanto, apenas no ano de 2002, com a assinatura do Protocolo de Olivos, foi
formulado um sistema que, embora ainda provisrio, estabelece de forma clara o
processo de soluo de controvrsias dentro do MERCOSUL instituindo, inclusive,
um tribunal permanente, o Tribunal Permanente de Reviso - TPR, sendo este rgo
competente em casos especficos para soluo de controvrsias entre os Estados
parte de forma gil.
Desta forma, o objeto de estudo do presente artigo o sistema institudo pelo
MERCOSUL para o acesso ao TPR e o procedimento para controvrsias que exijam
uma resposta gil a fim de proteger direitos e impedir danos graves e irreparveis.
1 BREVE HISTRICO DA SOLUO DE CONTROVRSIAS E O TPR
Um dos pilares que sustentam o bom andamento de um processo de integrao
um bem estruturado sistema de soluo de controvrsias.
O MERCOSUL foi criado atravs do Tratado de Assuno, assinado em 1991 pela
Repblica Argentina, Repblica Federativa do Brasil, Repblica do Paraguai e
Repblica Oriental do Uruguai.
J quando daquele compromisso, os Estados parte tinham conscincia da enorme
importncia de se estabelecer um sistema de soluo das controvrsias, assim, o
Anexo III do Tratado de Assuno previu um mecanismo ainda muito inicial,
baseado unicamente nas negociaes diretas entre os Estados com a possibilidade
de interveno pelo Grupo Mercado Comum - GMC, nos seguintes termos: 1. As
Controvrsias que possam surgir entre os Estados Partes como consequncia da
aplicao do Tratado sero resolvidas mediante negociaes diretas. No caso de
no lograrem uma soluo, os Estados Partes submetero a controvrsia
considerao do Grupo Mercado Comum que, aps avaliar a situao, formular no
lapso de sessenta (60) dias as recomendaes pertinentes s Partes para a soluo

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do diferendo. Para tal fim, o Grupo Mercado Comum poder estabelecer ou


convocar painis de especialistas ou grupos de peritos com o objetivo de contar com
assessoramento tcnico. Se no mbito do Grupo Mercado Comum tampouco for
alcanada uma soluo, a controvrsia ser elevada ao Conselho do Mercado
Comum para que este adote as recomendaes pertinentes. 2. Dentro de cento e
vinte (120) dias a partir da entrada em vigor do Tratado, o Grupo Mercado Comum
elevar aos Governos dos Estados Partes uma proposta de Sistema de Soluo de
Controvrsias, que viger durante o perodo de transio. 3. At em 31 de dezembro
de 1994, os Estados Partes adotaro um Sistema Permanente de Soluo de
controvrsias para o Mercado comum.
Importante dar destaque para os itens 2 (dois) e 3 (trs) do anexo acima transcrito,
que previam a adoo de uma sistemtica transitria at a adoo de uma definitiva
a ser acordada at o final do ano de 1994.
No sendo possvel ao bloco o cumprimento dos prazos estipulados, foi assinado,
no mesmo ano de 1991, o Protocolo de Braslia, que, entre outros aspectos, nos
limitando ao objeto deste artigo, determinou o processo de soluo de controvrsias
que vigoraria durante o perodo de transio. Neste, foi pormenorizado o
procedimento de soluo de controvrsias, mantendo a preferncia pelas
negociaes diretas com a interveno do GMC.
Se seguiu ao Protocolo de Braslia o Protocolo de Olivos. Firmado em 2002, ainda
que mais bem estruturado que o predecessor, este ltimo Protocolo manteve o
carter de transitoriedade, indicando como momento para a constituio de um
sistema definitivo quando do encerramento do processo de convergncia para uma
tarifa externa comum TEC.
Importante destacar que se implementou avanos ao sistema anterior com a
determinao detalhada do processo a ser seguido para a soluo de controvrsias
dentro do MERCOSUL e que institui um Tribunal Permanente de Reviso, o TPR,
com competncias para: dar pareceres em consultas feitas pelos Tribunais
Superiores dos Estados parte a respeito da melhor interpretao das normas do
bloco; se manifestar sobre as controvrsias levadas a ele pelos Estados parte, de
forma nica ou recursal; e, no que interessa a este trabalho, analisar pedidos de
medidas de urgncia e determinar sua procedncia e consequncias.
Posteriormente vieram diversas decises emanadas do GMC para regulamentar
como funcionariam os mecanismos previstos. Entre essas decises de se destacar
a n 23 do ano de 2004 que regulamenta o procedimento para os casos em que os
Estados parte necessitam de uma resposta rpida da parte do TPR para evitar
grandes e, talvez at, irreparveis, prejuzos.
2 A DECISO N 23/2004 DO CONCELHO DO MERCADO COMUM
Com o propsito de regulamentar o procedimento a ser seguido pelos Estados parte
quando se encontrem diante de uma situao que exija uma resposta gil do TPR a
fim de garantir direitos previstos na normatizao mercosulina, foi apresentada pelo
GMC a deciso n 23/2004, que determina quais os eventos em que este
procedimento pode ser utilizado e quais os ritos e formalismos a serem seguidos.

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O artigo segundo desta deciso estipula que ela se aplica aos seguintes casos: a.que se trate de bens perecveis, sazonais, ou que por sua natureza e caractersticas
prprias perderam suas propriedades, utilidade e/ou valor comercial em um breve
perodo de tempo, se foram retidos injustificadamente no territrio do pas
reclamado; ou de bens que estivessem destinados a atender demandas originadas
em situaes de crise no Estado Parte importador; b.- que a situao se origine em
aes ou medidas adotadas por um Estado Parte, em violao ou descumprimento
de normativa MERCOSUL vigente; c.-que a manuteno dessas aes ou medidas
possam produzir danos graves e irreparveis; d.- que as aes ou medidas
questionadas no sejam sendo objeto de uma controvrsia em curso entre as partes
envolvidas.
Assim, estando o Estado parte em uma das situaes acima descritas pode
encaminhar pedido de manifestao para o TPR sob condio de urgncia.
Tais pedidos seguiram um procedimento prximo ao dos pedidos de manifestao
encaminhados ao Tribunal Permanente de Reviso, entretanto, os prazos para
manifestaes e cumprimento das fases processuais bastante reduzido para
garantir a celeridade necessria.
O procedimento em estudo se inicia com a apresentao pelo Estado parte
interessado de pedido por escrito contanto os seguintes requisitos: a.- identificao
dos bens envolvidos; b.- descrio das circunstncias de fato que permitam
constatar que se cumpriram os requisitos indicados no artigo 2;
c.- fundamentos que permitam provar o descumprimento ou violao da normativa
MERCOSUL
vigente;
d.- elementos comprobatrios; e.- indicao dos danos graves e irreparveis que se
derivam
ou
possam
derivar-se
da
manuteno
da
situao;
f.- a medida de urgncia solicitada ao tribunal, indicando-a concretamente.
Na sequncia, a Secretaria do TPR ST encaminha cpia dos pedidos a todos os
rbitros e o Estado parte contra, o qual apresentado o pedido de medida de
urgncia, recebe o prazo de 03 (trs) dias, contados a partir de sua notificao, para
se manifestar, cuja resposta tambm encaminhada aos rbitros.
Neste procedimento especial participam todos os rbitros do TPR que tem um prazo
de 6 (seis) dias corridos para apresentar sua deciso a respeito, inclusive
determinando qual medida de urgncia ser tomada no caso. As comunicaes
entre as secretarias, os rbitros e os Estados parte pode se dar por qualquer forma
clere e idnea disponvel.
Caso seja tomada alguma deciso impondo determinado comportamento a um
Estado parte e este vier a descumpri-la, so utilizados os termos do Captulo IX do
Protocolo de Olivos que prev que o Estado parte prejudicado pelo no cumprimento
da medida possa impor medidas compensatrias contra aquele que no respeitou a
deciso do TPR.
Este tipo de procedimento clere e desburocratizado ao mximo garante que, ao
invs de resolver os conflitos urgentes por si ss, os Estados parte se utilizem das
normas mercosulinas, o que fortalece imensamente o processo de integrao do
bloco, uma vez que estabelece um ambiente de maior segurana jurdica com a
possibilidade de alcanar uma deciso com condies de se impor aos destinatrios,

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independente da vontade exclusiva dos participantes, o que proporciona uma


relao maior confiana e cooperao entre os Estados parte e de mais
credibilidade s instituies criadas no mbito do MERCOSUL.
3 A IMPORTNCIA DO ESTABELECIMENTO DE UM SISTEMA DE SOLUO DE
CONTROVRCIAS QUE POSSA RESPONDER A SITUAES DE URGNCIA
certo que, sendo pases ainda em vias de desenvolvimento, para melhor
enfrentarem o mercado global e incentivar o desenvolvimento de suas economias,
necessrio aos Estados latino-americanos que aprofundem seu processo de
integrao, passando a agir de forma conjunta frente a outros pases ou bloco
regionais.
Este agir conjunto garante maior representao internacional e maiores
possibilidades de negociao no mercado internacional. Esta melhor posio
internacional possibilita que seja possvel o alcance de posies mais favorveis s
economias latino-americanas.
preciso atentar, no entanto, particularmente quanto ao processo de integrao do
MERCOSUL, que os Estados parte possuem grandes discrepncias nas mais
diversas reas, entre elas a social, cultural, econmica e jurdica que se mostram
grandes obstculos a serem superados pelo processo de integrao.
Ainda, importante que as controvrsias que surjam destas divergncias possam
ser solucionadas dentro de uma prazo razovel para que a espera no cause tantos
prejuzos como o conflito em si.
Isso especialmente importante quando se trata de situaes que no podem
aguardar o trmite normal previsto pelo TPR para que seja solucionado o conflito.
Existem momentos em que se aguardar este andamento regular pode causar mais
prejuzos at que o conflito que se intenta dirimir. Existem conflitos que envolvem
produtos perecveis, a ttulo de exemplo, que estejam presos nas fronteiras por
discusses a respeito de qual ndice ou imposto deve ser aplicado quele produto.
Por bvio que tais produtos, perecveis que so, no podem aguardar longos
perodos para que a divergncia seja solucionada, caso assim fosse eles
simplesmente pereceriam e perderiam por completo seu valor de mercado.
Estes prejuzos movimentao comercial entre os Estados parte, se ocorrer de
forma sistemtica, enfraquece o prprio processo de integrao, uma vez que a
populao dos Estados parte se colocar contrria a tal processo ao consider-lo
responsvel pelos prejuzos acumulados internamente.
O apoio interno , sem dvida, essencial aos governos gerando maior segurana no
andamento e aprofundamento da integrao, e, sendo Estados, ao menos
teoricamente, democrticos, possibilitando, por meio da vontade popular que
cheguem ou se mantenham no poder governantes comprometidos com o
MERCOSUL.
A forma de garantir que isto no ocorrer, instrumentalizar os rgos de deciso
do bloco, quanto ao objeto deste artigo o TPR, de forma que estes possam
responder eficazmente s demandas que lhe so propostas.

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Esta resposta eficaz pressupe que o conflito seja dirimido o mais rapidamente
possvel e dentro de prazo que, para aquela divergncia posta, a espera no traga
maiores prejuzos que o conflito em si.
CONCLUSO
Para que um processo de integrao entre Estados avance de forma segura e
adequada necessrio seja institudo um sistema de soluo de controvrsias
capaz de atender eficazmente as demandas dos solicitantes, sejam eles Estados
parte ou particulares.
No pode ser diferente com o MERCOSUL. Para que este bloco se desenvolva
preciso que os Estados parte empenhem seus esforos no sentido do bem comum
sem que controvrsias fiquem sem soluo clara, o que acarretaria em graves
obstculos ao bloco.
Desta forma, a participao do TPR intensa e absolutamente indispensvel, no
sentido de que este Tribunal tem competncia para solucionar estas controvrsias,
em especial as que demandam uma deciso clere.
Com a soluo de tais controvrsias, o TPR ajuda a criar dentro do MERCOSUL
uma maior cultura de integrao, colaborando para uma gradual diminuio das
discrepncias sociais, culturais, econmicas e, principalmente, jurdicas.
A soluo clere dos conflitos apresentados, de forma que a espera por um
pronunciamento do TPR no acarrete em mais prejuzos que o conflito em si, fator
indispensvel para criar a confiana das populaes dos Estados parte no processo
de integrao.
Esta confiana requisito fundamental para que o MERCOSUL avance em seus
objetivos, pois esta confiana faz com que os governos mais envolvidos com o
processo de integrao recebam maior apoio popular e se mantenham frente dos
Estados parte.
Assim, a boa e intensa utilizao da sistemtica do TPR s trar benefcios e
preparar terreno para que, com o avano do processo de integrao do
MERCOSUL, possa ser institudo um sistema definitivo, talvez, se for do desejo dos
Estados parte, com maiores capacidades impositivas.
REFERNCIAS
ARAUJO, Danilo Borges dos Santos Gomes de. Reconhecimento do Sistema,
Interpretao Sistemtica, Harmonizao e Unificao do Direito. Rio de
Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 2009. (Traduo/Artigo).
BARRAL, Welber O. O Protocolo de Olivos e o Mercosul. Seqncia
(Florianpolis), Florianpolis, n.44, p. 149-165, 2002.
GOMES, Eduardo Biachi. Protocolo de Olivos: alteraes no sistema de
solues de controvrsias do Mercosul e perspectivas. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, SO PAULO, v. 42, p. 78-88, 2003.

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NOGUEIRA, Jorge Luiz Fontoura. STF fortalece Tribunal do MERCOSUL. Correio


Brasiliense, maio/2012.
Portal do MERCOSUL: http://www.mercosul.gov.br/
Portal do TPR: http://www.tprmercosur.org/pt/index.htm
ZANOTO, Josianne. A Funcionalidade do Tribunal Permanente de Reviso do
MERCOSUL: Entre o rgo de apelao da Organizao Mundial do Comrcio
e o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias. 2006. Dissertao
(Mestrado em Direito) Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul.

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E AGORA, DOUTOR? RESPONSABILIDADE CIVIL E DANO


EXTRAPATRIMONIAL NO ERRO DE DIAGNSTICO DO MDICO
AND NOW, DOCTOR? LIABILITY AND DAMAGE IN EMOLUMENT ERROR
DOCTOR'S DIAGNOSIS
Relaes negociais e danos extrapatrimoniais: tendncia da experincia brasileira e
estrangeira no tempo presente e perspectiva futura
Clodoaldo Oliveira Silva UEL - ccb.clodoaldo@hotmail.com
RESUMO
O presente artigo discute a perda da chance e o dano fsico decorrentes de um caso
concreto em que, ao diagnstico incorreto do mdico, por negligncia, impercia e
omisso, o paciente teve que ser mutilado. A partir dessa situao, reflete-se sobre
os danos decorrentes dos erros da prtica mdica e dos danos extrapatrimoniais
decorrentes desses, bem como das consequncias para a vida das vtimas.
Palavras-chave: erro mdico dano perda da chance
ABSTRACT
This article discusses the loss of chance and physical damage arising from a case in
which the doctor's misdiagnosis, negligence, incompetence and failure, the patient
had to be mutilated. From this situation, reflected on the damage resulting from
errors in medical practice and harm resulting from these off-balance sheet, as well as
the consequences for the lives of the victims.
Keywords: medical malpractice - damages - loss of chance
INTRODUO
Pretende-se, nessas breves consideraes, levantar questes que versam sobre o
erro mdico e a possibilidade de compensao, em um caso concreto que levou
mutilao indevida de um paciente. Tal situao gerou responsabilidade social ao
mdico e instituio, especificamente dano fsico e perda da chance.
REVISO DE LITERATURA
Segundo Maria Helena Diniz, ...a responsabilidade civil a aplicao de medidas
que obriguem algum a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em
razo de ato do prprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de
coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples
imposio legal (responsabilidade objetiva) (DINIZ, 2003, p. 34).
A reparao do dano extrapatrimonial decorre de uma ao imperita, omissiva e
negligente, caracterizada pelo nexo causal e a consequncia.
Maria Helena Diniz (2003, p.37) define ao ou conduta humana como sendo "o ato
humano, comissivo ou omissivo, ilcito ou lcito, voluntrio e objetivamente imputvel,

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do prprio agente ou de terceiro, (...) que cause dano a outrem, gerando o dever de
satisfazer os direitos do lesado. Afirma ainda que a ao ou omisso que gera a
responsabilidade civil pode ser ilcita ou lcita e que a responsabilidade decorrente
de ato ilcito se funda na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa alicera-se
no risco, (...) principalmente ante a insuficincia da culpabilidade para solucionar
todos os danos. E continua sua lio afirmando que o comportamento pode ser
comissivo ou omissivo, sendo que a comisso vem a ser a prtica de um ato que
no se deveria efetivar, e a omisso, a no-observncia de um dever de agir ou da
prtica de certo ato que deveria realizar-se.
Fala-se em dano patrimonial indireto em decorrncia do dano extrapatrimonial direto.
(DINIZ, 2003, p. 92)
Tem-se a culpa em sentido amplo como dolosa, por ser planejada, consciente da
infrao jurdica, ou uma ao intencionalmente contrria ao que fora acordado com
o prejudicado. Por outro lado, h a culpa em sentido restrito, por no ser planejada,
inconsciente, causada por imprudncia ou negligncia e impercia. De qualquer
modo, gera compensao.
O dolo a vontade de violar o direito, dirigida consecuo de um fim lcito, e a
culpa abrange a impercia, a negligncia e imprudncia. A impercia a falta de
habilidade ou inaptido para praticar certo ato; a negligncia a inobservncia de
normas que nos ordenam agir com ateno, capacidade, solicitude e discernimento;
e a imprudncia precipitao ou ato de proceder sem cautela. No h
responsabilidade sem culpa, exceto disposio legal expressa, caso em que ter
responsabilidade objetiva. (DINIZ, 2003, p.44)
A Constituio Federal Brasileira de 1988, em seu Artigo 37, 6, prescreve que as
pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo
ou culpa.
A teoria subjetiva tem na culpa seu fundamento. No Direito Civil, o conceito de
culpa tem um sentido muito amplo, desde a culpa strictu sensu ao dolo, conforme
discutido anteriormente. o elemento do ato ilcito, em torno do qual a ao ou
omisso conduzem existncia de um dano, no o sendo propriamente. Fala-se
em culpa quando se associa a prejuzo. Todavia, esta teoria no responsabiliza a
pessoa que se portou de maneira irrepreensvel, distante de qualquer censura,
mesmo que tenha causado um dano. Aqui se acusa a responsabilidade do autor
quando existe culpa, o dano e a relao de causalidade. A fundamentao restrita
moral, haja vista que considera a liberdade individual como elemento primordial.
Contudo, essa teoria sofre contestao por diversas razes: demonstra impreciso
ao definir culpa, alm de defender a possvel responsabilidade sem a mesma;
privilegia um indivduo em detrimento da sociedade e no acompanha a
modernizao do ordenamento jurdico.
Na teoria objetiva, a fundamentao o risco. O autor do dano dever indenizar por
existir um prejuzo, no se cogitando a existncia de sua culpabilidade, e sim a
causalidade entre o ato e o dano para obrigar a reparao. A relao de
causalidade consiste no fato de o dano ter surgido de um ato ou de sua

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omisso. No momento em que a noo de culpa passa a ser diluda, a ideia de risco
assume um plano superior.
Ainda que o fato de o agente responder por danos que tenha causado sem culpa
denotar injusto, maior seria a injustia ao deixar a vtima sujeita sua prpria sorte,
arcando sozinha com seus prejuzos. A solidariedade o maior sentido social de
justia. Reparar todo e qualquer dano seria o ideal da prpria sociedade humana.
RESULTADOS E DISCUSSO
A 4 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
confirmou uma sentena, por unanimidade, dada contra o Hospital Oswaldo Cruz e
um de seus mdicos, por equvoco no atendimento a um paciente com fortes dores
na regio escrotal, atendimento feito em pronto socorro, em dezembro de 2006. O
paciente, aps dar entrada no Hospital, foi diagnosticado como acometido de clica
renal, medicado com Buscopan e liberado. No entanto, cinco dias aps o evento, o
mesmo retornou ao Hospital com as mesmas dores. Aps ser examinado por outro
profissional, constatou-se a ausncia de fluxo sanguneo em um dos testculos, por
ocasio de uma toro no cordo espermtico denominado como infarto testicular. O
paciente foi submetido a uma cirurgia para retirada do testculo esquerdo.
O erro de diagnstico, por si s, no caracteriza culpa mdica e, portanto, no gera
obrigao de indenizar. Mas o erro de diagnstico por tratamento inadequado, alm
de gerar dano extrapatrimonial, constitui perda da chance. Portanto, a
responsabilidade civil do mdico advm da ao ou omisso que provoca dano ao
paciente, no caso em questo, irreversvel, ocorrido por culpa comprovada do
profissional de sade (impercia, imprudncia e negligncia), uma vez que foi
estabelecido nexo causal entre a ao e a leso.
A responsabilidade civil do mdico sempre provocou vrias controvrsias, no
apenas pela sua incluso ora no campo contratual ora no campo extracontratual,
mas, principalmente, pela maneira mais circunstancial em que a profisso
exercida. A tendncia coloc-la na forma contratual, at mesmo no atendimento
gratuito.
O autor do dano no deve simplesmente ter agido de modo maldoso, ou doloso,
mas ter culpa por sua ao. Assim se explica o fato de o mdico, ainda que tenha
agido em busca da salvaguarda da vida, se agiu imprudentemente, ou
negligentemente, ser responsabilizado. o que est prescrito no Artigo 186 do
Cdigo Civil de 2002: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito.
O aumento exacerbado de causas contra mdicos, nem sempre aliceradas em um
motivo plausvel ou justo, deve ser um motivo de preocupao, pois pode vir a
desencadear aquele tipo de Medicina, denominado defensiva, em razo do qual o
facultativo acaba tendo que se munir de uma carga excessiva de exames e condutas
preventivas, alm do que lhe seria exigvel, como uma maneira de se precaver de
uma futura alegao de no ter cumprido adequadamente seu dever profissional.
(GIOSTRI, 2004, p.34)

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Coube, no caso supracitado, perda da chance, uma vez que o paciente poderia ter
sido curado caso o exame fosse feito corretamente e o diagnstico preciso, e dano
fsico decorrente da necessria mutilao.
CONCLUSES
O resultado do erro mdico, seja por fatores estruturais ou pessoais, no pode ser
sofrido unicamente pela vtima. Buscou-se, nessas breves consideraes, discutir
algumas questes fundamentais ligadas ao dano extrapatrimonial e necessidade
de ressarcimento, ainda que considerada a dificuldade do quantum debeatur, face
ao erro mdico, como uma possibilidade de reparao. Norteou a reflexo o ideal de
manuteno da responsabilidade civil, em todos os setores da sociedade, bem como
a conscientizao de que o Direito Civil est atento s necessidades vitais dos
indivduos. Em alguns casos de dano extrapatrimonial, existem consequncias
irreversveis e irreparveis vida pessoal da vtima. O Direito procura minimizar os
reflexos dessa irreparabilidade, entretanto, no h tratamento, no h cura, para
sanar a dor de muitas vtimas da negligncia, impercia ou omisso de alguns
profissionais da sade!
REFERNCIAS
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : Responsabilidade
civil. v.7. 16.ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro mdico: luz da jurisprudncia comentada. 2
edio. Curitiba, Juru Editora, 2004.
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 3 edio. So Paulo: Forense, 2007.

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ESTUDO DO DANO MORAL LUZ DA RESPONSABILIDADE CIVIL


EXTRAPATRIMONIAL DO ESTADO
STUDY OF MORAL DAMAGES UNDER OFF BALANCE SHEET LIABILITY OF
STATE
Relaes negociais e danos extrapatromoniais: tendncia da experincia brasileira
e estrangeira no tempo presente e perspectiva futura
Patrcia Toledo de Campos UEL - patty_toledo_campos@hotmail.com

RESUMO
Conforme prev o artigo 37, pargrafo sexto, da Constituio Federal, o Estado
responsvel pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. O vocbulo dano
no foi definido pelo ordenamento jurdico, cabendo doutrina faz-lo. Dessa
definio surgiram duas espcies: o dano material e o dano moral. dominante o
entendimento de que a responsabilidade estatal atinge no apenas os danos
materiais, mas tambm os danos morais. No entanto, atualmente, verifica-se
divergncia no entendimento da aplicao da teoria objetiva da responsabilidade
civil aos danos morais. Eis o objeto do presente trabalho.
Palavras-chave: responsabilidade civil; teorias; danos.
ABSTRACT
In accordance with Article 37, paragraph six of the Federal Constitution, the State is
responsible for the damage they cause to third parties its agents. The term damage
was not defined by law, while the doctrine do so. This definition emerged two
species: the material damage and moral damages. It is the dominant understanding
that state responsibility reaches not only material damage, but also punitive
damages. However, currently, there is disagreement in understanding the application
of the objective theory of liability for damages. Here the object of this work.
Key-words: liability; theories; damage.
INTRODUO
Hodiernamente possvel observar um grande crescimento de demandas pautadas
na responsabilizao almejada por particulares em decorrncia de danos causados
pela Administrao Pblica. Como se sabe, a Constituio Federal, em seu artigo
37, pargrafo sexto, previu a responsabilidade civil do Estado ao dispor que no
somente as pessoas jurdicas de direito pblico, mas tambm as de direito privado
prestadoras de servios pblicos devero responder por danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros. Em face da ausncia de definio expressa
do termo dano no ordenamento jurdico, coube doutrina elaborar tal conceituao.
A definio do vocbulo e a apresentao de suas espcies apresentada pela
doutrina, a saber, dano moral e dano material, ensejaram repercusso no mundo

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jurdico, principalmente quanto possibilidade de ajuizamento de aes


indenizatrias com fulcro na responsabilidade civil do Estado. Dessa forma, faz-se
necessrio um estudo acerca de quais so os danos indenizveis pela entidade
estatal, bem como de quais as teorias aplicadas ao instituto da responsabilidade
civil, a fim de se constatar a aplicabilidade das referidas teorias no que se refere ao
dano moral praticado pelo Estado. Eis o objeto de estudo do presente trabalho.
REVISO DE LITERATURA
Quando da realizao de suas atribuies, os Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio podem produzir danos a terceiros, sejam eles patrimoniais ou
extrapatrimoniais. A obrigao de reparar os danos praticados por agentes pblicos,
no exerccio de sua funo, caracteriza a chamada responsabilidade civil
extracontratual do Estado, que possui fundamento no artigo 37, pargrafo sexto, da
Constituio Federal. O trabalho em tela visa apresentar algumas peculiaridades do
referido instituto, como seu conceito, os danos passveis de indenizao pela
entidade estatal, com foco especial no dano moral, bem como expor a evoluo das
teorias da responsabilidade civil do Estado, exibindo, por fim, a discusso doutrinria
acerca de qual teoria melhor se aplica no caso de ofensas que atinjam bens
extrapatrimoniais. Para tanto, a doutrina administrativista e civilista contempornea
utilizada como suporte ser Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antonio Bandeira
de Mello, Arnaldo Rizzardo, Jair Jos Perin e Maria Helena Diniz.
RESULTADOS E DISCUSSO
Conforme j mencionado, o artigo 37, pargrafo sexto, da Constituio Federal
apresenta o instituto da responsabilidade civil do Estado. Isso porque claramente
demonstra que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos devero responder pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros. Destaca-se que Maria Sylvia Di Pietro
conceitua a responsabilidade civil do Estado como obrigao de reparar danos
causados a terceiros em decorrncia de comportamentos comissivos ou omissivos,
materiais ou jurdicos, lcitos ou ilcitos, imputveis aos agentes pblicos (2012, p.
698). Pois bem. pacfico na doutrina que o Estado deve responder pelos danos
causados por seus agentes a terceiros. No entanto, o dano apresentado no artigo
37, pargrafo sexto, da Constituio da Repblica, no restou demonstrado de
forma clara, ficando a cargo dos doutrinadores sua conceituao e alcance. De
forma sucinta, dano pode ser definido, como a leso (diminuio ou destruio),
que devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer
bem ou interesse jurdico patrimonial ou moral (DINIZ, 2006, p. 67). Assim, verificase o surgimento de duas espcies de dano: o dano material e o dano moral. O
primeiro vem a ser a leso concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimnio
da vtima, consistente na perda ou deteriorao, total ou parcial, dos bens materiais
que lhe pertencem sendo suscetvel de avaliao pecuniria e de indenizao pelo
responsvel (DINIZ, 2006, p. 75), j o dano moral aquele que atinge valores

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eminentemente espirituais ou morais, como a honra, a paz, a liberdade fsica, a


tranquilidade de esprito, a reputao" (RIZZARDO, 2006, p. 246). Quanto aos danos
indenizveis em virtude da responsabilidade civil do Estado, verifica-se que estes
podem ser de ordem material ou moral; conforme enuncia Celso Antnio Bandeira
de Mello (2010, p. 1022): a Constituio de 1988 expressamente prev (no art. 5,
X) indenizao por dano material ou moral decorrente de violao da intimidade, da
vida privada, da honra ou da imagem das pessoas, sem distinguir se o agravo
provm de pessoa de Direito Pblico ou de Direito Privado. Logo, pode-se afirmar
ser cabvel a responsabilizao do Estado tambm por dano moral. O instituto da
responsabilidade civil passou por vrias fases, a saber: teoria da irresponsabilidade,
teoria civilista da culpa e teorias publicistas da responsabilidade do Estado. Num
primeiro momento adotou-se a teoria da irresponsabilidade, que surgiu na poca dos
Estados absolutos e vigeu at o fim do sculo XVIII. Nesse lapso, entendia-se que o
rei era detentor do trono porque fora escolhido por Deus e, por essa razo, era
soberano, infalvel e jamais poderia ser responsvel por danos causados a terceiros,
pois era uma entidade suprema que no errava. Assim, o funcionrio da
Administrao que tivesse causado dano era o nico responsvel perante o
particular lesado. Com o surgimento da fase do Estado Moderno, que instituiu os
direitos individuais e submeteu a vontade do rei lei, a teoria da irresponsabilidade
foi combatida e passou-se a adotar a responsabilizao estatal. Nesse perodo, a
responsabilidade auferida era calcada na ideia de culpa, sob os princpios do Direito
Civil, vigendo, portanto, a chamada teoria civilista ou teoria da responsabilidade
subjetiva. Aps esse perodo comearam a existir teorias de responsabilidade
estatal amparadas pelo direito pblico, como a teoria da culpa do servio, que
consistia em responsabilizar o Estado, independentemente de culpa do funcionrio,
quando do mal ou no funcionamento de um servio pblico, e a teoria da
responsabilidade objetiva, que afastou a noo de culpa ou dolo e apresentou a
ideia de nexo de causalidade entre a ao ou omisso praticada pela Administrao
Pblica e o dano sofrido pelo particular, preconizando que demonstrado o nexo
causal, o Estado deveria ressarcir o administrado. Destaca-se que, atualmente, no
ordenamento jurdico brasileiro utilizada a teoria da responsabilidade objetiva. Em
que pese a teoria objetiva seja adotada pelo Estado brasileiro, h divergncia sobre
a responsabilizao do Estado em face do dano moral. A doutrina majoritria
entende que a responsabilidade do Estado objetiva, independente do dano ser
material ou moral. Assim, havendo condenao estatal, nos termos do art. 37,
pargrafo sexto, da Constituio Federativa, poder a pessoa jurdica causadora do
dano intentar ao regressiva contra o seu agente, que agiu com dolo ou culpa. H
entendimentos favorveis aos institutos da denunciao lide e do litisconsrcio
facultativo quando se tratar de ao fundada na responsabilidade objetiva do Estado
com arguio de culpa do agente pblico (DI PIETRO, 2012, p.721). Porm, alguns
autores sustentam a tese de que no h compatibilidade entre a teoria objetiva e o
dano moral. Jair Jos Perin um dos defensores primordiais dessa tese e prope
que: no existe lugar na ao de indenizao pela responsabilidade objetiva para
discutir aspectos subjetivos, com ampla instruo processual, provas, contraditrio e
defesa, que envolve a responsabilidade por dano moral. Alm do mais, se o agente

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pblico supostamente causador do dano moral no participa da relao processual,


haja vista que no existe previso constitucional e legal de denunciao da lide ao
mesmo, e o prprio Poder Pblico est coartado a somente discutir aspectos
restritos, como a culpa exclusiva da vtima, fora maior e caso fortuito, no pode
haver espao para o pleito de reparao de dano moral na ao de responsabilidade
objetiva, o que deve ser buscada, por conseguinte, em outra ao com fundamento
na responsabilidade subjetiva (2003, p. 122). Em sua viso, o dano moral deve ser
verificado de uma forma particular, subjetiva, com o intuito de apurar a intensidade
da culpa ou dolo do agente pblico responsvel pelo evento danoso. No
permitindo, portanto, que o Estado se escuse da responsabilidade apenas se
comprovado a culpa exclusiva da vtima, de terceiro, fora maior ou caso fortuito.
CONCLUSES
De acordo com a disposio legal prevista no art. 37, pargrafo sexto, da
Constituio Federal, a Administrao Pblica responder pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Apesar de o referido diploma legal
no especificar quais danos podero ser objeto de responsabilizao estatal, a
doutrina entende que o dispositivo abrange os danos materiais e os danos morais,
eis que no h ressalva alguma no texto constitucional. Aps apresentada a
evoluo terica da responsabilidade civil do Estado, verificou-se que,
hodiernamente, o instituto da responsabilizao estatal no se aparenta de modo
pacfico no que se refere aos danos morais. Enquanto a doutrina majoritria acredita
se tratar de responsabilidade objetiva, bastando a configurao do nexo causal entre
a ao ou omisso e o dano praticado, alguns juristas aderem o entendimento de
que a responsabilidade subjetiva, devido necessidade de analisar aspectos de
intensidade de culpa ou dolo do agente pblico.
REFERNCIAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. So Paulo: Atlas,
2012.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. Responsabilidade civil. 20 ed.
v. 7. So Paulo: Saraiva, 2006.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
PERIN, Jair Jos. Responsabilidade civil do Estado e o dano moral. Revista dos
Tribunais. Ano 92. v. 814. So Paulo: RT, 2003.
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

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UMA ANLISE CONCEITUAL E PRTICA DOS DANOS ESTTICOS E


BIOLGICOS
THE CONCEPTUAL AND PRACTICE ANALYSIS ABOUT AESTHETIC AND
BIOLOGICAL DAMAGES
Relaes negociais e danos extrapatrimoniais: tendncia das experincias brasileira
e estrangeira no tempo presente e perspectiva para o futuro
Gustavo Lopes Perosini UEL - gu_pero@hotmail.com
Juliana Carvalho Pavo UEL - juliana.pavao@hotmail.com
RESUMO
O atual Cdigo Civil prev danos pessoa e atribui aos causadores destes o dever
de indenizar as vtimas. O referido diploma tambm determina que tal dever existe
ainda que o dano seja exclusivamente moral, aumentando as possibilidades de
indenizaes, incluindo as referentes a danos extrapatrimoniais, como os estticos e
biolgicos, o que evidenciado pela jurisprudncia. O artigo traz uma anlise geral
sobre esta questo, observando-a de forma conceitual e prtica.
Palavras-chaves: Danos extrapatrimoniais, Danos biolgicos, Danos estticos,
Danos morais, Relaes Negociais.
ABSTRACT
The present Civil Code previsions damage to the person and attributes to the one
that causes it the duty to pay indemnities to the victim. The Code also determinates
that this duty exists even when the damage is exclusively moral, increasing the
possibilities of indemnities, including the ones that refers to extrapatrimonial
damages, like the aesthetic and biological damages, what is evidenced by
jurisprudence. The article brings a general analysis about that question, observing it
in a conceptual and practical way.
Key-Words: Extrapatrimonial damages, Biological damages, Aesthetic damages,
Moral damages, Dealings.
INTRODUO
Neste artigo, buscou-se tratar de forma sucinta e bem conceituada os danos
extrapatrimoniais, com destaque para os danos estticos e biolgicos. Entretanto,
observado algumas sentenas, tornou-se evidente que, em alguns casos,
concomitantemente h o pedido e a condenao por mais outros danos. Por isso,
para no haver confuso, fez-se necessrio, para o melhor entendimento das
sentenas judiciais, estabelecer uma conceituao para danos patrimoniais e morais
com base em Maria Helena Diniz e em um documento (24 Opinio n. 03/2009) do
Tribunal Regional do Trabalho da vigsima quarta regio da biblioteca juiz Valentin
Carrion, redigido pelo juiz Jlio Cesar Bebber do Mato Grosso do Sul. O artigo
consistir em duas etapas: a primeira, que ser a conceituao; e a segunda, na

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qual se fazem presentes exemplos de casos prticos para indicar com maior solidez
como esses conceitos esto sendo utilizados hodiernamente, evidenciando o grau
de importncia que eles assumem.
REVISO DE LITERATURA
Segundo Maria Helena Diniz, dano est relacionado com a responsabilidade civil,
pois ela a obrigao de indenizar algum por uma leso sofrida, sendo que esta
decorre de um evento contrrio vontade da vtima, violando um bem ou interesse
jurdico, patrimonial ou moral. Assim, a priori, h danos materiais morais. Entretanto,
a diversidade de danos possveis vem aumentando, passando a englobar tambm
os estticos, biolgicos e existenciais, que correspondem aos danos
extrapatrimoniais, como exps Jlio Cesar Bebber, que os considera como
relacionados a danos morais. Ainda segundo o mencionado juiz, a incorporao
desses novos conceitos visa proteger bens imateriais. Por isso, o surgimento desses
novos danos, como alguns autores os denominam, est relacionado com o
desenvolvimento do homem, passando a dar a esses direitos imateriais maior
importncia e a relacion-los com a dignidade da pessoa humana.
O dano patrimonial uma leso concreta ao patrimnio, sendo analisado por meio
da diferena entre o patrimnio que a vtima teria caso no tivesse sofrido a leso e
seu patrimnio atual, o que tambm pode ser chamado de teoria da diferena,
indicando uma expresso econmica. Entretanto, como j exposto, os danos que
podem ser ocasionados aos seres humanos no se restringem apenas aos
patrimoniais, mas englobam tambm os danos morais, estticos e biolgicos. Sobre
isso, evidenciamos que a vida humana e sua integridade representam direitos
extrapatrimoniais que podem at mesmo gerar leses patrimoniais caso violadas.
Assim sendo, o homem na sua condio fsica e psquica protegido pelo nosso
ordenamento jurdico e, quando prejudicado em um desses aspectos, deve ser
compensado de alguma maneira, porque se tratando de danos extrapatrimoniais
quase invivel retornar qualidade anterior ao dano.
O dano moral, nas palavras da professora Maria Helena Diniz, uma leso de
interesses no patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica. Assim, a forma de
diferenciar dano moral de dano patrimonial a repercusso que estes exercem
sobre o lesado, o que explica porque h casos nos quais ocorrem danos morais
relativos a leses sobre bens materiais e, em outros, danos patrimoniais relativos a
violaes de direitos extrapatrimoniais. Dessa forma, o dano moral viola um direito
de personalidade do indivduo, atuando no mbito interno do mesmo.
O dano esttico est extremamente relacionado ao direito integridade fsica, pois
ele corresponde a qualquer leso duradoura ou temporria na aparncia, atribuindo
um afeamento ao individuo. Dessa forma, a vida social da vtima deve ser levada em
considerao para compreender-se a dimenso do dano causado. Em alguns casos
em que ocorre humilhao, possvel alegar, alm do dano esttico, o dano moral,
pois pode atingir a psique da vtima; tambm h casos em que ainda ocorre um
dano patrimonial, quando h prejuzo na capacidade de trabalhar ou no patrimnio
da vtima. Entretanto, as relaes de emprego so mais comumente prejudicadas

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quando ocorre um dano biolgico, que corresponde a uma leso temporria ou


permanente que danifique a sade da vtima, entendendo-se sade como o bem
estar fsico, psquico e social. Esse dano, alm de prejudicar o trabalho, tambm
causa uma diminuio na vida social do lesado.
O dano biolgico no direito italiano encontra-se umbilicalmente ligado relao
empregatcia, pois o empregador tem a obrigao de fornecer condies ao seu
empregado para no prejudicar a sade deste, sendo at necessrio fornecer
instrumentos que o protejam durante o decurso da carga horria trabalhada, em
determinados casos; e a indenizao decorrente de tal dano cobrada por este
causar um impedimento ou reduo na vida social, analise que exposta pelo juiz
Julio Cesar Bebber. Por isso, a Corte Italiana de forma reiterada vem condenando a
pagar indenizao os empregadores que submetem seus empregados a jornadas
excessivas de trabalho que geram consequncias integridade corporal destes,
como em um caso em que tal atitude culminou em um infarto do miocrdio, pois
nessas situaes h uma relao de poder em que o superior deve assegurar a
dignidade humana bem como a sade do trabalhador.
RESULTADOS E DISCUSSO
Aps a breve conceituao dos danos patrimonial, moral, esttico e biolgico,
passa-se a explanar entendimentos atuais relacionados a esses danos, bem como a
expor e comentar decises jurisprudenciais referentes temtica estudada.
Primeiramente, no podemos deixar de noticiar a recente entrevista concedida pelo
desembargador Jos Antnio Braga, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, ao
programa Revista da Tarde, da rdio Inconfidncia, no dia 19 de Julho de 2012,
onde o mesmo, ao discorrer sobre os danos estticos, ressalva a posio do STJ,
que, em 2009, unificou o pensamento de que pode haver em um mesmo caso
indenizaes por dano esttico e por dano moral (Smula 387). O referido
desembargador tambm apontou o conceito de sade adotado tanto pela nossa
Constituio como pela Organizao Mundial de Sade, que o completo bem
estar fsico, mental e social, no apenas a ausncia de doenas, como j foi
supracitado. Jos Antnio Braga ainda indicou que o dano esttico no se restringe
apenas a algo externo, j que, em seu ponto de vista, uma leso interna, como a
perda de um rgo, pode ser caracterizada como um dano esttico, pois o dano
refere-se integridade fsica da pessoa como um todo. Tal apreciao pode gerar
um confronto com o conceito de dano biolgico, o que demonstra como h confuso
na conceituao dos danos por parte dos juristas e como esses dois tipos de danos
so semelhantes, a comear pelo prprio objeto de leso: o corpo humano.
A Terceira Turma do Tribunal de Justia julgou um caso de uma mulher que, durante
o parto, teve queimaduras provenientes do uso indevido de formol. Isso ainda
resultou em sequelas, como a incapacidade de controlar a defecao, perda de
parte do reto e do intestino, perda do controle de esfncter e prejuzos vida
profissional e sexual. O caso foi tambm apreciado pelo juiz Humberto Gomes de
Barros que condenou o mdico ao pagamento de 50 mil reais por danos morais,
valor considerado adequado para punir a clnica tambm. Considerou ainda a

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indenizao por dano esttico com repercusso em danos materiais e morais, no


valor de 150 mil reais (Minas Gerais, Terceira Turma do Tribunal de Justia. Resp.
899869, relator: Min. Humberto Gomes de Barros, 2008).
Em um julgamento (Supremo Tribunal Federal, processo N 298/06.0TBSJM.S1,
relator: Fonseca Ramos, 2009), o STJ decidiu favorvel a uma mulher vtima de um
acidente no dia 13 de Novembro de 2003 e condenou a empresa Bens, Companhia
de S..., SA a danos morais e biolgicos. A ao j havia se iniciado em outras
instncias e a vtima havia ganhado tambm nas anteriores, mas, em virtude do
descontentamento da outra parte, o caso foi encaminhado para STJ que declarou o
pagamento de indenizao vtima, pois na poca anterior ao acidente a mesma
gozava de boa sade e de capacidade para o trabalho, alm de ter um agregado
familiar composto por um cnjuge incapacitado para o trabalho e uma tia idosa
tambm incapaz, os quais eram mantidos pelos seus rendimentos. Aps o acidente
a mulher foi submetida a diversas cirurgias e tratamentos mdicos que no
conseguiram resgatar a sade que possua antes. Com isso, ficou incapacitada para
trabalhar e para manter sua higiene pessoal, sem poder cuidar dos demais membros
da famlia e com a tendncia de ter os sintomas piorando com o tempo. Assim, a
companhia foi condenada a pagar uma indenizao por danos biolgicos com base
no argumento de que houve irreversvel perda na potencialidade fsica da vtima,
danificando tambm as faculdades intelectuais desta, por dano patrimonial em
virtude da diminuio nos rendimentos da mulher em decorrncia da incapacidade
para o trabalho e do impedimento que ela adquiriu para realizar os afazeres
domsticos e, ainda, por danos morais devido situao em que a mulher passou a
se encontrar e ao sofrimento pelo qual foi afligida.
CONSIDERAES FINAIS
Aps a o estudo dos exemplos jurdicos aqui expostos, evidencia-se que, com o
passar do tempo, o direito vem evoluindo para acompanhar os avanos do homem,
o que ocorre com relao responsabilidade civil voltada para os danos
extrapatrimoniais, com destaque para o dano esttico e biolgico, que vm
ganhando tanta ateno quanto os danos patrimoniais e morais, como podemos
notar nas decises. Conclui-se ainda que, apesar da diferena entre os vrios tipos
de danos, os casos prticos normalmente no se restringem a apenas um deles,
pois vrios podem decorrer de um nico ato lesivo. Por isso, como ocorre em todos
os temas do Direito, houve a necessidade de se fazer um panorama geral do
assunto para, depois, demonstrar a importncia que o estudo sobre este tem para
nossa sociedade atual.
REFERNCIAS
BEBBER, Jlio Csar. Danos extrapatrimoniais (esttico, biolgico e
existencial). Breves consideraes. Revista LTr, n1, Jan. 2009, p. 26-29.
Disponvel
em:

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<http://www.trt24.gov.br/arq/download/biblioteca/24opiniao/Danos%20extrapatrimoni
ais.pdf>. Acesso em: 17 de Outubro de 2012
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro- Responsabilidade Civil.
18 edio revisada, aumentada e atual. De acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n.
10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002: So Paulo, 2004.

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A MANIPULAO GENTICA E OS DIREITOS DE QUARTA DIMENSO


GENETIC MANIPULATION AND THE FOURTH DIMENSION RIGHTS
Contratos e Inovaes Tecnolgicas: O Papel do Biodireito em Contratos
Envolvendo Diferentes Formas de Manipulao da Vida Humana
Raquel Viotto Martins - UEL raquel_viotto@hotmail.com
Whander Incio Marques - UEL - whander_fild@hotmail.com
RESUMO
O avano da cincia gentica, no campo da reproduo humana, vem sendo tema
de apreciao e debate de profissionais de diferentes reas do conhecimento
humano. Desta forma, tem-se a necessidade de uma anlise, no sentido de verificar
se a legislao, principalmente a que trata da proteo do material gentico e da
incidncia dos direitos da propriedade sobre o mesmo, insere-se no sistema
normativo de forma coesa, submetendo-se s normas constitucionais em vigor.
Nesta seara, levanta-se a discusso sobre a existncia ento dos Direitos
Fundamentais de Quarta Dimenso, com o fim ltimo de trazer ao cidado a certeza
de uma evoluo segura, livre de maculas e interesses pessoais subjetivos ou
mercantis, calcada nos alicerces da nossa lei maior e precpua.
Palavras-chave: Direito Constitucional; Biodireito; Manipulao Gentica.
ABSTRACT
The advance of genetics science, in what concerns human reproduction, have
become a theme of appreciation and discussion over professionals in a variety of
areas about human knowledge. On that way, we have the need to analyze, searching
our law institutes, in special what concerns the protection of genetic material, and the
incidence of rights of ownership at those, searching in our normative system in a
cohesive way, submitted under the constitutional law. This theme raises the
discussion about the existence of the fourth dimension fundamental rights, bringing
to society the certainty of a safe evolution, free of hazard about personal or
commercial interests, based on our major law.
Key-words: Constitutional law; Genetic manipulation; Biolaw.
INTRODUO
Quando se fala a respeito da evoluo da manipulao gentica humana, um
verdadeiro emaranhado de especulaes e feitos, antes tidos como impossveis, se
abrem diante de nossos olhos. Hoje, por conta de tal evoluo, no que concerne a
fertilizao in vitro, segundo matria publicada na Revista Superinteressante (2012,
Pg.42-51), possvel, alm da escolha do sexo, que se consigam "melhorias" como
habilidade atltica, inteligncia superior, ou mesmo o escaneamento do DNA com a
inteno de prevenir doenas. Existe inclusive um nome para essas crianas
geneticamente selecionadas: so os "designer babies", ou, bebs projetados.

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Assim, torna-se evidente que esses progressos cientficos provocam um processo


de criao de normas jurdicas que expressam as inquietudes sobre a necessidade
de tutelar uma nova relao de equilbrio entre direitos fundamentais, mormente,
entre o direito vida, integridade fsica, liberdade, de expresso cientfica e o direito
sade.
No mais, faz-se extremamente necessrio o uso da proporcionalidade na avaliao
deste tema. Optar por um regramento extremamente severo, pode fazer com que
seja restringida a possibilidade do progresso e da possvel descoberta de cura para
inmeras doenas, alm da preveno das mesmas, utilizando-se do conhecimento
na rea gentica, como um todo. Pode-se tambm cair numa questo de moralismo
exacerbado. Infame seria dizer que no existe nenhum tipo de ligao entre a moral
e a lei, visto que o processo de formao da norma se d por indivduos escolhidos
pela representatividade popular, indivduos estes permeados de convices morais,
formadas pelos seus prprios ideais e opinies. No entanto, estas interferncias
morais devem ser utilizadas apenas na quantidade necessria, o suficiente para que
possamos resolver tal celeuma. Por outro lado, o desregramento excessivo
possibilitaria que houvesse uma srie de experimentos que causariam verdadeira
carnificina gentica, criando aberraes e desrespeitando o maior bem jurdico: o
direito vida.
REVISO DE LITERATURA
De acordo com os ensinamentos de Norberto Bobbio (1992), podemos classificar os
direitos humanos e fundamentais em geraes. J Ingo Sarlet (1999, p. 49),
discordando de tal classificao preconiza que [...] o uso da expresso geraes
pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra,
razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais.
Passando para as geraes, Paulo Bonavides (2004, p 562), cita a classificao
pautada no lema revolucionrio do sculo XVIII, no qual cada um dos dogmas da
Revoluo Francesa tornou-se, inclusive com uma correspondncia temporal, uma
dimenso dos Direitos Fundamentais: liberdade, igualdade e fraternidade.
Os direitos da primeira dimenso surgiram no sculo XVIII, caracterizados pelo lema
francs laissez-faire, laissez-passer (deixar fazer, deixar passar), o qual pregava a
liberdade de iniciativa das atividades econmicas, e, pelo contexto histrico, foi
transplantado para a Poltica e para o Direito, surgindo o Estado Liberal ou Estado
de Direito.
O Estado ento era concebido para consolidar a segurana, garantir a propriedade e
praticar os atos dos trs poderes (administrar, legislar e julgar). Surgiu ento, nessa
poca, o princpio da legalidade.
Paulo Bonavides (2004, p 564), sobre os direitos da primeira gerao afirma: So
por igual direitos que valorizam primeiro o homem singular, o homem das liberdades
abstratas, o homem da sociedade mecanicista, que compe a chamada sociedade
civil, da linguagem jurdica mais atual.
So direitos relacionados questo do prprio indivduo como tal (direitos vida e a
liberdade), ou seja, direitos que limitam a atuao do Estado na liberdade individual.

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Podem ser classificados como Direitos Civis e Polticos, mas tambm chamados de
Direitos de Liberdade, sendo os primeiros a constarem no documento normativo
Constitucional, conforme afirma Trentin (2003, p. 37).
Os direitos humanos de segunda dimenso surgiram no final do sculo XIX tendo
um cunho histrico trabalhista embasado no marxismo devido busca de se
estimular o Estado a agir positivamente para favorecer as liberdades que
anteriormente eram apenas formais. Paulo Bonavides (2004, p 566) aponta: So os
direitos sociais, culturais e econmicos, bem como os direitos coletivos ou da
coletividade, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado
Social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexo antiliberal do
sculo XX. Nasceram abraados ao princpio da igualdade, do qual no podem se
separar, pois faze-lo, equivaleria a desmembra-los da razo de ser que os ampara e
estimula.
J os direitos da terceira dimenso denominados de direitos de solidariedade,
fraternidade, foram desenvolvidos no sculo XX, compondo os Direitos que
pertencem a todos os indivduos, constituindo um interesse difuso e comum,
transcendendo a titularidade do indivduo, para a titularidade coletiva ou difusa, ou
seja, tendem a proteger os grupos humanos. So os chamados Direitos
Transindividuais. Nesta perspectiva, Sarlet (1999, p. 53) nos auxilia esclarecendo
que os direitos fundamentais da terceira dimenso, tambm denominados de direitos
de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o fato de se
desprenderem, em princpio, da figura do homem-indivduo como seu titular.
Por fim, mas no menos importante, segundo Paulo Bonavides (2004, P 522 e ss.)
precursor da ideia de existncia de uma quarta dimenso de direitos fundamentais,
em relao sua globalizao: so os direitos ligados pesquisa gentica, surgidos
da necessidade de se impor um controle manipulao do gentipo dos seres, em
especial o do ser humano. Com o advento da Lei 11.105/2005, em consonncia com
os preceitos constitucionais, tal matria j vem regulamentada.
Ademais, mister que se conceitue o patrimnio gentico, que em linhas simples,
nas palavras de Lehinger (1977, p. 375) o conjunto de elementos que formam o
cido desoxirribonucleico ADN que o possuidor da informao gentica que
caracteriza um organismo.
RESULTADOS E DISCUSSO
Os chamados Direitos Fundamentais da Quarta Dimenso s so possveis, pois a
tecnologia e o desenvolvimento trouxeram ao ser humano um novo campo,
extremamente aberto a novas possibilidades, e carente de codificao.
Alguns doutrinadores, como por exemplo, Pedro Lenza, defendem a tese de que os
direitos da quarta gerao guardam uma ideia de circularidade, j que o principal
bem jurdico tutelado por eles a vida, voltando ento aos Direitos de Primeira
Dimenso. Tal classificao, a meu ver parece equivocada, uma vez que o que se
busca proteger no s a vida, mas sim, o direito ao Patrimnio Gentico, a
identidade gentica do homem, transcendendo ainda a proteo do homem como
indivduo, levando a proteo do mesmo enquanto espcie.

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Importante ressaltar tambm que o material gentico do homem, como muito bem
pontuou em sua brilhante explanao Goffredo Telles Junior (2004, p. 119), deve ser
entendido como algo conquistado atravs de milhares de anos de evoluo, pelos
quais os percalos fizeram com que houvesse a adaptao, e em consequncia, a
melhoria gnica. Mais do que isto, temos que enxergar o material gentico como
herana a ser deixada para nossos filhos e netos.
Procura-se tambm proteger o ser humano em sua dignidade, ao vedar a eugenia,
conceituada como a prtica usada para fazer a seleo de seres humanos de
acordo com a sua raa e material gentico. Existe a eugenia em sentido positivo,
como a que se usa no escaneamento de embries antes da implantao,
diagnosticando vrias doenas, evitando assim que a criana sofra com estas
patologias. No entanto, a eugenia usada apenas como forma de seleo, ofende o
direito a vida, a igualdade, entre tantos outros.
indubitvel que a Constituio Federal o instrumento para abrigar o conjunto
normativo de princpios bsicos de proteo da vida humana a partir da tica
gentica. As normas constitucionais superam as fragilidades das leis e outros
veculos normativos estabelecidos no prprio texto constitucional, bem como os
riscos normativos que podero ocorrer se existir uma legislao prpria da rea
mdico-cientfica.
CONCLUSES
Diante das consideraes acima citadas, torna-se indispensvel que os operadores
do direito, se mobilizem para tornar mais clere e clara a discusso no sentido de
normatizar e formar entendimento para uma questo de to elevada relevncia
quanto manipulao gentica.
Faz-se extremamente necessria uma normatizao eficiente, e que a melhor
maneira de faz-lo atravs das normas garantidoras de direito includas na nossa
Constituio Federal. Relegar os Direitos de Quarta Dimenso a mera extenso dos
Direitos de Primeira Dimenso acima de tudo, restringir de forma grotesca a
proteo a qual devemos estar submetidos, deixando inclusive de tutelar a
conquista tida durante todas as geraes passadas, que o nosso cdigo
gentico.
REFERNCIAS
BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros,
2004.
COSTA, Camilla; GARATONI, Bruno. Como Fazer Super Bebs. Revista
Superinteressante, So Paulo: Editora Abril, edio 301, Fev./2012. p. 42-51.
LEHNINGER. Albert L. Fundamentos de bioqumica. So Paulo: Savrier, 1977.

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SARLET, Ingo Woligang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre:


Livraria do Advogado, 1999.
TELLES JUNIOR, Goffredo. tica: do Mundo da Clula ao Mundo dos Valores. 2
ed. rev. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004.
TRENTIN, Lorivan Antnio Fontoura. A Importncia do Constitucionalismo na
Realizao dos Direitos Fundamentais. Dissertao de Mestrado, UNISINOS,
2003.

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ASPECTO CONTRATUAL DO CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO PARA


EXPERINCIAS BIOMDICAS EM SERES HUMANOS
CONTRATUAL ASPECTS OF FREE AND CLEAR CONSENT FOR BIOMEDICAL
EXPERIMENTS IN HUMAN BEINGS
Contratos e Inovaes Tecnolgicas: O Papel do Biodireito em Contratos
Envolvendo Diferentes Formas de Manipulao da Vida Humana
Rita de Cssia Resquetti Tarifa Espolador UEL - rita.tarifa@gmail.com
Tas Tiemy Ikeda Morgado UEL - taistimorgado@gmail.com
RESUMO
O presente artigo visa estudar o aspecto contratual do Consentimento Livre e
Esclarecido (CLE), este sendo a anuncia do sujeito, plenamente informado e
esclarecido, s experincias biomdicas realizadas em seres humanos. A
importncia do estudo da natureza jurdica relaciona-se determinao de
consequncias futuras em relao ao direito e formulao do prprio CLE.
Examinam-se conjuntamente os requisitos de existncia e validade dos contratos e
os princpios: autonomia da vontade, funo social, boa-f objetiva e relatividade dos
efeitos jurdicos tendo em vista doutrina aliengena e interna. Ademais, abordado o
princpio da fora obrigatria e a liberdade do paciente de desvincular-se da
pesquisa.
Palavras-chave: Consentimento Livre e Esclarecido; Princpios Contratuais;
Requisitos de um Contrato.
ABSTRACT
The present article seeks to study the contractual aspect of the Free and Clear
Consent (IC), this being the agreement of the subject, fully informed and enlightened,
to biomedical experiments conducted on human beings. The importance of the study
of legal nature relates to the determination of future consequences in relation to law
and the formulation of the IC itself. Are examined the requirements for existence and
validity of contracts and the principles: autonomy, social function, objective good faith
with a view to foreign and domestic doctrine. Furthermore, it is addressed the
principle of legally binding and the patients freedom to withdraw from the research.
Key-words: Free and Clear Consent; Principles of Contracts; Requirements of a
Contract.
INTRODUO
Os fundamentos jurdicos das experincias biomdicas em seres-humanos so um
tema ainda pouco abordado pela doutrina brasileira, entretanto, possvel encontrar
estudos extensivos na literatura aliengena. O Consentimento Livre e Esclarecido
(CLE) aparece com um carter dplice, ora considerado contrato, ora declarao de
vontade. Como contrato, deve obedecer aos requisitos e princpios contratuais.

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REVISO DE LITERATURA
O contrato a espcie mais importante de negcio jurdico, na lio dos civilistas
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona o contrato um negcio jurdico bilateral, por
meio do qual as partes, visando atingir determinados interesses patrimoniais,
convergem as suas vontades, criando um dever jurdico principal (de dar, fazer ou
no fazer), e, bem assim, deveres jurdicos anexos, decorrentes da boa-f objetiva e
do superior princpio da funo social. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2009, p.14) O
contrato, para sua existncia e validade, necessita de certos requisitos essenciais,
quais sejam: agentes contraentes capazes manifestando suas vontades; o
consentimento recproco, ou acordo de vontades livre e espontneo; um objeto que
deve ser lcito (as experincias com seres humanos relacionam-se com os direitos
da personalidade que, de acordo com a jurisprudncia e doutrina majoritria, so
relativamente disponveis, portanto, o objeto lcito), possvel e determinado/
determinvel; uma forma, podendo ser especial, ou no proibida por lei. Os
contratos devem seguir determinados princpios, que lhe do significado legitimador
e validade jurdica, so na lio dos supracitados doutrinadores: O Princpio da
Autonomia da Vontade e Consensualismo, no qual os contratantes possuem ampla
liberdade contratual, disciplinando seus prprios interesses, escolhendo se querem
contratar, com quem contratar e sobre o que; onde, para o aperfeioamento do
contrato, basta o acordo de vontades. O Princpio da Obrigatoriedade dos contratos,
que por sua vez, representa a fora vinculante. Aos que contratarem, sendo o
contrato vlido e eficaz, cabe o dever de cumprimento (fundamentado na segurana
nos negcios e a imutabilidade do contrato, pacta sunt servanda). O princpio da
Relatividade dos efeitos, pelo qual v.g. os efeitos do contrato apenas recaem sobre
as partes contratantes. Seguindo a tendncia civilista-constitucional, devem ser
observados, igualmente, os princpios da Boa-f Objetiva e Funo Social do
Contrato. O primeiro princpio corresponde simplificadamente regra de
comportamento onde (...) as partes devem guardar entre si a lealdade e o respeito
que se espera do homem comum. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2009, p.66). A
Funo Social, por sua vez, diz respeito socializao do contrato, o mesmo no
pode ser concebido como instrumento para aes abusivas, deve-se atentar para o
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. O Consentimento Livre e Esclarecido
(CLE) ou Consentimento Informado para experincias biomdicas envolvendo
seres humanos caracteriza-se como a concretizao do princpio biotico do
respeito s pessoas e autonomia do participante. O procedimento envolve a
informao do paciente capaz de consentir, sua compreenso por completo, e por
sua deciso voluntria de participar das pesquisas. Ele requer sempre uma deciso
compartilhada entre pesquisador e participante do estudo (ANDANDA, 2005, p.47).
A doutrina se apresenta em conflito quanto natureza jurdica do CLE, ora
apresentada como negcio jurdico ou contrato, ora como declarao de vontade. O
Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE) corporiza o CLE dado pelo
sujeito que se submete pesquisa, entretanto, alguns doutrinadores ampliando a
discusso questionam se no seria contrato o prprio termo de CLE. Stephen J.

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Humphreys, dentro da doutrina inglesa, defende que o consentimento pode ser um


contrato dependendo da considerao dada e da presena de certos elementos
alm dos requeridos pelo CLE (que entram na esfera contratual). Essa considerao
transforma a promessa gratuita (gratuitous promise) em acordo contratual
(contractual agreement), no qual o termo de consentimento atuaria como evidncia
do prprio consentimento/contrato. (HUMPHREYS, 2010). Segue as mesmas linhas
a doutrina italiana onde nella letteratura giuridica, il consenso reentra nella categoria
dei contratti, tratandosi di un negozio bilaterale che sorge nellincontro di due
volunt che si esprimono, a appunto, nel consenso (SPAGNOLO; PENNACCHINI,
2003, p.164). Outra corrente considera o CLE (...) um processo e no uma forma. O
consentimento tem que ser perspectivado como um dilogo entre o doente e o
mdico, em que ambas as partes trocam informaes e se interrogam
reciprocamente: dilogo que h de culminar na concordncia ou anuncia do doente
realizao de um certo tratamento ou de uma certa interveno.(DIAS, apud
KFOURI NETO, 2002, p.313). Nessa situao, o TCLE utilizado como um
instrumento para auxiliar na tomada de deciso sendo juridicamente vlido como
meio de prova em processo envolvendo responsabilidade civil do mdico. Para o
Conselho Nacional de Sade o CLE a anuncia do sujeito da pesquisa e/ou de
seu representante legal, livre de vcios (simulao, fraude ou erro), dependncia,
subordinao ou intimidao, aps explicao completa e pormenorizada sobre a
natureza da pesquisa, seus objetivos, mtodos, benefcios previstos, potenciais
riscos e o incmodo que esta possa acarretar, formulada em um termo de
consentimento, autorizando sua participao voluntria na pesquisa. (CNS,
Resoluo 196/96). Para Andr Gonalo Dias Pereira, o termo de CLE deve ser
controlado pelas normas dos contratos de adeso, portanto, perante o Cdigo de
Defesa do Consumidor. (PEREIRA, 2004)
RESULTADOS E DISCUSSO
Partindo-se da premissa que o Consentimento Livre e Esclarecido pode ser
considerado contrato, indissolvel a ateno aos requisitos de existncia e
validade. Nesse caso, os agentes do CLE so: o paciente, que se submete
pesquisa, e o pesquisador/ instituio que executa a pesquisa. Com relao ao
carter patrimonialista dos interesses, o indivduo que se submete pesquisa
pretende algum benefcio com a mesma, e quem realiza a pesquisa visa criao
de algum tratamento/medicamento detentor de valor pecunirio. Os agentes
contratantes devem possuir a capacidade civil (no caso de vulnerveis e incapazes a
manifestao da vontade d-se por representao ou assistncia, de acordo com a
legislao brasileira vigente), seu acordo de vontades e a sua manifestao devem
ser livre de vcios, dependncia, subordinao ou intimidao. Uma vez que o
consentimento livre e espontneo, formado a partir da informao compreensvel
do paciente, a convergncia de vontades visvel. O objeto deve ser lcito, possvel
e determinvel apesar de tratar de experincias biomdicas com seres humanos,
portanto, disposio do prprio corpo, o CLE possui um objeto lcito, uma vez que os
direitos pessoalssimos so de disposio relativa. Por fim, o CLE deve possuir uma

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forma, esta livre ou que no obste a lei. O Princpio da Autonomia da Vontade ou


Consensualismo pode ser identificado no CLE como a livre-iniciativa dos agentes (o
que faz a pesquisa e o que se submete a ela) de contratarem com liberdade. Aps a
transmisso das informaes, esclarecimentos e discusses, as partes podem
escolher se querem contratar e como contratar, estabelecendo o contedo do
contrato.
Quanto relatividade dos efeitos contratuais, o CLE atinge aos
participantes do contrato, no obstando a possibilidade de estipulao contratual em
relao a terceiros. A funo social desse tipo de contrato (termo de consentimento)
pode ser demonstrada, de forma simplificada, pelo respeito dignidade da pessoa
humana e a subordinao dos interesses privados aos sociais. Ao limitar-se de
forma que as pesquisas apenas sero conduzidas se a importncia dos objetivos
exceder os riscos e encargos inerentes ao paciente (ASSOCIAO MDICA
MUNDIAL, 2008), com respeito total ao consentimento do submetido experincia,
e de forma a inform-lo compreensvel e adequadamente. A boa-f objetiva
presume-se nas relaes contratuais, e no termo de consentimento livre e
espontneo no seria diverso. Com a autonomia da vontade do paciente exercida e
o consenso expressado, do TCLE esperada a ampla informao por parte do
pesquisador, sem vcios de vontade ou forma. Nesse tipo de contrato, a boa-f recai
principalmente sobre o pesquisador/rgo de pesquisa, mas isso no exclui a boa-f
do paciente. Ambas as partes devem agir com lealdade e confiana, tambm
precisam colaborar para o cumprimento do contrato (dever de assistncia),
respeitando o sigilo ou confidencialidade, sem olvidar o dever de informao. A fora
obrigatria dos contratos/ pacta sunt servanda, pode ser superada ao se recordar
que a vontade das partes a que est prevista no contrato. No caso do TCLE, A
vontade do pesquisado (paciente) a de poder se desobrigar quando quiser,
abandonando o experimento, e a do pesquisador/responsvel pela pesquisa a de
permitir o desligamento do pesquisado (paciente) quando o mesmo solicitar, sem
incidirem clusulas de inadimplemento contratual. Essa uma das formas de
equilibrar a relao jurdica estabelecida pelo TCLE entre pesquisador e indivduo
sujeito pesquisa, uma vez que este, por correr os riscos, apresenta-se numa
condio de vulnerabilidade em relao quele.
CONCLUSES
Utilizando-se das informaes relativas ao Consentimento Livre e Esclarecido e
adequando-as aos requisitos contratuais relativos ao agente, objeto e forma, tem-se
o CLE como a manifestao de um acordo de vontades livre e espontneo entre
sujeito da pesquisa e pesquisador, ambos civilmente capazes (se necessrio, com
representao ou assistncia), detentor de um objeto possvel e determinado
permitido pelos limites legais e uma forma no proibida por lei. Os princpios do
direito contratual seriam aplicados ao CLE como forma de legitim-lo e dar-lhe
validade jurdica, so eles: a autonomia da vontade e consentimento, a relatividade
dos efeitos, a boa-f objetiva e a funo social do contrato. Com relao ao princpio
da fora obrigatria dos contratos, a desvinculao voluntria seria pactuada entre
as partes, de forma que este princpio no obstaria a sua execuo. Visto o exposto,

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pode-se afirmar que o CLE admite uma posio contratual. Logo, ao adequar-se aos
requisitos de validade e existncia com respaldo aos princpios contratuais a simples
anuncia ganharia um vis de contrato.
REFERNCIAS
CONSELHO NACIONAL DE SADE (CNS). Diretrizes e Normas
Regulamentadoras de Pesquisas Envolvendo Seres Humanos- Resoluo
196/96 publicada no D.O.U. em 16 de dezembro de 1996.
ASSOCIAO MDICA MUNDIAL (WMA). Declarao de Helsinki. Seul, 2008;
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito
Civil- Contratos: Teoria Geral. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2009;
HUMPHREYS, Stephen J. Entering a clinical trial: consent and contract a
consideration. The Internet Journal of Law, Healthcare and Ethics. 2010 Volume 6
Number 2. Disponvel em: <http://www.ispub.com/journal/the-internet-journal-oflaw-healthcare-and-ethics/volume-6-number-2/entering-a-clinical-trial-consent-andcontract-a-consideration.html>. Acesso em: 02 de Novembro de 2012;
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 313.
PEREIRA, Andr Dias Gonalo. Novos Desafios da Responsabilidade Mdica:
Uma proposta para o Ministrio Pblico. Palestra proferida no Congresso Anual
do Ministrio Pblico do Estado do Paran, em Foz do Igua- PR, em 11 de
Dezembro de 2004;
SPAGNOLO, Antonio G.; PENNACCHINI, Maddalena. Biotecnologie e
xenotrapianti : aspetti scientifici e questioni bioetiche. In: DI PIETRO, Maria Luisa ;
SGRECCIA, Elio. LBiotecnologie e futuro delluomo. Milano, Vita e pensiero,
2003. p.149-176.

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CONTRATOS DE MORTE: EUTANSIA E SUICDIO ASSISTIDO COMO


OBJETOS CONTRATUAIS
DEATH CONTRACTS: EUTHANASIA AND PHYSICIAN-ASSISTED SUICIDE AS
CONTRACTUAL OBJECTS
Contratos e inovaes tecnolgicas: o papel do biodireito em alguns contratos
envolvendo diferentes formas de manipulao da vida humana
Edgard Rodrigues Rocha Junior UEL - edrrjr@gmail.com
RESUMO
O presente trabalho tem o objetivo de apresentar conceitos como eutansia e
suicdio assistido enquanto objetos contratuais, buscando elucidar questes acerca
da autonomia da vontade e legalidade desses objetos sob a gide do direito
brasileiro.
Palavras-chave: Eutansia; Suicdio Assistido; Objetos contratuais.
ABSTRACT
The objective of this work is introduce concepts like euthanasia and physicianassisted suicide as contractual objects, trying to explain questions about the
autonomy of the will as well the legality of these objects beneath the lights of the
Brazilian law.
Key-words: Euthanasia; Physician-assisted Suicide; Contractual objects.
INTRODUO
O urup um pequeno cogumelo que viceja nas mais variadas rvores das florestas
e cidades. fungo parasita que mantm sua vida em detrimento de outro ser, pois
no exerce a dupla-troca de benefcios. Dele, nada de til se obtm; nada dele se
extrai. No alimenta quem passa fome e nem para simpatias ele serve. Ainda por
cima, cisma o pobre urup em borbotar-se nos troncos menos atrativos, relegados
penumbra eterna da indiferena, o que acaba por configurar, no fim, um espcime
da contra-cultura relegado ao ostracismo e ao esquecimento. Em julho de 1918,
porm, o escritor Monteiro Lobato honrou o urup ao personifica-lo como caboclo
brasileiro na figura do folclrico personagem Jeca-Tatu. Lobato classificava o
caboclo como um ser parasitrio da sociedade, vivendo sempre nas adjacncias,
no sendo capaz de se fazer percebido como uma entidade que coabita a terra dos
homens. Nesse sentido, o autor passa a mensagem de que o caboclo, assim como o
urup, leva uma vida marginalizada, indigna de at mesmo ser vivida, esquecido e
solitrio, como se nunca tivesse merecido um lugar nesse mundo: No meio da
natureza braslica, to rica de formas e cores, onde (...) h abelhas de sol,
esmeraldas vivas, cigarras, sabis, luz, cor, perfume, vida dionisaca em escachoo
permanente, o caboclo o sombrio urup de pau podre a modorrar silencioso no
recesso das grotas. S ele no fala, no canta, no ri, no ama. S ele, no meio de

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tanta vida, no vive... (LOBATO; 2009, p. 177). Transpondo-se essa viso


lobatiana para os trios do direito e da medicina, muitos se inclinaro a pensar se o
retrato desses esteretipos traados pela literatura no so reproduzidos nos
rinces da sociedade, onde pessoas vivem de maneira hipossuficiente, mitigadas
por doenas crnicas e terminais, cuja prpria existncia depende dos cuidados de
terceiros e at mesmo de aparelhagem hospitalar. Tais pessoas enxergam na morte
o nico meio de se obter a precpua dignidade humana, donde ento irromper o
urup moderno, momento este no qual a esperana no passar de uma ponta de
agulha envenenada ou um puxar de tomadas. Ora, para se prosseguir com o estudo,
deve-se olhar em direo da sorte dos diversos caboclos-urups - que modorram no
silncio dum leito hospitalar - e refletir acerca das seguintes indagaes: o paciente
que se encontra numa situao onde no h mais esperana de cura possui
autonomia para decidir deixar de viver? Como seria a relao contratual entre os
mdicos que se transmutam em carrascos e os pacientes que se transmutam em
mrtires, ambos bradando em unssono pelo fim de uma vida, caracterizando, assim,
um verdadeiro contrato de morte?
1 AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS DE MORTE
Impossvel seria a tarefa de se discutir a hiptese da existncia de uma relao
contratual onde o objeto do contrato o fim da vida de algum, sem antes discutir e
delimitar quais pessoas poderiam figurar como sujeitos neste atpico negcio
jurdico. Obviamente, por se tratarem de procedimentos mdicos eutansia e
suicdio assistido a figura do mdico e de todo um corpo clnico qualificado se faz
necessrio configurao dos polos contratuais, bem como a existncia de um
paciente em estado terminal cujo desejo nico o de abreviar a prpria vida. Nas
palavras de Genival Veloso Frana (2000), devem ser considerados pacientes
terminais aqueles que no respondem aos tratamentos mdicos conhecidos, cuja
nica utilidade da medicina mant-lo confortvel enquanto a morte no chega.
Destarte, so premissas da condio de paciente terminal: i) a presena de uma
enfermidade avanada, progressiva e incurvel; ii) a falta de possibilidade de
resposta ao tratamento especfico; iii) a presena de numerosos problemas ou
sintomas intensos e mltiplos; iv) grande impacto emocional no paciente, famlia e
equipe teraputica, relacionado com a presena, explicita ou no, da morte, e; v)
prognstico de vida inferior a seis meses. Estabelecido quem so as partes
passveis de se envolverem nesta relao o mdico e o paciente terminal poderse- agora responder a primeira pergunta: o paciente que se encontra numa
situao onde no h mais esperana de cura possui autonomia para decidir deixar
de viver? Lembra o supra citado autor que o art. 59 do Cdigo de tica Mdica veda
ao profissional que este minta ou omita o real estado em que seu paciente se
encontra, devendo informar-lhe tudo acerca de seu estado de sade e das
possibilidades de tratamento. Ressalva o dispositivo que, caso a revelao da
verdade possa causar danos ao paciente, de modo a dificultar o tratamento ou piorar
seu quadro clnico, permitido ao mdico que a notificao seja feita ao seu
responsvel legal. A gnese dessa relao jurdica estar, deveras, intimamente

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ligada ao momento em que esta triste verdade vem tona, onde o paciente,
familiares e mdico iro estabelecer as diretrizes de como agir diante de um
inevitvel e fatdico desfecho. Quem observa tal situao estar inclinado a se
postar diante de quem recebe a notcia de que em breve ir deixar de viver e que
sofrer intensamente at esse momento chegar e simpatizar-se- ideia de que o
paciente terminal possui liberdade para decidir abreviar este lapso de dor, buscando
uma Morte Digna por meio da eutansia ou do suicdio assistido, uma vez que sofrer
e, principalmente, trazer sofrimento queles a quem se ama familiares e amigos
queridos tudo o que menos se deseja nessa vida. Entretanto, se h a intenso
de se estabelecer um contrato, h de se ter em mente que, por ser um negcio
jurdico, a autonomia da vontade estar limitada - mesmo nos casos atpicos - s
disposies estabelecidas pelo legislador, conforme normatiza o art. 425 de nosso
Cdigo Civil. Alm disso, conforme alumia Venosa (2012), a funo social do
contrato deve ser observada no caso concreto. Dessa maneira, permitindo que um
paciente em estado terminal, literalmente, contrate os servios de um mdico para
que este finde com seu sofrimento, atravs de uma morte digna, estaria tal contrato
corrompendo e violando deliberadamente o direito vida, o qual, por ser ptreo, no
pode ser preterido. Ensina Alexandre de Moraes (2010) que somente um frisson
com o direito vigente, por meio de uma nova assembleia constituinte com poderes
iniciais, autnomos e incondicionados, poderia relativizar a disponibilidade de
direitos petrificados, incluindo-se a a disponibilidade contratual da vida. Ademais,
desse pressuposto constitucional, assevera Luciano Dalvi (2008), existem
impedimentos originados de princpios gerais do biodireito, tais como princpio da
beneficncia, princpio da evoluo tico-cientfica, princpio da sacralidade da vida e
da dignidade humana, princpio da preservao da espcie humana, princpio in
dubio pro vita dentre outros mais, que visam, basicamente, nortear os avanos
cientficos com escopo de harmoniz-los com os princpios morais da sociedade,
mostrando-se fulcral, por exemplo, consolidao da tica como corolrio da
relao entre mdicos e pacientes. Nesse sentido, so erigidas na tica mdica
normas que procuram impedir que a funo deontolgica da medicina seja violada.
Acerca do tema em voga, por exemplo, lembra Maria Helena Diniz do art. 66 do
Cdigo de tica Mdica do Brasil, que veda ao mdico a utilizao, em qualquer
caso, de meios destinados a abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste
ou de seu responsvel legal, fato que, per si, j tornaria invivel a concepo de tal
vontade em um contrato, pois cria um caractere proibitivo nessa relao, tornando-a
ilcita e, conforme normatizado pelo art. 166, II, CC, ser nulo o negcio jurdico cujo
objeto no for lcito. Acerca da ilicitude do objeto contratual, versa Maria Helena
Diniz (2007) que no ordenamento jurdico brasileiro h - alm do impedimento
constitucional e o derivado impedimento civil um impedimento de ordem penal, que
nutre de antijuridicidade as hipteses de eutansia e suicdio assistido das quais
trataremos a seguir.
2 CONTRATOS DE EUTANSIA E SUICDIO ASSISTIDO

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Buscar-se- agora responder a ltima considerao: Como seria a relao contratual


entre os mdicos que se transmutam em carrascos e os pacientes que se
transmutam em mrtires, ambos bradando em unssono pelo fim de uma vida,
caracterizando, assim, um verdadeiro contrato de morte? Assim como todo negcio
jurdico, o contrato deve respeitar todos os requisitos e formalidades exigidas pela
lei. Como j foi dito anteriormente, se ilcito o objeto do negcio jurdico, o mesmo
ser nulo, no podendo ser executado, perdendo, ento, toda sua eficcia. Neste
sentido, reza Venosa: O objeto e as prestaes de um contrato devem ser
possveis. Essa possibilidade tanto deve ser fsica como jurdica. A impossibilidade
jurdica encontra obstculo no ordenamento. (...) A inalienabilidade, o objeto fora do
comrcio, torna-o inidneo como contedo do contrato. A possibilidade no contrato
deve ser vista sob o prisma da comercialidade, da alienabilidade dos objetos. (...) O
objeto do contrato deve ser lcito. No pode contrariar a lei e os bons costumes.
(VENOSA; 2012, p. 436). Atendendo a uma das faces da funo social do contrato
a comercializao de bens lcitos no seria possvel imaginar-se um futuro onde a
medicina dirigir seus estudos no mais ao rumo da salvao e do conforto, mas
sim, em direo ao desenvolvimento de um nicho de profissionais dispostos a ceifar
as vidas de terceiros. Tal fato no possvel no imprio da vigente legislao, pois,
alm dos princpios petrificados no caput do artigo. 5, de nossa Carta Magna, a
eutansia e o suicdio assistido integram o rol de condutas penalmente tpicas e
antijurdicas, o que impossibilita que sejam contedos de contratos. A eutansia o
procedimento em que a conduta do mdico, seja ela ativa ou omissiva, causa a
morte do paciente em estado terminal. Como foi visto, mesmo que fosse feito um
contrato respeitando todos os requisitos mdicos e a vontade livre das partes, se o
mdico, conforme ilustra Maria Helena Diniz (2007), comete a eutansia, estar
ento sujeito as sanes penais impostas pelo art. 121 do Diploma Penal, pois, na
realidade, o profissional estar cometendo o crime de homicdio doloso, visto que h
o animus em realizar a conduta. Entretanto, ressalva a citada jurista, que tal fato vir
acompanhado de um elemento atenuante, visto que o elemento volitivo do paciente
a vontade deste de morrer dever ser valorado pelo julgador como um crime
impelido por motivo de relevante valor social ou moral, visto que a inteno do
mdico a de assassinar o terceiro antes que este se soobre em mais sofrimento.
Destarte, assim entendendo o juiz, a pena de recluso de seis a vinte anos poder
ser amenizada de um sexto a um tero. O suicdio assistido, por sua vez, foi
popularizado pelo famoso mdico norte-americano, o Dr. Jack Kevorkian,
vulgarmente conhecido sob a alcunha de Doutor Morte. Conforme conta Maria
Helena (2007), Jack foi considerado culpado por participar, direta ou indiretamente,
por meio da eutansia e do suicdio assistido, da morte de centenas de pacientes
terminais. Ele construra a suicide machine, que consistia num constructo que
media as atividades cardiorrespiratrias e cerebrais do paciente em estado terminal
e, assim que o paciente desejasse, o prprio paciente deveria acionar o mecanismo
para que uma srie de compostos nocivos fossem injetados em sua corrente
sangunea, culminando em sua morte. Frise-se que a participao do mdico limitarse-ia em montar o aparato e acompanhar o suicdio do paciente, nunca participando
diretamente da morte. Sobre a hiptese do suicdio assistido, a lei penal brasileira,

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em seu art. 122, prev a punio para aquela pessoa que auxilie terceiro a suicdio,
o que torna tal prtica ilcita, e, por conseguinte, inopervel contratualmente. Em
suma, tanto a eutansia quanto o suicdio assistido no poderiam figurar como
contedos de contratos, pois, alm de atentarem contra preceitos constitucionais
fundamentais o direito a vida atentam contra critrios, infraconstitucionais
impedimentos na esfera civil e penal assim como contra critrios infralegais erigidos pelo Cdigo de tica Mdica do Brasil - e tambm caminham na contramo
dos critrios morais da atual sociedade, afrontando a prpria funo social do
contrato, bem como a deontologia da medicina.
CONCLUSO
A interao entre o direito e as cincias mdicas formam, h de confessar, um
tormentoso e, muitas das vezes, confuso vortex, em cujo centro repousa a figura do
homem, rodeado pelo turbilho formado pelas boas e penosas vicissitudes da vida
social. Dessa forma, no znite deste vortex, impera a preocupao de ambas as
cincias mdicas e jurdicas em buscar a proteo ao homem e aos seus
diversos anseios, sempre na primazia da paz e da harmonia. Urgem os contratos de
morte quando no h sequer nesgas esperana, tanto para o paciente terminal e
seus familiares quanto para seu mdico, que apesar do profissionalismo, possui em
seu mago a frustrao por no conseguir - mesmo utilizando toda sua habilidade,
diligncia e aparatos tecnolgicos disponveis encontrar uma soluo que cure seu
paciente, devolvendo para ele a vida feliz de outrora em detrimento de uma morte
certa e sofrida. Nesse ponto, opera-se a maior das controvrsias, qual seja, a de
acreditar-se que a vida sofrida pior que a no existncia. O fato que a medicina
estar sempre em constante transformao, podendo a qualquer momento ser
descoberta uma nova droga ou tratamento que tragam novamente a felicidade aos
Jecas Modernos, ao passo em que a morte resultar apenas na incerteza do que
vir depois. Ao direito, resta a misso de impedir que a defesa da vida no seja
mitigada. De resto, disse uma vez o Dr. Morte: informe e eduque as massas dos
povos, pois elas so as nicas que podero preservar a nossa liberdade. Os jovens
faro isso, e eles lutaro por seus direitos no futuro. E to somente nisso que se
deve concordar com o Dr. Kevorkian.
REFERNCIAS
CONTI, Matilde. Biodireito: A Norma da Vida. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004.
DALVI, Luciano. Curso Avanado de Biodireito. 1 ed. Florianpolis: Conceito
Editorial, 2008.
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 4 ed. So Paulo: Saraiva,
2007.

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FRANA, Genival Veloso. Paciente Terminal: Direito Verdade. Jornal do


Conselho Federal de Medicina. Maio-Junho, 2000.
MORAES, Alexandre. DIREITO CONSTITUCIONAL. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2010.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2011.
________. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos
Contratos. 12 ed. So Paulo: Atlas, 2012.

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CONTRATOS DE PRESTAO DE SERVIO DE ARMAZENAMENTO DE


SCUPA: ANLISE DO EXCESSO DAS CLUSULAS CONTRATUAIS
CONTRACTS OF SCUPA SERVICE STORAGE: ANALYSIS OF EXCESS OF
CONTRACT TERMS
Contratos e inovaes tecnolgicas: o papel do biodireito em alguns contratos
envolvendo diferentes formas de manipulao da vida humana
Norma Antnia Gaviln Tonellatti PUC normatonellatti@yahoo.com.br
RESUMO
No decorrer dos ltimos anos, o processo de globalizao foi capaz de trazer a
atuao das empresas no mercado at ento considerado como intangvel. Nesse
sentido, as pesquisas envolvendo a manipulao da vida humana criaram repdios e
expectativas na sociedade, ao passo que tais pesquisas possibilitam benefcios a
sade o acesso tornou-se invivel, haja vista a contrapartida da remunerao das
empresas. De modo especfico, h empresas especializadas no armazenamento do
sangue do cordo umbilical e placentrio para uso autlogo (SCUPA), ou seja, na
hora do parto a equipe coleta o sangue umbilical e placentrio do recm nascido
para a criopreservao. Ocorre que a prestao de servio de armazenamento de
SCUPA se d por contratos com clusulas por vezes excessivas que retiram a
responsabilidade da empresa contratada de qualquer eventualidade. nesse
diapaso que o Biodireito em conjunto com o Direito Civil e Empresarial estuda os
contratos e seus percalos.
Palavras-chave: Biodireito; Contratos; Criopreservao; Manipulao; SCUPA.
ABSTRACT
Over the last years, the globalization process has been able to bring the performance
of companies in the market hitherto considered intangible. In this sense, research
involving the manipulation of human life created disclaimers and expectations in
society, while such research possible health benefits access became unfeasible,
given the consideration of the remuneration of the companies. Specifically, there are
companies that specialize in the storage of umbilical cord blood and placental for
autologous use (SCUPA), in childbirth staff of the contractor collects the cord blood
and placenta of newborns for cryopreservation. It happens that the provision of
storage service SCUPA occurs by contracts with clauses sometimes excessive
taking back the responsibility of the contractor for any eventuality. Is this the pitch
Biolaw together with the Civil Law and Commercial Law studies the contracts and
their mishaps.
Key-words: Biolaw; Contracts; Cryopreservation; Manipulation; SCUPA.
INTRODUO.

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certo que o desenvolvimento das tcnicas e pesquisas de manipulao da vida


humana est contribuindo para o surgimento de um novo modus vivendi na
sociedade em geral, ou seja, h um rompimento e adaptao de novas estruturas
sociais que j se encontravam moldadas na histria da humanidade.
Ao passo que as tecnologias sobre a manipulao humana vm ganhando espao,
as normas jurdicas visando a proteo do ser humano correm contra o tempo para
coibir os possveis abusos.
Ocorre que por vezes os avanos da biotecnologia provocam hesitao na
sociedade, bem como no mundo jurdico. As leis brasileiras, no que concerne a
regulamentao da biotecnologia, no acompanham o rpido desenvolvimento das
pesquisas e de seus resultados, o que acarreta a inviolabilidade da pessoa humana
pelas empresas.
A vida humana um bem jurdico tutelado de maneira imprescindvel, haja vista que
sua manifestao uma condio inerente que reafirma sua natureza como ser
social. O fato imperativo a questo de se analisar a proteo da vida humana
conforme a evoluo dos direitos fundamentais, como a chamada quarta dimenso
que tem como ncleo os avanos da cincia na manipulao humana.
cedio que as inovaes tecnolgicas trouxeram a possibilidade de formao de
contratos para o armazenamento do sangue do cordo umbilical e placentrio para
uso autlogo (SCUPA). Tais contratos so efetivados com empresas privadas
mediante a contraprestao de pagamentos pelo servio de retirada do sangue e
pela conservao (criopreservao).
Nesse contexto, a anlise das clusulas contratuais dos contratos de prestao de
servio de armazenamento de SCUPA no compreende a responsabilidade das
empresas no transporte na USCUPA at sua unidade, descarte do material coletado
por falta de pagamento de anuidade sem aviso prvio, convenincia e/ou quantidade
do material coletado e armazenado para o tratamento de quaisquer patologias,
dentre outras.
A busca por preveno e garantia de tratamento de qualquer patologia que recaia
sobre a pessoa desenfreou a adeso aos contratos mesmo contendo lacunas
capazes de alavancar srias discusses e abusos coibidos pelo Cdigo de Defesa
do Consumidor. Fala-se em aplicao do direito do consumidor por se enquadrar na
estrutura de relao de consumo.
Nesse sentido, as perguntas que ficam so: Qual a responsabilidade e
consequncia do inadimplemento da prestao do servio? O caso fortuito ou fora
maior podero descaracterizar qualquer tipo de responsabilidade da prestadora do
servio? Qual a garantia dos contratantes acerca do inadimplemento?
Dentre essas questes fica a indagao de uma regulamentao especfica acerca
dos inadimplementos e dos excessos nas clusulas dos contratos de
armazenamento de SCUPA. O que se observa que o armazenamento do sangue
umbilical e placentrio engloba princpios como tica, autonomia, a funo do
exerccio da medicina e a implementao de novas polticas legais.
REVISO DE LITERATURA.

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Como se observa, o assunto escolhido como tema do presente artigo atual e est
ligado s vrias disciplinas do direito como: biodireito, civil, empresarial, consumidor.
Porm, antes de tudo fcil constatar a ruptura da vivncia em sociedade ao logo
da histria da humanidade, como bem salienta MORIN (2001). H extrema
necessidade de que as disciplinas do direito remodelem seu atendimento as
demandas, tendo em vista a nova realidade que cerca a vida humana (LUHMANN,
1983).
No mais possvel diferenciar sobre qual fato cada disciplina jurdica atuar. Devese interlig-las para a preveno e represso de quaisquer excessos em clusulas
contratuais na prestao de servio de armazenamento de SCUPA, bem como a
atuao de leis especficas sobre o tema.
Porm, deve-se estar atento que a interveno do legislador em matria to
especfica equivale imposio de uma concepo tica com escolhas de
comportamentos e convencimentos no que concerne ao tema direito vida e
sade (SANTOS, 2001). E, como bem relata SILVA (2002), possvel que
estejamos em uma crise poltico-jurdica atual, a qual se demonstra pela atitude
omissa das legislaes em face das inovaes tecnolgicas.
nesse compasso que os excessos observados nas clusulas contratuais podem
ser solucionados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez no possuirmos
uma legislao especfica sobre o caso, bem como se tratar de prestao de servio
(FILOMENO, 2005).
O aspecto que deve estar implcito que a sociedade se orientou, ao longo de sua
histria, tendo como valor primordial a vida e sua dignidade, onde todos os demais
valores contm como ncleo a pessoa (ESPOLADOR, 2008).
Verifica-se o interesse coletivo de um lado e o interesse individual de outro no
progresso da cincia. Por tal motivo, a pesquisa envolvendo a biotecnologia,
sobretudo a manipulao da vida humana, mas principalmente o armazenamento de
SCUPA, tem encontrado percalos, haja vista a construo do livre acesso e
utilizao dos conhecimentos cientficos.
Nesse contexto, a criopreservao pode ser conceituada como o armazenamento de
material biolgico extrado do cordo umbilical de um neonato, em baixa
temperatura decorrente de processo criognico temperaturas baixas.
MUNAR (1988) detalha especificadamente que o resfriamento para a sobrevivncia
do material criopreservado deve ser lento e suficiente para prevenir elevadas
concentraes de substncias que inviabilizem a utilizao do sangue coletado.
Diante do possvel benefcio da criopreservao e o fato de ser iniciada por
empresas privadas, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) lanou em
18 de julho de 2003 a Resoluo RDC n 190, que regulamenta a criao de
bancos pblicos de armazenamento de sangue de cordo umbilical e placentrio
para uso em transplante alognico no-aparentado (BSCUP), ou seja, h doao do
material para futura utilizao em pessoa compatvel, o que pode no ser
necessariamente o doador.
De acordo com o estudo publicado pela ANVISA, o Brasil armazena cerca de 45 mil
unidades de sangue de cordo umbilical nos bancos privados no perodo de 2003 a
2010 e apenas 8 foram utilizadas para transplante (ANVISA, 2010). O que pode

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deixar um ar de inquietude est na quantidade de material descartado, sendo cerca


de 1.500 mil, os quais poderiam ter sido utilizados em pessoas compatveis que no
possuem condies financeiras para tanto.
E diante dos dados fornecidos pela ANVISA e todas as discusses que a sociedade
apresenta, facilmente discutvel o papel do Direito ante a nova imagem tica da
medicina cientfica (DINIZ, 2006). O biodireito deve servir como norteador da cincia,
a qual no poder sobrepor-se ao direito e tica, isto , o progresso cientfico deve
encontrar limites jurdicos para coibir qualquer crime/abuso contra a dignidade da
pessoa humana.
Portanto, nada mais conclusivo do que a viso de BERGEL (2003) de que a
biotecnologia constri mais do que uma inovao, mas sim uma verdadeira
revoluo na histria da humanidade.
RESULTADOS E DISCUSSO
medida que a populao mundial cresce, as fronteiras entre a vida humana e a
biotecnologia esto se rompendo velozmente. Este fenmeno vem causando a
abertura de vrias discusses sobre a necessidade e os benefcios que os estudos e
resultados podero acarretar para a vida em sociedade.
O armazenamento da SCUPA vem se tornando cada vez mais frequente, contudo as
prestadoras de servios so empresas privadas e h contrapartida de pagamento
para que seja efetivado o servio. Assim, o servio no alcanvel todos de
modo geral, uma vez que os valores so elevados. Nada obstante, pode-se ressaltar
a criao de um banco de armazenamento pblico, no entanto, diferente das
empresas privadas, na verdade h uma doao do material que ser utilizado em
beneficirios compatveis, seja os doadores ou terceiros.
O objetivo do desenvolvimento de tcnicas apuradas na manipulao e at a
conservao do sangue do cordo umbilical e placentrio a promessa de
tratamento de doenas ainda no descobertas.
Com tal avano, a criopreservao surgiu como discusso em anlise, pois o
armazenamento de sangue umbilical e placentrio pode no ser empregado e til no
tratamento de patologia. Este o grande dilema.
Detalhe que, com o ganho crescente de contratao dos servios de
armazenamento e por toda a fragilidade dos pais para com a promessa de
tratamento de possveis patologias dos filhos, os excessos constantes nas clusulas
contratuais passam despercebidos. Fato que por falta de leitura apurada no
contrato e uma regulamentao legal sobre o inadimplemento do servio os
contratantes no possuem garantias.
Portanto, o estudo sobre a necessidade de legislao e aplicao do Biodireito,
Direito Civil, Consumidor e Empresarial em conjunto para preveno e represso
dos abusos constantes nos contratos de prestao de servios de armazenamento
de SCUPA imperativo.
CONCLUSES

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A problemtica envolvente entre os excessos constantes nos contratos de prestao


de servio de armazenamento de SCUPA deve ser analisada, sobre a pequena
explanao acima, na seguinte forma: a) o Biodireito est ligado vrias outras
disciplinas do direito como forma de solucionar conflitos existentes na evoluo da
cincia; b) os contratos de prestao de servios de armazenamento de SCUPA
possuem caractersticas similares aos contratos de prestao de servios regulados
pelo direito civil e consumidor; c) h necessidade de regulamentao por lei
especfica desses contratos que envolvem as inovaes tecnolgicas nas formas de
manipulao humana; d) os excessos contratuais e inadimplementos na prestao
de servios por parte das empresas contratadas devem ser repelidos de forma
contundente, uma vez que se trata de uma expectativa criada em tratamento
teraputico e, ainda, a devida responsabilizao das mesmas; e) os ramos do direito
e o poder judicirio devem preservar os direito fundamentais, principalmente a
pessoa humana, para que tais empresas prestadoras de servios no ultrapassem
barreiras existentes juridicamente.
REFERNCIAS
BERGEL, Salvador D. Biotica y Derecho. Argentina: Rubinzal-Culzoni, 2003.
Brasil. Anvisa. Bancos de Sangue de Cordo Umbilical e Placentrio Relatrio
de produo 2003/2009. 1 Edio, 2010.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 3 ed., So Paulo: Saraiva,
2006.
ESPOLADOR, Rita de C. Resquetti Tarifa. Jurisdio constitucional e
democracia na Constituio Brasileira: entre o ativismo e a auto-conteno.
Breve anlise sobre o papel do judicirio frente s questes ligadas liberdade de
pesquisa e manipulao da vida humana. Revista Eletrnica do CEJUR, Curitiba,
a.2, v.1, n.3, ago/dez.2008.
FILOMENTO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. 8. ed. So
Paulo: Atlas, 2005.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Editora Tempo
Brasileiro, 1983.
MORIN, Edgard. O desafio do sculo XXI: religar os conhecimentos. Lisboa:
Instituto Piaget, 2001.
MUNAR, C.J. Criopreservao, tpicos atuais. Revista do Centro de Cincias
Rurais UFSM, v.18, p. 17-19, dez. 1988.

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SANTOS, Maria Celeste C. Leite. Biodireito Cincia da vida, os novos desafios.


So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
SILVA, Reinaldo Pereira. Introduo ao Biodireito. So Paulo: Editora Ltr, 2002.

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DISCRICIONARIEDADE E ATIVIDADE INTERPRETATIVA DO JUIZ EM


CASOS ENVOLVENDO A REPRODUO HUMANA ASSISTIDA
DISCRETION AND INTERPRETATIVE ACTIVITY OF JUDGE IN CASES
INVOLVING HUMAN ASSISTED REPRODUCTION
Contratos e inovaes tecnolgicas: o papel do biodireito em alguns contratos
envolvendo diferentes formas de manipulao da vida humana
Vincius Luiz Reis Mnaco - UEL - vinicius_monaco@hotmail.com.
Loreanne Manuella de Castro Frana UEL - loreannemcf@yahoo.com.br.
RESUMO
Trata-se de pesquisa envolvendo o tema da discricionariedade na atividade
interpretativa do juiz em casos envolvendo a reproduo humana assistida. O
problema demonstrado na medida em que, aps a difuso das tcnicas de
reproduo humana assistida e com o aumento do nmero de pessoas se
submetendo a tais procedimentos, por objetivos diversos, observou-se o surgimento,
tambm, de casos concretos a serem resolvidos pelo Poder Judicirio. No entanto,
constata-se a inexistncia de legislao especfica sobre o tema, mas apenas
resoluo de rgo administrativo Conselho Federal de Medicina -, que possa
auxiliar na soluo desses problemas trazidos tona para apreciao do juiz, motivo
pelo qual a este cabe uma linha discricionria na sua interpretao e anlise, a fim
de que cada deciso possa seguir os ideais de justia.
Palavras-chave: Reproduo humana assistida; Poder judicirio; Hermenutica.
ABSTRACT
This is research involving the issue of discretion in the judge's interpretive activity in
cases involving assisted human reproduction. The problem is demonstrated in that
after the diffusion of human assisted reproduction techniques and the increasing
number of people undergoing such procedures by different goals, we observed the
emergence also of specific cases to be solved by the judiciary. However, there is a
lack of specific legislation on the subject, but just resolution of the governing body the Federal Council of Medicine - that might help in solving these problems brought
up for consideration by the judge, which is why this one fits line discretion in their
interpretation and analysis, so that each decision to follow the ideals of justice.
Key-words: Assisted human reproduction; the judiciary; hermeneutics.
INTRODUO
Desde a segunda metade do sculo XX, constatando a existncia de muitas
pessoas ou casais inaptos a gerarem uma vida por si s, em razo de infertilidade
ou esterilidade constatada, foram surgindo vrios avanos tecnolgicos na rea da
sade e dentro das chamadas cincias da vida, onde se podem inserir os estudos
da engenharia gentica, notadamente quanto ao incio e ao fim da vida humana e

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novos mtodos de reproduo humana. No entanto, com o advento dessas novas


tcnicas, surgiu a necessidade de haver um dilogo entre pesquisadores, mdicos,
juristas, religiosos e o povo, a fim de que pudessem refletir e responder a algumas
questes problemticas que se impuseram (LEITE, 1995, p. 131; KFOURI NETO,
1998, p. 27/28).
A partir de 1978, quando houve, na Inglaterra, o nascimento da primeira criana
concebida em laboratrio, por meio de fertilizao in vitro, as tcnicas de reproduo
humana assistida tornaram-se mais conhecidas e difundidas; com isso, aumentou o
nmero de pessoas infrteis com o interesse de recorrer a elas para realizar o
desejo da maternidade/paternidade.
Ento, a reproduo humana assistida passou a ser utilizada para outros fins e no
apenas aquele tradicional intento de um casal, unido legalmente pelo matrimnio ou
pela unio estvel, obter um filho gerado biologicamente, em face de sua
infertilidade.
Nesse momento, surgiu a possibilidade da popularmente conhecida produo
independente, que ocorre quando uma pessoa tem o seu filho sozinha, solteira,
utilizando-se de banco de material gentico armazenado, bem como da gerao
biolgica de um filho por parte de um casal homossexual, que tambm sucede
dessa mesma forma, entre outras espcies de realizao da procriao artificial, o
que trouxe questionamentos quanto determinao da filiao e parentesco.
Alm disso, com os avanos biotecnolgicos dessas tcnicas reprodutivas artificiais,
foram ocorrendo outros problemas relacionados a erros mdicos, falta de informao
do paciente, gravidez mal sucedida, entre outros, dando ensejo a possibilidade de
responsabilizao civil de clnicas e mdicos que realizaram o procedimento
especfico.
Ocorre que, hoje, no h, no Brasil, legislao especfica que discipline as tcnicas
de reproduo humana assistida, nem mesmo dispositivos legais esparsos que
possam auxiliar a atividade jurisdicional na soluo de algum caso concreto,
observando-se apenas a fundamentao de decises apenas por resolues do
Conselho Federal de Medicina.
Assim, verifica-se um alto poder de discricionariedade e interpretao do juiz na
soluo de casos envolvendo a reproduo humana assistida, o que se traduz no
objeto do presente estudo.
REVISO DE LITERATURA
A ascenso dos avanos biotecnolgicos gera efeitos que resvalam no mbito do
Poder Judicirio, avultando, assim, a necessariedade da manifestao da
hermenutica jurdica. Esta, segundo Herkennhoff (1986, p. 6), definida como o
estudo do compreender, referindo-se sempre a uma compreenso de sentido. H
uma divergncia doutrinria acerca da diferenciao entre hermenutica e
interpretao jurdica, pois segundo Nader (1994, p. 281) a primeira de cunho
terico e destinada a estabelecer princpios, enquanto que a segunda assume
aspecto objetivo e prtico, com escopo de aplicar os preceitos advindos da
hermenutica. Por fim, convm destacar o posicionamento de Gomes (2002, p. 28),

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segundo o qual a hermenutica jurdica e a interpretao coexistem, isto , deve ser


compreendidas conjuntamente.
RESULTADOS E DISCUSSO
O desenvolvimento descomedido das tcnicas de reproduo humana assistida
carrega em seu bojo questionamentos de aspectos diversos, como o religioso, moral
e jurdico. Cumpre salientar, no momento, as discusses de carter jurdico, pois
cabvel exclusivamente ao Direito normatizar, com prudncia e equidade, os
possveis efeitos da revoluo biotecnolgica que incidem na sociedade.
Convm salientar que as prprias leis positivas estabelecem um limite de
interpretao, ou seja, so formuladas em termos gerais, sem tecer mincias. Por
esta razo, a funo nuclear do juiz ao aplicar o direito extrair, em face da
obscuridade e do alto teor de impreciso, o significado das normas para a resoluo
do caso concreto. Nesse vis, interpretar consiste em determinar o sentido e o
alcance do contedo normativo (MAXIMILIANO, 1998, p. 01).
Alm disso, os juzes, na condio de intrpretes fundamentais, no esto obrigados
a adotar uma aplicao mecnica das normas jurdicas; sua atividade interpretativa
guiada pela razoabilidade; na aplicao do direito observa os princpios de moral e
justia; bem como determina-se pela ponderao valorativa em casos de conflito
(GABARDO; SALGADO, 2008, p.180).
Neste sentido, oportuno destacar a deciso proferida, em 16 de dezembro de
2010, pela Desembargadora Renata Machado Cotta, da Terceira Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. A questo suscitada versava sobre a
possibilidade de obrigar os entes pblicos a fornecerem tratamento mdico
concernente fertilizao in vitro. A relatora negou provimento, por entender que o
expressivo dispndio financeiro exigido pela referida tcnica de reproduo humana
assistida gera um nus exacerbado s entidades pblicas, sendo que o valor
utilizado em um nico tratamento poderia ser empregado para tratar varias pessoas.
O Desembargador Srgio Cavalieri Filho perfilhou o mesmo vis interpretativo ao
julgar, em 25 de maro de 2009, mandado de segurana, na Dcima Terceira
Cmara Cvel, do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Segundo o entendimento do
Relator, devido escassez de recursos, deve haver preponderncia dos interesses
dos hipossuficientes economicamente, para atender o maior nmero de
necessitados de forma igualitria.
importante no olvidar que, segundo Herbert Lionel Adolphus Hart, o poder
discricionrio dos juzes justificvel, no porque h casos difceis, mas devido
existncia de lacunas e incompatibilidades no ordenamento jurdico (GABARDO;
SALGADO, 2008, p.183). Este espao de discricionariedade do intrprete
ampliado, muitas vezes, pela ascenso de inovaes tecnolgicas que conferem
maior complexidade vida humana (FERRAZ JUNIOR, 1994, p. 18), com destaque
para a aplicao das tcnicas de reproduo humana assistida.
A problematicidade, entretanto, reside na ampliao exacerbada da atividade
interpretativa do juiz, ou seja, o poder discricionrio pode tornar-se um instrumento
de abuso de poder. O magistrado no possui respaldo jurdico para ampliar sua

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interpretao, de modo excessivo, conforme desejar, uma vez que a deciso judicial
deve pautar-se sempre na imparcialidade e na reflexo de todos os interesses
envolvidos. Alm disso, exige-se que a fundamentao esteja alicerada em
contedo principiolgico e axiolgico concreto e amparado pelo ordenamento
jurdico (GABARDO; SALGADO, 2008, p.180). Neste sentido, torna-se mister
estabelecer a maior limitao possvel do poder interpretativo dos juzes em face das
leis (MAUS, 2000, p. 188).
O recrudescimento exacerbado da atividade interpretativa dos juzes, capaz de gerar
uma ampliao exacerbada, est alicerado na inrcia do Legislativo, ou seja, na
ausncia de dispositivos normativos destinados a regular, especificamente, as
tcnicas de reproduo humana. Neste sentido, constata-se que a cincia biomdica
no se molda s nuances das necessidades populares. Por esta razo, faz-se mister
a promulgao de leis em conformidade com a realidade nacional e que regulem de
forma especfica a reproduo humana assistida. Trata-se de normas destinadas a
responder aos problemas ticos; coibir abusos; estabelecer limites para os
profissionais mdicos especializados nesta atividade; bem como, garantir os direitos
dos pacientes que se submetem s intervenes mdicas.
Dessa forma, constata-se que a interpretao do magistrado de extrema
relevncia, devido expressiva dinamicidade das relaes sociais e dos avanos
biotecnolgicos, bem como das lacunas presentes no ordenamento jurdico. Alm
disso, o Judicirio, muitas vezes, depara-se com a ausncia de uma legislao
destinada a regulamentar, de modo especfico e coerente a realidade nacional.
Contudo, o juiz no pode exercer a atividade interpretativa de forma desmedida, seu
livre convencimento motivado deve ser guiado pela prudncia e pela razoabilidade.
CONCLUSO
A reproduo humana assistida emerge como um dos reflexos que emanam da
ascenso da Biotecnologia e dos avanos tcnico-cientficos. Esta prtica mdica
consiste, basicamente, no conjunto de tcnicas de tratamento paliativo destinado a
superar a infertilidade humana e propiciar a procriao. Trata-se de uma temtica
que carrega em seu bojo debates infindveis e diversificados, os quais no se
restringem ao mbito mdico e biolgico, podendo, inclusive, perfilhar na esfera
jurdica, religiosa, social, entre outras.
Por esta razo, faz-se mister, nesse vis, exigir dos rgos competentes da
Repblica Federativa do Brasil, com destaque para o Poder Judicirio, coerente
colmatao dos requisitos e responsabilidades inerentes a esta atividade tcnicocientfica. Objetiva-se, com isso, coibir a consumao de irregularidades capazes de
conspurcar, direta ou indiretamente, esse segmento que congrega sensvel interesse
para uma salutar convivncia social.
REFERNCIAS
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. O Judicirio frente diviso dos poderes: um
princpio em decadncia? Revista USP, n. 21, p. 12-21, 1994.

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GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida Desiree. Os fundamentos democrticos


da deciso judicial e a questo do direito e da moral uma viso a partir do
neopositivismo de Hart e a crtica de Nino. Revista da Faculdade de Direito
UFPR, n. 48, p. 165-186, 2008.
GOMES, Sergio Alves. Hermenutica jurdica e constituio no estado de direito
democrtico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
HERKENHOFF, J. Baptista. Como aplicar o bireito. 2. ed. Rio de Janeiro: Agir,
1986.
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 3. ed. rev., ampl. e
atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito: aspectos mdicos,
religiosos, psicolgicos, ticos e jurdicos. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1995.
MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade: O Papel da Atividade
Jurisprudencial na Sociedade rf. Novos Estudos CEBRAP, So Paulo, n. 58, p.
183-202, nov. 2000.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 17. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1998.
NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1994.

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O CONTRATO DE BIODIREITO COMO INSTRUMENTO JURDICO NA


REPRODUO HUMANA ASSISTIDA
THE BIOLAW AGREEMENT AS LEGAL INSTRUMENT IN ASSITED HUMAN
REPRODUCTION
Contratos e inovaes tecnolgicas: o papel do biodireito em alguns contratos
envolvendo diferentes formas de manipulao da vida humana
Geala Geslaine Ferrari- Faculdade Catuai- UEL - gealaeneto@msn.com
Loreanne Manuella de Castro - UEL - loreannemcf@yahoo.com.br.
RESUMO
Estudar a biotica e o biodireito extremamente importante quando se busca
analisar assuntos referentes biotecnologia e suas pesquisas envolvendo seres
humanos. O tema aqui desenvolvido trata da reproduo humana assistida, seus
mtodos e tipos. Tambm busca desvendar dentro do ordenamento jurdico ptrio e
das resolues do Conselho Federal de Medicina como tal assunto encontra-se
disciplinado em normas jurdicas. Pela resoluo n 1.957/2010 algumas
modificaes se deram no que diz respeito aos sujeitos autorizados a submeter-se a
este tipo de reproduo, ampliando os mesmos, atingindo alm dos casais
heterossexuais e monoparentais, os casais homossexuais. A reproduo humana
assistida pode ser homloga ou heterloga, por homloga se entende ser aquela
onde no h a presena de terceiro na relao de formao do embrio, sendo
assim, os materiais coletados so do prprio casal, j na segunda, h a presena de
um terceiro alheio a relao conjugal, que doa o vulo ou esperma. Cumpre
ressaltar que tais acordos de vontades so manifestos atravs de um instrumento
jurdico contratual e a anlise deste ser desenvolvida como objeto de pesquisa
deste projeto de pesquisa.
Palavras-chave: Biotecnologia; Reproduo assistida; Contratos.
ABSTRACT
The study of the bioethics and biolaw are of extreme importance when the looked for
analysis goes to the biotechnology and their reflexes in the extent of the researches
involving human beings. The theme here developed treats of the attended human
reproduction, their methods and types. Also search to unmask inside of the legal
order and of the resolutions of Federal Council of Medicine as such a subject is
disciplined in juridical norms. For the resolution no. 1.957/2010 some modifications
felt in what says respect to the authorized subjects to submit to this reproduction
type, enlarging the same ones, reaching besides the heterosexual couples and one
parents the couples homosexuals. The attended human reproduction can be
homologous or heterologous, for homologous understands to be that where no there
is the third party presence in the relationship of formation of the embryo, being like
this the collected materials belongs to the couple, already on Monday there is the
presence of third, being the ovum or sperm donor for this, and here problems that fall

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to the field of the biolow and of the bioethics. They accomplishes to emphasize that
such agreements of wills are obvious through a contractual juridical instrument and
the analysis of this will be developed as object of research of this theme.
Key-words: Biotechnology, assited reproduction, contracts.
INTRODUO
A biotica tem como fim a proteo do homem e de sua condio humana em face
das investigaes mdico-cientficas. Para isto ser possvel surge o biodireito, uma
cincia jurdica voltada para a positivao de normas que buscam regular as
experincias cientficas aplicadas ao homem, impondo sano ao desrespeito a
pessoa humana, objeto de tais pesquisas.
A reproduo humana assistida pode ser entendida como um conjunto de tcnicas,
que favorecem a fecundao humana a partir da manipulao de gametas e
embries, objetivando principalmente combater a infertilidade e proporcionando
assim o nascimento de uma nova vida humana. Tal procedimento pode-se dar
atravs da inseminao artificial, da fecundao artificial in vitro (FIV), da
transferncia intratubria de gametas (GIFT), da transferncia de zigoto nas trompas
de falpio (ZIFT) e da transferncia em estgio de pr-ncleo (PROST). Tambm
pode ser classificada como homloga e heterloga, a primeira se d quando no h
interferncia de material gentico de terceiro na formao do embrio, e a
heterloga aquela onde o terceiro doa seu material gentico, possibilitando assim
qualquer uma dessas tcnicas acima descritas.
Busca-se ento analisar qual o contrato cabvel em cada modalidade de reproduo
assistida, sendo este o instrumento jurdico adequado realizao de tal feito,
observando sua validade e forma, como tambm se tal instrumento traz s partes
contraentes a segurana esperada.
Tambm se torna importante destacar que a resoluo n 1.957/2010 do Conselho
Federal de Medicina, que modificou a resoluo n 1358/1992, traz os parmetros de
admisso de tal procedimento, determinando quem so os sujeitos autorizados a
realizar tal procedimento.
REVISO DE LITERATURA
Para entender o que se busca neste artigo, necessrio conceituar primeiramente o
que vem a ser a biotica e o biodireito. A biotica nasceu na dcada de 70, nos
Estados unidos da Amrica, quando se iniciaram os primeiros estudos sobre
ecologia. (SILVA, 2008, p.65), mais tarde seu conceito foi alargado para o estudo
aplicado a proteo do ser humano. (OLIVEIRA, 1997, p.48). Tem seu foco na
proteo do homem e do respeito a sua condio humana, impondo limites para o
ramo da investigao direcionada a este. (SANTOS, 1998, p.38)
Daniela Paiano diz que pode-se entender a biotica como a tica da vida, pois a
aplicao da cincia da tica, que visa determinar as condutas humanas para o bem
da sociedade, considerando os problemas que emanam das novas descobertas
cientficas que envolvem a vida do ser humano.(PAIANO, 2011, p.141) Para Maria

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Helena Diniz, a biotica seria, em sentido amplo, uma resposta da tica s novas
situaes oriundas da cincia no mbito da sade. (DINIZ, 2002, p.10) Seria
tambm um conjunto de reflexes filosficas e morais sobre a vida em geral e sobre
as prticas mdicas em particular. (DINIZ, 2002, p.12). Tal disciplina abrange tanto a
macrobiotica, que trata de questes ecolgicas, como a microbiotica que se
presta a reger as prticas entre mdicos e pacientes, como tambm as instituies
de sade pblicas ou privadas, e tambm as relaes entre essas instituies e os
profissionais da sade.
Maria Helena Diniz aborda que so princpios norteadores da biotica; a autonomia
do paciente frente s escolhas que sero feitas, visando respeitar seus valores
morais e crenas religiosas; a beneficncia nas prticas profissionais visando o bem
estar do paciente, evitando danos e por fim o princpio da justia, neste busca-se a
imparcialidade na distribuio de riscos e prejuzos, no que se refere prtica
mdica. Mas o maior paradigma a ser seguido para Maria Helena Diniz a
dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado democrtico de direito, art. 1
III da Constituio Federal, sendo assim biotica e biodireito no podero admitir
conduta que venha a reduzir a pessoa humana condio de coisa, retirando dela
sua dignidade e o direito a uma vida digna.(DINIZ, 2002, p.18)
Regina Fiza e Severo Hryniewicz ensinam que com o surgimento da biotica, a
partir do Cdigo de Nuremberg em 1947, os debates sobre a natureza e efeitos da
biomdica foram se ampliando, e para se realizar a ratio juris e dar conta das
inovaes que a revoluo biotecnolgica vinha trazendo surgiu o biodireito(FIZA;
HRYNIEWICZ, 2000, p.31).
Passou-se a esperar ento, que este voltasse sua ateno para as normas e
critrios decisrios sobre as invenes biotecnolgicas. Daniela Paiano assevera
que o biodireito a positivao das normas que tratam das questes da sade e
pesquisas cientficas aplicadas ao homem, podendo impor sanes pelas suas
violaes. (PAIANO, 2011, p.143) Ivan de Oliveira Silva diz que o biodireito ocupa-se
com o tratamento jurdico relacionado vida humana, com as novas tcnicas de
reproduo humana assistida e suas consequncias na rotina forense. (SILVA,
2008, p.75) Sendo assim biotica e biodireito possuem como objetivo impor
limitaes biocincia e as experincias cientficas que possam afetar a sade do
ser humano, com o fim de garantir o respeito a dignidade humana, a vida em todas
as suas dimenses.
Por fim vale expressar que segundo Norberto Bobbio, tais temas remetem-se aos
direitos de quarta dimenso, so direitos que tem por fim normatizar os efeitos da
revoluo biotecnolgica, onde a proteo efetiva desses direitos ser de
competncia do biodireito e biopoltica.(BOBBIO, 1992, p.32)
Diante de temas que dizem respeito biotica e biodireito, busca-se ento
desenvolver uma pesquisa voltada para a reproduo humana assistida. Cristiane
Vasconcelos diz que atrelado a palavra reproduo humana encontra-se intrnseco
um significado de carter subjetivo, a possibilidade de o ser humano dar
continuidade espcie, deixando um legado de sua existncia neste mundo, e isto
est ligado a sua dignidade. (VASCONCELOS, 2006, p.142). Maria Freire de S diz
que a reproduo assistida um conjunto de tcnicas que favorecem a fecundao

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humana, a partir da manipulao de gametas e embries objetivando principalmente


combater a infertilidade e proporcionando o nascimento de uma nova vida
humana.(S, 2002, p.284) Tambm, Daniela Paiano diz que hoje as tcnicas de
reproduo humana assistida possuem uma grande importncia, garantindo queles
que por alguma razo so estreis, ou at mesmo possuam relaes homoafetivas,
o direito de procriar e constituir uma famlia junto de seus descendentes.(PAIANO,
2011, p.145) Sendo assim a resoluo do Conselho Federal de Medicina n
1.957/2010 veio ento modificar a at ento resoluo vigente n1358/1992,
alargando os sujeitos a quem tal instrumento reprodutivo alcanava, inserindo no
mbito destes casais homossexuais, tambm determinou a possibilidade da
utilizao do smem ps-morte, uma vez autorizado previamente pelo doador, e
estendeu o nmero de embries transferidos por idade, de 35 a 40 anos.
A reproduo humana assistida pode ser classificada em homloga e heterloga,
diz-se homloga quando o smem ou vulo, ou ambos so fornecidos pelo casal, e
heterloga quando h participao de um terceiro ou mais doadores, (FIZA;
HRYNIEWICZ, 2000, p.92), por isso em regra, o primeiro procedimento pode ser
considerado um mtodo seguro que no traz grandes desconfortos para os
interessados, j que a criana gerada ter as mesmas caractersticas genticas de
seus pais.(146 dani)
J a heterloga, aquela que utiliza o gameta de terceiro, gerando assim alguns
desconfortos, como tambm a possibilidade de acesso identidade gentica pelo
filho, em casos especficos, pois o sigilo da doao de material gentico um direito
pertencente ao doador.
Para Maria Helena Diniz a reproduo humana assistida um conjunto de
operaes que visam unir artificialmente gametas femininos e masculinos, dando
origem a um ser humano, usando para isto, determinados mtodos, (DINIZ, 2002, p.
452), por exemplo, a inseminao artificial, a fecundao artificial in vitro (FIV), a
transferncia intratubria de gametas (GIFT), a transferncia de zigoto nas trompas
de falpio (ZIFT) e a transferncia em estgio de pr-ncleo (PROST).
A inseminao assistida simples, consiste na introduo do esperma na vagina,
por meio de uma cnula. (FIZA; HRYNIEWICZ, 2000, p.92), j a fertilizao in vitro
a FIV, consiste em retirar por laparoscopia, um ou vrios vulos da mulher, em
seguida deve-se realizar o encontro entre este e o esperma, aps a fecundao o
vulo ser colocado no tero da mulher. A ZIFT, transferncia de zigoto nas trompas
de falpio e a PROST, a transferncia em estgio de pr-ncleo so fertilizaes in
vitro aprofundadas.( FIZA; HRYNIEWICZ, 2000,p.94). J para Maria Helena Diniz a
ZIFT deve ser conceituada como a retirada de vulo da mulher para fecund-lo na
proveta, com smem do marido ou de terceiro, para depois ser introduzido em seu
tero ou de outra e a GIFT seria a inoculao do smem na mulher, sem que haja
manipulao externa de vulo ou de embrio. (DINIZ, 2002, p.452)
Para concretizao da reproduo humana assistida necessrio a criao de um
contrato que assegure direitos e deveres as partes contratantes.
Os contratos so segundo a doutrina um negcio jurdico bilateral, um acordo de
vontades, na conformidade da lei, com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir,
conservar, modificar ou extinguir direitos, um acordo de vontades com a finalidade

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de produzir efeitos jurdicos.(PEREIRA, 2003, p.12).Para outros contratos uma


espcie de gnero de negcios jurdicos.(GONALVES, 2012, p.685). So regidos
pelo princpio da funo social do contrato, onde neste sempre dever prevalecer o
bem comum, demonstrando assim que tal negcio jurdico sofre limitao, e que
uma vez eivado de vcio de consentimento passvel de anulabilidade, e tambm
uma vez demasiadamente oneroso para alguma das partes envolvidas, o mesmo
passvel de reviso.
RESULTADOS E DISCUSSO
O que se busca atravs deste, uma anlise dos contratos que envolvam a
reproduo humana assistida, analisar se estes seguem o que diz a Resoluo
n1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina, e muito mais que isto entender se
tais contratos conseguem expressar a segurana jurdica que tais relaes
necessitam, pois diante do fato concreto, os sujeitos desta relao possuem direitos
que devem ser assegurados, como por exemplo, o sigilo sobre a identidade do
doador de esperma ou vulo, direito este que colide com o direito a identidade
gentica do ser humano gerado atravs deste meio reprodutivo, tambm o direito de
privacidade e intimidade do casal que usou de tal procedimento para formao de
sua famlia.
Busca-se tambm um aprofundamento doutrinrio e jurisprudencial para entender
quem so os sujeitos que podem usar de tal procedimento, se estes so autorizados
somente a casais heterossexuais, ou a mulheres que mesmo solteiras buscam a
reproduo assistida como uma forma possvel de formao de sua famlia mesmo
monoparental, e se tal procedimento tambm pode se estender a casais
homoafetivos, e quais as regras em cada uma dessas situaes.
CONCLUSO
Para a concretizao do modo de reproduo assistida, entendeu ser necessria a
consecuo de um contrato de biodireito que serve para regular tal procedimento. As
normas jurdicas ptrias ainda mostram-se insuficientes para regular todas as
relaes que surgem deste meio reprodutivo. O Conselho federal de medicina dita
aos mdicos as normas que tais profissionais devem adotar diante do feito e
implicam sanes para violaes das mesmas. Cumpre salientar que com o
desenvolvimento de modos variados de famlias, acobertados pelos princpios e
regras da Constituio Federal de 1988, nenhuma delas podem sofrer
discriminao, sendo assim o Conselho Federal de medicina em 2010, alterou a
resoluo ento vigente e ampliou a autorizao dos sujeitos que podem pleitear tal
meio reprodutivo para obterem a formao de um ncleo familiar.
BIBLIOGRAFIA
BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Rio de janeiro: Campus, 1992.

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DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002.


GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil esquematizado. So Paulo: Saraiva,
2011.
OLIVEIRA, Ftima. Biotica: uma face da cidadania. So Paulo: Moderna, 1997.
PAIANO, Daniela; FRANCISCO, Guilherme. O direito ao acesso a identidade
gentica em frente ao direito do anonimato do doador de material gentico: uma
coliso de direitos fundamentais. Revista de direitos fundamentais. Vitria, n.10,
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O PATRIMNIO GENTICO DO NASCITURO SOB O PRISMA DAS TEORIAS DO


INCIO DA PERSONALIDADE JURDICA
THE GENETIC PATRIMONY OF THE UNBORN CHILD THROUGH THE PRISM OF
THE THEORIES OF THE BEGINNING OF THE LEGAL PERSONALITY
Contratos e Inovaes Tecnolgicas: O Papel do Biodireito em Contratos
Envolvendo Diferentes Formas de Manipulao da Vida Humana
Raquel Viotto Martins UEL - raquel_viotto@hotmail.com
Whander Incio Marques UEL - whander_fild@hotmail.com
RESUMO
Com o constante avano tecnolgico e o crescimento da manipulao gentica, se
faz importante observar quais as limitaes institudas quanto ao patrimnio gentico
de todo ser humano. Em se tratando da personalidade jurdica do nascituro
enquanto instituidora de direitos, faz-se mister fazer uma reflexo acerca de quando
se inicia essa personalidade, quando o embrio comea a gozar de proteo jurdica
e, neste sentido, quando seu patrimnio gentico passa a ser protegido. Assim,
atravs da anlise das principais teorias do inicio da personalidade jurdica, bem
como de conceitos como o que vem a ser nascituro e o que patrimnio gentico,
busca-se entender se a manipulao gentica do embrio implantado legitima, e
caso seja, at onde essa manipulao pode ir em detrimento da proteo do
nascituro.
Palavras-chave: Patrimnio gentico; Personalidade jurdica; Nascituro.
ABSTRACT
With the constant technological advancement and the growth of the genetic handling,
it is made important observe which the limitations set up as for the genetic
inheritance of any human being. In treating the legal personality of the unborn child
while institutor of rights, one makes occupation do a reflection about when this
personality begins, when the embryo begins to enjoy legal protection and, in this
sense, when his genetic inheritance starts to be protected. So, through the analysis
of the principal theories of the beginning of the legal personality, as well as of
concepts as what it becomes unborn child and what is a genetic inheritance, look
opinion if the genetic handling of the introduced embryo is legitimize, and case is,
how far this handling can go to the detriment of the protection of the unborn child.
Key-words: Genetic patrimony; legal personality; unborn child.
INTRODUO
Com o desenvolvimento da embriologia, vemos cada vez mais uma srie de
notcias, que h dez ou quinze anos atrs, pareceriam ter sido tiradas de um filme de
fico. Com o avano da biotecnologia, hoje temos tcnicas que permitem que se
utilizem procedimentos "invasivos" na manipulao dos embries quando estes j

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possuem a qualidade de nascituro, ou seja, dentro tero de sua me. Neste sentido
faz-se ento necessria uma discusso que vise, luz do direito, definir se o direito
ao patrimnio gentico se aplica, ento, a esses indivduos intrauterinos, e at onde
esses procedimentos podem chegar sem ferir a integridade fsica dos mesmos.
Tentando explicar a questo do incio da personalidade jurdica do nascituro, Silmara
Chinelato e Almeida (2004) sintetiza trs teorias: teoria natalista, teoria
concepcionista e teoria da personalidade condicional. A teoria natalista entende que
o indivduo s passa a ter direitos de personalidade a partir de seu nascimento com
vida. A teoria concepcionista, antagonicamente, preconiza os direitos de
personalidade a partir da concepo. Por fim, a teoria da personalidade condicional
afirma que a personalidade s passa a existir com o nascimento, contudo, os direitos
retroagem ao momento da concepo.
Em primeira instancia, esta anlise serve para a verificao da possibilidade dos
pais de disporem do material gentico do nascituro e ainda, se possvel, at onde
iria o direito daqueles interferirem diretamente no patrimnio gentico deste.
Em segunda instancia, busca-se trazer a discusso acerca da proteo do nascituro,
evitando que se faam, desta forma, interferncias que possam atingir
negativamente o maior bem jurdico tutelado: o direito vida. Pretende-se tambm,
nesse sentido, impor limites para aquela que talvez seja a mais promissora de todas
as transformaes cientificas pelas quais o homem tem passado, visto que ao
"brincar de Deus" pode-se criar diversas aberraes, que ao invs de trazer melhoria
da qualidade de vida ao ser humano, causaria inmero sofrimento e desrespeitaria
outro bem jurdico extremamente importante: a dignidade da pessoa humana.
REVISO DE LITERATURA
O art. 2 do Cdigo Civil (2002) determina que "a personalidade civil da pessoa
comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os
direitos do nascituro". Assim, importa conceituar nascituro. Silmara Chinelato e
Almeida (2004) afirma ser "[...] a pessoa por nascer, j no ventre materno".
A teoria natalista defendida por diversos e conceituados doutrinadores, entre eles
Pontes de Miranda, Espnola, Caio Mrio da Silva Pereira e Czar Fiza (2004, 114117). Este ltimo afirma que a personalidade do nascituro s adquirida com o
nascimento com vida. A partir deste conceito, Fiza afirma ainda que "[...] o
nascituro no tem direitos propriamente ditos", mas somente eventuais direitos que
ter com o nascimento com vida.
Por outro lado, a teoria concepcionista possui como adeptos Teixeira de Freitas,
Clvis Carlos de Carvalho, Maria Helena Diniz, Silvio de Salvo Venosa, entre outros.
Silmara Chinelato e Almeida (2004), tambm em defesa desta teoria, afirma que a
"[...] personalidade comea da concepo e no do nascimento com vida".
J a teoria da personalidade condicional tem como adeptos Washington de Barros
Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes e Arnaldo Rizzardo. O principal doutrinador
desta teoria Clvis Bevilacqua. Ele traz no art. 3 do seu Projeto de Cdigo Civil a
exposio dessa corrente.

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Ainda, para fins conceituais, importa explicitar o que patrimnio gentico. Para o
bioqumico Alberto L. Lehinger (1977. p. 375) "[...] o conjunto de elementos que
formam o cido desoxirribonuclico - DNA - que possuidor da informao gentica,
que caracteriza um organismo". Para Lus Paulo Sirvinskas "[...] o conjunto de
seres vivos que habitam o planeta Terra, incluindo os seres humanos, os animais e
os microorganismos". Com base no ltimo conceito, a Medida Provisria 2.18616/01, que dispe sobre a biotecnologia, define no inc. I do art. 7 o que o
patrimnio gentico.
Assim, com base na anlise dos principais conceitos relevantes ao estudo do tema,
bem como com toda fundamentao terica pertinente, segue-se a anlise da
condio do patrimnio gentico em relao ao nascituro, usando como base as
teorias acerca do incio da personalidade.
RESULTADOS E DISCUSSO
Sabendo dos conceitos de nascituro e patrimnio gentico e conhecendo as teorias
acerca do inicio da personalidade jurdica, surgem os questionamentos acerca do
patrimnio gentico do embrio. O nascituro, enquanto ser intra-uterino, teria direito
ao seu patrimnio gentico? Caso tenha, h restries? E os pais, podem interferir
ou se utilizar do material gentico do feto? E ainda, onde fica a proteo dos direitos
do nascituro?
Neste sentido, entramos na discusso acerca do inicio da personalidade. Este seria
o ponto de partida, uma vez que seria a partir da inicio da personalidade que o ser
humano passaria a gozar de direitos. Assim, faz-se a anlise sobre as teorias do
inicio da personalidade e, dentro de cada uma delas, quando o nascituro passaria a
gozar de direitos de personalidade.
Na teoria natalista, defendida por Pontes de Miranda e Csar Fiza, a personalidade
do nascituro tem incio com o nascimento. Esta teoria tem como base a literalidade
de interpretao da primeira parte do art. 2 do Cdigo Civil de 2002, onde o
legislador afirma que "a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com
vida".
Aqui, o nascituro seria somente expectador de direitos. Como explicita Venosa
(2000, p. 374), a expectativa " a mera possibilidade ou simples esperana de se
adquirir um direito". Um dos principais argumentos favorveis o fato de no haver
existncia de direito subjetivo sem que haja titular, e, no h titular sem
personalidade jurdica, alm de afirmar que o nascimento um fato concreto
necessrio para que se atribua personalidade jurdica ao ser.
Assim, neste sentido, no h que se falar em direito de personalidade do nascituro,
de modo que no teria direito a sua integridade fsica, e, consequentemente, ao seu
patrimnio gentico. Deste modo, os pais do embrio poderiam dispor de seu
material gentico da maneira que achassem mais interessante.
A teoria concepcionista, tambm chamada de teoria moderna, entende que a
personalidade do nascituro comea com a concepo, de modo que os direitos do
nascituro so direitos adquiridos. Deste ponto de vista partem Maria Helena Diniz e

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Silmara Chinelato e Almeida, por exemplo. A ltima afirma que "[...] muitos dos
direitos e status do nascituro no dependem do nascimento com vida".
Em cima desta teoria, Almeida ainda trouxe um aperfeioamento, sustentando que a
personalidade, diferentemente da capacidade, no condicionada ao nascimento
com vida, de modo que, somente alguns efeitos de direitos dependem de tal fato.
Quanto ao patrimnio gentico do nascituro com base na teoria do inicio da
personalidade a partir da concepo, no se tem dvidas que vedada toda e
qualquer manipulao de material gentico do embrio a partir de sua implantao
no tero da me. Ora, se a partir a concepo este ser j tem personalidade, ento,
j tem direito proteo de seu corpo e sua integridade fsica, possuindo um
patrimnio gentico prprio e indisponvel.
Em contrapartida a estas duas vertentes, Clvis Bevilacqua, em especial, apresenta
a teoria da personalidade condicional do nascituro. Este doutrinador entende que a
personalidade do nascituro se inicia na concepo, entendendo este como pessoa.
Contudo, esta personalidade est sujeita a condio resolutiva, no caso, o
nascimento, e esta condio tem efeitos retroativos. Isto significa que a
personalidade existe a partir do nascimento com vida, mas contada a partir da
concepo.
Dentro desta corrente, mais complexa, que surge a principal discusso acerca do
patrimnio gentico do nascituro. Se h uma expectativa de direito de
personalidade, o qual depende de uma condio resolutiva, podemos aplicar,
analogicamente, os instrumentos do fumus boni iuris e do periculum in mora. A
expectativa de direito seria a fumaa do bom direito, uma vez que entendimento
pacificado na sociedade que a tendncia natural que todo embrio que se
encontra em desenvolvimento no tero de sua me chegue ao nascimento, sendo
esta a condio resolutiva de tal expectativa de direito. Contudo, quando se fala em
patrimnio gentico deve-se lembrar que h grandes chances de haver o periculum
in mora da proteo deste direito, qual seja, a integridade fsica, de modo que,
quando o direito de fato existir, j no gere mais efeitos.
CONCLUSES
Desta feita, resta claro que devem haver limitaes legais no que tange a
manipulao do material gentico do embrio. Neste aspecto, a coleta deste
material deve ser feita da maneira menos invasiva possvel, sem agredir seu bem
estar, sua sade e sua integridade fsica. Ainda, a utilizao deste material deve ser
feita, primeiramente, visando a melhor qualidade de vida da criana aps seu
nascimento.
Assim, conclumos que a utilizao do patrimnio gentico do nascituro legtima
desde que no prejudique seu desenvolvimento, uma vez que, independentemente
da teoria a ser seguida, em todas deve-se atentar ao fato de que quando a criana
nascer, gozar de direitos, os quais devero ser resguardados, e se, por alguma
interferncia gentica realizada enquanto a criana ainda estava no tero de sua
me, esta vir a ser prejudicada, deve ser feita a responsabilizao legal dos

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responsveis, diretos e indiretos, pelo dano causado, quer sejam cientistas, mdicos
ou at mesmo os prprios pais.
REFERNCIAS
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato. Biotica e Direitos de Personalidade do
Nascituro. Scientia Juris Revista do Curso de Mestrado em Direito Negocial
da UEL. Londrina, v. 7/8, n. 1., 2004.
BRASIL. Cdigo civil. 2002.
FIZA, Csar. Direito Civil: curso complemento. 8. ed. rev., atual., ampl. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004.
LEHNINGER. Albert L. Fundamentos de bioqumica. So Paulo: Savrier, 1977.
BRASIL. Medida Provisria n 2186-16 de 23 de agosto de 2001. Regulamenta o
inciso II do 1 e o 4 do art. 225 da Constituio, os arts. 1, 8, alnea "j", 10,
alnea "c", 15 e 16, alneas 3 e 4 da Conveno sobre Diversidade Biolgica, dispe
sobre o acesso ao patrimnio gentico, a proteo e o acesso ao conhecimento
tradicional associado, a repartio de benefcios e o acesso tecnologia e
transferncia de tecnologia para sua conservao e utilizao, e d outras
providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 28 abr. 2001.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. v.
1.

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UMA VISO PROCESSUAL ACERCA DAS REPERCUSSES DA REPRODUO


HUMANA ASSISTIDA
A VISION PROCESS ABOUT THE EFFECTS OF HUMAN ASSISTED
REPRODUCTION
Contratos e inovaes tecnolgicas: o papel do biodireito em alguns contratos
envolvendo diferentes formas de manipulao da vida humana
Rita de Cssia Resquetti Tarifa Espolador UEL - rita.tarifa@gmail.com
Vincius Luiz Reis Mnaco UEL - vinicius_monaco@hotmail.com
RESUMO
O presente estudo tem o escopo precpuo de estabelecer uma anlise processual
concernente s repercusses geradas pelas tcnicas de reproduo humana
assistida. Para tanto, utilizou-se como recorte terico a concesso da antecipao
de tutela, medida processual pleiteada em parcela significativa das causas levadas
em juzo e prevista de forma expressa no art. 243 do Cdigo de Processo Civil, bem
como a cognio empregada para a apreciao e exame das questes suscitadas
pela reproduo humana assistida.
Palavras-chave: Direito Processual Civil; Direito Civil; Biodireito; Reproduo
humana assistida; Antecipao de tutela.
ABSTRACT
The present study intend to establish a procedural analysis regarding the
repercussions generated by assisted reproductive techniques. Therefore, it was used
as theoretical framework granting the preliminary injunction, pled procedural measure
in a significant portion of the causes taken into court and expressly provided in art.
243 of the Code of Civil Procedure, as well as cognition employed for the
assessment and examination of the issues raised by assisted human reproduction.
Key-words: Civil Procedural Law; Civil Law; Biolaw; Assisted human reproduction;
Early relief.
INTRODUO
O presente trabalho pretende discorrer acerca dos impactos processuais envolvendo
processos que versem sobre as diferentes tcnicas reprodutivas humanas. O
desenvolvimento biotecnolgico na atualidade impe um repensar sobre uma efetiva
tutela das questes envolvendo o biodireito, dentre elas, a antecipao de tutela e a
cognio do magistrado.
REVISO DE LITERATURA
O presente estudo exige uma discusso de aspecto processual concernente
antecipao de tutela e cognio dos juzes. A tutela antecipada, regulada

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expressamente no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, pode ser definida como
uma espcie de tutela jurisdicional satisfativa, prestada no bojo do processo de
conhecimento, sendo que a concesso se fundamenta em juzo de probabilidade,
por meio do qual so antecipados os efeitos da tutela jurisdicional definitiva
pretendida (NERY JUNIOR; NERY, 2007, p. 451). A caracterizao plena da tutela
antecipada exige a presena obrigatria do requerimento da parte e da
probabilidade do direito. Alm destes, devem estar presentes um dos seguintes
elementos: perigo de dano (tutela de urgncia); presena de conduta protelatria por
uma das partes (tutela de evidncia); pedido incontroverso; ou, por fim,
reversibilidade do provimento (MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 267-279). A
cognio, por sua vez, consiste na tcnica utilizada pelo magistrado para elaborar
juzos de valor acerca das questes suscitadas no bojo do processo, com o escopo
de decidi-las, por meio da anlise, reflexo e valorao das alegaes e provas
produzidas pelas partes (WATANABE, p. 207). Segundo Cmara (2008, p. 283),
trata-se de uma atividade exercida pelo juiz em todas as categorias de mdulo
processual, porm se destaca, precipuamente, no processo de conhecimento.
RESULTADOS E DISCUSSO
A compreenso acerca das repercusses da reproduo humana assistida exige
uma breve explicao concernente estrutura demogrfica brasileira. Cumpre frisar
que dados fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE)
revelam uma alterao no crescimento demogrfico quando se compara uma srie
histrica de nascimentos no perodo de 1984 a 2003 (FREITAS; SEGRE;
SIQUEIRA, 2008, p. 95). Conforme pontifica Borlot e Trindade (2004, p. 63), nos
Estados Unidos a gravidez aps os 35 anos avultou 84% na ltima dcada. No
Brasil, o cenrio semelhante, pois uma pesquisa da empresa Maplan, elaborada
em 1998 em nove capitais brasileiras, revela que no perodo de dez anos a
proporo de mulheres que tm filhos entre 30 e 44 anos ascendeu de 30% para
41%. A consequncia direta o recrudescimento da demanda por servios de
reproduo humana assistida. Neste sentido, o Ministrio da Sade, em fevereiro de
2005, manifestou inteno de ampliar as aes na esfera do planejamento familiar,
principalmente os mtodos anticoncepcionais, bem como regularizar a oferta de
reproduo assistida. Estima-se que estas novas aes atenderiam 60 milhes de
mulheres em idade frtil, sendo que os tcnicos trabalham com um nmero de 7
milhes de pessoas infrteis no Brasil (CUNHA et al., 2007, p. 49). Entretanto, na
maioria dos casos, cabe aos pacientes arcar como o nus de medicamentos,
exames e materiais, o que demanda expressivo dispndio financeiro. Estima-se que
as despesas de um tratamento podem atingir a importncia de R$ 12.000,00
(CUNHA et al., 2007, p. 47). A consequncia precpua a excluso, por razes de
aspecto econmico, de parte significativa da populao (CORRA; LOYOLA, 2005,
p. 106). Dessa forma, muitas mulheres passaram a pleitear, judicialmente, o
tratamento de forma gratuita por meio do Sistema nico de Sade. Uma anlise
jurisprudencial revela que um fenmeno processual recorrente nas aes e recursos
foi a antecipao de tutela. A justificativa para este fato est alicerada em estudos

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cientficos, os quais revelam que o fator temporal de extrema relevncia no mbito


da reproduo humana assistida, pois conforme apregoa o Instituto Brasileiro de
Reproduo Assistida a fertilidade das mulheres decresce progressivamente com o
transcorrer do tempo. Isto ocorre pelo fato do organismo feminino nascer com um
nmero limitado de vulos, sendo que no h produo de novas clulas
reprodutoras durante a vida. Segundo dados estatsticos, estima-se que em
mulheres com idade superior a 40 anos o sucesso de gravidez seja de apenas 25%,
correspondendo a uma diminuio significativa. A tutela antecipada, conforme
assevera Almeida, Talamini e Wambier (2008, p. 358), tem o escopo precpuo de
permitir que a proteo jurisdicional seja oportuna, adequada e efetiva, mas no
mbito da concesso de tratamentos de reproduo humana assistida este
fenmeno processual capaz conferir celeridade ao processo, pois o fator temporal
nas questes que envolvem esta temtica crucial. Neste sentido, a antecipao de
tutela emerge como medida processual capaz de viabilizar, processualmente, a
realizao de tcnicas de reproduo assistida de forma tempestiva. oportuno
ressaltar que uma pesquisa realizada na Ctedra Unesco de Biotica, da
Universidade de Braslia (CUNHA et al., 2007, p. 47), dividida em dois grupos (grupo
de controle e de estudo) teve o escopo de analisar a expectativa de mulheres que
aguardam tratamento de reproduo humana assistida no hospital pblico de
referncia da rede de sade do Distrito Federal, o Hospital Regional Asa Sul. Nos
dois grupos o tempo mdio de espera pelo tratamento era de dois a quatro anos,
porm, ao serem entrevistadas, 30% das mulheres inscritas na fila relataram que
aguardavam a mais de quatro. Faz-se mister salientar que, conforme as decises
judiciais proferidas por rgos colegiados, em especial os Tribunais de Justia, os
juzes exigem o atendimento rigoroso dos requisitos da tutela antecipada. Neste
sentido, destaca-se o julgado de 26 de outubro de 2006, da Sexta Cmara Cvel, do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, o qual teve a participao do Presidente e
Relator Osvaldo Stefanello e do Redator Artur Arnildo Ludwig. O acrdo versava,
basicamente, sobre a concesso de antecipao de tutela pleiteada por uma
agravante, portadora de uma doena que acarreta infertilidade, bem como sobre a
cobertura contratual de tcnicas de reproduo humana assistida do plano de sade
firmado. A apreciao do recurso gerou uma discusso entre os desembargadores
envolvidos. Ocorre que o Presidente e Relator pautando-se em provas concretas
apresentadas nos autos, concluiu que a proibio contratual restringia-se
inseminao artificial, ou seja, no era vedada a fertilizao in vitro pleiteada pela
agravante. Alm disso, convenceu-se de que a idade de 35 anos da paciente era
capaz de atender os requisitos da antecipao de tutela. Desse modo, deu
provimento ao agravo. Entretanto, o Desembargador Redator, proferiu seu
posicionamento alegando que a produo probatria no era cabvel neste grau de
jurisdio e que a idade no era capaz de ensejar a tutela antecipatria. Desse
modo, por maioria, negou-se provimento. Esta anlise jurisprudencial revela a
manifestao da arbitrariedade extensiva dos juzes, capaz de superar qualquer
vinculao legal, gerando um ambiente de total insegurana jurdica e
imprevisibilidade decisria. A problemtica reside no fato de que, no mbito da tutela
antecipada, a probabilidade do direito que enseja uma cognio sumria, atrelada a

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ausncia de dispositivos normativos destinados a disciplinar, especificamente, as


tcnicas de reproduo humana assistida, bem como a complexidade inerente
anlise destas questes, permitem, muitas vezes, a ampliao exacerbada da
atividade interpretativa, a qual propicia insegurana jurdica e gera abuso de poder
por parte dos magistrados. importante trazer a lume que a interpretao do
magistrado de extrema relevncia, devido expressiva dinamicidade das relaes
sociais e dos avanos biotecnolgicos, bem como das lacunas presentes no
ordenamento jurdico. Alm disso, o Judicirio, muitas vezes, depara-se com a
ausncia de uma legislao destinada a regulamentar, de modo especfico e
coerente a realidade nacional. Contudo, o juiz no pode exercer a atividade
interpretativa de forma desmedida. Por esta razo, a cognio assume uma funo
salutar, pois por meio dela o magistrado estabelece uma coerncia entre o seu livre
convencimento motivado e a ordem jurdica, analisando as circunstncias do caso
concreto com fulcro na razoabilidade e prudncia.
CONCLUSO
Os avanos tcnico-cientficos proporcionam grandes benesses para a sociedade,
dentre elas, ressalta-se as tcnicas de reproduo humana assistida. Estes mtodos
interventivos so capazes de superar a infertilidade, enfermidade que aflige parcela
considervel de mulheres, e dialogam com relevantes direitos fundamentais, em
especial, o direito vida e sade. Diante dessa realidade, faz-se mister promover
a adaptao do direito s nuances das situaes complexas e inusitadas
engendradas pelo progresso biotecnolgico, com escopo precpuo de coibir a
degradao da dignidade da pessoa humana e garantir a proteo dos direitos
individuais e sociais. Neste sentido, no mbito processual, destaca-se a antecipao
de tutela, a qual emerge como uma medida processual capaz de viabilizar,
processualmente, a realizao de tcnicas de reproduo assistida de forma
tempestiva. Alm disso, deve-se ressaltar a contribuio da cognio, tcnica pela
qual o magistrado promove a coerente colmatao das lacunas presentes no
ordenamento jurdico e estabelece a devida coerncia entre o seu livre
convencimento motivado e a ordem jurdica.
REFERNCIAS
ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo; WAMBIER, Luiz
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agravada. Agravo de instrumento n 70016150385 e Agravo interno n 70016743486
. Agravante: Joice Schultz Cauduro. Agravado: Unimed Cachoeira do Sul soc coop

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comentado artigo por artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil
Comentado e legislao extravagante. 10 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. 2. tir. So Paulo:
Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais/ Bookseller, 2000.

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A CIDADE DE ALGUNS: FALTA DE PLANEJAMENTO URBANO OU


SEGREGAO IMOBILIRIA
SOME OF THE CITY: LACK OF URBAN PLANNING BUILDING OR
SEGREGATION
Direito moradia: aplicabilidade e efetividade dos instrumentos jurdicos na regio
metropolitana de Londrina / Pr
Alessandra da Silva IDCC alessandra_chicareli@hotmail.com
Aline dos Santos Nogueira UEL alinessnogueira@bol.com.br
RESUMO
O presente estudo se ocupa da discusso acerca do abismo que separa o plano
legal e a cidade real acompanhada de um profundo desconhecimento do que existe
de concreto na sociedade. Isso posto, entra-se no campo das conseqncias
prticas dessa incoerncia que so sentidas no cotidiano da classe dominada que
se obriga a viver na ilegalidade que negligncia at mesmo o direito cidadania. A
cidade real compete apenas a um simbolismo abstrato que oculta o permanente
estado de misria e a segregao do solo a partir de uma ocupao excludente. E
por fim a anlise do papel do mercado imobilirio enquanto ncleo de especulao e
gerador das contradies territoriais.
Palavras-chave: planejamento urbano; segregao social; especulao imobiliria;
direito moradia.
ABSTRACT
This study deals with the discussion of the abyss that separates the legal and real
city accompanied by a profound misunderstanding of what is concrete in society.
That said, it enters the field of the practical consequences of this inconsistency that
are experienced in everyday dominated class that forces you to live in illegality
neglect even the right to citizenship. The royal city is solely an abstract symbolism
that hides the permanent state of poverty and segregation of soil from an exclusive
occupation. Finally the analysis of the role of real estate as the core generator of
speculation and territorial contradictions.
Key-words: urban planning, social segregation; speculation; housing rights.
INTRODUO
Primeiramente, observa-se que o direito moradia foi reconhecido como parte dos
direitos humanos em 1948, com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, por
isso, outras declaraes ocorreram com intuito de proteger o direito moradia.
Como se observa, est disposto em nossa Constituio Federal em seu artigo 6
caput, como um direito fundamental um padro de vida adequado, incluindo,
portanto, a habitao, infraestrutura e o custo acessvel do local destinado
moradia.

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Posta assim a questo, pode-se dizer que a Constituio Federal de 1988 registra
que as trs esferas do poder devem realizar conjuntamente a busca de solues
para conflitos relacionados a ocupaes irregulares, a fim de que seja observado o
disposto no rol de direitos fundamentais.
Convm ponderar que a efetivao da norma jurdica no decorre como esperado,
pois, o nico acesso moradia, por parte da populao vulnervel socialmente,
muitas vezes ocorre em territrios informais, nesse sentido, caracteriza um dos
maiores problemas das ultimas dcadas, exatamente pela falta de polticas
habitacionais.
bem verdade que o processo poltico e econmico do Brasil contribuiu para
ocorrncias das desigualdades sociais. Salienta-se que a desigualdade no ocorreu
somente por falta de planejamento, mas, em razo de outros fatores, como o
mercado imobilirio especulativo.
REVISO DE LITERATURA
No cenrio brasileiro recorrente a ideia de no comprometimento do urbanismo
com a realidade a ser aplicada, atendendo em especifico as premncias de um
espao caracterizado como o todo da cidade.
Em analogia a mais um dos brilhantes trabalhos da autora Ermnia Maricato (2000, p
122) a qual neste artigo referenciaremos diversas vezes ela prope a critica de
ideias fora do lugar e lugar fora das ideias, no silogismo de planejamento alienado e
respaldado em interesses particulares que produz e reproduz ainda mais as
desigualdades, no planejando e atendendo o lugar que est fora das ideias, no
caso os assentamentos e favelas, que passa despercebido ao conhecimento de
suas dimenses caractersticas.
O planejamento urbano em referncia ao Brasil, um pas considerado de
semiperiferia, adotou nos fins do sculo XX um modelo modernista de carter
holstico que aplicou a apenas a cidade formal ou legal os padres de planejamento
e ocupao do solo. Essa apropriao de um modelo importado e desconexo
realidade existente gerou uma profunda conseqncia de modernizao incompleta
e excludente.
Segundo Maricato, essa realidade de cidade informal construda pelas mos dos
prprios moradores, marginal ao planejamento, resultante de um processo social
ao qual a relao informal pautada em baixos salrios decorrente de uma
economia deprimida conduzida desde o inicio da era industrial e perdurada at os
dias atuais. A partir de dados concretos pode-se constatar que esse conceito de
cidade ilegal est muito presente no Brasil, no se caracterizando mais como uma
exceo. Exemplo citado por Maricato o cenrio das metrpoles das regies Norte
e Nordeste que abrigam mais de 50% de seus domiclios em regime ilegal caso do
Rio de Janeiro tambm. (Maricato, 2000, p 130)
Nessa esteira, a desigualdade no acesso moradia no por uma simples
decorrncia da desorganizao causada pelo crescimento desenfreado das cidades.
Mas, faz parte de um modelo econmico e poltico que se volta para o beneficio das
elites, daqueles que pertencem ao privado, em detrimento das necessidades bsicas

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da maioria da populao, sobrepondo-se, muitas vezes, ao direito moradia, de


forma que protege somente o privado.
No que tange s mudanas perceptveis das relaes sociedade/espao Marcuse,
citado por Maricato (2000, p 136), enumera a depreciao da mobilidade social,
maior concentrao do poder privado e tambm maior segregao. Dentre esses
aspectos pode-se notar que esses espaos segregados nascem sob uma
racionalidade burguesa a qual no constituem se de indivduos autnomos que,
em que pese, deveriam exercer seu direito e capacidade de escolha, no entanto
essa ausncia de identidade entendida como produto das relaes sociais.
(Oliveira apud Maricato, 2000, p. 138).
Em relao ao Plano Diretor que consiste nas metas e estratgias de urbanismo e
planejamento de um municpio a partir dos anos 30 passa a ser interpretado a uma
nova maneira, pois a cidade no precisa mais centrar os conceitos de
embelezamento e melhoramentos e sim se tornar eficaz para a produo, segundo a
lgica capitalista, cria-se ento um impasse: impossibilidade de desconhecer os
problemas e impossibilidade de maior ateno oramentria. Assim intitula-se o vis
do plano discurso que existe, mas no se cumpre e esconde o que realmente
deveria mostrar, e o resultado j imaginvel, os nveis de ilegalidade e problemas
urbanos crescem em maiores dimenses. ntida tambm a correlao de foras
que transpe o plano discurso, ele por vezes carrega os interesses particulares de
uma minoria que detm poder, tornando assim freqente o seu no cumprimento ou
aplicao a apenas uma parte da cidade, restringindo a cidadania a alguns.
(Maricato, 2000).
A partir de uma interessante criao do territrio nas cidades de maior conflito
perifrico que seguem um parmetro de segregao social, erguem-se verdadeiras
ilhas elitizadas que simbolizam a determinante distino de classes, esses espaos
abarcam investimentos grandiosos tanto do setor pblico quanto privado. Por outro
lado, o da no cidade invaso e a ilegalidade torna-se estrutural e inevitvel,
resultado da via imobiliria excludente e a ausncia de polticas sociais efetivas,
nota-se que essa extraordinria ilegalidade no surge como um desrespeito lei, ela
informalmente consentida, a invaso se torna admitida, porm no inclui o direito a
cidade, as reas valorizadas ainda so terreno de empoderamento das decises
imobilirias, ncleo definidor de espao a partir do critrio de localizao. (Maricato,
2000).
No tocante ao empoderamento da classe burguesa, Villaa (1997) confirma que
atravs da segregao social que decorre o controle da produo e o consumo do
espao urbano que reflete os interesses particulares da minoria que detm o poder
econmico. Esse controle pode ser entendido a partir de trs esferas, segundo o
autor, primeiramente na esfera econmica que tem efeito principal no mercado
imobilirio o qual organiza a cidade conforme desejo da classe burguesa. Em
segundo, a esfera poltica que influi um determinado controle sobre Estado a partir
da influncia na localizao da infraestrutura, equipamentos pblicos e tambm
sobre a legislao de uso e ocupao do solo. E em terceiro e ltimo o
desenvolvimento e difuso ideolgica no referente espao urbano que limita a
dominao e aceitao do que est posto para a classe subalterna. (Villaa, 1997).

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A dualidade de interesses, atrasado e moderno, pblico e privado, constitui a


negao da universalidade de direitos a uma sociedade justa e igualitria, isso
passa pela relao em que o Estado permanece no entrave entre atender o
interesse geral que dispe do atendimento a todos, ou atender aos interesses
particulares os quais se refere a apenas uma camada da sociedade. Outro problema
que se nota na esfera estatal , segundo Maricato, a legislao detalhista que
contribui para uma prtica de corrupo e constitui um exemplo paradigmtico da
contradio entre a cidade do direito e a cidade do fato (Maricato, 1996), fazendo a
lei do mercado ter muito mais efeito do que a norma legal.
RESULTADOS E DISCUSSO
Acerca das pesquisas realizadas, pode-se dizer que no contexto urbano, muitos
autores dizem que um dos maiores problemas com relao ao direito moradia,
decorre da falta de planejamento urbano ou omisso estatal. Sobre esta questo
realmente um fator relevante, mas, os problemas vo alm. Realizar o plano
diretor como forma de planejamento, em acordo legislao fundamental, no
entanto, o grande problema est relacionado com o Estado protegendo o privado,
resultando assim na especulao imobiliria.
preciso abordar que o direito moradia correlato ao direito cidade, no basta
somente uma casa, preciso que este lugar tenha uma boa estrutura, capaz de
fornecer os servios bsicos, como gua, coleta de lixo, energia, acesso sade e
transporte entre outros, garantindo que esses lhes sejam fornecidos, a fim de
satisfazer as necessidades bsicas daqueles que moram em determinado local.
Convm ponderar que a especulao imobiliria faz com que os espaos vazios das
cidades sejam preenchidos com construes que visam o lucro, com valores altos,
no restando para os vulnerveis economicamente terreno para a sua moradia, o
que os faz recorrem moradia informal.
CONCLUSES
Em razo do disposto, chega-se a concluso de que especulao imobiliria eleva o
valor da terra urbanizada de toda a cidade dificultando o acesso ao solo urbano
principalmente da populao de baixa renda, o que decorre as chamadas ocupaes
informais e irregulares. Salienta-se que estas ocupaes geram a falta de estrutura,
o que no observa o direito social disposto no rol de direitos fundamentais da
Constituio Federal. Como j dito, o direito cidade para todos, embora sua
ocupao ilegal seja muito flexvel e tolerada, seu reconhecimento legal deve ser
garantido e no escancaradamente velado. Fica claro que a cidade est em
permanente conflito e a cada vez mais pede uma soluo, que a nosso ver implicaria
um efetivo uso dos planos diretores municipais e um amplo acesso universalizante
das polticas sociais para garantir prioritariamente o que consta na lei, cidadania
para todos e no para apenas alguns.
REFERNCIAS

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BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em <


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 19
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MARICATO, Ermnia.Metrpole na periferia do capitalismo. So Paulo, Hucitec,
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Coleo Zero Esquerda, 2000.
VILLAA, Flvio; Efeitos do espao sobre o social na metrpole brasileira. In
SOUZA, Maria Adlia A. de, e outros. Metrpole e globalizao. So Paulo, Cedesp,
1999.

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A CRIAO DO BANCO NACIONAL DE HABITAO E O DESENVOLVIMENTO


DO PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA
CREATION OF NATIONAL BANK OF HABITATION DEVELOPMENT PROGRAM
MY HOME MY LIFE
Direito moradia: aplicabilidade e efetividade dos instrumentos jurdicos na regio
metropolitana de Londrina-PR
Rosemary Batista de Oliveira - Faculdade Arthur Thomas rosemary_batista393@hotmail.com
Tiago Andrey de Abreu UEL - andreyteles2000@hotmail.com
RESUMO
O presente artigo trata da criao do Banco Nacional de Habitao (BNH) e seu
desenvolvimento ao longo de dcadas, como gestor e colaborador de uma viso
errnea de moradia no perodo da ditadura militar. E, do programa do Governo
Federal Minha Casa Minha Vida com nfase na regio metropolitana de
Londrina/PR, com enfoque na construo de moradias de baixa renda.
Palavras-chave: moradia; habitao, servio pblico
ABSTRACT
This article aims to approach the creation of the National Housing Bank and its
development over the decades, its implementation as a manager and developer of
an erroneous view of the light housing of military dictatorship and analysis of federal
program "Minha Casa Minha Vida" with emphasis in metropolitan Londrina / PR,
focusing on building low-income housing.
Key-words: housing, service public
INTRODUO
A questo habitacional no Brasil se resume na construo de moradias, no h por
parte dos governos uma ateno quanto ao que cerca as casas populares e/ou
apartamentos populares. Moradias sem a mnima infraestrutura em lugares a ermos
e sem servios pblicos adequados. Quando so moradias de classe mdia,
construdas por incorporadoras e/ou construtoras que visam uma fatia do mercado
mais exigente no se verifica esses problemas, mas quando se trata de construo
de casas populares para um aglomerado nmero de pessoas, pode-se constatar que
so de baixa qualidade.
REVISO DE LITERATURA
A questo habitacional no Brasil tem seu primeiro recorte pelo Estado na dcada de
60. Atrelada a um crescimento constante e desigual da rea urbana no Brasil ps
rural: a populao viu-se em aglomerados de gentes, a falta de oferta de moradias

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e o no planejamento urbano, resultando em descontentamentos populares. Os


militares usaram dessas demandas, da grande concentrao que havia nas cidades
brasileiras e ainda o crescente descontentamento com a infraestrutura brasileira
para, alm de legitimar seu poder, tentar aplacar o sentimento popular por
participao. Nesse aspecto, o governo militar lana em 1964 o Sistema Financeiro
Habitacional pela Lei 4380/64, que entre outras questes deixa claro a inteno de
orientar a iniciativa privada no sentido da construo de habitaes de interesse
social e o financiamento da aquisio da casa prpria especialmente para a
populao de menor renda.
O Banco Nacional de Habitao (BNH) nasce com a funo de gerenciar o Sistema
Financeiro Habitacional (SFH), com funes intrnsecas: regulao, fomento
formao de poupanas, incentivo a indstria da construo civil. Ressalta-se aqui
que o BNH foi criado para ser um banco de fomento, no tendo funo operativa do
sistema enquanto financiador, nem incorporador.
A lei 4.380/64 a precursora do descaso social e da falta de planejamento urbano,
no objetivando a mobilidade urbana e muito menos os aparelhos sociais do Estado.
Sem incentivar a moradia integral, traz em seu artigo 9 a garantia de resoluo do
dficit habitacional, pura e simplesmente pela aquisio da moradia. No se pode
culpar o legislador da poca, a no organizao de uma politica urbana no pas
resultado do no planejamento da transio do Brasil rural para o Brasil urbano,
seno vejamos: Nas primeiras dcadas do sculo XX a sociedade brasileira se
configurava como amplamente rural. Em paralelo ao expressivo crescimento da
populao verificado no pas entre 1940 e 1980, observou-se uma inverso da
distribuio populacional entre as reas rurais e urbanas. Nesse sentido, o
esvaziamento das reas rurais, o crescimento desordenado de grandes cidades e a
formao de centros metropolitanos so reflexos evidentes que sinalizam um pas
de um novo tempo (DOUGLA SATHLER DOS REIS, Cedeplar-MG)
Apesar das cinco milhes de casa construdas, notria a incapacidade do BNH,
com a escala crescente da populao de menor renda, e o aumento das zonas de
ocupao informal nas cidades. Programas alternativos foram sendo propostos,
sempre focalizando a faixa de renda de trs salrios mnimos, tais como: o Profilurb,
Pro-Morar, Projeto Joo de Barro e o Projeto Comunidades Urbanas de
Recuperao Acelerada (CURA).
O BNH tem sua extino proposta pelo ento presidente Jos Sarney em 1986,
incorporado Caixa Econmica Federal que herda todos os seus direitos e aes.
Os motivos para sua extino so: a falncia dos planos de controle da inflao,
descasamento das prestaes pagas pelos muturios e o saldo devedor, tonando a
dvida impagvel.
Enquanto o BNH rua, os muturios eram elevados a inadimplentes, os empresrios
do setor tinham praticamente 100% da sua atividade garantida pelo sistema, haja
vista que os recursos arrecadados pelos agentes financeiros eram direcionados ao
financiamento de projetos de iniciativa do setor privado. Essa garantia, segundo
SANTOS (1999, p.11) consistia no empreendedor, que era apenas um intermedirio
do processo, dado que aps a venda do imvel ele repassava sua dvida com as
instituies financeiras para os muturios.

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Qualquer semelhana com projeto Minha Casa Minha Vida mera coincidncia.
Construram-se casas e/ou apartamentos financiados pelo poder pblico e vendidos
pelas empresas privadas, aqum das necessidades bsicas da populao, tais
como: saneamento bsico, infraestrutura, mobilidade social. Aps a venda no tinha
mais vinculo com os muturios servindo-se de mero intermedirio do negcio.
A inconstncia administrativa no setor habitacional brasileiro decorrente em parte da
extino do BNH gerou a pulverizao das aes por diversas instituies. A Caixa
Econmica Federal passa a ser gestora do FGTS e agente financeiro do SFH, o
Banco Central assume as funes normativas e fiscalizadoras.
Com a reestruturao do FGTS em 1989, criou-se o conselho curador no modelo
tripartite, garantiu-se o investimento de 60% do fundo na habitao de interesse
social.
Com a chegada do PT ao poder, na presidncia de Lula, foi criado o programa
Minha Casa Minha Vida, tal ao traz uma recordao no muito agradvel, haja
vista que as garantias financeiras para os empreendedores continuam as mesmas,
mantendo-se assim, a falsa expectativa de moradias populares de baixo custo.
O programa dividido por faixas de renda tem na classe mdia seu principal mercado,
empresas como a MRV lucram com as construes de at R$ 100.000,00, com
subsdios da CEF, atingindo uma populao que recebe at R$ 1.600,00 com direito
a 100% de subsdios federais.
Para a populao de baixa renda os problemas continuam. Mesmo realizando o
sonho da casa prpria e tendo conseguido essa moradia, no significa de fato
direito moradia, pois direito digno moradia significa: ter acesso aos servios
pblicos, mobilidade urbana transportes, centro financeiro e cultural. O que
acontece hoje inversamente proporcional a expectativa dos beneficirios do
programa no municpio de Londrina-PR. Tem-se repetido os mesmos erros de
grandes aglomerados de gentes, sem o mnimo de condies de infraestrutura.
Vale mencionar um exemplo no referido municpio de Londrina, conforme notcia
veiculada na internet: Uma "minicidade" com cerca de 12 mil habitantes, no norte do
Paran, no tem escola, creche nem posto de sade. Comrcio, s informal. Iniciado
em 2009, no governo Lula, e considerado anos atrs o maior canteiro do Minha
Casa Minha Vida no pas, o conjunto habitacional Vista Bela tem 2.712 moradias,
construdas longe do centro de Londrina e entregues h um ano. Se fosse uma
cidade, seria mais populosa que 242 dos 399 municpios do Paran. So 1.272
casas geminadas, de 35 m, e 1.440 apartamentos, de 42 m. A auxiliar de
costureira Jenana Ribeiro dos Santos, 24, uma das moradoras. Todos os dias ela
acorda s 4h, junto com o casal de gmeos Jaqueline Rebeca e Daniel Miguel, de
dois anos. Madrugar necessrio para que tenha tempo de deixar as crianas em
uma creche, em outro bairro, para depois seguir para o servio. "Se houvesse
creche aqui perto simplificaria muito a minha vida e seria mais confortvel para as
crianas. No inverno, elas tomam muita friagem", diz Jenana, que ainda
desembolsa R$ 250 todos os meses para que uma vizinha cuide de seu filho mais
velho, Joo, 5. (JORNAL FOLHA DE SO PAULO, 2012).
CONCLUSO

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Nesse sentido pode-se afirmar que acertada a viso de moradias para a


populao de baixa renda, porm, os municpios cometem grandes erros na
execuo do projeto ao destinar lugares ermos para as construes sem
infraestrutura adequada, sem condies dignas de moradia, sem acesso a servios
bsicos de sade, educao entre outros.
O acerto da criao do Banco Nacional de Habitao foi um grande passo para a
resoluo da demanda crescente por moradia na poca, mas sua transformao em
banco de mera especulao imobiliria foi determinante para o fim das suas
atividades.
Os dois temas andam juntos, pois o BNH foi precursor do modelo de financiamento
do programa Minha Casa Minha Vida, que se aproveita da experincia de
garantidores do setor privado para a construo de moradias de maneira desigual
entre as classes econmicas, quem tem poder aquisitivo e, pode inclusive, procurar
outros tipos de financiamentos tem alternativas de moradias no programa do
governo federal com melhores opes de local e j com estruturas pblicas ao redor,
de tal sorte sofre a classe popular que v no programa a nica chance de obter a
casa prpria, mesmo em lugares ermos e da falta de estruturas mnimas. O Direito
Moradia tem que contemplar servios pblicos bsicos, garantidores de casa,
mas principalmente da dignidade da pessoa humana.
REFERNCIAS
REIS, Douglas Sathler dos. O Rural e Urbano no Brasil. (CEDEPLAR-UFMG).
SANTOS, Claudio H.M. Polticas Federais de Habitao no Brasil: 1964/1998,
Texto para Discusso n 654, IPEA, Braslia, 1999.
FERNANDES, Durval; RIBEIRO, Vera. A Questo Habitacional do Brasil: da
criao do BNH ao programa Minha casa minha vida. Anais do XIV Encontro
Nacional da ANPUR. Rio de Janeiro, 2011.
ARAGO, Thmis Amorim; ARAUJO, Flavia de Souza; CARDOSO, Adauto Lucio.
Habitao de interesse social: poltica ou mercado? Reflexos sobre a
construo do espao metropolitano. Anais do XIV Encontro Nacional da
ANPUR. Rio de Janeiro, 2011.
Matria vinculada no Jornal Folha de So Paulo edio online do dia 21 de Outubro
de 2012; http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1172645-programa-minha-casaminha-vida-ergue-minicidade-isolada.shtml.

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DIREITO MORADIA E SUAS PERSPECTIVAS FRENTE AO CRESCIMENTO


POPULACIONAL GLOBAL
HOUSING RIGHTS AND ITS PROSPECTS FACE GLOBAL POPULATION
GROWTH
Direito moradia: aplicabilidade e efetividade dos instrumentos jurdicos na regio
metropolitana de Londrina/PR
Isabella dos Santos Almeida UEL - bellissimasantos@gmail.com
Larissa Toledo UEL - lrsstoledo@gmail.com
RESUMO
O presente trabalho objetiva levantar uma anlise do crescimento populacional
urbano em detrimento de aspectos econmicos, sociolgicos, ambientais e a
atuao das polticas pblicas que efetivem o direito moradia digna e humana. O
dficit habitacional (qualitativo e quantitativo) da populao urbana mundial e as
possveis consequncias da atual realidade das grandes capitais mundiais, tambm
sero discutidos. O problema habitacional vem sendo discutido de forma sucinta
desde o incio da urbanizao; o descaso e ineficincia das polticas pblicas
traduzem a falta de planejamento das cidades e a perda da funo social da
propriedade privada. O trabalho discutir a questo habitacional como direito
fundamental inerente a todo ser humano e quais as medidas viveis para soluo.
Palavras-chave: crescimento populacional; direito moradia; polticas pblicas;
dficits habitacionais.
ABSTRACT
This paper aims to raise an analysis of urban population growth at the expense of
economic, sociological, and environmental performance of public policies that
enforce the right to decent and human housing. The housing deficit (qualitative and
quantitative) of the world's urban population and the possible consequences of the
current reality of the great capitals of the world will also be discussed. The housing
problem has been discussed briefly since the beginning of urbanization; the
indifference and inefficiency of public policies reflect the lack of planning of cities and
the loss of social function of private property. The paper will discuss the housing
issue as a fundamental right inherent in every human being and what are the
possible soluctions.
Key-words: population growth; housing rights; public policies; housing deficit.
INTRODUO
O contnuo crescimento da populao urbana, a falta de moradias suficientes e as
precrias condies de vida so problemas conjunturais das grandes e mdias
cidades mundiais. Segundo o relatrio sobre a situao da populao mundial, 1996,
do UNFPA, at 2008, mais da metade da populao do globo - 3,3 bilhes de

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pessoas - estar vivendo nas cidades. O mesmo relatrio aponta que a populao
urbana chegar a 4,9 bilhes at 2030 (80% da populao urbana).
A previsibilidade do relatrio transmite uma grande sensao de insegurana. As
cidades dos pases em desenvolvimento sero as futuras grandes concentraes
populacionais urbanas. Entre 2000 e 2030 a sia passar de 1,36 bilho para 2,64
milhes de indivduos morando nas zonas urbanas. Na frica, no mesmo perodo,
estima-se que de 294 milhes de pessoas para 742 milhes. E na Amrica Latina e
Caribe 394 milhes para 609 milhes.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU (Organizao das Naes
Unidas), assinada em 1948, no artigo 25, reconhece a habitao como um dos
Direitos Humanos: Todo homem tem direito a um padro de vida capaz de
assegurar a si e a sua famlia, sade, e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio,
habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis e direito
segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros
casos de perda dos meios de subsistncia, em circunstncias fora de seu controle.
A crescente concentrao de pobreza, o crescimento das favelas, a ruptura social
das massas populares, a falta de saneamento bsico, as altas taxas de
criminalidade e o distanciamento dos servios pblicos mnimos sobrevivncia do
cidado so consequncias petrificadas da falta de planejamento dos centros
urbanos. Tais problemas desencadeiam outros tantos para a sociedade como um
todo, sobretudo ao indivduo que acaba perdendo um direito inerente a sua
manuteno mnima de sobrevivncia.
REVISO DE LITERATURA
Segundo o professor Dalmo de Abreu Dallari (1998): (...) na moradia que a
pessoa humana encontra seu abrigo, tanto para se defender do frio, do calor, da
chuva, dos animais ferozes ou nocivos e de todos os rigores da natureza, quanto
para se defender dos perigos e presses da vida social. na moradia que os seres
humanos guardam e preparam os alimentos indispensveis sobrevivncia e na
moradia que depositam ou recebem a gua, outro bem essencial da vida.
O crescimento urbano desordenado acaba afastando as classes mais frgeis do
acesso moradia digna e justa, uma vez que, a moradia no abrange apenas o
espao fsico em si, ela vai alm de cmodos. Segundo Luiz Kohara(2003): (...)
importante ressaltar que a moradia significa muito mais que as quatro paredes que
formam um abrigo, e sim o acesso aos benefcios da cidade, (...) a ocupao do
espao urbano com infra-estrutura, servios, transporte, equipamentos sociais e
ambientes saudveis. A condio fsica e a localizao das moradias so
importantes fatores para determinar a qualidade de vida das pessoas.
Em 2030 a frica e a sia concentraro sete de cada dez habitantes urbanos no
mundo. Esses dados refletem uma onda de descentralizao dos grandes centros
urbanos e uma modificao econmica regional. As cidades em desenvolvimento
sero as mais afetadas ao crescimento urbano, sobretudo a frica e a sia, devero
se preparar com polticas pblicas a longo prazo.

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O movimento populacional nas megacidades tambm segue o mesmo fluxo de


descentralizao, entre as 20 megacidades mundiais, apenas seis cresceram a
taxas consistentemente acima de 3% ao ano nos ltimos 30 anos. A longo prazo se
os governante se prepararem para este movimento com uma gesto adequada, a
flexibilidade dessas regies proporcionariam um embate aos grandes problemas
habitacionais e demais outros correlatos.
A realidade da maioria das cidades do mundo consequncia da expresso fsica,
geogrfica, cultural e tica do modelo econmico especulativo da propriedade
privada (urbana e rural), planejamento inadequado ou mesmo nenhum
planejamento. A propriedade privada no Brasil foi regulamentada pela Lei n 601, de
18 de setembro de 1850, transformando a esta em mero capital para o mercado
especulativo.
Segundo Raquel Rolnik (1997): (...) A partir de sua promulgao, a nica forma
legal de posse de terra passou a ser a compra devidamente registrada. Foram duas
implicaes imediatas dessa mudana: a absolutizao da propriedade, ou seja, o
reconhecimento do direito de acesso se desvincula da condio de efetiva
ocupao, e sua monetarizao, o que significa que a terra passou a adquirir
plenamente o estatuto de mercadoria. ROLNIK, Raquel. A cidade e a lei: legislao,
poltica urbana e territrios na cidade de So Paulo. So Paulo: Stdio
Nobel/Fapesp.
A concentrao de renda e propriedades nas mos de poucos gera a desigualdade
e a excluso do indivduo ao acesso propriedade privada, e desconstitui a
utilizao da verdadeira funo social da terra. Segundo Ermnia Maricato (2001):
(...) Combinando investimento pblico com ao reguladora, o Estado garante a
estruturao de um mercado imobilirio capitalista para uma parcela restritiva da
populao, ao passo que, para a maioria, restam as opes das favelas, cortios ou
de loteamentos ilegais, na periferia sem urbanizao, de todas as metrpoles.
DISCUSSES E RESULTADOS
Diante de um cenrio mundial com tendncias alarmantes no que tange absoro
do crescimento populacional urbano e, assim, tratativa do direito moradia, h a
percepo de que, sendo as cidades os eixos e arenas centrais de produo,
consumo, e transformaes em vrios aspectos (econmico, social, ambiental,
demogrfico, entre outros), um recorte sobre seu aproveitamento espacial se mostra
conveniente para levantar os malefcios angariados, tanto pela populao atingida
pelo dficit habitacional, como pelas prprias cidades que acomodam as tenses
sociais.
Dessa forma, a moradia inadequada nos assentamentos informais, por exemplo,
uma ocorrncia abundante na Amrica Latina, acarreta ao morador, no aspecto
jurdico, uma constante insegurana quanto posse do local habitado; no aspecto
social, a excluso dos servios pblicos urbanos e a vulnerabilidade a outros
problemas agravantes, como violncia, trfico de drogas, entre outros; politicamente,
maior facilidade de sujeio a manipulaes.

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A cidade em si e de modo geral, por sua vez, arca com uma compartimentao
espacial, bem como com a precariedade que a envolve; com custos sociais de
grande monta oriundos da informalidade e sua regularizao, alm de sua
possibilidade de receita tributria diminuda, diante da no sujeio de tais reas a
impostos sobre propriedade.
CONCLUSES
Assim, tendo em vista que o problema habitacional e do crescimento populacional
em escala global vem sendo tratado pelos agentes pblicos a partir da perspectiva
ineficiente de tentativa de conteno da migrao rural-urbana para prevenir e/ou
atenuar a carncia e precariedade da absoro da crescente populao urbana, j
que tal crescimento no contexto atual provm em linhas gerais e maior medida do
crescimento vegetativo, depreende-se que urge uma mudana de foco na tratativa
da questo habitacional, sendo mais razovel, por exemplo, manusear as taxas de
fecundidade das regies metropolitanas, bem como explorar os benefcios que sua
queda eventualmente produziria na infraestrutura e comunidade locais, ou regular
especial e flexivelmente o usucapio urbano e o uso do solo para fins de moradia,
ou ainda maximizar a eficincia e distribuio das zonas especiais de interesse
social.
Alm disso, os mecanismos da chamada democracia participativa muito tm a
contribuir com a gesto dos aspectos habitacionais (e no s deles), j que uma
descentralizao de poder aliada a um efetivo e decisivo envolvimento popular torna
o governo mais sensvel a demandas e aspiraes da comunidade local, otimizando
a prestao dos servios pblicos, universalizando em maior medida os benefcios
que a vida urbana tem a oferecer e dando efetividade fundamentalidade do direito
moradia - que no se confunde com o direito de ser proprietrio - elencado como
tal em vrios documentos e tratados internacionais de proteo a direitos humanos.
REFERNCIAS
DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. 2 ed. So Paulo: Editora
Moderna,1998.
FERNANDES, Edsio. Os desafios dos assentamentos informais. In: ______.
Regularizao de Assentamentos Informais na Amrica Latina. Pg. 2-9
MARICATO, Ermnia. Brasil, cidades - alternativas para a crise urbana. 2 ed.
Petrpolis: Editora Vozes, 2001.
MOSER,Cladio e RECH, Daniel. KOHARA, Luiz. II- Moradia nas cidades. Direitos
Humanos no Brasil: Diagnstico e Perspectivas. 2 ed. revisada. Coletnea CERIS,
Ano 1, n.1 (2003). Rio de Janeiro: CERIS/Mauad, 2003.

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MENEGAT, Elizet. A periferia o limite: notas sobre a crise do modelo ocidental de


urbanizao.Cadernos Metrpole, n. 13, p. 107-132, 2005.
OBAID, Thoraya Ahmed (diretora executiva). Situao da populao mundial 2007.
Desencadeando o Potencial do Crescimento Urbano. Fundo de Populao das
Naes Unidas. Pg. 1-13
ROLNIK, Raquel. A cidade e a lei: legislao, poltica urbana e territrios na cidade
de So Paulo. So Paulo: Stdio Nobel/Fapesp, 1997
SANTOS, Milton. O espao do cidado. 7 ed. So Paulo: Editora da Universidade
de So Paulo, 2007.

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REGULARIZAO FUNDIRIA. PERSPECTIVAS E DESAFIOS PARA A


EFETIVAO DO DIREITO MORADIA
LAND ADJUSTMENT. PROSPECTS AND CHALLENGES FOR EFFECTIVE THE
RIGHT TO HOUSING
Direito moradia: aplicabilidade e efetividade dos instrumentos jurdicos na regio
metropolitana de Londrina/PR
Cristiane dos Santos Silva - UEL crissantos520@hotmail.com
Miguel Etinger de Araujo Junior UEL miguel.etinger@gmail.com
RESUMO
A questo do direito moradia tema constante na formulao de polticas pblicas
em diversos pases pelo mundo, tomando grandes propores na Amrica Latina,
haja vista a relevante quantidade de pessoas morando em condies inapropriadas,
seja por uma questo estrutural da prpria construo, seja pela localizao em
reas ambientalmente inadequadas ou distantes dos diversos servios pblicos
essenciais ao ser humano, citando a falta de saneamento bsico como exemplo
paradigmtico. Neste cenrio de ambiente inadequado para morar, torna-se
relevante promover uma anlise do que se entende por regularizao fundiria,
quais os objetivos e mecanismos que vm sendo utilizados atualmente para tentar
resolver esta situao presente em praticamente todos os pases latino-americanos.
Palavras-chave: moradia; direito; precariedade; regularizao fundiria.
ABSTRACT
The question of the right to housing is a constant theme in the formulation of public
policy in many countries around the world, taking large proportions in Latin America,
given the significant number of people living in inappropriate conditions, either as a
matter of structural construction itself, either by location in environmentally unsuitable
or far from many essential public services to humans, citing the lack of basic
sanitation as a paradigmatic example.
In this scenario of unsuitable environment to live in, it becomes important to promote
an analysis of what is meant by land adjustment, which the objectives and
mechanisms that are being used today to try to resolve this situation present in
virtually all Latin American countries.
Key-words: housing; law; precariousness; land adjustment.
INTRODUO
A realidade brasileira e latino-americana de informalidade de assentamentos
habitacionais pugna pela atuao urgente dos poderes constitudos, na medida em
que esta tarefa se apresenta como funo obrigatria dos Estados do sculo XXI.
O direito moradia vem sendo considerado um direito humano fundamental, e neste
contexto, polticas pblicas devem ser apresentadas e executadas de forma a

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promover um cenrio que promova moradia digna camada da populao que no


tem condies, pelos mais variados motivos, a um local adequado para morar.
Estudos internacionais demonstram que esta uma realidade mundial, cada qual
apresentando suas peculiaridades, mas com elementos em comum.
Compreender este cenrio, sob seus variados aspectos, tarefa fundamental para
implementar polticas pblicas eficazes na promoo do direito moradia, enquanto
elemento que permite uma vida digna a qualquer ser humano.
REVISO DE LITERATURA
Todo ser humano precisa de um teto. Sendo um ser vivo, as intempries da
Natureza o obriga a dispor de um lugar adequado para seu abrigo. O fato de ser
gente lhe garante toda espcie de atitude voltada a lhe proporcionar um lar digno,
que lhe faa sentir Humano.
Dentre tantas mazelas que assolam o mundo, a falta de condies apropriadas para
morar tem se mostrado uma realidade recorrente das camadas mais pobres da
sociedade, o que por si s gera uma degradao pessoal, e mostra-se como causa
direta de outros problemas, como falta de sade, educao, trabalho, etc.
As profundas transformaes sociais e tecnolgicas experimentadas nas ltimas
dcadas geram a partir de 2008 a predominncia da populao mundial residindo
em reas urbanas, pela primeira vez na histria da humanidade, como demonstra
estudo apresentado pela ONU Organizao das Naes Unidas.
Sob outro aspecto, as constantes crises financeiras que transpassaram o sculo
passado e avanam pelo Sculo XXI apontam uma tendncia do capital financeiro
encontrar formas de investimento mais seguras do que as tradicionais. A terra
urbana passa ento a chamar a ateno deste segmento social, em funo da
possibilidade de grandes lucros, na medida em que a demanda (real e criada) vem
aumento em consequncia do acentuado aumento populacional na maioria dos
pases.
Neste sentido, em pases de desenvolvimento tardio, como o caso do Brasil, o
modelo de ocupao de solo urbano tem sido direcionado como um negcio
financeiro, sob o vis econmico, visando o lucro, e, portanto, excludente para a
populao que no tem condies de pagar para morar em um local com estrutura
urbana consolidada. Morar em rea perifrica pode ser considerado uma dupla
condenao pobreza, tanto sob o aspecto econmico quanto espacial (SANTOS,
2007, p. 143).
Restam ento modelos de ocupao irregulares, informais e ilegais, que a par
destas qualificaes, efetivamente existem em considervel nmero de cidades. A
segregao urbana torna aquele espao ocupado, como um espao de negao e
impedimentos parcela mais pobre da populao (GUEDES, 2010, p. 195.).
Estes locais so precrios e atentam contra direitos fundamentais do Ser Humano,
como o direito moradia, resultando da, no Estado do Paran, um dficit
habitacional de 10% (dez por cento) sobre o total de domiclios no Estado
(CARDOSO; SILVEIRA, 2011, p. 106-107). Tal direito encontra-se solidificado em

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mbito nacional e internacional, impondo-se medidas prticas sua efetiva


aplicao.
No mbito brasileiro, a Constituio Federal de 1988, por meio da Emenda
Constitucional n26, do ano de 2000, inseriu o direito moradia como direito social.
Um direito fundamental, portanto. O legislador constituinte derivado apenas positivou
um direito que transcende o prprio Direito. Outros dispositivos constitucionais
reforam este direcionamento, procurando sistematizar a atuao do Estado neste
particular.
Para alm da Constituio e leis infraconstitucionais, faz-se necessrio
implementao concreta destes comandos, e um mecanismo que vem sendo
utilizado conhecido como regularizao fundiria, cujas caractersticas e
perspectivas se apresentam em seguida.
RESULTADOS E DISCUSSO
Um primeiro aspecto a ser observado refere-se aos loteamentos ilegais, que
ocorrem pelo fato de as classes trabalhadoras enfrentarem os problemas da questo
habitacional. Tal processo identificado tambm pela maneira como os migrantes
da rea rural se assentam no espao urbano, diante da no cobertura dos custos
habitacionais por parte do poder pblico, e, de um modo geral, da desateno
governamental questo da reproduo da fora de trabalho. Diante do somatrio
de vrios fatores, h um constante processo de construo de habitaes precrias
(materiais disponveis e mais baratos nem sempre agregam qualidade) que no
comportam o contingente habitacional crescente e que no dispem de acesso a
equipamentos urbanos, j que tal mecanismo se opera na periferia.
Quanto regulamentao fundiria, esta questo envolve todo um leque de
questes sociojurdicas, como por exemplo, redefinir os direitos de propriedade de
terra, integrar o direito urbano e a gesto pblica, alm de facilitar o acesso ao
sistema judicial, direcionando ainda para que esses fenmenos no venham a se
ampliar (FERNANDES, 2011). A regularizao para ser posta varia de acordo com o
contexto do pas e de acordo com os objetivos polticos, contudo primeiro se destina
a uma legalizao da propriedade por uma emisso de escritura como uma forma de
promover investimentos privados em habitaes e desse modo facilitar o acesso ao
credito e reduzir a pobreza (FERNANDES, 2011).
Dentro desse quadro de regulamentao, ela se mostra como um meio de dar certa
segurana aos moradores para que eles mesmos ocupando um local irregular no
sejam expulsos. Assim, a regulamentao fundiria entra tambm em um processo
de justia social para que de certo modo possa compensar as desigualdades
histricas.
Regularizar assentamentos ilegais se torna de suma importncia, pois o municpio
no se dispe de terrenos urbanizados para uma grande demanda, no tendo ainda
por muitas vezes recursos financeiros para relocao de porte (FERNANDES, 2011),
enfatizando-se que o poder pblico tem como dever dar acesso a habitao e o que
de mais importante se destaca que a populao tem o direito legal de permanecer
onde vive.

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No Brasil, segundo o autor muitas tm sido as cidades em que se tem favorecido o


melhoramento dos assentamentos em vez de legaliz-los, muito embora esses
programas de melhoramento no tenham levado a escriturao junto aos
assentados, pelo fato de terem que lidar com a grande burocratizao por conta
prpria em fechar com o processo.
As polticas pblicas dentro da regulamentao fundiria, entram ou entrariam com o
favorecimento de subsdios habitao. As polticas pblicas criadas para esse
contexto so bem complexas e deixam a desejar quanto s questes de interesse
social, como o caso do Plano Local de Habitao e Interesse Social (PLHIS) em
Londrina, no qual o perfil da famlia a ser beneficiada deve ser compatvel com as
linhas programticas definidas pelo Plano Nacional de Habitao (PNH) para que o
municpio tenha acesso ao Fundo Nacional de Habitao de Interesse Social
(FNHIS), algo que eventualmente dificulta ou burocratiza o atendimento das famlias
carentes.
As polticas pblicas em si, entendidas como atuao (tida como dever) do Estado
de efetivao de direitos tocantes a necessidades bsicas dos cidados, se mostram
negligentes e ausentes para essa populao que mais necessita.
Dentro do contexto dos fardos da informalidade, verificam-se prejuzos tanto para a
populao desses assentamentos informais como para a prpria cidade em que este
esteja localizado. No que concerne a esses fardos so divididos em cinco partes
muito importantes dentro de um contexto da sociedade. A partir dessa diviso temos
o fardo jurdico que se aplica falta de escrituras desses moradores de
assentamentos que no so reconhecidos ocasionando a perda de alguns direitos
de cidadania (FERNANDES, 2011).
Cita-se tambm o fardo social que estes moradores levam consigo ao perderem os
benefcios de toda infraestrutura urbana de uma cidade, principalmente os pblicos,
o que leva a excluso destes. Alem disso essas pessoas so tachadas de bandidos
e marginais pelo fato de morarem em assentamentos informais. A questo do fardo
urbano ambiental refere-se s condies gerais da vida dessa populao, mas o que
se mais nota que estes assentamentos esto localizados ou em reas de risco ou
perto de reas ambientalmente protegidas, o que traz grandes problemas. O fardo
poltico se torna srio, pois muitos polticos se aproveitam das condies precrias
que estas vivem para conseguir votos em troca de promessas e melhoras e essas
por sua vez ficam a merc desses polticos. Sobre o fardo econmico e jurdico
podemos dizer que este no muito discutido entre os assentamentos, pois, ele se
volta mais a questes jurdicas e de acesso infraestrutura (FERNANDES, 2011).
CONCLUSES
O que se verifica a existncia de um acentuado processo de ocupao
desordenada do espao urbano, ocupao esta que ocorre a diversos motivos,
dentre os quais se destaca, no mbito deste trabalho, a falta de condies de
moradia e trabalho no meio rural, a falta de uma poltica pblica habitacional
condizente com a diversidade brasileira, e uma forte especulao imobiliria da terra

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urbana, servindo mais como produto voltado a lucro do sistema capitalista do que
espao de promoo da cidadania e de solidariedade.
Este cenrio gera uma enorme excluso das camadas da populao que so
levadas a morar em locais com alguma ou total incompatibilidade com o sistema
formal de ocupao do solo.
Neste contexto, tenta-se criar mecanismos voltados para a chamada regularizao
fundiria, que so polticas pblicas voltadas para levar estes espaos informais
para a formalidade, mediante diversos mecanismos jurdicos, urbansticos e sociais.
REFERNCIAS
CARDOSO, Adauto Lucio; SILVEIRA, Maria Cristina Bley da. O plano diretor e a
poltica de habitao. In MONTANDON, Daniel Todtmann; SANTOS JUNIOR,
Orlando Alves (Orgs.). Os planos diretores municipais ps-estatuto da cidade:
balano crtico e perspectivas. Rio de Janeiro: Letra Capital: Observatrio das
Metrpoles: IPPUR/UFRJ, 2011.
FERNANDES, Edsio. Regularizao de Assentamentos Informais na Amrica
Latina. Srie Foco em Polticas Fundirias. Lincoln Institute of Land Policy. 2011.
GUEDES, Vincius Mancini. Planejamento urbano e segregao. In SAULE Jr. et al.
Anais do VI Congresso Brasileiro de Direito Urbanstico Braslia 2010: por um
Direito Urbanstico sem Fronteiras. Porto Alegre: Lex Magister, 2010.
SANTOS, Milton. O espao do cidado. So Paulo: Edusp, 2007.

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ATIVIDADES SUJEITAS AO LICENCIAMENTO AMBIENTAL


ACTIVITIES SUBJECTED TO ENVIRONMENTAL LICENSING
Licenciamento Ambiental nas relaes empresariais: aspectos tericos e prticos
sob o enfoque interdisciplinar econmico, gerencial e jurdico
Luciana Maria Faria de Souza - UEL - lucianamfsouza@hotmail.com
RESUMO
Com o objetivo de apresentar um estudo inicial a respeito da importncia do
licenciamento ambiental como instrumento da Poltica Nacional do Meio Ambiente,
discutindo se o rol apresentado pelo Anexo I da Resoluo 237/97 do CONAMA ou
no taxativo.
Palavras-chave: licenciamento ambiental, direito ambiental, Resoluo 237/978
CONAMA.
ABSTRACT
Aiming to present an initial study on the importance of environmental licensing as an
instrument of the National Policy on the Environment, and discussing whether the list
submitted by Annex I of Resolution 237/97 or CONAMA is or not exhaustive.
Key-words: environmental licensing, environmental law, Resolution 237/978
CONAMA.
INTRODUO
O meio ambiente equilibrado um direito indisponvel e tratado como um direito
fundamental do ser humano, sendo inclusive tutelado pela Constituio Brasileira de
1988 em seu artigo 225.
Na busca por uma maior preservao e melhor utilizao dos recursos naturais o
Poder Pblico criou normas e regras que viabilizassem esse objetivo atravs da
interveno estatal. Um desses instrumentos o licenciamento ambiental, previsto
na Lei 6.938 de 31 de agosto de 1981.
Com a finalidade de desvendar os aspectos norteadores do tema, pretende-se
realizar um estudo sobre as atividades que necessitam do licenciamento ambiental
para a efetiva autorizao de funcionamento, bem como indicar a importncia deste
instrumento administrativo para a proteo do direito fundamental ao meio ambiente
equilibrado.
REVISO DE LITERATURA
O avano de um grupo social depende da qualidade e condies com que se d o
aproveitamento dos recursos naturais e o desenvolvimento de tcnicas e aes que
minimizem os impactos delas decorrentes. Para isso, a utilizao do bem ambiental
nos mais diversos segmentos de interesse da sociedade, precisa ser feita de

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maneira racional e sustentvel para a garantia da utilizao dos recursos da melhor


maneira possvel, sempre com vistas sua manuteno para as geraes
vindouras.
Com o resguardo da Constituio Federal Brasileira de 1988, que determina uma
ao protetiva integrada pelo Poder Pblico e pela sociedade, o Estado tem o dever
de criar mecanismos interventivos para viabilizar uma poltica pblica com nfase na
preservao dos recursos naturais, conforme determina a Carta Magna em seu Art.
225:
Art. 225 - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes.
1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao
Poder Pblico:
(...)
IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradao do meio
ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar
publicidade;
(...)
Um dos instrumentos encontrados e instaurados pelo Poder Pblico para a
segurana de um meio ambiente ecologicamente equilibrado foi o licenciamento
ambiental. Talden Farias define o licenciamento ambiental como um instrumento de
controle das atividades econmicas e ambientais, tendo em vista o meio ambiente
equilibrado, de maneira que as atividades que no ameaarem esse direito no tem
motivo para se sujeitar a esse mecanismo.
Dentro do ordenamento jurdico brasileiro, o licenciamento ambiental
regulamentado especialmente pela Lei 6.938/81 e pela Resoluo do Conselho
Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) n 237/97. A Lei 6.938/81 em seu Art. 10
determina as atividades que estaro sujeitas ao licenciamento ambiental como
sendo as atividades efetivamente poluidoras, ou aquelas que possuem potencial
para degradao do meio ambiente, conforme segue:
Art. 10. A construo, instalao, ampliao e funcionamento
de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos
ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes,
sob qualquer forma, de causar degradao ambiental
dependero de prvio licenciamento ambiental.
A Resoluo n 237/97 do CONAMA, por sua vez, seguindo a linha de pensamento
do texto legal acima, define em seu Art. 1 o licenciamento ambiental da seguinte
maneira:
Art. 1. Para efeito desta Resoluo so adotadas as
seguintes definies:

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I - Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo


qual o rgo ambiental competente licencia a localizao,
instalao, ampliao e a operao de empreendimentos e
atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas
efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob
qualquer forma, possam causar degradao ambiental,
considerando as disposies legais e regulamentares e as
normas tcnicas aplicveis ao caso.
Esse procedimento administrativo, portanto, faz parte da Poltica Nacional do Meio
Ambiente (Art. 9, IV, da Lei 6.938/81) e utiliza-se do controle prvio dos
empreendimentos, com o objetivo de promover a preservao do meio ambiente.
Para tanto, vlido destacar que so incontveis as atividades econmicas
desenvolvidas no seio da sociedade, muitas das quais merecem maior visibilidade
no estudo por estarem sujeitas fiscalizao do Poder Pblico.
Ainda no entendimento de Talden Farias esto sujeitas ao licenciamento no
apenas as atividades que poluem realmente, mas tambm as que simplesmente tm
a possibilidade de poluir. Deste modo, surgiram vrias dvidas em relao s quais
atividades estariam, efetivamente, sujeitas ao licenciamento ambiental, uma vez que
a legislao ptria se tornou muito ampla e genrica diante dos avanos das
atividades econmicas e sociais.
Visando promover uma maior facilidade de atuao dos rgos fiscalizadores, o
Anexo I da Resoluo n 237 do CONAMA apontou uma lista com as atividades que
esto sujeitas ao licenciamento ambiental, e que sero inicialmente fiscalizadas pelo
Poder Pblico. Os tpicos dessas atividades merecem ser aqui ventilados:
I.
Extrao e tratamento de minerais
II.
Indstria de produtos minerais no metlicos
III.
Indstria metalrgica
IV.
Indstria mecnica
V.
Indstria de material eltrico, eletrnico e comunicaes
VI.
Indstria de material de transporte
VII.
Indstria de madeira
VIII.
Indstria de papel e celulose
IX.
Indstria de borracha
X.
Indstria de couros e peles
XI.
Indstria qumica
XII.
Indstria de produtos de matria plstica
XIII.
Indstria txtil, de vesturio, calados e artefatos de
tecidos
XIV.
Indstria de produtos alimentares e bebidas
XV.
Indstria de fumo
XVI.
Indstrias diversas
XVII.
Obras civis
XVIII.
Servios de utilidade
XIX.
Turismo

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XX.
XXI.
XXII.

Atividades diversas
Atividades agropecurias
Uso de recursos naturais

H intensa discusso doutrinria quanto fato de a lista de atividades apresentada


acima, dispostas no Anexo I da Resoluo n 237/97 do CONAMA, ser taxativa ou
meramente exemplificativa. Marcos Destefenni defende que o rol do Anexo I
exemplificativo uma vez que se as autoridades competentes exigirem, outras
atividades devero se sujeitar ao licenciamento. Assim perfeitamente possvel que
se exija para empreendimentos e obras no listados, desde que sejam enquadrados
na condio de utilizadores de recursos naturais ou que sejam efetiva ou
potencialmente poluidores.
Ainda assim, a prpria Resoluo, garantiu no 2 do Art. 2 que Caber ao rgo
ambiental competente definir os critrios de exigibilidade, o detalhamento e a
complementao do Anexo 1, levando em considerao as especificidades, os
riscos ambientais, o porte e outras caractersticas do empreendimento ou atividade..
Com isso, valido reconhecer que se esgotaram as possibilidades de lacunas frente
s atividades que necessitam de licenciamento, pois, mesmo que determinada
atividade no esteja expressamente ventilada pela listagem da Resoluo
supramencionada, o rgo competente poder definir critrios para exigir o
licenciamento. Outro no poderia ser o entendimento diante da diversidade de
empreendimentos possveis na era contempornea.
Antonio de Oliveira defende, porm, a necessidade de notificao e motivao para
que se determine que uma atividade que no est elencada na legislao vigente
seja enquadrada naquelas em que o licenciamento ambiental se faz necessrio. Tal
entendimento demonstra-se acertado, na medida em que objetiva a preveno
contra a arbitrariedade do poder pblico e a adequao ao princpio da legalidade.
Na tentativa de garantir um meio ambiente equilibrado, o licenciamento ambiental
um dos melhores instrumentos colocados a disposio do Poder Pblico e tem por
objetivo evitar ou minimizar os danos ambientais causados por atividades ou obras
que causam ou tem o potencial de causar a degradao ambiental. As regras e
normas criadas tm nos princpios norteadores do Direito Ambiental o seu
fundamento para a preservao ambiental com o mnimo de lacunas possveis.
CONCLUSO
Numa perspectiva abrangente, no apenas aquelas atividades que esto elencadas
no Anexo I da Resoluo n 237/97 do CONAMA esto sujeitas ao licenciamento
ambiental. Em muitas outras pode ser verificada a possibilidade de danos e
prejuzos, ao qual estaro sujeitas ao procedimento administrativo mencionado e o
legislador tratou de garantir aos rgos competentes a possibilidade de tal
exigncia.
O licenciamento ambiental um dos mais importantes instrumentos da Poltica
Nacional do Meio Ambiente que deve ser utilizado pelo Poder Pblico para impedir a
degradao ambiental, e a sua permanente adequao ao constante

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desenvolvimento da sociedade contempornea e fundamental para se alcanar e


manter um meio ambiente equilibrado.
REFERNCIAS
DESTEFENNI, Marcos. Direito Penal e Licenciamento Ambiental. So Paulo:
Memria Jurdica, 2004.
FARIAS, Talden. Licenciamento ambiental: aspectos tericos e prticos.3.ed. Belo
Horizonte: Frum, 2011.
OLIVEIRA, Antnio Inag de Assis. Introduo legislao ambiental brasileira e
licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

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COMPETNCIAS AMBIENTAIS
ENVIRONMENTS COMPETENCES
Licenciamento Ambiental nas relaes empresariais: aspectos tericos e prticos
sob o enfoque interdisciplinar econmico, gerencial e jurdico
Alessandra da Silva IDCC alessandra_chicareli@hotmail.com
Miguel Etinger de Araujo Junior UEL miguel.etinger@gmail.com
RESUMO
A questo da distribuio constitucional de competncias em matria ambiental tem
gerado diversas dvidas acerca de qual ente da Federao seria o legitimado para
atuar em determinado segmento. O carter difuso do meio ambiente e a falta de
cooperao entre estes entes federativos constituem-se em fatores que agravam a
dificuldade de determinao do espao legtimo de cada um.
Ser, no entanto, com base em uma interpretao sistemtica e teleolgica da
Constituio Federal de 1988 que se buscar a definio sobre a titularidade em
matria legislativa e administrativa relacionada ao meio ambiente, no se olvidando
do recurso ao Supremo Tribunal Federal STF para dirimir eventuais dvidas.
Palavras-chave: Competncia, meio ambiente, Federao.
ABSTRACT
The question of the constitutional distribution of powers in the environmental field has
generated many questions about which member of the Federation would be
legitimized to act in a certain segment. The diffuseness character of the environment
and the lack of cooperation between federal entities are some factors that exacerbate
the difficulty of determining the legitimate space for each one.
It will, however, based on a systematic and teleological interpretation of the Federal
Constitution of 1988 that will seek the definition about the ownership in legislative
and administrative matters related to the environment, not forgetting the appeal to the
Supremo Tribunal Federal STF to resolve any doubts.
Key-words: Competence, environment, Federation.
INTRODUO
Primeiramente observa-se que a competncia reflete o poder que os entes
federativos possuem para tomar decises para alcanar um equilbrio, o qual est
disposto na Constituio Federal de 1988.
Cada ente da Federao possui uma competncia especifica, e em algumas
situaes a competncia comum a todos, de forma que o constituinte repartiu
estas competncias objetivando uma atuao em cooperao, caracterstica dos
sistemas federativos modernos

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Verifica-se, que em se tratando de competncias ambientais, ocorrem alguns


debates tendo em vista a competividade econmica, concepo e proteo de reas
sensveis, entre outros.
Contudo, importante ressaltar que fundamental compreender corretamente a
repartio de competncias em matria ambiental para que a proteo do meio
ambiente possa ocorrer efetivamente.
REVISO DE LITERATURA
Inicialmente cabe discorrer sobre o conceito de competncia dos entes federativos.
Sob esse aspecto, digno o posicionamento do doutrinador Jos Afonso da Silva , no
qual registra que: Competncia a faculdade juridicamente atribuda a uma
entidade ou a um rgo ou agente do poder Publico para emitir decises.
Competncias so as diversas modalidades de poder de que se servem os rgos
ou entidades estatais para realizar suas funes (SILVA, 2000, P.481).
Nesse sentido, pode-se falar em espcies de competncias, em razo do vinculo e a
funo de cada ente federativo.
Nessa linha de pensamento, pode-se dizer que o texto constitucional dispe sempre
duas espcies de competncias, a Legislativa (formal) que estabelece o poder para
normatizar, estabelecer normas sobre as respectivas matrias. No dizem respeito
atuao em si, execuo de uma atividade, mas sim edio de normas que
regularo determinada atuao, em outras palavras, tem por objetivo a elaborao
de leis, para as quais cada ente Federativo ir legislar. E a competncia
Administrativa (material) delimita a atuao poltico-administrativa do ente federado Est relacionada execuo da lei, no qual est includa a fiscalizao.
Quando se trata de matria ambiental, a Unio ocupa um papel importante em razo
de que em determinadas situaes, alm de exercer a competncia administrativa,
somente este ente pode legislar, esta competncia esta disposta nos artigos 21 e 22
da Constituio Federal, no qual recebe o nome de exclusiva.
Nesta senda, a que se dispor acerca de uma peculiaridade, pois ao contrario da
competncia exclusiva, tem-se a competncia privativa, que aquela que aos
Estados pode ser delegada a competncia para legislar, desde que se tenha uma
Lei Complementar autorizando tal ato. Em outras palavras, os Estados-membros
pode ter competncia delegada, que aquela em que a principio caberia a Unio
legislar, mas, por vrios motivos delegado aos entes federativos legislar. A guisa
de exemplo, matria ambientais ligadas a energia, gua e trnsito.
Sob este enfoque, na competncia comum, a Unio, Estados, Municpios e o Distrito
Federal exercem o poder de legislar em condies de igualdade, no qual a atuao
de um no exclui a dos outros. Regista-se ainda, que sempre deve ser observada
cooperao entre os entes, visando proteo de bens de uso comum. Nesse
mesmo sentido, a competncia administrativa se apresenta por meio da cooperao
entre os entes federativos para as aes administrativas em favor do meio ambiente.
Outra competncia a concorrente, classificada como vertical. A Unio elabora a lei
geral e os outros entes elaboram as normas especificas, salvo quando a Unio se

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omite na elaborao da norma geral, facultando-se aos Estados e Distrito Federal a


elaborao de normas gerais.
Convm ponderar que, segundo Willian Fracalossi e Anderson Furlan Freire da Silva
(2010, p.228) no existe superposio entre a competncia privativa da Unio e a
competncia concorrente, de forma que no se confunde a competncia de um e de
outro ente.
Em relao s competncias privativa ou exclusiva dos Estados, estas se encontram
no artigo 25, 1 a 3 da Constituio Federal, sendo oportuno dizer agora que no
h referncia expressa em matria ambiental, mas os Estados regem-se pelas
prprias constituies e leis que adotaram desde que observem os princpios
dispostos na Magna Carta.
Em relao competncia legislativa suplementar dos Estados, digno de meno o
posicionamento de Alexandre Moraes (2011, p. 301), que divide esta competncia
em complementar depende de Lei Federal e a supletiva surge em funo da
inrcia da Unio na elaborao das normas. Salienta-se que no caso de inrcia da
Unio na elaborao de normas, o Estado somente pode legislar para atender as
peculiaridades locais.
No se pode olvidar que a competncia administrativa dos Estados tem carter
residual e remanescente, que decorre quando no for atribuda a Unio e aos
Municpios competncia para administrar (SILVA, 2010, p.246).
Os Estados tambm podem receber a competncia legislativa delegada, conforme
citado anteriormente, que aquela atribuda aos Estados-membros, quando a
competncia originariamente caberia a Unio, mas, que em razo de questes
prticas so delegados pontos especficos para legislar - depois de ser objeto de Lei
Complementar. Por isso, aos Estados tambm atribudo a poder de legislar sobre
matria ambiental. (SILVA, 2010, p. 223).
Quanto competncia privativa ou exclusiva dos Muncipios, no unanime entre
os doutrinadores, mas seguindo o pensamento de Willian Fracalossi e Anderson
Furlan Freire da Silva (2010, p. 225), o termo est correto, tendo em vista que este
ente pode legislar em matria de interesse local. Esta competncia est disposta no
artigo 30, incisos III a IX da Constituio Federal, vale dizer que neste caso, alm da
Constituio Federal e normas gerais, os municpios na competncia legislativa,
devem observar tambm a leis estaduais.
Cumpre examinarmos nesse passo que os Municpios no fazem parte da
competncia concorrente, no entanto, este ente pode legislar sobre assuntos de
interesse local, e de modo suplementar legislao federal e estadual no que
couber. Em relao aos Municpios, alguns doutrinadores asseveram que se a este
ente atribuda competncia suplementar, tambm atribudo competncia
concorrente indiretamente - mesmo no estando expresso - pois os Municpios
podem legislar em interesse local sobre proteo ambiental. (MUKAI, 2012, p. 60).
Em relao ao Distrito Federal, este recebe as mesmas competncias destinadas
aos Municpios e Estados com algumas excees trazidas pela Constituio
Federal.
RESULTADOS E DISCUSSO

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Segundo o artigo 225 da Constituio Federal, todos so responsveis pela


proteo do meio ambiente, podendo-se dizer que todos os entes possuem
competncia para legislar, o qual alguns doutrinadores chamam de condomnio
legislativo.
bem verdade que o condomnio legislativo gera controvrsias no caso concreto,
chegando a incerteza jurdica, em razo de que no se saber qual o limite em que
cada ente pode legislar. Nestes casos, tem-se recorrido ao Supremo Tribunal
Federal para definir os limites. Jos Afonso da Silva (SILVA, 2012, p.479) afirma que
so notrias as dificuldades acerca de quais matrias devem ser entregue a cada
ente da federao.
Os autores Willian Fracalossi e Anderson Furlan (2010, p. 227), pontua que a as
incertezas jurdicas ocorrem devido ausncia de monoplio, competncia privativa
da Unio em algumas questes ambientais, ausncia de normas gerais (no se tem
um limite das leis federais e leis estaduais) e competncia legislativa municipal
indefinida em matria ambiental.
Em outras palavras, a definio do que seria um interesse geral ou nacional do que
seja interesse regional do local um problema enfrentado pelos entes federativos,
pois, algo que a principio considerado de interesse nacional, no afeta a todos,
mas, somente uma determinada regio, razo pela qual deveria ser de competncia
do Estado ou do Municpio.
O disposto no artigo 22 da Constituio Federal diz respeito competncia privativa
da Unio, no qual est relacionado ao meio ambiente, no entanto, em razo do
condomnio legislativo h outros artigos que tambm dizem respeito proteo
elencada em tal artigo, ou seja, a competncia destinada a principio privativamente
Unio, tambm se encontra em outros dispositivos a competncia dos outros entes
federativos.
Nesse sentido, a doutrina elenca alguns requisitos para estabelecer a qual ente a
competncia deve ser atribuda. Importante dizer que nestes casos deve ser
observado o caso concreto, para assim, solucionar o problema de forma efetiva. A
ttulo de exemplo, em se tratando de conflito envolvendo uma nica competncia,
preciso verificar qual ente invadiu o espao do outro ente. (SILVA, 2010, p. 254).
Quando o problema est relacionado a um tema no qual pode ser atribuda mais de
uma competncia, alguns doutrinadores registram que deve ser utilizada a lei
federal, pois est condicionada a norma geral, como forma de resolver o conflito, e
as leis estaduais supletivamente. Em que pese os Estados, Distrito Federal e
Municpios terem autonomia, estes ente no podem elaborar uma norma contraria a
lei federal, se Unio foi atribuda determinada competncia.
Outra questo diz respeito utilizao da legislao regional ou local diante da
legislao federal, isto ocorre quando a normal federal inconstitucional, o que
remete ao principio da subsidiariedade Municpio prefere ao Estado que prefere
Unio.
Quanto ao Municpio no fazer parte expressamente da competncia concorrente,
ocorrem inmeras discusses entre os doutrinadores sobre o tema. Quando se trata

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de matria de proteo do meio ambiente, os Municpios possuem competncia,


logo, tambm podem legislar dentro do limite a este ente estabelecido.
Neste sentido, possvel dizer que em matria ambiental pode ocorrer a
flexibilizao da competncia, tendo em vista que, a proteo ambiental dever de
todos os entes federativos zelarem. Nesse sentido, com base no artigo 23, IV da
Constituio, o STF j decidiu que todos os entes podem legislar em matria de
proteo ambiental.
CONCLUSES
O Federalismo brasileiro se apresenta por meio de um equilbrio entre os entes
federados. A Constituio expressamente atribui a cada ente uma competncia.
Em relao competncia concorrente, a Unio estabelece normas gerais sobre
determinado assunto, ao passo que os Estados legislam em carter complementar,
ou seja, especifica-las.
A soluo para conflitos legislativos situa-se em regra no plano de aplicao, para
realizar de modo mais sensato realidade e aos valores envolvidos, sempre
partindo do foco constitucional.
Em se tratando de matria ambiental, preciso verificar o caso concreto, ou seja,
observar qual a norma que mais se aproxima de uma proteo efetiva do meio
ambiente, pois a norma geral, pode no abranger diretamente uma norma municipal.
Portanto, mesmo que a legislao do Municpio tenha carter suplementar ela pode
ser utilizada por excelncia, sem prejuzo da norma federal ou estadual.
REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 19
out. 2012.
FRACALOSSI, William; FURLAN, Anderson. Direito ambiental. Rio de Janeiro:
Forense, 2012.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional - 27 Ed. Editora Atlas, 2011
SILVA, Anderson Furlan Freire. Direito Ambiental Rio de Janeiro: Forense, 2010
SILVA, Jos Afonso. Direito Ambiental Constitucional. So Paulo: 4 Ed. Editora
Malheiros, 2002
_____,Curso de Direito Constitucional Positivo So Paulo: Editora Malheiros, 2010.
TOSHIO, Mukai. Direito Ambiental Sistematizado - So Paulo. 6 Ed. Editora
Forense, 2012

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ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO


BRAZILIAN STATE ENVIRONMENTAL LAW
Licenciamento Ambiental nas relaes empresariais. Aspectos tericos e prticos
sob o enfoque interdisciplinar econmico, gerencial e jurdico
Nadia Mami Hasegawa Marcolino UEL - nadia.mami@hotmail.com.
RESUMO
Investiga-se a instituio de um novo Estado Social pautado na ideia do direito
ambiental que tem por fim a preservao de um meio ambiente de qualidade e pela
vida humana digna. Utilizou o mtodo de pesquisa qualitativa no direcionada e a
reviso bibliogrfica para apresentar o conceito, funo e os objetivos desse modelo
de Estado. Concluiu-se que o Estado de direito ambiental terico-abstrato,
servindo de fim e parmetro para o Estado do Brasil alcanar e identificar as
deficincias jurdicas existentes na proteo do meio ambiente e concretizao do
Estado de Direito Ambiental Brasileiro.
Palavras-chaves: meio ambiente; riscos ambientais; preservao; sustentabilidade.
ABSTRACT
Investigates the introduction of a new welfare state founded on the idea of
environmental law that is aimed at preserving a quality environment for human life
and dignity. We used the qualitative research method undirected and literature
review to present the concept, function and objectives of this state model. It was
concluded that the rule of environmental law is theoretical and abstract, and serving
as a parameter to the end state of Brazil reach and identify shortcomings in existing
legal environment protection and realization of the state of Brazilian Environmental
Law.
Key-words: environment; environmental danger; preservation; sustainability.
INTRODUO
Diante dos novos desafios postos sociedade, o Estado e o Direito vm,
constantemente, se adaptando as essas insurgncias. Novas demandas como os
avanos tecnolgicos, o progresso da cincia, os crimes cibernticos, o terrorismo,
crises ambientais e outros riscos e ameaas da atualidade, fazem com que novas
reivindicaes se incorporem na poltica dos Estados.
Quanto aos riscos ambientais, h de se reconhecer que no so problemas to
modernos, pois a degradao do patrimnio natural vem se acelerando desde a
primeira fase da evoluo industrial. Assim, em decorrncia dessa captao
desenfreada dos recursos naturais para a produo de bens, busca de gerao de
energias no renovveis, o avano imobilirio e agropecurio em reas de
preservao ambiental, entre outros problemas ambientais surgiu o Estado
Ambiental.

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Deste modo, com o reconhecimento desse novo modelo estatal, h necessidade de


distingui-lo, saber suas funes e os seus objetivos e, consequentemente, averiguar
de forma crtica o enquadramento do Estado Brasileiro na perspectiva do Estado de
direito ambiental.
REVISO DE LITERATURA
No h como falar em vida humana sem pensar no meio ambiente, pois
dependemos nica e inteiramente dele para sobreviver. Como base para a vida, o
meio ambiente foi transformado em bem jurdico para todos os seres vivos da Terra.
O Relatrio Bruntdland de 1987, elaborado pela Comisso Mundial sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento da Organizao das Naes Unidas, alm de
reconhecer a dependncia humana em face da biosfera, j revelava os possveis
riscos ambientais gerados pelo uso excessivo dos recursos naturais caso novas
medidas no fossem adotadas. Porm, desde a publicao do documento, a
degradao do ambiente somente vem sendo cada vez mais agravada. A sociedade
vem se utilizando dos recursos ambientais de forma to exploratria e desenfreada
que, se continuar assim, caminha para o extermnio da humanidade.
Segundo Ulrich Beck, todos os riscos gerados ao meio ambiente possuem um efeito
bumerangue (apud ARAJO JUNIOR e TEIXEIRA, 2011, p. 786). Ou seja, os
problemas ambientais retornam aos locais do foco gerador, comprometendo todo o
meio ambiente em sua volta, atingindo no somente os seres vivos, mas tambm
interferindo na economia e nas propriedades. Diante dessa contextualizao,
manifesta-se a necessita da adoo de uma gesto desses riscos ambientais de
forma que imponha solues para o enfrentamento dos problemas ambientais e
proporcione um desenvolvimento sustentvel. Destarte, inicia-se a construo de um
Estado Ambiental.
O Estado Ambiental pode ser conceituado de diversas formas, tudo depender da
sua abrangncia e propsito. Para N. Wimmer (apud KLOEPFER, p. 43), em sentido
de Estado Social, o Estado ambiental se empenha, por um lado, pelo equilbrio entre
as exigncias sociais e, por outro lado, pela preservao das bases naturais da vida.
J numa viso de Estado policial, para o doutrinador R. Jungk (apud KLOEPFER, p.
43), Estado ambiental elimina total ou amplamente os direitos de liberdade da
sociedade atravs de medidas estatais irrestritas e excessivas de proteo
ambiental. J de forma mais bsica, podemos compreender o Estado de Direito
Ambiental como produto de novas demandas fundamentais do homem,
singularizado pela proteo do meio ambiente equilibrado (LEITE e FERREIRA,
2010, p. 13).
No entanto, conforme afirmam Tarrega e Santos Neto (apud LEITE e FERREIRA,
2010, p.12), o Estado ambiental no representa uma obra acabada, pronta para ser
concretizada no plano real, mas, trata-se de um avano do Estado de Direito atravs
de constante atualizaes e aperfeioamento de novos elementos que modificam a
estrutura e a razo do Estado. A edificao do Estado de Direito Ambiental parte dos
novos elementos emergidos dos riscos originados da sociedade industrial ou
primeira modernidade, nomenclatura adotada por Ulrich Beck. Essas ameaas

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decorrem da intensificao do processo industrial, que acabam fugindo do controle


das instituies e mecanismos de segurana estatais existentes, mostrando-se
incapazes de percepo e anlise do risco moderno.
Dos problemas desenvolvidos por essa primeira modernizao resulta-se uma
sociedade de risco, que, para Beck (apud BORATTI, 2010, p. 134) representa como
produto do prprio homem no curso da modernizao. Para o autor (apud BORATTI,
2010, p. 136), o conceito de sociedade de risco designa uma fase no
desenvolvimento da sociedade moderna, em que os riscos sociais, polticos,
econmicos e individuais tendem cada vez mais a escapar das instituies para o
controle e proteo da sociedade industrial.
Essa sociedade de risco fez aflorar as limitaes das garantias oferecidas pelos
Estados, consequentemente, estabelece a necessidade de tanto sociedade como
o Estado buscar alternativas que conscientizem sobre os riscos gerados pela
degradao ambiental e a criao de instituies jurdicas e administrativas capazes
de garantir um meio ambiente equilibrado e sustentvel.
Para isso, segundo a defesa da sociedade de risco, o maior aliado do Direito
Ambiental, na esfera jurdica, o princpio da precauo. A ideia parte do
pressuposto da necessidade de regular as atividades econmicas que
desencadeiam impactos naturais, atribuindo ao ordenamento jurdico uma nova
perspectiva ambiental.
O doutrinador Michael Kloepfer (apud ARAUJO JUNIOR e TEIXEIRA, 2011, p. 791)
descreve a necessidade da alterao dos princpios jurdicos e, em muitas vezes, a
imprescindvel necessidade da alterao na Constituio do pas para, assim, poder
implementar o Estado Ambiental. Ou seja, para o desenvolvimento do Estado de
Direito Ambiental, a Constituio deve assegurar princpios fundamentais, aparatos
jurdicos e institucionais que estimulem o meio ambiente equilibrado e sadio.
De acordo com Canotilho (apud ARAUJO JUNIOR e TEIXEIRA, 2011, p. 790) o
Estado Constitucional alm de um Estado democrtico e social tambm um
Estado regido por princpios ecolgicos, um verdadeiro Estado Constitucional,
pautado na participao poltica bifurcada entre Estado e comunidade. O prprio
doutrinador (apud LEITE e FERREIRA, 2010, p. 13) destaca como pressupostos
essenciais para construo do Estado de direito ambiental: a adoo de uma
concepo integrada do meio ambiente, a institucionalizao de direitos e deveres
fundamentais ambientais e o agir integrativo da administrao. Conforme o
doutrinador portugus, a preservao do meio ambiente deve se estender sobre um
amplo conjunto de sistemas e fatores que produzem efeitos diretos ou indiretos
sobre os seres vivos e a qualidade de vida. Isso significa que, o conceito de meio
ambiente integrativo, dirige-se ao macrobem ambiental, que nada mais que a
globalizao e incorporao de todos os elementos naturais, artificiais e culturais
que possam propiciar o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas
formas.
O novo modelo estatal encontra-se vinculado em amparar jurdico-normativamente
os direitos ambientais de segunda gerao (ecocntricos), mas no desvinculando
totalmente da proteo dos direitos ambientais de primeira gerao
(antropocntricos). Para Canotilho (apud LEITE e FERREIRA, 2010, p. 9-10), o

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objetivo primordial do Estado de Direito Ambiental instituir um sistema que proteja


o meio ambiente de forma comedida e sustentvel para garantir as geraes futuras
e de todas as espcies um meio ambiente equilibrado. Segundo Leite (apud LEITE e
FERRREIRA, 2010, p. 10), trata-se de um alargamento da viso antropocntrica que
residia justamente em garantir a sobrevivncia da prpria espcie humana,
estendendo essa garantia ao macroambiente.
Quanto ao campo da institucionalizao de deveres fundamentais, Canotilho (apud
LEITE e FERREIRA, 2012, p. 14) assinala pela crescente preocupao jurdicoconstitucional da comunidade pelo dever fundamental de preservao ambiental.
Mesmo diante da carncia de suporte constitucional, o jurista enfatiza que, aps o
distanciamento do antropocentrismo ambiental, na comunidade emergindo uma
responsabilidade ecolgica, produto do usufruir consciente do meio ambiente e da
absteno de qualquer comportamento que possa degrad-lo.
Logo, verifica-se que a proteo do meio ambiente no uma tarefa exclusiva do
Estado, mas uma responsabilidade conjunta das entidades pblicas e sociedade
civil. Nesse instante, Canotilho (apud LEITE e FERREIRA, 2010, p. 15) destaca o
agir integrativo da administrao, que pressupe a participao dos cidados nos
processos ambientalmente relevantes, como forma de proteger os interesses
fundamentais e dever de compartilhar a preservao do meio ambiente.
Assim, em vista do que j foi mencionado e em consonncia com a observao de
Ayala e Leite, o Estado de Direito Ambiental constitui um conceito de cunho tericoabstrato que abrange elementos jurdicos, sociais e polticos na persecuo de uma
condio ambiental capaz de favorecer a harmonia entre os ecossistemas e,
consequentemente, garantir a plena satisfao da dignidade para alm do ser
humano... Trata-se de uma construo abstrata que se projeta no mundo real
apenas como devir (apud ARAUJO JUNIOR e TEIXEIRA, 2011, p.794-795).
RESULTADOS E DISCUSSO
Tendo em vista que o Estado de Direito Ambiental resultado da incorporao de
uma nova dimenso de objetivos fundamentais ao Estado de Direito Social, o Estado
ambiental somente ser reconhecido se os princpios ecolgicos constitucionais
designados para a preservao do meio ambiente e a vida digna compatibilizarem
com fundamentos-constitucionais estruturais do Estado.
Nesta linha de raciocnio e seguindo os pressupostos essenciais para a edificao
do Estado de Direito ambiental, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil no
art. 225 e em artigos outros dispersos na Carta Magna, prev o enquadramento do
Estado brasileiro ao Estado de Direito Ambiental.
Porm no seu art. 225 que vislumbramos precisamente a Constituio Ecolgica:
Todos tm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico
e a coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras
geraes.
Desta forma, ao inserir tais dispositivos no artigo acima mencionado, o constituinte
atendeu a essncia do Estado de Direito Ambiental, pois, ao referir-se ao meio

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ambiente o constituinte no particularizou os elementos constitutivos do meio


ambiente em problemas ambientais de primeira ou segunda gerao, assim
corrobora a defesa e preservao do macrobem ambiental, um meio ambiente
integrativo. A Constituio preconiza a busca do meio ambiente equilibrado para
todas as futuras geraes. J ao mencionar a expresso ecologicamente
equilibrada, o constituinte no buscou a estagnao do progresso e
desenvolvimento socioeconmico, mas apenas controlar os riscos ambientais, pois o
Estado ambiental deve ser visto como forma do crescimento sustentvel do pas.
Com o mesmo pensamento, o constituinte atribui tanto ao poder como a coletividade
o dever de preservao do meio ambiente, instituiu-se um sistema de
responsabilidade compartilhada, no qual a busca da preservao ambiental deve ser
dividida entre o Estado e a sociedade.
Diante dessa expressa previso constitucional de um Estado que ampara o meio
ambiente equilibrado e de qualidade, servindo de meta para uma gesto ambiental
sustentvel a ser atingida pelo poder pblico e sociedade privada, devemos
aproximar o ordenamento jurdico infraconstitucionais, as atividades poder pblico e
da sociedade na consecuo dos objetivos ambientais previsto na Carta Maior.
Como ressalva Paulo Roberto Pereira Souza (apud ARAUJO JUNIOR e TEIXEIRA,
2011, p. 793), intil um direito que ambiental, dentro de todo um sistema jurdico
no ambiental.
Este o cenrio que mostra o Direito Ambiental Brasileiro, um dfice normativo e
estrutural para a gesto de riscos ambientais. necessrio, que a legislao
infraconstitucional esteja em conformidade com o princpio ecolgico equilibrado
contido no art. 225 da CF/88. Somente dessa forma, ser possvel viabilizar o
Estado de direito ambiental sustentvel e, como consequncia, promover uma
melhoria na qualificao de proteo jurdica do meio ambiente.
CONCLUSES
A sociedade buscou nas primeiras geraes de direitos fundamentais um Estado
mnimo, sem a interferncia estatal. Entretanto, pela importncia e pelos riscos que
corre a sociedade diante dos problemas gerados pelo meio ambiente, o Estado
reassumiu seu papel de interventor.
Nota-se, que atualmente, todos os pases vm introduzindo em sua Carta Magna
princpios ecolgicos que salvaguardam a preservao e proteo do meio
ambiente.
imprescindvel a busca por um meio ambiente sadio, equilibrado e protegido para
garantir a sobrevivncia dos seres vivos. Para tanto, conclui-se que dever haver um
maior comprometimento do Poder Pblico e da sociedade para a efetivao do
Estado de Direito Ambiental.
REFERNCIAS
ARAUJO JUNIOR, Miguel Etinger de; TEIXEIRA, Karina Alves. Parcelamento do
solo urbano e medidas compensatrias para a sustentabilidade. In: SIMPSIO

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LICENCIAMENTO AMBIENTAL: UMA ABORDAGEM GERAL SOBRE SEUS


ASPECTOS E CONCEITO
ENVIRONMENTAL LICENSING: AN OVERVIEW ON ITS ASPECTS AND
CONCEPT
Licenciamento ambiental nas relaes empresariais. Aspectos tericos e prticos
sob o enfoque interdisciplinar econmico, gerencial e jurdico
Lilian Morais Guilherme UEL - lili-fisio@hotmail.com
RESUMO
O presente artigo objetiva estudar os aspectos gerais sobre o licenciamento
ambiental, o qual que se destaca na busca pelo desenvolvimento sustentvel,
principalmente em relao s atividades econmicas potencial ou efetivamente
causadoras de impacto ao meio ambiente.
Palavraschave: Licenciamento Ambiental, Aspectos Gerais, Desenvolvimento
Sustentvel.
ABSTRACT
This paper aims to study the general aspect of the environmental licensing, which
stands out in the search for sustainable development, especially in relation to
economic activities that potentially or effectively cause impact to the environment.
Key-words: Environmental Licensing, General Aspects, Sustainable Development.
INTRODUO
Destacando-se como um dos mais importantes mecanismos para a preservao do
meio ambiente, o licenciamento ambiental, objetivando dar concretude ao caput do
art. 225 da Constituio Federal - um meio utilizado pelo poder pblico para impor
limites s atividades econmicas potencial ou efetivamente causadoras de impacto
ao meio ambiente.
O foco desse estudo fazer um embasamento terico, de modo a introduzir o
assunto tanto discutido por sua importncia na busca pela sustentabilidade. Por
isso, tratar do conceito, surgimento, fundamentao constitucional entre outros
aspectos primordiais ao entendimento desse instituto.
REVISO DE LITERATURA
O meio ambiente tornou-se, a partir da promulgao da Constituio Federal em
1988, um direito fundamental de cada cidado. Sendo que, de acordo com o artigo
225, dever ser resguardado tanto Pelo Poder Pblico como pela coletividade:
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico

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e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras


geraes.
A partir da dcada de 70 as discusses sobre o meio ambiente comearam a ganhar
fora, a preocupao com o desenvolvimento sustentvel impulsionou diversos
pases do mundo a estudar sobre o assunto e encontrar solues para as
problemticas ambientais. Assim, a Conferncia de Estocolmo (1972); a edio do
Relatrio Brundtland, elaborado pela ONU (1987); a Conferncia das Naes Unidas
sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, conhecida como ECO/92 (1992);
Protocolo de Kioto (1997); a Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel,
conhecida como Rio +20 (2002) e a Conferncia das Naes Unidas sobre
Mudanas Climticas (2009), so alguns exemplos do que resultou essa busca
conjunta pela urgente frenagem da degradao ambiental (SILVA e FRACALOSSI,
2010, p. 82).
Neste contexto que se insere o licenciamento ambiental, um dos instrumentos
mais efetivos da Poltica Nacional do Meio Ambiente, utilizado para que o meio
ambiente seja devidamente tutelado, compatibilizando sua preservao com as
atividades econmicas (Cartilha de Licenciamento do TCU, 2007, p. 9). Conforme o
artigo 10 da lei 6.938/81, no so todas as atividades que necessitam de
licenciamento ambiental, mas somente aquelas que utilizam recursos ambientais, ou
aquelas que sejam efetiva ou potencialmente poluidoras. Por isso, o anexo 1 da
Resoluo do Conama 237/97, listou algumas das atividades que, obrigatoriamente,
se sujeitam ao licenciamento ambiental. o caso, por exemplo, das atividades
relacionadas extrao e tratamento de minerais; indstria de produtos minerais
no metlicos; Indstria de madeira; indstria qumica; obras civis; servio de
utilidade.
RESULTADOS E DISCUSSO
O conceito de licenciamento ambiental pode ser encontrado na Resoluo do
Conama n. 237/97, em seu artigo 1, inciso I: Procedimento administrativo pelo qual
o rgo ambiental competente licencia a localizao, instalao, ampliao e
operao de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais
consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer
forma, possam causar degradao ambiental, considerando as disposies legais e
regulamentares e as normas tcnicas aplicveis ao caso.
Filho explica ainda que este um: Procedimento complexo que tramita perante a
instncia administrativa responsvel pela gesto ambiental, seja no mbito federal,
estadual ou municipal, e que tem o objetivo de assegurar a qualidade de vida da
populao por meio de um controle prvio e de um continuado acompanhamento de
atividades humanas capazes de gerar impactos sobre o ambiente.
Ao estudar sobre o assunto, percebe-se que se faz necessrio diferenciar os
institutos do licenciamento ambiental da licena ambiental, j que o primeiro se
caracteriza por um complexo de etapas que compe o procedimento administrativo,
o qual objetiva a concesso de licena ambiental (Fiorillo, 2008, p. 91).

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A licena ambiental definida pela Resoluo Conama 237/97 como: Ato


administrativo pelo qual o rgo ambiental competente estabelece as condies,
restries e medidas de controle ambiental que devero ser obedecidas pelo
empreendedor, pessoa fsica ou jurdica, para localizar, instalar, ampliar e operar
empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas
efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam
causar degradao ambiental.
Sabe-se, ainda que, para cada etapa do processo de licenciamento ambiental,
necessria a licena adequada: no planejamento de um empreendimento ou de
uma atividade, a licena prvia (LP); na construo da obra, a licena de instalao
(LI) e na operao ou funcionamento, a licena de operao (LO) (Cartilha de
Licenciamento Ambiental do TCU, 2007, p. 17).
A previso expressa do licenciamento encontra-se na Lei 6.938/81, a qual dispe
sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, que estabelece em seu artigo 10: A
construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e
atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou
potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar
degradao ambiental, dependero de prvio licenciamento por rgo estadual
competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis - Ibama, em
carter supletivo, sem prejuzo de outras licenas exigveis.
A Lei 6.938/81 tambm institui, em seu artigo 6, o SISNAMA (Sistema Nacional do
Meio Ambiente), que o conjunto de rgos e entidades da Unio, Estados, Distrito
Federal, Municpios e de fundaes institudas pelo Poder pblico, responsveis
pela proteo e melhoria da qualidade ambiental (FARIAS, 2011, P. 39).
O SISNAMA torna-se de extrema importncia no cenrio do licenciamento ambiental
ao se inferir do artigo 17-L da Lei do PNMA que somente os rgos que fazem de
sua estrutura podero executar o procedimento em estudo, de modo que, o
licenciamento ambiental realizado, segundo Farias (2011, p. 40): em mbito
federal pelo IBAMA, no mbito Estadual pelos rgos ou entidades da Administrao
Pblica estadual, direta ou indireta, responsveis pelo controle ambiental e no
mbito municipal pelos rgos ou entidades municipais responsveis pelo controle e
fiscalizao das atividades potencial ou efetivamente poluidoras.
Outro aspecto importante a ser ressaltado sobre o assunto a previso do artigo 3
da Resoluo do Conama 237/97, de que todas as atividades e empreendimentos
considerados, efetiva ou potencialmente, causadores de significativa degradao do
meio ambiente dependero de estudo de impacto ambiental (EIA) e de respectivo
relatrio de impacto sobre o meio ambiente (Rima).
O estudo de impacto ambiental dever ser realizado por uma equipe tcnica
multidisciplinar, que contar com profissionais de diversas reas, os quais avaliaro
os impactos ambientais do empreendimento pretendido. Visto que o EIA elaborado
segundo critrios tcnicos, o relatrio de impacto ambiental tem como objetivo tornar
compreensvel ao pblico o contedo do EIA, sendo ele claro e acessvel
(FIORILLO, 2008, p.96).

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Contudo, de acordo com a prpria resoluo supracitada, no ser necessria a


apresentao do EIA/Rima quando se tratar de atividade ou empreendimento que
no traga significativo impacto ambiental, pois nestes casos o rgo ambiental
competente definir os estudos ambientais pertinentes, tais como relatrio
ambiental, plano e projeto de controle ambiental, plano de manejo, plano de
recuperao de rea degradada e anlise preliminar de risco. (Cartilha de
Licenciamento do TCU, 2007, p. 32).
Desse modo possvel perceber que, apesar, do licenciamento ambiental no estar
previsto expressamente na Constituio Federal, um instrumento que, segundo
Farias (2011, p.32), concretiza os valores ambientais constitucionais, sendo
considerado essencial para o funcionamento regular de uma atividade econmica
capaz de gerar impacto ambiental.
CONCLUSES
Com este estudo, busca-se difundir informaes sobre o licenciamento ambiental e,
assim, ampliar o conhecimento sobre o assunto, alm de mostrar a necessidade e
importncia da previso legal desse instrumento.
Percebe-se que o licenciamento ambiental passou a ser indispensvel para
combater ameaas de danos graves ao meio ambiente, pois quando lesado quase
nunca totalmente recuperado, assim como para possibilitar que haja o
desenvolvimento sem o sacrifcio ao meio ambiente, beneficiando no somente o
meio ambiente como toda a sociedade.
REFERNCIAS
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Paulo: Saraiva, 2012.
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FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 9. ed.


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SILVA, Anderson Furlan Freire da; FRACALOSSI, Willian. DIREITO AMBIENTAL.
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LICENCIAMENTO AMBIENTAL UMA ANLISE CRTICA DE SUAS ETAPAS


ENVIRONMENTAL LICENSING - A CRITICAL ANALYSIS OF ITS STAGES
Licenciamento Ambiental nas relaes empresariais. Aspectos tericos e prticos
sob o enfoque interdisciplinar econmico, gerencial e jurdico
Pedro Alves Cintra UEL pedro.a.cintra@hotmail.com
RESUMO
O licenciamento ambiental se divide em etapas que compem um procedimento
nico. Dentro de cada etapa necessria a concesso das licenas especficas para
o incio de cada uma das fases: licena prvia, licena de instalao e licena de
operao. A anlise do procedimento integral, assim como de cada uma das fases,
realizada verificando os requisitos e os instrumentos que cada uma requer, alm dos
dispositivos legais que as regulam. Muitas crticas e dvidas tm surgido quanto a
real necessidade da tripartio do procedimento de licenciamento, sua finalidade, e
sobre o excesso de burocracia que permeia os atos administrativos desta seara.
Tendo em vista tais indagaes e obscuridades, o estudo analtico das etapas de
suma importncia para a compreenso do todo que se denomina licenciamento
ambiental.
Palavras-chave: Licenciamento ambiental; licena; etapas; procedimento;
finalidades.
ABSTRACT
The environmental licensing is divided in stages that compose an unique procedure.
Within each stage it is necessary the concession of specific licenses for the
beginning of each phase: previous license, setup license and operational license.
The analysis of the full procedure, such as of each of the phases, is made checking
the requisite and instruments that each require beyond the legal devices which
regulate them. Many critics and doubts have been showing about the real need of the
tripartite division of the licensing procedures, its goal, and about the excessive
bureaucracy that surrounds the administrative acts of this harvest. In view of such
inquiries and obscurities, the analytical study of the stages is of great importance for
the whole comprehension of what we call environmental licensing.
Palavras-chave: Environmental licensing; license; stages; procedure; goals.
INTRODUO
O licenciamento ambiental um instrumento da Poltica Nacional do Meio Ambiente,
estabelecida pela Lei 6.938 de 31 de Agosto de 1981, o qual visa regular e controlar
todo o procedimento de instalao e desenvolvimento das atividades
empreendedoras potencialmente poluidoras e degradantes, com a finalidade de
resguardar o meio ambiente e a coletividade de danos irreparveis ou de difcil
reparao.

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Este procedimento de licenciamento ambiental dividido em vrios atos (licena


prvia, de instalao e de operao) os quais refletem qual o momento em que o
empreendimento se encontra.
Diferente do licenciamento tradicional, permeado de simplicidade procedimental, o
licenciamento ambiental marcado por sua complexidade e por ser unitrio
(MILAR, 2011, p.512). Complexo, pois dividido em vrias etapas nas quais
podem intervir diversos rgos do SISNAMA, e unitrio, pois todas as suas fases se
consolidam em apenas um nico procedimento, um nico ato.
Entretanto, tendo em vista a diversas requisies que as atividades elencadas pelo
CONAMA em sua resoluo 237/1997 tm em se instalarem e iniciar sua operao
h a necessidade da investigao se cada ato realmente necessrio, analisando
seu procedimento, instrumentos, e principalmente sua finalidade.
REVISO DE LITERATURA
Os atos procedimentais do licenciamento ambiental dividem-se em licena prvia,
licena de instalao e licena de operao, conforme dispe o artigo 8 da
Resoluo n237/97 do COANAMA e art.19 do Decreto n 99.274/90.
Para que a licena prvia seja concedida ao empreendedor necessrio o
cumprimento de alguns requisitos, assim como est elencado nos incisos I VIII do
art. 10 da Resoluo 237/97, em que se destaca a d efinio e a anlise pelo rgo
ambiental competente dos documentos, projetos e estudos ambientais; realizao
de vistorias tcnicas, dentre outros.
Frisa-se tambm que pode ser requisito da licena prvia a certido de uso e
ocupao do solo. Este documento, que deve ser requerido frente ao respectivo
Municpio onde se encontra o empreendimento, ser primordial e imprescindvel
quando a atividade tiver como finalidade a alterao do solo ou subsolo.
Esta a fase em que cabe ao empreendedor expor todas as suas intenes e as
finalidades que ter de sua atividade, isto porque todas as outras etapas (instalao
e operao) dependem da licena prvia (FARIAS, 2011, p.67). Depois de
cumpridos todos os requisitos caber o deferimento ou indeferimento do pedido de
licena e ser feita a publicidade deste ato.
Os estudos elencados no art. 10 da Resoluo 237/97 do COANAMA, referem-se ao
EIA (Estudos de Impacto Ambiental) e ao RIMA (Relatrio de Impacto Ambiental).
Estes instrumentos, garantidos tanto pelo art. 225, inciso IV, 1 da Constituio
Federal de 1988 quanto pelo caput do art.10 da Lei 6.938/81, so necessrios
quando a atividade tem potencialidade para causar grave dano ao meio ambiente. O
EIA e o RIMA podem ser simplificados ou at mesmo dispensados deciso esta
emitida pelo rgo ambiental competente.
Importante ressalvar que o prazo de validade da licena prvia, conforme o art. 18,
inciso I, da Resoluo 237/97 do CONAMA, de no mximo 5 anos.
Concedida a licena prvia, agora se inicia a segunda etapa do procedimento: a
licena de instalao. Definida pelo art. 19 do Decreto 99.274/90 e art. 8 da
Resoluo CONAMA, esta fase consiste na permisso para que o empreendimento
realize suas obras de instalao.

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Nesta nova fase, elaborado o Projeto Executivo que, na realidade, nada mais
que a reestruturao do projeto inicial, o qual foi apresentado na licena prvia, mas
com uma maior gama de detalhes e novos requerimentos.
Somente aps a aprovao do Projeto Executivo que a licena de Instalao
expedida e que as obras podem ter incio. Caso ocorra qualquer alterao na obra,
no prevista no plano, deve-se notificar rgo ambiental que expediu a licena para
averiguar a possibilidade da mudana.
Aps a instalao do empreendimento, necessria a licena de operao para que
as atividades iniciem. Para que essa licena seja expedida, depois de instalada a
obra, ser feita vistoria das instalaes a fim de constatar se tudo o que as licenas
definiram foi realmente cumprido.
O prazo de validade da licena de operao limitado (de 4 a 10 anos), ou seja, de
tempos em tempos tem de ser renovada. Tal fato, todavia, no se configura como
uma etapa do licenciamento, mas sim como uma manuteno da atividade apenas.
(BECHARA, 2009, p. 97).
Por fim, h outras duas espcies de licena: simplificada e conjunta. Estas vm
reguladas pelo art.12 da Resoluo 237/97 do CONAM A, que dispem sobre a
possibilidade do processo de licenciamento ser simplificado pelo baixo impacto
ambiental ou at mesmo ser admitido um nico processo para atividades similares e
empreendimentos vizinhos.
Com efeito, pode-se dizer, por todo o exposto, que o licenciamento ambiental
tripartido no uma realidade para todos os empreendimentos e atividades. H
meios simplificados e especficos que garantem a agilidade do procedimento de
certas atividades, em que pode ocorrer concesso de licenas sucessivas ou
isoladamente. (FARIAS, 2011, p.75)
RESULTADOS E DISCUSSO
O licenciamento ambiental sofre vrias crticas dos seguimentos da sociedade que o
tem como requisito inexorvel para a implantao e operao de suas atividades.
Tanto o seu fundamento, quanto o seu procedimento, usualmente so questionados
e taxados como mera burocracia ultrapassada.
Partindo de uma anlise inteligente e principiolgica, no h o que se questionar
quanto aos fundamentos que legitimam do procedimento. Ora, perante os princpios
de precauo, preveno, e indisponibilidade do interesse pblico, toda atividade
que tenha um potencial degradante do meio ambiente necessariamente tem de ser
submetida aos instrumentos e requisitos da Administrao Pblica para que o dano
ambiental, potencial ou certo, no venha a mitigar o meio ambiente este que de
propriedade coletiva de toda a nao.
A respeito do procedimento e de sua taxada burocracia, cabe dissertar a finalidade e
utilidade de cada uma das fases que o licenciamento ambiental se desdobra.
Analisando primeiramente a licena prvia, visvel o entendimento de sua maior
importncia em relao de instalao e operao. No porque ela basta em si
mesma, mas porque se for defeituosa ou no contemplar as reais consequncias da

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implantao do empreendimento, todas as outras se comprometem. (FARIAS, 2011,


p.67)
Tendo em vista tal importncia, todos os requisitos para a concesso de licena
prvia, elencados no art.10 da Resoluo 237/97 do CONAMA, j supracitados, so
vlidos. Nisto inclui-se o EIA e RIMA, pois mediante eles que ser feita a anlise
tcnica dos impactos ambientais.
Contudo, o art.3, nico da Resoluo 237/97 do C ONAMA, explana que O rgo
ambiental competente, verificando que a atividade ou empreendimento no
potencialmente causador de significativa degradao do meio ambiente, definir os
estudos ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento.
Com efeito, a maioria dos licenciamentos ambientais feita sem a realizao do EIA
e RIMA, isto porque so poucas as atividades, em comparao com a totalidade,
que tm um grande potencial de degradao do meio ambiente. Por exemplo, para
que um loteamento seja realizado em rea rural que faz limite com um reservatrio
ambiental no Paran, partindo-se da forma em que o IAP (Instituto Ambiental do
Paran) usualmente est licenciando, no necessrio nenhum daqueles estudos
especficos, tendo em vista o baixo impacto de toda a obra e da operao.
Desta forma, pode-se concluir que, o procedimento de licena prvia, legitimo, pois
em cada um dos seus requisitos h contedo finalstico, no importando se as
atividades sujeitas ao licenciamento tm alto ou baixo impacto ou ambiental, tendo
em vista que para cada caso os dispositivos legais que tratam do direito ambiental
trouxeram procedimentos especficos.
As licenas de instalao e de operao, por sua vez, tambm partem do
pressuposto preventivo e de precauo. No porque a licena prvia foi concedida
que a instalao do empreendimento j possa ser iniciada, muito menos que a
atividade entrar em operao, salvo os casos que se enquadram no art. 12 da
Resoluo 237/97 do CONAMA este que garante procedimento de licenciamento
simplificado para empreendimentos de pequeno potencial de impacto ambiental.
necessrio o cumprimento de novos requisitos, logicamente, tendo por base aquilo
j decidido em licena prvia, porm de uma forma em que o foco agora se instala
em outros pontos. No mais nas documentaes e estudos ambientais, mas sim em
outros pontos como o Plano de Execuo, este que traz diretrizes para o incio da
obra, e as vistorias, que constataram se tudo est pronto para entrar em operao.
Todas as fases do licenciamento (prvia, instalao e operao), possuem um
decurso de tempo. Isto porque h diversos atos administrativos que podem ser
provenientes de diferentes rgos, de competncias diversas. Alm disso, como se
trata de matria ambiental, existe o fator da mutao. Ora, o meio ambiente, quando
exposto a ao humana, pode vir a sofrer transformaes e estas necessitam de
tempo para que possam ser verificadas pelo rgo ambiental.
Pode ser que a localidade definida em licena prvia sofra uma modificao, e se
isso realmente ocorrer, caber as anlises tcnicas definir se as condies
inicialmente avaliadas permaneceram inalteradas o que pode demandar um novo
licenciamento ambiental. (MILAR, 2011, p.513)
CONCLUSES

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O licenciamento ambiental um processo uno, porm complexo, em que a unidade


se desdobra em trs etapas. Cada uma destas etapas tm suas devidas
particularidades e excees, e esto devidamente conectadas umas s outras.
Desde a licena prvia de maior importncia at as licenas de instalao e
operao, h requisitos e disposies legais a serem seguidos, com o fim de tentar
anular ao mximo todos os potenciais danos ambientais que as atividades
elencadas pela Resoluo 237/97 do CONAMA possam causar.
Cada tipo de atividade tem uma complexidade e um potencial de impacto ambiental
diverso. Por tal motivo, a Constituio Federal e a Resoluo supracitada trouxeram
dispositivos que determinam processos especficos e diferenciados para as
atividades de baixo impacto. Desta forma, cada caso concreto ser analisado e aps
a concluso do nvel de potencialidade poluidora que ser determinado a
complexidade do processo de licenciamento.
Mesmo sendo um processo burocrtico e que muitas vezes gera dispndio de
tempo, todas as suas etapas e as licenas so legitimadas pelos princpios
ambientais de precauo e preveno, que visam no criar empecilhos
implantao e operao das atividades e empreendimentos, mas sim regular o
procedimento, para que o meio ambiente permanea protegido e inalterado frente
ao humana.
Por tudo isso, afirma-se que, perante todas as crticas e dvidas quanto a sua real
finalidade e legitimidade o processo de licenciamento ambiental, este um ato
vlido e eficaz. Vlido, pois est de acordo com todos os princpios constitucionais e
ambientais, os quais protegem o meio ambiente, e eficaz, pois os instrumentos
utilizados no procedimento garantem a mxima mitigao dos potenciais danos
ambientais.
REFERNCIAS
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MILAR, dis. Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco: doutrina,


jurisprudncia, glossrio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

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POLTICAS PBLICAS AMBIENTAIS E SEUS INSTRUMENTOS REGULADORES


ENVIRONMENTAL PUBLIC POLICY AND THEIR REGULATORY INSTRUMENTS
Licenciamento ambiental nas relaes empresariais. Aspectos tericos e prticos
sob o enfoque interdisciplinar econmico, gerencial e jurdico
Renata Emy Ohara UEL - renataohara@hotmail.com
RESUMO
O trabalho consiste em um estudo acerca das polticas pblicas ambientais,
ressaltando a importncia da gesto ambiental no s em seu aspecto corretivo,
mas tambm preventivo. Teve como objetivo ponderar os instrumentos reguladores
da poltica pblica ambiental, classificando-os em gneros e analisando-os de forma
crtica.
Palavras-chave: Gesto Ambiental. Polticas Pblicas Ambientais. Instrumentos
Reguladores.
ABSTRACT
This work consists of a study about the environmental public policies, emphasizing
the importance of environmental management not only in its corrective aspect, but
also in its preventive aspect. Aimed to examine the regulatory instruments of
environmental policy, categorizing them into genres and analyzing in a critical way.
Key-words: Environmental Management. Environmental Public Policies. Regulatory
Instruments.
INTRODUO
O desenvolvimento da gesto ambiental brasileira comeou a se efetivar a partir da
dcada de 1930, sob um carter preventivo diante dos problemas ambientais
surgidos pelo processo de industrializao no pas. Aps a dcada de 1970, em
meio preocupao de vrios pases com problemas ambientais, que passaram a
ser vistos de modo integrado, ocorre progressivamente no Brasil um processo de
internalizao da problemtica ambiental no mbito do poder pblico.
Assim, a poltica pblica ambiental surge como condutora da gesto ambiental
pblica, que envolve diversos instrumentos reguladores cujo objetivo aumentar a
conscincia e prevenir os problemas ambientais, assim como reduzir os j
existentes.
Nesse sentido, este estudo buscou apresentar uma breve exposio quanto
classificao em gneros das polticas pblicas ambientais, sendo estes
denominados instrumentos de comando e controle, econmicos e outros
instrumentos. Ainda, realizou comparaes quanto eficcia desses gneros e
pontuou exemplos de espcies de cada um destes, alguns previstos no artigo 9 da
Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981.

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REVISO DE LITERATURA
Essencial iniciar esse estudo a partir do contexto do desenvolvimento da gesto
ambiental brasileira, que primeiramente tinha apenas um aspecto corretivo, e
posteriormente passou tambm a ter um carter preventivo. (BARBIERI, 2007, p. 71)
A gesto ambiental teve iniciativa pelos governos dos Estados nacionais que, por
um longo tempo, atuaram de modo quase exclusivo a resolver problemas ambientais
j ocorridos, sendo tal postura corretiva produtora de aes fragmentadas
(BARBIERI, 2007, p. 71). Essa poltica ambiental desenvolveu-se no Brasil partindo
de uma viso elitista pelos governos, sendo o perodo entre o governo de Getlio
Vargas na dcada de 1930 at a dcada de 1970 marcado por governos cuja
legislao conservacionista tinha como escopo amenizar os efeitos do processo de
industrializao, visando corrigir os problemas ambientais ocorridos por este.
(SILVA, 2007)
A partir de 1970, entretanto, iniciou-se o surgimento de polticas governamentais em
vrios pases, que buscavam o tratamento de questes ambientais de modo
integrado e sob um mbito preventivo. Nesse contexto, contriburam para essa
mudana os acordos ambientais multilaterais realizados na Conferncia de
Estocolmo de 1972 (BARBIERI, 2007, p. 71). Tendo em vista a notvel firmao de
um amplo movimento global ambientalista nesse perodo, houve no Brasil, mais
precisamente na dcada de 1980, um processo de internalizao dos problemas
ambientais no mbito pblico, que ensejou a uma reestruturao da gesto
ambiental por meio da criao do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renovveis IBAMA e da edio da Lei 6.938/81, que
estabeleceu a Poltica Nacional do Meio Ambiente PNMA e a constituio do
Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA. (SILVA, 2007)
Desse modo, a poltica pblica ambiental vem a surgir como elemento condutor da
gesto ambiental pblica brasileira, atribuindo ao poder pblico o seu modo de
atuao em consonncia tanto com o objetivo de evitar novos problemas ambientais,
como tambm de enfrentar os j existentes.
A poltica pblica ambiental entendida, segundo Jos Carlos Barbieri (2007, p. 71),
como o conjunto de objetivos, diretrizes e instrumentos de ao que o poder pblico
dispe para produzir efeitos desejveis sobre o meio ambiente. O engajamento
governamental quanto problemtica ambiental se d por meio das polticas
pblicas ambientais, sendo aplicadas por meio de instrumentos implcitos ou
explcitos. Aqueles dizem respeito a uma via indireta, ou seja, que no feita
prioritariamente em benefcio da qualidade ambiental, e estes se referem a uma via
direta, que tem como escopo especficos efeitos favorveis ao meio ambiente.
(BARBIERI, 2007, p. 71).
Ao se fazer aluso s polticas pblicas ambientais, Borinelli lembra que geralmente
so abordados os referidos instrumentos explcitos. Ademais, quanto a sua
classificao, os instrumentos podem ser divididos em trs gneros: comando e
controle, econmico e outros. Neste ltimo, so abrangidas espcies variadas como,

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por exemplo, a educao ambiental, o apoio ao desenvolvimento cientfico e


tecnolgico, as informaes ao pblico e as unidades de conservao. (BARBIERI,
2007, p. 72)
Quanto aos instrumentos de comando e controle, estes se apoiam na
regulamentao direta e correspondem ao exerccio do poder de polcia do Poder
Pblico que, por meio de normas legais autorizadas visam obrigaes, restries e
proibies ao agente impactante, ou seja, ao responsvel por impacto ambiental.
Como principais instrumentos de comando e controle, tm-se os seguintes: padro
de emisso, padro de qualidade, padro de desempenho, padres tecnolgicos,
proibies e restries sobre produo, comercializao e uso de produtos e
processos, zoneamento ambiental, estudo prvio de impacto ambiental e
licenciamento ambiental. (BARBIERI, 2007, p. 72)
No que tange aos instrumentos econmicos, estes se referem s estratgias que
representam benefcios ao agente impactante que reduz os impactos negativos, ou
custos adicionais ao causador destes. Exemplificam esses instrumentos: as
permisses negociveis, o sistema de depsito-retorno, o ICMS Verde ou Ecolgico,
a remunerao pela conservao de servios ambientais, os financiamentos em
condies especiais, a tributao sobre poluio e a tributao sobre uso de
recursos naturais. (BARBIERI, 2007, p. 73, p. 105)
Quanto cobrana da tributao ambiental, que corresponde transferncia de
recursos do agente poluidor ao setor pblico, observa-se que esta um fator
positivo ao fazer valer o princpio do poluidor-pagador (PEREIRA, 1999). Nesse
vis, tal princpio impe ao Estado o dever de estabelecer um tributo ao agressor do
meio ambiente, de modo a internalizar os custos sociais decorrentes de sua poluio
e evitar que os prejuzos ocasionados por ele recaiam sobre a sociedade.
No que tange ao gnero que abrange os outros instrumentos, tem-se como
exemplos: o apoio ao desenvolvimento cientfico e tecnolgico, a educao e a
informao ambiental e as unidades de conservao. Esses so considerados
outros meios que contribuem para a eficcia dos instrumentos explcitos de poltica
pblica ambiental, e condizem com o desenvolvimento de uma conscincia e
responsabilidade socioambiental de indivduos e grupos frente ao meio ambiente e
seus problemas. (BARBIERI, 2007, p. 73, p. 89)
Outro fator relevante a esse estudo so os denominados acordos voluntrios,
instrumentos de poltica ambiental que se referem ao comprometimento de agentes
privados pela melhoria ou soluo de questes ambientais, inclusive por iniciativas
empresariais, e so classificados em acordos voluntrios privados ou acordos
voluntrios pblicos. (BARBIERI, 2007, p. 89)
Os acordos voluntrios privados possibilitam iniciativas individuais ou coletivas das
empresas em buscar solues ambientais sem a intervenincia do governo,
abarcando os grupos de interesse afetados diretamente. J os acordos voluntrios
pblicos referem-se aos acordos entre agentes pblicos e privados a fim de resolver
problemas ambientais de modo colaborativo, podendo abranger a implementao de
meios de comando e controle ou algum meio de auxlio governamental. (PEREIRA,
1999, p. 22; BARBIERI, 2007, p. 90)

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Alm dessa classificao dada por Barbieri relativa aos instrumentos de poltica
pblica ambiental, sabido tambm que a Lei 6.938/1981, em seu artigo 9, prev
os instrumentos da Poltica Nacional do Meio Ambiente que, apesar de no abarcar
os tributos ambientais, expe alguns instrumentos condizentes com o carter de
comando e controle, uns concernentes aos instrumentos econmicos e outros com o
carter administrativo.
RESULTADOS E DISCUSSO
Visto essa apreciao conceitual e exemplificativa dos instrumentos das polticas
pblicas ambientais, observa-se que os instrumentos de comando e controle
mostram-se fundamentais e vantajosos, no sentido de proporcionarem uma maior
viabilizao quanto ao monitoramento e observncia do cumprimento das exigncias
legais, e obrigam as empresas a adotarem medidas de controle referente emisso
de poluentes. Contudo, h o seu lado desvantajoso, no sentido de que tais
instrumentos tendem a no incentivarem os agentes impactantes a buscarem uma
melhoria de forma contnua, gerando uma acomodao destes nos casos em que
no h a frequente atualizao dos cumprimentos exigidos. Outrossim, v-se que
esses instrumentos no se enquadram como formas menos onerosas de controlar
os impactos ambientais, alm de haver o fato negativo de que o regulador depende,
muitas vezes, de dados acerca de emisses, custos e tecnologias providos pelos
prprios agentes impactantes. (FLORIANO, 2007, p. 43; BARBIERI, 2007, p. 107)
Ressalta-se, ainda, que a poltica centrada nos instrumentos de comando e controle
ocasiona uma sobrecarga aos seus rgos responsveis (BARBIERI, 2007, p. 107).
Exemplo desse problema de fiscalizao prejudicada a realidade atual do
licenciamento ambiental no Brasil, um dos instrumentos de comando e controle que
enfrenta problemas de eficincia devido morosidade da anlise de seu processo
existente pela infraestrutura insuficiente e falta de fiscais. Alm disso, h tambm o
problema da onerosidade, em que os custos necessrios para cumprir as exigncias
do processo de licenciamento acabam sendo uma dificuldade para a sua concluso.
Outro aspecto a ser observado refere-se aos instrumentos econmicos. Estes so
considerados indispensveis no mbito da poltica pblica ambiental, por atuarem
sobre a estrutura de custo e benefcio das empresas, de forma a recompensar e
incentivar, continuamente, solues e inovaes em prol da qualidade ambiental.
Partindo para uma viso comparativa, h de se ressaltar o problema existente do
desequilbrio da legislao brasileira ambiental, visto que so enfatizados os
instrumentos de comando e controle, que se sobrepesam em relao aos
instrumentos econmicos. Nesse sentido, Barbieri (2007, p. 83, p. 107) aponta que
esse peso demasiado nos instrumentos de comando e controle pode vir a agir
opostamente ao desenvolvimento de estudos e tecnologias direcionadas
preocupao ambiental.
De acordo com a CEPAL Comisso Econmica para a Amrica Latina tem-se
demonstrado que, ao se comparar os instrumentos de comando e controle com os
econmicos, estes se mostram teoricamente mais eficientes quanto ao alcance dos
objetivos em benefcio da proteo ambiental, por gerarem custos menores e

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conduzirem a um comportamento de forma mais dinmica no que diz respeito s


empresas. (BARBIERI, 2007, p. 83)
CONCLUSES
Do resultado deste estudo, acresceu-se um breve conhecimento acerca do
desenvolvimento da gesto ambiental pblica brasileira, que teve a dcada de 1980
como perodo relevante. Notou-se que, ao longo do tempo, as polticas pblicas
ambientais foram surgindo como condutoras dessa gesto ambiental, determinando
diretrizes, objetivos e instrumentos primordiais ao embasamento da proteo
ambiental.
Ademais, este artigo enfatizou a classificao em gneros dos instrumentos
reguladores das polticas pblicas ambientais, expondo conceituao, anlise crtica
e exemplos de espcies de cada um destes. Por meio dessa nfase, constatou-se
que h um desequilbrio da legislao ambiental brasileira, no sentido de que h um
peso excessivo dos instrumentos de comando e controle quando comparados ao
dos instrumentos econmicos, sendo que estes tm se mostrado mais eficientes em
relao queles ao propiciar um comportamento mais dinmico e contnuo em prol
do meio ambiente por parte dos agentes privados.
Por fim, foi possvel tambm compreender que cada instrumento tem suas
vantagens e desvantagens, e o que se deve buscar uma convivncia no
conflituosa, mas sim de interao entre esses instrumentos, de forma a fortalec-los
conjuntamente e, consequentemente, estimular o comprometimento dos agentes
privados no que tange s questes ambientais.
REFERNCIAS
BRASIL. LEI N 6.938, DE 31 DE AGOSTO DE 1981. Dispe sobre a Poltica
Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao, e
d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em
31/10/2012.
BARBIERI, Jos Carlos. Gesto Ambiental Empresarial. Conceitos, Modelos e
Instrumentos. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
PEREIRA, Jaildo Santos. Instrumentos para Gesto Ambiental. 1999. Disponvel
em: <http://jaildo.perso.libertysurf.fr>. Acesso em: 31/10/2012.
FLORIANO, Eduardo Pagel. Polticas de Gesto Ambiental. 3 ed. Santa Maria:
UFSM-DF, 2007.
DA SILVA, Alberto Teixeira. A (In)sustentabilidade da Poltica Ambiental
Brasileira. Disponvel em: <http://www.eco21.com.br>. Acesso em: 31/10/2012.

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ARTIGOS
CIENTFICOS

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A CONCRETIZAO DO PRINCPIO DA DURAO RAZOVEL DO


PROCESSO E A CRISE DE GESTO DO JUDICIRIO
THE REALIZATION OF THE PRINCIPLE OF REASONABLE DURATION OF THE
CRISIS MANAGEMENT PROCESS AND THE JUDICIARY
Acesso justia: A instrumentalidade do processo frente jurisdio
Eduardo Gomes da Silva UEL - edugomes_s@hotmail.com
Ivan Martins Tristo UEL - Ivantristao@uel.br
RESUMO
O principio da durao razovel do processo est elencado no artigo 5, inciso
LXXVIII, da Carta Constitucional, mostrando-se assim de primordial importncia,
tendo em vista que este considerado um direito fundamental. Sua importncia de
tamanho tal, que diversas outras naes tm mostrado interesse em elenca-lo em
suas constituies, sendo esse tema amplamente discutido na Conveno
Americana de Direitos Humanos. Todo processo leva um determinado tempo at se
resolver, e em decorrncia de sua carga subjetiva, se torna muito difcil se mensurar
qual seria o tempo razovel para cada processo, dessa forma tal principio deve ser
pautado com a anlise de cada caso concreto. Em que pese seja difcil calcular um
tempo razovel para que se resolva um conflito judicial, no concebvel a durao
por anos ou mesmo por dcadas a fio de um processo. Neste diapaso, notria
crise de cunho estrutural em que se encontra atualmente o sistema judicirio
brasileiro, e em decorrncia dessa crise, o principio da durao razovel do
processo bem com o acesso a justia vm patentemente sendo ferido. Salienta-se
que o motivo da lentido processual brasileira, no decorre de legislao m
redigida, uma vez que estas so bem fundamentadas e concatenadas. O foco da
crise est na m gesto da maquina judiciaria brasileira. A maneira de solucionar o
problema gestacional em nosso poder judicirio, no consiste em se criar novos
mecanismos legislativos, basta se aplicar de maneira correta a legislao vigente. E
empregar de maneira mais eficaz os rgos de fiscalizao, como o Conselho
Nacional de Justia ou mesmo as corregedorias. Uma alternativa para ao menos
amenizar os problemas gerados pelo descumprimento de tal principio, a utilizao
de formas alternativas de soluo de conflitos. Deixando ao judicirio apenas as
causas mais complexas, que realmente necessitem analise mais detida do
magistrado.
Palavras - chave: Durao Razovel do Processo; Crise; Poder Judicirio.
ABSTRACT
The reasonable duration of process principle is listed at article 5, item LXXVIII, of the
Brazilian Constitution, stating, therefore, its own overriding importance as it is
considered a fundamental right of the human being. Its importance is such that a lot
of other nations have shown interest in listing it in their own Constitutions, being
widely discussed at the Human Rights American Convention. All process takes a

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certain amount of time until its final solution and, as result of its own subjective load,
it is hard to determine to a certain exactitude what is its reasonable duration, thereby
this principle has to be determined by the analysis of each case in hand. As difficult
as it is to calculate what is a reasonable duration to unravel a judicial conflict, it is not
conceivable that a single case can last for years, even decades. In this lane, it is
notorious the structural crisis in which the Brazilian Judicial System is currently at,
and as a result of that, the reasonable duration process principle, as with the access
to justice have been patently being stricken. It is important to emphasize that the
reason the judicial system in Brazil is so slow it is not due to a not well written
legislation, since Brazilian legislation is well grounded and concatenated. The focus
of the crisis is at the mismanagement of the Brazilian Judicial machine. The way to
solve and unravel the gestational problem in our Judiciary is not consisted of creating
new legislative mechanisms, but, instead of correctly applying the present legislation.
And, moreover, exert more efficiently the supervision agencies, like the Conselho
Nacional de Justia or even the Corregedorias similar to internal affairs agencies.
An alternative to, at least, soften or ease the problems generated by the
noncompliance of such principle it is the use of alternatives forms of dispute
resolution. Leaving, as a result, to the Judiciary only more complex cases, which
really need a more profound analysis from the judges.
Key Words: Reasonable Duration of Process, crisis, judiciary.
INTRODUO

A durao razovel do processo um princpio processual constitucional


com uma grande carga subjetiva, em razo da dificuldade em mensurar qual seria o
tempo de durao ideal para o processo. luz dessa questo deve-se ter em mente
que o tempo certo para cada processo depende muito da complexidade do caso
concreto, de maneira que no h como o legislador estipular um prazo fixo geral
para tal durao.
Embora no se possa mensurar em lei um tempo fixo para a durao do
processo, uma vez que deve ser analisado o caso concreto para se apurar qual o
tempo de durao justo para aquele determinado caso, a Constituio Federal no
deixou de citar to relevante principio e o fez no rol dos direitos e garantias
fundamentais. Ela elenca a durao razovel do processo em seu artigo 5, inciso
LXXVIII, trazendo em seu bojo o seguinte texto: a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao..

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Este principio nem sempre esteve disposto na Carta Magna, ele foi elencado
atravs da Emenda Constitucional N 45/2004, entret anto, a celeridade tratada por
ele j se encontrava no ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que o Brasil
signatrio da Conveno Americana de Direitos Humanos, tambm conhecido como
Pacto de So Jos da Costa Rica, ratificado nacionalmente em 1992.
Dessa maneira, a Emenda Constitucional N 45/2004, apenas elevou tal
principio a um patamar de garantia constitucional, uma vez que o mesmo j se
encontrava disposto no artigo 8 da Conveno Ameri cana de Direitos Humanos.
Art. 8. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as dividas
garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente
por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra
ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de
natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
(Conveno Americana de Direitos Humanos (1969).

Pode-se notar que no apenas o ordenamento jurdico brasileiro que tem a


preocupao no que tange ao princpio em voga, pois outros pases como bem
mostra Nelson Nery Junior tambm possuem essa mesma preocupao, a exemplo
da Constituio Espanhola, da Constituio Portuguesa e a da Constituio Italiana.
(Nery Junior, 2010, p.318)
A Conveno Europeia de Direitos Humanos segue essa mesma linha de
pensamento, conforme seu artigo 6:
Artigo 6.(Direito a um processo equitativo)
1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada,
equitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal
independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer
sobre a determinao dos seus direitos e obrigaes de carcter
civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusao em matria
penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser pblico, mas o
acesso sala de audincias pode ser proibido imprensa ou ao
pblico durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da
moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacional numa
sociedade democrtica, quando os interesses de menores ou a
proteo da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na
medida julgada estritamente necessria pelo tribunal, quando, em
circunstncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para
os interesses da justia.

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Nesse sentido, bem nos salienta Cappelletti, que a demora na soluo dos
litgios pode trazer consequncias nefastas s partes. Em muitos pases, as partes
precisam esperar dois ou trs anos, ou mais por uma deciso exequvel. Os efeitos
dessa delonga, especialmente se considerarmos os ndices de inflao, podem ser
devastadores. (CAPPELLETTI e GARTH 1988. p 20)
Para o autor a demora alm de trazer prejuzos s partes em termos
financeiros, ainda pode ser considerada uma forma de cercear o acesso justia,
uma vez que com os nus trazidos com demora em se resolver o conflito, em
diversos casos inviabiliza o ingresso da demanda para a parcela economicamente
mais frgil da populao. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os
economicamente fracos a abandonar suas causas, ou aceitar acordos por valores
muito inferiores queles a que teriam direito. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988. p 20)
Desta maneira, se faz imperiosa a anlise mais detida da efetivao, desse
to importante princpio processual constitucional, uma vez que atravs dele que
se alcanar a efetivao do acesso a justia.

1 DURAO RAZOVEL DO PROCESSO, CELERIDADE PROCESSUAL E


SEGURANA JURDICA
O Princpio da Durao Razovel do Processo de extrema importncia
para a pacificao social, pois como nos ensina Nelson Nery Junior, no processo o
tempo mais do que ouro, justia. (Nery Junior, 2010, p.320).
No obstante, deve-se ter sempre como norte que nenhum princpio
constitucional deve ser tido como absoluto. Em algumas vezes deve-se sacrificar
alguns princpios em prol de um bem maior, como o caso do principio ora em
analise. Ele no deve ser levado a extremos como bem salienta Elpdio Donizeti:
importante observar que a almejada celeridade processual no
pode ser levada a extremos. O processo, como j demonstramos,
pressupe uma srie de atos e procedimentos (contraditrio, ampla
defesa, produo de provas, recursos), diligncias que
inevitavelmente impedem a rpida soluo do litgio, mas que,
mesmo assim, ho de ser observadas. A celeridade no tem valor

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absoluto, e deve ser estudada e aplicada sempre em conjunto com


os demais preceitos que regem o processo. (Donizetti,2009,p.76)

H que se destacar a diferena entre a durao razovel do processo e a


celeridade processual. Em relao ao primeiro deve-se observar que o processo
possui um determinado tempo para se formar e se resolver, conforme aponta
Alexandre Freitas Cmara:
O processo dura; no se pode fazer tudo de uma vez. necessrio
ter pacincia. Semeia-se como faz o campons, e se h de esperar
para colher. Junto ateno h de se colocar a pacincia entre as
virtudes necessrias ao juiz e s partes. Desgraadamente estas so
impacientes por definio; impacientes como enfermos, pois sofrem
tambm elas. Uma das funes dos defensores inspirar-lhes a
pacincia. O Slogan da justia rpida e segura, que se encontra
sempre
nas
bocas
dos
polticos
inexpertos,
contm,
desgraadamente, uma contradio Inadiecto; se a justia segura,
no rpida; se rpida no segura. Algumas vezes a semente da
verdade leva anos at mesmo sculos para converter-se em espiga
(veritas filias temporis).(Carnelutti, apud Cmara, 2010, p-61 a 62)

Com base no que foi exposto anteriormente, fica evidente que o processo
demanda um determinado lapso temporal para que se resolva, e que em algumas
ocasies esse interregno tem de ser um pouco mais extenso que em outras. O que
no concebvel um processo se arrastar por anos ou dcadas para que se possa
resolver uma determinada questo. Nesse sentido Nelson Nery pondera que, A
complexidade da causa pode exigir dilaes probatrias, como, por exemplo, pericia
mltipla, que fara com que a durao razovel, para esse caso, seja maior que a de
um caso simples. (Nery Junior, 2010, p.321).
Atualmente com o advento da tecnologia da informao, e com o crescente
avano na acelerao na transmisso de informaes, o tempo de durao do
processo assume uma importncia vital.
O tempo no processo assume importncia vital nos dias de hoje,
porquanto a acelerao das comunicaes via web ( internet e email) , fax, celulares, em conjunto com a globalizao social, cultural
e econmica, tem feito com que haja maior cobrana dos
jurisdicionados e administrados para que haja uma soluo rpida
dos processos judiciais e administrativos. (Nery Junior, 2010, p.320)

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No razovel que atualmente, com todos os dispositivos legais e com o


auxilio da tecnologia, conforme j mencionado, uma lide perdurar tanto tempo
perante o Poder Judicirio sem que se tenha pacificado tal pendncia.
No Brasil, hodiernamente pode-se notar que h uma notvel gama de
doutrinadores e de decises que fazem aluso celeridade e razovel durao
processual a ttulo de exemplo podemos tomar a lio Luiz Guilherme Marinoni e
Sergio Cruz Arenhart.
O direito de acesso a justia, que na verdade garante a realizao
concreta de todos os demais direitos, exige que sejam preordenados
procedimentos destinados a conferir ao jurisdicionado o direito
tutela adequada, tempestiva e efetiva.(MARINONI, 2006, p.65)

De outro norte, deve-se considerar que a celeridade processual tambm um


principio constitucional, pois seu contedo normativo est previsto no art. 5, inc.
LXXVIII, da CF, contudo, deve-se notar a sutil diferena entre os dois princpios.
No Principio da Durao Razovel do Processo, deve-se perceber que todo
processo leva um determinado tempo para que se veja o contedo da matria
discutida, se inquira testemunhas, para que se produzam provas, em sntese, o
tempo que o processo demora para se desenvolver de maneira que nenhum ato
processual seja prejudicado, zelando-se pela segurana jurdica sem perder de vista
a pacificao da lide em um tempo hbil.
J o Principio da Celeridade Processual, ir fazer uso de diversos
mecanismos para que o processo se desenvolva e termine de maneira mais rpida
possvel, para dar efetividade a esse principio em algumas ocasies o magistrado
dever abrir mo de algumas formalidades quando for possvel, fazendo uso do
principio da informalidade. Poder tambm concentrar, mais de uma fase na
audincia. Ou seja, far todo o possvel para acelerar a marcha tradicional que o
processo teria. Nesse diapaso preleciona Cssio Scarpinella Bueno.
Trata-se, nestas condies, de verificar como economizar a
atividade jurisdicional no sentido da reduo desta atividade, reduo
do nmero de atos processuais, qui, at, da propositura de outras
demandas, resolvendo-se o maior numero de conflitos de interesses
de uma s vez. (BUENO, 2011, p.181)

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Agir de maneira que o processo se torne mais clere uma ao benfica


realizada pelo Poder Judicirio em prol da sociedade, existe uma tendncia a se
criar mecanismos para que isso se efetive de maneira mais sedimentada. E
conforme ensina Cassio Scarpinella, existe uma nova forma de pensar o Direito
Processual Civil.
O principio em destaque autoriza, a bem da verdade, impe, uma
nova forma de pensar o direito processual civil, mesmo em casos e
que no h lei expressa que o acolha, que o concretize. So
exemplos desta nova forma de pensar o processo o processo civil
expedientes como a penhora online e a penhora de faturamento
das empresas ( tcnicas executivas que foram largamente aplicadas
no dia a dia do foro mesmo antes de passarem a ser expressamente
reguladas pela lei n.11.382/2006 nos artigos 655,VII e 655-A do
Cdigo de Processo Civil) [...] (BUENO, 2011, p.182)

Porem no se pode deixar de notar o fato de que o processo


excessivamente rpido e os mecanismos que contribuem com sua agilidade podem
causar insegurana jurdica se utilizados sem se analisar de fato se h a
necessidade de sua aplicao, ou ainda podem vir a acarretar resultados injustos.
Para melhor esclarecer o que foi explicitado anteriormente, pode-se
exemplificar a questo como caso em que o do juiz indefere o pedido do advogado
para redesignar uma audincia, e o faz em nome da celeridade processual, mesmo
que o advogado tenha apresentado justo motivo para tal pedido. A deciso afronta a
norma e acaba resultando numa demora desnecessria para regularizar a marcha
processual, pois ser necessria a interposio de recurso e demais tramites para
se resolver tal pendncia.
inegvel a importncia para o devido processo legal de ambos os
princpios tratados at o presente momento. Uma vez que tanto o Principio da
Durao Razovel do Processo quanto o da Celeridade derivam do Princpio do
Devido Processo Legal.
Contudo, no se pode deixar de mencionar que embora os princpios no
tenham cunho absoluto e que no h hierarquia entre eles, necessrio salientar

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que em algumas ocasies alguns princpios no podero ser relativizados, no


presente momento o principio que dever ser assegurado o Devido Processo
Legal.
A busca pela rapidez para se terminar um processo no deve ser um fim, e
sim um meio para se chegar justia e a paz social. Nelson Nery Junior dispe que
se devem respeitar alguns critrios para se chegar a um processo com uma durao
razovel, como a natureza do processo e a complexidade da causa, o
comportamento das partes e de seus procuradores, a atividade e o comportamento
das autoridades judicirias e administrativas competentes e por fim a fixao legal
de prazos para a prtica de atos processuais que assegure efetivamente o direito ao
contraditrio e a ampla defesa. (NERY JUNIOR, 2010.p.323)
Em sntese, pode-se notar que a palavra chave entre a celeridade
processual, durao razovel do processo e segurana jurdica a ponderao,
como nos ensina Alexandre Freitas Cmara:
No se pode, pois considerar que o principio da tempestividade da
tutela jurisdicional sirva de base para a construo de processos
instantneos. O que se assegura com esse princpio constitucional
a construo de um sistema processual em que no haja dilaes
indevidas. Em outros termos, o processo no deve demorar mais do
que o estritamente necessrio para que se possa alcanar os
resultados justos visados por fora da garantia do devido processo.
Deve, porm, o processo demorar todo o tempo necessrio para que
tal resultado possa ser alcanado. (CMARA, 2010.p-62)

imperioso que principio da celeridade e o da durao razovel do processo,


sejam aplicados com fulcro nos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade,
garantindo dessa maneira que o processo no demore mais que o tempo razovel
para seu fim, e que sejam respeitados os limites do devido processo legal. de
primordial importncia que se aplique isso aos casos concretos, tendo sempre como
norte a eficincia na prestao da tutela jurisdicional.

2 A CRISE DE GESTO E A NO EFETIVAO DA DURAO RAZOVEL DO


PROCESSO

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importante enfatizar que atualmente no Brasil, mesmo com os meios


alternativos de soluo de conflito, a populao se depara com um nmero muito
grande de casos em que evidente o descumprimento do Principio da Durao
Razovel do Processo.
Os motivos que levam ao descumprimento do principio so os mais diversos,
entretanto, a doutrina pacifica ao dizer que a lei no uma dessas causas, como,
por exemplo, Alexandre Freitas Cmara.
No reformando leis processuais que sero resolvidos os
problemas da morosidade do poder judicirio. preciso, isto
sim,promover-se uma reforma estrutural, que d ao Poder Judicirio
meios efetivos parabm prestar tutela jurisdicional, o que exige
vontade poltica para mudar o atual estado das coisas.
(CMARA,2010.p.63)

Nelson Nery Junior, tambm observa:


Leis ns temos. Boas e muitas. No se nega que reformas na
legislao processual infraconstitucional so sempre salutares,
quando vm para melhorar o sistema. Mas no menos verdade que
sofremos de problemas estruturais e de mentalidade. Queremos nos
referir forma com que so aplicadas as leis e maneira como se
desenvolve o processo administrativo e o judicial em nosso
Pas.(NERY JUNIOR, 2010, p.323)

Um dos principais fatores da morosidade no andamento processual quanto


gesto dos cartrios, o que tambm engloba a inaptido de funcionrios para a
funo, falta de organizao na ordem dos processos que sero remetidos ao
gabinete dos juzes, muitas vezes a falta de estrutura fsica, como prdios de
dimenses incompatveis e equipamentos ultrapassados, so obstculos para que
se possa realizar um servio de qualidade.
Os elementos da gesto no devem ser focados de forma pontual, devem
ser analisados holisticamente. Uma vez que de nada adiantaria a existncia de
funcionrios muito bem preparados e o local em que se encontra o Cartrio estar em
condies precrias, sem equipamentos, como computadores, aparelhos de fax,
fotocopiadoras etc.

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Uma forma de se resolver ao menos o problema de gesto primeiramente


selecionar melhor o quadro dos funcionrios, com concursos mais exigentes e com
salrios mais atrativos.
H que se frisar a notvel diferena de qualidade entre os servios
prestados pela Justia Federal e a Justia do mbito estadual. Essa diferena se da
uma vez que os salrios pagos aos funcionrios federais so maiores que os pagos
aos funcionrios no mbito dos estados. Sem contar com o nvel mais elevado dos
concursos para o ingresso na carreira federal.
Isso em grande medida atrai funcionrios mais qualificados para a justia
federal. Enquanto que a justia estadual, onde se encontra a grande maioria dos
casos e a maior demanda, o quadro de funcionrios nem sempre to bem
qualificado.
Quanto questo da estrutura fsica pode-se criar mecanismos ou meios
que faam com que as verbas destinadas a essa funo seja aplicada de maneira
mais eficiente, para que se possa otimizar seu aproveitamento, entrando dessa
forma essa parte do servio publico em consonncia com os princpios elencados no
artigo 37 de nossa Carta Constitucional, ou seja ,legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia.
Nesse sentido pondera Nelson Nery Junior:
Para que se d efetividade garantia constitucional da celeridade e
durao razovel do processo judicial necessrio equipar-se o
poder judicirio do aparato logstico de que precisa para dar
cumprimento ao comando constitucional, constitudo de melhoria da
capacitao tcnica dos juzes, e dos elementos materiais
necessrios ao bom desempenho das funes dos magistrados e
dos auxiliares da justia.(NERY JUNIOR, 2010.p.324)

Outro problema relacionado ao quadro de funcionrio em relao ao


nmero insuficiente de servidores bem como de juzes, impedindo dessa maneira o
bom andamento e o transito em julgado dos processos. Ferindo os princpios
elencados no artigo 37 da Constituio Federal. Entretanto tal problema deveria ser
apenas transitrio, e no ser uma marca j consagrada do judicirio.

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O excesso de trabalho, o nmero excessivo de processos, o nmero


insuficiente de juzes ou de servidores, so justificativas plausveis e
aceitveis para a durao exagerada do processo, desde que causas
de crise passageira. Quando se tratar de crise estrutural do poder
judicirio ou da administrao, esses motivos no justificam a
durao exagerada do processo e caracterizam ofensas ao principio
estatudo na CF 5 LXXVIII. (NERY JUNIOR,2010.p.321).

Dentre os princpios feridos elencados no artigo 37 da Carta Constitucional,


o principio da eficincia merece destaque uma vez que este de suma importncia
para o bom andamento da administrao pblica. Importante lio nos traz o
Ministro Gilmar Ferreira Mendes em sua obra, sobre o principio da eficincia.
A atividade da Administrao Publica deve ter em mira a obrigao
de ser eficiente. Trata-se de um alerta, de uma advertncia e de uma
imposio do constituinte derivado, que busca um Estado avanado,
cuja atuao prime pela correo e pela competncia.
(MENDES,2012.)

Alm do Principio da Eficincia, elencado no artigo 37 de nossa Carta


Constitucional, no seu inciso III, 6, est disposto que:
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Sendo dessa forma imprescindvel que um funcionrio pblico, ou que preste


servio pblico respeite tal dispositivo legal, contudo, mesmo estando na
Constituio Federal tal preceito nem sempre respeitado. No dia-a-dia forense
verifica-se inmeras vezes funcionrios deixando de cumprir com suas funes da, e
simplesmente no sofrendo as sanes cabveis.
Talvez uma forma de se solucionar esse srio problema, seja a maneira
como a populao ou os usurios dos servios que esto sendo prejudicados pela
ineficincia do funcionrio reagem, devendo o usurio reclamar ao rgo
competente, pois existem diversos meios de se levar isso aos rgos superiores que
fiscalizam tais atitudes, como o caso as ouvidorias, corregedorias e atualmente as

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aes do Conselho Nacional de Justia que vm implementando metas tanto para


Juzes como para demais membros do judicirio.
Conforme a tese defendida por Cesare Beccaria se a lei que j existe fosse
mais vezes aplicada, no teramos tantos casos de funcionrios desse setor,
deixando de cumprir suas funes, pois estes saberiam que no caso do no
cumprimento do seu dever, caberia uma sano que certamente iria ser aplicada em
um tempo plausvel, tal ideia a cerca da punio rpida e certa ao invs de uma
pena mais pesada. (BECCARIA, 2011)
Ainda no tocante ao cartrio, uma questo que pode se tornar relevante
quando se trata de morosidade para movimentao dos processos, o critrio que
se utiliza para levar os autos at as mos do juiz ou mesmo do Ministrio Pblico.
Muitas vezes, os processos no seguem uma ordem lgica para serem remetidos
at o gabinete.
E essa falta de ordem, em muitos casos faz com que processos que no so
to urgentes e que no esto a anos tramitando sejam julgados antes que os mais
antigos ou mais urgentes. Isso se da muitas vezes pela pouca experincia do
magistrado (comeo de carreira), ou por falta de preparo do cartrio, esse quadro
vem sendo mudado pelas aes do Conselho Nacional de Justia, porem ainda falta
um longo caminho at que se chegue ao nvel ideal de organizao e eficincia.
O problema em tela tambm poderia ser resolvido caso o Tribunal expedisse
um modelo de sugesto de pautas da ordem dos processos que deveriam ser
analisados e julgados primeiro. Porm tal modelo deveria ser sugestivo para no
ferir a autonomia do magistrado. Pode no ser uma soluo definitiva, mas
certamente iria contribuir e muito para a melhora da celeridade ao menos no mbito
do cartrio e do gabinete.

3 MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE CONFLITOSE A DURAO


RAZOVEL DO PROCESSO
No novidade o fato da morosidade do Poder Judicirio trazer
descrena aos jurisdicionados na busca por seus direitos, contudo, a legislao

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brasileira permite que se possa utilizar meios alternativos para a soluo de litgios,
meios estes, que tendem a ser mais cleres, menos burocrticos e em que as partes
possuem mais liberdade para solucionar seus litgios. Corroborando com esse
entendimento temos Nelson Nery Junior, que defende a ideia de que, [...] a adoo
de meios alternativos de soluo de conflitos, de sorte a aliviar a carga de trabalho
da justia ordinria, o que, sem duvida, viria a contribuir para abreviar a durao
media do processo. (NERY JUNIOR, 2010, p.319)
Contudo, ainda h impregnado na cultura do brasileiro a ideia de que os
conflitos s podero ser resolvidos ante o poder judicirio, sendo este o nico
legitimado a resolv-los, deixando muitas vezes de lado os meios alternativos para a
soluo de tais conflitos.
Embora esse tipo de pensamento ainda esteja muito arraigado na
mentalidade da populao brasileira, j existe um segmento de juristas com ideais
reformistas no que diz respeito a tal posicionamento, como por exemplo, Nelson
Nery Junior.
Em que pese este pensamento reformista possa no ser considerado
totalmente amadurecido pelos juristas e aplicadores do Direito brasileiro, existem em
outros pases doutrinadores que so ferrenhos defensores de tal posicionamento,
como o caso de Mauro Cappelletti ao defender que Os reformadores esto
utilizando, cada vez mais o juzo arbitral, a conciliao e os incentivos econmicos
para a soluo dos litgios fora dos tribunais. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988, P.
81).
Tendo este novo segmento, lanando mo de mtodos complementares
para conseguir a pacificao social, a ttulo de exemplo mais atuais podemos citar, a
figura do mediador e mesmo a aplicao do instituto da transao.
O juzo arbitral um antigo e muito difundido instituto do direito, que consiste
em se empregar julgadores com formao tcnica ou mesmo jurdica, outra
caracterstica bastante saliente nesse instituto a escassa possibilidade recursal.
(CAPPELLETTI e GARTH, 1988. p 82).

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J a conciliao a modalidade mais benfica para as partes uma vez que


atravs da conciliao realizada com sucesso, no existe o desgaste de uma briga
judicial, podendo muitas vezes ser preservada a relao pr-existente entre as
partes.
Aqui, novamente, precisamos ser cuidadosos. A conciliao
extremamente til para muitos tipos de demandas e partes,
especialmente quando consideramos a importncia de restaurar
relacionamentos prolongados, em vez de simplesmente julgar as
partes vencedoras ou vencidas. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988, p.
87)

Sem contar com a economia tanto no que diz respeito ao tempo como
financeiramente falando, que tal modalidade de soluo de conflitos proporciona
para as partes.
Outra modalidade de mtodo alternativo para se solucionar as causas
judiciais defendida por Cappelletti, o incentivo econmico que tem como meio de
soluo o emprego de uso seletivo de incentivos econmicos, ou seja, demonstrar
a parte que o processo muito dispendioso, e que deve-se entrar em uma demanda
judicial apenas se for estritamente necessrio, esse nus que deve ser explicado
parte consiste em custas processuais, honorrios dentre tantas outras taxas judiciais
que so cobradas. Devendo inclusive ser mensurada pela parte a demora at que se
tenha a soluo do litigio. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988, p. 87)
Um exemplo prtico da aplicao desse instituto pode ser o chamado
Sistema de Pagar o Julgamento, utilizado em pases como a Inglaterra, Austrlia e
Canad. Tal mtodo consiste em se apenar o autor que no aceite uma proposta de
acordo considerada plausvel. A penalidade arcada pelo autor so as custas
processuais de ambas as partes. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988, p. 87).
Deve-se deixar claro que as medidas alternativas no possuem o escopo de
substituir o judicirio na resoluo dos conflitos, mas sim de complementar e o
auxiliar nessa rdua tarefa, para que com isso apenas as causas mais complexas
venham a ser analisadas pelos magistrados possibilitando uma analise mais
apurada e detalhada dos casos fazendo com que se minimizem os erros e as

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decises injustas, maximizando assim a aplicao do principio da durao razovel


do processo.

CONCLUSO

Os resultados obtidos na pesquisa demonstraram que ainda h muito que


ser feito para que se possa sanar a atual crise de gesto que o Poder Judicirio vem
passando. E no h que se falar em alteraes grandiosas no que diz respeito s
leis, pois estas esto compatveis com a realidade nacional.
O que deve ser mudado primeiramente a postura tanto por parte dos
funcionrios do poder judicirio, como no que concerne populao brasileira, que
em diversos casos, no fazem uso dos meios alternativos de soluo de conflito e
acabam por gerar uma sobrecarga de servios ao Poder Judicirio. J no
concernente a postura dos funcionrios e do Estado de um modo geral, deve ser
frisado que nosso judicirio sofre de uma crise estrutural, uma vez que em grande
parte dos casos as verbas so mal distribudas, existe o problema de funcionrios
mal preparados.
Em sntese, se faz necessria a mudana inclusive na forma de selecionar os
quadros de funcionrios. Somente unindo o empenho da populao e do Estado,
que esse problema ir se resolver, e o principio da durao razovel do processo ir
de fato se efetivar em nosso pas.

REFERNCIAS
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 5. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011 .
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 13. ed.
So Paulo: Saraiva. 2012.
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: teoria
geral do direito processual civil. 5. ed. So Paulo, Saraiva, 2011, Vol. I.

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<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.h
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NERY JUNIOR, Nlson. Princpios do Processo na Constituio Federal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de
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MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo:
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A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO E OS PRINCPIOS DO DEVIDO


PROCESSO LEGAL E DO DUPLO GRAU DE JURISDIO
THE INSTRUMENTALITY OF THE PROCESS AND THE PRINCIPLES OF THE
DUE PROCESS OF LAW AND DUAL DEGREE OF JURISDICTION
Acesso justia: a instrumentalidade do processo frente jurisdio
Mateus Victor Ribeiro de Castilho UEL - mateusvictor_05@hotmail.com
Ivan Martins Tristo UEL - ivantristao@uel.br
RESUMO
Neste artigo ser discutida a ideia de processo como instrumento usado pelo Estado
para a realizao de seus escopos e a sua relao com os princpios constitucionais
do devido processo legal e do duplo grau de jurisdio. Para tanto, ser feito um
anlise da evoluo do estudo processo civil, e tambm de conceitos trabalhados
pelos doutrinadores.
Palavras-chave: Instrumentalidade, escopos, princpios, constituio.
ABSTRACT
This study is about the instrumentality of the process and the relation of this and the
principles of the due process of law and the dual degree of jurisdiction. This article
analyze about the evolution of the study of the civil process and the concepts of the
doctrine.
Key-Words: Instrumentality. Principles. Constitution.
INTRODUO

Atualmente o Estado rejeita as bases filosficas da poltica exclusivamente


liberal e almeja ser, sem ser taxado de paternalista, a providencia de seu povo
(GRINOVER, DINAMARCO, CINTRA, 2010, p. 42). Desse modo ele toma para si
certas funes essenciais para o desenvolvimento da nao e dos indivduos que se
sujeitam ao seu poder, reforando sua ndole social e, de certo modo, diminuindo o
culto extremado a preservao das liberdades individuais.
Mesmo antes desta atitude, ou seja, de tentar promover o bem estar social,
ao Estado j lhe pertencia a funo de solucionar conflitos, vedando a vingana
privada, exercendo, assim, o seu poder pela funo jurisdicional. Dessa maneira, o

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Estado buscava resolver conflitos, eliminando a justia feita pelas prprias mos,
tentado, com isso, manter a coeso social e seu poder sobre a sociedade.
Hoje, sob o prisma de um Estado preocupado com a promoo da paz social
e a plena realizao dos valores humanos, a funo jurisdicional passa a servir
como meio para a eliminao de conflitos que incomodam os cidados e os tornam
angustiados. Assim surge, aos responsveis pela construo do sistema processual,
a obrigao de que este seja um meio eficaz e seguro para a realizao da justia.
Esta mudana de objetivo do Estado resultado das crises advindas pela
poltica econmica liberal, a qual confiava que a mo invisvel do mercado
autorregularia as relaes comerciais e econmicas, e tambm poderia gerar o
desenvolvimento social. Neste modelo poltico econmico havia um verdadeiro culto
pelas liberdades individuais e pela igualdade formal, sendo o Estado responsvel
por preservar estes valores com o mnimo de interveno possvel. Contudo, aps o
ultimo sculo, vislumbra-se que este modelo se tornou insustentvel gerando
conflitos sociais, desigualdade econmica e vrias crises.
Ademais, presenciamos, tambm no ltimo sculo, a existncia de duas
guerras mundiais e as atrocidades resultantes destas, alm de que em vrios pases
se notou a criao de Estados de exceo nos quais, como aconteciam nas grandes
guerras, no havia o devido respeito a dignidade humana e as liberdades
individuais.
Um dos fatores que se atribui a estes acontecimentos , principalmente, a
interpretao do direito exclusivamente de forma positivista. Percebe-se isto no
julgamento dos juzes do Estado nazista no tribunal de Nuremberg, feito para se
processar e julgar os crimes praticados neste regime poltico, com os depoimentos
dos rus, nos quais eles afirmavam que apenas cumpriam a lei de seu pas.
Com isso, o Estado e o Direito passam por uma grande transformao,
principalmente pela fora normativa da Constituio, pela teoria dos princpios, pelo
Estado Democrtico de Direito, neoconstitucionalismo entre outras construes
tericas para se tentar evitar novos eventos desastrosos como os que aconteceram
no passado (BARROSO, 2009, passim).

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Esta nova maneira de entender o direito e o Estado tambm acarretou


mudanas no modo de se ver e estudar o processo. Nesta toada, o processo
considerado um meio para a consecuo dos escopos inerentes ao estado, entre
eles, a pacificao social, a qual, para ser alcanada, necessita de uma resposta
clere do judicirio, contudo esta mesma deciso rpida h de ser segura.
Atualmente, dado mais valor a um judicirio gil do que seguro,
objetivando com isso acelerar a resposta deste s partes, principalmente,
restringindo a possibilidade de reviso das decises proferidas pelo juiz de primeiro
grau (ARENHART, MARINONI, 2012, p. 495-501). Todavia, como se passa a expor,
a reviso das decises se faz necessrio como meio para se evitar e uma deciso
desconexa ao direito e aos fatos.

1 AS FASES METODLOGICAS DO PROCESSO

Entende a doutrina que a cincia processual passou por uma evoluo com
trs etapas distintas.
At parte do sculo passado tinha-se o processo como um simples meio de
exerccio de direitos, chamado assim de direito adjetivo. Nesta fase o processo era
tido como mero apndice do direito material. Com isto a ao era entendida como o
prprio direito subjetivo material que quando lesado autorizava seu titular a ingressar
em juzo pleiteando reparao.
No se vislumbrava a existncia de uma autonomia entre a relao jurdica
processual e a relao jurdica de natureza substancial. Desse modo no se tinha o
direito processual como um ramo autnomo do direito, ou mesmo se considerava a
existncia de elementos para que este fosse estudado como uma cincia autnoma.
Esta separao apenas ocorre quando a doutrina alem passa a especular a
natureza jurdica da ao e do prprio processo (MITIDIERO, OLIVEIRA, 2010, p.
12- 13).
Posteriormente,

presenciamos

fase

autonomista,

conceitual

ou

denominada processualista, que marcada pela separao do processo e do direito

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material. Nesta poca iniciam os estudos do direito processual como ramo e cincia
autnoma, e com isso a elaborao de conceitos e teorias cientficas, especialmente
sobre a ao, condies da ao e pressupostos processuais.
Este nova fase metodologia volta-se para construo e aperfeioamento do
conceitual processual. Neste ponto o processo definitivamente se separa do direito
material (BUENO, 2010, p. 13). Neste momento se tentou delimitar a diferenciao
do direito processual e do direito material, buscando fortalecer o processo como
cincia autnoma.
Como consequncia desta separao, o direito processual civil ganhou com
preciso e refinamento (BUENO, 2010, p. 14). Contudo restou fragilizado o seu
relacionamento com o direito material e desligado da realidade social. A absoluta
separao do direito material e do direito processual acabou comprometendo uma
das finalidades centrais do processo- servir realizao do direito material com
justia (BUENO, 2010, p. 14). Assim, o processo se tornou incapaz de acompanhar
a evoluo social.
possvel perceber que a cincia processual nasceu com o intuito de
neutralidade axiolgica diretamente relacionada ao momento atravessado pela
cincia jurdica alem. Isso porque os processualistas alemes do fim do sculo XIX
acreditavam no desenvolvimento uma cincia atemporal, principalmente apartada da
cultura, aproximando a cincia processual das cincias exatas (BUENO, 2010, p.
14). Desse modo o processo tornou-se um fim em si mesmo, mais preocupado com
as suas formas e teorias do que o relacionamento com o mundo externo e com os
seus resultados.
Com o passar dos anos e dos estudos sobre o direito processual, no se
pode mais duvidar da autonomia cientfica deste, alm de que neste perodo houve a
fixao dos mais importantes conceitos desta cincia.
Desse modo chegamos fase que presenciamos atualmente, a fase
instrumentalista. Neste momento no se justifica a razo introspectiva do processo,
preocupado com suas formas e conceitos, autorizando uma postura mais crtica do
estudioso deste ramo da cincia jurdica.

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Somado aos anseios de nossa poca e as conquistas sociais, o


processualista passa a dedicar seus esforos com objetivo de descobrir meios de
aprimorar o exerccio da prestao jurisdicional. Com isso o processo no mais
visto somente como instrumento do direito material e sim instrumento usado pelo
Estado, na funo jurisdicional, para atingir os escopos sociais, jurdicos e polticos.
Assim passa a se preocupar, com o acesso do cidado jurisdio, tanto
criando meios para que a populao possa ser alvo da tutela jurisdicional quanto
discusso em juzo de direitos coletivos, quebrando o paradigma individualista
existente at ento.
Outrossim, o cientista deste ramo da cincia jurdica passa a se importar
com o consumidor do servio prestado pelo Estado no exerccio desta funo. O
objetivo passa a ser assegurar aquele que possui uma posio jurdica de vantagem
uma tutela adequada e efetiva (CMARA, 2011, p. 9). Ou seja, o estudioso do
processo passa a analisar seu objeto de estudo de um ngulo externo.
Com isso, se d incio a fase instrumentalista do processo, onde j no se
mostra suficiente entender o processo com a tica dos produtores do servio
processual, ou seja, juzes, advogados, promotores de justia (GRINOVER,
DINAMARCO, CINTRA, 2010, p. 49), se faz necessrio considerar como os
resultados do processo chegam aos consumidores do servio jurisdicional, ou seja,
a populao.

2 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO

O Estado no exerccio de suas funes seja de legislar ou de praticar atos


jurisdio, se utiliza de seu poder. Este, no exerccio da funo jurisdicional,
desempenhado em face da ordem jurdica material, com o objetivo de que ela se
imponha nos casos concretos. Contudo, o Estado, ao exercer qualquer atividade
jurdica, seja ela de legislar ou mesmo relacionada diretamente a funo

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jurisdicional, busca um objetivo maior, o qual a pacificao social (GRINOVER,


DINAMARCO, CINTRA, 2010, p. 47).
Isso se deve as funes essenciais que o Estado tem para com a populao
submetida ao seu poder. Em sntese estes objetivos visam atingir o bem comum
(DINAMARCO, 2004, p. 125).
No convvio entre as pessoas no interior da sociedade surgem,
rotineiramente, conflitos e pretenses das mais diversas espcies, os quais
precisam ser resolvidos ou satisfeitos. Estes, caso no resolvidos ou satisfeitos,
geram entre os particulares, e em toda a sociedade, um clima de insatisfao, o que
afeta a paz social e, com isso, o bem comum. Contudo, como para a estruturao do
Estado e sua preservao este tomou para si a funo de resolver conflitos, cabe a
ele promover ou resguardar a paz social.
Assim, alm da ligao do direito processual com o direito material, temos
tambm a necessidade do processo se relacionar com a realidade social, para que
assim resolva conflitos e mantenha a paz social.
Com o processo fazendo parte do mundo social, cabe ao Estado atravs
dele atingir trs tipos de objetivos, so eles de carter social, poltico e jurdico,
tendo como escopo magno a busca pela paz social (GRINOVER, DINAMARCO,
CINTRA, 2010, p. 47).
A doutrina entende a instrumentalidade do processo em dois aspectos, o
primeiro que descreveremos o aspecto positivo, e o segundo o aspecto negativo.
A instrumentalidade no aspecto positivo tida como a relao entre o
sistema processual tanto com a ordem jurdico-material quanto ao mundo das
pessoas. Neste aspecto se destaca a necessidade de que o Estado precisa atingir
os seus escopos sociais, polticos e jurdicos por meio do processo. Ou seja, busca
destacar a necessidade de que o sistema processual seja um meio efetivo para a
ordem jurdica justa (GRINOVER, DINAMARCO, CINTRA, 2010, p. 47).
J no aspecto negativo consiste o alerta de que o processo no um fim em
si mesmo, por esta razo deve ser conduzido para a condio de ser uma fonte de

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direitos. Desse modo o sucesso do processo no deve ser tal que extrapole ou
contrarie ao direito material.

2.1 ESCOPOS DO PROCESSO

Ao se analisar a instrumentalidade do processo em seu aspecto positivo,


percebe-se que o Estado busca atingir trs escopos o social, o poltico e o jurdico.
No escopo o social o Estado busca alcanar dois objetivos, o primeiro a
pacificao dos conflitos e o outro a educao por meio do processo.
Como j foi tratado, da vida em sociedade surgem tanto conflitos e
pretenses, as quais, em alguns casos, no so satisfeitas ou resolvidas,
acarretando insatisfaes que afligem as pessoas, podendo comprometer sua
felicidade e tambm gerar outros conflitos ou aumentar os j existentes.
Este estado de insatisfao no pode ser perpetuado, uma vez que poderia
acarretar exploses generalizadas de violncia e de contaminao do grupo social
(DINAMARCO, 2004, p. 127). A doutrina classifica esta situao como litigiosidade
contida, a qual fator de infelicidade e desagregao social (DINAMARCO, 2004, p.
194). Assim para preservar o bem estar da populao cabe ao estado solucionar
estes conflitos, eliminando o sentimento de insatisfao.
Para tanto, o Estado se vale da sua funo legislativa e de sua funo
jurisdicional buscando manter a coeso da sociedade. Atua enquanto legislador,
definindo condutas como favorveis ou desfavorveis a vida em grupo (licitude,
ilicitudes), atribuindo recompensas ou castigos, ou melhor, sanes, alm de
critrios para que o cidado possa alcanar o bem da vida e s situaes almejadas
(DINAMARCO, 2004, p. 194). Desse modo, o Estado cria normas de condutas
buscando o bem comum.
J quando o Estado usa de seu poder para definir situaes concretas,
decidindo e realizando praticamente os resultados que entende devido em cada
caso concreto, aplicando o ordenamento jurdico de seu pas pratica a atividade
jurisdicional. Nota-se que tanto a legislao quanto a jurisdio possuem um cunho

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social, que atuando em conjunto tentam resolver os conflitos (DINAMARCO, 2004, p.


195).
O Estado ao resolver os litgios, geralmente, causa situaes desvantajosas
para alguma das partes. Contudo, preciso salientar que no o consenso a
respeito das decises proferidas pelo Estado, mas sim a sua imunizao contra
ataques daqueles que so contrariados pela deciso que acarreta a pacificao
social.
Com isso se faz necessrio que o Estado, ao legislar ou julgar, atue com
meios reconhecidamente idneos para que assim se alcance a pacificao social.
Desse modo, preciso que mesmo descontentes as partes aceitem a deciso
proferida pelo Estado.
Ou seja, aqueles que so submetidos a uma deciso desfavorvel tendem a
respeit-la quando cada um pode participar no processo que se deu a deciso e
tambm influir no seu teor, em razo do respeito ao procedimento adequado,
confiando na idoneidade do sistema. De modo que quando submetidos a um devido
processo legal as partes tendem a acatar e respeitar a deciso do Estado, mesmo
que desfavorveis a elas.
Reforando a confiana na deciso Estatal, e com isso acarretando a
pacificao do conflito nascido no interior da sociedade, Dinamarco cita que: Elas
(as partes) sabem que, exauridos os escales de julgamento, esperana alguma de
soluo melhor seria humanamente realizvel (DINAMARCO, 2003, p. 195).
Desse modo, a possibilidade de recorrer de uma deciso abre, para aquele
que foi alvo de uma deciso desfavorvel, a possibilidade de escutar uma segunda
opinio, a qual, sendo novamente desfavorvel, revela que no haveria outra
soluo para o conflito mais adequada para se alcanar o bem comum.
Outro escopo social do processo se refere educao. Esta advinda do
exerccio correto e continuado da jurisdio, pois a populao passa a conhecer
sobre o exerccio de seus direitos e o respeito aos direitos alheios (DINAMARCO,
2004, p. 128).

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Contudo, para isso preciso que a Jurisdio funcione de modo adequado,


sob pena de que se ela se apresentar com demora excessiva, custo elevado,
formalismo exacerbado, desconexa com a realidade social, entre outros defeitos se
torne semelhante, para o cidado leigo, aquele descrito por Kafka em seu livro O
processo.
Alm dos escopos sociais citados acima, temos tambm os escopos
polticos. Nestes o Estado busca promover a estabilidade das instituies polticas e
a participao dos cidados na vida e nos destinos do Estado.
Com isso a atuao continua dos preceitos da ordem jurdica estatal de
grande importncia para a manuteno do Estado, pois ela promove a estabilidade
do prprio sistema. Desse modo generalizar o respeito lei propiciar a autoridade
do prprio Estado na medida em que este se enfraquece quando se generaliza a
transgresso aos preceitos que estabeleceu ao legislar de modo genrico e
abstrato (DINAMARCO, 2004, p. 130).
Assim este primeiro escopo poltico do Estado representa que ao atuar de
modo continuo e efetivo o Estado refora seu poder sobre o particular e tambm
promove o respeito ao ordenamento jurdico, de modo que preserva as suas
instituies polticas.
Igualmente, ao tratar do escopo poltico do processo, preciso ressalvar a
participao poltica dos cidados, imprescindvel ao Estado democrtico e a
cidadania. Para isto, existem no sistema processual algumas repercusses, como
alguns remdios postos no ordenamento para propiciar a participao poltica, como
por exemplo, a Ao popular e as ADINs.
Soma-se a isso a importncia do processo como meio de culto a liberdade
pela defesa dos indivduos e das entidades face aos desmandos do Estado. Assim o
processo tambm serve de instrumento para equilbrio nas relaes entre o
indivduo e o entre poltico, o qual tem seu poder limitado para que ele no invada a
esfera de liberdade dos indivduos. Para tanto, existem alguns remdios como o
habeas corpus, mandado de segurana individual ou coletivo, mandado de injuno,
habeas datas entre outros.

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Em sntese os escopos polticos do processo so: (a) a estabilidade das


instituies polticas, (b) o exerccio da cidadania como tal e (c) a preservao do
valor liberdade (DINAMARCO, 2004, p. 131).
Por fim temos os escopos jurdicos do processo que consiste na realizao
do postulado nas normas do ordenamento jurdico e a compreenso dos institutos
processuais e seu desenvolvimento baseados nos objetivos exteriores do processo,
ou seja, os escopos polticos e sociais. Com isso se faz necessrio uma releitura dos
institutos processuais objetivando adequ-los ao seu devido contexto e misso
teleolgica, ou seja, preciso adequar os meios processuais para que assim se
possa atingir os escopos sociais e polticos do processo (BUENO, 2010, p. 87).

3 OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL

Por meio de uma sntese critica, a cincia processual moderna determinou


certos preceitos fundamentais os quais so responsveis por dar forma e carter
aos sistemas processuais. Desse modo, ao se considerar os escopos sociais e
polticos do processo e tambm do direito, somado ao seu compromisso com a
moral e a tica, alguns princpios se tornam relevantes (GRINOVER, DINAMARCO,
CINTRA, 2010, p. 56), e no se prendem apenas a tcnica ou a dogmtica jurdica,
de modo que trazem em si srias conotaes ticas, sociais e polticas, ou seja, algo
externo ao sistema processual, sendo utilizado como sustentculo legitimador deste.
Neste momento do estudo do direito, os princpios adquirem a qualidade de
verdadeiros otimizadores do sistema jurdico, haja vista que ao se utiliz-los no caso
concreto, no s se aplica a lei, mas tambm toda a carga valorativa dos princpios,
afim de que o ordenamento no perca o contato com a realidade (FACHIN,
TRISTO, 2012, passim).
Por sua vez, destacam MITIDIERO e OLIVEIRA (2010, p. 59) que:
Os princpios constituem diretivas de carter geral com alto grau de
generalidade e de indeterminao e com fora vinculativa.
Apresentam-se, pois, como normas abertas, a estabelecer um
programa e afirmar certa direo finalstica para a indispensvel

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concretizao jurisdicional. Consistem em normas que visam a


promover um determinado estado de coisas.

Desse modo, os princpios constitucionais do processo civil so aqueles que


se relacionam com o modo de ser do processo, este como mtodo de atuao do
Estado-juiz, portanto os princpios conformam a atuao da funo jurisdicional. Eles
so responsveis pela definio mnimas, contudo fundamentais, do comportamento
do Estado enquanto atua resolvendo conflitos (BUENO, 2010, p. 127), de modo que
este seja um meio idneo, com respeito Constituio, para alcanar a pacificao
social.
Destes se destacam, o devido processo legal, a inafastabilidade do controle
jurisdicional, o da igualdade, da liberdade, do contraditrio, da ampla defesa, juiz
natural, da publicidade. Alm disso, encontramos linhas das quais possvel se
inferir o princpio do duplo grau de jurisdio, mesmo no possuindo um carter de
garantia.
A Constituio, com este conjunto de princpios que conformam o processo,
busca transform-lo em si mesma, de modo a refletir, em escalar menor, a base do
prprio Estado de direito. De modo que o processo seja pluralista, de acesso
universal,

participativo,

isonmico,

liberal,

transparente,

conduzido

com

impessoalidade por agentes previamente definidos e com observncia das regras,


tendo em vista que estas qualidades tambm so exigidas ao prprio Estado
enquanto sujeito a constituio e ao modelo poltico da democracia (DINAMARCO,
2004, p. 198).
Muitos dos princpios, garantias e exigncias que conformam o processo civil
convergem para um ncleo comum, o qual o devido processo legal. Isso porque,
para se observar os padres preestabelecidos na Constituio e na lei, preciso
que se oferea o contraditrio, a publicidade, a possibilidade de ampla defesa entre
outros.
Com isso notrio e inegvel a superposio entres os princpios
constitucionais do processo, sendo impossvel delimitar, de modo preciso, a rea de
atuao de cada um deles, tendo em vista que, tambm, nenhum deles pode ser

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conceituado apenas com preceitos lgicos, mas tambm polticos (DINAMARCO,


2004, p. 198).
Como no presente artigo pretendemos trabalhar a relao entre os princpios
do devido processo legal e do duplo grau de jurisdio com o escopo social do
processo, iremos analisar apenas estes dois princpios.

3.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL

Encontramos a princpio do devido processo legal, ou due processo of law,


no art. 5, LIV da Constituio Federal, este principio serve de causa de todos os
demais(CMARA, 2011, p. 35). Desse modo, todos os outros princpios
constitucionais so corolrios do devido processo legal e, mesmo que no fossem
citados no texto constitucional, estariam presente no sistema positivo.
Isso porque ao se falar no princpio do devido processo legal, refere-se,
principalmente, a indicao de condies mnimas para o desenvolvimento do
processo, ou seja, o mtodo em que atua o Estado-juiz para lidar com resoluo de
uma situao de ameaa ou leso a direito, precisa possuir (BUENO, 2010, p. 137).
Ao declarar que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal (art. 5, LIV) a Constituio indica que estes valores apenas
sero atingidos em razo de atos jurisdicionais do Estado.
Soma-se a isso a autolimitao a que se ope o Estado no exerccio destes
atos, tendo em vista que se encontra neste dispositivo a promessa de que a
jurisdio ser exercida com as limitaes existentes nas demais garantias e
exigncias

advindas

dos

padres

democrticos

da

Repblica

brasileira

(DINAMARCO, 2004, p. 145). Assim, conformando o mtodo de atuao do Estadojuiz a um padro predeterminado pelos valores da prpria Constituio.
Com isso, no basta que o Estado atue de qualquer forma para resolver
conflitos, mas ele deve atuar de uma forma j determinada, com respeito as regras
preestabelecidas, as quais devem assegurar de maneira ampla a possibilidade dos
interessados na soluo da questo posta ao judicirio pratiquem todos os meios de

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ataque e defesa que lhe paream necessrios para influenciar na deciso final, ou
seja, propiciar a estes a participao no processo.
Sendo assim, o princpio do devido processo legal aquele que deve pautar
a atuao do Estado juiz, desde o momento em que este provocado at o
reconhecimento do direto lesionado ou ameaado, criando condies concretas para
sua reparao ou imunizao.
A Constituio brasileira expressamente cita vrios componentes do devido
processo legal, contidos nos incisos do art. 5. Ao indicar este contedo mnimo do
processo legal a Constituio no permite que qualquer interprete ou aplicador do
direito reduza o seu alcance ou amplitude, sem que isto se caracterize como uma
inconstitucionalidade.
Ao explicitar o contedo mnimo do devido processo legal, a Constituio
demonstra os padres essenciais para a atuao do Estado, criando condies
efetivas de regular e legitimar a atuao deste em cada caso concreto. Alm disso,
facilita o trabalho de se conceituar o que se entende por devido processo legal
(BUENO, 2010, p. 137).
preciso destacar que o princpio do devido processo legal no dever ser
entendido como forma de procedimentalizao do processo, ou seja, de atuao do
Estado-juiz em um determinado modelo avalorativo, alheio de qualquer sentido ou
finalidade.
Este princpio em verdade diz respeito forma do Estado atingir os seus
prprios

fins.

Isso

denominado

pela

doutrina

como

legitimao

pelo

procedimento, pois em virtude de obedecer a um devido processo legal que o


Estado poder atingir seus objetivos.
Com isso o processo no se resume a um mtodo de resoluo de conflitos
de interesses subjetivos, com a aplicao do direito material no caso concreto. O
processo representa o mtodo de manifestao do Estado Democrtico de Direitos.
Desse modo, deve possibilitar em toda a sua atuao a conformao poltica
demonstre a sua plenitude, qualificando este agir do Estado (BUENO, 2010, p. 138).
Para isto, se faz necessrio que todas as opes polticas que influenciam o

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comportamento do prprio Estado estejam presentes, e assim, se encontrem no


prprio processo.
Desse modo o aspecto poltico do processo demonstra o desenvolvimento
da democracia do Estado de Direito o qual ele foi produzido, de modo que o principio
do devido processo legal pode se confundir com o prprio Estado Democrtico de
Direito (BUENO, 2010, p.138).
Cmara entende que o devido processo legal seria o processo justo, ou seja,
um processo em que seja assegurado um tratamento isonmico, num contraditrio
equilibrado, em que se busque um resultado efetivo, adaptado aos princpios e
postulados da instrumentalidade do processo (CMARA, 2011, p. 42-43). Com isso,
o processo que resulta dessa garantia um processo justo, e por que no
isonmico, tendo em vista que determinado por garantias mnimas de meios e de
resultado.
DINAMARCO (2004, p. 247) ampliando um pouco a ideia de processo justo,
e relacionando com as garantias mnimas existentes na Constituio bem como ao
chamado devido processo legal substancial nos traz que:
Direito ao processo justo , em primeiro lugar, o direito ao processo
tout court- assegurado pelo principio da inafastabilidade do controle
jurisdicional que a constituio impe mediante a chamada garantia
da ao. Sem ingresso em juzo no se tem a efetividade de um
processo qualquer e muito menos de um processo justo. Garantindo
o ingresso em juzo e at mesmo a obteno de um provimento de
mrito, indispensvel que o processo se haja feito com aquelas
garantias mnimas: a) de meios de observncia dos princpios e
garantias estabelecidas; b) de resultados, mediante a oferta de
julgamentos justos, ou seja, portadores de tutela jurisdicional a quem
efetivamente tenha razo. Os meios, sendo adequadamente
empregados, constituem o melhor caminho para chegar a bons
resultados. E, como final o que importa so os resultados justos do
processo (processo civil de resultados), no basta o juiz empregue
meios adequados se ele vier a decidir mal; nem se admite que se
aventure a decidir a causa segundo seus prprios critrios de justia,
sem ter empregado os meios ditados pela Constituio e pela Lei.
Segundo a experincia multissecular expressa nas garantias
constitucionais, grande o risco de erro quando os meios adequados
no so cumpridos.

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Vislumbra-se, assim, que o princpio do devido processo legal pode ser


caracterizado como um processo justo, que atenda as garantias mnimas institudas
na Constituio Federal, principalmente no art. 5, fornecendo aos litigantes um meio
idneo para a soluo de conflitos, possibilitando a eles influir na deciso estatal.
Este processo, inspirado nos princpios mnimos extrados da constituio
imprescindvel para a realizao dos escopos do processo, principalmente da
pacificao social, haja vista que sem um processo reconhecidamente idneo este
no encontra legitimao social, transformando-se em algo estranho a ela, e,
portanto, seus resultados, diga-se decises e efeitos, so rejeitados pela populao,
acarretando descrdito no poder judicirio.

3.2. DUPLO GRAU DE JURISDIO


O princpio do Duplo grau de jurisdio no se encontra expressamente
previsto na Con