Introduccin

El objetivo general del presente estudio es analizar y evaluar las prestaciones

del sistema previsional de la Argentina, sus caracteres, sus requisitos y formas
de determinacin de los respectivos haberes, para facilitar una mejor
comprensin y as poder determinar que problemas o errores conceptuales
podemos extraer de tales estudios, cules seran los posibles problemas a los
cuales nos enfrentaramos y que defensas podramos oponer en miras a
salvaguarda los derechos de los beneficiarios consagrados por nuestra
constitucin nacional, nuestra ley suprema. El anlisis consiste en una
investigacin profundizado de los distintos contenidos fragmentados en
captulos.

capitulo I
caracteres de las prestaciones
nocion de prestacin:
Etala define a la prestacin como la cosa, dinero,
servicio o ventaja que recibe el sujeto titular del beneficio que es afectado por
una contingencia social cubierta por el ordenamiento jurdico de la seguridad
social, que estando en consideracin del Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones, las contingencias que deben cubrir las prestaciones son las de :
Vejes, Invalidez y muerte.
Por otra parte opina que la ley 24.241 en su artculo
14, rodea a las prestaciones de ciertos caracteres que tienen concretamente a
lograr los fines perseguidos por la norma, es decir, la cobertura de las aludidas
contingencias y la percepcin afectiva de las prestaciones por los respectivos
sujetos titulares.1
El articulo 14 de la ley 24.241 enuncia los caracteres de las prestaciones que
son comunes a todas las prestaciones del sistema con las excepciones
previstas en los apartados b,d y e.
*- Personalsimas: la mencionada ley establece que son personalsimas y slo
corresponden a sus titulares.
Fernando Horacio Paya seala que el carcter se refiere sin duda a una
cualidad atribuible a la totalidad de las prestaciones del SIJP, pretendiendo
aludir a la circunstancia de que se trata de prestaciones que nacen ex novo en
cabeza de cada uno de sus titulares o beneficiarios, esto es, que son
inherentes a cada uno de ellos, no derivadas( con la nica excepcin de la
pensin que en todos los casos deriva del beneficio a que hubiera tenido
derecho, o del cual era titular, segn el caso el causante) ni derivables de otros
o a otros. Dicho autor opina que la ley al atribuirle a las prestaciones el carcter
de personalsimas ,solo intenta, reforzar la idea de su indisponibilidad, vale
decir que los derechos que ellas representan no pueden ser ejercitados sino
exclusivamente por sus titulares, sin perjuicio del otorgamiento, por parte de
ellos, de poderes, tanto para a tramitacin cuanto incluso para el cobro de las
1 Carlos Alberto Etala, derecho de la seguridad social, 3era. Ed.ao
2008,Editorial Astrea,pag 118 .

prestaciones, vale decir lo que a la ley le interesa poner de resalto es la

imposibilidad de ceder o transferir, enajenar, o transmitir bajo cualquier forma
jurdica-por actos entre vivos o mortis causa, las prestaciones previsionales. 2
*- la ley establece que no podr ser enajenadas ni afectadas a terceros por
derecho alguno.
La norma ratifica que las prestaciones no estn en el comercio, es decir, no
pueden ser objeto de un contrato o de otro acto jurdico unilateral o bilateral
que implique su trasmisin.La prohibicin contenida en el inciso resulta
concordante con diversas disposciones del cdigo civil relativas a la cesion de
crditos. Asi, el articulo 1445 dispone Las acciones fundadas sobre derechos
inherentes a las personas, o que comprendan hechos de igual naturaleza, no
pueden ser cedidas. El articulo 1449 del mismo cuerpo legal determina en su
parte pertinente Es prohibida la cesin de los derechos de uso y habitacin,
las esperanzas de sucesin, los montepos, las pensiones militares o civiles, o
las que resulten de reformas civiles o militares, con las sola excepcin de
aquella parte que por disposicin de la ley, pueda ser embargada para
satisfacer obligaciones.
Sin embargo, no obstante la categorica prohibicin legal , el mismo inciso b del
articulo 14 de la ley 24.241, establece una excepcin al principio de no
afectacin de las prestaciones a favor de terceros. Dispone que las
prestaciones de los incs. A y b del articulo 17 de la ley, prestacin bsica
universal y prestacin compensatoria, previa conformidad formal y expresa de
los beneficiarios, pueden ser afectadas a favor de organismos pblicos,
asociaciones sindicales de trabajadores con personera gremial, asociaciones
de empleadores, obras sociales, cooperativas, mutuales y entidades bancarias
y financieras comprendidas en la Ley N 21.526, con las cuales los
beneficiarios convengan el anticipo de las prestaciones o el otorgamiento de
crditos. Las deducciones por el pago de obligaciones dinerarias no podrn
exceder del 40% del haber mensual de la prestacin resultante del previo
descuento de las retenciones impuestas por las leyes.
Por otra parte fija un lmite mximo para el costo de los crditos otorgados a
travs de la operacin del sistema de cdigo de descuento a favor de terceras
entidades, en la forma de Costo Financiero Total el CFT no podr exceder
en un 5% adicional la tasa informada mensualmente por el BANCO DE LA
NACION ARGENTINA como aplicable a las operaciones de prstamos
personales para Jubilados y Pensionados del SISTEMA INTEGRADO
PREVISIONAL ARGENTINO, que sean reembolsados a travs del sistema de
cdigo de descuento. (Prrafo incorporado por art. 1 del Decreto N
246/2011 B.O. 22/12/2011. Vigencia: a partir del da de su publicacin en el
BOLETIN OFICIAL. Ver aplicacin art. 4 de la misma norma)
2 Paya Fernando Horacio-Maria Teresa Martin Yaez, Regimen de
jubilaciones y Pensiones: Las prestaciones,3era.Ed.-Buenos aires Abeledo
Perrot, 2008,pag.621,622.

(Inciso sustituido por art. 1 del Decreto N 1099/2000 B.O. 27/11/2000).

*- las prestaciones tambin son inembargables, con la salvedad de las cuotas
por alimentos y litisexpensas.
Aqu se mantiene el criterio de la equiparacin de las prestaciones
previsionales con los salarios,, en el sentido de su inembargabilidad, salvo para
responder a cuotas alimentarias a las que el beneficiario este obligado o
judicialmente condenado.
Conforme a reiterada jurisprudencia la corte suprema ha admitido la
constitucionalidad del art. 14.incs a y b de la ley 24.241 que establecen la
inembargabilidad de los beneficios previsionales. 3
*- en el inciso d de dicho articulo se dispone que estn sujetas a las
deducciones que las autoridades judiciales y administrativas competentes
dispongan en concepto de cargos provenientes de crditos a favor de
organismos de seguridad social o por la percepcin indebida de haberes de
jubilaciones, pensiones, retiros o prestaciones no contributivas.
Dichas deducciones no podrn exceder del veinte por ciento (20%) del haber
mensual de la prestacin, salvo cuando en razn del plazo de duracin de sta
no resultara posible cancelar el cargo mediante ese porcentaje, en cuyo caso la
deuda se prorratear en funcin de dicho plazo.
La resolucin del ANSes N 393/1992 con respecto al limite mximo del 20 %
haba establecido que el mismo seria aplicable en el caso de haberes
indebidamente percibidos provenientes de un error en la liquidacin inducido
por el beneficiario , es decir, cuando dicha percepcin fue originada en la mala
fe del interesado.
La cuestion del errores fue motivo de grandes preocupaciones de las
autoridades Nacionales, al extremo de que el articulo 21 del decreto 290/1995
hizo responsables a quienes administraban los organismos pblicos
respectivos de arbitrar los mecanismos tcnicos y administrativos necesarioa
para si inmediata correccin.
Pero tambin se planteo la cuestion desde el angulo del beneficiario que haba
percibido haberes en exceso, sobre todo frente a las normas de los artculos
786 y 788 del cdigo civil que vedan la repeticin del pago hecho por erros,
cuando se trata de quien lo ha recibido de buena fe, en cuyo caso los frutos
consumidos en esas condiciones no son repetibles. Sobre este particular, la
gerencia de Asuntos Juridicos de la ANSeS emitio dictamen en el cual,
recogiendo la interpretacin sentada por la jurisprudencia en torno a la
naturaleza de los haberes de las jubilaciones y conforme lo dispuesto en los

3 CSJN, 24/4/03, Castilla, Mario c/Rodriguez Noemi E,RIP, N 75,JulAgo.2003.p.422.

arts. 784 y 2424 del cdigo civil, afirmo que estos no son frutos civiles de la
jubilacin sino la jubilacin misma.4
Luego la Res. 393/1992 es modificado por Res. Del ANSeS 1190/199 que
dispona ARTICULO 1-Djase establecido que la afectacin de los haberes
mensuales de las prestaciones del Rgimen Previsional Pblico, no podr
superar el VEINTE POR CIENTO (20 %), a los fines de compensar haberes
indebidamente percibidos o provenientes de un error en la liquidacin al que
fuere inducido esta ANSES o los Organismos de previsin antecesores o
transferidos, por accin u omisin del beneficiario, en las condiciones
expuestas en los Considerandos de la presente".
Posteriormente y en funcin de distinguir de algn modo los supuestos de
cobros indebidos en los que hubiere mediado buena fe del titular, con el dictado
de la Res. SSS 80/1999 se dispuso la reduccin al 5 % de dicho porcentaje
mximo de las deducciones en concepto de haberes percibidos de mas, salvo
en el caso de mala fe contemplado en el art. 1 de la Res. De ANSes 393/1992,
osea cuando el error incurrido en la liquidacin no sea imputable a alguna
accin u omisin del beneficiario, ya que para este ltimo supuesto se
mantiene el 20 %.
Por otra parte, y al igual que la Res. ANSeS 393/1992, establece que todo
cargo o afectacin de los haberes de la prestacin del titular en concepto de
recupero de sumas percibidas indebidamente, ser transferido al beneficio de
pensin que este origine, afectando en consecuencia a los montos a percibir
por sus derechohabientes. No obstante lo cual la jurisprudencia no ha aceptado
pacficamente esta normativa del ente de gestin del Rgimen Publico y ha
rechazado la alternativa de afectar los abres de los derechohabientes
originados en cargo formulados al titular fallecido, mas all de la buena fe que
esta haya tenido5.
Finalmente la corte ha decidido que, no obstante la autorizacin contenida en el
articulo 14,inc. D, de la ley 24.241 para formular cargos por percepcin
indebida de jubilaciones, sin distingo alguno, dicho precepto debe conciliarse
4 Los haberes cobrados por el jubilado no son frutos civiles de la jubilacin,
sino la jubilacion misma, por lo que si medio error al liquidarla, procede la
repeticion, aunque su importe la hubiera sido percibido de buena fe.(Cam.
Civ. Y Cont. Adm. Cap. 5/12/1952,JA 1953-II-128)Citado en el dictmen GAJ
9962/1998 de ANSes( RJP X-510)
5 el crdito a favor del organismo por haberes percibidos indebidamente por el
causante no puede gravar el monto del beneficio a percibir por la viuda, en tanto
tales montos pueden calificarse como una obligacin a cargo de aquel, que grava
su patrimonio y que por tal circunstancia no resulta transmisible a sus herederos. La
pensin no se adquiere en calidad de heredero sino a titulo personal, directo , en
virtud de hallarse comprendido entre los beneficiarios enumerados en la ley
previsionalCam. Fed. De la Seg. Soc. Sala 1,30/10/2001 Nigro de Arizaga Luisa
Cecilia v. ANSeS(RJP XLV-707)

con los principios que establece el cdigo civil en materia de repeticin cuando
existe buena fe-arts. 738,786 y 1055-. Pues no se advierte razn para tratar de
manera mas gravosa a un deudor de buena fe que ha consumido prestaciones
de naturaleza alimentaria que al obligado a restituir por causa de otro tipo de
relaciones jurdicas.6
*- otra de los caracteres enumerados en el articula es la imprescriptibilidad.
Chirinos resalta lo dispuesto por la constitucin nacional en cuando establece
en su artculo 14 lo siguiente el estado otorgara los beneficios de la seguridad
social, que tendrn el carcter de integral e irrenunciable
El beneficio integral es profundo, completo, oportuno, suficiente, general,
social, etc, es lo necesario para que el hombre por el hecho de serlo, goce
plenamente de su condicin.
De la integralidad se puede deducir otra caracterstica que resulta esencial
para la existencia de las otras, que es la caracterstica de que el derecho sea
imprescriptible, ya que, si por alguna razn, el administrado inacciona para
solicitar el beneficio previsional, no puede eso traducirse en una prdida del
derecho, caso contrario, carece de las caractersticas de integralidad. Por ello,
ms all del carcter legal que reviste la imprescriptibilidad de los beneficios de
seguridad social, esa caracterstica encuentra su justificacin en la misma
constitucin.
La cmara Nacional en lo contencioso Administrativo federal, en autos moraez
argentino c/EN,sent. 26/12/1997, ha sostenido que el plazo de caducidad
previsto en el art. 25 de la ley 19.549 no es aplicable cuando se discute la
procedencia de un haber previsional o su cuanta, pues los beneficios de un
haber previsional o su cuanta, pues los hechos de la seguridad social son
irrenunciables e imprescriptibles7
El artculo 168 de la ley 24.241 dice derogase las leyes N 18.037 y 18.038,
sus complementarias y modificatorias, con excepcin del art. 82.

6 CSJN, 23/09/2003, Rosello, Josefa E. C/ANSeS,DT,2004-A-243

7 La incorrecta liquidacin de haberes previsionales es uno de los
supuestos en que no hay trmino de caducidad que obstaculice el reclamo
de su reajuste (cfr. C.N.A. Cont. Adm. Fed., Sala V, sent. del 10.04.96,
"Carcagno, Silvia C. y otros c/ O.S. para la Activ. Docente"), y por lo tanto,
"el plazo de caducidad previsto en el art. 25 de la ley 19.549 no es aplicable
cuando se discute la procedencia de un haber previsional o su cuanta, pues
los beneficios de la seguridad social son irrenunciables y en el supuesto de
jubilaciones, retiros y pensiones, imprescriptibles (cfr. C.N.A. Cont. Adm.
Fed., Sala I, sent. del 26.12.97, "Moraez, Argentino c/ E.N."). "MAXIMINO,
ALDO ALBERTO c/ A.N.Se.S.", exp. 48973/2001, 29/04/02, sent. int.
53630, Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala I. Daz-MaffeiChirinos.

Ese artculo 82 de la ley 18.037 dispone que es imprescriptible el derecho a los

beneficiarios acordados por las leyes de jubilaciones y pensiones, cualesquiera
que fueren su naturaleza y titular.
Prescribe al ao la obligacin de pagar los haberes jubilatorios y de pensin,
inclusive los provenientes de transformacin o reajuste, devengados antes de
la presentacin de la solicitud en demanda del beneficio.
Prescribe a los dos aos la obligacin de pagar los haberes devengados con
posterioridad a la solicitud del beneficio.
La presentacin de la solicitud ante la caja interrumpe el plazo de prescripcin,
siempre que, al momento de formularse, el peticionario fuere acreedor al
beneficio solicitado.
Si bien a primera vista surge la sensacin de existir cierta colisin con el
enunciado constitucional y tambin dentro de su propio contenido, son
cuestiones que, lego de un estudio profundizado, se logra comprender su
magnitud en la contemplacin de diferentes situaciones y tratos. Parecera que
por un lado dice que el derecho es imprescriptible y luego aclara el plazo para
computar la prescripcin.
Con respecto al primer prrafo del artculo 82, Bernabe Lino Chirinos cita a
Humberto Podetti, considerando que la norma se adecua a la finalidad de
regmenes de seguridad social protectores de las contingencias de vejez,
invalidez y muerte, en cuanto con ello se procura una garanta de subsistencia
como forma positiva de la libertad contra la opresin de la miseria. De hecho
implica que, en el momento en que se renen los requisitos para el
otorgamiento de las respectivas prestaciones, queda consolidado el derecho
respectivo, sin que obste la inaccin del titular
Por otra parte, cita a Juan Jos Etala , quien sostiene que el derecho al
beneficio es imprescriptible cualquiera fuere el tiempo que transcurriera desde
el nacimiento del derecho, en cualquier momento puede el beneficiario
presentarse ante la caja correspondiente a reclamarlo.
Chirinos concluye que es imprescriptible el derecho a la prestacin de quien
cumple los recaudos para acceder al beneficio previsional, eso es el
otorgamiento de la prestacin jubilacin o pensin. 8
La autntica extensin de los trminos de la ley nos lleva ineludiblemente
repetir la importancia que reviste la proteccin a la vejez en el plan diseado
por el estado a travs de la constitucin Nacional. Es preciso entender que
aquellos que encuentran reunidos los requisitos para acceder al beneficio
jubilatorio, son personas con sus capacidades laborales disminuidas, lo que
motiva la necesidad de protegerlos. De all el carcter tuitivo del derecho de la
seguridad social, que si no revistiera tal carcter sera un derecho enunciativo y
de poca aplicacin prctica.

8 Berabe Lino Chirinos, Tratado de la Seguridad Social, Tomo I,Ed. La Ley,

1era. Ed.,2009, Buenos Aires, Pag. 479

Con respecto al segundo prrafo del artculo 82 , la norma hace referencia a la

prdida del derecho a recibir el pago mensual de quien teniendo derecho al
otorgamiento de un beneficio jubilatorio, con anterioridad al plazo mencionado,
por su inaccionar no accede al mismo, perdiendo el derecho a percibir los
periodos anteriores al ao a la fecha de peticin administrativa o desde cuando
nace el derecho.
En autos caratulados Jaravslaski, Bernardo s/ Jubilacion,sent. 26/2/1985, el
sr. Procurador Fiscal en su dictamen sostuvo que la prescripcin anual prevista
en el artculo 82 de la ley 18.037(1976), viene indicada para regir el pago de
haberes devengados con posterioridad a ese acto, el plazo por cuyo transcurso
quedara extinguido el crdito, es de dos aos, conforme con lo previsto a dicha
norma.
Con respecto al tercer prrafo del citado artculo, hace referencia a la solicitud
en demanda del beneficio, en este se dispone la obligacin de pagar habares
devengados con posterioridad al beneficio. De tal manera que la lnea divisoria
entre el anterior apartado se indic que se prescribe el derecho al ao anterior
a la concesin del beneficio, en la medida que el peticionante tenga derecho,
en la hiptesis sta, prescribe el derecho de los dos aos anteriores para los
haberes devengados, beneficio ya acordado.
Se debe hacer una distincin:
Prescripcin del derecho a jubilarse: el derecho a jubilarse es
imprescriptible. Nadie puede ser privado de peticionar el derecho a percibir una
jubilacin, no obstante que el tiempo haya transcurrido.
El derecho a jubilarse goza de la garanta constitucional, que trasciende la
voluntad de las partes e, incluso, el derecho infraconstitucional.
Prescripcin de los haberes previsionales: sobre el particular es clara la
disposicin del artculo 82 de la ley 18.037, vigente por imperio del art. 168 de
la ley 24.241, esto es a computar el derecho a reajuste con anterioridad a los
dos aos de interpuesto el reclamo administrativo o fecha de otorgamiento de
beneficio, si este fuere posterior. Y de un ao para el retroactivo en caso que el
beneficiario haya tenido derecho a percibir la jubilacin con antelacin de la
fecha de su otorgamiento.
La relacin de la cosa juzgada y la prescripcin
Esta relacin, en el mbito previsional, ha generado una serie de
inconvenientes dado que se ha observado la existencia de solicitudes y de
demandas nuevas de reajustes cuando, con anterioridad, ya se haba dictado
una sentencia ordenando la redeterminacion del haber inicial y la movilidad. La
problemtica se ha presentado mayoritariamente por que gran cantidad de
decisiones judiciales haban dispuesto la aplicacin de la movilidad, segn
sentencia, en la medida que se mantenga el actual sistema previsional. El
sistema de la ley 18.037 dispona la aplicacin de los ndices que publique la
secretaria de Seguridad Social, pero a partir de la sancin de la ley 23.928(la
cual haba prohibido todo tipo de indexacin o actualizacin monetaria) la
administracin dejo de incrementar, actualizar el haber previsional. El conflicto

se vio agravado por la derogacin de esos regmenes y la unificacin en el

entonces llamado sistema integrado de jubilaciones y pensiones, hoy
renombrado sistema integrado previsional argentino. As y dado que la
condicin resolutoria dispuesta en las sentencias se cumpli( mientras dure el
actual sistema), los beneficiarios se vieron obligados a interponer nuevos
reclamos de reajustes a la luz de la necesidad de actualizar el haber de la
prestacin. Esa circunstancia llevo a todos los actores a reconsiderar la
existencia de la cosa juzgada.
Las modificaciones apuntadas han sido dispuestas en los aos 1991 y 1993, en
referencia a las leyes 23.928, 24.463 y 24.241, pero los reclamos nuevos
corresponden, ya a este milenio. De esta manera entre el dictado de la
sentencia, ya sea cumplida o no, y la fecha del nuevo reclamo ya ha
trascurrido el plazo de prescripcin estipulado en el art. 4023 del cdigo civil.
Entonces se presenta varios interrogantes: existe o no cosa juzgada, se
puede ejecutar la sentencia? Por el contrario, si no existe cosa juzgada se
puede reclamar nuevamente todo?
La extrema tensin que suele suscitarse entre el instituto de la cosa juzgada y
el goce pleno y efectivo de los derechos humanos absolutos de la seguridad
social no pocas veces representa uno de los ms grave pices procesales
inconstitucionales del proceso previsional, debido a los serpenteos y
oscilaciones que exhibe a menudo el Alto Tribunal en torno a esta
trascendente cuestin, y a la hermenutica ritualista, glida y hermtica que se
advierte en numerosas precedentes de este fuero.
El destacado procesalista Jorge W. Peyrano ha sealado lo siguiente: Desde
la perspectiva de un liberalismo procesal a ultranza -que endiosa la seguridad
jurdica- y exalta como un valor procesal muy empinado a la santidad de la
cosa juzgada, resulta casi hertico hablar de posibilidad de erosionar la
firmeza de la sentencia.67
En la causa Foussats, Horacio Nstor, la Corte Suprema de Justicia
estableci esta excelente doctrina con respecto al alcance de la cosa juzgada
sobre los derechos de la seguridad social, a saber: En materia de previsin
social, el rgimen de la cosa juzgada respecto de las sentencias desfavorables
al jubilado, no debe ser restrictivo, ya que lo que importa es el reconocimiento
exacto de los derechos acordados por las leyes, no pudiendo el juez desor un
reajuste que fue otorgado a otros agentes que se hallaban en su misma
condicin con fundamento en que la pretensin no poda ser objeto de un
nuevo pronunciamiento.9
Merced a esta equilibrada decisin del Alto Tribunal, el principio de supremaca
constitucional quedaba de tal suerte salvaguardado (C. N. Art. 31), que ningn
jubilado corra el riesgo de ser discriminado con respecto a otros jubilados
9 CSJN, Foussats, Horacio Nstor, Fallos 305: 2220; idem: Fallos 228: 186; 249:
156; 278: 85; 281: 244; 302: 342, entre otros.

cuyas sentencias les hubieran aplicaron un mecanismo de movilidad superior

(C.N. art. 43, 2do. prr.). Segn la doctrina Foussats, ningn juez de la
Repblica poda convalidar tamaa discriminacin mediante el instituto de la
cosa juzgada, pues ello hubiera entraado desconocer en el mbito de la
previsin social los derechos acordados por la Constitucin Nacional, los
Tratados Internacionales y las leyes.
Lamentablemente, el Alto Tribunal cambi esta excelente doctrina sobre el
alcance de la cosa juzgada en la causa Rocca, Licio s/jubilacin 10, en la cual
expres lo siguiente: Que si bien es cierto que a la cosa juzgada administrativa
se le otorga un alcance menos restrictivo que a la judicial, en la medida en que
el poder administrador puede volver sobre lo que est juzgado cuando se trata
de corregir sus propios errores, ello no importa reconocer aun cuando se trata
de materia previsional- que lo decidido por los tribunales judiciales igualmente
pueda ser revisado indefinidamente, pues tal circunstancia implicara un
menoscabo de las garantas de cosa juzgada (art. 17 de la C.N., conforme
Fallos 189:185).11
Y en el considerando siguiente de esta sentencia, concluy de esta manera:
Que, en el sub judice, la pretensin del jubilado ya haba sido decidida
anteriormente con autoridad de cosa juzgada: de ah que el fallo recurrido con
apoyo en los fundamentos del caso Foussats, que esta Corte, en su
composicin actual, no comparte , al considerar el mismo planteo pero dndole
una solucin diversa, ha vulnerado los derechos invocados por el recurrente
que se encuentran amparados por los art. 17 y 18 de la Constitucin Nacional,
todo lo cual autoriza a descalificar el fallo como acto jurdico. (Considerando
7).
A partir de este precedente la Corte aplic en forma invariable y sostuvo lo
siguiente el respeto a la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales
sobre los que se asienta nuestro rgimen constitucional y por ello no es
susceptible de alteracin ni aun por va de la invocacin de las leyes de orden
pblico, toda vez que la estabilidad de las sentencias, en la medida en que
constituyen un presupuesto ineludible de la seguridad jurdica, es tambin
exigencia del orden pblico con jerarqua superior. 12
La doctrina sentada en el caso Licio Rocca impide perforar la hermtica
coraza discriminatoria erigida por la doctrina Chocobar en perjuicio de miles
10 CSJN, Licio Rocca s/jubilacin, Sentencia del 12 de abril de 1988, suscripta por
los seores ministros Augusto Cesar Belluscio, Carlos S. Fayt, Enrique S. Petracchi, y
Jorge A. Bacqu.

11 CSJN, Foussats, Horacio Nstor, Fallos 305: 2220.

12 CSJN, Licio Rocca s/jubilacin, Considerando 5.

de jubilados que fueron vctimas de ella, y que segn las autorizadas palabras
de los ministros E. Ral Zaffaroni y doa Carmen M. Argibay: presenta
falencias de tal magnitud, que hacen imposible a esta Corte mantenerlo [y]
si bien se admiti que el Tribunal no puede apartarse, en principio, de su
doctrina concluyen ambos ministros- ello as en cuanto no concurran causas
suficientemente graves como para hacer ineludible tal cambio de criterio. 13
Tambin el ministro Juan Carlos Maqueda al apartarse del fallo Chocobar por
su propio voto, puntualiz, en coincidencia con los ministros Zaffaroni y
Argibay, lo siguiente: Ha dicho esta Corte que la admisin de soluciones
notoriamente disvaliosas no resultan compatibles con el fin comn tanto de la
tarea legislativa como de la judicial. (Fallos: 249: 37; 302: 1284). 14
Esta hermenutica ritualista sobre la cosa juzgada, por lo dems, no se aviene
con la vigencia del principio de supremaca constitucional, toda vez que su
aplicacin indiscriminada sella la suerte de miles de jubilados excluidos por una
decisin inicua que los coloca para siempre en un estado de inferioridad con
respecto a otros jubilados con los cuales se hallan en la misma situacin
jurdica. Ha sealado con acierto el ministro Ricardo L. Lorenzetti que: La
calificacin constitucional de los ancianos como un grupo particularmente
vulnerable, incorpora una regla hermenutica que no se compadece con la
introduccin de diferencias que, lejos de protegerlos, desmejora su posicin
jurdica.15
Para el seor Presidente del Alto Tribunal de la Nacin, por lo dems: Estos
principios son recibidos en la Constitucin Nacional, al establecer la regla de la
igualdad (art. 16) y, justificar la distribucin diferenciada a travs de medidas de
accin positiva destinadas a garantizar la igualdad real de oportunidades y el
pleno goce de los derechos reconocidos por la Carta Magna y los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75 inc.
23, prrafo 1).
En el recordado fallo Itzcovich, Mabel, la Corte Suprema elimin un recurso
ordinario de apelacin que a la postre haba resultado discriminatorio para los
justiciables del fuero de la seguridad social (mayoritariamente jubilados y

13 CSJN, Snchez, Mara del Carmen c/ANSeS s/reajustes varios, Votos de los
ministros E. Ral Zaffaroni y Carmen M. Argibay, Considerando 3

14 CSJN, Snchez, Mara del Carmen c/ANSeS s/reajustes varios, Voto del
ministro Juan Carlos Maqueda, Considerando 19

15 CSJN, Itzcovich, Mabel c/ANSeS s/reajustes varios, Sentencia del 29 de marzo

de 2005, Voto del ministro Ricardo L. Lorenzetti, Considerando11

pensionados del sistema pblico de reparto), y alterado gravemente su

competencia funcional.16
No se comprende, entonces, cmo no aplica el Tribunal Cimero el mismo
criterio jurdico cuando la diferencia [o discriminacin] negativa en perjuicio de
un grupo constituido por personas ancianas -a la que se refiere el doctor
Ricardo L. Lorenzetti en la nota anterior- la ocasiona una norma jurdica de
carcter individual, como lo es la sentencia pronunciada en la causa Chocobar,
Sixto Celestino.
Se registran, tambin, algunos precedentes en los cuales el Alto Tribunal
abandona el criterio restrictivo sobre la cosa juzgada cuando la ANSeS resulta
beneficiada, lo cual no estara nada mal si existieran motivos serios que lo
justificaran, pero si est muy mal que no se aplique el mismo criterio amplio
cuando el beneficiado resulta el jubilado y no el rgano previsional.
Esta situacin de desigualdad se dio en la reciente sentencia Mussano, Mara
Isabel s/amparos y sumarsimos17, en la cual la Corte Suprema destac
correctamente que: si bien es cierto que el Tribunal ha conferido al instituto
de la cosa juzgada jerarqua constitucional, en razn de que la inalterabilidad
de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme reconoce
fundamento en las garantas de la propiedad y la defensa en juicio, tambin lo
es que la Corte ha aceptado en forma excepcional, y precisamente en
resguardo de la verdad material, de la seguridad jurdica y del derecho de
propiedad, que la inmutabilidad de la cosa juzgada no tiene carcter absoluto
(Fallos: 235: 728, 278: 85, 283: 66, 308: 1985, 327: 2321, entre otros). 18
El precedente Fallos 327: 2321 que cita la Corte en Mussano 19, dara pbulo
para perforar sin ms el vallado Chocobar y exhumar la garanta
constitucional sepultada por este, pues el Alto Tribunal seal en aquel
precedente que: los loables motivos que inspiraron el principio de
inmutabilidad de las sentencias no son absolutos y deben ceder frente a la
necesidad de afirmar el valor jurdico objetivo constitucional de afianzar la
16 El seor ministro Ricardo L. Lorenzetti lo seal en su voto sin medias tintas:
Que la norma cuya constitucionalidad se examina, constituye una diferencia
negativa en perjuicio del grupo constituido por las personas ancianas en el mbito
de las acciones judiciales. (Considerando 11 ltimo prrafo de su voto).

17 CSJN, Mussano, Mara Isabel s/amparos y sumarsimos, Sentencia del 6 de

mayo de 2008, suscripta por los doctores Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de
Nolasco, Carlos S. Fayt, Enrique S. Petracchi, Juan C. Maqueda y E. Ral Zaffaroni.

18 CSJN, Mussano Considerando 7

19 CSJN, El soberbio S.A. Sentencia del 15 de junio de 2004, Fallos: 327: 2321

justicia, entendida esta como una virtud al servicio de la verdad sustancial, lo

cual se expresa a travs de una decisin judicial que conduzca a consagrarla y
al reconocimiento de los derechos que surgen evidenciados de las constancias
del proceso. Y seguidamente concluy del siguiente modo: .,..la existencia de
resoluciones que formalmente se apartan de lo dispuesto en una sentencia
firme, lejos de menoscabar la autoridad de la cosa juzgada, la preservan,
porque salvaguardan su justicia, sin lo cual el ms ntimo sentido de dicha
autoridad, que es su sentido moral, no es concebible.
Empero, en el precedente Carutti, Myriam Guadalupe c/ANSeS 20, la Corte
Suprema retorn al regresivo criterio Licio Rocca al denegar con base en la
doctrina Andino la peticin de la actora de que se le aplique la doctrina
Snchez, Mara del Carmen. La Sala III de la Cmara Federal de la Seguridad
Social haba confirmado el fallo de la instancia anterior que tambin haba
rechazado el reclamo de la actora iniciado en 2005 sobre la base que exista
una sentencia de reajuste anterior que le haba aplicado el mezquino
incremento no movilidad- establecido en Chocobar.
Idntico criterio hermtico y glido aplic tambin el Alto Tribunal en la causa
lvarez, Ramn Hctor c/ANSeS21, en la cual el actor haba solicitado que se
le aplicara la doctrina Snchez durante la etapa de ejecucin de su sentencia,
la cual tambin haba adoptado el criterio Chocobar. El juez de primera
instancia Rodolfo Milano haba accedido al pedido del actor y la Sala II de la
Cmara Federal de la Seguridad Social haba confirmado la decisin este juez.
Lo destacable en esta causa es la excelente actuacin que le cupo a la seora
Procuradora Marta A. Beir de Concalvez, 22 quien valorando la reprochable
conducta procesal de la ANSeS, como lo haba hecho en su momento la Corte
Suprema en el precedente Itzcovich, Mabel (p. ej. pago insuficiente de lo
ordenado en la sentencia, respuestas evasivas, impugnaciones y defensas
dilatorias, etc., obligando al actor a litigar por ms de una dcada), sugiri al
Alto Tribunal no aplicar en el caso el cuestionable criterio Andino, habida
cuenta que la ANSeS ni siquiera haba cumplido la sentencia firme basada en
Chocobar, por lo que a su criterio no resulta irrazonable, al no encontrarse
cancelada la deuda, el pedido del actor de adecuacin de los pagos pendientes
a las nuevas pautas jurisprudenciales acordes con circunstancias econmicas
sobrevivientes.

20 Sentencia del 19 de febrero de 2008.

21 CSJN, lvarez, Ramn Hctor c/ANSeS, Sentencia del 22 de julio de
2008.
22 CSJN, Alvarez, Ramn Hctor Dictamen de la seora Procuradora
Dra. Marta A. Beir de Goncalvez de fecha 19 de junio de 2008.

Y con sustento finalmente- en la correcta doctrina sentada en la causa El

Soberbio S.A.23 que la Corte Suprema cit en la sentencia Mussano, Mara
Isabel, la seora Procuradora Beir de Goncalvez destac que: en este
marco donde se debaten derechos de naturaleza alimentaria, la aplicacin de
la institucin de la cosa juzgada y los loables motivos que inspiran el principio
de inmutabilidad de las sentencias, no son absolutos y podran ceder frente a la
necesidad de afirmar derechos postergados que surgen con evidencia de las
constancias del proceso.
El Alto Tribunal lamentablemente- hizo caso omiso al dictamen de la seora
Procuradora y rechaz sin atenuantes la peticin del actor con fundamento en
los precedentes Licio Rocca24, Andino 25y Cortiaz26.
Una vez ms el goce efectivo de la garanta constitucional de movilidad que
consagra en forma expresa el art. 14 bis de la Constitucin Nacional, fue
impedido o frustrado mediante la aplicacin exorbitante del instituto procesal de
la cosa juzgada,27 la cual reitero- no habita el territorio constitucional 28, ni fue
instituido por el legislador para convalidar una injusticia, una perversa
discriminacin o frustrar el ejercicio pleno y efectivo de una garanta
23 Fallos 327: 2321. Esta sentencia fue suscripta por los doctores Enrique S.
Petracchi, Augusto C. Belluscio, Carlos S. Fayt, Antonio Boggiano, Adolfo R.
Vzquez, Juan C. Maqueda y E. Ral Zaffaroni.
24 Fallos 311: 495.

25 Fallos 328: 3041.

26 CSJN, Cortiaz, Susana Emilia c/ANSeS s/ reajustes varios, Sentencia
del 9 de agosto de 2005.
27 David Lascano, La cosa juzgada y la prescripcin, en Revista Jurdica de
Crdoba, N 9 pg. 5; Hugo Alsina, Tratado terico prctico de Derecho
Civil y comercial, Ed. Ediar, 1942, t. 2 pg. 576; Manuel A. Ponz, Cosa
Juzgada, Enciclopedia Jurdica Ameba, t. 4 pg. 971.
28 Lino E. Palacio seala, al respecto, lo siguiente: La cosa juzgada no constituye
un atributo esencial o necesario de la sentencia, sino una simple creacin del
ordenamiento jurdico que puede o no acordar tal calidad a los pronunciamientos
judiciales firmes sin alterar, con ello, principio lgico u ontolgico alguno [] De all
la inutilidad de cualquier teora que pretenda justificar la institucin de la cosa
juzgada fuera del criterio axiolgico expresado por las normas que vedan la
derogacin de las sentencias firmes; y en esa lnea de reflexiones parece obvio que
son valoraciones de seguridad, orden y poder ms que de justicia estricta- las que
aconsejan su mantenimiento en los ordenamientos jurdicos. (Derecho Procesal,
Ed. Abeledo Perrot, t. 5 pg. 511).

constitucional, especialmente en circunstancias excepcionales en las cuales se

torna necesario como lo destac el Alto Tribunal en el precedente El Soberbio
S.A.- afirmar el valor jurdico objetivo constitucional de afianzar la justicia,
entendiendo a esta como una virtud al servicio de la verdad sustancial, la cual
se expresa a travs de una decisin judicial que para concluir, considero que el
afianzamiento definitivo y la operatividad de la doctrina judicial (fondal y
procesal) de la seguridad social, exigen como conditio sine quanon un
proceso en simetra con sus postulados fundamentales, si se repara con
Michel Villey- que es en el proceso donde los operadores del derecho, bajo la
direccin del juez, han de concluir determinando lo justo, es decir, lo que el
derecho propiamente consiste (suum cuique tribuere).
En orden a la naturaleza alimentaria, urgente y prestacional que reviste la
pretensin procesal de la seguridad social como se ha puntualizado- debe
reemplazarse el proceso ordinario que rige actualmente por el proceso
sumarsimo que regulan los art. 498 y siguientes del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin (Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art.
25).
*- y por ltimo, en el inciso f del artculo que estamos analizando, dispone
que las prestaciones previstas en la ley solo se extinguen por las causas
previstas por la ley. Esto significa que ningn beneficiario puede ser privado del
goce de su prestacin, sino por la aplicacin de una norma legal expresa que
as lo disponga. Por ejemplo en el caso del beneficio de pensin, la ley 17.562,
establece las causales de extincin del beneficio, bsicamente el deceso del
beneficiario, a ms de otras situaciones, tales como el cumplimiento de la edad
lmite para los beneficiarios hijos menores de edad, o la desaparicin de la
incapacidad cuando esta fuera requisitos para la percepcin del beneficio.
Fernando horacio paya seala que se debe hacer una distincion entre
extincion del beneficio y perdida del derecho al mismo.
En el primer caso se parte del presupuesto de la existencia del derecho a la
prestacion, sea que haya sido otorgada o no, pero presupone la existencia del
derecho, independientemente que el interesado lo haya solicitado o no. En el
segundo caso el derecho al beneficio no ha nacido, debido a lo cual no puede
hablarse de extincion.
Dicha situacion fue aclarado en autos
tiscornia, Maria Adriana v.
CNPICAC,que sealo lo siguiente laley 17.562, regla dos supuestos distintos:
las causas por las que se pierde el derecho a pension( art.2) y las causas que
impiden el nacimiento de ese derecho.la diferencia entre uno y otro supuesto
estriba en que, mientras que los acontecimientos previstos por el articulo 2 son
sobrevinientes al fallecimiento del causante, los previsto en el articulo 1 existen
al momento de su deceso, de manera tal que impiden que el beneficio nazca
en cabeza de quien, incurso en ellos, lo solicita 29
29 Cam. Fed. Seg. Soc, Saa II, 19/10/1998, Tiscornia, Maria Adriana v.
CNPICAC, sent. 72.389, voto del Dr. Frenandez, RJP IX-600.

Las prestaciones dinerarias previstas para cubrir las contingencias de vejez,

invalidez y muerte poseen los siguientes elementos caracterizantes: a) Se trata
de un bien patrimonial, b) Se reconoce sobre ellas el derecho de propiedad, c)
Poseen carcter alimentario , d) Una vez obtenidas adquieren el status de
"derecho adquirido" e) Se rigen por normas de orden pblico.
Con respecto al carcter alimentario la doctrina y jurisprudencia menciona lo
siguiente:
"El contenido alimentario de los crditos de naturaleza previsional exige una
consideracin particularmente cuidadosa a fin de que , en los hechos, no se
afecten sus caracteres de integrales e irrenunciables" 30
El carcter alimentario de los beneficios previsionales obliga a sostener el
principio de la favorabilidad, por lo que las situaciones desiguales fruto de
distintas normas aplicables, deben resolverse tendiendo a obtener mayores
niveles de bienestar .La propia naturaleza del beneficio previsional lleva a
rechazar toda interpretacin restrictiva." 31 Frente a la discusin entablada por
Deveali en 1948, este fallo resulta sumamente interesante. tal autor al tratar
sobre la interpretacin de las leyes de trabajo, considero el tema de la
interpretacin de las leyes de previsin social. Considero que el afiliado no
discute sus derechos frente al empleador, sino frente al ente gestor, que
generalmente es un rgano estatal creado especialmente para el amparo de
los afiliados, sostiene que lo que otorga a un afiliado es algo que se le quita a
sus compaeros, que han pagado sus aportes y son acreedores de los
beneficiarios futuro, el conflicto entre el inters del individuo y el del grupo al
cual pertenece debe resolverse teniendo en cuenta la distinta intensidad.
Cuando se trata de la primera clase de beneficios es evidente que el inters
individual es mas intenso que el del grupo social. Lo contario acontece en
cuanto a la segunda clase de beneficios, concluye que en el primer caso, las
situaciones dudosas deben resolverse a favor del afiliado, mientras que en el
segundo las dudas interpretativas deberan solucionarse a favor del instituto de
previsin, o sea del deudor.
Videla morn se levant de inmediato contra la opinin de deveali, opino que si
el beneficio previsional es una consecuencia del trabajo, es posible afirmar
como vlida, en materia de previsin, la aplicacin del principio sostenido, en
cuanto a las leyes del trabajo, para las de previsin social, sea, in dubio pro
operario. Por otra parte si las dudas debieran decidirse a favor del instituto de
previsin, que es el organismo administrativo encargado de hacer cierta la
proteccin social, no existira para el afiliado garanta suficiente, salvo el caso
de apelar el pronunciamiento y llevar el asunto al tribunal judicial, el cual, en fin
seria en realidad el verdadero juez.
30 CS octubre 10 1996 T y SS 1996- 970
31 CS Fallos T 293 :235

Goi Moreno considero que en materia de previsin social, no existe razn

para presumir un antagonismo basado en intereses opuestos, como podran
ser los de los afiliados o conjuntos de afiliados. Tampoco la interpretacin de la
norma jurdica debe sujetarse a un principio que contrari abiertamente la
igualdad, como si se estableciera que en la duda habr que inclinarse a favor
de algn sector, no se trata de determinar de manera previa la necesaria
inclinacin a favor del afiliado o de ceirse al criterio como el que se basa en la
urgente necesidad o en establecer de qu lado, si en el grupo social o en el
individuo, existe una mayor intensidad para, de acuerdo con ella, inclinar la
balanza interpretativa. Se deber entender, en cambio, la finalidad perseguida
por la ley, que determinara las soluciones ms aproximadas a la justicia, ideal
inmanente del derecho.
Con respecto a la embargabilidad haciendo alusin a la posibilidad de que las
prestaciones puedan ser embargadas por cuotas alimentarias y litisexpensas,
Bernabe Lino Chirinos opina lo siguientes: el porcentaje de la embargabilidad
debe ser fijado, en el caso de las cuotas por alimentos, en la forma que
determina el juez, por tratarse precisamente de temas alimentarios en el
sentido amplio de la palabra, que abarca la cobertura de la comida, vestimenta,
vivienda, educacin, salud, etc32
Derechos adquiridos
Es importante hacer la distincin de las distintas etapas por las que atraviesa el
derecho de los afiliados.
En una primera etapa podemos hablar cuando el afiliado se encuentra en
actividad y no ha alcanzado los requisitos para tener acceso a las prestaciones,
en este caso no concibe pensar en un derecho a jubilarse mientras este
prestando servicios, un derecho en expectativa que no est resguardado por la
garanta de inviolabilidad de la propiedad
Aqu no se consagra un derecho de propiedad adquirido, ya solo existe una
posibilidad de obtenerlo si rene los requisitos exigidos para ello.
En este caso no podemos hablar de un derecho adquirido , no ha ingresado al
patrimonio del afiliado, ya que tan solo existe una posibilidad de obtenerlo si
rene las condiciones exigidas para ello, y de resultar as el acto administrativo
lo reconozca.
Durante la primera etapa puede producrise la modificacin legislativa del
sistema previsional, siempre y cuando no se afecte derechos o garantas
constitucionales.
Cuando el afiliado alcanza los requisitos exigidos por la ley comienza la
segunda etapa, y aqu aparece la problemtica cuestion acerca de la ley
aplicable para conceder la jubilacin.

32 Berabe Lino Chirinos, Tratado de la Seguridad Social, Tomo II, Ed. La Ley,
1era. Ed.,2009, Buenos Aires, Pag. 291.

En la segunda etapa, debemos distinguir dos situaciones, a) que contine en

actividad, b) que se produzca la cesacin en el servicio.
Bidart campos ha opinado que el derecho a la jubilacin se rige: a) por la ley
vigente a la fecha del otorgamiento, cuando el afiliado est todava en
actividad; b) por la ley vigente a la fecha de la cesacin en la actividad, cuando
el afiliado dejo de trabajar antes del otorgamiento.
En sntesis para los supuestos de cese en la actividad anterior al otorgamiento
de la jubilacin, la ley vigente en el momento de cesar como trabajador y al
entrar en pasividad, es la aplicable a la concesin del beneficio, sin que otra
posterior pueda tener alcance retroactivo.
La doctrina judicial en Argentina en esta materia ha sido clara, al sostener que;
La jubilacin es un derecho que se adquiere al cumplir los requisitos exigidos
por la ley previsional respectiva y el cese que ha de tomarse como origen del
beneficio pretendido es el que coincide con la fecha en que se renen tales
requisitos. Antes, solo el particular tiene un derecho de expectativa ostentando
el estado de pretendiente al beneficio, el que puede quedar frustrado si en el
interin una ley posterior modifica las condiciones o suprime el beneficio
(Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, B.50130, sent. 29-9-87,
Ciafardini, Acuerdos Y Sentencias. t. 87-IV-129)
Para Marienhoff, para quien, el derecho a la jubilacin se adquiere cuando el
trabajador, cumple con las condiciones de acceso a las prestaciones, adquiere
el derecho a la jubilacin aunque que contine en actividad. Ha sostenido, que
cuando el interesado integr los respectivos aos de servicio, alcanz la edad
establecida y efectu los aportes correspondientes, ese interesado adquiri el
derecho a que se le otorgue la jubilacin, cosa que se mantiene aun en el
supuesto de que siga trabajando, sin solicitarla; adquiere el derecho a que su
jubilacin futura se le conceda de acuerdo a la ley vigente cuando reuni las
condiciones, y no segn la ley vigente en el momento del cese. 33
Algunos autores opinan que esto tendra transcendencia o cobrara virtualidad
en el marco del rgimen nacional de jubilaciones y pensiones ante la
desaparicin de la exigencia del cese en la actividad para la obtencin del
beneficio, asi como tambin la eliminacin del principio de incompatibilidad
entre la percepcin de la jubilacin y la continuidad laboral o reingreso a la
actividad dependiente. De resultar de esa manera debera agregarse a los
supuestos mencionados anteriormente como regla general, la hiptesis de
acceso a la prestacin de vejez y continuidad laboral sin cese, en la cual
cobrara virtualidad la posicin mantenida por marienhoff, aunque tambin
debera analizarse la existencia o inexistencia de la solicitud del beneficio,
elemento que permitira la consolidacin de los derechos, ya que las
prestaciones previsionales son de naturaleza facultativa y no obligatorias, por lo
que dicha solicitud estara fijando de algn modo la fecha a partir del cual las
33 MARIENHOFF, Miguel S., "Ley aplicable y que rige el derecho a obtener una jubilacin",
ED, 148-969, p.974

modificaciones
normativas posteriores no resultaran aplicables a
otorgamiento. Si bien es cierto en principio, y bajo el esquema tradicional del
cese, que la solicitud de la jubilacin no importa adquirir ningn derecho
patrimonial, ni siquiera fijar la ley que regir su concesin, razn por la cual una
ley dictada en el lapso que corre entre la solicitud y el acuerdo puede ser
retroactiva con perfecta validez constitucional, sin herir ningn derecho de
propiedad. Sin embargo durante el periodo de tiempo que transcurre entre el
momento en que se alcanzaron las condiciones previstas en la ley para
jubilarse, y el otorgamiento del beneficio jubilatorio, no hay todava derecho
adquirido, pero s derecho a pedir ese beneficio. 34
La doctrina tiene dicho que ante la ausencia de requisito de cese, la gestin del
interesado resulta decisoria porque la jubilacin, es un derecho dependiente de
instancia del beneficiario quien, en ltimo grado, decide la oportunidad en que
desea acogerse al beneficio. Si en este momento rene los requisitos, una ley
posterior no podra modificarlos.35 Asimismo, interrumpe la prescripcin de los
haberes, y establece la fecha desde la cual ha de contarse el perodo de
retroactividad para el pago de las cuotas atrasadas. 36
El art. 161 de la Ley N 24.241, establece que el derecho a las prestaciones se
rige en lo sustancial, salvo disposicin expresa en contrario: a) para las
jubilaciones, por la ley vigente a la fecha de cese en la actividad o a la de
solicitud, lo que ocurra primero, siempre que a esa fecha el peticionario fuera
acreedor a la prestacin, y b) para las pensiones, por la ley vigente a la fecha
de la muerte del causante.
El beneficio adquirido: Con la resolucin de los organismos gestores otorgando
las prestaciones el derecho a la jubilacin, se ha reconocido y declarado, y a
partir de all se da la incorporacin al patrimonio del beneficiario, es all donde
se alcanza el status jubilatorio, cuando al titular de un beneficio se le
concede el mismo, y que queda protegido por la garanta constitucional de la
propiedad inviolable.
La corte suprema ha dicho en numerosos fallos que los beneficios derivados
de los regmenes previsionales no son de naturaleza graciable y, en
consecuencia, el reconocimiento de aqullos impide que con posterioridad a su
concesin puedan dejarse sin efecto, ya que constituyen un derecho del que no
se puede ser desposedo y a partir del cual se accede al estatus de jubilado
(Fallos: 158:127; 170:12; 173:5; entre otros).
34 Jorge Garcia Rapp, Revista Argentina de Derecho Laboral y de la Seguridad Social,
22/03/2012.

35 Cordini, Miguel Angel. Derecho de la Seguridad Social. Editorial Universitaria de Buenos

Aires. 1966. Pgina 71

36 Bidart Campos. G. El derecho a percibir los haberes jubilatorios en relacin al

otorgamiento del beneficio Derecho del Trabajo. T. XVII. Pgina 321

Las jubilaciones y pensiones no constituyen una gracia o un favor concedido

por el Estado, sino que son consecuencia de la remuneracin que perciban
como contraprestacin laboral y con referencia a la cual efectuaron sus aportes
y como dbito de la comunidad por dichos servicios, por lo que una vez
acordadas configuran derechos incorporados al patrimonio y ninguna ley
posterior podra abrogarlos ms all de lo razonable, pues encuentran como
valla infranqueable expresas garantas de orden constitucional (Fallos:
289:430; 292:447; 293:26, 94; 294:83; 310:991; 311:530; causa M.709.XXII,
Martir, Eduardo F. c. Poder Judicial de la Nacin s/ ordinario, del 4 de marzo
de 1993 y causa H.57.XXV Hernndez, Ral Oscar c. Provincia de Buenos
Aires Instituto de Previsin Social, del 22 de septiembre de 1994)
Se haba discutido en la doctrina, acerca del momento en que el status puede
considerarse adquirido con carcter definitivo, segn la antigua jurisprudencia
de la Corte Suprema, el derecho del aspirante a una jubilacin solo tena
carcter de derecho adquirido, en sentido constitucional, cuando ha sido
dictado y est firme el acto administrativo que, al otorgar la jubilacin, inviste al
peticionante en el status de jubilado (Fallos 242:40; 247:140, entre otros). No
obstante ello, ese criterio restrictivo, no resultaba consistente con la regla
general que la propia Corte tiene establecida como el momento en que un
derecho puede ser considerado adquirido e incorporado al patrimonio de su
titular. En ese sentido, en el precedente de Fallos 296:723 37 el Tribunal afirm
que: "Si bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y
condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser
titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho
adquirido aunque falte la declaracin formal de una sentencia o de un acto
administrativo, pues estos slo agregan el reconocimiento de ese derecho o el
apoyo de la fuerza coactiva necesaria para que se haga efectivo "
En conclusin podemos decir que el derecho jubilatorio queda definitivamente
establecido e irrevocablemente adquirido con el acto administrativo que lo
reconoce al otorgar el beneficio. No puede negarse o desconocerse luego de
reconocido y declarado. Aparece en toda su majestad la proteccin de la
Constitucin con su clusula de inviolabilidad de la propiedad, porque ya existe
una incorporacin patrimonial con calidad de derecho adquirido en cabeza del
titular del beneficio. Aparece aqu el status jubilatorio, que resulta inmodificable.
Por otra parte, chirinos opina que el carcter de orden pblico de las
prestaciones surge de la caracterizacin que la propia ley efecta de las
disposiciones contenidas en el artculo 14 de la constitucin Nacional, de la
obligatoriedad de adhesin al sistema previsional, y por consiguiente, de la
obligacin de aportar a l y de la irrenunciabilidad a dicho derecho.
Implica que los derechos consagrados en la ley deben ser gozados por estar
en juego el bien de la sociedad y el de cada uno de sus integrantes.
37 De Martin Alfredo c/Banco Hipotecario Nacional del 28 de diciembre de 1976.CSJN.

Las obligaciones emergentes de la ley no pueden ser modificadas in peius

para sus destinatarios. No pueden imponer a los beneficiarios y adheridos al
sistema, cargas u obligaciones que vayan ms all de lo previsto por la propia
norma, ni los derechos que consagra pueden ser renunciados por sus titulares,
porque, mas all de su bien individual, est en juego el bien social.
Este autor tambin se refiere a la compatibilidad, que implica que la prestacin
o jubilacin del sistema integrado previsional Argentino es compatible con la
remuneracin o renta obtenida con el trabajo, tanto en relacin de dependencia
como autnomos.
Al respecto cabe aclarar que hay matices por el reingreso en la actividad que
estn descritos por el articulo 6 de la ley 24.463 que modifico el art. 34 de la ley
24.241.
Se mantiene la obligacin de aportar conforme los arts. 12 y 13 de la ley 24.241
con la singularidad de que ese aporte ser destinado al fondo Nacional de
Empleo.
Los aportes que se realicen con posterioridad a la obtencin del beneficio no
darn derecho a reajustes o mejoras en la prestacin original.
En los supuestos de personas que obtuvieron el beneficio, amparados en
regmenes especiales por haber prestado servicios en tareas penosas,
riesgosas o insalubres que determinen vejez o agotamiento prematuro, no
pueden reingresar a prestar las mismas tareas que hubieran dado origen al
beneficio. De hacerlo, se le suspender el pago del beneficio acordado.
El goce del retiro por invalidez es incompatible con la realizacin de cualquier
actividad en relacin de dependencia.
El empleador debe comunicar el reingreso de los beneficiarios de prestaciones
del rgimen jubilatorio a la autoridad de aplicacin en los plazos y modalidades
que esta establezca. El incumplimiento del empleador dara origen a una multa
equivalente a 10 veces lo percibido por el beneficiario en concepto de haberes
previsionales, todo sin perjuicio de las dems obligaciones del art. 12 de la ley
24.463.
Enumeracion de las prestaciones:
.Prestacin Bsica Universal (PBU)(Arts. 19 y 20)
.Prestacin Complementaria (PC)(Arts. 23 y 24)
.Prestacin Adicional Por Permanencia(PAP)(Art. 30)
.Prestacin Por Edad Avanzada (arts. 34 bis)
.Retiro Por Invalidez (art.27)
.Pensin Por Fallecimiento (art. 27)
Anlisis de las prestaciones del SIPA
Una vez definido, caracterizado y enumerado las prestaciones del SIPA, pasare
a analizar cada una de ellas.
Prestacin Bsica Universal:
Concepto: es el haber jubilatorio mnimo garantizado por el estado a todos los
afiliados al SIPA, que se paga en forma mensual e igualitaria.

Quiz segn una concepcin algo difusa de lo que deba entenderse por
prestacin y por contingencia, podra identificarse a este novedoso beneficio, a
cargo del Estado, con la antigua jubilacin ordinaria de nuestras leyes
previsionales anteriores, en cuanto tiene por objeto el amparo contra la
contingencia de la vejez.38
Algunos autores sealan que la PBU se denomina bsica porque es el
componente primario indispensable para tener derecho, en su caso, a la PC y a
la PAP, y es universal porque se concede tanto a los afiliados al Rgimen de
reparto como a los del Rgimen de capitalizacin.39
En el mensaje con el que el Poder Ejecutivo remiti al Congreso el segundo
proyecto de ley de reforma previsional se calific a la PBU como "elemento
solidario del nuevo rgimen", que por su uniformidad -ver comentario al art. 2configura "un proceso redistributivo del ingreso, tratndose de beneficiar a
quienes pos sus aportes al rgimen han obtenido los niveles de salarios o
remuneraciones menores.40
Adems de los caracteres de bsica y Universal, podemos hablar de otros
caracteres de la prestacin41;
-No es proporcional con el haber de actividad del beneficiario.
-Participa de la naturaleza jurdica de la jubilacin.
-Responde al concepto constitucional del art. 14 bis el estado otorgara los
beneficios de la seguridad social
-Responde al principio bsico de seguridad social de la universalidad.
-Consagra el principio de igualdad en cuanto determina requisitos semejantes
para todas las personas.
-Es garantizada: el estado lo hace en funcin de su responsabilidad de velar el
bienestar general ( CN, prembulo), y por imperativo legal(art. 16, ley 24.241)
-Es asistida: basada en el principio de solidaridad ( art. 1 inc 1)ley 24.463.
-Es bsica porque constituye el componente mnimo primario a fin de acceder
a la PC y a la PAP.
Requisitos para su obtencin:

38 Ral C. Jaime y Jos I. Brito Peret; Rgimen previsional. Ed. Astrea, 1999.
Pg. 198.
39 Ral C. Jaime y Jos I. Brito Peret; Rgimen previsional. Ed. Astrea, 1999.
Pg. 198.
40 Ral C. Jaime y Jos I. Brito Peret; Rgimen previsional. Ed. Astrea, 1999.
Pg. 198.
41 Berabe Lino Chirinos, Tratado de la Seguridad Social, Tomo I,Ed. La Ley,
1era. Ed.,2009, Buenos Aires, Pag. 479

a) Haber cumplido el requisito de edad, tanto los varones (igual o superior

a 65 aos) como las mujeres( 60 aos), sin perjuicio de la tabla de
graduacin de edad establecida en el art. 37 de la ley.
Con respecto a las mueres, la ley les permite optar por continuar en la
actividad hasta los 65 aos de edad, conforme a la escala del art. 128, en
cuyo caso el empleador no podra provocar el distracto laboral sin hacerse
cargo de la indemnizacin por ruptura anticipada de la relacin, en los
trminos del art. 245 de la LCT.
En este supuesto se aplicar la escala progresiva del art. 128 para la
jubilacin ordinaria, que es igual a la del art. 37 para la PBU, o sea, la
misma que en el prrafo final del art. 19 se manda tener en cuenta a los
fines de establecer en cumplimiento del requisito de edad. No se advierte,
por tanto, que razn justifica remitirse a dos disposiciones para un mismo
propsito.42
Por lo cual las mujeres podrn optar por continuar su actividad laboral hasta
los 65 aos de edad -lo que es obvio pues cualquier persona puede seguir
trabajando luego de alcanzar la edad mnima- y lo que interesa es si se
podr acreditar un mayor nmero de aos de servicios con aportes para el
otorgamiento de la prestacin. La remisin a la tabla del artculo 128 carece
De sentido porque ella no contempla edades superiores a los 60 aos para las
mujeres.43
Adems observamos que el nmero de aos de edad no es modificable. En
cambio, a fin de acreditar el mnimo de servicios necesarios para obtener la
prestacin, se podr compensar el exceso de edad con la falta de servicios en
la proporcin de 2 aos de edad excedentes por uno de servicios faltantes. La
posibilidad inversa que daba la ley 21.118 por lo dicho est excluida. 44
La posibilidad de permanecer 5 aos ms en actividad que la ley previsional
reconoce a la mujer, no est sometida a un acuerdo previo con el empleador,
quien, por su parte, est facultado para intimar a la dependiente a iniciar los
trmites jubilatorios cuando reuniere los requisitos necesarios para obtener una
de las prestaciones de la ley 24.241 ( art. 6, ley 24.347, modificatorio del art.
252, prr. 1, LCT), o ms precisamente la PBU (art. 5, decr. 679/95). 45
Este decreto reglamentario resuelve el conflicto de normas en el sentido de
mantener, en el caso de la mujer, la facultad de continuar 5 aos ms en
42 Ral C. Jaime y Jos I. Brito Peret; Rgimen previsional. Ed. Astrea, 1999.
Pg. 200.
43 Juan Carlos Fernndez Madrid, Amanda Beatriz Caubet. Jubilaciones y
Pensiones. Ed. Errepar, 1994. Pg. 124
44 Juan Carlos Fernndez Madrid, Amanda Beatriz Caubet. Jubilaciones y
Pensiones. Ed. Errepar, 1994. Pg. 124.

actividad despus de reunir los requisitos de la que es en rigor la prestacin

ordinaria comn a ambos regmenes de SIJP, por lo que el empleador no podr
convocar el distracto laboral sin pagar la correspondiente indemnizacin por
ruptura anticipada del vnculo (art. 245, LCT). Entendemos que no es la
reglamentacin, sino la propia ley la que debe resolver la cuestin. Las normas
a que nos hemos venido refiriendo se relacionan con las previsiones atinentes
a la extincin del contrato de trabajo por jubilacin del trabajador o por
encontrarse ya jubilado (arts. 252 y 253, LCT). 46
b) Reunir los aos de servicios computables en uno o mas regmenes
comprendidos en el sistema de reciprocidad( tambin teniendo en
cuenta lo dispuesto por el art. 38)
El tema de los servicios computables trae a colacin la necesidad de efectuar
el computo de servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la ley
24.241.
De esta manera para efectuar el computo de servicios en sentidos de la
ley( servicios mas aportes), tienen en cuenta los prestados en el SIPA Y SIJP, y
los de otros sistemas anteriores a esa vigencia, incluso los amparados por el
rgimen de reciprocidad.
Compensacin: dos aos de exceso de edad por uno de servicios faltantes. Al
respecto el decreto 679/95 reglamentario del art. 19 de la ley 24.241 establece
que cualquier fraccin de edad excedente, anqu fuese menor de 1 ao
compensara servicios faltantes en la proporcin establecida en el prrafo
tercero del articulo reglamentario. Esta descripcin legislativa, no fcil de
entender y confusamente redactada, se puede ejemplificar de la siguiente
manera: un trabajador varn, que tiene 27 aos de servicios y 71 aos y 6
meses de edad, excediendo as la edad en 6 aos y 6 meses, se le tendrn en
cuenta a fin de computar el faltante de servicios como 3 aos y 3 meses. Por
consiguiente sumado a los 27 aos da; 30 aos y 3 meses de servicios.
Prestacin compensatoria:
Concepto: es el haber jubilatorio complementario y adicional de la prestacin
bsica universal a que tienen derecho las personas que al momento de solicitar
el beneficio jubilatorio acrediten servicios con aportes en el sistema de
reciprocidad jubilatoria, con anterioridad a la plena vigencia de la ley
24.241(15/07/1994)
La norma prev, el reconocimiento de servicios y aportes que vena realizando
el trabajador dependiente o autnomo. Compensa a los afiliados los aos
45 Ral C. Jaime y Jos I. Brito Peret; Rgimen previsional. Ed. Astrea, 1999.
Pg. 201.
46 Ral C. Jaime y Jos I. Brito Peret; Rgimen previsional. Ed. Astrea, 1999.
Pg. 201.

aportados al sistema previsional antes de la entrada en vigencia de la ley

24.241.este reconocimiento ser un elemento importante para determinar, en
definitiva el haber total jubilatorio. Significa que lo aportado no fue en vano para
el futuro beneficiario.47
Requisitos: debe solicitarse al momento de tener derecho a acceder a la
jubilacin, es decir, haber cumplido los requisitos establecidos para obtener la
PBU, en cuanto la edad(65 aos los varones, y 60 aos las mujeres), aos de
servicios con aportes computables en regmenes comprendidos en el sistema
de reciprocidad(30 aos), y no encontrarse percibiendo un haber en concepto
de retiro por invalidez, cualquiera fuera el rgimen otorgante.

Determinacin de la prestacin compensatoria: en virtud del articulo 24 de

la ley 24.241 la prestacin se determinara de acuerdo a lo siguiente:
En el caso de que todos los servicios con aportes computados lo fueren en
relacin de dependencia, el haber ser equivalente al UNO Y MEDIO POR
CIENTO (1,5%) por cada ao de servicio con aportes o fraccin mayor de SEIS
(6) meses, hasta un mximo de TREINTA Y CINCO (35) aos, calculado sobre
el promedio de remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones actualizadas
y percibidas durante el perodo de DIEZ (10) aos inmediatamente anterior a la
cesacin del servicio. No se computarn los perodos en que el afiliado hubiere
estado inactivo, y consecuentemente no hubiere percibido remuneraciones.
Si todos los servicios con aportes computados fueren autnomos, el haber ser
equivalente al uno y medio por ciento (1,5%) por cada ao de servicios con
aportes o fraccin mayor de seis (6) meses, hasta un mximo de treinta y cinco
(35) aos, calculado sobre el promedio mensual de los montos actualizados de
las categoras en que revist el afiliado. A los referidos efectos, se computar
todo el tiempo con aportes computados en cada una de las categoras.
Si se computaren sucesiva o simultneamente servicios con aportes en
relacin de dependencia y autnomos, el haber se establecer sumando el que
resulte para los servicios en relacin de dependencia, y el correspondiente a
los servicios autnomos, en forma proporcional al tiempo computado para cada
clase de servicios.
Las normas reglamentarias establecern la forma de determinacin del haber
para los diferentes supuestos de servicios sucesivos y simultneos buscando la
equiparacin con lo dispuesto en los incisos b) y c) anteriores.
Si el perodo computado excediera de treinta y cinco (35) aos, a los fines de
este inciso se considerarn los treinta y cinco (35) ms favorables.
Para determinar el haber de la prestacin, se tomarn en cuenta nicamente
servicios de los indicados en el inciso b) del artculo anterior.(es decir servicios

47 Berabe Lino Chirinos, Tratado de la Seguridad Social, Tomo II, Ed. La Ley,
1era. Ed.,2009, Buenos Aires, Pag. 297 y 298.

con aportes comprendidos en el sistema de reciprocidad jubilatorio, prestados

hasta la fecha de vigencia de la presente ley)
Promedio de las remuneraciones Exclusiones Artculo 25. Para establecer
el promedio de las remuneraciones no se considerar el sueldo anual
complementario ni los importes que en virtud de lo establecido en el segundo
prrafo del artculo 9 excedan el mximo fijado en el primer prrafo del mismo
artculo.
La resolucin de la secretaria de seguridad social N 6/2009 establece lo
siguiente:
1. A los fines establecidos en el inciso a), se entiende por cesacin de servicios
la fecha en que se adquiere derecho al beneficio; fuere sta la extincin del
contrato de trabajo o relacin de empleo pblico, o la de solicitud del beneficio
de todas ellas la que ocurra en ltimo trmino.
2. Para el clculo del haber de la Prestacin Compensatoria (PC), cuando se
computen servicios en relacin de dependencia, se entender que el perodo
de DIEZ (10) aos inmediatamente anteriores a la cesacin en el servicio ser
el de CIENTO VEINTE (120) meses durante los cuales el afiliado haya
percibido remuneraciones, las cuales sern actualizadas por los coeficientes
que establezca la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, aplicando el ndice previsto en el artculo 32 de la Ley N 24.241,
texto sustituido por el artculo 6 de la Ley N 26.417.
Las remuneraciones actualizadas no debern superar el monto mximo de la
base imponible establecida en el artculo 9 de la Ley N 24.241, texto
sustituido por el artculo 1 de la Ley N 26.222, vigente a la fecha de la
cesacin de servicios entendida en los trminos definidos en el apartado 1.
Estarn exentas de este lmite las remuneraciones imponibles devengadas con
anterioridad al 1 de febrero de 1994.
3. El clculo del promedio de las remuneraciones sujetas a aportes y
contribuciones a que hace referencia el inciso a), en el caso de trabajadores
que hayan percibido ms de una remuneracin en relacin de dependencia de
manera simultnea, durante los CIENTO VEINTE (120) meses a que alude el
apartado 2 precedente, se efectuar de acuerdo con el siguiente
procedimiento:
a) Se sumarn mes a mes las remuneraciones actualizadas segn lo previsto
por la Ley N 26.417, percibidas durante los CIENTO VEINTE (120) meses a
considerar.
b) En el caso en que las remuneraciones actualizadas en cada mes analizado
superen el mximo establecido en el artculo 9 de la Ley N 24.241, texto
sustituido por el artculo 1 de la Ley N 26.222, deber tenerse en cuenta
como tope para cada mes, aqul vigente a la cesacin de servicios entendida
en los trminos definidos en el apartado 1. Estarn exentas de este lmite las
remuneraciones imponibles devengadas con anterioridad al 1 de febrero de
1994.

c) Se promediarn los valores que surjan de la aplicacin de los incisos a) y b)

por CIENTO VEINTE (120) meses.
4. Cuando se computaren exclusivamente servicios autnomos se tendrn en
cuenta los montos o rentas de referencia correspondientes a las categoras en
que revist el afiliado, considerando los valores vigentes al momento de la
cesacin de servicios entendida en los trminos definidos en el apartado 1.
5. Cuando se computaren sucesiva y/o simultneamente servicios con aportes
en relacin de dependencia y autnomos, el clculo del haber de la Prestacin
Compensatoria (PC) se realizar de acuerdo con el siguiente procedimiento:
a) Se actualizarn mes a mes las remuneraciones en relacin de dependencia
correspondientes a los CIENTO VEINTE (120) meses a que hace referencia el
apartado 2. Si el perodo con aportes en relacin de dependencia fuera inferior
a CIENTO VEINTE (120) meses, se considerarn la totalidad de los meses
aportados como trabajador dependiente.
b) Se considerarn los montos o rentas de referencia para los servicios
autnomos de igual manera al procedimiento establecido en el apartado 4
anterior.
c) Si durante los meses considerados en el caso de servicios en relacin de
dependencia existiera simultaneidad con aportes por actividades autnomas,
se sumarn las remuneraciones y rentas correspondientes a los servicios en
relacin de dependencia y autnomos. Si tal suma supera el mximo
establecido en el primer prrafo del artculo 9 de la Ley N 24.241, modificado
por el artculo 1 de la Ley N 26.222 vigente a la fecha de cesacin entendida
en los trminos del apartado 1. El excedente resultante se descontar de
manera proporcional de las remuneraciones y rentas de cada uno de los meses
considerados.
Estar exenta de dicho lmite la suma de las remuneraciones y rentas
devengadas con anterioridad al 1 de febrero de 1994.
d) Se calcularn por separado el promedio de las remuneraciones en relacin
de dependencia y el promedio de los montos o rentas de las categoras de
autnomos a partir de los clculos sealados en los incisos a), b) y c)
precedentes.
La suma de los meses computables no exceder de CUATROCIENTOS
VEINTE (420), eliminndose los que excedan, tomndolos de los meses menos
favorables para el clculo.
e) Los promedios obtenidos segn el inciso d) anterior se aplicarn al clculo
del haber de la Prestacin Compensatoria (PC) como se indica en el Anexo que
forma parte de la presente resolucin.
En cuanto al limite de la base imponible, en el apartado 6 dispone que a los
fines de establecer el haber mximo de la prestacin compensatoria a que
refiere el artculo 26 de la Ley N 24.241, fijase a partir del 1 de marzo de 2009
la suma equivalente a 0,208 haberes mnimos, por cada ao de servicios
con aportes computados.

Asimismo en el apartado 7 establece A los efectos de la aplicacin de los

lmites mnimo y mximo de la base imponible para el clculo de los aportes y
contribuciones al Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), establecidos
por el artculo 9 de la Ley 24.241 texto sustituido por el artculo 1 de la Ley
26.222, fjense a partir del mes devengado marzo de 2009 las sumas
equivalentes a 0,34783 haberes mnimos como lmite inferior y 11,30435
haberes mnimos como lmite superior.
Caso en que todos los servicios son dependientes: Cabe aclarar que tanto en
este supuesto como en los que siguen, se tienen en cuenta los servicios con
aportes comprendidos en el sistema de reciprocidad jubilatoria prestados hasta
el 15 de julio de 1994, fecha de entrada en vigencia del Libro I. El haber de la
Prestacin Compensatoria se calcula tomando en consideracin los siguientes
factores: a) el promedio de las remuneraciones sujetas a aportes y
contribuciones actualizadas y percibidas durante el perodo de 10 aos
efectivamente trabajados inmediatamente anteriores a la cesacin en el
servicio.
El trmino percibidas es errneo, pues lo que se computa son las
remuneraciones devengadas, ya que el trabajador no es responsable por la
falta de pago del salario y solamente podra ser sancionado con la prdida del
tiempo de servicios remunerado en la hiptesis en que no los hubiera
denunciado ante la Seguridad Social. No se computan los periodos en que el
afiliado haya estado inactivo y consecuentemente no haya percibido
remuneraciones, lo que es de toda justicia. En cuanto al ndice salarial a
utilizar, tradicionalmente ha sido establecido con arbitrariedad por la
Administracin de Seguridad Social habiendo perdido confiabilidad las
actualizaciones afectuadas en virtud de leyes anteriores. Como el perodo es
muy extenso, y est sujeto a los vaivenes econmicos es obvia la importancia
que puede tener el ndice a utilizar, que ser determinado por la AN.Se.S. Para
la determinacin de la remuneracin sujeta a aportes remitimos al comentario
de los artculos 6 y 7;
b) el tiempo trabajado computable hasta un mximo de 35 aos en la medida
que se tratare de servicios con aportes, considerndose como ao toda
fraccin mayor de seis meses;
c) porcentual sobre el promedio anual de 1,5% por ao, lo que equivale a un
52,5 del promedio actualizado.
Caso en que todos los servicios con aportes computados fueran autnomos:
Se practica un clculo correspondiente a la totalidad de los aos trabajados con
aportes, hasta un mximo de 35 aos, considerando el promedio mensual de
los montos actualizados de las categoras en que revisti el afiliado y el tiempo
con aportes computado en cada una de ellas. Es decir que se toma todo el
tiempo trabajado en cada una de las categoras cuyos montos son
actualizados, extrayndose el promedio mensual respectivo.

Los parciales actualizados son promediados para establecer el monto anual

sobre el cual se calcular el haber consistente en el 1,5% del importe
respectivo por cada ao de servicios o fraccin mayor de 6 meses hasta un
mximo de 35 aos.
Caso de servicios mixtos: En este supuesto, hay que hacer dos acotaciones.
Por un laso se establece el haber para los servicios en relacin de dependencia
y separadamente el de los servicios autnomos. El inciso c) del art. 24 aclara
que si el perodo computado excediera de 35 aos, a los fines de este inciso,
se considerarn los 35 aos ms favorables, lo que slo puede ser tenido en
cuenta para el clculo de los servicios con aportes autnomos, pues el de los
servicios en relacin de dependencia calculados de acuerdo al incido a) de este
mismo artculo son los correspondientes a los 10 aos efectivamente
trabajados inmediatamente anteriores a la cesacin en el servicio. Observamos
que las remuneraciones computables no incluyes el sueldo anual
complementario ni las rentas adicionales como trabajador dependiente o
autnomo cuando ellas excedan el limite mximo de la base imponible
previsional equivalente a 60 AMPOS. 48
Es importante mencionar el fallo en el cual se
la CSJN declar la
inconstitucionalidad del art. 24 de la Ley N 24.241, el cual dispone el tope de
treinta y cinco aos de aportes para el clculo de la prestacin compensatoria,
ya que dicha norma implica una suerte de castigo para aquellos sujetos que
trabajaron y aportaron en forma efectiva durante ms aos al sistema de la
seguridad social, cercenndose el derecho del trabajador de ver reflejado en su
haber jubilatorio el mayor esfuerzo contributivo realizado.
Prestacin Adicional Por Permanencia (PAP):
Concepto: es la suma de dinero que perciben los afiliados al sistema que
acrediten los requisitos para acceder a la PBU y no se encuentren percibiendo
retiro por invalidez, cualquiera fuera el rgimen otorgante.
Este beneficio es complementario de la Prestacin Bsica Universal y de la
Prestacin Compensatoria, conformando con ellas, el haber total de la
jubilacin otorgada.
El derecho al cobro de una prestacin adicional por permanencia fue concedido
por el legislador a los afiliados al sistema previsional que optaron por el sistema
pblico de reparto tras entrar en vigencia la ley 24.241. Su cuanta resultara
equivalente al 0,85% del promedio de remuneraciones o categoras del
beneficiario, por cada ao de servicios con aportes al SIJP, las reformas

48 Juan Carlos Fernndez Madrid, Amanda Beatriz Caubet. Jubilaciones y

Pensiones. Ed. Errepar, 1994. Pg. 131.

posteriores llevaron su valor al 1,5 % igualando la cuanta a la establecida para

la PC.
Requisitos: acreditar los requisitos para acceder a la PBU y no percibir Retiro
por Invalidez, cualquiera fuera el Rgimen otorgante.
Caracteres:
-Es integrativa del haber final jubilatorio.
-Es proporcional a las remuneraciones del peticionante.
-Participa de los dems caracteres enunciados para la PBU.
-Es incompatible con el retiro por invalidez.
Determinacin del haber: el haber de este beneficio se determinara
computando el uno y medio por ciento por cada ao de servicios con aportes
realizados al rgimen, en igual forma y metodologa que la estableca por la
prestacin compensatoria.
Aunque no est mencionada expresamente por la ley, la fraccin mayor de
seis meses tambin debe ser tenida en cuenta, puesto que la norma dispone
que el cmputo respectivo se har en igual forma y metodologa que la PC. 49
Prestacin por edad avanzada
Concepto: es la suma de dinero garantizada para aquellos trabajadores que
prestan servicios en relacin de dependencia o autnomos y que, a pesar de
haber acreditado la edad solicitada para adquirir la PBU no pueden hacerlo ya
que presentan escasos aos de servicios computables.
Podramos decir que la razn de ser de este beneficio estuvo dada
bsicamente por el proceso de inmigracin propiciada en la Argentina, en los
cuales muchos casos de inmigrantes con edad transcurrida en el tiempo,
ingresa en el sistema de trabajo y les resulta difcil cumplir los requisitos de
edad, aos de servicios y aportes para acceder al beneficio de la PBU.
Como antecedente podemos citar a la ley 17.310 que conceda un retiro
voluntario a aquellas personas mayores de 65 aos, cualquiera fuera el sexo y
que hubieran computado 15 aos de servicios en el sistema, con 5 aos, de los
8 aos inmediatamente anteriores al cese, en los que deban prestar
servicios(Restablecida por la ley 21.327).
En un principio la ley 24.241 no previo esa prestacin, sin embargo el
Congreso de la Nacin, haciendo caso a una sentida necesidad social lo
incluye dentro de la legislacin previsional Argentina a travs de la ley 24.347.
De all su numeracin, art. 34 bis.

49 Jaime Raul-Brito Peret Jose, Rgimen Previsional, Sistema Integrado de

Jubilaciones y Pensiones, Ley 24.241,Bs As,Astrea,1999,Pag. 247

La jubilacin por edad avanzada ha sido instituida por el legislador a fin de

proteger a aquellos que durante su vida til no hubieran reunido todos los
requisitos legales que exigen los sistemas de previsin social. Ese aspecto
impone a los jueces una mayor cautela en el examen de las circunstancias
fcticas y de las pruebas acompaadas, as como tener en cuenta la
naturaleza alimentaria de la prestacin y su proteccin constitucional (cfr.
C.S.J.N., sent. del 15.02.92, "Balghera, Remigio Roberto"). Daz-MaffeiChirinos.536841/96. "RODRGUEZ, VICENTE c/ A.N.Se.S".15/03/00.C.F.S.S.,
Sala I, sent. 84417.
Requisitos:
Haber cumplido 70 (setenta) aos de edad, cualquiera fuera su sexo.
Reunir 10 (diez) aos de servicios con aportes ya sea bajo relacin de
dependencia o como autnomo, o entre ambos regmenes.
De los 10 (diez) aos de aportes por lo menos 5 (cinco) deben haber
sido trabajados durante los ltimos 8 (ocho) aos anteriores al cese de
la actividad.
Los trabajadores autnomos debern acreditar, adems, una antigedad
en la afiliacin no inferior a los 5 (cinco) aos.
El goce de esta prestacin es incompatible con la percepcin de toda
jubilacin, pensin o retiro civil o militar nacional, provincial o municipal.
No obstante, es factible percibir dicha prestacin siempre y cuando
renuncie a las otras prestaciones.
Las prestaciones de retiro por invalidez y/o pensin por fallecimiento del afiliado
en actividad se otorgarn a los afiliados cuya edad no exceda de sesenta y
cinco (65) aos. Si el afiliado mayor de sesenta y cinco (65) aos se
incapacitare, tendr derecho a la prestacin por edad avanzada: en caso de
fallecimiento, el haber de pensin de los causahabientes ser equivalente al
setenta por ciento (70 %) del que le hubiera correspondido percibir al causante
Haber de la prestacin: es equivalente al 70 % de la PBU correspondiente. A
esta suma bsica, se debe adicionar la PC y la PAP que corresponda.
Invalidez en edad avanzada: la ley 24.347 al instituir en su art. 3 la prestacin
por edad avanzada, prev la situacin de aquellas personas que, transitando
por el camino de acceder a esta prestacin, se incapacitan.
Requisitos: Tener ms de 65 aos. Estar incapacitado en el grado que
establece el art. 48 de la ley 24.241.El haber de la prestacin ser equivalente
al 70 % de la prestacin bsica universal.
La ley 18037(to 1976) establece en su artculo 43 lo siguiente Para tener
derecho a cualquiera de los beneficios que acuerda esta ley, el afiliado debe
reunir los requisitos necesarios para su logro encontrndose en actividad, salvo
en los casos que a continuacin se indican:

Cuando acreditare diez (10) aos de servicios con aportes computables en

cualquier rgimen comprendido en el sistema de reciprocidad jubilatoria, tendr
derecho a la jubilacin por invalidez si la incapacidad se produjere dentro de los
cinco (5) aos siguientes al cese.
La jubilacin ordinaria o por edad avanzada se otorgar al afiliado que,
reuniendo los restantes requisitos para el logro de esos beneficios, hubiera
cesado en la actividad dentro de los cinco (5) aos inmediatamente anteriores
a la fecha en que cumpli la edad requerida para la obtencin de cada una de
esas prestaciones.
Las disposiciones de los dos prrafos precedentes slo se aplican a los
afiliados que cesaren en la actividad con posterioridad a la vigencia de la
presente ley.
Jurisprudencia: PRESTACIONES. Derecho al beneficio. Arts. 43 y 27 de la
Ley 18.037. Ley vigente a la fecha del cese. Excepcin. El art. 43 de la ley
18.037, al referirse a la posibilidad de obtener los beneficios de jubilacin por
invalidez, ordinaria y por edad avanzada, en los supuestos que se
produzca la incapacidad o se cumpla la edad requerida dentro de los cinco
aos siguientes al cese de servicios, constituye una excepcin al precepto
consagrado por la ley 21.451 ("El derecho a las prestaciones se rige... por
la ley vigente a la fecha de cesacin en el servicio..." -art. 27, ley 18.037-),
ya que no puede aplicarse la legislacin vigente al cese si en ese momento no
estn cumplidos todos los requisitos para obtener la prestacin, sino la
que rige al momento de producirse los hechos que concurren a configurar
plenamente el derecho a los beneficios solicitados."CASTAARES,
GERMAN FEDERICO c/ Caja Nacional de Previsin de la Industria, Comercio y
Actividades Civiles".17/09/93 sent. 42674.C.N.A.S.S. -Sala II.
Trabajadores rurales; decreto.1021/74
La Jubilacin por Edad Avanzada para los trabajadores rurales se regir por las
disposiciones del Decreto N 1021 del 30 de marzo de 1974 y sus normas
reglamentarias y complementarias, de conformidad con las previsiones del
artculo 157 de la Ley N 24.241. En tal sentido debern computar 10 aos de
servicio y 67 aos de edad (D. 2433/93, artculo 1 y R. SSS 2/99).
Resolucin 2/99: Art. 2Los extremos exigidos en el inciso a) del artculo 1
del Decreto N 1021/74, se tendrn por acreditados mediante prueba
documental o testimonial corroborada por principio de prueba por escrito.
De conformidad con lo dispuesto por el decreto 1021/74 para otorgar el
beneficio de jubilacin por edad avanzada a un trabajador rural dependiente, se
requiere el principio de prueba por escrito para acreditar la calidad de
trabajador agrario, pero los diez aos de servicios requeridos para obtener el
beneficio, que han sido su fuente principal de ingresos, pueden ser probados

en base a testimonios CNSS. Sala III, 7/11/91, Maggio c/CNPICAC , DT

1992-A-1108.
Caracteres: es incompatible con la percepcin de toda jubilacin, pensin o
retiro civil o militar, nacional, provincial o municipal. La ley N 24.241 limita an
ms que su antecesora (Ley 18.037) el rgimen de incompatibilidades, ya que
incluye a la pensin entre los beneficios no acumulables.
Nuestra historia legislativa previsional conoci ciertas prestaciones como la
llamada jubilacin por retiro voluntario, que permita dejar la actividad a edades
muy tempranas (inferiores, in algunos casos, a los 40 aos), lo que haca
pensar que no estbamos amparando, precisamente, a la vejez. La reaccin
contra esas formas patolgicas de la previsin social comenz con el decr. Ley
1152/63 que suprimi el beneficio de jubilacin por retiro voluntario, de todos
los regmenes para trabajadores dependientes que lo incluan en su cuadro de
prestaciones. 50Esta eliminacin pura y llana del beneficio fue criticada por
Deveali, quin manifest en su oportunidad que "debe tenerse en cuenta el
caso, bastante frecuente, del inmigrante que inicia su actividad en nuestro pas
despus de haber superado los 35 40 aos; y el inmigrante puede no tener
cnyuge u otros familiares a su cargo. La situacin es idntica en el caso de un
nacional que por razones de salud o de otra naturaleza, inicia una actividad
retribuida solamente despus de esa edad. Hiptesis no excepcional,
especialmente en el caso de mujeres que por razones de carcter familiar se
ven constreidas a iniciar esa actividad a cierta altura de la existencia. Cabe
preguntarse si tales casos resulta conforme a justicia sustraer al trabajador o a
la trabajadora ms de una cuarta parte de su sueldo que podra ser dedicado al
ahorro, a pesar de que ellos nunca -bien raramente- podrn juntar los 30 aos
de servicios necesarios para poder gozar de la jubilacin ordinaria". 51Si antes
no existen parientes -aadi el recordado tratadista- "el nico riesgo cubierto es
el de la invalidez; pero la cobertura de ese riesgo -que absorbe slo a una parte
mnima de las aportes-, no justifica evidentemente el pago de un aporte del
25% 26%. Hemos sugerido, a su tiempo, la solucin ms razonable que
consistira en regular ese beneficio, disponiendo que el mismo pueda ser
otorgado nicamente despus de cierta edad (60 65 aos) y modificando su
denominacin que podra ser, ms correctamente, la de la jubilacin por lmite
de edad" 52.En estas palabras del maestro Deveali vemos preanunciado lo que
sera el nuevo beneficio de jubilacin por edad avanzada, instituido en 1967 por
ley 17.310, modificatoria de los regmenes para trabajadores dependientes. En
50 Ral C. Jaime y Jos I. Brito Peret; Rgimen previsional. Ed. Astrea, 1999.
Pg. 272.
51 Ral C. Jaime y Jos I. Brito Peret; Rgimen previsional. Ed. Astrea, 1999.
Pgs. 272-273.

efecto, esta nueva prestacin vino a sustituir la jubilacin por retiro voluntario
que haba existido en los principales regmenes jubilatorios, es decir, los del
comercio y la industria, donde con una edad razonable para la poca (55 aos
los varones y 50 aos las mujeres) y 10 aos de servicios, se permita
acogerse a los beneficios jubilatorios a aquellos trabajadores que no hubieran
podido reunir los 30 aos de servicios necesarios para obtener la jubilacin
ordinaria (ver los derogados decrs. leyes 31.665/44 -art. 37- y 13.937/46 -art.
54-, sustituidos a su vez por el derogado art. 34, ley 14.370). Cabe recordar, es
este sentido, que la ley 17.310 conceda derecho a la jubilacin por edad
avanzada a los afiliados, cualquiera que fuera su sexo, que hubieran cumplido
los 65 aos de edad y acreditaran 15 aos de servicios computables como
mnimo, con una prestacin de servicios de por lo menos 5 aos durante el
perodo de 8 aos inmediatamente anteriores al cese en la actividad; asimismo,
hay que tener presente que correspondi a la ley 21.327 restablecer la vigencia
del mentado beneficio, toda vez que mientras rigi la ley 21.118 la jubilacin
por edad avanzada haba sido eliminada del respectivo cuadro de prestaciones.
El propsito del Poder Ejecutivo al establecer esta innovacin apunt a
satisfacer una sentida necesidad social por cuanto "existen, en efecto, muchas
personas que no pueden acreditar un nmero suficiente de aos de servicios,
ya sea por haber ingresado al pas a una edad avanzada o por resultar
imposible la prueba de la totalidad de tareas desempeadas a lo largo de su
vida laboral. La modificacin proyectada permitir el amparo previsional de las
personas que se encuentran en tales situaciones, u otras similares" (prr. 6,
mensaje ley 17.31053
Antigedad en la afiliacin
La exigencia impuesta a los trabajadores autnomos en el sentido de acreditar
una antigedad en la afiliacin no inferior a 5 aos se corresponde con igual
requisito establecido para la jubilacin por edad avanzada en la ley 18.038 (art.
18, inc. c). Lo llamativo es que esta exigencia no haya sido fijada para la
obtencin de otras prestaciones del SIJP, es el supuesto de los servicios
acreditados sean en su totalidad o en su mayor parte autnomos.Recogiendo
las disposiciones del art. 16, inc. c y del art. 18 inc. c, de la ley 18.038, con las
modificaciones del caso, la reglamentacin establece que los trabajadores
autnomos debern acreditar una antigedad en la afiliacin no inferior a 5
aos, con igual perodo de obligatoriedad de aportes, a los regmenes de la ley
14.397 (trabajadores independientes, empresarios y profesionales), decr. Ley
7825/63 (profesionales), ley 18.038 (trabajadores autnomos) y ley 24.241
(SIJP) (art. 3, ap. 2, prr. 1, decr. 679/95, reglamentario del art. 34 bis, ley
52 Deveali, Nuevas normas, DT, 1963-104). Ral C. Jaime y Jos I. Brito
Peret; Rgimen previsional. Ed. Astrea, 1999. Pg. 273.
53 ). Ral C. Jaime y Jos I. Brito Peret; Rgimen previsional. Ed. Astrea,
1999. Pg. 273 y 274.

24.241).Esta misma norma reglamentaria -que no invoca la supletoriedad

prevista en el art. 156, ley 24.241, pero tiene su fuente en la ley 18.038dispone que la antigedad exigida "slo se considerar a partir de la fecha en
que por acto formal y expreso el afiliado haya hecho efectiva la afiliacin, no
siendo computables a tales efectos los perodos anteriores a dicho acto,
aunque hubiera existido obligacin de afiliarse o se formulare cargo por aportes
correspondientes a esos perodos" (art. 3, ap. 2, prr. 3, decr. 679/95,
reglamentario del art. 34 bis, ley 24.241). Adems se establece que slo se
tendrn en cuenta los aos durante los cuales se haya pagado, tempestiva y
espontneamente, al menos la mitad del perodo de aportes exigibles en cada
ao calendario (art. 3, ap. 2, prr 3, decr.679/95, reglamentario del art. 34 bis,
ley 24.241). En otras palabras, no se pueden computar a los fines de la
antigedad en la afiliacin los aos calendarios durante los cuales no se hayan
efectuado aportes por un mnimo de 6 meses. Sin embargo, cabe recordar que
durante la vigencia del rgimen anterior se admiti la posibilidad de practicar un
clculo con arreglo al tiempo de aportes efectivos, para sacar de all la parte
proporcional de la antigedad en la afiliacin que deba reconocerse a quienes
ingresaron cotizaciones por un perodo inferior a 6 meses dentro del ao.
Lo establecido en el ap. 2, inc. c, en el sentido de que los trabajadores
autnomos deben acreditar una antigedad en la afiliacin no inferior a 5 aos,
no se aplica en el caso de la prestacin a que se refiere el ap. 5, prr. 2, pues
aunque el texto legal se la denomina "prestacin por edad avanzada", se trata,
en rigor, de una especia de prestacin por incapacidad. Por otra parte, la
antigedad en la afiliacin tiene que acreditarse "en las condiciones que
establezcan las normas reglamentarias" (ap. 2, inc. c). Ahora bien, el art. 3, ap.
3, del decr. 679/95, reglamentario del art. 34 bis de la ley 24.241, dispone que
para tener derecho a la prestacin mencionada "el afiliado deber acreditar al
menos el cumplimiento de los requisitos del ap. 2 de la reglamentacin del art.
95 de la ley 24.241 establecidos en el decr. 1120/94", modificado por los
decretos 136/97 y 460/99. El empleo de la expresin "al menos" est indicando
que la nica exigencia insoslayable es la de acreditar la condicin de aportante
irregular con derecho (art. 95, inc. a, ley 24.241) 54
Resulta importante mencionar los puntos ms sobresalientes sentados en
jurisprudencia tanto de la Cmara Federal de Seguridad Social como el de la
Corte Suprema de justicia de la nacin con respecto a la jubilacin por edad
avanzada.
El beneficio de jubilacin por edad avanzada se implanta con la ley 17.310 en
nuestro ordenamiento jurdico. Por ende, resulta improcedente su concesin a
quien haya cesado de prestar servicios con anterioridad a la entrada en
54 Ral C. Jaime y Jos I. Brito Peret; Rgimen previsional. Ed. Astrea, 1999.
Pgs. 275 y 276.

vigencia de dicho cuerpo normativo (15/6/67) CNSS. Sala II, 22/6/89, Abella
c/CNPESP, DT 1989-B-1411
JUBILACIN POR EDAD AVANZADA. Accin de amparo. Procedencia.
El tipo de beneficio en juego -jubilacin por edad avanzada- y el carcter
alimentario de la prestacin, determinan la prontitud con que ha de tratarse
el thema decidendum, mxime por tratarse de un beneficio cuya finalidad
responde al propsito que puedan obtener una prestacin aquellas
personas que comenzaron su actividad laboral a una edad que no les
permite alcanzar el extremo de la antigedad requerida para el logro de la
jubilacin ordinaria (ver exposicin de motivos que precedi a la ley 21.237),
protegiendo la contingencia de vejez mediante el acceso a un beneficio
reducido en relacin con la jubilacin ordinaria. Por ello, debe concluirse que
el ejercicio de la accin de amparo, a tenor del nuevo art. 43 de la C.N.,
resulta la va idnea para el esclarecimiento de este tipo de cuestiones.
(Del dictamen Fiscal al que adhiere la Sala).Laclau-Poclava Lafuente-Fasciolo.
exp. 13361/2002. "ORONOZ, NGEL ANSELMO c/ Futura A.F.J.P. y otros".
16/07/02 sent. def. 85551.Cmara Federal de la Seguridad Social.Sala III.

El art. 34 inc. 2 de la ley 24.241 no exige que el peticionante se encuentre en

activiad al momento de cumplir la edad requerida. Una interpretacin contraria
desvirtuara la intencin del legislador consistente en que un determinado
grupo de personas en condiciones especiales sea incluido en el rgimen de
prestaciones previsionales. Esta norma no podra ser desvirtuada en su letra o
en su espritu sin mengua de los principios en los que se sustenta el derecho
de la seguridad social, imponindole restricciones o condicionamientos que ella
misma no contempla. CFSS. Sala II, 28/6/99, Romero de Sosa c/Anses ,
BCSS 25.
La falta de aportes al sistema previsional resulta inoponible a la afiliada que
pretende el beneficio de jubilacin por edad avanzada, si tal anomala es fruto
de un accionar abusivo del empleador que se acogi a la posibilidad concedida
por el art. 12 de la ley 24.013 con el nico objeto de lograr un beneficio
econmico para la empresa en desmedro de los derechos previsionales de su
dependiente. CFSS. Sala III, 19/9/97, Misalosky c/Anses , DT 1998-782.
Si el organismo previsional percibi las cotizaciones y aportes efectuados por el
afiliado mientras estaba en actividad sin efectuar reserva ni observacin alguna
no cabe admitir que, a posteriori, rechace su solicitud de obtener jubilacin por
edad avanzada argumentando que los aportes fueron efectuados a una caja
indebida para trabajadores dependientes en lugar de autnomos- toda vez

que razones de equidad y justicia justifican el otorgamiento de la prestacin

pretendida CFSS. Sala I, 14/10/99, Conforti c/Anses , DT 2000-A-919.
JUBILACIN POR EDAD AVANZADA. Deudas previsionales. Ley 18.038,
arts. 31 y 34. Caso "Rei Rosa".
La doctrina sentada por la C.S.J.N. en la causa "Rei Rosa, Alfredo
Francisco"
(20.02.86),
que
posibilita
la compatibilizacin de las
disposiciones normativas de los arts. 31 y 34 de la ley 18.038 para que la falta
de aportes en tiempo oportuno no constituya una valla absoluta para
acceder a los beneficios previsionales, resulta aplicable -conforme lo
recientemente decidido por el Alto Tribunal- en tanto se acredite la
efectiva prestacin de los servicios denunciados y en la medida que se
demuestre la imposibilidad de pago al tiempo en que se devengaron los
aportes, pues no sera justo permitir por esta va el otorgamiento de
prestaciones a quienes no hubiesen contribuido con el fondo comn de los
administrados (cfr.
C.S.J.N., sent. del 05.09.95, "Barrera, Mercedes
Francisca"). En consecuencia, si los hechos invocados y probados a travs
del proceso judicial incoado en los trminos del art. 15 y conc. de la ley
24.463 revelan la concreta voluntad del peticionante de
contribuir al
rgimen jubilatorio para trabajadores autnomos y, por otra parte, su
avanzada edad (74 aos al momento de iniciar el trmite) y su humilde
condicin de vida que lo excluye de abonar monto alguno en concepto de
deuda previsional, puesto que ni siquiera dispone de capacidad econmica
para abonar el aporte mensual, corresponde confirmar la sentencia del a
quo que revoc la resolucin que haba denegado el beneficio de jubilacin
por edad avanzada, y ordenar a la A.N.Se.S. el dictado de una nueva
ajustada a las pautas sealadas. "BENITEZ, HUALBERTO c/ A.N.Se.S.".
16/02/98 sent. 79461.C.F.S.S.Sala I.
JUBILACIN POR EDAD AVANZADA. Aportes adeudados. Caso Rei Rosa.
Aplicacin.
Que el peticionante del beneficio haya ofrecido subsidiariamente prueba
testimonial para acreditar la imposibilidad de pago de ciertos perodos -la que,
aunque no fue producida, se hallaba destinada a avalar su precariedad
econmica-,circunstancia a la que debe aadirse el estado de salud
argumentado y certificado en oportunidad de plantear el recurso contra la
resolucin denegatoria, que da cuenta de patologas padecidas virtualmente
generadoras de la prdida de capacidad de ganancia, y en atencin a que a la
fecha de solicitud contaba con la edad requerida para acceder al mismo, son
cuestiones que revisten identidad suficiente con las consideradas por el Alto
Tribunal a partir de la causa Rei Rosa, Alfredo Francisco (Fallos 308:168) en
la que se estableci, atendiendo a la finalidad tuitiva propia de las leyes de

previsin social, la necesidad de realizar una interpretacin armnica de los

arts. 31 y 34 de la ley 18.038 y facilitar al afiliado el cumplimiento de la
obligacin solidarista de ingresar las sumas adeudadas, para que la falta de
aportes en tiempo oportuno no constituyeran una valla absoluta para acceder a
los beneficios previsionales. Al respecto, tambin la C.S.J.N. sostuvo que no se
advierten razones que justifiquen modificar aquel criterio, habida cuenta que el
organismo previsional tiene la facultad de verificar la adecuada prestacin de
los servicios que se pretende hacer valer y ponderar -en cada caso- las
razones que pudieron determinar el incumplimiento de las obligaciones a cargo
de los administrados dentro de los plazos legales (cfr. Feyte, Francisco
Anselmo , sent. del 22.06.95).FISCHER, ENRIQUE c/ Caja Nacional de
Previsin para Trabajadores Autnomos 30/06/99-sent. 81748-C.F.S.S.-Sala I

Las directivas legales que declaran la incompatibilidad de la jubilacin por edad

avanzada con respecto a cualquier otro beneficio de naturaleza previsional no
resultan violatorias de la Constitucin Nacional.
CSJN, 27/6/82, Franquelo, Francisco, d. CFSS. Sala II, 7/8/97, Camblor
c/Anses, BCSS 20. La jubilacin por edad avanzada es incompatible con el
goce de cualquier otro beneficio previsional, lo cual impide que se le conceda a
quien goza de un retiro militar CNSS. Sala I, 17/10/91, Machuca
c/CNPICAC, DT 1992-B-1712. La exigencia de optar entre un beneficio y otro
no priva de un derecho adquirido a la beneficiaria, sino que establece la
condicin de que la peticionaria elija libremente la prestacin que estime ms
beneficiosa. En consecuencia, si la actora opt por el beneficio de pensin del
que vena gozando, corresponde rechazar su solicitud de dacin de jubilacin
por edad avanzada. CFSS. Sala I, 6/8/99, Lucero c/Anses , BCSS 25.
Inconstitucionalidad del art. 34 bis, ley 24.241. El art. 34 bis de la ley 24.241
que admite la procedencia del beneficio de jubilacin por edad avanzadaconfigura, en su sustancia, reproduccin de normas anteriores que vedaban la
acumulacin del citado beneficio con otro tipo de estipendios de carcter
previsional retiro y/o jubilacin- y cuya compatibilidad con nuestra Carta
Magna fue expresamente reconocida por el Superior Tribunal de la Nacion
(sent. del 17/6/82, caso Franquelo). No obsstnte, la norma actualmente
vigente es ms limitativa que las anteriores por cuanto incluye a la pensin
entre los beneficios que no se pueden acumular. Ello configura una
desnaturalizacin de la figura que permite su descalificacin por violatoria de
normas constitucionales arts. 14 bis y 17 de la Constitucin Nacional- (voto de
la mayora). CFSS. Sala II, 4/12/98, Zamponi c/Anses , BCSS 23; d.
17/3/99, Leiva de Schmunck c/Anses, BCSS 24. Trabajadores rurales. De
conformidad con lo dispuesto por el decreto 1021/74 para otorgar el beneficio
de jubilacin por edad avanzada a un trabajador rural dependiente, se requiere
el principio de prueba por escrito para acreditar la calidad de trabajador agrario,

pero los diez aos de servicios requeridos para obtener el beneficio, que han
sido su fuente principal de ingresos, pueden ser probados en base a
testimonios CNSS. Sala III, 7/11/91, Maggio c/CNPICAC , DT 1992-A-1108.
JUBILACIN POR EDAD AVANZADA. Acumulacin con un beneficio de
pensin.
Ley
24.241,
art.
34
bis.
Planteo
de
inconstitucionalidad.La incompatibilidad establecida en el tercer prrafo del art.
65 de la ley 18.037, no es irrazonable ni consagra una desigualdad contraria
al respectivo precepto de la ley suprema, en la medida en que la jubilacin
por edad avanzada contempla una situacin excepcional: la de aquellas
personas que no pueden computar los aos de servicios requeridos para la
prestacin ordinaria (Fallos 304:865). (Disidencia del Dr. Fasciolo).Poclava
Lafuente-Laclau-Fasciolo.exp. 9605/1998."SANDAMIL, DORA CRISTALINA c/
A.N.Se.S.".10/12/03-sent. def. 99608.Cmara Federal de la Seguridad
Social.Sala III.
JUBILACIN POR EDAD AVANZADA. Acumulacin. Pensin. Ley 24.241, art.
34 bis. Inconstitucionalidad.
Sabido es que las normas legales no resultan, en principio, pasibles de tacha
constitucional en abstracto, sino cuando su aplicacin a un caso concreto
vulnera directivas de rango constitucional. Eso es lo que sucede con el actual
art. 34 bis, inc. 4 del sistema integrado de jubilaciones y pensiones, apenas se
advierta que el beneficio pensionario del que goza la titular alcanza a una suma
irrisoria que resulta insuficiente para una cobertura de naturaleza alimentaria y
que, a la luz de lo dispuesto por el art. 14 bis de la C.N., debera tener el
carcter de integral e irrenunciable. Por ello, imponer a la titular la obligacin de
renunciar a dicha prestacin para obtener la jubilacin por edad avanzada,
resulta violatorio de normas constitucionales (arts. 14 bis y 17 de la Ley
Fundamental) puesto que se veda la posibilidad de acceder a una prestacin
jubilatoria (para cuya obtencin se efectuaron los pertinentes aportes), sin
tomar en cuenta la situacin de desamparo que enfrenta el sujeto y que el
beneficio previsional no cubre siquiera sus necesidades alimentarias, lo que
lleva a una desnaturalizacin de los fines tutelares de la normativa previsional
(art. 14 bis C.N.) y a una confiscacin virtual de los aportes efectivizados que
han de quedar para el sistema, sin que la titular usufructe otro beneficio que el
que, en su momento, le fuera otorgado como pensin, y no aquel al que
razonablemente tena derecho a acceder cuando se incorpor al sistema (art.
17 de la Ley Fundamental). (Del voto de la mayora. El Dr. Fernndez vot en
disidencia).ZAMPONI, CLELIA ANA c/ A.N.Se.S. 4/12/98 sent. 72582C.F.S.S.Sala II
JUBILACIN POR EDAD AVANZADA. Acumulacin. Pensin. Ley 24.241, art.
34 bis.

El art. 34 bis de la ley 24.241 -que admite la procedencia del beneficio de

jubilacin por edad avanzada- configura, en su sustancia, reproduccin de
normas previsionales anteriores que vedaban la acumulacin del citado
beneficio con otro tipo de estipendios de carcter previsional (retiro y/o
jubilacin), y cuya compatibilidad con nuestra Carta Magna fue expresamente
reconocida por el Superior Tribunal de la Nacin (cfr. sent. del 17.06.82,
Franquelo) tras sealar que el beneficio de jubilacin por edad avanzada
contempla una situacin excepcional que autoriza limitaciones como las
previstas por el legislador para no desnaturalizar las bases del sistema. No
obstante, la norma actualmente vigente es ms limitativa que las anteriores (ver
arts. 65, prr. 3, ley 18.037 y 47, prr. 6, ley 18.038) por cuanto incluye a la
pensin entre los beneficios que no se pueden acumular con la prestacin por
edad avanzada. Ello configura una desnaturalizacin de aqul ya que, en
principio, la pensin es un beneficio derivado y, por su naturaleza, resulta
acumulable con todo otro tipo de prestaciones, salvo supuestos de excepcin
que deben ser analizados restrictivamente. En virtud de ello, no se explica que
se prohiba la acumulacin con una prestacin de carcter originario como lo es
la jubilacin por edad avanzada, que presupone una serie de aportes regulares
al sistema y la llegada a un estado de incapacidad fisiolgica -70 aos de edadque, por su naturaleza, veda toda posibilidad de actividad laborativa, la que
resulta autorizada a los restantes sujetos que entran en pasividad (cfr. art. 34,
prr. 1, ley 24.241). (Del voto de la mayora. El Dr. Fernndez vot en
disidencia).ZAMPONI, CLELIA ANA c/ A.N.Se.S. 4/12/98-sent. 72582C.F.S.S.-Sala II

JUBILACIN POR EDAD AVANZADA. Acumulacin. Pensin. Fines tutelares.

Desnaturalizacin.
Si el beneficio de pensin del que goza la titular alcanza apenas a una irrisoria
suma que resulta insuficiente para una cobertura de naturaleza alimentaria -y
que a la luz de lo dispuesto por el art. 14 bis de la C.N. debera tener carcter
integral e irrenunciable-, imponerle la obligacin de renunciar a la misma para
obtener la prestacin por edad avanzada, resulta violatorio de normas
constitucionales (arts. 14 bis y 17 de la Ley Fundamental) puesto que se veda
la posibilidad de acceder a una prestacin jubilatoria para cuya obtencin se
efectuaron los pertinentes aportes- sin tomar en cuenta la situacin de
desamparo que enfrenta el sujeto y que el beneficio no cubre siquiera sus
necesidades alimentarias, lo que lleva a una desnaturalizacin de los fines
tutelares de la normativa previsional (art. 14 bis C.N.) y a una confiscacin
virtual de los aportes efectivizados que han de quedar para el sistema, sin que
la titular usufructe otro beneficio que el que, en su momento,le fuera otorgado
como pensin y no aqul al que razonablemente tena derecho a acceder

cuando se incorpor al sistema (art. 17 Ley Fundamental).LEIVA DE

SCHMUNCK, LUISA ESTHER DEMETRIA c/ A.N.Se.S.-17/03/99-sent. 73047
C.F.S.S.-Sala II
Retiro por invalidez: el SIPA entre las prestaciones que prev es la de retiro
por invalidez, que se otorga cuando el afiliado al sistema, contrae una invalidez
que le impide continuar prestando servicios tano en el mbito de la relacin de
dependencia como en el autnomo.
Concepto de invalidez: es la contingencia de carcter patolgico que afecta la
capacidad fsica o psquica, o amas, de una persona y que, por ende, le impide
permanecer en el mercado activo de trabajo.
Este hecho, que puede tener origen en el trabajo o no, genera derecho a
percibir una suma de dinero que sustituya el haber de actividad y que la ley
24.241, lo relaciona, tambin, en funcin de lo aportado. 55
Requisitos (art. 48): tendrn derecho al retiro por invalidez los afiliados que:
- Se incapaciten fsica o intelectualmnente en forma total por cualquier
causa. Se presume que la incapacidad es total cuando la invalidez
produzca en su capacidad laborativa una disminucin del 66 % o mas,
se excluyen las invalideces sociales o de ganancias.
- No hayan alcanzado la edad establecida para acceder a la jubilacin
ordinaria ni se encuentren percibiendo la jubilacin en forma anticipada.
No da derecho a la prestacin la invalidez total temporaria que solo produzca
una incapacidad verificada o probable que no exceda del tiempo en que el
afiliado en relacin de dependencia fuere acreedor a la percepcin de
remuneracin u otra prestacin sustitutiva, o de un ao en el caso del afiliado
autnomo.
El retiro por invalidez se otorga siempre en forma transitoria por 3 aos y
finalizado dicho lapso, el afiliado es examinado nuevamente por la comisin
medica.en caso de exisitir total recuperacin se revoca el mismo, si existe
posibilidad de rehabilitacin se lo prorroga por 2 aos.cuando no se ha
recuperado ni existe posibilidad de rehabilitacin se otorga el Retiro Definitivo
por Invalidez.
El concepto de invalidez implica la imposibilidad de desempeo de todas las
tareas laborales, no solo las habituales realizadas por el afiliado.
El decreto ley 18.037/68 art. 33 normaba: "La invalidez que produzca en la
capacidad laborativa una disminucin del sesenta y seis por ciento o ms, se
considera total". Apartndose de tal precedente, el SIJP considera que el
porcentaje mencionado (66,00) u otro mayor slo fundamentan la presuncin
de incapacidad total, que obviamente puede existir con menor porcentual. En
supuestos concretos, menores porcentajes relacionados con la edad, la
55 Berabe Lino Chirinos, Tratado de la Seguridad Social, Tomo II, Ed. La Ley,
1era. Ed.,2009, Buenos Aires, Pag. 303.

situacin personal, la dureza de la estructura social del empleo, operan como

elementos de la invalidez total. Esta tesis, sostenida por la Cmara Nacional de
Apelaciones de la Seguridad Social frente a un texto normativo fuerte como el
decreto ley 18.037/68 art. 33, potencia su vigencia ante una norma como el art.
48 del SIJP, dbil en comparacin con aqul. 56
Segn Durand Paul la invalidez consiste en la incapacidad del individuo para
obtener una remuneracin suficiente, de acuerdo con su edad y sus aptitudes y
habida cuenta de la situacin del mercado de trabajo : se trata de una
incapacidad general para obtener ingresos.- Esta definicin de la invalidez
responde slo al espritu de los sistemas modernos de Seguridad Social, que
presentan un carcter interprofesional y que garantizan la seguridad de
ingresos provenientes del trabajo; nadie puede ser considerado invlido si
puede an obtener una remuneracin normal con su trabajo, aunque sea en
otra actividad profesional..- De este modo, la nocin de invalidez se ha
suavizado, pero a la vez tambin se ha restringido. La determinacin de la
invalidez no puede ser objeto de reglas generales. Cada caso exige una
decisin individual. Para proteger los derechos de los asegurados, tiene que
organizarse un verdadero procedimiento contencioso por parte de ,las
entidades aseguradoras que conlleve una facultad de apelacin, considera que
La invalidez priva a la familia, durante largos meses y a veces incluso
definitivamente, de sus medios de existencia; adems, puede conllevar pesada
cargas de orden mdico. Sus consecuencias sociales son igualmente graves ;
el invlido supone una carga para la colectividad o para las instituciones
aseguradoras, en cuanto que deja de pertenecer a la poblacin activa. 57
En la ley 18.037, el concepto de incapacidad a los fines previsionales era
amplio, encuadrndose en la denominada "incapacidad profesional", es decir,
aquella que especficamente le impide al trabajador continuar prestando tareas
en la actividad que se desempeaba habitualmente, incluyendo adems la
posibilidad de sustituir dicha actividad por otra, compatible con sus
conocimientos y experiencia, en defecto de lo cual corresponda otorgar la
jubilacin por invalidez58.

56 Roberto A. Bianchi, Rodolfo C. Filas; Sistema integrado de jubilaciones y

pensiones. Ed. Zavalia, 1994. Pgs. 155-156.

57 Durand Paul, La poltica contempornea de Seguridad Social, Madrid,

1991, p.250 y 252.
58 Ley 18.037, Art. 33.- "Tendrn derecho a la jubilacin por invalidez,
cualesquiera fueran su edad y antigedad en el servicio, los afiliados que se
incapaciten fsica o intelectualmente en forma total para el desempeo de
cualquier actividad compatible con sus aptitudes profesionales..."

La ley 24.241, en cambio sustituye dicho concepto, por el ms limitado de

"incapacidad genrica", esto es, aquella que impide el desempeo de cualquier
actividad, aun de aquellas que signifiquen un descenso de categora laboral.
No obstante y conforme a la ya tradicional amplitud de criterio utilizada por la
Corte Suprema para la evaluacin de la incapacidad y el consiguiente acuerdo
de la cobertura de la jubilacin por invalidez, en plena vigencia de la ley 18.037,
resolvi que : "La exigencia del 66% o ms de la capacidad para el trabajo
necesaria para otorgar la jubilacin por invalidez que requiere la ley no es un
requisito ineludible y puede ser dejada de lado sobre la base de ponderar
razonablemente la posibilidad de sustituir la actividad habitual del afiliado por
otra compatible con sus aptitudes profesionales, habida cuenta de su edad, su
especializacin en la actividad ejecutada, la jerarqua profesional que hubiera
alcanzado y las conclusiones del dictamen mdico respecto del grado y
naturaleza de la invalidez.59
Es de suma importancia sealar o dicho por la jurisprudencia con relacin a
este tema, el cual en uno de sus fallos ha dicho lo siguiente La nocin de
invalidez no responde integralmente a la incapacidad fsica o funcional de
rganos o aparatos vitales que ocasionan incapacidad para el trabajo, sino
cuando la incapacidad determina un dao econmico que importa una
limitacin a su desempeo dentro del medio en que acta. 60
La valuacin de la invalidez depende de dos factores, uno de idoneidad fsica
y el otro de naturaleza econmico-social, porque se trata de la expresin
sinttica de una incapacidad general de ganancia, o sea de la incapacidad
general de un trabajador para ejercer cualquier tipo de profesin compatible
con sus capacidades fsica y profesional.61
La apreciacin de la incapacidad no puede apoyarse solamente en la
ponderacin de datos de origen mrbido o patolgico sin entrar a considerar el
elemento biolgico inherente a la edad y evaluar su receptividad en un
mercado libre de trabajo frente a otros postulantes que gozan de plena salud y
de menor edad y que, en todo caso, pueden demostrar aptitudes o experiencia
para otra determinada profesin o actividad.62
Por otra parte, excluye expresamente de la ponderacin de la incapacidad la
denominada "incapacidad de ganancia" o "incapacidad social", concepto ste

59 CS 13.03.1990 "Garofalo Pascual Jess" (Fallos: 313:247)

60 CNTrab., sala VIII, setiembre 17-1986, TySS 1986-1120.
61 CNTrab., sala IV, julio 31-1986, TySS 1987-139.
62 CNTrab., sala VIII, setiembre 17-1986, TySS 1986-1120.

que contena la ley 18.037 y que contribua a ampliar an ms el espectro de

posibilidades para acreditarla y acceder a la prestacin por invalidez.
Esta nocin de incapacidad que trasciende el estado psico fsico del solicitante
al beneficio, tomando en consideracin otras circunstancias, fue definido
originariamente por el Alto Tribunal en el caso "Noriega", donde estableci que:
"corresponde distinguir entre incapacidad e invalidez. Incapacidad laboral no es
concepto esencialmente asimilable al de invalidez fsica. Esta ltima supone
aqulla, como es obvio, pero resulta tambin posible, en determinados
supuestos, que la incapacidad se presente, no en forma de enfermedad o
dolencia, sino como producto de un estado de precariedad o desamparo". 63
Sin embargo, aun receptando los cambios introducidos por la ley 24.241, la
postura de la Corte Suprema no vari sustancialmente: "La prohibicin de
ponderar las incapacidades sociales o de ganancia contenida en el art. 48 inc.
a, de la ley 24.241 no impide la consideracin de los factores relativos a que la
incapacidad fsica padecida por el actor valorada en el 46,36% de la total
obrera le impeda realizar las tareas de pen rural que desempeaba y que,
por otra parte, le resultaba imposible sustituir su actividad habitual por otra
compatible con sus aptitudes profesionales, dado su escaso nivel de
instruccin y la ndole de las patologas comprobadas" 64
En suma La valuacin de la invalidez depende de dos factores, uno de
idoneidad fsica y el otro de naturaleza econmico-social, porque se trata de la
expresin sinttica de una incapacidad general de ganancia, o sea de la
incapacidad general de un trabajador para ejercer cualquier tipo de profesin
compatible con sus capacidades fsica y profesional. 65
La invalidez se determina a travs de las comisiones medicas creadas por el
artculo 49 de la ley 24.241.
Se trata de las mismas comisiones mdicas que se usan para la ley de riesgo
de trabajo, las cuales al estatizarse el sistema pasan a la rbita de la
superintendencia de riesgos de trabajo.
La comisin medica va a citar al afiliado dentro de los 15 das corridos das
corridos de efectuada la solicitud.
Si el afiliado diere cumplimiento a la citacin o se presentara posteriormente,
en primer lugar se le efectuar un psicodiagnstico completo; el informe
deber contener en sus conclusiones las aptitudes del afiliado para capacitarse
en la realizacin de tareas acordes con su minusvala psicofsica.
63 CS. 31.07.1973, "Noriega, Mara A." (DT, 1847-238)
64 CS., 24/8/2000, "Melo, Miguel ngel c. Mxima AFJP s/jub. por invalidez",
RJP XI-100.
65 CNTrab., sala IV, julio 31-1986, TySS 1987-139

Considerando que con el Psicodiagnstico se busca establecer cul es el

estado de salud mental que alguien tiene en un determinado momento, lo
dispuesto por la norma con relacin a que dicho estudio se deba realizar, es
sumamente llamativo teniendo en cuenta que ante la concurrencia de una
persona con padecimiento de cncer resulta totalmente incoherente la
realizacin de tal estudio y se evidencia una falta de conciencia acerca de
relevancia que ocupa un tema tan delicado como es el de la invalidez.
Por otra parte se autoriza a las comisiones mdicas a solicitar la colaboracin
de mdicos especialistas en la afeccin que padezca el afiliado.
Adems la minuciosa reglamentacin establece que en el caso de que los
antecedentes aportados por el afiliado y la revisacin practicada al mismo por
los mdicos, no estuvieran en condiciones de dictaminar, la comisin mdica
deber en ese mismo momento, entre otras cosas lo siguiente; Indicar los
estudios diagnsticos necesarios que deben practicarse al afiliado; b)
Concertar con los profesionales que los efectuarn, el lugar, fecha y hora en
que el afiliado deber concurrir a practicarse los mismos; c) Extender las
rdenes correspondientes; d) Entregar dichas rdenes al afiliado con las
indicaciones pertinentes; e) Fijar nueva fecha y hora para una segunda
revisacin del afiliado y f) Dejar constancia de lo actuado en un acta que
suscribir el afiliado y los mdicos designados por los interesados, si
concurrieran.
Segn la propia reglamentacin, los estudios complementarios y los traslados
son gratuitos y estn a cargo de la propia comisin.
Si el afiliado no concurriera ante la comisin mdica a la segunda revisacin o
lo hiciere sin los estudios complementarios solicitados, se le fijar nueva fecha
de revisacin dentro de los diez (10) das corridos siguientes. Si el afiliado
concurriera ante la comisin mdica con los estudios complementarios
solicitados, la comisin mdica, dentro de los diez (10) das siguientes, deber
emitir dictamen
Este dictamen deber ser notificado fehacientemente dentro de los tres (3)
das corridos al afiliado y a la ANSES.
En esta cuestin es de destacar lo siguiente, la notificacin se realiza al
afiliado, en el caso de que su representante legal(abogado) constituya su
domicilio a los efectos de la notificacin, la misma se realiza en el domicilio del
mencionado inicialmente, y esto conculca seriamente su derecho de defensa,
teniendo en cuenta que el plazo de apelacin es reducido y que adems se
requiere del conocimiento tcnico en la materia para interponer las defensas
correspondientes dada la acotacin del plazo, cuestion que muy difcilmente
tenga el particular interesado, sumado a ello la necesaria participacin de un
mdico, especialista para contrarrestar el diagnostico, lo cual se requiere
realizar inexorablemente una consulta.
El articulo tiene la peculiaridad de que se le pueden ordenar tratamientos de
recuperacin, y si este no los realizare percibir el 70 % del haber de retiro.

Esto se aleja radicalmente de la funcin de la comisin medica, ya que a esta

se le encomend el deber de dictaminar si se est o no invlido el afiliado, a los
fines de la obtencin del amparo previsional. Con esto hace suponer que se
buscaba la recuperacin de la persona para evitar el efectivo cumplimiento de
la prestacin, Adems se debe considerar justamente la existencia de las dos
etapas que prev la misma legislacin, el retiro transitorio por invalidez y el
retiro definitivo por invalidez, dado que pasado los aos que legalmente
corresponde y la persona no se recuper, entonces debern emitir el dictamen
definitivo de invalidez.
En cuanto a quienes se encuentran posibilitados de recurrir, la legislacin
establece q lo siguiente: Los dictmenes que emitan las comisiones mdicas
sern recurribles ante una comisin mdica central por: a) El afiliado.y d) la
ANSES.
Es otra cuestin a debatir dada la circunstancia de que el ANSES tiene como
rol el de la proteccin del beneficiario y no el de ir en contra del afiliado, por lo
que si una comisin medica a establecido que una persona tiene el 66% de
incapacidad, la posibilidad de que el ANSES recurra ese dictamen en contra del
beneficiario alegando una menor incapacidad resulta sumamente irracional a
la luz de la verdadera funcionalidad y deber en el marco de proteccin de la
seguridad social que debera tener el organismo, es sntesis que el sentido
protectorio que tiene que tener la seguridad social y esa organizacin de
gestin y de proteccin al beneficiario se disuelve en esta regulacin,
produciendo el enfrentamiento entre la persona invalida y un organismo
previsional que va a discutir el nivel de disminucin de su capacidad roborativa.
El plazo de apelacin es de 5 das ante la comisin mdica central, que puede
ratificar o no el dictamen de la comisin medica local.
Las resoluciones de la comisin mdica central sern recurribles por ante la
Cmara Nacional de Seguridad Social, dentro del plazo de 5 das.
Generalmente la cmara federal de seguridad social revierte la situacin, hay
muy pocos antecedentes donde se ha rechazado una jubilacin por invalidez.
Aplica el criterio de considerar la situacin sociocultural y la actividad para lo
cual se desempeaba la persona, cuestin que si era considerada en la ley
18037, porque lo que valuaba era la falta de capacidad para desarrollar la
actividad en la cual se desempeaba la persona invalida, situacin no prevista
en la actual ley 24.241 en la cual se tiene poco en cuenta la cuestin socio
cultural que solo va a tener trascendencia en situaciones puntuales de acuerdo
a la instruccin cultural de persona ,edad, entre otras ponderaciones.
Tambin la reglamentacin establece que Los honorarios y gastos que
irrogue la apelacin ante la Cmara Nacional de Seguridad Social sern
soportados por el recurrente vencido. Es dable agregar que se trata de una
incorporacin que podramos considerar va en contra del sistema protectorio de
la seguridad social, teniendo en cuenta que la mayora de la veces el que apela
es el beneficiario a los fines de obtener el amparo previsional y se trata de una
persona en situacin de vulnerabilidad dado su estado de invalidez. Queda en

evidencia que en este caso como en otros tantos hay una marcada
desproteccin del beneficiario frente al podero de un organismo previsional
como lo es el ANSES.
La legislacin contempla dos etapas en torno a la determinacin de la invalidez;
inicialmente se determina la invalidez en forma transitoria por tres aos, la cual
segn el art. 49 puede prorrogarse por dos aos ms cuando exista la
posibilidad de recuperacin, hasta transformarse en definitiva. El dictamen
definitivo ser recurrible por las mismas personas y con las mismas
modalidades y plazos que las establecidas para el dictamen transitorio.
la ley 18.037, se establecia que la jubilacin por invalidez slo revesta el
carcter de definitiva cuando el titular acreditara cincuenta o ms aos de edad
y hubiera gozado del beneficio durante un mnimo de diez aos.En tanto la
prestacin poseyera el carcter de transitoria, el beneficiario quedaba sujeto a
las normas de medicina curativa y de rehabilitacin. Sin embargo el rgimen de
la ley 24.241, si bien conserva el carcter de transitorio del retiro por invalidez y
su posterior transformacin en definitivo, determina para ello un plazo de tres
aos, extensible a dos, y transcurridos los cuales sin cambios en el grado de
incapacidad del titular, la prestacin asume el carcter de definitiva.
Los efectos de ambas disposiciones son idnticos, ya que producida y
verificada por el organismo correspondiente en el caso la Comisin Mdica
la disminucin de la incapacidad, se deja sin efecto la prestacin otorgada,
situacin sta por dems difcil y que genera la oposicin del titular que se
considera afectado al verse privado del beneficio del que gozaba, en algunos
casos sin reparar en la conveniencia y posibilidad de reincorporarse a la vida
activa.
La reaccin de la jurisprudencia ante esta cuestin ha sido en su gran mayora
favorable a los reclamos de los beneficiarios, situacin sta receptada por la
Corte Suprema, la que adems exige muy contundentes razones mdicas que
sustenten cientficamente tan delicada decisin, y ante la falta de ellas resuelve
a favor de la rehabilitacin del beneficio: "adems de la notable diferencia entre
los porcentajes de incapacidad fijados por las juntas mdicas de la Anses
cuando se concedi el retiro por invalidez (70%), y al momento de declararse
extinguido ese beneficio (25%), sin que en la segunda oportunidad se dieran
razones suficientes que justifiquen una notable mejora en la salud del actor,
tampoco se incluyeron en ese informe mdico algunas de las dolencias que
haban sido consideradas con anterioridad, ni se dieron argumentos cientficos
acerca de una eventual evolucin favorable de esos diagnsticos o de
desaparicin de las dolencias.
El caso "Mendoza: El caso se inicia en 1990, bajo la vigencia de la ley 18.037,
con el acuerdo de la jubilacin por invalidez al actor, que en dicho momento
acreditaba el recaudo de incapacidad en el grado del 66 % exigido por la ley
para acceder al beneficio, tenindose presente que se trataba de una
incapacidad profesional, esto es que lo inhabilitaba para el desempeo de su
actividad habitual, as como la edad de 53 aos.

Posteriormente, y en funcin de un nuevo dictamen mdico emitido por el

rgano competente en el ao 1996, se determina la disminucin de su
incapacidad que se estima en el 30 % al mes de agosto de 1996, procediendo
en consecuencia la ANSeS a dejar sin efecto el beneficio acordado, conforme
lo establece art. 33 de la ley 18.037.66
Cabe sealar que a esa fecha el interesado haba estado en el goce del
beneficio por 6 aos, contando adems con 59 aos, de manera que si bien
cumpla ampliamente con el recaudo de edad, no acreditaba en cambio la
cantidad de aos exigida por la ley (10 aos de servicios) para considerar como
definitiva la jubilacin por invalidez acordada, independientemente del grado de
invalidez que presentara. Es decir que faltaba uno de los dos elementos que la
ley tena en cuenta para considerar definitivo y por lo tanto intocable el
beneficio, ya que el legislador consider que sumando la edad al tiempo de
goce del beneficio que lo mantuvo alejado del mercado laboral, el titular en
esas condiciones se encuentra imposibilitado de lograr su rehabilitacin o
recapacitacin para reingresar a la actividad, debiendo en consecuencia
mantenerse la cobertura por invalidez sin lmite de tiempo.
Planteada as la situacin, el beneficiario recurre a la va judicial, solicitando se
le rehabilite en el goce del beneficio, para lo cual impugna el dictamen de la
Comisin Mdica alegando la existencia de incapacidad en grado invalidante y
aportando diagnstico mdico que calificaba a sta en el grado del 75% de la
total obrera.
Con dichos elementos, el actor obtiene sentencia favorable en 1 instancia, que
ordena la rehabilitacin y pago del beneficio, fallo que es apelado por la ANSeS
y revocado por la sala III de la Cmara de la Seguridad Social, por sentencia
definitiva del 13.12.2004, con fundamento en el dictamen mdico realizado por
el perito forense en las actuaciones que estableci la existencia de una
incapacidad del orden del 30,94 % de la total obra al 20.08.1996 y del 44,56 %
al tiempo de realizarse la pericia.Interpuesto por la parte actora el recurso
ordinario contra lo resuelto por la sala III de la Cmara Federal de la Seguridad
Social, el Alto tribunal se aboca a la solucin del caso, resolviendo revocar la
sentencia apelada por considerar que corresponde la rehabilitacin del
66 Art. 33. Tendrn derecho a la jubilacin por invalidez, cualesquiera fueren su
edad y antigedad en el servicio, los afiliados que se incapaciten fsica o
intelectualmente en forma total para el desempeo de cualquier actividad
compatible con sus aptitudes profesionales, siempre que la incapacidad se hubiera
producido durante la relacin de trabajo, salvo el supuesto previsto en el prrafo
segundo del artculo 43. Art. 43. Para tener derecho a cualquiera de los beneficios
que acuerda esta ley, el afiliado debe reunir los requisitos necesarios para su logro
encontrndose en actividad, salvo en los casos que a continuacin se
indican:Cuando acreditare diez (10) aos de servicios con aportes computables en
cualquier rgimen comprendido en el sistema de reciprocidad jubilatoria, tendr
derecho a la jubilacin por invalidez si la incapacidad se produjere dentro de los
cinco (5) aos siguientes al cese

beneficio solicitado.El fundamento utilizado para as resolver la cuestin

litigiosa vers exclusivamente en el criterio utilizado por la Sala para la
valoracin de la prueba aportada, consistente en diversas pericias mdicas
agregadas, destacando su cantidad y las diferencias existentes entre ellas
sobre la evaluacin del grado de incapacidad de la actora, entendiendo "Que la
falta de acuerdo entre los profesionales intervinientes lleva a considerar otros
aspectos para dirimir el litigio.", decantndose en consecuencia por utilizar el
concepto de incapacidad de ganancia para apoyar su decisin, al merituar que
".....cabe tambin tomar en consideracin que el actor ha permanecido durante
ms de seis aos alejado del mercado de trabajo, por hallarse percibiendo el
beneficio por invalidez de que se trata, y que se declar extinguida esa
prestacin cuando contaba con 59 aos de edad, circunstancias que tambin
inciden sobre su capacidad de ganancia."
En el caso dicho fundamento es pertinente, no obstante la expresa eliminacin
por la ley 24.241 de la utilizacin de ese concepto para determinar la existencia
de incapacidad en el grado exigido por la ley, ya que debe tenerse presente
que el beneficio cuya rehabilitacin se solicita, fue acordado en los trminos y
bajo la vigencia de la ley 18.037, que lo autorizaba concretamente
En cuanto a la evaluacin de la prueba aportada, hace mrito de la cantidad y
diversidad de resultados de las pericias acompaadas, expresando que "la
alzada no consider que en la causa se haban producido cinco dictmenes
mdicos, dos realizados por la demandada, dos por peritos designados en
sede judicial y uno aportado por el peticionario, y tampoco hizo referencia
alguna a las discordancias que se observan en tales informes.", lo cual
descalifica dicho pronunciamiento tornando procedente el recurso interpuesto.
Al respecto cabe sealar que el fallo recurrido, al fundar su decisin contraria a
la rehabilitacin del beneficio en la pericia mdica efectuada en segunda
instancia que estim la incapacidad en un 45%, expres que: "el dictamen
aludido fue confeccionado de acuerdo a los preceptos establecidos en el art.
472 del CPCCN. En consecuencia el mismo ha de ser tenido por vlido
conforme a las facultades que me confiere el Cdigo de rito. Ello as pues si
bien el Cuerpo Mdico Forense es un organismo oficial auxiliar de la justicia en
los trminos del Art. 52 del dec-ley 1285/58, y que es presumible su
imparcialidad y correccin en virtud de lo dispuesto en las normas que regulan
la actuacin de los funcionarios judiciales, (inc. a) b) y d) del art. 63 de la norma
citada y cfr. CS Fallos: 299:265), ello no exime a los jueces a apreciar con
arreglo a sana crtica en cada caso la idoneidad de su informe como prueba
pericial, del mismo modo que si fuesen informes periciales de peritos
designados (arts. 386 y 477, Cod.. Procesal), (CNT., sala VII, marzo 19-993Jimnez Mario A. c/Empresa Obra Sanitarias de la Nacin DT, 1994-B, 1310),
no dndose en el caso supuestos descalificadores del mismo."
Este criterio ya haba sido utilizado como base suficiente de fundamentacin
por la Cmara Federal de la Seguridad Social, para resolver las controversias
sobre incapacidad, postura sta rechazada por la Corte Suprema, que lo

consider insuficiente. As en un caso en que en funcin del dictamen mdico

la sala I de la Cmara no tuvo por acreditado el requisito de incapacidad en
grado suficiente para el acuerdo del beneficio por invalidez, el Tribunal cimero
expres: "la sentencia de Cmara no atendi, con el rigor que es menester, los
agravios que lucan en el escrito de apelacin que da lugar a la presentacin
extraordinaria que nos ocupa, pues el juzgador se limit a citar y confirmar los
porcentajes de incapacidad por edad, tareas, y nivel educacional que haba
fijado el Cuerpo Mdico Forense sin dar un fundamento concreto para arribar a
esa conclusin. Ello es as, desde que slo adujo como apoyatura de su
sentencia que dicho dictamen cumpla con los requisitos estipulados por las
normas de procedimiento, razn por la cual le atribuy plena eficacia, adems
de poner de resalto citando jurisprudencia del Alto Tribunal que su
imparcialidad y correccin estn garantidas por las normas que amparan la
actuacin de funcionarios judiciales."
El Alto Tribunal reitera en el caso ese criterio, exigiendo mayores precisiones
en la evaluacin de las pruebas, para dirimir la cuestin de la incapacidad, sin
que sea suficiente para ello la utilizacin de frmulas sacramentales, y
haciendo mrito que "En primer lugar, se observa que no se ha puesto en
duda, en momento alguno del trmite, la severidad de las dolencias que
llevaron a otorgar el beneficio en el ao 1990. En segundo lugar, se aprecia
que los informes que arrojan cifras menores de incapacidad no han reportado
la existencia de tratamientos que hayan llevado a mejoras en aquel estado de
salud del titular o evoluciones favorables de los cuadros diagnosticados. En
sentido contrario, a fs. 90 se indic que alguna de tales enfermedades era de
evolucin crnica y pronstico desfavorable."
No obstante, y como ya precisramos, la principal apoyatura en que se basa el
fallo comentado para resolver favorablemente a la pretensin del actor,
consiste en la incapacidad de ganancia proveniente del hecho de haber
permanecido fuera del mercado de trabajo durante 6 aos lapso durante el
cual goz de la jubilacin por invalidez, y que al declararse la extincin del
beneficio contaba con 59 aos de edad, fundamento sobre el cual no puede
menos de sealarse que adquiere mayor relevancia de considerarse tambin el
tiempo que insumi la tramitacin del reclamo, que culmina con este fallo, del
cual cabe rescatar la intencin de encontrar una solucin a la situacin del
actor.
En funcin de ello se concluye que: "el apelante cumple con el requisito de
invalidez exigido por la ley de fondo para que se le restituya el beneficio,
mxime cuando esta Corte ha sostenido que al juzgar peticiones sobre
derechos alimentarios los jueces tienen el deber de actuar con extrema cautela,
de modo de no afectar los fines tutelares de la legislacin previsional (Fallos:
310:1000; 313:79 y 247; 315:376, 2348 y 2598; 316:1705; 317:70; 323:1551,
2235, 3651 y 319:2351, entre otros)". (28)

Las comisiones mdicas para determinar la incapacidad tienen en cuenta los

factores invalidantes de carcter psicofsico, aplicando para dictaminar las
Normas para la Evaluacin, Calificacin, y Cuantificacin del grado de
invalidez de los trabajadores afiliados al SIJP( Dec. 1290/94, dec.478/98).estas
normas requiere de la asistencia de un medico a los fines de la interpretacin,
ya que se requiere de conocimientos tcnicos de la materia.
En la actual ley 24.241,las invalides sociales o de ganancias estn
expresamente excluidas de SIJP.se prescinde de los estados de precariedad o
desamparo originados en circunstancias de ndole econmico-social o en la
perdida de la capacidad de ganancia.
No obstante esto la jurisprudencia entiende que la imposibilidad de continuar
con la tarea habitual o sustituirla por otra compatible es una pauta para evaluar
la incapacidad, cuando el factor fsico o intelectual no alcanza el 66% pero
aclara que tal valoracin no implica ponderar la incapacidad social o de
ganancia.
La jurisprudencia ha dicho:
La presuncin contemplada en la parte final del inciso a) del art. 48 de la ley
24.241, corresponde a la categora de presunciones iuris tantum, por lo que,
considera que puede acreditarse una incapacidad total aun con un porcentaje
inferior al 66%. El tribunal estima que una interpretacin restrictiva del art.,
incurre en arbitrariedad y violacin de los derechos consagrados en los arts. 14
bis y 18 de la CN, en funcin del fin protectorio del rgimen previsional. En
supuestos de excepcin, el otorgamiento de la prestacin, no implica recurrir a
la invalidez social o de ganancia, vedada por la norma, porque nada impide
atribuir una incapacidad igualmente calificable como tal cuando conforme la
opinin del cuerpo mdico forense, se encuentra inhabilitado para el
desempeo de la tarea que normal y habitualmente venia cumpliendo haca
mucho tiempo.67
Si la invalidez no sucediere dentro del tiempo en el que la persona esta
desempeando servicios no hay ningn problema, el problema cuando la
invalidez aparece con posterioridad, en el viejo sistema de la ley 18037 la
cobertura era durante el tiempo en el que la persona se encontraba
desempeando servicios, pero despus la ley daba una ampliacin que en una
poca era de dos aos de cobertura posterior al cese, es decir que la invalidez
se poda presentar dentro de esos dos aos, y la reforma lo llevo a cinco aos,
ya que a partir del cese si la persona se invalida dentro de esos cinco aos
poda tramitar el beneficio, era una especie de plazo de cobertura, vencido el
plazo quedaba fuera del sistema.la nueva ley establecio un sistema mas
rigoroso, adems el art 95 es incosntitucional al delegar en el poder ejecutivo la
facultad de dictar normas de fondos al establecer lo siguiente Los afiliados
que, segn lo dispongan las normas reglamentarias, estuvieran cumpliendo en
67 CFSS, Sala III,22/11/96, Lujan Ral Ismael c/ANSES

forma irregular con su obligacin de aportar.,cabe mencionar que en autos

Morello Norma Mara c/ ANSES s/ prestaciones varias, la cmara declaro
inconstitucional el art. 95 de dicha ley, expreso que quien aport al sistema
previsional en forma prolongada y que durante la ltima fase de su vida activa
no pudo efectuar regularmente sus aportes, falleciendo a edad temprana,
exhibe una situacin que no puede ser soslayada por el juzgador, el cual, en
casos como el que nos ocupa, ha de declarar la inconstitucionalidad del art. 95
de la ley 24241 y de las reglamentaciones contenidas en los Decretos 1120/94,
136/97 y 460/99.
Adems sealo cabe destacar que las disposiciones contenidas en el art. 95 y
concordantes de la ley 24241 y su reglamentacin, sucesivamente
implementada a travs de los dtos. 1120/94, 136/97 y 460/99, se orientan a
evitar la indebida captacin de beneficios.
Para la calificacin de regularidad es necesario distinguir entre los afiliados que
detentan 36 meses o ms de actividad en toda su historia laboral y los afiliados
nuevos que acreditan menos de 36 meses, y lo que realizan tareas continuas
de los que desarrollan tareas discontinuas.
Afiliados con 36 meses o mas d actividad:
a)aportante rgular: el afiliado en relacin d dependencia es aportante regular
cuando acredita retenciones previsionales durante 30 meses como mnimo
dentro de los 36 meses anteriores a la fecha de solicitud dl retiro por invalidez o
cuando rene el minimo de aos de servicios exigidos por el rgimen comn o
diferencial ,en el que se encuentre incluido, para acceder a la prestacin bsica
universal.
El afiliado autnomo es aportante regular cuando registra el ingreso d aportes
durante 30 meses de los 36 meses anteriores a la fecha de solicitud del retiro
por invalidez-siempre que cada pago se hubiera realizado dentro del mes
calendario correspondiente a su vencimiento-o cuando rene el mnimo de
aos de servicios exigidos por el rgimen comn o diferencial, en el que se
encuentra incluido, para acceder a la prestacin bsica universal. En esta
situacin no es necesario que cada pago se hubiera realizado dentro del mes
calendario correspondiente a su vencimiento.
b)aportante irregular con derecho: el afiliado en rlacion de dependencia es
aportante irregular con derecho cuando acredita las retenciones previsionales
correspondientes durante 18 meses como minimo dentro de los 36 meses
anteriores a la fecha de solicitud del retiro por invalidez o cuando acredita que
se le efectuaron retenciones previsionales durante 12 meses dentro de los 60
meses anteriors la fecha de solicitud del retiro por invalidez, y admas rene un
50 % del minimo de servicios exigido en el rgimen comn o diferencial, en el
que se encuentre incluido, para acceder a la prestacin bsica universal.

c)Aportante irregular sin derecho: es aquel afiliado que no acredita ninguno de

los recaudos exigidos por la normativa para encudrar como afiliado regular ni
como afiliado irregular con derecho.
Afiliados con menos de 36 meses de actividad: cuando el periodo de afiliacin,
del trabajador autnomo o en relacin de dependencia, es inferior a 36 meses,
a los fines de acreditar su condicin de aportante regular o irregular se
considera el total de meses de afiliacin, respetando las proporciones de los
meses aportados, es decir, la proporcin de 18 meses sobre 36 meses. Con
respecto a trabajadores autnomos, los meses de aportes a considerar son
aquellos que fueron abonados dentro del mes calendario correspondiente a su
vencimiento.
Trabajadores discntinuos: en el caso de trabajadores que realicen tareas
discontinuas la situacion es la siguiente:
a)-Afiliados con 36 meses o mas de afiliacin: el afiliado es aportante regular
con derecho cuando se produce indistintamente alguna de las siguientes
sitaciones:

El afiliado dependiente al que se le efectuaron las retenciones

previsionales correspondientes durante 10 meses, como minimo, dentro
de los 36 meses anteriores a la peticin del retiro por invalidez
El afiliado dependiente, si acredita como minimo 120 meses de servicios
con aportes efectivos.

El afiliado dependiente es aportante irregular con derecho cuando se produce

indistintamente alguna de estas dos situaciones:
-acredita retenciones previsionales correspondientes durante 6 meses, como
mnimo, dentro de los 36 meses anteriores a la peticin del retiro por invalidez
-reune el 50 % del mnimo de servicios con aportes exigidos, y que dentro de
los 20 meses anteriores a la fecha de solicitud del retiro transitorio por invalidez
registre al menos 4 meses de retenciones previsionales o cotizaciones
efectivas.
Afiliados con menos de 36 meses de afiliacin: si el periodo de afiliacin fuera
inferior a 36 meses, se computa la totalidad de dicho lapso, respetndose las
proporciones establecidas precedentemente.
Periodos computables para la regularidad: son periodos hbiles a los efectos
de la regularidad los meses durante los cuales el afiliado percibio la prestacin
por desempleo de la ley 24.013, los meses durante los cuales se devengaron
las remuneraciones, aunque las mismas no hubieran sido percibidas por
causas no imputables al afiliado, el plazo de conservacin de empleo por causa

de enfermedad.por el plazo de un ao, sin percepcin de remuneraciones, al

que alude e art. 211 de la LCT, el periodo en que las trabajadoras hacen uso de
la livencia por maternidad en funcin de lo normado por el art. 177 de la LCT, el
periodo de incorporacin por convocatorias especiales y al servicio militar
obligatorio(art. 214LCT) y los periodos en que el trabajador esuvo suspendido
por fala o disminucin de trabajo o por fuerza mayor debidamente
comprobados, pero solo respecto del plazo mximo que prevee los art. 220 y
221 de la LCT.
Haber :
El haber del retiro por invalidez, es el que resulta de la aplicacin al ingreso
base del porcentaje que corresponda, en funcin de la reguaridad de los
aportes del afiliado, que en el caso de un aportante regular es el de 70 % de
ese ingreso base y en el caso de un aportante irregular con derecho es el 50 %
del mismo.
El ingreso base es el promedio de las remuneraciones y/o rentas imponibles
percibidas durante los 60 meses, en lo que hubo obligacin de efctuar aportes,
anteriores a la solicitud del retiro por invalidez.
El ingreso base se calcula dividiendo por los 60 meses la suma de las
remuneraciones y rentas que hubieran sido percibidas en dicho periodo,
siempre que hubiera habido obligacin de efectuar aportes. De esta manera,
los meses a considerar para el promedio se diferencian de los 60 ltimos
meses cronolgicos, ya que se consideran aquellos en los que hubiera habido
obligacin de efectuar aportes.
Si el perido de afiliacin es inferior a 60 meses se toman para el calculo de la
suma de remuneraciones y/o rentas imponibles las percibidas en todo el
periodo de afiliacin. El ingreso base es el resultado de dividir el monto total de
esa suma por el total de meses en los que hubo obligacin de efectuar aportes
contados a partir de la fecha de afiliacin hasta la fecha de solicitud del retiro o
el cese en la actividad
Prestacin por Muerte
Concepto:
Desde el punto de vista prctico y bajo el esquema normativo impuesto por el
artculo 53 de la ley 24.241, la pensin por fallecimiento no es otra cosa que el
beneficio patrimonial que corresponde percibir a los causahabientes cuando
fallece una persona en actividad afiliada al rgimen previsional o un beneficiario
del sistema.
Es una prestacin dineraria que tiende a cubrir una contingencia de muerte
que, de por s, implica el desamparo de los beneficiarios del causante, que

estaban a su cargo, esto es que dependan o compartan para su subsistencia

de los ingresos de la persona fallecida.
Se cumple el objetivo de alcanzar la proteccin integral de la familia que
predica el art. 14 bis de la CN, evitando que la misma quede en situacin de
desamparo ante el fallecimiento del sostn del grupo familiar.68
Se trata de un beneficio indirecto pues no existe ningn derecho pensionario
sin que, previamente, se haya configurado un derecho jubilatorio, ejercido o
no69, toda vez que la pensin no se adquiere en carcter de heredero sino a
titulo persona, directo y en virtud de encontrarse el peticionante entre los
beneficiarios enumerados por la ley previsional.
La norma actual tiene un menor contenido tutelar que las directivas
previsionales que le precedieron(art.38 ley 18037 y art. 26,ley 18038)que ,bajo
ciertas condiciones, consideraban titulares del beneficio previsional a padres,
nietos e incluso, hermanos y hermanas del causante.
El art. 53 de la ley 24.241, establece que el beneficio de pensin se otorga en
caso de muerte del jubilado, del benefiario retirado por invalidez o del afiliado
en actividad.
Sujetos comprendidos:
-La viuda.
-El viudo.
- La conviviente.
-El conviviente.
-Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, siempre que no
gozaran de jubilacin, pensin, retiro o prestacin no contributiva, salvo
que optaren por la pensin que acuerda la presente, todos ellos hasta los
dieciocho (18) aos de edad.
Esta enumeraciones taxativa , ya que no admite otra extensin que la
enumerada en la ley.el concepto que prima para determinar los beneficiarios a
pension y que orientado al legislador para hacer restrictivo en la enumeracin
es el de estar a cargo del causante.
La ley define este concepto y establece que estar a cargo significa depender
alimentariamente del causante, de tal modo que su no contribucin importe un
desequilibrio esecncial en su economa particular.
Tamien es necesario destacar que quien esta a cargo de una persona carece
de recursos personales o los que cuenta son escasos. 70
Los conceptos precedentemente definidos no tienen aplicacin respecto de las
personas enumeradas en los incs. A),b),c) y d) del art. 53, puesto que la razn
68 Perez,Tognola y Rojas De Anezin, seguridad socia y derecho de familia,
en D.L.S.S. 2006-1239
69 Jaime y Brito Peret,rgimen previsonal, pag. 322,Bidart Campos estudios
de previson social y derecho civil,Pag. 253
70 Chrinos,pag. 309.

por la cual el vuido/a, el/la conviviente poseen derecho al beneficio de pensin

tiene su ancestro en el concepto de unidad que tiene el matrimonio real o
aparente, de tal modo que ambos forman una unidad econmica que el cdigo
civil, denomina sociedad conyugal.
La viuda o el viudo del beneficiario fallecido son los titulares primarios del
beneficio de pension, teniendo derecho a un goce vitalicio en la medida en que
no incurran en alguna de las causales de prdida o extincin del beneficio.
Se presume que dichos causahabientes han vivido bajo el amparo econmico
del causante, debiendo el cnyuge acreditar el vnculo que lo ligaba al
causante.
La disolucin del matrimonio no constituye causal de extincin del derecho a
pensin, en la medida en que estos hayan sido declarados inocentes de la
ruptura del vnculo o hayan quedado a salvo sus derechos alimentarios.
El cnyuge suprstite conserva el derecho pensionario aun cuando contraiga
nuevo matrimonio o haga vida marital de hecho con un tercero

El legislador incorpora el concepto conviviente con la finalidad de regularizar

situaciones de hecho de aquellas personas que, por diversas razones, se vean
obligadas a disolver el vnculo contractual civil del matrimonio y constituir
nuevos
En la actualidad y conforme a la lesgilacion vigente, los convivientes gozan de
igual derecho que los conyuges para acceder al beneficio pensionario con la
particulariadad de que pueden, incluso desplazrlos en la medida en que estos
hayan sido declarados culpables de la separacin personal o del divorcio.en
caso contrario y cuando ello no ocurre o el causante hubiere estado
contribuyendo al pago de alimentos o estos hubieran sido demandados
judicialmente, o el causante hubiera dado causa a la separacin personal o al
divorcio, la prestacin se otorga al cnyuge y al conviviente por partes iguales.
El concubinato ha sido definido como la unin permanente de un hombre y una
mujer que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de
habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre los cnyuges. 71
Para que el conviviente o la conviviente puedan tener derecho a pensin, se
requiere haber convivido pblicamente en aparente matrimonio durante por lo
menos 5 aos inmediatamente anteriores al fallecimiento, plazo que se reducir
a 2 aos cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes.es
importante remarcar que el lapso debe ser inmediatamente anterior al deceso,
ya que, de no ser as o de haber interrumpido la convivencia, esta no genera
derecho a pensin.
71 BOSSERT,rgimen jurdico del concubinato, Astrea, buenos aires,
1997.pag. 32

Con respecto a la prueba del concubinato, el decreto 1290/94 reglamento el art.

53 de la ley 24.241, fijando paramentos para la acreditacin de la figura de la
convivencia.
As, como principio general se afirma que la convivencia puede probarse por
cualquiera de los medios previstos en la legislacin vigente, aclarando que la
prueba testimonial deber ser corroborada por otras carcter documental, salvo
que las excepcionales condiciones socioculturales y ambientales de los
interesados justifiquen apartarse de la limitacin precedente. Sobre este punto
la doctrina juzga razonable y constitucuonalmente valida la limitacin en
materia de prueba testimonial pues esta puede estar preparada por los
declarantes y el eventual beneficiario.72
Hijos:los descendientes directos e inmediatos del causante, es decir, sus hijos,
resultan acreedores al beneficio de pension que, en su caos, debern compartir
con la viuda o conviviente, y/o distribuir entre si en partes iguales.
Pero el legislador fija limites al derecho, ya que solo puede ser concedido en
beneficio de los hijos solteros, las hijas solteras o vidas, todos hasta cumplir los
18 aos de edad y siempre que no gocen de jubilacin, pension , retiro o
prestacin no contributiva. En este ultimo caso estn autorizados a optar por
uno u otro beneficio, lo que indica que lo harn por aquel que resulte
patrominialmnet mas elevado.
Por otra parte, el limite de edad no rige si los derechohabientes se encuentran
incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante o
incapacitado a la fecha en que cumpliera 18 aos de edad.
Es importante aclarar que el art. 53 de la ley 24.241 contiene un prrafo
peculiar Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante
cuando concurre en aqul un estado de necesidad revelado por la escasez o
carencia de recursos personales, y la falta de contribucin importa un
desequilibrio esencial en su economa particular, que algunos autores
entienden que es fruto de normas anteriores que el legislador mantuvo en
forma involuntaria, pero que parecera servir de gua para evaluar potenciales
situaciones de incapacidad laborativa.73
Los hijos comprendidos son los matrimoniales, los extramatrimoniales y los
legalmente adoptados. A su vez, los hijos incapacitados gozan del beneficio
pensionario sin lmite de edad, debiendo recordarse, a tal fin, que la
incapacidad es la total, sea de origen fsico o intelectual, debiendo presumirse
que es total cuando la invalidez produzca una disminucin del 66% de la
capacidad laborativa del sujeto afectado. No obstante, como la legislacin
vigente veda, a tal fin, computar las incapacidades sociales o de ganancia, la
72 LITTERIO LILIANA ,prueba de la convivencia en aparente matrimonio a los
efectos previsonales,en D.L.E. 1993-VII-295
73 JAIME Y BRITO PERET,Regimen previsional,P 332,MARTIN YANEZ Y
PAYA,Regimen de jubilaciones y pensiones.p 839

solucin impuesta ha generado asperas criticas por afectar el sentido

humanista de la disciplina previsional.se ha sealado que el concepto de
incapacidad total no es posible referirlo exclusivamente a valoraciones de
orden fsico o intelectual, sin evaluar datos referidos a la edad, el sexo, la
profesin, las aptitudes personales, y en definitiva, a la posibilidad de continuar
una actividad que determine ingresos, porque la prestacin jubilatoria de
cualquier sistema sustituye al salario y tiene por objeto que un trabajador que,
por razn de su edad o falta de capacidad, no puede subvenir a sus
necesidades, quede cubierto por una prestacin de la seguridad social 74, y el
rgimen de la ley 24.241al suprimir el concepto de incapacidad de ganancia de
determinar cuando el trabajador se encuentra minusvlido con relacin al
trabajo, lo que constituye un factor de retroceso de la legislacin al primar un
concepto econmico sobre un concepto humanista.75
La ley 22.062 regula los casos de aquellas personas que se encuentra ausente
del lugar de su residencia o domicilio en la republica, y establece lo siguiente:
- articulo 1 La ausencia de una persona del lugar de su residencia o
domicilio en la Repblica, sin que de ella se tenga noticia por el trmino de un
(1) ao faculta a quienes tuvieren un derecho reconocido por las leyes
nacionales de jubilaciones y pensiones o de prestaciones no contributivas,
subordinado a la muerte de esa persona, a ejercerlo en la forma prescripta por
la presente ley.
- articulo 2 Los interesados debern acreditar mediante certificacin
judicial, la denuncia de desaparicin y justificar los extremos legales y la
realizacin de las diligencias tendientes a la averiguacin de la existencia del
ausente, ante la Caja Nacional de Previsin respectiva u organismo que tenga
a su cargo la liquidacin de la prestacin no contributiva.
-articulo 3. Transcurridos el plazo de tres (3) aos desde el momento en que
se comenz a percibir la pensin o la prestacin no contributiva, ser requisito
para continuar en el goce del beneficio, acreditar la promocin del trmite
judicial para declarar la presuncin de fallecimiento del ausente, con arreglo a
la Ley N 14.394.
-articulo 4 Si posteriormente se acreditare la muerte del ausente o se
declarare judicialmente su fallecimiento presunto, la pensin o prestacin no
contributiva se reliquidar en funcin de la fecha de la muerte o del da
presuntivo del fallecimiento fijado judicialmente, sin perjuicio de la aplicacin, si
correspondiere, de las normas atinentes a prescripcin.
Perdida y extincin del benfico:
Las causales que impiden la obtencin del beneficio resultan:
74 Fernandez, Madrid y Caubet,jubilaciones y pensiones.Errepar,Buenos
Aires,1999,pag. 194
75 Ruprecht Alfredo, derecho de la seguridad social,Zavalia,buenos
aires,ao 1993,pag. 369

-para el conyuge, el divorcio o la sepracion de hecho siempre que le fuere

reprochable.
-para los causahabientes, la declaracin de indignidad para suceder o de
desheredacin.
Con respecto al primer caso, de existir reconciliacin matriminial resultan
inaplicables las precsripcciones de la ley 17.562.76
La jurisprudencia ha dicho que la ley 23.570 suprimi la causal de
extincin(vida marital de hecho con un tercero),prevista por el art. 2, inc. B), de
la ley 17.562 como factor de exclusin del beneficio pensionario de la viuda y,
en virtud de lo normado por el art. 3 de la ley 22.611 aquella beneficiaria que
hubiere sido alcanzada por la mentada exclusin poda solicitar la rehabilitacin
de la prestacin extinguida. En consecuencia, no habindose materializado esa
sancin mientras la norma se hallaba vigente, pretender hacerlo con
posterioridad cuando se ha verificado un cambio de criterio del legislador
aparece como una interpretacin disvaliosa de la ley contraria a derecho. 77
Las causales de extincin del beneficio apuntan a dejar sin efecto una
prestacin ya concedida y estn reglamentadas en el art. 2 de la ley 17.562
que englobaba:
- La muerte del beneficiario o su fallecimiento presunto, judicialmente declarado
- Para la madre o padre viudos o que enviudaren, para las hijas viudas y para
los beneficiarios cuyo derecho a pensin dependiere de que fueren solteros
desde que contrajeren matrimonio o si hicieren vida marital de hecho;
- Para las hijas divorciadas, desde la reconciliacin de los conyuges
- Para los beneficiarios cuyo derecho a pensin estuviere limitado hasta
determinada edad, desde que cumplieran las edades establecidas por las
respectivas leyes orgnicas, salvo que a esa fecha se encontraren
incapacitados para el trabajo.
- Para los beneficiarios de pensin en razn de incapacidad para el trabajo,
desde que tal incapacidad desapareciere definitivamente, salvo que a esa
fecha tuvieren 50 o ms aos de edad.
Acumulacin de pensiones; la ley N 22.611, en su art. 2 establece que El
haber mximo como tambin el lmite de acumulacin de la o las pensiones
otorgadas o a otorgar a que tengan derecho el o la cnyuge suprstite o el o la
conviviente, que contrajere matrimonio o hiciere vida marital de hecho, ser
equivalente al haber mximo o lmite de acumulacin que corresponda aplicar a
las prestaciones otorgadas por el Rgimen Previsional Pblico del SISTEMA
INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES, instituido por la Ley N
24.241 y sus modificatorias.
Con respecto a este supuesto la jurisprudencia tiene dicho lo siguiente:
76 CSJN,29/06/2004, Moyano c/ANSES
77 CFSS,Sala III,11-5-2005, Coacci c/ANSES

Corresponde confirmar la sentencia que admiti la demanda tendiente a

que se restituyera a la actora el goce ntegro de las dos pensiones
reclamadas y que se le abonaran las sumas indebidamente retenidas por
el organismo previsional demandado, si se acredita que el tope fijado por
el artculo 2 de la ley 22.611 sustituido por el artculo 9 de la ley 23.570
provoca una confiscacin en los haberes de la pensionada que supera el
margen del 15% aceptado por la jurisprudencia. 78
Cuando la aplicacin del tope dispuesto por el art. 2 de la ley 22.611
conduce a una merma confiscatoria del haber, que segn doctrina sentada
por el Tribunal se produce cuando aqul se ve reducido en ms de un 15%,
tal como fue sostenido en torno al art. 55 de la ley 18.037 (cfr. doctrina
sentada a partir del caso "Bastero, Benjamn, sent. del 16.08.89) -tambin
resulta aplicable en autos-, deviene manifiestamente inconstitucional. En
consecuencia, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto orden
reponer a la titular en el goce ntegro de ambas prestaciones y reintegrar las
sumas que pudieran haberle sido retenidas. (Del voto de la mayora. El Dr.
Laclau vot en disidencia). Fasciolo-Laclau-Poclava Lafuente. exp.
45566/2000.
"DI LEO, CONCEPCIN c/ A.N.Se.S. s/Restitucin del
beneficio - Cargos contra el beneficiario". 24/11/05,sent. def. 110676.Cmara
Federal de la Seguridad Social.Sala III.
La regularidad de los aportes: la regularidad al sistema por parte del
causante es una condicion exigida tambin para acceder al beneficio de la
pension.
Determinacin del haber de pension: a los fines de determinar el monto del
haber de pension el legislador recurre al concepto de ingreso base que predica
el art. 97 de la ley 24.241.
Dicho articulo en su parte pertinente dice Se entender por ingreso base el
valor representativo del promedio mensual de las remuneraciones y/o rentas
imponibles declaradas en los cinco (5) aos anteriores al mes en que ocurra el
fallecimiento o se declare la invalidez transitoria de un afiliado. No se tendrn
en cuenta en el clculo precedente los importes correspondientes al sueldo
anual complementario ni los importes que en virtud de las normas establecidas
en el segundo prrafo del artculo 9 excedan el mximo fijado en el primer
prrafo del mismo artculo. Las normas reglamentarias establecern el
procedimiento de clculo del ingreso base, el que una vez determinado deber
expresarse en cuotas del respectivo fondo de jubilaciones y pensiones,
tomando el valor de la misma correspondiente al ltimo da del mes anterior a
la fecha de fallecimiento o de declaracin de la invalidez transitoria.

78 CS, 16/12/2008; "Souto, Elisa c. ANSeS; LA LEY 2009-A, 374

Fijado el ingreso base, la pension se determinara en un 70% o 50% segn el

beneficiario haya aportado regularmente o no al sistema.sobre los montos de
referencia el legislador mando aplicar los siguientes porcentajes:
-el 70% para la viuda,viuda, la o el c onviviente, cuando no existan hios con
derecho a pension.
-el 50% para la viuda, viudo o conviviente cuando existan hijos con derecho a
pension.
-el 20% para cada hijo.
Cabe aclarar que:
-si no hubiese viuda,viudo o conviviente con derecho a pension, el haber del
hijo o de los hijos se incrementara hasta el mximo que prev la norma, y en
caso de pluralidad de hijos con derecho a pension, el beneficio se distribuye
por parte iguales.
-la suma de las pensiones de todos los beneficiarios no puede exceder el 100%
de la prestacin a que tenia derecho el causante.

Conclusin: