14 de marzo

Derecho Internacional Pblico

Art. 38. Estatuto Corte Internacional de Justicia.
1. La Corte cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sea sometidas deber aplicar.
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes.
b) La costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho.
c) Los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.
d) Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para
la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 59.
2.

La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para

decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.

N1, de la letra A a la C: Fuentes principales.

N1, letra D: Medios auxiliares.
No mencionadas en el Art. 38.
Actos unilaterales y decisiones de Organizaciones Internacionales.

Resumen Clase Anterior:

Doctrinas principales que explican el fundamento del derecho internacional:
Ius Naturalismo
(origen divino) y el Ius Positivismo (origen voluntad
humana).
Principales etapas en que se concibe el desarrollo histrico del derecho
internacional:
El derecho internacional, tal como lo conocemos, nace con la creacin del
Estado moderno, pero antiguamente no tena el mismo carcter (haba una
regulacin entre ciudades Estado, reinos, etc.). Desde la creacin del
Estado, en el siglo XVI, distinguimos distintas etapas.
Se produce la 1 fase, se extiende hasta 1815 con el Congreso de Viena,
que es una conferencia realizada en Europa luego de la cada de Napolen.
Se renen las grandes potencias europeas para forjar un nuevo orden hasta
la 1 Guerra Mundial. Empiezan a emerger tambin las primeras

conferencias internacionales y organizaciones internacionales, y tambin

reglas de urbanizacin de la guerra, as comienza el Derecho Internacional
Humanitario, tambin comienza con la cuestin social, reglas que protegen
el trabajo e intentan regularlo y eliminar la rigurosidad laboral de aquellos
tiempos.
Luego del trmino de la 1 Guerra Mundial, comienzan los recursos de
guerra, comienza a eliminarse el uso de la fuerza, los Estados renuncian al
recurso de la fuerza, pero ello no es absoluto.
Al trmino de la 2 Guerra Mundial, comienza el enfrentamiento bipolar
entre superpotencias, por una parte E.E.U.U contra la U.R.S.S. Luego de una
serie de acontecimientos, esto va a terminar, y un smbolo de ello ser "la
cada del muro de Berln" donde se unific la Alemania, antiguamente
dividida en Alemania Oriental y Alemania Occidental, y Berln fue dividida
primero en 4, dependiendo de las distintas zonas de los aliados, zonas
controladas por USA otra por Inglaterra, otra por Francia y otra por la Unin
Sovitica, luego se divide slo en 2. El 3 de Octubre de 1990 se produce la
unificacin de Alemania.
En 1918, junto con el Derecho Internacional, comienza el proceso de
descolonizacin, fundamentalmente en frica, donde existan pases que
tenan colonias presentes como Francia, Inglaterra, Blgica. Pero finalmente
estos pases africanos irn adquiriendo su independencia con liderazgo
positivo, moral y multicultural.

Fuentes del Derecho Internacional

Cuando hablamos de las fuentes del derecho, respondemos a 2 preguntas:
Cmo se puede saber que una norma de derecho es obligatoria? y Cmo
se originan las normas jurdicas?
De manera tal que por fuentes del derecho vamos a entender los
elementos de los cuales emanan los principios y normas del
derecho internacional pblico.
Para efectos de nuestra disciplina, distinguimos entre fuentes formales y
materiales.

Fuentes materiales:
Son el conjunto de elementos histricos, econmicos, sociales e ideolgicos
que han ido determinando el contenido del derecho internacional pblico.

Ejemplo: Tradicionalmente exista una regla que pretenda la extencin de

los estados marnos con los estados ribereos. Pretenda aumentar la
seguridad de los puertos, para evitar bombardeos. Con el desarrollo de la
pesca como potencia econmica intensiva, se gener la preocupacin de
proteger los recursos naturales, y fue precisamente Chile quien toma la
iniciativa, y luego en coordinacin con Per y sumando a Ecuador, se
empieza a desarrollar el concepto de la jurisdiccin de los Estados sobre una
zona de 200 millas martimas. Actualmente eso es "la zona econmica
exclusiva" de los mares chilenos e internacionales.

Fuentes formales:
Son los procedimientos, medios y actos a travs de los cuales se crean,
modifican o extinguen las normas de derecho internacional pblico.
Obviamente que este sistema de creacin normativa en la comunidad
internacional, responde a la realidad y necesidad de la estructuracin de la
comunidad internacional (carcter descentralizado).
En este sentido, el derecho internacional es concebido como un sistema
ms primitivo en relacin al derecho nacional.
El problema fundamental es dnde podemos encontrar las normas de
derecho internacional y es all donde los autores y la jurisprudencia recuren
al Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
El Art. 38 se refiere a qu normas puede aplicar la corte para resolver un
caso.
Las principales fuentes del derecho internacional son bsicamente 3 (las 2
primeras tienen mayor desarrollo).
-

Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que

establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes.
La costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho.
Los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.

Luego, hay medios auxiliares, que son la jurisprudencia y la doctrina.

Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 59.

El Art. 59 dispone que las decisiones de los tribunales tienen efecto slo
respecto de las partes.

Finalmente, hay lugar a una decisin en equidad siempre que las partes as
lo faculten.
La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un
litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.

El Art. 38 es el nico texto vigente que se refiere a las fuentes formales de

Derecho Internacional. El origen de este artculo hay que encontrarlo en el
Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia, tribunal que se estableci en
1921, luego de que se crea la Sociedad de las Naciones.
Esta norma del Art. 38 tiene un carcter universal, rige para los miembros
de las Naciones Unidas y tambin para los que no eran miembros de las
Naciones Unidas, pero formaban parte del Estatuto de la Corte.
Dentro de los elementos que podemos mencionar respecto del Art. 38:
1. Este artculo no establece una jerarqua entre las fuentes (no
hay fuentes que tenga un valor jurdico superior a las otras) y esto
bsicamente obedece a la ausencia de jerarqua orgnica de la
Sociedad Internacional. Si hay ausencia de toda jerarqua,
convencionalmente los Estados establecen alguna jerarqua, pero en
general no es que los tratados estn sobre la costumbre, por ejemplo;
sino que estn es un esquema paralelo.
2. En el Art. 38 se establecen las verdaderas fuentes del derecho y
los medios auxiliares. Se critica que se coloca en un mismo plano
la jurisprudencia y la doctrina, siendo que la jurisprudencia tiene un
rol mucho ms importante que la doctrina.
Se ha criticado tambin la frase de naciones civilizadas; esta
mencin ha perdido todo significado.
3. Este artculo es un artculo no taxativo en relacin a las fuentes,
es decir, hay fuentes del derecho que se han desarrollado y que no
aparecen mencionadas en esta disposicin.
Estas fuentes principales del derecho que no estn mencionadas en el
Art. 38 son los actos unilaterales y las decisiones de las
organizaciones
internacionales,
aunque
las
decisiones
de
organizaciones internacionales se conciben como fuentes del derecho
derivadas, porque, en el fondo, stas van a tener su valor de acuerdo
a lo que establezca el tratado constitutivo de la organizacin
internacional.

Si bien no hay una jerarqua entre las fuentes del derecho internacional, s
se establece que hay un orden de consideracin en que la Corte
Internacional de Justicia o los Tribunales Internacionales, normalmente, van
a concurrir primero a los tratados que resuelvan el tema, sino existe se
suele recurrir a la costumbre internacional, y luego, si todo ello no es
suficiente para poder resolver la cuestin que deben decidir, se van a dirigir
a establecer si existen principios generales del derecho que puedan
solucionarlo.
Vuelve a insistir el profesor, que esto no significa que exista jerarqua de
una sobre otra, o que vaya alguna a derogar a otra, obviamente que podra
derogarse con otra norma posterior, o si el tratado est en desuso, etc.
Si no hay tratado que resuelva el tema, pueden recurrir a la costumbre
internacional y luego, si todo ello no es suficiente para resolver, se van a
dirigir a establecer si existen principios generales a los cuales recurrir.

Si bien, no hay jerarqua entre fuentes, si puede haberlas entre las normas
en que dichas fuentes da lugar, es decir, el contenido de las fuentes puede
dar lugar a una cierta jerarqua y esto tiene mucha vinculacin con el
concepto de las normas imperativas de derecho internacional orgnico.
Ius Cogens. Orden pblico jurdico (las normas de orden pblico son
irrenunciables).
De la misma manera, en el Derecho Internacional se fue limitando la
voluntad de los sujetos de derecho internacional, principalmente a los
Estados.
A fines del siglo XIX, esta concepcin de la voluntad de los Estados que
haba sido tan fuerte (desarrollada por el positivismo), llego a un extremo
final, con relacin a que los Estados podan concertar los tratados que
quisieran, por quien fuera y el contenido que ellos tuvieran. No importaba el
contenido, sino que importaba que fuera la expresin de la voluntad de los
Estados.
Hay ciertos valores que son reconocidos por la comunidad internacional de
los Estados en su conjunto como valores universales y que por lo tanto, los
Estados no pueden suprimirlos o dejarlos sin efecto por su sola voluntad.
Son normas inderogables del derecho internacional y estas normas
inderogables del derecho internacional es el Ius Cogens.
Estas normas que estn contenidas en un tratado o en la costumbre, por el
contenido de las mismas, tienen una jerarqua superior a las otras normas
de derecho internacional, por lo que las otras normas van a tener que
amoldarse a estas reglas de derecho internacional de carcter imperativo y
obligatorio.

Los derechos humanos se han entendido como una de las reglas del Ius
Cogens o por lo menos, algunos derecho humanos fundamentales; pero
nadie duda que el derecho a la vida, la prohibicin a la tortura y la
prohibicin de la esclavitud son parte de las normas del Ius Cogens.
Lex posteriori derogat lege priori.
Existe tambin el principio o reglas de aplicacin de que "ley posterior,
deroga ley anterior". Donde si hay una norma sobre la misma materia, la
posterior primar sobre la anterior. El otro principio de aplicacin es el
principio de que "ley especial prima sobre la ley general". Lex specialis
derogat lex generalis.
Finalmente, hay 2 normas que se mencionan ac que son el Art. 103 de la
Carta de las Naciones Unidas y el Art. 30 de la Convencin de Viena sobre
los Derechos de los Tratados, que las estudiaremos la prxima clase.