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TAU LIMA VERDAN

RANGEL

COMPNDIO DE ENSAIOS
JURDICOS: TEMAS DE DIREITO
DAS FAMLIAS

V.
01

N
1

COMPNDIO DE ENSAIOS JURDICOS:


TEMAS DE DIREITO DAS FAMLIAS
(V. 01, N. 01)
Capa: Tarsila do Amaral, A Famlia (1925).
ISBN: 978-1516827862
Editorao, padronizao e formatao de texto
Tau Lima Verdan Rangel
Projeto Grfico e capa
Tau Lima Verdan Rangel
Contedo, citaes e referncias bibliogrficas
O autor

de inteira responsabilidade do autor os conceitos aqui


apresentados.

Reproduo

mediante citao da fonte.

dos

textos

autorizada

APRESENTAO
Tradicionalmente, o Direito reproduzido por
meio de doutrinas, que constituem o pensamento de
pessoas reconhecidas pela comunidade jurdica em
trabalhar,

academicamente,

determinados

assuntos.

Assim, o saber jurdico sempre foi concebido como algo


dogmtico. possvel, luz da tradicional viso
empregada, afirmar que o Direito um campo no qual
no se incluem somente as instituies legais, as ordens
legais, as decises legais; mas, ainda, so computados
tudo aquilo que os especialistas em leis dizem acerca das
mencionadas

instituies,

ordens

decises,

materializando, comumente, uma meta direito. No


Direito, a construo do conhecimento advm da
interpretao de leis e as pessoas autorizadas a
interpretar as leis so os juristas.
Contudo,
presenciado

pelos

alvorecer

Operadores

acadmico
do

Direito,

que

que

se

debruam no desenvolvimento de pesquisas, passa a


conceber o conhecimento de maneira prtica, utilizando
as experincias empricas e o contorno regional como
elementos indissociveis para a compreenso do Direito.

Ultrapassa-se a tradicional viso do conhecimento


jurdico

como

algo

dogmtico,

buscando

conferir

molduras acadmicas, por meio do emprego de mtodos


cientficos. Neste aspecto, o Compndio de Ensaios
Jurdico objetiva disponibilizar para a comunidade
interessada uma coletnea de trabalhos, reflexes e
inquietaes produzida durante a formao acadmica do
autor. Debruando-se especificamente sobre a temtica
de Direito das Famlias, o presente busca trazer para o
debate uma srie de assuntos contemporneos e que
reclamam maiores reflexes.
Boa leitura!
Tau Lima Verdan Rangel

SUMRIO
O instituto da curatela: ponderaes singelas acerca do
direito assistencial em matria de famlia ......................... 06
O instituto da tutela: comentrios ao direito assistencial
em matria de famlia ......................................................... 47
O instituto do bem de famlia: a substancializao do
patrimnio mnimo da pessoa humana .............................. 100
O instituto do poder familiar: uma breve anlise .............. 136
Os alimentos no Cdigo Civil: interpretao luz da
Constituio Federal de 1988 ............................................. 178
Singelos apontamentos presuno de paternidade pela
recusa: explicitaes ao Verbete Sumular n 301 do
Superior Tribunal de Justia .............................................. 224

O INSTITUTO DA CURATELA: PONDERAES


SINGELAS ACERCA DO DIREITO ASSISTENCIAL
EM MATRIA DE FAMLIA

Resumo: Em uma primeira plana, ao se estruturar


uma anlise acerca do instituto em comento,
impende salientar que a curatela, em termos
conceituais, se apresenta como um mnus pblico,
contido

no

Ordenamento

Ptrio,

atribudo

algum, para que este possa reger e defender a


pessoa do curatelado, assim como administrar o
acervo patrimonial do incapaz, que, por si s, no
detm, ainda que transitoriamente, condies de
tais prticas, em decorrncia de enfermidade ou
deficincia mental. Denota-se, desta sorte, que a
curatela considerada como um encargo pblico
conferido a algum com fito a dirigir a pessoas e os
bens de maiores considerados como incapazes.
Entrementes, o instituto em tela no se encontra
adstrito to apenas a aludida situao, mas sim

alcana tambm, em razo de sua natureza e de


seus efeitos especficos, outros casos. Imperioso se
faz reconhecer que a curatela, tambm chamada de
curadoria, detm um duplo alcance, porquanto pode
ser deferida: para reger a pessoa e os bens de quem,
conquanto maior, encontra-se impossibilitado, por
especfica causa ou incapacidade, de faz-lo por si
mesmo; para a regncia de interesses que no
podem ser cuidados pela prpria pessoa, embora
esteja no gozo de sua capacidade. Na primeira
situao, verifica-se que a curatela tem carter
permanente, ao passo que, na segunda, o aspecto
temporrio.
Palavras-chaves: Curatela. Direito Assistencial.
Direito Civil.
Sumrio: 1 O Instituto da Curatela: Conceito e
Pressupostos; 2 Espcies de Curatela: 2.1 Curatela
dos Adultos Incapazes; 2.2 Curatela do Nascituro;
2.3 Curatela do Ausente; 2.4 Curadorias Especiais;
3 Interdio; 4 Exerccio da Curatela; 5 Cessao da
Curatela

1 O INSTITUTO DA CURATELA: CONCEITO E


PRESSUPOSTOS
Em uma primeira plana, ao se estruturar uma
anlise acerca do instituto em comento, impende
salientar que a curatela, em termos conceituais, se
apresenta

como

um

mnus

pblico,

contido

no

Ordenamento Ptrio, atribudo a algum, para que este


possa reger e defender a pessoa do curatelado,assim
como administrar o acervo patrimonial do incapaz, que,
por si s, no detm, ainda que transitoriamente,
condies

de

tais

prticas,

em

decorrncia

de

enfermidade ou deficincia mental. Neste diapaso,


Gama, com objetividade, assinala que a curatela o
encargo atribudo a certas pessoas

para cuidarem de

interesses de alguns outros: declarados incapazes1.


Denota-se,

desta

sorte,

que

curatela

considerada como um encargo pblico conferido a algum


com fito a dirigir a pessoas e os bens de maiores
considerados como incapazes. Entrementes, o instituto
em tela no se encontra adstrito to apenas a aludida
situao, mas sim alcana tambm, em razo de sua
natureza e de seus efeitos especficos, outros casos.
GAMA, Ricardo Rodrigues. Dicionrio Bsico Jurdico. 1 ed.
Campinas: Editora Russel, 2006, p. 123.
1

Portanto, trata-se de um instituto autnomo, de difcil


delimitao,

por

ser

complexo,

envolvendo

vrias

situaes, atingindo at menores ou nascituros e pessoas


que estejam no gozo de sua capacidade2.
Imperioso se faz reconhecer que a curatela,
tambm chamada de curadoria, detm um duplo alcance,
porquanto pode ser deferida: para reger a pessoa e os
bens

de

quem,

conquanto

maior,

encontra-se

impossibilitado, por especfica causa ou incapacidade, de


faz-lo por si mesmo; para a regncia de interesses que
no podem ser cuidados pela prpria pessoa, embora
esteja no gozo de sua capacidade. Na primeira situao,
verifica-se que a curatela tem carter permanente, ao
passo que, na segunda, o aspecto temporrio.
Corriqueiramente, apresenta-se como pressuposto
ftico da curatela a incapacidade, de maneira tal que
esto sujeitos a ela os adultos, que, em decorrncia de
causas patolgicas, adquiridas ou congnitas, no detm
capacidade de reger sua prpria pessoa e de administrar
o patrimnio que possui. Encontra-se alcanados pelo
instituto em destaque, guisa de exemplificao, os que
por enfermidade ou retardo mental no detiverem o

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro:


Direito de Famlia. 27 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012, p.
702.
2

imprescindvel discernimento para os atos da vida civil;


os que, por causa duradoura, no puderem manifestar
sua vontade; os brios habituais e aqueles que forem
viciados em txicos ou substncias entorpecentes, que
causam dependncia fsica ou psquica; os prdigos; os
excepcionais sem completo desenvolvimento mental.
Ao lado do expendido, impe assinalar que no h
outras

causas

passveis

de

interdio,

alm

das

enumeradas na Lei Substantiva Civil, estando, portanto,


excludos da interdio a cegueira, o analfabetismo, a
idade provecta, desde que, conjugado com tais exemplos,
as hipteses autorizadoras. Fato que a velhice traz
consigo diversos males, mas apenas quando estes
assumem aspecto psicoptico, com estado de involuo
senil em desenvolvimento, tendendo a se agravar, pode
sujeitar o indivduo ao instituto em comento. Destarte,
conquanto a idade avanada e o estado de decadncia
orgnica no se apresentarem como motivos legais, por si
s, de acarretarem a decretao da interdio, esta no
pode deixar de ser decretada, quando se verificar que o
paciente no consegue, pela palavra escrita ou falada,
manifestar sua vontade, cuidar de seus negcios, reger
sua pessoa e administrar seu acervo patrimonial.
Ademais, h que se salientar que a curatela
destinada a proteger pessoas cuja incapacidade no
10

resulte da idade, logo, em se tratando de pessoa cuja


idade seja inferior a 18 (dezoito) anos, no ter assento a
aplicao do instituto em destaque. Com alinho, Tartuce
e Simo obtemperam que a curatela tambm no se
confunde com a tutela, pois a ltima visa proteo de
interesses de menores, enquanto primeira a proteo
dos maiores3. Verifica-se, deste modo, que a curatela
instituto destinado to somente aos maiores acometidos
por alguma incapacidade, que obsta a gesto de sua
pessoa e de seu acervo patrimonial.
A interdio serve para suprir a necessidade de
representao de pessoas maiores que, por enfermidade
ou deficincia mental, no tem condies de exercer
pessoalmente os atos da vida civil, conforme estabelece o
artigo 1.767 do Cdigo Civil4. Embora esse artigo no
coloque como requisito para a interdio que o requerido
seja civilmente capaz, essa condio natural e lgica,
decorrendo de interpretao conjunta com o artigo 3 do
mesmo diploma legal, que considera o menor de dezesseis
absolutamente incapaz. Neste diapaso, a fim de

TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil: Direito


de Famlia. v. 05. So Paulo: Editora Mtodo, 2012, p. 513.
4 BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 24 jun. 2012:
3

11

fortalecer as ponderaes estruturadas, impende trazer


baila os seguintes precedentes jurisprudenciais:
Ementa: Curatela - Interdio possvel
apenas em relao aos maiores e no em
relao aos menores que j so considerados
capazes - Recurso improvido. (Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo Nona
Cmara de Direito Privado/ Apelao Cvel
n. 547.012-4/9-00/ Relator Desembargador
Jos Luiz Gavio de Almeida/ Julgado em
20.01.2009)
Ementa: Interdio - Incapaz - Menor
absolutamente incapaz que padece de
molstia mental - Incapacidade absoluta em
razo de idade incompatvel com a
interdio - Vantagens do poder familiar em
relao curatela - Eventuais benefcios
previdencirios em razo da molstia que
independem da interdio - Processo extinto
por falta de interesse e possibilidade
jurdica do pedido - Sentena mantida
Recurso improvido. (Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo Quarta Cmara de
Direito Privado/ Apelao Cvel n. 395.3104/7-00/ Relator Desembargador Francisco
Loureiro/ Julgado em 13.10.2005)
Ementa: Interdio - Requerimento de
interdio de menor formulado pelo legtimo
pai, para fins de incluso da menor em
programas de benefcio de Seguridade
Social - Inadmissibilidade Os pais, vivos e
sadios, exercendo regularmente o ptriopoder, representam de forma plena a
menor, no lhes assistindo interesse
processual na declarao de interdio
Benefcio securitrio que, em princpio,
independe de declarao judicial de
interdio - Recurso no provido.(Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo

12

Segunda Cmara de Direito Privado/


Apelao Cvel n. 78.872-4/ Relator
Desembargador Linneu Carvalho/ Julgado
em 23.06.1998)

Em conjunto com a curatela dos adultos incapazes,


o Ordenamento Jurdico Ptrio adotou, ainda, outras
espcies de curatelas, a saber: a curatela do nascituro e
dos ausentes, distintas na disciplina do instituto em
comento, em decorrncia de suas nuances e aspectos
caractersticos. Outrossim, h tambm outras espcies de
curadoria

que,

em

razo

de

sua

natureza,

so

denominadas de curatelas especiais. O pressuposto


jurdico para a curatela uma deciso judicial,
porquanto no pode haver curatela sem que o magistrado
defira-a, mediante o competente processo de interdio.
2 ESPCIES DE CURATELA
No que concerne ao instituto em comento, h que
se arrazoar que, em razo da pessoa que colocada sob a
curatela,

as

normas

que

regero

as

espcies

se

amoldaram a cada situao singular, observando, por


extrema necessidade, as particularidades e nuances
apresentadas nos casos concretos postos em anlise.
Neste passo, em razo dos aspectos caractersticos que
13

cada uma das espcies apresentam, comumente a


doutrina mais abalizada as classifica como: curatela dos
adultos incapazes, que compreende um sucedneo de
hipteses distintas; curatela do nascituro; curatela do
ausente e curadorias especiais.
2.1 Curatela dos Adultos Incapazes
2.1.1 Curatela dos Psicopatas
A espcie em apreo alberga em sua estrutura um
sucedneo de hipteses, dentre as quais est a curatela
dos psicopatas, que so os denominados alienados
mentais sem o necessrio discernimento para os atos da
vida civil e excepcionais sem o completo desenvolvimento
mental. Tal premissa decorre de serem eles portadores
de enfermidade mental (p. ex., sndrome de Down) ou
sofrerem um processo patolgico da mente, so incapazes
de dirigir suas pessoas e bens5. Neste passo, os
portadores de anomalia psquica esto legalmente
sujeitados curadoria, compreendendo-se os dementes,
os oligofrnicos, os fracos de esprito (imbecis), os
dipsmanos (impulso irresistvel a beber), assim como
os diagnosticados com demncia afsica, fraqueza mental

DINIZ, 2012, p. 705.

14

senil,

degenerao,

psicastenia,

psicose

txica

(alcoolismo, cocainismo, morfinismo) psicose autotxica.


Outrossim, as anomalias psquicas abrangem,
ainda, a psicose infectuosa que consiste em delrios psinfecciosos, assim tambm a paranoia, a demncia
arteriosclertica,

demncia

sifiltica.

obtemperam Tartuce e Simo,

Com

bem

nesse comando se

enquadram os loucos que no so dotados de qualquer


capacidade de discernir o mundo envolto, caso dos
psicopatas, psicticos, alienados mentais, neurticos
graves, entre outros6. Em todos as hipteses lanadas
alhures, verifica-se que a molstia tem o condo de
acarretar o uso vulgar das faculdades do indivduo,
tornando-o incapaz de exercer os atos tidos como normais
aos atos da vida civil.
H que se assinalar, por oportuno, que o Estatuto
Civil de 1916 diccionava que o louco de todo gnero era
absolutamente incapaz, s podendo atuar juridicamente
quando representado pelo curador, se interditado.
Entrementes, com o advento do Decreto n. 24.559/1934,
verifica-se que se traou uma distino no que concerne
ao psicopata, o qual passou a ser classificado

em

absoluta e relativamente incapaz, permitindo, assim, que

TARTUCE; SIMO, 2012, p. 514.

15

o juiz fixasse na sentena, tendo em vista a gravidade da


molstia, se sua incapacidade era absoluta ou relativa7.
Logo, em se fixando a incapacidade como relativa, o
curatelado seria assistido pelo curador, ao passo que
sendo a incapacidade estabelecida na sentena como
absoluta, o interditado seria representado pelo curador.
Doutra banda, o Cdex Civilista de 20028 trouxe
baila, de maneira expressa, que os indivduos que
apresentam enfermidade mental, consistente em um
estgio patolgico da mente, ou deficincia mental,
proveniente de um dficit de inteligncia congnito ou
adquirido, so absolutamente incapazes para os atos da
vida civil. Ademais, cuida realar que o doente mental
recolhido em qualquer estabelecimento no poder
praticar ato jurdico de alienao ou administrao de
bens, nos 90 dias seguintes, a no ser atravs de seu
cnjuge, pai, me ou descendente maior uns na falta dos
outros9. Deste modo, constata-se que h permisso aos
parentes, antes que ocorra a interdio do psicopata, do

DINIZ, 2012, p. 705.


BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 24 jun. 2012: Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil: [omissis] II os que, por
enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para a prtica desses atos.
9 DINIZ, 2012, p. 705.
7
8

16

exerccio de atos de administrao, estando, com efeito, a


possibilidade de disp-los.
Defludo o lapso temporal assinalado alhures, um
administrador provisrio dos bens do alienado mental
ser nomeado, exceto se comprovar a convenincia de sua
imediata interdio. Anote-se, ainda, que, em decorrido o
prazo de dois anos e no tendo o psicopata readquirido a
aptido para dirigir sua pessoa e seu patrimnio, ser
interditado. Tal fato deflui do iderio que o decreto de
interdio carece que o estado de insanidade mental seja
duradouro, conquanto bice no h que o interditado
apresente intervalos de lucidez. Nesta senda, tambm,
h que se gizar que inexiste a exigncia da enfermidade
ser perptua ou incurvel, mesmo que passageira,
haver a nomeao de curador ao psicopata, caso este se
apresente impossibilitado de reger sua pessoa e seu
acervo patrimonial.
Quadra salientar que, ao se decretar a interdio,
o juiz dever determinar a internao do curatelado em
estabelecimento adequado ou apropriado, particular ou
pblico, atentando-se, imperiosamente, para a condio
social

econmica

apresentada

pelo

interditado.

Assinale, com destaque, que tal medida s ser adotada


pelo magistrado se entender ser inconveniente ou
perigoso a mantena do incapaz em sua casa ou ainda se
17

as peculiaridades do tratamento assim exigirem, como


bem assinalam os artigos 1.776 e 1.777, ambos do Cdigo
Civil vigente10. Contudo, nem sempre se revelar
conveniente que o enfermo ou o deficiente mental sem
discernimento,

excepcional

desenvolvimento

mental,

toxicmano

permaneam

convivncia

do

ncleo

brio

no

lar,

familiar,

sem

completo

habitual

ou

usufruindo

da

em

da

razo

agressividade ou mesmo periculosidade que apresenta.


Igualmente, no se considerar conveniente quanto a
espcie nosolgica que o indivduo portador obsta a
adaptao ao convvio domstico.
Ademais,

em

sendo

possvel

ministrar

um

tratamento adequado ou at mesmo recuperar a sade


mental do interditado, incumbe ao curador diligenciar no
sentido

de

promover

internao

daquele

em

estabelecimento que se revele apropriado, particular,


inclusive, se o interditado possuir recurso financeiro para
tanto, ou pblico, se o curatelado no possuir renda

Neste sentido: BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de


2002.
Institui
o
Cdigo
Civil.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 24 jun. 2012: Art. 1.776.
Havendo meio de recuperar o interdito, o curador promover-lhe- o
tratamento em estabelecimento apropriado. Art. 1.777. Os interditos
referidos nos incisos I, III e IV do art. 1.767 sero recolhidos em
estabelecimentos adequados, quando no se adaptarem ao convvio
domstico.
10

18

alguma. Como a curatela tem por escopo proteger o


incapaz, cessar, se ele recobrar sua integridade mental,
segundo o que se apurar em processo judicial de
levantamento de interdio11.
2.1.2 Curatela dos Toxicmanos
Outra situao alcanada pela curatela dos adultos
incapazes alude aos toxicmanos que, outrora, pela Lei
N. 4.294/1921, foram equiparados aos psicopatas. H
que se salientar que o toxicmano, em uma acepo
essencialmente conceitual, o indivduo que apresenta
dependncia qumica, ou seja, o vcio consistente no uso
reiterado de txicos ou entorpecentes. O Decreto-Lei N.
891/1938, por seu turno, inaugurou duas modalidades de
interdio,

orientado-se

pelo

grau

de

intoxicao

apresentada pelo indivduo, a saber: a limitada, que se


assemelhava a interdio empregada em relao aos
relativamente incapazes, e a plena, equipolente dos
tidos

como

absolutamente

incapazes.

Destarte,

caracterizando-se a incapacidade de maior ou menor


extenso,

Ordenamento

Ptrio

dispensava

ao

toxicmano uma curatela cujos poderes seriam variveis,

11

DINIZ, 2012, p. 707.

19

observando-se, com efeito, para a extenso do vcio


apresentado pelo curatelado.
Ainda no que concerne ao tema em debate, cuida
trazer baila que a Lei N. 11.343/2006, denominada de
Lei Antidrogas, trouxe em seu mago um sucedneo de
medidas a serem observadas, em relao ao uso indevido,
prescrevendo o norte a ser valorado no que tange
preveno, ateno e reinsero social dos usurios e
dependentes de drogas. Neste passo, afixou-se, tambm,
normas e regramentos para a represso produo no
autorizada e o trfico ilcito de drogas, inaugurando,
inclusive, o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre
Drogas (SISNAD).
Quadra

assinalar

que

diploma

legal

supramencionado teve sua gnese fomentada em razo


da necessidade de conjugar os dois instrumentos
normativos que, at ento, vigoravam, quais sejam: as
Leis N. 6.368/1976 e

10.409/2002. A partir da Lei

Antidrogas, foram revogados, expressamente, os aludidos


diplomas, com o reconhecimento das diferenas entre a
figura do traficante e a do usurio/dependente, os quais
passaram

ser

tratados

de

modo

diferenciado.

Oportunamente, h que se destacar, com grossos traos e


cores fortes, que o Brasil, concatenado com a tendncia
mundial, estruturou suas bases ideolgicas na premissa
20

que

os

usurios

dependente

de

substncias

entorpecentes, os toxicmanos, no devem ser objetos de


penalizao pela Justia, por meio da privao de
liberdade.
Como

bem

expe

Andrade12,

abordagem

estruturada em relao ao porte de drogas/substncias


entorpecentes para uso pessoal tem sido respaldada por
especialistas que apontam resultados consistentes de
estudos, nos quais, em referncia ao usurio/dependente,
a ateno deve estar jungida ao oferecimento de
oportunidade de reflexo sobre o prprio consumo, ao
invs do puro encarceramento. Houve, desta sorte, a
valorao e justia restaurativa, cujo escopo maior a
ressocializao do toxicmano, por meio de penas
alternativas, a saber: advertncia sobre os efeitos das
drogas;

prestao

locais/programas

de

servios

que

se

comunidade
ocupem

em
da

preveno/recuperao de usurios e dependentes de


drogas; e, medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo. Deste modo, houve o
detrimento da viso de justia punitiva que dantes

ANDRADE, Arthur Guerra de (coordenador-geral). Integrao


de competncia no desempenho da atividade judiciria com
usurios e dependentes de drogas. Braslia: Ministrio da
Justia Secretaria Nacional de Polticas sobre Drogas, 2011, p. 17.
12

21

vigorava em relao ao tema, impondo ao dependente


qumico o encarceramento.
2.1.3 Curatela dos brios Habituais
Em consonncia com o Cdigo Civil vigente, os
brios habituais so considerados como relativamente
incapazes para a prtica de determinados atos da vida
civil, reclamando um curador que os assista, uma vez que
podem ter alucinaes, em decorrncia da deteriorao
mental alcolica, ou ainda embrutecimento da mente.
Outrossim,

os

brios

habituais

podem

apresentar

delirium tremens, isto , psicose aguda, decorrente do


alcoolismo. Em tom de arremate, o brio o indivduo
que tem o controle de suas faculdades minoradas em
razo da habitual ingesto de bebidas alcolicas.
2.1.4 Curatela dos Prdigos
Ab initio, h que se assinalar que o prdigo o
indivduo que dissipa, de maneira desordenada, os
haveres do qual detentor, logo, com o escopo de
salvaguardar os interesses de seu ncleo familiar, a Lei
Substantiva Civil d-lhe curador para assisti-lo, eis que
considerado relativamente incapaz para a prtica de
especficos atos da vida civil. Nesta trilha de raciocnio,
cuida colacionar que o prdigo um relativamente
22

incapaz (CC, art. 4, IV), podendo apenas praticar atos de


mera administrao, necessitando de curador para a
efetivao dos atos que comprometem seu patrimnio13,
como, por exemplo, emprestar, dar quitao, transigir,
alienar,

hipotecar,

demandar

ou

ser

demandado.

Ademais, insta anotar que o prdigo s poder conduzir


sua vida civil nos limites dos rendimentos que lhe forem
arbitrados.

Nesta

senda,

colhe-se

entendimento

jurisprudencial que ventila no sentido que:


Ementa: Processual Civil. Pedido de
Interdio. Procedncia Parcial do Pedido
lastreado
em
laudo
mdico-pericial.
Converso em diligncia da qual resultou a
concluso no sentido de convivncia
harmnica
entre
me
e
a
filha
(interditanda). Provimento aos recursos com
amparo no art. 557, 1-A, do Cdigo de
Processo Civil, para declarar a interdio
parcial com as restries limitadas do artigo
1782 do Cdigo Civil [...] III - O art. 1782 da
lei civil estatui que "a interdio do prdigo
s o privar de, sem curador, emprestar,
transigir, dar quitao, alienar, hipotecar,
demandar ou ser demandado, e praticar, em
geral, os atos que no sejam de mera
administrao", da se acolher os recursos
no sentido de se declarar a interdio
parcial da segunda apelante, aplicando-se
as restries do art. 1782 do Cdigo Civil
[] (Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro Dcima Terceira Cmara Cvel/
Apelao
Cvel
N.
000882191.2002.19.0042/ Relator Desembargador
13

DINIZ, 2012, p. 708.

23

Ademir Pimentel/ Julgado em 24.11.2009/


Publicado no DJe em 30.11.2009)

Ora, trata-se de instrumento empregado pela


Legislao em vigor com o fito primevo de evitar que haja
uma dilapidao patrimonial, uma vez que o prdigo
pessoa que, de maneira esbanjadora, gasta seus bens. No
que se refere sua pessoa, denota-se que no subsiste
qualquer restrio, podendo exercer sua profisso,
excetuando-se as situaes que se tratar de um
empresrio ou comerciante. Assim sendo, o prdigo
pode, sem a interveno do curador, casar-se (sem a
imposio

de

qualquer

regime),

fazer

testamento,

reconhecer filhos, ser empregado, entre outros14.


Em praticando qualquer ato proibido, este ser
anulvel

por

iniciativa

cnjuge/companheiro,

dele

ascendente

prprio,
ou

de

seu

descendente.

Incumbe, desta feita, ao curador assisti-lo nos atos e


negcios alusivos a seu acervo patrimonial. Alm disso,
se a prodigalidade estiver conjugada com um processo de
anomalia mental, ocasionando perturbaes psquicas,
ocorrer a modificao da causa de interdio, passando,
ento, a ser regidas pelos mesmos regramentos atinentes
curatela dos psicopatas.

14

TARTUCE; SIMO, 2012, p. 514.

24

2.1.5 Curatela dos que, por outra causa duradoura,


no podem exprimir a sua vontade
A ltima hiptese que se encontra albergada pela
curatela dos adultos incapazes est adstrita a situaes,
distintas das j estampadas, em carter duradouro,
impedem que o indivduo possa exprimir sua vontade.
Computa-se, nesta hiptese, aqueles que, em razo de
acidentes, tem sua funes cerebrais comprometidas.
Outrossim, o surdo-mudo, desde que no tenha recebido
educao apropriada que o possibilite manifestar sua
vontade,

sero

considerados

como

absolutamente

incapazes, clamando por proteo. H que se evidenciar


que nem todo surdo-mudo pode ser interditado, no se
justificando, desta maneira, a interdio daquele no
absolutamente surdo, o qual detm a capacidade de
entabular conversao. Colhe-se, por necessrio, o
abalizado entendimento jurisprudencial no sentido que:
Ementa: Apelao Cvel. Interdio.
Preliminar de Cerceamento de Defesa
Afastada.
Desnecessidade
de
Prova
Pericial. Documentos nos autos suficientes
ao deslinde da causa. Interditando SurdaMuda e Analfabeta. Circunstncia que, por
si s, no a sujeita curatela. Constatada a
capacidade de comunicao com pessoas
estranhas ao ncleo de convivncia atravs
de gestos e leitura labial, bem como de
manifestar sua vontade. Inexistncia de
deficincia
mental.
Sentena
de

25

Improcedncia
Mantida.
Recurso
Desprovido. (Tribunal de Justia do Estado
de Santa Catarina Segunda Cmara de
Direito
Civil/
Apelao
Cvel
N.
2010.072117-4/ Relator Desembargador
Srgio Izidoro Heil/ Julgado em 08.12.2011)

Em havendo instrumentos aptos a educar ou de


submeter o surdo-mudo ou o interdito (prdigo, brio
habitual, toxicmano) cincia eletrnica ou mdica, o
curador dever envidar os esforos imprescindveis ao
ingresso no estabelecimento apropriado ou em clnicas
especializadas, empregando, para tanto, os recursos ou
rendimentos prprios do incapaz. Se este no tiver
condies financeiras para tanto, sua internao far-se-
em estabelecimento pblico que fornea atendimento
gratuito15. Nesta hiptese, em implementada com xito
a educao, podendo o interdito exprimir, com preciso
sua vontade, restar cessada, por consequncia, a
curatela.
Impende assinalar, com bastante pertinncia, que
o magistrado dever delimitar, de maneira clara, os
pontos limtrofes da curatela, atentando-se para o estado
e o desenvolvimento mental do interdito, averiguando,
imperiosamente, o grau de deficincia orgnica e
examinando se h atos passveis de serem praticados. De
15

DINIZ, 2012, p. 708.

26

igual sorte, dever o juiz observar se o curatelado


detentor de algum grau de discernimento que viabilize a
manifestao de sua vontade ou, ainda, se h situao
intermediria

entre

incapacidade

absoluta

capacidade plena, enumerando, por consequncia, os atos


que podem ser praticados. Avulta pontuar que a
incapacidade do brio habitual, do deficiente mental, do
toxicmano e do excepcional mental completo varivel,
comportando gradaes.
Ao lado disso, cuida observar que nem todo
alcolatra

ser

passvel

de

interdio,

porquanto,

conquanto subsista o vcio habitual do consumo da


bebida alcolica, este no tem o condo de afetar sua
capacidade de converso e possibilidade de exprimir sua
vontade. Logo, em verificada a hiptese da inocorrncia
de

qualquer

afetao

do

brio,

no

vingar

possibilidade de interdit-lo. Nesta trilha de exposio,


insta

trazer

colao

aresto

que explicita

entendimento consolidado pelos Tribunais de Justia:


Ementa: Se a prova dos autos no se
mostra clara e forte o suficiente de que o
interditando seja, de fato, um brio
habitual, tal como preconizado no art. 4,
II, CC/2002, no se decreta a interdio,
medida rdua que retira da pessoa a
qualidade de civilmente capaz. (Tribunal
de Justia do Estado de Minas Gerais

27

Stima Cmara Cvel/ Apelao Cvel N.


1.0056.07.154700-6/001/
Relator
Desembargador Edivaldo George dos
Santos/ Julgado em 02.06.2009/ Publicado
no DJe em 10.07.2009)

2.2 Curatela do Nascituro


Em uma primeira plana, cuida pontuar que o
nascituro o ser j concebido, cujo nascimento dado
como

um

evento

certo16,

ainda

que

no

tenha

personalidade civil, j que a Lei Substantiva Civil17


perfilha-se ao entendimento de que a personalidade do
homem tem sua gnese com o nascimento, fato que a lei
o pe a salvo desde a concepo. Trata-se, desta sorte, da
adoo da teoria concepcionista, que apregoa que o
nascituro pessoa. Assim, para resguardar esses
direitos, a lei determina que se lhe nomeie curador, se a
mulher grvida enviuvar, sem condies de exercer o
poder familiar18, desde que o nascituro tenha direito ao
recebimento de herana, doao ou legado. Em tais
hipteses, verifica-se que o nascituro ser titular de
direito,

ainda

que esteja

subordinado

condio

GAMA, 2006, p. 262.


BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 24 jun. 2012: Art. 1.779. Dar-se- curador ao nascituro, se o pai
falecer estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar.
18 DINIZ, 2012, p. 710.
16
17

28

suspensiva, qual seja: o nascimento com vida do


nascituro.
Ao lado do expendido, cuida anotar que, ao se
admitir a curatela do nascituro, o Cdigo Civil dispensa
quele

mesmo

tratamento

como

absolutamente

incapaz, enquadrando-o, por extenso, a hiptese contida


no inciso I do artigo 3 do mencionado diploma, a saber:
menor de dezesseis anos. O nascituro tratado como
menor, a ser representado pelo seu curador, que ir
administrar, a ttulo de exemplo, eventuais interesses
patrimoniais futuros do mesmo19. Em estando a genitora
do nascituro interdita, o curador do nascituro ser o
mesmo dela, tratando-se, deste modo, de uma das
hipteses em que admissvel a extenso da autoridade
do curador pessoa e bens dos filhos do curatelado, como
bem espanca o artigo 1.778 do Cdigo Civil20.
Se a genitora do nascituro puder exercer o poder
familiar, dever vindicar exame mdico para atestar sua
gravidez, para que o magistrado possa investi-la na posse
dos direitos sucessrios que caibam ao nascituro. Quadra
anotar que o Cdigo de Processo Civil, a partir de seu
TARTUCE; SIMO, 2012, p. 520.
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 24 jun. 2012: Art. 1.778. A autoridade do curador estende-se
pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5 o.
19
20

29

artigo 887, consagra o procedimento a ser adotado em


relao aos bens do nascituro.
2.3 Curatela do Ausente
A espcie em comento tem como fito primordial
resguardar os bens da pessoa que desaparece de seu
domiclio, sem deixar notcias acerca de seu paradeiro ou
mesmo representante ou administrador para cuidar de
seu acervo patrimonial. Em uma acepo tcnica,
segundo Gama21, o ausente aquele que no se encontra
em seu domiclio durante um determinado perodo,
estando

em

lugar

incerto

no

sabido,

vindo,

posteriormente, a ser declarado como tal por um


magistrado. A curatela exercida incide sobre os bens do
ausente (cura rei) e no sobre a pessoa (cura persona). O
Cdigo Civil, art. 23, prescreve que tambm que tambm
se declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o
ausente deixar mandatrio que no queira22 ou, ainda,
no possa exercer ou mesmo continuar o mandato, ou se
os poderes a ele conferidos forem insuficientes.
Em

verificada

requerimento

de

situao

qualquer

dos

de

ausncia,

interessados,

como

cnjuge ou parente sucessvel, ou do representante do


21
22

GAMA, 2006, p. 51.


DINIZ, 2012, p. 710-711.

30

Ministrio Pblico, o juiz nomear curador que, sob


compromisso, promover a inventariana dos bens,
dedicando a eles administrao, percebimento das
rendas, para, posteriormente, entreg-las ao ausente,
quando este retornar, ou ainda ao seus herdeiros. Prima
assinalar que a curatela do ausente se extinguir aps
um ano da ausncia, uma vez que ocorrer a converso
daquela em sucesso provisria, a ser vindicada pelos
interessados.
2.4 Curadorias Especiais
As denominadas curadorias especiais, ou ainda
oficiais, distinguem-se das espcie apresentadas at o
momento em razo de sua finalidade especfica, que a
administrao dos bens e a defesa dos interesses e no a
regncia das pessoas. Em ocorrendo o seu exaurimento,
automaticamente, esgotada a funo do curador.
Dentre as curadorias especiais, pode-se enumerar: a
instituda pelo testador para os bens deixados a herdeiro
ou legatrio menor, encontrando respaldo no 2 do
artigo 1.733 do Cdigo Civil23; a que dada a herana
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 24 jun. 2012: Art. 1.733. Aos irmos rfos dar-se- um s
tutor. [omissis] 2o Quem institui um menor herdeiro, ou legatrio
seu, poder nomear-lhe curador especial para os bens deixados,
ainda que o beneficirio se encontre sob o poder familiar, ou tutela.
23

31

jacente,

com

supedneo

no

artigo

1.819

da

Lei

Substantiva Civil24; a dada ao filho, sempre que no


exerccio do poder familiar, os interesses do pai e daquele
colidirem, como bem espancam o artigo 1.692 do Cdex
Civilista e os artigos 142, pargrafo nico, e 148,
pargrafo nico, alnea f, ambos do Estatuto da
Criana e do Adolescente.
Alm das hipteses supramencionadas, computase, tambm, a dada ao incapaz que no possuir
representante legal ou, se possuir, os interesses desse
conflitarem com o daquele; a conferida ao ru preso; a
curadoria que dada ao revel citado por edital ou com
hora certa, que se fizer revel. Tal modalidade
denominada de curadoria in litem, encontrando sua
previso no artigo 9, incisos I e II, do Cdigo de Processo
Civil25.

Por

derradeiro,

pode-se

citar

tambm

instituda a requerimento do enfermo ou portador

de

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 24 jun. 2012: Art. 1.819. Falecendo algum sem deixar
testamento nem herdeiro legtimo notoriamente conhecido, os bens da
herana, depois de arrecadados, ficaro sob a guarda e
administrao de um curador, at a sua entrega ao sucessor
devidamente habilitado ou declarao de sua vacncia.
25 Idem. Lei N 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o Cdigo
de Processo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>.
Acesso em: 24 jun. 2012: Art. 9o O juiz dar curador especial: I - ao
incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste
colidirem com os daquele; II - ao ru preso, bem como ao revel citado
por edital ou com hora certa.
24

32

deficincia fsica, ou, se no puder faz-lo, por causa


transitria, de seus pais, tutor, cnjuge, parente ou,
excepcionalmente, rgo do Ministrio Pblico26, para
cuidar de todos ou ainda de parte de seus negcios, como
obtempera o artigo 1.780 do Cdigo de 200227.
Com efeito, a ltima hiptese no se amolda a uma
interdio, mas sim a uma transferncia de poderes,
semelhante
administrar,

um
total

mandato,
ou

no

qual

curador

parcialmente,

acervo

patrimonial de um doente ou deficiente fsico, cujo mal


lhe discute a devida gesto. Trata-se de um instituto sui
generis, sendo denominado de curatela-mandato, no
seguida de processo de interdio, em que o 'curador'
apenas tem a gerncia dos bens e no da pessoa do
'curatelado', sendo, portanto, um curador ad negotia28.
Verifica-se, deste modo, que a curatela no direcionada
pessoa do incapaz, mas sim quela

que no detm

condies fsicas para cuidar de seus negcios, conquanto


se encontre em pleno gozo de suas faculdades mentais.

DINIZ, 2012, p. 711.


BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 24 jun. 2012: Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou
portador de deficincia fsica, ou, na impossibilidade de faz-lo, de
qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, dar-se-lhe-
curador para cuidar de todos ou alguns de seus negcios ou bens.
28 DINIZ, 2012, p. 712.
26
27

33

Trata-se de uma curatela administrativa especial, cujo


contedo restrito e patrimonial, recebendo, ainda, a
denominao de curatela sem interdio. Obviamente, o
magistrado dever sopesar se a curatela em comento se
apresenta como conveniente para o enfermo ou at
mesmo a idoso que apresente dificuldade de locomoo. O
deferimento da modalidade em comento carece da
anuncia do curatelado, o qual, inclusive, poder
impugnar o pedido feito por seu cnjuge/companheiro ou
parente seu.
3 INTERDIO
A curatela , excetuando casos excepcionais,
sempre deferida pelo magistrado, por meio de processo de
interdio, o qual objetiva aquilatar os fatos que
justificam

nomeao

de

curador,

atentando-se,

maiormente, para o fito a que se destina o instituto em


comento, bem como se essa se amolda a hiptese de
incapacidade. Indaga-se, desta forma, se o indivduo
possui capacidade, ou no, de reger sua pessoa e seu
acervo patrimonial. S possvel dar curador a outrem,
mediante o carecido processo judicial, o qual, em
presentes os requisitos autorizadores, culminar com a
prolao de uma sentena declaratria e constitutiva
34

acerca do estado de incapacidade do interditando.


Durante o nterim que tramitar o processo em que se
discute a interdio do indivduo, poder ser nomeado
um administrador provisrio.
A interdio, assinale-se, a medida protetiva
para o incapaz, a qual busca evitar que haja dano sua
pessoa e ao seu acervo patrimonial, devendo ser aforada
pelo pai, me ou tutor; pelo cnjuge, exceto se estiver
separado extrajudicialmente, judicialmente ou de fato,
faltando, portanto, legitimidade ao convivente, como se
infere da redao do artigo 1.768 do Estatuto de 200229.
H que se destacar, conforme bem pontua Diniz30, que
tramita no Congresso Nacional Projeto de Lei n.
6.960/2002, que ambiciona expurgar tal rano, incluindo,
dentre o rol legitimados, o companheiro para a promoo
da

interdio.

locuo

por

qualquer

parente,

constante do inciso II do artigo 1.768 do Cdex Civilista


compreende to somente aos parentes sucessveis, j que
este teriam interesse na interdio, com o escopo de
salvaguardar o patrimnio do interditando, com o fito de
evitar sua dilapidao.
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 24 jun. 2012: Art. 1.768. A interdio deve ser promovida: I pelos pais ou tutores; II - pelo cnjuge, ou por qualquer parente; III pelo Ministrio Pblico.
30 DINIZ, 2012, p. 713.
29

35

O Ministrio Pblico, pontue-se, poder ingressar


com ao de interdio, desde que reste configurada uma
das seguintes situaes: quando o incapaz apresentar
doena mental grave; quando no existirem ou no
promoverem a interdio do incapaz o pai, a me, o tutor,
o cnjuge ou qualquer outro parente; quando, se
existirem aludidas figuras, estar forem incapazes. Em
seu artigo 1.770, o Cdigo Civil dicciona que o Ministrio
Pblico poder ajuizar ao de interdio, ocasio em que
o magistrado dever nomear defensor para o suposto
incapaz. Nas demais situaes, o Parquet atuar como
defensor do incapaz, impugnando, ou no, por sua
interdio, assim como fiscalizando a regularidade
processual.
No que concerne ao prdigo, cuida observar que o
Ordenamento Ptrio sujeita-o curatela com o nico
escopo de resguardar o patrimnio familiar, no podendo,
deste modo, o rgo Ministerial promover qualquer
interveno. bice no subsiste para que o interditando
constitua advogado para promover sua defesa, conquanto
o Parquet seja seu defensor nato, excetuando, por bvio,
as hipteses em que ele toma a iniciativa do processo,
quando, ento, o juiz nomear curador, como bem

36

acinzela, com profundos sulcos, o artigo 1.179 do Cdigo


de Processo Civil31.
O rito processual a ser adotado oscila em
conformidade com a causa ensejadora da curatela, sendo
o foro competente o domiclio do interditando, sendo tal
entendimento consolidado nos Tribunais de Justia e
doutrinariamente; o foro do requerente, por seu turno, s
ser competente quando o incapaz estiver em lugar
incerto e no sabido ou, ainda, seu domiclio no for no
Brasil. Ao lado disso, cuida salientar que para a
nomeao de curador, necessrio que o suposto incapaz
seja submetido a exame acerca de sua sanidade mental,
por meio de especialista. O processo de interdio dos
prdigos e toxicmanos inicia-se com a simples citao de
interditando, o que no ocorre com os psicopatas32.
Em havendo exame acerca da sanidade do suposto
incapaz, o juiz ser obrigado a promover o interrogatrio
pessoal daquele, assistido por especialistas, antes de se
pronunciar sobre a questo contida no bojo do apostilado
colocado sob seu apreo. O pedido de interdio no
prosper se ocorrer contradio entre as informaes
BRASIL. Lei N 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o
Cdigo
de
Processo
Civil.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 24 jun. 2012: Art. 1.179.
Quando a interdio for requerida pelo rgo do Ministrio Pblico,
o juiz nomear ao interditando curador lide (art. 9 o).
32 DINIZ, 2012, p. 714.
31

37

contidas no laudo mdico e as impresses colhidas pelo


magistrado, quando da realizao do interrogatrio do
suposto incapaz. Tal fato se arrima na premissa que o
feito que versa a respeito de interdio traz consigo um
forte contedo de interesse pblico, no sendo cogente
que o magistrado acate, de maneira passiva, o contedo
do exame pericial do profissional nomeado.
O Cdigo de Processo Civil dispe, em seu artigo
1.180, a respeito da petio inicial, devendo o interessado
provar sua legitimidade, especificando, ainda, os fatos
que trazem tona a incapacidade do interditando para
reger sua pessoa e seu patrimnio. Por seu turno, o
artigo 1.181, do aludido diploma, verbaliza que o suposto
incapaz ser citado para que, em dia designado,
comparea

perante

magistrado,

fim

de

ser

interrogado, oportunidade em que ser examinado pelo


juiz e ser procedida a colheita de informaes acerca do
desenvolvimento mental do interditando. O suposto
incapaz contar com o prazo de cinco (05) dias, a contar
da audincia em que foi realizado o interrogatrio, para
impugnar o pedido contido no bojo da preambular.
Defludo o lapso temporal ora mencionado, o magistrado
nomear perito para examin-lo, como bem pontua o
artigo 1.183 do Cdigo de Processo Civil, devendo, ao
depois de apresentado o laudo, o magistrado designar
38

data para realizao da audincia de instruo e


julgamento.
Caso o contedo do laudo confeccionado pelo perito
judicial apresentar informaes que sedimentem o pedido
contido na pea de ingresso, o proferir sentena
decretando a interdio do incapaz, nomeando, na
oportunidade, curador para o interdito. O magistrado
dever observar a ordem entalhada no artigo 1.775 do
Cdigo Civil, a saber: companheiro ou cnjuge, no
separado extrajudicialmente, judicialmente ou de fato,
caso em que a curatela ser obrigatria, sendo vedada,
por consequncia, a escusa, na sua falta, o pai ou a me,
e no havendo estes, o descendente que se demonstrar
mais apto, sendo que o mais prximo precede o mais
remoto,substancializando

curatela

legtima.

Em

inexistindo tais pessoas, o juiz nomear curador dativo,


devendo se atentar para sua idoneidade e capacidade
para o exerccio do encargo.
No mais, a sentena proferida coloca a pessoa e os
bens do interditado sob a direo do curador, pessoa
idnea que velar por ele, exercendo seu mnus,
pessoalmente.

sentena

poder

concluir

pela

incapacidade absoluta ou relativa, sendo, no primeiro


caso, deferida a curatela plena, ao passo que, no segundo,
a curatela limitada. Em havendo qualquer conflito entre
39

os interesses do curador e do curatelado, restar


afastada a nomeao. Ao lado disso, o ato decisrio
produz efeitos desde logo, conquanto sujeita a recurso,
que goza de efeito apenas devolutivo. A interdio ser
passvel de levantamento desde que se prove a cessao
da causa que lhe deu gnese e a sentena que a levanta,
assim como a que decreta, devem ser levadas a registro
no competente cartrio e publicadas para conhecimento
de terceiros.
4 EXERCCIO DA CURATELA
Ao se esmiuar o instituto da curatela, verifica-se
que o mesmo distingue-se da tutela em razo desta
incidir sobre menos, enquanto aquela, via de regra,
dada aos maiores ou nascituros. Outrossim, a tutela pode
decorrer de provimento voluntrio, ao passo que a
curatela necessita do deferimento a ser dado pelo
magistrado. Ao lado disso, h que se assinalar que os
poderes do tutor so mais amplo do que os do curador, o
qual institudo em conformidade com as necessidades
de proteo apresentadas pelo curatelado, podendo, como
dito algures, consistir em simples administrao do
acervo patrimonial do incapaz.

40

Ademais, so aplicadas a curatela as disposies


aludentes tutela, desde que estar no contrariem ou
estejam em desacordo com o instituto em comento. Desta
sorte, o curador ter os mesmos direitos, garantias,
obrigaes e proibies existentes em relao ao tutor,
podendo, inclusive, escusar-se do encargo a ele confiado
ou dele ser removido, em configurada uma das hipteses
legais autorizadoras. Em situaes de dvidas, o Cdigo
Civil de 2002 continua determinando a aplicao
residual curatela das regras previstas para a tutela
(art. 1.774 do CC)33, notadamente no que tange ao
exerccio, com as devidas restries.
Nessa senda de exposio, insta anotar que
subsiste, ainda, para os curadores o rol de causas
voluntrias e proibitrias, entalhadas nos artigos 1.735 e
1.736, ambos do Estatuto Civilista de 2002, inclusive no
que concerne cauo, apresentao do balano anual
e a prestao de contas de sua gesto. O curador ter
ao regressiva contra o curatelado para haver o que
despendeu, desde que tenha bens suficientes para tal34.
Entrementes, em sendo o curador cnjuge do interdito,
em conformidade com as disposies emanadas pelo

33
34

TARTUCE; SIMO, 2012, p. 519.


DINIZ, 2012, p. 717.

41

artigo 1.783 do Cdigo Civil35, no ser obrigado a


apresentar contas, desde que o regime de casamento seja
o da comunho universal, excetuando, com efeito,
determinao judicial. Tal fato decorre em razo do
regime supramencionado estatuir que ambos os cnjuges
pertence o acervo familiar, logo, o cnjuge-curador tem
interesse na preservao dos bens. Neste sentido,
Gagliano e Pamplona Filho arrazoam que o curador tem
de prestar contas periodicamente ou toda vez que for
instado a tal mister, tal qual o tutor, estando liberado,
to

somente,

quando

for

casado

em

comunho

universal36 com o curatelado. Em se tratando de outros


regimes de casamento, h que se realar que o consortecurador dever fazer balano anual e prestar contas.
O curador detentor de direitos e deveres
concernentes pessoa e bens do curatelado, estendendose sua autoridade pessoa e ao acervo patrimonial dos
filhos do interdito, mesmo quando se tratar de nascituro.
H que se pontuar que o curador nomeado tambm

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 24 jun. 2012: Art. 1.783. Quando o curador for o cnjuge e o
regime de bens do casamento for de comunho universal, no ser
obrigado prestao de contas, salvo determinao judicial.
36 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Direito
de Famlia: A Famlia em Perspectiva Constitucional. 2 ed.
So Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 735.
35

42

exercer o mnus da tutoria em relao aos filhos


menores do incapaz condicionado curatela. Ao lado
disso, cuida realar que os bens do curatelado s sero
alienados ou arrendados em hasta pblica se houver
manifesta vantagem na operao para o interdito,
carecendo da competente autorizao judicial. Ser
dispensvel o subastamento, se o curador foi o prprio
cnjuge ou o pai; a alienao operar-se-, ento, por
autorizao judicial37, sendo que metade da quantia
obtida com a venda do produto ser depositada, com o
escopo de assegurar a subsistncia do incapaz.
5 CESSAO DA CURATELA
Ao contrrio do que ocorre com o instituto da
tutela, o qual essencialmente temporrio, a curatela se
reveste de definitividade. Tal fato deriva do iderio de
quem nem sempre o indivduo, que se encontra
compreendido

dentre

as

hipteses

fticas

que

reconheceu como sendo absoluta ou relativamente


incapaz, conseguir se recuperar e voltar a exercer, de
maneira autnoma, os atos da vida civil.

37

DINIZ, 2012, p. 718.

43

Entrementes, em ocorrendo a recuperao plena


do interdito, com efeito, a curatela no mais ter
necessidade, culminando em sua cessao. Outrossim, a
curatela tambm poder cessar, quando configurar a
impossibilidade material de continuidade pelo curador,
como, por exemplo, adquirir uma doena grave, situao
em que dever ser substitudo mediante ordem judicial.
Tal como ocorre com o instituto da tutela, poder o
curador

ser

afastado,

se

restar

devidamente

demonstrada a hiptese de negligncia, prevaricao ou


de incapacidade superveniente, aplicando, de forma
analgica, as disposies contidas no artigo 1.766 do
Estatuto Civil de 2002.
REFERNCIAS:
ANDRADE, Arthur Guerra de (coordenador-geral).
Integrao de competncia no desempenho da
atividade judiciria com usurios e dependentes
de drogas. Braslia: Ministrio da Justia Secretaria
Nacional de Polticas sobre Drogas, 2011.
BRASIL. Lei N 5.869, de 11 de Janeiro de 1973.
Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 24 jun. 20121
__________. Lei N 8.069, de 13 de Julho de 1990.
Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d
44

outras providncias. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 jun. 2012.
__________. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002.
Institui o Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 24 jun. 2012
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil
Brasileiro: Direito de Famlia. 27 ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 2012.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.
Direito de Famlia: A Famlia em Perspectiva
Constitucional. 2 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012
GAMA, Ricardo Rodrigues. Dicionrio Bsico
Jurdico. 1 ed. Campinas: Editora Russel, 2006.
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito
Civil: Direito de Famlia. v. 05. So Paulo: Editora
Mtodo, 2012.

45

46

O INSTITUTO DA TUTELA: COMENTRIOS AO


DIREITO

ASSISTENCIAL

EM

MATRIA

DE

FAMLIA

Resumo Em sede de apontamentos introdutrios, vale


ponderar que, em situao normal, os filhos so
cuidados, criados e educados por seus respectivos
genitores, se possvel ambos e um s nas hipteses que
substancializam a relao monoparental, que decorre de
distintos fatores, como o divrcio, ausncia, morte de um
dos pais ou mesmo quando ocorrer a dissoluo da unio
estvel. Todavia, enquanto houver ao menos um dos
genitores, o poder familiar ser, por aquele, exercido em
sua

plenitude. Verifica-se que a tutela se reveste de

carter

assistencial,

tendo

por

fito

promover

substituio do poder familiar, visando a proteo da


criana e do adolescente no emancipado e seus bens,
nas situaes em que sobrevier o falecimento de seus
genitores, forem esses declarados ausentes ou sobrevier
a suspenso ou destituio do poder familiar. O instituto
em comento objetiva dar assistncia criana e ao
adolescente, bem como representao na rbita jurdica,

47

investindo, para tanto, pessoa idnea com os poderes


necessrios.

Depreende-se,

ainda

em

um

contato

primitivo com o tema do presente, que a tutela est


alicerada na proteo de crianas e adolescentes, sendo
outorgado ao tutor o governo e assistncia dos menores
de idade que carecem de genitores ou mesmo que esses
sejam incapazes para o exerccio do poder familiar, como
ocorre nas hipteses de perda e suspenso do poder
familiar.
Palavras-chaves: Tutela. Direito Assistencial. Direito
Civil.
Sumrio: 1 O Instituto da Tutela: Lies Inaugurais; 2
Tutela: Espcies: 2.1 Tutela Testamentria; 2.2 Tutela
Legtima; 2.3 Tutela Dativa; 2.4 Tutela Irregular ou
Ftica; 2.5 Tutela Funcional; 3 Impedimentos para o
Exerccio da Tutela; 4 Escusa ou Dispensa dos Tutores:
4.1 Mulher Casada; 4.2 Maiores de Sessenta Anos;
4.3 Aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de trs
filhos; 4.4 Enfermidade; 4.5 Habitao Distante; 4.6 Os
que j exercerem tutela ou curatela; 4.7 Militares em
Servio; 4.8 Aos que no forem parentes do menor; 4.9
Prazo para Arguio da Escusa; 5 Garantia da Tutela; 6
Exerccio da Tutela: 6.1 O Exerccio da tutela quanto
pessoa do tutelado; 6.2 O Exerccio da tutela quanto ao
patrimnio do tutelado; 6.3 A Figura do Protutor; 6.4
Remunerao

Responsabilidade

do

Tutor;

6.5

Prestao de Contas; 7 Cessao da Tutela; 8 Funes do


Tutor

48

INSTITUTO

DA

TUTELA:

LIES

INAUGURAIS
Em sede de apontamentos introdutrios, vale
ponderar que, em situao normal, os filhos so cuidados,
criados e educados por seus respectivos genitores, se
possvel

ambos

um

nas

hipteses

que

substancializam a relao monoparental, que decorre de


distintos fatores, como, por exemplo, o divrcio, ausncia,
morte de um dos pais ou mesmo quando ocorrer a
dissoluo da unio estvel. Todavia, enquanto houver ao
menos um dos genitores, o poder familiar ser, por
aquele, exercido em sua plenitude. Nesta esteira de
exposio, verifica-se que a tutela um instituto de
carter assistencial, que tem por escopo substituir o poder
familiar38,

visando

proteo

da

criana

do

adolescente no emancipado e seus bens, nas situaes


em que sobrevier o falecimento de seus genitores, forem
esses declarados ausentes ou sobrevier a suspenso ou
destituio do poder familiar. O instituto em comento
objetiva dar assistncia criana e ao adolescente, bem
como assegurar a representao daqueles na rbita

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro:


Direito de Famlia. 27 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012, p.
681.
38

49

jurdica, investindo, para tanto, pessoa idnea com os


poderes necessrios, a qual passa a ser denominada de
tutor.
Depreende-se, ainda em um contato primitivo com
o tema, que a tutela est alicerada na proteo de
crianas e adolescentes, sendo outorgado ao tutor o
governo e assistncia dos menores de idade que carecem
de genitores ou mesmo que esses sejam incapazes para o
exerccio do poder familiar, como ocorre nas hipteses de
perda e suspenso do poder familiar. Nesta senda, Rolf
Madaleno arrazoa que a tutela o poder conferido pela
lei, pessoa capaz, para proteger a pessoa e reger os bens
de menores que esto fora do poder parental39. Anote-se,
por oportuno, que tal fato deflui da premissa que os
filhos, enquanto menores, esto sujeitos ao poder
familiar, que exercido de maneira igualitria entre os
genitores, mesmo que ocorra o divrcio, em caso de
matrimnio, ou ainda dissoluo da unio estvel. Por
bvio, em se tratando de situao em que a criana ou o
adolescente so reconhecidos to somente pela genitora,
apenas esta exercer o poder familiar.
Ao lado disso, extrai-se que a tutela ambiciona
oferecer proteo pessoa da criana e do adolescente,
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 823.
39

50

bem como administrar os seus bens, atuando como um


desdobramento do poder familiar ao incapaz, que, em
decorrncia da idade, no goza de integral capacidade
civil, necessitando, por isso, de proteo tutelar. Gagliano
e Pamplona Filho, ao espancarem o tema, acrescentam
que a tutela est umbilicalmente ligada ao Direito de
Famlia, uma vez que tem por finalidade suprir a falta
dos pais40. Deste modo, a tutela atua como instrumento
de substituio do poder parental dos filhos menores, em
decorrncia do bito dos genitores ou, ainda, em razo da
impossibilidade do exerccio do poder familiar por
suspenso ou destituio.
Nesse sedimento, constata-se que o exerccio da
tutela incompatvel com o poder familiar, uma vez que,
estando os pais vivos e no tendo assento nenhuma das
condies que do azo suspenso ou destituio
daquele, o encargo parental ser exercido de forma
plena, mesmo que o um dos genitores venha contrair
matrimnio ou unio estvel com outrem. No que
concerne ao tutor, verifica-se que o indivduo exerce um
mnus pblico, que delegado pelo Ente Estatal, o qual
transfere a uma terceira pessoa o encargo de zelar pela

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Direito


de Famlia: A Famlia em Perspectiva Constitucional. 2 ed.
So Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 713.
40

51

criao, educao e pelos bens da criana ou do


adolescente postos sob a tutela. Obtempera, com
bastante propriedade, a festejada doutrinadora Maria
Helena Diniz quando leciona que o tutor passar a ter o
encargo de dirigir a pessoa e de administrar os bens do
menor que no se encontra sob o poder familiar do pai ou
da me, zelando pela sua criao, educao e haveres41.
Por derradeiro, infere-se que o instituto da tutela
assenta

suas

balizas

na

premissa

de

amparo

assistncia, sendo outorgado a um terceiro o mnus


pblico de ocupar um vazio deixado pela falta ou
ausncia dos genitores. Deste modo, competir ao tutor
velar pela sade, pela moral, pela educao e por todos os
demais itens integrantes da extensa rubrica que
salvaguarda a dignidade do

tutelado, bem assim

administrar seus bens, objetivando suprir a incapacidade


transitria daquele. Destarte, destaca-se, dada a sua
proeminncia,

que

fito

da

tutela

junge-se,

essencialmente, a atender os integrais interesses dos


menores tutelados, a fim de que os mesmos possam se
desenvolver sem percalos.
2 TUTELA: ESPCIES

41

DINIZ, 2012, p. 681.

52

2.1 Tutela Testamentria


In primo loco, a espcie em comento instituda
em virtude de nomeao pelos genitores do tutor
criana ou ao adolescente, por ato de ltima vontade.
Nesta senda, Rolf Madaleno, ao abordar a espcie em
comento, leciona que o direito de nomear tutor compete
aos

pais,

em

conjunto,

razo

pela

qual

tutela

testamentria vem em primeiro plano, por permitir aos


genitores,

mediante

testamento

ou

documento

autntico42, no qual indicam tutor para seus filhos.


Alis, a espcie em comento encontra-se expressamente
disposta na redao do artigo 1.729 do Cdigo Civil43,
sendo trazido baila que o direito de nomear compete
aos genitores, em conjunto, devendo tal nomeao
constar em cdula testamentria ou qualquer outro
documento dito como autntico.
Cuida arrazoar que a nomeao do tutor pode se
d tanto por ambos os genitores, em conjunto, como por
to apenas um deles, em separado, por meio de
documento dito como autntico, ou seja, documento
particular com firma reconhecida ou ainda escritura
pblica, sendo, nesta hiptese, denominada por alguns
MADALENO, 2008, p. 827.
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 07 jun. 2012.
42
43

53

doutrinadores como tutela documental. Ao lado disso,


insta evidenciar que a escritura pblica deve atender aos
requisitos ordenados no artigo 215 do Cdigo Civil,
enquanto o instrumento particular est regulamentado
pelo artigo 221 do mesmo Cdigo Civil44. Com efeito, em
se tratando de nomeao estabelecida em cdula
testamentria ou em codicilo, cada genitor ter que fazer
de maneira individual, porquanto o Estatuto Civil
vigente veda o denominado testamento conjuntivo45.
Alm

disso,

no

mais

subsiste

distino

estabelecida pelo Cdigo Civil de 1916, em seu artigo


41946, que traava o direito de escolha de tutor primeiro
ao pai e, to apenas em sua ausncia, me, aspecto que
refletia uma sociedade tipicamente pautada em valores
patriarcais. O rano em tela foi extirpado, de modo
expresso,

do

Ordenamento

Jurdico

por

meio

da

MADALENO, 2008, p. 827.


Neste sentido: VERDAN, Tau Lima. O Instituto do Testamento.
Jurid Publicaes Eletrnicas, Bauru, 12 mar. 2012. Disponvel
em:
<http://jornal.jurid.com.br/materias/doutrina-civil/institutotestamento>. Acesso em: 07 jun. 2012: Dessarte, dado ao cunho
personalssimo existente na elaborao do testamento, plenamente
vivel compreender que o Ordenamento Jurdico probe a realizao
de testamento de mo comum ou conjuntivo, estruturado com a
participao de mais de uma pessoa.
46 BRASIL. Lei N. 3.071, de 1 de Janeiro de 1916. Cdigo Civil
dos
Estados
Unidos
do
Brasil.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 jun. 2012: Art. 407. O
direito de nomear tutor compete ao pae, me, ao av paterno e ao
materno. Cada uma destas pessoas o exercer no caso de falta ou
incapacidade das que lhes antecederem na ordem aqui estabelecida.
44
45

54

Constituio Federal de 1988 que consagrou a isonomia


entre os genitores, refletindo tal dogma na estruturao
do artigo 1.729 do Estatuto de 2002, que, de maneira
rotunda, traz a possibilidade da nomeao de tutor, em
favor dos filhos menores, por ambos os genitores de
maneira conjunta. De fato, na atual conjuntura, a
distino entre os genitores no mais tem campo para
atuao.
Por bvio, tal espcie s pode ser estatuda pelos
genitores da criana ou do adolescente que ser colocado
sob a tutela, no se estendendo a outros parentes, como
ocorria no Diploma revogado, o qual concebia a hiptese
de nomeao de tutor pelos avs paternos e, em caso de
falecimento daqueles, pelos maternos, nesta ordem.
Como bem leciona Maria Helena Diniz, os avs no mais
podero nomear em testamento tutor do neto porque, em
nosso direito, o poder familiar compete, exclusivamente,
aos pais47. O poder familiar, deste modo, encontra-se
restrito s figuras dos genitores, no se estendendo aos
demais parentes da criana ou do adolescente, como se
verifica quando da vigncia do Cdigo Civil de 1916.
Cuida anotar que a indicao da tutela s ter
validade jurdica se, quando o tutor foi institudo, o

47

DINIZ, 2012, p. 684.

55

genitor estava no exerccio do poder familiar, bem como o


tutor s exercer o mnus se o outro genitor tambm j
estiver falecido ou, ainda, no puder exercer o poder
familiar, em razo de suspenso ou destituio. Neste
sentido, inclusive, o artigo 1.730 do Cdigo Civil, que,
com clareza solar, dispes que: Art. 1.730. nula a
nomeao de tutor pelo pai ou pela me que, ao tempo de
sua morte, no tinha o poder familiar48. Maria Helena
Diniz hasteia, como flmula norteadora, que nula ser a
tutela testamentaria se feita por pai, ou me, que no seja
detentor do poder familiar ao tempo da lavratura do
testamento ou da escritura49. Tais ponderaes, a partir
das lies lanadas, no subsistiro quando da nomeao
do tutor, o genitor que o instituiu tiver recuperado o
poder familiar antes de seu bito.
Ao lado disso, a instituio do tutor testamentrio
considerada como negcio jurdico unilateral, o qual
independe de manifestao daquele que foi nomeado
como tutor, podendo este aceitar ou recusar o encargo,
alegando, para tanto, uma das hipteses de escusa
consagradas no artigo 1.736 do Estatuto de 2002. Nesta
trilha, a escusa de maior relevncia a exigir todos os
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 07 jun. 2012.
49 DINIZ, 2012, p. 683.
48

56

cuidados do juiz, realmente decorra da falta de vontade,


da ausncia de afinidade e de afetividade do tutor
indicado50, logo, em ocorrendo tal situao, a autoridade
judiciria deixar de observar a disposio do genitor,
pois o que dever gozar de destaque o melhor interesse
do menor.
2.2 Tutela Legtima
A espcie em testilha tem assento na ausncia da
tutela testamentria, isto , ser deferida pela lei, aps,
se possvel, a oitiva da criana ou do adolescente, aos
parentes consanguneos, quando restar demonstrada a
inexistncia de tutor designado em ato de ltima
vontade. Nesse contexto, certo que, na falta dos pais
(artigo 1.728 do Cdigo Civil) e inexistente tutor
testamentrio (artigo 1.729 do Estatuto Civilista), a
regra a de que a tutela incumbe aos parentes
consanguneos (artigo 1.731 do Diploma de 2002),
principalmente diante do liame natural existente entre
eles e o menor.
Em consonncia com o estatudo no artigo 1.731 do
Cdigo Civil, sero chamados ao exerccio da tutela
legtima: a) os ascendentes, avs e bisavs, preferindo o

50

MADALENO, 2008, p. 828.

57

de grau mais prximo ao mais remoto, sem que seja feita


qualquer distino entre a linha paterna e a materna,
porquanto a escolha dever se pautar naquele que
melhor condies detenha para o exerccio do mnus,
conforme entalha o inciso I do artigo ora aludido; b) os
irmos ou os tios, colaterais de 2 e 3 graus,
respectivamente, preferindo os mais prximos aos mais
remotos e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais
moos,

nos

termos

preconizados

no

inciso

II

do

dispositivo referido algures.


Ainda nessa trilha, verifica-se que no mais
subsiste a distino consagrada no Cdigo de 1916 que
privilegiava

linha

paterna

em

detrimento

dos

integrantes da linha materna. Neste sedimento, h que


se registrar que o magistrado poder, ambicionando
assegurar o melhor interesse do tutelado, alterar a
ordem estabelecida no dispositivo legal mencionado
acima.

Alm

disso,

por

oportuno,

colaciona-se

entendimento jurisprudencial que, de forma expressa, se


coaduna com as ponderaes vertidas at o momento,
atuando como verdadeiro norte a ser observado:
Ementa: Ao de tutela. Correta a r.
sentena que concedeu a tutela a madrinha
do menor. H hipteses excepcionais em
que, apesar de presente a relao de

58

parentesco, o melhor interesse da criana


recomenda que a tutela recaia sobre
terceiros estranhos ordem legal. No h
razo para se conceder a medida ao tio da
criana, que
confessadamente pretende entreg-la a
outro casal. Recurso improvido. (Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo Quarta
Cmara de Direito Privado/ Apelao Cvel
N.527.065.4/3/ Relatora Desembargadora
Maria da Cunha/ Julgado em 06.03.2008)
(grifei)

Ao se deferir a tutela legtima, o juiz valorar


aquele que detm condies mais rotundas para o
exerccio da tutoria, atentando-se, sempre, para a
idoneidade do nomeado. O juiz poder escolher o mais
apto, moral e economicamente, a exercer a tutela em
benefcio do menor51, no estando, gize-se, adstrito
escolha de um parente consanguneo do tutelado. Deve-se
ter em vista, especialmente, a relao de afinidade e de
afetividade do tutelado em relao ao tutor, com o fim ao
menos de minorar as consequncias dessa medida que se
revela assaz traumtica.
Prima evidenciar que o magistrado tem como
pavilho hasteado, ao nomear o indivduo para o
exerccio da tutoria, considerar se a pessoa, de fato,
idnea e capacitada ao exerccio de seu mister, podendo,
inclusive, escolher pessoa estranha, caso no encontre
51

DINIZ, 2012, p. 685.

59

pessoas aptas no seio familiar do tutelado. Esse o


propsito nico da escolha do tutor pela autoridade
judicial,

porque

nenhuma

escolha

ser

plena

satisfatria se no tiver em mira o melhor e superior


interesse do menor52 colocado sob tutela e tampouco se o
tutor for carecedor de idoneidade ou ainda se a nomeao
se revelar inconveniente para a criana ou o adolescente.
2.3 Tutela Dativa
Ab initio, nas situaes em que inexistir tutor
nomeado pelos genitores e no se apresentar possvel a
nomeao

de

um

dos

parentes

consanguneos

do

tutelado, em razo de serem considerados inidneos ou


ainda por terem sido excludos, removidos da tutela ou
dela se escusarem, o magistrado do lugar em que a
criana ou o adolescente resida ou em que os bens
deixados pelos genitores dever nomear tutor. A espcie
em exposio tem assento, tambm, quando os pais do
pupilo forem vivos, todavia, tiverem decado do poder
familiar, ou ainda se a penabilidade foi imposta ao
genitor e subsistir impossibilidade da genitora de exerclo. A nomeao judicial recair sobre pessoa estranha,
idnea, com aptido para o desempenho do cargo pelo seu

52

MADALENO, 2008, p. 829.

60

carter, moral ilibada, probidade etc53, bem como que


resida no domiclio do menor, conditio que no se estende
ao tutor testamentrio ou legtimo.
Insta sublinhar que a nomeao de tutor dativo se
desvela como recurso judicial derradeiro, sendo lanada
mo to somente aps o esgotamento de todas as
possibilidades de manuteno do tutelado em seu crculo
familiar. Quadra realar que impende ao magistrado, em
observncia ao disposto no artigo 1.732 do Cdigo Civil,
nomear pessoa que seja detentora de idoneidade.
A identidade de domiclios no requisito essencial na
tutela legtima da nomeao de parente consanguneo,
porque a manuteno do tutelando no seu crculo
familiar

compensa

eventual

mudana

de

seu

domiclio54, ao passo que, em se tratando de tutela


dativa,

busca-se

minorar

dor

do

tutelado,

manutenindo-o em seu domiclio de origem.


Destarte, a opo do tutor dativo deve ser
utilizada to somente esgotados todos os meios aptos a
manter a criana ou o adolescente dentro dos seus liames
familiares, mesmo que o magistrado tenha que nomear
pessoa no encampada pelas possibilidades contidas no
artigo 1.731 do Diploma Civil de 2002. Ao lado disso,
53
54

DINIZ, 2012, p. 686.


MADALENO, 2008, p. 829.

61

entalha o dispositivo 1.737 do Estatuto ora mencionado


que dever ser nomeado um nico tutor aos irmos
rfos,

com

efeito,

norma

objetiva

facilitar

administrao dos bens dos irmos, que no devem ser


separados, evitando, por extenso, uma nova perda
decorrente da traumtica separao.
O fito precpuo do dogma contido no artigo
supramencionado

se

assenta

na

imperiosidade

de

salvaguardar os laos familiares entre os irmos rfos.


Ademais, em consonncia com o 1 do artigo 1.737, em
havendo a nomeao de mais de um tutor e inexistindo a
ordem de preferncia, considera-se que a tutela tenha
sido deferido ao primeiro e os demais indicados recebero
a tutoria por nomeao, caso sobrevenha a morte
daquele, incapacidade, impedimento ou qualquer uma
das hipteses de escusa do tutor precedente. Ao lado
disso, em harmonia com o expendido no 2 do dispositivo
ora aludido, aquele que instituir um menor como seu
herdeiro ou legatrio possuir a faculdade de nomear
curador especial para os bens testados, mesmo que o
beneficiado se encontre sob o poder familiar ou tutela.
2.4 Tutela Irregular ou Ftica
Em uma primeira plana, na espcie em comento, a
partir de uma interpretao concedida pelo Estatuto da
62

Criana e do Adolescente, observa-se que no h,


propriamente, uma nomeao, na acepo legal que o
instituto em estudo reclama, de maneira que o suposto
tutor zela pela criana ou pelo adolescente e por seus
bens, como se estivesse, de maneira legtima, investido
do mnus. Todavia, essa tutela no gera efeitos
jurdicos, no passando de mera gesto de negcios, e
como tal deve ser regida55. Segundo Rolf Madaleno56, a
espcie em comento no se reveste de qualquer validade
jurdica,

no

passando

de

um

circunstancial

administrador dos interesses econmico-financeiros do


menor.
2.5 Tutela Funcional
A modalidade em estudo encontra-se positivada na
redao do artigo 1.734 do Cdigo Civil57, sendo
considerada, por grande parte da doutrina, como a tutela
dativa58. Ao lado disso, infere-se que a espcie em

DINIZ, 2012, p. 686.


MADALENO, 2008, p. 826.
57 BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 07 jun. 2012: Art. 1.734. Os menores abandonados tero tutores
nomeados pelo juiz, ou sero recolhidos a estabelecimento pblico
para este fim destinado e, na falta desse estabelecimento, ficam sob a
tutela das pessoas que, voluntria e gratuitamente,se encarregarem
de sua criao.
58 DINIZ, 2012, p. 686.
55
56

63

comento ter aplicabilidade nas hiptese em que os


tutelados forem menores abandonados ou desamparados,
ainda que no sejam rfos, sendo-lhes nomeado um
tutor pelo Juzo da Infncia e Juventude ou ainda
recolhidos em estabelecimentos pblicos destinados a
este fito. Nesta senda, ainda, em inexistindo tais
estabelecimento, a tutela dos menores abandonados ou
desamparados ser confiada a pessoas voluntrias e que,
de maneira gratuita, se encarregaro de sua criao e
educao em lar substituto.
Nesse alamir, cuida salientar que as crianas em
estado de abandono ou expostas, cuja nica alternativa
judicial a ser empregada, em razo da situao
dramtica em que se encontram, de serem recolhidas a
estabelecimentos pblicos. Deste modo, no h que se
confundir esse recolhimento com o instituto em comento,
porquanto, em ressonncia com o Estatuto da Criana e
do Adolescente, em relao aos menores abandonados, a
primeira opo a ser valorada, pelo Juzo da Infncia e
da Juventude, a possibilidade da adoo. Trata-se de
uma

tutela

funcional,

por

envolver

atividade

desempenhada pela direo de estabelecimento pblico 59.


Desta sorte, conforme se infere, a tutela tida como

59

MADALENO, 2008, p. 831.

64

funcional em razo do mnus ser desempenhado por


estabelecimento pblico.
3

IMPEDIMENTOS

PARA

EXERCCIO

DA

TUTELA
Ao de apreciar o instituto em comento, ab initio,
verifica-se

que

Legislao

Civilista

estabeleceu

restries ao exerccio da tutela, uma vez que as pessoas


nomeadas no renem condies exigidas para o
exerccio da tutela. Ao lado disso, insta arrazoar que, em
havendo a inadvertida nomeao daquelas para o mnus,
imposta ser a destituio. Neste passo, o artigo 1.735 do
Cdigo Civil60, em altos alaridos, apresenta um rol de
pessoas consideradas inidneas para o encargo da
tutoria, em decorrncia de sue procedimento ou ainda
porque nutre relao de inimizade ou dbito para com
qualquer um dos genitores. Outrossim, o dispositivo ora
mencionado alberga ainda aqueles que no so pessoas
havidas como probas e honestas, sobre as quais deita
uma inafastvel suspeio para o exerccio do relevante

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 07 jun. 2012.
60

65

encargo pblico da tutela61, cujo escopo garantir


criana ou ao adolescente privado do poder familiar, o
conjunto de condies e fatores imprescindveis para
superar ou mesmo diminuir as consequncias oriundas
de sua indesejada exposio.
Vale anotar que o critrio de idoneidade no pode
se afigurar como bice capaz de impedir ao magistrado
que considere a soma dos elementos que tenham o
condo de identificar e subsidiar a promoo do melhor
interesse do tutelado. Nesse diapaso, denota-se que a
idoneidade cotejada por meio de mltiplas qualidades,
atitudes e possibilidades, atentando-se, notadamente,
para as restries erigidas no artigo 1.735 do Cdigo
Civil. Ao lado do pontuado, o que goza de relevncia a
solvncia e reputao do candidato ao encargo pblico,
que se reveste tanto de carter moral como material.
Alm disso, houve impropriedade do termo incapaz,
porquanto a falta de idoneidade e as incompatibilidades
pessoais no so incapacidades, mas sim impedimentos
assuno do mnus tutelar.
Em consonncia com o inciso I do dispositivo
supramencionado, no podero ser tutores aqueles que
no tiverem a livre administrao de seus bens. Ora, o

61

MADALENO, 2008, p. 831.

66

texto legal se reveste de obviedade, porquanto no detm


a administrao de seu prprio patrimnio, como se
constata no caso do falido ou ainda do insolvente no
reabilitado.

Neste

mesmo

contexto,

encontram-se

insertos os menores de 18 anos (Lei n. 8.069/90, art. 36),


interditos, os que no puderem exprimir sua vontade, os
prdigos e falidos62. Ademais, o exerccio do mnus
tutelar reclama responsabilidade e madura capacidade
de

inteleco,

desenvolvimento

compreendendo
mental,

com

tanto
a

seara

do

aquisio

de

discernimento, como uma relativa experincia de vida,


cuja existncia presumida com a maioridade civil, como
em relao prtica dos atos da vida civil, com a
realizao de negcios63. Logo, no convm conferir
quele que j demonstrou inaptido para cuidar de si
mesmo e dos seus bens pessoais tutoria do menor.
O inciso II dispe que aqueles que, no momento de
lhes ser deferida a tutela, se acharem constitudos em
obrigao para com o menor, ou tiverem que fazer valer
direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou
cnjuges tiverem demanda contra o menor, no podero
exercer a tutoria. De igual modo, em razo das
disposies contidas na Constituio Federal de 1988, a
62
63

DINIZ, 2012, p. 687.


MADALENO, 2008, p. 832.

67

vedao estatuda no dispositivo ora aludido alcana,


tambm, a figura do companheiro que possuir alguma
demanda em face do menor tutelado. O motivo do
impedimento descansa na coliso dos interesses do
tutelando e do tutor, sendo, por imperioso, estendido s
pessoas vinculadas ao tutor por relaes de parentesco,
afinidade ou afetividade. Deste modo, busca-se extirpar a
existncia de qualquer suspeita no que tange ao exerccio
do encargo tutelar conferido.
Por seu turno, o inciso III estabelece que os
inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido
por estes expressamente excludos da tutela64. Com
efeito, o bom senso no aconselha que seja nomeado,
como tutor, o inimigo da criana ou do adolescente, ou
ainda de seus genitores, ainda que se acredite que o
tutelado, em razo de sua pouca idade, no tenha
inimigos, poder sofrer os reflexos da inimizade nutrida
em relao aos seus pais. Trata-se de uma proibio
jungida exclusivamente em uma acepo de ordem
moral. Essa inimizade em relao aos pais no chega a
afetar a nomeao eventual do padrasto ou da madrasta
como tutores, porque a inimizade pode perfeitamente no

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 07 jun. 2012.
64

68

ser de molde a atingir a pessoa do tutelando65. O artigo


1.737 do Cdigo Civil estabelece, inclusive, que o parente
por afinidade, no caso de padrasto ou madrasta, podero
ser nomeados como tutores.
O inciso IV do artigo em comento obtempera que
no podero exercer a tutoria os condenados por crime
de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a famlia ou
os costumes, tenham ou no cumprido pena66. Infere-se,
desta sorte, que o motivo consagrado se alicera na falta
de idoneidade das pessoas com antecedentes criminais
praticados contra o patrimnio, tenham ou no sido
condenados, uma vez que tal pecha no as recomendam
para cuidarem da pessoa do tutelado e de seus bens. De
igual modo, os condenados por crime contra a famlia ou
os costumes, em decorrncia da clareza em falha na sua
personalidade, o que torna incompatvel ao exerccio do
mnus da tutoria.
J o inciso V afixa que as pessoas de mau
procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de
abuso em tutorias anteriores no poderia exercer o
encargo pblico. As pessoas de mau procedimento so
aquelas que atentam contra os bons costumes, acusadas
MADALENO, 2008, p. 832.
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 07 jun. 2012.
65
66

69

de corrupo de menores, conquistadores de mulheres


casadas, brios, jogadores profissionais67, bem como
aqueles que exercem profisses ilcitas. Vale anotar que
tais informaes no necessitam ser oriundas de
investigao criminal deflagrada, podendo ser utilizadas
as informaes coligidas no meio social. As condutas
elencadas no inciso em apreo demonstram falhas de
probidade moral e social.
Por derradeiro, o inciso VI consagra a ltima
hiptese de hiptese para o exerccio do mnus tutelar,
consistente naqueles que exerceram funo pblica
incompatvel com a boa administrao da tutela. Quadra
realar que no qualquer funo pblica que tida
como incompatvel, sendo a incapacidade de exerccio da
tutela apenas casustica. Deste modo, incidir a situao
estatuda no inciso supra se restar evidenciada a
dificuldade

incompatibilidade

de

um

tutela

efetivamente direcionada aos interesses da criana ou do


adolescente, bem como sua proteo e a administrao de
seus bens. Como bem sublinha Maria Helena Diniz, tal
proibio no absoluta , pois poder ser levantada pelo

67

MADALENO, 2008, p. 833.

70

juzo incumbido do caso, se ele entender conveniente a


nomeao dessas pessoas aos interesses do menor68.
4 ESCUSA OU DISPENSA DOS TUTORES
Tendo como sedimento de anlise as ponderaes
vertidas at o presente momento, verifica-se que o Cdigo
Civil, em seu artigo 1.735, cuidou das pessoas incapazes
de exercerem a tutela, em decorrncia da inaptido ou
ilegitimidade. O artigo 1.736 do Estatuto de 2002, por
seu turno, tratou de enumerar as pessoas habilitadas
que podero se escusar do exerccio do encargo. Registrar
se faz necessrio que a incapacidade para o exerccio da
tutoria tem o condo de retirar de determinadas pessoas
a aptido e a legitimidade para o encargo tutelar,
enquanto a escusa cuida to-somente da faculdade de
algumas pessoas quer seriam obrigadas a servirem como
tutoras, as quais podero, no entanto, ficar desobrigadas
desse mister69, para tanto, poder lanar mo de uma
das hipteses cunhadas no artigo 1.736.
Impende destacar que o rol contido no dispositivo
mencionado

acima

meramente

exemplificativo,

podendo o nomeado para o exerccio do encargo utilizar


68
69

DINIZ, 2012, p. 688.


MADALENO, 2008, p. 834.

71

de outras justificativas que alicercem a escusa, que sero


apreciadas livremente pelo magistrado. Com efeito, o
Juzo dever considerar, ao estabelecer o encargo, a
presena de empatia, afetividade e disposio para a
assuno do mnus, porquanto no crvel que a
autoridade judicial ordene uma tutoria contra a vontade
da pessoa que a exercer. Deste modo, a escusa poder
afastar, por meio de deciso judicial, o exerccio da
tutoria.
4.1 Mulher Casada
O Cdigo Civil, no inciso I do artigo 1.736, comea
dispensando da tutela a mulher casada, em razo
daquela

possuir

inmeros

afazeres

domsticos

profissionais, escusas estas que refletem viso arcaica e


anacrnica que vigorava durante o Cdigo de 1916. Com
efeito, tal matria no encontra assento em uma rbita
em que a isonomia dos gneros restou consagrada pela
Constituio Federal de 1988. Segundo leciona a
doutrinadora Maria Helena Diniz, a escusa consagrada
no inciso supra decorre da reduo de seu tempo
disponvel ante seus inmeros afazeres profissionais e

72

domsticos; porm, como hoje vivem em concorrncia com


os homens, no deveriam ter esse privilgio70.
Alm disso, h que se assinalar que a mulher no
est impedida de aceitar a tutoria, mas apenas possui a
faculdade
apresentar

de

no

aceit-la,

justificativa,

sem

sendo

que

tenha

considerado

que
como

suficiente a apresentao da prova de casamento. De


igual modo, a escusa tambm estendida a mulher que
vive em unio estvel, sendo premente a comprovao da
existncia do relacionamento, o qual, em razo da Carta
de Outubro, passou a afigurar como tpica entidade
familiar.
Nessa esteira, cumpre celebrizar que a escusa
entalhada no inciso em apreo tinha assento em uma
rbita em que a mulher mantinha dependncia social e
financeira do esposo, no gozando de autonomia de
deciso, estando, por conseguinte, sujeita merc de
prvia aprovao do cnjuge, o qual se afigurava como
chefe da sociedade patriarcal. Contudo, a evasiva das
mulheres casadas est desconectada da poltica social e
jurdica da integral igualdade de direitos e deveres entre
o homem e a mulher71.

70
71

DINIZ, 2012, p. 688.


MADALENO, 2008, p. 835.

73

4.2 Maiores de Sessenta Anos


Outrossim, aquele que atinge sessenta anos de
idade poder escusar-se do exerccio do encargo tutelar,
independentemente

do

sexo.

Tal

escusa

te

como

fundamento o iderio de que, nesse perodo da vida, o


indivduo se dedicaria to apenas aos seus interesses
pessoais, no sendo exigvel de pessoas em avanada
idade um esforo adicional decorrente da criao,
educao e administrao da vida e da pessoa de uma
criana ou adolescente. Maria Helena Diniz obtempera
que aps essa idade [sessenta anos] no de bom alvitre
impor-se o nus da tutoria72. A idade avanada, na
hiptese em comento, se revela como um bice
concesso do exerccio da tutela, que reclama dedicao
para a criao e educao do menor tutelado, assim como
o patrimnio do qual detentor.
O substrato edificador do inciso em comento est
erigido na premissa que acima de sessenta anos, o
indivduo busca o merecido repouso por sua trajetria
pessoal, familiar e profissional e, em razo de sua idade,
j se mostra despido de habilidade e contraindicadas ao
mnus tutelar. Como dito algures, a escusao
facultativa e no seria recomendvel se o sexagenrio

72

DINIZ, 2012, p. 688.

74

demonstrasse no mais guardar qualquer disposio


para o exerccio da tutela, no sendo inclusive apropriado
para o menor73 colocado sob a tutela. Alm disso, a
autoridade

judiciria

dever

valorar

absoluta

prioridade dos superiores interesses do tutelado. Nesta


seara, para o exerccio do encargo imprescindvel que
sejam indicadas pessoas com menos idade e maior
disposio fsica, psicolgica e emocional.
4.3 Aqueles que tiverem sob sua autoridade mais
de trs filhos
O Estatuto de 1916, ao consagrar a hiptese em
apreo, assinala que somente as clulas familiares com
mais cinco filhos, situao que hoje no mais se coaduna
com a atual famlia brasileira, que vem se reduzindo com
a evoluo da sociedade. O Diploma Civilista de 2002
afixou que a hiptese de escusa daquele que tiver mais
de trs filhos sob sua autoridade, no sendo necessrio
demonstrar que so filhos prprios e tampouco
necessrio provar que estejam esses trs filhos sob sua
guarda

ftica

jurdica.

Ainda

neste

sedimento,

apresenta-se como carecido apenas que os filhos se


encontrem sob a sua autoridade direta e que sejam seus

73

MADALENO, 2008, p. 835.

75

dependentes financeiramente. Obtempera Diniz74 que a


dispensa deflui dos compromissos assumidos, em razo
de terem mais de trs filhos.
De igual modo, a redao do inciso III do artigo
1.736 do Cdigo Civil no reclama que os filhos sejam
maiores ou menores, j que no subsiste qualquer
restrio atinente aos filhos menores. Ao lado disso,
premente se faz pontuar que imprescindvel que sejam
filhos, no podendo o indivduo lanar mo da escusa sob
o fundamento de ter sob sua guarda ou mesmo
dependncia netos, ainda que possa ser compreensvel a
mesma situao de dificuldade. Em verdade, sempre
dever o juiz levar em conta qualquer causa capaz de
agravar o exerccio do encargo, no havendo como onerar
quem tenha netos sob a sua autoridade e dependncia75.
4.4 Enfermidade
Afigura-se como escusa a ser utilizada, quando o
indivduo nomeado para o exerccio do mnus tutelar
alguma enfermidade, est incapacitada para o encargo,
no sendo possvel a imposio de um encargo, quando o
tutor

carecedor

despicienda
74
75

de

cuidados

avaliao

das

especiais,

sendo

condies

dessa

DINIZ, 2012, p. 689.


MADALENO, 2008, p. 836.

76

enfermidade. Insta anotar que a escusa se assenta na


comprovao da impossibilidade do exerccio do encargo
em decorrncia do estado de sade, sendo requerida a
ateno para o doente.
4.5 Habitao Distante
Como exposto algures, to-somente na hiptese do
tutor ser dativo que se exige que este resida no mesmo
domiclio do pupilo, conforme determinao emanada no
caput do artigo 1.732 do Cdigo Civil, pois no haveria
como exigir daquele que exerce a tutoria de forma dativa
o sacrifcio de cumprir seu encargo em domiclio diverso
da sua residncia e dos seus interesses. Vale salientar
que tal conditio no subsiste no que se refere ao tutor
legtimo e testamentrio, maiormente em razo do pupilo
ficar sob sua custdia tutelar de pessoa da confiana do
ascendente. No mais, a distncia fsica poder acarretar
falta de ateno ou de apoio, trazendo prejuzo no
relacionamento e insegurana ao menor76.
4.6 Os que j exercerem tutela ou curatela
A hiptese em comento se erige na premissa que
no h como exigir uma sobrecarga do mnus referente

76

DINIZ, 2012, p. 689.

77

ao exerccio da tutela ou da curatela daquele que j


exerce as funes de tutor e curador. A escusa
plenamente justificada para no sobrecarregar quem j
tutor ou curador e est prestando a sua colaborao77,
ainda que o preexistente exerccio desse encargo no
impea nova nomeao, estando condicionado ao arbtrio
exclusivo da pessoa indicada apontar ou no a sua
desculpa. Arrazoa Maria Helena Diniz78 que pode ser
inconveniente a assuno de vrios mnus, uma vez que
estes reclamam bom desempenho funcional, a fim de
assegurar que os tutelados e curatelados tenham um
pleno desenvolvimento fsico, emocional e psquico, assim
como uma satisfatria administrao de seus bens.
4.7 Militares em Servio
Impende anotar que o militar est sempre
condicionado

transferncia

de

domiclio,

em

decorrncia do servio que presta s Foras Armadas, o


que, por bvio, traz dificuldades ao bom exerccio da
funo de tutor, uma vez que traz incertezas para atuar
em outras regies. Ademais, as constantes mudanas
podem acarretar prejuzo ao tutela, assim como para a
administrao de seus bens, vez que o mnus deve ser
77
78

MADALENO, 2008, p. 837.


DINIZ, 2012, p. 689.

78

exercido no local em que os bens do pupilo se encontram,


o que ficaria rotundamente dificultado se o tutor tiver
domiclio em local diverso.
Com efeito, em no possuindo o tutelado bens,
infere-se que a dificuldade em comento desaparece,
ficando apenas a nota destoante para o possvel
afastamento do menor para com o seus vnculos de
parentesco e de amizade e suas referncias pessoais79,
quando estabelece domiclio em local distinto daquele em
que se encontra. Nesta mira ainda a legislao restringe
a tutoria aos militares que se encontram na ativa, no se
estendendo a escusa aos que so inativos, vez que no
mais esto sujeitos aos deslocamentos oriundos de sua
atividade.
4.8 Aos que no forem parentes do menor
Em altos alaridos, o artigo 1.737 do Estatuto de
2002 assinala que no exigvel a assuno do encargo
do tutor dativo sobre pessoa com que no mantenha
relao de parentesco, tanto sanguneo como por
afinidade, quando houver, no lugar, parente idneo
daquele que possa exercer o encargo tutelar. Busca a
legislao valorar os laos familiares existentes, sendo

79

MADALENO, 2008, p. 837.

79

preferencial que o tutelado seja colocado sob a custdia


de familiar do que de pessoa estranha, manutenindo, por
extenso, os liames existentes. Recair o encargo sobre
terceiro, com que o tutelado no mantenha relao de
parentesco, caso inexista parente idneo para o exerccio
do mnus.
4.9 Prazo para Arguio da Escusa
Em harmonia com o que traz a lume a redao do
artigo 1.738 do Cdigo de 2002, dever o nomeado
apresentar o pedido de dispensa no prazo decadencial de
10 (dez) dias, aps sua designao, sob pena de restar
aperfeioada a caducidade de faz-lo. O bom senso
requer a concesso de prazo de dez dias para que preste
aps sua intimao, compromisso e faa, se o quiser, o
pedido de dispensa do ofcio tutelar80.
Desta sorte, se porventura o motivo ensejador da
escusa sobrevier aps a aceitao da tutela, o decndio
ser contado a partir da data em que houve o surgimento
da causa da dispensa. Enquanto o juiz no admitir a
justificao o tutor ou curador devem exercer o encargo,
dele s sendo dispensados quando o magistrado admitir a

80

DINIZ, 2012, p. 690.

80

recusa81. Em no sendo admitida, como bem destaca o


artigo 1.739 da Lei Substantiva Civil, o nomeado dever
exercer o mnus tutelar, enquanto no tiver provimento
o recurso interposto, respondendo ele, inclusive, por
perdas e danos que o menor venha a sofrer, pressupondo
tal responsabilidade a desdia do tutor nomeado.
5 GARANTIA DA TUTELA
O Ordenamento Ptrio, com o escopo de assegurar
a boa administrao dos bens do tutelado, bem como a
devoluo da renda e desses bens ao trmino do mnus,
requere que os bens do menor sejam entregues ao tutor,
por meio de termo especificado da relao dos bens e de
seus respectivos valores, ainda que os genitores o tenham
dispensado, aps o compromisso prestado, e antes da
assuno da tutela, com o escopo de acautelar os haveres
que

sero

confiados

sua

administrao.

Se o

patrimnio do menor for de valor considervel, poder o


juiz condicionar o exerccio da tutela prestao de
cauo, seja ela real ou fidejussria82.
Com efeito, em razo da revogao do Cdigo Civil
de 1916, no mais subsiste a obrigatoriedade de hipoteca
81
82

MADALENO, 2008, p. 838.


DINIZ, 2012, p. 690.

81

legal dos bens do tutor, logo, a inscrita em consonncia


com o inciso IV do artigo 827 do Estatuto revogado
poder ser cancelada. Desta sorte, o exerccio da tutela
no mais est condicionado prestao da cauo real,
que, com o advento do Cdigo de 2002, no mais tida
como obrigatria. Salta aos olhos, portanto, que a cauo
s considerada como essencial se o tutelado possuir
bens ou rendimentos sujeitos gesto do tutor; assim, se
no possuir patrimnio algum, a garantia considerada
como dispensvel. Como bem acinzela a parte final do
pargrafo nico do artigo 1.945 do Cdigo Civil, o tutor
s ser dispensado de tal deve se for pessoa de
reconhecida idoneidade moral e econmica
Nesse diapaso, quadra gizar que a dispensa da
garantia

considerada

como

excepcional,

sendo

imperioso que o magistrado haja com cautela e robusta


prudncia, a fim de no colocar em risco o patrimnio do
tutelado. Em ocorrendo prejuzo ao menor sob tutela, o
tutor ser considerado como o responsvel direto pela
indenizao das perdas e danos e, se porventura no
detiver de meios para cobrir todo o desfalque, o
magistrado responder subsidiariamente. Alis, o artigo
1.744 do Cdigo Civil insculpi que o magistrado ser
responsabilizado pessoal e diretamente, quando no
nomeou tutor ou quando a nomeao no foi oportuna,
82

devendo, deste modo, reparar o dano causado ao


patrimnio do tutelado.
6 EXERCCIO DA TUTELA
Como espancado at o momento, a tutela
considerada como um mnus pblico, consistente na
proteo da criana e do adolescente que se encontram
fora da incidncia do poder familiar. Assim, sob certos
aspectos, o tutor substitui os genitores, exercendo, por
conseguinte, os direitos e deveres relacionados pessoa e
aos bens do tutelado, com as ressalvas e restries
acinzeladas no Ordenamento Jurdico Ptrio. o juiz
verdadeiro responsvel pelo efetivo exerccio da tutela,
porque dele o tutor necessita de autorizao para a
prtica de vrios atos consolidados no artigo 1.748 do
Cdigo Civil83, bem como deve o encarregado da tutoria
vindicar ao magistrado as providncias carecidas para a
correo do tutelado. Destarte, o Juzo exerce constante
funo de inspeo sobre a atuao do tutor, no que
tange administrao dos bens do tutelado, como
tambm pela educao, criao e cuidados direcionados
para o desenvolvimento da criana ou do adolescente.

83

MADALENO, 2008, p. 839.

83

6.1 O Exerccio da tutela quanto pessoa do


tutelado
Entalha a redao do artigo 1.740 do Cdigo Civil
que compete ao tutor, em relao pessoa da criana ou
do adolescente colocados sob a tutela, dirigir-lhe a
educao, defend-lo e prestar alimentos, sendo que
existindo bens em nome do pupilo, os recursos sero
obtidos daqueles. Na hiptese de no ter o tutelado bens
ou rendas, os alimentos sero buscados entre os parentes
do menor, como bem entalha a redao do artigo 1.694 do
Estatuto de 2002. Por derradeiro, em verificado que o
tutelado no possui parentes nem bens ou rendas, o tutor
arcar diretamente com a prestao dos alimentos.
Diniz, com grossos traos, se manifesta no sentido que
apenas se o pupilo nada tiver, e na ausncia de parentes
seus em condies de pagar alimentos, que o tutor
dever fornec-los (CC, art. 1.740, I)84.
Ao lado disso, o tutor est encarregado de educar a
criana ou o adolescente, podendo lhe impor, inclusive,
alguns castigos e proibies, comumente empregados
pelos pais, a fim de corrigir travessuras e traquinagens
dos filhos, como proibies de assistir televiso ou mesmo
de eventuais brincadeiras, estando vetada, entretanto, a

84

DINIZ, 2012, p. 693.

84

utilizao

do

castigo

fsico

para

castig-lo.

Em

ressonncia a essncia emanada pelo inciso II do artigo


1.741, Rolf Madaleno, em seu magistrio, traz baila,
com bastante propriedade, que o tutor [pode] reclamar
do juiz que providencie, como houver por bem, que o
menor haja correo, podendo ser levado presena do
juiz para ouvir os conselhos e admoestaes verbais85.
Poder, outrossim, o magistrado ordenar que o
tutelado

seja

acompanhado

por

profissionais

competentes, como psiclogos, assistentes sociais e


pedagogos, a fim de alcanar a melhor soluo para
implementar as correes necessrias no comportamento
da criana ou do adolescente. Igualmente, incumbir ao
tutor cumprir todos os deveres que, hodiernamente,
competem aos pais, ouvindo-se, previamente, a opinio
do tutelado, se este, porventura, contar com 12 (doze)
anos de idade, como bem desfralda a redao do inciso III
do artigo 1.741, mormente quando os assuntos esto
umbilicalmente atrelados tomada de decises que
alcancem os interesses do adolescente colocado sob a
tutela.

85

MADALENO, 2008, p. 840.

85

6.2 O Exerccio da tutela quanto ao patrimnio do


tutelado
O artigo 1.741 da Lei Substantiva Civil impe ao
tutor que administre os bens do tutelado sempre em
proveito da criana ou do adolescente, atuando como o
desvelo e a boa-f necessrios, sempre sob a inspeo do
juiz. Diniz, ao lecionar acerca das atribuies do tutor,
contabiliza que dentre aquelas est reger a pessoa do
menor, velar por ele e administrar seus bens, tendo em
vista o proveito de seu pupilo, cumprindo seus deveres
com zelo e boa-f, agindo com honestidade e lealdade86,
concedendo

sempre

macia

valorao

ao

superior

interesse do tutelado. A alienao de bens, em caso de


tutela, reclama que haja prvia demonstrao de
vantagem em relao ao tutelado, bem como avaliao e
aprovao judicial, aps expressa manifestao de
concordncia do representante do Ministrio Pblico,
com o escopo de evitar que haja qualquer simulao,
obtendo-se, por conseguinte, o real preo.
Registrar se faz mister que a atuao do nomeado,
enquanto

administrador

dos

bens,

se

sujeita

limitaes

estabelecidas

no

Ordenamento

Ptrio,

devendo, imperiosamente, atuar como um bom chefe de

86

DINIZ, 2012, p. 692.

86

famlia, com escrpulo, correo e diligncia em relao


aos bens e interesses econmicos da criana ou do
adolescente sob tutela, respondendo civilmente pelos
prejuzos que, em decorrncia de culpa ou dolo, causou ao
tutelado. Neste passo, o magistrado responder direta e
pessoalmente quando no tiver nomeado o tutor para o
exerccio do encargo ou no o fez oportunamente e ter
responsabilidade subsidiria quando no tiver exigido
garantia legal do tutor nem o removeu quando se tornou
suspeito87.
6.3 A Figura do Protutor
No direito brasileiro, o tutor no o nico rgo
ativo da tutela, porquanto reconhecida a existncia da
figura do protutor, que se apresenta como um rgo
complementar, nomeado pelo Juzo para fiscalizar os atos
praticados pelo tutor, mediante gratificao mdica a ser
arbitrada pelo magistrado. O protutor dever exercer sua
funo de fiscaliza os atos do tutor, com zelo e boa-f,
informando o magistrado no s sobre o bom andamento
no exerccio da tutela88, assim como dando conta dos atos
decorrentes da m administrao, descuido ou ainda da
dilapidao dos bens do tutelado, sob pena de, como bem
87
88

Neste sentido: MADALENO, 2008, p. 841.


DINIZ, 2012, p. 691.

87

preceitua o 2 do artigo 1.752, responder, de maneira


solidria,

pelos

danos

causados.

Consoante

Rolf

Madaleno89 destaca, o protutor o longa manus do


magistrado, como pessoa que goza de sua confiana e
encarregada de acompanhar os passos do tutor na
conduo da boa administrao dos bens do tutelado.
Insta salientar que o protutor dever prestar
contas, judicialmente, de sua fiscalizao, dando-se, por
bvio, direito ao nomeado para atuar na tutoria ampla
defesa, podendo concordar ou no com o que foi
apresentado pelo protutor, competindo ao Juzo apreciar
e julgar a prestao de contas apresentada. A nomeao
do protutor (subrog tuteur) dever recair sobre pessoa
idnea e competente para exercer o nus de fiscalizao
dos atos praticados pelo tutor90. Conforme pontua Rolf
Madaleno91, a nomeao do protutor dativa e atende
aos mesmos pressupostos de amisso, obrigatoriedade do
encargo, causas de escusa e incapacidade, como tambm
as garantias para sua nomeao.

MADALENO, 2008, p. 846.


DINIZ, 2012, p. 691.
91 MADALENO, 2008, p. 847.
89
90

88

6.4 Remunerao e Responsabilidade do Tutor


A funo da tutoria remunerada, sendo o valor
pago

proporcionalmente

administrados,

sem

que

importncia
Lei

dos

bens

Substantiva

Civil

estabelea o percentual a ser empregado. O Cdigo Civil


de 1916, em seu artigo 461, estabelecia a dcima, que era
a remunerao paga ao tutor no a confundindo com o
reembolso pelos gastos efetuados pelo nomeado em
relao ao tutelado. Inovou, entretanto, o Estatuto
vigente deixando ao alvitre do Juzo estabelecer a
quantia a ser paga, a ttulo de remunerao, em
decorrncia do exerccio do encargo tutelar. Prima anotar
que o tutor tem direito ao ressarcimento por aquilo que
ele legalmente despendeu no exerccio de seu encargo,
excetuando a hiptese do menor abandonado, em que o
mnus praticado de maneira voluntria.
Como obtempera o artigo 1.752 do Cdigo Civil92, o
tutor responde pelos danos causados por sua culpa ou
dolo ao pupilo, como tambm por eventuais prejuzos ao
menor que sero de responsabilidade solidria do
protutor e do juiz. A obrigao de indenizar
decorrncia de um ato ilcito ou de uma infrao

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 07 jun. 2012.
92

89

contratual e visa a recompor o patrimnio do lesado ou


compens-lo pelos danos morais sofridos93. Impende
anotar que a responsabilidade do tutor subjetiva,
estando subordinada regra geral encampada na
redao do artigo 186 do Cdigo Civil.
6.5 Prestao de Contas
O texto legal, traz de maneira expressa, a
necessidade do tutor prestar contas acerca de sua
administrao sobre os bens do pupilo, no exerccio de
seu encargo tutelar, ainda que tenham os genitores do
tutelado, em se tratando de tutor testamentrio,
obviamente,

disposto

ao

contrrio.

Inexiste

possibilidade de isentar ou ainda restringir as contas, as


quais no podem ser afastadas por antecipada dispensa
dos pais do menor ou ainda por liberalidade ou
discricionariedade

judicial.

Diniz

assinala

que

prestao de contas feita em juzo com audincia do


Ministrio Pblico, sendo que as contas devero ser
organizadas em forma mercantil ou contbil94, contendo,
inclusive, a descrio do ativo e justificativas em relao
aos

passivos,

sendo,

entrementes,

dispensa

de

documentos referentes a despesas de poucas montas.


93
94

MADALENO, 2008, p. 848.


DINIZ, 2012, p. 697.

90

Busca a norma vigente trazer transparncia, lisura e


preservao dos bens do tutelado, durante o exerccio do
mnus tutelar.
Cuida preponderar que a lei exige a apresentao
de

balanos

anualmente,

organizados

de

maneira

contbil, contendo um resumo da receita e das despesas


do

tutelado,

empregadas

estas

para

atender

as

necessidades do menor e a administrao de seus bens,


que, aps a aprovao, sero anexados aos autos do
inventrio. Neste sentido, ainda, de dois em dois anos,
dever o tutor prestar perante o Juzo, sendo que, em
havendo impugnao por parte dos interessados, o
processo seguir o procedimento elencado no Cdigo de
Ritos Civis, a partir de seu artigo 914, sendo, pelo
vencido, as custas processuais pagas. Doutra maneira,
em

no

havendo

impugnao,

sendo

julgadas

aprovadas as contas pelo magistrado, aps a realizao


da

audincia

com

os

interessados,

os

saldos

remanescentes devero, pelo tutor, serem recolhidos em


estabelecimentos bancrios, preferencialmente, ou ainda
aplicados na compra de imveis, ttulos ou obrigaes,
como bem espanca a redao do 1 do artigo 1.753 do
Cdigo Civil.

91

7 CESSAO DA TUTELA
Cuida assinalar que a tutela, em razo de sua
prpria essncia, considerada como uma relao
jurdica temporria, porquanto se refere a apenas
menores de idade, sendo sua incapacidade cessada em
razo do decurso do tempo. Neste passo, quadra realar
que o intento do instituo em comento ofertar o
imprescindvel amparo queles que perderam seus pais,
sendo alicerada no interesse e no benefcio da criana ou
do adolescente, sendo o encargo cessado quando findar a
condio de pupilo.
Ao lado disso, vale mencionar que a condio
supramencionada encontra seu termo com a maioridade
do tutelado, com a emancipao do menor ou se recair
sobre

ele

poder

familiar,

quando

houver

reconhecimento paterno ou materno ou a adoo. Assim,


na forma do art. 1.763, CC-02 (art. 442, CC-16), extinguese a condio do tutelado tanto com a maioridade ou a
emancipao

do

menor,

bem

reconhecimento ou adoo95.

como

nos

casos

de

Nesta toada, de bom

alvitre se faz colacionar o entendimento jurisprudencial


que guarda consonncia com o expendido at o momento:

95

GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 727.

92

Ementa: Apelao Cvel. Negcios jurdicos


bancrios. Ao declaratria de inexistncia
de dbito. Instituto da tutela. Cessao das
obrigaes do tutor. A partir do dia em que
a tutelada completou a maioridade,
automaticamente cessou as obrigaes do
tutor, consoante preceitua o artigo 1763, I,
do Cdigo Civil. In casu, comprovado que
foi Maria Aparecida quem solicitou os
emprstimos e que, poca da contratao,
j havia completado a maioridade, seu
antigo tutor no responde pelas dvidas
contradas. Apelo desprovido. (Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul
Dcima Segunda Cmara Cvel/ Apelao
Cvel
n.
70031352966/
Relator
Desembargador
Umberto
Guaspari
Sudbrack/
Julgado
em
22.09.2011)
(destaquei)

No mais, h que se pontuar que as hipteses


vertidas no artigo 1.763 do Cdigo Civil96 no so
exaustivas, sendo possvel a ocorrncias de outras
situaes que acarretam a cessao da tutela, como, por
exemplo, o bito do tutelado ou mesmo a sua ausncia
com presuno de falecimento. Rolf Madaleno97, com
bastante propriedade, enfatiza que a tutela tambm ser
cessada se o tutelado contrair matrimnio, desde que
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 07 jun. 2012: Art. 1.763. Cessa a condio de tutelado: I - com a
maioridade ou a emancipao do menor; II - ao cair o menor sob o
poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoo.
97 MADALENO, 2008, p. 852.
96

93

com prvia autorizao de seu tutor. Outrossim, em


havendo, por parte dos genitores, a recuperao do poder
familiar, nas hipteses em que ocorreu a suspenso ou
mesmo a destituio, a tutela restar cessada.
8 FUNES DO TUTOR
Ainda na trilha dos argumentos expendidos acima,
h o cessamento das funes do tutor, como bem acinzela
o artigo 1.764 do Cdigo Civil98, quando expirar o lapso
temporal para o exerccio da tutela, em que era obrigado
a

servir,

sendo

estabelecido

pelo

Diploma

Legal

supramencionado o prazo de dois anos. Gize-se, ao lado


do pontuado, que no h bice para a continuao do
exerccio da tutela, alm do binio estatudo na Lei
Substantiva Civil, desde que o tutor assim o queira e o
juiz considerar conveniente a manuteno do mnus.
Como bem assinala Maria Helena Diniz, ao tratar acerca
do exerccio da tutela, seu encargo transitrio, no
sendo obrigado a servir por mais de 2 anos; transcorrido
esse perodo poder, se quiser e o juiz entender
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 07 jun. 2012: Art. 1.764. Cessam as funes do tutor: I - ao
expirar o termo, em que era obrigado a servir; II - ao sobrevir escusa
legtima; III - ao ser removido.
98

94

conveniente ao menor, exonerar-se ou continuar no


exerccio da tutela99.
Outrossim, considera-se cessada a tutoria quando
sobrevier legtima escusa, ou seja, uma das hipteses
buriladas nos artigos 1.736 e 1.737, ambos do Estatuto
de 2002. Com efeito, trata-se de causa que afeta a pessoa
do tutor, impedindo-o de exercer o ofcio tutelar. A
terceira hiptese que acarreta o trmino da tutoria a
remoo do tutor, em razo de ter-se tornado incapaz ou
ainda

por

exercer

mnus

com

negligncia

ou

prevaricao, como bem assinala a redao do artigo


1.776 do Cdigo Civil. Rolf Madaleno, em seu magistrio,
obtempera que por igual a causa de cessao da
tutoria por remoo judicial do tutor quando acusado de
conduta dolosa ou culposa na administrao dos bens e
da pessoa do tutelado100. Neste sentido, a fim de
fortalecer o acimado, inclusive, colaciona-se o seguinte
aresto:
Ementa: Agravo de Instrumento. Ao de
Remoo de Tutor c/c Colocao em Famlia
Substituta. semelhana da destituio do
poder familiar, a destituio da tutela deve
ser enfrentada como medida excepcional e,
principalmente, drstica. Para que prospere
o pleito de destituio deve restar
99

DINIZ, 2012, p. 699.


MADALENO, 2008, p. 853.

100

95

rigorosamente comprovada a ausncia de


condies, por parte do tutor, para o
exerccio do mnus, nos termos do art. 24 do
ECA, que se aplica tanto ao poder familiar
quanto tutela, por fora do comando
contido no art. 38 do estatuto. In casu,
restou evidenciado que a apelante no
possui condies de exercer a tutela, que,
hodiernamente, assume prerrogativas e
deveres semelhantes aos atinentes ao poder
familiar. Recurso Desprovido. (Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul
Oitava
Cmara
Cvel/
Agravo
de
Instrumento N. 70010800563/ Relatora
Desembargadora Catarina Rita Krieger
Martins/ Julgado em 30.07.2005) (sublinhei)

certo que, semelhana da destituio do poder


familiar, a destituio da tutela deve ser enfrentada
como medida excepcional e, principalmente, drstica.
Assim, para que prospere o pleito de destituio de tutela
deve restar rigorosamente comprovada a ausncia de
condies, por parte do tutor, para o exerccio do mnus,
nos termos do artigo 24 do Estatuto da Criana e do
Adolescente101, que se aplica tanto ao poder familiar
quanto tutela, por fora do comando contido no artigo
38 do mencionado Diploma Legal. Ser competente, para
apreciao do pedido de remoo, o Juzo da Vara da

BRASIL. Lei N 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispe sobre o


Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 jun.
2012.
101

96

Infncia e Juventude, como traz baila a Lei N 8.069,


de 13 de julho de 1990.
Insta frisar que o procedimento de remoo de
tutor observar as disposies contidas nos artigos 1.194
a 1.198 do Cdigo de Processo Civil102, mediante
requerimento

formulado

pelo

representante

do

Ministrio Pblico ou de quem detiver legtimo interesse.


Deve-se acrescer que ser plenamente possvel, nas
situaes revestidas de extrema gravidade, que o
magistrado suspenda, de maneira liminar, o exerccios
das funes de tutoria. guisa de exemplificao, podese coligir como situaes dotadas de gravidade que
ensejam remoo do tutor a dilapidao do patrimnio
do tutelado e se o maltratar, bem como se entregar a
vcios incompatveis com o exerccio do mnus. Com
propriedade, Maria Helena Diniz desfralda que o tutor
destitudo dever, obviamente, prestar contas e ser
nomeado outro para substitu-lo, mesmo anteriormente
aprovao daquela prestao de contas103.

BRASIL. Lei N 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o


Cdigo
de
Processo
Civil.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 jun. 2012.
103 DINIZ, 2012, p. 699.
102

97

REFERNCIAS:
BRASIL. Lei N. 3.071, de 1 de Janeiro de 1916.
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 jun.
2012
_________. Lei N 5.869, de 11 de Janeiro de 1973.
Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 jun. 2012.
_________. Lei N 8.069, de 13 de Julho de 1990.
Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d
outras providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 jun. 2012.
_________. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002.
Institui o Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 jun. 2012.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil
Brasileiro: Direito de Famlia. 27 ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 2012.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.
Direito de Famlia: A Famlia em Perspectiva
Constitucional. 2 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio
de Janeiro: Editora Forense, 2008.
RIO GRANDE DO SUL (ESTADO). Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Disponvel
em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 07 jun. 2012.

98

SO PAULO (ESTADO). Tribunal de Justia do


Estado de So Paulo. Disponvel em:
<www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 07 jun. 2012.
VERDAN, Tau Lima. O Instituto do Testamento. Jurid
Publicaes Eletrnicas, Bauru, 12 mar. 2012.
Disponvel em:
<http://jornal.jurid.com.br/materias/doutrinacivil/instituto-testamento>. Acesso em: 07 jun. 2012.

99

INSTITUTO

DO

BEM

DE

FAMLIA:

SUBSTANCIALIZAO DO PATRIMNIO MNIMO


DA PESSOA HUMANA

Resumo: In primo loco, ao se examinar o instituto do


bem de famlia, infere-se que o seu surgimento
ocorreu no ano de 1845 no Texas, nos Estados Unidos
da Amrica, por meio da Homestead Exemptio Act,
que tinha como escopo a proteo das famlias que se
encontravam instaladas na, ento, Repblica do
Texas. A origem do instituto do bem de famlia se
cinge

em

razes

humanitrias,

que

buscavam

resguardar o mnimo existencial para que os ncleos


familiares

pudessem

viver

com

mnimo

indispensvel a uma existncia digna. Nesta senda, o


Cdigo de Processo Civil ptrio, desfraldando a tbua
de valores em que o instituto em comento foi
edificado, trouxe baila que era absolutamente
impenhorveis as provises de alimentos e de
combustvel, os quais exerciam funo imprescindvel
manuteno do devedor e de sua famlia durante um

100

ms. Outrossim, o Estatuto da Terra agasalhou de


impenhorabilidade o imvel rural que contasse com
tamanho de at um mdulo, desde que fosse o nico
de que dispusesse o devedor, ficando, contudo,
resguardada a possibilidade de hipoteca para fins de
financiamento. Ambos os exemplos, com efeito,
buscam salvaguardar a garantia de subsistncia do
devedor,

tendo

propsito

essencialmente

humanitrio, o qual afastado to somente diante das


excees consagradas no artigo 650 do Estatuto de
Ritos Civis, maiormente a satisfao de obrigao
alimentar em relao a pessoa incapaz.
Palavras-chaves:

Bem

de

Famlia.

Patrimnio

Mnimo. Direito Civil


Sumrio: 1 Bem de Famlia: Substrato Histrico; 2
Bem de Famlia: A Substancializao do Patrimnio
Mnimo da Pessoa Humana; 3 Abordagem Conceitual
do Bem de Famlia; 4 Bem de Famlia Convencional:
4.1 Ponderaes Introdutrias; 4.2 Extenso da
Proteo; 4.3 Excees Regra da Impenhorabilidade
do Bem de Famlia Voluntrio; 4.4 Legitimao para a
instituio do Bem de Famlia Convencional; 4.5
Extino do Bem de Famlia Voluntrio; 5 Bem de
Famlia

Legal:

5.1

Noes

Conceituais;

5.2

Alargamento do Objeto; 5.3 Excees Regra de


Impenhorabilidade do Bem de Famlia Legal

101

1 BEM DE FAMLIA: SUBSTRATO HISTRICO


In primo loco, ao se examinar o instituto do bem de
famlia, infere-se que o seu surgimento ocorreu no ano de
1845 no Texas, nos Estados Unidos da Amrica, por meio
da Homestead Exemptio Act, que tinha como escopo a
proteo das famlias que se encontravam instaladas na,
ento, Repblica do Texas. Como bem pontua Rolf
Madaleno, ao dispor acerca da gnese do instituto do bem
de famlia, o ato supramencionado apresentava como fito
livrar de qualquer execuo judicial at 50 acres de terra
rural, ou lote de terreno na cidade, compreendendo a
habitao at 500 dlares, os mveis e utenslios de
cozinha, no limite de 200 dlares104, assim como arados,
instrumentos e livros destinados ao comrcio e ao
exerccio da profisso. O ato em comento ainda livrava da
execuo determinado nmero de animais e todos as
provises indispensveis a um ano de consumo.
Como se infere, a origem do instituto do bem de
famlia se cinge em razes humanitrias, que buscavam
resguardar o mnimo existencial para que os ncleos
familiares pudessem viver com o mnimo indispensvel a
uma existncia digna. Nesta senda, o Cdigo de Processo
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 751.
104

102

Civil ptrio, desfraldando a tbua de valores em que o


instituto em comento foi edificado, trouxe baila que era
absolutamente impenhorveis as provises de alimentos
e

de

combustvel,

os

quais

exerciam

funo

imprescindvel manuteno do devedor e de sua famlia


durante um ms. Outrossim, o Estatuto da Terra
agasalhou de impenhorabilidade o imvel rural que
contasse com tamanho de at um mdulo, desde que
fosse o nico de que dispusesse o devedor, ficando,
contudo, resguardada a possibilidade de hipoteca para
fins de financiamento. Ambos os exemplos, com efeito,
buscam salvaguardar a garantia de subsistncia do
devedor, tendo o propsito essencialmente humanitrio, o
qual afastado to somente diante das excees
consagradas no artigo 650 do Estatuto de Ritos Civis,
maiormente a satisfao de obrigao alimentar em
relao a pessoa incapaz.
Ao lado disso, com a construo de uma tbua
principiolgica mais rotunda pela Constituio Federal
de 1988, desfraldando como flmulas os valores sociais,
h que se dispensar uma anlise dos institutos do Direito
Civil, notadamente os associados ao patrimnio, a partir
de uma tica alicerada na promoo da dignidade da
pessoa humana e da solidariedade social, expressamente
consagrados no artigos da Carta de Outubro, em seus
103

artigos 1, 3 e 5. Em outras palavras, vem se


empreendendo elevado esforo no sentido de recuperar a
preponderncia da pessoa em relao ao patrimnio,
abandonando o carter neutro e despreocupado do
ordenamento

jurdico105,

aproximando-se,

por

conseguinte, realidade social vigente.


Nessa tica, salta aos olhos a necessidade de
dispensar proteo ao patrimnio do indivduo, uma vez
que fundamental, para a promoo da dignidade da
pessoa humana, valorar o indivduo e suas carncias
fundamentais.

Tal

premissa

tem

amplo

assento,

notadamente quando se considera que a pessoa humana


o fito a que se destina, maiormente, a tutela jurdica.
Deste modo, ao se resguardar o mnimo existencial, a
Constituio Federal de 1988 tem atendida um dos seus
fitos mais substanciais, a saber: a erradicao da pobreza
e a reduo das desigualdades sociais, assegurando ao
patrimnio

uma

atuao

como

instrumento

de

potencializao da cidadania.
2 BEM DE FAMLIA: A SUBSTANCIALIZAO DO
PATRIMNIO MNIMO DA PESSOA HUMANA

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito


das Famlias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 697.
105

104

Cuida destacar que o ser humano nasce inserido


em um seio familiar, que d incio a uma moldagem de
suas potencialidades com o escopo de promover a
convivncia em sociedade e da busca de sua realizao
pessoal. Ao lado disso, h que se reconhecer que na
clula familiar em que os fatos essenciais vida do ser
humano se desdobram, desde o seu nascimento at seu
bito. Nesta ambientao primria que o homem se
distingue dos demais animais, em razo da possibilidade
de escolhas de caminhos a serem trilhados e orientaes
a serem empregadas, constituindo grupamento em que a
personalidade do indivduo se desenvolver.
O direito moradia foi citado inicialmente na
Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada,
em 1948, pela Assembleia Geral da ONU, tendo o Brasil
como um dos seus signatrios. A citada Declarao, em
seu artigo 25, 1, estabelece que toda pessoa tem direito
a um padro de vida capaz de assegurar a si e sua
famlia

sade

bem-estar,

inclusive

alimentao,

vesturio, moradia, cuidados mdicos e os servios


sociais indispensveis. O principal instrumento legal
internacional que trata do direito moradia, ratificado
pelo Brasil e por mais 138 pases, o Pacto Internacional
de Direitos Econmicos e Sociais e Culturais - Pidesc,
adotado pela Organizao das Naes Unidas, em 1966.
105

O artigo 11, 1, do mencionado Pacto, dispe que


os Estados partes reconhecem o direito de toda pessoa
moradia adequada e comprometem-se a adotar medidas
apropriadas para assegurar a consecuo desse direito.
Faz-se mister ressaltar que tratado internacional que
versa sobre direitos humanos assume o status de norma
supralegal, situando-se abaixo da Constituio, porm
acima

da

legislao

ordinria,

de

modo

que

ordenamento jurdico interno deve contemplar formas


para implementao dos seus mandamentos.
Mister se faz realar que os novos valores e
dogmas

que

inspiram

sociedade

contempornea

suplantam e afastam, de modo definitivo, com a acepo


tradicionalista da clula familiar. Ressoando os axiomas
adotados pela Carta de Outubro, a famlia passa a ser
norteada por aspectos de solidariedade social, assim
como um sucedneo de caractersticos inerentes ao
desenvolvimento e aperfeioamento do ser humano.
Assim, o afeto passar a gozar de especial substrato,
sendo considerada imprescindvel a proteo do ncleo
familiar, a partir dos princpios gerais, rotundamente
expressados na Lex Fundamentailis, que colocam sob
tutela a pessoa humana. Neste sentido, inclusive, colhese

entendimento

jurisprudencial

ventilado

pelo

106

Superior Tribunal de Justia que, altos alaridos, pontua


que:
Ementa:
Recurso
Especial.
Ao
Anulatria.
Acordo
Homologado
Judicialmente. Oferecimento de Bem em
Garantia. Pequena Propriedade Rural.
Impenhorabilidade.
Equiparao

Garantia Real Hipotecria. Descabimento.


1.- A proteo legal assegurada ao bem de
famlia pela Lei 8.009/90 no pode ser
afastada por renncia, por tratar-se de
princpio de ordem pblica, que visa a
garantia da entidade familiar. [...].
(Superior Tribunal de Justia Terceira
Turma/ REsp 1115265/RS/ Relator Ministro
Sidnei Beneti/ Julgado em 24.04.2012/
Publicado no DJe em 10.05.2012) (realcei)

Compreende-se,

desta

sorte,

evoluo

da

concepo que se refere famlia-instituio, sendo sua


proteo

justificada

em

razo

da

necessidade

de

resguardar, de maneira substancial, o desenvolvimento


da pessoa humana. Para tanto, h que se

acautelar

qualquer interferncia que atente contra os interesses de


seus membros, na medida que promove e potencializa a
dignidade das pessoas de seus membros, assim como a
igualdade e a solidariedade entre seus integrantes.
3

ABORDAGEM

CONCEITUAL

DO

BEM

DE

FAMLIA
107

Em uma acepo inaugural, o bem de famlia


institudo no Ordenamento Ptrio, por meio da Lei N.
8.009/1990106, isenta o imvel destinado ao domiclio da
famlia do devedor, isentando-o das consequncias de
execuo

por

dvidas

previdenciria,

de

trabalhista

natureza
ou

de

civil,

fiscal,

qualquer

outra

natureza, como bem entalha o artigo 1 do Diploma ora


aludido.

Alm

disso,

cuida

anotar

que

impenhorabilidade ser afastada quando incidir uma das


excees albergadas no artigo 3 da referida lei,
porquanto a finalidade do instituto do bem de famlia
proteger o direito de propriedade que serve de abrigo para
a famlia, no no propsito de abrigar o mal pagador107,
equilibrando, por conseguinte, o processo executivo.
Nesse

passo,

que

ponderar

que

impenhorabilidade compreende, o imvel sobre o qual


erigida a construo, as plantaes, as benfeitorias de
qualquer natureza e todos os equipamentos, incluindo-se
em tal acepo os profissionais, ou ainda os mveis que
integram

residncia,

devidamente

quitados.

desde

que

Conforme

se

encontrem

lecionam

os

doutrinadores Tartuce e Simo, o bem de famlia pode


BRASIL. Lei N. 8.009, de 29 de Maro de 1990. Dispe sobre a
impenhorabilidade
do bem de famlia.
Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 09 jun. 2012.
107 MADALENO, 2008, p. 752.
106

108

ser conceituado como o imvel utilizado como residncia


da entidade familiar, decorrente de casamento, unio
estvel, entidade monoparental ou outra manifestao
familiar108, recebendo, em razo de sua essncia,
proteo legal especfica. Nesta esteira, cuida anotar que
o instituto em tela compreende duas espcies, a saber: o
bem de famlia convencional ou voluntrio, cuja previso
se encontra positivada no Cdigo Civil, e o bem de
famlia legal, que encontra descanso na Lei N.
8.009/1990.
No que concerne natureza jurdica, o bem de
famlia considerada como uma forma de afetao de
bens a um destino especial, tal seja: assegurar a
dignidade humana dos integrantes do ncleo familiar.
Deste modo, protege-se o bem que abriga a famlia com o
escopo de garantir a sua sobrevivncia digna, reconhecida
a necessidade de um mnimo existencial de patrimnio,
para a realizao da justia social109. Assim, a natureza
jurdica do bem de famlia se deita, justamente, em
assegurar a promoo da dignidade da pessoa humana,
por meio da manuteno do mnimo patrimonial inerente
ao desenvolvimento de seus integrantes.
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil:
Direito de Famlia, v. 05. So Paulo: Editora Mtodo , 2012, p.
478.
109 FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 703.
108

109

4 BEM DE FAMLIA CONVENCIONAL


4.1 Ponderaes Introdutrias
Inicialmente, cuida anotar que o denominado bem
de famlia convencional, tambm denominado pelo
doutrina de voluntrio, decorre da manifestao das
partes, que institudo por meio da vontade do casal ou
da entidade familiar, mediante registro. lvaro Villaa
Azevedo obtempera que o bem de famlia um meio de
garantir um asilo famlia, tornando-se o imvel onde a
mesma se instala domiclio impenhorvel e inalienvel,
enquanto forem vivos os cnjuges e at que os filhos
completem sua maioridade110-111. Verifica-se, desta
sorte, que a modalidade do bem de famlia convencional,
tambm denominado de voluntrio, apresenta como fito
assegurar um asilo para os cnjuges ou ainda at os
filhos atingirem sua maioridade civil, como assinala
expressamente a redao do artigo 1.716 do Cdigo
Civil112.

AZEVEDO, lvaro Villaa. Bem de Famlia. So Paulo: Editora


Revista dos Tribunais, 2002, p. 93.
111 Neste sentido: MADALENO, 2008, p. 757.
112 BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 09 jun. 2012: Art. 1.716. A iseno de que trata o artigo
antecedente durar enquanto viver um dos cnjuges, ou, na falta
destes, at que os filhos completem a maioridade.
110

110

Desse modo, infere-se que o bem de famlia


consistir

em

prdio,

tanto

urbano

como

rural,

compreendendo, tambm, suas pertenas e acessrios,


destinando-se, em ambos os casos, ao domiclio do ncleo
familiar. Igualmente, poder o bem de famlia abranger
quantum mobilirio, a fim de que a renda alcanada seja
revertida na conservao do imvel e no sustento da
famlia, sendo o importe limitado a 1/3 (um tero) do
patrimnio lquido. Ao lado disso, a partir do substrato
estruturado por meio da concepo acerca do instituto em
tela, verifica-se que a modalidade em comento rene os
seguintes aspectos caractersticos: a) decorre de ato
voluntrio do titular, por meio de escritura pblica,
doao

ou

cdula

testamentria;

b)

acarreta

inalienabilidade e impenhorabilidade; c) atina ao bem


imvel em que o ncleo familiar est residindo; d) est
limitado vida dos instituidores ou ainda at a
maioridade civil da prole. A fim de subsidiar os
argumentos arvorados alhures, cuida transcrever a
precisa lio estruturada por Gagliano e Pamplona Filho:
Devidamente institudo, o bem de famlia
voluntrio tem por efeito determinar a: a)
impenhorabilidade (limitada) do imvel
residencial isentando-o de dvidas futuras,
salvo as que provierem de impostos
relativos ao mesmo prdio (IPTU, ITR, v.g.)

111

ou de despesas de condomnio []; b)


inalienabilidade
(relativa)
do
imvel
residencial uma vez que, aps institudo,
no poder ter outro destino ou ser
alienado,
seno
com
o
expresso
consentimento dos interessados e seus
representantes legais (mediante alvar
judicial, ouvido o MP, havendo participao
de incapazes)113

O Estatuto Civilista vigente, em consonncia com


a novel interpretao conferida pelos ditames albergados
na Constituio Federal de 1988, permitiu que a
modalidade em apreo seja instituda no apenas pelo
marido,

conquanto

tenha

manutenido

sua

voluntariedade na constituio. Ao lado disso, gize-se,


por oportuno, que a Lei Substantiva Civil promoveu
inovao, ao passo que deslocou o instituto em comento
para o livro que versa acerca do direito de famlia. Deste
modo, o conceito de famlia para os fins de constituio
do bem de famlia abrange, tambm, a unio estvel, a
famlia monoparental e outras formas de constituio de
ncleos bsicos114, em razo da nova rbita em que o
conceito de entidade familiar foi alado, notadamente a
partir da tbua principiolgica emanada pelo artigo 226
da Carta de 1988.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Direito
de Famlia: A Famlia em Perspectiva Constitucional. 2 ed.
So Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 399.
114 FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 703.
113

112

Caminham, inclusive, nesta trilha, as lies de


Gagliano e Pamplona Filho115, precipuamente quando
evidenciam

que

Cdigo

de

2002

consagrou

possibilidade do bem de famlia voluntrio no ser


institudo apenas pelo casal, mas tambm pela entidade
familiar, compreendendo-se em tal locuo a unio
estvel e famlia monoparental, e por terceiro, por meio
de doao ou ato de disposio de ltima vontade. Com
efeito, nesta ltima possibilidade, para que o ato de
disposio produza eficcia necessria de revela a
expressa aceitao do casal ou da entidade familiar
beneficiada, como obtempera o pargrafo nico do artigo
1.711 do Cdigo Civil116.
No mais, no se pode perder de vista que a espcie
em

exposio

usufrui

de

utilidade,

porquanto

se

apresenta como instrumento de proteo ao ncleo


familiar. At mesmo porque as hipteses (excepcionais e
taxativas) em que se permite a penhora do bem so mais
restritas do que em relao ao bem de famlia legal117.

GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 399-400.


BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 09 jun. 2012: Art. 1.711. [omissis] Pargrafo nico. O terceiro
poder igualmente instituir bem de famlia por testamento ou
doao, dependendo a eficcia do ato da aceitao expressa de ambos
os cnjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.
117 FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 703-704.
115
116

113

Neste passo, quadra anotar que a penhora do bem de


famlia convencional s ter assento, exclusivamente, em
casos de tributos devido em decorrncia do prprio bem,
como IPTU e ITR, ou ainda dvidas de condomnio, como
dicciona, com clareza solar, o artigo 1.715, caput, do
Cdigo Civil: O bem de famlia isento de execuo por
dvidas posteriores sua instituio, salvo as que
provierem de tributos relativos ao prdio, ou de despesar
de condomnio118.
Prima pontuar, ainda, em harmonia com as
informaes ventiladas at o momento, que o prdio,
considerado como bem de famlia, no pode ter destino
outro alm de servir de domiclio da clula familiar nem
ser

alienado

interessados,

sem

consentimento

incluindo-se

os

filhos.

de

todos

Outrossim,

os
a

instituio se d mediante cdula testamentria ou


escritura, que se constituir mediante o registro de seu
ttulo no competente Cartrio de Imveis. Ao lado disso, o
imvel no pode corresponder a frao superior de um
tero do patrimnio lquido do instituidor, existente ao
tempo do fato.

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 09 jun. 2012.
118

114

4.2 Extenso da Proteo


possvel afirmar que os efeitos produzidos pelo
bem de famlia voluntrio a impenhorabilidade e a
inalienabilidade, id est, ao se instituir o bem de famlia,
por

meio

do

procedimento

pblico

no

Cartrio

Imobilirio, h a restrio da comercialidade do bem, em


razo da impenhorabilidade e da inalienabilidade. A
impenhorabilidade e a inalienabilidade decorrentes da
vontade do instituidor atingem no apenas o imvel,
rural ou urbano, que serve de residncia, mas, por igual,
suas pertenas e acessrios119. Deste modo, os aparelhos
considerados como essenciais manuteno do lar, a
exemplo do telefone, televiso e outros utenslios, sero
recobertos pelos caracterstico esposados acima, sendo tal
viso expressada no Cdigo de 2002.
Ao lado disso, h que se realar a inovao
entalhada na Lei Substantiva Civil no que pertine
possibilidade de inserir na constituio do bem de
famlia,

clusula

mobilirios,

que

devendo

engloba
renda

ser

tambm

valores

direcionada

na

conservao do imvel e no sustento da famlia. Ocorre,


portanto, uma mescla de bem de famlia imvel e outro
mvel, de montantes que podem ser equiparados at o

119

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 704.

115

limite do valor do prdio institudo com bem de


famlia120, no sendo possvel, contudo, que os valores
mobilirios ultrapassem o valor do prdio institudo. Por
necessrio, o montante reclama individualizao quando
do instrumento da instituio, sendo possvel confiar a
administrao dos valores pecunirios instituio
financeira, alm de disciplinar a forma de renda aos
beneficirios.
Nesse passo, por derradeiro, a preocupao tem em
mira assegurar a manuteno e conservao do bem de
famlia, motivo pelo qual aprouve ao legislador limitar a
instituio do bem de famlia convencional a um tero
(1/3) do patrimnio lquido do instituidor. Para tanto,
imperioso que seja observado aludido patrimnio quando
da instituio no caso de doao e verificado quando da
abertura da sucesso, se, porventura, a instituio
decorrer de cdula testamentria. Verificado que houve
excesso,

quando

da

estipulao,

excedente

no

produzir efeitos.
4.3 Excees Regra da Impenhorabilidade do
Bem de Famlia Voluntrio

120

MADALENO, 2008, p. 758.

116

A Codificao Reale traz baila, em seu artigo


1.715, exceo regra de impenhorabilidade do bem de
famlia, sendo possvel sua penhora para pagar dvidas
decorrentes de tributos relativos ao prprio prdio, como
o caso do IPTU e do ITR, ou ainda de despesas
condominiais. Quanto ao eventual saldo resultante da
execuo pelas dvidas mencionadas acima, intuitivo
notar de ser aplicado em outro prdio121, a ttulo de
bem de famlia, ou ainda em ttulo da dvida pblica, a
fim de resguardar o sustento da famlia, excetuando-se
situaes peculiares que reclamarem outra soluo a ser
adotada pelo Juzo competente.
Objetiva a legislao em vigor salvaguardar no
apenas os impostos predial e territorial, bem como as
taxas

contribuies

remunerao

por

decorrentes

servios

pblicos

de

ttulo

de

prestados

em

benefcio do imvel e as despesas de condomnio


incidentes sobre a economia instituda como bem de
famlia. No faria sentido isentar o bem imvel destes
custos, pois isto representaria um verdadeiro incentivo
inadimplncia, porque qualquer um poderia deixar de
atender aos encargos prprios da moradia122, pois seria
catico considerar o inaceitvel enriquecimento sem
121
122

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 705.


MADALENO, 2008, p. 760.

117

causa, uma vez que a dvida relativa ao imvel no


poderia ser objeto de execuo. No mais, os incidentes no
regime do bem de famlia legal, proveniente do contedo
na Lei N. 8.009/90123, no tem aplicao na sistemtica
referente ao instituto em tela.
4.4 Legitimao para a instituio do Bem de
Famlia Convencional
Tendo em conta que a Constituio Federal
hasteou como pavilho a igualdade entre os cnjuges e
companheiros, com clareza, pode-se constatar que a
instituio do bem de famlia convencional no est
atrelado, unicamente, ao marido, mas sim ao casal,
conforme reza o artigo 1.711 do Estatuto de 2002. Nesta
trilha, ao espancar acerca do dispositivo legal retro, Rolf
Madaleno anota que h exigncia de escritura pblica
de doao ou de testamento como pressuposto de
constituio vlido e regular do bem de famlia, e na
hiptese

do

testamento124,

produzindo

efeitos

to

somente depois da morte daquele que o instituiu.


Por

imperioso,

impende

afirmar

que

desnecessria a outorga do cnjuge para a estipulao do


BRASIL. Lei N. 8.009, de 29 de Maro de 1990. Dispe sobre a
impenhorabilidade
do bem de famlia.
Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 09 jun. 2012.
124 MADALENO, 2008, p. 759.
123

118

bem de famlia, uma vez que o instituto em comento no


se afigura como gravame ou alienao, contudo, ao
reverso, tido como um benefcio estruturado em prol da
clula familiar. Elastecendo a legitimidade para a
instituio do bem de famlia convencional, veio a
legislao a permitir que tambm o terceiro possa
institu-lo125, como espanca o pargrafo nico do artigo
1.711 do Cdigo Civil. Ao lado disso, de inteleco
meridiana, a constituio do bem de famlia s passa a
produzir efeitos a partir de sua efetiva inscrio no
Registro Imobilirio, nos termos em que verbaliza o
artigo 1.714 do Diploma de 2002, ou ainda desde a data
da prenotao da respectiva escritura pblica, com o
escopo de se assegurar a carecida publicidade ao ato.
4.5 Extino do Bem de Famlia Voluntrio
O Cdigo Civil, em seu artigo 1.722, estabelece que
a extino da modalidade de bem de famlia em apreo s
se dar em razo da morte de ambos os cnjuges,
devendo-se,

ainda,

estender

tal

interpretao

aos

companheiros, que so igualmente salvaguardados pelas


disposies constitucionais. Embora ocorra a morte dos
cnjuges ou conviventes, segue o bem de famlia enquanto

125

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 706.

119

no suceder a maioridade de seus filhos, exceto se sujeitos


curatela126. Destarte, percebe-se que a afetao
persistir enquanto um dos cnjuges ou companheiros
estiver vivo; porm, se ambos os cnjuges/companheiros
forem mortos, enquanto houver filhos menores e
incapazes, no se extinguir o bem de famlia, ou ainda
se maior, pelo perodo que perdurar a incapacidade. Com
efeito, preciosas so as lies de Tartuce e Simo, em
especial quando explicitam que:
A instituio dura at que ambos os
cnjuges faleam, sendo que, se restarem
filhos menores de 18 anos, mesmo falecendo
os pais, a instituio perdura at que todos
os filhos atinjam a maioridade [] Mais
uma vez se percebe a inteno do legislador
de proteger a clula familiar127.

Nessa senda, como obtempera o pargrafo nico do


artigo 1.721 do Cdigo Civil, a dissoluo da entidade
familiar no tem o condo de acarretar a extino do bem
de famlia, todavia, se for em caso de morte de um dos
cnjuges/companheiros, o suprstite poder vindicar a
extino do bem de famlia, caso seja o nico bem do
casal. Com efeito, Gagliano e Pamplona Filho assinalam
que a dissoluo da sociedade conjugal no extingue o
126
127

MADALENO, 2008, p. 760.


TARTUCE; SIMO, 2012, p. 481.

120

bem de famlia, ressalvada a hiptese de morte de um dos


cnjuges, eis que, nesse caso, poder o sobrevivente
requerer a extino do bem de famlia128, em se tratando
do nico bem do casal, situao em que este ser levado a
inventrio e partilha entre os herdeiros.
5 BEM DE FAMLIA LEGAL
5.1 Noes Conceituais
A Constituio Cidad cuidou de salvaguardar
especial proteo estatal famlia, erigindo pilares
robustos a serem observados, notadamente os constantes
do artigo 226. Ainda neste sedimento, a moradia passou
afigurar como um direito social considerado como
prioritrio e de dignificao mnima do indivduo, vez
que a casa descrita como asilo inviolvel do cidado.
A moradia como expresso e garantia constitucional da
dignidade humana, passou a ter valor maior e sobreposto
ao direito meramente patrimonial129.

A Lei N.

8.009/1990 trouxe a lume o bem de famlia legal, cuja


proteo estatuda a impenhorabilidade, independente
da vontade do titular. Ao lado disso, por imperioso, h
que se colacionar o seguinte aresto:

128
129

GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 402.


MADALENO, 2008, p. 752.

121

Ementa: Processo Civil. Direito Civil.


Execuo. Lei 8.009/90. Penhora de Bem de
Famlia. Devedor no residente em virtude
de usufruto vitalcio do imvel em benefcio
de sua genitora. Direito moradia como
direito fundamental. Dignidade da Pessoa
Humana.
Estatuto
do
Idoso.
Impenhorabilidade do Imvel. 1. A Lei
8.009/1990 institui a impenhorabilidade do
bem de famlia como um dos instrumentos
de
tutela
do
direito
constitucional
fundamental moradia e, portanto,
indispensvel composio de um mnimo
existencial para vida digna, sendo certo que
o princpio da dignidade da pessoa humana
constitui-se em um dos baluartes da
Repblica Federativa do Brasil (art. 1 da
CF/1988), razo pela qual deve nortear a
exegese das normas jurdicas, mormente
aquelas relacionadas a direito fundamental.
2. A Carta Poltica, no captulo VII,
intitulado "Da Famlia, da Criana, do
Adolescente, do Jovem e do Idoso",
preconizou especial proteo ao idoso,
incumbindo desse mister a sociedade, o
Estado e a prpria famlia, o que foi
regulamentado
pela
Lei
10.741/2003
(Estatuto do Idoso), que consagra ao idoso a
condio de sujeito de todos os direitos
fundamentais, conferindo-lhe expectativa de
moradia digna no seio da famlia natural, e
situando o idoso, por conseguinte, como
parte integrante dessa famlia. 3. O caso sob
anlise encarta a peculiaridade de a
genitora do proprietrio residir no imvel,
na condio de usufruturia vitalcia, e
aquele, por tal razo, habita com sua famlia
imvel alugado. Foroso concluir, ento, que
a Constituio Federal alou o direito
moradia condio de desdobramento da
prpria dignidade humana, razo pela qual,
quer por considerar que a genitora do
recorrido membro dessa entidade familiar,
quer por vislumbrar que o amparo me

122

idosa razo mais do que suficiente para


justificar o fato de que o nu-proprietrio
habita imvel alugado com sua famlia
direta, ressoa estreme de dvidas que o seu
nico bem imvel faz jus proteo
conferida pela Lei 8.009/1990. 4. Ademais,
no caso ora sob anlise, o Tribunal de
origem, com ampla cognio fticoprobatria,
entendeu
pela
impenhorabilidade
do
bem
litigioso,
consignando a inexistncia de propriedade
sobre outros imveis. Infirmar tal deciso
implicaria o revolvimento de fatos e provas,
o que defeso a esta Corte ante o teor da
Smula 7 do STJ. 5. Recurso especial no
provido. (Superior Tribunal de Justia
Quarta Turma/ REsp 950.663/SC/ Relator
Ministro Luis Felipe Salomo/ Julgado em
10.04.2012/
Publicado
no
DJe
em
23.04.2012)

Neste compasso, o artigo 1 do referido texto legal,


seguindo a esteira da nova ordem jurdica inaugurada
pela Carta da Repblica de 1988, passou a conferir
proteo moradia da clula familiar, que compreende o
casamento, unio estvel e famlia monoparental. Neste
sentido, inclusive, se a proteo do bem visa atender
famlia, e no apenas ao devedor, deve-se concluir que
este no poder, por ato processual individual e isolado,
renunciar proteo, outorgada por lei em norma de
ordem pblica, a toda a entidade familiar130.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Acrdo proferido em


Recurso Especial N. 526.460/RS. Relatora Ministra Nancy Andrighi.
130

123

Em ocorrendo a situao de possuir o proprietrio


mais de um imvel, ser considerado como bem de
famlia aquele de menor valor, ainda que o ncleo
familiar resida no imvel mais valioso. O bem de famlia,
enquanto uma propriedade destinada moradia da
pessoa ou de um grupo familiar, tem sua origem na
funo social, conquanto no se trate de um direito
absoluto, eis que pode conflitar com outros direitos que
orbitem em mesmo dimenso existencial. Alm disso, a
proteo de impenhorabilidade acinzelada no Diploma
aludido algures amplia o rol de bens apresentados nos
artigos 649 e 650, ambos do Cdigo de Processo Civil,
com o fito de salvaguardar a moradia familiar. A lei deve
ser entendida de forma consentnea com a realidade viva,
presente, obstando interpretaes dissonantes do nosso
tempo e espaos atuais131.
H que se salientar, neste giro, que a realidade
social a mola propulsora da constante mutabilidade das
normas jurdicas, tendo por elementos valoradores o
processo histrico e cultural, como tambm os fatos
concretos, decorrente da evoluo da sociedade, que
ofertam o frtil substrato e contribuem para a sua

Julgado em 08.10.2003. Publicado em 18.10.2004. Disponvel em:


<www.stj.jus.br>. Acesso em: 09 jun.2012.
131 FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 709.

124

formulao. Nesta trilha, cogente se faz lanar mo das


prodigiosas ponderaes apresentadas por Eros Grau, em
especial, quando destaca que o direito um organismo
vivo,

peculiar

porm

porque

no

envelhece,

nem

permanece jovem, pois contemporneo realidade. O


direito um dinamismo. Essa, a sua fora, o seu fascnio,
a sua beleza132.
5.2 Alargamento do Objeto
Conforme espanca o artigo 1 da Lei N 8.009, de
29 de maro de 1990133, a impenhorabilidade legal do
bem de famlia no alcana apenas o imvel, mas
tambm

contempla

suas

construes,

plantaes,

benfeitorias de qualquer natureza e os equipamentos,


incluindo-se os profissionais, alm de encampar os
mveis e utenslios que guarnecem o lar, desde que
estejam devidamente quitados. De outra banda, no
usufruem do vu da impenhorabilidade, em consonncia
com as disposies emanadas pelo artigo 2 do referido
diploma, os veculos destinados ao transporte, obras de

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo proferido em


Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental N 46-DF.
Relator Ministro Eros Grau. Publicado em 25.02.2010. Disponvel
em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 09 jun. 2012.
133 BRASIL. Lei N. 8.009, de 29 de Maro de 1990. Dispe sobre a
impenhorabilidade
do bem de famlia.
Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 09 jun. 2012.
132

125

arte e adornos suntuosos, os quais sero passveis de


penhora, a fim de assegurar o pagamento das dvidas do
titular. Neste sentido, cuida trazer colao o aresto
proveniente do Superior Tribunal de Justia que firmou
entendimento que:
[] sob a cobertura de precedentes desta
Corte que consideram bem de famlia
aparelho de televiso, videocassete e
aparelhos de som, tidos como equipamentos
que podem ser mantidos usualmente por
suas caractersticas. A bicicleta, porm, no
bem de famlia, sendo meio de transporte,
mais bem situado na vedao do art. 2 da
Lei N. 8.009/90 [] (Superior Tribunal de
Justia Terceira Turma/ REsp N
82.067/SP/ Relator Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito/ Julgado em 26.06.1997)
(sublinhei).

No que concerne locuo adornos suntuosos,


realar se faz necessrio que a impenhorabilidade
alcana to-somente os bens indispensveis moradia,
bem como aqueles que, hodiernamente, integram uma
residncia. Farias e Rosenvald134 apregoam que o
entendimento

jurisprudencial

empregou

uma

interpretao elstica ao analisar o alcance do vu da


impenhorabilidade, notadamente em relao aos objetos
imprescindveis promoo da dignidade da pessoa

134

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 710.

126

humana na contemporaneidade, de maneira a adequar a


vida humana s novas exigncias sociais. Quadra anotar
que em havendo diversos utilitrios da mesma espcie, a
impenhorabilidade incidir apenas em uma unidade de
cada bem, sendo plenamente possvel a penhora sobre os
que excederem.
Doutra forma, obstado ser a extenso do manto
da impenhorabilidade sobre os bens que no guarneam
a residncia, cuja destinao se assenta na explorao
econmica. Igualmente, com o advento da Lei N.
11.382/2006, que introduziu macias alteraes no
Cdigo de Processo Civil, tornou-se possvel a promoo
da penhora dos utenslios e bens que guarneam o
imvel, desde que sejam de elevado valor ou ainda
exasperem o que tido como necessrio para a
manuteno de um padro mdio de vida. Ora, neste
ponto, h que se reconhecer a substancializao do
patrimnio mnimo, tendo a lei desfraldado o pavilho de
que to somente o que necessrio para viver de forma
digna

deve

ser

resguardado

por

meio

da

impenhorabilidade. Logo, afiguraria como verdadeiro


contrassenso legal admitir que o manto constante da Lei

127

N. 8.009/1990135, com fito rotundo, se destine a acampar


bens suprfluos.
Nesse alamir, fato que se a pessoa humana do
devedor

reclama

proteo

mnima,

capital

para

assegurar a sua dignidade, no menos certeiro que o


credor

tambm

merece

proteo,

de

maneira

resguardar a sua prpria dignidade. Ao lado do


expendido, h se anotar que o fito primevo do
Ordenamento Ptrio dispensar proteo aos bens do
devedor naquilo que se apresentar como imprescindvel
para resguardar sua vida digna, no estando, por
consequncia, abarcado aquilo que exasperar a um
padro mdio de vida. Por bvio, to-s diante do caso
concreto que poder aferir o padro mdio de cada
indivduo, havendo, naturalmente, variaes de um
devedor para o outro, assim como de um lugar para o
outro.
Ademais, exige ponderao algumas situaes
especficas

que

tambm

sero

agasalhadas

pela

impenhorabilidade legal, a saber: a) a posse do imvel


residencial, na situao em que o possuidor revelar que o
bem possudo bem de famlia, estando, igualmente,

BRASIL. Lei N. 8.009, de 29 de Maro de 1990. Dispe sobre a


impenhorabilidade
do bem de famlia.
Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 09 jun. 2012.
135

128

acobertado pela proteo; b) o imvel em construo,


cmpar, impenhorvel, uma vez que considerado
antecipadamente bem de famlia, seguindo a trilha de
precedentes

jurisprudenciais

consolidados

pelos

Tribunais ptrios; c) a garagem, uma vez que integra


como qualquer outra parte, a unidade habitacional, salvo
quando

considerada

autonomamente136,

consoante

interpretao dada pelo Superior Tribunal de Justia,


sendo admissvel sua penhora quando individualizada,
como unidade autnoma, no competente Registro de
Imveis. Outrossim, os apartamentos unificados devero
ser considerados como bem de famlia, desde que haja
prvia demonstrao da utilizao conjunta por um nico
grupamento familiar, como bem assinalou Credie137.
5.3 Excees Regra de Impenhorabilidade do
Bem de Famlia Legal
Tal

como

ocorre

com

bem

de

famlia

convencional, tambm denominado de voluntrio, h


excees em relao ao bem de famlia legal que afastam
a incidncia da impenhorabilidade, temperando a
impossibilidade de submeter execuo o imvel que

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 712.


CREDIE, Ricardo Arcoverde. Bem de Famlia: teoria e
prtica, 2 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 61
136
137

129

serve de lar e os objetos que o guarnecem138. Com sulcos


profundos, acinzela o artigo 3 da Lei N. 8.009/1990139
que

no

poder

devedor

lanar

mo

da

impenhorabilidade quando a cobrana manejada versar


acerca de: a) crditos de natureza trabalhista ou
previdenciria de trabalhadores da prpria residncia; b)
crditos

financeiros

empregados

na

construo

ou

aquisio do prprio imvel, salvo aqueles contrados


para fins de reforma do bem; c) penso alimentcia
oriunda das hipteses contempladas no Direito de
Famlia,

afastando-se,

por

consequncia,

verba

alimentar de natureza indenizatria; d) impostos, taxas e


contribuies devidas em razo do imvel; e) execuo de
hipoteca que recai sobre o prprio bem, dado, de maneira
voluntria,

em

garantia

pelos

titulares,

independentemente de estar, ou no, constituda uma


clula familiar; f) valores decorrentes da aquisio do
imvel com o produto do crime ou ainda para a execuo
de sentena criminal condenatria a ressarcimento,
indenizao ou perdimento de bens; g) dvida de fiana
concedida em contrato de locao. De bom alvitre se faz
trazer

colao

entendimento

jurisprudencial

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 714.


BRASIL. Lei N. 8.009, de 29 de Maro de 1990. Dispe sobre a
impenhorabilidade
do bem de famlia.
Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 09 jun. 2012.
138
139

130

consolidado pelo Superior Tribunal de Justia que


ventila no sentido que:
Ementa: Recurso Especial. Ao de
Indenizao
por
Ato
Ilcito.
Furto
Qualificado.
Execuo
de
Sentena.
Embargos do Devedor. Penhora Bem de
Famlia. Exceo do art. 3, VI, da Lei N
8009/90. Possibilidade. 1. O art. 3, VI, da
Lei 8.009/90 prev que a impenhorabilidade
do bem de famlia oponvel em qualquer
processo
de
execuo
civil,
fiscal,
previdenciria, trabalhista ou de outra
natureza, salvo quanto tiver "sido adquirido
com produto de crime ou para execuo de
sentena
penal
condenatria
a
ressarcimento, indenizao ou perdimento
de bens". 2. Entre os bens jurdicos em
discusso, de um lado a preservao da
moradia do devedor inadimplente, e de
outro o dever de ressarcir os prejuzos
sofridos indevidamente por algum em
virtude de conduta ilcita criminalmente
apurada, preferiu o legislador privilegiar o
ofendido, em detrimento do infrator,
criando esta exceo impenhorabilidade
do bem de famlia. 3. No caso, faz-se
possvel a penhora do bem de famlia, haja
vista que a execuo oriunda de ttulo
judicial decorrente de ao de indenizao
por ato ilcito, proveniente de condenao
do embargante na esfera penal com trnsito
em julgado, por subtrao de coisa alheia
mvel (furto qualificado). [] (Superior
Tribunal de Justia Quarta Turma/ REsp
947.518/PR/ Relator Ministro Luis Felipe
Salomo/ Julgado em 08.11.2011/ Publicado
no DJe em 01/02/2012) (realcei)

131

O rol trazido baila pela lei protetiva, com efeito,

considerado

taxativo,

devendo

ser

interpretado

restritivamente, no sendo possvel a sua ampliao a


fim de contemplar hipteses no albergadas pelo
legislador infraconstitucional. Fato que algumas
situaes apresentadas alhures merecem uma anlise
mais profunda, dada o sucedneo de peculiaridades
albergado.

Dentre

tais,

pode-se

arrazoar

que

penhorabilidade do bem de famlia exclusivamente


quando a dvida for decorrente de garantia real
hipotecria, no sendo possvel dispensar aplicabilidade
a exceo para execues fundadas em outras dvidas.
Isto , a lei no torna penhorvel o imvel dado em
garantia real, mas sim preserva to somente a execuo
do crdito garantido, no nas demais hipteses alm da
hipotecria.
Outra questo rotunda a ser esmiuada tange
penhorabilidade do bem de famlia para assegurar o
pagamento de cotas condominiais. O Supremo Tribunal
Federal consolidou tica na qual a penhorabilidade se
revela plenamente possvel, quando a execuo se deitar
em dvidas condominiais a ele atinentes. A interpretao
da citada norma tem de estar antenada na ideia de
dignidade humana no somente do titular do imvel,
mas, por igual, de todos os demais condminos que
132

residem

no

mesmo

condomnio140,

que

restaro

prejudicados pela falta de pagamento reiterada de uma


de suas unidades. Outrossim, h que se considerar que
os crditos trabalhistas de empregados do condomnio
no esto encampados na hiptese contida no inciso I da
referida norma, porquanto tais crditos so devidos pelo
prprio condomnio, o qual arrecada de todas as unidades
valores para o pagamento.
Questo considerada alvo de calorosos embates
est adstrita acerca da redao do inciso VII do artigo 3
da Lei 8.009/1990, atinente dvida proveniente contrato
de fiana, sendo considerado como inconstitucional, uma
vez que trataria de modo desigual duas obrigaes que
possuem o mesmo fundamento. Alis, tal entendimento
foi explicitado pelo Supremo Tribunal Federal, ao
apreciar o Recurso Extraordinrio N. 352.940-4, de
relatoria do Ministro Carlos Velloso, o qual diccionou que
a norma contida no inciso acrescido pela Lei do
Inquilinato no foi recepcionada pelo artigo 6 da
Constituio Federal, com redao dada pela Emenda
Constitucional N 26/2000, por expressa afronta ao
princpio da isonomia e os princpios de hermenutica
empregados na interpretao das normas.

140

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 715.

133

REFERNCIAS:
AZEVEDO, lvaro Villaa. Bem de Famlia. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002.
BRASIL. Lei N. 3.071, de 1 de Janeiro de 1916.
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 jun.
2012
_______. Lei N 5.869, de 11 de Janeiro de 1973.
Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 jun. 2012.
_______. Lei N. 8.009, de 29 de Maro de 1990. Dispe
sobre a impenhorabilidade do bem de famlia. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 09 jun.
2012.
_______. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002.
Institui o Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 jun. 2012.
_______. Superior Tribunal de Justia. Acrdo
proferido em Recurso Especial N. 526.460/RS. Relatora
Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 08.10.2003.
Publicado em 18.10.2004. Disponvel em:
<www.stj.jus.br>. Acesso em: 09 jun.2012.
_______. Supremo Tribunal Federal. Acrdo
proferido em Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental N 46-DF. Relator Ministro Eros Grau.
Publicado em 25.02.2010. Disponvel em:
<www.stf.jus.br>. Acesso em: 09 jun. 2012.
134

CREDIE, Ricardo Arcoverde. Bem de Famlia: teoria e


prtica, 2 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2004.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.
Direito das Famlias. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2008.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.
Direito de Famlia: A Famlia em Perspectiva
Constitucional. 2 ed So Paulo: Editora Saraiva, 2012
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio
de Janeiro: Editora Forense, 2008.
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito
Civil: Direito de Famlia, v. 05. So Paulo: Editora
Mtodo, 2012.

135

O INSTITUTO DA CURATELA: PONDERAES


SINGELAS ACERCA DO DIREITO ASSISTENCIAL
EM MATRIA DE FAMLIA

Resumo: In primo loco, insta pontuar que o poder


familiar, outrora denominado de ptrio poder pelo
Ordenamento Ptrio, consiste em uma gama de
direitos e obrigaes, em relao pessoa e bens do
filho menor, ainda no emancipado, exercido, em
paridade de condies, por ambos os genitores, a fim
de desempenharem os encargos decorrentes do
arcabouo normativo, tendo em vista, precipuamente,
o interesse e a proteo do filho. Deste modo, o iderio
de igualdade que norteia a relao dos genitores
incide, tambm, no exerccio do poder familiar, sendo
carecida a colaborao de ambos. Ao lado disso, h
que se arrazoar que ambos os genitores, em igualdade
de condies, detm o poder decisrio sobre a pessoa e
os bens do filho menor, ainda no emancipado.
Depreende-se,

desta

sorte,

que

houve

macia

restruturao do ptrio familiar, o qual vigeu at o

136

Cdigo Civil de 1916, no qual to somente o pai


possua poder em relao famlia e aos filhos, sendo
a genitora renegada uma figura ausente na tomada de
decises do ncleo familiar. Entrementes, com a
promulgao da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, denota-se que tais ranos foram extirpados
da sociedade, sendo conferido uma situao de
igualdade entre os genitores, no que concerne ao
poder exercido atinente aos filhos e os bens destes.
Palavras-chaves:

Poder

Familiar.

Famlia

Democrtica. Igualdade.
Sumrio: 1 Poder Familiar: Conceito, Finalidade e
Aspectos Caractersticos;

2 Abrangncia do Poder

Familiar; 3 Contedo do Poder Familiar; 4 Suspenso


do Poder Familiar; 5 Hipteses de Destituio do
Poder Familiar; 6 Procedimento da Perda e da
Suspenso do Poder Familiar; 7 Extino do Poder
Familiar

137

1 PODER FAMILIAR: CONCEITO, FINALIDADE E


ASPECTOS CARACTERSTICOS
In primo loco, insta pontuar que o poder familiar,
outrora denominado de ptrio poder pelo Ordenamento
Ptrio, consiste em uma gama de direitos e obrigaes,
em relao pessoa e bens do filho menor, ainda no
emancipado, exercido, em paridade de condies, por
ambos os genitores, a fim de desempenharem os encargos
decorrentes do arcabouo normativo, tendo em vista,
precipuamente, o interesse e a proteo do filho. Segundo
Tartuce e Simo141 obtemperam com nfase, o instituto
em comento pode ser conceituado como sendo o poder
exercido pelos pais em relao aos filhos, dentro da ideia
de famlia democrtica, do regime de colaborao
familiar e se relaes baseadas, sobretudo, no afeto.
Deste modo, o iderio de igualdade que norteia a relao
dos genitores incide, tambm, no exerccio do poder
familiar, sendo carecida a colaborao de ambos.
Ao lado disso, h que se arrazoar que ambos os
genitores, em igualdade de condies, detm o poder
decisrio sobre a pessoa e os bens do filho menor, ainda
no emancipado. Depreende-se, desta sorte, que houve
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil:
Direito de Famlia, v. 05. So Paulo: Editora Mtodo, 2012, p. 387.
141

138

macia restruturao do ptrio familiar, o qual vigeu at


o Cdigo Civil de 1916142, no qual to somente o pai
possua poder em relao famlia e aos filhos, sendo a
genitora renegada uma figura ausente na tomada de
decises do ncleo familiar. O poder familiar ser
exercido pelo pai e pela me, no sendo mais o caso de se
utilizar, em hiptese alguma, a expresso ptrio poder,
totalmente superada pela despatriarcalizao do Direito
de Famlia143, isto , houve a perda do domnio exercido
pela figura paterna em tempos pretritos.
Entrementes, com a promulgao da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil144, denota-se que tais
ranos foram extirpados da sociedade, sendo conferido
uma situao de igualdade entre os genitores, no que
BRASIL. Lei N. 3.071, de 1 de Janeiro de 1916. Cdigo Civil
dos
Estados
Unidos
do
Brasil.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 03 jul. 2012: Art. 379. Os
filhos legtimos, os legitimados, os legalmente reconhecidos e os
adotivos esto sujeitos ao ptrio poder, enquanto menores. Art. 380.
Durante o casamento compete o ptrio poder aos pais, exercendo-o o
marido com a colaborao da mulher. Na falta ou impedimento de
um dos progenitores, passar o outro a exerc-lo com exclusividade.
Pargrafo nico. Divergindo os progenitores quanto ao exerccio do
ptrio poder, prevalecer a deciso do pai, ressalvado me o direito
de recorrer ao juiz, para soluo da divergncia.
143 TARTUCE; SIMO, 2012, p. 387.
144 BRASIL. Constituio (1988). Constituio (da) Repblica
Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1988. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 03 jul. 2012: Art.
229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores,
e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na
velhice, carncia ou enfermidade.
142

139

concerne ao poder exercido atinente aos filhos e os bens


destes. Se porventura, houver divergncia entre eles,
qualquer deles poder recorrer ao juiz a soluo
necessria, resguardando o interesse da prole145. O poder
em apreo conferido, de maneira simultnea e
igualitria, a ambos os genitores, e, apenas de maneira
excepcional, a um deles, na falta do outro, que ser
exercido com foco no interesse, proveito e proteo dos
filhos menores, o qual decorre de uma necessidade
natural. Tal fato se d, gize-se, em razo de todo ser
humano, durante sua infncia, precisar de algum que a
ele dedique criao, educao, amparo, defesa, guarda e
cuide de seus interesses, regendo, desta forma, sua
pessoa e seu acervo patrimonial. Ademais, com o intento
de evitar o jugo paterno-materno, o Ente Estatal tem, de
maneira robusta, intervindo, colocando o exerccio do
poder familiar sob sua fiscalizao e limite, restringindo
tal poder no tempo. Trata-se, com efeito, da colocao de
rotundos pontos limtrofes ao uso do poder familiar e, por
consequncias, a gama de direitos dos genitores.
luz do expendido, verificvel que o poder
familiar apresenta como aspecto caracterstico o fato de

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro:


Direito de Famlia. 27 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012, p.
602.
145

140

constituir um mnus pblico, id est, uma espcie de


funo correspondente a um cargo de natureza privada,
sendo o instituto em destaque um direito-funo e um
poder-dever,

qual

figuraria

em

uma

posio

intermediria entre o poder e o direito subjetivo. Tal


aspecto s apresenta de maneira proeminente uma vez
que interessa ao Estado, de maneira robusta, a
manuteno da ordem social e do desenvolvimento sadio
de todos os cidados. Logo, para que os requisitos
supramencionados sejam alcanados, imprescindvel
uma infncia e adolescncia sadia. Trata-se, desta sorte,
de um encargo imposto pelo Estado aos genitores, com o
escopo destes zelarem pelo futuro de seus filhos. Neste
sentido,

colhe-se,

oportunamente,

entendimento

jurisprudencial que acena:


Ementa:
Apelao
Cvel.
Ao
de
Alimentos. Obrigao Avoenga. Carter
subsidirio ou complementar, porquanto aos
pais incumbe o dever de sustento, guarda e
educao dos filhos, decorrente do poder
familiar (arts. 1.566, IV e 1.698 do Cdigo
Civil). Para a fixao de alimentos deve-se
observar o binmio alimentar de forma a
atender as necessidades do alimentando
sem onerar em demasia o alimentante (art.
1694, 1, CC). Apelao Cvel desprovida.
(Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul Stima Cmara Cvel/
Apelao Cvel N. 70048091979/ Relator

141

Desembargador Jorge
Julgado em 27.06.2012)

Lus

Dall'Agnol/

Outrossim, o poder familiar irrenuncivel, no


sendo, portanto, facultado aos genitores abrirem mo
dele. Outro caractere digno de nota cinge ao fato de ser o
poder familiar irrenuncivel ou indisponvel, uma vez
que o Ordenamento Ptrio veda a transferncia pelos
pais a outrem, a ttulo gratuito ou oneroso, excetuando,
to somente, a hiptese de delegao, que permitida
pelo arcabouo legal. A situao excepcional em comento
se alicera na necessidade dos pais ou dos responsveis
de prevenir a situao irregular do menor. O poder
famlia imprescritvel, uma vez que dele no decaem os
genitores pelo simples fato de deixarem de exerc-lo,
sendo que a sua perda s se dar em razo de uma das
hipteses previstas na legislao. Igualmente, o instituto
em comento incompatvel com a tutela, no sendo,
deste modo, possvel a nomeao de um tutor a menor,
cujo pai ou a me foi suspenso ou destitudo do exerccio
do poder familiar. Por derradeiro, conservado, ainda,
um aspecto de relao de autoridade, uma vez que h o
vnculo de subordinao entre os genitores e os filhos,
pois os pais tm o poder de mando, ao passo que a prole
tem o dever de obedincia.

142

2 ABRANGNCIA DO PODER FAMILIAR


Ao se esmiuar a abrangncia do poder familiar,
h que se ter mente, por necessrio, a hiptese erigida
como padro pelo Ordenamento Ptrio, consistente no
ncleo familiar em que o pai e a me esto vivos e
unidos, em decorrncia de matrimnio ou pela unio
estvel, sendo ambos plenamente capazes para o
exerccio do encargo. Em tal hiptese, o poder familiar
exercido de maneira simultnea, por ambos os cnjuges
ou companheiros, sendo que, em havendo divergncia
entre eles, qualquer um dos interessados possui o direito
de recorrer ao magistrado, com o escopo de alcanar uma
soluo para o impasse, com o escopo de evitar uma
deciso

inexorvel.

Nesta

senda,

inclusive,

expressamente ressoar o pargrafo nico do artigo 1.631


do Cdigo Civil: Art. 1.631. [omissis] Pargrafo nico.
Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar,
assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para
soluo do desacordo146.

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 03 jul. 2012.
146

143

2.1 Famlia Matrimonial


Diversas so as situaes que se afastam do
modelo padro erigido pela Codificao Civil em vigor.
Em se tratando de famlia matrimonial, por exemplo,
observa-se a ocorrncia de trs hipteses distintas. A
primeira hiptese tem assento na situao em que os
cnjuges se encontram casados e o poder familiar s ser
exercido por um deles quando o outro estiver com o poder
suspenso ou destitudo do mnus pblico. De igual
forma, o poder familiar s ser exercido por um dos
cnjuge se o outro no puder faz-lo por motivo de fora
maior para manifestar sua vontade, como, por exemplo,
o caso da supervenincia de incapacidade mental.
A segunda, por seu turno, compreende a situao
em que os cnjuges esto divorciados ou separados de
fato. H que se assinalar, em um primeiro momento, que
o divrcio no tem o condo de provocar qualquer
alterao nas relaes entre pais e filhos, exceto o direito
assegurado aos primeiros de terem os segundos em sua
companhia. Nesta situao, o exerccio do poder familiar
pode ser alterado pela atribuio do direito de guarda a
um deles, ficando o outro com o de visitar a prole147. Ora,
os ex-cnjuges permanecem como titulares do poder,

147

DINIZ, 2012, p. 604.

144

todavia, em decorrncia da fixao da guarda dos filhos


apenas com um dos genitores, h um deslocamento do
exerccio do poder familiar, j que o guardio precisa
exerc-lo, o que no significa que o outro genitor deixa de
ser seu titular conjunto, podendo, inclusive, vindicar em
Juzo que haja a modificao da guarda da prole.
Quadra assinalar, com destaque, que bice no
subsiste para que o magistrado defira a guarda
compartilhada, hiptese em que o exerccio do poder
familiar incumbir ao casal parental, uma vez que
deixou de existir o casal conjugal. Ao lado disso, se,
porventura, a guarda dos filhos for, por meio de deciso
judicial, confiada pessoa idnea da famlia de qualquer
um dos cnjuges, o encargo em comento continuar a ser
exercido pelos genitores, subsistindo a possibilidade de
manejar recurso judicial, com o escopo de atacar o ato
decisrio vergastado.
A terceira hiptese faz meno ao vinculo conjugal
dissolvido pela morte de um dos cnjuges, evento em que
o poder familiar passar a ser exercido pelo consorte
suprstite. Destarte, se um dos genitores vier a bito, o
sobrevivente assumir sozinho o poder familiar e o
conservar, mesmo que venha a contrair novas npcias
ou formar unio estvel, exercendo-o sem qualquer
interferncia do novo cnjuge ou convivente, como bem
145

preceitua o pargrafo nico do artigo 1.636 do Cdigo


Civil: Art. 1.636. [omissis] Pargrafo nico. Igual
preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou
me solteiros que casarem ou estabelecerem unio
estvel148. Conferindo uma interpretao extensiva aos
cnones albergados no dispositivo legal ora mencionado,
infere-se o pai ou me solteiros que contrarem
matrimnio ou passarem a conviver sob o regime de
unio estvel, os quais passaro a exercer o poder
familiar sobre seus filhos menores, sem que ocorra
qualquer interveno do consorte ou companheiro sobre a
educao, representao ou assistncia queles filhos.
Por derradeiro, insta frisar que tais hipteses
podem ser plenamente empregadas quando ocorrerem na
famlia constituda sob o regime da unio estvel, em
caso de morte de um dos companheiros, de perda ou
suspenso do poder familiar por um deles ou em razo da
ruptura da convivncia. Por analogia, obviamente,
lanar-se-o mo das mesmas solues ofertadas para a
famlia matrimonial.

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 03 jul. 2012.
148

146

2.2 Famlia No-Matrimonial


Ao

se

examinar

famlia

no-matrimonial,

denota-se que duas hipteses podem se apresentar, no


que tange abrangncia do poder familiar. A primeira
delas centra-se na possibilidade ser reconhecido pelos
genitores, simultnea ou sucessivamente, determinando,
desta maneira, o parentesco, ficando sujeito ao poder
familiar de um deles, se no viverem em unio estvel,
tendo o outro o direito de visitao, exceto se o juiz
decidir de modo diverso. A segunda hiptese, por sua vez,
faz meno ao filho reconhecido apenas por um dos
genitores, logo, to somente aquele que o reconheceu
poder exercer o poder familiar. Encerrando as regras
gerais quanto ao poder familiar, enuncia o art. 1.633 do
CC que o filho, no reconhecido pelo pai, fica sob poder
familiar exclusivo da me149. Em sendo a genitora
desconhecida ou incapaz, em razo de processo de
interdio ou, ainda, destituda ou suspendida do
exerccio do poder familiar, ser dado tutor ao menor.
2.3 Famlia Civil ou Socioafetiva
Em se tratando de ncleo familiar civil ou
socioafetivo, h duas hipteses que merecem anlise. A

149TARTUCE;

SIMO, 2012, p. 388.

147

primeira junge-se ao fato do filho adotivo ser adotado por


ambos os genitores, logo, em razo de sua equiparao ao
filho matrimonial, competir a ambos os genitores o
exerccio do poder familiar. Todavia, em sendo o infante
adotado por to somente um dos genitores, somente o
adotante poder sobre ele exercer o poder familiar, no
se estendendo tal encargo ao outro.
3 CONTEDO DO PODER FAMILIAR
O instituto do poder familiar compreende uma
gama de normas concernentes aos direitos e deveres dos
genitores em relao pessoa e ao acervo patrimonial
dos filhos menores, ainda no emancipados.
3.1 Contedo do Poder Familiar quanto pessoa
dos filhos menores
3.1.1 Dirigir-lhes a criao e educao (art. 1.634, I,
do Cdigo Civil)
Em uma primeira plana, infere-se que compete aos
genitores dirigirem a criao e a educao dos filhos,
sendo, inclusive, tal dever expressamente acinzelado na
redao do artigo 229 da Constituio Federal 150 e no
BRASIL. Constituio (1988). Constituio (da) Repblica
Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1988. Disponvel
150

148

inciso I do artigo 1.634 do Cdigo Civil151. Ao lado disso,


cuida assinalar que os genitores devero prover os meios
materiais para a subsistncia de sua prole e instruo
em consonncia com seus recursos e posio social,
orientando-a para a vida, tornando-a til sociedade,
salvaguardando

todos

os

direitos

fundamentais

intrnsecos pessoa humana. Nesta senda, como


obtempera Diniz, cabe-lhes ainda dirigir espiritual e
moralmente os filhos, formando seu esprito e carter,
aconselhando-os e dando-lhes uma formao religiosa152.
Outrossim,

incumbe,

tambm,

aos

genitores

capacitar os filhos fsica, espiritual, moral, social e


intelectualmente em condies de liberdade e dignidade.
O arcabouo jurdico em vigor, em altos alaridos, pondera
que cumpre aos genitores dirigir a criao e educao da
prole, atentando-se para os direitos de personalidade,
assegurando sua dignidade enquanto seres humanos em
desenvolvimento fsico e psquico. Nesta trilha, insta
anotar que se quedou o Ordenamento Ptrio no que
em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 03 jul. 2012: Art.
229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores,
e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na
velhice, carncia ou enfermidade.
151 BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 03 jul. 2012: Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos
filhos menores: I - dirigir-lhes a criao e educao.
152 DINIZ, 2012, p. 606.

149

tange ao modo como os filhos devem ser criados, assim


como os encargos parentais devem ser executados. Gizese que tal decorre do preceito que a vida ntima da
famlia evolui por si mesma, bem assim a disciplina do
ncleo familiar orientado pelo bom senso, pelos laos
afetivos que atrelam seus membros, pela convivncia
familiar e pela convenincia das decises adotadas.
Ademais, podem os genitores empregar, de modo
moderado, o direito de correo, como sano do dever
educacional, eis que o poder familiar no poderia ser
exercido, de modo efetivo, se os pais fossem tolhidos da
possibilidade de castigar sua prole, com o escopo de
corrigi-los. Entrementes, com bastante realce, h que se
esclarecer que, conquanto os pais gozem de legitimidade
para castigar seus filhos, no exerccio de seu poder
disciplinar, no esto autorizados a empregar os castigos
de maneira imoderada e destemperada. Desta sorte, os
pais que abusarem dos meios corretivos podero ser
destitudos do poder familiar, alm de incorrerem em
responsabilidade pena, como assinala o artigo 1.638,
inciso I, do Cdigo Civil153. Colaciona-se, por oportuno, o

153

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 03 jul. 2012: Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder
familiar o pai ou a me que: I - castigar imoderadamente o filho.

150

entendimento

jurisprudencial

que

se

amolda

ponderaes aventadas at o momento:


Ementa: Apelao Cvel. Destituio do
Poder Familiar. Cinco Filhos. Condenao
do companheiro da genitora por atentado
violento ao pudor em relao a uma das
filhas da recorrente. Maus-Tratos. Castigos
Imoderados. Situao de Negligncia. Art.
22 do ECA. Hiptese em que se justifica a
destituio da genitora do poder familiar,
porquanto demonstrado comportamento
complacente dela para com a conduta do
companheiro, que abusou sexualmente de
uma de suas filhas por reiteradas vezes, o
que, inclusive, resultou na condenao dele
na esfera penal recluso por mais de 10
anos. Filhos que escolheram morar, por
certo tempo, com o pai, em virtude dos
castigos imoderados a que eram submetidos.
Incidncia do art. 1.638, I ao IV, do CC.
Apelao Desprovida. (Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul Oitava
Cmara
Cvel/
Apelao
Cvel
N.
70048483457/
Relator
Desembargador
Ricardo Moreira Lins Pastl/ Julgado em
14.06.2012)

Nesse diapaso, caso os pais no cumpram o dever


legal e moral de criar e educar sua prole, podero perder
o poder familiar, alm de sofrerem as sanes penais
contidas no artigo 244 e 246 do Cdigo Penal, em razo
da prtica do crime material e intelectual de menores154.
Igualmente, arcaro com a responsabilidade civil pelo
154

Neste sentido: DINIZ, 2012, p. 607.

151

dano moral causado aos filhos, referente aos seus direitos


da personalidade que restaram aviltados. Neste sentido,
inclusive, colhe-se o entendimento jurisprudencial que se
coaduna com o expendido:
Ementa:
Agravo
de
Instrumento.
Destituio de Poder Familiar. Menor de
tenra idade. Guardi viciada em crack. Avs
maternos alcoolistas. Criana em estado de
abandono.
Deferimento
da
liminar.
Genitora da menor vtima de negligncia, de
apenas 16 anos de idade, usuria de crack e
filha de pais alcoolistas, apresentando
conduta inadequada para criar e educar a
filha. Ncleo familiar que apresenta
vulnerabilidade em sua estrutura para a
criao dos filhos. Prova demonstrando o
cabimento da liminar de suspenso do poder
familiar, colocando a menor em famlia
substituta, medida j efetivada segundo
notcia dos autos. Negaram Provimento ao
Agravo de Instrumento. (Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul
Stima
Cmara
Cvel/
Agravo
de
Instrumento N. 70034657635/ Relator
Desembargador Andr
Luiz Planella
Villarinho/ Julgado em 12.05.2010)

3.1.2 T-los em sua companhia e guarda (art. 1.634,


II, do Cdigo Civil)
Compete, outrossim, aos genitores ter a prole sob
sua companhia e guarda, como, em altos alaridos,
verbaliza o inciso II do artigo 1.634 do Cdigo Civil

152

vigente155. Ao lado disso, cuida anotar que o direito de


guarda se apresenta, de maneira concomitante, como
poder-dever daqueles que so titulares do poder familiar.
Dever porque aos pais, a quem cabe criar, incumbe
guardar. Constitui um direito, ou melhor, um poder
porque os pais podem reter os filhos no lar, conservandoos junto a si156. Igualmente, incumbe aos pais regerem o
comportamento dos infantes em relaes com terceiros,
podendo proibir a convivncia com certas pessoas ou
ainda a sua frequncia a determinados locais, uma vez
que julgam inconveniente aos interesses da prole. Em
conferindo a guarda de seus filhos a pessoas que sabem
que os prejudicaro, material ou moralmente,

os

genitores perpetraro a conduta delituosa insculpida no


artigo 245 do Cdigo Penal Brasileiro.
Plus ultra, o direito de guarda dos genitores
abrange tambm o de vigilncia, o que substancializa o
poder de dirigir a formao moral da prole, porquanto os
pais so civilmente responsveis pelos atos dos filhos
menores que se encontram sob sua companhia e guarda.
Neste alamir, as ingerncias dos genitores podem
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 03 jul. 2012: Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos
filhos menores: II t-los em sua companhia e guarda.
156 DINIZ, 2012, p. 607.
155

153

incidir, inclusive, na proibio ou liberao da leitura de


determinado material, uma vez que os filhos se
encontram em uma fase formao, zelando para o
aprimoramento do desenvolvimento da prole.
No mais, como os genitores possuem o direito de
ter a prole em sua companhia, com eles vivendo, so
responsveis por fixar o domiclio dos filhos. Em estando
os genitores separados de fato, os direitos de ter os filhos
em sua companhia e guarda compete ao pai e me. De
igual modo, se a prole for confiada me, inexiste ofensa
ao poder familiar, eis que o direito de guarda da
natureza do instituto em comento e no de sua essncia,
podendo at mesmo ser confiado a outrem.
3.1.3 Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento
para casar (art. 1.634, III, do Cdigo Civil)
Os genitores, como bem preceitua o inciso III do
artigo 1.634 do Cdigo Civil157, podero conceder ou
negar o consentimento para que o filho contraa
casamento. Nesta ltima hiptese, o magistrado poder,
aps detida anlise da situao concreta, suprir o
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 03 jul. 2012: Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos
filhos menores: III conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para
casar.
157

154

consentimento,

concedendo,

por

consequncia,

autorizao para que o filho possa contrair matrimnio,


desde que a negativa se funde em motivo considerado
como injusto, como bem espanca o artigo 1.519 do
Estatuto

de

2002:

Art.

1.519.

denegao

do

consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo


juiz158. Doutro modo, se o motivo apresentado pelo
genitores para negar o consentimento para contrair
casamento se apresentar como rotundo, o juiz no
suprir.
3.1.4

Nomear-lhes

tutor,

por

testamento

ou

documento autntico, se o outro dos pais lhe no


sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercitar o
poder familiar (art. 1.634, IV, do Cdigo Civil)
Em uma primeira plana, fato a ser destacado que
ningum melhor do que o genitor para promover a
escolha da pessoa a quem confiar a tutela de seus filhos
menores, motivo pelo qual o inciso IV do artigo 1.634 do
Cdigo Civil alberga tal situao como um dos direitos
inerentes ao exerccio do poder familiar. Trata-se da
tutela testamentria cabvel, ante o fato de que a um

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 03 jul. 2012.
158

155

consorte no lcito privar o outro do poder familiar,


apenas quando o outro cnjuge j tiver falecido ou for
incapaz de exercer o poder159, quer seja parental, quer
seja maternal. Cumpre assinalar que se o genitor
dispuser clusula que ambicione privar o genitor
sobrevivo do exerccio do poder familiar de maneira
infunda, nula ser a clusula, porquanto a situao
autorizadora no restar devidamente preenchida.
3.1.5 Represent-los, at aos 16 anos, nos atos da
vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em
que forem partes, suprindo-lhes o consentimento
(art. 1.634, V, do Cdigo Civil)
Computa-se dentre os deveres dos genitores
representar os filhos menores de 16 (dezesseis) anos e
assistir queles que possurem idade superior quela e
inferior a 18 (dezoito) anos, nos atos da vida civil. Tal
fato se d porque os primeiros so considerados, pelo
Ordenamento vigente, como absolutamente incapazes
para os atos da vida civil, logo, no detm capacidade
para exprimir, legalmente, sua vontade. J os segundos,
por sua vez, so considerados relativamente capazes,
logo, para exprimir suas vontades carecem da assistncia

159

DINIZ, 2012, p. 608-609.

156

de seus genitores. Em ambos os casos, gize-se, o exerccio


do poder familiar pelos genitores deve ambicionar a
promoo do melhor interesse dos filhos menores no
emancipados.
3.1.6 Reclam-los de quem ilegalmente os detenha
(art. 1.634, VI, do Cdigo Civil)
Lanando mo da ao de busca e apreenso, os
genitores

podero

reclamar

sua

prole

de

quem

ilegalmente a detenha, como obtempera, com clareza


solar, o inciso VI do artigo 1.634 do Cdigo Civil160. Ao
receber o pedido de busca e apreenso, o magistrado
buscar examinar as informaes contidas no apostilado
processual, assim como se h elementos que apontem
para a ilegalidade da deteno do menor feita pela parte
ex adversa. H que se anotar que a busca e apreenso de
menor medida drstica que s deve ser adotada em
situao

extrema,

quando

restar

devidamente

demonstrada a situao de risco a que o menor se


encontrar submetido.
Entrementes, h que se salientar que, segundo
entendimentos

jurisprudenciais,

houve

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 03 jul. 2012: Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos
filhos menores: VI reclam-los de quem ilegalmente os detenha.
160

157

indeferimento do pedido de busca e apreenso quando


no foi verificada qualquer situao de risco ou
negligncia dos menores que se encontravam sob a
guarda paterna ou materna. Deste modo, em sendo a
situao em que os filhos menores se encontram sob a
guarda de apenas um dos genitores, a busca e apreenso
s ser deferida se houver acervo documental nos autos
que demonstre a situao de risco, porquanto o genitor
que guardio e o outro so detentores do poder familiar,
j que em tal hiptese a deteno no ilegal, todavia,
pode ofertar risco para os menores.
3.1.7 Exigir que lhes prestem obedincia, respeito e
os servios prprios de sua idade e condio (art.
1.634, VII, do Cdigo Civil)
O Estatuto de 2002 elenca que os filhos menores
no emancipados devero no apenas respeitar e
obedecer

aos

genitores,

mas

tambm

prestar-lhes

servios compatveis com sua situao, participando,


deste modo, da mantena do ncleo familiar, preparandose para as dificuldades prprias da vida adulta. A fim de
proteger o menor, a lei probe que trabalhe fora do lar at
os 16 anos, salvo na condio de aprendiz, a partir dos 14

158

anos [] e noite at os 18 anos161. O adolescente, com


idade superior a 14 (quatorze) anos, a fim de que possa
trabalhar,

cursar

estabelecimento

educacional,

percebendo, para tanto, a bolsa de aprendizagem.


Nesse diapaso, ainda, ser proibido ao menor
aprendiz o trabalho noturno, compreendido como aquele
exercido entre as vinte e duas horas de um dias e as
cinco horas da manh do dia seguinte, bem assim o tido
como perigoso, insalubre ou penoso e o praticado em local
que lhe seja tido como prejudicial ou que embarace a
frequncia escolar. Igualmente, possvel exigir do
menor a execuo de pequenas tarefas domsticas ou
remuneradas,

desde

que

haja

observncia

das

restries acinzeladas na legislao trabalhista, como


tambm no coloque em risco o desenvolvimento fsico,
moral, psquico e educacional do menor.
3.2

Contedo

do

Poder

Familiar

quanto

ao

patrimnio dos filhos menores


3.2.1 Administrao dos bens dos filhos menores
sob sua autoridade ou no emancipados (art. 1.689,
II, do Cdigo Civil)

161

DINIZ, 2012, p. 609.

159

Trata-se da prtica de atos idneos conservao e


incremento desse acervo patrimonial, sendo permitido
aos genitores celebrao de contratos, como, por
exemplo, o de locao de imveis, efetuar o adimplemento
de imposto, promover a defesa judicial, perceber juros ou
quaisquer rendimentos, adquirir bens e promover sua
alienao, se mveis. Todavia, defeso aos genitores
dispor dos bens imveis pertencentes prole, como
tambm contrair obrigaes que ultrapassem os pontos
limtrofes da simples administrao, eis que tais atos
implicam em minorao do patrimnio.
Caso os genitores logrem xito em demonstrar a
necessidade, a vantagem econmica ou ainda a evidente
utilidade da prole, ser permitida a venda, hipoteca ou
gravamento de nus real dos bens imveis, sendo
carecida, porm, a prvia autorizao do juiz competente,
sem a necessidade de hasta pblica, conquanto possa o
magistrado determinar, caso desconfie da simulao de
preo. Os genitores no respondero pela administrao
dos bens do filho, exceto se atuarem com culpa, no
estando, via de regra, a prestarem cauo nem a
apresentao de contas, contudo, s podero reter
quantias de dinheiro que pertenam prole se houverem
assegurado a gesto com hipoteca legal. Os genitores
podero

promover

levantamento

de

numerrios
160

depositados em cadernetas de poupana com o escopo de


atender os gastos relativos instruo, alimentao ou
outra necessidade do menor.
Insta

arrazoar

que

os

genitores,

pela

administrao do acervo patrimonial dos filhos, no


recebero

qualquer

remunerao,

eis

que

esto

exercendo o poder familiar, o encargo a eles atribudo


pelo Estado. Entrementes, em havendo coliso entre os
interesses dos pais com o do filho, a pleito deste ou do
representante do rgo do Ministrio Pblico, o juiz lhe
dar curador especial, com o escopo de fiscalizar a
soluo do conflito de interesses, zelando pelo menor.
Trata-se, com efeito, de medida que possui carter
preventivo, cujo fundamento macio o justo receio de
que os genitores, cujos interesses conflituam com o do
filho, tenha o condo de causar-lhe dano, uma vez que
so suspeitos para tomarem qualquer deciso sobre
negcios atinentes prole.
Ocorrendo a infrao das normas ditas alhures,
ser oponvel a nulidade dos atos dela resultante: a) o
filho, aps alcanar a maioridade ou for emancipado; b)
os herdeiros e o representante legal da prole, se ainda
durante a menoridade cessar o poder familiar, id est, se
ocorrer o falecimento do menor ou sucesso da me ou do
pai na sua representao.
161

3.2.2 Usufruto sobre os bens dos filhos menores


que se acham sob o seu poder (art. 1.689, I, do
Cdigo Civil)
Inicialmente, h que se frisar que o usufruto
inerente ao exerccio do poder familiar, ocorrendo sua
cessao com a inibio do poder paternal ou maternal,
maioridade, emancipao ou morte do filho. Ao lado
disso, quadra salientar que o usufruto paterno ou
materno proveniente de imposio legal, carecendo de
registro se incidir sobre bem imvel, dando corpo a um
direito irrenuncivel. Como assinala o artigo 1.400 do
Cdigo Civil, os pais usufruturios do acervo patrimonial
dos filhos menores no so obrigados a prestar cauo,
porquanto os filhos dificilmente o reclamaro.
permitido aos genitores reterem as rendas
advindas dos bens do filho menor sem que tenha que
prestar

contas,

legalmente,

uma

podendo,
vez

que

inclusive,
o

arcabouo

consumi-las
normativo

autoriza-os a faz-lo. Trata-se, com destaque, de uma


espcie de compensao dos encargos provenientes da
criao e da educao da prole, conquanto possam, ainda
que eventualmente, ser obrigados a prestar contas dos
rendimentos dos bens sujeitados ao usufruto. O usufruto
legal recai sobre todo o acervo patrimonial do filho,
162

exceto: a) nos bens deixados ou doados ao filho com


excluso do usufruto paterno, uma vez que, nesta
hiptese, o doador ambiciona que as rendas desses bens
sejam somadas ao patrimnio do donatrio; b) nos bens
deixados ao filho com fim certo e determinado.
Ademais, fato que o direito de usufruto, via de
regra, encontra-se atrelado ao de administrao, uma vez
que o genitor que detentor do poder familiar percebe os
frutos

decorrentes

do

patrimnio

administrado,

conquanto seja possvel existir um sem o outro. Ao lado


disso, prima evidenciar que plenamente possvel a
administrao sem o usufruto e vis a vis, situao em
que assiste apenas uma pretenso da entrega dos frutos
em relao ao administrador. Por derradeiro, h o acervo
patrimonial que excludo tanto do usufruto como da
administrao paternal ou maternal, competindo a sua
gerncia

um

curador

especial,

nomeado

pelo

magistrado, a saber: a) os bens adquiridos pelo filho


havido fora do matrimnio, antes que se operasse o
reconhecimento, com o escopo de evitar que o pai ou a
me o reconhea to apenas com o objetivo de se
beneficiar com a administrao e usufruto de seus bens;
b) os numerrios auferidos pelo filho com idade superior
a

16

(dezesseis) anos,

no exerccio da

atividade

profissional e o acervo patrimonial adquirido com tal


163

recurso; c) os deixados ou doados ao filho com a expressa


condio de no serem usufrudos ou administrados pelos
genitores; e, d) os bens que ao filho couberem na herana,
quando os genitores forem excludos da sucesso, pois se
o indigno, ou o deserdado, pudesse administrar ou
usufruir os bens havidos por seu filho, em sucesso de que
foi excludo, a pena a ele imposta no teria sentido,
perderia sua eficcia parcialmente162.
4 SUSPENSO DO PODER FAMILIAR
Ab initio, em sendo o poder familiar um encargo
pblico que deve ser executado com o objetivo de se
promover

interesse

dos

filhos

menores

no

emancipados, o Ente Estatal exerce sobre ele controle,


hasteando

normas

que

enumeram

os

casos

que

autorizam o magistrado a privar o genitor do exerccio,


temporariamente, do poder familiar, uma vez que
prejudica a prole com seu comportamento, hiptese em
que a suspenso do poder familiar se assenta, sendo, no
curso da ao, nomeado curador especial ao menor. Ao
lado disso, cuida anotar que, na suspenso, o genitor
privado do exerccio do poder familiar, por um lapso
temporal determinado, de todos os seus atributos ou
162

DINIZ, 2012, p. 612.

164

apenas de parte deles, referindo-se tanto prole toda


como

somente

um

dos

filhos.

Nesta

trilha,

desaparecendo a causa ensejadora da suspenso, poder


o genitor retornar ao exerccio do poder familiar.
A suspenso do poder familiar substancializa uma
sano que ambiciona salvaguardar os interesses dos
menores, afastando-os da m influncia do genitor que
viola o dever de exercer o poder familiar conforme a lei.
Plus ultra, as causas determinantes da suspenso do
poder familiar esto entalhadas, de maneira genrica, na
redao do artigo 1.637 do Cdigo Civil, a saber: abuso do
poder pelo pai ou pela me; falta aos deveres paternos; e,
dilapidao dos bens do filho. O juiz, a requerimento de
algum parente ou do representante do Ministrio
Pblico, pode adotar a medida que lhe parea mais
conveniente segurana do filho e seus haveres,
suspendendo, at quando subsistir a causa ensejadora, o
poder familiar. Igualmente, o Estatuto da Criana e do
Adolescente163

arrazoa

que

poder

magistrado

suspender o poder familiar do pai ou da me que der


causa situao irregular do filho.

Da mesma

forma, ser passvel de suspenso do poder familiar o pai


BRASIL. Lei N 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispe sobre o
Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 03 jul.
2012.
163

165

ou a me que sofrer condenao por sentena irrecorrvel


por ter cometido conduta delituosa cuja pena exceda a
dois anos de priso, podendo a priso ser tanto fixada na
forma de deteno quanto de recluso.
Alm disso, o Estatuto de Ritos Civis, em seu
artigo 888, inciso V, estipula que poder ser empregada a
medida cautelar de depsito, por determinao ou
autorizao judicial, de menores ou incapazes que
tenham sido, de maneira imoderada, castigados por seus
genitores, tutores ou curadores, ou ainda por eles
induzidos

perpetrao

de

atos

contrrios

ao

ordenamento ptrio e moral. O juiz, para evitar o


prosseguimento de uma situao deplorvel, poder
ordenar, como medida provisria, a remoo do menor da
da guarda dos pais, at a deciso final164. Se a pena de
suspenso do poder familiar for imposta ao genitor, a
me assumir o exerccio do poder familiar; se j tiver
falecido ou for incapaz, o juiz nomear um tutor ao
menor ou ainda o incluir em programa de colocao
familiar. No mais, a suspenso do poder familiar
acarreta ao pai a perda de alguns direitos em relao ao
filho, entrementes no o isenta do dever de prestar
alimentos.

164

DINIZ, 2012, p. 614.

166

5 HIPTESES DE DESTITUIO DO PODER


FAMILIAR
A destituio do poder familiar se apresenta como
uma sano mais grave do que a suspenso, tendo seus
efeitos provenientes de uma sentena sentena judicial,
se o magistrado estiver convencido de que houve uma das
causas de que justificam a aplicao do instituto em
destaque, abrangendo, por ser medida imperativa, toda a
prole e no apenas um nico filho ou alguns filhos. A
ao com este fito dever ser intentada pelo outro
cnjuge; por algum dos parentes do menor; pelo prprio
menor, se pbere, pelo indivduo a quem foi confiada a
sua guarda ou ainda pelo Ministrio Pblico. Em regra, a
perda do poder familiar permanente, conquanto, de
maneira

excepcional,

seu

exerccio

possa

ser

restabelecido, desde que seja devidamente provada a


regenerao do genitor ou ainda se desaparecida a causa
ensejadora, mediante procedimento judicial de carter
contencioso.
Em altos alaridos, o artigo 1.638 do Cdigo Civil
dicciona as hipteses em que o poder familiar ser
destitudo. Ao lado disso, cuida ponderar que a perda do
poder familiar deve ter como base uma das hipteses
previstas no art. 1638 do Cdigo Civil/2002, no sendo a
167

incapacidade da recorrida fator suficiente para a


destituio do instituto165. A primeira delas se cinge a
castigar imoderadamente o filho, uma vez que
permitido ao magistrado decretar a destituio do poder
familiar do pai ou da me que infligir em sua prole maustratos, opresso ou castigos imoderados. Ao lado disso, a
violncia familiar acarreta tambm a responsabilidade
civil por dano moral. Outra hiptese, deixar o filho em
abandono material e/ou moral, privando-o da convivncia
em seu ncleo familiar e de condies consideradas como
imprescindveis para sua subsistncia, sade e instruo
obrigatria,

ainda

que

de

maneira

eventual,

em

decorrncia de falta, ao ou omisso.


Praticar atos contrrios moral e aos bons
costumes tambm so considerados como ensejadores da
destituio do poder familiar, podendo, em razo disso,
ser considerado como situao de risco o menor que se
encontra em perigo moral, por encontrar-se, de maneira
reiterada, em ambiente promscuo, inadequado ou que
seja contrrio aos bons costumes. Dentre os muitos
exemplos que so compreendidos por esta hiptese, podeBRASIL. Superior Tribunal de Justia. Acrdo proferido em
Recurso Especial N 927.324/RS. Relator: Ministro Aldir Passarinho
Jnior. rgo Julgador: Quarta Turma. Julgado em 16 nov. 2010.
Publicado no Dirio da Justia em 01 dez. 2010. Disponvel em:
<www.stj.jus.br>. Acesso em: 03 jul. 2012
165

168

se enumerar a criana que vive em companhia da


genitora prostituta ou do pai que se entrega ociosidade,
ao uso de substncias entorpecentes ou ao trfico de
drogas. De igual modo, a Consolidao das Leis do
Trabalho estipula que haver a perda do poder familiar
quando o genitor concorrer, por ao ou omisso, para
que o menor trabalhe em locais ou servios perigosos,
insalubres ou prejudiciais sua moralidade.
Por derradeiro, afigura-se como ltima hiptese
que culmina com a destituio do poder familiar quando
o genitor incidir, de maneira reiterada, no abuso de sua
autoridade, na falta dos deveres paterno-maternos, na
dilapidao dos bens da prole e na prtica dos crimes
punidos com mais de dois anos de priso. Tal medida,
ante a sua gravidade, requer cautela e ponderao dos
magistrados ao analisar a incidncia reiterada dos atos
omissivos ou comissivos previstos no art. 1.537166, s
sendo possvel sua aplicao quando for conveniente e em
situaes excepcionais, valorando-se, de modo rotundo, o
superior interesse dos filhos. Cuida anotar que o rol
contido no artigo 1.638 do Cdigo Civil no taxativo,
podendo-se cogitar em outras situaes que, em razo de
sua gravidade, ensejam na destituio do poder familiar,

166

DINIZ, 2012, p. 617.

169

em razo de serem vergonhosos ou reprovveis, sendo


imperiosa a sua considerao no pedido de destituio do
poder familiar, uma vez que demonstra a insuficincia da
sano da suspenso do poder familiar, a fim de corrigir
o mau comportamento paterno ou materno em relao
aos filhos.
6 Procedimento da Perda e da Suspenso do Poder
Familiar
O procedimento para a perda ou suspenso do
poder

familiar

tem

incio

com

provocao

do

representante do Parquet ou de quem tenha legtimo


interesse, competindo a apreciao desta ao ao Juzo
da Infncia e da Juventude. Cuida salientar que tal
legitimidade para aforar do procedimento em testilha
matria remansosa nas Cortes Tupiniquins. Para tanto,
fim de ilustrar a viso expendida, h que se trazer
colao,

de

maneira

oportuna

pertinente,

entendimento jurisprudencial construdo pelo Superior


Tribunal de Justia, no qual o procedimento deperda ou
destituio do poder familiar

ter incio por

provocao do Ministrio Pblico ou de pessoa dotada de


legtimo interesse, que se caracteriza por uma estreita

170

relao entre o interesse pessoal do sujeito ativo e o bemestar da criana167.


A petio, alm das regras gerais contidas no
artigo 282 e seguintes do Cdigo de Processo Civil,
dever conter as especificidades constantes no artigo
156, incisos I a IV, do Estatuto da Criana e do
Adolescente168.

parte

requerida

ser

citada

pessoalmente, para que, no prazo de 10 (dez) dias,


apresenta,

caso

queira,

resposta,

indicando

as

testemunhas e as demais provas que ambiciona produzir,


como estabelece expressamente o artigo 158 do diploma
legal supramencionado.
Em no tendo o requerido condies de constituir
advogado, dever requerer, em cartrio, a nomeao de
advogado

dativo,

que,

ento,

apresentar

defesa,

contando-se o prazo a partir da data da intimao do


BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Acrdo proferido em
Recurso Especial N 110.6637/SP. Relator: Ministra Nancy Andrighi.
rgo Julgador: Terceira Turma. Julgado em 01 jun. 2010.
Publicado no Dirio da Justia em 01 jul. 2010. Disponvel em:
<www.stj.jus.br>. Acesso em: 03 jul. 2012
168 BRASIL. Lei N 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispe sobre o
Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 03 jul.
2012: Art. 156. A petio inicial indicar: I - a autoridade
judiciria a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e
a residncia do requerente e do requerido, dispensada a qualificao
em se tratando de pedido formulado por representante do Ministrio
Pblico; III - a exposio sumria do fato e o pedido; IV - as provas
que sero produzidas, oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e
documentos.
167

171

despacho que deferiu o pedido de nomeao, em


consonncia com o expendido no artigo 159 do ECRIAD.
O magistrado, se for necessrio, poder requisitar, de
ofcio, a pedido das partes ou do Ministrio Pblico, de
qualquer
documento

repartio
que

pblica,

interessa

apresentao

causa169.

Em

de

sendo

necessrio e a fim de robustecer seu convencimento, o


juiz poder ordenar a realizao de estudo social ou de
percia por equipe interprofissional, como bem entalha a
redao do artigo 161 do Estatuto em comento:
Art. 161. [omissis] 1o A autoridade
judiciria, de ofcio ou a requerimento das
partes
ou
do
Ministrio
Pblico,
determinar a realizao de estudo social
ou percia por equipe interprofissional ou
multidisciplinar, bem como a oitiva de
testemunhas que comprovem a presena de
uma das causas de suspenso ou destituio
do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e
1.638 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de
2002 Cdigo Civil, ou no art. 24 desta
lei170.

Com destaque, h que se assinalar que sendo os


genitores provenientes de comunidade indgena, ainda

DINIZ, 2012, p. 619.


BRASIL. Lei N 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispe sobre o
Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 03 jul.
2012.
169
170

172

obrigatria a interveno, junto equipe profissional ou


multidisciplinar, de representantes do rgo federal
responsvel pela poltica indigenista. Se o pedido
importar em modificao de guarda, ser obrigatria,
desde que possvel e razovel, a oitiva da criana ou do
adolescente,

respeitado

seu

estgio

de

desenvolvimento171, bem como o grau de compreenso


acerca das implicaes da medida a ser estabelecida. Ao
lado disso, cuida destacar que obrigatria a oitiva dos
genitores,

quando

estes

forem

identificados

se

encontrarem em local certo.


Em apresentada a pea de defesa, ser dada, pelo
rgo judicante, vista do apostilado processual ao
Ministrio Pbico, pelo prazo de cinco dias, se este no
figurar como autor da ao, designando, ao depois,
audincia de instruo e julgamento. Com a presena das
partes e o Parquet, ser realizada a colheita dos
depoimento das testemunhas e do parecer tcnico, caso
no tenha sido, previamente, apresentado por escrito,
manifestando-se,

sucessivamente,

parte

autora,

requerida e o Ministrio Pblico pelo perodo de 20


(vinte) minutos, cada um, prorrogvel por mais 10 (dez)
minutos. A deciso poder ser proferida em audincia,

171

DINIZ, 2012, p. 619.

173

conquanto o magistrado possa, de maneira excepcional,


designar data para a sua leitura dentro de cinco dias.
Em no sendo o pedido contestado, o juiz dar
vista do caderno processual ao Ministrio Pblico, pelo
perodo de 05 (cinco) dias, se ele no foi a parte autora,
prolatando deciso em igual perodo. Conforme estatui o
Diploma de 1990, o prazo mximo para a concluso do
procedimento ser de cento e vinte dias. Ao lado disso,
cuida frisar que a sentena que decretar a perda ou a
suspenso do poder familiar ser margem do registro
de nascimento do menor devidamente averbada, ficando
sujeita apelao, que dever ser recebida to somente
no efeito devolutivo, como acinzela a redao do artigo
199-B do Estatuto da Criana e do Adolescente172.
7 Extino do Poder Familiar
O artigo 1.635 do Cdigo Civil em vigor apresenta
as hipteses em que o poder familiar se extinguir.
Dentre as hipteses albergadas no rol do dispositivo legal
supramencionado est morte dos pais ou do filho, uma
BRASIL. Lei N 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispe sobre o
Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 03 jul.
2012: Art. 199-B. A sentena que destituir ambos ou qualquer dos
genitores do poder familiar fica sujeita a apelao, que dever ser
recebida apenas no efeito devolutivo.
172

174

vez que o falecimento de um deles no extingue o poder


familiar, porquanto o outro o exercer sozinho. O poder
familiar s cessar quando ambos os genitores vierem a
bito, sendo os filhos menores no emancipados colocados
sob tutela. A morte do filho, por sua vez, tem o condo de
eliminar a relao jurdica, uma vez que no prospera a
razo do poder familiar ser exercido.
Outra hiptese que acarreta a extino do poder
familiar, a emancipao do filho, isto , a aquisio da
capacidade civil antes da idade legal equipara a pessoa
maior, deixando, por consequncia, de se submeter ao
poder familiar. Igualmente, a maioridade do filho tem o
condo de causar a extino do poder familiar, pois
confere ao indivduo a plenitude dos direitos civis,
acarretando a cessao da dependncia paterna, eis que
subsiste a presuno de que o indivduo, ao atingir 18
(dezoito) anos, no mais reclama proteo. A adoo, que
extingue o poder familiar do pai ou me biolgicos, sendo
transferido ao adotante. Ora, h que se assinalar que
vindo o genitor adotante a bito, o poder familiar natural
no ser restaurado, nomeando-se, doutro modo, tutor ao
menor. Por derradeiro, a deciso judicial decretando a
perda

do

poder

familiar

pela

materializao

das

hipteses contidas no artigo 1.638 do Cdigo Civil, que

175

dever ser devidamente averbada margem do registro


de nascimento do menor de idade no emancipado.
REFERNCIAS:
BRASIL. Constituio (1988). Constituio (da)
Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado
Federal, 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 03 jul. 2012.
_______. Lei N. 3.071, de 1 de Janeiro de 1916.
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 03 jul.
2012.
_______. Lei N 5.869, de 11 de Janeiro de 1973.
Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 03 jul. 2012.
_______. Lei N 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispe
sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras
providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 03 jul. 2012.
_______. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002.
Institui o Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 03 jul. 2012.
_______. Superior Tribunal de Justia. Disponvel
em: <www.stj.jusbr>. Acesso em: 03 jul. 2012.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil
Brasileiro: Direito de Famlia. 27 ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 2012.
176

RIO GRANDE DO SUL (ESTADO). Tribunal de


Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Disponvel
no site: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 03 jul. 2012.
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito
Civil: Direito de Famlia, v. 05. So Paulo: Editora
Mtodo, 2012.

177

OS

ALIMENTOS

INTERPRETAO

NO

LUZ

CDIGO
DA

CIVIL:

CONSTITUIO

FEDERAL DE 1988

Resumo: Em uma primeira plana, ao se abordar o


tema em comento, necessrio se faz pontuar que a
sobrevivncia afigura no rol dos fundamentais
direitos da pessoa humana. Neste passo, denota-se
que

prestao

de

crdito

alimentar

instrumento apto a assegurar a sobrevivncia do


indivduo, uma vez que o meio adequado para
atingir os recursos imprescindveis subsistncia
daqueles que, por si s, no conseguem prover sua
manuteno pessoal, em decorrncia da faixa
etria,

motivos

de

sade,

incapacidade,

impossibilidade ou mesmo ausncia de trabalho. De


fato, o tema em debate ganha ainda mais
proeminncia

quando

revestido

de

macia

importncia, vez que se apresenta como elemento


assegurador da dignidade do indivduo.

Nesse

178

alamir, h que se registrar que os alimentos, na


atual sistemtica albergada pelo Cdigo Civil de
2002, do corpo a obrigao que o indivduo possui
de fornecer alimentos outrem. Insta arrazoar que,
no que tange rbita jurdica, tal acepo se revela
mais ampla, compreendendo, inclusive, alm dos
prprios

alimentos,

satisfao

de

outras

necessidades tidas como essenciais para a vida em


sociedade.
Palavras-chaves: Alimentos. Dignidade da Pessoa
Humana. Direito Civil.
Sumrio: 1 Alimentos: Comentrio Introdutrio; 2
Espcies de Alimentos: 2.1 Quanto Natureza; 2.2
Quanto Causa Jurdica; 2.3 Quanto Finalidade;
2.4 Quanto ao Momento em que so reclamados; 3
Aspectos Caractersticos da Obrigao Alimentar:
3.1 Direito Personalssimo; 3.2 Irrenunciabilidade;
3.3

Atualidade;

3.4

Futuridade;

3.5

Imprescritibilidade; 3.6 Transmissibilidade

179

1 ALIMENTOS: COMENTRIO INTRODUTRIO


Em uma primeira plana, ao se abordar o tema em
comento, necessrio se faz pontuar que a sobrevivncia
afigura no rol dos fundamentais direitos da pessoa
humana. Neste passo, denota-se que a prestao de
crdito alimentar o instrumento apto a assegurar a
sobrevivncia do indivduo, uma vez que o meio
adequado para atingir os recursos imprescindveis
subsistncia daqueles que, por si s, no conseguem
prover sua manuteno pessoal, em decorrncia da faixa
etria, motivos de sade, incapacidade, impossibilidade
ou mesmo ausncia de trabalho. Com efeito, Venosa
salienta que o termo alimentos pode ser entendido, em
sua conotao vulgar, como tudo aquilo necessrio para
sua subsistncia173. De fato, o tema em debate ganha
ainda mais proeminncia quando revestido de macia
importncia, vez que se apresenta como elemento
assegurador da dignidade do indivduo.
Nesse alamir, h que se registrar que os
alimentos, na atual sistemtica albergada pelo Cdigo
Civil de 2002, do corpo a obrigao que o indivduo
possui de fornecer alimentos outrem. Insta arrazoar
VENOSA, Slvio Salvo. Cdigo Civil Interpretado. So Paulo:
Editora Atlas, 2010, p. 1.538
173

180

que, no que tange rbita jurdica, tal acepo se revela


mais

ampla,

compreendendo,

inclusive,

alm

dos

prprios alimentos, a satisfao de outras necessidades


tidas como essenciais para a vida em sociedade. Os
alimentos so destinados a satisfazer as necessidades
materiais

de

subsistncia,

vesturio,

habitao

assistncia na enfermidade174-175, assim como atender os


requisitos de esfera moral e cultural, estabelecidos como
tais pela vida em sociedade. Afora isso, com efeito, h
que obtemperar que as prestaes objetivam atender a
condio social e o estilo de vida adotado pelo
alimentando, sem olvidar, entretanto, da condio
econmica do alimentante.
Como se depreende do expendido at o momento,
em

razo

da

ordem

jurdica

inaugurada

pela

Constituio Federal de 1988, os alimentos passaram a


integrar a extensa, porm imprescindvel, rubrica dos
aspecto de solidariedade da clula familiar, arrimandose, de maneira rotunda, em pilares de cooperao,
isonomia e justia social, bem como defesa da dignidade
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 635
175 Neste sentido: VENOSA, 2010, p. 1.538: Assim, alimentos na
linguagem jurdica, possuem significado bem mais amplo do que o
sentido comum, compreendendo, alm da limitao, tambm o que
for necessrio para moradia, vesturio, assistncia mdica e
instruo.
174

181

da pessoa humana. Ou seja, a obrigao alimentar ,


sem dvida, expresso da solidariedade social e familiar
(enraizada

em

sentimentos

humanitrios)

constitucionalmente impostas como diretriz da nossa


ordem jurdica176. A prestao de alimentos se revela,
neste sedimento, como instrumento apto a promoo dos
princpios

insertos

na

concepo

de

solidariedade

familiar, alcance mais restrito da prpria solidariedade


social.
Deste modo, ao se considerar as nuances e
particularidades que envolve as relaes estruturadas
em clulas familiares, todas as vezes que os liames no
forem suficientes para assegurar a cada um de seus
integrantes as condies necessrias para uma vida
digna, o Ordenamento Jurdico, ressoando os valores
consagrados na Constituio Federal de 1988, impe a
seus

componentes

imprescindveis

prestar

sobrevivncia

os
digna,

mecanismos
o

qual

assegurado por meio dos alimentos.


2 ESPCIES DE ALIMENTOS
2.1 Quanto Natureza

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito


das Famlias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 586.
176

182

No que concerne natureza do instituto em tela,


pode-se assinalar que os alimentos so considerados
naturais ou civis, quando observam ao estritamente
necessrios sobrevivncia do alimentando, sendo, em
tal

acepo,

abrangido

que

for

absolutamente

indispensvel vida, como a alimentao, a cura, o


vesturio e a habitao. Vale salientar que, na hiptese
vertida alhures, premente se faz atentar que deve o
alimentando ter resguardado o mnimo indispensvel
sua sobrevivncia.
Segundo leciona o doutrinador Rolf Madaleno177,
com bastante propriedade e nfase, os alimentos civis,
tambm denominados cngruos, compreendem aqueles
destinados

manuteno

da

condio

social

do

alimentando. Se abrangentes de outras necessidades,


intelectuais e morais, inclusive recreao do beneficirio,
compreendendo assim o necessarium personae e fixados
segundo a qualidade do alimentando178, bem como os
deveres do alimentante, diz-se que resta configurada a
espcie civil dos alimentos. Deste modo, em decorrncia
de sua abrangncia, a espcie em testilha alcana a
alimentao propriamente dita, assim como o vesturio,

MADALENO, 2008, p. 635.


CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4 ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002, p. 18.
177
178

183

a habitao, o lazer e necessidades de mbito intelectual


e moral.
Nesse passo, h que se arrazoar que os alimentos
sero fixados em harmonia com as condies financeiras
do alimentante. Prima assinalar que a pedra de sustento
para a fixao desta espcie de alimentos a condio
socioeconmica do alimentante, uma vez que sua
situao

social

interfere,

de

maneira

direta,

na

quantificao da verba alimentcia. H, deste modo, uma


indissocivel correlao com a riqueza exterior do
devedor, e apurada ao tempo do casamento, ou de estvel
convivncia, que por vnculos de parentesco, de unio
conjugal ou de relao estvel179. Cuida evidenciar que o
projeto de lei almeja garantir mulher alimentanda uma
prestao alimentcia para a sua subsistncia, em
patamares

aproximveis

da

condio

vivenciadas

durante o nterim da coabitao.


No
emanadas

mais,
pelo

em

decorrncia

princpio

da

das

isonomia,

disposies
entalhado

expressamente no artigo 5 da Constituio Federal180,

MADALENO, 2008, p. 637.


BRASIL. Constituio (1988). Constituio (da) Repblica
Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1988. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 23 mai. 2012: Art. 5
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
179
180

184

possvel efetuar a interpretao em sentido inverso,


quando restar configurado que o varo dependente de
alimentos.

Ao

lado

disso,

anote-se

que

para

mensurao do pagamento da verba alimentar sero


considerados o patrimnio e os recursos do casal ao
tempo

da

coabitao,

como

sendo

os

marcos

de

exteriorizao da padronagem social e econmica do


casal, permitindo aferir com boa margem de segurana e
gradao financeira181 da verba alimentar a ser paga
aps a ruptura da unio.
Anote-se, tambm, que o Cdigo Civil vigente
reserva a possibilidade de estabelecer alimentos que
atendem to-s a subsistncia do credor, sendo nomeados
alimentos naturais. Tal espcie compreende apenas os
necessrios para a sobrevivncia, no se atentando para
o padro social, intelectual ou cultural de quem
pensionado, uma vez que objetivam, exclusivamente,
assegurar a sobrevivncia do alimentando. Por evidente,
sero fixados em percentual inferior aos alimentos civis,
dizendo respeito s necessidades da sobrevivncia do
alimentando182. Mister se faz ponderar que os alimentos
naturais tero assento apenas quando decorrerem de
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes.
181 MADALENO, 2008, p. 637.
182 FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 638.

185

culpa daquele que o pleiteia, sendo imprescindvel a


comprovao concreta pelo interessado, no havendo que
se falar em presuno. guisa de exemplificao, os
alimentos naturais sero estabelecidos em favor do filho
indigno ou ainda do ex-cnjuge, culpado pela ruptura da
relao existente.
Alm disso, pelo aspecto de solidariedade que o
instituto

dos

alimentos

so

revestidos

na

atual

sistemtica vigente, infere-se que a culpa no obsta o


direito ao recebimento de verbas alimentares, tendo o
condo de acarretar, somente, a mutao da natureza,
influenciando, de modo determinante, para o seu
arbitramento. Logo, em constatada a culpa do credor, no
h que se familiar em pagamento de alimentos civis, mas
apena os naturais. Nesta senda, infere-se que os
alimentos

naturais

solidariedade,

substancializam

expressamente,

os

valores

consagrados

de
na

Constituio da Repblica Federativa do Brasil.


Nessa esteira de exposio, h que se elucidar que
tais

espcies

expressa,

no

encontram-se

buriladas,

artigo

do

1.704

de

Cdigo

maneira

Civil,

que

salvaguarda os alimentos apenas indispensveis


sobrevivncia. Para tanto, com o escopo de ilustrar o
expendido h que se citar a redao do dispositivo
supramencionado:

Se

um

dos

cnjuges

separados
186

judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro


obrigado a prest-los mediante penso a ser fixada pelo
juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de
separao judicial183.
2.2 Quanto Causa Jurdica
Ao esmiuar a espcie em testilha, pode-se
verificar que os alimentos podem ser decorrentes do texto
da lei, da vontade do homem ou do delito. Como
legtimos, qualificam-se os alimentos devidos em virtude
de uma obrigao legal; no sistema do nosso direito, so
aqueles que se devem por direito de sangue (ex iure
sanguinis)184. Trata-se de espcie que se alicera no
parentesco ou ainda relao de natureza familiar ou
mesmo

em

decorrncia

de

matrimnio,

ou

seja,

encontram-se inseridos no Direito de Famlia. Neste


sedimento, sero legtimos ou legais quando decorrem de
uma relao familiar (seja de casamento, unio estvel ou
de parentesco), estabelecendo uma prestao em favor
daquele que necessita185, bem como atentando-se para as
possibilidade que o alimentante possui em prestar a
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 23 mai. 2012.
184 CAHALI, 2002, p. 22.
185 FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 637.
183

187

verba de natureza alimentar. Ainda nesta esteira de


exposio, h que se arrazoar que a espcie em comento
encontra-se acampada, de maneira rotunda, pela Lei
Substantiva Civil, em seu artigo 1.694, cujo teor
colaciona-se:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges
ou companheiros pedir uns aos outros os
alimentos de que necessitem para viver de
modo compatvel com a sua condio social,
inclusive para atender s necessidades de
sua educao186.

Nessa toada, os alimentos, doutrinariamente,


considerados como voluntrios so aqueles decorrentes
de uma declarao de vontade, que pode ser tanto
expressada em um contrato ou ainda quando a pessoa, de
maneira espontnea, se obriga a pagar alimentos para
outrem. Computa-se entre as hipteses da espcie em
tela quando h legado de alimento, isto , o auctor
successionis

dispe,

em

cdula

testamentria

sua

inteno. Nesta senda de exposio, cuida trazer


colao o entendimento estruturado por Diniz, no qual o
legado de alimentos abrange o indispensvel vida:
alimentao, vesturio, medicamentos, habitao, e, se o
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 23 mai. 2012.
186

188

legatrio for menor, educao187, devendo a quantia ser


arbitrada pelo Juzo, atentando-se para as foras da
herana,

as

necessidades

do

alimentrio

circunstncia de estar o alimentrio na dependncia do


legante, quando em vida.
Cuida entalhar que os alimentos provenientes de
ato de disposio de ltima vontade (causa mortis) so
denominado testamentrios, produzindo os efeitos tosomente com o falecimento do testador. De outra banda,
os provenientes de fixao em contrato, ou seja, oriundos
de ato inter vivos so denominados de convencionais,
apresentando-se sob a forma de doao. Sobreleva
destacar que ambas as hipteses defluem de uma
liberalidade, porquanto o devedor no estava obrigado
por lei a prest-los. importante registrar que os
alimentos voluntrios submetem-se ao limite da legtima
e no esto regidos pelas regras familiaristas188.
Ao lado disso, h que se arrazoar que os ditos
alimentos voluntrios integram a rubrica dos direitos das
obrigaes e aqueles que defluem do ato de disposio de
ltima vontade decorrem do direito sucessrio. Insta
pontuar que a aquisio do direito resulta de ato
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro:
Direito das Sucesses, vol. 06. 24 ed. So Paulo: Editora Saraiva,
2010, p. 331.
188 FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 637.
187

189

voluntrio sempre que os sujeitos pretendem a criao de


uma pretenso alimentcia; a obrigao assim estatuda
pode s-lo a benefcio do prprio sujeito da relao
jurdica189, como tambm em benefcio de terceira
pessoa.
Quanto obrigao alimentar proveniente da
perpetrao de um ato tido como ilcito, infere ponderar
que ela se afigura como modalidade de indenizao do
dano ex delicto. O pensionamento tem por objetivo suprir
as necessidades das pessoas que dependiam da vtima
falecida, que j no pode mais faz-lo, o que evidencia a
carncia que a morte provocou no lar e dependentes, que
assim ficaram privados de uma sobrevivncia similar
quela que dispunham antes do acidente. Os alimentos
sero ressarcitrios, tambm nominados indenizatrios
quando resultam de uma sentena condenatria em
matria de Responsabilidade Civil, quando o juiz fixa a
reparao do dano sob a forma de prestaes peridicas,
com natureza alimentar. Assim, cabe ao ofensor suprir
essa falta, na forma do artigo 948, inciso II, do Cdigo
Civil190. Neste sentido, inclusive, colhem-se os seguintes
entendimentos jurisprudenciais:

CAHALI, 2002, p. 22.


BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
189
190

190

Ementa:
Apelao
Cvel.
Ao
de
Exonerao de Pagamento de Penso
Mensal fixada em Ao de Indenizao por
Acidente de Trnsito. Alterao nas
Condies
Econmico-Financeiras
das
Partes. Impossibilidade Jurdica do Pedido.
Os alimentos prprios, disciplinados pelo
direito de famlia, no se confundem com os
alimentos devidos em razo de condenao
por ato ilcito, como no caso em tela. Nestes,
no se analisa a possibilidade do devedor e a
necessidade do beneficirio, mas somente a
renda que este deixou de perceber. Resta
caracterizada a impossibilidade jurdica do
pedido de exonerao do devedor baseado
em suas condies econmico-financeiras,
observado que no encontra guarida no arts.
602, 3, ou 471, I, ambos do CPC. Embora
no haja vedao expressa no ordenamento
ptrio pretenso do autor, a mesma no se
insere nas possibilidades de ajuste do valor
da condenao sem ofensa res judicata.
Manuteno da deciso que determinou a
extino do feito sem julgamento de mrito.
Recurso Desprovido. (Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul Dcima
Segunda Cmara Cvel/ Apelao Cvel N
70007840648/ Relator Desembargador Naele
Ochoa Piazzeta/ Julgado em 24.06.2004).
(destaquei)
Ementa: Apelao Cvel. Responsabilidade
Civil em Acidente de Trnsito. Ao de
Exonerao
de
Pensionamento.
Impossibilidade. Extino do Feito. 1. Como
a obrigao teve como origem a reparao
por ato ilcito, no se mostra possvel o
ajuizamento de ao de exonerao de
pensionamento, tendo em vista que no se
em: 23 mai. 2012: Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao
consiste, sem excluir outras reparaes: [omissis] II - na prestao de
alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a
durao provvel da vida da vtima.

191

trata de hiptese de alimentos, comum ao


direito de famlia. 2. A pretendida
exonerao de pensionamento somente
poderia ter sido deduzida por meio de ao
rescisria, caso presente alguma das
hipteses dispostas no artigo 485 e seguintes
do Cdigo de Processo Civil Apelo
desprovido. (Tribunal de Justia do Estado
do Rio Grande do Sul Dcima Segunda
Cmara
Cvel/
Apelao
Cvel
N
70013251384/
Relator
Desembargador
Dlvio Leite Dias Teixeira/ Julgado em
16.03.2006). (destaquei)

Alm disso, deve-se pontuar que a verba alimentar


oriunda da perpetrao de ato ilcito comporta o
procedimento revisional, ambicionando o reajuste da
prestao afixada, quando da condenao do perpetrador
do dano. Embora haja alguma resistncia na concesso
de tutela antecipada sob a forma de pensionamento
alimentar

em

casos

de

acidente

de

trnsito191,

temperando a possibilidade de incidncia da tutela de


urgncia contida no artigo 273 do Cdigo de Processo
Civil192, quando restar configurada ao intentada por
grvida, viva da vtima ou ainda o pedido de alimentos

CAHALI, 2002, p. 26.


BRASIL. Lei N 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o
Cdigo
de
Processo
Civil.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 mai. 2012: Art. 273. O
juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde
que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da
alegao.
191
192

192

provisionais,

desde

que

presentes

os

requisitos

autorizadores concesso, saber o periculum in mora


(perigo da demora) e o fumus boni iuris (a fumaa do bom
direito).

Neste

passo,

transcreve-se

os

seguintes

precedentes:
Ementa: Agravo Interno no Agravo de
Instrumento Ao de Indenizao
Acidente de Trnsito Morte do
mantenedor da
famlia - Alimentos
Antecipao de Tutela Presena dos
Requisitos Legais Recurso Desprovido. 1.
Em sede de
cognio sumria,
no h como afastar a responsabilidade da
agravante, proprietria do veculo suposto
causador do sinistro. 2. De outro lado,
existem
elementos
nos
autos
que
demonstram o dano de difcil reparao
advindo da demora na concesso da penso
alimentcia decorrente do ato ilcito. Os
prejuzos de ordem material oriundos da
perda do provedor da famlia so evidentes,
com a reduo do padro de vida dos
familiares e o comprometimento das
condies bsicas imperiosas para a vida
dos filhos e do cnjuge do falecido, vtima de
acidente. 3. Assim, presentes os requisitos
legais exigidos, consistentes na aparncia
do direito alegado e na necessidade dos
agravados, que dependiam financeiramente
daquele que foi vtima fatal de acidente de
trnsito, impe-se o pagamento de
alimentos pelo seu suposto causador. 4.
Recurso desprovido. (Tribunal de Justia do
Estado do Esprito Santo Quarta Cmara
Cvel/
Proc.
28109000100/
Relator
Desembargador Carlos Roberto Mignone/
Julgado em 04.04.2011/ Publicado no DJ em
18.04.2011). (destaquei)

193

Doutro

modo,

unssono

entendimento

jurisprudencial de descaber a priso civil por falta de


pagamento de prestao alimentcia proveniente de ao
de responsabilidade ex delicto. Afora isso, mister se faz
citar que a priso civil, enquanto instrumento coercitivo,
tem assento to apenas nos alimentos previstos no
Direito de Famlia. Inicialmente, cumpre salientar que a
priso civil medida de exceo, s se justificando em
casos extremos, razo pela qual comporta sempre
interpretao restritiva, levando em conta os aspectos
fticos e jurdicos do caso examinado.
Ademais,

indispensvel

ponderao

dos

interesses em conflito, consubstanciados no direito a uma


vida digna, sendo os alimentos indispensveis a tanto;
bem como no direito liberdade e dignidade do devedor
de alimentos. A par disso, deve-se dar uma interpretao
estrita

do

dispositivo

constitucional

em

comento,

abarcando somente o devedor de alimentos de natureza


parental, ou seja, decorrentes do direito de famlia. Em
se tratando de obrigao alimentar por ato ilcito, no se
aplica o rito previsto nos artigos 733 e 734 do Cdigo de
Processo Civil. Ao lado disso, colacionam-se os seguintes
precedentes jurisprudenciais que acenam:

194

Ementa:
Agravo
de
Instrumento.
Responsabilidade Civil em
Acidente
de Trnsito. Execuo de Alimentos. Ato
Ilcito. O procedimento executivo dos arts.
733 e 734 do CPC, que prev pena de priso
em caso de inadimplemento e/ou incluso da
penso na folha de pagamento do ru, no
se aplica aos casos em que o pensionamento
se originou de ato ilcito. Agravo de
instrumento provido. (Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul Dcima
Segunda Cmara Cvel/ Agravo de
Instrumento N. 70046866455/ Relator
Desembargador
Umberto
Guaspari
Sudbrack/
Julgado
em
12.04.2012)
(destaquei)
Ementa: Habeas Corpus Preventivo. Priso
Civil. Penso. Ato Ilcito. Tratando-se de
penso decorrente da prtica de ato ilcito,
no possvel a utilizao da priso civil
como meio de coero para o pagamento da
dvida. Interpretao restritiva do art. 5,
LXVII, da CF. A dvida alimentar que
admite a priso civil somente aquela que
tem origem no direito de famlia. Ordem
concedida. (Tribunal de Justia do Estado
do Rio Grande do Sul Quinta Cmara
Cvel/ Habeas Corpus N 70018747196/
Relator Desembargador Leo Lima/ Julgado
em 09.05.2007). (destaquei)

Em igual sentido, o Superior Tribunal de Justia


j se manifestou acerca da impossibilidade de decretar a
priso civil no caso de inadimplemento de prestao
alimentcia oriunda da perpetrao de ato ilcito. Ao lado
disso, cuida trazer baila os seguintes entendimentos
jurisprudenciais:
195

Ementa:
Habeas
Corpus.
Alimentos
devidos em razo de ato
ilcito. Priso
Civil. Ilegalidade. 1. Segundo a pacfica
jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, ilegal a priso civil decretada por
descumprimento de obrigao alimentar em
caso de penso devida em razo de ato
ilcito. 2. Ordem concedida. (Superior
Tribunal de Justia Quarta Turma/ HC
182.228/SP/ Relator Ministro Joo Otvio de
Noronha/Julgado em 01.03.2011/ Publicado
no DJe em 11.03.2011). (destaquei)
Ementa: Habeas Corpus. Priso Civil.
Alimentos devidos em razo de ato ilcito.
Quem deixa de pagar dbito alimentar
decorrente de ato ilcito no est sujeito
priso civil. Ordem concedida. (Superior
Tribunal de Justia Terceira Turma/ HC
92.100/DF/
Relator
Ministro
Ari
Pargendler/Julgado
em
13/11/2007/
Publicado no DJ em 01.02.2008, p. 1).
(destaquei)

Para esses casos, cabe ao credor requerer o


cumprimento

de

sentena,

postulando,

quanto

prestaes alimentcias, a constituio de capital, a fim


de assegurar o adimplemento da obrigao, ou, ainda, a
incluso do benefcio na folha de pagamento do ru,
conforme dispe o artigo 475-Q e a Smula 313 do
Superior Tribunal de Justia. Por derradeiro, gize-se que
os conflitos que tenham como objeto os alimentos
voluntrios ou indenizatrios sero dirimidos pelo Juzo
da Vara Cvel, enquanto os litgios envolvendo alimentos

196

legtimos tramitaro na Vara de Famlia, em decorrncia


da especificidade que emoldura a matria em comento.
2.3 Quanto Finalidade
A espcie em tela pode ser subdividida em
definitivos ou regulares, provisrios e provisionais,
admitindo-se,

outrossim,

que

sejam

reivindicados

judicialmente por meio da tutela antecipada. Nesta


toada, alimentos regulares ou definitivos so aqueles
estabelecidos pelo juiz na sentena ou por homologado em
acordo de alimentos firmado entre o credor e devedor193,
podendo ser revisto, desde que haja alterao na situao
financeira de quem pensiona ou de quem os recebe.
Propugna o artigo 1.699 do Cdigo Civil:

Se, fixados

os alimentos, sobrevier mudana na situao financeira


de quem os supre, ou na de quem os recebe, poder o
interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstncias,
exonerao, reduo ou majorao do encargo194.
Nesse passo, tambm, faz-se necessrio realar
que a prestao alimentcia encontra-se subordinada
clusula rebus sic stantibus, comportando, por extenso,
reviso, a qualquer momento, desde que reste alterada a
MADALENO, 2008, p. 638.
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 23 mai. 2012.
193
194

197

necessidade de quem os recebe ou a capacidade do


alimentante, sendo imprescindvel que a alterao seja
emanada por meio de nova deciso judicial ou acordo
entre os interessados. H que se examinar, ao se
ambicionar

reviso,

binmio

necessidade-

possibilidade que orienta o instituto em tela.


Por seu turno, os alimentos provisrios so
estabelecidos pelo magistrado, em sede de liminar, ao
despachar a ao de alimentos, proposta sob o rito
insculpido na Lei N 5.478, de 25 de julho de 1968, sendo
exigida, previamente, a comprovao do parentesco, do
casamento ou ainda da obrigao de alimentar. Nesta
linha, infere-se que os alimentos provisrios possuem
natureza antecipatria, sendo concedidos em aes de
alimentos (ou em outras aes que tragam pedido de
alimentos de forma cumulativa)195, ainda no incio da
lide, bastando que seja comprovada, de forma prvia, por
meio de documentos hbeis, a existncia da obrigao
alimentcia.
Outrossim, os alimentos provisrios podero ser
deferidos pelo Juzo ex officio, independentemente da
presena de pedido expresso do autor. Vale salientar que
o Diploma Legislativo supramencionado, quando de sua

195

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 639.

198

formulao, no albergou a unio estvel, que, em


decorrncia dos valores culturais e histricos vigentes,
era considerada como concubinato. Ao lado disso, os
objetivos constantes da Lei N. 5.478/1968 era distintos
da unio estvel, que no gozava da condio de famlia,
vindo to-somente a receber, de maneira rotunda,
respaldo pela Constituio Federal de 1988.
Ademais, o rito especial cunhado na Lei de
Alimentos no compreendia as unies estveis, vez que
estas se encontravam despidas de prvia prova do
vnculo afetivo, enquanto entidade familiar, porquanto
era originria de relacionamentos informais. A Lei N.
8.971/1194, ressoando os ditames hasteados pela Carta
de Outubro, expressamente, pontuou que a companheira,
ao comprovar a unio estvel mantida, poderia utilizar
das disposies contidas na Lei N. 5.478/1968, logo,
pedir alimentos a seu companheiro, estatuindo o aspecto
temporal assentado em um vnculo afetivo de, no
mnimo,

cinco

anos.

Igualmente,

era

carecida

demonstrao da efetiva necessidade alimentar, porque


os alimentos entre cnjuges e companheiros no decorrem
de presuno de necessidade, como ocorria ao tempo da
autocracia

196

marital196.

guisa

de

citao,

cuida

MADALENO, 2008, p. 639.

199

transcrever o entendimento jurisprudencial que abaliza


as ponderaes vertidas acima:
Ementa: Unio Estvel. Alimentos em
favor da Companheira. Inexistncia de
Prova da Necessidade. 1. Para que seja
cabvel a fixao liminar da verba de
alimentos, que decorre do compromisso de
mtua assistncia entre companheiros, deve
estar
comprovada
razoavelmente
a
existncia da unio estvel, a sua ruptura
recente e a condio de necessidade de quem
postula. 2. Descabe fixar alimentos
provisrios em favor da postulante, quando
no est demonstrada a existncia da unio
estvel, nem est comprovada a necessidade
dela em receb-los. Recurso desprovido.
(Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul Stima Cmara Cvel/
Agravo de Instrumento N 70047891825/
Relator Desembargador Srgio Fernando de
Vasconcellos
Chaves/
Julgado
em
24.04.2012) (destaquei)

Nesse passo, premente se faz assinalar que a


presuno de necessidade s subsiste em relao aos
filhos que se encontram sob o poder familiar, bem como
os filhos maiores incapazes. J os maiores e capazes
devem provar a necessidade de penso, conquanto a
exonerao da obrigao da verba alimentar no
acontea,

ex

officio,

pelo

simples

implemento

da

maioridade civil. Com efeito, o poder familiar cessa


quando

filho

atinge

maioridade

civil,

mas

200

evidentemente no desaparece a relao parental, que


pode justificar a manuteno ou o estabelecimento de
penso alimentcia, desde que reste comprovada a
condio de necessidade. No entanto, a prova da
necessidade de receber ou de continuar recebendo a
penso de alimentos, quando se trata de filho maior,
constitui nus do alimentando.
Os alimentos provisionais, por sua vez, so
derivados de medida cautelar preparatria ou incidental
de ao de divrcio, nulidade ou ainda anulao de
casamento, bem como demanda de alimentos. Trata-se
de

medida

topologicamente

cautelar,

porque

est

elencada dentre as medidas cautelares, embora no


possua tal natureza assecuratria197. Deste modo, em
decorrncia da natureza irrepetvel dos alimentos,
perceptvel que os alimentos provisionais no gozam de
natureza

cautelar,

porquanto

no

se

destinam

assegurar o resultado de um outro apostilado processual,


entretanto satisfazer, de forma imediata, as necessidades
do autor.
Prima negritar, ainda ressoando as ponderaes
estruturadas alhures, como bem sustenta Madaleno, que
a espcie em comento tem por escopo primevo garantir a

197

FARIAS; ROSENVAL, 2008, p. 639.

201

subsistncia do credor de alimentos durante a tramitao


da ao principal de separao ou de alimentos, inclusive
para o pagamento de despesas judiciais e dos honorrios
do advogado198. Com efeito, os alimentos provisionais
substancializam medida satisfativa sujeitada a uma
cognio de natureza sumria, sendo os alimentos
estabelecidos em carter ainda no definitivos, cujo fito
atender s necessidades do requerente, que evidenciou a
presena

dos

elementos

essenciais

das

medidas

cautelares.
Nesse passo, insta anotar que, em razo da
natureza satisfativa dos alimentos provisionais, no
aplicvel a exigncia da propositura da ao principal no
nterim de trinta dias, acinzelada no artigo 806 do
Cdigo de Processo Civil. H que se registrar que os
alimentos provisionais sero concedidos quando no
houver prova pr-constituda da exigncia de obrigao
alimentar, no subsistindo a possibilidade de pleitear
alimentos provisrios em sede de ao de alimentos.
Ento, poder ajuizar uma ao cautelar, preparatria
ou

incidental,

requerendo

alimentos

provisionais,

demonstrada a presena dos requisitos genricos das

198

MADALENO, 2008, p. 639.

202

cautelares199, quais sejam: o periculum in mora e o


fumus boni iuris.
Por oportuno, a distino mais proeminente entre
os alimentos provisrios e os provisionais junge-se
existncia, ou no, de prova pr-constituda da relao de
casamento, unio estvel ou ainda vnculo de parentesco.
Deste modo, em um procedimento de investigao de
paternidade

cumulada

com

alimentos,

em

sendo

necessrio ao requerente alimentos para se manter,


poder este ajuizar uma ao cautelar de alimentos
provisionais, sendo carecida a demonstrao de indcios
verossmeis da relao, uma vez que ainda no dispor
de provas pr-constitudas imprescindveis para o pleito
de alimentos provisrios. Destarte, constata-se que a
distino se assenta, precipuamente, em uma acepo
terminolgica e procedimental do que em relao sua
substncia e natureza. No mais, ambas as espcies
apresentam o mesmo escopo, qual seja: a concesso, de
modo temporrio, para assegurar a quem precisa os
meios necessrios sua mantena, at que seja
prolatada uma deciso estabelecendo a verba alimentar
em carter definitivo.

199

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 640.

203

2.4 Quanto ao Momento em que so reclamados


Sob o prisma do momento em que os alimentos so
reclamados, a doutrina os classifica em pretritos e
futuros.

Futuros

so

os

alimentos

prestados

em

decorrncia de deciso judicial e so devidos desde a


citao do devedor200. J os alimentos pretritos so
anteriores a propositura da ao, no sendo devidos em
razo

de

no

serem

requeridos,

porquanto

se

consideram como vencidos os alimentos estabelecidos a


partir do aforamento da ao, presumindo a lei inexistir
dependncia alimentar quando o credor nada pleiteia,
conquanto no seja descartada a possibilidade do
ingresso

de

uma

ao

de

indenizao

para

ressarcimento dos gastos com a mantena do filho em


comum, todavia este ressarcimento em nada se confunde
com a penso alimentcia.
Alm

disso,

os

alimentos

pretritos

so

relacionados s prestaes estabelecidas judicialmente e


no adimplidas pelo alimentante, podendo ser objeto de
ao executiva, enquanto no forem atingidas pela
prescrio, no lapso temporal de dois anos, como bem
aponta o artigo 206, 2, da Lei Substantiva Civil

200

MADALENO, 2008, p. 641.

204

vigente201. Ao lado do arrazoada, calha salientar que os


crditos de natureza alimentar vencidos e no pagos pelo
alimentante podero ser objeto de cobrana em execuo
por quantia certa, atentando-se para as disposies
albergadas pelo artigo 732 do Cdigo de Processo Civil ou
ainda pela opo da eleio da priso civil contida no
artigo 733 do Diploma Legal ora mencionado, estando,
neste caso, limitada s trs ltimas prestaes. Tal
entendimento

resta

devidamente

consagrado

no

enunciado da Smula N. 309 do Superior Tribunal de


Justia.
3

ASPECTOS

CARACTERSTICOS

DA

OBRIGAO ALIMENTAR
Cuida assinalar que o pagamento de prestao de
verba alimentar apresenta aspectos caracterizadores
distintos das demais obrigaes de cunho civil, em razo
de natureza especial, adstrita dignidade da pessoa
humana,

encontrando-se

fundamentais,

entre

considerados

valores

como

tidos

como

indispensveis

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 23 mai. 2012: Art. 206. Prescreve: [omissis] 2o Em dois anos, a
pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em
que se vencerem.
201

205

indisponveis para a subsistncia do ser humano. Esta


sua natureza especial decorre do intrnseco propsito de
assegurar a proteo do credor de alimentos, mediante
um regime legal especfico202.
Tal fato decorre da premissa que o crdito
alimento ambiciona cobrir necessidades impostergveis
do

alimentando,

cuja

satisfao

no

comporta

morosidade ou demora, motivo pelo qual aprouve ao


legislador enrodilhar o instituto dos alimentos de um
sucedneo de garantias especiais, com o escopo de
assegurar o pagamento do quantum estipulado. Ao lado
disso, quadra transcrever o entendimento firmado por
Farias e Rosenvald, notadamente quando pontuam que
tratando-se de uma obrigao tendente manuteno da
pessoa humana e de sua fundamental dignidade,
natural

que

os

alimentos

estejam

cercados

de

caractersticas muito peculiares. No mais, h que se


anotar que tais aspectos se revelam preponderantes para
distinguir o instituto do pensionamento de alimentos das
demais obrigaes.

202

MADALENO, 2008, p. 642.

206

3.1 Carter Personalssimo


Em uma primeira plana, cuida anotar que a verba
alimentar

descrita

como

direito

personalssimo,

porquanto to somente aquele que mantm a relao de


parentesco, casamento ou ainda unio estvel com o
alimentante poder vindic-los. Ora, em decorrncia da
atual interpretao concedida pelo Supremo Tribunal
Federal no que concerne s unies homoafetivas, bice
no subsiste que companheiros pleiteiem o pagamento de
verba alimentar. Como bem arrazoou o Ministro Celso de
Mello, ao julgar o RE 477554 AgR/MG203, hasteou como
flmula desfraldada que:
Isso significa que a qualificao da unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo como
entidade familiar, desde que presentes,
quanto a ela, os mesmos requisitos
inerentes unio estvel constituda por
pessoas de gneros distintos (Cdigo Civil,
art. 1.723), representa o reconhecimento de
que as conjugalidades homoafetivas, por
repousarem a sua existncia nos vnculos de
solidariedade, de amor e de projetos de vida
em comum, ho de merecer o integral
amparo do Estado, que lhes deve dispensar,
por tal razo, o mesmo tratamento
atribudo s unies estveis heterossexuais.
Impende considerar, neste ponto, o afeto
como valor jurdico impregnado de natureza
constitucional, em ordem a valorizar esse

BRASIL. Supremo Tribunal Federal.


<www.stf.jus.br>. Acesso em: 23 mai. 2012.
203

Disponvel

em:

207

novo paradigma como ncleo conformador


do prprio conceito de famlia.

Ao lado disso, h que se obtemperar que os


alimentos concedidos, diante da sua destinao e
relevncia social, privilegiados de maneira macia pela
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988,
configuram

direito

personalssimo

particularidades que recomendam

que

total

rene

controle e

observncia das formalidades legais, no admitindo


renncia,

compensao,

penhorabilidade,

cesso,

transao, restituio ou qualquer outra forma que


comporte sua reduo sem o devido processo legal. Como
bem

arrazoa

Rolf

Madaleno,

os

alimentos

visam

preservar, estritamente a vida do indivduo, no


podendo ser repassado este direito a outrem, como se fosse
um negcio jurdico204, conquanto possa a obrigao de
pensionamento

ser

repassada

aos

herdeiros

do

alimentante, como bem frisa o artigo 1.700 do Cdigo


Civil: Art. 1.700. A obrigao de prestar alimentos
transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art.
1.694205.

MADALENO, 2008, p. 643.


BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 23 mai. 2012.
204
205

208

Ipso facto, defeso no Ordenamento Ptrio vigente


a renncia sobre o direito de percebimento de alimentos,
maiormente em razo da ilicitude do objeto, sendo tais
avenas consideradas como nulas, porquanto dispe de
direito compreendido na rubrica personalssimo. Nesta
esteira de exposio, com efeito, cuida trazer colao o
entendimento jurisprudencial que explicita, de maneira
rotunda, o aspecto caracterstico em comento, assim
como a impossibilidade da renncia ao recebimento de
verba

alimentar,

em

decorrncia

do

aspecto

personalssimo que emoldura o instituto dos alimentos:


Ementa: Agravo de Instrumento. Famlia.
Acordo de Renncia de Alimentos de
Incapaz.
Direito
Personalssimo
e
Irrenuncivel.
Negcio
Jurdico
Manifestamente Nulo. Na espcie, o acordo
entabulado pelas partes visa, em verdade,
renncia aos alimentos a que tem direito a
criana (filho comum), o que vedado pelo
ordenamento legal, consoante arts. 841 e
1.707, ambos do Cdigo Civil, porquanto o
direito a alimentos personalssimo e
irrenuncivel. Destarte, o negcio jurdico
entabulado
entre
as
partes

manifestamente nulo, consoante art. 166 do


Cdigo Civil. Agravo de Instrumento
Desprovido. (Tribunal de Justia do Estado
do Rio Grande do Sul Oitava Cmara
Cvel/
Agravo
de
Instrumento
N.
70043331966/
Relator
Desembargador
Ricardo Moreira Lins Pastl/ Julgado em
18.08.2011) (destaquei)
Ementa: Apelao Cvel. Acordo de
Renncia dos Alimentos de Incapaz. Direito
Indisponvel. O direito a alimentos

209

personalssimo, sendo defeso que os


representantes
do
alimentado-incapaz
realizem transao que acarrete sua
renncia (artigo 1.707 do Cdigo Civil).
Apelo no Provido. (Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul Oitava
Cmara
Cvel/
Apelao
Cvel
N
70036963809/ Relator Desembargador Alzir
Felippe Schmitz/ Julgado em 02.12.2010)
(destaquei)

Faz-se necessrio arrimar-se, por imperioso, que o


arbitramento dos valores a serem pagos, a ttulo de verba
alimentar,

observaro

binmio

possibilidade-

necessidade, devendo o magistrado, neste ponto, valorar


o princpio da proporcionalidade ao estipular o quantum
a ser afixado. um direito personalssimo por ter por
escopo tutelar a integridade fsica do indivduo, logo, sua
titularidade no passa para outrem206. Ao lado disso, em
decorrncia de seu carter intuitu personae unilateral, o
pensionamento de verba alimentcia no transmissvel
aos herdeiros do alimentando. Ademais, o aspecto
personalssimo que caracteriza o instituto dos alimentos
justifica a natureza declaratria da ao de alimentos

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro:


Direito de Famlia. v. 05. 27 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012,
p. 634
206

210

3.2 Irrenunciabilidade
Em uma primeira exposio, insta trazer a lume
que, quando da vigncia do Cdigo Civil de 1916, o
Supremo Tribunal Federal, que detinha competncia
para apreciao de matria infraconstitucional, buscando
interpretar as disposies contidas no artigo 404207,
consagrou

entendimento

que

os

alimentos,

em

quaisquer circunstncias, eram irrenunciveis. Doutro


modo,

Superior

Tribunal

de

Justia,

que,

em

decorrncia de expressa disposio constitucional, passou


a gozar de competncia para apreciao de matria
infraconstitucional,

sempre

entendeu

que

irrenunciabilidade dos alimentos dos alimentos somente


alcanava

os

incapazes.

Logo,

afirmou-se

que

os

alimentos somente seriam irrenunciveis em favor de


incapazes208. Em decorrncia de tal tica, passou-se a
assentar viso jurisprudencial no que concerne
possibilidade de cnjuges ou companheiros renunciarem,
quando da feitura do acordo de dissoluo de casamento
ou unio estvel, obstando, por consequncia, uma
posterior cobrana de pensionamento alimentar.
BRASIL. Lei N. 3.071, de 1 de Janeiro de 1916. Cdigo Civil
dos
Estados
Unidos
do
Brasil.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 mai. 2012: Art. 404.
Pode-se deixar de exercer, mas no se pode renunciar o direito a
alimentos.
208 FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 590.
207

211

Com o advento do Cdigo Civil de 2002, foi trazida


baila, por meio do artigo 1.707, novas polmicas,
porquanto o dispositivo ora aludido consagrou em sua
redao que Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm
lhe vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o
respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou
penhora209. Entrementes, a redao do artigo suso
mencionado no turbou o entendimento do Superior
Tribunal de Justia, o qual manteve a viso que somente
as

verbas

alimentares

dos

incapazes

incapazes pelo caracterstico da

no

seriam

irrenunciabilidade,

sendo, doutro giro, admitida a renncia em acordos que


versem acerca do casamento ou da unio estvel. Neste
sentido, inclusive, colhem-se os seguintes arestos:
Ementa: Apelao Cvel. Pedido de
Alimentos. Unio Estvel. Em se tratando
de unio estvel, sua dissoluo equivale ao
divrcio no casamento. Ou seja: o vnculo foi
rompido. Logo, no importa se foi utilizado o
termo renncia ou dispensa dos
alimentos, pois, em qualquer hiptese,
desaparecido o vnculo, no haver mais
possibilidade de demandar alimentos
posteriormente. Assim, bem andou a r.
sentena, ao dar pela improcedncia do
pleito.
No caracterizado qualquer dos
pressupostos da
obrigao
alimentar
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 23 mai. 2012.
209

212

(vnculo, necessidade e possibilidade),


invivel acolher o pleito. Negaram
Provimento. Unnime. (Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul Oitava
Cmara
Cvel/
Apelao
Cvel
N
70046584819/ Relator Desembargador Luiz
Felipe
Brasil
Santos/
Julgado
em
22.03.2012) (destaquei)
Ementa:
Apelao
Cvel.
Ao
de
Alimentos. Ex-Esposa. Divrcio. Renncia
aos alimentos. Descabimento. Em razo do
divrcio do casal, que rompe o vnculo
parental, e da renncia aos alimentos, no
prospera o pedido de alimentos entre excnjuges, porquanto deixou de existir o
dever de mtua assistncia. Negaram
Provimento ao Apelo. (Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul Oitava
Cmara
Cvel/
Apelao
Cvel
N.
70040502924/ Relator Desembargador Alzir
Felippe Schmitz/ Julgado em 15.09.2011)
(destaquei)
Ementa: Apelao Cvel. Famlia. Ao de
Alimentos Ex-Esposa. Dispensa dos
alimentos no divrcio. Impossibilidade de
pleito alimentar. Sentena que julgou
improcedente o pedido. Manuteno da
Sentena. Ocorrida a renncia dos
alimentos na ao de divrcio, invivel se
mostra o pedido de alimentos postulado em
ao
de
divrcio.
Precedentes
jurisprudenciais.
Apelao
Desprovida.
(Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul Stima Cmara Cvel/
Apelao Cvel N. 70037100179/ Relator
Desembargador Jos Conrado de Souza
Jnior/ Julgado em 23.08.2010) (destaquei)

Dessarte, conquanto a redao do artigo 1.707 da


Lei Substantiva Civil, pode-se extrair o entendimento de
213

que os alimentos so dotados de irrenunciabilidade to


somente quando arbitrados em favor de incapazes.
Doutra banda, admissvel a renncia entre pessoas
capazes, sendo, em razo disso, vedada posterior
cobrana do pagamento de verba alimentar. Com efeito,
no razovel que o cnjuge ou companheiro que
venham renunciar ao pagamento de alimentos, em
acordo consensual, possa, posteriormente, vindicar verba
alimentar. Trata-se de tpica hiptese de nemo venire
contra factum proprium (proibio de comportamento
contraditrio, caracterizando ato ilcito objetivo, tambm
chamado de abuso do direito210.
Em decorrncia dos postulados ora desfraldados,
impende realar que a vedao obsta a ocorrncia de
comportamento tido como contraditrio, logo, o cnjuge
ou companheiro no poder contradizer seu prprio
comportamento, notadamente quando produziu, em
outrem, uma determinada expectativa. A hiptese de
renunciabilidade

albergada

pelo

entendimento

jurisprudencial e a impossibilidade de, posteriormente,


requerer verba alimentar, colocam empecilho para uma
inesperada mudana de comportamento, desdizendo uma

210

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 591.

214

conduta dantes adotada pela mesma pessoa, culminando,


desta sorte, em frustrar a expectativa de terceiro.
No que concerne aos incapazes, em razo da
impossibilidade de perpetrar atos de disposio de
direito, inadmissvel a renncia dos alimentos, sendo
possvel ulterior vindicao de tal direito. Logo, haver,
nesta hiptese, ocasional dispensa da penso alimentcia,
no

sendo

cobrada

momentaneamente.

Isto

alimentando poder deixar de exercer o direito que


possui, todavia no poder renunci-lo.
3.3 Atualidade
H

que

pensionamento

se
de

frisar,
verba

inicialmente,
alimentar

que

substancializa

obrigao de trato sucessivo, ou seja, sua execuo de


protrai no tempo, sendo, em razo disso, submetida aos
efeitos danosos da inflao, que poder comprometer o
quantum pago. Nesta senda, objetivando salvaguardar o
numerrio de tais efeitos, o artigo 1.710 do Cdigo Civil
espanca que Art. 1.710. As prestaes alimentcias, de
qualquer natureza, sero atualizadas segundo ndice
oficial regularmente estabelecido211. Deste modo, salta

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 23 mai. 2012.
211

215

aos olhos que fundamental que os alimentos sejam


estabelecidos com a indicao de um critrio (seguro) de
correo de valor, preservando, desta forma, o seu
carter atual.
Em inexistindo a possibilidade de fixar a prestao
alimentcia em percentuais a serem descontados de
maneira direta dos rendimentos do alimentante, o
entendimento jurisprudencial caminha no sentido de
estabelecimento em salrios mnimos. Neste ponto, a
viso consagrada pelo Supremo Tribunal Federal que a
vedao

agasalhada

no

artigo

7,

inciso

IV,

da

Constituio Federal, que estipula a impossibilidade do


emprego do salrio mnimo como fatos de indexao
obrigacional, no abrangem as obrigaes de cunho
alimentar, motivo pelo qual no h bice na fixao da
verba alimentar fulcrado no salrio mnimo, com o fito de
assegurar sua atualidade. O ideal que os julgados que
fixam os alimentos levem em conta um fator seguro de
atualizao, garantindo que a prestao alimentcia
mantenha, sempre o seu valor212, com o escopo de evitar
o ajuizamento, desnecessrio, de aes que visem a
reviso de alimentos.

212

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 593.

216

3.4 Futuridade
In primo loco, mister se faz frisar que os alimentos
objetivam a manuteno do alimentando, destinando-se,
desta sorte, ao futuro, no sendo exigveis para o
passado. O aspecto caracterstico em comento assenta
sua lgica no iderio que o numerrio objetiva a
mantena

da

integridade

fsica

psquica

do

alimentando, devendo, desta forma, servir-lhe no tempo


presente e no futuro, mas no no passado. Id est, se o
alimentando j se manteve at aquele momento sem o
pagamento de prestao alimentcia pelo alimentante,
no subsiste justificativa para a concesso dos alimentos
no pretrito.
O aspecto de futuridade to substancial no
instituto dos alimentos que, a fim de resguardar a sua
manuteno, o Cdigo de Processo Civil213, em seus
artigos 732 ut 734, permite que haja o desconto
diretamente na folha de pagamento, compreendendo tal
locuo a remunerao e outras rendas, das parcelas
vincendas da verba alimentar. Pontue-se, todavia, que
este carter futuro no impede que sejam executadas as
parcelas alimentcias fixadas judicialmente e no pagas

BRASIL. Lei N 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o


Cdigo
de
Processo
Civil.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 mai. 2012 .
213

217

pelo devedor214, atentando-se, por necessrio, para o


prazo prescricional de dois anos.

Desta sorte, a

concepo de alimentos atrasados alcana apenas as


parcelas j fixadas pelo magistrado e no adimplidas
pelo devedor, quando deveria t-la feito.
3.5 Imprescritibilidade
Em razo dos alimentos serem destinados a
manter aquele que deles necessita no presente e no
futuro, no h prazo extintivo para o seu pensionamento.
Nesta toada, o direito de obter, em Juzo, a estipulao
de uma verba de natureza alimentar pode ser exercido a
qualquer tempo, desde que os requisitos insertos na lei se
encontrarem preenchidos, inexistindo qualquer prazo
prescricional.

Entrementes,

uma

vez

assinalado

quantum a ser pago, proveniente de ato decisrio


judicial, fluir, a partir daquele momento, o prazo
prescricional para que seja aforada a competente
execuo dos valores correspondentes.
Desse modo, infere-se que a prescrio afeta a
pretenso executria dos alimentos, substancializando-se
no prazo de dois anos, conforme entalha o artigo 206, 2,
do Cdigo Civil. No mais, quando os alimentos forem

214

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 593.

218

estipulados em favor de absolutamente incapazes ou pelo


filho menor na constncia do poder familiar, at os 18
(dezoito) anos, no fluir o prazo prescricional, uma vez
que restar substancializada a causa impeditiva, como
bem estatui o inciso II do artigo 197 e o inciso I do artigo
198, ambos da Lei Substantiva Civil vigente.
3.6 Transmissibilidade
O Estatuto de 1916 trazia em sua estrutura, de
maneira expressa, a intransmissibilidade dos alimentos,
restando tal preceito consagrado em seu artigo 402, como
se

infere,

inclusive,

da

redao

oportunamente

colacionada Art. 402. A obrigao de prestar alimentos


no se transmite aos herdeiros do devedor215. O macio
axioma que sustentava tal iderio advinha do aspecto
personalssimo que o instituto em tela possui, fazendo
com que a morte do alimentante ou do alimentando
acarretasse a extino de tal obrigao. Entretanto, com
o advento do Cdigo de 2002, passou a vigorar novel
postulado, no qual a obrigao de prestar alimentos
transmissvel aos herdeiros do alimentante. Farias e
Rosenvald, ao discorrerem acerca do tema, manifestam

BRASIL. Lei N. 3.071, de 1 de Janeiro de 1916. Cdigo Civil


dos
Estados
Unidos
do
Brasil.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 mai. 2012.
215

219

que em nosso entender, tratando-se de uma obrigao


personalssima, os alimentos no deveriam admitir
transmisso, impondo-se a reconhecer a sua automtica
extino216,

em

decorrncia

do

falecimento

do

alimentante ou do alimentado.
A transmisso, em relao aos herdeiros do
alimentante, s seria possvel em relao as prestaes
vencidas e no adimplidas, atentando-se, por necessrio,
para as foras do esplio, eis que se trata de dvida do
auctor successionis, a qual transmitida juntamente com
o patrimnio, em decorrncia do princpio da saisine.
Nesta senda, Rolf Madaleno anota que a transmisso da
obrigao alimentar no extrapola a esfera hereditria,
para penetrar no patrimnio de cada sucessor, sendo
balizado seu limite totalidade dos bens deixados pelo
sucedido217. Ao lado disso, ao se examinar o tema em
comento, deve ser considerada a herana em sua
totalidade, uma vez que s h herana lquida passvel
de inventariana, aps o pagamento das obrigaes
deixadas pelo sucedido. No mais, cuida expor que as
obrigaes oriundas de verba alimentar gozam de
prioridade para serem saldadas.

216
217

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 594.


MADALENO, 2008, p. 647.

220

Outrossim,

vale

destacar

que

obrigao

alimentar considerada como proporcional ao quinho


de cada herdeiro, alcanando os legtimos, necessrios ou
testamentrios, mesmo porque os legados s sero pagos
se a herana assim o suportar, aps o atendimento das
dvidas deixadas e das obrigaes deixadas pelo falecido.
Neste sedimento, cuida trazer colao que os
legitimados a responder pelos alimentos transmitidos
(fixados judicialmente em favor de quem no seja
herdeiro do morto) sero todos aqueles que possurem
direitos sucessrios em relao ao esplio218. Ergo, no
h que se cogitar em reserva da legtima dos herdeiros
necessrios, uma vez que possvel que no subsista,
aps o adimplemento das dvidas e das obrigaes do
sucedido, herana lquida.
Em sendo o alimentando herdeiro do alimentante,
no poder aquele requere verba alimentar do esplio,
uma vez que dele j ter um quinho, em decorrncia de
sua condio de herdeiro. Tal entendimento, destaque-se,
obsta um desequilbrio nos valores recebidos por
indivduos que se encontram, a rigor, em mesma situao
jurdica. Alm disso, como direito alimentar transmitido,
o valor a ser pago est sujeito reviso judicial, desde

218

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 595.

221

que reste demonstrada a modificao na situao


patrimonial do alimentando, sendo possvel a ocorrncia
de diminuio, majorao ou ainda exonerao. Ademais,
deve-se afastar a hiptese de s serem transmitidos os
alimentos porventura no pagos em vida pelo sucedido,
j que o Diploma Legal, de maneira contundente, se
refere transmisso da obrigao alimentar, incluindose as parcelas vincendas, observando-se, por necessrio,
as foras da herana, e no apenas do dbito alimentar
deixado pelo alimentante.
REFERNCIAS:
BRASIL. Constituio (1988). Constituio (da)
Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado
Federal, 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 23 mai. 2012.
______. Lei N. 3.071, de 1 de Janeiro de 1916. Cdigo
Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 mai. 2012.
______. Lei N 5.869, de 11 de Janeiro de 1973.
Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 mai. 2012.
______. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002.
Institui o Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 mai. 2012.

222

______. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em:


<www.stf.jus.br>. Acesso em: 23 mai. 2012.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil
Brasileiro: Direito das Sucesses. v. 06. 24 ed. So
Paulo: Editora Saraiva, 2010.
______. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de
Famlia. v. 05. 27 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.
Direito das Famlias. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2008.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio
de Janeiro: Editora Forense, 2008.
VENOSA, Slvio Salvo. Cdigo Civil Interpretado.
So Paulo: Atlas, 2010.

223

SINGELOS APONTAMENTOS PRESUNO DE


PATERNIDADE PELA RECUSA: EXPLICITAES
AO VERBETE SUMULAR N 301 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA

Resumo: Em seu artigo 1.597, o Estatuto Civil de 2002


enumera as hipteses em que vigora a presuno de
filiao de prole concebida na constncia da relao
conjugal, em que pese, em decorrncia dos avanos da
cincia gentica em estabelecer a certeza absoluta na
excluso da paternidade em uma quase-certeza na
aferio da paternidade, na ordem de at 99,99%, sendo
de pouca importncia atrair a essa presuno quando
desestruturada por meio cientficos de identificao
gentica, desde que uma vez observados os lapsos
temporais

para

as

impugnaes

dissenses

doutrinrias e jurisprudenciais acerca da prescrio,


decadncia ou imprescritibilidade da impugnao de
paternidade. Com destaque, possvel sublinhar que a
presuno relativa (juris tantum) da paternidade na
filiao proveniente do casamento era alicerada na

224

impossibilidade de ser diretamente provado o elo


paterno. Ao lado disso, no possvel olvidar que em
uma poca na qual a maternidade era sempre certa e o
pai da criana era o marido da me, estatuindo a lei,
como at hoje faz a legislao de regncia, um sucedneo
de hipteses de incidncia da presuno de filiao
conjugal, salvo produo de prova em contrrio, cuja
legitimidade

de

impugnao

da

paternidade

por

presuno ser conferida ao marido, exceto se houver


prova de erro ou falsidade de registro.
Palavras-chaves: Filiao. Presuno de Paternidade.
Pater is est.
Sumrio: 1 Comentrios Introdutrios: A Filiao Luz
do Princpio da Igualdade entre os Filhos; 2 A Presuno
de Paternidade no Direito das Famlias; 3 Hipteses de
Presuno da Filiao; 4 A Filiao por presuno na
fecundao

assistida:

4.1

Inseminao

Artificial

Homloga; 4.2 Embries Excedentrios; 4.3 Inseminao


Artificial Heterloga e a Presuno de Filiao; 5
Singelos Apontamentos Presuno de Paternidade pela
Recusa: Explicitaes ao Verbete Sumular N 301 do
Superior Tribunal de Justia

225

1 COMENTRIOS INTRODUTRIOS: A FILIAO


LUZ DO PRINCPIO DA IGUALDADE ENTRE OS
FILHOS
Em sede de comentrios introdutrios, cuida
destacar que a Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988, buscando promover um dilogo entre os
anseios da sociedade e as macias modificaes insertas
na sociedade, em decorrncia do cenrio contemporneo,
estabeleceu um sucedneo de alteraes em valores que,
at

ento,

estavam

impregnados

de

aspecto

eminentemente patrimonial. Nesta senda, denota-se que


as

disposies

legais

que

norteavam

as

relaes

familiares, refletindo os aspectos caractersticos que


abalizavam

Codificao

de

1916,

arrimada

no

conservadorismo, estavam eivadas de anacrocidade, no


mais correspondendo aos desejos da sociedade. Nesta
toada, possvel pontuar que, com clareza solar, o artigo
227 da Constituio Federal, em seu pargrafo 6,
hasteia o princpio da isonomia entre os filhos, afixando
que os filhos, havidos ou no da relao do casamento,
ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas

quaisquer

designaes

discriminatrias

226

relativas filiao219. Por oportuno, cuida evidenciar


que

iderio

de

igualdade,

enquanto

flmula

orientadora, tem o condo de obstar as distines entre


filhos, cujo argumento de fundamentao a unio que
estabelece o liame entre os genitores, casamento ou
unio estvel, alm de repudiar as diferenciaes
alocadas na origem biolgica ou no. No h mais,
assim,

possibilidade

de

imprimir

tratamento

diferenciado aos filhos em razo de sua origem. Sequer


admite-se qualificaes indevidas dos filhos220. Ora, com
a promulgao da Carta de 1988, verifica-se que o
Constituinte,

sensvel

ao

cenrio

contemporneo

apresentado, bem como impregnado pela mutabilidade,


passou a valorar as relaes familiares enquanto
emolduradas pelo aspecto de afetividade.
Desta feita, com supedneo em tal sedimento,
plenamente possvel anotar que todo e qualquer filho
gozar dos mesmos direitos e proteo, seja em rbita
patrimonial, seja em mbito pessoa. Destarte, todos os
dispositivos legais que, de maneira direta ou indireta,
acinzelem algum tratamento diferenciado entre os filhos
BRASIL. Constituio (1988). Constituio (da) Repblica
Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1988. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 25 mai. 2014.
220 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito
das Famlias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 41.
219

227

devero ser rechaados do Ordenamento Ptrio. Operouse, desta sorte, a plena e total equiparao entre os filhos
tanto na constncia da entidade familiar como aqueles
tidos fora de tal entidade, bem assim os adotivos.
Ademais, no mais prosperam as regras discriminatrias
que antes nomeavam os filhos como sendo ilegtimos.
Trata-se, com efeito, da promoo da dignidade da pessoa
humana, superprincpio hasteado pelo Ordenamento
Ptrio como pavilho, que fora, em razo dos costumes e
dogmas

adotados

pelo

Cdex

de

1916

olvidados.

Colaciona-se, alm disso, o entendimento jurisprudencial


que obtempera:
Ementa: Direito de Famlia. Filiao
Adulterina. Investigao de Paternidade.
Possibilidade Jurdica. I - Em face da nova
ordem constitucional, que abriga o princpio
da igualdade jurdica dos filhos, possvel o
ajuizamento da ao investigatria contra
genitor casado. II Em se tratando de
direitos fundamentais de proteo a famlia
e a filiao, os preceitos constitucionais
devem
merecer
exegese
liberal
e
construtiva, que repudie discriminaes
incompatveis com o desenvolvimento social
e a evoluo jurdica. (Superior Tribunal de
Justia Quarta Turma/ REsp 7.631/RJ/
Relator Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira/ Julgado em 17.09.1991/ Publicado
no DJ em 04.11.1991, p. 15.688).

228

Nesse

diapaso,

mais

proeminente

consequncia da afirmao do corolrio da isonomia


entre os filhos tornar o interesse menorista o essencial
critrio de soluo de conflitos que envolvam crianas ou
adolescentes, inserindo robustas alteraes no poder
familiar. Ao lado disso, cuida citar as ponderaes de
Madaleno, embora ainda no tenha sido atingido o
modelo ideal de igualdade absoluta da filiao, porque
esquece a lei a filiao socioafetiva, ao menos a verdade
biolgica e a adotiva no mais encontram resqucio
algum de diferenciao e tratamento221. Sobreleva
ponderar

que

isonomia

propalada

no

Texto

Constitucional compreende a prole havida ou no


durante a constncia do matrimnio, bem como os filhos
adotivos e aqueles havidos por inseminao artificial
heterloga (com material gentico de terceiro)222, como
bem destacam Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo.
Neste sentido, possvel colacionar que a licena
maternidade conferida s mes adotantes encontra-se
embasada no princpio da isonomia insculpido na Carta
Magna, que garantiu tratamento igualitrio aos filhos
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 67.
222 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil:
Direito de Famlia. v. 5. 7 ed., rev., atual. e ampl. So Paulo:
Editora Mtodo, 2012, p. 13.
221

229

naturais e adotivos, consoante disposto no art. 227, da


CR/88223. Com toda a propriedade e pertinncia, as
modificaes propiciadas pelos anseios da coletividade e
pela contemporaneidade, as quais influenciaram o
Constituinte na elaborao da Carta Cidad, permitiram
que fossem extirpadas do Ordenamento Ptrio as
discriminatrias expresses de filho adulterino e filho
incestuoso, tal como a nomenclatura de filho esprio ou
filho bastardo, que refletiam o tratamento diferenciador
existente durante o Estatuto Civil de 1916, o qual
privilegiava a famlia pautada no conservadorismo e no
patrimnio.

Ora,

norma

abrigada

no

Texto

Constitucional estabelece a isonomia entre toda a prole,


consagrando, por mais uma vez, os aspectos de
MINAS GERAIS (ESTADO). Tribunal de Justia do Estado
de Minas Gerais. Acrdo proferido em Agravo de Instrumento N
1.0433.11.022098-8/001. Agravo de instrumento. Tutela antecipada.
Licena maternidade. Servidora municipal. Constituio da
Repblica. Prorrogao do benefcio. Possibilidade. Cedio que a
licena maternidade conferida s mes adotantes encontra-se
embasada no princpio da isonomia insculpido na Carta Magna, que
garantiu tratamento igualitrio aos filhos naturais e adotivos,
consoante disposto no art. 227, da CR/88. A norma constitucional
que instituiu o benefcio da licena maternidade (art. 7, inciso
XVIII, da CF/88) no se limita apenas proteo da me (biolgica
ou adotante), mas, sobretudo proteo do filho recm-nascido. Nos
termos dos arts. 41 do ECA, no h que se falar entre diferena de
direitos para filhos adotados ou no. Recurso ao qual se nega
provimento. rgo Julgador: Terceira Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Ddimo Inocncio de Paula. Julgado em 22.03.2012.
Publicado
no
DJe
em
30.03.2012.
Disponvel
em:
<http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em 25 mai. 2014.
223

230

afetividade, no permitindo mais a diferenciao que


vigia.
Insta salientar que, conquanto a legislao no
tenha consagrado proteo a filiao socioafetiva, os
Tribunais de Justia, com fincas no superprincpio da
dignidade da pessoa humana, tm ofertado respaldo a tal
situao.

Afora

isso,

impender

negritar

que

estruturao de uma relao pautada em liames


socioafetivos,

de

maneira

indelvel

robusta,

existncia do filho afetivo assegura o direito subjetivo,


inclusive, de vindicar em juzo o reconhecimento desse
vnculo. No mais, deve a filiao socioafetiva ser
inconteste, reunindo, via de consequncia, alm do bvio
convvio entre os possveis genitores e os pretensos filhos,
elemento concretos, que demonstrem, com segurana,
que aqueles detinham o desejo de exercerem a condio
de pais, conjugado com o nome, o tratamento e os fatores
caracterizadores da posse do estado de filho. Cita-se,
oportunamente, o seguinte entendimento jurisprudencial
que se coaduna com o lanado a campo:
Ementa: Civil e Processual Civil. Recurso
Especial. Famlia. Reconhecimento de
Paternidade e Maternidade Socioafetiva.
Possibilidade.
Demonstrao.
1.
A
paternidade ou maternidade socioafetiva
concepo jurisprudencial e doutrinria

231

recente,
ainda
no
abraada,
expressamente, pela legislao vigente, mas
a qual se aplica, de forma analgica, no que
forem pertinentes, as regras orientadoras
da filiao biolgica. 2. A norma princpio
estabelecida no art. 27, in fine, do ECA
afasta
as
restries

busca
do
reconhecimento de filiao e, quando
conjugada com a possibilidade de filiao
socioafetiva, acaba por reorientar, de forma
ampliativa, os restritivos comandos legais
hoje existentes, para assegurar ao que
procura o reconhecimento de vnculo de
filiao sociafetivo, trnsito desimpedido de
sua pretenso. 3. Nessa senda, no se pode
olvidar que a construo de uma relao
socioafetiva,
na
qual
se
encontre
caracterizada, de maneira indelvel, a posse
do estado de filho, d a esse o direito
subjetivo de pleitear, em juzo, o
reconhecimento desse vnculo, mesmo por
meio de ao de investigao de
paternidade,
a
priori,
restrita
ao
reconhecimento forado de vnculo biolgico.
[] (Superior Tribunal de Justia
Terceira
Turma/
REsp
1189663/RS/
Relatora Ministra Nancy Andrighi/ Julgado
em 06.09.2011/ Publicado no DJe em
15.09.2011).
Ementa: Direito civil. Famlia. Recurso
Especial. Ao de anulao de registro de
nascimento.
Ausncia
de
vcio
de
consentimento. Maternidade socioafetiva.
Situao consolidada. Preponderncia da
preservao da estabilidade familiar. [] O descompasso do registro de nascimento
com a realidade biolgica, em razo de
conduta que desconsidera o aspecto
gentico, somente pode ser vindicado por
aquele que teve sua filiao falsamente
atribuda e os efeitos da decorrentes apenas
podem se operar contra aquele que realizou
o ato de reconhecimento familiar, sondando-

232

se, sobretudo, em sua plenitude, a


manifestao volitiva, a fim de aferir a
existncia de vnculo socioafetivo de filiao.
Nessa hiptese, descabe imposio de
sano estatal, em considerao ao princpio
do maior interesse da criana, sobre quem
jamais poder recair prejuzo derivado de
ato praticado por pessoa que lhe ofereceu a
segurana de ser identificada como filha. Some-se a esse raciocnio que, no processo
julgado, a peculiaridade do fato jurdico
morte impede, de qualquer forma, a sano
do Estado sobre a me que reconheceu a
filha em razo de vnculo que no nasceu do
sangue, mas do afeto. - Nesse contexto, a
filiao socioafetiva, que encontra alicerce
no art. 227, 6, da CF/88, envolve no
apenas
a
adoo,
como
tambm
parentescos de outra origem, conforme
introduzido pelo art. 1.593 do CC/02, alm
daqueles decorrentes da consanguinidade
oriunda da ordem natural, de modo a
contemplar a socioafetividade surgida como
elemento de ordem cultural. - Assim, ainda
que despida de ascendncia gentica, a
filiao socioafetiva constitui uma relao
de fato que deve ser reconhecida e
amparada juridicamente. Isso porque a
maternidade que nasce de uma deciso
espontnea deve ter guarida no Direito de
Famlia, assim como os demais vnculos
advindos da filiao. - Como fundamento
maior a consolidar a acolhida da filiao
socioafetiva no sistema jurdico vigente,
erige-se a clusula geral de tutela da
personalidade humana, que salvaguarda a
filiao como elemento fundamental na
formao da identidade do ser humano.
Permitir
a
desconstituio
de
reconhecimento de maternidade amparado
em relao de afeto teria o condo de
extirpar da criana hoje pessoa adulta,
tendo em vista os 17 anos de tramitao do
processo

preponderante
fator
de

233

construo de sua identidade e de definio


de sua personalidade. E a identidade dessa
pessoa, resgatada pelo afeto, no pode ficar
deriva em face das incertezas,
instabilidades ou at mesmo interesses
meramente patrimoniais de terceiros
submersos em conflitos familiares. []
(Superior Tribunal de Justia Terceira
Turma/
REsp
1000356/SP/
Relatora
Ministra Nancy Andrighi/ Julgado em
25.05.2010/
Publicado
no
DJe
em
07.06.2010).

Com realce, a realidade inaugurada pela


Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988224, notadamente a robusta tbua principiolgica que
a influencia, concatenada com os anseios da sociedade,
rendeu ensejo a um polimorfismo familiar, manifestado
precipuamente no princpio da diversidade das entidades
familiares, viabilizando que ncleos familiares distintos
gozem do amparo legal e reconhecimento, bem assim
especial proteo do Ente Estatal, como instrumento de
afirmao dos feixes irradiados pela dignidade da pessoa
humana.

No se pode olvidar que

os princpios

constitucionais concernentes a institutos tpicos de


direito

privados

interpretao

passaram
ser

nortear

conferida

prpria
legislao

infraconstitucional.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio (da) Repblica
Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1988. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 25 mai. 2014.
224

234

O bastio robusto da dignidade da pessoa


humana passou a assumir dimenso transcendental e
normativa, sendo a Carta de 1988 iada a centro de todo
o sistema jurdico, irradiando, por conseguinte, seus
mltiplos valores e conferindo-lhe unicidade. No mais,
cuida pontuar que o direito fato, norma e valor, motivo
pelo

qual

modificao

macia

do

fato

deve,

imperiosamente, conduzir uma releitura do fenmeno


jurdico, iluminado pelos novos valores hasteados.
Destarte, a famlia um fenmeno fundamentalmente
natural-sociolgico, cuja gnese antecedente a do
prprio ente Estatal e cuja salvaguarda assegurar a
constituio e formao do ser humano.
2 A PRESUNO DE PATERNIDADE NO DIREITO
DAS FAMLIAS
sombra dos argumentos expendidos, cuida
salientar que filiao consiste na relao de parentesco
consanguneo, em primeiro grau e em linha reta, que
estabelece um liame entre uma pessoa quelas que a
geraram, ou mesmo a receberam como se a tivessem
gerado, sendo que no parentesco consanguneo em linha
reta esto estruturadas todas as regras de filiao, do pai
que gerou o filho e este o seu prprio filho, neto daquele e
235

assim por diante225, afixando-se os vnculos em linha


reta ascendente ou descendente entre genitores e prole.
Tal

como

pontuado

algures,

inexiste

qualquer

discriminao conceitual com referncia filiao, sendo


todos considerados iguais perante a lei, no mais
subsistindo a odiosa distino entre filhos legtimos ou
ilegtimos, estes ltimos subdivididos entre naturais e
esprios, em conformidade com a existncia, ou no, de
impedimento matrimonial. Os filhos esprios, por seu
turno, poderiam ser adulterinos, se algum ou ambos os
genitores fossem casados, ou incestuosos, caso os pais
tivessem vnculos prximos de parentesco, tal como pai e
filha, o irmo e a irm produzindo descendncia. Quanto
aos nomeados filhos esprios, Maria Helena Diniz firma
magistrio no sentido que:
Esprios, os oriundos da unio de homem e
mulher entre os quais havia, por ocasio da
concepo,
impedimento
matrimonial.
Assim, so esprios: a) os adulterinos, que
nascem de casal impedido de casar em
virtude de casamento anterior, resultando
de um adultrio. O filho adulterino pode
resultar de duplo adultrio, ou seja, de
adulterinidade bilateral, se descender de
homem casado e mulher casada; ou, ainda,
de adulterinidade unilateral, se gerado por
homem casado e mulher livre ou solteira,
caso em que adulterino a patre, ou por
225

MADALENO, 2008, p. 381.

236

homem livre ou solteiro e mulher casada,


sendo, ento, adulterino a matre; os
provenientes de genitor separado no so
adulterinos, mas simplesmente naturais
[...]; b) os incestuosos, nascidos de homem e
de mulher que, ante parentesco natural,
civil ou afim, no podiam convolar npcias
poca
de
sua
concepo.
Hoje,
juridicamente, s se pode falar em filiao
matrimonial e no matrimonial; vedadas
esto,
portanto,
quaisquer
discriminaes226.

Conquanto

tenham

desaparecido

as

designaes acerca da legitimidade da prole, quando


decorrente das chamadas justas npcias, atualmente,
luz dos robustos influxos constitucionais, todos os filhos
so iguais e naturais, ainda que o Estatuto de 2002
reporte, de maneira exclusiva, filiao conjugal,
quando,

na

redao

do

artigo

1.597227,

afixa

os

pressupostos de presuno conjugal de paternidade, no


DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro:
Direito de Famlia. v. 05. 27 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012,
p. 515-516.
227 BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 25 mai. 2014: Art. 1.597. Presumem-se concebidos na
constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias,
pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade
conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do
casamento; III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo
que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se
tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial
homloga; V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde
que tenha prvia autorizao do marido
226

237

sentido de conferir reconhecimento presuno de


paternidade nas hipteses expressamente consagradas
nos incisos do sobredito dispositivo legal. Ocasio, ento,
que nascendo um filho na constncia do casamento, essa
prole presumida por lei, como fruto do matrimnio e o
registro civil da criana pode ser feito por iniciativa da
me, querendo, bastando provar seu casamento228.
Inexiste na codificao de regncia dispositivo
legal que permite a presuno de paternidade dos filhos,
em

sede

de

unio

estvel,

apesar

de

ser

constitucionalmente acampada como entidade familiar.


Diante da situao gerada pela excluso da incidncia
da presuno pater is est na unio estvel, conclumos
que, apesar da regra expressa na Constituio Federal de
proibio de todo e qualquer tratamento discriminatrio
entre os filhos229, subsiste uma distino terica e
prtica na legislao civil. Com efeito, ao aplicar a
presuno de paternidade to apenas no casamento, a
Lei N 10.406, de 10 de Janeiro de 2002230, que institui o
Cdigo Civil, estatuiu diferentes categorias de filhos,
quais sejam: os filhos de pessoas casadas, que gozam de
MADALENO, 2008, p. 382.
FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 497.
230 BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 25 mai. 2014.
228
229

238

presuno e podem, automaticamente, reclamar os seus


direitos decorrentes do parentesco paterno, e os filhos de
mulheres no casadas, que, no dispondo de presuno,
precisam de reconhecimento pelos seus pais e, no
ocorrendo de forma espontnea, precisam investigar a
paternidade, aguardar a prolao da deciso judicial
para, somente ento, vindicar os direitos respectivos.
Salta

aos

olhos,

flagrante

tratamento

discriminatrio entre os filhos dispensado pela legislao


infraconstitucional,

aviltando

filosofia

isonmica

constitucional, sendo, em decorrncia disso, reclamada


uma

interpretao

concatenada

com

os

ditames

constitucionais, estendendo-se, dessa forma, os efeitos


prticos da presuno tambm unio estvel. A mesma
situao ocorre em referncia aos filhos gerados da
filiao entre pessoas solteiras e divorciadas, ou das
pessoas formalmente separadas, ou cujos casamentos
foram julgados nulos ou, ainda, foram anulados, tal como
as pessoas vivas h pelo menos trezentos dias
subsequentes dissoluo de sua sociedade conjugal.
Apenas com o escopo de ilustrar a situao vertida nos
autos, possvel trazer colao o paradigmtico
posicionamento explicitado pelo Ministro Athos Gusmo
Carneiro, ao relatoriar o Recurso Especial N. 23/PR,
quando explicitou que:
239

Alm
desta
pondervel
linha
de
argumentao, outra j agora se poder
opor relativamente ao tema filiao: a que
resulta da equiparao, que a nova ordem
constitucional fez, entre todos os filhos, os
quais, havidos ou no da relao do
casamento, ou por adoo, tero os mesmos
direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas
filiao Constituio Federal, art. 227,
6. Numerosos dispositivos das leis civis,
alusivo ao Direito de Famlia, tero agora
necessariamente de ser repensados ou
interpretados sob esta nova viso, pois
ampliados aos filhos nascidos fora do
casamento civil aqueles direitos ou posies
antes reservados queles nascidos de justas
npcias. [...] Incontestada a vida more
uxrio, sob o plio do casamento
eclesistico, induvidosa a unio estvel
que a vigente Constituio protege e define
como entidade familiar, tenho em que
presumem-se (sic) filhos do casal os
nascidos durante a aludida unio estvel,
aplicando-se-lhes a antiga parmia do pater
est [...] Negar esta presuno aos filhos
nascidos de unio estvel, sob o plio de
casamento religioso, com vivncia como
marido e mulher, ser manter funda
discriminao, que a Constituio no quer
e probe, entre filhos nascidos da relao de
casamento civil, e filhos nascidos da unio
estvel que a vigente Lei Maior igualmente
tutela231.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Acrdo proferido em
Recurso Especial N. 23/PR. Recursos Especiais. Ao de anulao de
atos jurdicos translativos de propriedade em condomnio.
Legitimidade ad causam ativa de filhos no reconhecidos de
condmino j falecido. A regra pater est... aplica-se tambm aos
filhos nascidos de companheira, casada eclesiasticamente com o
extinto, suposta unio estvel e prolongada. Defesa oposta pelo ru
231

240

3 HIPTESES DE PRESUNO DA FILIAO


Em seu artigo 1.597 d a Lei N 10.406, de 10 de
Janeiro de 2002232, que institui o Cdigo Civil, enumera
as hipteses em que vigora a presuno de filiao de
prole concebida na constncia da relao conjugal, em
que pese, em decorrncia dos avanos da cincia gentica
em estabelecer a certeza absoluta na excluso da
paternidade em uma quase-certeza na aferio da
paternidade, na ordem de at 99,99%, sendo de pouca
importncia

atruir

essa

presuno

quando

desestruturada por meio cientficos de identificao

adquirente, de aquisio por usucapio ordinrio. O usucapio


forma originria de adquirir. O usucapiente no adquire de outrem;
simplesmente, adquire. Assim, so irrelevantes vcios de vontade ou
defeitos inerentes a eventuais atos causais de transferncia da
posse. No usucapio ordinrio, bastam o tempo e a boa-f, aliados ao
justo ttulo, hbil em tese transferncia do domnio. Bem divisvel.
Os prazos de suspenso do tempo para usucapir (Cdigo Civil, art.
553), que beneficiam os autores menores impberes, aproveitam aos
demais herdeiros do falecido condmino, mas no beneficiam outros
condminos: regra da personalidade dos efeitos. Artigo 169, I e 171
do Cdigo Civil. Tese do interesse da anulao dos atos jurdicos,
face ao usucapio obtido frente queles antigos condminos no
favorecidos pela suspenso do prazo de prescrio aquisitiva.
Nulidades de ordem processual afastadas. Recurso especial dos
autores no conhecido, e recurso especial dos recorrentes provido em
parte. rgo Julgador: Quarta Turma. Relator: Ministro Athos
Gusmo Carneiro. Julgado em 19.09.1989. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 25 mai. 2014.
232 BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 25 mai. 2014.

241

gentica, desde que uma vez observados os lapsos


temporais

para

as

impugnaes

dissenses

doutrinrias e jurisprudenciais acerca da prescrio,


decadncia ou imprescritibilidade da impugnao de
paternidade. Firma o Cdigo a presuno de que pai
aquele que o casamento demonstra; assim, presume a lei
que o filho de mulher casada foi gerado por seu marido.
Pai, at prova em contrrio por ele prprio produzida, o
marido233.
Com destaque, possvel sublinhar, com
bastante proeminncia, que a presuno relativa (juris
tantum) da paternidade na filiao proveniente do
casamento era alicerada na impossibilidade de ser
diretamente provado o elo paterno. Ao lado disso, no
possvel

olvidar

que

em

uma

poca

na

qual

maternidade era sempre certa e o pai da criana era o


marido da me, estatuindo a lei, como at hoje faz a
legislao de regncia, um sucedneo de hipteses de
incidncia da presuno de filiao conjugal, salvo
produo de prova em contrrio, cuja legitimidade de
impugnao da paternidade por presuno ser conferida
ao marido, exceto se houver prova de erro ou falsidade de
registro. Na estrutura do Cdigo Civil brasileiro, a

233

DINIZ, 2012, p. 493-494.

242

presuno da paternidade no casamento vigora para os


nascimentos ocorridos dentro de um determinado lapso
temporal, correspondente ao perodo em que possvel
conciliar com a decorrncia de relacionamento sexuais do
casal234.
Ao analisar o tema em debate, cuida assinalar
que a primeira hiptese agasalhada pelo artigo 1.597 do
Estatuto Civilista de regncia faz meno aos filhos
nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal e no do dia da
celebrao do ato nupcial, eis que, como cedio, h
situaes de casamentos por procurao. Desta feita, se
a criana nasceu 6 meses aps o casamento, presume-se
ser filha do casal; se veio luz antes desse prazo, no h
qualquer presuno de sua filiao235, como bem
assinala Diniz. Entrementes, ainda no que concerne ao
tema, no possvel elidir a presuno de paternidade,
nem mesmo contestar a filiao do nascido antes do
perodo

assinalado

no

inciso

I236

do

dispositivo

supramencionado, exceto o cnjuge, que detm o direito


FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 498.
DINIZ, 2012, p. 494.
236 BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 25 mai. 2014. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na
constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias,
pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal.
234
235

243

de contestar a paternidade de filho nascido de sua


mulher, como, com clareza solar, pontua o artigo 1.601
da Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002237, que
institui o Cdigo Civil.
Durante a vigncia do Diploma Civilista de
1916, o direito contestao da paternidade no era
imprescritvel, caso o filho nascesse antes do prazo legal
e o genitor tivesse conhecimento de que: (a) antes de
casar, tinha conhecimento da gravidez da mulher,
situao em que h presuno de que, de modo implcito,
admitia que o filho era seu ou que desejava assumir essa
paternidade

por

altrusmo,

ainda

responsvel

por

ela,

poupar

para

que

no

sua

fosse

consorte,

preservando-lhe a honra; e, (b) assistiu, pessoalmente, ou


por procurador, lavratura do termo do nascimento do
filho, sem contestar a paternidade. De forma que se
deixasse que o recm-nascido fosse levado a registro com
indicao de seu nome, no poderia alegar, mais tarde,
sua

ilegitimidade238.

Caso

quisesse

contestar

paternidade, devia o cnjuge comparecer em cartrio,


ordenando a abertura do termo de nascimento do filho de
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 25 mai. 2014. Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar
a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao
imprescritvel.
238 DINIZ, 2012, p. 494.
237

244

sua mulher, ressalvando que, como o nascimento


ocorrera antes de seis meses da convivncia conjugal, o
beb no era o sei filho, consignando, expressamente, que
se reservava o direito de propor, oportunamente, a ao
negatria de paternidade.
A segunda hiptese contida no artigo 1.597 faz
aluso prole nascido dentro dos trezentos dias
subsequentes dissoluo do casamento por morte,
separao, divrcio, nulidade ou anulao, eis que a
gestao humana no vai alm desse prazo. J os
trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade
conjugal tambm tm em mira um perodo mximo de
gestao, que seria de dez meses ou mais, ao contrrio dos
noves meses habituais239. Por via de consequncia, o
filho que nasceu dez meses aps a dissoluo da
sociedade

ou

do

vnculo

conjugal

considerado

matrimonial, pois poderia ter sido concebido no ltimo


dia de vigncia do enlace matrimonial. Todavia, caso
tenha nascido aps esse prazo legal, foi concebido aps a
morte do consorte ou mesmo aps a nulidade ou anulao
do casamento, separao judicial ou divrcio, no h que

239

MADALENO, 2008, p. 383.

245

se invocar a presuno relativa consagrada no inciso II


do artigo 1.597240.
Comportando prova em contrrio, se a mulher,
antes do lapso temporal de dez meses, vier a contrair
novas npcias, em razo de viuvez ou de seu primeiro
casamento ter sido invalidado, e lhe nascer algum filho,
este se presume do primeiro marido, caso nascido dentro
dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste,
e do segundo se o nascimento se der aps esse perodo e
j transcorrido o nterim de cento e oitenta dias depois de
estabelecida nova convivncia conjugal, como afiana o
artigo 1.598241. Essa presuno de paternidade de filho
nascido de bnuba juris tantum, logo ceder, mediante
prova em contrrio (p.ex., teste de DNA), efetuada em
ao

ordinria

provocada

pelo

interessado

242.

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 25 mai. 2014. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na
constncia do casamento os filhos: [omissis] II - nascidos nos
trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por
morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento.
241 BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 25 mai. 2014. Art. 1.598. Salvo prova em contrrio, se, antes de
decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher
contrair novas npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do
primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da
data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer aps
esse perodo e j decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art.
1597.
242 DINIZ, 2012, p. 495.
240

246

Emprestando interpretao extensiva ao dispositivo legal


ora aludido, no que concerne sua aplicabilidade em
sede de unies estveis, o Superior Tribunal de Justia
decidiu:
Ementa: Recurso Especial - Nomem Iuris Demanda - Princpio romano da mihi
factum dado tibi jus - Aplicao - Unio
Estvel
Entidade
Familiar
Reconhecimento do ordenamento jurdico Requisitos - Convivncia pblica, contnua e
duradoura - Objetivo de constituir famlia Deveres - Assistncia, guarda, sustento,
educao dos filhos, lealdade e respeito Artigo 1.597, do Cdigo Civil - Presuno de
concepo dos filhos na constncia do
casamento - Aplicao ao instituto da unio
estvel - Necessidade - Esfera de proteo Pai Companheiro - Falecimento - 239
(duzentos e trinta e nove dias) aps o
nascimento de sua filha - Paternidade Declarao - Necessidade - Recurso Especial
Provido. I - Desimporta o nomem iuris dado
demanda pois, na realidade, aplicar-se- o
adgio romano da mihi factum dado tibi jus.
II - O ordenamento jurdico ptrio
reconhece, como entidade familiar, a unio
estvel entre pessoas (ut ADPF N. 132/RJ,
Rel. Min. Ayres Brito, DJe de 14/10/2011),
configurada
na
convivncia
pblica,
contnua e duradoura estabelecida com o
objetivo de constituio de famlia (artigo
1723, do Cdigo Civil), com ateno aos
deveres de lealdade, respeito, assistncia,
de guarda, sustento e educao de filhos
(artigo 1724, do Cdigo Civil), de modo a
permitir aplicao, s relaes patrimoniais,
no que couber, das regras pertinentes ao
regime de comunho parcial de bens (artigo
1725, do Cdigo Civil). III - A lei no exige

247

tempo mnimo nem convivncia sob o


mesmo teto, mas no dispensa outros
requisitos para identificao da unio
estvel como entidade ou ncleo familiar,
quais sejam: convivncia duradoura e
pblica, ou seja, com notoriedade e
continuidade, apoio mtuo, ou assistncia
mtua, intuito de constituir famlia, com os
deveres de guarda, sustento e de educao
dos filhos comuns, se houver, bem como os
deveres de lealdade e respeito.IV - Assim, se
nosso ordenamento jurdico, notadamente o
prprio texto constitucional (art. 226, 3),
admite a unio estvel e reconhece nela a
existncia de entidade familiar, nada mais
razovel de se conferir interpretao
sistemtica ao art. 1.597, II, do Cdigo Civil,
para que passe a contemplar, tambm, a
presuno de concepo dos filhos na
constncia de unio estvel. V - Na espcie,
o companheiro da me da menor faleceu 239
(duzentos e trinta e nove) dias antes ao seu
nascimento. Portanto, dentro da esfera de
proteo conferida pelo inciso II do art.
1.597, do Cdigo Civil, que presume
concebidos na constncia do casamento os
filhos
nascidos
nos
trezentos
dias
subsequentes, entre outras hipteses, em
razo de sua morte. VI - Dessa forma, em
homenagem ao texto constitucional (art.
226, 3) e ao Cdigo Civil (art. 1.723), que
conferiram ao instituto da unio estvel a
natureza de entidade familiar, aplica-se as
disposies contidas no artigo 1.597, do
Cdigo Civil, ao regime de unio estvel.
VII - Recurso especial provido. (Superior
Tribunal de Justia Terceira Turma/ REsp
1194059/SP, Relator: Ministro Massami
Uyeda/ Julgado em 06.11.2012/ Publicado
no DJe em 14.11.2012).

248

Em sede de atual Cdigo Civil, j emoldurado


pelos avanos cientficos surgidos no campo da pesquisa
em DNA, acabou sendo afixado um sistema aberto de
impugnao da paternidade, no mais prosperando
sedimento que justifique o esquema hermtico, para
conferir especial proteo a filiao do casamento com
presunes

quase

absolutas

de

paternidade.

jurisprudncia brasileira tem exercido um compreensvel


controle das impugnaes de paternidade, sobremodo na
filiao socioafetiva da chamada adoo brasileira243.
Ao se abordar a presuno pater is est, no se pode
esquecer que se trata de presuno legal, imposta pelo
legislador, como instrumento de provar paternidade
diante da impossibilidade de demonstrar de outro modo a
relao paterno-filial, e assim expressa um regramento
imperativo,

com

liame

prpria

instituio

do

casamento. Ao lado disso, no se pode olvidar que


aludida

unio

institucionalmente

considerada
regulada,

como

dela

sagrada

decorrendo

e
as

obrigaes dos consortes, de coabitao e fidelidade, e se


presentes este rol de deveres, a filiao naturalmente
presumida, at que sobrevenha prova em contrrio, que,

243

MADALENO, 2008, p. 383.

249

na atualidade, alcana absoluta certeza cientfica,


tornando anacrnicos os demais sistemas existentes.
De qualquer modo, cuida rememorar que, de
uma banda, a presuno aqui estabelecida relativa e,
de outro lado, a existncia de mecanismos seguros de
determinao

cientfica

da

filiao,

por

meio

da

comparao gentica atravs de DNA. Com isso, no se


pode negar a premente necessidade de adaptao do
sistema de presunes do Direito de Famlia nova
realidade cientfica. Da a concluso a que chegamos de
que os incisos I e II do multicitado comando 1.597 da Lei
Civil so de pouqussima importncia prtica244, no
mais

encontrando

arrimo

no

panorama

cientfico

contemporneo. Em mesmo sentido, Rolf Madaleno, em


seu magistrio, pondera que com a anlise tcnica do
material gentica do DNA, capaz de fornecer as
indicaes de certeza absoluta no caso de excluso da
paternidade, ou da maternidade, e assim colacionando
ndices de afirmao da vinculao gentica na ordem
dos 99,99%245.
4

FILIAO

POR

PRESUNO

NA

FECUNDAO ASSISTIDA
244
245

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 499.


MADALENO, 2008, p. 384.

250

Em seus incisos III, IV e V, o artigo 1.597


contempla trs novas hipteses de presuno da filiao
no casamento proveniente de reproduo assistida,
lanando mo da tcnica da fecundao artificial
homloga, ainda que j falecido o marido; subsistindo a
presuno de serem filhos do casamento aqueles havidos
a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentes

de

concepo

artificial

eminentemente

homloga, e os filhos havidos por inseminao artificial


heterloga,

embora

seja

imprescindvel

prvia

autorizao do marido. Entrementes, o artigo 1.597 da


Lei N 10.406, de 10 de Janeiro de 2002246, que institui o
Cdigo Civil, no contemplou com a mesma presuno os
filhos oriundos de uma unio estvel, no obstando a
criana nascida da convivncia, e no reconhecida
espontaneamente pelo convivente pai, poder exercer o
seu direito de reconhecimento de paternidade, utilizando
as vias legais da investigao oficiosa ou mesmo fazer
uso da investigao judicial de paternidade, com percia
gentica em DNA, tal como utilizando, como forte indcio,
o vnculo gentico a concomitncia da unio estvel.

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 25 mai. 2014.
246

251

Neste passo, a inseminao artificial, como


forma de fecundao assexual, consiste na unio do
smen ao vulo por mecanismos no naturais de cpula,
com o fito de promover a gestao, diante da deficincia
pelo processo reprodutivo normal. a introduo do
esperma masculino diretamente no tero da mulher,
ausente o ato sexual. A inseminao ou a introduo do
smen no tero feminino, em procedimento laboratorial
no

garante

fecundao,

porque

vulo

espermatozoide podem no se fundir247. Consiste em um


procedimento simples, com poucos recursos tecnolgicos,
nos quais os espermatozoides do marido (inseminao
homloga) ou de um banco de esperma (inseminao
heterloga) so coletados, selecionados, preparados e
transferidos para o colo do tero. possvel, ainda,
robustecer as ponderaes estruturadas, ao trazer baila
o Enunciado N. 105 da I Jornada de Direito Civil:
Enunciado N 105 Art. 1.597: as
expresses
fecundao
artificial,
concepo
artificial
e
inseminao
artificial constantes, respectivamente, dos
incs. III, IV e V do art. 1.597 devero ser
interpretadas como tcnica de reproduo
assistida248.

MADALENO, 2008, p. 387.


BRASIL. Conselho da Justia Federal. Disponvel em: <
http://daleth.cjf.jus.br>. Acesso em 25 mai. 2014.
247
248

252

4.1 Inseminao Artificial Homloga


A prole decorrente de fecundao artificial
homloga,
considerados

mesmo
como

que
filhos

falecido
daquele,

marido,
em

razo

so
do

regramento irradiado pelo inciso III do artigo 1.597249.


Antes de tecer qualquer comentrio, curial deixar
explicitado que as hipteses dizem respeito fecundao
homloga, portanto com material gentico do casal,
colhido com o consenso recproco. Naturalmente, para
que a hiptese se torne vivel faticamente, mister faz-se
que o smen ou o prprio embrio tenham sido
preservados criogenicamente e somente implantados no
corpo da mulher, aps o bito do cnjuge. Maria Helena
Diniz, ao lecionar acerca do tema, pondera que o filho
concebido post mortem ter, por fico jurdica, um lar,
possibilitando a sua integrao familiar e social, tendo
em vista que a famlia monoparental protegida
constitucionalmente250. Com efeito, o legislador no
estabeleceu qualquer referncia necessidade, ou no, de
prvia autorizao doo marido para o uso de seu embrio
depois de sua morte.
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 25 mai. 2014. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na
constncia do casamento os filhos: [omissis] III - havidos por
fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido.
250 DINIZ, 2012, p. 496.
249

253

Outrossim, no mencionou se a mulher em


quem se implantar o smen ou embrio precisa manter o
estado de viuvez o que parece fundamental, uma vez que
se vier a convolar novas npcias a presuno de
paternidade se dirigir ao novo cnjuge251. Em razo de
tal cenrio, foi consolidado o entendimento no sentido de
exigir, para a incidncia de presuno de paternidade,
que a mulher, ao se submeter a uma das tcnicas de
reproduo assistida com o material gentico do falecido,
esteja ainda na condio de viva, devendo haver ainda
autorizao escrita do marido para que seja utilizado o
material gentico, aps sua morte. Ora, desatendidas
tais prescries, no incidir a presuno pater is est, o
que, com efeito, no impede que o filho ajuze ao de
investigao de paternidade post mortem para obter o
reconhecimento de seu estado filiatrio. possvel trazer
colao o enunciado n 106 da I Jornada de Direito
Civil:
Enunciado N 106 Art. 1.597, inc. III:
para que seja presumida a paternidade do
marido falecido, ser obrigatrio que a
mulher, ao se submeter a uma das tcnicas
de reproduo assistida com o material
gentico do falecido, esteja na condio de
viva, sendo obrigatrio, ainda, que haja
autorizao escrita do marido para que se
251

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 503.

254

utilize seu material gentico aps sua


morte252.

No demais robustecer a advertncia erigida


anteriormente, no sentido de que o concebido depois da
morte de seu pai no ter direitos hereditrios na
sucesso legtima do falecido. Isto , o complexo cenrio
apresentado pelas novas tcnicas reprodutivas apresenta
mpar situao jurdica, na qual uma pessoa ser filha de
outra j morta, porm no ser seu herdeiro legtimo. Se
o extinto no consentiu expressamente o uso de seu
embrio, aps o seu bito, mas o deixou congelado e a
esposa veio a utiliz-lo, conquanto no seja caso de
incidncia da presuno de paternidade, caso ser de
determinao biolgica da filiao. Neste passo, o filho
no ficar sem pai. Em tom de arremate, Rolf Madaleno,
em seu magistrio, pontua que a viva no poder exigir
que a clnica de reproduo assistida lhe entregue o
material gentico armazenado, para ser nela inseminado,
se em vida o marido no houver expressado esta vontade,
devendo ser equiparada a utilizao do smen do
doador annimo253, no sendo possvel atribuir a
paternidade por simples presuno legal.
BRASIL. Conselho da Justia Federal. Disponvel em:
<http://daleth.cjf.jus.br>. Acesso em 25 mai. 2014.
253 MADALENO, 2008, p. 388.
252

255

No que concerne sucesso testamentria,


cuida salientar que o artigo 1.800, 4, do Cdigo Civil254,
com clareza solar, preserva durante dois anos os direitos
legados pelo testador ao herdeiro ainda no concebido,
cujos bens revertero aos herdeiros legtimos, caso
decorra este prazo sem que haja o nascimento ou a
concepo, exceto se contrariamente dispuser o testador,
ao testar acerca de eventual substituio testamentria.
Assim, na sucesso legtima a criana nascida da
inseminao artificial post mortem no tem capacidade
sucessria passiva, porque teria de estar viva ou ter sido
concebida na data da abertura da sucesso, pela
exigncia legal da coexistncia temporal da morte do
sucedido255, com a consequente concepo ou nascimento
com vida do herdeiro. Ao reverso, em sede de sucesso
testamentria, possvel realar que inexiste a exigncia
da coincidncia entre a morte e a concepo ou o
nascimento com vida, eis que o de cujus pode indicar por

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 25 mai. 2014. Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo
antecedente, os bens da herana sero confiados, aps a liquidao
ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. [omissis] 4 Se, decorridos
dois anos aps a abertura da sucesso, no for concebido o herdeiro
esperado, os bens reservados, salvo disposio em contrrio do
testador, cabero aos herdeiros legtimos.
255 MADALENO, 2008, p. 389.
254

256

testamento, herdeiro ou legatrio, filhos ainda no


concebidos ao tempo de sua morte.
4.2 Embries Excedentrios
Por fora do inciso IV do artigo 1.597 do
Estatuto de 2002256, os filhos havidos, a qualquer tempo,
quando se tratar de embries excedentrios, advindos de
concepo artificial homloga, ou seja, dos componentes
genticos oriundos do marido e da mulher. Cuida
salientar

que

aludidos

embries

sobejaram,

remanesceram, de uma fertilizao assistida realizada


anteriormente. Enfim, so embries resultantes de
tcnicas de procriao medicamente assistida que no
foram implantados no tero da mulher e, por isso, foram
congelados at ser decidido o seu destino257, como bem
destacam Farias e Rosenvald. Ao lado disso, insta
salientar que os embries em comento sero preservados
pelo prazo mnimo de trs anos, se outro maior no tiver
pactuado contratualmente pelas partes, em consonncia

BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o


Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 25 mai. 2014. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na
constncia do casamento os filhos: [omissis] IV - havidos, a qualquer
tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de
concepo artificial homloga.
257 FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 504.
256

257

com os ditames da Lei de Biossegurana258. No


transcorrer desse lapso temporal,

o casal

poder

apresentar interesse em realizar uma nova fecundao,


empregando,

para

tanto,

embrio

criogenizado

remanescente. Em ocorrendo tal situao, a paternidade


do filho nascido ser presumida.
Situao complexa pode surgir na hiptese do
casal vier a dissolver o casamento, durante o prazo no
qual o embrio est congelado. Ora, com o escopo e evitar
a imposio de uma paternidade a algum que j no
mais tem interesse, h que se sublinhar que a utilizao
dos embries excedentrios s seria possvel mediante
prvia autorizao do marido, evitando, dessa maneira, a
m-f. Com esse pensar, evita-se que, aps a ruptura da
vida conjugal, um dos ex-cnjuges se aproveite da
situao e venha a engravidar do outro, com o auxlio
dos

mtodos

cientficos,

atravs

de

embries

BRASIL. Lei N 11.105, de 24 de Maro de 2005. Regulamenta


os incisos II, IV e V do 1 do art. 225 da Constituio Federal,
estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao de
atividades que envolvam organismos geneticamente modificados
OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurana
CNBS, reestrutura a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana
CTNBio, dispe sobre a Poltica Nacional de Biossegurana PNB,
revoga a Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisria
no 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 16
da Lei no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em 25 mai. 2014.
258

258

excedentrios259. Neste sentido, possvel colacionar o


Enunciado N 107 da I Jornada de Direito Civil:
Enunciado N 107 Art. 1.597, IV: finda a
sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a
regra do inc. IV somente poder ser
aplicada se houver autorizao prvia, por
escrito, dos ex-cnjuges para a utilizao
dos embries excedentrios, s podendo ser
revogada at o incio do procedimento de
implantao desses embries260.

Desta feita, caso a esposa vier a utilizar


embrio excedentrio, sem a anuncia do marido ou exmarido, conquanto no seja hiptese de incidncia da
presuno, a filiao ser determinada pelo critrio
biolgico, no ficando a prole sem genitor. Trata-se de
situao que, em razo da ausncia do elemento volitivo,
afasta a incidncia da presuno contida no dispositivo
legal, invocando, sim, os laos biolgicos que identificam
a prole. Doutra banda, caso seja demonstrado, por meio
de acervo documental robusto, que o uso do embrio
excedentrio foi ilcito, o prejudicado poder reclamar
indenizao de quem ocasionou o dano. Em ambas as
hipteses, a presuno pater is est assume feio

FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 505.


BRASIL. Conselho da Justia Federal. Disponvel em:
<http://daleth.cjf.jus.br>. Acesso em 25 mai. 2014.
259
260

259

relativizada, comportando prova em contrrio261, como


bem obtemperam Farias e Rosenvald.
4.3

Inseminao

Artificial

Heterloga

Presuno de Filiao
Diz-se

heterloga

quando

inseminao

artificial utiliza o smen de um doador que no o marido


ou

companheiro,

sendo

imprescindvel

expresso

consentimento do parceiro, consoante aluso feita pelo


inciso V do artigo 1.597 da Lei N. 10.406, de 10 de
Janeiro de 2002262, que institui o Cdigo Civil. Quadra
salientar

que,

comumente,

fertilizao

artificial

heterloga somente empregada pelos geneticistas como


ltimo recurso para tratar de uma infertilidade, aps ter
se detectado, sob todos os aspectos tcnicos, a sua
irreversibilidade. Como bem pontua Rolf Madaleno, o
esperma do doador , de regra, armazenado em banco de
smen, passando por rotineira verificao de sua
qualidade, havendo sigilo sobre a identidade do doados,
mas fornecidos os dados respeitantes ao seu porte fsico,
FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 505.
BRASIL. Lei N. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o
Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 25 mai. 2014. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na
constncia do casamento os filhos: [omissis] V - havidos por
inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao
do marido.
261
262

260

suas caractersticas morfolgicas263, includos o grupo


sanguneo, cor da pele, dos cabelos e dos olhos, cujas
informaes so cruciais aos donatrios.
Pontuar se faz carecido, a exemplo das demais
situaes

espancadas,

que

exigncia

legal

da

concordncia expressa do marido tem o fito de confirmar


o aspecto plural da filiao, reclamando uma maior
participao do pai (registral) no processo gestacional.
Com realce, inferir possvel que quem consente na
produo de um filho, utilizando, para tanto, o smen de
outro, no pode estabelecer uma relao temporria que
se alicerce ou desfaa em consonncia com a sua simples
manifestao de vontade. A ratio do dispositivo
alvejante: consentindo o marido em que sua esposa se
submeta a um procedimento de fertilizao assistida com
material gentico de terceiro, presume-se a paternidade
do filho nascido264, como bem pontuam Farias e
Rosenvald. Em alinho ao tema, possvel, ainda, trazer a
lume o Enunciado N 111 da I Jornada de Direito Civil:
Enunciado N 111 Art. 1.626: a adoo e
a reproduo assistida heterloga atribuem
a condio de filho ao adotado e criana
resultante de tcnica conceptiva heterloga;
porm, enquanto na adoo haver o
263
264

MADALENO, 2008, p. 392.


FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 506.

261

desligamento dos vnculos entre o adotado e


seus
parentes
consanguneos,
na
reproduo assistida heterloga sequer ser
estabelecido o vnculo de parentesco entre a
criana
e
o
doador
do
material
fecundante265.

Na fertilizao heterloga, a aquiescncia do


cnjuge assume substancial relevncia, afigurando-se
como uma espcie de reconhecimento prvio do filho ou
como adoo antenatal. Trata-se de tpica situao de
filiao socioafetiva, no sendo, via de consequncia,
admitida a impugnao da paternidade, com ncora na
prova pericial biolgica, porquanto o vnculo paternofilial se estruturou no instante em que se concedeu a
concordncia do procedimento fertilizatrio do cnjuge.
Com toda evidncia, que o inciso V do multicitado
artigo 1.597, ao hastear uma presuno de paternidade
advinda da anuncia do marido para que sua esposa seja
fecundada com smen de terceiro, esvaziou o contedo
biolgico da filiao, privilegiando, com robusto suporte,
a

filiao

socioafetiva.

marido

ao

aceitar

inseminao heterloga de sua esposa ou o parceiro em


sua companheira, no tem o direito de negar a

BRASIL. Conselho da Justia Federal. Disponvel em:


<http://daleth.cjf.jus.br>. Acesso em 25 mai. 2014.
265

262

paternidade266, segundo o magistrio apurado de Rolf


Madaleno.
Doutro modo, aquele que no autorizou o
nascimento do filho medicamente assistido dever
promover, de maneira imediata, uma ao negatria de
paternidade gentica, antes de ser materializada uma
paternidade afetiva, em razo da admisso indireta da
filiao socioafetiva. De fato, esta a nica hiptese de
presuno
mencionado

absoluta

de

dispositivo

paternidade
legal,

no

inserta

no

comportando

contraprova, j que a filiao deriva da construo dos


laos afetivos e no sanguneos. Tal fato deriva da
premissa que objetiva resguardar o anonimato do doador
de smen, motivo pelo qual, caso no fosse a situao de
presuno absoluta, poderia o filho ter obstada a
determinao de seu estado filiatrio.
5 SINGELOS APONTAMENTOS PRESUNO
DE

PATERNIDADE

PELA

RECUSA:

EXPLICITAES AO VERBETE SUMULAR N 301


DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

266

MADALENO, 2008, p. 393.

263

Em um primeiro momento, cuida salientar que


o Superior Tribunal de Justia editou o verbete sumular
n 301, o qual aduz em ao investigatria, a recus do
suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz
presuno juris tantum de paternidade267. Com efeito,
da simples anlise do verbete ora colacionado, cuida
reconhecer que a jurisprudncia coroou a aplicao da
presuno de paternidade juris tantum de paternidade
pela simples recusa doo indigitado pai submeter-se ao
exame de DNA. Concomitantemente, o verbete ora
mencionado sufragou o absolutismo do valor jurdico da
verdade biolgica. Consoante magistrio acurado de
Madaleno,

esse

fantstico

progresso

cientfico

de

elucidar a filiao pelos marcadores genticos do DNA


tornou-se, para o consenso jurdico, agora consolidado
pela edio do enunciado n 301 do STJ268.
No mais, ressoando o cenrio contemporneo,
o exame de comparao de material gentico, passou a
figurar como uma prova conclusiva, que sequer aceitam
mais os julgadores em progredir com a tradicional
instruo processual de uma ao de investigao de
paternidade, orientando todos os elementos probatrios

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em:


<http://www.stj.jus.br>. Acesso em 25 mai. 2014.
268 MADALENO, 2008, p. 417.
267

264

ao julgamento da prova cientfica. Mais que isso, verificase, com edio do verbete em comento, a extrema
radicalizao da presuno da vinculao parental no
caso de recusa do investigado em submeter-se percia
de comparao de material gentico pelo Superior
Tribunal de Justia269.
Como j referido se chega ao extremo de a
recusa ter valor probatrio superior ao
prprio percentual mximo alcanado pelo
exame de DNA, porque a percia s
consegue ndices de 99,9999%, enquanto a
margem de recusa superior, pois sendo
absoluta a presuno de paternidade, e
como dispensa os outros elementos de
prova, acaba alcanando de 100% de prova
absoluta pela presuno270.

Cuida estabelecer, adequadamente, limites aos


efeitos produzidos pela aplicao do verbere em anlise
por entender que a sua incondicional aplicao no pode
resultar em negao de paternidade derivada do estado
de filiao socioafetiva, recobrindo-se, neste tocante de
substrato.

Contudo,

nas

aes

investigatrias

de

paternidades promovidas para desconstituir a longa


relao parental de registro civil socioafetivo a investigar
os vnculos genticos de pai biolgico j falecido para fins
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br>. Acesso em 25 mai. 2014.
270 MADALENO, 2008, p. 417.
269

265

essencialmente patrimoniais. Ao lado disso, o verbete


sumular

em

apreo

reclama

restries

quando

investigao de paternidade se ressentir dos demais


elementos probatrios indicirios, no permitindo a
aplicao isolada por presuno, j que no existe a
hierarquia das provas produzidas por meios judiciais,
sendo incumbncia do magistrado motivas o seu
pronunciamento judicial.
Com efeito, no admissvel a aplicao de o
verbete sumular de maneira indiscriminada e despida de
demais

elementos

construo

de

probatrios

uma

que

motivao

possibilitem
substancial.

a
O

pronunciamento judicial que se escora apenas na


presuno apresentada pelo verbete sumular n 301 se
reveste de fragilidade, adotando uma maneira simplista
para a emisso de um pronunciamento. Alm disso, a
recusa nem sempre ser indcio satisfatrio para
admisso de paternidade, como comodamente o verbete
sumular n 301 do Superior Tribunal de Justia271 faz
crer.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em:


<http://www.stj.jus.br>. Acesso em 25 mai. 2014.
271

266

REFERNCIAS:
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Institui o Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 mai. 2014.
________. Lei N 11.105, de 24 de Maro de 2005.
Regulamenta os incisos II, IV e V do 1o do art. 225 da
Constituio Federal, estabelece normas de segurana e
mecanismos de fiscalizao de atividades que envolvam
organismos geneticamente modificados OGM e seus
derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurana
CNBS, reestrutura a Comisso Tcnica Nacional de
Biossegurana CTNBio, dispe sobre a Poltica
Nacional de Biossegurana PNB, revoga a Lei no 8.974,
de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisria no 2.191-9,
de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10 e 16
da Lei no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e d outras
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267

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268