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O Poder
Pblico
em Juzo
Editora
I P Saraiva
ISBN 978-85-02-06681-6
D ados Internacionais de C atalog ao na Publicao (CIP)
(C m ara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Bueno, C assio S carpinella
O poder pblico em juzo / C assio S carpin ella Bueno.
4. ed. rev., atual, e am pl. So Paulo : Saraiva, 20 08.
1. Direito civil - Leis e legislao - Brasil 2. P oder
pblico - Brasil 3. Processo civil - Leis e legislao - Brasil
I. Ttulo.
C D U -3 4 7 .9:35(81)
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O poder publico em juizo
A
F*
B U ENO. C A S S IO
S C A R P IN E LL A
A
F
T .J.E .R .J.
NDICE
Apresentao da 2S edio.......................................................
XI
Nota prvia 4~ edio.............................................................. XIII
Nota prvia 3e edio............................................................ XV
Nota 2 Bedio ........................................................................ XVII
Justificativa (nota introdutria Ia edio)............................ XXV
I BREVE HISTRICO DA MEDIDA PRO
VISRIA N. 2.180-35, DE 24 DE AGOSTO DE 2001.
C aptulo
C aptulo
55
VII
57
58
64
66
71
76
79
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87
101
103
111
111
95
99
C aptulo
112
118
126
130
143
154
155
7. Consideraes finais.....................................................
157
119
C aptulo
161
161
165
174
176
193
V A (IN)EFETIVIDADE DO PROCESSO E
O PODER PBLICO ......................................................
1. Uma repetio de regras indesejvel...........................
197
197
200
205
219
222
C aptulo
IX
C aptulo V I
C aptulo
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
229
229
231
233
247
249
253
253
253
265
268
275
282
288
293
297
307
Bibliografia ................................................................................
Sites consultados........................................................................
325
340
C aptulo
ANEXOS
I Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001
II Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.753-2/DF
Acrdo ...........................................................................
X
341
363
APRESENTAO DA 2SEDIO
Renovam-se as esperanas. Dia a dia, reafirmam-se novos va
lores na busca do constante aprimoramento humano. O autor desta
refinada obra, unindo o magistrio advocacia, revela a preocupa
o com o embate, por vezes desequilibrado, entre o cidado e o
Estado. Assim que, ante a dualidade interesse pblico primrio e
interesse pblico secundrio, procede crtica ao excepcional pedi
do de suspenso de tutela antecipada, de liminar e de segurana. No
tocante s aes coletivas, examina aspectos ligados jurisdio como
predicado da soberania, afastando a ptica que a igualiza compe
tncia, esta sim, a delimitar, sob o ngulo do valor, da matria e terri
torial, a atuao judicante. O autor mostra-se atento ao princpio da
razoabilidade, colocando em patamar privilegiado a garantia consti
tucional do acesso ao Judicirio. Ao refutar a vedao do uso da ao
civil pblica para se questionar a legitimidade da exigncia de tribu
tos, consigna, com desassobro, a impropriedade de alar-se a vonta
de do Poder Executivo Federal categoria de verdadeiro dogma sa
crossanto. A mitigao desse meio racional de tomar prevalecente a
ordem jurdica, mediante a atuao do Ministrio Pblico defen
sor maior da sociedade , ressaltada em ttulo que traz embutido
inegvel advertncia A quase revogao da ao civil pblica
para a tutela de interesses e direitos difusos e coletivos. Com razo,
o autor aponta a ao civil pblica como responsvel pela efetivao
da cidadania brasileira e do prprio Estado de Direito, consagrados
pela Constituio Federal de 1988 uma carta popular na qual ga
nhou destaque o trato dos direitos sociais e, portanto, a dignidade do
homem. Sim, faa-se coro com o autor, porque, de fato, para que
servem textos introduzidos por via que deveria ser estreita, como a
da medida provisria, seno a atender poltica governamental em
curso, sempre balizada no tempo, enquanto os princpios asseguradores de uma vida gregria estvel mostram-se perenes e situados
em patamar insuplantvel? Reina, na disciplina da matria, a viso
XI
XII
xin
NOTA 2a EDIO
Esgotada a Ia edio leitores amigos e gentis , a revisitao
do trabalho pe-se quase como um dever, considerando a estabiliza
o daquele direito que vi, ms a ms (s vezes, mais de uma vez por
ms), ser criado sem quase nenhuma espcie de crtica ou reao
(positiva ou negativa, friso) da comunidade jurdica.
Assim, o trabalho de reviso, atualizao e ampliao deste meu
O Poder Pblico em juzo justifica-se, quase que decorre, a bem da
verdade, em virtude daquilo que me levou a escrev-lo em meio
criao das regras que comentei pelas sucessivas, exaustivas e, acre
ditem, caticas reedies das Medidas Provisrias n. 1.798, 1.906,
1.984,2.102 e, finalmente, 2.180.
A estabilizao dessas regras, contudo, fruto de uma violncia
jurdica que, como tantas outras, passou despercebida ou, se se pre
ferir, chamou muito pouca ateno. Ao mesmo tempo em que o art.
I2 da Emenda Constitucional n. 32/2001 limitou a possibilidade de
edio de medidas provisrias pelo Presidente da Repblica, seu art.
2a manteve intactas e vigentes todas as que, at a data de sua promul
gao, tinham sido editadas1. A de nmero 2.180-35, de 24 de agos
to de 2001, objeto de meu exame, no foi exceo.
O fato concreto que aquela medida provisria vige, no orde
namento jurdico nacional, como se fosse lei mesmo sem ser. , merc
do referido art. 2a da Emenda Constitucional n. 32/2001, uma medida
no p r o v is r ia E no provisria porque definitiva enquanto o
Congresso Nacional dela no tratar para acolh-la ou rejeit-la.
XVII
Certa vez ouvi que no era o caso de dar ateno a medidas pro
visrias. Que todas elas, sem exceo, eram inconstitucionais e que,
por isso mesmo, no deveriam merecer qualquer forma de estudo ou
de sistematizao. At porque elas eram, o prprio nome revela, pro
visrias. Mais dia, menos dia, no seriam reeditadas, seriam esque
cidas ou, simplesmente, declaradas inconstitucionais de uma vez por
todas pelo Supremo Tribunal Federal em ao direta de inconstitu
cionalidade ajuizada por algum. Afinal, o rol dos legitimados para
essa iniciativa ampliou-se bastante com a Constituio de 1988.
At acho que muitas dessas medidas provisrias so inconstitu
cionais. Mas, como acentuei desde a Ia edio e agora repito, algum
tem de estud-las, entend-las. Porque, enquanto ningum as declarar
inconstitucionais e no s o Supremo Tribunal Federal que pode
faz-lo, sabemos todos , elas tm de ser aplicadas. esse o meu
intuito aqui, sobretudo, repito, em virtude do (inconstitucional!) art.
2a da Emenda Constitucional n. 32/2001 e sua regra de congelamen
to, seu direito adquirido s reedies, livres e soltas, de medidas
provisrias. Mais do que nunca as medidas provisrias so no provisrias e tm de ser levadas em conta pelo intrprete e pelo aplicador do direito. Nem que seja para, fundamentadamente, recusar sua
aplicao em cada caso concreto que se lhe apresente para exame.
Estabilizado o objeto de estudo, pretendi conservar nesta 2a
edio a mesma linha crtica da que lhe precedeu. Estou absoluta
mente convencido de que a Medida Provisria n. 2.180-3512001 um
bom campo de provas do que tenho denominado direito proces
sual pblico ou fazenda pblica em juzo. As diversas oportuni
dades que tive para me manifestar sobre o assunto desde a Ia edio
mostraram-me o acerto dessa afirmao.
Mais ainda: essas mesmas oportunidades aulas, palestras,
cursos, conferncias, conversas com amigos, professores, juizes,
membros do Ministrio Pblico, advogados pblicos e privados ,
novas reflexes e meu estudo, em tempo real, de cada uma das re
edies da referida medida provisria ao longo dos quinze meses
que se seguiram ao lanamento da Ia edio acabaram me conven
cendo de que possvel falar em uma contra-reforma do proces
so civil.
XVIII
XXI
mas se quer ser algo diferente, algo que talvez soe como mais do
que bacharel: juiz, promotor, advogado pblico ou privado, de
legado de polcia, professor de Direito; tantas possibilidades...
um momento, por isso mesmo, que no deixa de ter muito de
inconformismo. Porque se quer ser algo que ainda no se e,
muitas vezes, no se pode, ainda, ser. Como ser cada uma daque
las coisas sem que um concurso declare a nossa aptido e a
nossa vocao?
Mas, pensando bem, quanto do nosso curso tambm no
e no foi feito de inconformismo? Quanto do que vemos aconte
cendo no cotidiano tambm com o Direito no nos causa in
conformismo? No esse mesmo inconformismo o sentimento
que temos quando vemos o ser no corresponder quilo que
deveria-ser, quilo que queramos que fosse, pelo menos na
nossa concepo de Justia?
Mudar as coisas, transformar o mundo, as pessoas; trans
formar tudo pelo Direito. Vivemos um bom momento para isso.
O bacharel em Direito acredita nisso e tem toda a razo de acre
ditar e perseguir essa vontade. No a abandonem. No deixem de
acreditar que vocs podem mudar as coisas. Vocs podem e o grau
de bacharel, por si s, declara e autoriza isso. Transformem seus
sonhos em realidade. Transformem a realidade!
A solenidade de colao de grau tambm um instante em
que vocs podem parar (ou, quando menos, suspender um pouco)
o frentico ritmo do ltimo ano da Faculdade. Deixar de lado o
fantasma da prova da Ordem e o incio, para muitos, da maratona
dos concursos para as carreiras pblicas: sempre e sempre a per
seguio dos nossos sonhos. Olhar para os lados, respirar alivia
damente e gritar para quem quiser ouvir: Venci!. E, em se
tratando de um curso de Direito da PUC SP, definitivamente no
h como deixar de acentuar a qualidade dessa vitria. Chegar at
este momento um privilgio; chegar at aqui algo que merece
toda a felicitao possvel. Basta ter chegado para comemorar.
No se esqueam de comemorar e de lembrar e de se orgulhar de
suas conquistas, de suas vitrias. Sempre. A lembrana trar
conforto a vocs, sobretudo nos momentos mais difceis. Princi
palmente quando o sonho parecer mais distante do que nunca.
No terei oportunidade de discursar na Formatura hoje
noite. Este privilgio no dado aos professores homenageados
XXIII
XXIV
JUSTIFICATIVA
(nota introdutria l e edio)
J h algum tempo venho reunindo elementos para me dedicar
com um pouco mais de flego s modificaes que, pouco a pouco,
vm sendo introduzidas no cenrio jurdico nacional pelo que hoje
a Medida Provisria n. 1.984-17, de 4 de maio de 20001.
Em janeiro deste ano assustou-me a nova disciplina relativa ao
pedido de suspenso (art. 42 da Lei n. 8.437/92). Dei incio elabo
rao de um artigo que remeteria publicao.
O artigo estava pronto no final de maro, e, como se tratasse da
aquisio de algum destes fascculos mensais nas bancas de jornal,
aguardei a edio de abril da medida provisria. Pretendia deix-lo
o mais atualizado possvel, o que, na minha viso, limitar-se-ia a
digitar um novo dgito e a data da reedio do ato comentado. Publi
cao cancelada. Meu artigo havia perdido sensivelmente a razo de
ser e seu objeto.
Nunca vi, confesso, um trabalho meu ser consumido de manei
ra to voraz quanto se deu no incio do ltimo ms de abril. O artigo,
calcado na dcima quinta reedio da medida, de maro de 2000, no
passou de uma pequena parte das modificaes que vieram a ser
impostas pela e desde a reedio de abril de 2000.
Neste quadro, vi-me diante de duas alternativas. De um lado,
desistir, pura e simplesmente, da empreitada. possvel competir
com a velocidade da modificao do direito positivo? E possvel
acompanhar estas alteraes diariamente? E possvel manter um
1.
As remisses Medida Provisria n. 1.984-17, de 4 de maio de 2000, devem
ser entendidas como sendo feitas Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto
de 2001.
XXV
XXIX
C apit u l o
3.
Pode ser coincidncia, mas foi justamente na alterao do nmero da srie
que ao direta de inconstitucionalidade proposta contra essa medida foi julgada pre
judicada. Com efeito, desde sua 2a reedio, em maro de 1999, o Partido dos Traba
lhadores havia ajuizado, contra a medida, a Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
1.974/DF, distribuda ao Ministro Maurcio Corra. Desde a terceira edio, o autor da
ao aditou a inicial para adequ-la ao preceito mais recente, como sempre foi exi
gido pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (v. nota 2 do Captulo V). No
entanto, os aditamentos foram suspensos com a alterao do nmero da srie para
1.906, o que fez com que a ao perdesse seu objeto, tendo sido julgada extinta em 16
de agosto de 1999 (D Jll, 23 ago. 1999, p. 21). Contra a primeira reedio
da medida foi ajuizada a ADI 2.092-7/DF pela Confederao dos Servidores Pbli
cos do Brasil, tambm distribuda ao Ministro Maurcio Corra, e que no foi co
nhecida.
4.
A redao do dispositivo era a seguinte: Pargrafo nico. A sentena profe
rida em ao cautelar s poder ter carter satisfativo quando transitada em julgado
a sentena proferida na ao principal. Sobre o assunto, v. o item 1 do Captulo V.
sta os
11
8.
O Ministro Marco Aurlio, do Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.7992/DF, ciente de que a medida provisria havia sido reeditada, no obstante a deciso
unnime do Plenrio daquela Corte quanto a sua inconstitucionalidade, assim se
pronunciou: Em primeiro lugar, no vejo no ato de Sua Excelncia o Presidente
da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, desrespeito deciso desta Corte.
Frente ao princpio da razoabilidade, conducente a presumir-se o que normalmen
te ocorre e no o excepcional, o extraordinrio, o absurdo, o teratolgico, tenho que
passou despercebido Sua Excelncia, quem sabe por falha da assessoria, a recen
te deciso do Plenrio deste Tribunal, por sinal prolatada a uma s voz. No julga
mento do pedido de concesso de liminar na Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 1.117-l/DF, o Pleno desta Suprema Corte assentou que, ocorrendo a reedio da
medida provisria, repetindo-se, por isto ou aquilo, o preceito que houvera sido
suspenso, cabe ao prprio relator a automtica extenso da medida acauteladora.
Diante do requerimento do Governador do Estado do Amazonas e constatando-se
que se repetiu, sem alterao de vrgula, a norma que o Plenrio, em exame preli
minar considerou conflitante com a Carta da Repblica, procedo extenso cabvel
(j. 16-4-1998).
13
14
C a pt u l o
II
1.
V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.
84-5, notas 15 a 18.
16
17
5.
V. Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela, p. 86 e s., e Tutela
antecipada no tutela cautelar, em Revista de Processo, v. 74, p. 98-101, So Pau
lo, Revista dos Tribunais, 1994.
19
20
10.
O contexto e as coincidncias (infelizes) que acompanharam a edio da
Medida Provisria n. 2.059/2000 me inspiraram a escrever um trabalho, que denominei
Dependncia e morte, em funo da data, que foi publicado no Informativo do Insti
tuto dos Advogados de So Paulo, n. 47 de outubro de 2000. Uma outra verso, com o
nome Inconstitucionalidade das novas regras da suspenso de liminar em mandado de
segurana, foi publicada no v. 64 da Revista do Advogado, publicao da Associao
dos Advogados de So Paulo, p. 20-33 e republicada na Ia edio de meu Mandado de
segurana, p. 391-420, e uma derradeira verso, com o ttulo As novas regras da sus
penso de liminar em mandado de segurana, foi veiculada na obra coletiva Aspectos
polmicos e atuais do mandado de segurana 51 anos depois, p. 188-219.
21
11.
rgos so unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atr
buies do Estado. Por se tratar, tal como o prprio Estado, de entidades reais, porm
abstratas (seres de razo), no tm vontade nem ao, no sentido de vida psquica
ou anmica prprias que, estas, s os seres biolgicos podem possu-las. De fato, os
rgos no passam de simples reparties de atribuies, e nada mais. (...) Os
rgos no passam de simples parties internas da pessoa cuja intimidade estrutu
ral integram, isto , no tm personalidade jurdica (Celso Antnio Bandeira de
Mello, Curso de direito administrativo, p. 122), e, Na centralizao, o Estado atua
diretamente por meio dos seus rgos, isto , das unidades que so simples reparti
es interiores de sua pessoa e que por isto dele no se distinguem. Consistem,
portanto, em meras distribuies internas de plexos de competncia, ou seja, em
desconcentraes administrativas... (Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de
direito administrativo, p. 131).
22
significado do novo 4a. Tanto que ele se afina com as definies que
o art. Ia, 2a, I, da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o
processo administrativo no mbito federal, d espcie. De acordo com
o dispositivo, rgo a unidade de atuao integrante da estrutura
da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta. De
outro lado, o inciso II do mesmo Ia do art. Ia define entidade como
a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica.
Nessas condies, estou convencido de que os termos emprega
dos pelo 4a do art. Ia da Lei n. 8.437192 querem se referir ao pro
cedimento a ser adotado dentro da Administrao Pblica a partir da
intimao de dada liminar. O novo dispositivo, ao determinar a ime
diata intimao do representante judicial do rgo ou entidade nos
casos em que cabvel medida liminar, sem prejuzo da comunicao
ao dirigente respectivo, parece mesmo pretender estabelecer certa
agilizao ou otimizao do procedimento burocrtico entre a inti
mao da eventual concesso de liminar e a remessa das informaes
e documentos necessrios e respectivos s mos do representante
judicial da entidade contra quem a medida foi concedida.
O dispositivo em anlise traz lembrana o (sempre to esque
cido) art. 3a da Lei n. 4.348164, que trata especificamente da liminar
em mandado de segurana. Segundo esse dispositivo, na sua redao
original, as autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e
oito) horas da notificao da medida liminar, remetero ao Ministrio
ou ao rgo a que se acham subordinadas e ao Procurador-Geral da
Repblica ou a quem tiver a representao judicial da Unio, do
Estado, do Municpio ou entidade apontada como coatora, cpia
autenticada do mandado notificatrio, assim como indicaes e ele
mentos outros necessrios s providncias a serem tomadas para a
eventual suspenso da medida liminar e defesa do ato apontado como
ilegal ou abusivo de poder. Mais recentemente, a Lei n. 10.910, de
15 de julho de 2004, alterou o dispositivo, aproximando-o, claramen
te, do art. Ia, 4a, da Lei n. 8.437192. a seguinte sua atual redao:
Os representantes judiciais da Unio, dos Estados, do Distrito Fe
deral, dos Municpios ou de suas respectivas autarquias e fundaes
sero intimados pessoalmente pelo juiz, no prazo de 48 (quarenta e
oito) horas, das decises judiciais em que suas autoridades adminis
23
27
rente a Unio Federal. Nesta ltima, Sua Excelncia entendeu que o pedido deveria
ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal determinando a imediata remessa dos
autos para aquela Corte, recebida como Pet. 2.066/DF. O Ministro Marco Aurlio,
ento na presidncia da Corte, rechaou liminarmente o pedido, acentuando sua in
constitucionalidade, o que rendeu ensejo a uma questo de ordem resolvida na ADI
n. 2.25 l/DF, em que, por maioria de votos, o novo pedido de suspenso foi declarado
conforme a Constituio. Firmada a constitucionalidade do incidente, foi dado pro
vimento ao agravo regimental interposto da deciso do Ministro Marco Aurlio.
17.
Sobre o assunto, dentre outros, v. Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e
processo, p. 125-31.
28
No entanto, do conflito entre esses princpios, ambos agasalhados nos incisos LIV e LV e no inciso XXXV, todos do art. 5e da
Constituio Federal, no segue autorizao constitucional para re
duo do prazo do contraditrio, mormente por medida provisria
editada no contexto de que tratam os pargrafos anteriores. No
existe, por definio, relevncia ou urgncia para reduzir prazos
significativos do contraditrio, que , talvez no seja ocioso frisar,
constitucionalmente exigido.
Se o veculo de alterao legislativa no o prprio, no entanto,
o que fazer? Qual providncia poderia ter sido tomada no caso con
creto para que a necessidade do contraditrio no fosse, ela mesma,
obstculo realizao ou efetivao da Justia?
Em vez de uma nova alterao do processo civil pblico por
medida provisria, suficiente, em minha opinio, que se observasse a
regra do 7- do art. 42 da Lei n. 8.437192, incorporada quele diploma
legislativo desde a 16a reedio da Medida Provisria n. 2.180.
Se, certo, o mencionado 7fl no isento de crticas (at por
que ele prprio foi criado por medida provisria), a razoabilidade
que encerra e o tempero, o equilbrio, que realiza entre a exigncia
do contraditrio e a inafastabilidade do controle jurisdicional (inclu
sive de ameaa a afirmao de direito) so providncias bem mais
legtimas do que a alterao casustico-legislativa perpetrada pela 19a
reedio da medida provisria em pauta. Cabe ao juiz, no ao legis
lador muito menos parte interessada no deslinde da causa (aqui,
a Unio Federal) , aquilatar e sopesar os interesses conflitantes em
cada caso concreto para decidir acerca da juridicidade de cada tese
e de seus reflexos na ordem pblica.
Voltarei ao tema no item 8, infra, quando abordar o 72 do art.
4a da Lei n. 8.437192.
4. O 3a DO ART. 42 DA LEI N. 8.437192: JULGAMENTO
PREMENTE DO AGRAVO INTERNO
O 3e do art. 4fi da Lei n. 8.437192 sofreu, ao longo das reedies
da Medida Provisria n. 2.180, duas grandes transformaes. A pri
meira, que s teve vigncia durante os meses de abril e maio de 2000,
entre a 16a e a 17a edies da referida medida provisria, previa que
29
30
19.
Enftica neste ponto a lio de Marcelo Abelha Rodrigues, Suspenso
de segurana, p. 218.
19-A. Para o desenvolvimento deste princpio como integrante do modelo
constitucional do direito processual civil, v. o meu Curso sistematizado de direito
processual civil, v. 1, p. 141-6.
31
32
mente a essa questo, que dever ser julgado pelo rgo colegiado que
for indicado pelo Regimento Intemo de cada Tribunal e que coincidi
r, necessariamente, com o grupo que julgar o agravo intemo relati
vo concesso ou denegao do prprio pedido de suspenso. Na
mesma medida em que se negue, pura e simplesmente, a recorribilidade do ato relativo atribuio do efeito suspensivo ser possvel a
impetrao de mandado de segurana contra ato judicial a ser distri
budo e encaminhado na forma de cada Regimento Intemo20. O par
grafo nico do art. 527, introduzido pela Lei n. II. 187/2005, , no
particular, inconstitucional por violar o princpio da colegialidade20A.
Ainda que decorra das concluses expostas nos pargrafos an
teriores certa sobreposio de juzos e de graus de cognio a serem
exercidos pelo Presidente do Tribunal e pelo colegiado recursal, su
cessivamente, no vejo como admitir que o pedido relativo atribui
o do efeito suspensivo possa ser destinado a outro juiz que no o
Presidente do Tribunal, prolator da deciso agravada relativa con
cesso ou denegao do pedido de suspenso. At porque nsita a
esse agravo como de resto a qualquer espcie desse gnero recur
sal a possibilidade de retratao a ser exercida pelo prolator da
deciso recorrida, ou seja, pelo Presidente do Tribunal no que, no
particular, expressa a redao do pargrafo nico do art. 527 do
Cdigo de Processo Civil.
Tudo se passa, ao menos analogicamente, da mesma forma de
qualquer agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo.
Qualquer juzo a ser feito com relao suspenso do ato impugna
20.
Ainda aqui, v. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com
variaes, p. 241 e 259 (dentre outras), onde correlaciono o cabimento do mandado
de segurana contra ato judicial ao estrangulamento ou inoperatividade do sistema
recursal. Tendo presente a nova redao do pargrafo nico do art. 527 do CPC,
introduzido pela Lei n. 11.187/2005, a 3* T\irma do STJ j teve oportunidade de
entender cabvel o mandado de segurana contra ato judicial para contrastar o ato
relativo converso do agravo de instrumento em retido, hiptese similar quela
analisada no texto para os fins presentes.
20-A. Para esta demonstrao, v. o meu A nova etapa da reforma do Cdigo
de Processo Civil, v. 1, p. 265-270 e 287-290 e o meu Curso sistematizado de direi
to processual civil, v. 1, p. 122-4.
33
21.
Sobre o conceito de mrito do recurso (a pretenso recursal), v. Jos Car
los Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 264 e 265, e
Nelson Nery Jr., Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, p. 198.
34
22.
A respeito, v. meu Mandado de segurana, p. 187 e 188, em que alterei
posicionamento anterior, forte no bero constitucional do mandado de segurana, e
os itens 5,5.5, 11.1 e 11.1.1 deste Captulo. Mais recentemente, a maioria do Pleno
do Supremo Tribunal Federal decidiu rever a Smula 506, forte no entendimento de
que a legislao processual mais recente inclusive a que fruto da Medida Pro
visria n. 2.180-35/2001 impe a recorribilidade de todos os atos monocrticos
praticados no mbito dos Tribunais. Escrevi trabalho especfico sobre o tema, ao qual
remeto o leitor interessado: O agravo intemo e o indeferimento da suspenso de se
gurana o cancelamento da Smula 506 do STF: notas para uma primeira reflexo,
p. 9-24 (v. nota 76-A, infra). O STJ, seguindo a orientao do STF, tambm cancelou
sua Smula 217, que agasalhava idntica orientao ao mencionado enunciado do
STF. Acrdo que trata deste assunto, Agravo Regimental na Suspenso de Segu
rana 1.166/SP, foi publicado no v. 115 da Revista de Processo, p. 257-72.
35
deciso diante da insatisfao com aquela j proferida. Apenas e tosomente isso. Da se encaixar como uma luva a idia de se suspender
a no-suspenso.
Nesse contexto, pertinente a lembrana de duas smulas, uma do
Supremo Tribunal Federal e outra, bem mais recente, do Superior
Tribunal de Justia, que, poca da criao do instituto, negavam,
terminantemente, a recorribilidade da deciso que indefere o pedido
de suspenso formulado em mandado de segurana, diante do expres
so comando do art. 42, caput, da Lei n. 4.348/64. No obstante estes
enunciados tenham sido cancelados pelos respectivos Tribunais (v. nota
22, supra), sua meno aqui importante para entender a razo de ser
da criao normativa que ocupa o art. 4C, 4a, da Lei n. 8.437/92.
Dispunha a Smula 506 do Supremo Tribunal Federal que O
agravo a que se refere o art. 4fl da Lei n. 4.348/64, de 26-6-1964, cabe,
somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal
que defere a suspenso da liminar, em mandado de segurana; no
do que a denega. De seu turno, a Smula 217 do Superior Tribunal
de Justia estatua que No cabe agravo de deciso que indefere o
pedido de suspenso da execuo da liminar, ou da sentena em
mandado de segurana.
A fundamentao dessas duas smulas baseava-se em uma in
terpretao literal da lei: o art. 42, caput, da Lei n. 4.348/64 no
prev o cabimento do agravo l referido em outro caso que no o de
concesso do pedido de suspenso. Assim sendo, invivel o agravo
ou a recorribilidade do ato presidencial na situao inversa, qual seja,
o indeferimento do pedido.
Como j adiantei na nota 22 deste Captulo, revi posicionamen
to anterior e passei, mais recentemente, a concordar com a orientao
dessas smulas para o mandado de segurana, levando em conta
sua expressa previso constitucional. Justamente por isto que no
pude concordar com o seu cancelamento, razes que exponho, com
o vagar necessrio, no estudo que menciono naquela mesma nota e
no item 11.1.1, infra. No entanto, para as demais aes, a recorribi
lidade ampla da deciso presidencial que aprecia o pedido de sus
penso independentemente de neg-lo ou de conced-lo j era
admitida expressamente pelo sistema, no 32 do art. 4e da Lei
38
23.
A competncia dos tribunais superiores, todavia somente desponta aps
esgotada a instncia inicialmente provocada. o que deliberou recentemente o
Egrgio Superior Tribunal de Justia ao apreciar o pedido de suspenso da deciso
que determinara a no realizao do leilo das aes da Companhia Vale do Rio
Doce. Naquela hiptese, o juiz federal da 6a Vara Cvel da Seo Judiciria do Es
tado de So Paulo deferira pedido formulado em ao popular para o efeito de
sustar a realizao do leilo aprazado. Requerida ao Egrgio Tribunal Regional
Federal da 3* Regio a suspenso da liminar, seu ilustre Presidente houve por bem
de indeferir o pedido. Ao recurso cabvel de Agravo ao Plenrio daquele colegiado
acrescentou a Unio Federal requerimento de suspenso de segurana endereado
Presidncia do Superior Tribunal de Justia, poca exercida pelo eminente Min.
Romildo Bueno de Souza, que assim se manifestou: Resulta assim, de toda evidn
cia que o estado da causa, neste momento, sujeita jurisdio e competncia do
Tribunal Regional Federal sediado na Capital de So Paulo, no consente espao
para o pretendido pronunciamento desta Presidncia do Superior Tribunal de Justi
a, prematuro, a todas as luzes (Ellen Gracie Northfleet, Suspenso de sentena e
de liminar, p. 187).
39
24. Em que condies isso possvel ocupei-me em outras sedes, s quais reme
to o leitor. Uma primeira reflexo sobre o novo 3 do art. 542, do CPC, p. 173-184,
e Uma segunda reflexo sobre o novo 3Cdo art. 542, do CPC, p. 83-121.
25. Abordei o assunto em trabalhos anteriores: Execuo provisria e anteci
pao da tutela, p. 328-35; Uma primeira reflexo sobre o novo 3a do art. 542,
do CPC, p. 173-84, e Uma segunda reflexo sobre o novo 3a do art. 542, do
CPC, p. 83-121. Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justia, em especial
sua 5Turma, parece estar tendendo a uma viso mais restrita do cabimento da ao
cautelar antes de o recurso especial ser interposto ou admitido na linha do que sem
pre predominou no Supremo Tribunal Federal e que motivou a edio da Smula
634 daquela Corte. Nesse sentido, v. os seguintes julgados: Processual civil. Agra
vo regimental. Medida cautelar. Efeito suspensivo. Recurso. Indeferimento liminar.
Juzo de admissibilidade no proferido pelo Tribunal a quo. Ausncia. Pressupostos.
1. Consoante entendimento firmado por esta Corte e pelo Pretrio Excelso incabvel a medida cautelar, com vistas concesso de efeito suspensivo a recurso especial
ou ordinrio que ainda no foi objeto do juzo de admissibilidade, por importar em
supresso de instncia e invaso da competncia do Presidente do Tribunal a quo.
40
41
43
26.
A respeito, v. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, p. 422 e 423 (referindo-se apelao), Nelson Nery Jr., Princpios
fundamentais teoria geral dos recursos, p. 149-52 e 316-22, e Flvio Cheim
Jorge, Apelao cvel: teoria geral e admissibilidade, p. 173-9. Pertinentes, ainda,
as consideraes de Marcelo Abelha Rodrigues tendo em vista o agravo que cabe
da deciso presidencial que concede (e que nega) o pedido de suspenso originrio,
no sistema anterior medida provisria em exame: O objeto de julgamento do
recurso de agravo previsto nas diversas leis que cuidam do requerimento de suspen
so de execuo de deciso judicial a reforma ou anulao da deciso do presiden
te do tribunal. Nesse ponto deve o recorrente ficar atento para no confundir o m
rito do agravo com o mrito da demanda. E muito comum o erro do recorrente ao
firmar como contedo o prprio mrito discutido em juzo e, justamente por isso,
acaba tendo como resultado a Improcedncia do agravo, porque o mrito do inci
dente no corresponde lide discutida em juzo, seno pelo fato de que est ligada
44
a esta de modo acessrio. (...) Isso significa dizer, em outras palavras, que o objeto de
julgamento do incidente e, por conseqncia do recurso contra sua deciso deve estar
relacionado com o juzo de admissibilidade ou mrito do incidente (sustao de efic
cia da deciso para evitar grave leso ao interesse pblico) que no se confunde com
o mrito da ao deduzida em juzo, motivo pelo qual as razes jurdicas que justifi
caram a concesso da deciso de que se pretende suspender a execuo no constituem
causa de pedir nem do requerimento formulado ao presidente do tribunal e muito
menos para o recurso que desafia a sua deciso (O recurso de agravo no incidente
de suspenso de segurana requerido ao presidente do tribunal, p. 472 e 473).
27.
Vale, a ttulo genrico, a meno Smula 182 do Superior Tribunal de
Justia, segundo a qual: invivel o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar
especificamente os fundamentos da deciso agravada. V., tambm, os indicativos
jurisprudenciais colacionados por Nery Jr. Princpios fundamentais teoria geral
dos recursos, p. 321, nota 382, e por Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel: teoria
geral e admissibilidade, p. 173-9.
27-A. Embora no tratando do pedido de suspenso da no-suspenso,
bastante ilustrativo o destaque do seguinte julgado do STJ: Agravo regimental em
suspenso de tutela antecipada. Ao civil pblica. Restaurao e conservao de
estradas federais. Unio. DNIT. Ausncia de pressupostos. Sucedneo recursal.
Impossibilidade. 1. Para o deferimento da suspenso de tutela antecipada no basta
a demonstrao da plausibilidade do direito, sendo imprescindvel a comprovao
de efetivo risco de grave leso a pelo menos um dos bens tutelados pela norma de
regncia: ordem, segurana, sade e economia pblicas. 2. A medida extrema no
pode ser utilizada como simples via processual de atalho para a modificao de
deciso desfavorvel ao ente pblico. 3. Agravo Regimental a que se nega provimen
to (STJ, Corte Especial, AgRg na STA 103/RS, rel. Min. Edson Vidigal, j.un. 2510-2004, DJ, 6 dez. 2004, p. 172).
47
48
49
50
38.
V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.
225 e 226. Voltei-me ao tema mais recentemente no meu Mandado de segurana,
p. 233-6.
53
54
41.
V., a respeito, meu Liminar em mandado de segurana: um tema com
variaes, p. 228-34, e Ellen Gracie Northfleet, Suspenso de sentena e de liminar,
p . 185e 186.
56
58
59
60
61
62
63
51.
V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.
217-26. Na p. 242 do mesmo trabalho, conclu, partindo dessa premissa, que a du
rao da suspenso no poderia ultrapassar a existncia jurdica do ato que se pre
tende seja suspendido: Se assim , j que o sistema de direito positivo prev, hoje,
mecanismos hbeis para suspenso da liminar e da segurana, podemos pensar que
os recursos e a suspenso da segurana poderiam assumir, na prtica (ainda que a
fundamentao da segunda contenha um plus com relao primeira), feio de
aes (veculos) concorrentes, assim entendidas aquelas que tendam mesma fina
lidade. O atingimento desta finalidade comum (suspenso), necessariamente extingue
o interesse jurdico na promoo (ou prosseguimento) da outra, no que se refere,
especificamente, obteno do efeito suspensivo (isto , paralisao da eficcia
da deciso recorrida). Assim, ou se interpe o recurso e se pleiteia seu recebimento
e processamento com efeito suspensivo ou pleiteia-se, pelos motivos que j expuse
mos, a suspenso da liminar ou da sentena. A respeito do interesse de agir, v., de
Rodrigo da Cunha Lima Freire, Condies da ao enfoque sobre o interesse de
agir no processo civil brasileiro, passim.
67
52. A esse respeito, vale consultar a obra de lio Wanderley de Siqueira Filho,
Da ultra-atividade da suspenso de liminar em w rif\ p. 22 e s.
53. Art. 25. Salvo quando a causa tiver por fundamento matria constitucional,
compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justia, a requerimento do ProcuradorGeral da Repblica ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar
grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, suspender, em des
pacho fundamentado, a execuo de liminar ou de deciso concessiva de mandado de
segurana, proferida em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais,
ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal (...) 3a A suspenso de segu
rana vigorar enquanto pender o recurso, ficando sem efeito, se a deciso conces
siva for mantida pelo Superior Tribunal de Justia ou transitar em julgado.
54. Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p. 241-47.
V., ainda, no mesmo sentido, Marcelo Abelha Rodrigues, Suspenso de segurana,
p. 168-74, e Ana Lusa Celino Coutinho, Mandado de segurana suspenso no
direito brasileiro, p. 125 e 126.
68
69
Pblico) tende(ria) a ser absorvido, em grande escala, pelo sistema recursal previsto
no Cdigo de Processo Civil, aps suas mais recentes reformas. Evidentemente, tendo
em vista o atalho que acabou sendo criado pelo novo pedido de suspenso do 4fl
do art. 4 da Lei n. 8.437/92, no haver motivo para surpresa caso o pedido de sus
penso passe a ser usado de maneira exagerada pelo Poder Pblico e em detrimento
do agravo de instrumento ou qualquer outro mecanismo codificado para obteno de
efeito suspensivo dos efeitos da deciso atacada durante seu processamento.
57.
V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.
213-28 e 236-41.
70
58.
V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.
211, com base em Odyr Porto.
71
59.
V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.
234-6. Aristteles Atheniense escreveu o seguinte a respeito do art. 4fl da Lei n.
4.348/64, silente quanto ao estabelecimento do contraditrio: Tendo a Lei n. 4.348/64
determinado que a suspenso da liminar se fizesse mediante despacho fundamen
tado, parece impraticvel que isto possa ocorrer por parte do presidente do tribunal,
sem que antes oua a parte contrria (A suspenso da liminar no mandado de se
gurana, p. 249). No mesmo sentido, j sob a gide da Medida Provisria n. 2.18035/2001, v. as consideraes de Flvia Monteiro de Castro Brando, A suspenso
das medidas de urgncia nas aes contra o Poder Pblico luz do devido processo
legal, p. 39-40.
73
60. Para este debate, remeto o leitor interessado a meu Liminar em mandado
de segurana: um tema com variaes, p. 197-210 e, mais recentemente, o meu
Tutela antecipada, p. 73-76.
61. Como, por exemplo, ocorre no caso do exerccio do juzo de retratao
nsito ao agravo interno do 32 do art. 4o da Lei n. 8.437/92, de que tratei no item 4
deste Captulo.
74
rdico? Para que ele tenha mais tempo para pensar, acautelando a
situao conforme lhe parecer mais correto em um exame superficial
da medida?
A insegurana jurdica decorrente dessas indagaes me conduz
ao acerto das minhas primeiras impresses: a bifurcao estabelecida
pelo 72 do art. 42 da Lei n. 8.437/92 s pode ser entendida, inter
pretada e aplicada no sentido de que se faz sempre necessrio o
contraditrio para fins da suspenso de segurana. Naqueles casos
em que h urgncia aliada plausibilidade jurdica da tese que embasa o pedido de suspenso, esta pode (rectius, deve) ser concedida
liminarmente, postergando-se (apenas postergando-se) o exerccio
do contraditrio. Do conflito entre dois valores igualmente prestigia
dos pela Constituio, a necessidade da tutela de urgncia ganha
espao at mesmo em detrimento do contraditrio.
Ademais, como, no conflito entre princpios jurdicos, invivel
cogitar-se da revogao de um pelo outro, mas apenas de meras e
momentneas acomodaes ou preponderncias: uma vez acautela
da a situao in casu, concedida a suspenso liminarmente , o
contraditrio dever ser estabelecido. Levando em conta seu exerc
cio pleno, decidir o prolator da primeira deciso se o caso efetiva
mente de suspenso (quando a confirmar) ou no, quando ter de
revogar sua prpria deciso anterior. Em uma e em outra hiptese
permite o 3e do art. 4a da Lei n. 8.437/92 agravo intemo para o
colegiado que o Regimento Intemo de cada Tribunal estabelecer62.
62.
J havia chegado a essa concluso em meu Liminar em mandado de segu
rana: um tema com variaes, p. 236: Evidentemente, no podemos deixar de
reconhecer que, se o periculum in mora eventualmente retratado no pedido de sus
penso for de tal monta que o prvio estabelecimento do contraditrio puder, per se,
tomar incua a medida, ser legtima a atuao presidencial no sentido de decidir
quanto suspenso independentemente da oitiva do impetrante. Esta postergao
do estabelecimento do contraditrio, substancialmente, nada difere da prpria juridicidade da concesso de liminares inaudita altera pars. O que nos parece impor
tante de ser destacado em deciso proferida nestas condies que da motivao
respectiva conste as razes pelas quais no se colheu, previamente, a oitiva do im
petrante, a exemplo, alis, do que se deveria ler em toda deciso liminar proferida
antes do estabelecimento do contraditrio.
75
76
77
porque os direitos e interesses retratados naquela ao so, por definio, meta-individuais. Sobre o peso da suspenso de segurana em hipteses de ao civil pbli
ca, v. Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao civil pblica, p. 128-30, e Luiz Orione
Neto, Tratado das liminares, p. 329.
67. Ainda aqui, v. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com
variaes, p. 221 e 222 e 369-71, referindo-me anlise da liminar em mandado de
segurana coletivo. Ainda, fundamental a reflexo a partir das consideraes lan
adas por Carlos Alberto de Salles sobre a necessria alterao do enfoque do exame
do processo civil quando este passa a ser veculo, cada vez mais freqente, de causas
de interesse pblico, tpico exemplo das aes coletivas (v. seu Execuo judicial
em matria ambiental, p. 55-84, e Processo civil de interesse pblico: uma nova
perspectiva metodolgica, p. 45-65) e por Elton Venturi, Suspenso de liminares e
sentenas contrrias ao Poder Pblico, p. 264-75.
68. Nessas condies, espero que o dispositivo no seja utilizado como sub
terfgio de mero efeito vinculante estabelecido pela primeira suspenso, afastandose do necessrio sopesamento de valores e interesses a que me referi no texto, dire
o a que aponta, convincentemente, Mnica Nicida Garcia, em seu Sobre a Me
dida Provisria n. 1.984-16, p. 16 e 17. As crticas de Marcelo Abelha Rodrigues,
Suspenso de segurana, p. 230 e 231, tambm so pertinentes a respeito. O que se
tem verificado mais recentemente a constatao do que vem sendo chamado de
efeito multiplicador de determinadas decises contra o Poder Pblico como fator
importante para a concesso de pedidos de suspenso com fundamento no disposi-
78
tivo aqui examinado. A este respeito, valem o destaque dos seguintes precedentes:
STF, Pleno, SS-AgR 2.978/AM, rel. Min. Ellen Gracie, j.un. 6-6-2007, DJ, 29 jun.
2007, p. 23; STF, Pleno, SS-AgR 2.984/AM, rel. Min. Ellen Gracie, j.un. 6-6-2007,
DJ, 29 jun. 2007, p. 23; STF, Pleno, SS-AgR 2.678/MA, rel. Min. Ellen Gracie,
j.m.v. 23-8-2006, DJ, 29 set. 2006, p. 33, e STF, Pleno, SS-AgR 1.492/MA, rel. Min.
Carlos Velloso, j.un. l Q-3-2001, DJ, 11 out. 2001, p. 7.
79
81
72.
A respeito, v. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com
variaes, p. 241-7, e, de, Marcelo Abelha Rodrigues, Suspenso de segurana, p.
167-74. Especificamente sobre a Smula 626, v. meu A ultra-atividade da suspen
so de segurana e a smula 626 do STF, p. 99-112 e, mais recentemente, o meu
Mandado de segurana, p. 239-41. Embora no faa meno Smula 626, tendo
em conta, sobretudo, a locuo final de seu enunciado (desde que o objeto da limi
nar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetrao), indispensvel
a leitura de trabalho de Cndido Rangel Dinamarco, Suspenso de segurana pelo
Presidente do Tribunal, p. 201-2 e 205-6.
82
84
74.
Em minhas Variaes procurei relacionar a inexistncia de remdios ou
recursos aptos para a tutela de determinados interesses com o cabimento do manda
do de segurana contra ato judicial com ampla pesquisa em jurisprudncia e doutri
na. V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p. 259 e
260, em que trato especificamente do entendimento jurisprudencial majoritrio
quanto irrecorribilidade da deciso que nega o pedido de suspenso.
87
do art. 42, 4a, da Lei n. 8.437/92, que essa reviso tem cabimento
em duas situaes distintas bastante distintas , quando os efei
tos da deciso jurisdicional que se quer minimizar so originrios de
mandado de segurana. Da ser mais abrangente ou elstico na forma
como aludi.
Assim, o acesso s Cortes Superiores vivel j quando negado
o originrio ou primeiro pedido de suspenso pelo ato monocrtico
do Presidente do Tribunal de segundo grau. Mas tambm possvel
quando for dado provimento ao agravo intemo interposto pelo par
ticular, com esteio no art. 4a, caput, da Lei n. 4.348/64, do ato presi
dencial que suspende os efeitos da deciso de primeiro grau de juris
dio, este sempre admitido e ressalvado clara e inequivocamente
pelas referidas Smulas 506 do Supremo Tribunal Federal e 217 do
Superior Tribunal de Justia.
Em suma: toda vez que o Poder Pblico no obtiver sucesso
imediato ou sucessivo no segundo grau de jurisdio, ele pode recor
rer de plano aos Tribunais Superiores, sem quaisquer preocupaes,
formalidades ou delongas. Tudo para que seja realizada uma espcie
de controle intemo e bastante clere da atividade das Cortes Esta
duais ou Regionais pelo Superior Tribunal de Justia ou pelo Supre
mo Tribunal Federal.
E isso o que o Ia do art. 4fl da Lei n. 4.348/64, na redao
imposta pelo art. 14 da Medida Provisria n. 2.180, disciplina. Ainda
mais, pois, do que o novo ou o segundo pedido de suspenso do art.
4a, 4a, da Lei n. 8.437/92, que depende sempre da prvia manifes
tao do colegiado de segundo grau de jurisdio para o salto aos
Tribunais Superiores.
Algum defender o novo modelo incorporado Lei n. 4.348/64
e a distino de tratamento quando comparado com o art. 4a, 4a, da
Lei n. 8.437/92. Vai-se dizer, para tanto, que o art. 4a, caput, da Lei n.
4.348/64 no autoriza nunca autorizou e continua no autorizando
a interposio do agravo pelo requerente do pedido de suspenso
(o Poder Pblico ou quem lhe faa as vezes). Ao contrrio do que
sempre disciplinou o art. 4a, 3a, da Lei n. 8.437/92, o dispositivo de
1964 reserva aquele recurso somente ao particular afetado pela deciso
presidencial. A maior prova deste entendimento eram as Smulas 506
91
76.
V. meu Mandado de segurana, p. 243-6; meu Liminar em mandado de
segurana: um tema com variaes, p. 256-60, e, de Marcelo Abelha Rodrigues,
Suspenso de segurana, p. 192-4, sem prejuzo das observaes do texto a que se
refere a nota 18, supra.
97
98
77.
131-73.
99
78.
Essa realidade normativa no escapou da precisa observao de Eduardo
Arruda Alvim, Suspenso da eficcia da deciso liminar ou da sentena em man
dado de segurana: aspectos controvertidos do art. 4Sda Lei 4.348/64, p. 282, e de
Fredie Didier Jr., Cabimento do agravo no mandado de segurana: a ltima p de
cal, p. 6.
7 8-A. No obstante a afirmao do texto, o que tem prevalecido no mbito do
STJ a tese quanto ao cabimento do agravo de instrumento contra a deciso que defe
re ou que indefere liminar em mandado de segurana. o que a Corte Especial decidiu,
v.g., nos seguintes julgamentos: EREsp 471.513/MG, rel. p./ acrdo Min. Gilson Dipp,
j.m.v. 2-2-2005, DJ, 7 ago. 2006, p. 196; EREsp 150.086/PR, rel. Min. Cesar Asfor
Rocha, j.un. 19-6-2006, DJ, 21 ago. 2006, p. 217 e, mais recentemente, no AgRg no
MS 11.961/DF, rel. p./acrdo Flix Fischer, j.m.v. 18-4-2007. Voltei-me a esta dis
cusso com maior profundidade no meu Mandado de segurana, p. 94-100 e 255-6.
79.
Eduardo Arruda Alvim, Suspenso da eficcia da deciso liminar ou da
sentena em mandado de segurana: aspectos controvertidos do art. 42da Lei 4.348/64,
p. 275-8, tambm defende a inaplicabilidade do precitado dispositivo ao sistema do
mandado de segurana. Defende, todavia, a incidncia da tese da ultra-atividade para
qualquer forma de tutela de urgncia, desnecessria previso legal para tanto.
102
80.
A redao do dispositivo era a seguinte: Ao verificar que a liminar esgo
tou, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ao ou foi deferida em flagrante
ofensa lei ou a jurisprudncia de tribunal superior, o presidente do tribunal poder
suspend-la com eficcia retroativa data em que foi concedida, tomando sem
efeito qualquer ato executivo dela decorrente. No foi por outra razo, alis, que a
Medida Provisria n. 2.059, que criou a nova disciplina do pedido de suspenso para
o mandado de segurana, fez remisso apenas aos 5 a 7a e 9S do art. 4a da Lei n.
8.437/92, na redao da ento Medida Provisria n. 1.984-21, de 28 de agosto de
2000. Sobre o dispositivo, v., na l s edio deste trabalho, as p. 80-96.
103
80-A. O prazo deve ser de cinco dias porque esta a nica forma de se obser
var a simetria de sistemas recursais to enaltecida nas decises que decidiram pelo
cancelamento das Smulas 506 do Supremo Tribunal Federal e 217 do Superior
Tribunal de Justia. No se deve aplicar espcie, destarte, o prazo de dez dias re
servado exclusivamente para a hiptese expressamente regida pelo caput do art. 4B
da Lei n. 4.348/64, qual seja, interposio do agravo interno da deciso que concede
o pedido de suspenso. O prazo de cinco dias, contudo, fica sujeito aplicao do
art. 188 do Cdigo de Processo Civil (analogicamente ao que decorre da Smula
116 do STJ), o que, na prtica, resultar na sua duplicao. Sobre o assunto, manifestou-se contrrio aplicao da Smula 116, modificando, ao que tudo indica,
entendimento anterior seu, Leonardo Jos Carneiro da Cunha, A fazenda pblica em
juzo, p. 465.
107
81.
p. 266.
108
82.
Em meu Tutela antecipada e aes contra o Poder Pblico (reflexo
quanto a seu cabimento como conseqncia da necessidade de efetividade do
processo), p. 37-100, teo consideraes acerca dessa medida, indicando outros
precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto e outras medidas pro
visrias que disciplinaram a exigibilidade de cauo em aes contra o Poder
Pblico. V., tambm, meu Liminar em mandado de segurana: um tema com va
riaes, p. 52-62.
109
110
C a p t u lo
III
AS AES COLETIVAS E
O PODER PBLICO
1. INTRODUO
Dentre as inovaes trazidas ao processo civil pela Medida
Provisria n. 2.180-35/2001 destacam-se, tambm, as que dizem
respeito ao processo civil coletivo. Mantendo o mesmo estribilho
das demais, sobre as quais este trabalho se volta, a maior parte das
novidades diz respeito especificamente s aes coletivas propostas
contra o Poder Pblico.
Do mesmo modo que se deu com o novo pedido de suspenso,
objeto de exame do Captulo I, tambm as alteraes relativas s
aes coletivas foram introduzidas sem qualquer ressalva ou sem que
tenha havido, no mnimo, a modificao do nmero da medida pro
visria, o que acabaria por indicar, em algum grau, que seu contedo,
a partir daquela reedio, encontrava-se diferente.
As modificaes introduzidas na Lei n. 9.494/97 (art. 22-A)
apareceram desde a primeira reedio da medida, em 11 de fevereiro
de 1999 (Medida Provisria n. 1.798-1/99, art. 52), e, destarte, tm
aplicao desde o dia 12 daquele ms e ano, data de sua publicao.
O pargrafo nico do dispositivo, verdade, sofreu uma pequena
alterao a partir da 18a reedio da medida, em junho de 2000, mas
de cunho meramente redacional.
Diferentemente, as mudanas impostas Lei da Ao Civil
Pblica (Lei n. 7.347/85) vieram gradativamente, desde a 16reedio
da medida, em abril de 2000, sob o nmero 1.984-16, repetindo-se
at a ltima reedio, a 35a, j em agosto de 2001, s vsperas de sua
estabilizao pelo art. 29 da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de
setembro daquele ano.
111
114
2.
V. Ada Pellegrini Grinover, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto, p. 775 e 776, 781 e 817-22; Kazuo Watanabe, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto, p. 738 e 747; Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de
Processo Civil comentado, p. 1541 e 1542 e 1880; Luiz Paulo da Silva Arajo Filho,
Aes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogneos, esp. p.
161-70; Renato Rocha Braga, A coisa julgada nas demandas coletivas, esp. p. 15376, e Pedro da Silva Dinamarco, Ao civil pblica, p. 108.
115
3.
A perpetuatio iurisdictionis significa a cristalizao e subsistncia
elementos (de fato e de direito) em decorrncia dos quais determinou-se a compe
tncia, inclusive do prprio critrio legal. Quando diz a lei que determina-se a
competncia no momento em que a ao proposta (art. 87, primeira frase), o que
quer dizer que, uma vez proposta a ao, os critrios legais utilizados e os elemen
tos de fato, subsumidos aos legais, para sua determinao, perduram, da para
diante, pois que, irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito (que
serviram para determin-la) (...) O instituto da perpetuatio iurisdictionis pretendese necessidade de estabilidade da competncia de foro, em particular, e, assim,
uma vez determinada e fixada esta, quaisquer modificaes de fato ou de direito
supervenientes so irrelevantes em sua estabilidade. Aplica-se a regra da perpetuatio
iurisdictionis a todos os processos (Arruda Alvim, Manual de direito processu
al civil, v. 1, p. 373 e 374).
4.
Alm dos trabalhos mencionados na nota 2, supra, v. Ada Pellegrini Grinover, A ao civil pblica refm do autoritarismo, p. 30-6; Jos Marcelo Menezes
Vigliar, Tutela jurisdicional coletiva, p. 178-82, e A Lei 9.494, de 10 de setembro
de 1997 e a nova disciplina da coisa julgada nas aes coletivas: inconstitucionali
dade, p. 67; Andr de Carvalho Ramos, A abrangncia nacional de deciso judicial
em aes coletivas: o caso da Lei 9.494/97, p. 113; Alexandre de Freitas Cmara,
Lies de direito processual civil, p. 415 e 416; Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos
interesses difusos em juzo, p. 213-20 e 419-21; Francisco Antnio de Oliveira, Da
ao civil pblica: instrumento de cidadania inconstitucionalidade da Lei n. 9.494,
de 10.09.97, p. 20-3; Marcelo Abelha Rodrigues, Ao civil pblica e meio am
biente, p. 249-55; Pedro Lenza, Teoria geral da ao civil pblica, p. 261-80; e
Ricardo de Barros Leonel, Manual do processo coletivo, p. 282-5. Mesmo antes da
nova redao do art. 16, determinada pela ento Medida Provisria n. 1.570/97,
Antonio Gidi (Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, p. 87-91) j criti
cava a constitucionalidade de tal restrio ou fragmentao da coisa julgada pela
competncia territorial.
117
5.
Apenas para ilustrar a pertinncia dessas questes, v. a exposio de Ne
Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery em seu Cdigo de Processo Civil comentado,
p. 1547e 1874e 1875.
118
5-A. Bem ilustra as diversas questes lanadas no texto e as que sero lana
das tambm no Captulo IV a ementa do seguinte julgado do STJ: Processo Civil.
Conflito de Competncia. Demandas coletivas e individuais promovidas contra a
ANATEL e empresas concessionrias de servio de telefonia. Controvrsia a respei
to da legitimidade da cobrana de tarifa de assinatura bsica nos servios de telefo
nia fixa. Conflito no conhecido. 1. (...) 4. A simples possibilidade de sentenas
divergentes sobre a mesma questo jurdica no configura, por si s, conflito de
competncia. No existe, em nosso sistema, um instrumento de controle, com efi
ccia erga omnes, da legitimidade (ou da interpretao), em face da lei, de atos
normativos secundrios (v.g., resolues) ou de clusulas padronizadas de contratos
de adeso. Tambm no existe, nem mesmo em matria constitucional, o instrumen
to da avocao, que permita concentrar o julgamento de mltiplos processos a res
peito da mesma questo jurdica perante um mesmo tribunal e, muito menos, peran
te juiz de primeiro grau. Assim, a possibilidade de decises divergentes a respeito
da interpretao de atos normativos, primrios ou secundrios, ou a respeito de
clusulas de contrato de adeso, embora indesejvel, evento previsvel, cujos
efeitos o sistema busca minimizar com os instrumentos da uniformizao de juris
prudncia (CPC, art. 476), dos embargos de divergncia (CPC, art. 546) e da afeta
o do julgamento a rgo colegiado uniformizador (CPC, art. 555, Ia), dando
ensejo, inclusive, edio de smulas (CPC, art. 479) e fixao de precedente
destinado a dar tratamento jurdico uniforme aos casos semelhantes. Mas a possibi
lidade de sentenas com diferente compreenso sobre a mesma tese jurdica no
configura, por si s, um conflito de competncia. 5. Considera-se existente, porm,
conflito positivo de competncia ante a possibilidade de decises antagnicas nos
casos em que h processos correndo em separado, envolvendo as mesmas partes e
tratando da mesma causa. E o que ocorre, freqentemente, com a propositura de
aes populares e aes civis pblicas relacionadas a idnticos direitos transindividuais (= indivisveis e sem titular determinado), fenmeno que resolvido pela
aplicao do art. 5C, 3fl, da Lei da Ao Popular (Lei 4.717/65) e do art. 2a, par
grafo nico, da Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85), na redao dada pela
121
Medida Provisria 2.180-35/2001.6. No caso dos autos, porm, o objeto das deman
das so direitos individuais homogneos (= direitos divisveis, individualizveis,
pertencentes a diferentes titulares). Ao contrrio do que ocorre com os direitos
transindividuais invariavelmente tutelados por regime de substituio processual
(em ao civil pblica ou ao popular) , os direitos individuais homogneos
podem ser tutelados tanto por ao coletiva (proposta por substituto processual),
quanto por ao individual (proposta pelo prprio titular do direito, a quem facul
tado vincular-se ou no ao coletiva). Do sistema da tutela coletiva, disciplinado
na Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor CDC, nomeadamente em seus
arts. 103, III, combinado com os 2a e 3a, e 104), resulta (a) que a ao individual
pode ter curso independente da ao coletiva; (b) que a ao individual s se sus
pende por iniciativa do seu autor; e (c) que, no havendo pedido de suspenso, a ao
individual no sofre efeito algum do resultado da ao coletiva, ainda que julgada
procedente. Se a prpria lei admite a convivncia autnoma e harmnica das duas
formas de tutela, fica afastada a possibilidade de decises antagnicas e, portanto,
o conflito. 7. Por outro lado, tambm a existncia de vrias aes coletivas a respei
to da mesma questo jurdica no representa, por si s, a possibilidade de ocorrer
decises antagnicas envolvendo as mesmas pessoas. que os substitudos proces
suais (= titulares do direito individual em benefcio de quem se pede tutela coletiva)
no so, necessariamente, os mesmos em todas as aes. Pelo contrrio: o normal
que sejam pessoas diferentes, e, para isso, concorrem pelo menos trs fatores: (a) a
limitao da representatividade do rgo ou entidade autor da demanda coletiva (=
substituto processual), (b) o mbito do pedido formulado na demanda e (c) a efic
cia subjetiva da sentena imposta por lei, que abranger apenas os substitudos que
tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito de competncia terri
torial do rgo prolator (Lei 9.494/97, art. 2a-A, introduzido pela Medida Provis
ria 2.180-35/2001). 8. No que se refere s aes coletivas indicadas pelo Suscitante,
umas foram propostas por rgos municipais de defesa do consumidor, a significar
que os substitudos processuais (= beneficiados) so apenas os consumidores do
respectivo municpio; h outras que foram propostas por Sindicatos (com base ter
ritorial limitada) ou por associaes, em favor dos membros da categoria indicados
em listagem anexada inicial, os quais, portanto, so os nicos possveis beneficia
dos com a sentena de procedncia; e, finalmente, h as aes, nomeadamente as
propostas pelo Ministrio Pblico, em que a eficcia subjetiva da sentena est li
mitada, pelo prprio pedido ou por fora de lei, aos titulares domiciliados no mbi
to territorial do rgo prolator. No se evidencia, portanto, em nenhum caso, a su
perposio de aes envolvendo os mesmos substitudos. Cumpre anotar, de qualquer
modo, que eventual conflito dessa natureza de improvvel ocorrncia , estabe
lecido em face da existncia de mais de uma demanda sobre a mesma base territorial,
dever ser dirimido no pelo STJ, mas pelo Tribunal Regional Federal a que estejam
vinculados os juizes porventura conflitantes. 9. (...) 10. O pedido de suspenso das
aes individuais at o julgamento das aes coletivas, alm de estranho aos limites
do conflito de competncia, no pode ser acolhido, no apenas pela autonomia de
cada uma dessas demandas, mas tambm pela circunstncia de que as aes indivi-
122
duais, na maioria dos casos, foram propostas por quem no figura como substitudo
processual em qualquer das aes coletivas. 11. Conflito no conhecido (STJ, 1*
Seo, CComp 47.731/DF, rel. p./acrdo Min. Teori Albino Zavascki, j.m.v. 14-72005, DJ, 5 jun. 2006, p. 231). No mesmo sentido: STJ, IaSeo, CComp 48.106/DF,
rel. p./acrdo Min. Teori Albino Zavascki, j.m.v. 14-9-2005, DJ, 5 jun. 2006,
p. 233, e STJ, Ia Seo, CComp 48.177/SP, rel. p./acrdo Min. Teori Albino Zavas
cki, j.m.v. 14-9-2005, DJ, 5 jun. 2006, p. 232.
123
6.
Sobre esta discusso, v. a nota 13 do item 2 do Captulo IV, na qual analiso
o novo pargrafo nico do art. 2a da Lei da Ao Civil Pblica e o novo 5a do art.
17 da Lei de Improbidade Administrativa.
125
7.
At a Medida Provisria n. 1.984*17, de 4 de maio de 2000, o pargrafo
nico referia-se a aes coletivas propostas contra entidades da Administrao
direta, autrquica e fundacional da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios. A meu ver, a redao determinada a partir da Medida Provisria n.
1.984-18, de 1fi de junho de 2000, que prevaleceu desde ento, apenas explicita quais
so essas entidades, mas no modifica, substancialmente, a regra.
126
8.
Nesse sentido, imprescindvel a leitura da lio de Kazuo Watanabe, Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p.
739, em que acaba por sustentar a inconstitucionalidade do dispositivo por violar a
isonomia processual e obstaculizar o acesso Justia. No mesmo sentido, v. Luiz
Paulo da Silva Arajo, Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 85 e
86 e 141.
131
132
14.
As expresses entre aspas so de Pedro da Silva Dinamarco, Ao c
pblica, p. 245.
134
15.
Aes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogneos,
p. 170. V., ainda, as consideraes que o autor faz nas p. 82-100 de seu trabalho.
Mais enftico quanto inconstitucionalidade do dispositivo, v., do mesmo autor,
seus Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 85 e 86 e 189.
136
137
18.
RE 181.438/SP, v. u., j. 28-6-1996, DJU, 4 out. 1996. Tambm public
no Informativo STF, n. 38.
18-A. No mbito do STJ tambm este o entendimento predominante, como
faz prova o seguinte julgado que tambm afasta para o mandado de segurana cole
tivo a exigncia feita pelo art. 2e-A da Lei n. 9.494/97: Processual Civil. Adminis
trativo. Servidores pblicos estaduais. Art. l fl da Lei n. 1.533/51. Violao indireta
de lei federal. Smula n. 280 do STF. Mandado de segurana coletivo. Autorizao
expressa dos associados e relao nominal com os respectivos endereos. Desneces
sidade. 1. A aferio da ausncia de direito lquido e certo dos Associados-substitudos demanda o exame das Leis Estaduais ns. 2.065/99 e 2.152/2000, e Decreto
Estadual n. 10.132/2000, o que invivel em sede de recurso especial, nos termos
do enunciado n. 280 da Smula da Suprema Corte. 2. E desnecessria a autorizao
expressa de cada associado para a impetrao de mandado de segurana coletivo,
hiptese dos autos, bem como a instruo da inicial com a relao nominal de todos
os substitudos, com os respectivos endereos. Precedentes. 3. Agravo regimental
desprovido (STJ, 5a Turma, AgRg no Ag 507.622/MS, rel. Min. Laurita Vaz, j.un.
28-9-2004, DJ, 25 out. 2004, p. 375).
138
19.
V., aqui, meu A legitimidade para a ao direta de inconstitucionalida
a jurisprudncia do STF sobre o art. 103, inc. IX, da Constituio Federal, em
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, v. 2, So Paulo, Max Limonad, 1995, p. 53-92. Em meu A
legitimidade ativa no mandado de segurana coletivo (CF/88, art. 5fl, LXX), citado
na nota 10, supra, aprofundei o tema, fornecendo elementos para a interpretao
do que pode e deve ser compreendido como pertinncia temtica, legitimando a
atuao jurisdicional dessas entidades de classe. Mais recentemente, voltei ao as
sunto no meu Mandado de segurana, p. 35-39.
140
substncia do agir das entidades associativas mesmo quando do ajuizamento de aes coletivas contra o Poder Pblico. O caso (ainda)
de substituio processual. E por substituio processual quero signi
ficar a hiptese de a entidade tutelar direitos prprios de seus associados
enquanto tais. Desnecessria autorizao especfica para seu ingresso
em juzo, suficiente a verificao da implementao das condies
constantes de seus estatutos para seu atuar jurisdicional20. o que, para
o mandado de segurana coletivo, o Supremo Tribunal Federal, com
amplo apoio da doutrina, acabou por enunciar em sua Smula 629.
Uma outra soluo para o impasse tende literalidade do par
grafo nico em estudo e necessria demonstrao de que, caso a
caso, a entidade associativa foi autorizada, necessariamente por as
semblia, a propor ao contra as pessoas polticas e administrativas
que menciona. Independentemente da qualidade de direito ou inte
resse a ser perseguido se difuso, coletivo em sentido estrito ou
individual homogneo (Lei n. 8.078/90, art. 81, pargrafo nico) , a
autorizao faz-se necessria.
20.
Pertinente, a propsito, o destaque de deciso monocrtica proferida pelo
Ministro Eduardo Ribeiro, da 3* Turma do Superior Tribunal de Justia, segundo a
qual ... o IDEC tem legitimidade para a demanda em causa, que tem por objeto
interesses ou direitos individuais homogneos, sendo ainda de se salientar que a
partir da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor as associaes passaram a
ter legitimao ad causam pela s autorizao estatutria decorrente da enunciao
de seus fins institucionais (artigos 81, pargrafo nico, III, 82 e 91 do CDC) (Agra
vo de Instrumento n. 240.127/SP, j. 3-2-2000, DJU, 22 fev. 2000). Em sentido
anlogo, v. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil
comentado, p. 1867, nota 11, e o seguinte julgado: Mandado de segurana coletivo.
Relao nominal dos associados-substitudos. Entidades associativas. STJ. Exibio.
Desnecessidade. Reajuste. 3,17%. Vencimentos. 1. Ao Superior Tribunal de Justia,
consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, por ter jurisdio nacional,
no se aplica a exigncia feita na parte final do pargrafo nico do art. 2a, da Lei
9.494/97, na redao dada pela MP 1.798-2/99 e reedies posteriores, de que a
inicial da ao coletiva dever ser acompanhada da relao nominal dos associadossubstitudos das entidades associativas substitutas processuais deles. 2. Subsiste, no
mrito, o direito dos servidores pblicos federais ao ndice de 3,17%, relativo
aplicao do art. 28 da Lei 8.880, de 1994. Precedentes. 3. Segurana concedida
(STJ, 3* Seo, MS 6.318/DF, rel. Min. Fernando Gonalves, v.u., j. 13-11-2002,
DJU, 2 dez. 2002, p. 218).
141
21.
suficiente, para os fins presentes, a lio de Nelson Nery Jr. e Rosa
Maria Andrade Nery: A autorizao pode ser prevista em lei, nos estatutos, ser dada
pelos associados individualmente ou ocorrer em assemblia (Cdigo de Processo
Civil comentado, p. 88, nota 12).
143
24.
A essa correlao entre a ao civil pblica e a realizao concreta de
prescries de direito material, especificamente as criadas pelo Estatuto da Cidade
(Lei n. 10.257/2001), dediquei trabalho especfico, ao qual remeto o interessado:
Ao civil pblica e Estatuto da Cidade, p. 390-96.
145
147
26.
O tema, depois de alguma divergncia inicial, acabou por se consolidar
tambm no Superior Tribunal de Justia, enfatizando a inaplicabilidade do Cdigo
do Consumidor s relaes tributrias porque inconfundveis os conceitos de con
sumidor e contribuinte. Veja-se, a respeito, a seguinte deciso: Previdencirio e
processual civil. Ao civil pblica. Ministrio Pblico federal. Ilegitimidade. Ao
revisional de benefcios. Direito previdencirio. Aspecto contributivo. Ausncia de
relao de consumo. Direito disponvel. Agravo intemo desprovido. I. O benefcio
previdencirio traduz direito plenamente disponvel, sendo defeso ao Ministrio
Pblico assumir a tutela incondicional dos beneficirios, olvidando-se do aspecto
volitivo intrinsecamente relacionado na quaestio juris. II. Ademais, vale acrescer
148
149
155
157
leiros que nem sequer sabe que tem direitos seja beneficiado
pela atuao coletiva de dada pretenso.
certo, a Constituio de 1988 valorou, como nunca, o acesso
coletivo Justia. Tambm o Cdigo de Defesa e Proteo do Con
sumidor, Lei n. 8.078190, prestigiou como nunca no direito brasilei
ro o sistema do processo civil coletivo. O fato, no entanto, que a
ao civil pblica tem realizado muito do exerccio da cidadania
coletiva, da institucionalizao e de realizao de muitos dos valores
do ordenamento jurdico brasileiro. tambm a ao civil pblica
responsvel pela realizao da cidadania brasileira e do prprio Es
tado de Direito consagrado pela Constituio Federal, de 5 de outubro
de 1988.
H uma coincidncia contextual e temporal inegvel entre a
tomada gradativa de conscincia do significado do acesso coletivo
Justia e os cortes efetuados, por medida provisria, para obstaculizar, dificultar ou, apenas e to-somente, impedir que esse acesso se
verifique in concreto. Prova disso a delimitao ou fragmentao
da coisa julgada nas aes coletivas, a criao de regras de autoriza
o expressa para as aes coletivas propostas contra o Poder Pbli
co e a vedao pura e simples do cabimento da ao civil p
blica para questionar crditos tributrios, previdencirios e fundos
institucionais, dentre os quais o FGTS e todos aqueles em que os
beneficirios da ao podem ser individualmente apontados.
ler os dispositivos para confirmar o acerto desta afirmao: o
pargrafo nico do art. 2e-A da Lei n. 9.494197, fruto da Medida
Provisria n. 2.180-3512001, deixa bem claro que, nas aes coletivas
contra o Poder Pblico, documento indispensvel de instruo da
inicial a relao nominal dos associados do ente que prope a ao.
E errado concluir que petio inicial apta de ao coletiva proposta
contra o Poder Pblico gera a impossibilidade jurdica do pedido
imposta pela nova regra do pargrafo nico do art. I2 da Lei da Ao
Civil Pblica?
Enquanto essas e tantas outras questes (lanadas intencional
mente ao longo do Captulo) pendem de exame e de reflexo mais
profunda, as novas regras incorporadas Lei n. 9.494/97 e Lei n.
7.347185 deixam claro, clarssimo a bem da verdade, qual o seu real
158
31. O art. 2fl-A e seu pargrafo nico da Lei n. 9.494/97 e o pargrafo nico
do art. Ia da Lei n. 7.347/85 foram objeto de ao direta de inconstitucionalidade
proposta pela Associao Nacional dos Oficiais Militares Estaduais AME (ADI
2.351/DF). O Supremo Tribunal Federal, no entanto, no teve oportunidade de se
manifestar sobre ela, dada a prematura extino do feito, diante da inrcia do autor
em aditar a inicial luz das sucessivas reedies da que hoje Medida Provisria n.
2.180-35/2001.
32. A ao civil pblica refm do autoritarismo, p. 36, 1coluna.
159
160
C a p t u lo
IV
1.
Para o assunto, v. o meu Curso sistematizado de direito processual civil,
v. 2 , 1.1, p. 44-46.
1-A. Assim, v.g., Ada Pellegrini Grinover, Aes coletivas. Identidade total
ou parcial. Conexo, continncia e litispendncia. A aparente diversidade no plo
ativo. Conflito positivo de competncia. Reunio dos processos perante o juzo
prevento. Critrios, p. 406 e 407. V. tambm o acrdo citado sob o nmero (iii) na
nota 17, infra.
162
2.
Assim, por exemplo, os seguintes julgados: Mais recente: Processual civil.
Aes populares aforadas perante juzos diferentes, mas todos com competncia
territorial e visando o mesmo objetivo. Configurao da conexo e a competncia
fixada pela preveno. O Juzo da Ao Popular universal. A propositura da pri
meira ao previne a jurisdio do juzo para as subseqentemente intentadas contra
as mesmas partes e sob a gide de iguais ou aproximados fundamentos. Para carac
terizar a conexo (arts. 103 e 106 do CPC), na forma em que est definida em lei,
no necessrio que se cuide de causas idnticas (quanto aos fundamentos e ao
objeto); basta que as aes sejam anlogas, semelhantes, visto como o escopo da
juno das demandas para um nico julgamento a mera possibilidade da supervenincia de julgamentos discrepantes, com prejuzos para o conceito do Judicirio,
como Instituio. A interpretao literal estrita do preceito legal expungiria, do di
reito ptrio, o instituto da preveno, nas aes populares. A compreenso e o
sentido do dispositivo indicado (art. 5, 32) ho de ser buscados em conjuno com
o Cdigo de Processo, que, como se sabe, define os princpios processuais aplicveis,
tambm, s leis extravagantes. O malefcio das decises contraditrias sobre a mes
ma relao de direitos consubstancia a espinha dorsal da construo doutrinria
inspiradora do princpio do simultaneus processus a que se reduz a criao doforum
connexitatis materialis. O acatamento e o respeito s decises da Justia constituem
o alicerce do Poder Judicirio que se desprestigiaria na medida em que dois ou mais
Juzes proferissem decises conflitantes sobre a mesma relao jurdica ou sobre o
mesmo objeto da prestao jurisdicional. A configurao do instituto da conexo
no exige perfeita identidade entre as demandas, seno que, entre elas preexista um
liame que as tome passveis de decises unificadas. Conflito de Competncia que
se julga procedente, declarando-se competente para processar e julgar as aes
populares descritas na inicial, o Juzo Federal da 13* Vara Federal da Seo Judiciria
de Minas Gerais, por ser o provento, in casu, ficando cassada a liminar anteriormente
163
concedida, para o que devem ser remetidas todas as aes (30 aes populares). De
ciso indiscrepante (STJ, 1Seo, Conflito de Competncia n. 22.123/MG, rel. Min.
Demcrito Reinaldo, v.u., j. 14-4-1999, DJU, 14 jun. 1999, p. 100); Para caracterizar
a conexo (CPC, arts. 103,106), na forma que est definida em lei, no necessrio
que se cuide de causas idnticas (quanto aos fundamentos e ao objeto); basta que as
aes sejam anlogas, semelhantes, visto como o escopo da juno das demandas para
um nico julgamento a mera possibilidade da supervenincia de julgamentos discrepantes, com prejuzos para o conceito do Judicirio, como instituio (STJ, Ia Seo,
Conflito de Competncia n. 19.686/DF, rel. Min. Demcrito Reinaldo, m. v., j. 10-91997, DJU, 17 nov. 1997, p. 59398) e Processual Civil. Aes anulatrias. IPTU e
taxas de coleta de lixo e iluminao pblica. Identidade parcial de partes e semelhan
a nas causas de pedir. Ocorrncia de conexo. 1. No h continncia, mas conexo
entre aes anulatrias de dbitos fiscais quando existe identidade parcial no que toca
s partes e h identidade das causas de pedir, havendo distino apenas quanto po
ca dos lanamentos tributrios que se pretende anular. 2. A configurao do instituto
da conexo no exige perfeita identidade entre as demandas, seno que entre elas
preexista um liame que as tome passveis de decises unificadas (Conflito de Com
petncia n. 22,123-MG, relator Ministro Demcrito Reinaldo, Primeira Seo, DJ de
14.6.1999). 2. Recurso especial no provido (STJ, 2a Turma, REsp 772.252/SP, rel.
Min. Joo Otvio de Noronha, j.un. 28-3-2006, DJ, 8 maio 2006, p. 185).
164
3.
Cf. Nelson Nery ir. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil
comentado, p. 1510-3.
165
4.
Que a conexo (assim como a continncia) instituto que modifica ou fixa
a competncia no h dvidas na doutrina. V. Arruda Alvim, Manual de direito
processual civil, v. 1, p. 362; Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito pro
cessual civil, v. 1, p. 157 e 158; Athos Gusmo Carneiro, Jurisdio e competncia,
p. 72, e Alexandre Freitas Cmara, Lies de direito processual civil, p. 91, e o meu
Curso sistematizado de direito processual civil, v. 2 , 1.1, p. 43.
166
167
7.
Nesse sentido, tomando como correta a interpretao que sugiro para o no
dispositivo, decises como a que segue perdem seu fundamento jurdico: Proces
sual. Ao Civil Pblica. Questo ambiental. Conexo de aes. Homologao de
acordo. Deciso isolada. Nulidade. Inocorrncia. 1. As partes podem, no curso da
demanda, conciliar seus interesses, devendo o juiz tentar a conciliao a qualquer
tempo (CPC, art. 125). 2. A reunio de aes conexas, a serem decididas em con
junto, facultada ao juiz e no imposta pelo art. 105/CPC, e obedece a exigncias
de ordem pblica e particular. A primeira, a fim de evitar sentenas contraditrias e,
a segunda, visando aos princpios da celeridade e da economia. 3. O julgador dispe
de discricionariedade para avaliar a intensidade da conexo entre as aes e julgar
uma independente das outras, sem que isto advenha em prejuzo, tanto mais quando,
como reconhecido no acrdo impugnado, as pretenses deduzidas nas aes no
so absolutamente idnticas. 4. Recurso especial conhecido e provido, para afastar
a nulidade decretada e determinar o julgamento do mrito da apelao (STJ, 2a
Turma, REsp 112.647/RJ, rel. Min. Peanha Martins, v. u., j. 13-10-1998, DJU, 22
mar. 1999, p. 162).
168
8.
Assim Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, p. 372 e 373;
Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito processual civil, v. 1, p. 161, e
Athos Gusmo Carneiro, Jurisdio e competncia, p. 72. Na jurisprudncia dou
destaque Smula 235 do Superior Tribunal de Justia: A conexo no determina
a reunio dos processos, se um deles j foi julgado (DJU, 10 fev. 2000, p. 20, RSTJ,
131/255).
169
171
12. No mesmo sentido, Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos
em juzo, p. 221 e 222, e Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves, Improbidade
administrativa, p. 586.
13. A nova redao que a Lei n. 11.280/2006 deu ao art. 253, II, do Cdigo
de Processo Civil, ampliando as inovaes j introduzidas pela Lei n. 10.358/2001,
talvez tenha modificado o sistema da preveno para todo o sistema do Cdigo de
Processo Civil, afinando-o com aquele que decorre do 5C do art. 17 da Lei n.
8.429/92, qual seja, o que se contenta com a mera propositura da ao para a fixao
de um juzo competente, dentre outros. Pelo menos para a hiptese prevista no dis
positivo: propositura de sucessivas aes conexas, mesmo que por diferentes litisconsortes ativos. O tema, posto que apaixonante, escapa dos limites do presente
trabalho. Para sua discusso, v. Jos Rogrio Cruz e Tucci, Lineamentos da nova
reforma do CPC, p. 38 e 39; Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p.
73-5 e Flvio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, A nova
reforma processual, p. 33 (para a modificao de 2001). Com a ateno voltada
redao dada ao dispositivo pela Lei n. 11.280/2006, v. o meu A nova etapa da re
forma do Cdigo de Processo Civil, v. 2, p. 112-123, e o meu Curso sistematizado
de direito processual civil, v. 2, p. 48-53.
173
14.
V., a esse respeito, Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao popular, p. 131,
fazendo observar, pertinentemente, que no se trata de prevenir a jurisdio, mas
sim a competncia, medida daquela. Na jurisprudncia, v. o erudito voto proferido
pelo Ministro Demcrito Reinaldo, relator do Conflito de Competncia n. 19.686/DF,
julgado, por maioria de votos, pela 1* Seo do Superior Tribunal de Justia em 109-1997 (DJU, 17 nov. 1997, p. 59398). Anteriormente, a mesma 1* Seo j havia
decidido: Competncia. Conflito. Privatizao de empresas estatais. Leilo do
controle acionrio. Ao civil pblica e aes populares. Conexo. Preveno. Juiz
federal que primeiro despachou. A ao civil pblica deve ser ajuizada, em regra, no
foro do local onde ocorreu o dano. Tratando-se de comarca em que no h juiz fe
deral, desloca-se a competncia para o Juiz de Direito do Estado. J a propositura
da ao popular prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente
intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos. Correndo as aes
em juzos de competncia territorial diversa, falta de citao, tomou-se prevento
aquele que despachou em primeiro lugar (STJ, 1* Seo, CComp 3.91 l/DF, rel.
Min. Hlio Mosimann, m. v., j. 15-6-1993, DJU, 16 ago. 1993, p. 15943). No mes
mo sentido so os seguintes acrdos, todos da 1* Seo do mesmo Tribunal: CComp
433/DF, rel. Min. Ilmar Galvo, v. u., j. 29-5-1990, DJU, 25 jun. 1990, p. 6019;
CComp 2.995-7/MG, rel. Min. Hlio Mosimann, v. u j. 4-5-1993, DJU, 31 maio
1993, p. 10598, e CComp 3.914-8/RJ, rel. Min. Hlio Mosimann, v. u., j. 15-6-1993,
DJU, 16 ago. 1993, p. 15943. V., tambm: Ao civil pblica. Ao popular. Anu
lao dos contratos administrativos e respectivos aditamentos. Litispendncia.
Inocorrncia (CPC, art. 301, 2a). Conexo. Caracterizao. CPC, art. 103. Prece
dentes/STJ. Inexistentes os pressupostos necessrios caracterizao da litispendn
cia, impe-se afast-la (CPC, art. 301, 2a). Caracteriza-se, na hiptese, o instituto
da conexo, j que as aes tm a mesma finalidade, o que as tomam semelhantes
175
Ainda que se possa discutir com relao ao art. 5e, 3a, da Lei
da Ao Popular os efeitos decorrentes da supervenincia do Cdigo
de Processo Civil de 1973 e a derrogao da regra l contida15,
importante evidenciar que, para o pargrafo nico do art. 22 da L^ei
n. 7.347185 e para o 5Sdo art. 17 da Lei n. 8.429192, esse raciocnio
no tem cabimento.
Nessas condies, a proposta de interpretao para as novas
regras que, inequivocamente, dirigem-se s aes civis pblicas e
de improbidade administrativa deve ser levada em conta como
efetivamente desejada pelo legislador, vale dizer, como signifi
cativa de um real desejo de alterar o sistema do Cdigo de Proces
so Civil quanto reunio de causas que tenham a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto. Seno para todas as aes meta-individuais (o que depende, por definio, da amplitude com que se in
terprete a inter-relao dos sistemas da Lei n. 7.347/85 e da Lei n.
8.078190 para todas as aes no individuais), quando menos para
as aes civis pblicas e para aquelas fundadas na Lei de Impro
bidade Administrativa.
3. ALGUMAS DIFICULDADES DECORRENTES DA APLI
CAO DA NOVA REGRA
Mesmo luz das consideraes constantes do item anterior, no
penso que a constatao da conexo (e da continncia) seja diversa
daquela que se d dentro do sistema processual civil codificado. No
h, no particular, qualquer previso normativa que afaste a incidncia
do regime estabelecido pelo Cdigo de Processo Civil.
176
16. V., a esse respeito, o que escrevi nas notas 1,2 e 4 do item 2 do Captulo III.
177
17.
Nesse sentido, v.g.: (i) Conflito de competncia. Ao civil contra aUnio.
Em ao civil pblica contra a Unio o MM. juiz federal da 7a Vara de Pernambuco
deferiu a liminar e mandou expedir cartas precatrias a todas as sees judicirias.
O MM. juiz federal da 44 Vara da seo judiciria do Par negou-se a cumpri-la e
suscitou o conflito. Houve desrespeito ao Cdigo de Processo Civil, artigo 460, no
podendo prevalecer a liminar para todo o pas. Falece ao juiz deprecante jurisdio
na seo judiciria do Par. No caracterizado o conflito. O juiz federal de Pernam
buco manda cumprir sua liminar no mbito de sua jurisdio. Conflito no conhe
cido (STJ, IaSeo, Conflito de Competncia n. 2.478/PA, rel. Min. Garcia Vieira,
v. u., j. 24-3-1992, DJU, 11 maio 1992, p. 6400); (ii) Conflito de competncia. Ao
civil pblica. A ao civil pblica ajuizada no Estado de So Paulo no atrai aquela
proposta no Estado de Pernambuco, para julgamento simultneo, ainda que sejam
conexas em razo da identidade de pedidos e de causas de pedir; so aes sujeitas
a jurisdies diferentes. Conflito conhecido para declarar competente o MM. juiz
178
federal da 10a Vara de Pernambuco (STJ, 1* Seo, CComp 17.137/PE, rel. Min.
Ari Pargendler, v. u., j. 14-8-1996, DJU, 2 set. 1996, p. 31017) e (i) Conflito de
competncia. Interesses difusos. Metanol. Inexiste conflito de competncia quando
juizes federais, ainda que vinculados a tribunais regionais diversos, apreciam causas
conexas. A Constituio da Repblica de 1988 regionalizou a justia federal de 2a
grau. Ao Superior Tribunal de Justia incumbe a uniformidade de interpretao de
lei federal e uniformizao da respectiva jurisprudncia. Em se tratando de processos
relativos a interesses difusos, caso em que, substancialmente, o autor nico, ha
vendo pluralidade apenas do substituto processual, ganham particular importncia
as causas-de-pedir, notadamente quando o alegado dano no repercute de modo
idntico em todo o territrio nacional. A causa petendi deve ser analisada juridica
mente, o que no se confunde com as caractersticas fsicas do fato. Precedncia da
Constituio relativamente ao Cdigo de Processo Civil" (STJ, 1Seo, CComp
97 l/DF, rel. Min. Luiz Vicente Cemicchiaro, m. v., j. 13-2-90, DJU, 23 abr. 1990,
p. 3213).
17-A. Conflito de Competncia. Aes civis pblicas tramitando em diversos
juzos sendo um deles federal. Conexo. Reunio dos feitos. Impossibilidade. Incom
petncia absoluta. I A competncia da Justia Federal, fixada no artigo 109 da
Constituio, absoluta, razo pela qual no se admite sua prorrogao, por conexo,
para abranger causa em que ente federal no seja parte na condio de autor, ru, as
sistente ou opoente. II Destarte, a reunio dos processos por conexo s tem lugar
se o mesmo juzo for competente parajulgar ambas ou a diversidade das causas, o que
no se verifica na espcie, uma vez que a Caixa Econmica Federal s integra o plo
passivo em uma das aes na que tramita perante a 30* Vara Federal do Rio de
Janeiro sendo a Justia Federal absolutamente incompetente para conhecer das
demais. III Com relao ao que tramita perante a 3fl Vara Empresarial do Rio
de Janeiro, incide o enunciado 235 da Smula desta Corte, que dispe: A conexo
no determina a reunio dos processos, se um deles j foi julgado. Conflito conheci
do, para reconhecer a conexo, apenas, entre as aes que tramitam perante a 41e a 6*
varas empresariais do Rio de Janeiro, devendo-se proceder reunio dos processos no
juzo que despachou em primeiro lugar (STJ, 2a Seo, CComp 53.435/RJ, rel. Min.
Castro Filho, j.un. 8-11-2006, DJ, 29 jun. 2007, p. 481).
179
18. Esta, alis, a soluo que a doutrina reserva para qualquer caso de co
nexo ou continncia. Para a reunio deve haver competncia de ambos os juzos, o
que no ocorre(ria) na hiptese figurada. Nesse sentido, v. Athos Gusmo Carneiro,
Jurisdio e competncia, p. 63 e 73.
19. Mesmo que correta essa forma de pensar, no creio que tais concluses
signifiquem um retorno ao sistema do Cdigo de Processo Civil (CPC, art. 106), que
trata do critrio de preveno no caso de conexo (e de continncia) entre causas
propostas perante juzos diversos com competncia territorial igual. Desde que
aceita a proposta de interpretao do novo dispositivo de que se ocupa o item 2,
supra, fcil perceber que os critrios quanto fixao da competncia jurisdicio
nal (rectius, preveno) no so, ao menos necessariamente, coincidentes. Prevalece
para o sistema da o civil pblica e para a ao de improbidade o critrio do art.
263. Para o Cdigo de Processo Civil que, na hiptese de identidade territorial,
prevalecer o critrio do referido art. 106. At porque, se ao civil pblica alguma
pode pretender surtir efeitos fora dos lindes territoriais do juzo que a julga (esta
a premissa adotada na exposio), nem sequer h como considerar a aplicao do
art. 219 do Cdigo de Processo Civil na espcie: precisamente porque invivel
competncia territorial diversa, na linha de pensamento, alis, dos acrdos do Su
perior Tribunal de Justia referidos na nota 17, supra.
181
20. STJ, 1 Seo, CComp 22.693/DF, rel. Min. Jos Delgado, v. u., j. 9-121998, DJU, 19 abr. 1999, p. 71 (RSTJ, 120/27). No acrdo, o Relator evidencia que
a matria jurdica explorada no mbito do conflito de competncia em exame no
mais provoca divergncia no mbito do Superior Tribunal de Justia, segundo meu
convencimento, pelo que possvel afirmar que os julgados referidos na nota 17,
supra, j no representam mais o entendimento daquele Tribunal sobre a matria.
21. Em outras ocasies e tambm j sob a gide da nova redao do referido
art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica, o Superior Tribunal de Justia teve oportuni
dade de entender perfeitamente vlido o reconhecimento de jurisdio nacional
mesmo dos juzos de primeiro grau de jurisdio, em aes fundadas no Cdigo do
Consumidor. So exemplos as seguintes decises: (i) Conflito de Competncia.
Concessionrias de servio pblico de telefonia. ANATEL. Competncia da Justia
Federal. Aumento de tarifas. Conexo. Preveno. Art. 22, pargrafo nico, da Lei
n. 7.347/85. 1. Nos termos do art. 109,1, da Constituio Federal, a Justia Federal
competente para julgar as causas em que integra o plo passivo da relao proces
sual entidade da Administrao Pblica Federal Indireta responsvel pela regulao
dos contratos de concesso de servio pblico de telefonia. 2. A configurao do
instituto da conexo no exige perfeita identidade entre as demandas, seno que,
entre elas preexista um liame que as tome passveis de decises unificadas (CC n.
22.123-MG, relator Ministro Demcrito Reinaldo, Primeira Seo, DJ, 14.6.1999).
3. A propositura da ao previne a jurisdio para todas as aes coletivas posterior
mente intentadas, por fora do disposto no pargrafo nico do art. 2 da Lei 7.437,
de 1985. 4. Precedente do STJ: Conflito de Competncia n. 39.590-RJ, Primeira
Seo, relator Ministro Castro Meira, DJ, 15-9-2003. 5. Conflito de competncia
conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 2* Vara da Seo Judi
ciria do Distrito Federal (STJ, Ia Seo, CComp 45.297/DF, rel. Min. Joo Otvio
de Noronha, j.un. 14-9-2005, DJ, 17 out. 2005, p. 163); (ii) Conflito de competn
cia. Concessionrias de telefonia. ANATEL. Aumento de tarifas. Competncia da
justia federal. Lei 7.437/85. 1. Recomendvel a reunio das mais de vinte aes
que combatiam o aumento de tarifas autorizado pela ANATEL s operadoras de
184
telefonia a fim de que fosse preservada a segurana jurdica nas relaes de consumo
do setor, em face da conexo. 2. A competncia para julgamento da Justia Fede
ral, nos termos do art. 109,1, da Carta Magna, por cuidar-se de causa em que enti
dade autrquica, como o caso, integra o plo passivo da relao processual. 3. Em
seu art. 90, o Cdigo de Defesa do Consumidor manda aplicar s aes coletivas
nele previstas as normas do Cdigo de Processo Civil e da Ao Civil Pblica (Lei
n. 7.437/85). 4. A preveno, em se tratando de ao civil pblica, determinada
pela propositura da ao, consoante o art. 2a, pargrafo nico, da Lei 7.437/85. Devese reconhecer a precedncia do juzo onde foi proposta a primeira ao coletiva,
ainda que tenha declarado extinto o feito, sem irresignao das partes interessadas,
se tal deciso foi submetida ao duplo grau de jurisdio. 5. Conflito de competncia
conhecido para declarar a competncia do Juzo da 2* Vara Federal do Distrito Fe
deral (STJ, Ia Seo, CComp 39.590/RJ, rel. Min. Castro Meira, v.u., j. 27-8-2003,
DJU, 15 set. 2003, p. 229); (iii) Competncia. Ao civil pblica. Defesa de con
sumidores. Interpretao do art. 93, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dano
de mbito nacional. Em se tratando de ao civil coletiva para o combate de dano
de mbito nacional, a competncia no exclusiva do foro do Distrito Federal.
Competncia do Juzo de Direito da Vara Especializada na Defesa do Consumidor
de Vitria/ES (STJ, 2a Seo, CComp 26.842/DF, rel. Min. Csar Asfor Rocha, v.
u., j. 10-10-2001, DJU, 5 ago. 2002, p. 194); (iv) Processual civil Ao civil
pblica Dano de mbito nacional General Motors do Brasil Ltda. Compra
de veculos Termo de garantia Clusula contratual Anulao Compe
tncia Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 93, inc. II Foro da capital do
Estado do Esprito Santo Precedente. Esta eg. Corte j se manifestou no sen
tido de que no h exclusividade do foro do Distrito Federal para o julgamento de
ao civil pblica de mbito nacional. Tratando-se de ao civil pblica propos
ta com o objetivo de ver reparado possvel prejuzo de mbito nacional, a competn
cia para o julgamento da lide deve observar o disposto no art. 93, II, do Cdigo de
Defesa do Consumidor, que possibilita o ingresso no juzo estadual da Capital ou no
Juzo Federal do Distrito Federal, competncias territoriais concorrentes, colocadas
em planos iguais. Acolhida a preliminar de incompetncia do foro suscitado,
resta prejudicada a questo referente desero do recurso de apelao proclamada.
Recurso especial conhecido e provido, determinando a competncia do Foro da
Capital do Estado do Esprito Santo para processar e julgar o feito (STJ, 2* Turma,
REsp 218.492/ES, rel. Min. Francisco Peanha Martins, v. u., j. 2-10-2001, DJU, 18
fev. 2002, p. 287); (v) Conflito de competncia. Ao civil coletiva. Cdigo do
Consumidor, art. 93, II. A ao civil coletiva deve ser processada e julgada no foro
da capital do Estado ou no do Distrito Federal, se o dano tiver mbito nacional ou
regional; votos vencidos no sentido de que, sendo o dano de mbito nacional, com
petente seria o foro do Distrito Federal. Conflito conhecido para declarar competen
te o Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo (STJ, 2a Seo,
CComp 17.532/DF, rel. Min. Ari Pargendler, v. u., j. 29-2-2000, DJU, 5 fev. 2001,
p. 69); e (vi) Conflito de competncia. Ao Civil Pblica. Cdigo de Defesa do
185
22.
Athos Gusmo Carneiro (Jurisdio e competncia, p. 119) sempre de
fendeu a possibilidade da atuao dos juzos de primeiro grau (especificamente do
Distrito Federal) excepcionalmente em todo o territrio nacional para que sejam
... assim evitados graves problemas como os surgidos no conhecido caso do me
tanol, (...), nas demandas mltiplas do caso Vale do Rio Doce, da privatizao
das Teles, etc.". Ainda sobre o assunto, luz das novas regras em exame, v. Ada
Pellegrini Grinover, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto, p. 781 e 818-22.
186
23.
... a competncia disposta no art. 2a da LAC regra de competncia re
lativa, e ainda presente que a defesa de interesses difusos, onde o suposto dano tem
reflexo no pas, no h que se pontificar que o foro competente o do local do dano,
como quer a Unio, porque o dano que se vislumbra possa ocorrer no patrimnio
pblico teria amplitude nacional. Tampouco, se pode dizer que, em sendo ao para
coibir supostos danos em patrimnio nacional (porque da Unio) esta deva ser pro
posta obrigatoriamente no Distrito Federal, porque a Unio pode ser demandada em
qualquer dos Estados, onde tem representao prpria, atravs da Advocacia-Geral
da Unio, que recebe as respectivas citaes. Acertado me parece, conceber-se em
casos como tais, pelo princpio da equiparao, que ao civil pblica proposta com
objeto que transcende a localidade possa ter como foro competente para apreci-la
qualquer dos juzos federais onde foi intentada (trecho do parecer do Ministrio
Pblico Federal proferido no CComp 22.693/DF, transcrito no voto do Relator Mi
nistro Jos Delgado v. nota 20, supra).
187
24. Nesse sentido, alm dos acrdos mencionados na nota 21, supra, v. Ada
Pellegrini Grinover, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto, p. 775 e 776, 781 e 818-22.
25. Pertinente a meno a comarca mesmo tendo em mente causas de interes
se da Unio Federal. que, de acordo com a Smula 183 do Superior Tribunal de
Justia, que, poca da criao dessas regras em anlise, tinha ampla aplicabilidade,
Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que no sejam sede de vara da Justia
Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio figure no processo.
Referida Smula foi cancelada posteriormente, em virtude de manifestao em
sentido contrrio do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordi
nrio n. 228.955-9/RS, Relator o Ministro limar Galvo. Segundo esse acrdo,
faz-se necessria lei expressa que preveja competncia suplementar da justia esta
dual para os fins do art. 109, 32, da Constituio Federal, o que no se verificaria
no caso do art. 2 da Lei n. 7.347/85 (acrdo publicado no DJU de 14-4-2000, p.
56): Ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico Federal. Competncia
da justia federal. Art. 109,1 e 3fl, da Constituio. Art. 2a da Lei n. 7.347/85. O
dispositivo contido na parte final do 3 do art. 109 da Constituio dirigido ao
legislador ordinrio, autorizando-o a atribuir competncia (rectius jurisdio) ao
Juzo Estadual do foro do domiclio da outra parte ou do lugar do ato ou fato que
deu origem demanda, desde que no seja sede de Varas da Justia Federal, para
causas especficas dentre as previstas no inciso I do referido artigo 109. No caso em
tela, a permisso no foi utilizada pelo legislador que, ao revs, se limitou, no art.
2fl da Lei n. 7.347/85, a estabelecer que as aes nele previstas sero propostas no
foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para pro
cessar e julgar a causa. Considerando que o Juiz Federal tambm tem competncia
territorial e funcional sobre o local de qualquer dano, impe-se a concluso de que
o afastamento da jurisdio federal, no caso, somente poderia dar-se por meio de
referncia expressa Justia Estadual, como a que fez o constituinte na primeira
parte do mencionado 3a em relao s causas de natureza previdenciria, o que no
caso no ocorreu. Recurso conhecido e provido. Nessa linha, v. Jos Antnio Lisba
Neiva, A competncia na ao civil pblica e na ao popular breves conside-
188
189
190
31.
certo que a criao do foro especial para aes de improbidade admi
nistrativa propostas contra determinadas autoridades pela Lei n. 10.628/2002 pode
ser entendida como fator de reduo de foros possveis para as pessoas beneficia
das por aquele diploma legal. Nesse sentido, no nego que a Lei n. 10.628/2002
tenha se valido de um outro mecanismo para regular a mesma preocupao que j
estava estampada no 5a do art. 17 da Lei n. 8.429/92. Sobre o assunto, v. meu O
foro especial para as aes de improbidade administrativa e a Lei n. 10.682/2002,
in Improbidade administrativa: questes polmicas e atuais, p. 438-61. O Plenrio
do STF, relator o Ministro Seplveda Pertence, declarou inconstitucional a inovao
da Lei n. 10.628/2002 nas ADI 2.797/DF e 2.860/DF (j.m.v. 15-9-2005, DJ, 19 dez.
2006, p. 37), entendimento que vem sendo prestigiado no mbito do STJ como faz
prova o seguinte julgado: Administrativo e processual civil. Improbidade adminis
trativa. Julgamento da ADI 2.797. Foro privilegiado de ex-agentes pblicos. Inexis
tncia. 1. No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2797, ocorrido
em 15/09/2005, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da Lei
10.628/2002, que acrescentou os pargrafos Ia e 2a ao art. 84 do Cdigo de Proces
so Penal. 2. Recurso especial a que se nega provimento (STJ, Ia Turma, REsp
753.577/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 20-6-2006, DJ, 30 jun. 2006, p.
175). No mesmo sentido: STJ, l 1 Turma, REsp 817.639/ES, rel. Min. Teori Albino
Zavascki, j.un. 15-2-2007, DJ, 26 abr. 2007, p. 223.
191
192
34. Por identidade de razes, desde que se entenda que o art. 16 da Lei n.
7.347/85, na redao da Lei n. 9.494/97, tenha afetado, sistematicamente, o art. 18
da Lei da Ao Popular, o art. 5fi, 3 desse diploma legal tambm estar sujeito s
restries territoriais dele decorrentes, isto : o dispositivo, em ltima anlise, s vai
poder voltar-se a causas em trmite perante a mesma competncia territorial.
35. Mesmo que aceita essa concluso, no entanto, os acrdos mencionados
na nota 21, supra, no perdem seu fundamento de validade necessariamente. Para
tanto mister entender presente a correlao entre o regime da conexo e a fragmen
tao da coisa julgada, o que foi negado pela doutrina que j se manifestou sobre o
art. 2C-A da Lei n. 9.494/97 (v., dentre outros, Ada Pellegrini Grinover, Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p.
781,821 e 822). Nessas condies, porque o art. 93 prev a possibilidade de atuao
nacional mesmo por juzos de primeiro grau que a reunio das causas toma-se mais
necessria e conveniente.
193
36. ... a lei nova se aplica desde logo aos processos pendentes (...) Em
regra, porm, cumpre afirmar que a lei nova no pode atingir situaes processuais
j constitudas ou extintas sob o imprio da lei antiga, isto , no pode ferir os res
pectivos direitos processuais adquiridos. O princpio constitucional de amparo a
esses direitos possui, aqui, tambm, plena e integral vigncia (Galeno Lacerda, O
novo direito processual civil e os feitos pendentes, p. 11 e 13).
37. A perpetuatio iurisdictionis significa a cristalizao e subsistncia dos
elementos (de fato e de direito) em decorrncia dos quais determinou-se a com
petncia, inclusive do prprio critrio legal. Quando diz a lei que determina-se a
competncia no momento em que a ao proposta (art. 87, primeira frase), o que
quer dizer que, uma vez proposta a ao, os critrios legais utilizados e os elemen
tos de fato, subsumidos aos legais, para sua determinao, perduram, da para
diante, pois que, irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito (que
serviram para determin-la) (...) O instituto da perpetuatio iurisdictionis prende-se
necessidade de estabilidade da competncia de foro, em particular, e, assim, uma
vez determinada e fixada esta, quaisquer modificaes de fato ou de direito super
venientes so irrelevantes em sua estabilidade. Aplica-se a regra da perpetuatio iu
risdictionis a todos os processos (Arruda Alvim, Manual de direito processual civil,
p. 373 e 374).
194
38.
Embora sem enfrentar qualquer problema atinente ao direito intertemporal,
v., quanto invalidade decorrente de atos decisrios, o trabalho referido na nota 30,
supra, e o erudito voto proferido pela Ia Seo do Superior Tribunal de Justia no
CComp 2.302/MG AgRg, rel. Min. Amrico Luz. Na oportunidade, por maioria
de votos, entendeu-se que, da reunio de causas em virtude do reconhecimento da
conexo, segue-se a nulidade das liminares concedidas pelos juizes que, em virtude
da preveno, deixaram de ser competentes (DJU, 6 abr. 1992, p. 4459).
195
C a pt u l o V
A (IN)EFETIVIDADE DO PROCESSO E
O PODER PBLICO
1. UMA REPETIO DE REGRAS INDESEJVEL
Desde a Ia reedio da Medida Provisria n. 2.180, ento Me
dida Provisria n. 1.798-1, de 11 de fevereiro de 1999, a Lei n.
9.494197 ganhou um art. 2fl-B, que trata, especificamente, da vedao
da execuo provisria em face do Poder Pblico.
Aquela poca, tambm se acrescentou um odioso pargrafo
nico quele dispositivo que mereceu, na minha opinio, as crti
cas mais severas na Ia edio deste trabalho , que deixou, sem
maiores explicaes, de ser reeditado a partir da Medida Provisria
n. 1.984-20, de 28 de julho de 2000, embora, na sua ltima reedio,
em 24 de agosto de 2001, um pouco de seu intuito, seu fantasma,
talvez, tenha ressurgido no atual 9a do art. 4Cda Lei n. 8.437192 (v.
item 10 do Captulo II)1.
O atual art. 2fl-B da Lei n. 9.494197, devidamente congelado
pelo art. 2a da Emenda Constitucional n. 3212001, tem a seguinte
redao:
Art. 2fi-B. A sentena que tenha por objeto a liberao
de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao,
equiparao, concesso de aumento ou extenso de vanta
gens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Fede
ral e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e funda
1.
Era a seguinte a redao do dispositivo: A sentena proferida em ao
cautelar s poder ter carter satisfativo, quando transitada em julgado a sentena
proferida na ao principal.
2.
Cheguei a propor uma sistematizao desse dispositivo em meu Liminar
em mandado de segurana: um tema com variaes, p. 194 e 195. Salientei, naque
la oportunidade, a existncia de uma ao direta de inconstitucionalidade dirigida a
esse novo art. 22-B, que ainda no havia sido julgada. Essa ao, a ADI 1.974/DF,
foi arquivada por deciso de 16 de agosto de 1999, proferida pelo Ministro Maurcio
Corra, diante da falta de necessrio aditamento da inicial motivado pelas sucessivas
reedies da medida provisria, de acordo com jurisprudncia assente no Supremo
Tribunal Federal. V., a este ltimo respeito, alm da nota 3 e do trabalho a que me
referi na nota 9, ambas do Captulo I, Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abs
trata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 205.
198
199
200
6.
Emane Fidlis dos Santos entende que nem sempre os arts. 5fl e 7fl da Lei
n. 4.348/64 fonte inspiradora desse art. 2fi-B em foco so significativos de
satisfao da pretenso do servidor pblico. Segundo o jurista mineiro, No se
probe (...) a possibilidade de algum adiantamento pecunirio parte, dentro das
especficas condies da verossimilhana e do periculum in mora, ou do abuso de
defesa, ou de inteno procrastnatria. E, para impedir a satisfao vedada pelos
dispositivos de lei, acentua, em continuao, que, Neste caso, o efeito pode ser
antecipado, ficando o levantamento de qualquer importncia, com relao ao Poder
Pblico, apenas sujeito prestao de cauo (art. 273, 3a c/c o art. 588, II, do
CPC), o que alis, sob pena de frustrao do prprio direito, em circunstncias ex
cepcionais, deve ser dispensado (Antecipao da tutela satisfativa na doutrina e na
202
7.
V. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, esp. p. 227-29. Exis
tem diversos precedentes daquela Turma no mesmo sentido: (i) Administrativo e
processo civil. Recurso Especial. Servidores pblicos militares. Embargos de decla
rao. Ausncia de prequestionamento. Smula 356, do STF. Leis nas 8.622/93 e
8.627/93. Violao inexistente. Reajuste de 28,86%. Direito diferena. Dissdio
no comprovado. (...) 3. Este Superior Tribunal de Justia, conforme deciso ema
nada do Colendo Supremo Tribunal, j firmou entendimento no sentido de estender
aos vencimentos de todos os servidores civis federais, o reajuste de 28,86% conce
dido aos militares e a algumas categorias civis, por fora das Leis nas 8.622/93 e
8.627/93. A concesso do reajuste aos militares deveria ocorrer de forma linear, no
se admitindo aumentos variados. Desta forma, tm os autores, servidores pblicos
militares, o direito de perceber a diferena entre o reajuste de 28,86% e o percentu
al j recebido. 4. Recurso Especial conhecido nos termos acima expostos e, neste
aspecto, desprovido (STJ, 5a Turma, Recurso Especial n. 584.930/MG, rel. Min.
Jorge Scartezzini, v.u., j. 5-2-2004, DJU, 26 abr. 2004, p. 211); (ii) Trata-se de
recurso especial fundado na alnea a, do permissivo constitucional, contra v. acr
do do Tribunal Regional Federal da 2* Regio, que, ao apreciar agravo regimental,
concedeu efeito meramente devolutivo ao agravo de instrumento interposto contra
deciso antecipatria de tutela, ensejadora da imediata incorporao do reajuste de
vencimentos de 28,86% aos servidores pblicos civis. Aduz a recorrente violao
ao disposto nos arts. 1, 4a da Lei 5.021/66, 5a da Lei 4.348/64 e Ia da Medida
Provisria 1.570, alm da violao s Leis 8.622/93 e 8.627/93. Devidamente inti
mados os recorridos deixaram de apresentar contra-razes (fl. 90). Deciso admi
tindo o recurso, (fl. 91) Decido: O recurso no merece ser conhecido, pois o v.
acrdo recorrido segue a jurisprudncia deste Tribunal. Ilustrativamente, cito Re
curso Especial de minha relatoria: Processual civil. Tutela antecipada. Reajuste de
vencimentos de servidores pblicos. 28,86%. Reconhecimento administrativo do
direito. Medida Provisria 1.704-3/97 (hoje, Medida Provisria n. 1.962-25, de 28
de abril de 2000). O direito ao reajuste de vencimentos dos servidores pblicos em
28,86% est pacificado no mbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tri
bunal de Justia. O reconhecimento administrativo desse direito, atravs da Medida
Provisria 1.704-3/97, conjugado com a inteno de efetuar o pagamento dos valo
res correspondentes a todos os servidores pblicos, mesmo que no tenham ingres
sado em juzo, toma inequvoco o direito dos recorridos concesso de antecipao
da tutela. Recurso com manifesto propsito protelatrio (art. 273, II, do CPC). Re
curso especial no conhecido.(REsp 176.558-PE, 5aTurma,DJ de 01.03.1999) Ante
o exposto, com base no art. 557, do CPC, com a redao que lhe deu a Lei n. 9.756/98,
no conheo do recurso especial. Intimem-se (STJ, 5aTurma, rel. Min. Gilson Dipp,
REsp 227.024/RJ, j. 11-2-2000, DJU, 18 fev. 2000, sem o esclarecimento); e (ii)
203
204
3. E F E T IV ID A D E DA TU TELA DE U R G N CIA ? NO
MAIS!
Como adiantei no incio do item 1 deste Captulo, at a 19 re
edio da Medida Provisria n. 2.180, havia um pargrafo nico no
art. 22-B da Lei n. 9.494197 segundo o qual: A sentena proferida
em ao cautelar s poder ter carter satisfativo quando transitada
em julgado a sentena proferida na ao principal.
As crticas e os comentrios que desenvolvi ao dispositivo na
Ia edio deste livro podem ser resumidas no desabafo que, em
forma de posfcio, encerrou aquela edio e que aqui tomo parte
integrante do texto:
O leitor ter observado que, no Captulo V, tra, bre
vemente, minha premissa metodolgica. Desesperei-me,
em verdade. No vi por mais que tentasse salvao
para o fim da efetividade dos processos quando dirigidos
ao Poder Pblico. Desisti, naquele instante, de justificar,
de buscar ou encontrar razo bastante para a ineficcia
a Fazenda Pblica. Para ilustrar esta afirmao, vale o destaque do seguinte julga
do: Agravo Regimental. Processo Civil. Administrativo. Servidor pblico. Supres
so de vantagens. Tutela antecipada. Fazenda Pblica. Possibilidade. 1. Conforme
precedentes, a regra do artigo Ia da Lei n. 9.494/97 comporta temperamentos, mxime quando a discusso recair sobre supresso de vantagem cujo pagamento se
alega ter sido indevidamente suspenso. 2. Agravo regimental improvido (STJ, &
Turma, AgRg no REsp 699.296/RS, rel. Min. Paulo Gallotti, j.un. 9-5-2006, DJ, 19
jun. 2006, p. 215). Tambm com relao vedao decorrente do art. 29-B da Lei
n. 8.036/90 (v. nota 4, supra), verifica-se o mesmo, situao bem exemplificada pelo
seguinte julgado: FGTS. Tutela antecipada. Correo monetria. Creditamento. Art.
29-B da Lei n. 8.036/90. No incidncia. I O art. 29-B da Lei n. 8.036/90, acres
centado pela Medida Provisria n. 2.197-42/2001, veda a concesso de tutela ante
cipada que implique em saque ou movimentao da conta vinculada do FGTS. Na
hiptese dos autos, a tutela foi deferida apenas para aplicao conta dos ndices de
correo monetria, em consonncia com a Smula 252/STJ, o que no implica em
saque ou movimentao da conta, no incidindo a vedao contida no supracitado
dispositivo legal. II No que diz respeito forma de levantamento dos crditos e
o saldo existente, nada foi decidido no aresto, carecendo a matria do necessrio
prequestionamento. III Recurso Improvido (STJ, Ia Turma, REsp 818.548/MG,
rel. Min. Francisco Leito, j.un. l a-6-2006, DJ, 19 jun. 2006, p. 124).
205
m
dito que sim. Mas felicidade que dura pouco, muito pouco. Felicida
de passageira. Uma batalha vencida? Pode ser. Mas ainda h uma
guerra para ser lutada.
Isso porque o subsistente art. 2a-B, ao vincular a execuo de
sentena contra o Poder Pblico, nos casos de liberao de recurso,
incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, con
cesso de aumento ou extenso de vantagens aos servidores da
Administrao direta e indireta de direito pblico, ao trnsito em
julgado da deciso respectiva, quer dizer que, contra o Poder Pblico,
ao menos nessas hipteses, inconcebvel que se verifique qualquer
efeito concreto antes de esgotados todos os recursos. Ora, no h
como esconder o fato de que, se nem a sentena tem executmdade
(leia-se: aptido para produzir seus regulares efeitos) antes de seu
trnsito em julgado, no h como reconhecer que mera deciso interlocutria pudesse ir alm.
Da ser entendimento meu que j ocupava a Ia edio do traba
lho a idia de que:
O pargrafo nico deste art. 22-B coerente com esta
ideologia. Isto no posso deixar de reconhecer. Se nem
sentena e nem acrdo de Tribunal Estadual ou Regional
Federal proferidos em causa em que cognio plena e exauriente tenha sido exercida admitem execuo provisria por
que uma sentena proferida em ao cautelar admitiria? Se
no se pode o mais por que se poderia o menos?
A sentena cautelar, por definio, repousa, em um
juzo de cognio mais brando que o da ao usualmente
denominada de principal. Trata-se, como identificam os
estudiosos da matria, do exerccio de cognio sumria e
superficial justamente porque a tutela cautelar volta-se
busca da aparncia do direito que autoriza a efetividade da
jurisdio e no da certeza, caracterstica nsita s tutelas
fundadas na cognio plena e exauriente.
Assim sendo, por que admitir que ela possa satisfazer
e, neste sentido, ir aonde sequer o caput do dispositivo
autoriza possa pretender se dirigir a sentena fundada em
cognio jurisdicional a mais completa possvel e, portanto,
208
9.
Na Ia edio do trabalho, enfrentei a problemtica de saber se o pargrafo
nico era ocioso, isto , se ele repetia, em ltima anlise, a mesma regra do ento
caput do art. 22-B da Lei n. 9.494/97. Inclinei-me pela negativa. Para mim do
ponto de vista sistemtico da lei, evidentemente o pargrafo nico era mais am
plo do que o caput no sentido de se referir a qualquer sentena cautelar. Escrevi, a
respeito, o seguinte: ...a redao do pargrafo nico d a entender que a preocupa
o do legislador neste dispositivo bem diferente da do caput. O que est na mira
do legislador qualquer cautelar que pretenda ser satisfativa. o ser satisfativa
que caracteriza a sentena cautelar do pargrafo nico e no a circunstncia de a
ao cautelar voltar-se a um dos bens jurdicos referidos no caput do art. 2fl-B. Nes
tas condies, tambm, mas no s, a sentena cautelar que liberar recursos, incluir
em folhas de pagamento, reclassificar, equiparar ou conceder aumento ou estender
210
10.
V. meu Execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica: uma
proposta atual de sistematizao, esp. p. 144-54 e 166-70; meus comentrios aos
arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil em Cdigo de Processo Civil inter
pretado, p. 2102-24, e o n. 6 do Captulo 8 da Parte II do v. 3 do meu Curso sis
tematizado de direito processual civil. Ainda sobre o assunto, obrigatria a leitura
do excelente trabalho de Femo Borba Franco, Execuo em face da Fazenda
Pblica, p. 128-48.
211
212
13.
A esse respeito, v. o acrdo proferido na Questo de Ordem suscitada na
Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 11DF, assim ementada: Ao declaratria de constitucionalidade. Incidente de inconstitucionalidade da Emenda Consti
tucional n. 03/93, no tocante instituio dessa ao. Questo de ordem. Tramitao
da ao declaratria de constitucionalidade. Incidente que se julga no sentido da
constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 3, de 1993, no tocante ao de
claratria de constitucionalidade (STF, ADC-QO l/DF, rel. Min. Moreira Alves,
j.m.v. 27-10-1993, DJU, 16 jun. 1995, p. 18212). O acrdo respectivo est publi
cado em obra coletiva coordenada por Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Fer
reira Mendes, Ao declaratria de constitucionalidade, p. 183-235. A doutrina
publicista mais recente, de seu tumo, no hesita em admitir o controle da constitu
cionalidade de emendas constitucionais. Vejam-se, por exemplo, as consideraes
de Roque Carrazza, Curso de direito constitucional tributrio, 16. ed., So Paulo,
Malheiros Ed., 2001, p. 387-92, e Roque Antonio Carrazza, ICMS, p. 232-4.
213
214
Cdigo de Processo Civil (a redao dada pela Lei n. 11.232/2006 ao art. 475-O),
v. meu Tutela antecipada, esp. p. 108-139.
18. Portanto, obstar-se a concesso das cautelares que tenham como funda
mento o periculum in mora e o fumus boni iuris, s porque o efeito prtico perse
guido podia coincidir com o efeito prtico decorrente do julgamento do mrito da
causa (no sendo aquelas, diferentemente destas, definitivas) parecia mesmo conflitar com o princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional. Isto porque, como
se afirmou atrs, por vezes, era e necessrio antecipar-se para, com isso, acautelar
(= tomar possvel a plena eficcia do processo principal, seja de conhecimento ou
de execuo) (...) Por outro lado, em casos extremos, podiam ser concedidas
medidas satsfativas no sentido de tornarem desnecessrios outros provimentos
posteriores, porque irreversveis no plano dos fatos (Arruda Alvim, Anotaes
sobre alguns aspectos das modificaes sofridas pelo processo hodiemo entre ns.
Evoluo da cautelaridade e suas reais dimenses em face do instituto da antecipa
o de tutela. As obrigaes de fazer e no fazer. Valores dominantes na evoluo
dos nossos dias, p. 70). Importante destacar que o processualista vale-se de termos
no passado considerando que, no seu entender, a funo cautelar satisfativa foi
absorvida pelo instituto da antecipao da tutela. V. op. cit., esp. p. 71 e nota 46.
19. Alm da indicao bibliogrfica constante do texto, remeto o interes
sado s consideraes que lancei em meu Liminar em mandado de segurana: um
tema com variaes, p. 76-81 e 187-97, em que neguei constitucionalidade a qualquer
vedao geral e abstrata de liminares diante do art. 5C, XXXV, da Constituio
Federal, mencionando, dentre tantas outras decises de nossos Tribunais, as ADI
226 e 975, ambas do Supremo Tribunal Federal. Outro trabalho de interesse o de
Alcion Serafim de Santana, Poder geral de cautela e medidas legislativas impedi
tivas sua consecuo, Campinas, Copola Editora, 1996. O Informativo do STF
n. 185, de 10 a 21 de abril de 2000, fazendo referncia a publicao no Dirio da
Justia de 14 daquele mesmo ms, traz notcia de que foi indeferida liminar reque
rida na ADI 273-2, proposta contra as Medidas Provisrias n. 181 e 182. Esses atos,
216
217
219
23.
O art. 11 da Medida Provisria n. 2.180-35/2001 traz, a respeito, um in
teressante dispositivo para solucionar eventual controvrsia no mbito interno da
Administrao Federal. Segundo o dispositivo: Art. 11. Estabelecida controvrsia
de natureza jurdica entre entidades da Administrao Federal indireta, ou entre tais
entes e a Unio, os Ministros de Estado competentes solicitaro, de imediato, ao
Presidente da Repblica, a audincia da Advocacia-Geral da Unio. Pargrafo nico.
Incumbir ao Advogado-Geral da Unio adotar todas as providncias necessrias a
que se deslinde a controvrsia em sede administrativa.
220
24.
Mandado de segurana, p. 145-8. Uma interessante abordagem dos novos
2 e 32 do art. 475 do CPC, em um contexto de profunda alterao do ser do
reexame necessrio feita por Francisco Glauber Pessoa Alves, A remessa neces
sria e suas mudanas (Leis 10.259/01 e 10.352/01), esp. p. 125-30.
221
da ao cautelar para suspender os efeitos da deciso rescindenda (permitiria o art. 489 do Cdigo de Processo Civil
o exerccio do poder geral de cautela?), passou-se, com a
reforma processual de 1994, a discutir (somente) se era
mesmo a ao cautelar instrumento apto para a pretendida
suspenso de efeitos ou se, diante da nova regra do art. 273,
o veculo no teria passado a ser, com exclusividade, a
antecipao da tutela. Abandonou-se, por assim dizer, a
dvida relativa possibilidade de suspenso dos efeitos da
deciso rescindenda. O embate passou a se concentrar
(apenas) no veculo processual adequado para aquela fina
lidade: se cautelar ou se antecipao da tutela25.
Feitas estas consideraes, decorre uma constatao.
Mesmo que o art. 4e-A dirija-se s s pessoas administra
tivas que menciona (Unio, Estados, Distrito Federal,
Municpios e respectivas autarquias e fundaes pblicas),
na dinmica do direito admite-se o exerccio da tutela de
urgncia quer a ttulo de cautelar ou de antecipao da
tutela tambm quando o requerente particular. O exa
me da tutela de urgncia nas aes rescisrias, nesses casos,
feito, corretamente, a partir da necessidade da tutela e no
a partir do exame da qualidade da parte que a pleiteia.
Se assim , os efeitos unilaterais decorrentes desta
inovao legislativa restam minimizados. O dispositivo
est salvo.
Mas, e como ltima observao, a modificao inte
ressada do ordenamento jurdico em prol do Estado
25.
V., longamente, meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 33
45, em que sustento, diante do rico debate existente em doutrina e jurisprudncia
acerca do correto mecanismo para evitar danos durante a tramitao da ao resci
sria, a fungibilidade das aes cautelares e dos requerimentos de antecipao da
tutela em homenagem instrumentalidade do processo. Analisei nesse trabalho,
outrossim, verso anterior da medida provisria em comento (a 3a reedio, de abril
de 1999) e o art. 71 da Lei n. 8.212/91 com a redao da Lei n. 9.032/95, que tambm
admite a concesso de liminar em ao rescisria nos casos que especifica (op.
cit., p. 340 e 341).
224
28.
A respeito, v. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 335-4
Hoje no hesito em afirmar que aquela discusso est minimizada diante da nova
regra do 7 do art. 273, acrescentada pela Lei n. 10.444/2002, que aceita verdadei
ra fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, na linha, alis, do que
j havia defendido enfaticamente naquele trabalho. Para o meu pensamento mais
recente sobre o assunto, v. o meu Tutela antecipada, p. 140-57.
226
227
C a p tu lo
VI
COMPENSAO DE CRDITOS
TRIBUTRIOS E PREVIDENCIRIOS
POR LIMINAR
1. AMPLIAO DA SMULA 212 DO SUPERIOR TRIBU
NAL DE JUSTIA?
A Medida Provisria n. 2.180-3512001 criou um 52 ao art. Ia
da Lei n. 8.437192, com a seguinte redao:
5fl No ser cabvel medida liminar que defira
compensao de crditos tributrios ou previdencirios.
Esse novo dispositivo, que s incorporou o texto da medida a
partir de sua 16a edio, em 6 de abril de 2000 (Medida Provisria n.
1.984-16), traz mente do cultor do processo tributrio1a Smula
212 do Superior Tribunal de Justia, segundo a qual, em sua redao
original: A compensao de crditos tributrios no pode ser defe
rida por medida liminar. A redao atual daquela Smula, dada pela
Primeira Seo do Tribunal em sesso de 11 de maio de 2005, a
seguinte: A compensao de crditos tributrios no pode ser defe
rida em ao cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatria.
A primeira observao que me atrevo a fazer acerca do dispositivo
legal em anlise tentar entender a razo pela qual o texto menciona
crditos tributrios e crditos previdencirios. H distino entre as
duas figuras?
1.
V. James Marins, Direito processual tributrio brasileiro (administrativo e
judicial), e seu Princpios fundamentais do direito processual tributrio, ambos
editados pela Editora Dialtica de So Paulo, e, em companhia de Teresa Arruda
Alvim Wambier, Processo tributrio, p. 7-22. Voltei-me ao tema em meu Curso
sistematizado de direito processual civil, v. 1, p. 35.
229
2.
Apenas para ilustrar essa afirmao, nunca para tom-la inquestionvel, v.
Geraldo Ataliba, Hiptese de incidncia tributria, p. 160 e s.; Roque Antonio
Carrazza, Curso de direito constitucional tributrio, p. 320-6; Jos Eduardo Soares
de Melo, Contribuies sociais no sistema tributrio, p. 30-7 e 66-81; Lus Fernan
do de Souza Neves, COFINS Contribuio social sobre o faturamento L. C.
70/91, p. 67-9, e Mrcio Severo Marques, Classificao constitucional dos tributos,
p. 192-213. Correlacionando tributos e contribuies ao direito do contribuinte de
compensar, v. Tania Escobar, A compensao e o direito obteno de certido
negativa de dbito, p. 213 e 214 e 215-17.
230
231
232
233
234
9.
Mandado de segurana em matria tributria, p. 117. V., ainda, os perti
nentes argumentos desenvolvidos por Tania Escobar (A compensao e o direito
obteno de certido negativa de dbito, p. 217-20), quando traz colao a Smu
la 45 do Tribunal Regional Federal da 4a Regio, do seguinte teor: Descabe a
concesso de liminar ou de antecipao de tutela para a compensao de tributos.
235
10. Que essas novas alteraes da lei processual civil e os novos valores da
decorrentes tambm afetam as aes em que o Poder Pblico seja parte no tenho
dvidas (v., nesse sentido, Adriano Percio de Paula, Crdito tributrio e ttulo
executivo", p. 39). O problema que busco identificar rigorosamente o inverso, no
entanto. Dispositivos como o que est em anlise parecem querer desconhecer ou
excepcionar a eficcia do processo e seus valores subjacentes justamente para as
situaes em que o Poder Pblico est envolvido. So dispositivos, em suma, que
afastam os novos vetores do processo, hauridos diretamente da Constituio Federal,
para as situaes casusticas que enumeram. Da, insisto no mote, serem parte inte
grante de verdadeira contra-reforma processual.
11. A respeito, v. meus Mandado de segurana, p. 106-8, e Liminar em man
dado de segurana: um tema com variaes, p. 332-47.
236
12. Arruda Al vim, Anotaes sobre alguns aspectos das modificaes sofri
das pelo processo hodiemo entre ns. Evoluo da cautelaridade e suas reais dimen
ses em face do instituto da antecipao de tutela. As obrigaes de fazer e no fazer.
Valores dominantes na evoluo dos nossos dias, p. 69 e 70.
13. Trata-se de tutela satisfativa, no sentido de que o que se concede ao autor
liminarmente coincide, em termos prticos e no plano dos fatos (embora reversvel
e provisoriamente), com o que est sendo pleiteado principaliter. E importante que
se observe que a expresso satisfatividade comporta vrios sentidos. Um deles o
que se mencionou acima. Outro diz respeito irreversibilidade da medida concedi
da, no plano emprico. Outro, ainda, est ligado a prescindibilidade da ao principal
(ou de outra deciso, posterior que confirme ou infirme a medida concedida) (Te
resa Arruda Alvim Wambier, Da liberdade do juiz na concesso de liminares e a
tutela antecipatria, p. 536).
237
238
16. A ADI 2.25 l/DF voltou-se tambm a este 5fi do art. lc da Lei n. 8.437/92.
O pedido de sua suspenso liminar foi rejeitado, vencidos os Ministros Marco Au
rlio, Celso de Mello e Seplveda Pertence, que o reputavam inconstitucional. De
qualquer sorte, a ao foi julgada extinta, inexistindo qualquer bice jurdico para
que a questo seja retomada inclusive perante o controle difuso da constitucionalidade. Para a compreenso do princpio da efevidade do processo como sntese
do pensamento contemporneo do direito processual civil, v. o meu Curso sistema
tizado de direito processual civil, v. 1, esp. p. 146-50.
17. Temos insistido que a doutrina no consegue, ou no deseja, renunciar,
ou sequer questionar o Processo de Conhecimento, perseverando no entendimento
de que os provimentos antecipatrios podem antecipar efeitos da tutela, nunca a
prpria tutela pretendida no pedido inicial (confira-se o disposto no art. 273). Ra
ciocina-se como se o juiz pudesse antecipar a conseqncia da tutela sem formar
sobre ela qualquer julgamento, precisamente porque, para a doutrina tradicional,
fiel ordinariedade, julgamento fundado em verossimilhana, julgamento no :
julgar provisoriamente no julgar. Isto permite que nossa doutrina conviva, em
duvidosa harmonia, com o Processo de Conhecimento, concebido para ser ordin
rio como foi seu prottipo romano, sem admitir provimentos liminares de tipo
239
18.
Assim, v.g., as seguintes decises: (i) Tributrio. Contribuio social sob
o pr-labore. Administradores e autnomos. Compensao. Limites. Leis 9.032/95 e
9.129/95. Correo monetria. Juros de mora. Prescrio. 1. No julgamento do EREsp
164.739/SP, a Primeira Seo desta Corte havia assentado entendimento de que os
limites compensveis em cada competncia fiscal, estabelecidos pelas Leis 9.032 e
9.129, ambas de 1995, deveria obedecer ao direito adquirido, a fim de salvaguardar
os recolhimentos indevidos ocorridos em data antecedente s leis limitadoras. 2.
Revendo sua posio, o mesmo rgo julgador, no EREsp 189.052/SP, DJU de
03.11.03, concluiu que, em se tratando de crditos advindos de recolhimento de
contribuio declarada inconstitucional pela Suprema Corte, fica afastada a limitao.
E isto porque, com a declarao de inconstitucionalidade, surge o direito restitui
o in totum ante ineficcia plena da lei que instituiu o tributo. Precedentes. 3.
pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que os ndices a serem utilizados
na repetio de indbito so o IPC para o perodo de outubro a dezembro de 1989,
e de maro de 1990 a janeiro de 1991, o INPC a partir da promulgao da Lei n.
8.177/91 at dezembro de 1991 e a UFIR a partir de janeiro de 1992, em conformi
dade com a Lei n. 8.383/91. 4. Na repetio de indbito ou na compensao, com o
advento da Lei n. 9.250/95, a partir de l fl de janeiro de 1996, os juros de mora pas
saram a ser devidos pela taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, no mais
tendo aplicao o art. 161 c/c art. 167, pargrafo nico do CTN. Tese consagrada na
Primeira Seo, com o julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC
240
241
12 jun. 2000, p. 82), e (v) Contribuio previdenciria Art. 3a, inciso I da Lei
7.787/1989 e art. 22, inciso I da Lei n. 8.212/91 Compensao Limitao previs
ta no art. 89, 3, da Lei n. 8.212/1991 Precedentes Honorrios Advocatcios
Reduo Smula n. 07/STJ. 1. Os crditos relativos aos recolhimentos efetuados
indevidamente antes da vigncia das Leis ns. 9.032/95 e 9.129/95, devem ser compen
sados sem os limites por elas estabelecidos. 2. Incidncia da Smula n. 7/STJ, relati
vamente aos honorrios advocatcios. 3. Recurso especial parcialmente provido (STJ,
REsp 282.040/SC, 2Turma, rel. Min. Eliana Calmon, v. u., j. 12-6-2001, DJU, 15
out. 2001, p. 256). Isto sem prejuzo das decises que colacionei desde a 1* edio
deste trabalho: STJ, 1* Turma, REsp 218.504/PR, rel. Min. Milton Luiz Pereira, v. u.,
j. 18-11-1999, DJU, 28 fev. 2000, p. 53; STJ, 1 Tbrma, REsp 190.530/SP, rel. Min.
Milton Luiz Pereira, m. v., j. 23-2-1999, DJU, 10 maio 1999, p. 112; STJ, 2a Turma,
rel. Min. Peanha Martins, REsp 179.679/PE, v. u., j. 17-9-1998, DJU, 16 nov. 1998,
p. 79 e STJ, 1* Turma, REsp 168.698/SC, rel. Min. Garcia Vieira, v. u., j. 16-6-1998,
DJU, 8 set. 1998, p. 31. Mais recentemente, v.: STJ, 1Turma, REsp 789.453/RS, rel.
Min. Luiz Fux, j.un. 17-5-2007, DJ, 11 jun. 2007, p. 271 e STJ, 2a Turma, REsp
870.312/SP, rel. Min. Castro Meiia, j.un. 5-12-2006, DJ, 14 dez. 2006, p. 337.
19.
Processual civil e tributrio. Agravo regimental. Compensao de Finsocial com tributos de espcies distintas. Impossibilidade sob o regime da lei 8.383/91.
Necessidade de requerimento receita federal para compensar tributos ou contribui
es sob sua administrao, na forma da lei 9.430/96 acrdo que se harmoniza
com a jurisprudncia do STJ. 1. Manuteno do decisum quanto s teses no prequestionadas. 2. pacfica a jurisprudncia desta Corte, quanto possibilidade de
compensao dos crditos advindos de pagamentos indevidos a ttulo de Finsocial
com dbitos da COFINS, mas no com tributos de espcies diversas, no regime da
Lei 8.383/91. 3. A Lei 9.430/96 permite a compensao de tributos de espcies
distintas mediante autorizao da Receita Federal. 4. Correta aplicao do art. 557,
1B-A do CPC. 5. Agravo regimental improvido (STJ, 2aTurma, AgResp 313.765/
SP, rel. Min. Eliana Calmon, v.u., j. 14-05-2002, DJU, 12 mai. 2003, p. 248) e Tri
butrio. Compensao. Finsocial e Cofins. Possibilidade. Art. 66 da Lei n. 8.383/91.
Tributos de espcies diversas. Impossibilidade. Lanamento por homologao.
Liquidez e certeza. Verificao. Competncia da administrao pblica. Recurso
especial a que se d parcial provimento (...) Tributrio. Ao declaratria. Em
bargos de divergncia. Compensao entre Finsocial e Cofins. Possibilidade. CTN,
Art. 170. Leis ns. 7.689/88 e 8.383/91.1 Assentou a jurisprudncia da Ia Seo
do STJ que os valores recolhidos a ttulo de FINSOCIAL com base no art. 9a da Lei
242
n. 7.689/88, dispositivo declarado inconstitucional pelo Egrgio STF, so compensveis com a COFINS devida pelo contribuinte, mediante lanamento por homolo
gao, dispensado, portanto, para a configurao da certeza e liquidez, o prvio
reconhecimento da autoridade fazendria ou deciso judicial transitada em julgado
(cf. EREsp n. 116.183/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 27.04.98, EREsp n.
105.220/PR, Rel. Min. Garcia Vieira, unnime, DJU de 30.03.98 e EREsp n.
119.268/PE, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, unnime, DJU de 16.02.98). II Em
bargos providos, para reconhecer embargante o direito compensao dos valo
res recolhidos a ttulo de FINSOCIAL com a COFINS (EREsp 98.529/MG, rel.
Min. Aldir Passarinho Junior, Primeira Seo, DJ de 16/08/1999). Tributrio.
Processual Civil. Compensao. Cofins. Finsocial. 1 .0 rgo judicial para expres
sar a sua convico no precisa aduzir comentrios sobre todos os argumentos le
vantados pelas partes. Embora sucinta, a motivao, pronunciado-se sobre as
questes de fato e de direito para fundamentar o resultado, exprimindo o sentido
geral do julgamento, no emoldura negativa de vigncia ao art. 535, CPC. 2. No
mbito do lanamento por homologao, so compensveis diretamente pelo con
tribuinte os valores recolhidos a ttulo de FINSOCIAL com a COFINS. 3. Recurso
parcialmente provido (REsp 259.457/GO, rel. Min. Milton Luiz Pereira, Primeira
Turma, DJ, 14 set. 2001). Processual civil e tributrio Contribuio para o
Finsocial Inconstitucionalidade (RE 150.764-1) Compensao Contribui
o para financiamento da seguridade social COFINS Averiguao da liqui
dez e certeza dos crditos Competncia da administrao pblica Lei 7,689/88,
art. 9a Violao aos preceitos de lei federal no configurada Prequestionamento ausente Divergncia jurisprudencial superada Smula 83/STJ. Decla
rada inconstitucional a Contribuio para o Finsocial criada pelo art. 9o da Lei 7.689,
de 1988 (RE 150.764-1), os valores recolhidos a esse ttulo, aps serem corrigidos
monetariamente desde a data do pagamento, so compensveis com aqueles devidos
a ttulo de Contribuio para Financiamento da Seguridade Social COFINS; no
quanto queles devido, a ttulo de contribuio para o PIS, Contribuio Social
sobre o Lucro, Contribuio Previdenciria e Impostos (EREsp. 170.166/CE). A
averiguao da liquidez e certeza dos crditos e dbitos compensveis da compe
tncia da Administrao Pblica que fiscalizar o encontro de contas efetuado pelo
contribuinte, providenciando a cobrana de eventual saldo devedor. No cabe apre
ciar, em recurso especial, questo no decidida no Tribunal de origem, por deter
minao expressa da Carta Magna (art. 105, III). Se o recorrente deixou de mani
festar os embargos de declarao objetivando ver discutido o tema pelo Tribunal
de origem, diz-se ausente o prequestionamento da matria objeto dos preceitos
legais inquinados de violados. Assentado o entendimento nesta eg. Corte sobre a
controvrsia dos autos, incide o bice da Smula 83/STJ. Recurso especial no
conhecido. (REsp 209.441/SP, rel. Min. Francisco Peanha Martins. Segunda Tur
ma, DJ de 10/09/2001.) Ante o exposto, com arrimo no art. 557, l.s-A, do Cdigo
de Processo Civil, dou parcial provimento ao Recurso Especial para reconhecer
243
244
245
respectiva; IV o mesmo assunto no poder ser disciplinado por mais de uma lei,
exceto quando a subseqente se destine a complementar lei considerada bsica,
vinculando-se a esta por remisso expressa.
246
247
24.
Trata-se de A compensao tributria e o art. 170-A do CTN: regra de
procedimento dirigida autoridade administrativa ou regra de processo civil dirigi
da ao juiz?, publicado em obra coletiva coordenada por Valdir de Oliveira Rocha,
Problemas de processo judicial tributrio, p. 155-62. No mesmo livro, cabe tambm
o destaque do trabalho de Hugo de Brito Machado, O direito de compensar e o art.
170-A do CTN, encartado nas p. 109-24.
248
3.
Ademais, a norma contrria ao interesse pblico
porquanto revoga a atual legislao sobre compensao de
250
252
C a p tu lo
VII
ALTERAES ESPARSAS
1. INTRODUO
Ao longo das sucessivas reedies da Medida Provisria n.
2.180-35/2001 foram vrios os dispositivos de lei introduzidos em
leis extravagantes do processo civil. Assim a Lei n. 8.437/92, a Lei
n. 4.348/64 e a Lei n. 9.494/97. Levando em conta os temas dessas
modificaes, agrupei sua anlise em captulos prprios.
Existem outras tantas alteraes, no entanto, que no se vinculam
especificamente queles assuntos e que, por sua vez, no exigem a
abertura de novos captulos prprios para sua anlise. Da serem
esparsas e estarem reunidas aqui, em itens separados.
2. A DISPENSA DE DEPSITO PRVIO RECURSAL PARA
AS PESSOAS DE DIREITO PBLICO
A Lei n. 9.494/97 ganhou diversos dispositivos com as sucessivas
reedies da Medida Provisria n. 2.180-35/2001. Alm de outros dois
novos arts. 2a, letras A a B, objeto de exame nos Captulos III e V,
respectivamente, ela ganhou seis novos arts. Ia, letras A a F, aqui
examinados. O primeiro deles, o art. le-A, tem a seguinte redao:
Art. Ia-A. Esto dispensadas de depsito prvio, para
interposio de recurso, as pessoas jurdicas de direito
pblico federais, estaduais, distritais ou municipais.
Para entender o dispositivo necessrio saber o que depsi
to prvio para interposio de recurso no sistema processual civil.
Uma primeira aproximao do tema pode levar o intrprete
ao rescisria. Cedio, para sua propositura, faz-se mister deposi
tar, previamente, a importncia de 5% (cinco por cento) sobre o
253
254
se decidiu, por exemplo, com relao FUNAI (STJ, 5Turma, Recurso Especial n.
208.285/PE, rel. Min. Gilson Dipp, v. u., j. 15-2-2000, DJU, 13 mar. 2000, p. 190).
Sobre o tema, amplamente, v. STJ, 5aTurma, REsp 749.714/DF, rel. p./acrdo Min.
Gilson Dipp, j.m.v. 6-10-2005, DJ, 14 nov. 2005, p. 400.
4.
No parece ter sido outra a razo, por exemplo, pela qual o art. 10 da Lei
n. 9.469, de 10 de julho de 1997, reservou a quaisquer autarquias a incidncia de
algumas regras tpicas da Administrao Pblica direta, como o cmputo do prazo
nos moldes do art. 188 do Cdigo de Processo Civil e o reexame necessrio disci
plinado pelo art. 475 daquele mesmo Estatuto. V a respeito, meu Execuo provi
sria e antecipao da tutela, p. 290 e 291. De forma ainda mais incisiva para o
INSS o art. 8a da Lei n. 8.620/93, segundo o qual: O Instituto Nacional do Segu
ro Social (INSS), nas causas em que seja interessado na condio de autor, ru, as
sistente ou opoente, gozar das mesmas prerrogativas e privilgios assegurados
Fazenda Pblica, inclusive quanto inalienabilidade e impenhorabilidade de seus
bens. Ia O INSS isento do pagamento de custas, traslados, preparos, certides,
registros, averbaes e quaisquer outros emolumentos, nas causas em que seja inte
ressado nas condies de autor, ru, assistente ou opoente, inclusive nas aes de
natureza trabalhista, acidentria e de benefcios. 2a O INSS antecipar os honor
rios periciais nas aes de acidente do trabalho.
255
mm
256
257
5.
No omito, a propsito, que, na Medida Cautelar da Ao Direta de Incon
titucionalidade n. 2.25l/DF, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal ficou dividido
sobre a constitucionalidade dessa iseno concedida pelo precitado dispositivo,
em especial a que diz respeito multa da ao rescisria. A ao acabou sendo
julgada prejudicada aps a prpria Unio Federal, r, da ao, pretender o adita
mento da inicial (v. nota 49 do item 5.6 do Captulo II) , quando se aguardava o
proferimento do voto de desempate, do Ministro Nelson Jobim.
258
260
e 18 6 .
264
14.
Para indicar algumas dentre muitas decises passadas e sempre presentes
acerca do tema: (i) FGTS: diferenas de correo monetria: acrdo recorrido que
no se baseou na garantia do direito adquirido, nem se pronunciou sobre os dispo
sitivos constitucionais invocados no extraordinrio: incidncia da Smula 282, cuja
observncia no dispensada pela circunstncia de o STF, na questo de fundo, ter
sido parcialmente favorvel a pretenso da agravante. 2. Agravo regimental de mani
festo intuito protelatrio, ao qual se nega provimento, com imposio de multa de
1% sobre o valor corrigido da causa (STF, 1* Turma, AgRg no Agi 382.866/MG,
rel. Min. Seplveda Pertence, v. u., j. 18-6-2002, DJU, 2 ago. 2002, p. 77); (ii)
Recurso manifestamente infundado Abuso do direito de recorrer Imposio
de multa parte recorrente (CPC, art. 557, 2fl, na redao dada pela Lei n. 9.756/98)
Prvio depsito do valor da multa como requisito de admissibilidade de novos
recursos Valor da multa no depositado Embargos de declarao no conhe
cidos. Multa e abuso do direito de recorrer. A possibilidade de imposio de
multa, quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, encontra fun
damento em razes de carter tico-jurdico, pois, alm de privilegiar o postulado
da lealdade processual, busca imprimir maior celeridade ao processo de administra
o da justia, atribuindo-lhe um coeficiente de maior racionalidade, em ordem a
conferir efetividade resposta jurisdicional do Estado. A multa a que se refere o art.
557, 2a, do CPC, possui inquestionvel funo inibitria, eis que visa a impedir,
nas hipteses referidas nesse preceito legal, o exerccio irresponsvel do direito de
recorrer, neutralizando, dessa maneira, a atuao processual do improbus litigator,
O exerccio abusivo do direito de recorrer e a litigncia de m-f. O ordenamen
to jurdico brasileiro repele prticas incompatveis com o postulado tico-jurdico
da lealdade processual. O processo no pode ser manipulado para viabilizar o abuso
de direito, pois essa uma idia que se revela frontalmente contrria ao dever de
probidade que se impe observncia das partes. O litigante de m-f trate-se de
parte pblica ou de parte privada deve ter a sua conduta sumariamente repelida
pela atuao jurisdicional dos juizes e dos tribunais, que no podem tolerar o abuso
processual como prtica descaracterizadora da essncia tica do processo. O dep
sito prvio da multa constitui pressuposto objetivo de admissibilidade de novos re
cursos. O agravante quando condenado pelo Tribunal a pagar, parte contr
ria, a multa a que se refere o 2a do art. 557 do CPC somente poder interpor
qualquer outro recurso, se efetuar o depsito prvio do valor correspondente
sano pecuniria que lhe foi imposta. A ausncia de comprovado recolhimento do
valor da multa importar em no-conhecimento do recurso interposto, eis que a
efetivao desse depsito prvio atua como pressuposto objetivo de recorribilidade.
Doutrina. Precedente. A exigncia pertinente ao depsito prvio do valor da
multa, longe de inviabilizar o acesso tutela jurisdicional do Estado, visa a conferir
266
267
23/06/1998, DOU de 24/06/1998). 5. Caracteriza-se como evidentemente protelatria a atitude da CEF em recorrer, por meio de petio padronizada, de deciso rigo
rosamente pacfica nesta Corte. 6. Inteligncia dos arts. 16, 17, IV e VII, e 18, do
CPC. Multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, corrigida monetariamen
te at seu efetivo pagamento, caracterizadora da litigncia de m-f da agravante,
mais honorrios advocatcios no patamar de 20% sobre o valor da condenao, assim
como a devoluo de todas as despesas efetuadas pela parte contrria, devidamente
atualizadas monetariamente. 7. Agravo regimental improvido (STJ, Ia Turma,
Agravo Regimental em AgRg no Agl 212.125/RJ, rel. Min. Jos Delgado, v. u., j.
18-2-1999, DJU, 7 jun. 1999, p. 85).
14-A. Contrapontos importantes para a questo formulada no texto residem
em recentes julgamentos do Plenrio do Supremo Tribunal Federal. No primeiro
deles (ADI 1.976/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, j.un. 28-3-2007, DJ, 18 maio 2007,
p. 64), foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 32 da Medida Provisria n.
1.699-41/98 (posteriormente Medida Provisria n. 2.176-79, de 23-8-2001), conver
tida na Lei n. 10.522/2002, que, dando nova redao ao 22 do art. 33 do Decreto
n. 70.235/72, determinava a exigncia de o particular recolher previamente multa
aplicada ou fazer arrolamento prvio de bens para apresentar recurso administrativo.
No segundo (ADI 1.074/DF, rel. Min. Eros Grau, j.un. 28-3-2007, DJ, 25 maio 2007,
p. 63) foi declarado inconstitucional o art. 19 da Lei n. 8.870/94 que exigia o dep
sito prvio preparatrio do dbito junto ao INSS para viabilizar a sua discusso
perante o Poder Judicirio, inclusive em aes cautelares.
268
270
te-se uma dilao de prazo maior para que a Fazenda, quando executa
da, oponha os embargos a que se refere o art. 730 do Cdigo de
Processo Civil.
Coerente, tenho de admitir, a nova regra com a ideologia que
preside a Medida Provisria n. 2.180-35/2001.
Depois de transitada em julgado a deciso condenatria contra
a Fazenda Pblica nas condies do art. 2a-B da Lei n. 9.494/97 e,
superiormente, pelo art. 100, Ia e 3a, da Constituio Federal
(incua, pelo texto das normas, qualquer tentativa de efetivao pr
via fundada em tutelas de urgncia ou mesmo, em alguns casos,
enquanto pendem de exame perante os Tribunais Superiores recursos
extraordinrios, especiais e seus respectivos agravos interpostos em
nome do dever de recorrer de ofcio), o particular (ou seus descen
dentes, como tem se tomado cada vez mais comum) dever aguardar
novo prazo trs vezes maior do que aquele que ocupou, nos ltimos
quase trinta anos, o art. 730 do Cdigo de Processo Civil para que
a Fazenda se defenda do direito contido em ttulo lquido, certo e
exigvel. Certo e exigvel, pertinente lembrar, porque chancelado por
todos os Tribunais com competncia para atuar no caso. Aqui j no
se trata de afirmao de direito, justamente porque a execuo pro
visria est, na letra das normas citadas, afastada. Trata-se, mais do
que nunca, da efetivao de direito reconhecido existente em toda a
sua extenso e delimitao em prol do particular.
Uma situao se me afigura interessante para comentrio aqui.
Uma vez rejeitados, por hiptese, os embargos opostos pela
Fazenda (doravante em trinta dias), possvel a retomada imediata
da execuo? No, dir a maior parte dos autores19, estribados no art.
475, II, do Cdigo de Processo Civil20.
271
272
23. Galeno Lacerda, O novo direito processual civil e os feitos pendentes, p. 91.
24. Idem, ibidem.
25. Vale o que se disse no n. 2 supra. Os prazos em fluncia, para embargos
execuo, quando da entrada em vigor da lei nova, se ampliam de mais cinco dias
(Galeno Lacerda, O novo direito processual civil e os feitos pendentes, p. 95). O
entendimento foi acolhido integralmente por Femo Borba Franco, Execuo em
face da Fazenda Pblica, p. 297.
274
275
27. Art. 18. Eventual inexatido formal de norma elaborada mediante pro
cesso legislativo regular no constitui escusa vlida para o seu descumprimento.
28. Ives Gandra da Silva Martins Filho, comentando o decreto presidencial
que regulamentou essa Lei Complementar n. 95/98, assim se manifestou: O conhe
cimento do Decreto de fundamental importncia para todos os operadores do Di
reito, na medida em que permite compreender a sistemtica seguida na elaborao,
alterao e consolidao das leis, o que toma mais fcil a captao dos comandos
nelas inseridos, j que a vontade do legislador veiculada atravs de uma linguagem
tcnica que possui seus padres prprios de comunicao. Nesse sentido, as princi
pais orientaes traadas pelo Decreto, em consonncia com a Lei Complementar
n. 95/98, so as seguintes: 1) Evitar a legislao extravagante novos comandos
legais devem ser inseridos em leis j existentes, que tratem da mesma matria em
seu mbito mais geral, de modo a que, para cada temtica haja apenas uma lei disciplinadora da matria (art. 6). Nesse sentido, o projeto de Consolidao da Legis
lao Federal, que vem sendo desenvolvido pelo Poder Executivo, j vai delineando
um ordenamento jurdico em que cada lei bsica reguladora de determinada matria
serve como matriz de consolidao para nela serem aglutinadas as leis extravagantes
que tratem de temas conexos (Consolidao e redao das leis Lei complemen
tar n. 95/98 e Decreto n. 2.954/99 Aplicao Lei n. 9.756/98 sobre processa
mento de recursos nos tribunais).
276
277
___________________________________________________________________ - r f f
/
278
33.
A questo , contudo, bastante controvertida em doutrina. Defendendo a
imprescritibilidade das aes de ressarcimento por atos ilcitos v.: Celso Antnio
Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 890, e Mnica Nicida Garcia,
Sobre a Medida Provisria n. 1.984-16, p. 17.
279
34. V. Celso Antnio Bandeira de Mello, Natureza e regime jurdico das autar
quias, p. 92 e s. Do mesmo autor, v., ainda, seu Curso de direito administrativo, p.
631 e s., e, de Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 339-57.
35. A esse respeito, v. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito
administrativo, p. 175 e s.
280
36.
V. Carlos Ari Sundfeld, A submisso das empresas estatais ao direito
privado: uma definio histrica do STF, p. 286-90.
281
282
283
O que fez o art. 12-D da Lei n. 9.494197 foi criar uma exceo
para as execues promovidas pela ou contra a Fazenda. Em se tra
tando de execuo proposta por ou contra a Fazenda, ela e s ela
no dever ser responsabilizada pelo pagamento de honorrios de
advogado, a no ser que haja embargos.
Da forma como redigido o dispositivo, mesmo quando haja
alguma espcie de atividade cognitiva do juiz na execuo (e ela
sempre existe, em maior ou menor grau), os honorrios de advogado
no so devidos. Assim sendo, mesmo para aqueles casos conhecidos
como de exceo ou objeo de pr-executividade, no so cabveis
honorrios de advogado na execuo porque, de acordo com a orien
tao embutida no novo dispositivo de lei, a condenao na verba
honorria depende do ajuizamento de embargos execuo. A luz da
redao do dispositivo da Lei n. 9.494/97, ademais, no me espanta
a interpretao de que eventuais honorrios de advogado a serem
suportados pela Fazenda o sero pela atividade jurisdicional desen
volvida nos embargos; nunca pela que decorre da execuo propria
mente dita.
Quero dizer com esta ltima afirmao que, luz da redao
do art. 12-D da Lei n. 9.494/97, cmodo sustentar que os honor
rios devidos pela Fazenda Pblica, em execuo, dependem da
necessria oposio dos embargos. Isso no sentido de que sem
embargos no h honorrios e, de maneira mais enftica, mesmo
com os embargos h condenao em uma s verba honorria, devi
da pelos embargos, independentemente da atuao profissional do
advogado na execuo.
Com efeito. O grande mrito da redao que a Lei n. 8.952194
deu ao 4e do art. 20 do Cdigo de Processo Civil foi o de evidenciar,
friso a idia, que o exerccio da atividade advocatcia em sede de
execuo no se confunde com a atividade desenvolvida em sede de
embargos. Se o advogado atua tanto para fins de satisfao do direi
to como para fins de impedir esta satisfao, deve ser remunerado por
honorrios para cada uma daquelas atividades por ele desenvolvidas.
Evidentemente que o magistrado pode somar os honorrios e dividir
por dois. Mas as duas e distintas atividades desenvolvidas pelos ad
vogados devem ser levadas em conta.
284
37-A. o entendimento mais recente do STJ como faz prova o seguinte jul
gado da Corte Especial: Processual civil. Embargos de Divergncia em Recurso
Especial. Honorrios advocatcios. Fazenda Pblica. Execuo no embargada. MP
2.180-35/2001. 1. A Medida Provisria 2.180-35, que isenta a Fazenda Pblica da
verba honorria nas execues no embargadas, no se aplica aos processos em
curso antes de sua entrada em vigor, em 24/08/2001, em ateno ao princpio tempus
regit actum. Precedentes da Corte Especial: EREsp 643690/RS, Relator Ministro
Jos Delgado, DJ de 05.09.2005; EREsp 380470/RS, Relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 15.08.2005; EREsp 617807/RS, Relator Ministro Jos Delgado, DJ de
08.08.2005; EREsp 463812/RS, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 06.06.2005
e EREsp 572562/RS, Relator Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 28.03.2005.
(EREsp 421.725/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, DJ 12.06.2006) 2. A
Emenda Constitucional n. 32, que se incorpora ao texto da Constituio Federal, e
tem fora de norma constitucional, luz do Princpio da Segurana Jurdica, manteve hgidas as Medidas Provisrias anteriores; de maneira que, a partir da data da
sua vigncia, 11 de setembro, no se pode mais editar Medida Provisria de nature-
285
286
287
6. REVISO DE PRECATRIOS
O segundo dos trs novos dispositivos que a ltima reedio da
Medida Provisria n. 2.180-35/2001 trouxe para a Lei n. 9.494/97
o seguinte:
Art. l a-E. So passveis de reviso, pelo Presidente
do Tribunal, de ofcio ou a requerimento das partes, as
contas elaboradas para aferr o valor dos precatrios antes
de seu pagamento ao credor.
O art. 12-E da Lei n. 9.494/97 admite a reviso oficiosa ou pro
vocada das contas relativas aos valores requisitados por precatrios
antes de seu efetivo pagamento. A hiptese de incidncia da norma
exclusiva das execues de maior quantia contra o Poder Pblico
(CF, art. 100, e CPC, art. 730), nicas em que h um precatrio como
elemento necessrio para a realizao do pagamento. Esta, pelo me
nos, ainda a regra da execuo por quantia certa contra a Fazenda,
uma vez que o 3a do art. 100 da Constituio Federal dispensa o
precatrio para as execues de pequeno valor.
A meno a Presidente do Tribunal e no ao juzo de primei
ro grau justifica-se porque ele e no o magistrado de primeiro
grau que determina o pagamento e perante quem tem trmite a
requisio de pagamento, isto , o precatrio.
A propsito do novo dispositivo, coloca-se questo relativa a
saber se subsiste entendimento bem sedimentado no sentido de que
2007, p. 398; STJ, 24Turma, REsp 851.663/RS, rel. Min. CastroMeira, j.un. 21-92006, DJ, 2 out. 2006, p. 254; STJ, 5* Turma, EDcl no AgRg no REsp 652,630/SC,
rel. Min. Laurita Vaz, j.un. 29-6-2006, DJ, 21 ago. 2006, p. 268, e STJ, 6a Turma,
AgRg nos EDcl no REsp 664.558/RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j.un. 16-32006, DJ, 17 abr. 2006, p. 219. O STJ tambm tem afastado a incidncia do art.
12-D da Lei n. 9.494/97 das execues decorrentes de aes coletivas, levando em
conta a necessidade de desenvolvimento, nestes casos, de atividade jurisdicional
cognitiva. Neste sentido, v. os seguintes julgados: CE, EREsp 668.115/RS, rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, j.un. 21-3-2007, DJ, 4 jun. 2007, p. 281; Ia Turma, REsp
658.054/RS, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 25-10-2005, DJ, 14 nov. 2005, p. 192; 54
Turma, EDcl no REsp 657.972/RS, rel. Min. Felix Fischer, j.un. 19-5-2005, DJ, 1B
jul. 2005, p. 607 e AgRg no REsp 489.348/PR, rel. Min. Teori Albino Zavascki,
j.un. 7-8-2003, DJ, l fi set. 2003, p. 230.
288
38.
Estou convencido de que, aps as reformas que o Cdigo de Processo
Civil sofreu desde a Lei n. 9.139/95, o sistema de decises interlocutrias e do re
curso de agravo (gnero) conduz ao entendimento de que de todo ato monocrtico
proferido no mbito dos Tribunais cabe o agravo a que se refere o art. 557, Ia.
Sobre o assunto, v. as referncias bibliogrficas da nota 18 do item 4 do Captulo II.
Manifestou expressa concordncia com este entendimento Eduardo Talamini, em
seu Coisa julgada e sua reviso, p. 533-534.
289
por exemplo, as seguintes: (...) dd) a que ofenda, nas relaes de direi
to administrativo, o princpio da legalidade, da moralidade, da eficin
cia, da impessoalidade e da publicidade; (gg) a que, no trato de inde
nizao de propriedade pelo poder pblico, para qualquer fim, no
atenda ao princpio da justa indenizao39. Segundo o Ministro do
Superior Tribunal de Justia, estes e outros so exemplos de sentenas
que nunca tero fora de coisa julgada e que podero, a qualquer tem
po, ser desconstitudas, porque praticam agresso ao regime democr
tico no seu mago mais consistente que a garantia da moralidade, da
legalidade, do respeito Constituio e da entrega da Justia40.
A questo interessantssima e tem ensejado acesa polmica.
Principalmente porque os valores que a corrente defensora da
coisa julgada inconstitucional pretende proteger contrapem-se
a outros, igualmente prestigiados pelo sistema processual civil,
como, por exemplo, o princpio da segurana jurdica. Seu apro
fundamento nesta sede, todavia, extrapolaria os limites do trabalho
a que me propus41. O que no pode ser descartado, para c, que o
art. l a-E da Lei n. 9.494197 d competncia ao Presidente do Tri
bunal perante o qual se processa o precatrio para averiguar a
confirmao do valor requisitado com o ttulo executivo na forma
que destaquei precedentemente.
291
42.
Os termos empregados, exagerados, so propositais. Para mim eles s
essenciais para legitimar o uso da objeo de pr-executividade, como procurei
demonstrar em trabalho anterior: O art. 604 do Cdigo de Processo Civil compor
ta objeo de pr-executividade? O excesso abusivo de execuo na nova disci
plina da liquidao por clculo, p. 113-50.
292
295
STJ, 5* Turma, AgRg no REsp 840.398/RS, rel. Min. Felix Fischer, j.un. 3-4-2007,
DJ, 14 maio 2007, p. 387; STJ, 6a Turma, AgRg no REsp 826.771/RS, rel. Min.
Hamilton Carvalhido, j.un. 17-10-2006, DJ, 26 fev. 2007, p. 661, e STJ, 6* Turma,
AgRg no REsp 812.848/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.un. 19-62007, DJ, 29 jun. 2007, p. 728.
42-B. Informativo do STF 436 disponvel em <www.stf.gov.br>.
42-C. Informativo do STF 436 disponvel em <www.stf.gov.br>.
42-D. STF, Pleno, RE 453.740/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j.m.v. 28-2-2007,
DJ, 8 mar. 2007. De l para c, a orientao majoritria que tem prevalecido no
mbito do STF como fazem prova os seguintes julgados: Juros de mora. Condena
o judicial. Fazenda Pblica. Verbas remuneratrias devidas a servidores e empre
gados pblicos. Limitao em 0,5% (meio por cento) ao ms, ou 6% (seis por cento)
ao ano. Admissibilidade. Constitucionalidade reconhecida do art. l fl-F da Lei
296
297
B
43.
Consideraes semelhantes so tecidas por Eduardo Talamini, Embargos
execuo de ttulo judicial eivado e inconstitucionalidade (CPC, art. 741, par. n.),
p. 38-40.
299
44.
Defendendo a aplicabilidade ampla do dispositivo, v. Eduardo Talamini,
Embargos execuo de ttulo judicial eivado de inconstitucionalidade (CPC, art.
741, par. n.)M, p. 61, deixando claro que, na hiptese de controle difuso, faz-se
mister a resoluo do Senado mesmo nos casos em que a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade da norma seja reiterada (op. cit.,
p. 62 e 66).
302
303
304
47. Como tratei no item 3.1 do Captulo III, o pargrafo nico do art. 2fl-A da
Lei n. 9.494197, tambm fruto da Medida Provisria n. 2.180-35/2001, ao criar regra
especfica para as aes coletivas propostas contra o Poder Pblico, estabeleceu um
verdadeiro caos no sistema regido pela Lei da Ao Civil Pblica e pelo Cdigo do
Consumidor, baralhando conceitos e rompendo drasticamente com a ideologia
daqueles diplomas legislativos.
48. Todas essas questes extrapolam os limites a que me propus nesta sede.
O excepcional artigo de Eduardo Talamini (Embargos execuo de ttulo judicial
eivado de inconstitucionalidade, esp. p. 72-4 e 78-80) ocupa-se de todas essas in
dagaes (e de muitas outras) e de leitura obrigatria. Mais recentemente, o pres
tigiado autor paranaense voltou-se ao tema com ainda mais profundidade no seu
Coisa julgada e sua reviso, esp. p. 423-85. Sobre o tema, outrossim, destaco a
dissertao com que Luciana Meron Vieira obteve o ttulo de Mestre em Direito
perante as Faculdades Integradas de Vitria (FDV) com o ttulo Direito fundamen
tal coisa julgada e sua restrio, da qual tive o privilgio de ser orientador.
305
306
C a p tu lo
VIII
REFLEXES FINAIS
Como acentuei no incio deste trabalho, descartei, justamente
para justificar sua produo, a inconstitucionalidade da gnese ou
das 35 reedies da Medida Provisria n. 2.180, isto , a sua incons
titucionalidade formal. Tampouco de seu congelamento ou estabili
zao com a promulgao da Emenda Constitucional n. 3212001. No
pretendi, por assim dizer, esvaziar o objeto de meu estudo, negando
a ele existncia, validade ou eficcia jurdica. Tomei-o, por assim
dizer, como fato jurdico. E quis sistematiz-lo, mesmo que o criti
cando, indicando suas incoerncias e atecnias por vezes.
verdade, no decorrer do trabalho, e na conformidade dos
problemas interpretativos que me pareceram relevantes e pertinentes
de serem feitos, acabei acentuando, aqui e acol, algumas teses que
resultaram, com maior ou menor intensidade, na inconstitucionali
dade de alguns dos dispositivos enfrentados.
Foi o que aconteceu, por exemplo, com o novo pedido de sus
penso, que adorei chamar de suspenso da no-suspenso (Lei n.
8.437192, art. 4a, 4a, e Lei n. 4.348164, art. 4a, l c Captulo II,
itens 5 e 11.1), e com a extino, pura e simples, de categoria de aes
civis pblicas (Lei n. 7.347185, art. Ia, pargrafo nico Captulo
III, item 5). Mais ainda, confesso, quando tratei da vedao da exe
cuo provisria nos casos tratados pelo art. 2a-B da Lei n. 9.494197,
acobertadas, por assim dizer, na redao que a Emenda Constitucio
nal n. 3012000 deu aos Ia e 3a da Constituio Federal (Captulo
V, itens 2 e 3). O mesmo com relao vedao de liminares para
compensao de crditos tributrios ou previdencirios (art. Ia, 5a,
da Lei n. 8.437/92) ou a inviabilidade de sua compensao antes do
trnsito em julgado (CTN, art. 170-A), na forma que expus nos itens
3 e 4 do Captulo VI.
307
309
311
4.
Sobre o assunto, v. Egon Bockmann Moreira, Processo administrativo
princpio da eficincia, p. 320-41.
312
5.
James Marins, a partir da doutrina de Francesco Camelutti, identifica o que
denomina lide tributria, isto , as marcas que a lide (civil) sofre quando o objeto
conflituoso diz respeito ao direito material tributrio. Suas consideraes so perti
nentes para todo o direito processual pblico. Neste ponto insiste-se para a per
cepo de que h que se encontrar soluo no mbito estritamente jurdico, muito
embora o fenmeno tributrio esteja to proximamente ligado com a atividade do
Estado e que esta esteja superiormente imbricada com a noo de interesse geral ou
de necessidades pblicas a serem cumpridas. Alm disso, agregue-se a condio de
nos encontrarmos diante de uma situao em que surge paradoxal identidade entre
o Estado enquanto autor do comando e o mesmo Estado como titular do interesse
em jogo e, portanto, destinatrio do mesmo comando (...) Eis aqui denunciada uma
das mais marcantes peculiaridades do Direito Tributrio (recentemente denominada
por Valds Costa de a trplice funo do Estado), consistente na relevante e especial
condio de o Estado, simultaneamente, figurar como criador da fonte material da
obrigao tributria (atravs da funo legislativa), destinatrio da mesma norma,
credor da obrigao resultante (enquanto ente fiscal) e juiz da lide tributria (assim
e principalmente no mbito administrativo, mas tambm no judicial). Alm
de credor, ressalte-se, o Estado mesmo, em sua funo de lanamento (accertamento), calada no Direito Tributrio formal, quem, por vezes unilateralmente,
procede identificao do fato tributvel, do sujeito passivo e quantifica a obrigao
{Princpios fundamentais do direito processual tributrio, p. 41 e 42).
313
314
315
9. Pertinentes, a propsito, as consideraes de Jos Alfredo de Oliveira Baracho (Teoria geral da cidadania, p. 13), ao dissertar acerca da necessria imparcia
lidade funcional dos magistrados: Essa garantia essencial dos administrados leva
necessidade da existncia de uma jurisdio em que o poder estatal seja exercido
exclusiva e excludentemente por tribunais independentes prvia e legalmente esta
belecidos, funcionalmente desenvolvidos de modo imparcial no processo, dirigidos
satisfao irrevogvel de interesses jurdicos socialmente relevantes. um poder
cuja origem e determinao, apesar de estar assentado na lei, encontram seu ampa
ro maior na Constituio. A Constituio, como norma maior, delimita, generica
mente, a sua atuao, ao mesmo tempo em que proclama a sua competncia essen
cial: aplicar a lei nos julgamentos e executar o que foi julgado, de conformidade com
as normas processuais. Essa estabilidade, atravs do monoplio estatal da jurisdio,
com suas particularidades, obriga o Estado a colocar disposio de todos rgos
especficos e direitos a que todos devem submeter-se.
10. Afirmo preliminarmente que o nico modo de se chegar a um acordo
quando se fala de democracia, entendida como contraproposta a todas as formas de
governo autocrtico, o de consider-la caracterizada por um conjunto de regras
(primrias ou fundamentais) que estabelece quem est autorizado a tomar as decises
coletivas e com quais procedimentos (...) Por isto, para que uma deciso tomada por
indivduos (um, poucos, muitos, todos) possa ser aceita como deciso coletiva
preciso que seja tomada com base em regras (no importa se escritas ou consue-
317
11.
A respeito, v. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penai p. 13
Observa-se, aqui, um fenmeno interessante: com o simples surgimento da preten
so punitiva forma-se a lide penal. Mesmo que o autor da conduta punvel no
queira resistir pretenso estatal, dever faz-lo, pois o Estado tambm tutela e
ampara o jus libertatis do indigitado autor do crime. Revela-se, assim, a lide penal
por meio do binmio: direito de punir versus direito de liberdade. , pois, sui generis o litgio penal.
318
12.
Processo judicial tributrio, p. 146 e 147, citado por Cleide Previtalli
Cais, O processo tributrio, p. 178 e 179.
319
13.
A questo do acesso Justia, ou do direito jurisdio, com a Consti
tuio de 1988, ganhou novos rumos, como j dito. A temtica da efetividade vem
sendo discutida at mesmo em relao eficincia do servio pblico de prestar a
tutela jurisdicional (adequada). Luiz Guilherme Marinoni quem afirma que a
justia deve ser pensada na perspectiva dos consumidores da prestao jurisdicional.
Essa perspectiva do cidado como consumidor da tutela jurisdicional e do Estado
como prestador desta toma relevncia ainda maior com a insero do princpio da
eficincia no ordenamento jurdico brasileiro. Tutela eficiente aquela efetiva,
na medida em que corresponde ao direito material controvertido. O acesso deve ser
no s justia, mas tambm ao direito, como, por exemplo, preceitua o art. 20 da
Constituio Portuguesa (...) Como instrumento de efetivao dos direitos, o
processo cumpre sua funo. Como meio de entrega da tutela jurisdicional adequa
da (atravs da provocao), a jurisdio cumpre sua funo. Processo e jurisdio
so, respectivamente, condutor imediato e mediato do acesso ordem jurdica justa.
Como tal, restringir, atravs de leis, ou ainda, de medidas provisrias, o acesso
ordem jurdica, impedir que o Estado cumpra sua funo. Como causa e finalida
de se confundem, em se tratando de Estado, tais medidas evidenciariam, na verdade,
uma subverso de valores, j que retirariam dele, Estado, a sua razo de ser, ao ar
gumento singelo de autoproteo (Raphael Augusto Sofiati de Queiroz, Os princ
pios da razoabilidade e proporcionalidade das normas, Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2000, p. 95 e 99).
321
88- 90.
323
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330
340
ANEXO I
Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001*
Acresce e altera dispositivos das Leis n. 8.437, de 30
de junho de 1992, 9.028, de 12 de abril de 1995, 9.494, de
10 de setembro de 1997, 7.347, de 24 de julho de 1985,
8.429, de 2 de junho de 1992, 9.704, de 17 de novembro de
1998, do Decreto-Lei n. 5.452, de l s de maio de 1943, das
Leis n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e 4.348, de 26 de
junho de 1964, e d outras providncias.
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344
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Art. 19..........................................................................
5As transposies efetivadas por este artigo alcan
aram to-somente servidores estveis no servio pblico,
mencionados no item I do caput. (NR)
Art. 19-A. So transpostos, para a Carreira de Assis
tente Jurdico da Advocacia-Geral da Unio, os atuais
cargos efetivos da Administrao Federal direta, privativos
de bacharel em Direito, cujas atribuies, fixadas em ato
normativo hbil, tenham contedo eminentemente jurdico
e correspondam quelas de assistncia fixadas aos cargos
da referida Carreira, ou as abranjam, e os quais:
I estejam vagos; ou
II tenham como titulares servidores, estveis no
servio pblico, que:
a) anteriormente a 5 de outubro de 1988 j detinham
cargo efetivo, ou emprego permanente, privativo de bacha
rel em Direito, de contedo eminentemente jurdico, nos
termos do caput, na Administrao Federal direta, autr
quica ou fundacional, conforme as normas constitucionais
e legais ento aplicveis;
b) investidos aps 5 de outubro de 1988, o tenham sido
em decorrncia de aprovao em concurso pblico ou da
aplicao do 3a do art. 41 da Constituio.
l2 Nas situaes previstas no inciso II, a transposio
objeto deste artigo abrange os cargos e seus titulares.
2a A transposio de servidor egresso de autarquia
ou fundao pblica federal, prevista no inciso II, alneas
a e b, alcana to-somente aquele que passou a integrar
a Administrao direta em decorrncia da extino ou da
alterao da natureza jurdica da entidade qual pertencia,
e desde que as atribuies da respectiva entidade e o seu
quadro de pessoal tenham sido, por lei, absorvidos por r
gos da Administrao direta.
3a s transposies disciplinadas neste artigo aplicam-se, tambm, a correlao e os procedimentos constan
tes do art. 19 desta Lei ( 22, 32 e 4a).
Art. 42 .........................................................................
l2 Indeferido o pedido de suspenso ou provido o
agravo a que se refere o caput, caber novo pedido de sus
penso ao Presidente do Tribunal competente para conhecer
de eventual recurso especial ou extraordinrio.
2fl Aplicam-se suspenso de segurana de que
trata esta Lei, as disposies dos 5a a 8fl do art. 4a da Lei
n. 8.437, de 30 de junho de 1992. (NR)
Art. 15. Aplica-se ao rescisria o poder geral de cautela de
que trata o art. 798 do Cdigo de Processo Civil.
Art. 16. Respeitadas, quanto ao Advogado-Geral da Unio, as
exigncias do Ia do art. 131 da Constituio, no sero exigidos
requisitos atinentes idade e ao tempo de prtica forense para a in
vestidura em cargos privativos de Bacharel em Direito, de natureza
especial ou em comisso, da Advocacia-Geral da Unio.
Ia s investiduras de que trata o caput sero sempre indispen
sveis o elevado saber jurdico e a reconhecida idoneidade.
2a O disposto neste artigo aplica-se investidura de titular de
rgo jurdico vinculado Advocacia-Geral da Unio.
Art. 17. A Unio no reivindicar o domnio de terras origin
rias de aldeamentos indgenas extintos anteriormente a 24 de feve
reiro de 1891, ou confiscadas aos Jesutas at aquela data, e desisti
r de reivindicaes que tenham como objeto referido domnio,
salvo das reas:
I afetadas a uso pblico comum e a uso especial da Admi
nistrao Federal direta e indireta, inclusive as reservadas;
II cedidas pela Unio, ou por esta submetidas ao regime
enfitutico;
III identificadas, como de domnio da Unio, em ato jurdico
especfico, administrativo ou judicial.
Pargrafo nico. A Secretaria do Patrimnio da Unio do Mi
nistrio do Planejamento, Oramento e Gesto, no prazo de cento e
vinte dias, indicar Advocacia-Geral da Unio as reas ou imveis
objeto da ressalva de que tratam os incisos I a III do caput.
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ANEXO II
(Acrdo do Supremo Tribunal Federal que
deferiu a medida cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.753-21DF)
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.753-2
DISTRITO FEDERAL
RELATOR: MIN. SEPLVEDA PERTENCE
REQUERENTE: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL
ADVOGADO: MARCELO MELLO MARTINS E OUTRO
REQUERIDO: PRESIDENTE DA REPBLICA
EMENTA: Ao rescisria: MProv. 1577-6197, arts. 4fi e parg. ni
co: a) ampliao do prazo de decadncia de dois para cinco anos,
quando proposta a ao rescisria pela Unio, os Estados, o DF ou
os Municpios e suas respectivas autarquias e fundaes pblicas (art.
4fi) e b) criao, em favor das mesmas entidades pblicas, de uma
nova hiptese de rescindibilidade das sentenas indenizaes
expropriatrias ou similares flagrantemente superior ao preo de mer
cado (art. 4fi, parg. nico): argio plausvel de afronta aos arts. 62
e 5a, I e LIV, da Constituio: convenincia da suspenso cautelar:
medida liminar deferida.
1
Medida provisria: excepcionalidade da censura jurisdi
cional da ausncia dos pressupostos de relevncia e urgncia sua
edio: raia, no entanto, pela irriso a afirmao de urgncia para as
alteraes questionadas disciplina legal da ao rescisria, quando,
segundo a doutrina e a jurisprudncia, sua aplicao resciso de
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VOTO
O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO (Presidente): Registro
que, no que toca aos requisitos de relevncia e urgncia, o Supremo
Tribunal Federal admite, em princpio, o seu exame; ADIn 1.397,
Velloso, RDA 2101294; ADIn 1.647-PA. O que precisa ficar acertado
que, porque esses requisitos urgncia e relevncia constituem
questes polticas, o seu exame corre por conta dos Poderes Execu
tivo e Legislativo, em princpio. Todavia, se a urgncia ou a relevn
cia evidenciar-se improcedente, o Tribunal deve dar pela ilegitimida
de constitucional da medida provisria.
A medida provisria do art. 62 da Constituio de 1988 inspirouse no decreto-legge da Constituio italiana, art. 77, que tambm
exige o requisito da urgncia. Em casos extraordinrios de necessi
dade e urgncia, o Governo, por sua responsabilidade, pode tomar
providncias provisrias com fora da lei provvedimenti provvisori con forza di legge (art. 77 da Constituio da Itlia). Paolo
Biscaretti di Ruffia, dissertando a respeito do tema, ensina que, se se
evidenciar a falta de urgncia, ter o legislador praticado o que os
administrativistas denominam de excesso de poder, excesso de poder
de legislar, no caso. Registra Biscaretti di Ruffia que o Tribunal
Constitucional dar, em tal caso, pela ilegitimidade da medida pro
visria (p. Biscaretti di Ruffia, Derecho Constitucional, traduo
de Pablo Lucas Verd, Ed. Tecnos, Madrid, 1973, pg. 496).
Assim, na ptria da medida provisria, na Itlia, o requisito de
urgncia pode ser examinado pelo Tribunal Constitucional.
Com essas breves consideraes, acompanho do Sr. Ministro
Relator.
EXTRATO DE ATA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.753-2
medida liminar
PROCED.: DISTRITO FEDERAL
RELATOR: MIN. SEPLVEDA PERTENCE
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