MANUAL CRTICO DE

DERECHOS HUMANOS

J UAN C. W LASIC

LA LEY

WLASIC, JUAN CARLOS

MANUAL

CRTICO DE DERECHOS HUMANOS

- 1*

ED.

-BUENOS

AIRES: LA LEY, 2006.

416 p.; 24x17 CM. (Pu ACADMICA)
ISBN 987-03-0768-X
1. DERECHOS HUMANOS. I. TTULO CDD
341.481

Copyright 2006 by La Ley S.A.H e I. Tucumn 1471 (C1050AAC)

Buenos Aires Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
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Tirada: 700 ejemplares
l.S.B.N. 987-03-0768-X

A Gloria
Compaera sin la cual nada me
hubiera sido posible.
"Ahora estoy ms tranquilo, por una parte, porque
he odo tu voz dulce, he sentido tu amor, y s que
eres ms ma que nunca. Pero, por otra parte, estoy
inquieto (la vida es terriblemente dialctica)".

ANTONIO GRAMSCI

C ONSIDERACIONES P RELIMINARES
Considero pertinente realizar una serie de consideraciones previas, introductorias a la lectura del presente Manual de Derechos Humanos y Garantas Constitucionales, que materialicen su objeto y expliciten el lugar desde el
cual el mismo se formula.
Como ste se inscribe dentro de la Serie Acadmica de la Editorial La Ley,
cabe sealar que est dirigido, principalmente a los estudiantes, y por ende es
un manual de estudio. Como tal, pretende, simultneamente, ser un texto para
la formacin como para la reflexin del alumno, para ello, se proporcionarn:
informacin, criterios interpretativos y planteamientos crticos, como
asimismo, se procurar insertar el campo de lo jurdico, en el espacio social,
interrelacionndolo con otros campos (el poltico, el cultural, el religioso, etc.),
para poder aproximar alguna explicacin sobre la actualidad jurdica y social
de los Derechos Humanos, en un mundo, histrica, y actualmente convulsionado, por la utilizacin, que yo me atrevo a calificar casi como sistemtica, de la violencia, con sus consecuencias de muerte y de impunidad.
Partiendo de la idea de que los Derechos Humanos, se tornan inteligibles,
en la medida en que son analizados a travs de su presencia en campos
diversos (campo filosfico, campo poltico, campo histrico, etc.) es que el
Programa que desarrollaremos (que coincide con el vigente en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Mar del Plata, cuya titularidad ejerce el suscripto) no se detendr exclusivamente en el anlisis crtico del orden normativo
constitucional, sino que adems, en cuatro mdulos (que calificamos como
introductorios) procederemos al anlisis de aspectos filosficos, sobre principios generales de los DD.HH., aspectos histricos, y sobre problemticas
actuales, para luego adentrarnos en los aspectos ms propiamente constitucionales, y los dos ltimos mdulos sern dedicados a las garantas constitucionales y al Sistema Internacional de Promocin y Proteccin. Finalmente,
deseamos destacar que, en diversos pasajes del libro hemos optado por la
trascripcin de textos de terceros, con el fin de que el lector tome contacto
directo con los mismos, y a partir de ello, tambin pueda reinterpretarlos en su
alcance, ms all del criterio o criterios expuestos por el suscripto. Por otra
parte, recomendamos el seguimiento de los contenidos del Manual, con el texto
de la Constitucin Nacional y los Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos jerarquizados, ya que, por razones de espacio, metdicamente no
transcribiremos dichos textos, los que debern consultarse por este medio,
para favorecer as una mejor comprensin.

Considero pertinente, adems, formular algunas consideraciones en relacin a la importancia disciplinar e institucional de los Derechos Humanos.
Desde el primero de los abordajes, hay que sealar, inicialmente, que los
Derechos Humanos surgen histrica y tericamente, como un desprendimiento
del Derecho Constitucional (en algunas currculas, por ejemplo, puede
apreciarse como un mero desdoblamiento de la materia madre). Que adems,
en el campo de lo jurdico (lo que quedar ms explicitado en la parte final de
esta introduccin), los Derechos Humanos aparecen en un posicionamiento
subordinado, dependiente, en la lucha por la representacin simblica legtima
de lo social. Este doble condicionamiento de subordinacin (Histrico y
Terico), a su vez se erige, aunque parezca paradjico, en el fundamento de su
independencia y de su importancia, ya que, no son casuales, sino causales, tales
posicionamientos, por quienes dominan el campo jurdico.
Pasar a explicarme. Derechos Humanos es esencialmente intra e interdisciplinario. Es intradisciplinario, en el sentido de que, una visin jurdica
integral de la disciplina, no slo exige incorporar temas histricamente pertenecientes al Derecho Constitucional (el rgimen de derechos y garantas) y al
Derecho Internacional Pblico (Sistemas Universal y Regionales de Promocin
y Proteccin), unidos innegablemente por aplicacin del principio de
subsidiaridad, y por la Jerarqua Constitucional de determinados instrumentos
internacionales de DD.HH., sino porque, adems, corresponde se analice "el
impacto" que el sistema de derechos humanos genera sobre las restantes
disciplinas del derecho, por aplicacin del principio de supremaca, el que,
inicialmente, corresponde se formule desde el lugar terico y disciplinar de los
Derechos Humanos.
Pero adems es interdisciplinario, porque la bsqueda de posibles explicaciones, a los diversos niveles de efectividad (principio propio de este campo),
por ejemplo, exigen recurrir al auxilio de otras disciplinas (filosofa, historia,
poltica, sociologa, etc.) lo que rompe con la visin hegemnica (del campo
jurdico) en la interpretacin y la aplicacin del derecho. Esta breve
aproximacin, resulta desde ya suficiente, para caracterizar las particularidades propias de la materia, y como dije antes, para entender, tambin, las
razones de las resistencias y oposiciones que genera, en el campo de la interpretacin y aplicacin del derecho.
Pero a ello hay que sumarle las implicancias institucionales, que pueden
quedar sintetizadas en el anlisis de la relacin Democracia-Derechos Humanos, ( La Convencin Americana sobre Derechos Humanos la establece) por
ejemplo, y que significa adentrarnos, en la doble significacin de esta relacin:
La democracia como mbito poltico propicio para el desarrollo de los DD.HH.,
y la realizacin efectiva de los mismos como fin u objetivo primordial del
Sistema Democrtico, lo que puede llevar a clasificar o calificar una accin de
gobierno o determinadas formas de gestin poltica o pblica; y que, volvemos
a insistir, una visin integradora de la materia, entendemos, exige incorporar.

Tambin deseo formular algunas breves consideraciones sobre el proceso de

enseanza-aprendizaje en materia de Derechos Humanos. Como bien ha sealado Ana
Mara Figueroa (Enseanza de los Derechos Humanos, en Derechos Humanos Un
Debate Necesario. I1DH, pg. 121) "El enfoque interdisciplinario es la manera ms
correcta en la que ella debe abordarse, con una concepcin de que los "derechos
humanos" no son patrimonio de una materia, sino un rea de conocimiento".
Esta concepcin como rea de conocimiento, instala a los Derechos Humanos en un
campo propio y particular, y define, de algn modo, sus criterios de abordaje en el
proceso educativo. No es posible comprender y explicar Derechos Humanos,
abordndolo exclusivamente como un conocimiento formal-nomolgico, es
imprescindible interactuarlo con la historia, con la poltica, con la filosofa, con la
inter-disciplina, en definitiva, ya sea para comprender y explicar Qu son? O porque
en determinado momento No Son, o Qu hacer para que Sean. En definitiva, para que
frases como "Una poltica basada en los Derechos Humanos" o "Un perfil profesional
basado en los Derechos Humanos" o "Una sociedad respetuosa de los Derechos
Humanos" no sean meras frases huecas, carente de contenido sustancial.
Para ello, es vital que el proceso de enseanza-aprendizaje genere compromiso,
entendido aquel como un intercambio dinmico que internalice los Derechos
Humanos, venciendo formalismos, prejuicios y discriminaciones, y que haga
comprender, en definitiva, que cada uno desde su lugar, no slo es su beneficiario, sino
tambin su constructor. Ello no es una tarea sencilla, y mucho menos si queda en las
solas manos de una materia en una carrera, pero aun as, en ese proceso
transformador que representa, creemos que igualmente vale la pena. Por ello, desde lo
metodolgico, tendremos presente esta forma particular de abordaje, en la medida en
que una obra de estas caractersticas nos lo permita.
Adems, corresponde explicitar el lugar desde el cual quien escribe, formula sus
afirmaciones. Para ello recurriremos inicialmente, a la elaboracin sociolgica del
campo de lo jurdico efectuada por Pierre Bourdieu (1). En primer trmino, una
divisin del trabajo jurdico, que establece dos tipos fundamentales de agentes,
como dos polos extremos, "por un lado, la interpretacin orientada hacia la
elaboracin puramente terica de la doctrina, monopolio de los profesores, que estn
encargados de ensear las reglas en vigor bajo una forma normalizada y formalizada;
y por el otro, la interpretacin orientada hacia la evaluacin prctica de un caso
particular, patrimonio de los magistrados que llevan a cabo actos de jurisprudencia y
que por ese camino pueden, algunos de ellos, contribuir tambin a la construccin
jurdica". Entre los cuales "est en el principio de una lucha simblica permanente en
la que se enfrentan definiciones diferentes del trabajo jurdico como interpretacin
autorizada de textos cannicos" (2). En esta divisin del trabajo jurdico en la lucha
simblica por la interpretacin legtima de textos canni(1) BOURDIEU, PIERRE, "Poder, Derecho y Clases Sociales", Ed. Desclee de Brouwner S.A. Coleccin Palimpsesto,
Derechos Humanos y Desarrollo, Bilbao, Espaa, 2000.
(2) BOURDIEU, PIERRE, ob. cit., pg. 175.

cos (en este caso particular de la Constitucin) estamos ubicados, en principio,

en el de la interpretacin orientada hacia la elaboracin puramente terica de
la doctrina.
En segundo lugar, as como el referido autor seala que la lucha de clases
adopta la forma de una lucha simblica por la interpretacin legtima de la
realidad social, lo que establece relaciones de jerarqua (dominador-dominado), tambin, hacia el interior del campo jurdico, puede observarse esta
situacin de jerarquizacin o categorizacin. En primer trmino, entre las
diversas ramas del derecho, por ej. l marca la relacin entre el derecho civil y
el derecho social ( en especial el derecho del trabajo) como un desprendimiento del primero (3), y en segundo trmino, lo que l denomina como
efectos de la homologa (4) definido como "un mecanismo estructural entre
diferentes categoras de productores o de vendedores de servicios jurdicos y
las diferentes categoras de clientes, por el cual, quienes ocupan posiciones
dominadas en el campo (como el derecho social) tienden a estar dedicados
tambin a clientes de dominados que contribuyen a redoblar la inferioridad de
esas posiciones".
A este respecto cabe sealar, inicialmente, que Derechos Humanos, en el
campo de lo jurdico, surge como un desprendimiento del Derecho Constitucional, y como tal, posee una autonoma disciplinar cuestionada. Este
cuestionamiento puede verse materializado tanto, en el hecho de que como tal,
no se encuentra incorporada generalmente en la currculas de estudios de las
facultades de derecho de las universidades nacionales y privadas del pas, y en
segundo trmino, porque donde se la ha incorporado, aparece como un
desprendimiento del derecho constitucional, y como tal, muchas veces, se la
amenaza con la reunificacin. Como tambin, hacia el interior del derecho
constitucional mismo, en la preferente proteccin de los denominados derechos subjetivos (derechos posedos) en relacin con los que podemos denominar derechos en expectativa (derecho de acceso a los DD. HH.), o del tratamiento o calificacin como self ejecuting de los derechos civiles y polticos, en
detrimento de los programticos (no operativos, en forma indefinida temporalmente), correspondientes a los derechos econmicos, sociales y culturales, que reproducen esta relacin de jerarqua en el campo jurdico, y de
dominacin en el espacio social.
Pero tambin, los efectos de la homologa se ven aqu fuertemente ratificados, en primer lugar, por el posicionamiento en el campo de lo jurdico, de
"los defensores de los derechos humanos": son agentes sociales estigmatizados, podemos decir encasillados, tanto profesional, como institucionalmentete, y en general, por no responder al hbitus propio del campo (entendido
como producto de la posicin y la trayectoria social de los individuos, y como
productor de la pertenencia al campo o clase y a la reproduccin del mismo), o
simplemente, cuestionadores de ste, colocndolos as en una situacin de
(3) BOURDIEU, PIERRE, ob. cit., pg. 220.
(4) BOURDIEU, PIERRE, ob. cit., pg. 219.

subordinado o dominado, con respecto a las reglas propias de funcionamiento

del campo, generalmente admitidas como condicin de pertenencia. De igual
modo, sus clientes provienen de la clase social de los dominados, en ltima
instancia, vctimas de la dominacin, desposedos de sus derechos (Pobres e
indigentes; desocupados, vctimas del gatillo fcil o del terrorismo de Estado,
etc. etc. etc.). Esta situacin de dominados dentro del campo que representa los
intereses de las clases sociales dominadas en el espacio social, produce un
efecto de homologa que no hace ms que reafirmar o reproducir las situaciones de dominacin (5).
Conscientes de este posicionamiento, y de los mecanismos de dominacin
descriptos, emprendemos esta lucha simblica por la definicin de lo legtimo,
como cuestionadora de tales mecanismos y realidades, buscando formas de
reversin de las mismas, partiendo de su reconocimiento.
En tercer trmino, el referido autor (6) seala que la retrica de la
autonoma, de la neutralidad y de la universalidad (que generan los efectos
consiguientes) constituyen la expresin misma de todo el funcionamiento del
campo jurdico, en particular, del trabajo de racionalizacin, al que el sistema
de normas jurdicas est continuamente sometido desde hace siglos y que hacen a la esencia de su reproduccin. "La retrica de la autonoma est sustentada en el hecho de que el derecho encuentra fundamento en s mismo, es decir,
en una norma fundamental como la Constitucin. La retrica de neutralizacin
se sustenta en la utilizacin sintctica de construcciones pasivas y giros
impersonales apropiados para subrayar la impersonalidad de la enunciacin
normativa y para hacer del emisor un sujeto universal, a la vez, imparcial y
objetivo y por ltimo la retrica de universalizacin que se logra a travs de
diversos procedimientos convergentes: el recurso sistemtico al indicativo
para enunciar las normas; el empleo de verbos conjugados en tercera persona
del singular del presente o pretrito imperfecto expresando el hecho
consumado(Acepta, confiesa, se compromete, ha declarado, etc.) el uso de
indefinidos (Todo condenado) y del presente intemporal, aptos para expresar
la generalidad y la omnitemporalidad de la regla de derecho; la
Referir aqu una pequea ancdota personal: Cuando abogados de Derechos Humanos requerimos al
Colegio de Abogados al que pertenecemos, se presentara como querellante en una causa penal donde se
investigaba la responsabilidad de quin podra ser el autor de la muerte y desaparicin forzada de varios
colegiados, reconocidos por la institucin en tal carcter (En la Lista Anual figuraban como abogados
desaparecidos), el Colegio resolvi rechazar tal pretensin aduciendo la eventual inconstitucionalidad de la ley
que declar la nulidad absoluta de las leyes de impunidad (Punto Final y Obediencia Debida) y que en principio,
habilitaba la continuacin de la causa. Actitud explicable, en primer trmino, por la relacin de agente social
subordinado o dominado de los abogados defensores de los derechos humanos (que formulan el requerimiento)
como agentes de produccin simblica en el campo jurdico, como la de los abogados vctimas por igual carcter y
como prevaleca de la produccin simblica (violencia simblica) de los agentes dominantes en el mismo campo,
sobre los dominados, que mediante una retrica autnoma, neutralista y universalista, concluyen reafirmando las
relaciones sociales establecidas y su legitimacin. (Militares que actuaron en beneficio de las clase dominanteAbogados que representaban los intereses de la clase dominada).
(5) BOURDIEU, PIERRE, ob. cit., pgs. 172/174.

referencia a valores transubjetivos que presumen la existencia de un consenso

tico (Un buen padre de familia); o el recurso a frmulas lapidarias y a formas
fijas que dejan poco espacio a las variaciones individuales". Las que en
definitiva son elaboradas con ese carcter, respondiendo a los intereses de las
clases y grupos dominantes, interesados en negar, disimular o eufeminizar las
desigualdades, y garantizar con ello la reproduccin del sistema.
Frente a ello, el discurso jurdico sobre los Derechos Humanos, plantea una
revisin o redefinicin de tales retricas y efectos, (al menos en los trminos de
una perspectiva crtica) y con ello, las reglas propias que garantizan la
reproduccin de las relaciones de dominacin existentes, lo que tambin
explica sus resistencias. Por ejemplo, el anlisis normativo que garantiza el
"acceso a los Derechos Humanos" y como consecuencia de ello "su efectivo goce
y ejercicio", implican la personalizacin del discurso (superacin de la retrica
de la neutralizacin y universalizacin y sus efectos) ya que significa reconocer
la existencia de las diferencias entre preservacin y acceso. Para ejemplificarlo
con un enunciado: "Todos los habitantes de la Nacin tienen derecho a
expresar sus ideas por la prensa sin censura previa" (Enunciado neutro y
universal. Que a su vez presupone el acceso a las condiciones bsicas
necesarias para ello). "Los analfabetos lo tienen si, al menos, pueden acceder a
la educacin bsica elemental". (Condicin bsica necesaria a cumplir.
Enunciado particular y personalizado) (ya que la expresin de ideas requiere
de determinados niveles de abstraccin que necesitan el desarrollo de procesos
de enseanza-aprendizaje).
Las implicancias prcticas de ello son ms que elocuentes, desplazamos el
poder de nominacin del derecho, del presupuesto ficto de igualdad, al
presupuesto material de desigualdad, (corroborado al menos en principio por
datos estadsticos oficiales), y con ello, reelaboramos el concepto de universalidad, no ya entendido como que "Todos tienen derecho a expresar sus
ideas por la prensa sin censura previa" sino como que "Todos tienen derecho
de acceder a las condiciones necesarias que le permitan el goce efectivo del
derecho a expresar sus ideas por la prensa sin censura previa". Este cambio,
que se encuentra implcito en el discurso jurdico de los derechos humanos, con
fundamento normativo constitucional, como creo podremos ir materializndolo en el transcurso del presente manual, permite asimismo desplazarnos
del campo jurdico como reproduccin de las relaciones de dominacin, a
relaciones de transformacin y cambio social; como asimismo, poder explicarnos las resistencias y oposiciones que el mismo genera. Del mismo modo
que nos permitir una reelaboracin de su relacin con otros campos del
espacio social (Campo de poder, campo poltico, etc.).
Como se podr advertir por lo hasta aqu dicho, hemos puesto tambin en
tela de juicio el principio de autonoma, ya que, pretendemos una explicacin
y elaboracin crtica, adems, por fuera del campo jurdico, en este caso desde
el campo cientfico (la sociologa crtica de Pierre Bourdieu), ya que, conforme
el mismo autor reconoce, "segn una lgica que se observa en todos los
campos, los dominados slo pueden encontrar en el exterior, en el

campo cientfico y poltico, los principios de una argumentacin crtica tendiente a hacer del derecho una "ciencia" dotada de su propia metodologa y
fundada en la realidad histrica por la intermediacin, entre otras cosas, del
anlisis de la jurisprudencia" (7).
Finalmente, hacemos nuestra su advertencia de que: "La funcin de mantenimiento del orden simblico que el campo jurdico contribuye a asegurar es,
como la funcin de reproduccin del campo jurdico mismo, de sus divisiones y
sus jerarquas, y del principio de visin y divisin que est en su fundamento,
el producto de innumerables acciones que no tienen por fin el cumplimiento de
esa funcin y que incluso pueden inspirarse en intenciones opuestas, como los
intentos subversivos de las vanguardias que, en definitiva, contribuyen a
determinar la adaptacin del derecho y del campo jurdico al nuevo estado de
las relaciones sociales y a asegurar as la legitimacin de la forma establecida
de esas relaciones. Es la estructura del juego, y no un simple efecto de
agregacin mecnica, lo que est en el principio de la trascendencia revelada
por los casos de inversin de las intenciones, del efecto objetivo y colectivo de
las acciones acumuladas" (8).
Es decir, que no dejaremos de sealar aqu que, un discurso jurdico de los
derechos humanos que garantice su acceso y su goce efectivo, est ntimamente
vinculado con la superacin de las relaciones de dominacin establecidas y
simblicamente garantizadas por el discurso dominante, tanto en el campo
jurdico como en el campo de lo social en general.
Partiendo del reconocimiento de todo lo hasta aqu expuesto
emprendemos esta tarea profesional y docente.

(7) BOURDIEU, PIERRE, ob. cit., pg. 221.

(8) BOURDIEU, PIERRE, ob. cit., pg. 223.

A BREVIATURAS

PIDCP: PIDESC:

Convencin americana sobre derechos humanos

Comisin interamericana de derechos humanos
Corte interamericana de derechos humamos.
Convencin sobre los derechos del nio.
Convencin para la eliminacin de toda forma de discriminacin racial.
Convencin para la eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer.

UN o ONU:
OEA:

Pacto internacional de derechos civiles y polticos

Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y
culturales.

CADH:
COMISION IDH:
CORTE IDH:
CDN: CEFDR:
CEFDM:

Naciones unidas
Organizacin de estados americanos.

 NDICE
Pg.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES ...................................................................................................

IX

ABREVIATURAS...........................................................................................................................

MODULO I

F UNDAMENTOS F ILOSFICOS
DE LOS D ERECHOS H UMANOS
Introduccin ........................................................................................................................
Distintos tipos de fundamentacin ...........................................................................
Fundamentaciones de origen filosfico ..................................................................
Fundamentacin de origen tico ................................................................................

1
1
2
10

Fundamentacin de origen histrico........................................................................

Fundamentacin de origen poltico ...........................................................................
La teora jurdica feminista ...........................................................................................
Fundamento vinculado con los valores de la persona protegidos por

11
12
13

los derechos humanos ......................................................................................................

Algunas cuestiones crticas colaterales ....................................................................
La fundamentacin de los derechos humanos en los instrumentos in-

15
17

ternacionales .......................................................................................................................
Algunas consideraciones personales .........................................................................
Bibliografa bsica .............................................................................................................

18
20
27

MODULO II

CONCEPTO Y P RINCIPIOS GENERALES

Introduccin ........................................................................................................................
I) Concepto de derechos humanos ....................................... , .....................................
II) Caractersticas de los derechos humanos .........................................................
Universalidad ........................................................................................................

29
29
30
30

Integralidad .................................................................................................................
Interdependencia ......................................................................................................
La teora de las generaciones. Crtica ...............................................................
III)Clasificacin de los derechos humanos .............................................................
Derechos civiles y polticos ...................................................................................
Derechos econmicos, sociales y culturales ..................................................
Derechos de incidencia colectiva .......................................................................
IV) La jerarquizacin de los derechos .......................................................................

32
32
34
36
36
36
37
38

V) El principio de efectividad ......................................................................................

VI) Principio de Progresividad .....................................................................................
Origen normativo del Principio ...........................................................................
El principio de progresividad en la evolucin histrica de los derechos humanos ..........................................................................................................
El principio de progresividad y los derechos humanos civiles y

41
46
46

polticos .........................................................................................................................
VII) Principio pro homine .............................................................................................
VIII) Primeras conclusiones generales sobre los temas tratados ................
IX) El derecho penal internacional. Los delitos internacionales. Evolucin, consecuencias y efectos ...................................................................................

54
55
56
57

Encuadre histrico poltico....................................................................................

Tipificacin de los delitos del derecho penal internacional ....................

57
62

El Genocidio ..................................................................................................................
El crimen contra la humanidad ............................................................................

62
63

Los crmenes de guerra ...........................................................................................

El delito de agresin .................................................................................................
Efectos jurdicos .........................................................................................................
Prohibicin de impedir el juzgamiento y o el cumplimiento de la

65
67
71

pena impuesta .............................................................................................................

Pautas interpretativas. Constitucin nacional e instrumentos internacionales jerarquizados constitucionalmente ......................................

73

Bibliografa consultada ...................................................................................................

81

MODULO III H ISTORIA DE LOS

52

77

D ERECHOS

H UMANOS
Introduccin.........................................................................................................................

85

El Cristianismo. Las Teoras Teocrticas.................................................................

Su desarrollo en Inglaterra ............................................................................................

85
88

Los Contractualistas .........................................................................................................

La revolucin norteamericana y la revolucin francesa ..................................
La evolucin durante el siglo XIX ................................................................................
La evolucin durante el siglo XX .................................................................................
Los derechos humanos en Amrica latina ..............................................................
Los organismos no gubernamentales .......................................................................
Evolucin nacional e internacional de los derechos humanos a nivel nor-

90
92
94
96
101
117

mativo .....................................................................................................................................

120

Bibliografa bsica consultada .....................................................................................

123

MODULO IV

D ESAFOS A CTUALES EN EL CAMPO

DE LOS D ERECHOS H UMANOS
Universalidad de los derechos humanos y la diversidad cultural ................
La responsabilidad internacional por la violacin de los derechos humanos ......................................................................................................................................
La lucha contra la impunidad .......................................................................................
La reparacin .......................................................................................................................
La indemnizacin de daos y perjuicios por error judicial .............................
La contradiccin existente entre desarrollo normolgico y vigencia
efectiva de los derechos humanos ..............................................................................
La relacin entre democracia y derechos humanos ...........................................
Otras consideraciones en torno de la democracia ..............................................
La defensa de la democracia en la constitucin nacional ................................

127

Bibliografa consultada y citada ..................................................................................

174

130
132
153
160
162
165
167
172

MODULO V

E L MBITO N ORMATIVO . I NTRODUCCIN .

P RINCIPIOS GENERALES
La parte dogmtica y el captulo de nuevos derechos y garantas ...............
177
La jerarqua constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos .................................................................................................................
178
E1 Principio de igualdad ante la ley ............................................................................
.................................................................................................................................................... 186
E1 Principio de no discriminacin ...............................................................................
187

La reglamentacin de los derechos ............................................................................

La reglamentacin de los derechos frente a la emergencia.............................
Los estados de excepcionalidad institucional........................................................
El estado de sitio .................................................................................................................
La libertad ..............................................................................................................................
Bibliografa citada y consultada ...................................................................................

193
195
201
201
207
208

MODULO VI

D ERECHOS H UMANOS E XPLCITA E

I MPLCITAMENTE C ONSAGRADOS EN LA
CONSTITUCIN N ACIONAL
El derecho a la vida ............................................................................................................
El derecho a la integridad personal............................................................................
La prohibicin de la esclavitud y la servidumbre ................................................
Derecho a la proteccin de la honra y de la dignidad ........................................
El derecho a la identidad. El derecho al nombre ..................................................
La nacionalidad ...................................................................................................................
Bibliografa citada y consultada ...................................................................................

215
229
233
234
242
245
246

MODULO VII

D ERECHOS H UMANOS E XPLCITA E

I MPLCITAMENTE C ONSAGRADOS EN LA
CONSTITUCIN N ACIONAL
(CONTINUACIN)

La libertad de conciencia y de religin .....................................................................

Libertad de pensamiento y de expresin ................................................................
El derecho a rplica ...........................................................................................................
El derecho de asociacin .................................................................................................
El derecho de reunin ......................................................................................................
El derecho de peticin ......................................................................................................
El derecho a la propiedad ...............................................................................................
La libertad de industria y comercio ...........................................................................
Libertad de contratar .......................................................................................................
El orden econmico constitucional ............................................................................
Otra bibliografa citada o consultada ........................................................................

249
254
262
266
267
268
269
274
275
277
279

MODULO VIII

D ERECHOS H UMANOS E XPLCITA E

I MPLCITAMENTE C ONSAGRADOS EN LA
CONSTITUCIN N ACIONAL
(CONTINUACIN)
El derecho de circulacin y de residencia ...............................................................

281

El derecho a la nacionalidad ..........................................................................................

285

El derecho de extranjera ................................................................................................

290

Los derechos polticos .....................................................................................................

291

Derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano .......................................................................................................................................

301

Derechos de los consumidores y usuarios ..............................................................

306

El derecho a la paz .............................................................................................................

El derecho al desarrollo..................................................................................................
Derecho a la libre determinacin ................................................................................

309
311
312

Otra bibliografa citada o consultada ........................................................................

313

MODULO IX

Los D ERECHOS E CONMICOS ,

S OCIALES Y CULTURALES
Introduccin ........................................................................................................................

315

El derecho a un adecuado nivel de vida, incluyendo el derecho a

alimentarse ...........................................................................................................................

318

El derecho a la vivienda ..................................................................................................

320

El derecho a la salud .........................................................................................................

321

El derecho a la seguridad social ...................................................................................

325

Derecho a trabajar y derechos en el trabajo .........................................................

328

Los derechos gremiales ...................................................................................................

333

Derecho a la educacin ...................................................................................................

337

La proteccin integral a la familia ..............................................................................

342

Los derechos culturales ...................................................................................................

345

Otras obras consultadas y / o citadas .......................................................................

346

MODULO X

Los D ERECHOS H UMANOS DE

LOS G RUPOS V ULNERABLES
Los derechos humanos de la mujer ...........................................................................
Los derechos humanos de las poblaciones indgenas .......................................
Los derechos humanos de los nios y adolescentes ..........................................
Los derechos humanos de las personas de la tercera edad y con capacidades diferentes ..............................................................................................................
La proteccin de las personas de la tercera edad ................................................
La proteccin de las personas con capacidades diferentes.............................

347
350
352

Otra bibliografa consultada..........................................................................................

357

MODULO XI L AS

355
355
355

GARANTAS DE LOS

D ERECHOS
El derecho de acceso a la justicia ................................................................................
Las garantas en el proceso penal ...............................................................................
Las garantas por fuera del proceso penal ..............................................................
El derecho procesal constitucional ............................................................................
La accin de amparo .........................................................................................................
El habeas data o amparo para la proteccin de los datos personales
La accin de habeas corpus ...........................................................................................

360
364
369
370
370
374
376

Otras obras y artculos consultados ..........................................................................

378

MODULO XII

E L S ISTEMA I NTERNACIONAL DE
P ROTECCIN DE LOS D ERECHOS H UMANOS
El sistema de proteccin desarrollado por la organizacin de naciones
unidas ......................................................................................................................................
El sistema de proteccin interamericano de derechos humanos .................
La corte interamericana de derechos humanos ...................................................
La competencia contenciosa .........................................................................................
La competencia consultiva.............................................................................................

379
382
388
389
391

MODULO I
FUNDAMENTOS

FILOSFICOS DE LOS
D ERECHOS HUMANOS
Introduccin
Los fundamentos filosficos de los Derechos Humanos no resultan indiferentes al momento de definir qu entendemos por los mismos, cul es su
extensin, y cul es su nivel de exigencia. Valga sealar aqu, de manera introductoria que, por ejemplo, la definicin de Derechos Humanos, como derechos
esenciales o fundamentales de la persona humana, o como derechos subjetivos,
ha permitido cuestionar el reconocimiento de los Derechos Humanos
Econmicos, Sociales y Culturales, como tales, o ha legitimado diferir su
operatividad casi indefinidamente, dejndola en las exclusivas manos de una
decisin poltica (Poder Ejecutivo o Poder Legislativo). Ello, sumado a la
advertencia formulada en las palabras preliminares, de que, oh casualidad,
justamente los principales acreedores de tales derechos econmicos sociales y
culturales son, en definitiva, las clases socialmente dominadas (pobres, indigentes, desocupados, excluidos sociales, etc.) nos alertan sobre la importancia
del presente abordaje y de sus implicancias. Por ltimo, una cuestin que no
podremos contestar en esta etapa inicial del trabajo, sino ms adelante, pero
que tiene su influencia en relacin con el tema aqu tratado, y es contestarnos
la pregunta referida a si el "techo ideolgico" de la Constitucin Argentina
impone la adopcin de una concepcin filosfica, en materia de Derechos
Humanos.
Distintos tipos de fundamentacin
Una primera aproximacin a la cuestin, que seguramente no agotaremos
con el presente tratamiento de carcter introductorio, exige distinguir entre
distintos tipos de fundamentacin de los Derechos Humanos:
Las de origen filosfico, que vinculan la respuesta a la pregunta Qu son
los Derechos Humanos?, como criterios de justificacin, con las grandes
tendencias o escuelas de la filosofa, en general, y de la filosofa del derecho, en
particular.
Las de origen tico: Que vinculan la fundamentacin de los derechos con su
consideracin como Derechos Morales.

Las de origen histrico, que ponen su acento en la evolucin histrica de los

Derechos Humanos, a fin de dar respuesta al mismo interrogante.
Y las de origen poltico, que privilegian la accin poltica tendiente a su eficacia,
sobre lo que denominan razonamientos especulativos.
Finalmente haremos referencia a la justificacin de los Derechos Humanos,
sobre la base de los valores protegidos por los Derechos Humanos, entendido
como el conjunto de los valores protegidos por los derechos fundamentales, es
decir, la realidad amparada por los mismos.
Y referiremos, en general, sobre el impacto que las Teoras de Gnero, producen
sobre el campo del derecho.
Fundamentaciones de origen filosfico
A continuacin un desarrollo esquemtico de las mismas:
El Iusnaturalismo Ontolgico. La justificacin iusnaturalista de los derechos
fundamentales de la persona humana es la creencia en el Derecho Natural.
Tanto el orden jurdico natural, de carcter universal e inalterable, como los
derechos naturales deducidos de l, son expresin y participacin de una
naturaleza humana comn y universal para todos los hombres. (Mximo Pacheco Gmez, pg. 51). Dichos derechos naturales son supra-positivos y por
ende los Derechos Humanos existen y los posee el sujeto con independencia de
su reconocimiento o no por el derecho positivo. El gobierno civil no los otorga,
sino que le incumbe reconocerlos y sancionarlos. El Derecho Natural es el "ser"
y el Derecho positivo el "deber ser". Se puede afirmar que la condicin de ser
persona, es necesaria y suficiente, para ser titular de esos derechos, es decir, que
son derechos que le son inherentes. Se vinculan con esta concepcin filosfica
Santo Toms de Aquino, Francisco de Vitoria y Fray Bartolom de las Casas, p.
ej.
Conforme lo expresa Jacques Maritain (65,67,68,69,71,76): La idea del
derecho naturales un legado del pensamiento cristiano y del pensamiento
clsico, y es definido por este autor " como un orden o una disposicin que la
razn humana puede descubrir, y segn la cual debe obrar la voluntad humana
para acordarse a los fines necesarios del ser humano. La ley no escrita o el
derecho natural, no son otra cosa que esto".
"La ley natural es el conjunto de cosas que deben hacerse y no hacerse que
surgen de una manera necesaria del slo hecho de que el hombre es hombre, en
ausencia de toda otra consideracin".
"El conocimiento de esa ley que tiene nuestra conciencia moral, es, sin duda,
an imperfecto, y es probable que se desarrolle y afirme en tanto dure la
humanidad. El derecho aparecer en su flor y perfeccin cuando el Evangelio
haya penetrado hasta el fondo de la substancia humana".

Para luego afirmar en relacin a los Derechos Humanos: "La verdadera

filosofa de los derechos de la persona humana descansa, pues, sobre la idea de la
ley natural. La misma ley natural que nos prescribe nuestros deberes ms
fundamentales, y en virtud de la cual obliga toda ley, es tambin, la que nos
asigna nuestros derechos fundamentales".
Para finalmente sostener el referido autor: "El derecho del hombre a la
existencia, a la libertad personal y a la bsqueda de la perfeccin de la vida
moral, surgen, por ejemplo, del derecho natural estrictamente dicho. El derecho
a la propiedad privada de los bienes materiales, que tiene races en el derecho
natural, surge del derecho de gentes, o de la ley comn de la civilizacin, por
cuanto la apropiacin privada de los medios de produccin supone las
condiciones normalmente requeridas para el trabajo humano y para su
conduccin; y las modalidades particulares de ese derecho, son determinadas
por la ley positiva".
Las lneas transcriptas nos permiten realizar algunas relaciones: La idea de
derecho natural, vinculada con la de Dios, y el Evangelio. La relacin del
Derecho Natural con el concepto de Derechos Fundamentales. La suscripcin de
tales derechos al derecho a la existencia, bsqueda de la perfeccin moral y el
derecho a la propiedad privada. De all tambin la rpida relacin que podemos
establecer entre los fundamentos iusnaturalistas con los fundamentos polticos
y econmicos del liberalismo, y por ende, con un determinado modelo
econmico y de las consiguientes relaciones sociales entre clases.
Iusnaturalismo Deontolgico. Fundamentalmente, esta interpretacin
iusnaturalista, si bien tiene la misma raz terica, en el sentido de que es el
derecho natural el fundamento de los derechos humanos, discrepa con la
anterior, en el sentido de que le otorga al mismo, ms que el carcter de un
orden jurdico distinto al Derecho Positivo, "el carcter de principios jurdicos
suprapositivos y objetivamente vlidos...el carcter de juicios de valor de
validez general y postulados normas generales que parecen tener un
fundamento suficiente en su naturaleza humana" (Frede Castberg).
Reelaboran el concepto de naturaleza humana, el que se traduce en el de
dignidad de la persona humana. Adems, algunos autores, defienden la historicidad, y por ende, la mutabilidad del derecho natural, relacionndolo con la
historicidad del hombre, al contrario del iusnaturalismo ontolgico que define
al Derecho natural como universal, inmutable y permanente. (Legaz y
Lacambra; Enrique Prez Luo). (Mximo Pacheco Gmez, 52). Por ello, algunos
autores tambin la denominan Iusnaturalismo atenuado o dbil.
Por ejemplo Prez Luo define los Derechos Humanos como: "Un conjunto
de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional
e internacional". (Duran Lalaguna Paloma, 71).

Se introduce aqu el concepto de dignidad humana, el que retomado y

reelaborado, hasta la actualidad, se constituye en uno de los fundamentos de
mxima actualidad sobre el tema (especialmente en su acepcin de valor de la
persona protegido por los Derechos Humanos). Por otra parte, desde esta
ptica, se pretende subsanar uno de los inconvenientes que planteaba la tesis
de la inmutabilidad del Derecho Natural, frente a la evolucin normativa
progresiva de los Derechos Humanos, en especial, despus de la Segunda
Guerra Mundial, momento de surgimiento de este enfoque filosfico de
fundamentacin.
Iusnaturalismo Racionalista. Finalmente, esta ltima lnea de pensamiento
vincula las ideas iusnaturalistas, (aunque algunos autores cuestionan tal
vinculacin, y ms bien hablan de una transformacin), con las del idealismo
racionalista, que ubica al hombre solo con sus ideas. (Pienso, luego existo) y
que ve fundamentalmente al derecho, como derecho subjetivo.
De all que Derechos Humanos seran tales, en la medida en que pudiesen
ser considerados racionalmente derechos subjetivos.
Representa el paso de un Derecho natural objetivo a un Derecho natural
Subjetivo o derecho como facultad inherente al sujeto que le hace apto para
hacer o poseer algo justamente. Adems, el cruzamiento del Derecho Natural
Subjetivo, con el individualismo, transform los derechos del hombre, en
derechos individuales e incompatibles con los derechos del Estado y se relacionan as con las teoras polticas liberales originarias, representadas por el
contractualismo. Pertenecen a esta lnea de pensamiento Groccio (Iniciador de
la Escuela de Derecho Natural), Pufendorf, Spinosa, Hobbes, Locke, Rousseau,
Wolff o Kant.
Esta teora es, en la actualidad, de aquellas que ms fuertemente inciden,
tanto en el fundamento general del derecho (en especial el concepto de derecho
subjetivo), y en particular de los Derechos Humanos, como asimismo, respecto
del sistema poltico, y su relacin con los denominados derechos individuales. Y
que impregna, decididamente, la interpretacin de nuestra Constitucin
Nacional Histrica. No es causal, adems, que el concepto de derecho subjetivo
(entendido como facultad inherente al sujeto que lo hace apto para hacer o
poseer algo justamente), asociado a la de derechos individuales (libertad,
seguridad, propiedad) y a la evolucin de las teoras polticas del liberalismo,
dentro del contexto del sistema capitalista, represente una de las barreras
epistemolgicas y estructurales ms fuertes para la consideracin de los
Derechos Humanos Econmicos, Sociales y Culturales, como tales, (ya que lo
cierto es que el individuo no posee o no puede hacer), lo que nos permite
analizar ello, tambin, en el contexto de la reproduccin de relaciones de
dominacin de clase dentro del campo de lo social, tal como lo hemos advertido
en nuestras palabras introductorias al presente tema.
El positivismo: En su "Discurso sobre el espritu positivo", (27/28; 35;
39/40; 40/41; 44/45; 47; 93 y 104) Augusto Compte formula algunas de las
consideraciones generales que hacen a su posicionamiento filosfico:

En primer lugar, tres etapas en la evolucin intelectual de la humanidad,

estas son: El Estado Teolgico o ficticio, sobre el que dice: "En su primera
fase necesariamente, todas nuestras especulaciones manifiestan espontneamente una predileccin caracterstica por las cuestiones ms insolubles, por los
temas ms radicalmente inaccesibles a toda investigacin decisiva". La que
divide en tres etapas: fetichismo, politesmo y monotesmo. Y que compara con
el proceso evolutivo de la humanidad, diciendo que corresponde a la infancia
de sta.
Luego identifica una segunda etapa, que califica como de transicin, dentro
de un proceso de trnsito gradual, a lo que l designa como la "virilidad mental"
y que denomina Estado Metafsico o abstracto: "Las especulaciones
dominantes han conservado aqu el mismo carcter esencial de tendencia
habitual a los acontecimientos absolutos: slo la solucin ha sufrido una
transformacin notable, propia para facilitar la marcha de las ideas positivas.
En realidad, la metafsica, como la teologa, trata sobre todo de explicar la
naturaleza ntima de los seres, el origen y el destino de las cosas, el modo
esencial de produccin de todos los fenmenos; pero en lugar de operar con los
agentes sobrenaturales propiamente dichos, los remplaza cada vez ms por
esas "entidades" o abstracciones personificadas cuyo uso, verdaderamente
caracterstico, ha permitido a menudo designarla con el nombre de ontologa".
Finalmente la tercera etapa la denomina Estado Positivo o Real, al cual se
caracteriza por: a) La ley o subordinacin constante de la imaginacin a la
observacin: "En lo sucesivo la lgica reconoce como regla fundamental que
toda proposicin que no es estrictamente reducible al simple enunciado de un
hecho, particular o general, no puede tener ningn sentido real e inteligible", b)
Naturaleza relativa del espritu positivo: "No slo nuestras investigaciones
positivas deben esencialmente reducirse, en todo, a la apreciacin sistemtica
de lo que es, renunciando a descubrir su origen primero y su destino final, sino
que importa adems darse cuenta de que este estudio de los fenmenos, lejos
de poder llegar en modo alguno a ser absoluto, debe ser siempre relativo a
nuestra organizacin y a nuestra situacin", c) Destino de las leyes positivas:
Previsin Racional: "el verdadero espritu positivo consiste, sobre todo, "en ver
para prever", "en estudiar lo que es para deducir lo que ser, segn el dogma
general de la invariabilidad de las leyes naturales". Y d) Extensin universal del
dogma fundamental de la invariabilidad de las leyes naturales: Pero cuando,
por fin, queda suficientemente esbozada esa extensin universal, condicin
ahora cumplida en las mentes ms avanzadas, este gran principio filosfico
adquiere inmediatamente una plenitud decisiva, aunque hayan de permanecer
ignoradas durante mucho tiempo aun las leyes efectivas de la mayor parte de
los casos particulares; porque una irresistible analoga aplica entonces a todos
los fenmenos de cada orden lo que slo para algunos de ellos ha sido
comprobado, con tal de que tengan una importancia considerable".
Por ltimo analiza la conciliacin positiva entre el orden y el progreso y la
separacin de la moral de la teologa y de la metafsica, entre otras cuestiones.

Me he detenido en estas consideraciones generales sobre el positivismo, a

pesar de que en teora se tiende a rechazarla, por diversas razones: En primer
lugar, porque desde el punto de vista de este enfoque, el hecho observable lo
constituye la ley, y que dicha observacin es relativa" a nuestra organizacin y
nuestra situacin", con lo cual el fundamento del derecho (y de los Derechos
Humanos) est en la ley misma, en un tiempo y un espacio determinado, nico
medio a travs del cual los derechos pueden ser producidos o consagrados. El
positivismo jurdico (verdadero formalismo jurdico) que considera hecho
positivo a la norma elaborada por el legislador estatal, en parte se distancia del
positivismo filosfico, (del que es consecuencia) en la medida que se
desentiende, el primero, de toda preocupacin por los fenmenos sociales y los
datos histricos.
En segundo lugar, porque el positivismo como sntesis definitiva entre
orden y progreso, marc polticamente a la denominada "generacin del 80", y
a toda una generacin de intelectuales argentinos, y cuyas implicancias
estructurales pueden rastrearse hasta nuestros das, como lo veremos al abordar el mdulo histrico.
Y finalmente, porque mal que nos pese, la enseanza del derecho sigue bajo
su influjo, en especial, en las asignaturas estructuralmente codificadas, donde lo
justo es lo que la norma designa como tal.
Pero asimismo, la codificacin, conforme tan bien lo ha descrito Pierre
Bourdieu (217/218), "permite ejercer un efecto que podemos llamar de homologacin: en el sentido de la objetivacin bajo la forma de un cdigo explcito, del cdigo prctico, que permite a los distintos interlocutores, asociar el
mismo sentido al mismo sonido percibido y el mismo sonido al mismo sentido
concebido, la explicitacin de los principios hace posible la verificacin
explcita de consenso sobre los principios del consenso (o del disenso)". "La
homologacin hace posible una forma de racionalizacin entendida como
previsibilidad y calculabilidad... los agentes implicados en una accin codificada saben que pueden contar con una norma coherente y sin escapatoria, y
por lo tanto, calcular y prever tanto las consecuencias de la obediencia a la
norma como los efectos de la trasgresin. Pero las virtudes de la homologacin
solo se ejercen plenamente para aquellos que estn al mismo nivel en el
universo reglado del formalismo jurdico: las luchas altamente racionalizadas que la homologacin autoriza estn reservadas, en realidad, a quienes
detentan una fuerte competencia jurdica, lo cual est asociadaparticularmente entre los abogados una competencia especfica de profesionales de la
lucha jurdica, ejercitados en el uso de las formas y las frmulas como armas.
En cuanto a los dems, ellos estn condenados a sufrir la fuerza de la
forma, es decir, la violencia simblica que llegan a ejercer los que, gracias a su
arte de poner en forma y poner en formas, saben cmo suele decirse, poner el
derecho de su parte...". Esta fuerza de la forma caracterstica del campo de lo
jurdico, explica la razn de tal supervivencia.
El marxismo. El marxismo destaca las relaciones econmicas como base de
la sociedad, estableciendo que todas las relaciones ideolgicas y las
correspondientes opiniones e instituciones sociales constituyen la superestructura que viene determinada en ltima instancia por la infraestructura econmica de la sociedad. Dice Marx: "El conjunto de estas relaciones de produccin
forma la estructura econmica de la sociedad, la base real sobre la que se
levanta la subestructura jurdica y poltica y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social". (Prlogo a la "Contribucin crtica a la
economa poltica")".

Pero esta interaccin dla base y la superestructura es una relacin compleja, ya que la modificacin en la estructura econmica no produce automticamente modificaciones en la superestructura: ya que se define como unidad
dialctica de los contrarios. Como asimismo, en este proceso debe analizarse la
relacin de los distintos elementos integrantes de la superestructura, entre s. Y
por ltimo, porque la superestructura tiene un cierto grado de independencia y
puede influir en modo inverso sobre la estructura que le ha dado origen. Es
decir en una clara relacin dialctica. Dice Engels: "El desarrollo poltico,
jurdico, filosfico, religioso, literario, artstico, etc. descansa en el desarrollo
econmico. Pero todos ellos repercuten tambin los unos sobre los otros y
sobre su base econmica. No es que la situacin econmica sea la causa, lo
nico activo, y todo lo dems efectos meramente pasivos. Hay un juego de
acciones y reacciones, sobre la base de la necesidad econmica, que se impone
siempre, en ltima instancia". (Carta a W. Borgius, 23 de enero de 1894).
El mtodo de anlisis que aplica, a los fines del estudio del derecho, como en
relacin con las otras ciencias sociales, es el materialismo histrico. Esto
implica el anlisis del modo de produccin entendido como relacin dialctica
entre las fuerzas productivas y las relaciones de produccin; la teora de las
clases y de la lucha de clases, entendidas las clases como grandes grupos de
personas que se diferencian unas de otras por el lugar que ocupan en un
sistema de produccin social histricamente determinado, por su relacin con
los medios de produccin, por su papel en la organizacin social del trabajo, y
en consecuencia, por la magnitud de la parte de la riqueza social de que
disponen y el modo en que la obtienen, y que pueden apropiarse el trabajo de
otro en virtud de los diferentes lugares que ocupan en un sistema de economa
social determinado. Sobre la base de esta apropiacin reside la fuente del
antagonismo de clase y eso hace que los intereses de las clases antagnicas
sean objetivamente inconciliables. Por eso la lucha entre las clases no es un
fenmeno temporal fortuito, sino una necesidad, algo ineludible, una ley del
desarrollo de las formaciones antagnicas.
Entenderla revolucin social como una ley del desarrollo de la sociedad
dividida en clases, de transicin de la humanidad de una formacin econmicosocial vieja a otra nueva. Y el reconocimiento del papel del Estado en una
sociedad dividida en clases, formado sobre la base del rgimen econmico de la
sociedad y como expresin de los intereses de unas clases determinadas. El
Estado supedita la voluntad de los ciudadanos a la voluntad de la clase
dominante. Para ello dispone de un organismo especial, capaz de obligar a que
se observen sus prescripciones.
nicamente el Estado erige la voluntad de la clase dominante en ley,
dndole forma en el sistema de normas jurdicas. Esta se constituye en la
realidad objetiva, a la que est sujeta su reflejo ideolgico, que, por ejemplo,
como sucede con las leyes, es, muchas veces, una imagen invertida de la
realidad objetiva. (Recurdese aqu los efectos y retricas de autonoma, neutralidad y universalidad del campo jurdico, como caractersticas de su funcionamiento, analizadas en las Consideraciones Preliminares).
Las relaciones sociales en su antagonismo, la topologa dinmica de relaciones productivas funcionando a travs de la apropiacin privada, el cambio, la
circulacin con el rgimen de la mercanca y el dinero, es la fuente matriz
originaria, en ltima instancia, de las ideologas, y stas, a su vez se constituyen
en reproductoras del sistema.
Pero se constituyen en formaciones ideolgicas, en la medida en que
contrastadas con una mirada cientfica sobre la estructura de funcionamiento
de las relaciones productivas, se constituyen en una "apariencia".

Tomando el ejemplo desarrollado por Abel M. Garca Barcel, referido al

concepto de "salario" en marco del "Contrato de Trabajo", pretendemos
esclarecer el mecanismo descripto con un ejemplo. En la estructura econmica
capitalista la apropiacin de la fuerza de trabajo por el capital, en el marco de
una sociedad dividida en clases, genera lo que en la teora marxista se denomina plusvala a favor de este ltimo, en la medida en que la compensacin
econmica que recibe el trabajador por la venta de su fuerza de trabajo no est
en relacin con el nivel de capital (riqueza) que genera. Ahora bien, en primer
trmino, la existencia de esta relacin econmica estructural entre capital y
trabajo, da lugar a la formulacin jurdica del contrato de trabajo y al salario,
esta formulacin es "ideolgica", es decir no se corresponde con el real
funcionamiento del sistema econmico capitalista, en primer lugar, porque
plantea el contrato como un relacin entre dos ( aislndolo de las relaciones
sociales estructurales que lo originan) y en segundo lugar, porque plantea el
concepto de salario y aun de salario justo, desconociendo el fenmeno de la
plusvala, (utilizando otros parmetros que hacen a los niveles de ingresos
vinculados con la condicin de pobre o indigente o la llamada "canasta familiar"
que igualmente, ante la brutalidad del sistema resultan excesivos, al momento
de determinarse su "valor"). Pero adems, estas formulaciones ideolgicas del
derecho funcionan como reproductoras del sistema de relaciones sociales
estructurales, ya que por su reiteracin "fija", "consolida" la apariencia,
logrando as una "autenticidad social", que unida a las instituciones polticas
(principalmente el Estado) se transformar en una " necesidad" y finalmente en
una "ley natural inmutable", es decir, en la ideologa dominante (el de la clase
opresora).
Por ltimo, los procesos ideolgicos no slo se vinculan con las clases, sino
que constituyen "un espacio" de la lucha entre las clases. As los efectos
objetivos de la base social sobre la ideologa, y de sta sobre aquella, son
"trabajados" tambin por la lucha entre las clases, que se presenta as como
lucha ideolgica, lo que permite que "la forma ideolgica no aparece ya como
puro soporte de una funcin econmica, ni slo como conciencia del conflicto,
sino como accin de disolucin, transformacin de la estructura, accin que
"lleva hasta el final" el conflicto capital-trabajo, la que hace as alumbrar en la
vieja sociedad una estructura nueva". (Marx Carlos - Contribucin a la crtica de
la economa poltica").
La aportacin marxista tendiente a desentraar la funcin ideolgica del
derecho en la sociedad capitalista, y en la denominada etapa de transicin,
caracterizada por la divisin y la lucha de clases, y la relacin opresor-oprimido, permite un abordaje crtico del discurso jurdico sobre los derechos
humanos, remarcando su carcter de produccin histrica y de clase, y el
carcter crtico de la teora del derecho.
Aqu haremos referencia tambin al Modelo Empirista no Positivista,
definido, y desarrollado, por Juan Carlos Gardella, (Fundamentaciones filosficas de los derechos humanos, pg. 76/82) como "una profundizacin y
reformulacin del modelo materialista histrico". Y la que se define, por el
mismo autor como "una serie de filosofas del derecho que aceptan el postulado
empirista, por el cual la validez de nuestros conocimientos tambin nuestra
concepcin de justicia y de derechos humanos se apoya siempre en ltimo
trmino, salvo que se trate de conocimientos puramente formales, sobre la "
experiencia", pero que, al mismo tiempo, rechazan la manera como sta ha sido
definida en las formas extremas del positivismo".
Para el abordaje particular de las formas de concebir los criterios de justicia, y los criterios con los cuales se logran las pautas de los derechos humanos,

el referido autor se ocupa de la reformulacin de tres nociones: la de juicio de

valor, como fenmeno emotivo-volitivo que est ms o menos internalizado en
la conciencia (que lo vincula con el proceso de internalizacin de los derechos
humanos) y como fenmeno cognitivo, que permite discernir lo verdadero de lo
falso, (y que se inscribe en el proceso de debate racional sobre los derechos
humanos). La de justicia que define apelando al concepto de "necesidad",
entendidas como "necesidades humanas bsicas" entendidas como necesidades
biopsquicas (alimento, sueo, seguridad, respuesta afectiva positiva de los
dems) y necesidades especficamente humanas (la relacin interpersonal, la
creatividad, de identidad, de tendencia a la objetividad, etc.). Lo que relaciona
con la importancia de mostrar los derechos humanos, no ya como
formulaciones abstractas, sino como instrumentos ideados para la satisfaccin
de tales necesidades humanas bsicas. Y finalmente, la de verdad, para lo cual
recurre al concepto de verdad intersubjetiva, la que vincula con las teoras de la
argumentacin y de la discusin. As, se considerarn "necesidades verdaderas
o falsas, a aquellas que se han demostrado intersubjetivamente como tales, a
travs de un proceso de discusin racional.
Esta primera aproximacin a la cuestin, deja tambin abiertos algunos
conflictos e incertidumbres que, seguramente retomaremos, pero que de algn
modo son base de algunos de los reproches que tales interpretaciones han
recibido. En relacin con la Fundamentacin Iusnaturalista, al resultar los
mismos independientes de su reconocimiento positivo, la implementacin de
los derechos humanos podra quedar afectada indefinidamente, y con ello, su
reconocimiento y efectividad. Con respecto a la Positivista, que al quedar
condicionada su existencia a la sola voluntad del poder estatal, este puede
degenerar en formas autoritarias o totalitarias de funcionamiento, al no contar
con el contrapeso del respeto de tales derechos. Y con respecto a la Marxista,
que al considerar los derechos humanos como una elaboracin ideolgica del
sistema capitalista, los ha minimizado.
Por otra parte, podemos desenvolver sus ventajas primaras. Una
fundamentacin Iusnaturalista coloca el "ser mismo" de los Derechos Humanos
por sobre la voluntad poltica del Estado, muchas veces reacia a su reconocimiento expreso, o proclive a su limitacin desmesurada. Por otra parte, el
positivismo asegura, en principio, la exigibilidad institucional de su cumplimiento o del cese de su restriccin ilegtima. Por ltimo, el marxismo, permite el
ingreso al anlisis ideolgico del orden jurdico, desenmascarando la compleja
relacin entre reconocimiento normativo y el efectivo goce de los derechos
humanos.
Fundamentacin de origen tico
Tambin conocida como fundamentacin axiolgica o valorativa, funda los
derechos humanos en su reconocimiento como derechos morales y en la idea
de dignidad humana, y procurando, conciliar una interpretacin supranormativa ("Morales"), con su exigible positivizacin ("Derechos").
Siguiendo aqu la exposicin de Eusebio Fernndez (Pacheco Gmez
Mximo, pg. 55): "Entiendo por fundamentacin tica o axiolgica de los
derechos humanos la idea de que ese fundamento no puede ser ms que un
fundamento tico axiolgico o valorativo, en torno a exigencias que consideramos imprescindibles como condiciones inexcusables de una vida digna, es
decir, de exigencias derivadas de la idea de dignidad humana.... Para esta
fundamentacin, y consiguiente concepcin que defiendo, los derechos humanos aparecen como derechos morales, es decir, como exigencias ticas y

derechos que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres y, por
tanto, con un derecho igual a su reconocimiento, proteccin y garanta por
parte del Poder poltico y el Derecho; derecho igual obviamente basado en la
propiedad comn a todos ellos de ser considerados seres humanos y derecho
igual de humanidad independiente de cualquier contingencia histrica o
cultural, caracterstica fsica o intelectual, poder poltico o clase social".
Para explicitar an ms esta relacin entre los trminos" Derechos" y "Morales" transcribimos las afirmaciones de Antonio Truyol y Serra (ob. cit. ant.
pg. 55): "Con el trmino "derechos morales" pretendo describir la sntesis
entre los derechos humanos entendidos como exigencias ticas o valores y los
derechos humanos entendidos paralelamente como derechos...es decir que a
cada derecho humano como derecho moral le corresponde paralelamente un
derecho en el sentido estrictamente jurdico del trmino".
Esta tesis de fundamentacin ha sido seguida en el pas por los Dres. Germn Bidart Campos y Carlos S. Nio.
Por otra parte, la idea de dignidad de la persona humana, reaparece, aqu
como determinante de la extensin del contenido de lo que debe entenderse
por Derechos Humanos.
Tambin, a esta terica de justificacin, que procura de algn modo superar
la dicotoma suscitada entre la interpretacin iusnaturalista y positivista, se le
han formulado crticas. En primer lugar, el trmino "morales" nos pone frente
al problema de determinar a qu moral nos estamos refiriendo (Moral
individual- Moral social- Moral Religiosa, etc.). Que la unin de los trminos
"Derechos" y "Morales", desafa una distincin ya clsica, entre derecho y
moral. Que definir Derechos Morales, sin inclusin en el Derecho Positivo es
puro Iusnaturalismo. (Smil a Derechos Naturales).

Fundamentacin de origen histrico

Este criterio sostiene que lo que debe entenderse por Derechos Humanos es
variable y relativo a cada contexto histrico determinado y de acuerdo con el
desarrollo de la sociedad, vinculado con el principio de satisfaccin de las
necesidades ms estrechamente relacionadas con la idea de dignidad de la
persona humana.
Podemos sintetizar el pensamiento respectivo transcribiendo parte de un
texto de Manuel Peris (Pacheco Gmez, pgs. 52/53): "Los derechos humanos
se fundan no en la naturaleza humana sino en las necesidades humanas y en las
posibilidades de satisfacerlas dentro de la sociedad. Por tanto la temtica
especfica de los derechos humanos estar en funcin de los valores constituidos en una comunidad histrica concreta y de los fines que ella misma
pretenda realizar, siempre que se respete como principio ineludible la propia
esencia de la dignidad de la persona como el fin de s misma, pues de otra forma
no podramos hablar de "hombre"..."
Podemos complementar lo antedicho con las reflexiones de Theodoor C.
van Boven (Vasek Karel, Las dimensiones internacionales de los Derechos
Humanos. T I, pg. 87): "El concepto de los derechos humanos es, en gran
parte, producto de la historia y de la civilizacin humana y como tal est sujeto
a cambios y evoluciones. De hecho el desarrollo de los derechos humanos ha
atravesado varias etapas, y el concepto de los mismos tuvo su inicio como
concepto poltico; por ejemplo, representa el respeto del Estado hacia una

esfera de libertad de la persona humana... En el estadio siguiente, no se coloca

al hombre en oposicin al Estado, sino que es la propia persona que toma parte
en la estructuracin poltica de la sociedad de la cual es miembro. Ello tiene
lugar con el ejercicio de los derechos polticos en el seno del Estado. Por ltimo,
la aparicin de la idea de los derechos econmicos, sociales y culturales como
un grupo distinto de derechos es un fenmeno ms reciente. Tales derechos
deben realizarse a travs o por medio del Estado". Como puede advertirse aqu,
la fundamentacin histrica se encuentra estrechamente relacionada con lo que
se conoce como la Teora de las Generaciones, a lo que se dar tratamiento ms
adelante.
Finalmente podemos vincular la presente tipologa de fundamentacin con
la denominada justificacin dualista desarrollada por Gregorio Peces-Barba.
Por la misma se establecen dos niveles de anlisis, el primero de ellos
correspondiente al momento de los valores de los derechos fundamentales,
donde entiende corresponde efectuar un anlisis histrico desde dos perspectivas, una econmico, social, cultural y poltica de cada momento y la otra
del pensamiento poltico y filosfico, a los fines de conocer los factores que han
contribuido a la gnesis de los derechos humanos y ms tarde a darles su
sentido actual y un segundo nivel de estudio o Derecho de los derechos fundamentales supone la insercin de los valores en el derecho positivo.
Tambin este enfoque ha recibido crticas, por ejemplo, en lo referente a las
variaciones histricas de los derechos humanos, que no resulta igual, en
relacin a determinados derechos civiles y los derechos polticos, como los
derechos econmicos, sociales y culturales (con mayor nivel de variabilidad)
que con relacin a derechos como el derecho a la vida, o a la integridad fsica y
moral (de mucho menor nivel de variabilidad). Adems se le critica su fundamento en las necesidades humanas y sus posibilidades de satisfacerlas, al
entender que no todas las necesidades pueden calificarse como suficientes para
dar origen a un derecho fundamental, y que por ende, slo puede remitirse a las
ms importantes y relevantes para la vida humana.

Fundamentacin de origen poltico

Inscribimos en este contexto argumental aquellas teoras que, escpticas
frente a los esfuerzos destinados a procurar una fundamentacin de carcter
general de los derechos humanos, centran su preocupacin fundamental en su
realizacin, en el concreto cumplimiento del principio de efectividad, conforme
el derecho positivo vigente.
Recordamos aqu lo expuesto por Agustn Squella Narducci (Estudios sobre
Derechos Humanos, pg. 126): 'Lo anterior no debe ser entendido como si
compartiramos una confianza excesiva y ciertamente ingenua, respecto de las
verdaderas posibilidades del derecho positivo, ni tampoco como una invitacin
a dar por fracasados los esfuerzos que se realizan para obtener una posible
definicin y justificacin unitarias de los derechos humanos. Slo quiero decir
que las energas de quienes consideran a los derechos humanos como algo
importante e imprescindible para la vida y el desarrollo pleno de la persona
humana, deberan volcarse, antes que a disputar sobre una eventual
"verdadera" justificacin y "correcta" definicin de los mismos, a la tarea de
conseguir all donde no los hay y de mejorar donde los hay los
mecanismos de que se valen los pueblos y el derecho positivo para el reconocimiento, consagracin, respeto y promocin de los derechos del hombre".

En una posicin ms extrema an, transcribiremos lo dicho por Mauricio

Garca Villegas (Compilacin de trabajos (1983-1987) IIDH, pg. 114): "Hay que
abandonar entonces esta pretensin ilusoria de ver la realidad a partir de
impecables esencias incuestionadas. Qu importa si los derechos humanos
capturan o no esta evasiva y supuesta naturaleza humana inmutable?. Esa
mana de eternizar al hombre en unas pocas palabras siempre ser sospechosa.
El sujeto est imbuido de un mundo contradictorio e insospechado que no
puede medirse o sopesarse con lo ideal o lo exacto. "Los grandes problemas
estn en la calle" deca Nietzche. El hombre es una mezcla inefable de pasin,
razn, grandeza, miseria, virtud y vicio. Desconocer esta dialctica inasible
puede parecer menos dramtico, pero siempre ser ms inhumano. Asilas cosas
lo que importa es la accin. Los Derechos Humanos como verdades de nuestra
poca, plasmadas en una declaracin universal, sobrepasan toda especulacin e
inducen a la lucha poltica. Cobran entonces sentido las palabras de Fausto: "No
quiero conquistar el poder, la posesin. La accin lo es todo, la gloria no es
nada".
Aqu podemos incluir los denominados, por Gregorio Peces-Barba, Modelos
pragmticos. En ella ubicamos a quienes se encuentran preocupados
"exclusivamente por las prcticas positivas, ante todo las de tipo procesal, y por
los anlisis a nivel de Derecho Internacional de los procedimientos, todava
de alcance muy modesto, establecidos en la ONU y algunas organizaciones
regionales. No se preocupan, agrega dicho autor, por problemas de
fundamento, por la teora general ni, en consecuencia, por el concepto de los
derechos humanos". (Juan Carlos Gardella. Sobre las fundamentaciones filosficas de los derechos humanos, en Derechos Humanos. Un debate necesario.
IIDH, pg. 75/76). Es decir, que son, tambin, de aquellos que estn
esencialmente preocupados por la accin, por sobre el problema de justificacin.
Por supuesto que este posicionamiento tambin ha recibido crticas, en
principio, por los que sostienen que aquello que no puede justificarse y no
puede definirse, en definitiva, no puede precisarse, y en el fondo, carece, al
menos desde lo terico y disciplinar, de significacin y autonoma. Que adems,
al estar emparentados con el fundamento positivista, estas interpretaciones
voluntaristas, pueden derivar en prcticas autoritarias o totalitarias.

La teora jurdica feminista

Podemos aproximar una definicin de la teora feminista diciendo que es la
teora tico poltica, comprometida con la superacin de la opresin de gnero
y que, a su vez, se propone explicar las relaciones sociales entre los gneros.
(Sandra Farganis), cuya categora principal de anlisis es la de gnero.
Dicha categora implic distinguir, inicialmente, sexo de gnero. Mientras en
sexo se relaciona con la realidad biolgica, el gnero se refiere a las normas
culturales que establecen los comportamientos apropiados de varones y
mujeres.
Nos interesa sealar aqu que el anlisis feminista del derecho ha puesto en
cuestin la idea de neutralidad (el sujeto de derecho de gnero neutro) y el
principio de igualdad (Igual a quin?, Qu es igualdad?). Y por ende, ha
cuestionado el discurso sobre los derechos.
Beatriz Kohen (El feminismo jurdico en los pases anglosajones: el debate
actual), a quien seguimos en esta exposicin, distingue tres fases de la teora

feminista, que nos permitir esquematizar diversos enfoques sobre la cuestin

jurdica:
La primera fase o El Feminismo Liberal:" En trminos generales, las feministas jurdicas liberales comparan a las mujeres con los varones y aducen que
no existen diferencias entre ellos que puedan justificar cualquier discriminacin sobre la base del sexo. Solicitan igualdad en trmino de logros y, por
lo tanto, de tratamiento..."
La segunda fase: "Su proyecto consiste en exponer y hacer visible el carcter masculino de la ley... Los principios de imparcialidad, neutralidad y objetividad son considerados principios masculinos, desarrollados con el objeto de
ocultar la parcialidad de la ley, su preferencia por los varones y su visin del
mundo...La neutralidad y la objetividad sirven para oscurecer su sesgo
masculino".
La tercera fase: Las feministas llamadas posmodernas buscan develar las
maneras cmo el lenguaje constituye la realidad. Reconocen la capacidad del
poder masculino para crear a las mujeres como "diferentes" y se centran en el
modo en que el poder y las identidades de gnero se construyen a travs de los
discursos.... Desde el punto de vista conceptual descreen del uso de categoras
duales y opuestos binarios, piensan que las perspectivas totalizadoras son
necesariamente parciales y nos recuerdan que, as como son importantes las
diferencias entre los varones y las mujeres, tambin lo son las diferencias entre
las propias mujeres".
Podemos afirmar, sin lugar a dudas que, los criterios de anlisis del denominado Feminismo Liberal, y su actuacin social representada, por ejemplo,
por el "Movimiento de Mujeres Sufragistas", en la segunda mitad del Siglo XIX y
principios del XX, han incidido en la construccin del concepto de No Discriminacin en razn del Sexo, generalmente admitido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, despus de la Segunda Guerra Mundial,
sustentado en la inexistencia de diferencias entre varones y mujeres. Por su
parte, el segundo de los criterios de anlisis permite profundizar la funcin y el
sentido ideolgico del derecho. Como la tercera, emparentada con la Teora
Crtica del Derecho, y del Anlisis Crtico del Discurso, centra su preocupacin
en la construccin de identidades de gnero a travs del discurso. Ello permite,
asimismo, profundizar en el anlisis de las relaciones de dominacin y,
conforme algunas acadmicas sobre el tema (N. Naffine), interrelacionar la
categora de Gnero con la categora de Clase, a fin de dilucidar cmo el sistema
jurdico tiene diferentes efectos entre varones y mujeres provenientes de
diferentes clases sociales, como asimismo, demostrar que el sexismo de la ley
resulta desigual en los beneficios a los varones que pertenecen a distintas
clases sociales.
Fundamento vinculado con los valores de la persona protegidos por los
derechos humanos
Esta segunda lnea de fundamentacin, ya no vinculada con el origen
jurdico de los derechos humanos, (reseado en el Iusnaturalismo, el positivismo y el fundamento tico o valorativo), sino que hace hincapi en cules son
los valores fundamentales de la persona humana que son protegidos por los
Derechos Humanos, con especial referencia al valor dignidad humana, del cual
se derivan los valores de libertad (fundante de los denominados Derechos
Civiles y polticos) y de igualdad (fundante de los Derechos econmicos,
sociales y culturales). Aqu aparece reconocida la dignidad humana como valor

en s mismo, disociado de su relacin con el concepto de naturaleza humana

(Iusnaturalismo deontolgico) y como lmite de lo que debemos entender por
Derechos Morales (fundamentacin tica).
Se sostiene que: "La realidad previa de la que parte el derecho en materia
de derechos humanos es la persona humana. Concretamente su dignidad, esto
es, el valor que tiene todo hombre, por el hecho de serlo. Algunos autores
diferencian entre los aspectos objetivo y subjetivo de la dignidad. En sentido
objetivo es el respeto que se le debe a la persona en razn de su ser, de su
obrar. En su aspecto subjetivo es la cualidad que se predica absolutamente de
todos los hombres o relativamente de un hombre concreto...Esos valores
representan lo que hay de permanente aunque sus manifestaciones necesariamente hayan de ser histricas...y esas especificaciones (manifestaciones) de
los valores son los derechos humanos fundamentales". (Beatriz Toms Mallen,
ob. cit. pgs. 81/82).
Este enfoque ha adquirido gran desarrollo, en la medida en que el concepto de dignidad humana, entendido como valor de toda persona, aparece
como generalmente admitido. Por otra parte, permite darle un carcter histrico a su implementacin, lo que posibilita acompaar la evolucin positiva de
los Derechos Humanos, constituyndose as en un" puente de plata" entre los
Derechos Civiles y Polticos y los Econmicos, Sociales y Culturales; (valores de
libertad e igualdad que son su consecuencia) dando pie adems, a las
caractersticas
de
universalidad,
indivisibilidad,
integralidad,
e
interdependencia de los Derechos Humanos, compatibles con la " unidad" que
representa la persona humana y su dignidad.
Desde otro punto de vista, relacionado con su operatividad, el concepto de
dignidad de la persona humana, como tal, resulta de muy difcil definicin, y
con ello determinar su contenido y su continente, por ende, plantea un doble
problema, uno vinculado con la determinacin de que derechos son humanos,
es decir inherentes a su dignidad como persona (ya que juega como concepto
que precede y por ende, justifica los derechos) y dos, el grado o nivel de una
violacin, para que como tal, se considere afectada la dignidad de la persona
humana.
Sin ahondar en excesivas especulaciones, frente al primero de los problemas: tomemos, p. ej., el derecho a la propiedad privada (derecho civil reconocido): Cul es su relacin con la dignidad de la persona? Podemos afirmar que
una persona es digna aun careciendo de toda propiedad, diferenciando
dignidad de bienestar. Podemos afirmar que ciertos hbitos consumistas o de
acumulacin (ejercicio del derecho de propiedad) afectan la dignidad de la
persona, p. ej. acumula explotando a otros o impidindoles el acceso a la
alimentacin bsica, directa o indirectamente. Finalmente, podemos afirmar,
tambin, que la imposibilidad de acceder a recursos materiales mnimos (vivienda digna, nica y familiar) afectan la dignidad de la persona. Todas estas
afirmaciones las podemos considerar vlidas, y lo son, en la medida en que
seguramente, cada una de ellas va asociada a otros valores de la persona
humana: En la primera respuesta a valores ticos, morales o religiosos; en la
segunda a valores de solidaridad y compromiso; y la tercera a valores de
supervivencia material mnima. Pareciera que la "sola" dignidad resulta insuficiente. (Es por ello que en nuestro enfoque personal sobre el tema vincularemos este valor humano con un criterio de justicia material vinculado con la
plena satisfaccin de las necesidades que hacen a la integridad fsica, psquica y
moral de la persona).

En relacin al segundo de los problemas: tomemos el caso de un portador

de HIV privado de su libertad por sentencia firme. Se afecta su dignidad como
persona slo en las condiciones de muerte o tambin, sometindolo a
condiciones de detencin (relajamiento del seguimiento mdico; alimentacin
inadecuada; provisin irregular de la medicacin, tensin carcelaria, por
nombrar algunas consecuencias "normales" del sistema) que pueden afectar
sensiblemente su sistema inmunolgico? (Excluyo aqu condiciones inhumanas
de detencin: Ausencia de tratamiento mdico y de provisin de medicamentos,
violencia carcelaria, aislamiento, etc.). Al presente, pareciera ser que slo las
situaciones "extremas" (Proceso irreversible de muerte) ameritan una
violacin a la dignidad humana, y una reconsideracin de la privacin de
libertad, pero en cambio, no lo justifican lo que podramos denominar las
"situaciones de peligro", aunque nadie pueda argumentar que acelerar la
muerte, sea un fin legtimo de la pena, al menos en la Argentina. Esta generalizacin de la afectacin de la dignidad humana asociada a situaciones
extremas (como tambin puede ser la indigencia) es discutible, aunque sea la
prctica corriente (Como es el caso de la provisin de medicamentos frente al
peligro cierto de muerte por el padecimiento de enfermedades crnicas),
porque presuponemos que la misma slo puede ser afectada en condiciones de
vida o sociales extremas, lo que entiendo, personalmente, no es as, sino que lo
hace slo ms evidente.
Algunas cuestiones crticas colaterales
Tambin, desde la filosofa, por ejemplo, se ha tenido una visin crtica
sobre la expansin de los Derechos Humanos y su rol en la sociedad contempornea.
As se expresa Fernando Savater (Sin contemplaciones, 71/76). "En una
palabra: Los derechos humanos se basan en el presupuesto de que los individuos nos parecemos ms que nuestras culturas y nuestras formas de
organizacin grupal. Estas segundas, como ya se ha dicho, revierten sobre lo
comn individualmente compartido y lo trastocan hasta el punto de hacerlo
irreconocible. Por medio del reconocimiento universal de derechos a los individuos, se trata de resguardar a estos de los efectos lesivos que puede suponerles
su pertenencia a las diversas formas comunitarias, sin privarles claro est de
las ventajas sociales que de ellas se derivan. Se trata del gran proyecto poltico
que culmina la modernidad o de la versin humanitaria de la cuadratura del
crculo? En esta situacin problemtica, la proliferacin de derechos contribuye
a aumentar la confusin.... Sin duda los derechos humanos tienen por premisa
fundacional ser para todos; pero ello excluye que puedan abarcar todos los
derechos imaginables o deseables. En particular excluye que puedan tener otro
sujeto que la persona humana como tal, en su singularidad irrepetible,
configurada por sus vnculos sociales pero nunca del todo reductible a ellos; los
derechos humanos no son sino los requisitos bsicos para la implantacin
universal del individualismo democrtico. Precisamente son aquellos derechos
que convierten a cada cual en actor insustituible del drama sociopoltico, sin
que ese protagonismo pueda ser delegado en entidades colectivas, ni diluido en
ellas, ni regateado o suprimido por ellas.... Pero quizs todo esto suena ahora
peligrosamente desmesurado y negativamente utpico. Norberto Bobbio
recuerda en su libro, como dijimos, que quieren ser el paliativo a ciertos males
y no la promesa de ningn paraso poltico, contra cuyo delirante proyecto
nuestro siglo nos ha advertido suficientemente. Lo nico que sabemos es que
deben seguir siendo activados, pues en el momento en que dejen de avanzar,
comenzarn a desaparecer".

Varias cuestiones inquietantes surgen de estos prrafos, en principio, la

relacin entre individualidad y sociabilidad humana, y la insercin, en esta
dualidad, de los derechos humanos, que abordaremos al tratar el tema de la
relacin existente entre pretensin de Universalidad y la diversidad cultural. El
otro, entre Derechos Humanos y Hegemona poltica (individualismo democrtico) como relacin indispensable y necesaria, y sobre la cual me ocupar, al menos parcialmente, en el final del presente mdulo. Y en tercer
trmino, el valor de la accin, que nos remite, en parte, a lo que referimos al
desarrollar los criterios polticos de justificacin.
Asimismo, existen quienes defienden la necesidad de una justificacin de los
Derechos Humanos, por ejemplo: Beatriz Toms Mallen (en Paloma Duran
Lalaguna. Manual de Derechos Humanos, pags. 64/66) en trminos como los
que siguen: "Frente a la afirmacin "realista" de que una declaracin necesita
efectividad jurdica para ser operante y una situacin econmica, social y
cultural adecuada para hacer posible la real defensa de derechos y libertades no tenemos nada que objetar. La compartimos plenamente pero creemos
que ello no empequeece la necesidad de fundamentacin. Todo lo contrario,
dentro de ese nivel socio-cultural deberan figurar buenos argumentos para la
defensa de los derechos humanos. Y en muchas ocasiones es obvia la ausencia
de esos argumentos convincentes, tanto a nivel estatal o universal como
individual.... Tambin corresponde la justificacin (estamos utilizando los
trminos justificacin y fundamentacin indistintamente) la determinacin de
cules son los derechos humanos o fundamentales, la respuesta a por qu han
de considerarse humanos estos y no otros derechos".
Tambin hay quienes se muestran relativamente escpticos ante ello, por
ejemplo, es el caso de Norberto Bobbio (en Pacheco Gmez Mximo, pg. 50):
"no se trata de encontrar el fundamento absoluto proeza gloriosa, pero
desesperada, se trata de encontrar los diversos fundamentos posibles. No
obstante, de todas maneras esta bsqueda de los fundamentos posibles
hazaa legtima y no condenada a la esterilidad como la otra no tendr
ninguna importancia si no est acompaada del estudio de las condiciones, de
los medios, y de las situaciones, donde tal derecho o tal otro puede ser
realizado. Este estudio es la tarea de las ciencias histricas y sociales. El
problema filosfico de los derechos del hombre no puede ser disociado del
estudio de los problemas histricos, sociales, econmicos, psicolgicos, inherentes a su ejecucin".
Existe verdaderamente una disociacin de incompatibilidad entre justificacin filosfica e interpretacin "realista"? Existe una relacin de jerarquas
entre ambas? En lo personal, comparto el criterio integrador expuesto en el
final del texto trascripto correspondiente a Bobbio, que de algn modo anticip
en las palabras preliminares, y sobre lo cual ahondar en el final del presente
mdulo.
La fundamentacin de los derechos humanos en los instrumentos internacionales
Tomaremos el ejemplo del prembulo de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, a fin de analizar los distintos criterios de fundamentacin
que surgen del mismo.
El primer considerando afirma: Que la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Este
criterio responde claramente al enfoque iusnaturalista. La dignidad intrnseca y

los derechos iguales e inalienables, corresponden a todos los hombres por

igual, en su carcter de tales, limitndose el derecho positivo a "reconocerlos",
pero no a crearlos.
El segundo considerando afirma: Que el desconocimiento y el menosprecio
de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la
conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiracin ms
elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos,
liberados del temor y de la miseria, desfruten de la libertad de palabra y de la
libertad de creencias. Este considerando trasluce un criterio de justificacin
histrica, se refiere tanto a los hechos del pasado inmediato (Actos de barbarie
ultrajante) (en referencia al Holocausto), a los que se califica en relacin con los
principios de la costumbre internacional (la conciencia de la humanidad), la
que evoluciona histricamente, y adems se anuncia el advenimiento de una
nueva realidad favorable al disfrute de la libertad de palabra y religiosa. Estas
dos ltimas referencias a tipos particulares de libertad tambin adquieren
sentido en el contexto histrico (la quema de libros y la persecucin de los
judos por parte del nazismo).
El tercer considerando expresa: "Esencial que los derechos humanos sean
protegidos por un rgimen de Derecho...". Este prrafo remite indudablemente a
un enfoque positivista, al referirse a la necesaria positivizacin de los derechos
humanos, en un rgimen de Derecho, como forma de efectiva proteccin.
El penltimo considerando expresa: "Que los Estados Miembros se han
comprometido a asegurar, con la Organizacin de las Naciones Unidas, el
respeto universal y efectivo de los derechos y libertades fundamentales del
hombre". El concepto de efectividad, entendido como correlato entre la consagracin formal y su goce concreto por cada persona, remite a un enfoque
marxista a fin de que la consagracin en un Rgimen de Derecho, no sea una
mera formulacin ideolgica de "apariencia" frente a la realidad del hombre
socialmente relacionado.
Esta multiplicidad de criterios de justificacin, adems, puede verificarse en
el anlisis de prembulos correspondientes a otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos.
Como puede advertirse, el sistema internacional de proteccin ha procurado zanjar las discusiones en torno a la fundamentacin de los Derechos
Humanos, incorporando una diversidad de criterios, que, en lo mejor, procuran
rescatar los aspectos ms positivos de cada uno de los utilizados, conforme
reflexionamos y remarcamos, en prrafos anteriores, y si cabe el trmino,
desentenderse de los negativos, a partir de la combinacin de los mismos.
Esta estrategia, de ser aceptada, nos permitira aproximar una
conceptualizacin de los derechos humanos, como los derechos esenciales,
iguales e inalienables de la persona humana, positivamente vigentes y
efectivamente gozados por todos, y vistas stas como tres condiciones
necesarias e intrnsecamente interrelacionadas entre s. Por supuesto que ello
no soluciona el problema, ni mucho menos: permite presumir que los derechos
positivizados son derechos esenciales, iguales e inalienables de la persona
humana, y que para perfeccionarse como tales, requieren poder ser
efectivamente gozados por todos.
Pero deja abierta toda otra serie de interrogantes: Son los normativamente
consagrados todos los derechos esenciales, iguales e inalienables de la persona
humana? o su complemento Cules son todos los derechos humanos de

carcter esencial, igual e inalienable? 0 Son efectivamente (y no slo

presuntivamente) los derechos incorporados al rgimen de derecho, derechos
esenciales, iguales e inalienables de la persona? Es, a lo sumo, una solucin
"posible", de carcter parcial, en el marco del relativismo de justificacin,
fundada en el consenso internacional.

Algunas consideraciones personales

Esta exposicin muy general, y seguramente incompleta y provisoria, sobre
la justificacin de los Derechos Humanos, en primer trmino, pretende acercar
la importancia del tema, no slo terica, sino tambin prctica, lo que
retomaremos en el segundo mdulo, como la diversidad de enfoques que se han
ido desarrollando como respuesta, a fin de que el lector, y principalmente el
alumno a quien est dirigido, elabore su propio posicionamiento frente al tema,
haciendo propio algunos de los expuestos o reelaborndolos, a travs de los
conocimientos iniciales aportados y su profundizacin en la bibliografa del
presente mdulo, en un proceso de internalizacin de los Derechos Humanos,
necesario para comprender el sentido de esta materia, y del proceso de
enseanza-aprendizaje que con el presente iniciamos.
Desde mi perspectiva, si bien no me considero con la autoridad intelectual y
los conocimientos especficos necesarios para formular una teora de
justificacin de los Derechos Humanos, s, un repaso de las mismas, me permite
individualizar algunos ejes problemticos bsicos, que calificara como ejes
epistemolgicos, que vinculados con ello, pasar a exponer:
A) Los Derechos humanos en el contexto de las relaciones de dominacin:
As como lo expres en mis palabras preliminares, y lo reitero ahora, comenzar
a comprender la realidad, significa en primer trmino, objetivar las relaciones
de dominacin existentes, para con ello, entender que, la modificacin de dicha
realidad (tanto entendidas como relaciones sociales en el contexto de la
divisin y la lucha de clases, como discurso jurdico consecuencia de esas
relaciones) depende de que tales relaciones de dominacin se modifiquen. Pero
que adems ello se circunscribe en un proceso de relacin dialctica, dinmica,
donde la lucha ideolgica, o lo que R Bordieu denomina, lucha por el poder
simblico, legtimamente de las relaciones sociales, es de carcter permanente,
dando sentido por una parte a la reelaboracin discursiva, como a lo que
podemos denominar el "activismo" en Derechos Humanos, en el contexto de un
proceso histrico. Por otra parte, considero que categoras de anlisis
proveniente de la Teora de la Dependencia, continan teniendo vigencia, aun
frente a los cambios polticos que le han dado origen, ya que en la relacin
Norte-Sur, persiste esta relacin, y evidentemente, su negacin, a mi entender,
hace que se piense, equivocadamente, en las posibles soluciones en materia de
Derechos Humanos, en el Sur, del mismo modo en que son tratados o resueltos
en el Norte.
Desde este punto de vista, me centrar ahora en el proceso de evolucin
normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tratar de ser lo
ms claro posible, aunque la cuestin es compleja: Se afirma discursivamente
que los instrumentos y tratados internacionales de Derechos Humanos son el
resultado del "Consenso de la Comunidad Internacional", pero una mirada
objetiva sobre el proceso histrico, nos permite afirmar que se trata en realidad
de un "Consenso entre Estados", y ms particularmente de "un consenso entre
gobiernos". Y estos Estados y/o Gobiernos, ejercen una representacin
"ideologizada" (en el sentido marxista) de los intereses de los pueblos
integrantes de tal comunidad, es decir, en ltima instancia, y en general,

representan los intereses de las clases dominantes. Es decir que, han sido estos
Estados o Gobiernos, representantes de intereses de dominacin, quienes han
conducido, han dominado, este proceso de positivizacin internacional, por
supuesto, que en el marco de una relacin dialctica de lucha, que se ha
reflejado en "mejores" o "peores" momentos histricos para los Derechos
Humanos, pero que, en definitiva, explican porque, hasta el momento, no se han
generalizado en su efectividad.
Pero este consenso adems est cruzado por el eje Dominante-Dominado,
entre a relacin misma entre Estados y/o gobiernos, lo que hace que, adems,
dentro de ese contexto, sean los dominantes (pases ms ricos) los que
terminen imponiendo su "visin" sobre el tema a los ms dbiles. El caso ms
pattico ha sido la decisin de la invasin a Irak por Estados Unidos, y su socio
principal Inglaterra y sus consecuencias en la relacin Lucha contra el
Terrorismo-Derechos Humanos. Estados Unidos (como Estado Dominante)
rompi, primero, el consenso que dio origen a Naciones Unidas, (que superada
la denominada "Guerra Fra" ha perdido gran parte de su sentido frente a las
nuevas relaciones de dominacin entre Estados) al obligar la salida abrupta de
los inspectores; y en segundo lugar, impone una visin de la lucha contra el
terrorismo que justifica la violacin sistemtica de los Derechos Humanos
(Torturas, prolongadas detenciones sin juicio y en condiciones inhumanas,
etc.), rompiendo un eventual consenso representado por las Convenciones de
Ginebra de 1949 y la Declaracin Americana de Derechos Humanos, ante lo cual
los restantes miembros de esa comunidad no reaccionan o lo hacen de un modo
timorato, reafirmando as las relaciones de dominacin existentes. Las
implicancias de ello, en campo de los Derechos Humanos, especialmente, si
entre sus premisas figura el de lograr su mxima efectividad, son evidentes: la
relacin entre estructuras de dominacin y Derechos Humanos.
Ahora bien, para nada considero que ello debe ser analizado desde una
mirada pesimista: Hay que esperar que se modifiquen las relaciones de
dominacin para empezar el proceso de efectivizacin de los Derechos Humanos. Ya he adelantado, que esta relacin es dialctica entre las estructurales
de dominacin y la superestructura normativa de los Derechos Humanos, que,
"en ltima instancia", pero no en todas las instancias, est condicionada por la
primera; como asimismo, como lo he expresado, existe una relacin dialctica
entre componente de la propia superestructura, y determinado grado de
independencia del desarrollo en la misma; as, profundizar la utilizacin de las
normas y los mecanismos de Derechos Humanos, ya existentes, o procurar su
perfeccionamiento, ahora, no es para nada desdeable, en la medida en que, no
veamos en ello la panacea de los DD.HH., sino que lo inscribamos en el contexto
de una lucha, donde se deje claramente establecido, que, la definitiva, firme y
decisiva consagracin de estos, est vinculada con la modificacin de tales
relaciones de dominacin, las cuales debemos denunciar, primero y procurar ir
superando, despus. Como se dice vulgarmente, nunca se llega al final del
camino si no se lo ha comenzado a transitar.
En este aspecto, coincido, parcialmente, con las Teoras Crticas del
Derecho, con respecto a su-afirmacin, de que as como el derecho posee una
funcin conservadora, adems, en la medida en que se pone en evidencia la
funcin ideolgica de encubrir relaciones objetivas de injusticia y desigualdad
social, puede generar acciones renovadoras de resistencia; como el que
respecta a que las relaciones entre dominadores y dominados es dinmica, en la
medida en que los dominadores necesitan de los dominados y por ende no
pueden pretender su destruccin (ello adems est nsito en la teora clsica de
la plusvala), y que el poder, siguiendo las ideas gramscianas, es un proceso de
construccin social; no coincido, en cambio, en que tan solo, (como sostiene

Crcova) son rescatables del marxismo las categoras de historicidad e

ideologa, en lo personal considero que la categora de clases sociales o de
capital (aun con reformulaciones como las que realizada P. Bourdieu), de lucha
de clases, de estructura y superestructura, siguen siendo categoras tiles, aun
para el derecho, como lo ha desarrollado el citado socilogo francs; por ello,
entiendo que, si slo, tales renovaciones, se materializan en el orden formal
jurdico, y no se modifican las relaciones de dominacin, ni en el campo jurdico
ni en el campo social, su perdurabilidad, quedar sujeta, en ltima instancia, a
la voluntad final de la clase dominante.
Que mejor evidencia de ello, a mi entender, que la evolucin del derecho del
trabajo en la Argentina, en los ltimos treinta aos. O el limitado desarrollo del
denominado Estado de Bienestar. Ello ha respondido, como bien lo ha sealado
la Teora Crtica del Derecho, a la necesidad de conservacin de la clase
dominada por la dominante, pero en la medida en que se desarrollaron, en el
contexto de relaciones de dominacin que, en lo sustancial, permanecieron
intactas, tales estrategias se modifican, conforme las necesidades y la voluntad
de las clases dominantes.
Por otra parte, tampoco hay que desatender las advertencias formuladas
por Michael Foucault (Microfsica del poder, tercera edicin, 1992, Las ediciones de la piqueta, Madrid, pg. 158/158 y 152) en el sentido de que "Los
sistemas jurdicos, ya que se trate de las teoras o de los cdigos, han permitido
una democratizacin de la soberana con la constitucin de un derecho poltico
articulado sobre la soberana colectiva, en el momento mismo en que esa
democratizacin de la soberana se fijaba en profundidad mediante los
mecanismos de la coaccin disciplinaria... En las sociedades modernas, desde el
siglo XIX hasta nuestros das, tenemos, pues, por una parte una legislacin, un
discurso, una organizacin del derecho pblico articulado en torno del cuerpo
social y de la delegacin por parte de cada uno; y por otra, una cuadriculacin
compacta de coacciones disciplinarias que aseguran en la prctica la cohesin
de ese mismo cuerpo social... un derecho de soberana y una mecnica de la
disciplina: entre estos dos lmites, creo, se juega el ejercicio del poder". Y que
"El poder debe ser analizado como algo que circula, o ms bien, como algo que
no funciona sino en cadena... El poder funciona, se ejercita a travs de una
organizacin reticular. Y en sus redes no slo circulan los individuos, sino que
estn siempre en situacin de sufrir o de ejercer el poder".
Y con ello advertir que, el anlisis de las relaciones de poder a nivel estructural, requiere tambin, no desatender estos dos lmites en que se juega el
ejercicio del poder, y la forma en que este circula a travs del individuo que ha
constituido.
B) Los Derechos Humanos como realizacin efectiva de los valores humanos y del concepto de justicia material. En general, existe una tendencia
reduccionista de los Derechos Humanos, expresada, a mi entender, en trminos
como "fundamentales" o "bsicos", que es negativa, ya que genera un "techo" al
ras del suelo, incompatible, con los valores que se pretenden proteger, como la
dignidad humana. En sntesis, creo contradictorio pretender satisfacer valores
"superiores" o "supremos" del ser humano, como la dignidad, con la
satisfaccin de "necesidades bsicas" o "elementales", como criterio material de
justicia. Este reduccionismo, es explicacin de por qu, existe una tendencia a
identificar, lo que constituyen ataques brutales y notoriamente inhumanos (la
pobreza extrema (hoy denominada indigencia); el exterminio masivo; el
sufrimiento extremo (retmese aqu el caso del enfermo de HIV), etc.) con
afectacin concreta del valor dignidad de la persona. Ello explica, adems, por
qu, en general, hubo que esperar se consumara la tragedia del holocausto (seis
millones de judos muertos) para empezar a hablar firmemente de Derechos

Humanos; o de ms de cien mil vctimas por la prctica sistemtica de la

Desaparicin Forzada de Personas en el Continente Americano, para comenzar
a considerarlo un delito del derecho internacional; O la existencia de ndices
alarmantes de pobreza extrema para empezar a pensar sobre su incidencia en
el goce efectivo de estos derechos en general. Esta epistemologa de la
brutalidad y de la tragedia, asociada a Derechos Humanos, la considero
incorrecta, aunque se justifique en lo coyuntural porque, lamentablemente, est
presente tanto en la historia de la humanidad, como en la actualidad, y con
indicios vehementes de enlutar nuestro futuro. Pero esta visin trgica de los
DD.HH., asimismo, los ha colocado siempre en una posicin "a la defensiva" de
los acontecimientos, ms preocupado por la violacin, que por la prevencin.
Mi propuesta es que siendo el valor Dignidad de la Persona Humana, sntesis de su condicin como tal, ello debe estar acompaado por un criterio de
justicia material definido como la plena satisfaccin de las necesidades que
hagan al integral desarrollo fsico, psquico y moral de la persona. (Criterio de
integridad de la persona humana incorporado en los tratados sobre la materia).
S que ello genera una serie de desafos y conflictos que hay que asumir.
En primer lugar, es un desafo respecto al lugar en que el discurso dominante, del grupo dominante del campo jurdico, ha colocado a los Derechos
Humanos, y de la propia homologa de la situacin de dominacin, que la
prctica de los abogados defensores de los Derechos Humanos, reafirma.
Definir el propio campo de los Derechos Humanos como un campo de la
"normalidad" jurdica, que debe aplicarse siempre, y en toda circunstancia, en
lo pertinente, como es la visin que impera en relacin con el derecho civil, p.
ej., representa un salto cualitativo de la disciplina en las relaciones de
dominacin del campo jurdico, lo que genera y generar resistencias.
Del mismo modo que ello debe estar acompaado por un cambio de actitud
de los abogados de derechos humanos, que no slo se sientan "llamados" a
intervenir con un criterio de excepcionalidad (frente a las grandes y extremas
calamidades humanas) (lugar en el cual han sido colocados por el discurso
dominante) sino con un criterio de generalidad (las implicancias vinculadas con
la interpretacin de lo que debe entenderse por remuneracin justa vinculado
con el valor dignidad humana, no slo se da frente a la privacin de la
remuneracin o frente a su relacin con los parmetros de la indigencia; sino
tambin cuando discutimos la remuneracin justa de un docente con
dedicacin exclusiva, p. ej). Esto mismo podra reflexionarse en torno a la
instauracin de un imperativo discursivo que afirma que "no se puede obtener
rdito econmico por el trabajo profesional en derechos humanos" (afirmacin
sta que se considera un disparate maysculo si hablamos de actividad
profesional en derecho civil, en derecho comercial, en derecho penal, etc.). Esta
desigual aplicacin de un imperativo tico de la labor profesional frente a la
indigencia y la pobreza (Atencin Gratuita: Siempre para Derechos HumanosEn determinadas circunstancias para las dems ramas del derecho), tambin
refleja esta relacin de dominacin en el campo y su homologa por la conducta
profesional, que internalizando el discurso del grupo dominante, termina
haciendo suya la premisa del no cobro.
Dejar de ser una disciplina del margen, (dominada) para transformarse en
una del centro (dominante) del campo jurdico, es, en sntesis, todo un gran
desafo, que implica ciertamente sincerarnos sobre qu entendemos
efectivamente por supremaca de los Derechos Humanos, tanto jurdica como
institucionalmente hablando. Esto slo al efecto de exhibir algunas situaciones
como "botn de muestra" y sobre las cuales no seguir insistiendo para no

agobiar. Pero asimismo, la aproximacin que he formulado, tambin genera

conflictos, porque replantea una redistribucin en la ocupacin del espacio
jurdico entendido como incumbencia disciplinar, ya que no se trata de asignar
a derechos humanos, como tambin sucede, todo aquello de lo que los otros no
desean hacerse cargo, sino de asignarle un campo propio, de carcter general y
ordinario, en las ciencias jurdicas.
Esto representa ingresar en cuestiones intradisciplinarias. S que a primera
vista se dir que un encuadre epistemolgico de los Derechos Humanos, como
relacin entre Valor Dignidad de la Persona Humana y definicin de justicia
material, como plena satisfaccin de las necesidades fsicas, psquicas y morales
de la persona humana, abarca la totalidad del campo jurdico, tratar aqu de
demostrar, aunque sea inicialmente, ya que las caractersticas de un Manual lo
imponen, que no es as.
Tomar como ejemplo nuevamente el Derecho a la Propiedad Privada: Este
derecho est presente no slo como eje del derecho privado (Civil, comercial,
etc.) sino tambin del derecho pblico (p. ej. en Derecho Penal la definicin de
los denominados delitos contra la propiedad). Pero no toda, y afirmo ms
contundentemente, ni el grueso del contenido de tales disciplinas jurdicas, est
incluida en esta directa e ntima relacin. Qu es un contrato de locacin?
Cules son las obligaciones entre las partes? Qu es una obligacin de dar
sumas de dinero?, etc. etc. etc., son preguntas propias a ser contestadas por el
derecho civil. Pero s cabe, en el contexto de esta relacin planteada,
contestarnos preguntas como Cules son los contenidos generales del Derecho
a la Propiedad y del Derecho de Propiedad? Existen formas de ejercicio de este
derecho que puedan entenderse como una afectacin a la dignidad de la
persona humana? por ejemplo. Esto permite efectuar una distincin que resulta
til al momento de deslindar los distintos campos del conocimiento jurdico a
nivel disciplinar, pero adems, coloca a los derechos humanos en el terreno de
la normalidad jurdica, como campo propio para la elaboracin de
determinadas respuestas.
Por supuesto que esto genera una cuestin adicional, y es que un autntico
y cierto ejercicio del principio de Supremaca normativamente consagrado,
tendra indudable impacto en el "sentido general" en lo que podemos
denominar "la visin ltima" del objeto (en este caso Derecho a la Propiedad
Privada) motivo de reglamentacin (Derecho Civil, p. ej.). Y creo personalmente, que en ello radica uno de los centros neurlgicos de la resistencia.
C) Los Derechos Humanos como visin multidisciplinaria. Esta ltima
aproximacin epistemolgica que haremos tiene que ver con la necesidad que
entiendo, Derechos Humanos, impone en el abordaje de la integridad de la
persona, o sea, en la percepcin del hombre como una totalidad. Creo que
pretender definir que entendemos por integridad fsica, por integridad psquica
y por integridad moral, excede muy ampliamente la pretensin de hacerlo
exclusivamente desde el campo jurdico. Recurrir a los aportes que se pueden
formular desde una amplia diversidad de disciplinas aparece como necesaria:
desde la filosofa, la tica o la antropologa, hasta la medicina, la psicologa, etc.
Como igualmente entiendo que la obligacin jurdica de respetar dicha
integridad, y tender a la satisfaccin de las necesidades que ello impone, se
proyecta sobre tales disciplinas y permite repensar las mismas. Si se me permite el uso analgico de un trmino informtico, Derechos Humanos instaura
"un proceso de desfragmentacin" del hombre, que pretende interrelacionar
dialcticamente las distintas disciplinas cientficas en un eje comn de
conocimiento: el hombre.

D) Los Derechos Humanos como visin global. La denominada

"mundializacin" de los Derechos Humanos, implica, desde el encuadre disciplinario, integrar, en primer lugar, la realidad de los mismos en el mundo, a fin de
poder analizar su verdadera significacin, los interrogantes y desafos que
genera y su posible proyeccin.
Para dar un ejemplo de lo que pretendo afirmar aqu: No es lo mismo
analizar la significacin, los problemas y las proyecciones que ocasiona la
impunidad, en relacin con los Derechos Humanos, considerada ella como un
exclusivo problema o fenmeno de carcter nacional, que hacerlo en el contexto
continental o mundial, que permite un ms amplio anlisis de tales cuestiones,
tanto en su significacin poltica como jurdica, y sus consecuencias
estratgicas. Aqu se instala tambin el necesario anlisis del "Proceso de
Globalizacin", tanto, como proceso hegemnico de dominacin, como proceso
de contradiccin de interpretaciones y objetivos, ya que ello ha resignificado el
rol de los Derechos Humanos. (Tema que trataremos con mayor detalle en el
tercer mdulo).
Del mismo modo, el sistema jurdico de proteccin, adquiere una dimensin
diferente, en la medida en que se lo analice como un todo integrado,
concatenado, y no como parcelas de disciplinas distintas, ya que ello permite un
anlisis ms preciso, tanto de sus fortalezas como de sus debilidades.
Considero que estas aproximaciones permiten delinear un perfil propio de
los Derechos Humanos, como principios de su autonoma disciplinar.
No quiero cerrar este captulo sin formular algunas reflexiones en torno del
nombre Derechos Humanos. Gregorio Peces- Barba formula un
cuestionamiento a ello, diciendo que en definitiva, todos los derechos son
humanos, y que por ende, prefiere la denominacin de Derechos
Fundamentales. Como he expresado anteriormente, considero que las
denominaciones que hacen hincapi en trminos como "fundamentales" o
"bsicos", no hacen ms, consciente o inconsicientemente, que reafirmar el
lugar de la " excepcionalidad" para la disciplina. Creo que tal afirmacin (la de
Peces-Barba) parte de una falacia, (dar una caracterstica de los derechos que
en realidad es propia de cualquier construccin cultural, ya que es el hombre
quien participa de ella)y, en realidad, lo que cabra afirmar es una regla
imperativa de valor, como ser: "El Derecho debera ser humano", lo que implica
que a veces puede no serlo, y cundo sucede esto?, cuando el mismo contraria
o vulnera la dignidad de la persona, que es, lo que constituye el abordaje propio
de los Derechos Humanos como disciplina.

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MODULO II
C ONCEPTO Y P RINCIPIOS G ENERALES
Introduccin
Analizaremos, tomando como base lo que hasta aqu expresamos, los posibles
abordajes conceptuales de Derechos Humanos, como asimismo, los principios generales
que dimanan del sistema de derechos humanos y las pautas interpretativas generales y
propias, que constituyen el marco general de esta disciplina jurdica.

I) Concepto de derechos humanos

Un rpido repaso de lo que hemos estado viendo en el primer mdulo, nos permite
aproximar una diversidad de definiciones o conceptualizaciones de los derechos
humanos.
Desde una mirada Iusnaturalista, los podemos definir como: Derechos Naturales,
inherentes a la persona humana, comunes y universales, y superiores a las legislaciones
escritas y a los acuerdos entre Gobiernos.
Desde el positivismo (formalismo jurdico) podemos definirlos como: los derechos
reconocidos como tales por la legislacin vigente, en un momento histrico
determinado.
Desde el marxismo podemos afirmar que en una sociedad capitalista dividida en
clases sociales en lucha, los Derechos Humanos son una construccin jurdica de la clase
dominante a travs del Estado, lo que explica su dispar efectividad.
Desde la perspectiva tica podemos definirlos como derechos morales,
ticamente exigibles, derivados de la idea de dignidad de la persona.
Desde una perspectiva histrica como aquellos derechos que se los considera
tales en un momento histrico determinado, a fin de satisfacer necesidades humanas
dentro de una sociedad.
Desde los valores que protege como aquellos que amparan la dignidad de la
persona humana, y los valores de libertad e igualdad, que son su consecuencia.

Desde mi perspectiva personal defino los Derechos Humanos como aquellos que
protegen la dignidad de la persona humana, y sus valores derivados Libertad e igualdad,
a travs de la efectiva y plena satisfaccin de sus necesidades, tanto fsicas, psquicas
como morales, y, que derivan en caractersticas y principios propios, de carcter general
y normas jurdicas bsicas de proteccin.
Alguien podr argumentar que la imposibilidad de acceder a una definicin nica,
como a una fundamentacin nica, enturbia la presencia de los Derechos Humanos en el
campo de la Ciencia Jurdica. Desde ya lo niego. En las ciencias en general, hace tiempo
que el concepto de verdad absoluta se ha abandonado, y conviven, dentro de un mismo
campo cientfico teoras parcial o totalmente contradictorias entre si, con adherentes y
detractores. Lo que enmarca la ciencia contempornea es la fundamentacin
epistemolgica y la rigurosidad metodolgica, que permitan la falsacin (confrontar su
grado de verdad). Nosotros hemos pretendido al menos esbozar nuestros ejes
epistemolgicos en relacin con la materia, que implica el mtodo de anlisis que iremos
aplicando en el transcurso de la obra, por supuesto que en los trminos de generalidad
que un manual nos impone. En ese contexto Derechos Humanos, puede constituirse en
una disciplina cientfica, aunque contenga teoras o visiones diversas.

II) Caractersticas de los derechos humanos

Estas caractersticas son, principalmente, consecuencia del proceso de evolucin
normativa internacional, al que concluyen dndole sentido, y depositaras de
definiciones y justificaciones de los Derechos Humanos, de carcter iusnaturalista y
fundada en los valores. Pasaremos a explicitar ello al desarrollar cada una.

Universalidad
Se entiende que una caracterstica de los Derechos Humanos es la Universalidad;
ello, en un doble sentido: Que son derechos comunes a toda persona humana y que
significan lo mismo para todos.
En el primero de los sentidos, como puede advertirse, subyacen concepciones
vinculadas a la consideracin de los Derechos Humanos como inherentes a la persona
humana y protectoras del valor dignidad. En el segundo de los sentidos, responde a la
necesidad de fortalecimiento del Sistema Internacional de Proteccin que debe partir,
para ello, de una conceptualizacin comn. Ello se expresa en la evolucin del Sistema
Internacional de Proteccin.
Por otra parte enfrentan desafos comunes provenientes de la diversidad, tanto
filosfica, como histrica y cultural. (Slo pinsese en las diferencias culturales de
oriente y occidente, p. ej) Y encierra peligros, como los de encubrir proyectos
hegemnicos, fundamentalmente polticos. (Recurdese la vinculacin que F. Savater
formula entre Derechos Humanos e individualismo democrtico; o la vinculacin de
Derechos Humanos con el modelo democrtico formulado desde occidente). O a la
imposicin de "Modelos Econmicos" determinados. (Recurdese aqu la relacin que J.
Maritain efecta entre fundamento iusnaturalista de los Derechos Humanos y Propiedad
Privada, o ms especficamente, con la imposicin de un modelo econmico neoliberal
dentro del propio sistema capitalista, crtica que algunos sectores formulan al actual
Proyecto de Constitucin para la Unin Europea) (Temas que retomaremos en el cuarto
mdulo).
Finalmente, el principio de Universalidad se enfrenta a la diversidad normativa
nacional, que constituye la principal razn de las reservas (entendidas como limitaciones
de responsabilidad, autorizadas por el sistema jurdico internacional, que el propio
Estado formula al momento de ratificar un tratado de DD.HH.), que fragmentan la unidad

conceptual del tratado y los niveles de exigibilidad. Proceder que, en general, ha sido
criticado, tanto por la doctrina, como por los rganos regionales o universales de
promocin y proteccin, que instan permanentemente a los Estados a ratificar los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos, sin reservas.
Podemos afirmar que la universalidad es un horizonte del sistema internacional de
proteccin de los derechos humanos, que indudablemente impacta en los sistemas
nacionales de proteccin, conforme los diversos modos en que el Sistema Internacional
de Proteccin se incorpora a los derechos nacionales. (En el Mdulo cinco se analiza la
situacin particular de la Argentina).

Indivisibilidad
Esta Caracterstica de los Derechos Humanos se vincula, en sentido material, con el
sujeto titular de los mismos, y significa que cada persona es titular de estos con carcter
pleno, entendido cada derecho como una totalidad nica, que no es posible fragmentar.
Para dar una aproximacin en trminos vulgares, no hay un derecho a la vida, a medias,
como no lo hay tampoco, si hablamos del derecho a una remuneracin justa. Existe, en
fin, una ntima relacin entre la indivisibilidad de la persona, como titular del derecho, y
la indivisibilidad del derecho del cual la persona es titular. Es la titularidad plena de un
derecho plenamente considerado. La indivisibilidad de los derechos humanos afirma la
identidad de cada uno de ellos, con un sentido de unicidad inquebrantable, como un
ncleo "duro" del derecho del que se trata. Se interrelaciona tambin con el carcter
universal antes descrito, al que complementa y fortalece.
Por otra parte, se ha entendido la indivisibilidad, en sentido formal, en su relacin
con la integralidad de los Derechos Humanos, es decir, que no admiten "divisiones
internas" de los mismos, a fin de asignarles caractersticas diferenciales. (Separar los
Derechos Civiles y Polticos, de los Econmicos, Sociales y Culturales).
Esta caracterstica necesaria y fundamental, en sentido material, entra en conflicto si
la contrastamos con el espacio social, como lugar de realizacin de los Derechos
Humanos. Cuando Pierre Bourdieu redefine las clases sociales, define las clases
populares como aquellas carentes casi por completo de cualquier forma de capital, y
seala como su caracterstica saliente la desposesin (Patrice Bonnewitz, pg. 51), que
me permito afirmar tambin como desposesin material de derechos. Esta contrastacin,
que adquiere ndices (eufemizacin numrica de la tragedia social) alarmantes, no debe
ser argumento de la desazn o el pesimismo social, sino la base del compromiso, tanto
terico como pragmtico, frente a los Derechos Humanos, consistente en vincular
estrechamente enunciados con realizaciones, como un todo, tambin indivisible. Del
mismo modo que, en el sentido formal, entra en contradiccin con interpretaciones
doctrinarias y prcticas jurisprudenciales que, tienden a otorgar la mxima operatividad
a los Derechos Civil y Polticos, y que relegan, a una programatividad, casi perpetua, a los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, a travs de una interpretacin del Principio
de Progresividad, paradjicamente, en sentido regresivo. (Profundizaremos ello al
analizar dicho principio en el presente Mdulo).

Integralidad
Esta caracterstica est vinculada con el contenido. La diversidad de derechos que
componen lo que denominamos Derechos Humanos se encuentran integrados en una
totalidad nica y homognea, sin distinciones de jerarqua ni de valor, y teniendo como
referente comn la dignidad de la persona humana y sus valores derivados, libertad e
igualdad.
Esta caracterstica desvirta los intentos de acotamiento de los Derechos Humanos,
o su fragmentacin. Ya sea ello, a travs de catalogar a los mismos, como derechos

esenciales o fundamentales, dndole el tratamiento de tales a los Derechos Civiles y

Polticos, y excluyendo a los restantes, o al establecimiento de distinciones o diferencias
entre los mismos, respecto a su exigibilidad por ejemplo, como parece desprenderse de
la Teora de las Generaciones.

Interdependencia
Esta ltima caracterstica hace referencia a la relacin entre derechos, en la medida
en que la existencia material de uno, depende de la existencia material de otro u otros,
dentro del campo comn de los Derechos Humanos. Se reafirma as la interrelacin entre
los mismos con un grado de interdependencia mutua entre derechos. Rechaza la
consideracin aislada de cada uno de los Derechos Humanos, en especial en su faz
pragmtica, como derechos efectivos. Y guarda as relacin estrecha con la caracterstica
de integralidad antes descripta, y la de indivisibilidad en sentido formal.
Ello permite afirmar que la relacin, por ejemplo, entre el Derecho a la Vida que
asegure la subsistencia y el desarrollo (Definicin de la Convencin Internacional de los
Derechos del Nio) y el Derecho a una alimentacin bsica, saludable y equilibrada
(Pacto Internacional de Derechos, Econmicos, Sociales y Culturales) es
interdependiente, en el sentido de que, si no hay vida no hay derecho a la alimentacin, si
no hay derecho a la alimentacin no hay derecho a la vida, y finalmente: Para que haya
vida que asegure la subsistencia y el desarrollo debe haber derecho a una alimentacin
bsica, saludable y equilibrada. As las cosas, la afirmacin de Adolfo Prez Esquivel, de
que con el elevado nivel de exclusin social existente en la Argentina actualmente, se est
cometiendo un verdadero Genocidio Social, resulta absolutamente cierta y no
meramente una comparacin analgica. Esto refuerza su carcter operativo como una
totalidad normativa indisoluble.
Hay que sealar que estas caractersticas de los Derechos Humanos han sido
reafirmadas por los Principios y Plan de Accin de Viena, de 1993, (Naciones
Unidas) que en su prrafo quinto, de la Primera Parte, afirma "Todos los Derechos
Humanos son Universales, interdependientes e interrelaciona-dos, La Comunidad
Internacional debe tratar a los Derechos Humanos globalmente de forma justa y
equitativa, en un pie de igualdad y con el mismo nfasis". Podemos citar asimismo como
antecedentes de tal declaracin, La Proclamacin de Tehern de 1968, que expresa:"
b) La plena realizacin de los derechos civiles y polticos sin el goce de los derechos
econmicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecucin de un progreso
duradero en la aplicacin de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces
polticas nacionales e internacionales de desarrollo econmico y social" y la
Resolucin32/130 del 16-12-1977, (Naciones Unidas) que en su prrafo primero
expresa: "a) Todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e
interdependientes, deber prestarse la misma atencin y urgente consideracin a la
aplicacin, la promocin y la proteccin, tanto de los derechos civiles y polticos como de
los derechos econmicos, sociales y culturales". Lo que refleja que las mismas tienen un
importante grado de aceptabilidad en la Comunidad Internacional. Ms recientemente la
Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas (Resolucin 1999/36 sobre la
impunidad) en sus considerandos reafirma el carcter de derechos universales,
indivisibles e interdependientes de los Derechos Civil y Polticos y los Econmicos,
Sociales y Culturales, y referencia como antecedente los Principios y Plan de Accin de
Viena de 1993.
Por otra parte, y de un modo implcito, dichas caractersticas pueden hallarse
presentes en afirmaciones como las contenidas por el Prembulo (Prrafo Tercero)
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, (con
Jerarqua Constitucional) que dice: "Reconociendo que, con arreglo a la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre,
liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a
cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus

derechos civiles y polticos". Ello claramente trasunta las caractersticas de

indivisibilidad e interdependencia entre derechos, en el campo de los Derechos
Humanos.
Esto ltimo tambin queda ratificado en la Resolucin 2004/23 sobre los Derechos
Humanos y la extrema pobreza de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones
Unidas. "Recordando que, de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, los Pactos Internacionales de derechos humanos reconocen que no puede
realizarse el ideal del ser humano libre y liberado del temor y la miseria a menos que se
creen condiciones que permitan a cada persona disfrutas de sus derechos econmicos,
sociales y culturales, as como, de sus derechos civiles y polticos".

La teora de las generaciones. Crtica

Cuando hicimos referencia a la fundamentacin histrica de los Derechos Humanos,
transcribimos el punto de vista de T. Van Boven, que aqu cabe recordar, ya que, como
all anticipamos, constituye la lnea argumental base de la denominada "Teora de las
Generaciones de Derechos Humanos", y sobre cuya vigencia no cabe dudar, desde el
momento en que hasta hoy, se insiste en categorizar los Derechos Humanos, como
derechos de primera generacin, de segunda generacin, de tercera generacin, y hasta
de cuarta generacin.
Esta teora centra su atencin, en un eje histrico, vinculado con el momento de
surgimiento de los Derechos Humanos y un eje jurdico-institucional, vinculado con las
caractersticas diferenciales, que tipifican los derechos pertenecientes a cada una de las
Generaciones y diferencian la conducta que debe asumir el Estado frente a los mismos.
Los denominados Derechos Humanos de Primera Generacin, (integrado por los
Derechos Civiles y Polticos) se sitan en su surgimiento histrico, con el advenimiento
de la Revolucin Americana y la Revolucin Francesa, y del Constitucionalismo Clsico
(Constitucin Norteamericana y Constitucin de la Repblica Francesa) (Segunda mitad
del Siglo XVIII), y son caracterizados en general, como derechos operativos, es decir
autoejecutables, ante los cuales la conducta Estatal debe ser abstencionista, es decir, a
menor nivel de reglamentacin mayor mbito de respeto a los mismos.
Los Derechos Humanos de Segunda Generacin, (Integrado por Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales) se identifican con el surgimiento del denominado
Constitucionalismo Social (Constitucin deWeimar, Constitucin de Mxico, Constitucin
de la Unin Sovitica), la Revolucin Mexicana y la Revolucin Bolchevique. (Comienzos
del Siglo XX). Se los caracteriza como derechos de realizacin progresiva, es decir, no
plenamente operativos, y que requieren para su realizacin, de parte del Estado, una
conducta activa, entendida como medidas concretas que faciliten el acceso a los mismos,
por parte de la persona humana.
Finalmente los Derechos Humanos de Tercera Generacin, (Integrado por los
denominados Derechos de incidencia colectiva, como la proteccin al Medio Ambiente
Sano), se ubica su surgimiento en la preocupacin creciente de la Comunidad
Internacional frente a las alteraciones del Medio Ambiente, principalmente, (Segunda
mitad del Siglo XX). Son derechos de carcter colectivo, tanto en el sentido de que sus
titulares no son exclusivamente los individuos, sino tambin la sociedad toda, como en el
sentido de que no son responsabilidad exclusiva del Estado individualmente considerado
y en relacin con quienes habitan en l, sino de la comunidad de Estados, lo que existe,
como consecuencia, una conducta de coordinacin internacional, de parte de estos, para
su efectiva realizacin.
Esta teora surge y se desarrolla en el contexto histrico de la denominada "Guerra
Fra", que se inicia despus de la segunda postguerra del Siglo XX, y que caracteriza la
poltica mundial por la existencia de dos grandes bloques ideolgicos (Capitalista

Socialista), que en materia de Derechos Humanos, divide la preferencia sobre parte de

los mismos, el bloque capitalista por los Derechos de Primera Generacin y el bloque
socialista por los Derechos de Segunda Generacin, lo que se materializ con el dictado,
en el mismo ao de 1966, de dos Pactos diferentes para dar tratamientos a los Derechos
Civiles y polticos y a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La Teora de las
Generaciones, convalida, por lo explicado antes, esta diversidad de criterios polticos y de
implementacin de los Derechos Humanos.
Es dable sealar que, la superacin de este esquema de bipolaridad, a partir de los
aos 90 del siglo pasado, si bien ha generado otro tipo de problemas, ha favorecido, en
parte, criterios de mayor integracin, en la medida en que los ha despojado,
parcialmente, de ser interpretados como una ineludible y necesaria toma de posicin
ideolgica entre bloques, aunque ello no es una situacin definitiva, ni mucho menos.
Pero ha fortalecido la caracterizacin de los Derechos Humanos que hemos desarrollado
en el presente mdulo, en especial, en lo referido a su integralidad e interdependencia.
La Teora de las Generaciones ha sido criticada desde diversos ngulos: En primer
lugar porque su interpretacin de generaciones histricas de Derechos Humanos es
parcial, e incompleta: Se argumenta que, si la comunidad internacional efectivamente
entendi, en su momento, que tales diferencias existan, no hubiera aprobado, la
Asamblea General de Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(1948), en los trminos en que lo hizo: incorporando en un solo instrumento, tanto
derechos humanos de primera generacin como de segunda generacin. (Lo que tambin
es aplicable con respecto a la Declaracin Americana, aprobada por la Asamblea General
de la OEA en el mismo ao).
En segundo lugar, porque no necesariamente, un derecho determinado, queda
exclusivamente constreido, en su pertenencia, a una Generacin determinada. Por
ejemplo, si tomamos el Derecho a la Educacin, podemos afirmar, que en el sentido de
derecho a ensear y aprehender, (art. 14 Constitucin Nacional), integra la Primera
Generacin; como derecho de toda persona a la educacin (art. 13 Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) integra la Segunda Generacin, y que,
asimismo, si lo abordamos en el sentido de que "Los Estados Miembros cooperarn entre
s para satisfacer sus necesidades educativas..." (art. 46 Carta de la OEA) podemos
ubicarlo en el mbito de la cooperacin internacional, y por ende de carcter colectivo,
propio de los Derechos de Tercera Generacin.
Finalmente, porque en general, la obligacin de respetar y garantizar los derechos
consagrados (art. 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), aun frente
a los derechos denominados de Primera Generacin, exige una posicin activa por parte
del Estado, como lo refleja la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Desde nuestra perspectiva personal, consideramos que tales crticas tienen entidad
suficiente para apartarnos de los postulados de la Teora de las Generaciones de
Derechos Humanos, y adscribir, sin dejar de sealar los conflictos y desafos que
plantean, la caracterizacin de los Derechos Humanos, antes descripta.

III) Clasificacin de los derechos humanos

Se pueden ensayar diversas clasificaciones de los Derechos Humanos, como criterios
de sistematizacin o fines expositivos, nosotros slo enunciaremos algunas de las
posibles: (para una visin ms general sobre el tema, p. ej. Sags EN. Elementos....T 2,
pg. 241 y sigtes.).
En Relacin con la materia. Es decir describiendo los derechos contenidos en
categoras jurdicas de carcter ms general, as:

Derechos civiles y polticos

Los que a su vez pueden admitir subcategoras de Derechos Civiles: Como ser:
Derechos Personalsimos (Derecho a la Dignidad; Derecho a la Vida; Derecho a la
Intimidad; Derecho a la libertad de conciencia y religin; Derecho a la identidad; Derecho
al nombre, etc.). Derechos Personales: Como el Derecho a la Informacin; El Derecho de
Asociacin; El Derecho de Peticin; (El Derecho de Locomocin, etc.) y Derechos
Patrimoniales (Derecho de Propiedad; Derecho a ejercer toda industria lcita; etc.). Y
subcategoras de Derechos Polticos: Como ser: Derechos de las personas: Como el
Derecho al Sufragio; El Derecho a Asociarse a un Partido Poltico; El Derecho a ser
Candidato; etc. Derechos de los Partidos Polticos: Como el Derecho de acceso a la
informacin pblica, Derecho a divulgar sus ideas; etc.

Derechos econmicos, sociales y culturales

Que incluye, entre otros, el Derecho a la Salud; el Derechos a la Educacin; El
Derecho a Trabajar y los Derechos en el Trabajo; El Derecho a una Alimentacin Bsica
sana y equilibrada; El Derecho a la Seguridad Social; etc.
Derechos de incidencia colectiva
Que incluye el Derecho a un Medio Ambiente Sano; El Derecho de los Consumidores
y Usuarios; El Derecho al Desarrollo, El Derecho a la Paz; el Derecho a la Libre
Determinacin.

En relacin al momento histrico en que tuvieron origen

Derechos de primera generacin. (Segunda Mitad del Siglo XVIII). Correspondiente a los Derechos Civiles y Polticos de la primera clasificacin.
Derechos de segunda generacin. (Primera mitad del Siglo XX). Correspondiente a
los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la clasificacin anterior.
Derechos de tercera generacin. (Segunda mitad del Siglo XX). Correspondiente a
los Derechos de Incidencia colectiva de la clasificacin anterior.
Para mayores especificaciones nos remitimos a lo ya expresado con antelacin.

En relacin con el sujeto activo

Ello nos permite distinguir entre:
Sujeto activo general: Que involucra los derechos reconocidos con carcter general
a toda persona. Como resultan ser los Derechos y Garantas reconocidos en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; o en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos o en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, para dar slo algunos ejemplos;
Y los que reconocen un Sujeto activo particular: Que involucra a los derechos que
permiten a determinados sujetos en especial: Derechos de las Poblaciones Indgenas;
Derechos de los Nios; Derechos de las personas con capacidades diferentes, etc.
En relacin con la normativa que los consagra
Algunos autores (p. ej. Pedro N. Sags, ob. cit. T 2, pg. 226) distingue entre
Derecho constitucional: Derechos que tienen su fundamento en la normativa

constitucional y Derechos humanos: Derechos que tienen su fundamento en los

instrumentos de derechos humanos de carcter supranacional.
Esquematizamos aqu algunas de las posibles clasificaciones, sin agotarlas, ya que
respecto a algunas de ellas expondremos ms adelante, pero a modo de anuncio,
podemos sealar otras que se han intentado, p. ej. En relacin con su exigibilidad:
distinguirlos entre Derechos Humanos Operativos y Derechos Humanos Programticos;
(criterio ste que impugnaremos en el acpite respectivo, en los esencial) o En relacin al
tipo de reconocimiento: Podemos distinguir entre Derechos Humanos Expresamente
Reconocidos y Derechos Humanos Implcitamente Reconocidos. O En relacin a su
suspendibilidad. Donde podemos establecer una diferencia entre derechos suspendibles
y no suspendibles, en las situaciones de excepcionalidad institucional, siguiendo para
ello, las disposiciones del art. 27 de la CADH.
Desde nuestra perspectiva, por lo ya expresado, y por lo que iremos desarrollando
en el transcurso del presente, y centrados en la caracterizacin de los Derechos Humanos
que hemos realizado, sostenemos que los mismos, como principio, constituyen una
totalidad interrelacionada e interdependiente, con igual jerarqua e idntica
operatividad, resultando su clasificacin una estrategia expositiva de carcter
pedaggico, pero que de modo alguno puede albergar diferencias sustanciales entre los
mismos, que reduzcan su vigencia, su exigibilidad y/o su eficacia. Adems, al exponer
nuestra propuesta de ejes epistemolgicos para la disciplina Derechos Humanos, ya
hemos expresado nuestro parecer sobre el efecto integrador que la Jerarqua
Constitucional consagrada produce, que no justifica una distincin entre Derecho
Constitucional y Derechos Humanos, de carcter sustancial, sino a lo sumo, meramente
instrumental.

IV) La jerarquizacin de los derechos

La jerarquizacin de los derechos representa ingresar en la cuestin de resolver si
establecer relaciones de prelacin o subordinacin, entre derechos, constitucional o
convencionalmente, reconocidos, es posible.
En la doctrina nacional ha sido Miguel ngel Ekmekdjian (Manual...4o Edicin, pg.
88/95) quien ms enrgicamente ha defendido una respuesta afirmativa a esta cuestin.
Especialmente ha trabajado la elaboracin de un orden jerrquico de los Derechos
Civiles. Para ello, sostiene inicialmente que todo derecho subjetivo es un medio de
brindar proteccin jurdica a un valor, y que, estando generalmente admitido que la
teora de los valores tiene como axioma que estos se hallan ordenados jerrquicamente,
entonces los derechos que los protegen, tambin pueden ser jerarquizados.
En segundo trmino, que la jerarqua de valores aceptada por el autor es
socialmente establecida (a travs de expresiones jurdicas y no jurdicas), y que, su
validez est determinada por circunstancias de tiempo y lugar.
Luego analiza los criterios para meritar la jerarqua relativa a cada valor, para lo cual
sostiene que el fundamental es la mayor o menor restringibilidad del derecho subjetivo
que lo protege. Y otro que utiliza es el de medir la posibilidad de renuncia del derecho
por el titular de ste.
Seguidamente, por va intuitiva establece el primer ordenamiento jerrquico de los
Derechos Civiles, a saber: Derechos Personalsimos, Derechos Personales y Derechos
Patrimoniales.

Luego analiza la relacin entre derecho a la vida y derecho a la dignidad,

sosteniendo que desde el punto de vista axiolgico y tico, por sobre criterios biolgicos,
el derecho a la dignidad tiene primaca sobre el derecho a la vida.
Con lo cual el orden jerrquico es Derecho a la dignidad y sus derivados (conciencia,
intimidad, etc.) - Derecho a la vida y sus derivados (derecho a la salud, a la integridad
fsica y psicolgica, etc.) - Los dems Derechos Personalsimos - Los Derechos Personales
y Los Derechos Patrimoniales.
Luego plantea la posibilidad de efectuar una jerarquizacin entre los restantes
derechos personales y entre los derechos patrimoniales. Para ello, respecto a los
primeros sostiene que la libertad fsica est por encima de los restantes ya que funciona
como prerrequisito indispensable para los dems.
Y con relacin a los Derechos Patrimoniales, distingue entre derechos "fines" (como el
derecho a aprender), de los denominados derechos" medios" (como el derecho de
ensear).
Sobre dicha base establece el siguiente orden jerrquico de los Derechos Civiles: 1)
Derecho a la dignidad humana y sus derivados (Libertad de conciencia, intimidad, etc.) 2) Derecho a la vida y sus derivados (derecho a la salud- a la integridad fsica y
psicolgica, etc.) - 3) El derecho a la libertad fsica - 4) Los restantes Derechos
Personalsimos (propia identidad- nombre-imagen-domicilio, etc.) - 5) El derecho a la
informacin - 6) El Derecho de asociacin - 7) Los restantes derechos personalesprimero los derechos fines y luego los derechos medios y 8) Los Derechos Patrimoniales.
Sostiene la posibilidad de generalizar este sistema de jerarquizacin, a los distintos
tipos de derechos.
Entre las ventajas que el mismo autor seala estn que, representa un lmite objetivo
al ejercicio del Poder de Polica por parte del PEN. Representa la posibilidad de fijar
"ndices de garantizacin" entre derechos de jerarquas diversas, orientadora del
ejercicio reglamentario legislativo (art. 28 Const. Nac.).
Y finalmente, un mecanismo para la resolucin de conflictos entre derechos.
Los inconvenientes, o crticas, que pueden formularse parten principalmente del
hecho de que un sistema de jerarquizacin entre derechos, debe involucrar
necesariamente, a los fines de su operatividad, una entre categoras de derechos
(Derechos Civiles, Derechos Polticos, Derechos Econmicos). Lo que llevar
inevitablemente a la subordinacin de las restantes categoras a la de los Derechos
Civiles, siguiendo la lgica del autor, y en especial, al derecho a la dignidad y al derecho a
la vida. (Ya lo est haciendo con respecto al derecho a la salud, p. ej.). (Me remito a las
crticas ya formuladas en las Consideraciones Preliminares de este trabajo). Ello adems
se opone a las caractersticas de los Derechos Humanos que hemos desarrollado al
comienzo del presente mdulo.
En segundo trmino, no todos los Derechos Humanos pueden calificarse como
Derechos Subjetivos, y por ende, esta relacin, entre estos y los valores, aparece
menguada, en los trminos formulados por el autor de referencia. Esta situacin ya se
hizo manifiesta con relacin a los Derechos de Incidencia Colectiva, dando origen al
concepto de Inters Legtimo, en contraposicin al de Inters Subjetivo, propio de quien
es titular de un Derecho Subjetivo. Situacin que se hace extensiva a los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, en la medida en que sean apreciados como derecho al
acceso a los mismos, y no exclusivamente como titularidad subjetiva, personal, de estos.
(Lo que la doctrina denomina, por un lado, Derecho a Trabajar, y por otro, Derechos en
el Trabajo).
Finalmente, el carcter contingente de los valores (socialmente aceptados en un
tiempo, y en un lugar, determinados), torna inestable el sistema de jerarquizaciones
adoptado, y discutible la permanencia del valor en el tiempo, lo que, disminuye
notablemente su presunta utilidad.

Entre otros criterios alternativos de jerarquizacin, podemos citar la denominada "

Cotizacin de los Derechos" formulada por Pedro Nstor Sags (Elementos.. .T 2,2da.
Edicin actualizada y ampliada, pg. 257/8), optando como derecho prevalente el de la
dignidad humana, y distinguiendo entre derechos fundantes (derecho a la vida o a la
libertad ambulatorio) de los derechos posteriores; como la diferencia entre derechos de
prevalencia abstracta (derechos de libertad) de mayor jerarqua, sobre los de
prevalencia concreta (derechos patrimoniales), siendo los primeros menos restringibles
o limitables; pero vinculada con las situaciones concretas de la causa y apreciadas en
relacin a sus circunstancias particulares, y no a partir de premisas genricas o
enunciados abstractos, siguiendo la jurisprudencia de la CSJN. Lo que la diferencia de la
propuesta anteriormente analizada, de carcter abstracto y general.
En la posicin opuesta, se encuentra la doctrina establecida en su jurisprudencia,
tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostiene en trminos generales que los
derechos fundados en cualquier clusula de la Constitucin nacional tienen igual
jerarqua y que la interpretacin debe armonizarlos. (Fallos-255-293" Cuello"; Fallos
264-94 "DRI", entre otros).
En relacin a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el criterio de igual
jerarqua surge de la interpretacin que sta ha efectuado del art. 1.1 de la Convencin
Americana: "De conformidad con el art. 1.1 de la Convencin, los Estados Partes estn
obligados a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin" (Corte DH- "Caso
Caballero Delgado y San-tana"- 08-10-1995, prr- 55, entreoirs).
Lo que no descarta la necesaria utilizacin de criterios interpretativos al momento
de tener que resolver, en un caso concreto, una controversia entre derechos diversos o
entre derechos y obligaciones, establecidas en la Constitucin, a lo cual nos avocaremos
en la parte final del presente mdulo.

En sntesis, cuando nos referimos a la jerarquizacin de los derechos, que

criticamos, hacemos referencia a aquellas que adoptan criterios abstractos y
generales para ello; ya que, resulta obtuso negar que la labor fundamental del
juez, como integrante del campo jurdico, es, muchas veces, el resolver
controversias entre derechos y entre derechos y obligaciones, reconocidas
tanto en la Constitucin Nacional, como en los tratados jerarquizados
constitucionalmente, que implicarn siempre un determinado grado de
prevalencia, pero de carcter casustico. Sin perjuicio de lo cual, y para ello,
abogamos por la incorporacin de las caractersticas de los Derechos Humanos,
al igual que los principios, que analizaremos a continuacin, como pautas tiles
y necesarias para la resolucin de determinadas controversias.
V) El principio de efectividad
Entendemos por Principio de efectividad, aquel que establece que los
Derechos Humanos, explcita o implcitamente reconocidos, deben ser materialmente gozados, a travs de su pleno acceso y ejercicio, por toda persona
humana.
Dicho principio tiene expresa consagracin normativa, de rango constitucional en la Argentina. En primer trmino, a partir de lo expresado por elart. 28
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que afirma: "Toda persona
tiene derecho a que se establezca un orden social internacional en el que los
derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se hagan plenamente
efectivos".

Es interesante analizar las diversas implicancias contenidas en el artculo

referido, que nos permiten vincular el tema con las caractersticas generales de
los Derechos Humanos ya explicadas:
En primer lugar, en lo que podemos denominar una dimensin jurdica de
anlisis, podemos afirmar que: La Declaracin Universal reconoce en su
articulado, tanto derechos Civiles y Polticos (arts. 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,
15,16inc. 1 y 2; 17,18,19,20,21) como derechos Econmicos, Sociales y Culturales (arts. 16 inc. 3; 22,23,24,25,26,27); razn que nos permite afirmar, sin lugar
a dudas, que el principio de efectividad contenido en el art. 28 del mismo,
abarca tanto uno como otro tipo de derechos, los que adems, se encuentran
normativamente enunciados como una continuidad, sin separaciones formales
de ningn tipo. Ello no hace ms que reafirmar las caractersticas de
universalidad, integralidad e interdependencia de los Derechos Humanos, ya
explicadas.
En segundo lugar, y centrado ya en lo que podemos definir como una
dimensin poltica de anlisis, podemos afirmar que: la referencia al establecimiento de "un orden social internacional" pone claramente de manifiesto
la relacin entre la efectividad del derecho y la existencia de un orden
internacional (y digo tambin nacional) que lo posibilite, (cuestin que hemos
puesto de manifiesto en el primero de nuestros ejes epistemolgicos
desarrollados en el Mdulo anterior); como asimismo, entiendo, permite
establecer una directa y estrecha relacin entre Sistema Poltico y Efectividad de los
Derechos Humanos. (Cuestin que se retomar en el Mdulo Cuarto al tratar la relacin
entre Democracia y Derechos Humanos).
Un segundo nivel de anlisis de las implicancias de este principio, lo encontramos a
travs del criterio desarrollado jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, respecto a la operatividad, en general, de los derechos y libertades
consagradas en la Convencin Americana.
As, en el caso concreto referido a una consulta sobre la operatividad del Derecho a
Rplica o Respuesta, consagrado por el art. 14.1 de la Convencin (Opinin Consultiva N
" 7 del 19-08-1986- Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta. Arts. 14.1, 1.1 y
2 C.A.D.H.), la Corte ha expresado, en trminos generales: "El derecho de rectificacin o
respuesta es un derecho al cual son aplicables las obligaciones de los Estados Partes
consagradas en el art. 1.1 y 2 de la Convencin. Y no podra ser de otra manera, ya que el
sistema mismo de la Convencin, est dirigido a reconocer derechos y libertades de las
personas y no a facultar a los Estados para hacerlo". (prr. 24). "El hecho de que los
Estados Partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificacin o
respuesta, no impide la exigibilidad conforme el derecho internacional de las
obligaciones que aquellos han contrado segn el art. 1.1., que establece el compromiso
de los propios Estados Partes de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la
Convencin y de "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin". En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificacin
o respuesta no pudiera ser ejercido por "toda persona" sujeta a la jurisdiccin de un
Estado Parte, ello constituir una violacin de la Convencin, susceptible de ser
anunciada ante los rganos de proteccin por ella previstos", (prr. 28). Criterio ste que
luego fue receptado por la CSJN en el caso "Ekmedjkian el Sofovich", por el voto
mayoritario de sus integrantes en 1992. (LL-07-08-1992).
Lo que nos importa destacar aqu es que, conforme el antecedente trascripto, uno
entre muchos otros del tribunal interamericano, la regla general es la operatividad de los
derechos reconocidos, y que, la adecuacin de la legislacin interna por parte del Estado
Parte es una obligacin ms a cargo de ste, cuyo incumplimiento genera
responsabilidad; dictar las normas jurdicas de adecuacin tambin es una obligacin, y
no una mera facultad del Estado Parte.

Ahora bien, tambin me interesa destacar otro criterio complementario del anterior
sostenido por la Corre Interamericana de Derechos Humanos, que lo formula en los
trminos que siguen: "Segn el derecho internacional las obligaciones que este impone
deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el
derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del
derecho y han sido aplicadas, aun tratndose de disposiciones de carcter constitucional,
por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia....
Asimismo estas reglas han sido codificadas en los arts. 26 y 27 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969." (Opinin Consultiva N 14, del 09-12-1994.
Responsabilidad internacional por expedicin o aplicacin de leyes violatorias de la
Convencin (arts. 1 y 2) - prr. 35).
De ello se desprende, primero, que el cumplimiento de buena fe y la no invocacin
del derecho interno como eximente de responsabilidad, es un principio general del
derecho. Luego, que esta regla sera aplicable tanto a disposiciones de los Tratados como
de las Constituciones. Que finalmente dicha regla rige con carcter general conforme las
disposiciones de los arts. 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969.
Cabe preguntarse entonces: Si es un principio general del Derecho, se aplica a
disposiciones de origen Convencional o Constitucional y se encuentra reglada en
trminos generales en el Derecho de los Tratados, Procede distinguir, para su
aplicabilidad, los Tratados de Derechos Humanos Civiles y Polticos, de los Econmicos,
Sociales y Culturales? Creo firmemente que la respuesta es negativa, ya que de lo
contrario perderan el carcter de generalidad con el que estn formulados, y son
reconocidos por la jurisprudencia.
Por lo tanto el principio de efectividad de los Derechos Humanos, es de carcter
general y se aplica, como principio, a todos ellos, ya sea que estn reconocidos
Convencional o Constitucionalmente.
Asimismo a necesaria efectividad del derecho implica su exigibilidad, para el caso que
el mismo resulte desconocido o afectado, ya que de lo contrario sera una efectividad
meramente declarativa, lo que, a todas luces, resulta un contrasentido.
Cabe slo recordar aqu (lo que luego se desarrollar ms detalladamente en el
Mdulo Quinto), que conforme la jurisprudencia de la CSJN, la frase "en las condiciones
de su vigencia" contenida en el art. 75 inc. 22 de la C.N., significa que los tratados
jerarquizados deben ser interpretados y aplicados en los trminos en que lo hacen los
rganos internacionales de aplicacin. ("Girol"- LL-1995-D-461;" Bramajo"(Suplemento de jurisprudencia penal- LL- del29-ll-1996, pg. 41/45).
Clsicamente, en el Derecho Constitucional se ha distinguido entre Clusulas
Constitucionales Operativas y Clusulas Constitucionales Programticas. Es
indudable que la operatividad de una norma condiciona su efectividad. Y que por ende,
cuando afirmamos la operatividad de un derecho, como lo hemos hecho en los prrafos
anteriores, estamos defendiendo y reafirmando su efectividad. Por lo cual ingresaremos
al anlisis de esta cuestin.
En la doctrina constitucional, en general, ( p. ej. Ekmedjkian M. A. Manual. .., pg.
76/78; Quiroga Lavi, Derecho Constitucional, pg. 138/150; Sages Pedro Nstor,
Elementos..., T 1, pg. 92/94, entre otros), se sostiene que las clusulas
constitucionales son operativas cuando estn dirigidas a una situacin de la realidad
en la cual puedan operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba
establecer el Congreso. Que dicha operatividad puede surgir de la propia norma
constitucional (Self-Ejecuting) o requiere de una ley para transformar, como dice
Ejmedjkian, la "potencia" en "accin". Generalmente se las identifica con las normas que
generan prestaciones de no hacer. En cambio, las normas programticas, son de aquellas
que no habilitan la proteccin jurisdiccional al beneficiario, y que, necesariamente,

requieren de una norma inferior para obtener operatividad derivada. Se las identifica
con normas que ordenan dar o hacer.
Se seala, en general, a los derechos consagrados en los arts. 14 y 18 de la
Constitucin Nacional, como de carcter operativo, y los incluidos en el art. 14 bis (no en
su totalidad) y 118 (Juicio por jurados) del mismo cuerpo legal, como de carcter
programtico.
En relacin con estas ltimas, en general, la doctrina (Quiroga Lavi , Sages)
participa de la denominada Teora de la Eficacia Parcial, para caracterizarlas: Las
clusulas programticas son reglas jurdicas de rango constitucional; actan como
material jurdico inductor (inducen a actuar de un modo especfico a los Poderes
Pblicos); Condicionan la validez de la legislacin ordinaria (tachan de inconstitucional
normas infraconstitucionales que se le opongan) y sirven para interpretar la
Constitucin.
Entiendo en lo personal que, este criterio ya tradicional de abordaje de las normas
constitucionales, como consecuencia de la incorporacin, con Jerarqua Constitucional,
de determinados Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, y por la
incidencia de las resoluciones y fallos de los rganos internacionales de control y
aplicacin, debe ser revisado, al menos, en el tpico motivo del presente Manual.
En primer lugar porque, siendo la efectividad principio general en materia de
Derechos Humanos, su no implementacin, de por s, representa incumplimiento y
genera responsabilidad (Ello no slo se verifica con el anlisis efectuado ms arriba, sino
adems por la prctica de organismos internacionales de control como el Comit del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales).
En segundo lugar porque, si la efectividad es un principio general en materia de
Derechos Humanos, esto fundamenta la posibilidad de su exigibilidad jurisdiccional,
porque como se sostiene por regla, no hay derecho efectivo sin garanta jurisdiccional
que lo viabilice en caso de ser desconocido o afectado. Esta operatividad, adems, se
condice con el fundamento mismo de los Derechos Humanos, que en mi caso particular
lo he afirmado en la Dignidad de la Persona Humana (y sus valores implicados de
libertad e igualdad) y la realizacin de un principio de justicia material consistente en la
plena satisfaccin de las necesidades de la persona, entendida en su integridad fsica,
psquica y moral. Afirmacin sta que tambin es compatible con otros ejes de
fundamentacin.
Desde esta perspectiva, los Derechos Humanos, entendidos estos en forma integral
(arts. 14,14 bis, 15,17,18,19,20,32,33 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional) son
operativos, porque asilo disponen reglas y principios que tienen tal carcter, las que, a lo
sumo podrn calificarse, segn los casos, de operatividad propia( Self-Ejecuting) o de
operatividad impropia o derivada (requieren de una ley que las ponga en operatividad).
Este nivel de razonamiento, coloca a los Derechos Humanos, entendidos como un
conjunto de previsiones constitucionales mnimas de proteccin, en la categora de
clusulas de cumplimiento obligatorio, que en consecuencia, habilitan, su exigibilidad
jurisdiccional directa (operatividad propia), a travs de una demanda, y del control de
constitucionalidad, o su exigibilidad indirecta (operatividad derivada) a travs de la
inconstitucionalidad por omisin (Sages, Bidart Campos), entendida sta como la
sustitucin jurisdiccional de la morosidad legislativa, a travs de la integracin
normativa, con la resolucin del caso concreto o, en caso de no ser ello posible, a travs
de la fijacin de una indemnizacin a cargo del Estado por los perjuicios efectivamente
producidos. (Conforme lo dispone, p. ej., el art. 208 de la Constitucin de Ro Negro).
Ahora bien, s que a esta altura de la lectura, y aun cuando considere razonables los
argumentos que hasta aqu he expuesto, estimar, posiblemente, lo concluido como
impracticable. Esto merece su consideracin, aunque insisto, con carcter general por la
ndole de este trabajo. Adems lo entendemos pertinente teniendo en cuenta la

definicin sobre efectividad contenida en la Declaracin Universal de Derechos

Humanos que he ya glosado. Tal cual lo expres en las Consideraciones Preliminares,
como al describir, en general, los que considero son los ejes epistemolgicos de la
materia, en el Mdulo Primero, exige ingresar en un estudio de carcter
multidisciplinario, que aborde el anlisis de las relaciones de dominacin y de las
funciones ideolgicas del derecho en la sociedad capitalista, nico modo razonable,
a mi entender, de poder superar lo que Eduardo Barcesat denomina "Obstculos
Estructurales" que dificultan la plena justiciabilidad de los Derechos Humanos, y que
corresponde tambin superar. Lo que tambin aparece justificado por la relacin entre
orden internacional justo y polticas de desarrollo sostenidas, referidas en los
antecedentes normativos citados.
Ello representa profundizar, por una parte, criterios del plano sociolgicos ya
expuestas en el Derecho Constitucional. (R Ej. Sages EN. Elementos, T 1, pg. 91),
que siendo correctas, son coyunturales, para pasar al anlisis estructural, que, en
general, puede explicar la razn de ser de esas razones coyunturales.
Dar para ello un ejemplo: Entre los obstculos sealados por el autor referido figura
el Utopismo, que consiste en formular enunciados constitucionales de cumplimiento
irrealizable. Y ello tiene lugar cuando el constituyente mide los costos jurdicos, polticos
y econmicos de una clusula constitucional, advierte que no pueden satisfacerse, y no
obstante, emite la norma. Este anlisis puede profundizarse con la propuesta que
formulamos: Por una parte, incursionando en la funcin ideolgica, en sentido de
apariencia, que el derecho desempea en la sociedad capitalista, donde ya, el referido
utopismo, no es un mero error del constituyente, sino una caracterstica propia de la
superestructura jurdica en la sociedad capitalista dividida en clases. Por otra parte,
hacer los clculos y no emitir la norma, puede tambin constituir un disvalor, en la
medida en que se transforma en el mecanismo de afianzamiento de un sistema
econmico y jurdico injusto, atentatorio de los Derechos Humanos. El ninguneo de los
derechos del trabajador establecidos en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional, se
fund en el discurso patronal neoliberal, que el Estado hizo propio, de que "Sin
precarizacin laboral no hay empleo", y que la realidad nos devolvi como "Hay
precarizacin laboral pero sin empleo". Ello importa el ingreso a un estudio de las
relaciones econmicas estructurales en una sociedad determinada, para su explicacin,
ya que justamente, ms asiduamente se recurre a estas formas de "clculo", cuanto ms
firme es la voluntad de sostener lo ya establecido o existente. Esto implica una faz
poltica de los Derechos Humanos, insoslayable, y que integra la disciplina.
Ello representa tambin tener que ingresar al anlisis del origen y desarrollo de los
Derechos Humanos, como consenso de Estados y de Gobiernos, que ya expusimos, (y que
es trasladable a la relacin nacional entre reconocimiento Estatal y efectividad), y a las
tensiones que ello produce, en la relacin nominacin y efectividad, y sobre todo, como
consecuencia de ello, al rol activo de la sociedad civil, como necesaria para su
implementacin y efectiva vigencia. Esta participacin, que analizamos en el Mdulo
Cuarto, y, que en la medida de lo posible, debe ser organizada, coordinada y constante, es
imprescindible y su consideracin no puede resultarnos ajena.

VI) Principio de Progresividad

Entendemos por Principio de Progresividad, a aquel que determina que los
Derechos Humanos, tanto en su reconocimiento, como en su efectividad y proteccin,
deben avanzar en un sentido creciente hacia su plena realizacin. Lo conceptuamos con
congruente y complementario del principio de efectividad.
Para el desarrollo de lo que hemos afirmado, recurriremos a varias instancias de
anlisis.

Origen normativo del Principio

El principio de progresividad surge normativamente, vinculado a los Derechos
Econmicos Sociales y Culturales. As el art. 26 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, lo concepta como el compromiso del Estado Parte de "lograr
progresivamente la plena efectividad" de tales derechos. Seguidamente, y con relacin a
los medios econmicos para ello, la Convencin establece "en la medida de los recursos
disponibles" y el Pacto dispone que lo sea "hasta el mximo de los recursos de que
disponga".

Finalmente, y con relacin a los medios formales, la Convencin dice "por va

legislativa y otros medios apropiados" y el Pacto afirma: "por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas".
Primero sealamos que, al menos inicialmente, por su precisin, con
relacin a los medios econmicos, adoptaremos la referencia efectuada por el
Pacto.
Corresponde ahora ingresar al estudio de los tres elementos sealados en el
contexto del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(el que guarda fuerte coincidencia normolgica con la Convencin, a excepcin
de la salvedad anterior). Para ello seguiremos las especificaciones desarrolladas
por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (rgano
internacional de aplicacin y control del Pacto) en relacin a las obligaciones de
los Estados Partes. Ello lo entendemos constitucionalmente procedente, por dos
razones, en primer lugar, porque como ya recordamos, conforme la
jurisprudencia de la CSJN los tratados de DD.HH. deben ser interpretados y
aplicados en los trminos en que lo han sido por los rganos internacionales de
aplicacin y control, en general, creados por esos mismos tratados, (la salvedad
la constituye la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que es rgano
permanente de la O.E.A.). En segundo lugar, porque al haberse incorporado los
referidos tratados en su totalidad con jerarqua constitucional, entiendo que,
tales rganos tambin adquieren tal jerarqua, y por ende, deben ser
consideradas sus decisiones como provenientes de rganos que ostentan tal
carcter constitucional.
Nos remitiremos para ello a los Comentarios Generales N 1 Sobre los
reportes a cargo de los Estados Partes, del ao 1989; El Comentario General N
3 Sobre la Naturaleza de las obligaciones a cargo de los Estados Partes de 1990;
El Comentario General N " 9 Sobre la aplicacin de la Convencin en el Derecho
Interno de los Estados Partes, de 1998 y El Folleto Informativo N 16 del Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1996.
En primer trmino, en el referido Folleto informativo el Comit afirma:
"Ningn anlisis de las obligaciones relacionadas con los derechos econmicos,
sociales y culturales puede desvincularse de las obligaciones que comporta el
asegurar su titularidad individual de los beneficiarios del derecho o de los
derechos en cuestin. Lo ms frecuente es que las obligaciones se dividan en
"estratos" que corresponden a los deberes de: a) respetar, b) proteger, c)
promover y d) hacer efectivos cada uno de los derechos incluidos en el Pacto"
(art. 2 PIDESC). A ello debe sumrsele la consideracin de que, con relacin al
carcter operativo (Self-Executing) de los DESC el Comit ha expresado
(Comentario General N 0 9. Prr. 11): "La Convencin no niega la posibilidad de
que los derechos que contiene puedan ser considerados operativos (SelfExecuting) en los sistemas donde sta opcin es posible...En muchos Estados, la
determinacin de cundo o no las provisiones de un Tratado son Self-Executing
es una materia de las Cortes, y no del Ejecutivo o el Legislativo. En orden a
cumplir esa funcin efectivamente, las cortes y tri bunales relevantes, deben

conocer acerca de la naturaleza y las implicaciones de la Convencin y de la importancia

de la existencia de remedios judiciales para su implementacin".
Me interesa aqu destacar, primero el carcter de titularidad individual de los
derechos reconocidos en el Pacto, y su relacin con las obligaciones generales, en
materia de Derechos Humanos, argumento que hemos utilizado para afirmar el carcter
de Principio General, de la Efectividad de tales derechos. Y que no existe, en principio,
impedimento en el Tratado para tal reconocimiento, en especial referencia a los
derechos econmicos, sociales y culturales, lo que as deben ser considerados por los
rganos judiciales en su aplicacin.
Pero adems, y refirindose ya a la justiciabilidad de tales derechos, el Comit ha
sostenido (Comentario General n 9, prr. 10): "En relacin a los derechos civiles y
polticos, se afirma generalmente que para ser garantizados, frente a su violacin, el
requerimiento de remedios judiciales es esencial. Lamentablemente, la acepcin
contraria generalmente se formula en relacin con los derechos econmicos, sociales y
culturales. Esta discrepancia no puede sostenerse ni en la naturaleza de los derechos ni en
las estipulaciones relevantes de la Convencin. El Comit ya ha dejado claro que considera
que muchas de las estipulaciones de la Convencin son capaces de implementacin
inmediata (Comentario General N 3).. .no hay derecho en la Convencin que no pueda,
en la gran mayora de los sistemas, considerarse que posea, en definitiva, alguna
significativa dimensin justiciable...La adopcin de una rgida clasificacin de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que los pongan fuera del alcance de los
tribunales es arbitraria, e incompatible con los principios de que ambos tipos de derechos
son indivisibles e interdependientes. Tambin cercenara drsticamente la capacidad de
los tribunales de proteger los derechos de los ms vulnerables y desaventajados grupos
en la sociedad".
Como puede advertirse con claridad y contundencia, son la aplicacin de los mismos
principios y caractersticas de los Derechos Humanos, conforme lo afirmamos al tratar el
tema de la efectividad, lo que torna, en general, igualmente efectivos, operativos y
justiciables, tanto a los DCP como a los DESC.
Con respecto al principio de progresividad, el Comit ha manifestado (Folleto
Informativo N 16 de agosto de 1996. Comentario art. 2 PDESC): "A menudo se
interpreta errneamente que el elemento de" obligacin progresiva" incluido en el Pacto
significa que solo una vez que un Estado haya alcanzado un determinado nivel de
desarrollo econmico deben hacerse efectivos los derechos proclamados en el Pacto. Esa
no es la intencin de la clusula en cuestin. Al contrario, el deber en cuestin obliga a
todos los Estados Partes, independientemente de cul sea su riqueza nacional, a avanzar
de inmediato y lo ms rpidamente posible hacia la efectividad de los derechos econmicos,
sociales y culturales. La interpretacin de esta clusula nunca debe conducir a pensar que
permite a os Estados Partes aplazar indefinidamente sus esfuerzos para asegurar el goce
de los derechos proclamadas en el Pacto". "As impone una obligacin de moverse lo ms
expeditiva y efectivamente cmo es posible hacia el objetivo" (de la plena realizacin de
los derechos) . (Comentario General N 3.1990. Prr. 9)."....est claro que muchas de las
obligaciones contradas en virtud del Pacto han de cumplirse inmediatamente. Esto se
aplicara en particular^ las disposiciones no discriminatorias, y a la obligacin de los
Estados Partes de abstenerse de violar activamente derechos econmicos, sociales y
culturales o de anular las medidas protectoras legales o de otro tipo relacionadas con
esos derechos". (Folleto Informativo N 16.1996 Com. Art. 2 PDESC).
Que finalmente, en relacin a la frase "hasta el mximo de los recursos de que
disponga" el Comit expresa en el folleto informativo antedicho: "La expresin "recursos
de que disponga" se aplica tanto a los recursos nacionales como a la asistencia o
cooperacin internacional de carcter econmico y tcnico de que disponga en Estado
Parte. En la utilizacin de los recursos disponibles deber darse prioridad a hacer
efectivos los derechos reconocidos en el Pacto, tenindose en cuenta la necesidad de
garantizar a todos la satisfaccin de las necesidades de subsistencia, as como la de
suministrar los servicios esenciales".

Que con relacin a los medios formales a utilizar, el Comit ha hecho referencia,
tanto a los medios legales, (para combatirla discriminacin, derecho a la salud,
proteccin de los nios y las madres y educacin) como a los medios administrativos,
financieros, educacionales y sociales, entre otros posibles, los que deben ser apropiados
conforme las circunstancias. (Comentario General N 3.1990. Prr. 3,4 y 7).
Que finalmente, y con relacin a los Estados Partes, que tienen incorporados los
DESC en su constitucin o las estipulaciones de la Convencin han sido incorporadas
directamente en el derecho nacional, el Comit requiere que los Estados informen sobre
la justiciabilidad de los mismos, y de cmo tales derechos se han debilitado o cambiado
significativamente. (Comentario General N 3. 1990. Prr. 6). Lo que refuerza el criterio
de obligatoriedad de los mismos.
El principio de progresividad responde tan slo a la necesidad de reconocer que no es
posible satisfacer la totalidad de los DESC en forma inmediata, pero, de modo alguno
justifica postergar indefinidamente la efectividad de tales derechos (que sean
eternamente programticos); ni tampoco impdela exigibilidad inmediata de la
efectividad de los derechos mnimos de subsistencia para todos, como el d suministrar
los servicios esenciales: Alimentacin bsica, Asistencia Primaria de la Salud, Contar con
Refugio y Vivienda y Formas Bsicas de Educacin, integran estas obligaciones
inmediatas (Comentario General N 3. 1990. Prr. 10). Como las que establecen el
principio de igualdad de derechos sin discriminacin, la enseanza primaria gratuita, o
prohben al Estado Parte dictar normas contrarias a los DESC reconocidos en la
Convencin o anular las leyes protectoras existentes. (Declaracin General N 3,1990,
prr. 5).
El principio de progresividad, as entendido, es absoluta y totalmente compatible con
el criterio de operatividad derivada ya expresada anteriormente, y con la
inconstitucionalidad por omisin, del cual, la morosidad legislativa o de los restantes
poderes del Estado competentes, en razn de la amplitud de medios apropiados
sealados por el Comit, es un requisito, se encuentra cumplido teniendo en cuenta la
fecha de su ratificacin por la Argentina (1986) y la fecha de su incorporacin con
jerarqua constitucional. (1994). Y ni hablar de los derechos incorporados en la reforma
de 1957 a travs del art. 14 bis. Adems, en un pas como la Argentina, y sin temor a
equivocarnos asimismo en el resto de los pases de Latinoamrica, con un nmero
abrumador de personas viviendo por debajo de los ndices de pobreza e indigencia, la
operatividad descrita deja abierto ya un amplio campo frtil para la lucha judicial y
poltica por su efectividad.
Corresponde ahora, hacer referencia sobre el tema a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sobre la cuestin, la que criticar parcialmente. En
el Caso denominado "De los Cinco Pensionistas" fallado en el ao 2003, la Corte Expresa:
"Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, tienen tanto una dimensin individual
como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comit
sobre Derechos Econmicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comentario
General N 3,1990), se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en funcin de la
creciente cobertura de los derechos econmicos sociales y culturales, en general, y del
derecho a la seguridad social, en particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo en
cuenta los imperativos de la equidad social, y no en funcin de las circunstancias de un
muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situacin
general prevaleciente". (prr. 147).
Nuestra crtica se centra en lo siguiente: Entendemos que es autocontradictoria, ya
que, si bien reconoce una dimensin individual de los derechos econmicos, sociales y
culturales, siguiendo los criterios ya referidos del Comit, excepta la aplicacin del
principio de progresividad a dicha dimensin, efectuando una distincin, a mi criterio,
no contenida en el art. 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sobre
la base del principio de equidad social. Ya analizamos las similitudes entre ambos textos

(CADH y PIDESC), divergentes exclusivamente en lo referido a los recursos disponibles,

pero no en lo que se refiere al principio de progresividad en especial. A lo sumo, esta
relacin entre Progresividad y Equidad Social, podra funcionar como una eximente de
responsabilidad, a cargo del Estado Denunciado, quien debera demostrar que la
violacin al principio de progresividad de carcter individual, o en relacin a un pequeo
grupo de personas, repercute en beneficio de un grupo importante de ellas; pero no
como condicin de procedencia, que coloca en manos exclusivas de la vctima, muchas
veces carente de recursos, como consecuencia misma de la violacin que denuncia, (si
tenemos en cuenta el imprescindible paso previo ante la Comisin Interamericana) una
demostracin tcnicamente compleja, a travs de un efectivo y concreto trabajo de
campo, y que genera, asimismo, una multiplicidad de incertidumbres cuantitativas y
cualitativas, referidas a determinar cundo la equidad social queda afectada, y con ella
violentado el principio.
Se aparta, adems, sin dar mayores razones, de su tradicional e invertebrada
interpretacin de las obligaciones a cargo del Estado, conforme las disposiciones del art.
1.1 de la CADH, que ya hemos referido.
En definitiva, hay un claro desconocimiento de las caractersticas y principios
generales en materia de Derechos Humanos, que justamente, han tenido su origen, y
mayor desarrollo, en el mbito del Derecho Internacional, e instala una diferencia, que
rechazamos, entre Derechos Civiles y Polticos, y Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, que mengua sensiblemente su operatividad y justiciabilidad, apartndose, sin
fundamentos sensibles, de la elaboracin desarrollada por el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, en tantos aos. Por otro lado coloca a los Derechos
Humanos en esta posicin trgica y excepcional, que ya hemos criticado, donde la violacin masiva aparece como condicin necesaria.
Desde una visin poltica de la cuestin, no cabe duda que, frente a una realidad que
confirma que la violacin generalizada de los derechos econmicos, sociales y culturales,
es un problema bsico en la mayora de los pases del continente, la Corte ha optado por
una posicin que, sin negar la justiciabilidad del principio de progresividad, la contiene,
fijando gravosas condiciones de procedencia para las vctimas, a fin de evitar su
denuncia generalizada.
Tambin corresponde abordar crticamente la jurisprudencia de la entonces
mayora de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la interpretacin del art. 2 del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En la causa
"Ministerio de Cultura y Educacin de la Nacin", del 27-05-1998- DJ-1998-3-375Considerando 21 del Voto de la Mayora, dice: "Que asimismo no puede dejar de
considerarse lo dispuesto por el art. 2" del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, en cuanto prescribe el compromiso de los estados partes de
adoptar medidas hasta el mximo de los recursos que dispongan, para asegurar el goce
de los beneficios que reconoce, entre los que se encuentra el de la educacin. De ello se
deriva claramente que aun el deber del Estado de financiar "en lo principal" el
funcionamiento de las universidades (conf. art. 39 ley 24.195) halla su lmite en la
disponibilidad de los recursos de que aquel pueda disponer, con lo cual se habilita la
posibilidad de que parte de esos recursos provenga de otras fuentes, no necesariamente
estatales".
Como puede advertirse, estamos aqu ante una aplicacin mecnica, de la relacin
Principio de Progresividad y Mximo de los Recursos Disponibles, con desconocimiento
total de la elaboracin, hasta ese momento existente, efectuada por el Comit de DESC, y
cuya consideracin, como regla general, haba impuesto la propia Corte en reiterados
fallos ya citados.
Inicialmente, se mutila el sentido mismo del principio, que como qued demostrado,
es el de dar los pasos necesarios, lo ms rpido y efectivamente posible, para el pleno
goce del derecho reconocido. Ahora bien, si bien el pacto establece la progresividad de la
enseanza gratuita en el nivel superior, habindose logrado la plenitud de la misma

(como era el caso de la enseanza de grado en las universidades pblicas antes de la

sancin de la ley superior) dicho principio se transforma en la obligacin de no anular o
derogar las medidas apropiadas (de diversa ndole) que han permito arribar a tal plena
efectividad, en el caso que limiten los efectos de tal gratuidad, lo que s produce la ley de
educacin superior al habilitar determinadas formas de arancelamiento de carcter
obligatorio para las Universidades, ya que, se ven compelidas al incluirlas en sus
Estatutos.
Adems, conforme se demostr, la operatividad del Pacto incluye la prohibicin: de
la sancin de normas o medidas contrarias a los DESC reconocidos y de la anulacin de
aquellas que si lo consagran. Es decir, aplicacin de la regla de no regresividad. Como
sucede en este caso particular.
Esta interpretacin, evidentemente, no se condice con la elaboracin interpretativa
desarrollada por el Comit de DESC, a partir de 1989 y hasta la fecha, y que entendemos
aplicable.
Con beneplcito podemos sealar que, recientemente, la CSJN, en su nueva
composicin, ha consagrado lo que entendemos la doctrina correcta, al afirmar "Debe
rechazarse toda inteligencia restrictiva de la obligacin de otorgar jubilaciones y
pensiones mviles segn el art. 14 bis de la Constitucin Nacional y los fines tuitivos de
las leyes reglamentarias, teniendo en cuenta que los tratados internacionales, lejos de
limitar o condicionar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas necesarias
para asegurar el progreso y la plena efectividad de los derechos humanos, compromiso
que debe ser inscripto en las amplias facultades que otorga al Congreso el art. 75 inc. 23
de la Carta Magna " (Voto de la mayora). "Si bien el art. 26 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos vincula beneficios sociales con recursos disponibles, ello no
puede ser entendido como directriz para limitar el contenido econmico de la movilidad
jubilatoria, interpretacin que se encuentra vedada por el art. 29-b de dicho tratado
internacional". (Voto Dres. Zaffaroni-Argibay). "La Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en el captulo sobre derechos econmicos, sociales y culturales
art. 26, en cuanto reconoce el principio de progresividad en la satisfaccin plena de
tales derechos, tiene como destinataria a la persona humana, y en consecuencia,
requiere del Estado el mximo esfuerzo en los recursos disponibles, con lo cual destierra
definitivamente interpretaciones o medidas que puedan ser consideradas regresivas en
la materia ". (Voto Dr. Maqueda). ("Snchez Mara del Carmen el Administracin
Nacional de la Seguridad Social" 17-05-05-DJ-26-05-05, pgs. 254-255).

El principio de progresividad en la evolucin histrica d los derechos humanos

Otro enfoque de este principio est vinculado con el desarrollo histrico de los
Derechos Humanos, y en especial, con el Sistema Internacional de Proteccin.
Ya hemos expresado nuestras crticas a la denominada Teora de las Generaciones,
muy especialmente, en lo referente a que pretende establecer diferencias sustanciales
respecto a la operatividad del principio de efectividad, y nuestras dudas, respecto a
separar en perodos histricos el origen de tales derechos, y en especial, su tratamiento
instrumental.
Si podemos admitir, algn grado de coherencia de este abordaje, en lo que se refiere
al origen de los rganos de contralor y de los mecanismos procesales habilitados para
ello, en especial, en el mbito internacional, cuestin sta que pasaremos a desarrollar,
tomando como ejemplo, el Sistema Interamericano de Proteccin.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, fue creada por la V Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, realizada en Santiago de Chile, entre
el 12 y 18 de agosto de 1959, siendo su funcin la de promocin de los derechos
humanos. El Estatuto fue promulgado por el Consejo de la OEA, y era descripto como un
rgano autnomo. En el ao 1965, la Segunda Conferencia Interamericana

Especializada, reunida en Ro de Janeiro, entre el 17 y el 30 de noviembre, ampli sus

poderes, al establecer que en la tarea de observancia de los derechos humanos deba
prestar especial atencin a los reconocidos en los arts. I, II, III, IV, XVIII, XXVyXXVI de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes de Hombre de 1948, para lo cual la
habilitaba a recibir comunicaciones individuales que denunciarn violaciones a los
referidos artculos. En el ao 1967, se reforma en Buenos Aires la Carta de la OEA,
incorporando a la Comisin Interamericana en calidad de rgano permanente de la
organizacin (art. 51) y estableciendo, en general, sus funciones de promocin y
proteccin de los derechos humanos (art. 112) y por imperio del art. 150 tales derechos
son los reconocidos en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la
que as tambin, conforme lo interpreta Thomas Buergenthal, adquiere valor normativo.
En el ao 1969, la Conferencia Interamericana Especializada sobre Derechos Humanaos,
reunida en San Jos, Costa Rica, adopt la Convencin Americana sobre Derechos
Humanas, que qued habilitada a la firma de los Estados Miembros. Dicha Convencin
crea, adems, La Corte Interamericana De Derechos Humanos. Esta Convencin adems
redefine las funciones de la Comisin Interamericana, considerada tanto como rgano
que aplica la Declaracin Americana, como rgano que aplica la Convencin Americana,
una vez que sta entrara en vigencia. En el ao 1978 entra en vigencia la Convencin
Americana, y queda establecida la Corte Interamericana.
Este rpido pantallazo nos permite afirmar, que tambin puede hablarse de un
desarrollo progresivo del Sistema Interamericano de Proteccin, de menor a mayor, y
que, ello adems deja abierta la posibilidad de nuevos progresos, como lo testimonia el
Informe elaborado por un grupo de expertos, bajo la iniciativa de la Corte IDH, destinado
a establecer las "Bases para un protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos para fortalecer su mecanismo de proteccin", cuyas conclusiones fueron
publicadas por la Corte Interamericana, en el ao 2001. As la Comisin Interamericana,
mismo organismo; sus funciones de ser fijadas en un Estatuto aprobado por el Consejo
de la OEA pasan a ser fijadas, en trminos generales, en la propia Carta de la OEA y ms
particularizadamente, en un tratado, la Convencin Americana. Se perfecciona
cualitativamente el sistema de proteccin con la creacin y posterior puesta en
funcionamiento (en 1978), de un rgano jurisdiccional, la Corte Interamericana. Del
mismo modo, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del hombre, aprobada
en 1948, era originalmente un instrumento internacional sin valor normativo; luego, a
partir de 1965, adquiri valor normativo parcial, y a partir de 1967, pleno valor
normativo, reafirmado por la Convencin Americana, en 1969.
Ello permite, en trminos muy general, y con especial referencia a la evolucin de
los sistemas internacionales de proteccin, hablar de un principio de progresividad,
aplicado a la evolucin histrico-institucional, de tales sistemas.
El principio de progresividad y los derechos humanos civiles y polticos
Del mismo modo en que hemos tratado de demostrar que el principio de
progresividad, tal cual ha sido interpretado por el Comit de DESC, es compatible con el
principio de operatividad, y por ende, este ltimo es aplicable como principio general en
la materia, procuraremos demostrar ahora que, el de progresividad, es tambin aplicable
a los Derechos Civiles y Polticos, y que por ende, tambin puede ser considerado un
principio general en la materia.
Se afirma que en materia de Derechos Civiles y Polticos, el pleno reconocimiento y
la plena realizacin del mismo es simultnea, y de carcter inmediato. En cambio, los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, si bien tienen pleno reconocimiento, su
realizacin, puede ser, con determinados lmites y caractersticas, que ya explicamos, de
carcter progresivo. All aparece, prima facie, una incompatibilidad en la aplicacin de
este principio a todos los derechos por igual.
Pero, conforme lo expuso el Juez Piza, en su voto separado, en la Opinin Consultiva
N 4 del 19-01-1984, (prrs. 4/6): "En lo que a mi opinin separada interesa, invoco

como de particular importancia, en primer lugar, el principio de que los derechos

humanos son, adems de exigibles, progresivos y expansivos, caracteres estos que imponen
una actitud interpretativa consecuente y, por ende, la necesidad de considerar en cada
caso, no solo el sentido y alcances de las propias normas interpretadas, en su texto
literal, sino tambin su potencialidad de crecimiento, a mi juicio convertida en derecho
legislado por los art. 2 y 26 de a Convencin Americana, entre otros instrumentos
internacionales sobre la materia; el primero, para todos los derechos; el segundo, en
funcin de los llamados derechos econmicos, sociales y culturales.. ..De esta manera, al
deber negativo de no irrespetar, se suma el positivo de garantizar (art. 1.1 CADH) y, por
ende, de ir garantizando, cada vez mejor y con ms eficacia, aquellos derechos y libertades.
Ciertamente sera un absurdo, no querido por la Convencin, que ese deber positivo
conlleve siempre sanciones concretas por su incumplimiento: la verdad es que tales
deberes positivos no implican necesariamente " derechos subjetivos", con los alcances
especficos de esta expresin, es decir, derechos en s mismos exigibles, mediante una
concreta "accin de restitucin"; pero es obvio que si son "derechos", por lo menos
generan, jurdicamente, una especie de "accin refleja", al modo, por ejemplo, de la
accin de nulidad vinculada en el derecho pblico interno a los llamados "intereses
legtimos", que permiten impugnarlas medidas del Estado que tiendan a desconocerlos,
disminuirlos, restringirlos o desaplicarlos, o a otorgarlos a otros con discriminacin, o
produzca esos resultados".
Comparto plenamente este criterio de anlisis, entendiendo que el principio de
progresividad, en general, seala la necesidad de avanzar expansivamente en la
proteccin de los derechos humanos, y que, todo retroceso, en ese sentido, vulnera tal
principio, y el sistema general de proteccin de los derechos humanos.
Con ello afirmamos que, el principio de progresividad, es tambin, un principio
general en materia de derechos humanos.

VII) Principio pro homine

Podemos definir el principio pro homine, siguiendo aqu lo expresado por Mnica
Pinto. (El principio pro homine..., pg. 163) de este modo: "El principio pro homine es un
criterio hermenutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud
del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando
se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a a norma o a la interpretacin
ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos o su suspensin extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental
del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre".
Este principio cuenta con reconocimiento normativo, como ser el art. 29
inc. b) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que expresa:
"Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en
el sentido de:............... b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de
dichos Estados". Y en el art. 30 inc. 2 de la misma Convencin, cuando se trata
de restricciones de carcter permanente: "Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por
las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica". Finalmente, las suspensiones de carcter temporal o extraordinario, se encuentran
contemplados en el art. 27 de la misma. (Para su anlisis detallado nos remitimos a los captulos especficos del presente que las aborda).
Es decir que, frente a la norma de reconocimiento, debe adoptarse la que ms
ampliamente protege el derecho, y frente a normas restrictivas, a aquellas que lo
permiten en menor grado.

El principio pro homine resulta hermenuticamente muy til, en la actualidad

normativa de los Derechos Humanos, en la Argentina, especialmente a partir de la
reforma de 1994, ya que "cohabitan" normas provenientes de la Constitucin histrica,
con Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos jerarquizados
constitucionalmente, lo que genere que, un mismo derecho, se encuentre regulado en
fuentes normativas mltiples de idntico valor jurdico.
Afn de comprender los alcances prcticos del principio, nos remitiremos a un
ejemplo referido al reconocimiento de derechos. Si tomamos el Derecho a la Libertad de
Expresin, o como se lo denomina actualmente, Derecho a la Informacin. La misma
aparece regulada por el art. 14 de la Constitucin Nacional; por el art. 13 de la
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos; el art. 19 y 20 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y polticos; arts. 13 y 17 de la Convencin de Derechos del Nio; art.
19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y art. 4 de la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Corresponde efectuar una lectura
comparativa, a fin de determinar los aspectos comunes y diferenciales existentes en cada
uno de los tratamientos normativos considerados, y de aquellos aspectos divergentes. Y
de aquellos aspectos divergentes habr que optar por aquellos que ms ampliamente
protejan al derecho en cuestin. Por ejemplo, en relacin a la prohibicin de la censura
previa, los arts. 4 de la Declaracin Americana, 19 de la Declaracin Universal, y 19 del
Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos no cuentan con una mencin expresa
que prohba la censura previa; el art. 14 de la Constitucin prohbe la censura previa; el
art. 13 (inc. 2 y 3) de la Convencin Americana prohbe la censura previa y la censura
indirecta, por lo cual, por aplicacin del principio pro homine, deber darse prioridad a
esta ltima normativa, ya que, es ms amplia su proteccin contra la censura previa, y
con ello garantiza ms extensivamente el derecho a la informacin.

VIII) Primeras conclusiones generales sobre los temas tratados

Con lo expuesto hemos procurado demostrar que as como existen caracteres
comunes aplicables a los Derechos Humanos en general, tambin existen principios, de
carcter general, aplicables a todos los derechos humanos. Sostenemos que, en esencia,
los principios de efectividad (y sus vinculantes de operatividad y justiciabilidad), de
progresividad y pro-homine, son aplicables a todos los derechos humanos. Que dichos
principios se encuentran normativamente consagrados con jerarqua constitucional, lo
que los hace aplicables. Y que como tales, generan efectos de trascendencia prctica, en
la interpretacin y aplicacin de los Derechos Humanos, en general, tanto en su
efectividad, a partir de su operatividad directa o derivada, de su justiciabilidad, por va
de demanda o de inconstitucionalidad por omisin, de su carcter expansivo en la
implementacin (Y su contracara de no restriccin), y de la interpretacin ms favorable
a su reconocimiento, y ms limitada en su restriccin permanente o suspensin
transitoria. Adems afirmamos, que tales principios guardan relacin de coherencia con
las caractersticas de tales derechos, y que interactan entre s, con el fin de garantizar
su goce a toda persona. Finalmente, afirmamos que, la necesaria superacin de los
obstculos estructurales que impiden su pleno y efectivo goce, exige adentrarnos
tambin en el anlisis de las implicancias polticas-econmicas-sociales e institucionales
vinculadas con ello.

IX) El derecho penal internacional. Los delitos internacionales. Evolucin,

consecuencias y efectos
Encuadre histrico poltico
El individuo, como sujeto del Derecho Internacional, en el proceso de evolucin de
ste, puede analizarse desde dos perspectivas, la primera, como titular de derechos

humanos, (sujeto activo) y la otra, como responsable penalmente por la comisin de

determinados delitos, (sujeto pasivo). Ello sin dejar de sealar que, si bien no se puede
afirmar que esta condicin del individuo como sujeto del derecho internacional sea de
carcter absoluto, s podemos decir que, en un proceso de evolucin progresiva, que
iremos tratando en cada etapa pertinente del presente, su condicin como tal va paulatinamente afirmndose y perfeccionndose en el tiempo.
La primera de las perspectivas, es y ser un eje central en el desarrollo integral del
presente Manual, por lo cual, nos remitimos a todo lo que, al respecto, expongamos.
Aqu nos detendremos en el anlisis de la segunda de las perspectivas.
Histrica y normativamente, podemos ubicar esta evolucin a partir de mediados
del siglo XIX, y en especial, en el contexto de lo que se denomina el derecho de la guerra
(en contraposicin al derecho a la guerra como expresin soberana de los Estados) y, en
especial, entendido como aquel que tiende a regular la conduccin de la accin blica, lo
que da origen a diversas normas de carcter internacional con el objeto de regir las
hostilidades, que tienen como objetivo final humanizar la guerra de tal modo que limita
el nmero de individuos que pueden ser blanco de las hostilidades, clasificndolos en
combatientes legtimos y no combatientes; prohbe ciertos medios de hostilizacin
contra los combatientes y los protege cuando son capturados o heridos.
As, p. ej.: La Declaracin de Derecho Martimo de Pars de 1856; El Convenio de
Ginebra de 1864, y el de Ginebra de 1906, y de Ginebra de 1926, a fin de mejorar la
suerte de los heridos y enfermos en campaa; los Convenios de la Haya de 1889 y 1907,
relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre; el X Convenio de La Haya de 1907, para
aplicar a la guerra martima los principios del Convenio de Ginebra; el Protocolo de
Londres de 1936 sobre la guerra submarina, etc. Evolucin que se perfecciona con el
dictado de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales que
sistematizan lo que se denomina el Derecho internacional humanitario.
El Comit Internacional de la Cruz Roja ha sintetizado, del modo que sigue, sus
normas fundamentales: A) Las personas fuera de combate y las que no participan
directamente en las hostilidades tienen derecho a que se respete su vida y su integridad
fsica y moral. B) Se prohbe matar o herir a un adversario que se rinde o que est fuera
de combate. C) La Parte en conflicto en cuyo poder estn recoger y prestar asistencia a
los heridos y a los enfermos. D) Los combatientes capturados y las personas civiles que
estn en poder de la parte adversa tienen derecho a que se respete su vida, su dignidad,
sus derechos personales y sus convicciones. Sern protegidos contra todo acto de
violencia o de represalia. Tendrn derecho a intercambiar noticias con los respectivos
familiares y a recibir socorros. E) Cualquier persona se beneficiar de las garantas
judiciales fundamentales. No se someter a nadie a tortura fsica o mental ni a castigos
corporales o a tratos crueles o degradantes. F) No existe derecho ilimitado en lo que
respecta a la eleccin de los mtodos y de los medios de guerra. Se prohbe emplear
mtodos como armas de guerra que puedan causar prdidas intiles y sufrimientos
excesivos; y G) Las partes en conflicto harn en todo tiempo distincin entre poblacin
civil y combatientes, protegiendo a la poblacin y los bienes civiles. Los ataques se
dirigirn contra los objetivos militares. ("Normas fundamentales de los Convenios de
Ginebra y de sus protocolos adicionales", Comit Internacional de la Cruz Roja, Ginebra,
1983, pg. 7).
Esta evolucin, que tambin es contempornea con la de los Derechos humanos, en
general, pinsese en la Declaracin Universal y la Declaracin Americana, de 1948,
adems de amalgamar el necesario respeto y vigencia de los mismos, tanto en tiempos
de paz como de guerra; se reafirma la existencia de elementales consideraciones de
humanidad, en ambas situaciones (Conforme lo reconoci la Corte Internacional de
Justicia en el" Asunto del Estrecho de Corf"- 1949) (que tambin convalida el art. 3
comn a todos los Convenios de Ginebra de 1949); y se reafirma la existencia de
principios reconocidos por las naciones civilizadas, obligatorias ms all de su reconocimiento convencional (CIJ- Opinin Consultiva sobre "La validez de ciertas reservas a la

Convencin para la prevencin y sancin del Genocidio."-1951) (Lo que se denomina el

Ius Cogens), que da consagracin jurisprudencial a la denominada Clusula Martens,
expresada tanto en el Prembulo de la Convencin I de La Haya de 1899, como en el de
la Convencin IV de La haya de 1907, sobre usos y leyes de la guerra terrestre, y que
dice: "Hasta que un cdigo ms completo sobre las leyes de la guerra pueda ser dictado,
las Altas Partes Contratantes estiman oportuno declarar que, en los casos no
comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y
los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y la proteccin de los principios del
Derecho de Gentes tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas,
de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pblica". (Anlisis del
valor de esta clusula como principio del Ius Cogens, al mantenerse invariable por ms
de un siglo en la prctica internacional, en Voto Concurrente Juez Caneado Trindade en
Caso Barrios Altos- Serie C- N1175- 14-03-01- prrs. 22/25. Corte IDH).
De esta exposicin podemos concluir, al momento de la finalizacin de la Segunda
Guerra Mundial (1945): a) que haba un proceso de creciente normativizacin
convencional del denominado Derecho Humanitario (que se sistematizar
definitivamente con los Convenios de Ginebra de 1949); b) Que ellas estaban fundadas
en consideraciones mnimas de humanidad de carcter general; y c) Que las reglas y
usos de la guerra reconocidos convencionalmente, no representan la negacin de otros
provenientes de los principios del Derecho de Gentes, tal como resultan de los usos
establecidos entre naciones civilizadas, las leyes de humanidad y las exigencias de la
conciencia pblica. Ello se vincular con el surgimiento y evolucin de los denominados
"Crmenes de Guerra" como de los denominados "Delitos de Lesa Humanidad".
Corresponde resaltar aqu, en este proceso de evolucin, la obra de Juan Bautista
Alberdi "El Crimen de la Guerra", producida en 1870, como acto poltico de oposicin a la
denominada "Guerra del Paraguay" y a su mentor Bartolom Mitre, pero que en lo
sustancial, en primer trmino, refleja las preocupaciones existentes sobre las
atrocidades de la guerra, violatorias de mnimos principios de humanidad, en la segunda
mitad del Siglo XIX; la generalizada impunidad de sus responsables en el mbito
jurdico-poltico nacional; y la necesidad de lograr consensos internacionales para
condenar y aislar polticamente a los Estados responsables, en lo inmediato, y especialmente, cuando se habla de los responsables que triunfan en la guerra, cuestin de
absoluta actualidad, y la posibilidad de crear un orden jurdico internacional que
posibilite su castigo, al que vea an muy lejano. Dice al respecto: "Pero indudablemente,
las guerras sern ms raras a medida que la responsabilidad de sus efectos se haga
sentir en todos los que la promueven y suscitan... as es que toda la sancin penal que
hace cuerdo al loco mismo, el castigo de la falta, podr ser capaz de contener a los que
encienden con tanta facilidad las guerras so/o porque estn seguros de la impunidad de
los asesinatos, de los robos, de los incendios, de los estragos de todo gnero de que la
guerra se compone.. ..Yo s que no es fcil condenar a un asesino que dispone de un
ejrcito de quinientos mil cmplices armados y victoriosos; pero si el castigo material no
puede alcanzarlo por encima de sus bayonetas, para el castigo moral de la opinin
pblica no hay baluartes ni fortalezas que protejan al culpable..." (pg. 27). En el aspecto
de considerar a la persona humana como sujeto del derecho internacional, Alberdi
expresa en dicha obra: "Las personas favoritas del derecho internacional son los
Estados, pero como estos se componen de hombres, la persona del hombre no es extraa
al derecho internacional.... El derecho internacional, segn esto, es un derecho del hombre,
como lo es del Estado; y si l puede ser desconocido y violado en detrimento del hombre
lo mismo que del Estado, tanto puede invocar su proteccin el hombre individual, como
puede invocarlo el Estado de que es miembro el hombre", (ob. cit., pg. 125). Con
respecto a la importancia de la responsabilidad penal dice: "La responsabilidad penal
ser al fin el nico medio eficaz de prevenir el crimen de la guerra, como lo es de todos los
crmenes en general", (pg. 43).
Tal como lo seala Alberdi, y se confirm con la actuacin de los denominados
Tribunales de Leipzig despus de la Primera Guerra Mundial, (Conforme lo estipulado en
el Tratado de Versalles) la impunidad frente a los delitos cometidos en el transcurso de

la misma, fue tambin otra constante a tener en cuenta a la finalizacin de la Segunda

Guerra Mundial.
Ubicados en el contexto previo hasta aqu descrito, los cuatro pases triunfantes de
la Segunda Guerra Mundial (EE.UU-Gran Bretaa-Francia- URSS), suscribieron en
Londres, el 8 de agosto de 1945 un acuerdo que incorpor la carta del tribunal militar
internacional, para enjuiciar a los alemanes responsables por Crmenes de Guerra, la que
estableci tres categoras de crmenes del Derecho Internacional: a) Crmenes contra la
Paz: Preparacin, desencadenamiento y prosecucin de una guerra de agresin o en
violacin de acuerdos internacionales; b) Crmenes de Guerra en sentido estricto: Asesinatos, malos tratos, deportaciones de poblacin civil para trabajos forzados y otros
fines, asesinatos y malos tratos a prisioneros, ejecucin de rehenes, saqueo de bienes
pblicos o privados, destruccin de ciudades o pueblos sin motivos, devastaciones no
justificadas por razones militares, etc. Y c) Crmenes contra la humanidad asociados a los
Crmenes de Guerra: Asesinatos, exterminio, reduccin a esclavitud, persecuciones por
motivos polticos, raciales o religiosos, o cualquier acto inhumano cometido contra la
poblacin civil antes o durante la guerra. Estableciendo el principio de la responsabilidad
penal del individuo, distinta de la responsabilidad internacional de los Estados por la
conducta de sus rganos. Dicho tribunal se constituy en la ciudad alemana de
Nuremberg, dando lugar al juicio que se conoce con el nombre de la referida ciudad. Con
principios anlogos funcion el Tribunal Militar Internacional del Extremo Oriente
(1948) que sesion en la ciudad de Tokio (Japn). En sus fundamentos el tribunal seal
que "slo el castigo de los estadistas culpables y de sus auxiliares puede asegurar el
acatamiento de los deberes que impone el derecho internacional y eliminar las guerras
de agresin" (1947) (HalajczukMoya Domnguezpg. 389), reafirmando lo
expresado por Alberdi setenta y siete aos antes.
Las controversias jurdicas que el Juicio de Nuremberg gener, lo fueron en especial,
respecto a la legalidad de las categoras de los denominados Delitos de Lesa Humanidad,
y los Delitos contra la Paz, que algunos autores entienden violatorios del principio"
nullum crimen sine poena" al ser tipificados "ex post facto" por el Tratado de Londres
(Halajczuk-Moya Domnguez, pg. 388); y otros defienden en su legalidad, sosteniendo
que los delitos de Lesa Humanidad slo eran sancionables en la medida en que
estuvieran vinculados con los crmenes de guerra y que en la prctica el tribunal slo
sancion a los cometidos con posterioridad a la iniciacin de la misma, y que la nocin
de Delitos contra la Paz estaba ya reconocida en el Pacto de la Sociedad de las Naciones
que limitaba el" ius ad bellum" (derecho a la guerra) y Los Crmenes de Guerra en la
Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 (Carrillo Salcedo, pg. 42); A lo que deseo
agregar, la consideracin de que la clusula Martens, transcripta en los prembulos de
las Convenciones I y IV de La Haya, y en las Cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y el
Protocolo I, contiene, la referencia a la conciencia pblica, y tambin las expresiones de
Alberdi:" Con slo dar toda la responsabilidad de la guerra a los autores de la guerra, la
repeticin de este crimen de lesa humanidad se har de ms en ms fenomenal." (pg.
29), que vinculan claramente los delitos de la guerra, como delitos contra la conciencias
colectiva, es decir, tambin, como delitos de Lesa Humanidad. El otro punto de
controversia es el referido a la constitucin del Tribunal a posteriori de los hechos
juzgados, violando el principio de juez natural. Si bien, en sentido estricto ello es cierto,
en el campo del derecho internacional podemos afirmar que, si los derechos vulnerados
(reconocidos por el ius cogens) lo son a travs de delitos reconocidos como tales por el
derecho internacional, la regla consecuente de ello, tambin de carcter imperativo es la
sancin de los responsables. (Una versin contempornea de este principio lo podemos
hallar en la interpretacin que la Corte IDH hace del art. 1.1 de la CADH de las
obligaciones de respetar y garantizar los Derechos Humanos a cargo de los Estados
Partes. "Caso Velsquez Rodrguez" - 29-07-1988 - prr. 166/167). De all que la
constitucin de un Tribunal "ad hoc" deviene como una necesidad de cumplimiento de
dicha obligacin principal, para el caso de no existir. Ello se reafirm, adems, por la
prctica posterior de la comunidad internacional, como ser, con la creacin del Tribunal
Penal Internacional para la Vieja Yugoslavia (1993), p. ej, y que efectivamente condujo,
finalmente, a la Constitucin de un Tribunal Penal Internacional Permanente, con la

aprobacin del Tratado de Roma en 1998, actualmente en funciones con sede en La

Haya.
Sin perjuicio de todo ello, los principios que sirvieron de fundamento al Tribunal
Internacional de Nuremberg fueron confirmados por la Asamblea General de Naciones
Unidas, mediante Resolucin 95 (I) de 11 de diciembre de 1946.
Posteriormente la Asamblea General encarg a la Comisin de Derecho
Internacional, la elaboracin de los Principios de Derecho Internacional reconocidos por
el Estatuto y las sentencias del Tribunal Penal Internacional, que sta present en 1950.
En 1954 present su Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la
humanidad. Dicho Cdigo no fue inicialmente aprobado por inconvenientes en la
definicin del delito de Agresin, que finalmente la Asamblea General formul mediante
Resolucin 3314, en 1974. Y finalmente, el Comit de Derecho Internacional en 1994
adopt un Proyecto de Estatuto de un Tribunal penal Internacional que sirvi de base
para el aprobado en Roma, en 1998, como Estatuto de la Corte Penal Internacional
Permanente, actualmente en funciones, el que al definir su competencia material, precisa
los delitos del derecho internacional, receptando reglas imperativas del derecho
consuetudinario y de la evolucin convencional previa. Asimismo en 1996, los trabajos
de la CDI culminan con la adopcin, el 5 de julio, del Cdigo de Crmenes contra la Paz y
la Seguridad de la Humanidad. Todo lo cual ha reafirmado, en forma progresiva, la
responsabilidad individual por la comisin de delitos del derecho internacional.
Que en este marco, tambin es importante sealar que, conforme lo ha reconocido la
jurisprudencia de la CI] (Opinin consultiva sobre el derecho a formular reservas a la
Convencin para la Prevencin y Sancin del Genocidio del 28 de mayo de 1951) las
obligaciones generales emergentes de principios generales reconocidos por las naciones
civilizadas, surge tambin de las "Declaraciones de la Asamblea General de Naciones
Unidas", con lo cual, es importante a tal efecto, tener en cuenta, por ejemplo la
Declaracin de Naciones Unidas para la Prevencin y Sancin contra la Tortura de 1975,
y Las declaraciones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos
sobre Desaparicin Forzada de Personas de 1978, que reafirman su carcter de delitos
de Lesa Humanidad.

Tipificacin de los delitos del derecho penal internacional

A partir de la Carta del Tribunal Penal Internacional de 1945, de la aprobacin de la
Convencin contra el Genocidio de 1948, pasando por las Convenciones tanto universal
como interamericana contra la Tortura y otros tratos, crueles, inhumanos y degradantes,
la Convencin Interamericana para la Prevencin y Sancin de la Desaparicin Forzada
de Personas y por los Estatutos del Tribunal Penal Internacional" Ad Hoc" para la
Antigua Yugoslavia (1993) y de Ruanda, la adopcin del Cdigo de crmenes contra la
paz y la seguridad de la humanidad en 1996, hasta llegar al Estatuto del Tribunal Penal
Internacional Permanente, aprobado en 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una
corte penal internacional, celebrada en Roma (Italia), se ha producido una evolucin en
el Derecho Internacional, vinculado con la tipificacin penal autnoma de los crmenes
que pueden ser sancionados en este mbito.
Ya hemos sealado las tres categoras bsicas de delitos descriptas en la Carta del
Tribunal Penal Internacional "ad Hoc" de 1945.
A partir de all, y en el marco de los antecedentes descriptos, se fue perfilando la
tipificacin del derecho internacional: de cuatro tipos de delitos:

El Genocidio
Se parte del reconocimiento del Genocidio como delito de derecho internacional
que efecta el art. 1 de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio de 1948 y se lo define, inicialmente, en el art. 2, como los actos perpetrados
con la intencin de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o
religioso, consistentes en: a) Matanza de miembros del grupo, b) Lesin grave a la
integridad fsica o mental de los miembros del grupo, c) Sometimiento intencional del
grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o
parcial, d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo y e)
Traslados por fuerza de nios del grupo a otro grupo.
Por otra parte, la definicin del art. 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional
de 1998, tipifica el delito en trminos similares al de la Convencin.
Ahora bien, conforme ya lo seal la Jurisprudencia de la CIJ en su opinin
consultiva de 1951, en relacin con la Convencin en tratamiento esta contiene
"principios reconocidos por las naciones civilizadas, obligatorios para todos los Estados,
incluso al margen de todo vnculo Convencional". Lo que representa dar a los
antecedentes que antes hemos expuesto la fuerza de principios imperativos del Ius
Cogens (Costumbre Internacional).
Francisco Javier Quel Lpez (Los Tribunales Penales Internacionales "ad-hoc", pg.
312), define a este como "un delito de resultado cortado", en el sentido de que, si bien los
actos descriptos deben tener por fin "destruir total o parcialmente un grupo nacional,
tnico, racial o religioso" esto no necesariamente debe lograrse efectivamente (la norma
habla de "Intencin") pero si debe tender a ello. Este factor adems permite diferenciar
el tipo penal del Genocidio del de los Delitos de Lesa Humanidad.
En general, y ahora en referencia a los actos descriptos por el art. 2 del Convenio, la
jurisprudencia en especial del Tribunal Penal Internacional "ad-hoc" para Ruanda,
incluye una pluralidad de medios de comisin tan amplia como efectivas hayan sido tales
conductas para conseguir el objetivo destructor, es decir un concepto extensivo de los
medios de comisin, que da a la enumeracin del art. 2 carcter ejemplificativo, no
taxativo. (p. ej. Sentencia Asunto J.R Akayesu. 02-09-1998-ICTR-96-4-T.). Por ejemplo, en
lo referido a medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo, las
conductas delictivas subsumibles en el enunciado general, pueden ser no slo la
esterilizacin, la mutilacin sexual, la separacin de sexos o la prohibicin de
matrimonios, sino tambin otras conductas contra la libertad sexual en atencin a su
carcter sistemtico y su eficacia destructora del grupo tales como los embarazos
forzados, especialmente cuando la pertenencia al grupo se define en funcin de la
identidad del padre o la violacin como factor de agresin psquica generador de
profundos traumas que impide la procreacin posterior y provoca un rechazo social
hacia la vctima. En cambio, en relacin con el concepto de grupo que puede ser objeto
de los delitos descriptos, la jurisprudencia se ha mantenido en trminos estrictos, en
general, con el enunciado convencin, no incorporando otros, como ser los grupos
polticos o lingsticos, p. ej., como requiere parte de la doctrina.

El crimen contra la humanidad

En trminos generales se ha definido este tipo de delitos como aquellos actos
inhumanos que chocan con la conciencia colectiva en la medida en que lesionan al ser
humano de manera tal que trascienden al individuo que sufre el dao.
Siguiendo los antecedentes de los Estatutos de los Tribunales Penales
Internacionales "ad Hoc" para la Antigua Yugoslavia y Ruanda, el Proyecto de Cdigo de
crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, elaborado por la Comisin de

Derecho Internacional y el Estatuto de Roma de 1998, podemos, a dicho respecto,

formular algunas precisiones:
En primer lugar, el sujeto pasivo de dichos delitos es la Poblacin Civil. Dicho
concepto incluye a los no combatientes civiles y a los militares heridos o que hayan
depuesto las armas o a los miembros de grupos de resistencia. Que existan militares
entre la poblacin civil no altera la consideracin del conjunto, tampoco importa la
nacionalidad de las vctimas.
Por otra parte la existencia del crimen es Independiente de cualquier situacin de
conflicto armado interno o internacional.
Al ser la poblacin civil el sujeto pasivo de este delito, se ha exigido que el mismo
cuente con una escala amplia en la naturaleza del crimen. Dicho carcter se puede medir,
alternativamente, por la existencia de algunos de estos dos elementos: Masividad o
Sistematicidad. Ello permite formular un abordaje tanto cuantitativo (masividad) como
cualitativo (sistematicidad) del delito, ya que al exigirse slo uno de aquellos, podra
existir este tipo de crmenes, aun en relacin a un solo caso, si se lo puede vincular a una
metodologa premeditada debidamente organizada, y/o en el caso de una comisin
reiterada de un mismo delito. Aunque algunos autores han sealado que la redaccin del
art. 7 del Estatuto de Roma, podra encubrir la exigencia conjunta de ambos elementos;
al exigir adems de la sistematicidad y/o la masividad del ataque a la poblacin civil, el
"conocimiento de dicho ataque" lo que remontara a la aplicacin generalizada del
principio de sistematicidad, (art. 7.1) y adems, el art. 7.2 implicara la comisin de
mltiples actos contra la poblacin civil, que encubrira la exigencia generalizada de la
masividad.
Lo cierto es que, desde mi punto de vista, en la realidad y en la generalidad, los dos
elementos se dan casi necesariamente en conjunto: nadie monta una organizacin
delictiva (Terrorismo de Estado, p. ej.) para cometer uno o muy pocos delitos de esta
naturaleza; como asimismo, la reiteracin delictiva masiva, de una u otra forma, encierra
algn tipo de organizacin sistemtica que lo respalda. Desde ya, y a los fines de poder
distinguir este tipo de delitos de un acto inhumano cometido por propia mano, de
carcter individual, se exige como requisito imprescindible la existencia de una poltica
concreta a la que respondan las conductas, que puede estar representada, a mi entender,
al menos, por la tolerancia o aquiescencia por parte del Estado a su organizacin
sistemtica y/o ejecucin masiva, para el caso de estar las mismas a cargo de grupos
para-estatales (Escuadrones de la Muerte, p. ej). Sin perjuicio de lo cual, y a los fines de la
imputacin individual por la comisin de estos crmenes, la exigencia de slo uno de los
dos elementos, tiene importancia prctica.
Con relacin a las Conductas Delictivas que dentro del contexto general antes
descrito, pueden constituirse en la prctica de este tipo de crmenes, el Estatuto de Roma
de 1998, seala: Asesinato; exterminio; esclavitud; deportacin o traslado forzoso de la
poblacin; encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de
normas fundamentales de derecho internacional; tortura; violacin; esclavitud sexual;
prostitucin forzada; embarazo forzado; esterilizacin forzada; o cualquier otra forma
de violacin sexual de gravedad comparable; persecucin de un grupo o colectividad con
identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales,
religiosos, de gnero, u otros motivos universalmente reconocidos como aceptables con
arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el
presente prrafo o con cualquier crimen de competencia de la Corte; la desaparicin
forzada de Personas; el crimen de apartheid; otros actos inhumanos de carcter similar
que causen intencionadamente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad
fsica, la salud mental o fsica.
Luego precisa el Estatuto de Roma que, para que se configure ataque a la poblacin
civil, se entiende una lnea de conducta que implique la comisin mltiple de los actos
antes referidos contra una poblacin civil de conformidad con la poltica de un estado o
de una organizacin de cometer esos actos o para promover esa poltica. Luego define el

delito de apartheid como la realizacin de los actos inhumanos antes mencionados en el

contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y dominacin sistemtica de un
grupo racial sobre uno o ms grupos raciales y con la intencin de mantener ese
rgimen. Finalmente define a la desaparicin forzada de personas como la aprehensin, la
detencin o el secuestro de personas por un Estado o una organizacin poltica, o con su
autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre dicha
privacin de libertad o a dar informacin sobre la suerte o el paradero de esas personas.
En su relacin con el Genocidio, hay que sealar que el ataque a grupos tnicos,
religiosos, raciales o nacionales, constituye este delito cuando la intencin es la
destruccin parcial o total del mismo, y delito de Lesa Humanidad, cuando dichos
ataques no tienen este componente intencional. Por otro lado en relacin a los grupos
polticos, de gnero, o culturales los actos descriptos contra los mismos slo podrn
constituir delitos de Lesa Humanidad, ya que estn excluidos como sujetos pasivos del
delito de Genocidio.
Que finalmente cabe distinguir la responsabilidad individual, como delitos del
derecho internacional del Genocidio, La Tortura y la Desaparicin Forzada de Personas,
reglada, por ejemplo, por el Estatuto de Roma de 1998, de la responsabilidad estatal por
tales delitos, de carcter voluntario en la Convencin contra el Genocidio (art. 9) o en el
marco del Sistema Interamericano de Proteccin, ante la Comisin Interamericana o la
Corte Interamericana, de Derechos Humanos, por aplicacin de la Convencin
Interamericana contra la Tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes o la
Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas.

Los crmenes de guerra

Los crmenes de guerra, son, dentro del derecho internacional, de aquellos que
mayor consideracin convencional previa han tenido, desde las Convenciones de La
Haya de 1899 y 1907, pero actualmente se encuentran ntimamente vinculados con las
violaciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949 y de las leyes y usos aplicables en
los conflictos armados, (segn sean estos de carcter internacional o no) dentro del
marco establecido por el Derecho Internacional, entendidas, estas ltimas, como las
prcticas prohibidas.
Son requisitos propios para la configuracin de estos delitos, en primer lugar, estar
ante conflictos armados internacionales, es decir entre dos o ms Estados
Independientes, o ante conflictos armados no internacionales, definidos como aquellos
conflictos armados que tengan lugar en el territorio de un Estado y cuando existe un
conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados
organizados o entre tales grupos, lo que excluye las situaciones de disturbios o tensiones
internas, como los motines, actos aislados o espordicos de violencia u otros anlogos.
Por otra parte, el Estatuto de Roma formula una distincin, en el sentido de que, en
relacin con los conflictos armados internacionales, refiere a graves violaciones a las
Convenciones de Ginebra de 1949, (cuyo contenido general analizamos en el captulo de
evolucin histrica) y con relacin a los conflictos armados no internacionales, slo
refiere a las graves violaciones cometidas del art. 3 comn de los cuatro Convenios de
1949. Por otra parte distingue, con relacin a graves violaciones a las leyes y usos
aplicables, diferenciando unas y otras, conforme los distintos tipos de conflicto armado
de que se trate.
Que por otra parte, y a los fines de la competencia del Tribunal Penal Internacional
Permanente, en relacin con estos delitos, estos deben cometerse como parte de un plan
o poltica o como parte de la comisin en gran escala de tales crmenes.
Con respecto a las conductas que pueden dar lugar a la comisin de estos delitos,
destacando que siempre ha de tratarse de violaciones graves, remitindonos al art. 3
comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, y aplicable, en especial, a los conflictos
armados no internacionales, podemos sealar: los atentados contra la vida y la integridad

corporal, especialmente los homicidios en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos
crueles, la tortura y los suplicios. La toma de rehenes. Los atentados contra la dignidad
personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes y las condenas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente constituido, con garantas
judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
En referencia a los enfermos y heridos en campaa (Convenio I, art. 12) se prohbe
expresamente: atentar contra su vida y su persona, especialmente matarlos o
exterminarlos, someterlos a tortura, efectuar en ellos experimentos biolgicos, dejarlos
deliberadamente sin atencin mdica o sin asistencia; exponerlos a riesgos de contagio o
de infeccin causados con esa finalidad, (que se reproduce, en el art. 12 del Convenio II
sobre proteccin de enfermos, heridos y nufragos en el Mar). Con respecto al trato
debido a los prisioneros de Guerra (Convenio III, art. 13) todo acto ilcito o toda omisin
ilcita que comporte la muerte o ponga el grave peligro la salud de un prisionero de
guerra. Las mutilaciones fsicas o experimentos mdicos o cientficos, que no se
justifiquen por el tratamiento mdico. Las medidas de represalia. Finalmente con
relacin al trato debido a la poblacin civil (arts. 27 y sigtes. Convenio IV) cabe sealar:
Actos de violencia y de intimidacin. Violacin. Prostitucin Forzada. Actos de coaccin
de ndole fsica o psquica, para obtener de ellas o de terceros, informacin. Exterminio.
Homicidio. Torturas. Castigos corporales. Mutilaciones. Experimentos biolgicos o
mdicos no requeridos por el tratamiento mdico. Malos tratos. Castigos colectivos.
Medidas de intimacin o de terrorismo. El Pillaje. Las medidas de represalia. La toma de
rehenes.
Sobre dicha base, el Estatuto de Roma establece, para cada una de las categoras
descriptas en prrafos anteriores, una enumeracin pormenorizada de los actos que
constituyen delitos de esta naturaleza (art. 8), (El Estatuto puede consultarse en wwwderechos.org/nizkor/impu/ o la ley 25.390 de aprobacin) ampliando a mi entender la
enumeracin contenida, p. ej. en el Estatuto para el Tribunal Internacional "ad-hoc" para
la Antigua Yugoslavia en su art. 2, aunque ella ha recibido algunas crticas, como la
formulada por el Prof. Quel Lpez, en el sentido de que, entre las armas prohibidas, no
figuran las de destruccin masiva, las bacteriolgicas o nucleares.
El contexto de un conflicto armado internacional o no internacional, nos permite
distinguir, inicialmente y con claridad, los crmenes de guerra, del delito de Genocidio o
de los Crmenes contra la humanidad, aunque algunas conductas resulten comunes a los
tres.

El delito de agresin
La competencia de la Corte Penal Internacional Permanente de carcter material,
con respecto al delito de agresin, se establece en el art. 5-1-d del Estatuto, pero en el
prrafo siguiente (art. 5-2) se establece que la misma se ejercer una vez que se defina el
crimen y se enuncien las condiciones en que se har, mediante una disposicin adoptada
en los trminos de los arts. 121 y 123 del Estatuto.
El problema de la definicin del delito de agresin, ya haba tenido lugar al momento
en que la Asamblea General de la ONU le encomend a la Comisin de Derecho
Internacional (1946), la formulacin de los principios de Nuremberg y que preparar un
proyecto de Cdigo de crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, lo que
cumpli la Comisin en 1950 respecto a la formulacin de los principios, y en 1954,
respecto al proyecto de Cdigo, cuyo examen se aplaz por problemas vinculados con la
definicin del delito de agresin contenido en el mismo. Ello recin fue posible superar,
inicial-mente, en 1974, a partir de la definicin del delito por Resolucin 3314 (XXIX) del
14 de diciembre, de la Asamblea General.

En el contexto del Estatuto de Roma, a la fecha de la ltima reunin de la Asamblea

De Estados Partes (septiembre de 2004), no se haba podido arribar a una definicin y a
la descripcin de los elementos constitutivos, del delito de agresin, encontrndose en
funcionamiento un Grupo de Trabajo sobre el crimen de agresin, cuyo objeto es ir
aportando diversos puntos de vista y niveles de consenso orientativos de la discusin en
la Asamblea del tema.
Tomando como base el "Documento de debate propuesto por el Coordinador del
Grupo de Trabajo" del 10-07-02, (PCNICC/2002/WGCA/RT.1/ Rev.l y 2), podemos
sealar que, con relacin a la definicin: "Una persona comete un " crimen de agresin"
estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la accin poltica o militar de
un Estado, esa persona, intencionalmente y a sabiendas ordena o participa activamente
en la planificacin, preparacin, iniciacin o realizacin de un acto de agresin que por
sus caractersticas, gravedad y escala constituye una violacin manifiesta de la Carta de
las Naciones Unidad, como, en particular, una guerra de agresin o un acto que tenga por
objetivo o por resultado establecer una ocupacin militar de la totalidad o parte del
territorio de otro estado o anexionar la totalidad o parte del territorio de otro Estado".
Pero a partir de all se formulan diversas divergencias, (que surgen del documento
antes citado y del Informe de la reunin oficiosa entre sesiones del Grupo de trabajo
(ICC-ASP/3/SWGCA/INE1) como ser: siendo el delito de agresin, "un delito de
dirigentes" cul es el nivel de responsabilidad de los partcipes y cmplices en el mismo,
dnde se enfrentan, una tesis restrictiva que slo apunta a las autoridades mximas,
militares o polticas, y otra ms amplia, que incorpora por ejemplo, a toda la plana mayor
de autoridades militares o a los responsables de los servicios de inteligencia o de otras
autoridades polticas, que intervengan activamente en el proceso de planificacin,
iniciacin, preparacin o realizacin. Otro punto de divergencia es el referido a la
determinacin de si una conducta constituye o no acto de agresin, en la medida en que
previamente, as sea reconocido por el Consejo de Seguridad de la ONU; o si se pueden
abrir vas alternativas ante la falta de un pronunciamiento de este organismo, como ser,
recurrir a la Asamblea General de la ONU o a una opinin consultiva ante la Corte
Internacional de Justicia, por ejemplo, y las consecuencias que ello generara respecto a
la capacidad del Fiscal General de iniciar una investigacin o de la Corte de ser
competente para intervenir. Otro punto divergente es el referido a la posible punicin de
este delito en grado de tentativa: Una posicin restrictiva lo niega, en la medida que
sostiene que los actos deben efectivamente constituir una guerra de agresin o producir
los efectos de ocupacin militar o de anexin, de todo o parte del territorio de otro
Estado y una posicin amplia, que sostiene que al referirse la definicin a los actos de
"preparacin", ello posibilita la figura de la tentativa. Otro punto divergente es el
referido al requisito de intencin y conocimiento del carcter de acto de agresin en el
obrar del individuo penalmente responsable, ya que algunos sealan que ello es
sobreabundante, debindose aplicar la regla general del art. 30 del Estatuto, y por ende,
eliminar se la frase de la definicin. Y en general, sobre la aplicabilidad, sin modificaciones, de los art. 25 inc. 3, 28, 30 y 33 del Estatuto con relacin al presente delito.
Que finalmente deseamos sealar que, conforme lo dispuesto por el art. 9 del
Estatuto del Tribunal penal Internacional, tambin corresponde a la Asamblea de
Estados Miembros, por el total de los 2/3 de sus miembros, aprobar los elementos de los
crmenes detallados en los arts, 6,7 y 8 del Estatuto, que circunscribe con mayor
precisin las exigencias que el tipo penal descrito en el Estatuto requiere se cumplan, a
los fines de su configuracin y justiciabilidad. El Proyecto de texto definitivo de los
elementos de los crmenes, fue elaborado por la Comisin Preparatoria en el ao 2000.
(PC-NICC/2000/1) (su texto, como el correspondiente al Proyecto sobre las reglas de
procedimiento 7y prueba, puede ser consultado en www.derechos.org/nizkor/impu/).
Pero an no ha sido aprobado por la Asamblea de Estados Partes. (2004).
Hemos dado especial importancia al desarrollo de los denominados delitos del
derecho penal internacional, por diversas razones: Primero, porque por imperativo

del propio Estatuto de la CPI, la Argentina, como Estado parte, debe incorporar los
delitos tipificados en el mismo en su derecho interno, cuestin que a la fecha se
encuentra pendiente (2004). (El proyecto de ley de incorporacin puede consultarse en
Revista Argentina de Derechos Humanos. Ao2Nmero 1, CELS-AD-HOC-UNIV NAC.
DEQUILMES-pgs. 375/398). En segundo lugar, porque los denominados Crmenes del
Derecho Internacional, implican tanto el anlisis de las reglas imperantes en el contexto
de la costumbre internacional (ius cogens) como del derecho convencional. Tercero,
porque son fundamento del denominado Principio de Justicia Universal base de los
juicios abiertos en otros pases del mundo, en relacin con los delitos de este carcter
cometidos durante la ltima dictadura militar en la Argentina, p. ej. Y cuarto, porque
tales delitos, entendidos como graves violaciones a los Derechos Humanos, fulminan la
legalidad de las denominadas leyes de impunidad (Corte IDH-Caso Barrios Altos14.03.2001-SerieC Resoluciones y Sentencias N 75) y se ha procedido a su
reconocimiento como tales, y a la aplicacin de los efectos que le son propios, por la
jurisprudencia argentina. (CSJN- "Arancibia Clavel Enrique L."- 24-08-2004- Suplemento
Derecho Constitucional-Revista Jurdica La Ley, del 13-10-2004, pg.3/65).
Cabe sealar por ltimo que, en relacin la competencia del Tribunal Penal
Internacional, al igual que la de las Cortes de Derechos Humanos, rige el principio de
complementariedad (art. 1 del Estatuto), por el cual corresponde, por regla general, al
Estado Parte juzgar los delitos que habilitan la competencia material de la Corte,
conforme su derecho interno, de all, como ya seal, la obligacin de tales Estados de
adecuar sus normas internas a los trminos del Estatuto, para que ello sea posible. Se
establece como reglas de excepcin, cuyo anlisis queda a cargo de la Corte, que el
Estado parte obligado a efectuar una investigacin o enjuiciamiento no est dispuesto a
llevarlo a cabo o no pueda realmente hacerlo; o que la decisin de no iniciar accin penal
resulte de tal no disposicin o incapacidad, (art. 17 Estatuto). Estn habilitados para
instar la competencia de la Corte, a travs de una presentacin al Fiscal, cualquier Estado
Parte o el Consejo de Seguridad, y la propia Fiscala de oficio, (arts. 13/15). En este
ltimo caso, el Fiscal podr recabar informacin ante el Estado Parte, los rganos de
Naciones Unidad, organismos intergubernamentales, incluso de organismos no
gubernamentales, y recibir testimonios escritos y orales en la sede de la Corte. Si
considera que hay mrito para iniciar una investigacin, deber efectuar una
presentacin ante la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte, a fin de que habilite la
investigacin. El resultado negativo no impide presentarse posteriormente, con nuevos
hechos o elementos de prueba. Del mismo modo la resolucin negativa del fiscal
respecto al mrito de los antecedentes para abrir una investigacin, no impide su
revisin, frente a nuevos hechos o pruebas obtenidas (art. 15). Si bien las vctimas no
pueden habilitar la competencia de la Corte, pueden instar al Fiscal que decida de oficio
abrir una investigacin; adems el Estatuto les admite ciertos niveles de participacin,
como ser, en los procesos de impugnacin de la competencia o la admisibilidad a fin de
hacer llegar sus observaciones (art. 19.3). Es importante sealar la prohibicin de
formular reservas, aunque una clusula transitoria admite la posibilidad de que un
Estado Parte solicite una suspensin temporal de su vigencia, desde el momento de la
ratificacin.
Cabe resaltar la facultad que tiene el Consejo de Seguridad de peticionar la
suspensin de la investigacin o el enjuiciamiento por un plazo mximo de doce meses
(art. 16). Y La posibilidad de que determinados Estados, en especial, el caso de EE.UU.,
requieran y obtengan inmunidad con relacin a sus nacionales en terceros Estados Parte
del Estatuto, lo que debilita la eficacia jurisdiccional de la Corte.
Ello ha sucedido efectivamente, por una parte respecto a Colombia que con fecha
17-09-03, otorg la referida inmunidad a la EE.UU por aplicacin del art. 98 del Estatuto.
Y con respecto al Consejo de Seguridad, que por aplicacin del art. 16, y a solicitud de los
EE.UU, resolvi requerir la suspensin de toda investigacin o enjuiciamiento respecto a
si" surge un caso en relacin con acciones u omisiones relacionadas con operaciones
establecidas o autorizadas por las Naciones Unidas y que entrae la participacin de

funcionarios, ex funcionarios, personal o antiguo personal de cualquier Estado que no

sea parte en el Estatuto de Roma y aporte contingentes" (prrafo 1), por doce meses a
partir del 01-07.03 y con voluntad de renovarlo sucesivamente por el tiempo que sea
necesario, (prrafo 2) y" decide que los Estados Miembros no tomarn ninguna medida
que no est en consonancia con el prrafo 1 y sus obligaciones de carcter internacional"
(prrafo 3). (Resolucin 1487 del 12 de junio de 2003).
Esto exige su anlisis en el marco de relaciones de profunda desigualdad entre
Estados Miembros de la Comunidad Internacional, de dependencia y subordinacin, no
slo econmica, sino tambin poltica, que no slo implica la posibilidad de que pases
poderosos, en especial EE.UU., obtengan beneficios extraordinarios de pases ms
dbiles, dependientes y subordinados; sino adems, que ello se trasluce, en las
relaciones dentro de los organismos internacionales, que dependen de quienes, llegado
su momento, terminan desafindola o desconociendo su autoridad. Entiendo que slo un
proceso de profunda democratizacin de Naciones Unidas, y del Consejo de Seguridad
(eliminacin del derecho a veto, por ejemplo), sobre la base de estrategias concretas de
los pases miembros, sobre todo de aquello pases subordinados, que paradjicamente,
constituyen la gran mayora, podr en la actual coyuntura, superar las graves y serias
contradicciones existentes, que solo permiten hacer justicia con los dbiles y con los
vencidos, y por los ms poderosos, una preocupacin que Alberdi expres ya en 1870.

Efectos jurdicos
La calificacin de determinadas conductas como comisivas de los denominados
delitos del Derecho Internacional, no slo importa porque habilitan lo que se denomina
la Justicia Universal (y ms especficamente a partir de ahora la del Tribunal Penal
Internacional), sino tambin por los efectos jurdicos consiguientes que acarrea. Estos
son:
Imprescriptibilidad. Tales delitos no son alcanzados por el instituto de la
prescripcin, es decir que, el transcurso del tiempo no es impeditivo del ejercicio de la
accin penal, o del cumplimiento de la pena, y por ende, tanto en el mbito del derecho
nacional, como del internacional, puede instarse la investigacin penal en cualquier
tiempo, como hacerse efectiva la pena consiguiente, segn el caso. Dicho efecto es tanto
una regla general imperativa del "ius cogens", como una disposicin convencional,
consagrada en el art. 1 de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de Lesa Humanidad, recientemente jerarquizada constitucionalmente. (ley
25.778). Que de igual modo, el art. VII de la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas (tambin con jerarqua Constitucional) establece como
regla general, la imprescriptibilidad de dicho delito, tanto de la accin como de la pena,
el que, en el prembulo del mismo instrumento, es calificado como delito de Lesa
Humanidad.
Como ejemplo de lo aqu expresado me permitir rescatar los siguientes pasajes de
los votos de los Dres. Zaffaroni y Highton de Nolasco en la causa Arancibia Clavel:" El
delito de asociacin ilcita perpetrado para perseguir opositores polticos por medio de
homicidios, desapariciones forzadas de personas y tormentos reviste el carcter de
crimen contra la humanidad y por ende es imprescriptible, sin que corresponda declarar
extinguida la accin penal aun cuando haya transcurrido el plazo previsto en el art. 62
inc. 2o en funcin del art. 210 del Cd. Penal, pues tal disposicin resulta desplazada por
el derecho internacional consuetudinario y la Convencin sobre la imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad". (Suplemento de Derecho
Constitucional - 13.10.04 -pg. 3).
Consideramos acertada la doctrina de la mayora de la CSJN en el referido fallo.
Entendemos inadmisible pretender desconocer, primero con relacin a los Crmenes de
Guerra, y posteriormente, con respecto a los delitos de Lesa Humanidad y Genocidio, la

evolucin de la costumbre internacional y la Convencional, desde la segunda mitad del

siglo XIX, y en especial, respecto a estos ltimos, a partir de 1945, con la Carta del
Tribunal Internacional de Nuremberg de 1945; y la sentencia del referido Tribunal de
1947; la creacin del Tribunal de Tokio de 1946; la adopcin de los Principios del
Tribunal de Nuremberg por la Asamblea de Naciones Unidas en 1946; la aprobacin de
la Convencin contra el Genocidio de 1948; la elaboracin de los Principios de derecho
internacional reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en la sentencia del
mismo por el Comit de Derecho Internacional en 1950; las sentencias de la Corte
Internacional de Justicia a las que hemos hecho referencia; Las sentencias de tribunales
internos en los casos T. Touvier y K. Barbie, entre otros; la adopcin de la Convencin
sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra de
1967; La Declaracin de Naciones Unidas sobre la Tortura de 1975, Las declaraciones de
la Organizacin de Estados Americanos sobre la Desaparicin Forzada de Personas de
1978; (luego ratificadas tanto en los Estatutos de los Tribunales Internacionales Ad Hoc
de la Ex Yugoslavia y Ruanda (1994) y de Sierra Leona (2002) y por la Declaracin de
Naciones Unidas sobre la Desaparicin Forzada de Personas; la Convencin de Naciones
Unidas e Interamericana sobre la Tortura y la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional de
carcter Permanente de 1998; y la jurisprudencia de la CSJN en el Caso Priebke)
demostrativas de una voluntad clara de la Comunidad Internacional, en caracterizar
dichos delitos como crmenes del Derecho internacional de carcter imprescriptible, que
marcan una indudable evolucin de las reglas imperativas del Ius Cogens receptadas por
las normas de carcter convencional, mxime habiendo participado la Argentina
activamente desde sus comienzos, tanto en las Naciones Unidas como en la Organizacin
de Estados Americanos. (Conf. Ramella Pablo - La Internacional Catlica - pg. 47 y
sigtes. Donde destaca que entre los diversos contenidos de las "Instrucciones" dadas a
los representantes Argentinos a la Primera Asamblea de la Sociedad de Naciones est el
de reconocer la competencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional para
conocer de los delitos por infraccin a las leyes de la guerra (pg. 49)).
Adems, tratndose de delitos contra la comunidad internacional es lgico que deba
priorizarse la consideracin de su evolucin en ese mbito, adems de reconocerse la
autonoma del derecho internacional a los fines de tipificar los delitos derivados del
principio de responsabilidad internacional del individuo, lo que resulta compatible con
lo normado histricamente en el hoy art. 118 de la Constitucin Nacional, (recurdese
tan slo las reflexiones de Juan Bautista Alberdi sobre el Crimen de la Guerra en 1870) y
que se refuerza con la jerarquizacin Constitucional de diversos instrumentos
internacionales de Derechos Humanos, a partir de la reforma de 1994. (Convencin
sobre el Genocidio; Convencin sobre la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos y
degradantes; Convencin Interamericana Sobre la Desaparicin Forzada de Personas).

Por ltimo, tratndose de delitos de estas caractersticas, surge clara la

voluntad de la comunidad internacional de evitar su impunidad (p. ej. art. 2 de
la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y Delitos
de Lesa Humanidad; Informe Final del Relator Especial sobre el Tema
Impunidad de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas Louis
Joinet;(E/ CN.4/sub.2/1997/20/Rev.l) Resolucin 1999/34 sobre Impunidad
de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, ap. 1 y 4; Corte IDH "Caso Barrios Altos" - sentencia del 14-03-01 e interpretacin de la sentencia
de fondo del 03-09-01); y que cuando se hace justicia en un Estado nacional,
tambin se la hace ante toda la comunidad civilizada agredida por la comisin
de estos delitos.

Prohibicin de impedir el juzgamiento yo el cumplimiento dela pena impuesta

Esta consecuencia jurdica general, surge de diversas estipulaciones convencionales y de la prctica internacional.
Como ya se seal la prctica internacional, desde mediados del siglo XIX,
inicialmente y en especial, en relacin a los denominados crmenes de guerra, y
posteriormente, en relacin al Genocidio y a los Crmenes de Lesa Humanidad,
es demostrativa, principalmente, a travs de la creacin y funcionamiento de
tribunales penales internacionales "ad hoc", hasta la constitucin del Tribunal
Penal Internacional Permanente, y como respuesta a la ineficacia, en muchas
ocasiones, de los sistemas penales nacionales, que resulta una regla del lus
Congens (costumbre internacional) el sometimiento a juicio de los responsables
de graves violaciones a los derechos humanos y el necesario cumplimiento de
las penas impuestas.
Esto se refleja tambin en diversas disposiciones convencionales, como ser:
Incorporacin de las figuras delictivas en el derecho penal nacional a fin
de asegurar su sancin con las penas ms graves: As lo establece el Estatuto
de Roma de 1998; pero tambin lo dispone, p. ej. el art. 4 de de la Convencin de
Naciones Unidas contra la Tortura; el art. 6 de la Convencin interamericana
sobre la Tortura, que incluye adems otros actos inhumanos, atroces y
degradantes; el art. 5 de la Convencin sobre el Genocidio; o los arts. I y III de la
Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas;
Obligacin de los estados de establecer su jurisdiccin sobre el delito:
Cuando el delito se haya cometido en su jurisdiccin territorial, o aeronave o
buque de su bandera; cuando el presunto responsable sea de su nacionalidad
y/ o cuando la vctima sea de su nacionalidad, de considerarlo apropiado, asi, p.
ej. el art. 5 de la Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura; art. 12 de la
Convencin Interamericana sobre la Tortura; art. IV de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. Obligacin de
extraditar o juzgar en su propio territorio: p. ej.: arts. 12 y 13 de la
Convencin Interamericana sobre la Tortura; arts. 5,6,7 y 8 de la Convencin de
Naciones Unidas contra la Tortura; arts. IV, V, y VI de la Convencin
Interamericana sobre la Desaparicin Forzada. Es dable tener en cuenta aqu
tambin las reglas de colaboracin fijadas en el Estatuto de Roma de 1998, a los
fines de asegurar la presencia del ahuesado a juicio, y para el posterior
cumplimiento de la condena impuesta. Prohibicin de la obediencia debida como causa
de justificacin: art. 2 Convencin de N.U. contra la Tortura; art. 4 de la Convencin
Interamericana sobre la Tortura; art. VIII de la Convencin Interamericana sobre la
Desaparicin Forzada de Personas. El carcter de delito continuado o permanente de la
desaparicin forzada de personas y prohibicin de la jurisdiccin militar: arts. III y IX de
la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada; No admisin de privilegios,
inmunidades y dispensas especiales en tales procesos sin perjuicio de las disposiciones
que figuran en la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas: p. ej. art. IX de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas; Prohibicin de la
invocacin de circunstancias excepcionales (Guerra, amenaza de guerra, inestabilidad
poltica interna, estado de sitio, suspensin de garantas constitucionales o cualquier
otra emergencia pblica) Para justificar el delito: art. 2 Convencin de N.U. contra la
Tortura; art. 5 de la Convencin Interamericana sobre la Tortura; art. X de la Convencin
Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas. Reconocimiento de la
competencia de rganos supranacionales: art. 19, 21 y 22 de la Convencin de N.U.
contra la Tortura (Comit contra la Tortura); art. 8 de la Convencin Interamericana
sobre la Tortura y art. XIII de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
(Comisin Interamericana y Corte Interamericana), o la Corte Penal Internacional
Permanente, conforme los trminos del Estatuto de Roma de 1998.
Tratados, todos ellos, con jerarqua constitucional o ratificados por la argentina, con
jerarqua superior a las leyes. (art. 75 inc. 22 C.N.).

Deseo formular algunas pocas reflexiones en torno a la relacin entre inmunidad e

impunidad. En el Caso "Ndombasi Yeroda" fallado el 14-02-02, por la Corre
Internacional de Justicia, sta sostuvo, frente a una orden de detencin extendida por el
Gobierno Belga, en ejercicio de la jurisdiccin universal que su propia legislacin
habilitaba, contra el Ministro de Relaciones Exteriores del Congo N. Yeroda, por la
comisin presunta de delitos de Lesa Humanidad en su pas, que el principio de
inmunidad diplomtica consagrado por la Convencin de Viena sobre Relaciones
Diplomticas de 1961, es una regla del derecho consuetudinario, de carcter permanente
(aun no estando ya en funciones), que impide el juzgamiento en terceros pases, y que no
genera impunidad en la medida en que el mismo no impide que ello se concrete en
aplicacin del principio de territorialidad, (la inmunidad es instrumental y el derecho
penal es de carcter sustancial).
Un ejemplo de la forma que la inmunidad diplomtica y funcional puede jugar como
impeditiva del juzgamiento, an con respecto a presuntos delitos cometidos con
anterioridad, en el territorio nacional, puede verse en el reciente fallo dictado en la
causa" Moreno Ocampo Luis s i Recurso de Casacin" fallado por la Sala I, Cmara
Nacional de Casacin Penal, del 09-09-2004, donde se ordena el archivo temporario de
las actuaciones, por aplicacin de la Convencin de Viena de 1961 y el Estatuto de Roma
de 1998 ( aprobado por ley 25.390), a tenor de su carcter de Fiscal General del Tribunal
penal Internacional. ( DJ-16-02-2005- pgs. 340/344). Lo que, unido a la aplicacin del
instituto de la prescripcin, llevar, seguramente, a la impunidad del presunto ilcito
cometido.
Deseo contraponer estas conclusiones con la afirmacin del Juez Caneado
Trindade en su voto concurrente en el Caso Barrios Altos: "La responsabilidad del
Estado por violaciones de los derechos humanos internacional-mente consagrados
incluidas las configuradas mediante expedicin y aplicacin de leyes de autoaminista
y la responsabilidad penal individual de los agentes perpetradores de violaciones graves
a los derechos humanos y el Derecho internacional Humanitario, son dos faces de la
misma medalla, en la lucha contra las atrocidades, la impunidad y la injusticia. Fue
necesario esperar muchos aos para poder llegar a esta constatacin, la cual, si hoy es
posible, tambin se debe me-permito insistir en un punto que me es muy caro al
despertar de la conciencia jurdica universal, como fuente material par excellence del
propio Derecho Internacional", (prr. 13)..."Esto nos permite reconstruir, en este inicio
del Siglo XXI, el propio Derecho Internacional con base en un nuevo paradigma, ya no
ms estatocntrico, sino ms bien antropocntrico, situando al ser humano en posicin
central y teniendo presente los problemas que afectan a la humanidad como un todo".
(Prr. 16).
Para completar lo expresado trascribir algunos prrafos pertinentes del voto de la
mayora de la Cmara de los lores, en el caso Pinochet, del 25-11 -1998:" El art. 39.2
de la Convencin de Viena segn fue modificado y aplicado a los jefes de Estado es
apta para otorgar inmunidad respecto de actos realizados en el ejercicio de las funciones
que el Derecho Internacional con carcter de funciones de un jefe de Estado -que pueden
incluir actividades ilcitas o incluso ilegales; pero ha establecido que determinados tipos
de conductas en la que incluye la tortura y la toma de rehenes son inaceptables"
"Los actos de tortura y toma de rehenes proscriptos por el derecho internacional, no
pueden ser atribuidos al Estado con exclusin del funcionario que los ejecuta" (Voto de
Lord Nicholls al cual adhiere Lord Hoffmann) "La comisin de delitos de las
proporciones del genocidio, tortura, toma de rehenes y crmenes contra la humanidad ha
sido condenada por el derecho internacional, y a la altura de la evolucin del mismo, es
difcil sostener que aquellos delitos puedan equipararse a actos realizados en ejercicio
de las funciones de Jefe de Estado" (voto de Lord Steyn).
Este despertar de la conciencia jurdica universal, es consecuencia de tales
atrocidades, y sobre todo, en la comprensin, a partir de la segunda mitad del Siglo XX,
de la estrecha relacin entre Estado-Agentes del Estado y Graves violaciones a los

Derechos Humanos- que en el caso particular de la Argentina se materializ

brutalmente, con el Terrorismo de Estado desarrollado a partir de la actuacin de la
denominada Tripe A y la dictadura militar posterior. Un derecho internacional centrado
en el hombre, tengo la esperanza, con el tiempo permitirn la revisin de reglas, que
centradas en la existencia de Estados al servicio del bien comn, pierden legitimidad
frente a Estados al servicio del terror.
Por su parte, ya la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en
los Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, seguidos contra la Argentina,
Informe 28/92 del 2 de octubre, sostuvo que "Concluye que las leyes 23.492 y 23.521 y
el Decreto N 1002/89 son incompatibles con el art. XVIII (derecho de justicia) de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre y los arts. 1, 8 y 25 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos". (Igual criterio expone en Informe
29/92 contra el Uruguay, y con relacin a la ley 15.848 del 22 de diciembre de 1986,
conocida como ley de caducidad) (Informe Anual - 1992 - 1993 - CIDH - pgs. 53 y 174).
Con lo cual qued sentado el principio de que las leyes impeditivas del juzgamiento,
como lo fueron las de Punto Final y Obediencia Debida, y el posterior Indulto a
Procesados, son contrarias tanto a la Declaracin Americana como a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
Este criterio fue reafirmado en trminos mucho ms contundentes por la Corte
interamericana sobre derechos humanos, en el Caso Barrios Altos. Sentencia del 14-0301 - Serie C - Resoluciones y Sentencias - N 75 - pgs. 26 y 27, prrs. 41/44). Dice la
Corte: "Esta Corte considera que son incompatibles las disposiciones de amnista, las
disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad
que pretendan impedir la investigacin y la sancin de los responsables de las
violaciones graves a los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias, y la desaparicin forzada de personas, todas ellas
prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho
Internacional de Derechos Humanos". "Como consecuencia de la manifiesta
incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden
seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen
este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o
similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos humanos
consagrados en la Convencin Americana acontecidos en el Per".
Dicha resolucin, tomada sobre la base de lo dispuesto en los arts. 1.1,2, 8.1 y 25 de
la Convencin Americana, no slo declara la incompatibilidad de la autoamnista con la
misma, sino que, adems, seala su carencia absoluta de efectos jurdicos, y por ende, no
puede impedir, en general, la investigacin y sancin de estas violaciones graves a los
derechos humanos, base incuestionable de su nulidad absoluta, conforme fue dispuesto,
con relacin a las leyes 23.492 y 23.521, por la ley 25.779.
No podemos dejar de sealar aqu que la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, era derecho vigente (se ratific por la Argentina en 1984. Ley 23.054) al
momento de sancionarse las leyes 23.492 y 23.521 y el Decreto de indulto 1002/89, con
lo cual, la sentencia de la Corte expresada, es plenamente aplicable.
El Juicio y Castigo de las graves violaciones a los derechos humanos, tiene, en el
orden internacional, una historia de ms de siglo y medio, que no puede ignorarse, y de
la cual la Argentina ha sido part cipe activo, asumiendo una diversidad de compromisos
a lo largo de esta historia que no puede desconocer, y que inicialmente reconocieron
nuestro constituyentes histricos, con la redaccin del actual art. 118, y quien es
considerado nuestro padre intelectual de dicha obra, Juan Bautista Alberdi, en 1870, en
el "Crimen de la Guerra", y que ha continuado a lo largo de este tiempo. Me permitir
como cierre recordar aqu lo expresado por Hiplito Irigoyen, el 30 de diciembre de
1920 en carta a Marcelo T. de Alvear, en relacin a la participacin argentina en la

Sociedad de Naciones: "As como, en una poderosa concepcin poltica, nos propusimos
redimir a nuestra patria de todos sus males y desgracias; as tambin, por magnos juicios
y actitudes concordantes, buscamos afirmar y consolidar su personalidad en el orden
internacional, elevndola al templo del honor, de la razn y de la justicia. Y en ese
apostolado, de fundamental esencialidad, el que ha tenido la virtud de culminar tan
esplendentes soluciones por lo que, de hoy en ms, la Argentina vibrar en la tarea
renovada de todos los perfeccionamientos y de los aspectos perdurables de la
humanidad".

Pautas interpretativas. Constitucin nacional e instrumentos internacionales jerarquizados constitucionalmente

Partiendo de la idea expresada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de que
no existe jerarqua entre los derechos, por va jurisprudencia, la misma ha elaborado una
serie de reglas interpretativas, que aqu esbozaremos con carcter general:
Anlisis integral de la constitucin: Las disposiciones constitucionales que
reconocen derechos, establecen obligaciones y fijan garantas, deben ser interpretadas,
no como artculos aislados, sino en el conjunto de las previsiones contenidas en la
constitucin. Es decir, que debe procurarse desentraar su significacin jurdica, por
encima de interpretaciones estrictamente literales. La constitucin debe analizarse como
un conjunto integrado. Ello se traduce, en lo que respecta a la interpretacin de una ley,
en la necesidad de integrar la misma con el resto del ordenamiento jurdico y con los
principios y garantas de la constitucin.
En el Caso Portillo Alfredo (CSJN-18-04-1999. Suplementos Universitarios La Ley) la
Corte Suprema ha afirmado:" (En) La interpretacin del instrumento poltico que nos
rige... .ha de procurarse su armona dentro del espritu que les dio vida; cada una de sus
partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas as dems, de tal modo de
respetar la unidad sistemtica de la Caita Fundamental"'y sus citas (prr. 6. voto de los
Dres. Fayt - Bacqu - Petracchi).
Subsistencia de los derechos reconocidos. En el marco de una confrontacin entre
derechos diversos, debe estarse por aquella interpretacin en que prevalezca el
reconocimiento de su existencia como tales, es decir, que la aplicacin de uno no
represente la negacin absoluta, la destruccin del otro. Ello implica prcticamente, la
resolucin de la confrontacin, a travs de consideraciones de carcter casusticos en el
marco de la controversia y no sobre la prevalencia "per se" de un derecho sobre otro.
Por ejemplo, un caso tpico es "Ponzetti de Balbn"(CSJN- 11-12-1984-Suplementos
Universitarios La Ley), en l se confrontaba el derecho a la intimidad (art. 19 C.N.) con el
Derecho a la Informacin (art. 14 C.N. art. 13 CADH). Ante una publicacin de una
fotografa del Dr. Balbn en terapia intensiva en la tapa de la Revista Gente y la
Actualidad y otras en pginas interiores, obtenidas, poco antes de su muerte, en forma
subrepticia, la Corte consider se vulner el Derecho a la Intimidad, afirmando para ello
(que dicha publicacin) "... excede el lmite legtimo y regular del derecho a la informacin,
toda vez que la fotografa fue tomada subrepticiamente a vspera de su muerte en la sala
de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado.. .la presencia no
autorizada y no consentida de un fotgrafo en una situacin lmite de carcter privado que
furtivamente toma una fotografa con la finalidad de ser nota de tapa de a revista " Gente
y a actualidad" no admite justificacin y su publicacin configura una violacin al derecho
a a intimidad". (Considerando 10 voto Dres FaytyCarri) .Y por otra parte se expresa el
Dr. Petracchi, en los siguientes trminos: "....el lugar eminente que sin duda tiene en el
rgimen republicano la libertad de expresin- comprensiva de a informacin- obliga a
particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero,
ello no autoriza al desconocimiento del derecho a a privacidad, integrante tambin del
esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitucin, mediante acciones que

invadan el reducto individual mxime cuando ello ocurre de manera incompatible con
elementales sentimientos de decencia y decoro". (Considerando 22).
Ambos derechos subsisten, pero su aplicacin prevaleciente, en un caso concreto, es
casustica; Fotografa tomada subrepticiamente- presencia no autorizada ni consentidasituacin lmite de carcter privado-incompatible con elementales sentimientos de
decencia y decoro; son algunos de los datos casusticos considerados relevantes por la
Corte, a fin de determinar, en el caso concreto, la prevalencia del derecho a la privacidad
por sobre el Derecho a la Informacin, sin dejar de reconocer la existencia de ambos.
Criterio de concertacin. Congruente con los otros dos criterios interpretativos
expuestos, el presente consiste en la bsqueda de una solucin que concert la vigencia
de disposiciones constitucionales, en principio, opuestas o antagnicas, como las que
disponen derechos y deberes, y que no se destruyan recprocamente.
As lo resolvi expresamente la CSJN en el Caso Portillo: "Que la disyuntiva de seguir
los dictados de las creencias y de la conciencia o renunciar a estos y obrar en su contra, es
cosa grave. Ms, cuando a situacin es planteada ante el Poder judicial, la primera misin
de los jueces es superarla alternativa mediante la concertacin de sus trminos, mxime
cuando ambos tienen una clara raz constitucional". (Considerando 15, Voto Dres. FaytBacqu-Petracchi).
En el caso concreto, frente a la obligacin constitucional de armarse en defensa de
la patria y la de no armarse por imperio del mandamiento religioso "No matars", la
mayora de la Corte opt por una solucin concertada: Que cumpliera el Servicio Militar
Obligatorio, pero sin armas.
Interpretacin dinmica de la constitucin. Conforme este criterio, la
constitucin debe interpretarse de acuerdo a lo que sta significa en el momento de su
aplicacin, y no teniendo en cuenta la visin de sus autores, emitida conforme
circunstancias y perspectivas propias de su tiempo.
Asilo expreso la CSJN en el Caso "Fernndez Orquin" (F. 264-416) al sealar la
necesidad de dinamizar la interpretacin del texto constitucional, a tenor de que a los
derechos individuales, de carcter histrico, se incorporan los denominados derechos
sociales, en reforma posterior.
En este contexto interpretativo, considero que, como consecuencia de la reforma de
1994, el texto constitucional debe ser objeto de una interpretacin renovada, que
incorpore las caractersticas de los Derechos Humanos, los principios de Derechos
Humanos, y los desarrollos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y del
Derecho humanitario, aqu desarrollados, y por los fundamentos que en cada lugar
hemos expresado, generando una interpretacin actualizada tanto de los Derechos,
Deberes y Garantas Constitucionales, como de las atribuciones y obligaciones de los tres
poderes del Estado.
Por otra parte, a partir de la jerarquizacin constitucional de determinados
instrumentos internacionales de derechos humanos y en razn de su rango, Las pautas
interpretativas incluidas en los mismos, corresponde se apliquen al momento de
ejercerse la funcin interpretativa del texto constitucional.
Tomaremos como base para nuestra exposicin, lo dispuesto en el art. 29 de la
CADH., y a dicho respecto tomaremos en especial las reglas incluidas en los incs. b) y d),
ya que las restantes, vinculadas con la limitacin de los derechos y el reconocimiento de
otros derechos inherentes al ser humano no expresamente reconocidos, sern
analizados en el Mdulo Quinto del presente Manual.

El inc. b) del art. 29 establece que no podr interpretarse ninguna disposicin de la

Convencin, en el sentido de "Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad
que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes
o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados".
Conforme el referido criterio, debe prevalecer la norma, sea sta legal o
convencional, que ms ampliamente proteja el derecho de que se trate, excluyendo la
posibilidad de que pueda ser utilizada la Convencin con un sentido restrictivo o
limitativo. Ello se condice con el objeto y fin de los instrumentos internacionales de
derechos humanos, que son, garantizar lo ms amplia y efectivamente los mismos con
relacin a toda persona.
Por su parte, el inc. d) establece que ninguna disposicin de la presente
Convencin podr ser interpretada en el sentido de "Excluir o limitar el efecto que
puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del hombre y otros
actos internacionales de la misma naturaleza".
Conforme lo refleja la Corte IDH, en su Opinin Consultiva N 10 del 14-07-1989,
aun no siendo la Declaracin Americana una convencin, esto no quiere decir que no
genere efectos jurdicos, en relacin con los Estados Miembros de la OEA, y esto como
consecuencia de un proceso de evolucin progresiva, que ha transformado la naturaleza
jurdica del instrumento, a travs de la prctica internacional interamericana.
Ahora bien, la referencia a "otros actos internacionales de la misma naturaleza",
inicialmente, puede hacer referencia a la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
en la medida en que sta, ha ido adquiriendo un mayor grado de imperatividad, a partir
de una prctica internacional que, por ejemplo, consiste en el invariable reconocimiento
que de la Declaracin se formula, en el prembulo de los tratados internacionales de
derechos humanos, como fuente primaria de los mismos. (As los prembulos del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y polticos; el Pacto internacional de derechos Econmicos, Sociales y Culturales; la Convencin para la Eliminacin de toda forma de
discriminacin racial; la Convencin para la Eliminacin de toda forma de
discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura, y otros tratos crueles,
inhumanos y degradantes y la Convencin de los Derechos del Nio).
Pero en forma ms general, dicha regla incluye, a mi entender, la consideracin a
toda aquella Declaracin, tanto universal, como regional, de carcter imperativo,
conforme la prctica internacional y los principios del Ius Cogens, de acuerdo a como lo
he venido desarrollado en los distintos captulos del presente mdulo; porque el
principio interpretativo, si bien explcitamente incluye la consideracin del instrumento
respectivo, implcitamente lo hace con relacin a las reglas y principios del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que hicieron posible tal consideracin.
En el presente mdulo, hemos desarrollado la conceptualizacin y los principios
generales en materia de Derechos Humanos, y hemos analizado, en particular, lo
vinculado con la evolucin del Derecho penal Internacional y las pautas interpretativas
de la Constitucin.
No podemos cerrar este mdulo, sin antes formular, al menos, algunas reflexiones
en torno al contexto poltico-institucional, tanto nacional, como internacional, en el
que estas perspectivas actuales de los derechos humanos se desarrollan.
Una aproximacin superficial al problema de la vigencia efectiva y progresiva de los
Derechos Humanos, es irremediablemente pesimista. Slo basta comprobar, como es de
pblico y notorio, por ejemplo, que a partir de 1994, por una parte, asistimos a un
reconocimiento jurdico indito de los Derechos Humanos, y por el otro, asistimos a un
proceso de concentracin de la riqueza, e inversin de la pirmide social, que deja al
70% de la poblacin, en la indigencia, la pobreza, o limitando con ella. As como, desde el

punto de vista internacional, los pases ms poderosos, en especial Estados Unidos de

Norteamrica, evaden su compromiso con el sistema internacional de proteccin u
obtienen la concesin de inmunidades especiales, mientras que los ms dbiles, son, en
definitiva, los que quedan sujetos al control.
Para profundizar la mirada, primero, hay que tratar de ingresar en el anlisis de las
relaciones de dominacin existentes, tanto en el orden nacional como internacional, que
permitan explicar la realidad. En segundo trmino, se hace necesario comprender de qu
manera tales relaciones impactan efectivamente en la vigencia efectiva y progresiva de
los Derechos Humanos y en tercer trmino comprobar que, en lo sustancial, tales
relaciones no se modifican instrumentalmente a partir del derecho, aunque ello, no
implica desconocer su relacin con el campo social.
Y a partir de ello, explicar y comprender, el contexto poltico institucional nacional e
internacional, que enmarca y condiciona el desarrollo efectivo de los Derechos Humanos,
el rol del derecho en ese contexto y el de los diversos actores sociales. Y a partir de ello
verificar la correlacin existente entre relaciones de dominacin y Derechos Humanos
para, a partir de ello, elaborar estrategias alternativas.
De all que, Derechos Humanos, no slo implica conocer el derecho para aplicarlo,
sino tambin, compromiso por el cambio, (o al menos, en principio, por una aceptacin
que no resulte ilusoria) sin lo cual, el pesimismo de una visin ingenua y superficial
resulta ilevantable. Ahora bien, y lo repito aqu, ello es un proceso de construccin
dialctica, desde lo existente, que incluye, tanto profundizar los instrumentos u
mecanismos existentes, como "en ltima instancia" generar transformaciones en las
relaciones estructurales de dominacin.
En sntesis, Derechos Humanos es conocimiento y compromiso.
Ahora ingresaremos al estudio, en general, de la dimensin histrica de los Derechos
Humanos, la que, en algunos aspecto, ya ha quedado insinuada en la exposicin
desarrollada en el presente mdulo.

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dlos

derechos

humanos",

MODULO III
HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Introduccin
Formulamos dos advertencias iniciales que consideramos importantes, la
primera, que en la medida en que centramos nuestro desarrollo en torno de
Latinoamrica, y en especial, de la Argentina, sta ser una historia occidental
de los Derechos Humanos, lo que no representa, de modo alguno, desconocer la
existencia de "otras historias" en este campo. En segundo lugar, que las propias
exigencias que un manual nos impone, ser un desarrollo esquemtico y
general, tendiente a generar algunos criterios o pautas de anlisis.
Comenzaremos con una exposicin general de la historia de occidente, para
luego centrarnos en Amrica Latina y la Argentina.
El Cristianismo. Las Teoras Teocrticas
Algunos autores (Hbner Gallo), encuentran el origen mismo de los derechos humanos en la versin bblica de la creacin del hombre, a imagen y
semejanza de Dios, dotado de un alma inmortal y destinado a dominar sobre
todos los animales y someter a la tierra. En mandamientos bsicos, como el de
"no matars", "no robars", "no codiciars la casa de tu prjimo ni sus bienes" o
"no levantars falso testimonio" advierte el reconocimiento de derechos
fundamentales: Derecho a la Vida; Derecho a la Propiedad; Derecho a la honra y
la dignidad.
Se sintetiza la influencia del Cristianismo en dos aspectos, uno el reconocimiento de la suprema dignidad del hombre, en su condicin de hijo de Dios, y
el restante, la difusin del concepto de Derecho Natural. (Recurdese aqu las
aportaciones Iusnaturalistas desarrolladas en el Mdulo Primero).

Las denominadas Teoras Teocrticas, parten esencialmente, de las aportaciones de San Agustn (354-430) y de Santo Toms de Aquino (1225-1274).
El primero de ellos parte de la idea de que Dios es dador y dispensador de
todas las potestades, estableciendo el principio absoluto e inmutable de que la
divinidad constituye la nica fuente de todo poder humano, y que su ejercicio
tiene como finalidad primordial propender a la mayor gloria de Dios en la
tierra. La ley eterna es la misma razn de Dios, unida a su voluntad, que ordena
y dirige a sus criaturas. Y el hombre participa de ese orden mediante la ley
natural. Y la ley humana no tiene ms fuerza y justificacin que la que extrae de
la ley natural. Es considerado uno de los ms importantes Padres de la Iglesia,
de all que tambin es conocida como la Escuela de la Patrstica.
Por su parte Santo Toms de Aquino, retoma la idea aristotlica de sociabilidad natural del hombre, la que debe ordenarse en una convivencia poltica
organizada. En relacin con el origen del poder observa que, si bien en
abstracto todo poder deriva de Dios, en concreto, Dios no inviste particularmente a nadie ni determina el rgimen poltico, de all que aparece la figura del
pueblo como sujeto intermedio. Perfecciona la idea de ley natural, estableciendo un orden cuatripartito: Ley Eterna: La ley de Dios que rige toda la
Creacin; ley natural: ley de Dios que rige en particular a los hombre; Ley
Divina: que son las leyes reveladas por Dios al Hombre(Los mandamientos
dados a Moiss; el Nuevo Testamento) y la Ley Humana: hecha por el hombre y
que debe estar de acuerdo con la ley natural y la ley divina. Finalmente, basado
en el principio de gobierno justo, que es aquel destinado al logro del bien
comn, desarrolla los principios del ius resistendi (El derecho a la resistencia).
Su pensamiento se integra en lo que se denomina la Escolstica.
La Patrstica, en esencia, fue fundamento de la Teora del Derecho Divino
Sobrenatural, sostenedora de que tanto la creacin de la sociedad poltica como
la determinacin del hombre destinado a gobernarla, son expresin de la
voluntad directa de Dios. Esta teora, que comenz a desarrollarse en la
temprana edad media, afianz el principio de origen divino de la monarqua y
de su rey, que por tal razn, daba carcter hereditario a la sucesin al trono, que
se extendi hasta la modernidad.
La Escolstica, fue fundamento de la denominada Teora del Derecho
Divino Providencial, que sostiene que Dios entrega el poder a la comunidad, a
fin de que esta, a su vez, lo deposite en la persona escogida para desempear la
funcin de gobierno. Este enfoque terico est presente en los orgenes mismos
de nuestro sistema constitucional formal, cuando el Prembulo afirma:
"invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia". Como a la
invocacin de la "Divina Providencia", tan propia de muchos de los documentos
oficiales y en cartas privadas, a partir de la Revolucin de Mayo. En ella,
asimismo, se enmarcan las posturas iusnaturalistas contemporneas.
Finalmente, har mencin, en general, al pensamiento religioso en
Espaa, en la poca de la Conquista, por la repercusin de las mismas, en
aquel momento, como por ser, para algunos autores, inspiradoras de la
Revolucin de Mayo.
Fray Bartolom de las Casas: (1474-1556) Sostena que la Fe deba y poda ser anunciada a todos los hombres, pero que para ello no poda recurrir-se a
la violencia. Basado en el principio de la igualdad natural de todos los hombres,
sostena que estos no podan ser reducidos a la esclavitud, ni tampoco, contra
ellos poda emprenderse una guerra justa con el fin de ser evangelizados. Parta
de la idea de Santo Toms de Aquino de que el libre albedro es condicin
necesaria para la fe.

Francisco de Vitoria (1483-1546). Niega todo valor a la concesin pontificia como ttulo legtimo sobre las colonias, por no admitir, en general, el poder
temporal del Papa. Pero si admite la sumisin libre y voluntaria de los propios
indios a la autoridad de los reyes de Espaa; el derecho de los espaoles de
viajar a Amrica, y predicar el Evangelio a sus naturales, por especial
encomienda del Papa; el derecho de hacer la guerra a los indios si estos se
opusieran a permitir la predicacin o el derecho del Papa de designar un
prncipe cristiano para gobernar a los indios convertidos, sustrayndolos al
gobierno de los infieles. Es decir que retoma la tesis del poder indirecto temporal del Papa en razn de pecado.
Francisco Surez (1548-1617). Sostiene que el poder proviene de Dios,
pero que Dios no elige a quin adjudicarlo. Este poder emanado de Dios radica
en el pueblo, que se convierte en el sujeto primario del poder, el que puede
trasmitirlo al gobernante por l elegido o conservarlo. Y por otra parte seala
que, el poder otorgado, puede ser recuperado en dos circunstancias: Cuando el
gobernante deviene en Tirano o cuando el poder queda vacante. Sus
enseanzas se divulgaron por las Universidades de Amrica, y de all que se
considera su influencia en la etapa de las revoluciones emancipadoras.
Juan de Mariana: (1536-1624). Elabora la teora del tiranicidio, sosteniendo la legitimidad de dar muerte al tirano, cuando ste entrega al robo las
fortunas pblicas o privadas, viola las leyes y la religin, insulta a Dios con su
soberbia, su arrogancia y su impiedad. Pero para ello establece diversas etapas
previas, que incluyen, el de deliberar, el de amonestar, el de alzarse en armas y
finalmente, defenderse al extremo de quitarle la vida al tirano.
Juan Gins de Seplveda. En 1547 se conoci su obra "Justas causas de la
guerra contra los indios". En ella sostiene, partiendo de la idea de que los
indgenas eran un pueblo inferior y brbaro, por naturaleza, deban estar sometidos a los espaoles, que eran ms cultos, que existe guerra justa contra ellos,
partiendo de que resulta legtimo ello cuando se trata de someter por las armas,
de no ser posible ello por otros medios, a aquellos que por condicin natural
deben obedecer a otros y rehusan su imperio. Su punto de vista adquiri
inicialmente importancia, y fundament la conquista espaola sobre Mxico y
Per.
Los avances tecnolgicos en materia de navegacin, permitieron el desarrollo de los viajes martimos a largas distancias, lo que dio origen, desde lo
poltico, a un fuerte despliegue de conquista y colonizacin territorial por
pases europeos occidentales (Espaa, Portugal, Inglaterra, Pases Bajos, por
ejemplo). Desde lo econmico, al desarrollo de una nueva clase social, la
burguesa, especialmente vinculada con el comercio no slo de productos sino
tambin de personas (ello especialmente por parte de Inglaterra), y a la
expoliacin sistemtica de fuentes de riqueza de los territorios colonizados
(Oro y plata, por ejemplo). Y desde lo social, que muchas poblaciones autctonas fuesen diezmadas, ya sea como consecuencia de las guerras de la conquista, las enfermedades europeas o la explotacin en el trabajo. Esto marca la
insercin de las colonias en el mundo capitalista y las bases de su historia
futura.
Su desarrollo en Inglaterra
El primer antecedente documentado, de relevante importancia, se genera
como consecuencia de la derrota del Rey Juan Sin Tierra, caracterizado por su
despotismo y enfrentamiento con la Iglesia, que gener la rebelin de los
nobles, que lo derrotaron en la batalla de Bouvines el 17 de junio de 1215. Los
nobles le exigieron en reconocimiento de una serie de libertades y derechos
para s, que se materializaron en la denominada CARTA MAGNA, en la cual el

rey reconoce "que la Iglesia de Inglaterra ser libre, y conservar ntegros sus
derechos y sin menoscabo sus libertades". Adems otorga a los hombres libres
del reino las siguientes garantas: Ni el Rey ni sus funcionarios incautarn
ninguna tierra ni renta para el pago de deuda mientras el deudor tenga bienes
muebles suficientes para pagarla. Que la ciudad de Londres disfrutar de todas
las antiguas libertades y costumbres autnomas, tanto por tierra como por mar.
Que por delito leve un hombre libre solo ser castigado en proporcin al grado
del delito, y por delito grave tambin en la proporcin correspondiente, pero no
hasta el punto de privarle de su subsistencia. Los condes y barones slo sern
castigados por sus iguales y en proporcin a la gravedad del delito. Ningn
hombre libre podr ser detenido ni perjudicada su posicin, ni declarado fuera
de la ley ni exiliado, de no ser por juicio legal por sus iguales o por la ley del
pas. Todos los comerciantes podrn entrar o salir de Inglaterra salvos y sin
temor, salvo respeto a aquellos que pertenecen a un pas en guerra con
Inglaterra. La gratuidad de los juicios criminales.
Por otra parte, en esta poca, comienza a desarrollarse El parlamento. El
mismo se instala con caractersticas similares a las actuales, es decir con dos
Cmaras, una representando a la nobleza (De los Lores) y otra al clero y a la
gente comn (De los Comunes), en 1265, despus de que, el ao anterior, el Rey
Enrique III (hijo de Juan Sin Tierra) es vencido por una rebelin de nobles,
iniciada como consecuencia del despilfarro de los recursos pblicos llevado
adelante por el Monarca. Histricamente, el Parlamento surge como una forma
de limitacin a la autoridad del Rey.
Muy posteriormente, y como consecuencia de condiciones fijadas por el
Parlamento al Rey Carlos I, para aprobarle un requerimiento de recursos para
equipar sus ejrcitos, tiene origen lo que se conoce como La peticin de
derechos (1628). Ella consta de cuatro puntos centrales: No aplicacin de
impuestos sin aprobacin del Parlamento. La prohibicin de alojamiento de
soldados y marinos en domicilios particulares. No sometiendo de particulares a
tribunales militares y no aplicacin de la ley marcial, en tiempos de paz. Y la
prohibicin de detenciones sin motivo.
El rey Carlos II sancion el Acta de HABEAS CORPUS, en el ao 1679.
Mediante el mismo se estableca que, de extenderse una orden de habeas
corpus, a favor de un detenido, el funcionario que la reciba (sheriff) deba, en el
plazo de tres das, expresar los motivos de la detencin y poner al detenido a
disposicin del juez o tribunal que daba la orden. Dicho plazo se poda extender
hasta diez das en razn de la distancia. Ninguna persona puesta en libertad con
motivo de un habeas corpus poda ser vuelto a detener por el mismo delito,
salvo orden del tribunal en que quedaba a disposicin o de otro competente. El
habeas corpus no era de aplicacin si el delito imputado era traicin o felona.
No se aplicaba a los casos de detencin por causas civiles. Por su parte ningn
habitante de Inglaterra, el pas de Gales o Berwik, poda ser llevado preso a
Escocia, Irlanda, y las islas de Jersey y Guernesey u otro punto ms all de los
mares; toda detencin de este tipo era declarada ilegal ipso facto. Asimismo si
un residente en el Reino de Inglaterra, cometa un delito capital en Irlanda,
Escocia, o cualquier otra isla o colonia extranjera sometida al rey podr ser
trasladado a este pas para ser juzgado por los tribunales conforme a sus leyes.
Por la huida a Francia del Rey Jacobo II (hermano de Carlos II), su hija Mara
y su esposo Guillermo de Orange fueron coronados reyes de Inglaterra, en
1688. AI ao siguiente, sancionaron la Ley del Parlamento, que declaraba los
Derechos y Libertades de los Ingleses y estableca el orden de sucesin de la
Corona, que se conoce como el bill of rights (PETICIN DE DERECHOS).
Representa el triunfo de los principios de partido Whig cuyo fundamento era la
supremaca del Parlamento sobre el derecho divino de los reyes. Se planteaba el
recorte de las prerrogativas reales (primaca del Parlamento) y la posesin de

la Corona como un derecho estatutario. Los principales cuestiones que aborda

la Peticin son: La supresin del poder real de dispensar o suspender las leyes;
la abolicin de la prerrogativa real de crear impuestos, que slo se podan
establecer, a partir de entonces, a travs del Parlamento; el establecimiento del
derecho de Peticin y la libertad de eleccin de los miembros del Parlamento.
Ello se complementa con otras normas legislativas, a saber: La Mutiny Act
(1689) que prohbe la formacin de ejrcitos sin aprobacin del Parlamento y
que prohbe, como principio, que personas civiles sean juzgadas por tribunales
militares; La Toleration act (1689) que garantiza la libertad de cultos a los
protestantes disidentes; La Trial of Treasons Acta (1696) que tipifica
concretamente el delito de traicin, requiere la declaracin de dos testigos
legales, y garantiza al acusado de ser representado por un abogado y ofrecer
testigos y El Act of Settlement (1701) que limita las prerrogativas de la
Corona, define las condiciones de ejercicio de los poderes reales, determina el
orden de sucesin al trono y la independencia de los magistrados.
Como puede apreciarse en el caso particular de Inglaterra, los lmites al
poder absoluto de la Corona van imponindose a travs de ir adquiriendo un rol
cada vez ms activo y determinante, el Parlamento. Y constituye la base de lo
que se conoce en la actualidad como Monarquas Constitucionales. En el
transcurso del Siglo XVII desarrolla sus ideas, en Inglaterra, John Locke, que
influye decididamente en la evolucin parlamentarista del sistema poltico
britnico; quien es, a su vez, uno de los conspicuos representantes de la Escuela
del Derecho Natural, conocidos ms genricamente como "Los
contractualistas", de los cuales nos ocuparemos a continuacin.
Los Contractualistas
La teora contractualista (Hobbes, Locke, Rosseau), con matices diversos, coincide en que hay que partir de un anlisis del estado de naturaleza
del hombre, como condicin originaria,(Estado de naturaleza que es
hipotetizado como de guerra perpetua en el caso de Hobbes, sintetizada en la
conocida frase "el hombre lobo del hombre"; y como de plena libertad e
igualdad, en el caso de Locke, pero donde aparece la necesidad de castigar o
impedir la invasin de derechos ajenos, y el hacerse dao unos a otros y hacer
respetar la ley natural que quiere la paz y la preservacin de toda la
humanidad) ello genera la necesidad del hombre de vivir en sociedad, la que
se ordena a travs de la formulacin de un pacto social, que en los casos de
Hobbes y Locke, es un pacto de sumisin (transferencia de poder a una
autoridad) y de asociacin (decisin de individuos que quieren vivir juntos), y
que parte de la idea de que todos los hombres son iguales por naturaleza. La
diferencia entre Hobbes y Locke, en relacin con el pacto de sumisin, es que,
en el caso del primero, el mismo es definitivo e irrevocable, la delegacin de
derechos, por los individuos, a favor de la autoridad as legitimada, se haca a
perpetuidad, con la obligacin de esta ltima, de garantizar el orden y la
convivencia social; en el caso de Locke, este pacto de sumisin era revocable, en
los casos en que, la autoridad no cumpliera con la obligacin de garantizar,
principalmente, el ejercicio del derecho de propiedad.
Este pacto social da origen a la Sociedad Civil (o Sociedad Poltica en los
trminos de Locke), que como pueblo reunido en Asamblea da origen al pacto
social, deciden vivir juntos, asociados y sus miembros (hombres libres) son
titulares de los derechos civiles y polticos.
Y al decir de Locke (1632-1704): "Y as lo que origina y actualmente constituye toda sociedad poltica es el consentimiento de un cierto nmero de
hombres libres, capaces de ser representados por una mayora desde que se
unen y forman una sociedad. Y este consentimiento es el nico que da o puede

dar comienzo a cualquier gobierno legal en el mundo", (lo que plantea el

problema de la legitimidad), para luego afirmar: "Todo lo que no puede ser
reconocido sino como una ventaja sobre las antiguas medidas para la sociedad
y para el pueblo en general debe ser justificado por s mismo; y siempre que el
pueblo elija sus representantes segn un criterio proporcional y justo,
conforme a la constitucin original del Estado, no puede dudarse que sea la
voluntad y el acto de la misma sociedad que le permiti obrar as y fue la causa
de tal accin" (lo que plantea el problema de la representacin).(Saborido,
2002). (Locke, Segundo tratado sobre el gobierno civil, 1690).
Dndose as origen al Estado Moderno o Estado Constitucional como
garanta del orden, de la paz, de la seguridad y de la proteccin del derecho de
propiedad.
Por su parte, Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) parte de la idea de que
estado de naturaleza era de bondad e igualdad entre los hombres. Pero la vida
en sociedad concluy con ese estado de felicidad, al seguir a la propiedad
privada, un estado de injusticia y desigualdad. El contrato social consiguiente,
consiste en que cada persona pone su poder en un todo indivisible, que
denomina la voluntad general. Con lo cual, tanto Estado como Gobierno son
formados como un acto de los individuos, la que as puede establecer
obligaciones recprocas entre gobernantes y gobernados. Pero adems, el poder
poltico, no slo debe proteger los derechos naturales de los individuos, sino
tambin, gobernar conforme los mandatos de la voluntad general, expresada en
Leyes, las que establecen las atribuciones de los gobiernos, y por ende, fijan sus
lmites. Con ello surge la idea de un poder poltico limitado por normas
jurdicas.
Asimismo, si llamamos liberalismo a la doctrina que sostiene que los
derechos, en oposicin a los deberes, constituyen el hecho poltico fundamental
del hombre e identifica la funcin del Estado en la proteccin y salvaguarda de
dichos derechos, es correcto afirmar que Thomas Hobbes fue el fundador del
liberalismo. (Saborido, 2002). Otros autores, en cambio, afirman que en Thomas
Hobbes hallamos los fundamentos del Estado Autoritario, mientras que en
Locke hallamos los fundamentos del Estado Liberal, basados
fundamentalmente, en el carcter diferenciado del contrato de sumisin.
(Martnez Delfa, 1995). Asimismo, otros pensadores, como Montesquieu
(1689-1755), incorporaron a esta visin la idea de la divisin de poderes, en el
marco de la organizacin estatal. (Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial).
Esta primera aproximacin al tema nos permite afirmar que la sociedad
civil no es un hecho natural. (A diferencia de la concepcin de la "polis" aristotlica (comunidad de ciudadanos) que era producto del actuar de las leyes de
la naturaleza y no resultado de un contrato o pacto). Es el fruto artificial de un
acuerdo o pacto voluntario, de un clculo interesado, consistente en garantizar
ms efectivamente el ejercicio de inters particular.
El estado o gobierno legal tambin se basa en un contrato que pactan
individuos que deciden darse un soberano (Hobbes) o un gobierno legal
(Locke). Ese contrato funda la soberana. Y su funcin primordial es garantizar
la paz, el orden, y la salvaguarda de los derechos civiles y polticos de los
hombres libres, y con ello, la libre iniciativa particular de los miembros de la
sociedad civil. Como asimismo, la idea de limitacin del Poder Poltico por
normas jurdicas.
Las ideas de voluntad general y representacin, las encontramos, por
ejemplo, en el encabezamiento de nuestro Prembulo Constitucional: "Nos los
representantes del pueblo de la Nacin Argentina". Y la propia Constitucin
Nacional, constituye, por excelencia, la primera limitacin normativa del Poder
Poltico. Por otra parte, el principio de representacin, en los trminos de la

filosofa poltica clsica, surge de la redaccin del art. 22 de la Carta Magna. Y el

de legitimidad en las normas constitucionalmente previstas para la eleccin y
acceso a los cargos pblicos y a su duracin, tanto previstas en la Constitucin
histrica como en la Reformada en 1994.
La revolucin norteamericana y la revolucin francesa
Durante el siglo XVIII, se desarrollan estas dos revoluciones, que, como
surge de su propia denominacin, y a diferencia del proceso Britnico, la
construccin del Estado Liberal parte de una ruptura, con el colonialismo ingls
en el caso de Amrica del Norte, y con la monarqua absolutista, en el caso de
Francia. Adems, a diferencia del proceso ingls, estas revoluciones concluyen
con la aprobacin de sendas constituciones escritas. Sin perjuicio de lo cual se
afirma que, las primeras diez enmiendas a la Constitucin Norteamericana,
remiten a la tradicin anglosajona sobre el tema del reconocimiento de los
denominados derechos individuales. (Peces Barba G.). Estas dos revoluciones se
caracterizan por ser republicanas y adems, a diferencia del desarrollo
britnico que se funda en la reivindicacin de los derechos de la nobleza frente
a la Corona, estas, fundamentalmente constituyen reivindicaciones de la
burguesa (especialmente comercial), frente al colonialismo, o el absolutismo,
monrquicos. Ello las aproximar mucho ms, como antecedentes histricos
vlidos, al proceso emancipador latinoamericano, aunque, como lo sealaremos
ms adelante, inicialmente, los proyectos monrquicos no fueron abandonados
totalmente, como en la Argentina, y en otros, como en el Brasil tuvieron una
tradicin histrica mucho ms significativa.
El siglo XVIII se caracteriza, por una parte, por el desarrollo del Constitucionalismo, (denominado Clsico) en dos vertientes, las Constituciones
Monrquicas y las Constituciones Republicanas, que comienzan a desdoblar los
textos de las Cartas Magnas, en parte dogmtica (vinculada con el reconocimiento de los derechos del hombre) y en parte orgnica (vinculada con la
organizacin de los poderes del Estado) y por otra parte, su vinculacin con la
filosofa iusnaturalistas racionalista y con las ideas econmicas liberales del
"laissez faire" expuestas por Adam Smith en "La Riqueza de las Naciones", por la
cual la intervencin del Estado deba estar dirigida a garantizar la libre actividad de los ciudadanos y el ejercicio del derecho de propiedad, principalmente.
La declaracin de la independencia de los estados unidos (04-07-1776)
es fiel reflejo de las ideas iusnaturalistas racionalistas y polticas de John Locke.
En ella reconoce que son las leyes de la naturaleza y del Dios de esa naturaleza,
las que le dan derecho a tomar en la tierra el puesto, separado e igual, entre las
naciones. "Que esas leyes son: Que todos los hombres son creados iguales; que
son dotados por el creador de ciertos derechos inalienables; entre los que estn
la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad; que para garantizar estos
derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus
poderes legtimos del consentimiento de los gobernados; que siempre que una
forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el
derecho de reformarla o de abolida, e instituir un nuevo gobierno que se funde
en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio sea la
ms adecuada para alcanzar la seguridad y la felicidad." (Vincular con las ideas
iusnaturalistas desarrolladas en Mdulo Primero, y las Contractualistas en el
presente captulo).
La Constitucin Norteamericana de 1787, carece de una Declaracin
de Derechos. Ello se debe fundamentalmente a la iniciativa de los Federalistas,
y en especial de Madison, quien sostuvo que la Constitucin, por ejemplo, al
establecer las atribuciones, (Art. I) propias del Congreso de los Estados Unidos,
a las que deba circunscribirse, desde ya resultaba garanta suficiente, en la

medida en que, de modo alguno, habilitaba a dictar normas que vulneraran

tales derechos fundamentales. Sin perjuicio de lo cual varios Estados al ratificar
el texto constitucional, condicionaron su adhesin al dictado de una Declaracin
de Derechos, lo que se concret, finalmente, en 1791, cuando se formularon las
primeras diez enmiendas al texto original. Se reconoce en ellos principalmente:
la libertad religiosa; la libertad de palabra o a la de la prensa; el derecho de
reunirse pacficamente y pedir al gobierno la reparacin de sus agravios; el
derecho de los ciudadanos a la inviolabilidad de la seguridad de las personas,
domicilio y papeles y efectos; el derecho a no ser condenado sin juicio previo; el
derecho a no ser juzgados dos veces por un mismo delito; el derecho a no
declarar contra s mismo en causa penal; el derecho a no perder la vida, ni la
libertad ni la propiedad, sin procedimiento legalmente establecido; el derecho a
que nadie sea expropiado sin la debida indemnizacin y por razn de utilidad
pblica; el derecho a ser juzgado en causa criminal, pronto y pblicamente por
un tribunal competente e imparcial; el derecho de defensa en juicio en causa
penal; la prohibicin de exigir fianzas o multas excesivas o de imponer castigos
crueles o inusitados; establece el carcter enunciativo de los derechos
reconocidos y el principio de conservacin, por parte de los Estados, de las
atribuciones no expresamente delegadas en el Gobierno Federal.
Por su parte la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano
de 1789, aprobada por la Asamblea Nacional, el 26 de agosto, y que el rey Luis
XVI asumi el 3 de septiembre, y que precede la Constitucin sancionada en
1791, corolario de la Revolucin Francesa, la primera decide "exponer, en una
declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del
hombre". Reconoce, entre otros, que los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos; tales derechos naturales e imprescriptibles son: la libertad,
la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin; establece que el origen
de toda soberana radica esencialmente en la nacin; establece que lo que no es
prohibido por la ley no puede ser impedido y que nadie puede ser obligado a
hacer lo que la ley no manda; que la ley es la expresin de la voluntad general;
que ninguna persona puede ser acusada, detenida o encarcelada sino en los
casos determinados por la ley, promulgada con anterioridad al delito y
legalmente aplicada; establece la libertad religiosa y la libertad de opinin y de
publicacin de ideas; y el derecho de la sociedad a pedir cuentas a todo agente
pblico de su administracin.
Como puede apreciarse sin esfuerzo, los principios filosficos del
iusnaturalismo racionalista, como fundamento de los derechos del hombre, y
los derechos reconocidos como tales en su consecuencia, fundantes del liberalismo individualista, pueden ser fcilmente hallados en nuestra Constitucin
Nacional histrica, (arts. 14,17,18,19 y 33 p. ej.).
La evolucin durante el siglo XIX
Durante este perodo, por una parte, se materializa definitivamente el
proceso de evolucin producido durante los Siglos XVII y XVIII, con la aprobacin de Constituciones Escritas que implementan las ideas imperantes de
corte liberal, ya sean estas en su versin republicana (Constitucin Francesa de
1848) o su versin monrquica (Constitucin Espaola de 1812), por dar
algunos pocos ejemplos, las que incluyen una declaracin de derechos. Este
proceso de progresiva positivizacin conforme lo expresa Peces-BarbaGregoriova incorporando el anlisis del fenmeno del poder liberal y democrtico y poniendo de manifiesto las necesidades de las garantas y de la
proteccin judicial de los derechos.
Durante este perodo inicial del siglo se desarrollan las denominadas
"Guerras de la Independencia" en la Amrica Espaola, que tienen en San
Martn y Bolvar, sus figuras ms destacadas. Signadas por las ideas liberales, en

lo poltico y lo econmico, la particular situacin espaola como consecuencia

de la invasin napolenica, y la influencia britnica, que procuraba la apertura
de nuevo mercados para su actividad comercial, tal vez ha sido Simn Bolvar,
en su Discurso de Angostura (1819) quien mejor ha sintetizado las
particularidades de este proceso: "Nosotros ni an conservamos los vestigios de
lo que fue en otro tiempo: no somos Europeos, no somos Indios, sino una
especie media entre los Aborgenes y los Espaoles. Americanos por nacimiento
y Europeos por derechos, nos hallamos en el conflicto de disputar a los
naturales los ttulos de posesin y de mantenernos en el pas que nos vio nacer,
contra la oposicin de los invasores; as nuestro caso es el ms extraordinario y
complicado. Todava hay ms: nuestra suerte ha sido siempre puramente
pasiva, nuestra existencia poltica ha sido siempre nula y nos hallamos en tanta
ms dificultad para alcanzar la libertad, cuanto que estbamos colocados en un
grado inferior al de la servidumbre; porque no slo se nos haba robado la
libertad, sino tambin la tirana activa y domstica.... Lo dir de una vez,
estbamos abstrados, ausentes del universo en cuanto era relativo a la ciencia
del Gobierno".
Pero adems, como consecuencia del proceso de transformacin capitalista,
producto del desarrollo industrial, se reafirma la construccin del proletariado,
la que, bajo el influjo de las ideas marxistas y anarquistas, se organiza, e
irrumpe activamente en el proceso histrico.
La aparicin del Manifiesto Comunista (Marx-Engels), El Capital (Marx), El
Origen de la Familia, la Propiedad y el Estado (Engels); la situacin de la clase
obrera en Inglaterra(Engels), La miseria de la filosofa (Marx), por nombrar
algunos de los ttulos clsicos del marxismo, corresponden a este perodo.
(Sobre los conceptos tericos bsicos nos remitimos a lo expuesto en el Mdulo
Primero).
La teora marxista clsica ser reelaborada, en una primera etapa,
entre los finales de este siglo y comienzos del siguiente. De ello nos interesa
destacar, por su impacto histrico, dos lneas de pensamiento, en torno al rol
del Estado. Por una parte, las de Vladimir Illich Ulianov (Lenin) (18701924), quien seala que la Teora del Estado sirve para justificar los privilegios
sociales, la existencia de la explotacin, la existencia del capitalismo. Sirve para
que una clase explote y reprima a las otras subordinadas. Y ser utilizada por la
revolucin para liquidar toda explotacin (en un perodo denominado
tericamente "Dictadura del proletariado"), y cuando ello suceda no existir
ms explotacin ni Estado. Ylas de Eduard Bernstein (1850-1932) que sostiene que el Estado es una forma de la convivencia y un rgano de gobierno, cuyo
contenido social hace variar su carcter poltico-social. El Estado es un
producto del desarrollo, en cuya eventual configuracin el pasado ha desempeado un papel. Desprenderse del Estado es imposible. Slo se puede cambiar.
Y as, el problema del Estado lleva a los socialistas al problema de la
democracia, y finalmente, al del gobierno.
Tambin, ya desde el liberalismo, se desarrolla una tendencia
conservadora, propiciada por Benjamn Constant (1767-1830) y Francois
Guizot (1787-1874). El primero sostena que la libertad de los modernos
consista en la libertad individual respecto del Estado, representada por las
libertades civiles y polticas, aunque no extendida a todos los ciudadanos, pero
desconfiaban de las formas de participacin poltica directa y participativa, en
particular de la democracia. Eran partidarios del voto restringido y de delegar
la representacin en los propietarios.
Desde el Cristianismo, por su parte, se desarrolla un pensamiento, tanto
adverso al liberalismo como al socialismo (Po IX-1792-1878). Y la cuestin
social comienza a abordarse, recin, sobre los finales del siglo, por el Papa

LenXIII, (1803-1913), en la Encclica Rerum Noravum (1891), donde se reconoce la seriedad del problema social, que los sectores pudientes tienen tanto
obligaciones de caridad como de justicia, y que el Estado debe defender el bien
del obrero en general.
No olvidar tampoco el desarrollo del pensamiento positivista en este siglo,
sobre lo cual nos remitimos a lo expresado en el Primer Mdulo sobre el tema y
su influencia local.
En nuestro pas las ideas liberales conservadoras imperan, por ejemplo, en
el pensamiento constitucional de Juan B. Alberdi, y el pensamiento cristiano
antiliberal (Jos Manuel Estrada - Pedro Goyena) se pondr de manifiesto,
activamente, en oposicin a las reformas en materia de educacin, matrimonio
civil y Registro Civil, en la dcada de 1880. Y las ideas marxistas, socialistas y
anarquistas ingresarn y se desarrollarn en el pas', con la ola inmigratoria de
la segunda mitad del siglo.
La evolucin durante el siglo XX
Por una parte, desde la perspectiva de la evolucin del Estado Liberal, se
asiste al paso del Constitucionalismo Clsico, consagratorio de los Derechos
Civiles y Polticos, al Constitucionalismo Social, que incorpora los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales. Ello queda plasmado en la Constitucin
Mexicana de 1917 (art. 3o Derecho a la Educacin; art. 5 Derecho de los trabajadores; Art. 27 Derecho de acceso a la propiedad; art. 28 Prohibicin de toda
forma de monopolio, acaparamiento o concentracin en una o pocas manos
artculos de consumo necesario o que tengan por objeto el aumento de los
precios; art. 123 del Trabajo y la Previsin Social); y en la Constitucin Alemana
deWeimarde 1919 (arts. 119ysigtes. Proteccin de la Familia; arts. 142ysigtes.
Sobre Educacin y enseanza; y arts. 151 y sigtes. sobre la vida econmica).
Por otra parte, desde la perspectiva, especialmente marxista-leninista, el
triunfo de la Revolucin de los Soviets en Rusia inicia el proceso que se conoce
como del "Socialismo Real", y se materializa formalmente, en la Declaracin de
los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de 1918. (Art. 3 Eliminacin de
la propiedad privada; art. 4 Arrancar a la humanidad de las garras del capital
financiero y del imperialismo; art. 5 Repudio a la poltica brbara de la
civilizacin burguesa; art. 7 El poder exclusivamente y en su totalidad en las
masas trabajadoras). Adems, va a resultar de importancia para el desarrollo
poltico del siglo la definicin de Imperialismo que Lenin formula como una
etapa superior del sistema capitalista en curso, a partir de la modificacin de los
procesos productivos y de acumulacin de capital y de conquista econmica,
que en el transcurso del siglo ir desplazando la conquista territorial
colonizadora de los siglos anteriores.
Otra caracterstica saliente de esta primera mitad del siglo es el de la
mundializacin de la guerra y el creciente poder destructor del armamento.
Sin bien las guerras, tanto defensivas como de conquista, caracterizan la historia de la humanidad desde la antigedad, lo cierto es que el presente siglo, y a
partir de la primera guerra mundial (1914-1919), se masifican, ya sea, por una
parte, a travs de la participacin activa o el alineamiento de distintos pases y
por otra, a travs de la sofisticacin armamentstica (hasta llegar a la nuclear)
que no discrimina entre tipo de vctimas e instalaciones. En este ltimo aspecto,
Hiroshima y Nagasaki (bombas atmicas lanzadas por EE.UU. para concluir con
la segunda guerra mundial en el Pacfico) se transformaron en iconos
emblemticos. (Por otra parte, recordar aqu lo sealado en el Mdulo Dos,
respecto a la ausencia de las armas nucleares y bacteriolgicas en el Tratado de
Roma de 1998 al tipificar los crmenes de guerra). Adems, la primera guerra

mundial, con la desaparicin del Imperio Austro-hngaro y Prusia, represent

una importante modificacin del mapa poltico del centro del continente
europeo.
La invasin Alemana a Polonia, en septiembre de 1939, desencaden la
segunda guerra mundial (1939-1945), producto de las tensiones europeas de la
primera postguerra mundial, y como consecuencia, para muchos, de las propias
deficiencias del Tratado de Versalles de 1919, que puso fin a la primera guerra
mundial. Los dos frentes confrontados, se definieron en dos alianzas, La de los
Pases Aliados (Inglaterra-EE.UU. y la URSS) y la de los Pases del Eje (AlemaniaItalia-Japn). La guerra, socialmente, represent un holocausto humano sin
precedentes; y polticamente acentu definitivamente el proceso de la
bipolarizacin ideolgica con la concrecin de dos bloques, representados por
el pacto de la OTAN (Tratado de la Organizacin del Atlntico Norte) (liderado
fundamentalmente por EE.UU. e integrado, principalmente, por los pases
europeos del oeste) y el PACTO DE VARSOVIA. (Liderado por la URRS, e
integrado, principalmente, por pases europeos del este).
En este contexto, la segunda mitad del siglo se desarrolla con las siguientes
caractersticas:
Este perodo, conocido como el de La guerra fra, marcado por la tensin de
la bipolaridad ideolgica, y caracterizado por la carrera armamentstica nuclear
y la conquista del espacio ultraterrestre, signar los procesos subsiguientes:
La creacin de las Naciones Unidas (1945), requiere, para su materializacin, la constitucin y funcionamiento de un Consejo de Seguridad, con derecho
a veto de sus decisiones, de parte de sus miembros permanentes (EE.UU.,
Francia, Inglaterra, URRS y China (Declarada Repblica Popular China y eligiendo Presidente a Mao Tse Tung, en 1949), lo que limit notablemente su
misin preventiva, frente a los denominados conflictos de baja intensidad
(guerras no mundiales), como fueron las guerras de Corea y Vietnam, o la
intervencin armada de la URSS en pases miembros del Pacto de Varsovia,
como sucedi en Hungra y Checoslovaquia.
Asimismo, la poltica de Derechos Humanos de la ONU, se vio fuertemente
influida por dicha polaridad, lo que queda reflejado, en primer lugar en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) que reconoce el derecho a
la propiedad, tanto individual como colectivamente (art. 17.1), como
posteriormente, con el dictado de dos tratados generales en la materia, en
forma simultnea pero separada, uno de Derechos Civiles y Polticos y otro de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en 1966. Considero adems que tal
contexto, que reflejaba adems claramente situaciones de dominacin y
subordinacin entre Estados, dificultaba el consenso y someta a permanentes
tensiones a los restantes pases miembros, favoreci un proceso de
burocratizacin de la organizacin, que le fue restando eficacia, y que en
materia de derechos humanos, se vio reflejada, tanto en el lento proceso de
normativizacin internacional de estos. (La Declaracin Universal pudo transformarse en Tratado (separados los DCP de los DESC despus de 18 aos, por
ejemplo. O la Declaracin Internacional de los Derechos del Nio (1959) pudo
transformarse en Tratado (1989) despus de 30 aos), como en Resoluciones o
el no tratamiento de determinadas situaciones, por los rganos de contralor.
(Como La Comisin de Derechos Humanos), o las dificultades para definir un
Cdigo Penal Internacional (que slo se alcanz en la dcada del 90) y que an
persiste, en delitos como el de Agresin (conforme lo explicamos en el Mdulo
Segundo).
En este marco general, bajo el impulso de la ONU, y de las organizaciones
regionales, y conforme ya se desarroll con mayor detalle, se avanz hacia una

paulatina normativizacin internacional de los Derechos Humanos, y una

consagracin de la jurisdiccin internacional, tanto de responsabilidad
estatal, por la violacin de los mismos, como individual, por la comisin de los
delitos de genocidio, de lesa humanidad, crmenes de guerra y delito de
agresin.
Por otra parte, y sin perjuicio de lo que despus desarrollaremos al abordar
el tema de Latinoamrica en particular, corresponde destacar el proceso de
descolonizacin, dentro de este contexto, especialmente en frica y Asia, no
slo, porque los ejrcitos de los pases colonialistas (como el caso del Ejrcito
Francs en la guerra de Argelia) pusieron en prctica procedimientos de
represin y tortura que se generalizaran posteriormente, sino tambin, por las
consecuencias polticas y econmicas crticas que sobrevinieron, en tales
pases, ya independientes. Como la lucha contra el Apartheid, como poltica
de segregacin racial practicada en Sudfrica, que recibi la condena de
Naciones Unidas en 1962, y que fue abolida definitivamente en 1991, despus
de una larga lucha de la poblacin negra, de un prolongado encarcelamiento de
su lder Nelson Mndela, y de matanzas como la de Soweto en 1976.
Los finales del siglo se caracterizan: por la culminacin del perodo de la
guerra fra, con el desmantelamiento del denominado socialismo real, simbolizado histricamente con la Cada del Muro de Berln (1989), producto del
retraso econmico y tecnolgico, un fuerte dogmatismo, las consecuencias de la
dictadura stalinista y de un frreo control poltico, y una burocracia que se
anquilos en el poder. Y con ello se afianz un proceso de hegemona poltica,
que revitaliz el uso de la fuerza como alternativa superadora de los conflictos
polticos y econmicos.
Asimismo, en el caso de las teoras contractualistas, lo que ha ingresado
en una profunda crisis, son los principios de representatividad y legitimidad,
pilares de la relacin Sociedad Civil y Estado, y justificantes del ejercicio de la
ciudadana. La disociacin entre los intereses "de la gente", como se acostumbra
ahora a denominar al pueblo, o la Sociedad Civil, y la actuacin de los polticos,
pone en tela de juicio la representatividad en el ejercicio del poder, por parte de
estos, genera descreimiento en el sistema electoral y resta legitimidad a la
existencia misma del Estado. (La experiencia del que "Se vayan Todos" de
diciembre de 2001 pone de manifiesto esta crisis).
A ello debe sumrsele, en el marco de los avances tecnolgicos
comunicacionales, la aparicin de la denominada Sociedad Global, que
permiten acceso a la informacin y relaciones interpersonales mediatizadas en
tiempo real y que han generado nuevas reglas en las relaciones polticas y
econmicas a nivel mundial. Lo que ha conducido a repensar el rol del Estado,
lo que sumado al agotamiento del modelo de Estado Benefactor, (destinado
esencialmente a superar las desigualdades sociales a travs de la fijacin por
ste de nuevas reglas de distribucin del ingreso, p. ej.), ha generado para ste,
en lo general, dos perspectivas:
Los globalizadores, como un instrumento de adecuacin de las polticas
nacionales a las exigencias de la sociedad global, entendida como un sistema
poltico y econmico nico, superador de las diferencias culturales, raciales y
polticas de los Estados Nacionales.
Los antiglobalizadores, que sin desdear la necesidad de insercin internacional, fijan para ste una funcin de defensa de los intereses nacionales en
ese proceso, y sostienen la subsistencia de caractersticas culturales, raciales,
histricas, sociales y econmicas propias que lo justifican. (Saborido, 2002) (El
mundo frente a la Globalizacin, Eudeba, 2002,82/84).

Asimismo un creciente proceso de integracin regional que encabezado

por el continente europeo, tambin ha puesto en jaque el rol tradicional conferido a los Estados Nacionales, como asimismo, ha exigido una reformulacin
del concepto clsico de soberana nacional, con la creacin de rganos
ejecutivos, legislativos y judiciales supranacionales a los que los estados integrados acuerdan someterse, y que por supuesto ha llegado a los pases
latinoamericanos y del cono sur (MERCOSUR). En este marco, el proyecto
globalizador, instado por los EE.UU., ha incentivado la creacin de zonas de
libre comercio (NAFTA-ALCA) que procuran el ingreso incondicionado de los
pases perifricos y por otra parte, la incidencia negativa de la Deuda externa,
como factor fuertemente condicionante de las polticas econmicas y sociales
de los pases endeudados, y la necesidad de acordar "metas" con el Fondo
Monetario Internacional sujetas a fiscalizacin.
Finalmente, en este panorama introductorio, no podemos dejar de sealar
el creciente desarrollo de los medios masivos de comunicacin, cuya influencia
no puede dejar de reconocerse, y que han influido en las formas de
participacin poltica, p. ej. (El debate poltico que durante el siglo XIX y parte
del XX se daba en las calles u otros lugares pblicos, se ha trasladado al terreno
meditico, principalmente en la televisin, con la consiguiente desmovilizacin
popular) y su incidencia en la formacin de la opinin pblica, factor de
renovada incidencia en la toma de decisiones, tanto en el marco del Estado
como el de las organizaciones de la sociedad civil.
Tambin asistimos a una crisis de la organizacin de Naciones Unidas.
Sealamos ya el problema de la creciente burocratizacin del organismo, que le
ha ido restando dinamismo y efectividad. Pero a ello debe agregrsele el hecho
de que, a partir del nuevo contexto poltico mundial, su funcin mediadora
tambin ha desaparecido. Ejemplo claro de ello fue el "ultimtum" que lanz
EE.UU., previo el inicio de la guerra en Irak, ordenando literalmente el desalojo
de los Expertos en armas nucleares de la ONU que estaban continuando con su
tarea de inspeccin, y a lo cual se agreg, el hecho de que la existencia de tales
armas, (nunca verificada), result, en definitiva, una mera excusa anecdtica.
Adems, propios organismos de la organizacin, como el Consejo de Seguridad,
otorgando inmunidades frente al Tribunal Penal Internacional, impulsado por
la ONU, como ya se explic, o del Fondo Monetario Internacional y el Banco
Mundial, transformados de organismos destinados a administrar la ayuda
econmica internacional, en verdaderos Ministros de Economa de los pases
deudores, tambin son reflejo de dicha crisis. 0 el envo de tropas para
garantizar la ayuda humanitaria o garantizar una paz precaria en una regin
determinada, frente a guerras regionales o luchas civiles que, desde la misma
organizacin, ni se pudieron evitar, ni menguar en su intensidad. O la
imposibilidad de poder actuar efectivamente en confrontaciones blicas de
larga data como lo es el conflicto Palestino-Israel.
Frente a un proyecto hegemnico de globalizacin, liderado por los EE.UU.,
con el apoyo, en general, de la Unin Europea (Recurdese que su principal]
aliado en la invasin a Irak es el Reino Unido, y que otros pases han enviado
tropas, Espaa, Italia y la Repblica Checa, y que la crtica de Francia y Alemania
fue muy tibia), y las "recomendaciones" del FMI, que pretende la instalacin de
un discurso nico, que no slo ha profundizado las diferencias sociales, a travs
de un proceso de concentracin econmica, que afecta gravemente el goce
efectivo de los derechos econmicos, sociales y culturales de una mayora del
pueblo de los pases dependientes, sino que, adems, a travs de la "guerra
contra el terrorismo" o la denominada "guerra preventiva" pone en serio riesgo
el goce efectivo de los derechos civiles y polticos (Slo recordar la situacin de
los presos de la invasin a Irak en Guantnamo; o el ataque a instalaciones
civiles durante la misma); y que no dejan de incidir sobre Amrica Latina, con
alternativas como el "Plan Colombia" o el "Problema de la Triple Frontera", que

con fundamento en una lucha contra el narcotrfico y el terrorismo, permiten o

permitiran la "ocupacin" por fuerzas armadas extranjeras del territorio de
pases latinoamericanos polticamente independientes; o la ocupacin de pases
con fines de proteccin de los derechos humanos, los sistemas democrticos o
la ayuda humanitaria, que muchas veces, poco solucionan, pero s contienen o
controlan; ante ello, la alternativa depender, tanto de la decisin en conjunto
de los Estados Dependientes, como del conjunto de la sociedad civil y, en
especial, de la clase desposeda en la generacin de nuevos espacios de
discusin y elaboracin poltica, como de distintas posibilidades institucionales
y sociales, que vayan canalizando estrategias de acumulacin de fuerzas para el
cambio.

Los derechos humanos en Amrica latina

Las poblaciones originarias de Amrica estaban organizadas econmica,
social y polticamente. Tomaremos como ejemplo la de los aztecas.
Desde el punto de vista de su economa, la produccin era agrcola, destacndose principalmente el maz, para prepararlo como alimento (Atole y
tortillas diversas). Pero tambin el algodn, la pimienta y el maguey (de la que
se obtena una bebida alcohlica llamada pulque). Y utilizaban tcnicas
artesanales para regular la intensidad del cultivo (distancia entre semillas
sembradas y entre hileras sembradas), sistema de irrigacin para cultivos
intensivos y perodos de descanso de la tierra entre siembras. Con respecto a la
tenencia de la tierra, la haba de tres tipos: las que eran de propiedad comunal
(calpulli), las que eran de propiedad privada, pertenecientes al monarca
(tlatoani) o la nobleza (pipiltin) y finalmente la de propiedad del Estado, ya sea
destinadas al gasto del palacio, a la manutencin de la gente del palacio, al
servicio de los templos o al servicio del ejrcito. El trabajo, organizado a partir
de grupos domsticos, generaba la obligacin de tributar, a favor de los grupos
dominantes y para el sostenimiento de la organizacin poltica. Dichos tributos
provenan principalmente de los pueblos dominados, existiendo un sistema
organizado de recaudacin. La actividad comercial estaba en manos de una
casta particular (los pochteca) que gozaban de gran prestigio social y se
encontraban fuertemente organizados.
Con relacin a su organizacin social, los matrimonios se celebraban por
convenio entre familias, las gestiones prematrimoniales eran largas y
complicadas, era en general monogmico, aunque se admita la poligamia en las
clase noble, en cuyo caso, cada esposa o concubina deba tener casa por
separado. Se admita la separacin entre los esposos, por lo cual el adulterio era
castigado hasta con la pena de muerte. La mujer estaba en una menor
consideracin que el varn, y por ejemplo, la infertilidad o el no saber cocinar o
tejer, podan ser motivos de separacin. El Calpulli era la base de la organizacin azteca, tanto sociolgica, ya que se encontraba integrado por parientes,
aliados y amigos, como poltica primaria, ya que constitua la divisin territorial
bsica, dentro de la ciudad, y contaba con un jefe(calpulec) y religiosa, ya que,
cada Calpulli contaba con su propio patrono. Asimismo militar, ya que, en cada
Calpulli, los guerreros estaban organizados en unidades, con sus propios
estandartes y capitanes. La estratificacin social tambin estaba bien definida,
con una clase dominante o dirigente, integradas por los Seores Supremos
(Tlatoque), los Seores que reciban sus ttulos y oficios con carcter vitalicio
(Teteuctin); la nobleza por nacimiento ( Pipiltin) y los nobles por mrito, que
provenan de la clase popular (Quauhpipiltin). Y la clase popular integrada por
los plebeyos que fuesen agricultores o artesanos (Macehualtin), que deban
trabajar y tributar para el sostenimiento de la clase dominante, y estaban
encuadrados en los Calpulli. Y finalmente estaban los braceros, (Mayeque) que

dedicados a las tareas agrcolas, tributaban y servan a los nobles. Por ltimo,
existan los llamados esclavos (Tlacotin), que se diferenciaban conceptualmente
de la existente en otras partes del mundo, ya que, llegaban a dicha condicin, en
forma temporal, ya sea como castigo a ciertos delitos o por voluntad propia, o
por un acto de guerra, y que en general se formalizaba a travs de un acuerdo
para la realizacin de determinados trabajos, sin que tal condicin le impidiera
tener familia, o adquirir bienes.
Desde el punto de vista de la organizacin poltica, podemos calificarla de
monrquica, ya que tena un soberano supremo, de origen divino, (El Tlatoani),
aunque algunos autores hablan de una diarqua, ya que, exista otra autoridad,
con poderes similares (El cihuacoatl), que en muchas ocasiones remplazaba al
tlatoani, cuando este iba a la guerra, cuando era demasiado joven para
gobernar, y a la muerte del soberano hasta su nueva eleccin. Algunos autores
tambin sostienen que esta dualidad coincide con el carcter dual de la
divinidad suprema (Tloque Nahuaque).
Tambin contaban con una organizacin de justicia con tribunales de
justicia que se escalonaban desde la unidad social ms elemental- el calpulli,
hasta la de mayor extensin. La ley penal era comn, tanto para plebeyos como
para los nobles. Las sentencias de muerte solamente podan ser emitidas por un
tribunal superior, integrado por trece jueces, en el que participaban el tlatoani
(en los casos ms difciles) o el cihuacoatl (en general), ya que eran los nicos
dos funcionarios habilitados para aplicar dicha pena. Exista adems, tribunal
de guerra, tribunal especial de carcter mercantil y tribunal que juzgaba
conforme la ocupacin o el cargo del acusado. Estaba perseguida por la justicia
la venganza personal. Se consideraban como atenuantes la embriaguez (aunque
sta tambin estaba penada y la venta del pulque controlada), ser menor de
edad (los menores de diez aos eran irresponsables penalmente), ser miembro
del ejrcito, o en los casos de homicidio o adulterio, si el ofendido perdonaba. Y
eran considerados agravantes si el autor era sacerdote, o el delito era cometido
en el mercado. Delitos como el espionaje o la traicin eran gravemente penados
(desollamiento-descuartizamiento). Se castigaba la violacin, el estupro y el
robo. Se persegua la homosexualidad. Se penaba con la muerte (ahorcamiento)
a las mujeres nobles que se dedicaran a la prostitucin, ejercicio que slo se
admita a las plebeyas, las que eran individualizadas quemndoles el cabello y
colocndoles resina.
Haban adems, desarrollado su propia religin, su propio lenguaje y
escritura, desarrollaron manifestaciones artsticas muy diversas, (literatura,
cermica, escultura en madera y mosaico, plumera, escultura monumental, los
Cdices, msica y danza, etc.) y su propio calendario y dieron importancia a la
educacin, como forma de afianzar su organizacin social, su identidad y, en
especial, para la formacin sacerdotal y militar.
Esta aproximacin general, y por supuesto fragmentada, nos permite corroborar el alto nivel de organizacin poltica, econmica y social, y las profundas races culturales, de las comunidades indgenas nativas de Amrica
Latina, previo a la conquista, y que las mismas con sus aciertos y con sus
falencias pueden legtimamente ser comparadas con las vigentes en la civilizacin occidental europea. Pero adems, nos permite hacer propias las palabras
de Guillermo E. Magrasi, respecto a la proyeccin actual de la cuestin:
"Somos como un archipilago de islas separadas, vertical y horizontalmente,
social y culturalmente....alenos, nos seguimos mirando en el espejo deformado
de otras culturas. Siendo un rompecabezas de piezas sueltas, slo podemos
profundizar en el conocimiento de cada fragmento que somos. De su conjunto,
un da obtendremos el mosaico que nos refleje con verdad, que nos sirva de
modelo para armar, corregir, perfeccionar, desarrollar, proyectar".

La conquista de Amrica, en primer lugar, fue posible, a partir del incremento de conocimientos en materia geogrfica, a partir de relatos de viajeros
(Por Ejemplo: Marco Polo, 1295); obras sobre geografa e historia natural (Por
ejemplo: Cardenal Pierre d'Ailly, 1410); y los avances en cartografa (Por
ejemplo: el planisferio de Paolo del Pozo Toscanelli). La evolucin en la
construccin naviera, con la aparicin de la carabela, surgida entre los crculos
navegantes portugueses, que combinaba fortaleza, capacidad de carga, buena
velocidad y altas posibilidades de maniobra. Y el desarrollo de la orientacin de
la navegacin por los astros, a partir de la utilizacin de instrumentos, como la
brjula, el cuadrante y el astrolabio.
Por otra parte, el creciente desarrollo de una burguesa mercantil en
Europa, incentiv a la navegacin y la ampliacin de los dominios sobre otras
tierras. Los italianos dominaban el comercio en el Mediterrneo, y los franceses,
flamencos e ingleses, hacia el Norte. Por su parte, los portugueses expandan su
actividad comercial sobre las costas de frica. Ante ello, El Reino de Castilla y
Aragn, una vez reconquistada Granada en poder de los moros, afianzando el
proceso de unidad de los reinos de la Pennsula Ibrica, con el principal
respaldo econmico de la burguesa mercantil castellana, y el aporte de
capitales extranjeros (comerciantes y banqueros genoveses), producto de la
debilidad de la burguesa castellana, resuelve emprender el proyecto propuesto
por Cristbal Coln. (Conf. 'Amrica y Europa Encuentro de dos mundos". Lic.
Rigoberto Segreo Ricardo y otros, pgs. 14/24).
Tres factores seala Eduardo Galeano, a quien seguiremos en los
lineamientos generales de esta exposicin predominaron para una fcil y
rpida conquista de Amrica Latina por Espaa: El desnivel de desarrollo de
ambos mundos (caones, arcabuces, armaduras); el asombro de las poblaciones
indgenas producto de sus propias creencias religiosas; y las bacterias y los
virus trados por los europeos, que propagaron enfermedades como la Viruela,
el ttano, el tifus, las enfermedades venreas, la lepra, la fiebre amarilla, las
caries que diezmaron las poblaciones indgenas.
En el caso de la Amrica Espaola, el oro y la plata, y especialmente esta
ltima a partir del Siglo XVII, a travs de las minas de Potos (actual Bolivia) y
de Zacatecas y Guanajuato (Mxico), representaron una enorme transferencia
de riqueza de Amrica a Europa, ya que, en su gran porcentaje, Espaa lo
destinaba a la cancelacin de su deuda pblica, con banqueros y comerciantes
extranjeros. (Durante el Siglo XVI las exportaciones por oro y plata
cuadriplicaban las provenientes de otros productos). En este contexto la Mita
(trabajo en la mina) y la Encomienda (trabajos personales a favor del
encomendero), tambin se trasformaron en mecanismo de explotacin de las
comunidades indgenas y favorecieron su exterminio.
A ello favorecieron concepciones ideolgicas (como la Gins de Seplveda)
que sostenan el carcter infrahumano de las poblaciones indgenas, y frente a
las cuales reaccionaron otros, como Fray Bartolom de las Casas. (Ver la
cuestin en la primera parte del presente mdulo).
Y luego, el desarrollo de la explotacin agrcola del monocultivo (Azcar)
fue la otra caracterstica, que predomin principalmente en Amrica Central
(las islas del Caribe), Veracruz y en distintas zonas de Amrica del Sur. (Costa
del Per). En el caso particular del Brasil colonizado por Portugal, inicialmente
las haciendas azucareras en el norte, y posteriormente la explotacin de
metales preciosos en la zona actual de Minas Gerais, y de las haciendas en las
Islas del Caribe, estuvo asociada con el desarrollo del esclavismo.
Las races econmicas de la colonizacin, o se extendieron durante el Siglo
XIX, (Etapa de la independencia poltica) como ser, la explotacin de la tierra
sobre la base del monocultivo (Cacao (Brasil y Venezuela); El caf (Centro

Amrica-Colombia-Brasil); el Caucho (Brasil-Zona Amaznica); el algodn

(Mxico-Brasil) etc.); o dejaron sus consecuencias, tales como, el
empobrecimiento de las tierras, o de determinadas zonas, que despojadas de
sus riquezas naturales, se transformaron en pramos, o la base para el desarrollo de la propiedad latifundista en Amrica Latina, para lo cual, debi completarse la obra de la colonizacin con Campaas del Desierto (ej. Argentina:
Martn Rodrguez; Juan Manuel de Rosas; Julio Argentino Roca) que despojaron
definitivamente a los indgenas de sus tierras expulsndolos a los confines. Pero
sobre todo, signaron el destino del continente, en su dependencia con las
necesidades del mercado internacional, como productora de materias primas,
(ya sean stas agrcola-ganaderas o minerales) en el marco de la divisin
internacional del trabajo, agravado ello por la proclividad de la burguesa
latifundista nativa a la especulacin financiera o inmobiliaria, a los viajes y las
construcciones costosas, y no a reinvertir en un sostenido desarrollo industrial.
Por supuesto que este proceso de sometimiento de la poblacin indgena de
Amrica gener resistencias, para lo cual haremos referencia aqu a la rebelin
encabezada por Jos Gabriel Condorcanqui Tupac Amaru por su extensin
a lo largo del viejo imperio incaico. Entre 1766 y 1777 realiz diversas
tratativas ante las autoridades espaolas, en su calidad de cacique,
especialmente denunciando los vejmenes y maltratos a los que eran sometidos
los indios en las minas de plata de Potos, bajo el sistema de la Mita, las que
fracasan. Ante ello, el 4 de noviembre de 1780, se inicia la insurreccin, la que
en primer trmino, denuncia el despotismo de los Corregidores, y procede a la
detencin, y posteriormente le da muerte, del corregidor Antonio Arriaga. Si
bien el movimiento insurreccional obtuvo algunos triunfos iniciales sobre las
tropas realistas (Sangarara. 18-11-1780), y se extendi a lo largo del virreinato
del Per y hasta el Tucumn, finalmente, en las cercanas de Cuzco (Cerro
Picchu), es derrotado el 08-01-1781, y perseguido, es definitivamente vencido
en el Puesto de Sangarara el 23-03-1781, y finalmente es detenido por traicin
de uno de sus propias filas y trasladado a Cuzco el 14-04-1781, donde fue
sometido a innumerables suplicios hasta el momento en que se ejecuta su
sentencia de muerte el 18-05-1781, debiendo presenciar la de su esposa
Micaela Bastidas, la de sus hijos Fernando e Hiplito, y la de su cuado Antonio
Bastidas, entre otros integrantes del grupo rebelde. Desde el punto de vista
poltico, si bien inicialmente se trata de un movimiento insurreccional contra el
despotismo del sistema poltico espaol, representado por los Corregidores, y
de denuncia de las vejaciones y malos tratos a los que eran sometidos los
indgenas en el sistema de la Mita, existe cierta documentacin (Proclama de
Arequipa del 25-11-1780) que avala el criterio de que se trataba adems de un
movimiento independientista. (Boleslao Lewin. Antonio Nez Jimnez). El
movimiento insurreccional fue continuado por Diego Cristbal Tupac Amaru
(Medio hermano de Jos Gabriel) en el Alto Per, quien despus de varios
combates, resuelve firmar la paz ofrecida por los espaoles (11-12-1781),
consistente en un indulto generalizado a favor de todos los participantes y
concesiones de carcter administrativo, econmico y social a favor de los
indgenas, la que es traicionada por los espaoles, quienes ordenan la detencin
de Diego Cristbal y toda su familia (15-02-1783) y es ejecutado de una forma
an ms cruel el 01-08-1783). La insurreccin de Tupac Amaru, en lo
inmediato, represent un antecedente precursor en el camino a la
independencia poltica hispanoamericana, y en su proyeccin histrica, un hito
de los movimientos de liberacin en Amrica Latina.
La independencia de Amrica Latina y su evolucin histrica. No es
nuestro objeto desarrollar un tratamiento pormenorizado del tema, sino procurar, establecer algunas de las lneas generales de dicho proceso que nos
permitan fijar, conforme ya lo hicimos desde la perspectiva econmica, algunas
constantes polticas a considerar.

Un gobierno para Amrica latina. Esta es una cuestin de permanente

disputa, que se inserta en el proceso mismo de consolidacin de las naciones
latinoamericanas. Para ello, simplemente recordaremos algunos prrafos de
Juan Bautista Alberdi (1810-1884) y de Jos Mart (1853-1895).
Juan Bautista Alberdi:" Las Repblicas de la Amrica del Sur son producto
y testimonio vivo de la accin de la Europa en Amrica. Lo que llamamos la
Amrica independiente no es ms que la Europa establecida en Amrica y
nuestra revolucin no es otra cosa que la desmembracin de un poder europeo
en dos mitades, que hoy se manejan por s mismas... . Es tiempo de reconocer
esta ley de nuestro progreso americano, y volver a llamar en socorro de nuestra
cultura incompleta a esa Europa que hemos combatido y vencido por las armas
en los campos de batalla: pero que estamos lejos de vencer en los campos del
pensamiento y la industria... . La Europa nos ha trado la nocin de orden, la
ciencia de la libertad, el arte de la riqueza, los principios de la civilizacin
cristiana. La Europa pues nos ha trado la patria si agregamos que nos trajo
hasta la poblacin que constituye el personal y el cuerpo de la patria". (BASES.
Cap. XIV, Accin civilizadora de la Europa en la Repblicas Sudamericanas,
1852).
Jos Mart:".. .el buen gobernante en Amrica no es el que sabe cmo se
gobierna el alemn o el francs, sino el que sabe con qu elementos est hecho
su pas, y cmo puede ir guindolos en junto, para llegar, por mtodos e
instituciones nacidas del pas mismo, a aquel estado apetecible donde cada
hombre se conoce y ejerce, y disfrutan todos de la abundancia que la Naturaleza
puso para todos en el pueblo que fecundan con su trabajo y defienden con sus
vidas. El gobierno ha nacer del pas. El espritu del gobierno ha de ser del pas.
La forma de gobierno ha de avenirse a la constitucin propia del pas. El
gobierno no es ms que el equilibrio de los elementos naturales del
pas.... Gobernante, en un pueblo nuevo, quiere decir creador ______ Los jvenes
de Amrica se ponen la camisa al codo, hunden las manos en la masa y la
levantan con la levadura de su sudor. Entienden que se imita demasiado, y que
la salvacin est en crear. Crear es la palabra de pase de esta generacin. El
vino, de pltano, y si sale agrio, es nuestro vino!" (Nuestra Amrica, 1891).
Esta tensin, entre "modelos exteriores o impuestos" y "modelos propios",
para la gobernabilidad de Amrica Latina, es una de las constantes de la poltica
continental, y que, sin esfuerzo podemos extender hasta nuestros das, tanto en
relacin al mbito interno, como en su relacin con el proceso deglobalizacin.
La nacin latinoamericana y la doctrina Monroe. Desde los orgenes del
proceso emancipador, la idea de una Nacin Latinoamericana est presente,
como proyecto de desarrollo poltico autnomo, y paralelamente, desde los
EE.UU. se despliega la Doctrina Monroe y sus corolarios, para transformarlo en
cancerbero de los pases latinoamericanos nacientes. Expondremos aqu,
someramente, ambas tesis.
Simn Bolvar, (1783-1830). "Yo deseo ms que otro alguno formar en
Amrica la ms grande nacin del mundo, menos por su extensin y riqueza
que por su libertad y gloria. Aunque aspiro a la perfeccin del gobierno de mi
patria, no puedo persuadirme que el Nuevo Mundo sea por el momento regido
por una gran repblica....Para que un solo gobierno d vida, anime, ponga en
accin todos los resortes de la prosperidad pblica, corrija, ilustre y perfeccione
al Nuevo Mundo, sera necesario que tuviese las facultades de un Dios, y cuando
menos las luces, las virtudes de todos los hombres. El espritu de partido que, al
presente, agita a nuestros estados se encendera entonces con mayor encono,
hallndose ausente la fuente de poder que nicamente puede reprimirlo".
(Carta de Jamaica, 1815). "La reunin de la Nueva Granada y Venezuela en un
grande Estado ha sido el voto uniforme de los pueblos y Gobiernos de esas
Repblicas. La suerte de la guerra ha verificado este enlace tan anhelado por

todos los Colombianos; de hecho estamos incorporados... . Al contemplar la

unin de esta inmensa comarca, mi alma se remonta a la eminencia que exige la
perspectiva colosal que ofrece un cuadro tan asombroso". (Discurso de
Angostura, 1819). Finalmente Bolvar convoc al Congreso Anfictinico de
Panam (1824), donde define la convocatoria como:"... una asamblea de
plenipotenciarios de cada estado que nos sirviese de consejo en los grandes
conflictos, de punto de contacto en los peligros comunes, de fiel intrprete en
los tratados pblicos cuando ocurran dificultades, y de conciliador, en fin, de
nuestras diferencias...". El Congreso inaugur sus sesiones el 22 de junio de
1826, con la presencia de representantes de Mxico, Guatemala, Panam,
Colombia y Per (los representantes de Bolivia llegan tardamente), en el que se
aprueba un tratado de alianza, que propone sostener un ejrcito y una escuadra
comn de los estados miembros y se invita a los restantes Estados de Amrica
Latina a participar, en reuniones que se realizaran cada dos aos. El propio
Bolvar tambin advirti sobre los fines expansionistas de EE.UU. "Los Estados
Unidos parecen destinados por la providencia para plagar la Amrica de
miserias en nombre de la libertad". Asimismo, en el final de su vida advierte
sobre las consecuencias del divisionismo en el continente:" Las dems
secciones de Amrica marchan hoy por la senda del escndalo y el crimen. Si la
Amrica no vuelve sobre sus pasos, si no se convence de su nulidad e
impotencia, si no se llama al orden y a la razn, bien poco hay que esperar
respecto de la consolidacin de sus gobiernos; y un nuevo coloniaje ser el
patrimonio que leguemos a la posteridad". (1829).
La Doctrina de James Monroe (Mensaje del Presidente de los EE.UU. al
Congreso del 02-12-1823).".. .Consideraremos cualquier tentativa de su parte
(Potencias Europeas) de extender su dominacin a cualquier porcin de este
hemisferio como peligrosa para nuestra paz y seguridad.. .los gobiernos que han
declarado y mantenido su independencia y que hemos reconocido, apoyados en
grandes consideraciones y justos principios, veramos cualquier intervencin
con el propsito de oprimirlos o disponer en cualquier otra forma de sus
destinos, por cualquier potencia europea, como la seal de una disposicin no
amistosa hacia los Estados Unidos". Esta doctrina fue aplicada por EE.UU.
cuando convena a sus intereses. As no fue aplicada ante la ocupacin por parte
de Inglaterra de las Islas Malvinas (1833), ni frente al bloqueo Francs (1838) y
Francs e Ingls (1845) del Ro de La Plata; ni frente al bombardeo por Espaa
de los puertos del Callao y Valparaso (1865); ni frente a la invasin de tropas
francesas, inglesas y espaolas de Mxico, por orden del emperador Napolen
III (1861). Corolario del Presidente James K. Polk: Prohibe el hecho de que
los poderes europeos interfieran diplomticamente en las relaciones entre los
Estados del Hemisferio Occidental y que ningn pas latinoamericano puede
aceptar, por su propia voluntad, el dominio europeo. (1845). Corolario del
Presidente Theodore Roosevelt: "Si una nacin demuestra que sabe actuar
con decencia en las cuestiones industriales y polticas, si mantiene el orden y
cumple sus obligaciones, no tiene por qu temer la intervencin de los Estados
Unidos. Las incorrecciones o la incapacidad que resultan del abandono general
de los vnculos de la sociedad civilizada, pueden hacer posible que en Amrica,
como en cualquier otra parte, se requiera por ltimo la intervencin de alguna
nacin civilizada, y en el caso del Hemisferio Occidental, el hecho de que
Estados Unidos adhiera a la doctrina Monroe, puede forzar a nuestro pas,
aunque en forma reticente, al ejercicio del poder de control internacional en
casos flagrantes de tales incorrecciones o incapacidades...Es una verdad
simplemente evidente el decir que toda nacin, ya sea de Amrica o de otra
parte, que desee mantener la libertad y su independencia, est en condiciones
de comprender que el derecho a tal independencia no puede separarse de la
responsabilidad de hacer un buen uso de ella. (1904). Corolario del Senador
Henry Cabot Lodge: "Cuando cualquier puerto, u otro lugar de los continentes
americanos, se encuentra situado de tal manera que su ocupacin para
propsitos navales o militares, pudiera amenazar las comunicaciones o la
seguridad de los Estados Unidos, el gobierno estadounidense no puede

considerar sin grave inquietud la posesin de tal puerto o lugar cualquiera, por
parte de ninguna corporacin o asociacin que mantenga relaciones tales con
otro gobierno no americano, como para otorgar a ese gobierno, en la prctica, el
poder de control para llevar a cabo propsitos nacionales". (1912). A ello cabra
agregar la ENMIENDA PLATT (Mayo de 1903), la que, en relacin a la isla de
Cuba, estableca, por ejemplo, en su art. III) "El gobierno de Cuba consciente que
los EE.UU. puedan ejercer el derecho de intervenir para la preservacin de la
independencia cubana y el mantenimiento de un gobierno adecuado a la
proteccin de la vida, la propiedad y la libertad individual y para cumplir las
obligaciones que, con respecto a Cuba, han sido impuestos a los EE-UU. Por el
Tratado de Pars y que ahora debern ser asumidas y cumplidas por el gobierno
de Cuba".
Hasta 1972, los Estados Unidos de Norteamrica llevo adelante ms de
cincuenta intervenciones en el territorio de pases latinoamericanos, en aplicacin de esta teora conocida tambin como del "Destino Manifiesto". En el
caso particular de Argentina, sta sufri cinco agresiones: En 1828 una balandra norteamericana procedi a la detencin del buque "Federal" en la Isla de
San Bartolom, cerca de Puerto Rico; la fragata "Lexington" ocup y arras las
Islas Malvinas el 31 de diciembre de 1831; y finalmente, en los aos 1833,1852
y 1890 desembarcaron marinos en la ciudad de Buenos Aires para proteger a
los ciudadanos norteamericanos en momentos de conmocin interna y defender la misin diplomtica de Estados Unidos. La ocupacin ms prolongada
se produjo en Hait entre 1915 y 1934 y el mayor nmero de desembarcos en
Repblica Dominicana. Ello adems, se complement con una poltica de
expansin territorial, por parte de los EE.UU., (Por ejemplo la anexin de Texas,
formalizada en 1845) y un proceso de balcanizacin territorial de Amrica
Latina, que llev a la constitucin de ms de veinte repblicas, algunas de las
cuales se constituyeron con la intervencin directa de los Estados Unidos (a
principios del Siglo XX la independencia de Panam y de Cuba).
Este intervensionismo norteamericano en Amrica Latina, continu y se
complement, en forma indirecta, con la participacin de su servicio de
inteligencia (CIA), o de empresas norteamericanas (ITT), en la desestabilizacin
de gobiernos democrticos, como lo fue en el caso del Gobierno Socialista de
Salvador Allende en Chile (1970-1973), y con la elaboracin e impulso en los
ejrcitos americanos de la Doctrina de la Seguridad Nacional, que por una parte,
fijaba un rol primordial de las fuerzas armadas en la seguridad interna de sus
respectivos pases, con el fin claro de aniquilar expresiones polticas afines con
su enemigo ideolgico (el comunismo), desarticular y sustituir a los poderes
constituidos y perseguir toda forma de expresin poltica u organizacin social
(Partidos Polticos; Sindicatos; Organizaciones no Gubernamentales, etc.) y la
implementacin de polticas econmicas liberales y antipopulares, afines a los
Estados Unidos, que desembocaron en una cadena de Golpes de Estado, que
implementaron el Terrorismo de Estado como mecanismo represivo,
entendido como un plan sistemtico que coloca a los poderes del Estado, sus
rganos, sus integrantes y sus dependencias, al servicio de la represin ilegal,
consistente en torturas, desapariciones forzadas, homicidios, genocidio, etc. y
especialmente en Amrica Latina, destinado a la persecucin de oponentes
polticos.
Esta tensin entre alternativas de Unin Latinoamericana y nuevas formas
de intervencin Norteamericana (aplicacin de la doctrina del "Destino
Manifiesto", ahora aplicada a la lucha contra el terrorismo y el Narcotrfico
como fundamento) podemos tambin advertirla como una constante hasta
nuestros das, en la historia de Hispanoamrica.
Otro de los problemas que ha tensionado permanentemente la historia de la
Amrica Latina independiente, aunque sus orgenes, como muchos autores lo

han sealado, se encuentran en la etapa colonial, es el de la injusticia social, el

despotismo, los intereses de partido, la corrupcin, etc.
Esta situacin, que ya seal, fue esbozada por Simn Bolvar, en la ltima
etapa de su vida, aparece condensada, por ejemplo, en textos de Francisco
Bilbao (Santiago de Chile- 1823-Buenos Aires-1864), discpulo de los franceses
postrevolucionarios Quinet, Lamennais y Michelet, En su obra "El evangelio
americano" (1864), en el captulo que titula el enemigo interno dice: "El
enemigo interno consta de todo aquello que sea contrario a la religin del
pensamiento libre, a la soberana universal, al culto de la justicia con nosotros
mismos, con los pobres, con los indios. El enemigo interno es todo germen de
esclavitud, de despotismo, de ociosidad, de indolencia, de indiferencia, de
fanatismo de partido. El enemigo interno es la desaparicin de la creencia de las
nacionalidades inviolables, la desaparicin del patriotismo severo y abnegado
que prefiere ver a la patria pobre y digna y en la va indeclinable del honor y del
derecho, a la patria rica y mancillada con el adulterio de las intervenciones
extranjeras o dirigiendo su poltica, segn el temor de un bloqueo. El enemigo
interno es la abdicacin de la soberana individual en manos de gobiernos a
quienes se les erige en infalibles, o de crculos o partidos que profesan el
principio de imponer su credo, por todo medio, o de conseguir sus fines por
cualesquiera medios. El enemigo interno es, sobre todo nuestra cobarda para
declarar y sentir y ejecutar el pensamiento sincero, la creencia radical, la
intencin escondida por nuestras palabras. El enemigo interno es la
prostitucin de la palabra, la prostitucin de las instituciones buenas, torcidas
al servicio de intereses o pasiones del da. Resumiendo, podemos decir que el
enemigo interno es la educacin, las malas instituciones, la corrupcin de los
hombres o la desaparicin progresiva del espritu de abnegacin por el deber y
por la patria".
Si se expusiera el texto sin referencia histrica alguna, fcilmente
podramos colegir que fue escrito recientemente, lo que nos refleja que su
exposicin constituye uno de los problemas medulares de la prctica poltica en
el continente, hasta nuestros das y unos de los desafos de la construccin
presente y futura.
Finalmente, daremos tratamiento a otra cuestin que es la referente a la
tensin entre violencia poltica, por una parte, y profundizacin de las instituciones democrticas (histricamente denominadas Libres), y los cambios de
las conductas sociales, por otra, como mecanismos de superacin de la
injusticia, el despotismo y la dependencia.
Para ello, recurriremos, en primer trmino a Mariano Moreno (1778-1810),
quien en la fundamentacin del plan de operaciones que deba poner en
prctica el gobierno provisional de las Provincias Unidas del Ro de La Plata
(1810), expresa: "La moderacin fuera de tiempo no es cordura, ni es una
verdad; al contrario, es una debilidad cuando se adopta un sistema que sus
circunstancias no lo requieren; jams, en ningn tiempo de revolucin, se vio
adoptada por los gobernantes la moderacin ni la tolerancia; el menor
pensamiento de un hombre que sea contrario a un nuevo sistema es un delito
por la influencia, por el estrago que puede causar su ejercicio, y su castigo es
irremediable. Los cimientos de una nueva repblica nunca se han cimentado
sino en el rigor y el castigo, mezclado con la sangre derramada de todos aquellos miembros que pudieran impedir sus progresos.... ltimamente, demos un
carcter ms solemne a nuestro edificio, miremos slo a la Patria, y cuando la
Constitucin del Estado afiance a todos el goce legtimo de los derechos de la
verdadera libertad, en prctica y fuerte posesin, sin consentir abusos, entonces
resolvera el Estado Americano el verdadero y grande problema del contrato
social...".

En el otro sentido, retomamos las palabras de Francisco Bilbao en la misma

obra antes citada: "El remedio! La educacin, es decir, el nuevo texto, la nueva
enseanza purificada de todos los errores de la educacin antigua: esto es en
cuanto a las generaciones nuevas. La prctica de las instituciones libres,
comunales, judiciales, descentralizando la administracin y la justicia, haciendo
que cada da acudan ms hombres a practicar el oficio de jurados en materia
civil, poltica y criminal, y a administrar sus propios intereses locales,
departamentales, etc. Esta es la gran educacin de las instituciones, la mejor y la
ms segura. El que practica la soberana, o que sabe que debe practicarla como
juez, elector, legislador, municipal, etc. Ese es un soberano indestructible. La
reforma de la administracin de justicia. Este es otro punto capital. El que no
obtiene justicia es enemigo. Y es preciso decirlo: el pobre est fuera de la
justicia! La desigualdad social mantenida por los partidos y las malas leyes. La
colonizacin del pas con extranjeros, cuando los hijos del pas se mueren de
hambre. El desconocimiento y negacin del derecho en los hombres libres,
llamados los indgenas, y la suprema injusticia, la crueldad hasta la
exterminacin que con ellos se practica;.... Si despus de haber estudiado la
conquista, hacemos una comparacin con la actualidad, un justo motivo de
alegra llena de esperanzas el corazn. Pero si despus de habernos comparado
con el pasado, nos comparamos con el ideal, con el deber, con la verdad, un
justo motivo de excitacin revolucionaria nos anima.. ..Nos quedan resabios de
la Espaa: el abuso de la palabra, el culto del oropel, el charlatanismo del valor,
del coraje...ese odio o desdn instintivo a las ciencias, esa vocacin detestable
por la abogaca, la empleomana, la exageracin para todo, la admiracin para el
exterior, para lo que es sensacin, para la brocha gorda; la poca concentracin
fecunda del espritu, la ninguna originalidad, la poca personalidad, el
despotismo de la moda absurda, el poco respeto recproco del hombre por el
hombre, la vulgaridad vaca y estupenda de nuestras relaciones sociales. Y los
hbitos
de obediencia,
gran
Dios!
Esperando
todo
de la
autoridad!...Intolerancia miserable en religin y en poltica que revela el terror
de la no posesin del poder, porque estar con el poder es ser todo; y no estar en
el poder o con el poder, o con el partido del poder, es sentirse desamparados
del cielo y en la tierra. Es verdad os digo: el da en que todo hombre, y sin
contar con nadie se crea y se sienta iglesia, partido y poder, se ser el da de la
libertad". (El evangelio americano. El enemigo interno, 1864).
El problema de las alternativas revolucionarias o institucionales para
resolver la injusticia social es arduo y complejo, y remite al anlisis de las
circunstancias sociales, polticas y econmicas imperantes, en un momento
histrico determinado, y sobre todo, y principalmente, nos remite a la
construccin de alternativas viables sobre la base de la participacin y el
consenso social.
Sabemos bien, que no agotamos aqu la descripcin total de los ejes bsicos
que emergen del proceso histrico de la Amrica Latina independiente hasta
nuestros das, pero, al menos los expuestos, nos permiten reflexionar sobre la
profundidad y constancia de muchos de los conflictos sociales y polticos que
el continente an hoy contina enfrentando.
Como lo expresamos en el primer mdulo del presente trabajo, ahondar en
el anlisis de estas, como de otras problemticas, establecer el grado en que las
mismas responden a razones estructurales del sistema, y la construccin de
alternativas superadoras, son cuestiones que ataen directamente a la
disciplina Derechos Humanos, ya que, la efectividad misma de estos, le est
ntimamente relacionada.
La revolucin agraria en Mxico. Emiliano Zapata. Se seala
tradicionalmente a la Constitucin Mexicana de 1917, (arts. 27,28 y 123) como
uno de los antecedentes normativos del denominado Constitucionalismo Social,

al incorporar el tratamiento del problema de la tierra, el de los monopolios y los

derechos del trabajador.
Pero dicha constitucin es sancionada en el marco de un proceso revolucionario complejo, que se despliega entre 1910 y 1920, que tiene su eje central en el problema de la tierra, dominada por la propiedad latifundista, planteando su redistribucin (reforma agraria) sin un desconocimiento de la propiedad privada. Fue complejo, en primer lugar, por la multiplicidad de actores:
La traicin de Francisco I. Madero al Plan de San Luis Potos de 1910, al
encabezar el proceso revolucionario inicial; el Ejrcito Federal,
contrarrevolucionario (Huerta); el Ejrcito Constitucionalista (Carranza),
inicialmente aliado de la revolucin campesina (principalmente con Francisco
Villa), de la cual, ya en el poder se fue distanciando (Cese del acuerdo con Villa,
represin al movimiento revolucionario campesino, consentimiento del
asesinato de Emiliano Zapata en una emboscada en 1919). Intervencin
Norteamericana en el Norte de Mxico (1914-1918) y las fuerzas
revolucionarias (cuyos dos jefes ms destacados fueron Emiliano Zapata
(Centro y Sur) y Francisco Villa (Norte). En segundo lugar, por la propia
divisin de las fuerzas revolucionarias (Zapata y Villa se mantuvieron aliados
solamente en 1914), y la precariedad de sus medios.
El documento que ms significacin histrica ha tenido, emitido por grupo
revolucionario liderado por Emiliano Zapata, y que surge como consecuencia de
lo que se considera una traicin de Francisco I. Madero, al no cumplir con el
Plan de San Luis Potos (1910) y no haber desarticulado "la mayora de los
poderes gubernativos y elementos corrompidos de opresin de su antecesor
Porfirio Daz", desconociendo su autoridad, y designando como jefe del
movimiento revolucionario al General Pascual Orozco, es el denominado Plan
de Avala (25-11-1911). En l se sostiene que: "Los terrenos, montes y aguas
que hayan usurpado los hacendados, cientficos o caciques al amparo de la
justicia vena, entrarn en posesin de los bienes inmuebles desde luego, los
pueblos o ciudades que tengan sus ttulos correspondientes a esas
propiedades... manteniendo, a todo trance, con las armas en la mano, la
mencionada posesin, y los usurpadores que se consideren con derecho a ellos
lo deducirn ante los tribunales especiales que se establezcan al triunfo de la
Revolucin" (art.6) (ampla el art. 3 del Plan de San Luis Potos que estableca la
revisin de las disposiciones y fallos respectivos y el establecimiento de una
indemnizacin a favor de los usurpados por los usurpadores). Establece la
expropiacin, previa indemnizacin, de la tercera parte de las tierras bajo
propiedad latifundista (tierras, montes y aguas) (art.7). Establece el principio
de la nacionalizacin de las tierras de aquellos latifundistas que se opongan a la
implementacin del presente plan y el destino de las 2/3 partes de las mismas
para cubrir indemnizaciones de guerra, y pensiones a viudas y hurfanos de las
vctimas que sucumban en las luchas del presente Plan, (art.8). Para la ejecucin
los procedimientos respecto de los bienes antes mencionados, se aplicarn las
leyes de desamortizacin y nacionalizacin. (art.9). Por la Reforma al Plan de
Ayala (30-05-1913), se extendi el desconocimiento y rechazo de quien
califican como usurpador del poder pblico, General Victoriano Huerta, y se
declara indigno al General Pascual Orozco (a quien originalmente se la haba
reconocido corno jefe del movimiento revolucionario, en su calidad de segundo
jefe de Madero) al entrar en componendas con el gobierno de Huerta, ya que"
ha decado de la estimacin de sus conciudadanos, hasta el grado de quedar en
condiciones de un cero social". Y reconoce, finalmente, a Emiliano Zapata como
Jefe de la Revolucin.
Este breve repaso nos sirve para vislumbrar cmo los principios
revolucionarios fueron sistemticamente traicionados por las fuerzas
institucionales, primero por el General Madero, luego por los Generales
Huerta y Orozco, y finalmente, por el General Venustiano Carranza, que propici
el asesinato de Zapata en una emboscada, y cmo la incorporacin de los

principios econmicos en la Constitucin Mexicana de 1917, no se traslucieron

en una modificacin sensible de las situaciones de injusticia social que le haban
dado origen (la revolucin continu aun sancionada la Constitucin), ni luego
pueden cristalizarse por la accin directa de los EE.UU., por ejemplo, frente a la
decisin del Presidente Mexicano Plutarco Elias Calles de operativizar el art. 27,
en 1925, a travs de su reglamentacin, que gener largas discusiones, a quien
se lo vincula con el comunismo al haber sido el primer Estado en reconocer a la
U RSS, y pretender extenderlo en Amrica Latina con su apoyo de la sublevacin
de Sacasa-Moncada en Nicaragua. Es decir que, en definitiva, se termin
incluyendo el rgimen de la tierra dentro del sistema capitalista, con el
concurso del partido poltico que hegemoniz la actividad durante el siglo (El
Partido Revolucionario Institucional).
Los Derechos Humanos frente a la realidad actual de Amrica Latina. La
historia poltico-econmica de Amrica Latina durante el Siglo XX, se ha
caracterizado por su inestabilidad, consecuencia de su situacin de
dependencia. Esta inestabilidad, podemos analizarla en su doble sentido, por
una parte, en la alternancia de gobiernos democrticos populistas, pero sujetos
a los vaivenes y tensiones del capitalismo mundial, con otros de signo contrario,
de carcter conservador y fraudulento, y ms fuertemente asociados a los
intereses latifundistas, oligrquicos, y de los sectores asociados a la inversin
extranjera; y por otra parte, por la alternancia entre gobiernos civiles, de base
formal democrtica, con otros de hecho (gobiernos de facto), encabezados por
las FF.AA. nacionales, de fuerte y creciente corte represivo y asociado
directamente a los intereses capitalistas dominantes. Ello impidi, en trminos
generales, el desarrollo de polticas sostenidas en el tiempo, y marc la
precariedad y provisionalidad, en el efectivo goce, tanto de los derechos civiles
y polticos, como de los econmicos, sociales y culturales, de las grandes
mayoras de la poblacin. A ello debe sumrsele, como consecuencia del
proceso de colonizacin e insercin del continente en el sistema capitalista, un
desarrollo desigual y condicionado, que genera lo que se denominan "economas emergentes", inestables y de escasa autonoma.
La misma usina ideolgica capitalista que, despus de la crisis de 19291930, sostena las bondades de un Estado interesado en la solucin de los
problemas sociales a travs de la gestin intervencionista (Franklin D.
Roosevelt (el "New Deal" o Poltica del Buen Vecino), en las ltimas dcadas del
siglo pasado, sostiene todo lo contrario, es decir, casi la literal desaparicin de
los Estados Nacionales, o su reduccin a una expresin mnima, en el contexto
de un proceso de "globalizacin" claramente desigual, en la medida en que las
relaciones de dominacin se mantienen inalterables. (El proyecto del ALCA impulsado por EE.UU.), sobre "cambios del mundo" que en definitiva responden a
las nuevas necesidades del sistema.
Esta evolucin puede sintetizarse del siguiente modo: Desde el punto de
vista econmico, en primer lugar, con una nueva divisin internacional del
trabajo, mediante la cual, los pases emergentes o perifricos, estn destinados
a la produccin de materias primas (agrcola-ganaderas o minerales), y los
desarrollados, en un marcado proceso de industrializacin, a su elaboracin,
con las materias primas provistas por aquellos. En el caso particular de la
Argentina, la aplicacin de este "modelo" marc el ingreso del pas, conforme el
proyecto de la denominada Generacin del 80, con el ascenso econmico de la
oligarqua vacuna, condicionando el tipo de inversiones (industria frigorfica) y
e', diagrama de los servicios (ferrocarriles), y una marcada desigualdad en la
distribucin del ingreso y en el trato (Dueos de la Tierra-Pen de campo p. ej.)
y una balanza de pagos cada vez ms desequilibrada( por el mayor costo de la
manufactura importada) En segundo lugar, se va acentuando, paulatinamente,
la concentracin de capital, que hace pasar la economa capitalista, de la libre
competencia, a las actividades monoplicas, y al capitalismo financiero,

destinado a exportar capitales, que genera estancamiento econmico, producto

de "perder el tren" del desarrollo, en los pases perifricos,(que aprovechan el
bajo costo de la tierra y de la materia prima y de la mano de obra, generando
transferencia de riqueza a favor de tales intereses a travs de importantsimas
ganancias) adems, de una creciente dependencia, producto del endeudamiento
externo, que se refleja tanto en la determinacin de los fines del prstamo,
como en la "imposicin" de polticas destinadas al fin aparente de cmo hacer
frente a los mismos y con el objetivo concreto de que se instrumenten polticas
afines con los intereses del capitalismo dominante. En tercer lugar, la
produccin de mercaderas tiende a diversificarse, como estrategia para
sobrellevar situaciones de crisis dentro del sistema al permitirles sustituir un
producto por otro en una coyuntura determinada y adems, para poder contar
con alternativas diversas en la bsqueda de nuevos mercados. En ltimo
trmino, comienzan a desarrollarse asociaciones monopolistas multinacionales
(ms all de los Estados Nacionales), que fortalecen el proceso de
concentracin econmica, cuyas inversiones asociadas a polticas econmicas
nacionales que las favorecen, genera una enorme transferencia de recursos a
favor de tales intereses multinacionales, que muchas veces triplican o
cuadriplican lo invertido, sembrando la pobreza, el analfabetismo y la
mortalidad, renovando el saqueo de otrora.
Desde el punto de vista poltico, como ya vimos, la burguesa europea, se
apropi de los recursos continentales, a travs del sistema colonial, que
represent una transferencia de recursos en oro, plata y piedras preciosas,
hasta su casi total agotamiento y la explotacin de la tierra sobre la base, en
general, del monocultivo. Posteriormente, a travs de la legitimacin de las
intervenciones militares, ocupando los territorios de terceros pases, y generando sistemas de independencia poltica condicionada, como forma de garantizar los intereses de Estados Unidos de Norteamrica en el continente. Y
finalmente, a travs del apoyo a dictaduras afines (Batista en Cuba; Somoza
en Nicaragua, Stroesner en el Paraguay, Duvallier en Hait, de Juan Vicente
Gmez en Venezuela, Trujillo en Repblica Dominicana), con la intervencin
del servicio secreto norteamericano, para desestabilizar a los gobiernos que
pretendan defender los intereses nacionales con mayor independencia (p. ej. el
gobierno de Salvador Allende en Chile), o la promocin o ejecucin de polticas
sancionatorias de carcter o econmico (como fue la expulsin de la OEA o el
embargo econmico respecto a la Cuba Revolucionaria) y de la implementacin
de la Doctrina de la seguridad nacional, que sembr de dictaduras militares
Latino Amrica, con el objeto de sofocar al enemigo ideolgico, e implementar
polticas econmicas ms afines a sus intereses y generar una creciente deuda
externa.
De all que el retorno a la democracia formal en Latinoamrica, en las
ltimas dcadas del Siglo XX, se caracteriz por sus fuertes condicionamientos y
su fragilidad, frente a la finalizacin de la bipolaridad poltica (Cada del Muro
de Berln, 1989), un proceso de "Globalizacin" cuyas caractersticas y
contradicciones ya hemos descrito, un proceso de "modernizacin" que llev a
la desarticulacin del poder estatal y a la concesin de ncleos bsicos de
cualquier proyecto econmico, como el petrleo y la energa elctrica, y un decidido retorno de los EE.UU. a los principios de las tesis intervencionistas( como
gendarme del mundo) del Corolario Roosevelt y de la Enmienda Platt, con la
doctrina de la guerra preventiva, y la lucha contra el terrorismo a nivel mundial.
Por ltimo, y sin perjuicio de su anlisis ms especfico en el mdulo
dcimo, cabe formular algunas breves reflexiones en torno a la condicin social
de la mujer en este proceso, Como bien seala Luis Vitale: "El control de la
sexualidad surge entonces como factor clave de la subordinacin femenina,
porque se ejerce directamente sobre una de las capacidades que slo la mujer
puede cumplir: la de procreacin". Por otro lado, la reproduccin de vida-fuerza
de trabajo, tiene una relacin de complementariedad con el proceso de

produccin, ya sea ste de acumulacin de capital, para lo cual necesita la

reproduccin de la fuerza de trabajo, o desde el punto de vista de los
trabajadores que desean reproducir su vida. De all que conforme el referido
autor "Las tareas de procreacin, derivadas de la condicin biolgica de la
mujer, no constituyen "per se" una causa de su opresin, sino la utilizacin
social e ideolgica que ha hecho de ella la clase dominante, asentada en el
patriarcado, previa enajenacin de su sexualidad. La reproduccin de la vida,
fenmeno natural, ha devenido en hecho social.... La ideologizacin del papel
"natural" del sexo femenino surgi fundamentalmente para ahondar la divisin
sexual del trabajo y justificar la apropiacin del producto por la sociedad
patriarcal". Y por otra parte, las funciones otorgadas por el patriarcado al
gnero femenino en la divisin del trabajo estn determinadas por factores
socio-culturales e ideolgicos relacionados con el poder, que con el nivel de
capacitacin de la mujer en el trabajo. El patriarcado en un sistema sociocultural e ideolgico que subordina la mujer al hombre, que genera una relacin
de opresin de la mujer por el hombre. Esta relacin de opresin es la que da
origen a la categora de gnero (masculino-femenino), entendida como roles
sexuales, socio-culturalmente e ideolgicamente determinados, ms all de las
diferencias "naturales". De all que podamos afirmar que la mujer, en la
sociedad patriarcal-capitalista, puede sufrir hasta una "doble opresin": La de
clase y la de gnero.
Frente a ello, hay que sealar, en primer lugar, que siendo la pobreza el
problema esencial que impide el efectivo goce, tanto de los Derechos Civiles y
polticos, como los Econmicos, Sociales y Culturales, (conforme lo ha sealado
en multiplicidad de ocasiones, por ejemplo, tanto la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos como el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales), su abordaje y alternativas de solucin son, prioritariamente
polticas, y como tales, requieren la elaboracin de alternativas, tanto desde la
sociedad civil como desde el poder poltico, que tiendan a la modificacin de las
relaciones econmicas estructurales y de proyectos de unidad continental, que
permitan afrontar en conjunto problemas comunes, como la deuda externa, y la
insercin en la economa global.

Los organismos no gubernamentales

Entendemos, primeramente, como organismos no gubernamentales, a todos
aquellos que no pertenecen a la estructura del poder o la administracin
gubernamental, y en los que ninguno de sus integrantes participa en
representacin o como vocero del Estado, ya sea ste del mbito nacional,
provincial o municipal. Es decir, rganos que se integran, se dan objetivos y
funcionan en forma independiente del Estado y de los gobiernos.
Esta caracterstica primigenia de las ONGs., es de aquellas que justamente le
han permitido ir adquiriendo un rol cada vez ms significativo, tanto social
como polticamente, ya que, ha sido, en general, el modo de organizacin
adoptado por la sociedad civil cuando se ha decidido a participar, sin
discriminaciones, para promover o proteger derechos e intereses de los ms
variados.
Por ello, cuando refiero a este tipo de organizacin hago especial referencia
a aquellas que surgen por la iniciativa de la sociedad civil y que no responden o forman parte de organizaciones mayores (Sindicatos, iglesias, colegios profesionales, partidos polticos, sociedades de fomento, universidades,
etc.). Estas ltimas, podrn interactuar con los ONGs. en temas particulares de
inters comn.

En este marco general, los organismos no gubernamentales de Derechos

Humanos son de aquellos que tienen por objeto general la promocin y la
proteccin de tales derechos, para lo cual pueden diagramar una diversidad de
objetivos, fines y acciones, destinadas a ello. (La divulgacin, la investigacin, la
denuncia, la defensa, la gestin, etc.).
Siendo que, como principio, la obligacin de respetar y garantizar los
derechos humanos es del Estado (art. 1.1. delaCADH, entre otros), las estrategias de proteccin de tales derechos, desarrolladas por los organismos no
gubernamentales estn dirigidas, en general, a controlar, denunciar, y en su
caso, procurar modificar, la gestin estatal en la materia.
Por otra parte, los parmetros, para la descripcin de la situacin de los
derechos humanos, en un pas determinado, o a nivel regional o universal, son
diferentes conforme los mandatos de cada organizacin y el particular inters
que las mismas tengan en determinados derechos bajo observacin. Al igual
que el acceso a las fuentes de informacin, que en muchas ocasiones es
desigual, conforme el organismo de que se trate.
Sin perjuicio de lo cual, es dable sealar el mtodo de la recepcin de denuncias que, varios organismos de derechos humanos desarrollaron durante la
vigencia misma de la dictadura militar, en la Argentina, y permiti conocer y
sistematizar los alcances de la metodologa represiva, y ru un aporte invalorable, de experiencia e informacin, que hizo posible la gestin posterior de la
CONADEP y su informe final, y la materializacin del juicio a las tres primeras
juntas militares por la Cmara Federal en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal.
Por otra parte, la experiencia concreta de las organizaciones lleva, necesariamente, no solo a la necesidad de detectar las violaciones a los derechos
humanos y poder generar mecanismos de defensa o asistencia ante las mismas,
sino adems, indagar sobre las causas que las generan, las que deben
socializarse, lo que seguramente permitir, desalentar: falsas expectativas,
esfuerzos intiles y resultados poco probables, y comprender que, quien es
vctima, debe sumarse en la bsqueda de la solucin, propia, como a la de los
otros.
A fin de establecer algunos criterios de clasificacin, podemos hacer
referencia a los siguientes: conforme la calidad de sus integrantes: De afectados:
Estn integradas principalmente por vctimas directas o familiares de vctimas,
de determinado tipo de violacin a los DD.HH., (refugiados, minoras tnicas o
desapariciones forzadas) o su constitucin originaria se debe principalmente a
su iniciativa. Y en relacin a su objeto: en general, circunscriben su labor
institucional a fines precisos, que podemos, genricamente sintetizar como de
lucha contra la impunidad (Reclamos de justicia, Juicio y Castigo y/o
Reparaciones de diversa naturaleza, por ejemplo). En la Argentina, podemos
sealar como perteneciente a este grupo a organizaciones a Madres de Plaza de
Mayo; Abuelas de Plaza de Mayo, Familiares de Detenidos-Desaparecidos por
Razones Polticas, etc.). De no afectados: Sus integrantes no estn directa o
puntualmente afectados por una violacin determinada a los DD.HH. Y en
relacin a su objeto: como consecuencia de ello, desarrollan programas y actividades de ms amplio espectro, vinculadas con la temtica. En argentina, podemos sealar, a modo de ejemplo, el Servicio Paz y Justicia, la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, o el Centro de Estudios Legales y Sociales,
njjon
Por otra parte, a los fines del cumplimiento de sus objetivos institucionales,
ello puede llevarse adelante a travs de personal rentado o a travs del
voluntariado (el ms difundido conforme el discurso dominante de que Derechos Humanos no puede generar beneficios econmicos de ninguna naturaleza, que ya he criticado) o de la articulacin de ambas.

Tambin podemos ensayar una clasificacin en relacin a la territorialidad

de dichas organizaciones. As, nacionales: Aquellas que actan en el territorio de
un estado determinado; regionales: Aquellas que actan en una regin
determinada (Continental, por ejemplo) e internacionales: Aquellas que se
interesan sobre la situacin de los derechos humanos en el mundo. Las
enumeradas en el prrafo anterior entraran en el primer tipo. La Federacin
Latinoamericana de organizaciones de Detenidos Desaparecidos (FEDEFAM) en
el segundo. Y Amnista Internacional, en el tercero.
Finalmente, podra ensayarse una clasificacin vinculada con el Status
internacional de dichas organizaciones, segn tengan o no el carcter de status
consultivo ante la Organizacin de Naciones Unidas, es decir, si son organismos
de consulta de dicha organizacin internacional.
Que adems cabe acotar aqu, (lo ampliaremos en el ltimo mdulo del
presente trabajo) que dichas organizaciones no gubernamentales, en el sistema
de Naciones Unidas, juegan un papel importante, tanto dentro de los
mecanismos de contralor, como comisiones de seguimiento nacional de los
tratados de Derechos Humanos vigentes en los respectivos pases, como tambin, siendo impulsoras del perfeccionamiento del sistema internacional de
proteccin vigente.
Como ya lo dije con anterioridad, las clasificaciones nos sirven como
elemento ordenador, y orientativo, pero muchas veces sus formas puras no
se hallan en la realidad. As, organismos de afectados, como en principio puede
sealarse a Madres de Plaza de Mayo han tenido un discurso poltico de
carcter crtico muy Firme (Hebe de Bonafini en reiteradas oportunidades se ha
pronunciado a favor del Socialismo) y han participado activamente en apoyo de
movimientos sociales diversos, como el caso de las Fbricas Recuperadas, y aun,
tratndose de un organismo de carcter nacional, ha tenido una notable
insercin internacional. Y por otro, organismo de no afectados, como el caso del
Centro de Estudios Legales y Sociales, se constituy por la iniciativa y el
impulso de afectados directos del terrorismo de Estado, como lo fueron Emilio
Mignone y Augusto Compte y cuenta con un programa vinculado con el Juicio y
Castigo y la Memoria.
Muchos organismos de derechos humanos, en el caso particular de la
argentina, como en otros pases del continente, ganaron en credibilidad, en la
medida en que, lo que denunciaban en soledad y, muchas veces a riesgo de sus
propias vidas, ha quedado incuestionablemente reconocido. Pero ello ha
generado nuevos desafos y problemas a afrontar: Por una parte, la legitimacin social actual del Juicio y Castigo y la Memoria, en relacin con el pasado
reciente, que impone analizar no slo las consecuencias polticas, sino tambin
econmicas, de la Doctrina de la Seguridad Nacional y sus condicionamientos
en relacin con las democracias post-dictatoriales. Por otra parte, la
incorporacin de las perspectivas actuales, en materia de violacin de los
derechos humanos, que tienen en la pobreza su causa eficiente, y que, insisto,
no slo involucra a los denominados derechos econmicos, sociales y culturales
y que requiere poner en prctica las caractersticas de interrelacin e
interdependencia entre derechos. La optimizacin organizativa, la obtencin de
recursos, la democratizacin de su funcionamiento y la ampliacin y renovacin
de sus integrantes son temas sobre los cuales debe trabajarse. Asimismo, la
necesidad de articular acciones e iniciativas entre los distintos organismos,
tanto no gubernamentales, como los prevenientes de organizaciones sindicales,
religiosas, universitarias, etc. para abordar problemas complejos con causas
comunes, superando antagonismos y respetando diferencias.
En sntesis, las organizaciones no gubernamentales, en general, y las de
derechos humanos, en particular, son una de las expresiones contemporneas
ms importantes de la participacin ciudadana.

Evolucin nacional e internacional de los derechos humanos a nivel

normativo
Vamos a cerrar, finalmente, el presente mdulo, con algunas reflexiones en
torno a la evolucin normativa de los Derechos Humanos.
La fuentes histrico normativas de nuestra constitucin nacional estn
sintetizadas en su prembulo, en la frase "En cumplimiento de pactos preexistentes". Dichos pactos reconocan el carcter autnomo de las provincias, y
tena por objeto resolver cuestiones de diversa naturaleza, pero fundamentalmente, los ms importantes, como el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo de
San Nicols de los Arroyos de 1852, referan al sistema federal y a la concrecin
de la organizacin constitucional del Estado.
Nuestra Constitucin de 1853 se inscribe en el denominado Constitucionalismo Clsico, que reconoca derechos individuales de la persona humana,
como lmites al obrar del Estado (parte dogmtica) y la organizacin del Estado,
caracterizada por la divisin y equilibrio entre poderes, (parte orgnica). Que,
como ya explicamos, se circunscribe en el contexto filosfico del Iusnaturalismo
racionalista y la influencia de la Independencia y Constitucin Norteamericana,
y en menor medida, de la Revolucin Francesa.
Posteriormente, con la Constitucin Nacional de 1949 (luego derogada por
decreto por el gobierno de facto de la autodenominada Revolucin Libertadora), y la Reforma Constitucional de 1957 (Reafirmada tcitamente en su
constitucionalidad por la Convencin Nacional Constituyente de 1994), se
ingres en el denominado Constitucionalismo Social, con la incorporacin de
los denominados Derechos Sociales, y que conforme nuestro art. 14 bis, refiere
a los Derechos de los Trabajadores, Derechos de las Organizaciones Gremiales y
Derechos de la Seguridad Social, a la Proteccin de la Familia, y el Acceso a la
Vivienda Digna. Esta tendencia fue reafirmada por la reforma de 1994, al
incorporar, con rango constitucional, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, entre otros instrumentos internacionales sobre la materia. Esta
incorporacin inicial, se efecta en el contexto poltico del denominado Estado
de Bienestar, desarrollado en Amrica Latina, a la sombra de la poltica del
Buen Vecino, impulsada inicialmente por el presidente norteamericano
Franklin D. Roosevelt, y que planteaba un rol activo del Estado en materia
econmica, y ante los graves problemas de inequidad social. Y de antecedentes
normolgicos como la Constitucin Mexicana de 1917, sancionada en el marco
de la Revolucin Mexicana, a la cual ya hemos hecho referencia.
Del mismo modo podemos sealar la consagracin constitucional, con la
reforma de 1994, de las garantas especficas de los derechos consagrados,
como ser el Amparo, el Habeas Corpus, y el Habeas Data, y que si bien, los dos
primeros contaban con el reconocimiento jurisprudencial y legal previo, no
tenan tratamientos constitucional especfico.
Contemporneamente con esta segunda etapa del desarrollo constitucional
nacional, a nivel internacional, y con la finalizacin de la segunda guerra
mundial, se desarrolla un segundo intento de asociacin internacional de
Estados, (proceso al que hemos referido tambin en el mdulo segundo del
presente trabajo). Esta organizacin tiene una expresin internacional: La
Organizacin de Naciones Unidas (ONU) y otra regional: La Organizacin de
Estados Americanos (OEA). Ambas, casi simultneamente, hicieron expreso su
inters por el reconocimiento de los Derechos Humanos, en el ao 1948, a
travs de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (ONU) y la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (OEA). Si bien
estos instrumentos carecan, en principio, de poder coactivo, el que fueron

adquiriendo paulatinamente, a travs de la costumbre internacional (Ius

Cogens), progresivamente, tanto el Sistema Universal, como el Sistema Regional, comenzaron a aprobar tratados sobre la materia, con tal carcter, a
partir de su ratificacin, por parte de los pases miembros.
As, con relacin a los tratados internacionales sobre derechos humanos,
constitucionalmente jerarquizados, conforme los trminos del art. 75 inc. 22 de
la C.N. o por decisin posterior del Congreso de la Nacional de acuerdo al
procedimiento constitucional all previsto, pertenecen al Sistema Universal de
Proteccin: La Convencin para la Prevencin y Sancin del Genocidio(1948),
La Convencin Internacional para la Eliminacin de toda Forma de
Discriminacin Racial (1965); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
polticos (1966), El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (1966); El Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (1966); La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Delitos de Lesa Humanidad y Crmenes de Guerra (1967); La Convencin para
la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin contra la Mujer(1979); La
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes
(1984) y la Convencin sobre los Derechos del Nio (1989). Por su parte,
pertenecen al Sistema Regional de Proteccin: La Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (1969) y la Convencin Interamericana para la Prevencin
y Sancin de la Desaparicin Forzada de Personas (1994).
La relacin entre el Sistema Nacional de Proteccin de los Derechos Humanos (conforme los trminos de la Constitucin y la legislacin nacional) y el
Sistema Internacional de Proteccin (conforme los trminos de los Tratados
sobre Derechos Humanos que consagran mecanismos de contralor, y en los
cuales la Argentina es parte) es de complementariedad. El sistema internacional
es coadyuvante, complementario del sistema nacional de proteccin, y se torna
operativo, en la medida en que el sistema nacional no resulta efectivo para la
proteccin del derecho de que se trate; convencionalmente protegido, de all
que, como regla, el agotamiento de los recursos internos, es un requisito de
admisibilidad de la denuncia internacional.
Hay que aclarar aqu que, con respecto a los tratados, no se trata slo de los
jerarquizados constitucionalmente, sino de todos aquellos en que la Argentina
es parte, y que admiten mecanismos de contralor internacional, en especial, a
travs del sistema de denuncias. As por ejemplo, la Convencin Interamericana
contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes (Comisin
Interamericana y Corte Interamericana), la Convencin Interamericana para la
Prevencin y Sancin de Toda Forma de Violencia contra la Mujer, (Comisin
Interamericana) o el Tratado de Roma de 1998. (Tribunal Penal Internacional
Permanente), por ejemplo.
Respecto a los mecanismos de control convencional, podemos afirmar, en
general, que el sistema regional americano se encuentra en un proceso de
mayor evolucin progresiva, en la medida en que no slo cuenta con un rgano
permanente de la OEA destinado a tal fin (Comisin Interamericana de
Derechos Humanos), creada en 1958, al cual se puede acceder por va de
denuncia individual, sino adems, un rgano de carcter jurisdiccional
(Corte Interamericana de Derechos Humanos), creada por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos de 1969, y que se constituy
definitivamente en el ao 1979, al cual se puede acceder por va de denuncia de
la Comisin Interamericana. Por su parte, el sistema universal, cuenta, por un
lado, con un mecanismo de informes peridicos, que los Estados Partes de
los tratados respectivos, deben presentar ante los Comits correspondientes a
los mismos, y que son examinados por estos, y contrapuestos con los informes
provenientes de organizaciones no gubernamentales, formulndose finalmente
recomendaciones u observaciones al Estado respectivo, relacionadas con el
cumplimiento de aquel. Este es el ms generalizado. (p. ej. Pacto Internacional

de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Convencin de los Derechos del

Nio; entre otros). Adems cuenta con un sistema de control a travs de
denuncias individuales, a presentarse ante el Comit del tratado respectivo, y
que permite a ste ingresar a su tratamiento, con intervencin del Estado
denunciado, y en su caso, determinar la existencia de violacin a derechos
consagrados en el tratado y formular las consecuentes recomendaciones, (p. ej.
Convencin contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Protocolo Facultativo).
Finalmente, recordar aqu la evolucin del sistema universal de juzgamiento de la responsabilidad individual por la comisin de delitos de lesa
humanidad, genocidio, crmenes de guerra y agresin, que hemos desarrollado
en el mdulo segundo, y que va de la intervencin de tribunales nacionales
(Alemania, despus de la primera guerra mundial), al de Tribunales
Internacionales Ad-hoc (a partir de los tribunales de Nuremberg y Tokio, a la
finalizacin de la segunda guerra mundial), a la constitucin de un Tribunal
Penal Internacional de carcter permanente. (Tratado de Roma de 1998), y la
evolucin en la tipificacin de los referidos delitos del derecho internacional.
Este principio de progresividad tambin podemos verificarlo si efectuamos
un estudio comparativo de los sistemas de proteccin regional. As tan
solo el Sistema Regional Europeo y el Americano, cuentan con una instancia
jurisdiccional, el sistema Africano en este momento cuenta con un Tratado
Facultativo que implementa un control jurisdiccional, pero que al momento, no
se encuentra vigente (2004) por no haber obtenido el mnimo de ratificaciones
necesarias, y el Sistema rabe carece de tal instancia.
Con lo expresado hasta aqu, deseamos ejemplificar el principio de progresividad histrica, (cuyo concepto bsico hemos desarrollado en el Mdulo
Segundo al referirnos al Principio de Progresividad), aplicable tanto a la
evolucin nacional como internacional, a nivel normativo, de los derechos
humanos, y que refleja, con carcter general, una evolucin de menor a mayor,
en los sistemas de proteccin, y que, adems, dimana, hacia el futuro, una proyeccin favorable a su perfeccionamiento (Como por ejemplo, en transformar a
la Corte Interamericana, en un rgano de funcionamiento continuo, durante
todo el ao o la posibilidad de acceder al mismo por denuncia de la vctima).
Con el presente mdulo hemos pretendido sealar, en una forma somera y
esquemtica, la ntima relacin existente entre los acontecimientos histricos
fundamentales, en el mundo occidental en general, y en Amrica Latina, en
particular, y sus implicancias y relaciones concretas en materia de derechos
humanos, y que complementan y se integran con las visiones que hemos
desarrollado en los dos mdulos anteriores.
Ahora, sobre dicha base, ingresaremos al tratamiento de problemas y
desafos actuales en esta materia, en el mdulo que sigue.

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MODULO IV
DESAFOS ACTUALES EN EL
CAMPO DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Universalidad de los derechos humanos y la diversidad cultural
Como ya sealamos, una de las caractersticas fundamentales de los Derechos Humanos es la universalidad, entendida, tanto desde un punto de vista
conceptual: Cuando hablamos de un derecho determinado todos entendemos lo
mismo, tanto en su definicin como en su contenido; como desde un punto de
vista de vigencia territorial: El derecho de que se trate rige en todos los
Estados, es decir, en todo el territorio del mundo, sin distinciones. Por ltimo,
por tales contenidos y mbito espacial, este carcter hace al fortalecimiento de
la vigencia y efectividad de los Derechos Humanos, las que se ven menguadas
por interpretaciones diversas o vigencias territorialmente limitadas. Pero
adems, como ya lo sealamos, este criterio de universalidad se pretende
plasmar, a partir de la generalizacin de un enfoque de los mismos, de claro
origen occidental y cristiano.
Frente a este carcter de universalidad de los Derechos Humanos, nos
encontramos con la realidad de la diversidad cultural, entendida tanto como
diversidad poltica, diversidad jurdica, diversidad religiosa, diversidad lingstica, diversidad histrica, diversidad tnica, etc. que inciden efectivamente
en la instrumentacin prctica de esta caracterstica, por un lado, y que por
otro, aparecen como un factor de legtima resistencia, de finalidades
hegemnicas, las que, desde este punto de vista, al menos, aparecen como
cuestionables
La alternativa que el sistema de derechos humanos ha adoptado en relacin
a esta cuestin, sin solucionarla definitivamente, conforme lo desarrollaremos
despus, es el reconocimiento de las minoras. Este reconocimiento, surge
normativamente consagrado, por ejemplo, en el art. 27 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y dentro de nuestro texto constitucional, si le
damos a ste un carcter interpretativo extensivo por analoga, vinculndolo
con el anterior, en el art. 75 inc. 17, referido a las comunidades indgenas.
En principio, el reconocimiento de las minoras parte de la existencia de una
cultura hegemnica o dominante, a la cual se opone, o al menos, con la cual
disiente. Ello surge claramente de la propia definicin que formula el art. 27

citado: "En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o

lingsticas...." Lo que claramente indica que "existen" "mayoras" de etnia,
religin o lengua. Por otra parte, el reconocimiento de las mismas y sus
derechos corresponden al propio Estado sostenedor de la cultura hegemnica o
mayoritaria, as el mismo art. 27 dice: "no se le negar a las personas que
pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con
los dems miembros del grupo, a tener su propia cultura, a profesar y practicar
su propia religin y a emplear su propio idioma". Esto genera ingentes
dificultades ya que, histricamente, esa cultura ahora mayoritaria y
hegemnica, logra tal carcter por la destruccin de otra que, como
consecuencia de ello, pasa a ser minoritaria, pero que, en la etapa anterior era
la mayoritaria y dominante. Esta situacin es tpica de Latino Amrica, por
ejemplo, ya que antes de la conquista los pueblos indgenas dominaban
culturalmente, y luego como consecuencia de sta y de las polticas de las
repblicas independientes (recurdense aqu las precisas palabras con que
Simn Bolvar defini el contradictorio rol emancipador de los "criollos")
devinieron en minoritarias, lo que, seguramente, es una de las poderosas
razones por las cuales su reconocimiento constitucional en la Argentina ha sido
tan tardo (1994). Y ello sumado al hecho que tal nueva cultura dominante es
tributaria del coloniaje previo, como es tpico en los pases de nuestro
continente o del africano, empezando por lo lingstico. Todo lo cual,
ineludiblemente, nos obliga a ingresar en la relacin Cultura y Poder, y sus
implicancias concretas, en el eventual reconocimiento de las minoras y el
ejercicio efectivo de sus derechos.
Pero an hay ms. En una obra reciente ("Du despotismo a la democratie")
el jurista tunesino Mahamed Mouaqit analiza la evolucin del pensamiento
rabe-musulmn en relacin con los Derechos del Hombre, marcando las
divergencias respecto al concepto occidental de los mismos, y por ejemplo
indica que, de un modo general, mientras en la concepcin occidental ha
primado una concepcin racional de la dignidad de la persona, basado en el
derecho natural, en el mundo rabe-musulmn prima el criterio que reside en
Dios el origen y la fundamentacin de los Derechos del Hombre y este es el
postulado esencial del pensamiento oriental. As destaca, en la etapa de la
descolonizacin, el pensamiento de Alll Al Fassi (1910-1974), correspondiente
al perodo del Estado Nacional Musulmn, quien seala que el hombre es un ser
esencialmente libre, cuyo origen reside en la esencia libre de Dios, del cual
dimana el carcter divino de la dignidad y de la libertad humanas y el privilegio
de entrar el hombre en el Reino de Dios sobre la Tierra, que determina y funda
un orden social, donde el pluralismo y las libertades pblicas, en un marco
poltico parlamentario democrtico son garantizados. Luego, en los aos
ochenta, correspondiente a la idea del Estado Islmico, con la restauracin del
modelo califal, desarrolla las ideas del lder islmico tunesino Rashid
Ghannouchi, dominada por una visin global del mundo islmico opuesto al
mundo occidental, sobre todo despus del jaque al comunismo, el que acenta
una visin islmica e islamista de los derechos del hombre en contraposicin de
modelos extranjeros, por el cual todos los derechos y libertades del hombre se
deducen de la dignidad concedida por Dios al Hombre. El Estado islmico es en
efecto un estado natural y puramente ejecutivo porque la potestad de hacer la
ley es resorte de Dios, y por consiguiente, es independiente del Estado. El
pluralismo y el derecho a la diferencia es garantizado en los lmites de la unidad
de la religin y de la sociedad. Finalmente, en el marco de la idea de la Nacin
Islmica, sintetiza las ideas del marroqu Mohammed Abed Al labri, quien
plantea la posibilidad de una universalidad de los derechos del hombre y de la
democracia, basada en el fundamento filosfico, por el cual, as como en
occidente los derechos del hombre se fundan en el estado de naturaleza y el
derecho natural, ello mismo en el sistema islmico, puede fundarse en la teora

islmica de la "Fitra", disposicin divina del carcter innato en el hombre, a la

unidad de su sumisin a un mismo Dios, y a un mismo ideal tico y normativo.
Sin perjuicio de lo cual, situaciones vinculadas con la libertad de conciencia y de
la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, constituyen problemas
filosficos y culturales, siempre difciles de resolver. Finalmente, el referido
autor desarrolla lo que denomina una teora antropolgica radical, siguiendo el
pensamiento del tunesino Moncef Marzouki, Presidente de la Liga Tunesina de
Derechos del Hombre. Su pensamiento parte de postular la sacralidad de la
persona humana, secular y laica, definida a partir de las ciencias sociales, como
una verdadera religin secular, sin otro dogma que la dignidad y la sacralidad
humanas, de lo cual, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948, y los instrumentos jurdicos internacionales son su enunciacin.
Para profundizar un poco ms sobre la cuestin, y reflexionar, transcribo a
continuacin la definicin de derecho islmico: "El Derecho Islmico se
denomina "Sharia" trmino que representa un camino a transitar, y donde se
establecen derechos y obligaciones del creyente. Los principios emanados de
estos derechos y obligaciones proceden en primera instancia de dos fuentes
principales: El Sagrado Corn, libro sagrado de los musulmanes y la Tradicin
proftica, que son hechos concernientes a la vida del Profeta Muhammad." Y
advierten: "El derecho islmico debe comprenderse dentro de un contexto
islmico.. .es decir una sociedad donde viven musulmanes, individuos que creen
en la omnipotencia Divina, manifestada a los hombres a travs de los profetas y
los libros sagrados". (Centro Islmico de la Repblica Argentina- Coleccin
Cultura Islmica).
Por otra parte, ciertos autores (Leclerq-17) advierten que, sin embargo,
tanto en occidente como en oriente, existe, en el pensamiento sobre los
derechos humanos una remisin comn al origen divino, tomado como ejemplo
para occidente la Declaracin de la Independencia de Estados Unidos de 1776,
el pensamiento de Santo Toms de Aquino y el pensamiento de los dominicos y
jesutas espaoles de los Siglos XVI y XVII y para oriente el prembulo de la
"Declaracin Islmica Universal de los Derechos del Hombre", de 1981, por
iniciativo del Consejo Islmico.
En primer lugar, este rpido repaso doctrinario, nos permite confrontar las
tensiones (desde lo filosfico, como desde lo poltico) que frente a diferencias
culturales, plantea una aproximacin conceptual universal de los Derechos
Humanos, y nos permite preguntarnos: en cuanto resulta legtimo exigir un
apartamiento de la propia cultura e historia para alcanzar un fundamento
comn, y en cuanto, las propias conductas blicas de occidente (Guerra del
Golfo- Invasin a Irak) no culminan siendo causa eficiente de posiciones
filosficas y doctrinas, como las sostenidas por los tericos del Estado Islmico.
Por otra parte, violaciones flagrantes a la integridad fsica, psquica y moral d
las mujeres, (actos de amputacin y esterilizacin), desigualdades notorias de
oportunidades y de trato de stas, (en el derecho a contraer matrimonio o en
las relaciones familiares) o la aplicacin de penas degradantes, y lmites al
ejercicio de la libertad de conciencia, parecen ser hechos que, por su
contundencia, no pueden ser vistos con indiferencia por la comunidad
internacional. Y finalmente, el rol que le cabe a los propios pueblos rabeMusulmanes en la construccin de una alternativa poltico-institucional que
garantice el respeto y el ejercicio de los derechos humanos.
En sntesis, la diversidad cultural constituye una de los desafos actuales de
los derechos humanos, en tanto el logro de la universalidad debe obtenerse en
el marco del respeto de dicha diversidad y del ejercicio del derecho a la libre
determinacin de los pueblos.

La responsabilidad internacional por la violacin de los derechos humanos

Ya hemos sealado, en los Mdulos Dos y Tres, la evolucin que en el campo
del derecho internacional se ha producido, tanto en lo referente a la
Responsabilidad Estatal por tal violacin, con origen en el sistema convencional, tanto universal como regional, como con respecto a la Responsabilidad
Individual por graves violaciones a los Derechos Humanos, a partir de
tipificacin y sancin de los Crmenes de Guerra, desde la segunda mitad del
Siglo XIX.
Ahora nos adentraremos al tratamiento de algunas alternativas a tal responsabilidad, desarrolladas en el mbito internacional, sus fundamentos y
crticas.
Por la iniciativa de representantes de organismos no gubernamentales en el
mbito internacional, se ha insistido en la necesidad de extender la
responsabilidad por violacin de los derechos humanos, al Fondo Monetario
Internacional, el Banco Mundial y las organizaciones del inters econmico
multinacional. Fundamentan ello, en la responsabilidad que, en especial con
relacin a los pases subdesarrollados, le cabe a los mismos por la
implementacin y control de gestin, de polticas econmicas recesivas, de
acumulacin de capital e inequitativa distribucin de la riqueza, generadoras de
una creciente pobreza, que, como ya indicamos, es reconocida contemporneamente como la causa fundamental de violacin de los derechos humanos
en plenitud, y la causante del creciente deterioro del medio ambiente.
Por iniciativa de los Estados, por su parte, se procura la extensin de
responsabilidad por la violacin de los Derechos Humanos, a organizaciones
armadas no gubernamentales, que actan hacia el interior de los respectivos
Estados, como los denominados Movimientos de Liberacin Nacional, que
argumentan, que en determinados momentos pueden tener hasta dominio
territorial y poblacional autnomo, en detrimento de la propia autoridad
estatal, y comenten violaciones a los derechos humanos, que les deben ser
imputados.
En general, la oposicin a su consideracin como responsables, se fundamenta en el peligro cierto que representan en el debilitamiento de la responsabilidad Estatal frente a la violacin, ya sea por accin, por omisin o por
aquiescencia, por una mutua incriminacin de los eventuales corresponsables,
que restara operatividad a los sistemas internacionales de proteccin,
diluyendo su efectividad.
Es por ello que, como ya lo expusimos, el desarrollo del sistema ha progresado hacia el perfeccionamiento del sistema de responsabilidad estatal y/ o
individual, segn el tipo de violacin cometida.
Por otra parte, cabe analizar la situacin particular creada por la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar toda forma de
Violencia contra la Mujer (o Convencin do Beln do Para) (aprobada por ley
24.632), ya que es el primer ejemplo en que el sistema de proteccin ingresa en
la consideracin de una violacin que, por su naturaleza, en general, proviene
del mbito privado, consecuencia, en gran medida, de la situacin de opresin
de gnero que sufre la mujer, conforme ya lo explicamos en el Mdulo anterior,
y que es consecuencia del proceso de visualizacin del problema, llevado

adelante por diversas organizaciones no gubernamentales que trabajan a favor

de los Derechos de la Mujer, que concluy plasmado en este tratado del sistema
regional de proteccin. Y la responsabilidad Estatal deriva del no cumplimiento
de sus obligaciones de investigacin de los hechos y de la sancin de los
responsables, y de las medidas adecuadas a los fines de su prevencin.
As, en relacin con la aplicacin de la Convencin en tratamiento, y en
especial, referido a los arts. 3,4 y 7, y respecto a la responsabilidad Estatal, la
Comisin Interamericana De Derechos Humanos (Informe 54/01. Caso 12.051.
Brasil. Del 16-04-01), ha expresado "Esto significa que aun cuando la conducta
no sea originariamente imputable al Estado (por ejemplo porque el agresor es
annimo o no es agente del Estado), un acto de violacin puede acarrear
responsabilidad estatal "no por el acto mismo, sino por la falta de la debida
diligencia para prevenir la violacin o responder a ella, conforme lo requiere la
Convencin" (Informe Anual sobre la situacin de los Derechos Humanos en el
Brasil. 1997))" (prr. 20).
Y por otra parte, respecto a la extensin de la responsabilidad, en el
mismo caso ha expresado "Dado que la violacin contra R da M. forma parte de
un patrn general de negligencia y falta de efectividad del Estado para procesar
y condenar a los agresores, considera la Comisin que no slo viola la
obligacin de procesar y condenar sino tambin la de prevenir estas prcticas
degradantes", (prr. 56).
Finalmente, la Comisin Interamericana funda su competencia en relacin
con la aplicacin de esta Convencin, a partir de su ratificacin por el Brasil, y
en particular, en lo dispuesto en el art. 12 del referido instrumento, y en
general, en su carcter de instrumento convencional del sistema regional de
proteccin, (prr. 28).
La lucha contra la impunidad
En principio podemos aproximar una definicin de impunidad, como: la
imposibilidad de investigar, individualizar y sancionar, a los presuntos responsables de graves violaciones de los derechos humanos, en forma plena y
efectiva. Circunscribimos la misma a tales violaciones, ya que, por lo que ya
vimos, las mismas no pueden estar alcanzadas por el instituto de la prescripcin, ni de la accin ni de la pena; sus responsables no pueden gozar de los
beneficios de la amnista u otras formas de perdn; y los Estados tienen la
obligacin de extraditar y/o de someter a juicios en su propio territorio a los
presuntos responsables.
O en su caso, podemos adoptar la definicin ms general ensayada por la
Corte Interamericana sobre Derechos Humanos en el "Caso del Tribunal Constitucional"- sentencia del 31-01-01, que dice: "Como lo ha sealado este
Tribunal, la Convencin Americana garantiza a toda persona el acceso a la
justicia para hacer valer sus derechos, recayendo sobre los Estados Partes los
deberes de prevenir, investigar, identificar y sancionar a los autores intelectuales y encubridores de violaciones de los derechos humanos. Con base en esta
obligacin. El Estado tiene el deber de evitar y combatirla impunidad, la cual ha
sido definida como "la falta en su conjunto de investigacin, persecucin,
captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones a los
derechos protegidos por la Convencin Americana", (prr. 123, Informe Anual,
2001, TUI, pg. 141).

Si bien estas son las definiciones de impunidad con las cuales trabajaremos
el presente captulo, no desconocemos que pueden ensayarse otras definiciones
que, relacionadas con los delitos en general, pueden hacer hincapi: en la
inoperancia del sistema estatal de prevencin y de juzgamiento, en la existencia
de grupos o clases beneficiadas por la ausencia de una adecuada persecucin
penal o, conforme los criterios ms conservadores, en la ausencia de sanciones
adecuadas o en la existencia de leyes que favorecen el no cumplimiento efectivo
de la totalidad de la pena judicialmente impuesta.
La impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos es un
fenmeno de carcter continental. En la etapa post-dictatorial, iniciada despus
de la cada de las dictaduras militares que dominaron el continente por ms de
dos dcadas, en la segunda mitad del siglo XX, con las exclusivas excepciones
del juzgamiento a las primeras tres juntas militares en la Argentina y el
juzgamiento de Garca Meza en Bolivia, predomin la ms abierta y absoluta
impunidad. Se pretenda fundar ello en razones de reconciliacin y pacificacin
nacional, que se contradecan con el carcter de los delitos cometidos, como
atroces y aberrantes, su sistematicidad y su masividad, afectando a una parte
importante de la poblacin civil, adems de los efectos colaterales producidos,
como ser, los exilios compulsivos. Ello adems, frente a una conducta de las
FF.AA. reivindicativa de su obrar. Para ello se recurri a metodologas diversas,
desde leyes de autoaminista, a leyes de caducidad o a reformas
constitucionales, que por motivos diversos, que impidieron, el pleno y efectivo,
juzgamiento de los responsables o el cumplimiento total de las condenas
legalmente impuestas.
El Caso Argentino. La historia reciente de la impunidad de los delitos atroces y aberrantes cometidos durante la ltima dictadura militar (1976-1983) fue
compleja y el tema mantiene, adems, absoluta actualidad.
Desde la perspectiva histrica podemos resear la situacin del modo que
sigue: Inicialmente, debemos sealar que, en plena dictadura militar, las
vctimas de las violaciones a los derechos humanos y sus familiares recurrieron
a la justicia en sucesivos habeas corpus, todos los cuales, sistemticamente,
fueron rechazados, ante los informes negativos proporcionados por las fuerzas
armadas, lo que motiv, posteriormente, la inclusin del rol del Poder Judicial,
en el marco del proceso represivo, en el informe final de la Comisin Nacional
sobre Desaparicin Forzada de Personas. (Nunca Ms, Captulo III, Ed. Eudeba,
4a edicin, 1984, pgs. 391 y sigtes.).
Despus, y sobre todo al finalizar la guerra de Malvinas, comenzaron a
formularse denuncias judiciales vinculadas con las personas inhumadas como
N.N. en distintos cementerios del pas, lo que permiti los primeros
reconocimientos de identidad de personas desaparecidas y la forma en que
haban sido asesinadas. Como asimismo, causas penales en determinados casos
de desaparicin forzada de personas.
Efectivizando un compromiso electoral, el presidente Ral Ricardo Alfonsn,
al poco tiempo de hacerse cargo de la funcin (10-12-1983), por una parte, cre
la Comisin Nacional sobre la Desaparicin Forzada de Personas, (CONADEP),
presidida por el escritor Ernesto Sbato, y con la cual los organismos no
gubernamentales de derechos humanos colaboraron activamente (a excepcin
de Madres de Plaza de Mayo) que present su informe final en septiembre de
1984. Este informe, adems de explicitar la metodologa represiva, sistematiz,
por primera vez oficialmente, una nmina de personas desaparecidas
(inicialmente ms de 7.000), de represores, de centros clandestinos de

detencin y de personas desparecidas vistas en tales centros. Y asimismo, en su

carcter constitucional de Jefe de las FFAA, orden el juzgamiento de las tres
primeras juntas militares, por tales hechos, por la justicia militar. (Consejo
Supremo de las Fuerzas Armadas).
En el ao 1984, se reform el Cdigo de Justicia Militar (ley 23.049), la
que estableci una primera instancia castrense y otra civil posterior, (Las Cmaras Federales en lo Criminal y Correccional Federal), pero adems fij que,
los delitos atroces y aberrantes no estaban alcanzados por el beneficio de la
Obediencia Debida, (art. 12), producto de una negociacin parlamentaria,
necesaria para la aprobacin de la ley. Asimismo, se dio pblicamente un
debate en relacin con los alcances del concepto de juez natural, en el cual se
fijaron tres posiciones: La primera, sostenida por el sector militar que alegaba
que, conforme el Cdigo de Justicia Militar vigente al momento de los hechos,
este le corresponda al Consejo Supremo de las FF.AA., la segunda, sostenida
principalmente por el gobierno, que se adopt finalmente, de que, a los fines de
que una sentencia dictada por un rgano administrativo con funciones
jurisdiccionales sea constitucionalmente vlida, debe prever su revisin por el
Poder Judicial Constitucional, y que, conforme la jurisprudencia de la CSJN una
modificacin de naturaleza procesal y de aplicacin inmediata, no afecta el
principio en tratamiento. Y finalmente, la sostenida por los organismos de
derechos humanos de que deba ser el Poder Judicial el encargado de enjuiciar
directamente a los responsables, teniendo en consideracin, para ello, la
participacin activa de las FF.AA. en el proceso represivo y la jurisprudencia de
la CSJN antes citada. (Este ltimo criterio, exclusin de la competencia de los
tribunales militares para el juzgamiento de los responsables de desapariciones
forzadas de personas es el adoptado por la Convencin Interamericana para la
Prevencin y Sancin de la Desaparicin Forzada de Personas, actualmente con
jerarqua constitucional). La sancin de la reforma adems represent que, las
causas iniciadas antes de su sancin, y que tramitaban ante la justicia federal,
fueran remitidas al Consejo Supremo de las FFAA., por razones de competencia.
Ante la reticencia de la justicia militar de juzgar efectivamente las responsabilidades penales, conforme el Cdigo de Justicia Militar reformado, comenz
a "avocarse" a su tratamiento la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital Federal, en pleno. El juicio comenz en abril
de 1985, (Causa N 13) y se dict sentencia el 9 de diciembre del mismo ao,
con cinco condenas (las ms graves, prisin perpetua para Videla y Massera) y
cuatro absoluciones. Pero adems, en su punto 30, decidi se continuara el
juzgamiento respecto a otros responsables operativos del sistema represivo
ilegal instrumentado, y que la sentencia tena por probado. Dicho juzgamiento
implic, por una parte, la necesidad de recuperar las causas en poder del
tribunal militar, efectuar una seleccin de los casos a imputar y la realizacin de
extensas y estremecedoras audiencias que pusieron de manifiesto las
atrocidades del terrorismo de estado, y por otro, un hito judicial, en la medida
en que, aquello largamente denunciado por los organismos de derechos humanos y verificado por la CONADER se corrobor, por primera vez, judicialmente.
Como consecuencia de la sentencia antedicha, durante el ao 1986, se
impulsaron, a travs de las respectivas Cmara Federales competentes conforme los trminos del Cdigo de Justicia Militar Reformado, los juicios penales
dirigidos, principalmente, a los responsables operativos de Cuerpo, Zona y
Subzona Militar, Operaciones Navales, ESMA y Polica de la Provincia de Basas,
(p. ej. Cuerpo I del Ejrcito y responsables de zona y subzona correspondientes
a dicho cuerpo, intervino la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital Federal, ya que la sede principal de dicho

cuerpo estaba en Campo de Mayo en la Ciudad de Buenos Aires); como

asimismo, de las causas penales formadas como consecuencia de la remisin
efectuada por el Ministerio del Interior de la Nacin, de los antecedentes
recogidos y sistematizados por la Ex. CONADER las que fueron dirigidas, por lo
general, a los Juzgados Federales de Primera Instancia competentes. Por su
parte las FEAA., as como inicialmente mantuvieron una disposicin de cuerpo
reivindicativa de lo actuado, sumaron en esta etapa una actitud de defensa,
principalmente de los cuadros subalternos, llegndose al acuartelamiento de
tales imputados en unidades militares ante citaciones judiciales.
En diciembre de 1986 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirma la
sentencia dictada por la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal en la Causa N" 13, seguida a las primeras tres juntas militares de la
dictadura militar. A fines de diciembre del mismo ao en Congreso de la Nacin
sanciona la ley 23.492, conocida como ley de "Punto Final", ya que la misma
estableca un trmino de caducidad de sesenta das corridos, a partir de la
publicacin (que se efectu inmediatamente), vencido el cual, ninguna nueva
citacin a indagatoria poda ser formulada, salvo que el imputado se hallara
prfugo o hubiera sido declarado rebelde, en estas causas vinculadas con lo que
se denominaba eufemsticamente "operaciones emprendidas con el alegado
motivo de reprimir el terrorismo", por remisin al art. 10 de la ley 23.049.
Asimismo exclua su aplicacin con respecto a los casos de apropiacin de
menores y de sustitucin de identidad de los mismos. Como puede advertirse
dicha ley inclua el mes de enero, tradicionalmente de Feria Judicial. A pesar de
ello, la mayora de los tribunales habilitaron la misma para proceder a las
respectivas citaciones, sin perjuicio de lo cual, inicialmente, un nmero
importante de presuntos responsables pudo sustraerse de la accin judicial, por
su aplicacin. Por otra parte, con respecto a las causas que tramitaban ante
Juzgados Federales de Primera Instancia, como sucedi particularmente en Mar
del Plata ante la sancin de esta ley, resolvieron, en general, declarase
incompetentes y remitir las actuaciones a las Cmaras Federales, no habiendo
habilitado la Feria Judicial, lo que represent, su remisin sobre la fecha de
vencimiento del trmino de caducidad.
A pesar de ello, la ley 23.492 no pudo poner fin a los procesos en curso o
reducirlos, como era su pretensin, a un mnimo de procesados, entiendo
personalmente, porque el Poder Judicial era consciente de que, si asuma
pasivamente el desafo que le impona la referida ley, iba a ser, en ltima
instancia, el responsable poltico de la impunidad. Ello ya haba quedado
demostrado con claridad, con la actitud asumida por la Cmara de Apelaciones
en los Criminal y Correccional Federal, al sentenciar la Causa N 13 y ordenar la
formacin de causas a otros responsables operativos del plan sistemtico, en su
punto 30. Con lo cual, la tensin entre el gobierno y la corporacin militar no
ces.
En ese contexto, en la Semana Santa de 1987 se produce la sublevacin
"carapintada" encabezada por el Teniente Coronel Aldo Rico, que se acuartela
en Campo de Mayo. Moviliza a personal subalterno de la fuerza ejrcito, exigiendo una solucin poltica al tema de las citaciones y formulando crticas a la
conduccin del ejrcito, a la que imputaban a los generales descargar las
responsabilidades en sus subordinados. Ello gener una reaccin popular muy
importante que se concentr durante los cuatro das en las plazas de todo el
pas, y tambin un acuerdo poltico unnime en defensa de la institucionalidad.
Finalmente, Alfonsn debi ir a negociar personalmente con los amotinados el
da domingo. Como resultado de dicha negociacin los amotinados (calificados
por el presidente en su discurso final como "Hroes de Malvinas") depusieron

sus armas y el gobierno se comprometi en dar una solucin poltica al tema de

las citaciones del personal militar subalterno. (Solucin sta, que segn algunos
analistas ya el gobierno tena prevista antes del amotinamiento y para otros, fue
consecuencia directa e inmediata del mismo). Por otra parte la negativa a
reprimir el alzamiento, por parte de las Fuerzas Armadas, dej de manifiesto el
acuerdo tcito de toda la fuerza con el reclamo de los amotinados.
Poco tiempo despus, el Congreso de la Nacin sanciona la ley 23.521,
conocida como de "Obediencia Debida". Dicha norma estableca una presuncin
de derecho, de que todo el personal militar, desde el grado de Coronel en el
Ejrcito, y sus correspondientes en las restantes fuerzas, por los hechos
acaecidos entre 1976 y 1983, haban actuado obedeciendo rdenes, sin posibilidad de proceder al examen de oportunidad y legitimidad de las mismas.
Adems derog la disposicin de la ley 23.049 que exclua su aplicacin en los
casos de delitos atroces y aberrantes. La ley 23.521 estableca algunas
excepciones a su aplicacin, como la referente a la apropiacin y sustitucin de
identidad de menores acaecidos durante el referido perodo. Dicha norma fue,
por mayora, declarada constitucional por la Corte Suprema de Justicia d la
Nacin. En su voto, los Dres. Caballero y Belluscio sostuvieron que"... La ley
23.521 ha establecido una causa objetiva de exclusin de pena que funciona
como excusa absolutoria y aparta toda consideracin sobre la culpabilidad del
agente en la comisin de los delitos atribuidos que continan siendo tales. Esta
potestad proviene del art. 67 inc. 11 de la Constitucin Nacional, en relacin con
el inc. 28...." (Actualmente arts. 75 inc. 12 y 32) .Por su parte, en sus votos
disidentes, los Dres. Petracchi y Bacque, sostuvieron: Que el Congreso careca
de potestades para imponer a los jueces y a la Corte una interpretacin
determinada de los hechos sometidos a su juzgamiento en una causa o
controversia, arrogndose as, una facultad propia del Poder Judicial; Que en el
derecho penal tan solo pueden aplicarse leyes con efectos retroactivos en la
medida en que estas sean de carcter general, y esta no lo era. Por su parte el
Dr. Petracchi entenda que la norma resultaba constitucional, en la medida en
que se la interpretara como una amnista, es decir, ejercicio por el Congreso de
su potestad constitucional fijada en el art. 67 inc. 17. (Actualmente art. 75 inc.
20). A su turno el Dr. Bacque sostiene que no es una amnista, ya que no
produce la extincin del delito y de la pena; y que si eventualmente, se
considera tal, por imperio del art. 18 de la C.N. que quedan abolidas para
siempre todo tipo de tormento y los azotes, y la Convencin contra la Tortura,
aprobada por ley 23.338, no pueden ser objeto de amnista, declarando as su
inconstitucionalidad. (Un desarrollo de los argumentos en: Travieso Juan A.
"Derechos Humanos y Jurisprudencia", pg. 84) La Cmara Federal de Apelaciones de Baha Blanca, por su parte, en su oportunidad, se pronunci a favor de
su inconstitucionalidad.
El argumento poltico utilizado para defender su legitimidad se basaba en
los discursos del Dr. Alfonsn, en la campaa electoral de 1983, donde
expresaba que haba tres niveles de responsabilidad: Quienes dieron las rdenes, quienes las obedecieron y quienes se excedieron en su cumplimiento. Lo
cierto es que este criterio en nada se contrapona con la eximente de responsabilidad de Obediencia Debida ya existente en el Cdigo Penal, que la
admita, siempre y cuando el imputado probara la existencia misma de la orden,
con lo cual se poda saber quin dio la misma y quien la obedeci, como
asimismo, sobre la base de su contenido, verificar quin se excedi, como
tambin, quedaba a la apreciacin judicial, verificar si existi materialmente
imposibilidad de revisin o de desobediencia. En realidad el problema central
del instituto existente, radicaba en la prueba de la orden, ya que exista un
pacto de silencio en las Fuerzas Armadas sobre dichos acontecimientos, que la
referida ley legtimo, dndose el contrasentido de existir innumerables

beneficiados por la Obediencia Debida, no habindose probado nunca, en las

diferentes causas, una orden concreta en relacin con un caso determinado
Otro punto discutible fue el referido a la aplicacin temporal del beneficio,
ya que, por una parte, la ley lo circunscriba al perodo 1976-1983, y por el otro,
se argumentaba, con razn (ya que as lo consagra actualmente la Convencin
Interamericana para la Prevencin y Sancin de la Desaparicin Forzada de
Personas) que este delito es de carcter continuo o permanente, hasta el
momento de la aparicin con vida o del cadver, del desaparecido, lo que, en la
mayora de los casos, se extenda ms all del ao 1983. La solucin a este
planteo tambin fue poltica: Que deba presumirse que con el advenimiento de
la democracia las desapariciones forzadas haban cesado.
Carlos Nio ("Juicio al mal absoluto"). Ed. Emec Bs. As. 1997, pgs.
281/283) justifica la sancin de estas leyes sobre la tesis de la selectividad del
castigo, entendiendo el castigo como un mix de metas positivas, en el caso,
preservacin de la democracia, y derechos negativos, por el cual nadie tiene
derecho a que ciertas personas sean castigadas, y consecuentemente, nadie
tiene el derecho a no ser castigado, si otros no lo son; para concluir que, frente a
la comisin de delitos de "manos mltiples" como las que caracterizan la violacin a los derechos humanos, la pretensin de castigar a todos, (fin retributivo) conlleva al resultado de que termine por no castigarse a nadie, siendo ello
causa ltima de la impunidad generalizada.
Permtaseme disentir con este punto de vista, por las siguientes razones: El
castigo de graves violaciones a los derechos humanos, como las provenientes
del Terrorismo de Estado, constituye una meta positiva, destinada al fortalecimiento del orden constitucional, el sistema democrtico y el adecuado
funcionamiento de sus instituciones, el que no se preserva cediendo a la
presin o a la amenaza, ms o menos institucionalizada, de quienes procuran su
propia impunidad o que representan los grupos de inters o de poder que se
beneficiaron con ella. Que en tal contexto, entiendo, el castigo no persigue un
mero fin retributivo sino una meta positiva clara.
La conjuncin de ambas leyes limit la continuidad de los procesos penales a los militares de la ms alta graduacin, es decir, jefes de Cuerpo, de zona
y, en algunos casos, de subzona, exclusivamente, (siempre que no hayan sido
alcanzados por el Punto Final), es decir, que represent, en general, el
desprocesamiento de todos los autores materiales de los hechos imputados y de
parte de los responsables operativos.
Finalmente, esta tensin entre el reclamo de la sociedad civil y las pretensiones de la corporacin militar, qued resuelta en una forma que evidentemente beneficiaba las pretensiones de esta ltima, y constituy un
momento de inflexin en el apoyo popular a la gestin presidencial, el que fue
resquebrajndose cada vez ms, de all en adelante, y como consecuencia de
ello, tambin, fue debilitndose la participacin popular por las reivindicaciones de juicio y Castigo a los responsables del Terrorismo de Estado.
Alentados por los resultados ya obtenidos, por el paulatino debilitamiento
del gobierno, consecuencia de un creciente proceso inflacionario y el seguro
apoyo institucional de las fuerzas armadas, los "carapintadas" no cejaron en
su accin militar, pero reclamando ya, abiertamente, la reivindicacin de lo
actuado, en lo que ellos denominaban "la lucha contra la subversin" y la
finalizacin definitiva de los procesos penales pendientes. As Aldo Rico, quien
se haba fugado de su lugar de detencin, encabez un alzamiento en Monte
Caseros (Corrientes) en enero de 1988 y posteriormente, el Coronel Seineldin,

encabez un amotinamiento a las puertas de la Capital Federal a fines del

mismo ao. Finalmente, en enero de 1989 se produce el asalto al Cuartel de La
Tablada, por un grupo civil armado, mal pertrechado y escasamente
organizado, que fue drsticamente reprimido por el Ejrcito, el que reivindic
as su imagen de "guardin" de las instituciones ante la sociedad, y que, como
bien seala Luis Alberto Romero: "Poda anticiparse que, a la larga, la cuestin
militar abierta se solucionara con la reivindicacin de los militares, el olvido de
los crmenes de la "guerra sucia" y el entierro de las ilusiones de la civilidad...",
proceso ste que se haba iniciado con la sancin de las leyes 23.492 y 23.521.
Finalmente, la crisis hiperinflacionaria, la ausencia de respaldo internacional, y la prdida de toda iniciativa poltica, sumado a una eleccin presidencial muy anticipada (mayo de 1989) llevaron a que el Presidente y Vicepresidente de la Nacin renunciaran anticipadamente y que asumiera la presidencia, el 9 de julio de 1989, Carlos Sal Menen, del Partido Justicialista. Era
conocido, desde antes, la posicin favorable del Peronismo, como de la derecha
poltica (Unin del Centro Democrtico, p. ej.) a una amplia amnista en relacin
con los delitos cometidos durante los aos 1976-1983, en el marco del
Terrorismo de Estado. Dicho propsito se concret, inicialmente, con el Decreto
1002/89, de indulto presidencial a los an procesados en dichas causas, cuyo
efecto procesal fue clausurar las mismas ante la imposibilidad material de
someter a algn presunto responsable a juicio.
El referido decreto gener discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales,
en la medida en que, por una parte, basado en el criterio interpretativo
predominante, se sostena que siendo el indulto una atribucin presidencial de
perdn de la pena y sus efectos, exiga la existencia de una condena previa, lo
que en el caso no exista, adems de afectar la presuncin de inocencia del
procesado, y un ataque al principio republicano de gobierno (Zarini-365-366)
como asimismo, tiene el efecto de paralizar el proceso judicial e impedir el
efectivo ejercicio del derecho de acceso pleno a la jurisdiccin, y por ende,
resultaba inconstitucional; por la otra, se rescataban antecedentes en que el
beneficio se aplic a procesados (partiendo de caso "Ibez" durante la presidencia de Hiplito Irigoyen, y luego, durante la presidencia de Uriburu y de
Pern), lo que a parte de la doctrina constitucional (Sages, II, 134) le permite
afirmar que, conforme el derecho constitucional consuetudinario, los indultos a
procesados estn admitidos, y que, ante la inexistencia de condena, tales
indultos, no afectan el principio de inocencia, como asimismo, no constituyen
ejercicio de funciones judiciales por el Presidente de la Repblica (Midn, 800),
aunque este ltimo los critica desde el punto de vista poltico, por su uso
abusivo. (Midn, 800/01). La Cmara Federal de Apelaciones de Baha Blanca
declar su inconstitucionalidad y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin su
constitucionalidad. (CSJN- "Riveros" DJ-1991-1-566; doctrina confirmada en
"Aquino"-JA-1993-1-45).
Desde mi perspectiva, y a los fines especficos del tema en tratamiento, ms
all de la constitucionalidad o no, en general, del indulto a procesados, cabe
sealar que, por aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (arts. 1.1,2,8 y 25) vigente en la Argentina a partir de su ratificacin
en septiembre de 1984, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre
Derechos Humanos en el caso contencioso "Barrios Altos" (Informe Anual,
2001), frente a graves violaciones a los derechos humanos, las leyes de
amnista, perdn, prescripcin, etc. que impidan el efectivo y pleno acceso y
ejercicio del derecho a la jurisdiccin, son inconstitucionales.
Que igualmente cabe sealar que, a fin de justificar un alegado fin de
pacificacin nacional, los referidos indultos incluan tambin como

beneficiarios a miembros de las organizaciones armadas sometidas a proceso.

Que asimismo, frente al pedido judicial de algunos de ellos de renunciar al
beneficio para ser sometidos a juicio, la CSJN sostuvo que el indulto es una
potestad discrecional del titular del PEN, de carcter irrenunciable. (Caso
"Daleo").
Finalmente, al ao siguiente, 1990, el presidente de la Repblica indult a
los integrantes de las tres primeras juntas militares condenados por la Cmara
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, en la
Causa N 13, con lo que se pretendi cerrar definitivamente la intervencin del
Poder Judicial para investigar, e individualizar y sancionar a los responsables
del Terrorismo de Estado, entre los aos 1976-1983. Asimismo se indult a los
condenados pertenecientes a organizaciones armadas con sentencia firme
(Eduardo Firmenich).
Asimismo, este proceso estuvo jalonado por otras cuestiones menores, pero
que configuran el proceso de impunidad: Instrucciones a los Fiscales a fin de
que no planteen la inconstitucionalidad del indulto a procesados; Remocin de
fiscales que no acataban tales instrucciones; o limitaciones a las facultades de
los Particulares Damnificados en el mbito del Cdigo de Justicia Militar, a fin
de invalidar sus planteos de inconstitucionalidad, etc.
Agotados los recursos internos desde distintos puntos del pas, incluyendo
Mar del Plata, se recurri mediante el procedimiento de denuncia individual,
ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, (Casos
10.147,10.181,10.240,10.262,10.309 y 10.311. Informe Anual-1992-1993). La
misma, mediante Informe definitivo N 28/92, del 2-10-1992 concluy que las
leyes 23.492,23.521 y el Decreto 1002/89, son incompatibles con el artculo
XVIII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y con los
arts. 1,8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al impedir
el ejercicio de las garantas judiciales consagradas en el art. 8.1 de la
Convencin consistentes en el derecho que toda persona tiene "a ser oda con
las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para
de terminacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carcter". Vulnerar el derecho a la proteccin judicial, (art. 25
CADH) e incumplir las obligaciones de investigar, individualizar a los
responsables y sancionarlos, contenida en el art. 1.1. Del mismo instrumento
internacional; y recomienda al gobierno d la Argentina la adopcin de medidas
necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las
violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura
militar.
Atento no haber la Comisin Interamericana remitido el caso a conocimiento de la Corte Interamericana ni tampoco haber el gobierno argentino
cumplido con la recomendacin explicitada al final de prrafo anterior, lo que
torn imposible la continuacin de las causas penales respectivas, las vctimas,
familiares de estas y organismos de Derechos Humanos, instronla iniciacin de
trmites judiciales en forma autnoma o en relacin a las causas penales ahora
paralizadas, a los fines de averiguar el destino final de las personas
desaparecidas y la verdad sobre todo lo sucedido, en dicho contexto, lo que se
conoce genricamente, como los juicios por la verdad.
Este derecho a la verdad, ha sido reconocido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, desde el dictado de su primera sentencia en caso
controvertido, y ha ido perfeccionndose en sus alcances por fallos posteriores.

As podemos sealar los siguientes: por aplicacin del art. 1.1 de la Convencin
Americana, en el fallo de la primera cuestin controvertida sometida a su
conocimiento" Velsquez Rodrguez", sentencia del 29-07-1988) sostuvo: "El
deber de investigar hechos de este gnero subsiste mientras se mantenga la
incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso si en el
supuesto de que circunstancias legtimas del orden jurdico interno no
permitieran aplicar las sanciones correspondientes a quienes sean
individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los
familiares de la vctima de conocer cul fue el destino de sta y, en su caso,
dnde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado
debe satisfacer con los medios a su alcance", (prr. 181).
Ms recientemente, por aplicacin de los art. 1.1,8 y 25 de la Convencin
Americana, ha reconocido expresamente este derecho como Derecho a la
Verdad, al titular el Captulo XVI de su fallo "Derecho a la Verdad", y sostener:
"Es incuestionable que la situacin reseada impidi a J.H. y a los familiares de
la vctima conocer la verdad acerca de la suerte corrida por sta....De todos
modos, en las circunstancias del presente caso, el derecho a la verdad se
encuentra subsumido en el derecho de a vctima o de sus familiares a obtener de
los rganos competentes del Estado el esclarecimiento de os hechos violatorios y
las responsabilidades correspondientes, a travs de la investigacin y
juzgamiento que previenen los arts. 8 y 25 de la Convencin" (Caso Bmaca
Velsquez, sentencia del 25-11-00. prrs. 200 y 201, Informe Anual, 2000, pg.
574). Y que en fallo de Caso Barrios Altos adems de titular el Captulo VIH
como Derecho a la Verdad y Garantas judiciales en el Estado de Derecho",
sostuvo que "En el presente caso, es incuestionable que se impidi a las
vctimas sobrevivientes, sus familiares y a los familiares de las vctimas que
fallecieron, conocer la verdad acerca de los hechos ocurridos en Barrios Altos",
(prr. 47). "Pese a lo anterior, en las circunstancias del presente caso, el
derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la vctima o sus
familiares a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento
de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a travs de
la investigacin y el juzgamiento que previenen los artculos 8 y 25 de la
Convencin" (prr. 48) (sentencia del 14 de marzo de 2001, Informe Anual,
2001, T I, pg. 440). Y asimismo, la Corte Interamericana ha ubicado el derecho
en anlisis, adems, en el marco de la justa reparacin, conforme lo reglado por
el art. 63.1 de la Convencin Americana: "La Corte considera, de conformidad
con el art. 63.1 de la Convencin Americana, que el Estado est obligado a
investigar os hechos que produjeron as violaciones. Inclusive, en el supuesto de
que dificultades del orden interno impidiesen identifcar a los individuos
responsables por los delitos de esta naturaleza, subsiste el derecho de los
familiares de las vctimas a conocer integralmente lo sucedido". (Caso Las
Palmeras, fallo del 6-12-01, prr. 69, en Informe Anual, 2001, T" II, pg. 1138).
Como puede advertirse conforme la evolucin de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana, el Derecho a la Verdad, se encuentra fundado tanto en el
reconocido como derecho en el marco de los art. 1.1, 8 y 25 de la Convencin
Americana, y como integrando una justa reparacin en los trminos del art.
63.1 de la misma. En el primero de los casos, cuando este derecho a la verdad se
subsume con las obligaciones de investigar y sancionar a cargo del Estado, y en
el segundo, cuando ste se ejerce autnomamente.

Pero adems podemos advertir que el contenido de dicho derecho a la

verdad, ha evolucionado en la jurisprudencia del tribunal interamericano,
desde el derecho de sus familiares a conocer el destino de las vctimas, y en su
caso, recuperar sus restos, hasta el de conocer integralmente lo sucedido.
Que finalmente, si bien la Corte Interamericana ha subsumido el Derecho a
la Verdad, con la obligacin de investigar los hechos y sancionar a los
responsables, a cargo del Estado Parte, como regla, tambin es cierto que ha
sealado que en los casos en que esto ltimo no fuese posible subsiste
igualmente dicho derecho en cabeza de las vctimas sobrevivientes y de los
familiares de las vctimas fallecidas, con lo cual le ha otorgado autonoma de la
investigacin penal propiamente dicha.
Sin perjuicio de ello, adems, es de sealar que la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, ha interpretado que el Derecho a la Verdad tiene un
carcter colectivo, que conlleva el derecho de la sociedad a tener acceso a la
informacin esencial para el desarrollo de los sistemas democrticos y un
carcter particular, como derecho de los familiares de las vctimas a conocer lo
sucedido con un ser querido, lo que permite una forma de reparacin, basado
ello en una interpretacin dinmica de los tratados de derechos humanos, y en
especfico, de los arts. 1.1,8,25 y 13 de la Convencin Americana. (Caso Bmaca
Velsquez, prr. 197- Informe Anual, 2000, pg. 573) (CIDH-Caso 10.488
"Ellacura Ignacio y otros en El Salvador", Informe N 136/99 del 22-12-1999,
Informe Anual, 1999).
Por su parte, en la argentina, Carmen Aguiar de Lapaco, en 1995, en causa
caratulada "Surez Masn Carlos G. y otros" (causa N 450, y sus anexos, de
trmite ante la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de
la Capital Federal, iniciada como consecuencia del punto 30 de la sentencia
dictada por la misma Cmara en la causa N 13 seguida a los Ex Comandantes
de las primeras tres juntas militares, en la cual ya no existan procesados con
motivo de la aplicacin de las leyes 23.492, 23.521 y el Decreto 1002/89)
solicit a la referida Cmara, en primer trmino, un oficio informativo al
Ejrcito Argentino, a los fines de que informe sobre el destino final de las personas desaparecidas en el mbito del Primer Cuerpo de dicha fuerza, el que fue
contestado negativamente, ante lo cual requiri otras medidas investigativas,
las que fueron rechazadas por la Cmara ordenando sigan los autos segn su
estado, lo que determinaba su paralizacin por lo antedicho. Ante ello plante
Recurso Extraordinario Federal, el que le fue conferido, y la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, con fecha 13-08-1998, dict sentencia (DJ-1998-3-593),
la que por ajustada mayora (5 votos confirmatorios y 4 votos revocatorios)
sostuvo que "Dado que las diligencias tienen por finalidad comprobar la
existencia de un hecho punible y descubrir a los autores (art. 178 Cd. Proc. en
lo Criminal), no resulta admisible su realizacin en el estado actual de la
presente causa, al haberse agotado su objeto procesal".
Por su parte los Ministros Petracchi y Bossert (segn su voto) y Fayt (segn su
voto), centraron su posicin contraria al fallo recurrido, sealando, por una
parte, la contradiccin existente entre la admisin inicial de la pretensin
(basada en antecedentes jurisprudenciales de la Corte Interamericana) y su
posterior desestimacin, y la existencia de fundamentos insuficientes o slo
aparentes, que tornaban arbitraria la resolucin; y por su parte, Boggiano
(Segn su voto) seal que el fallo vulneraba el derecho de babeas data
consagrado en el art. 43, apartado 3, de la Constitucin Nacional, y el imperativo del prembulo de "asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros y

para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran
habitar en el suelo argentino". (Posteriormente la CSJN modific su criterio
mayoritario admitiendo el derecho a la informacin de un familiar de una
persona desaparecida, a fin de conocer sobre su destino y en su caso dnde se
encuentran sus restos, por medio de una accin autnoma de Habeas Data en el
"Caso Urteaga Facundo el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas"- 0510-1998- Fallos-321-2767). (LL.1998-F-237).
Ante ello, Carmen Aguiar de Lapaco, con el patrocinio de la mayora de las
ONGS. de DD.HH. d la Argentina y del Cejil, interpuso denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Caso 12059), en el marco de
cuya tramitacin se arrib a una solucin amistosa acordada con fecha 15-11 99 y que fue aprobada por la Comisin con fecha 29-02-2000, mediante
Informe N "21/00, publicada en el Informe Anual del organismo. En dicho
acuerdo "El Gobierno Argentino acepta y garantiza el derecho a la verdad que
consiste en el agotamiento de todos los medios para alcanzar el esclarecimiento
acerca de lo sucedido con las personas desaparecidas. Es una obligacin de
medios y no de resultado, que se mantiene en tanto no se alcancen los
resultados, en forma imprescriptible". El gobierno asimismo asume el
compromiso de gestionar la normativa que garantice la competencia exclusiva
de las Cmaras Federales. (Norma que a la fecha no se ha dictado, 2004). La
creacin de un cuerpo de Fiscales Especiales Coadyuvantes (que se concret en
la rbita del Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin) y la Suspensin de la
presente accin mientras se cumpla el acuerdo. A su vez, la Comisin decidi
supervisar el cumplimiento del acuerdo por parte del Gobierno Argentino.
(Anualmente los ONGs. patrocinantes elaboran un informe de seguimiento del
cumplimiento del acuerdo, de carcter general, respecto a la garanta del
derecho a la verdad en todo el pas).
En dicho contexto legal, se iniciaron y prosiguieron los denominados Juicios
por la Verdad, en distintos puntos de pas (entre otros, por ejemplo, La Plata,
Mar del Plata, Baha Blanca, Crdoba, Mendoza y Ciudad Autnoma de Buenos
Aires) a cargo de rganos jurisdiccionales diversos (Juzgado Federal de Primera
Instancia, Cmara Federal o Tribunal Oral Criminal Federal) atento la
inexistencia de una ley especfica, y aplicando normas procesales diversas:
Cdigo de Justicia Militar, actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin o el vigente
al momento de los hechos, en lo pertinente, habiendo fijado la Cmara Nacional
de Casacin Penal (Caso Corres-Causa N 0 1996-13-09-00, Reg. N 2787- sala IVFallos de la Cmara de Casacin, Ao II, N 3, 2001, pgs. 377/400) el criterio
de que deba aplicarse el Cdigo Procesal Penal de la Nacin vigente (ley
23.984), a este tipo de juicios, descartando tanto la aplicacin de la ley 23.049
como la ley 2372, por no resultar aptas, pero fijando criterios restrictivos
vinculados con la posibilidad de citacin de testigos, afirmando ( con relacin a
Barrera y Cruciani) que "encontrndose los antes nombrados amparados por la
garanta del artculo 18 de la Constitucin Nacional, la citada Cmara (Baha
Blanca) deber abstenerse de volverlos a citar para que presten declaracin
testimonial". (Considerando XIV). Ms recientemente, ya vigente la ley 25.779
de nulidad absoluta e insanable de las leyes 23.492 y 23.521, la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, aval la continuidad de este tipo de juicios y la
competencia del tribunal que inicialmente intervino en la causa (Tribunal Oral
Federal de Mar del Plata) por aplicacin de los principios de progresividad y
preclusin, atento encontrarse firme la cuestin de competencia, revocando el
fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV que dispuso remitir las
actuaciones a la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del plata, para su
continuacin.
(CSJN-Rivarola
Ricardo
H-27-05-04-DJ-2004-3-1023).
Posteriormente la CSJN reiter su aval a la continuidad de los juicios por la
verdad en autos "Defensor Pblico Oficial ante la Cmara Federal de

Apelaciones de Mendoza s/ Recurso de Casacin", mediante fallo de fecha 0510-04, por el cual revoc resolucin de inadmisibilidad del recurso de casacin
dictado por la sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal.
Por otra parte, se fue produciendo una evolucin en la jurisprudencia de la
CSJN, respecto a la interpretacin del art. 10 de la ley 23.049 (Operaciones
emprendidas con el alegado motivo de reprimir el terrorismo, entre 19761983), mbito de aplicacin de las leyes 23.492 y 23.521. Inicialmente la Corte
estableci un criterio amplio, incluyendo a aquellos delitos desvinculados de
objetivos suficientemente ligados a la represin del terrorismo pero que para
su comisin se utilizaron los medios proporcionados por el aparato represivo.
(CSJN-Snchez Juan Jess-02-12-1986-Fallos-308-2383). Este criterio fue luego
atenuado al sostener que: "posee una amplitud que resulta adecuada si se
refiere a la determinacin de los tribunales militares encargados de su juzgamiento, como es el precedente de caso antecitado (Fallos-308-2383), pero impropia si se trata de conceder un beneficio especial fundado en el inters social,
y destinado a quienes han mantenido en su accionar antisubversivo y por causa
de l, un vnculo incontestado con las instituciones cuya reconciliacin con el
resto de la sociedad se persigui mediante el dictado de aquella norma de
excepcin".(CSJN-Lpez Fader, Rafael Flix y Fossa Roberto Gui-llermo-06-041993-Fallos-316-532).
Ello permiti a los tribunales inferiores que abrieran investigaciones de
casos de personas desaparecidas objeto de sustraccin extorsiva de bienes,
producidas en dicho perodo, a fin de determinar si efectivamente encuadraban
en las previsiones del art. 10 de la ley 23.049. (CNCrim. y Correcc. Federal de
Capital Federal-Causa 16.071-"Astiz Alfredo s i Nulidad"-04-05-2000-Reg.
17.491).
Que asimismo, en tal precedente, como en otros posteriores, como los
vinculadas con el asesinato del Ex Jefe del Ejrcito de Chile, General Carlos Jos
Santiago Prats y su esposa (CCCFed. sala II-Causa N 16.596-'Tturriaga
NeumanJorge-04-10-2000-Reg. 18.015, entre otras) y en casos de sustraccin,
ocultacin y retencin de menores (CCCrFed. Sala I -Acosta J-09-09-1999-Reg.
747-DJ-2000-3-181, entre otros) la jurisprudencia sostuvo el carcter de
imprescriptibles, por constituir delitos de Lesa Humanidad, interpretando el
art. 18 de la C.N. conforme los trminos del art. 118, del mismo cuerpo legal,
siguiendo el criterio de interpretacin integrativa de la Constitucin, fijado por
la Corte Suprema desde antiguo (CSJN-Calvete-Fallos-1-300) y rescatando el
antecedente del mximo tribunal federal en el Caso Priebke (Fa-llos-318-214802-11-1995) donde afirma el carcter imprescriptible del delito de genocidio,
por aplicacin de los arts. 75 inc 22 y 118 de la Constitucin Nacional, y donde
sostiene que "la calificacin de los delitos contra la humanidad no depende de
la voluntad de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradicin
sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional" (Considerando
4o). El criterio antedicho ha sido confirmado, por mayora, recientemente, por la
CSJN en el caso Arancibia Clavel (24-08-2004-Suple-mento de Derecho
Constitucional-La Ley-13-10-2004) (Nos remitimos aqu a lo desarrollado sobre
el tema en el Mdulo Segundo).
Finalmente, este proceso evoluciona hacia la declaracin judicial de
invalidez e inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521. Ello acontece en
la causa "Del Cerro J. A." (correspondiente al caso de desaparicin forzada de
Jos Liborio Pobrete-Gertrudis Marta Hlaczik y Claudia Victoria Pobrete),
primero, por resolucin del titular del Juzgado de primera Instancia en lo
Criminal y Correccional Federal N 4, a cargo del Dr. Gabriel Cavallo, Secretara
N 7, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. (14-03-01), y confirmada por la

Cmara Criminal y Correccional Federal, Sala II, en expte. N 17.890, con fecha
09-11-01, reg. N 19.191. A cuyo fin merita: El carcter de delito de Lesa
Humanidad de la desaparicin forzada de personas (conforme antecedentes del
mismo tribunal); el criterio de supremaca de los tratados sobre la ley a partir
del precedente "Ekmekdjian el Sofovich" (Fallos-315-1492) y la reforma
constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22); la obligacin, por parte del Estado, de
respetar y garantizar los derechos humanos, conforme los trminos en que los
tratados de derechos humanos constitucionalmente jerarquizados lo imponen y
el obstculo que para su cumplimiento representan las leyes 23.492 y 23.521;
la procedencia de la declaracin de invalidez de las referidas normas y su
sustento en el fallo de la Corte.I.D.H. en "Barrios Altos" y en la Convencin
Contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes (arts. 2y 12)
(ley23.338) (art. 75 inc. 22 C.N.) y cita como dato confirmatorio del criterio
seguido, los principios consagrados por el "Proyecto Princeton sobre
Jurisdiccin Internacional" adoptados entre el 25 y el 27 de enero de 2001.
Por su parte, el Congreso de la Nacin, mediante ley 24.952 (1998) derog
las leyes 23.492 y 23.521, y posteriormente, mediante ley 25.779 (2003)
declar las mismas insanablemente nulas y sin efecto jurdico alguno.
Con motivo de la sancin de la ltima ley referida se reanud la tramitacin
de las causas judiciales, cuya prosecucin se vio impedida como consecuencia
de la sancin de las leyes ahora nulidificadas.
La sancin de la ley 25.779 gener controversias respecto a su constitucionalidad, las que sucintamente analizaremos siguiendo los argumentos de dos
fallos judiciales contrapuestos.
Inconstitucionalidad de la ley 25.779. En tal sentido se pronunci la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn (22-11-04. Reg. N 6273), sosteniendo que: El Congreso Nacional carece de facultades nulidificantes de una ley;
que invade funciones propias del Poder Judicial, nica habilitada para resolver
la inconstitucionalidad de una ley; que desconoce derechos adquiridos al
disponer retroactivamente la declaracin de nulidad; que el antecedente de la
ley 23.040 (nulidad absoluta e insanable de la ley 22.924) no es asimilable al
presente caso, por tratarse sta de una ley de facto; que la derogacin de las
mismas leyes por la ley 24.952 representa reconocer su existencia y su efectiva
vigencia desestimndose su nulidad; lo que impone la declaracin de su
inconstitucionalidad; y que finalmente, teniendo en cuenta la reiterada
jurisprudencia de la CSJN a favor de la constitucionalidad de las leyes 23.492 y
23.521, el principio de seguridad jurdica y de la consolidacin de derechos
adquiridos en cabeza de los beneficiarios, no corresponde revisar los efectos
oportunamente producidos por las referidas normas.
Constitucionalidad de la ley 25.779. En ese sentido se ha pronunciado la
Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal. Sala II (Causa N
21.961, Reg. N 23.243, del 16-12-04). Sus fundamentos centrales son: El
antecedente de la ley 23.040 y la confirmacin de su constitucionalidad por la
CSJN (Fallos-309-1689); que atento haber sido aprobadas las leyes 23.492 y
23.521 por los procedimientos constitucionales, corresponde examinar su
contenido, el que resulta inconstitucional en la medida en que, entendidas tales
leyes como verdaderas leyes de amnista, vulneran la prohibicin contenida en
el art. 29 de la C.N. y la jurisprudencia de la CSJN (Fallos-234-16; Fallos-247387); que tratndose de una declaracin no invade funciones judiciales; Que el
estado tiene la obligacin de respetar y garantizar los derechos humanos y de
adecuar su legislacin a la normativa internacional; Que dicha obligacin de
adecuacin es precisada con citas jurisprudenciales de la Corte I.D.H.(Caso "La

ltima tentacin de Cristo"-05-02-01; Caso "Bulado" 18-09-03); Que a partir del

precedente "Ekmekdjian el Sofovich" de la CSJN los tratados tienen mayor
jerarqua que las leyes, debiendo estas adecuarse a los mismos, y que, al
momento de la sancin de las leyes 23.492 y 23.521, regan en nuestro derecho
interno, a partir de su aprobacin (CSJN-Fallos-202-353), La Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (01-03-1984), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (17-04-1986) y la Convencin contraa Tortura (3006-1986); el fallo de la Corte I.D.H. en "Barrios Altos" (14-03-01) reafirm la
incompatibilidad de las leyes de impunidad con la C.A.D.H., y que las mismas
carecen de efecto jurdico alguno, frente a graves violaciones de los DD.HH.; Que
los valores fundamentales del Estado de Derecho son la seguridad jurdica y la
justicia material y que el legislador se encuentra habilitado para decidir, en una
situacin concreta, a cul de ellas da preeminencia en la medida en que tal
decisin no resulte arbitraria; Que la ley 25.779 no es arbitraria teniendo en
cuenta la categora de delitos de lesa humanidad que atentaban contra
derechos fundamentales. (La vida, la integridad fsica, la salud, la libertad) que
las normas nulidificadas impedan juzgar y que sus beneficiarios no podan
razonablemente, frente a tales delitos, pretender la existencia de derechos
adquiridos que garantizaran su no juzgamiento.
Por otra parte, los Juzgados Federales de Primera Instancia en lo Criminal y
Correccional de Capital Federal donde tramitan las denominadas "megacausas"
de Cuerpo Uno y Esma, reanudadas por disposicin de la Cmara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, de dicha ciudad, con motivo
de la sancin de la ley 25.779, (2004-2005) y el Juzgado Federal N 4 de Rosario
(Santa Fe) (2004) resolvieron la inconstitucionalidad del Decreto 1002/89 de
indulto a procesados. Por su parte, en igual sentido, y en relacin a los Decretos
de Indulto N 1002/89 y 2746/90, la Cmara Criminal y Correccional Federal de
Capital Federal, sala 1, (expte. 36.773-Surez Masn Guillermo y otros -Reg.
228- 01-04-2005) con los siguientes fundamentos: Que el indulto a procesados
es contrario a la Constitucin Nacional, y vulnera el principio de divisin de
poderes y la relacin de pesos y contrapesos por ella dispuesta, respecto al
marco de control de un poder sobre otro de la constitucin; Que el art. 29 de la
Constitucin no slo prohbe la concesin de facultades extraordinarias sino
tambin la asuncin de tales facultades y poderes; Que los delitos cometidos
por aplicacin del referido artculo no pueden ser amnistiados, y por ende,
tampoco ser objeto de indulto; Que los delitos cometidos constituyen delitos de
lesa humanidad, cuya obligacin de investigar, individualizar a los responsables
y sancionarlos corresponde al Estado, siendo contrarias a los mismos las leyes
que impiden el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la justicia, siendo las
mismas sin valor jurdico alguno, ello por aplicacin de Convenciones
internacionales vigentes en el pas al momento de su dictado y su
interpretacin por los rganos de aplicacin (Convencin Americana sobre
Derechos Humanos - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Convencin contra la Tortura - Convencin Interamericana contra la Tortura);
Que a los fines de la procedencia de la Cosa Juzgada, en sentido material, se
exige la existencia de un trmite anterior contradictorio, de carcter regular, y
con efectivo ejercicio del derecho de defensa en juicio y del debido proceso; Que
frente a graves violaciones de los Derechos Humanos, la revisin de las
sentencias es constitucional aun tratndose de absoluciones; Que tal criterio se
compadece con lo dispuesto en el art. 20.3 de la Convencin de Roma de 1998
(aprobada por ley 25.390); Que vincula la garanta de la Cosa Juzgada con el
principio del "Non bis in idem" que en sentido amplio significa que nadie ser
perseguido dos veces por un mismo hecho; Que los requisitos de procedencia
exigen que se trate de la misma persona, que se traten de los mismos hechos
histricos y que haya distintas pretensiones punitivas; Que debe haber existido,
para su procedencia, persecucin penal o riego de condena, lmite o excepcin

esta, a la aplicacin de la figura, de carcter normativo; Que siguiendo la

jurisprudencia de la Corte Federal de los EE.UU. seala que dicho riesgo de
condena se da, en los juicios por jurados, a partir del juramento de estos, y en
los que no lo son, a partir del juramento del primer testigo, criterios que la
doctrina unifica en la existencia de acusacin; Que en sentido concordante cita
los votos de Petracchi y Boggiano en la causa" Videla J.R." (21-08-03-CSJN);
Define que en el caso del Cdigo de Justicia Militar, ello se cumple cuando se
produce la acusacin reglada por el art. 361; Que a tenor de no existir dicho
acto en relacin a los apelantes, la excepcin de cosa juzgada y del "Non bis in
idem" no se configura en el caso.
Como asimismo, la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn (2005) se
pronunci a favor de su constitucionalidad ("Riveros Omar"-03-02-05-sala IReg. 6329) con los siguientes argumentos: El indulto es una potestad presidencial, de carcter poltico e individual, de ejercicio discrecional dentro de los
lmites constitucionales; aplicable a procesados; irrevisable a tenor de estar
ante una decisin judicial firme, una situacin consolidada, siendo la cosa
juzgada y la estabilidad de las decisiones institutos con amparo constitucional,
avalado ello por la CSJN; que por lo tanto se est ante un derecho adquirido,
cuyo amparo surge de una interpretacin amplia del derecho a la seguridad
personal consagrado por diversos tratados de DD.HH.; que lo contrario
representara una especie de "Reformatio in pejus"; que con relacin a los tratados de DD.HH. vigentes, al momento de fallar la CSJN sobre la cuestin, debe
entenderse que consider al indulto compatible con ellos, y que con respecto a
los posteriormente vigentes y a las interpretaciones posteriores de los organismos internacionales de control, por tal razn, no pueden ser considerados.
Algunas reflexiones en torno a o hasta aqu expresado:
En primer lugar, este breve recorrido, refleja la indubitable voluntad de
las vctimas del terrorismo de estado, de sus familiares y de las ONGs. de
DD.HH., de recurrir invariable y constantemente a la justicia, en su lucha
permanente contra la impunidad, y de perseverante reclamo de "Juicio y Castigo". Asimismo, consecuencia de esta decisin, el avance de las actuaciones
judiciales respectivas, y la impugnacin de aquellas resoluciones adversas a la
continuacin de las mismas, salvo honrosas excepciones, se ha debido
principalmente, a la iniciativa de las vctimas, los familiares y los organismos no
gubernamentales. Este ltimo aspecto, si bien justificado en una primera etapa,
en la medida en que las ONGs. durante la dictadura haban desarrollado una
actividad de sistematizacin de la informacin, a partir de la denuncia;
posteriormente, a partir de importante acopio de informacin de carcter
pblico recopilado a travs de diversas actuaciones judiciales, la iniciativa
autnoma de un Poder Judicial y un Ministerio Pblico independientes sera lo
deseable, como reflejo de un claro compromiso con la defensa de la democracia,
y ello, salvo excepciones, como he dicho, no se ha materializado, como era de
esperar; y el carcter imprescindible de la participacin de las vctimas, y sus
familiares, y de los organismos no gubernamentales, despus de casi treinta
aos de trajinar los pasillos tribunalicios y los despachos de los magistrados y
funcionarios, lo sigue siendo como el primer da. Por ltimo, si de alguna forma,
la consolidacin jurdica de la impunidad no ha sido posible, ello se ha debido
tambin, en gran medida a la labor constante de los equipos y abogados de
Derechos Humanos, que con su tenacidad, no han abandonado el ruedo.
En segundo lugar, con relacin a la constitucionalidad de la ley 25.779,
expresar que, respecto a las facultades de nulidificar con carcter absoluto e
insanable una ley anterior por parte del Congreso, la misma surge, inicialmente, de las facultades implcitas contenidas en el art. 75 inc. 32 de la C.N. (las

facultades derogatorias tambin lo son); en el carcter esencialmente

legislativo de la obligacin de adecuacin del derecho interno, a los trminos de
la Convencin Americana (art. 2 CADH) y finalmente a que, conforme la
jurisprudencia de la Corte I.D.H., vigente al momento de tal adecuacin, las
leyes de autoamnista, o similares, que impiden el juzgamiento de graves
violaciones a los derechos humanos, son sin valor jurdico alguno.
Por otra parte, me interesa abordar aqu dos fundamentos utilizados
por la CCCFed. sala II, en su resolucin del 16-12-04, que considero de
indudable importancia y de ineludible tratamiento. Dice la Cmara:
"Frente a la imputacin de tal categora de delitos no parece razonable que sus
eventuales autores pudieran suponer vlidamente que posean un derecho adquirido a
las soluciones parciales y temporarias que limitaron su juzgamiento.
Por el contrario, existe una expectativa razonable en que el Estado asuma la
obligacin derivada del artculo 118 de la Constitucin Nacional no slo ante sus
nacionales, sino frente a la comunidad internacional de juzgamiento de los delitos
contra el derecho de gentes de los que forman parte los crmenes contra la
humanidad como categora de ilcitos de persecucin obligatoria".

Deseo agregar a ello que, esta irrazonable expectativa de impunidad, no

slo est abonada por la naturaleza de los delitos (ya hemos desarrollado en el
Mdulo II el tema en el marco del derecho internacional), sino tambin, por la
forma en que efectivamente concluy, en su momento, el control de legitimidad
de las leyes 23.492, 23.521 y el Decreto 1002/89. Como ya se explic, ello fue a
travs del informe elaborado por la Comisin Interamericana en 1992,
recomendando al gobierno argentino, investigar los hechos e individualizar a
los responsables, con relacin a las violaciones a los derechos humanos
acaecidas en la ltima dictadura militar. Con lo cual, tambin resulta razonable
pensar que el gobierno en algn momento iba a cumplir las mismas, teniendo
en cuenta, los compromisos internacionales asumidos al ratificar la Convencin
Americana y que tales recomendaciones no estn sujetas a plazo alguno de
caducidad o prescripcin.
Tal expectativa de cumplimiento resulta razonable, aun careciendo las
mismas de carcter obligatorio, teniendo en cuenta lo expresado por la Corte
I.D.H. en el sentido de que:
"Sin embargo, en virtud del principio de buena le, consagrado por el art. 31.1 de la
Convencin de Viena, si un Estado Parte suscribe y ratifica un tratado internacional,
especialmente si se trata de derechos humanos, como es el caso de la Convencin
Americana, tiene la obligacin de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las
recomendaciones de un rgano de proteccin como la Comisin Interamericana que es,
adems, uno de los rganos principales de la Organizacin de Estados Americanos, que
tiene como funcin "promover y la observancia y la defensa de los derechos humanos"
en el hemisferio". (Caso Loayza Tama-yo-17-09-1997-prr. 80).

Y lo expresado por el Dr. Bossert en su voto disidente en el caso "Feliccetti

Roberto" (DJ-2001-2-156) al expresar:
"Que como fuente del derecho, los informes y las recomendaciones de la Comisin
Interamericana constituyen criterios jurdicos de ordenacin valorativa para los
estados miembros que deben tomar en cuenta razonablemente para adoptar decisiones
en el derecho interno con miras a armonizarlas en todo lo posible con aquellos criterios
establecidos por la comisin" (Considerando 15).

El otro punto que considero de importancia es el referido a lo que debe

entenderse por Estado de Derecho y los valores esenciales que lo integran y las
facultades del Poder Legislativo, frente a ellos. A dicho respecto la Cmara
sostiene:
"Sin embargo, "El Estado de Derecho significa no slo seguridad jurdica, sino justicia
material. Estos dos aspectos del principio del Estado de Derecho no siempre pueden ser
respetados por el legislador de igual forma (BVeifGE 3, 225/ 237; 7, 89/ 92). En el
conflicto entre la seguridad jurdica y la justicia ser el legislador quien, en primera lnea,
tendr la tarea de decidir por una u otra. Si ello tiene lugar de una manera no arbitraria,
la decisin legislativa no podr ser impugnada por motivos constitucionales..." (Eser,
Albin y Burkhardt, Bjrn, "Derecho Penal", pg. 49 y sigtes., Ed. Colex, Madrid, 1995)".
(La Cmara seala adems que la actuacin del legislativo no es arbitraria, por lo ya
trascripto ms arriba).

No es usual en nuestro derecho constitucional un abordaje del Estado de

Derecho que vaya ms all del apego irrestricto al orden jurdico formal de
carcter coactivo. Un antecedente de ello a nivel nacional lo podemos hallar en
la obra de Juan Casiello (Derecho Constitucional Argentino. Ed. Perrot, Bs. As.,
1954) quien afirma:
"Todo Estado, en efecto, requiere un ordenamiento jurdico coactivo integrado por
normas jurdicas, para subsistir. Pero para que un Estado merezca el calificativo de
"Derecho", es indispensable investigar cul es la justicia del contenido de aquel orden
normativo y en qu forma ese orden se impuso", (pgs. 82/83).

En este orden de ideas me permito sealar que a mi entender Estado de

Derecho es Seguridad Jurdica al servicio del logro de la Justicia Material, y que
la impunidad constituye, sin lugar a dudas, la contracara, la negacin ms
absoluta, de cualquier forma de justicia material, y por ende, del propio Estado
de Derecho.
Y adems sostengo, que, de modo alguno puede afirmarse que nuestra
Constitucin tolera o acepta la impunidad. Cuando nuestra Carta Magna histrica, en su art. 18, garantiza que nadie puede ser condenado sin juicio previo,
tambin est garantizando, para quien pretenda tal condena, el acceso pleno a
la realizacin de dicho juicio. La garanta exige la subsistencia de las dos
variables, y por ende se violenta la misma, tanto cuando se condena sin juicio
previo, como cuando no existe el efectivo y pleno acceso al juicio previo para
condenar. Esta interpretacin es adems plenamente compatible, en los
trminos del art. 75 inc. 22 de la C.N., con el derecho de acceso a la justicia que
consagran actualmente, los arts. 8.1 y 25 de la C.A.D.H, por ejemplo.
Por otra parte, en el orden internacional, un amplio estudio vinculado a la
"Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la
impunidad", fue efectuado por los Sres. Louis Joinet y El Hadji Guiss, por.
mandato de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de
las Minoras de la ONU, tanto en relacin con los derechos civiles y polticos,
como a los derechos econmicos sociales y culturales (Conjunto de PrincipiosDocumento ONU E/CN.4/sub.2/1996/18 al 20 de junio de 1996). En l se
abordan los diversos factores que generan impunidad: Amnistas, las medidas de
gracia, la funcin de las jurisdicciones de excepcin (en especial la militar), la
prescripcin, la falta de un sumario eficaz, la neutralizacin del habeas corpus,

la no ejecucin de las penas; y en relacin a la organizacin de la lucha contra

la impunidad: El establecimiento de normas especficas, el buen
funcionamiento de la administracin de justicia, las comisiones especiales de
investigacin, el rol de las organizaciones no gubernamentales, la reparacin a
las vctimas. Slo ello deja entrever la importancia institucional del tema.
Recientemente, la CSJN ha confirmado tanto la validez de la ley 25.779,
como ha declarado la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, con
argumentos como los siguientes:" La ley 25.779, por medio de la cual el Poder
Legislativo declara insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521, es el de
intentar dar cumplimiento a los tratados constitucionales en materia de derechos humanos por medio de la eliminacin de todo aquello que pudiera
aparecer como obstculo para que la justicia argentina investigue debidamente
los hechos alcanzados por dichas leyes, y de este modo, subsanar la infraccin
al derecho internacional que ellas continan representado. Las leyes 23.492 y
23.521, en cuanto se orientan, como toda amnista, al "olvido" de graves
violaciones a los derechos humanos, se oponen a las disposiciones de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y resultan, por lo tanto, constitucional-mente
intolerables- arg. Art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional". (CS-14-06-05 "Simn
Julio H. y otros", en Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, 25-07-05,
pgs. 7/18).
No podemos cerrar este apretado raconto, sin un anlisis de la llamada
"Teora de los dos demonios". Mediante la misma, se establece un paralelismo
entre la violencia generada por las organizaciones armadas (ERP-MONTONEROS-FARC) y el Terrorismo de Estado desplegado por la ltima dictadura
militar, afirmando que fue "aquel primer demonio" el que dio origen a este
"segundo demonio". En pocas palabras, que la violencia de las organizaciones
armadas es el padre de la criatura.
Esta lgica est plagada de falacias. Si nos atenemos al origen, las organizaciones armadas se organizaron para resistir a la dictadura militar iniciada
por Juan Carlos Ongana en 1966, y el terrorismo de Estado se organiz para
perseguir a todo aquel que se consideraba enemigo ideolgico (La famosa frase
del General Saint Jean lo sintetiza: Perseguiremos primero a los activistas,
luego los simpatizantes y finalmente a los indiferentes). Si nos atenemos al
contexto internacional, los movimientos armados de liberacin nacional se
desarrollaron en el marco de luchas contra la dependencia poltica y econmica; en cambio, las dictaduras militares en el hemisferio lo fueron a la
sombra de la Doctrina de la Seguridad Nacional impulsada por los Estados
Unidos de Norteamrica (A la que nos hemos referido en el Mdulo III). Si
analizamos su actitud frente a la democracia, tambin hay claras diferencias, las expresiones polticas de las organizaciones armadas (Juventud Peronista- Partidos Socialista de los Trabajadores, p. ej.), participaron activamente
en el proceso democrtico, y hay que sealarlo, adems, muchos de ellos
fueron vilmente asesinados por la accin de la Triple A (organizada por el
Ministro "constitucional" de Bienestar Social Lpez Rega), durante dicho proceso (Como el caso del asesinato del diputado Ortega Pea), a lo que debe
sumarse el relajamiento de principios democrticos bsicos originados en el
decreto de aniquilamiento de las organizaciones armadas que habilitaba a las
fuerzas armadas a intervenir en cuestiones de seguridad interior, (detencin
de personas, y eventual liberacin, por el ejrcito, sin conocimiento judicial
inmediato, por ejemplo) como con el "Plan Independencia" en Tucumn, que
con el alegado fin de reprimir a la subversin, termin reprimiendo toda
organizacin social progresista y combativa en la provincia; todo ello durante
el ao 1975; mientras que la Dictadura Militar (a partir del 24-03-1976) y el
Terrorismo del Estado por ella implementado fueron la negacin ms absoluta
de la democracia, poniendo a todas las instituciones y poderes del Estado al

servicio de la represin ilegal. (Desapariciones Forzadas-Torturas-Asesinatosetc).

El origen de las dictaduras militares y del terrorismo de Estado por ellas
implementado en Amrica Central y Amrica del Sur, en la poca, por las
fuerzas armadas de los respectivos pases, est en la aplicacin consensuada de
la Doctrina de la Seguridad Nacional como estrategia impulsada por EE.UU.,
que no distingua entre coyunturas polticas diversas para su implementacin
(Chile y la Argentina, p. ej.) sino que tena en cuenta a quienes consideraban el
enemigo ideolgico comn, es decir, aquellos que sostenan modelos
econmicos y polticos alternativos a su pretensin hegemnica, siguiendo as
la tradicin norteamericana en el continente, desde la Doctrina Monroe en
adelante. (Como ya lo analizamos en el Mdulo III).
Esta lucha contra la impunidad trasciende, en su importancia, el mero
inters sectorial. La impunidad instala, una imagen de impotencia y/o de
complicidad, del Estado Democrtico (an ello en sentido formal) con los
crmenes ms graves, y en la conciencia social, la de una justicia degradada y
dependiente del poder de coaccin y de la condicin social de quienes deben
someterse o recurrir a ella. Como ya lo expresamos, vaca de todo contenido de
justicia material, al concepto de Estado de Derecho. Reafirma el rol de control
social del derecho penal, con la implementacin de sistemas punitivos
selectivos, entre impunidad y sancin. Enturbia el desarrollo de los procesos
democrticos, adems de lo antedicho, porque permite que agentes del terror y
del golpismo, se enmascaren tras fachadas institucionales de aparente
legitimidad. Reafirma pautas de conducta social de desapego a la legalidad, y de
predominio de la "viveza criolla": El argentino "vivo" es el que las hace y no las
paga.
Por todo ello, el "Nunca Ms" no slo representa afianzar la
institucionalidad democrtica, rechazando toda vulneracin al derecho a la
libre determinacin de los pueblos, sino tambin, como parte de ese contexto,
el juicio y castigo a los responsables de graves violaciones a los Derechos
Humanos.
La reparacin
Nos centraremos aqu en el anlisis del tema de la reparacin, desde el
punto de vista del derecho internacional, y sus eventuales repercusiones, en el
derecho nacional, en la medida en que puedan aparecer criterios dismiles o
abiertamente opuestos, tanto en lo referente al tipo de reparacin, a la
determinacin de sus beneficiarios y a los rubros que la integran y la cuanta de
las mismas.
Si bien el criterio predominante en materia reparatoria es el pecuniario, es
decir, compensar el dao sufrido por una indemnizacin de carcter
econmica, el art. 63.1 de la Convencin Americana que regula el tema
distingue, en principio, tres tipos de reparacin: a) Garantizar al lesionado
en el goce del derecho o libertad conculcados; b) Que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos
derechos y c) el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. Ello
engloba el concepto general de "Restitutio in integrum" (plena restitucin).
(Corte 1. D. H. Velsquez Rodrguez - Indemnizacin compensatoria - sentencia
del 21-06-1989 - prr. 26). Implcala restitucin a la situacin anterior, y la
reparacin de las consecuencias, y el pago de una compensacin por los daos
patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el dao moral. A su vez tambin
ha afirmado que: "...en cuando a las diversas formas y modalidades de
reparacin, la regla de la in integrum restitutio se refiere a un modo cmo
puede ser reparado el efecto de un acto ilcito internacional, pero no es la nica
forma cmo debe ser reparado, porque puede haber casos en que aquella no

sea posible, suficiente o adecuada". (Caso Aloeboetoe y otros - Reparaciones 10-09-1993-prr. 49).
Esta reparacin se funda en la propia C.A.D.H. y en los principios de
Derecho Internacional aplicables a la materia, independientemente de las
imperfecciones, defectos o insuficiencias del derecho nacional y con independencia del mismo. (Corte I. D. H., ant. cit. prrs. 30 y 31).
Si bien la Corte I.D.H., por mayora, inicialmente sostuvo un criterio restrictivo del concepto de partes en el proceso de determinacin de la
reparacin (Velsquez Rodrguez - sentencia sobre el fondo - 29-07-1988 Prr. 189) limitndolo a la Comisin Interamericana y el Estado Demandado; a
partir de la modificacin de su Reglamento en 1996, incluy a los
representantes de las vctimas o sus familiares para intervenir en forma
autnoma en la etapa de reparaciones, (art. 23).
En el contexto del concepto de reparacin de las consecuencias, la Corte
Interamericana sostiene que se integra con el deber de investigar qu le corresponde al Gobierno, mientras subsista la situacin de incertidumbre sobre
la suerte final de la persona desaparecida. (Recurdense aqu los antecedentes
expuestos en el tema anterior sobre el Derecho a la Verdad). A ello debe
sumarse el deber de prevenir la posible comisin de desapariciones forzadas y
de sancionar a los responsables directos de las mismas y finalmente, que la
sentencia sobre el fondo constituye, en s misma, una forma de reparacin y
satisfaccin moral de significacin e importancia para los familiares de las
vctimas. (Velsquez Rodrguez- Sentencia sobre reparaciones-prrs. 33/36).
Por otra parte la Corte ha ordenado como medidas de satisfaccin a favor de
las vctimas: La investigacin de los hechos, y la individualizacin y sancin de
los responsables; la obligacin de combatir la impunidad por todos los medios
legales disponibles ya que sta propicia la repeticin crnica de las violaciones
y la total indefensin de las vctimas y de sus familiares; el derecho a conocer la
verdad sobre lo sucedido y donde se encuentran los restos de las vctimas,
tanto para los familiares como para la sociedad toda; La obligacin de
prevencin de las graves violaciones a los Derechos Humanos; La obligacin de
localizar y hacer entrega de los restos mortales de la vctima a sus familiares
por parte del Estado y que el cuidado de los restos mortales de una persona es
una forma de observancia del derecho a la dignidad humana; La
implementacin de un programa nacional de exhumaciones; La realizacin por
parte del Estado de un acto pblico de reconocimiento de su responsabilidad
en relacin con los hechos del caso; Publicar en el Diario Oficial y en otro diario
de circulacin nacional por una sola vez, la parte resolutiva de la sentencia de
fondo y del captulo de los hechos probados del mismo; Adecuacin del orden
jurdico interno a las normas internacionales de Derechos Humanos y Derecho
Humanitario; Cumplimiento del artculo VIII de la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas (formacin del personal y
funcionarios pblicos encargados de la aplicacin de la ley); Dar cabal
aplicacin a los arts. 1,2,6 y 8 de la Convencin Interamericana contra la
Tortura. (Caso Bamaca Velsquez - Reparaciones - 22- 02-2002 - prrs. 73/87).
Que en un caso, habiendo la Corte previsto en la indemnizacin fijada para los
herederos de las vctimas, una suma destinada para que los menores puedan
estudiar hasta una determinada edad, para dar efectividad a dicho propsito,
ordena adems, que el Estado est obligado a reabrir una escuela y dotarla de
personal administrativo y docente para que funcione permanentemente y la
reapertura y puesta en condiciones de operatividad de un dispensario, en el
lugar donde viven la mayora de los hijos de las vctimas. (Caso Aloeboetoe y
otros - Reparaciones - prr. 96).
Con relacin a la expresin "justa indemnizacin" sostiene la Corte Interamericana que al estar referida a la "parte lesionada" la misma tiene carcter

compensatorio y no sancionatorio, conforme el estado actual del Derecho

Internacional. (Velsquez Rodrguez-ant. cit. prr. 38).
Que a los fines del clculo del dao material (lucro cesante), sobre la base
del principio de su apreciacin prudente y razonable, debe partirse del sueldo
que efectivamente perciba la vctima y hasta su posible fallecimiento por
muerte natural. Calculando para ello su haber hasta el momento de su
jubilacin y de all en ms el que le hubiere correspondido como pensin y la
aplicacin de intereses. (Velsquez Rodrguez-ant.cit. prr. 46) (Caso Aloboetoe
y otros-Reparaciones-prr. 87). En el caso de no existir tal ingreso efectivo de
la vctima, lo sustituye por el salario mnimo vigente en el Estado denunciado.
(Caso Neira Alegra y otros - Reparaciones - 19-09-1996 - prr. 49) (Caso
Villagran Morales y otros- Reparaciones- prr. 79) o como salario bsico un
monto no menor al costo de la canasta alimentaria bsica, por ser una cifra
superior al salario bsico rural al momento de los hechos. (Caso El AmparoReparaciones -14-09-1996 - prr. 28). En fallos ms recientes, ante la ausencia
de prueba efectiva y cierta de los ingresos la Corte ha fijado un monto estimado
basado en principios de equidad. (Caso Bamaca Velzquez - Reparaciones prr.51, ap. B).
Posteriormente tambin el tribunal internacional distingue dos situaciones:
Si el beneficiario es directamente la vctima afectada de incapacidad total y
absoluta el monto resultante le corresponde en su totalidad. (Velsquez
Rodrguez-Reparaciones-prr. 47). Si en cambio, el beneficiario es un familiar,
corresponde efectuar sobre dicho monto un descuento del 25% correspondiente a gastos personales de la vctima. (Caso El Amparo - 21-09 - 1995 Reparaciones - prr. 28). Cuando el monto ha sido fijado por razones de equidad y
los beneficiarios eran familiares, sobre el mismo, no efectu descuento alguno.
(Caso Bamaca Velsquez - Reparaciones - prr. 51-b).
Con respecto al rubro gastos correspondientes a las averiguaciones y
gestiones realizadas con el objeto de obtener informacin sobre las vctimas,
ha establecido el otorgamiento, por razones de equidad, en el caso de no existir
prueba alguna de los mismos, la suma de dlares estadounidenses dos mil.
(Caso El Amparo-Reparaciones-prr. 21). En otro caso, ante la inexistencia de
prueba documentada de los gastos de bsqueda, pero ante el reconocimiento
de la realizacin de erogaciones por parte de familiares de la vctima, por parte
del Estado, la Corte fij en consideraciones de equidad la suma de veinte mil
dlares estadounidenses. (Caso Bamaca Velsquez - Reparaciones - prr. 54,
ap. C).
Con relacin a las costas y gastos, inicialmente, admitindose exclusivamente la intervencin de la Comisin Interamericana, como parte en el proceso, la Corte neg la posibilidad de su fijacin. (Caso Aloeboetoe y otrosReparaciones- prr. 110 a 115; Caso El Amparo - Reparaciones - prr. 63).
Posteriormente, frente a las modificaciones de su Reglamento, por la Corte
I.D.H., en los aos 1996 y 2001, el que ampli la intervencin autnoma de las
vctimas y sus familiares, como parte, la misma comenz a fijar costas, a favor
de los representantes de las mismas, por aplicacin del principio de equidad y
tomando en cuenta a los fines de la valoracin de la calidad y pertinencia de la
tarea cumplida, no necesariamente una proporcin de la indemnizacin
acordada a sus representados, sino: el aporte de elementos probatorios para
sustentar los hechos; el consejo legal brindado a sus representados; la diligencia demostrada y el grado de conocimiento de la jurisprudencia internacional, entre otros elementos. (Caso Paniagua Morales y otros - Reparaciones
- 25-05-2001 - prrs. 212/217) (Caso Villagrn Morales y otros - Reparaciones
- 26-05-2001 - prrs. 104/109).
Con relacin a la determinacin del dao moral o inmaterial, inicial-mente
la Corte vincul su existencia con los padecimientos psquicos sufridos por la

familia de la vctima, probadas pericialmente. (Caso Velsquez Rodrguez Reparaciones - prrs. 50/51). Posteriormente las ha vinculado con las injurias
y los malos tratos sufridos por las vctimas y las sufridas por los familiares de
las vctimas como consecuencia de ellos conforme las circunstancias del caso y
cuantificadas sobre la base del principio de equidad. (Caso Aloeboetoe y otros Reparaciones - prrs. 91/92). (Caso Villagrn Morales - Reparaciones - prrs.
88/93). Finalmente, en el caso de personas dependientes de las vctimas ha
sealado que el dao moral debe ser especficamente probado en su existencia.
(Caso Aloeboetoe y otros - Reparaciones - prr. 75). Asimismo ha considerado
los efectos de profunda angustia que genera la situacin de impunidad. (Caso
Bamaca Velsquez - Reparaciones - prr. 64).
Finalmente, en lo que se refiere a la determinacin de los beneficiarios.
Si bien la Corte Interamericana, por regla general, ha establecido el carcter de
beneficiarios, por la misma condicin de vctima o por el carcter de herederos
o sucesores de este y la acreditacin de tales, conforme el Derecho Nacional.
(Caso Velsquez Rodrguez - Reparaciones - prr. 58 - Caso Paniagua Morales y
otros - Reparaciones - prr. 84 - Caso Villagrn Morales y otros
- Reparaciones - prr. 67), tambin ha sostenido que en los casos en que el
Estado no proporcione a toda la poblacin los elementos necesarios para tal
acreditacin (identidad y filiacin) conforme su derecho interno, son de aplicacin para ello las reglas de la costumbre de la comunidad, partiendo de los
conceptos generalmente admitidos de "Cnyuge", "hijo" y "ascendiente". (Caso
Aloeboetoe y otros - Reparaciones - prrs. 62/64). Que asimismo familiares y
terceros vinculados con la vctima pueden reclamar indemnizacin por derecho propio, pero siempre y cuando cumplan con ciertos requisitos o condiciones, como ser: Que hubiera existido una relacin de dependencia efectiva y
regular entre el reclamante y la vctima, de modo que permitan presumir
razonablemente que las prestaciones recibidas por aquel continuaran si la
vctima no hubiese muerto; y de que el reclamante hubiera tenido una
necesidad econmica que regularmente era satisfecha con la prestacin
efectuada por la vctima. Ello debe ser probado por los familiares de la vctima,
entendido este como un concepto amplio que abarca a todas aquellas personas
vinculadas por un parentesco cercano, incluyendo a los hijos, padres y
hermanos, los cuales podrn ser tenidos como familiares y tener derecho a
recibir una indemnizacin, en la medida en que cumplan los requisitos fijados
por la jurisprudencia del Tribunal. (Bamaca Velsquez - Reparaciones - prrs.
33/34). (Caso Villagrn Morales y otros - Reparaciones - prr. 68).
Finalmente, con relacin a la modalidad de cumplimiento, la Corte ha
sealado que el pago de los beneficios otorgados directamente a las vctimas
sobrevivientes y a familiares de las vctimas, mayores de edad, deben
efectuarse directamente a las mismas y si fallecen a sus herederos, en el plazo
de seis meses. Igual procedimiento es aplicable con relacin a los beneficiarios
de las costas y gastos. Si por algn motivo los beneficiarios no pudieran percibir directamente el beneficio, el gobierno deber depositar las sumas acordadas en una cuenta o depsito en una institucin bancaria solvente del pas,
dentro de los seis meses, y mantener dicho depsito por el plazo mximo de
diez aos, a partir de dicha fecha, de no ser reclamado, quedar el beneficio e
intereses devengados a favor del Estado demandado. En el caso de beneficiarios menores de edad, se efectuar un depsito de las mismas caractersticas y
condiciones que el anteriormente descrito, al que se le acumularn los intereses devengados, los que quedarn a disposicin de estos cuando cumplan la
mayora de edad. Los pagos estarn exentos de todo impuesto, y la moneda de
pago es en dlares estadounidenses o en la moneda nacional en su equivalente
en la plaza de Nueva York, el da anterior al pago. En caso de que el Estado
demandado incurra en mora pagar intereses sobre la suma adeudada,
correspondiente al inters moratorio bancario vigente en el Estado demandado. Finalmente la Corte se reserva la facultad de supervisar el cumplimiento ntegro de la sentencia. (Caso Paniagua Morales y otros - Reparaciones-

prrs. 220/228 - Caso Villagrn Morales y otros - Reparaciones - prrs.

114/122). Que asimismo, en un caso, a los fines de la debida proteccin d las
indemnizaciones fijadas, tanto en relacin a los beneficiarios mayores como a
los menores de edad, a tenor de su carcter generalizado de analfabetos, la
Corte procedi a la creacin de una Fundacin destinada a la administracin de
las mismas, fijando las condiciones de su administracin y de su posterior
retiro. (Caso Aloeboetoe y otros - Reparaciones - prrs. 103/107).
La vinculacin de dichos antecedentes con el derecho nacional sobre la
materia abre algunas cuestiones que me permitir ahora analizar en general:
Es sabido que la Argentina formul reserva a la Convencin Americana en
el sentido de que no admitir la revisin de lo que los tribunales nacionales
entiendan por "indemnizacin justa", pero ello referido al art. 21.2 de la
C.A.D.H. vinculada a los casos de expropiacin, solo aplicable a esa situacin
particular, no pudiendo ser interpretada en que conduce a limitar el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma en mayor
medida que la prevista en la reserva y en el contexto general del objeto y fin de
la Convencin, conforme lo ha sostenido la Corte I.D.H. (Opinin Consultiva N
2-24-09- 1982-prrs. 29 y 35; Opinin Consultiva n 4-19-01 - 1984-prrs. 6566).
Una cuestin que puede suscitar controversias es la referida a los posibles
beneficiarios por derecho propio de la indemnizacin por dao moral, y el
alcance y contenido del mismo, frente a graves violaciones a los derechos
humanos.
Respecto a la segunda de las cuestiones ha dicho la Corte I.D.H. "Dao
Inmaterial: La Corte pasa a considerar aquellos efectos lesivos de los hechos
del caso que no tienen carcter econmico o patrimonial. El dao inmaterial
puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las
vctimas directas y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos
para las personas, as como las alteraciones, de carcter no pecuniario en las
condiciones de existencia de la vctima o su familia. No siendo posible asignar
al dao inmaterial un preciso equivalente monetario, slo puede, para los fines
de la reparacin integral a las vctimas, ser objeto de compensacin, y ello de
dos maneras. En primer lugar, mediante el pago de una cantidad de dinero o la
entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que el Tribunal determine
en aplicacin razonable del arbitrio judicial y en trminos de equidad. Y en
segundo lugar, mediante la realizacin de actos u obras de alcance o
repercusin pblicos que tengan efectos como la recuperacin de la memoria
de las vctimas, el restablecimiento de su dignidad, el consuelo de sus deudos o
la transmisin de un mensaje de reprobacin oficial a las violaciones de los
derechos humanos de que se trata y de compromiso con los esfuerzos
tendientes a que no vuelvan a ocurrir". (Bamaca Velzquez - Reparaciones prr. 56). (Conf. caso Cantoral Benavidez - Reparaciones - 03-12-2001 - prr.
53; Villagrn Morales y otros - Reparaciones - prr. 84).
En las mismas actuaciones (Bamaca Velsquez) adems, la Corte I.D.H.
seala que en los casos de desaparicin forzada de personas, ausencia de
sancin de los responsables y desconocimiento del paradero de los restos
mortales, ello ha ocasionado sufrimientos en los miembros de la familia: Padre,
esposa, y hermanas de la vctima, (prr. 61)y que probado el grado de relacin
y afecto entre la vctima y los declarados beneficiarios, no es necesario probar
la existencia misma del dao moral, (prr. 65). (Conf. caso Cantoral Benavidez Reparaciones - prrs. 61.a y 61.d. Caso Villagrn Morales y otros-Reparaciones
- prr. 66. Caso Paniagua Morales y otros - prr. 108, entre otros).
Siendo que el derecho a la reparacin est garantizado por el sistema
regional de proteccin de los Derechos Humanos, del cual la Argentina es parte

(Derecho ste constantemente reconocido, tanto por la Comisin Interamericana como por la Corte Interamericana) y la Jerarqua Constitucional, de
la Convencin Americana como de la Declaracin Americana, y el criterio de la
CSJN de que los Instrumentos de derechos humanos jerarquizados deben ser
interpretados en los trminos en que lo hacen los organismos supranacionales
de control y aplicacin, entiendo que los criterios de la Corte I.D.H. vinculados
tanto con la extensin del dao moral o inmaterial, como de los posibles
beneficiarios de tal indemnizacin son de aplicacin en el derecho argentino y
deben ser recepcionados por la jurisprudencia nacional.
Lo expuesto, de modo alguno, carece de inters prctico actual. En primer
lugar, por el carcter de delito permanente de la Desaparicin Forzada, (lo
confirma la Convencin Interamericana sobre la materia con jerarqua constitucional) y por la actualidad de sus consecuencias, como la situacin de
impunidad o imposibilidad de dar con el paradero de los restos mortales de la
vctima, lo que mi entender impide sostener que el derecho respectivo pudiera
encontrarse prescripto, el dao es actual y se sigue produciendo. Por otra
parte, porque los eventuales beneficiarios, exceden los criterios imperantes,
por ejemplo, en la ley 24.411 mod. por la ley 24.823, que establece una
indemnizacin a favor de la vctima, que se transmite por va sucesoria a
quienes son considerados sus causahabientes, pero que, pero que de modo
alguno contempla la situacin de los beneficiarios por derecho propio, y que
por otro lado, en caso de aceptarse, slo compromete la conformidad de
quienes receptan el mismo. Por ello, entiendo, queda abierta la posibilidad de
reclamar dicho dao inmaterial por otros beneficiarios directos no incluidos en
la ley o que no hayan aceptado la indemnizacin tasada legal.
El segundo aspecto al que deseo dar tratamiento es el vinculado con la
aplicacin de la costumbre de los pueblos indgenas, en relacin con la
interpretacin de la Convencin Americana, y su reconocimiento en la
dilucidacin de controversias jurdicas o judiciales, en el contexto del derecho
nacional.
Ha expresado la Corte I.D.H. que "Ya la Corte ha reconocido la importancia
de tener en cuenta determinados aspectos de las costumbres de los pueblos
indgenas en Amrica para los efectos de la aplicacin de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos". (BamacaVelazquez-Reparaciones-prr.
81). (Conf. caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awastingni -Sentencia - 3108-2001 - prr. 149; Caso Aloeboetoe y otros - Reparaciones-prr. 62). Lo que
se encuentra reafirmado por las normas constitucionales, que en el caso
particular de la Argentina, se desarrollan en el art. 75 inc. 17, incorporado por
la reforma de 1994.
En el Caso Aloeboetoe, como ya se explic, ante la imposibilidad de acreditacin de la filiacin o vnculo familiar por los medios establecidos por la
legislacin general del pas, por no haber el Estado facilitado los medios para
ello, se determinaron stas por aplicacin de la costumbre de la comunidad
indgena. En el caso Comunidad Mayagna, la Corte aplic la costumbre arraigada en sta para afirmar, en coincidencia con los trminos de la Constitucin
de Nicaragua, el reconocimiento de la propiedad comunitaria, y afirmar que el
Estado haba inflingido el art. 21 de la Convencin Americana al no haber
delimitado la misma, lo que le ordena hacer, como asimismo, hasta tanto ello
sucede, ordena que agentes del Estado o Terceros se abstengan de ejecutar
actos que afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados
en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de
la Comunidad, (prrs. 153ayb). En el Caso Bamaca Velsquez, seremitea la
tradicin maya, para reforzar los fundamentos sobre la importancia de la
ubicacin y entrega de los restos mortales de la vctima a sus deudos, ordenando la realizacin de exhumaciones en presencia de los familiares y la
implementacin de un programa nacional de exhumaciones, (prrs. 81/83).

Los criterios antedichos, por aplicacin de los arts. 42 y 14 de la

Constitucin de Ro Negro, art. 2 de la ley provincial 2641, el art. 14 del
Convenio de la OIT169 /1989 aprobado por ley 24.071 y art. 75 inc. 17 de la
Constitucin Nacional, reconociendo la propiedad comunitaria de la
Comunidad Ancalao, a la que pertenecan los demandados, aun no habiendo
agotado los trmites administrativos definitivos para ello, fueron sostenidos
por el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minera
N 5, de la III Circunscripcin de Ro Negro, rechazando as la accin de
desalojo intentada en autos" Sede Alfredo el Vela Herminia y otros s/
Desalojo". (En diario judicial del 24-08-2004).
Considero que tanto los diversos antecedentes de la Corte I.D.H. citados,
como lo establecido por nuestra Constitucin Nacional en el art. 75 inc. 17,
hacen procedente la consideracin de la costumbre de las comunidades indgenas al momento de la resolucin de controversias judiciales, en las cuales las
mismas o algunos de sus miembros son parte en el pas.

La indemnizacin de daos y perjuicios por error judicial

Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14.6)
como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 10) hacen
referencia al derecho de ser indemnizado por error judicial, cuando una sentencia condenatoria firme luego sea revocada (ambos tratados) o cuando se
conceda el indulto al haberse verificado un hecho que pruebe plenamente la
comisin de un error judicial (en el primero de los tratados mencionados). Por
otra parte, al ratificar el Gobierno Argentino la Convencin Americana
interpret la referida clusula, en el sentido de que dicho error judicial debe
ser establecido por un Tribunal Nacional.
Las referidas normas, de jerarqua constitucional, evidentemente consagran tal derecho frente a una sentencia firme luego dejada sin efecto, con
motivo del error judicial verificado, o ante el otorgamiento del beneficio del
indulto por igual motivo, y por ende, conforme nuestro ordenamiento jurdico
interno, ello habilita su reclamacin en sede civil.
Ahora bien, la cuestin controvertida se plantea frente a la Prisin Preventiva. Un lcido defensor de la procedencia de la indemnizacin frente a la
prisin preventiva por error ha sido el Dr. Carlos Colautti. (Derechos Humanospgs. 127 y sigtes.). Como l lo seala con claridad, y lo comparto, parece un
contrasentido poco sustentable el otorgar mayor proteccin al derecho de
propiedad (exigencia de contracautela para la traba de Medidas Cautelares, en
muchas ocasiones hasta de carcter real) que a la privacin cautelar de la
libertad. Slo explicable, desde nuestro punto de vista, a travs de una ideologa dominante en el Estado y en parte de nuestra sociedad, que claramente
privilegia la propiedad sobre la libertad, y en cuyo contexto, tambin son
entendibles las recientes reformas al Cdigo Penal y a los Cdigos Procesales
sobre la materia. Por otra parte, dicho autor seala con certeza que el criterio
dominante respecto a la Prisin Preventiva es su excepcionalidad, y por ende el
privilegio de la libertad sobre su privacin cautelar; lo que acrecienta la
responsabilidad frente a su aplicacin errnea. Ello tambin, en la prctica
actual, por iguales motivos, cada vez ms cuestionado.
Ahora bien, ingresando en la consideracin de su procedencia, en primer
lugar hay que sealar que, conforme lo ha sostenido en forma reiterada la CSJN
(Fallos-302-1022) la Prisin Preventiva es una medida cautelar que cuenta con
respaldo constitucional, y que, teniendo en cuenta su diversa naturaleza en el
proceso, frente a la sentencia definitiva posterior absolutoria, si sta no
reconoce la arbitrariedad del auto de procesamiento y prisin preventiva, y
adems, la misma se basa en una apreciacin razonada de los elementos del

juicio existentes al momento de su dictado y en aplicacin de las normas

procesales vigentes, no resulta procedente la indemnizacin por el solo hecho
de la absolucin posterior, con lo cual desestim la demanda de daos y
perjuicios contra el Estado Nacional (Poder Judicial de la Nacin). (CS-"Cura
Carlos A."-27-05-2004-DJ-2004-3-484).
A este respecto me permito comentar lo siguiente: Si el imputado es absuelto por aplicacin del beneficio de la duda, por ejemplo, entiendo que puede
establecerse una relacin de legitimidad de la prisin preventiva con respecto
a la sentencia posterior absolutoria. Pero en cambio si tal fallo absuelve por la
ausencia o clara insuficiencia probatoria de la responsabilidad penal o tiene
por no probado el delito, considero que puede ingresarse al anlisis de si ha
existido "una apreciacin razonada de los elementos existentes al momento de
su dictado" en referencia a la Prisin Preventiva, aun en sede civil.
En este fallo de la CSJN ("Cura Carlos A."), en cambio, se admiti la procedencia de daos y perjuicios contra la Provincia de Bs. As., a tenor de que el
allanamiento, cuya nulidad e invalidez de los actos procesales subsiguientes,
declar el tribunal de juicio, que dieron origen a la absolucin dictada, fue
ejecutado por agentes de la Polica Provincial. Siendo dicha declaracin de
nulidad sobreviviente al dictado de la Prisin Preventiva, esta ltima, como ya
dijimos, no resultaba ni arbitraria ni irrazonable.
A este respecto, si bien la Corte admite la viabilidad de los daos frente a la
nulidad de actos esenciales del proceso, que en el caso concreto han generado
la prisin efectiva del imputados por dos aos y 46 das, esta tajante
separacin entre responsabilidad de los agentes policiales que intervienen en
el acto nulidificado y la actuacin del Poder Judicial (En este caso de la Nacin
por tratarse de la presunta comisin de delito de narcotrfico), como criterio
de carcter general, no la comparto. El trmite de instruccin, tanto a nivel
nacional como de la Provincia de Bs. As. est bajo el control de Jueces y
Cmaras de Apelaciones, y siendo estos los primeros responsables en la aplicacin del derecho (principio iura curia movit), y en el control de regularidad
de los procedimientos, y estando las nulidades, mxime en materia penal,
descriptas en la ley procesal, no puede descartarse en la prctica que la advertencia tarda de su existencia, se deba a culpa o negligencia del rgano jurisdiccional, en esta etapa del proceso, la que por supuesto quedar en mayor
evidencia y por ende, ms fcilmente probada, cuanto ms grosero haya sido el
apartamiento al ordenamiento procesal, que motiva la misma, lo cual torna
tambin responsable al rgano jurisdiccional, no bastando, para eximirlo de
ella, la sola declaracin de nulidad "a posteriori" del dictado de la prisin
preventiva.
Finalmente, a este respecto, tampoco resulta ocioso recordar aqu que,
conforme la jurisprudencia de la Corte I.D.H., las violaciones a los arts. 7 y 8 de
la C.A.D.H. (Duracin razonable del proceso penal y Garantas Mnimas del
Proceso Penal) corresponde, tambin, sean indemnizadas. (Caso Loayza
Tamayo - Sentencia sobre reparaciones - 27-11-1998; Caso Surez Rosero sentencia sobre reparaciones - 20-01-1999, entre otros). Ello implica, desde
nuestro punto de vista que, el concepto de error judicial, tambin deber ser
examino a la luz de la verificacin del estricto cumplimiento de las garantas
mnimas del proceso penal, tanto consagradas por los tratados internacionales
de Derechos Humanos, como por la propia constitucin o por la ley.
Por supuesto que, a los fines de la procedencia de dicha responsabilidad,
debern aplicarse las reglas generales en la materia, y evaluarse judicialmente,
la conducta de las partes intervinientes, a fin de determinar la existencia del
hecho daoso, la culpa y el grado de responsabilidad frente a ella.

La contradiccin existente entre desarrollo normolgico y vigencia

efectiva de los derechos humanos
Otro de los problemas actuales en materia de Derechos Humanos es la contradiccin existente entre su desarrollo normolgico, entendido como la proliferacin de reconocimientos formales, tanto constitucionales, como convencionales o legales de los derechos humanos y la vigencia efectiva de estos,
entendido ello como su goce efectivo por la mayora de la poblacin.
Esta realidad, es fcilmente palpable en la Argentina de hoy, donde un
marcado proceso de concentracin de la riqueza que no cesa, ya que el mayor
nivel de riqueza (crecimiento del producto bruto interno) poco o nada significan, en el un proceso de distribucin de la riqueza de carcter elitista (donde
el 20% de la poblacin total acapara el 70 o el 80% del total de la riqueza
producida), y deja en la marginalidad social a ms del 40% de la poblacin
total, se contrapone con el sistema constitucional nacional que con mayor
nfasis explcita la amplia gama de derechos humanos consagrados.
Este proceso tiene profundas races histricas y se enmarca en una
prctica poltica afn a dichos resultados. En relacin a lo primero, algunas
pautas ya hemos desarrollado en el Mdulo 111 del presente, las que invitamos
a repasar. Es \o que algunos autores han denominado "erosin constitucional",
es decir un paulatino desapego a las formulaciones constitucionales en la
prctica institucional y en el desempeo social, y que el suscripto ha vinculado,
principalmente, a profundas razones de dependencia poltica y econmica,
como all ha quedado esbozado. Pero adems, la prctica poltica, aun de
gobiernos formalmente democrticos, ha acentuado esta realidad. Primero,
porque se ha generalizado la creencia en la solucin de los problemas (in
efectividad de los derechos humanos) por vas formales: Desde afirmar que se
respetan los mismos porque se ha ratificado un tratado, o afirmar que se
resuelven los problemas de la delincuencia porque se ha reformado un cdigo
penal o de procedimientos; o que se pone un lmite al problema de la pobreza,
criminalizndola. Segundo, por un formalismo institucional que ha llevado
paulatinamente, y por distintos medios, a un proceso de concentracin del
poder, que en el caso particular de la Argentina, est centrado en el Poder
Ejecutivo, que por su propia conformacin, es el menos democrtico de los
poderes del Estado, y que sujeta la efectividad de los derechos humanos, a las
mejores o peores intenciones de ste. Finalmente, metas esencialmente
electoralistas, han propendido al desarrollo de un discurso poltico facilista,
donde las eventuales soluciones o los posibles problemas son abordados con
superficialidad, y que en definitiva, no hacen ms que favorecer alternativas
continuistas sobre alternativas de cambio, tan necesarias para la efectiva
vigencia de los derechos humanos.
Ante ello, la efectividad de los derechos humanos, como principio propio
de esta disciplina, exige, como ya lo expresamos, abordar en conjunto, tanto las
dificultades jurdicas como las estructurales que impiden o entorpecer su
realizacin. Ello implica una metodologa de estudio y anlisis de los derechos
humanos, que integre ambos aspectos, tanto intradisciplinariamente como
multidisciplinariamente, a fin de superar esta contradiccin, y cuyas ideas
primarias hemos desarrollado en el Mdulo Primero de este Manual.
Por otra parte, ya en el Mdulo III hemos expuesto una introduccin
general sobre el desarrollo poltico, con especial referencia a Amrica Latina y
la evolucin de dicho proceso, en el contexto de la bipolaridad poltica y lo que
denominamos la globalizacin, (aunque algunos autores prefieren distinguir
entre globalizacin, referida a la concepcin de dicho proceso por el discurso
nico, y el de mundializacin, en referencia a discursos alternativos de
significacin) a lo cual, en principio, nos remitimos, y creemos necesario se
repase ahora.

Esta relacin inicial que proponemos nos permite coincidir con lo afirmado
por Nstor Garca Canclini (a quien seguiremos en gran medida en esta
exposicin) que "As como se estableci que las construcciones imaginarias
hacen posible la existencia de las sociedades locales y nacionales, tambin
contribuyen a la arquitectura de la globalizacin". (La globalizacin Imaginada,
2000, pgs. 32/33). Pero que para determinar, cunto hay de realidad y cunto
hay de imaginario en este proceso globalizador "habr que diferenciar quines
se benefician con el ensanchamiento de los mercados, quines pueden
participar de l en las economas y culturas perifricas y cuntos quedan
descolgados de los circuitos globales", (pg. 32). Para finalmente sealar con l
que la globalizacin no es ni un paradigma cientfico ni econmico, como
tampoco lo es poltico, sino que "La globalizacin, ms que un orden social o un
nico proceso, es resultado de mltiples movimientos, en parte
contradictorios, con resultados abiertos, que implican diversas conexiones
"local-global y local-local." (Mato, 1996). Los conocimientos disponibles sobre
globalizacin constituyen un conjunto de narrativas, obtenidas mediante
aproximaciones parciales, en muchos puntos divergentes", (pg. 47).
Esta visin dinmica del proceso globalizador, de construccin, es lo que
nos permite analizar crticamente la nueva realidad mundial, como asimismo,
el rol del Estado, de las ONGs. y de la sociedad, en dicho proceso. Lo que el
autor citado refiere en especial al campo de la cultura respecto al Estado,
podemos extenderlo a otros campos (poltico-econmico-social) por analoga.
"No corresponde al Estado indicar a los artistas qu deben componer, pintar o
filmar, pero tiene responsabilidad sobre el destino pblico de esos productos a
fin de que sean accesibles a todos los sectores y que la diversidad cultural
pueda expresarse y valorarse", (pg. 189). As como lo que afirma respecto a
colocar en el lugar protagnico del desarrollo a las personas no a los capitales
ni a otros indicadores mercantiles, lo que representa revertir la tendencia a la
simple privatizacin y desnacionalizacin de las instituciones o los programas,
y a la insercin de programas e instituciones culturales regionales que
acompaen la integracin comercial entre naciones, (pgs. 189/196), por
ejemplo, reflejan, en general, los desafos que el proceso de construccin de la
globalizacin genera, y tambin las posibilidades que abre, en la medida en que
comprendamos que el mismo no representa lo que el "discurso nico" nos
define como tal. Es decir, se trata de superar visiones a-crticas que pregonan la
irreversibilidad de la globalizacin y como consecuencia de ello, sus
exigencias.(confialibilidad-estabilidad-competitividad) (p. ej. Ernesto Lpez Globalizacin y democracia - pgs. 41144).
En el campo particular de los Derechos Humanos, podemos afirmar que el
concepto y desarrollo de la Justicia Universal, puede perfectamente ubicarse en
este proceso de globalizacin, como un mecanismo til para la superacin de
los procesos de impunidad de carcter nacional. Como asimismo, la utilizacin
alternativa del Internet y la comunicacin global (Garca Canclini, pgs.
203/204) no slo han permitido intensificar la relacin "local-local" entre
organizaciones y profesionales en la lucha contra la impunidad (la Red de
Abogados de Derechos Humanos en Argentina es un ejemplo) sino que,
adems, han permitido fortalecer la relacin "Local-Global", afianzando el
intercambio de experiencias entre personas y organizaciones de pases (especialmente Latinoamericanos) en situaciones similares, y tambin, organizando campaas de solidaridad, divulgacin, especializacin y entrenamiento,
que en definitiva, se constituyen en un intento vlido para tratar de superar la
ubicacin de "aislamiento" (es una incumbencia y preocupacin de pocos) en la
que, el discurso dominante, tanto poltico como disciplinar, pretende colocar a
los Derechos Humanos (como ya se explic en el Mdulo Primero), para ir
tomando conciencia, por una parte, que "no somos tan pocos" y por otra, que es
una responsabilidad de todos.
Por supuesto que en el marco de esta construccin contradictoria y divergente de la globalizacin, tambin hay mltiples alertas a tener en cuenta,

vinculadas con los derechos humanos, y que sobre todo, provienen del discurso
nico, el que, enarbolando preocupaciones legtimas (Terrorismo -Narcotrfico
- Ayuda Econmica y Humanitaria) pone en peligro, o viola abiertamente,
derechos bsicos, como la libre determinacin de los pueblos, tanto poltica
como econmica, y los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y
culturales de sus habitantes, justificando la violencia ms brutal (hasta la
guerra preventiva) y las ocupaciones militares sobre terceros pases, o los
condicionamientos econmicos o los procesos de integracin (ALCA) que no
hacen ms que profundizar las desigualdades sociales y econmicas. O de
polticas de financiamiento promocionadas por los centros del poder econmico, a ONGs. de distinto tipo, que terminan condicionando su visin crtica o
exigindoles, aun indirectamente, no renovando el mismo, que sta no se
emita, tomando distancia as del problema de la pobreza del pueblo.
En pocas palabras, la contradiccin entre existencia formal y vigencia
efectiva de los derechos humanos, requiere de la elaboracin de estrategias,
que en el contexto de la globalizacin, permitan una insercin favorable a los
intereses de los pases latinoamericanos y al desarrollo de un mayor grado de
autonoma de los mismos, de elaboracin colectiva, en una democracia
participativa.
La relacin entre democracia y derechos humanos
La relacin entre Democracia y Derechos Humanos, desde el punto de vista
normativo, y en especial, en el Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos, surge tanto, de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (art. 28) como d la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Prembulo-art. 29 .cy 32.2). Lo que se ha reafirmado, ms
recientemente, con la aprobacin de la Carta Democrtica Interamericana
(2001) por los Estados de la OEA, donde se hace hincapi en la relacin entre
Democracia, desarrollo integral y lucha contra la pobreza, hacindose expresa
referencia a la observancia de los derechos econmicos, sociales y culturales y
al respeto de la diversidad tnica, cultural y religiosa en las Amricas.
Por su parte, la Constitucin Nacional reformada en 1994, contiene referencias al sistema democrtico en su art. 36, en el art. 75 inc. 19 tercer prrafo
y en el inc. 24 primer prrafo.
Esta relacin de articulacin entre Democracia y Derechos Humanos ha
sido reconocida expresamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Del Tribunal Constitucional - 31-01.2001 - prr. 111) al momento
de juzgar la responsabilidad estatal: "Para establecer si la conducta del Estado,
en el caso en anlisis, se ajust o no a la Convencin Americana, esta Corte
considera oportuno recordar que el Prembulo de la Convencin reafirma el
propsito de los Estados Americanos de "consolidar en el Continente, dentro
del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y
de justicia social fundado en el respeto de los derechos y deberes esenciales del
hombre". Este requerimiento se ajusta a la norma de interpretacin
consagrada en el artculo 29 .c de la Convencin. Los hechos del presente caso
contrastan con aquellas exigencias convencionales".
La cuestin que s genera debate es ya definir que entendemos por democracia y cul es su relacin efectiva con los Derechos Humanos.
Una definicin que podemos denominar instrumental de Democracia, y
que establece un determinado nivel de relacin con los Derechos Humanos es
la aportada, por ejemplo, por Guillermo O'Donnell (La Democracia en Amrica
Latina, pg. 152): "Por Rgimen Democrtico entiendo uno en que el acceso a
las principales posiciones de gobierno se logra mediante elecciones que son a
su vez competitivas e institucionalizadas y en el que existen, durante y entre

esas elecciones, diversas libertades habitualmente llamadas "polticas", tales

como las de asociacin, expresin, movimiento y de disponibilidad de
informacin no monopolizada por el estado o por agentes privados". ".. .es una
mediacin entre la sociedad y el Estado: consiste en un conjunto de
instituciones, reglas y prcticas que regulan el acceso desde la sociedad a las
ms altas posiciones en el estado".
Esta definicin instrumental de Democracia, como vemos, implica una
relacin con los Derechos Humanos, entendidos en sentido ms estricto como
derechos o libertades polticas, y en sentido ms general, como los clsicos
derechos y garantas individuales. Es decir, la relacin Democracia-Libertad es
imprescindible y la relacin Democracia-Igualdad es subsidiaria y prescindible,
aunque, como advierte A. Squella Narducci (Estudios sobre Derechos Humanos,
pg. 63): "...ello no tiene que ser presentado, sin embargo, al modo de un
obstculo inseparable que impedira o tornara ilegtima, toda demanda o
exigencia a la democracia en orden a obtener sociedades ms igualitarias...".
Una definicin sustancial de la democracia la podemos hallar en las palabras de Harold Laski, citadas por Alf Ross: "...aquellos que viven en condiciones desiguales (econmicas, sociales, culturales) no piensan en forma igual,
y que, por ende, el sentido comn de los valores y la voluntad de comprensin
recproca, que son requisitos previos de la democracia, pueden quebrarse si las
condiciones llegan a ser excesivamente desiguales. Una comunidad con
desigualdad vive siempre temiendo divisiones intestinas. La gente de una
comunidad solo tendr un inters similar en la libertad, cuando, para decirlo
con trminos precisos, tengan un inters similar en sus resultados. La libertad,
pues, y a la larga, no podr subsistir sin igualdad. La igualdad es una condicin
necesaria de la democracia, y la democracia, por su parte, de la libertad". (En
Squella Narducci, pg. 36). Estas afirmaciones son confirmadas por una
encuesta desarrollada por la Corporacin Latinobarmentro, entre noviembre
y diciembre de 1997 (citada por Garca Canclini, pgs. 22/23) en 17 pases de
la regin, y donde salvo Costa Rica y Uruguay, en el resto el 65% de los
encuestados se mostraba "poco o nada satisfecho" con el desempeo de la
democracia, dando como razones para ello: la crisis de gobernabilidad, las
devaluaciones junto al aumento del desempleo y la pobreza, entre las ms
importantes; y en pases como Paraguay y Mxico, casi se duplicaba el nmero
de partidarios de salidas polticas autoritarias.
Esta concepcin sustancial de la democracia, se vincula mucho ms ampliamente con el concepto de Derechos Humanos, y sobre todo, con la efectividad, tambin, de los derechos econmicos, sociales y culturales, como objetivo y fin del rgimen democrtico.
Otras consideraciones en torno de la democracia
La palabra democracia proviene del griego que significa Soberana del
Pueblo.
La primera aproximacin terica sobre la democracia proviene de la filosofa Aristotlica (Poltica), como vimos la idea de "Polis" como comunidad de
ciudadanos, parta d la idea de constituirse por el devenir de la ley natural,
consecuencia de la sociabilidad propia de la condicin humana, y representaba
la participacin efectiva de los ciudadanos en la toma de las decisiones
colectivas. Se asentaba en dos principios fundamentales, la igualdad de los
ciudadanos y la igualdad de palabra en la Asamblea. Aunque exclua de la
categora de ciudadanos a los esclavos, a los extranjeros y a las mujeres.
Posteriormente, un defensor acrrimo de la soberana popular, de carcter
indelegable, fue, en el marco de las teoras contractualistas, Juan Jacobo
Rosseau, quien as fue partidario de la denominada democracia directa, re-

chazando la representacin, pero circunscribindola al ejercicio de la funcin

legislativa. Sin perjuicio de haber expresado sus dudas sobre las posibilidades
de la democracia: "Bajo este rgimen el ciudadano debe armarse de fuerza y de
constancia y repetir todos los das, en el fondo de su corazn, lo que deca el
virtuoso Palatino en la dieta de Polonia: prefiero la libertad con peligro que la
esclavitud con sosiego". (El Contrato Social).
Por su parte, la relacin entre democracia y el liberalismo, tampoco fue
pacfica. Pensadores como Benjamn Constant, (1767-1830), estableciendo
una diferencia entre la libertad de los antiguos y la libertad de los
modernos, sealaba que, si para los primeros implicaba la participacin
directa de los ciudadanos en la formacin de las leyes a travs de una
democracia asamblearia, para los segundos representaba la libertad individual
respecto del Estado, de la que son manifestacin concreta las libertades civiles
y polticas, aunque no necesariamente extendida a todos los ciudadanos. De all
que aparece principalmente una resistencia a la democracia directa o
participativa.
Luego, progresivamente, fue ganando fuerza la idea de que se poda
establecer una relacin entre el Estado Liberal, entendido como aquel que
reconoce y garantiza derechos civiles, con la democracia parlamentaria o
representativa, donde la tarea de hacer las leyes no concierne a todo el
pueblo (ciudadanos) reunidos en asamblea, sino a un cuerpo restringido de
representantes elegidos por aquellos ciudadanos a quienes se les reconozcan
los derechos polticos.
De all en ms, a lo largo de un desarrollo prolongado, se ha asistido a un
proceso de democratizacin que se ha constituido ms en una
transformacin cuantitativa (extensin del nmero de ciudadanos
habilitados para ejercer los derechos polticos. Voto universal) que a una
transformacin cualitativa del rgimen de representatividad. (Saborido,
2002). Sin perjuicio de sealar que esa transformacin cuantitativa gener
formas concretas de organizacin participativa para su logro, como los
movimientos de mujeres sufragistas, por ejemplo.
Por otra parte, una cuestin que divide a la teora poltica contempornea
es la referida a la relacin de la democracia con la igualdad de derechos,
interpretada sta como igual satisfaccin de las necesidades fundamentales, o
igualdad de oportunidades o nivelacin de la riqueza, etc. As, Jorge Saborido
(2002) cita las posiciones de Robert Nozik (1938-2002) (Anarqua, Estado y
utopa) partidario de un Estado mnimo cuya nica funcin es la de proteger a
los individuos y sus propiedades (Recuperando las ideas del liberalismo
clsico) y a John Rawls (1921) (Teora de la Justicia) para quien una sociedad
"bien ordenada" es aquella que comparte un ideal de justicia que se resume en
tres principios fundamentales: 1) Igual libertad para todos; 2) Igualdad de
oportunidades y 3) Principio de diferencia, consistente en repartirlos bienes
bsicos con el criterio de dar ms a quien menos tiene.
Tampoco puede dejar de sealarse la relacin directa, afianzada en el
tiempo, entre democracia y partidos polticos, entendidos estos como el vehculo a partir del cual se institucionaliza la participacin poltica. Ni tampoco
la crisis que los mismos han ido sufriendo al ser, en muchos casos, vehculo de
ambiciones personales, relacionados con la perpetuacin en la direccin de los
mismos y en el ejercicio de la funcin pblica.
Debemos sealar asimismo, al menos como enunciados, los efectos
negativos que ha ejercido sobre la democracia como prctica poltica la
corrupcin generalizada, y las interrupciones cclicas, mediante golpes de
estado, de la continuidad institucional, minando la credibilidad pblica en
las efectivas respuestas, a los problemas sociales, que sta puede brindar.

Por supuesto que el problema de la democracia en Amrica Latina, y en

el mundo en general, es mucho ms complejo.
Siempre recuerdo que la mejor definicin de democracia la vi en una nota
periodstica de Pasquini Duran, hace ya algunos aos atrs: Democracia es
distribuir el poder.
No podemos de dejar de sealar aqu, asimismo, que la organizacin del
Poder, constitucionalmente vigente, es decir, en sentido formal, encierra una
contradiccin intrnseca, en su relacin con la democracia. Esta consiste en
que, paradjicamente, mientras uno solo de dichos poderes tiene una
organizacin de carcter horizontal (El Poder Legislativo), los dos restantes
cuentan con una organizacin de carcter vertical, donde la voluntad
presidencial o la de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, puede imponerse
a la del resto de sus integrantes. Ello representa un anlisis crtico profundo,
que de modo alguno podemos agotar en estas pginas, pero que inicialmente,
representa la necesidad de superar, con respecto al Poder Judicial, y en
referencia especfica al control de constitucionalidad, la contradiccin existente
entre el carcter difuso de la facultad para ejercer el control y el carcter
concentrado del poder de decisin sobre dicho control. Patticamente esta
tensin ha quedado reflejada en el voto de los Dres. Belluscio y Maqueda en el
"Caso Bustos"(DJ-2004-3-709). Considerando 15 al sostener: "Que, finalmente,
no se puede dejar de sealar la irritante desigualdad que ha producido entre
los depositantes a desorbitada actuacin de los tribunales inferiores, que por
medio de medidas cautelares denominadas "autosatisfactivas" descalificadas
por esta Corte, provocaron un notable trastorno econmico que incluso puso
en riesgo la regularizacin de los compromisos asumidos por la Nacin frente a
organismos internacionales de crdito... Por lo tanto, la desigualdad es
responsabilidad propia d los tribunales que dictaron y ejecutaron as medidas".
(lo destacado me pertenece). En este caso, o es difuso, tanto la atribucin como
el poder, y se reglamenta en trminos restrictivos la intervencin de la CSJN,
respetando, especialmente, la autonoma judicial de las provincias y el poder
de decisiones de los tribunales inferiores, ejercidos en condiciones de validez
constitucional (criterio que en general comparto) o se establece un sistema
concentrado, de la atribucin del control y del poder de decisin, en relacin a
determinadas materias, como ser el control constitucional, que al menos
sinceran el sistema.
Por otra parte, la referencia al riesgo en el cumplimiento de los
compromisos asumidos por la Nacin con los organismos internacionales de
crdito (asimismo en voto Dr. Boggiano, Considerando 23) los "pinta de
cuerpo entero" (si se me permite esta frase popular) en la ideologa desde la
cual se emiten estos juicios de valor sobre la actuacin de los tribunales
inferiores y tambin, encubre el anlisis de las causas reales de dicho riesgo:
Gobiernos que abusaron del crdito y organismos internacionales que actuaron
negligentemente en su concesin, amparados en la promocin de polticas
econmicas afines al discurso nico. Y por otra parte, transfieren las razones
de la crisis econmica, que debe buscarse en todos aquellos que retiraron el
dinero del sistema financiero argentino, antes del corralito y el corraln (en
general los grandes inversionistas) y la inoperancia del gobierno para evitarlo
por medios legales que estaban a disposicin o a su irresponsabilidad poltica
al legislar la intangibilidad de los depsitos, o la promesa de que "El que deposit pesos cobrar pesos y el que deposit dlares cobrar dlares" (Eduardo
Duhalde al asumir su interinato presidencial) y que poco despus desconocieron olmpicamente, y no en las medidas autosatisfactivas a las que alude el
fallo, porque ello es poner el peso de la responsabilidad en quienes confiaron
en el pas dejando su dinero en el sistema financiero.
James Petras, en un artculo titulado "Democracia o neoautoritarismo"
(Globaloney, 2000, pgs. 73/93) analiza el proceso de transicin democrtica en Amrica Latina. En primer lugar, a los fines de demostrar de que en

realidad estamos ante un neoautoritarismo, seala la diferencia entre Estado

(Como el conjunto de instituciones polticas y relaciones legales y de propiedad, lo que aporta una comprensin acerca de la construccin de las instituciones polticas permanentes y sus vnculos con las relaciones dominantes de
propiedad y la estructura de clase) y Rgimen (como instituciones polticas
temporales que elaboran cotidianamente la poltica a travs del presidente, el
congreso y los legisladores locales, en el caso de la democracia) De all que el
Rgimen poltico depende, y se inserta dentro de los parmetros el Estado: Su
poder y sus limitaciones operan dentro de ese marco de clase preestablecido.
De all que resulte pertinente hablar de Democracia Capitalista o de
Democracia Socialista y que el cambio de Rgimen (de una dictadura militar a
un gobierno civil) no significa sin ms el cambio del Estado (en sus relaciones
de dominacin de clase) y es esta faz autoritaria de las instituciones del Estado,
las que terminan condicionando lo que se puede hacer y lo que no. Con lo cual
estamos en presencia de verdaderos regmenes hbridos que combinan el
autoritarismo estructural y la variable liberal, democrtica, que funciona
dentro de aquel marco poltico. Otro aspecto que analiza es el vaco de sentido
de las campaas electorales, ante la disociacin entre stas y la posterior
gestin de gobierno, lo que tambin define una desilusin que conlleva a un
neoautoritarismo. Luego la proliferacin de lo que l denomina "Los civiles del
dedo", que recurren a los decretos (de necesidad y urgencia en nuestro caso)
para las decisiones estratgicas, soslayando tanto el debate parlamentario
como la consulta popular lo que tambin refuerza una conducta neoautoritaria.
Por otra parte, muchas de esas decisiones (ajustes-flexibilizacionesprivatizaciones) son tomadas por funcionarios no elegidos o pertenecientes a
organismos internacionales (FMI-Banco Mundial-Banco Interamericano de
Desarrollo), muchas veces extranjeros. Y finalmente la cultura poltica del
terror: Que vuelven los militares, que se van los inversionistas, que vuelve la
hiperinflacin, que nos caemos del mundo si no arreglamos con el FMI, etc. y
que paralizan toda propuesta o debate de cambio. Con lo cual no estamos ante
"paradojas" del rgimen, sino en las consecuencias de decisiones tomadas en el
contexto de estructuras autoritarias que acentan las desigualdades.
Por otra parte, esta relacin entre el restablecimiento de hegemonas,
relaciones de propiedad y de clase, y el sistema democrtico, en el contexto del
capitalismo, surge clara si se analiza la conducta de los EE.UU., frente a
determinados gobiernos democrticos (elegidos por el voto popular) (Salvador
Allende-Chile-1971-1973) cuestionadores de las relaciones capitalistas de
propiedad y de clase, y en otros casos, de apoyo a la institucionalidad
democrtica, cuando abiertamente responden a tales intereses. Es decir se
aplica el criterio de clase para evaluar a la democracia.
Esta relacin entre democracia formal, y Estado Clasista, la plantea, con
algunas variantes, en su modelo de "Institucionalidad de la democracia
burguesa", Heinz Dieterich. (Democracia participativa y Liberacin Nacional2003-pg. 136).
Esto genera tambin un achicamiento de los espacios pblicos para el
debate de los temas trascendentes para la sociedad toda y la necesidad de
generar alternativas.
Esto constituye tambin un nuevo desafo, que desde la ptica de Heinz
Dieterich, parte de la idea de construccin de un nuevo socialismo sobre la
base de la democracia participativa, como forma de recuperacin de la sociedad global y la economa de equivalencias (Amo Peters), y que como proyecto
de transicin, consiste en la construccin de un bloque regional de poder,
retomando la idea Bolivariana de Patria Grande, como solucin parcial
estructural, (pgs. 137ysigtes.).
Desde mi perspectiva personal, hago ma la siguiente cita de James Petras (ob. cit. pg. 92): "Entonces, un estudioso serio, respetado y reputado, pasa

a ser aquel que acepta la definicin imperialista de elecciones libres y

mercados libres. Es aceptar que bajo el imperialismo uno puede luchar a favor
de transformaciones con conceptos amorfos, como el de sociedad civil... La
sociedad civil est dividida en clases, latifundistas y peones forman parte de la
sociedad civil. El problema de la sociedad civil es el de la lucha de clases dentro
de la sociedad civil".
En ese contexto se desarrolla la lucha por la democracia, y la lucha por los
Derechos Humanos, y su vigencia efectiva.
Los problemas bsicos que hacen a la violacin de los derechos humanos,
como la pobreza y la extrema pobreza, conforme lo han sealado en forma
reiterada los organismos internacionales de contralor (Comisin
Interamericana-Comit de Derechos Humanos, p. ej.) son de carcter
estructural y por ende, exigen soluciones de igual naturaleza, que en mayor o
menor grado afectarn tales relaciones estructurales.
Del mismo modo, cabe dilucidar si la participacin popular es, o no, parte
sustancial de la democracia, y en su caso, si se limita al ejercicio peridico de
los derechos polticos o a intervenir activamente en la toma de decisiones.
Desde mi punto de vista, cuando hablamos de democracia participativa, lo
hacemos desde esta ltima perspectiva. Cuando nos referimos a "distribuir el
poder", queremos indicar que deben legitimarse, tanto desde el poder formal,
como desde la propia sociedad, mecanismos de participacin con poder
decisorio.
Finalmente, considero que, cuando hablamos de participacin, hablamos de
proyecto de poder poltico, desde quienes actan, nica forma de no ser meros
"quejosos" que nada pueden cambiar, funcionales a la "pluralidad de
opiniones" dentro del sistema, ya que, solo as, pueden vislumbrarse posibles
cambios estructurales que modifiquen las causas que generan la violacin de
los derechos humanos y las prcticas autoritarias. Y cuando hablo de proyecto
de poder poltico (conforme lo afirma James Petras) no hablo exclusivamente
de "asalto al poder", sino de ir desarrollando un discurso y una actitud crtica
de las relaciones econmicas estructurales como razn de las desigualdades.
Tomar para ello un ejemplo de actualidad por lo recurrente; Una cosa es
afirmar "Los aumentos salariales traen aparejado un proceso inflacionario".
(Aumentos salariales que son la materializacin de derechos constitucionales
como el salario mnimo, vital y mvil y la retribucin justa), en trminos
universalistas y a-crticos, es decir, neutrales, a decir, "En el actual contexto de
concentracin de la economa y de los beneficios que ella produce, los aumentos salariales se trasladan a los precios", y ms an "En ese contexto las
empresas que concentran la actividad econmica y son formadoras de los
precios, pueden generar procesos inflacionarios preventivos para evitar tales
aumentos". Ello, de por s, es el paso inicial de un programa de poder, ya que
son el principio para preguntarnos Qu hacer frente a ello? Qu cambios se
deben producir? Qu rol tiene nuestra participacin frente a dicha realidad?
Es, si se me permite la expresin, un primer despertar hacia la conciencia, y a la
bsqueda de estrategias propias y comunes.
Y este Manual pretende, modestamente, ser un pequeo aporte inicial en
ese camino.
No deseo cerrar esta parte sin hacer al menos una breve reflexin sobre lo
que denomin "Modelo de Participacin" y que algunos autores refieren como
de ciudadana. Hay coincidencia en sealar que dicho modelo, y su influencia
en la construccin de una determinada identidad nacional, en Amrica Latina,
en general, y en particular, en la Argentina, fue introducido y desarrollado
"desde arriba" por una lite intelectual. (Tulio Halperin Donghi-Susana

Villavicencio). Esta tensin entre modelos y formas de participacin

propuestas, dirigidas o controladas desde el poder, y aquellas construidas
desde la sociedad, que si a su vez cuentan con un programa de poder, an
incipiente, pueden ir transformndose en organizaciones de "contra-poder", es
total y absolutamente actual. Lo que se denomina "Criminalizacin de la
protesta social" no es ms que una muestra de esta tensin. El Movimiento
Piquetero, integrado principalmente por excluidos sociales (desocupados pobres - indigentes) consecuencia ello de las reglas econmicas impuestas por
las clases dominantes, visibilizan su condicin y su propuesta a travs de un
modelo participativo que, necesariamente, no puede conllevar el acatamiento y
aceptacin de tales reglas (expresadas superestructuralmente por el orden
jurdico, p. ej.), razn de sus propios padecimientos, generando el corte de
rutas y de calles, p. ej. Ahora bien, como "disciplinar" este movimiento, es decir
mantenerlo dentro de la institucionalidad y el poder, dominantes: Por una
parte, incorporndolo a dichas estructuras para controlarlo o, si ello no es
posible, ilegalizar sus mtodos, como una forma de terminar ilegalizando sus
posicionamientos ideolgicos. (Esto tambin sucedi en los 60 y los 70 en la
Argentina). En sntesis, cmo y para qu participar, requiere profundizar este
tipo de anlisis, para el logro de un diagnstico adecuado y un proyecto
sustentable.
La defensa de la democracia en la Constitucin Nacional
Finalmente, cerraremos este Mdulo, con algunas breves reflexiones (ya
que en caso particular de nuestra facultad el tema es propio de Teora
Constitucional) sobre el art. 36 de la Constitucin Nacional, introducido por la
reforma de 1994.
Lo primero que debemos sealar es que la Constitucin propone la defensa
de la democracia formal, lo que no es poco, frente a lo que denomina "actos de
fuerza contra el orden institucional o el sistema democrtico", pero se muestra
indiferente frente a violaciones vinculadas con los contendidos propios del
sistema, y ello se refleja claramente, cuando, al dar tratamiento al derecho a la
resistencia, slo lo vincula con tales actos de fuerza (ilegitimidad de origen) y
no con relacin a los abusos, autoritarismos o la instrumentacin de polticas
de fuerte exclusin social (ilegitimidad de ejercicio), que la teora clsica sobre
el tema, ya contemplaba.
En segundo lugar, la exclusiva referencia a la prohibicin de los beneficios
de la conmutacin de penas o el indulto a sus autores, sin referir a la amnista,
es un vaco altamente discutible si lo pensamos desde la idea de no favorecer,
por medio alguno la impunidad.
Podr afirmarse a dicho respecto que, conforme se ha interpretado en
relacin con el art. 29 del mismo cuerpo normativo, las conductas delictivas
sancionadas por la Constitucin no pueden ser objeto de tal beneficio, pero es
evidente que al constituyente nada le costaba en dejar ello en forma expresa,
por fuera de toda alternativa interpretativa sobre el punto, mxime teniendo
en cuenta la experiencia reciente. Ms bien parece como una ventana abierta a
futuras "soluciones" polticas a cargo del Congreso, porque tambin podr afirmarse ahora que, lo que el constituyente no excluy expresamente puede considerarse como tcitamente admitido, al haber abordado concretamente el
tema.
En la misma lnea de reflexin, es criticable que el constituyente hable de la
imprescriptibilidad de las acciones penales, slo al referirse a la
responsabilidad de quienes "usurpen funciones", y no en general, como
inversamente, no hable de la prohibicin de beneficios como la conmutacin de
penas y el indulto a su respecto. Pareciera que tales usurpadores, no se veran

beneficiados por la prescripcin, pero s por la conmutacin de penas o el

indulto, es decir, otra ventana abierta para una "solucin" poltica, esta vez, a
cargo del Poder Ejecutivo.
Una tcnica constitucional clara a dicho respecto hubiera sido incluir, en un
prrafo aparte, y en relacin, tanto, a los autores de los actos de fuerza como a
los usurpadores de funciones, que consagrara la exclusin de los beneficios de
la amnista, el indulto y la conmutacin de penas, como el de
imprescriptibilidad de las acciones, y agrego tambin, de las penas.
Finalmente, y al referirse a los usurpadores de funciones, se refiere a las
correspondientes a las autoridades federales o provinciales, excluyendo al
Poder Judicial. Dicha exclusin es, al menos, irrazonable. Que diferencia la
conducta de quien usurpa un cargo de gobernador de provincia por la
designacin de la autoridad de facto, de quien ocupa, por igual mecanismo, el
cargo de ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, creo que
ninguna, la ilegitimidad de origen es la misma.
De ahora en ms, tomando como punto de partida y contexto, todo lo hasta
aqu desarrollado, nos avocaremos al anlisis normativo de nuestra
Constitucin Nacional.

Bibliografa consultada:
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MODULO V
E L MBITO N ORMATIVO . I NTRODUCCIN .
P RINCIPIOS G ENERALES
La parte dogmtica y el captulo de nuevos derechos y garantas
La ley de Declaracin de Necesidad de la Reforma aprobada por el Congreso
Nacional, que habilit la reforma de 1994, se caracteriz por imponer, entre
otras particularidades, la prohibicin de modificar la parte dogmtica de la
Constitucin hasta entonces vigente, a excepcin de los temas expresamente
habilitados y que constituyen actualmente el captulo de Nuevos Derechos y
Garantas (arts. 36 a 43), sancionando con la nulidad absoluta toda reforma que
desconociera tal prohibicin, o que excediera los lmites de lo expresamente
habilitado.
Por otra parte, en trminos generales, nuestra Constitucin Histrica responda a un esquema que distingua con claridad, una parte dogmtica
"Declaraciones, derechos y garantas" y otra orgnica "Autoridades de la Nacin". Esta caracterstica sufre una ruptura conforme su texto reformado en
1994. Ello no slo se percibe por lo dispuesto en el art. 75 inc. 22, de lo cual nos
ocuparemos con ms detalle seguidamente, sino en otras disposiciones
constitucionales que, si bien refieren a atribuciones del Congreso de la Nacin,
adquieren trascendencia por los derechos que reconocen.
Un ejemplo es el inc. 17 del art. 75 que hace referencia a los derechos de las
comunidades indgenas con un detalle y una extensin ausente en nuestro
texto histrico, o el derecho a la identidad y pluralidad cultural, que surge de la
ltima parte del inc. 19 del mismo artculo, o el derecho a proteccin
constitucional del embarazo, conforme los trminos del segundo prrafo del
inc. 23 o la incorporacin de un nuevo criterio de igualdad, el de igualdad real
de oportunidades y de trato, en el primer prrafo del mismo inciso, que
impactan indudablemente en lo que tradicionalmente denominamos Parte
Dogmtica. Es decir que esas estipulaciones constitucionales son, en realidad,
ms importantes por los derechos o principios que consagran, que por la
atribucin misma que conceden, ya que la potestad reglamentaria sobre los
mismos, de habrselos incorporado en dicha parte, surgira de la disposicin
general de la primera parte del art. 14 de la Constitucin, ya clsica.

Seguramente, en las febriles negociaciones que concluyeron con el

denominado Pacto de Olivos, y dieron base poltica para el dictado de la
Declaracin de Necesidad de Reforma (ley 24.309), hallaremos algunas de las
respuestas a sta, como a otras caractersticas de este proceso, constituido por
un consenso bipartidista acotado y teido de una mutua desconfianza, que
desemboc en el denominado Ncleo de Coincidencias Bsicas, plagado de
alternativas polticas diversas. No podemos aqu por razones temticas
detenernos en dicho anlisis, pero invito a la lectura de dos textos que exhiben
dicho proceso desde la visin de cada uno de los partidos que intervinieron en
la negociacin, escritos por activos protagonistas en ella: Alberto Manuel Garca
Lema "La Reforma por Dentro". Planeta. 1994 y Ral Alfonsn "Democracia y
Consenso". Corregidor, 1996.
Esta relacin entre la Declaracin de Necesidad de Reforma y la reforma
misma; como esta "nueva" relacin entre parte dogmtica y parte orgnica de la
Constitucin creo que marcan el cuadriltero de la disputa interpretativa en
torno del nuevo texto constitucional.
La jerarqua constitucional de los instrumentos internacionales de
derechos humanos
El contenido del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional lo podemos
desgranar en tres partes:
La primera referida a la atribucin del Congreso Nacional de aprobar o
descartar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Y la estipulacin de que
tales tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
Esta ltima estipulacin es la que ha generado divergencias interpretativas,
en relacin a si ha modificado o no el art. 31 de la Constitucin Nacional, y con
ello, la prohibicin contenida en la ley 24.309. (art. 7).
A dicho respecto hay que sealar, primeramente que, conforme la doctrina
y la jurisprudencia predominante, se interpret el art. 31 en el sentido de dar
igual jerarqua normativa a los tratados y a las leyes, siguindose la
tradicin dualista de que el orden jurdico internacional y el orden jurdico
nacional, constituyen dos rdenes independientes de igual jerarqua. (VanossiLinares Quintana-Snchez Viamonte-Gonzlez Caldern- CSJN-Fallos- 257-101;
271-8). Ello implica la posibilidad de que una ley posterior modifique un
tratado anterior, lo que, de darse, conforme el criterio de Vanos-si
representara, en la prctica, una denuncia unilateral del tratado. La nica
divergencia jurisprudencial de importancia lo constituy el fallo de la CSJN en la
causa "Qumica Meck" (Fallos-211-162) en la que resolvi que, en tiempos de
guerra, los tratados tenan an mayor jerarqua que la propia constitucin, lo
que ha sido criticado en general por la doctrina (Vanossi-Bidart Campos-GelliQuiroga Lavi), con alguna excepcin (Pereira Pinto), por no corresponderse ni
con una interpretacin hermenutica ni con una interpretacin finalista del
texto constitucional.
Ahora bien, frente a la modificacin normativa constitucional que fija
el principio de supremaca de los tratados sobre las leyes, se han generado
diversas interpretaciones. Para algunos autores tal modificacin es sustancial y

desconoce la prohibicin de reforma de la parte dogmtica establecida por el

art. 7 de la ley 24.039. (Sabsay-Onaindia). Para otros autores no hay afectacin
en los trminos del art. 31 ya sea porque ste no establece un orden normativo
jerrquico (Vanossi) o porque el texto reformado tan solo define una cuestin
sujeta a interpretacin (Gelli).
Teniendo en cuenta el precedente de autos "Ekmekdjian el Sofovich" (1992)
en el cual, la mayora de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (LL-1992-C540) modific su jurisprudencial tradicional, consagrando la supremaca de los
tratados sobre las leyes, con anterioridad a la reforma; ello parece dar razn al
ltimo de los criterios interpretativos expuestos en relacin con los alcances de
la reforma.
Este criterio de supremaca general de los Tratados Internacionales sobre
las Leyes sancionadas por el Congreso Nacional, encuentra su fundamento, tal
cual lo sostiene Bidart Campos, en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de aplicacin a partir de 1980, que establece que
ningn Estado Parte de un Tratado, puede fundar su incumplimiento, en
disposiciones de su Derecho Interno. Tambin sostiene un criterio similar,
ponderando los trminos de la Constitucin Peruana, reformada en de 1979,
Pablo Ramella. Se ha denominado a esta teora "Monismo Atenuado", ya que
privilegia el orden internacional sobre el orden legislativo interno, pero no por
sobre la Constitucin.
Por otra parte, la comprensin cabal de esta evolucin, requiere tener
presente el contexto internacional de la denominada Globalizacin, y su
proceso de construccin, a lo cual nos hemos referido, con alguna extensin, en
los Mdulos III y IV del presente, y a los cuales remitimos.
La segunda parte del artculo en anlisis, est vinculado con la
jerarquizacin
constitucional
de
determinados
instrumentos
internacionales sobre derechos humanos (Declaraciones-Tratados-Pactos y
Convenciones). Hacemos referencia al trmino instrumentos, ya que, en el
mbito del derecho internacional, las declaraciones tienen naturaleza jurdica
distinta a los tratados-Pactos y/o Convenios. Estos ltimos son, a partir de su
vigencia internacional y ratificacin por el Estado Parte, obligatorios, es decir
tienen carcter coactivo, y prevn instancias de control internacional de
caractersticas diversas. Los primeros en cambio, constituyen en esencia un
compromiso tico de los Estados miembros de la Comunidad internacional,
universal o regional, frente a tales derechos. Sin perjuicio de lo cual, la
incorporacin de estos ltimos en idntica categora que los primeros en la
Constitucin, no resulta contradictoria, en la medida en que, tales
Declaraciones, conforme la evolucin del derecho y la costumbre internacional,
han ido adquiriendo, paulatinamente, un mayor grado de exigibilidad. (art. 29 .d
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1.2. b y 20 del Estatuto
de la Comisin Interamericana. Opinin Consultiva N 10 del 14-07-1989 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos; Prembulo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, entre otros antecedentes).
El referido artculo establece que: "La Declaracin Americana sobre
Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, El Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; La

Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Genocidio; la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de Todas las formas de Discriminacin
Racial; La Convencin para la Eliminacin de Todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer; La Convencin Contra la Tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y La Convencin Sobre los
Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
Constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas
por ella reconocidos".
A dicha enumeracin, posteriormente, por aplicacin del mecanismo de
jerarquizacin legislativo previsto en el mismo inciso, se incorporaron con tal
jerarqua, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas (ley 24.820 del 29-05-1997) y la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Humanidad y Crmenes de Guerra
(ley 25.778 del 03-09-2003).
El tema de la jerarquizacin constitucional de determinados instrumentos
internacionales de derechos humanos, ha generado una diversidad de
opiniones. Por una parte, hay quienes afirman que las reformas introducidas en
el art. 75 inc. 22 y 24 (Procesos de integracin) vulneran los arts. 27 y 31 de la
Constitucin Nacional y la prohibicin contenida en el art. 7 de la ley 24.309, al
afectarse el principio de supremaca constitucional contenida en los arts. 27 y
31 de la Constitucin Nacional, de carcter absoluto. (Sabsay-Onaindie). Otros
autores centran la vulneracin de la parte dogmtica de la Constitucin en el
art. 27.(Vanossi). Otros rechazan tal vulneracin sosteniendo que tanto la
Constitucin como los Tratados Jerarquizados constituyen un bloque de
constitucionalidad federal, con un mismo nivel jerrquico. (Bidart Campos).
Otros autores sostienen que no se ha vulnerado la prohibicin incluida en el art.
7 de la ley 24039, en la medida en que los tratados referidos no han quedado
jerarquizados por sobre la propia Constitucin (Gelli). Por su parte la CSJN en
los casos "Monges" (LL-1997-C-143), "Choco-bar" (LL-1997-B-747) y"Petric"
(LL-1998-C-284) ha sostenido que el examen de compatibilidad entre los
Tratados Jerarquizados y la Constitucin lo efecta el Congreso Nacional al
momento de la segunda votacin destinada a su jerarquizacin o la propia
Convencin Constituyente al momento de incorporar el art. 75, inc. 22 al Texto
Constitucional, inicialmente.
Considero que las reglas de interpretacin recogidas por la Constitucin, en
el sentido de que tales instrumentos jerarquizados "no derogan artculo alguno
de la primera parte" y que "deben entenderse como complementarios de los
derechos y garantas por ella reconocidos", son "prima facie" manifestaciones
claras del constituyente, en el sentido de no afectar la supremaca
constitucional consagrada en el art. 27 de la Carta Magna.
Por supuesto que ello deja abierto diversos interrogantes referidos a la
constitucionalidad de los instrumentos internacionales de derechos humanos
jerarquizados y de interpretacin, vinculados con los potenciales efectos
derogatorios y las relaciones de complementariedad existentes entre tales
instrumentos internacionales y la parte dogmtica de la Constitucin.
La primera de las cuestiones, inicialmente ha sido resuelta por la CSJN en el
sentido de que fue el propio constituyente, inicialmente, el encargado de

analizar dicha compatibilidad, como con posterioridad, y por aplicacin del

art. 75 inc. 22, tercera parte, es el Congreso Nacional el que efecta dicho
anlisis al jerarquizar constitucionalmente tratados internacionales de
Derechos Humanos. Queda a la justicia, y en especial, a la Corte Suprema
Nacional, el anlisis de la clusula interpretativa antes referida.
Ahora bien, esta interpretacin es, a nuestro entender, por lo que ya hemos
desarrollado en los mdulos anteriores, esencialmente ideolgica, ms que
normativa.
Pondr para explicitar este criterio un ejemplo hipottico, pero posible.
Nuestro artculo 17 de la Constitucin Nacional, que garantiza la inviolabilidad
de la propiedad ha sido interpretado a la luz de la concepcin liberal imperante
en el Siglo XIX que dimana del texto constitucional histrico, como derecho a la
propiedad individual. Ahora bien, la reforma de 1994, en su art. 75 inc. 17, al
referirse a los derechos de las poblaciones indgenas, incorpora el concepto de
propiedad comunitaria, como el derecho sobre las tierras que tradicionalmente
ocupan. Esta es reconocida como un nuevo tipo de propiedad, y de adquisicin
de derechos aun no existiendo el tradicional "Animus Domini"; pero ya algunos
autores reclaman una legislacin civilista sobre la misma (Sages), advertidos
del impacto que la referida norma puede producir sobre el art. 17 antes citado,
frente a la interpretacin, que consideramos la correcta, de que lo que el
constituyente pretendi proteger es una forma propia de uso, distribucin y
titularidad, de tales comunidades, de la propiedad, claramente divergente de la
anterior, conforme se encuentra tanto demostrado histrica como
antropolgicamente. Pero adems, el art. 17 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos afirma que "Toda persona tiene derecho a la propiedad,
individual y colectivamente". Es decir que, a partir de 1994 nuestra constitucin
enuncia tres formas de propiedad distintas: Individual, Comunitaria y Colectiva.
Por supuesto que frente a ello la respuesta ser esencialmente ideolgica, ya
que, lo que signar la respuesta es la contestacin que demos a la pregunta Se
modific el techo ideolgico de nuestra Constitucin con la reforma de 1994
frente a la propiedad? Esa respuesta, en la prctica, ser dada a travs de la
ideologa que resulte dominante en el Estado, del cual el Poder Judicial forma
parte. (Recurdese aqu lo expresado en las Consideraciones preliminares
sobre la universalidad y neutralidad del discurso jurdico).
Se podr argumentar (desde una concepcin liberal) que, siendo nuestra
constitucin ideolgicamente liberal-capitalista, la propiedad comunitaria (art.
75 inc. 17) deber adecuarse en su ejercicio a los parmetros del art. 17 de la
Constitucin Nacional (legislacin civilista) y que la propiedad colectiva es
inconstitucional porque deroga un artculo de la primera parte de la misma,
(art. 75 inc. 22).
Ahora bien, tambin se podra interpretar razonablemente (por supuesto
que desde otro margen ideolgico que podemos denominar socialista) que, el
art. 75 inc. 17 de la C.N. representa la incorporacin de un nuevo concepto de
propiedad no sujeto, en principio, a la regla interpretativa del inc. 22, y que
como consecuencia de ello se ha producido una modificacin del "techo ideolgico constitucional" sobre la materia, y que frente a ello, la incorporacin de la
opcin "propiedad colectiva" aparece como complementaria en los trminos del
inc. 22, a tenor de no existir ya un criterio unvoco sobre el tema desde la
Constitucin. (La que personalmente comparto).

Pero finalmente, desde un posicionamiento ms conservador, se podr

afirmar que estando prohibida la reforma de la parte dogmtica de la
Constitucin por la Declaracin de Necesidad de Reforma, tanto la propiedad
colectiva, como la propiedad comunitaria son inconstitucionales, porque su
consagracin vulnera tal prohibicin. (Tesis de de la CSJN en el "Caso Fayt").
Es la ideologa, y no los argumentos que de ella se derivan lo que da, en
definitiva, coherencia a cada uno de los respectivos postulados.
Por otra parte, se ha cuestionado la jerarquizacin constitucional de
tratados y convenciones, a posteriori, por el Congreso Nacional, o la posible
denuncia de los mismos, previo acuerdo de ste, por entender que modifica el
carcter rgido de nuestro sistema de reforma, conforme lo dispone el art.
30 de la C.N.(Sabsay-Onaindia-Colautti), ya que por ese mecanismo se posibilita
modificar el texto del inc. 22 del art. 75, incorporando nuevos tratados con tal
jerarqua o excluyendo los existentes, a travs del Congreso de la Nacin, es
decir, sin la convocatoria a una Convencin Constituyente. Contrariamente a
ello, otra parte de la doctrina constitucional (Bidart Campos-Gelli) sostiene que
los tratados jerarquizados integran un "Bloque de Constitucionalidad Federal"
fuera de la Constitucin, y por tal razn, no existe tcnicamente reforma de la
Constitucin en los trminos del art. 30.
Considero que as como, por una parte, las normas interpretativas del art.
75 inc. 22 de la C.N. no permiten afirmar que los arts. 31 y 27 han sido
reformados, creo, de igual modo que, la inclusin de la atribucin legislativa de
jerarquizacin constitucional, en los referidos trminos, no permiten afirmar
que se ha reformado el art. 30 de la Carta Magna, con el alcance de haber
modificado, el sistema rgido vigente, en un sistema flexible.
Otro punto de preocupacin de parte de la doctrina constitucional (SabsayColautti) es el vinculado con las restricciones a los derechos, habilitadas por
los tratados, y que, el primero de los autores mencionados, las vincula con
aquellas generalmente alegadas por los gobiernos autoritarios, y el segundo, a
que exceden las admitidas por la parte dogmtica de nuestra Constitucin.
(Seguridad nacional, seguridad y orden pblico, proteccin de la salud y la
moral pblica).
Considero que tal preocupacin es exagerada. En primer lugar, porque las
razones dadas se enmarcan en la condicin de que stas "sean necesarias en
una sociedad democrtica" (art. 15,16,22,32.2 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Y en segundo lugar, porque dichas restricciones
deben ser aplicadas conforme leyes que se dicten por razones de inters
general y con el propsito para el cual han sido establecidos, (aft. 30 de la
Convencin Americana).
Asilo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Esos
conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los
derechos humanos, deben ser objeto de una interpretacin estrictamente
ceida a las "Justas exigencias" de "una sociedad democrtica" que tenga en
cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de
preservar el objeto y fin de la Convencin" (Opinin Consultiva N 5 del 13-111985, prr. 67). Y por otra parte ha sostenido que: "En consecuencia, las leyes a
las que se refiere el artculo 30 son actos normativos enderezados al bien

comn, emanados del Poder Legislativo democrticamente elegido y

promulgados por el Poder Ejecutivo...Slo la ley formal, entendida como lo ha
hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convencin." (Opinin Consultiva N 6 del 09-05-1986, prr.
35). Sumamos a ello, lo ya expresado, al tratar el principio Pro-Homine y el
principio de Progresividad, en el Mdulo II y lo referido a la relacin entre
Derechos Humanos y Democracia en el Mdulo IV, donde hemos abordado el
tema "democracia o neoautoritarismo", siguiendo los criterios expuestos por
James Petras, por centrarse all, a nuestro criterio, lo medular de este problema.
En lo que respecta a la jerarquizacin constitucional de determinados
instrumentos internacionales de Derechos Humanos en las condiciones de su
vigencia, cabe expresar que, conforme lo ha sostenido inicialmente la doctrina
(Sags-Bidart Campos-Quiroga Lavi) la misma significa que habrn de
tenerse en cuenta, conjuntamente con el texto del tratado de derechos humanos
jerarquizado, las reservas, clusulas interpretativas y aclaraciones formuladas
por el Gobierno Argentino, al momento de su ratificacin, las que pueden ser
fijadas por el Congreso Nacional al momento de su aprobacin previa. Son
ejemplo de ello las reservas y clusulas interpretativas formuladas por el
Gobierno al momento de ratificar la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y la Convencin sobre los Derechos del Nio, por ejemplo, y sobre las
cuales hemos hecho y haremos ms adelante, referencias especficas.
Por otra parte, y as lo ha receptado la doctrina (Gelli), la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que ello representa,
adems, que tales instrumentos internacionales jerarquizados, deben ser interpretados en los trminos en que lo hacen los rganos internacionales de
aplicacin y control. En el caso particular de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en relacin a su interpretacin y aplicacin por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en su calidad de tribunal internacional
competente para ello. ("Caso Giroldi Horacio D. y otro" - 07-04-1995 Considerando 1 Io - DJ - 1995-2-809), y con relacin a la Opinin de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, como gua para la interpretacin de sus
preceptos. ("Caso Bramajo Hernn J -12-09-1996- Considerando N 8o Voto de
la mayora - DJ - 1997-2-194).
Ya hemos sealado que, sobre la base de dichas pautas consideramos
pertinente, a los fines de ser gua interpretativa de otros tratados de derechos
humanos jerarquizados, se deben tener en cuenta los criterios elaborados por
los Comits respectivos. (Remitimos a lo desarrollado en Mdulo II sobre
Principios de los Derechos Humanos).
Que en forma concomitante con lo anterior cabe recordar aqu que, en
referencia con la operatividad de las clusulas de los tratados sobre derechos humanos, hemos desarrollado nuestro criterio de que la misma no slo
est vinculada con aquellos que consagran derechos civiles y polticos, sino
tambin, con aquellos cuyo contenido refiere a los derechos econmicos,
sociales y culturales, conforme la interpretacin imperante en el derecho internacional, y que tal principio es por ende de carcter general. (Remisin
Mdulo II. Principio de Operatividad).
Finalmente, la tercera parte del art. 75 inc. 22 de la C.N. hace referencia a
los mecanismos legislativos de jerarquizacin constitucional futura de otros

tratados de D.H., como a su posible desjerarquizacin, a travs de aprobacin

legislativa de su denuncia.
A tales fines se exigen el voto afirmativo de las dos terceras partes del total
de los miembros de cada Cmara.
A su relacin con la parte dogmtica del texto constitucional nos remitimos
a lo ya expresado.
Asimismo alguna posicin doctrinaria (Colautti) ha sostenido que, a pesar
de no estar expresamente contemplado en el sistema en anlisis, si se
produjera la modificacin o reforma de un tratado ya jerarquizado,
debera recurrirse al mecanismo all dispuesto para volver a jerarquizarlo.
A este respecto creo que hay que considerar dos situaciones. La primera de
ellas vinculada con la modificacin o reforma de un tratado de derechos
humanos jerarquizado en el sistema internacional en que ha tenido origen. A
dicho respecto hay que sealar que la prctica internacional indica que tales
modificaciones se producen a travs de nuevos tratados denominados Protocolos Facultativos, ya que los mismos estn sujetos al mismo trmite de
ratificacin, que el texto original o texto madre, y que por ende, exige, en el caso
de nuestro pas, la previa aprobacin del Congreso Nacional, la posterior
ratificacin por el Poder Ejecutivo, en el mbito internacional, y conforme el
mecanismo dispuesto por el propio protocolo facultativo, y finalmente, podr
ser jerarquizado constitucionalmente, por una nueva ley, por el Congreso
Nacional. Es decir que, la aprobacin en el mbito internacional de un protocolo
de reforma o ampliacin del tratado original, no genera automticamente
obligacin alguna al Estado, hasta tanto no resuelva hacerse parte en l,
cumpliendo los recaudos constitucionales nacionales. (Ejemplo de ello es la ley
24.658 que aprob el Protocolo Adicional a la C.A.D.H. sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que carece
de jerarqua constitucional).
La segunda cuestin est vinculada a las condiciones de su vigencia. Como
ya vimos sta incluye las reservas, declaraciones interpretativas y manifestaciones efectuadas por el gobierno nacional al momento de proceder a su
ratificacin internacional. Estas reservas, si bien no pueden ser ampliadas con
posterioridad a la ratificacin, s pueden ser retiradas en el futuro. En general,
los organismos internacionales de aplicacin y control instan a los Estados
Parte a hacerlo. Ello genera diversas cuestiones a tratar: Por una parte, si tales
reservas estn incluidas en la ley de aprobacin del tratado, entiendo que su
retiro por parte del Poder Ejecutivo debe contar con la previa autorizacin del
Congreso Nacional, por una ley de carcter general, ya que las reservas
apareceran como una condicin impuesta originalmente por este cuerpo para
ello. En cambio, si no es as, podra hacerlo directamente el Poder Ejecutivo, en
uso de las atribuciones concedidas por el art. 99 inc. 11 de la C.N.
La segunda cuestin es, producido el retiro de alguna o de todas las reservas
formuladas al momento de la ratificacin inicial del tratado y vigentes al
momento de su jerarquizacin constitucional por el Congreso Nacional. Ello
requerira un nuevo acto legislativo de jerarquizacin? Entiendo que no. Ya que
no se ha modificado el tratado, sino que han variado las condiciones de su
vigencia, por ello, dicha variacin modifica las concisiones de su vigencia a

partir del retiro de las reservas en el mbito internacional, y conforme los

procedimientos convencionalmente establecidos.
Por ltimo, teniendo en cuenta que las reservas resultan admisibles, en la
medida en que no sean incompatibles con el objeto y fin del tratado (Opinin
Consultiva N 2 del 24-09-1982 - Prr. 22 - Corte I.D.H.), puede resultar que un
rgano jurisdiccional internacional as lo declar, restndoles validez, ante lo
cual, entiendo que, dicha reserva quedar excluida, y no podr seguir siendo
considerada como condicin de vigencia del mismo.
El principio de igualdad ante la ley
Histricamente, el principio de igualdad lo podemos asociar con las ideas
liberales europeas, y principalmente, con la Revolucin Francesa de 1789 y la
Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano. Y podemos
hallar diseminados sus antecedentes a lo largo del proceso del derecho patrio,
que va desde el Proyecto de Constitucin redactado por la Comisin designada
en 1812, hasta el proyecto de Constitucin elaborado por Juan B. Alberdi,
conforme lo describe en detalle Helio Juan Zarini (Anlisis-pgs. 98/101).
El principio de igualdad ante la ley se encuentra enunciado en el art. 16 de
la Constitucin Nacional, y ha sido interpretado por la CSJN en el modo que
sigue: "La igualdad a que alude la Constitucin nacional importa la obligacin
de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias, pero no
impide que la legislacin contemple de manera distinta situaciones que
considera diferentes, con tal de que el criterio de distincin no sea arbitrario o
responda a un propsito de hostilidad a personas o grupo de personas
determinados o no obedezca a propsitos de injusta persecucin o indebido
beneficio, sino en una causa objetiva para discriminar o que se trate
desigualmente a personas que estn en circunstancias de hecho esencialmente
equivalentes". (Fallos-229-428; 229-765 - LL - 1991-E-679). (Colautti). (En
trminos similares-voto separado Juez Piza- Prr. 10-Opinin Consultiva N " 4 del 19-01-1984 - Corte I.D.H.).
En definitiva, el principio de igualdad se asienta fundamentalmente en la
razonabilidad de las circunstancias de hecho que dan pie a determinado tratamiento legislativo, y como consecuencia de ello, justifican la exclusin de
otros, considerados razonablemente en circunstancia de hecho, distintas.
(Como justificacin objetiva y razonable - en la jurisprudencia de la Corte I.D.H.
- Opinin Consultiva N 4 cit. prr. 56) Por ello se ha afirmado que esta igualdad
no representa consagrar el igualitarismo, es decir, que todos, sin distincin,
sean tratados de igual forma por la ley.
Si bien ya Bidart Campos adverta, antes de la reforma de 1994, que la
realizacin de este principio exige "a) Que el estado remueva los obstculos de
tipo social, cultural, poltico y econmico que limitan "de hecho" la libertad y la
igualdad de todos los hombres; b) que mediante esa remocin exista un orden
social y econmico justo, y se igualen as posibilidades de todos los hombres
para el desarrollo integral de su personalidad y c) Que a consecuencia de ello, se
promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales por parte de
todos los hombres y sectores sociales" (El destacado en el original) (Tratado
Elemental, T I, pg. 258). A lo que el referido autor denomina Igualdad
Jurdica, superador de la llamada "igualdad ante la ley" (pg. 260). Lo cierto es
que, a partir de la reforma citada este principio, con tales alcances, ha quedado

consagrado a partir de la complementariedad de la igualdad ante la ley del art.

16, con el de igualdad real de oportunidades y de trato establecido en el art. 75
inc. 23, primer prrafo. Por ende consideramos que a partir de dicho momento,
insoslayablemente nuestro principio histrico de la constitucin originaria,
debe integrarse, e interpretarse en sus alcances, en la forma en que este autor la
formula, como de Lege Lata.
Sin perjuicio de ello, y desde una perspectiva histrica de la aplicacin del
principio de igualdad ante la ley por nuestra Corte Suprema de Justicia
Nacional, vamos a recordar aqu lo resuelto por sta en "Caso Lanteri de
Renshaw J." Fallos-154-289): "La ciudadana por lo dems, no implica siempre
el mismo conjunto de atributos, derechos y deberes, pues ello vara en virtud de
mltiples circunstancias relativas a la edad, aptitudes morales o fsicas,
incapacidades del mismo orden, etc. y con mayor fundamento si la desigualdad de
situacin se establece por razn del sexo...". (El destacado me pertenece) con el
cual se le neg el derecho a enrolarse y ejercer el derecho a votar. Ello
comentado favorablemente por Gonzlez Caldern (Curso, pg. 165), afirmando
que el ciudadano no es el elector. Y mucho ms enrgicamente por Rodolfo
Rivarola (Diccionario Manual de Instruccin Cvica, pg. 546): "La fuente de
toda autoridad del rgimen representativo de la Constitucin, es el sufragio
masculino, el de los ciudadanos varones...La ley de elecciones tiene, a su vez,
por fuente inmediata la del enrolamiento militar. Agrega ella una razn ms en
pro del voto poltico deferido a los hombres con exclusin de las mujeres". (En
contra: Antokoletz Daniel-Trata-do-T 11-433: "Al sufragio femenino no puede
oponerse ninguna objecin de orden constitucional").
Como puede advertirse el principio de igualdad ante la ley permita exclusiones, como las vinculadas al ejercicio de los derechos polticos, tomando
como circunstancia de hecho razonable, el sexo, p. ej. O permiti a la Corte
Suprema de los Estados Unidos constitucionalizar la segregacin racial, sintetizado ello en la conocida frase: "Iguales pero diferentes".
En dichos antecedentes podemos encontrar alguna de las razones que
dieron origen al desarrollo del principio de no discriminacin.

El principio de no discriminacin
De los antecedentes expuestos previamente surge con claridad meridiana que distinciones como el sexo, las incapacidades fsicas, o la raza, por
ejemplo, eran utilizadas como circunstancias de hecho razonables que justificaban tratamientos legislativos diversos. Como igualmente, que tales circunstancias, en definitiva, responden ms profundamente a razones de carcter cultural, social o poltico, que son las que le dan sustento. Y considero
que el principio de no discriminacin nace y se desarrolla, principalmente, en el
mbito internacional, consciente de estas razones ltimas y de su importancia,
y es por ello que he optado por su desarrollo independiente.
A nivel constitucional, el principio de no discriminacin aparece consagrado en el art. 43 al afirmar la procedencia de la accin de Amparo "contra
cualquier forma de discriminacin" y en el art. 75 inc. 19, tercer prrafo, la que
al referir a las leyes de organizacin y de base de la educacin, las que deben
asegurar "la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin

alguna". Por otra parte, en los instrumentos internacionales sobre derechos

humanos constitucionalmente jerarquizados (art. 75 inc. 22) hallamos definiciones vinculadas con este principio, que contienen un eje comn, pero que a su
vez, resultan diversas respecto a la enumeracin explcita de las circunstancias
de hecho que quedan censuradas a los fines de la aplicacin del principio de
igualdad ante la ley, de all, que podamos afirmar una relacin de
complementariedad de ambos principios, por el cual, ste no puede ser constitucionalmente interpretado, sin el correlato del de no discriminacin.
Entre dichas definiciones podemos ubicar aquellas cuya enumeracin
expresa es restrictiva, como la Declaracin Americana sobre los Derechos y
Deberes del Ciudadano (art. 2) que refiere a la raza, el sexo, el idioma o el credo.
Otras de carcter intermedio, como el de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (art. 1.1) que hace referencia a la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religin, las opiniones polticas o de cualquier otra ndole, el origen
nacional o social, la posicin econmica o el nacimiento. Finalmente, tenemos
aquellas que lo hacen con un criterio extensivo, como la Convencin de los
Derechos del Nio (art. 2) que incluye los impedimentos fsicos, y hace tambin
referencia a sus padres o sus representantes legales.
Finalmente, dentro de los Tratados Jerarquizados encontramos dos que
refieren especficamente al tema de la discriminacin que son la Convencin para la Eliminacin de toda forma de discriminacin racial y la Convencin
para la Eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer, es decir,
que abordan ms ampliamente estas dos formas de ejercicio de la discriminacin. Ambas Convenciones permiten ingresar ms especficamente en la
comprensin extensiva de tal prohibicin. As se refiere a "toda distincin,
exclusin, restriccin o preferencia...que tenga por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos humanos y libertades fundamentales, en las esferas poltica,
econmica, social, cultural, y civil (esta ltima referida en la Convencin de
Discriminacin contra la Mujer) o en cualquier otra esfera". (dem anterior) (La
Convencin sobre discriminacin Racial la restringe a la esfera "de la vida
pblica"). ( art. 1.1 Convencin para la Eliminacin de toda forma de discriminacin Racial y art. 1 de la Convencin para la Eliminacin de Toda forma de
discriminacin contra la Mujer). (Gil Domnguez).
Frente a tal diversidad de definiciones entendemos que, por aplicacin del
Principio de Progresividad y Pro-Homine (Mdulo II) corresponde adoptar
aquella que ms ampliamente protege la vigencia efectiva de los Derechos
Humanos, es decir, en este caso, que con mayor extensin: excluye expresamente circunstancias de hecho legitimantes del tratamiento legislativo
diferente; que ms ampliamente enumera actos y efectos no deseados; y que, en
definitiva, protege al ser humano de la discriminacin.
En este sentido me permito sealar por ejemplo que, si bien la Convencin sobre los Derechos del Nio, incluye en su definicin de discriminacin "o
cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus representantes
legales", este criterio es de aplicacin, no slo con relacin a ste, sino con
respecto a otros incapaces civiles con representacin legal, por ej. Los dementes. De igual modo, si bien la definicin de actos y efectos rechazados como
discriminatorios, provienen de convenciones especficas, entiendo, es de
aplicacin a toda forma de discriminacin en general. Finalmente, y con
relacin a las circunstancias de hecho expresamente excluidas, deber estarse a

la enumeracin ms amplia, aunque provenga de un tratado especfico, referido

al nio o a determinada forma de discriminacin, en particular. Sin olvidar
adems, que este principio no slo refiere a derechos civiles y polticos, sino
tambin a derechos econmicos, sociales y culturales, (art. 2.2 Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). Por ltimo, si la
proteccin frente a la discriminacin, resulta restringida en una Convencin,
ante su mayor proteccin en la Constitucin o en la ley, debe prevalecer esta
ltima, por aplicacin de los principios antes citados, y de la regla interpretativa contenida, p. ej., en el art. 29 .b de la C.A.D.H.
Por ltimo, cabe sealar que la enumeracin expresa de las circunstancias
de hecho excluidas es enunciativa, y no taxativa, ya que, en general, se hace
referencia a "cualquier otra condicin social" lo que deja abierto a la consideracin de otras circunstancias posibles de ser tenidas por discriminatorias.
Otro tema que ha generado alguna preocupacin doctrinaria (ColauttiSags-Gelli) es el vinculado con las acciones positivas, que consagra el art. 37
en particular vinculado con el ejercicio de los derechos polticos, y el art. 75 inc.
23, en relacin con los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad, es decir, con aquellos que se reconoce, en general, como grupos
vulnerables.
En primer lugar, considero pertinente distinguir discriminacin y acciones positivas, y no hablar de discriminacin positiva o inversa. Ello, por
diversas razones:
Inicialmente, porque el trmino discriminacin, histricamente se vincula
con situaciones gravemente negativas y profundamente dramticas, que le dan
claramente un contenido negativo y que entiendo, no podemos soslayar.
Cuando hablamos de discriminacin racial, por ejemplo, no podemos dejar de
referenciar las matanzas a las que fueron sometidos, por ejemplo los negros o
los judos por su condicin de tales; o a las persecuciones y las guerras que, al
menos en forma explcita, se han fundado en razones religiosas, si hablamos de
la discriminacin por ese motivo. Adems es insoslayable comprender que, al
menos en el mbito internacional, su origen y desarrollo se encuentra
ntimamente relacionado con tales hechos, y por ende, no se trata de simples
tratamientos diferentes.
Luego, porque considero que hay que distinguir claramente que, el acto
discriminatorio est destinado, en general, a excluir o restringir la titularidad o
el goce de determinado derecho por las circunstancias de hecho que enumera,
la accin positiva, en cambio, tiene, en general, una funcin opuesta, la de
incluir o ampliar la titularidad o goce efectivo de determinado derecho. Lo que
permite distinguir con claridad discriminacin de accin positiva. Las que
adems adquieren sustento constitucional, en la medida en que estn
destinadas a operar sobre situaciones discriminatorias vigentes en la vida
social, y en la medida en que stas perduren. Por otra parte su razonabilidad
podr controlarse judicialmente, tomando en consideracin la relacin existente entre la situacin discriminatoria que se pretende abordar y los medios
utilizados, por el legislador, para ello.
Por otra parte tambin se ha sealado (Sags-Gelli) que las acciones
positivas antes de la reforma constitucional resultaban de dudosa
compatibilidad con el concepto de igualdad ante la ley. A este respecto me

permito sealar mi discrepancia en el sentido de que, el compromiso de la

Argentina con el principio de no discriminacin se remonta a 1948, fecha de
aprobacin de la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del
Hombre y la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en la OEA y la ONU,
de las cuales ya era parte. En segundo lugar, que dicho principio aparece luego
consagrado en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, (art. 1.1 y
24) ratificada por el pas en 1984 y ms especficamente, en la Convencin para
la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin contra la Mujer, ratificada en
1985, la que expresamente hace referencia al compromiso del Estado de:" d)
Abstenerse de incurrir en todo acto o prctica de discriminacin contra la
mujer y velar porque las autoridades e instituciones pblicas acten de
conformidad con estas obligaciones, e) Tomar todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminacin contra la mujer practicada por cualesquiera
personas, organizaciones o empresas". (Lo que claramente habilita las acciones
positivas). Ello evidentemente le permite a Bidart Campos elaborar el concepto
de Igualdad Jurdica al que ya he hecho referencia. Que la no discriminacin no
se opone ni vulnera el principio de igualdad ante la ley, sino que lo complementa, conforme lo he expuesto antes. (Lo confirma el art. 24 de la C.A.D.H.)
Finalmente, estando las acciones positivas destinadas a operar sobre
situaciones discriminatorias, no hacen ms que afianzar el principio de igualdad
ante la ley sin discriminaciones que rega en nuestro derecho interno an antes
de la reforma constitucional de 1994. (Confirma ello adems la ley 23.592).
Tambin considero que, tanto la previsin constitucional del art. 37 como la
del art. 75 inc. 23, reflejan razonablemente situaciones objetivas de
discriminacin que ameritan la viabilidad de las acciones positivas que
habilitan. Recordar que ms de la mitad de los pobres de la argentina son nios;
que los mayores de cincuenta aos difcilmente pueden reincorporarse al
mercado laboral y que en muchos mbitos pblicos (como el sistema
hospitalario y la universidad) se jubila de oficio a quienes llegan a la edad para
ello y que un importante nmero de personas mayores de 70 aos carecen de
alternativas sociales inclusivas y adecuada proteccin social; que las personas
con capacidades diferentes tienen serios problemas de insercin laboral,
carencia de centros de formacin educativa y profesional adecuados; y que an
perdura

cualquier forma de discriminacin" y en el art. 75 inc. 19, tercer prrafo, la que

al referir a las leyes de organizacin y de base de la educacin, las que deben
asegurar "la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin
alguna". Por otra parte, en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos constitucionalmente jerarquizados (art. 75 inc. 22) hallamos definiciones vinculadas con este principio, que contienen un eje comn, pero que a su
vez, resultan diversas respecto a la enumeracin explcita de las circunstancias
de hecho que quedan censuradas a los fines de la aplicacin del principio de
igualdad ante la ley, de all, que podamos afirmar una relacin de
complementariedad de ambos principios, por el cual, ste no puede ser constitucionalmente interpretado, sin el correlato del de no discriminacin.
Entre dichas definiciones podemos ubicar aquellas cuya enumeracin
expresa es restrictiva, como la Declaracin Americana sobre los Derechos y
Deberes del Ciudadano (art. 2) que refiere a la raza, el sexo, el idioma o el credo.
Otras de carcter intermedio, como el de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (art. 1.1) que hace referencia a la raza, el color, el sexo, el

idioma, la religin, las opiniones polticas o de cualquier otra ndole, el origen

nacional o social, la posicin econmica o el nacimiento. Finalmente, tenemos
aquellas que lo hacen con un criterio extensivo, como la Convencin de los
Derechos del Nio (art. 2) que incluye los impedimentos fsicos, y hace tambin
referencia a sus padres o sus representantes legales.
Finalmente, dentro de los Tratados Jerarquizados encontramos dos que
refieren especficamente al tema de la discriminacin que son la
Convencin para la Eliminacin de toda forma de discriminacin racial y la
Convencin para la Eliminacin de toda forma de discriminacin contra la
mujer, es decir, que abordan ms ampliamente estas dos formas de ejercicio de
la discriminacin. Ambas Convenciones permiten ingresar ms especficamente
en la comprensin extensiva de tal prohibicin. As se refiere a "toda distincin,
exclusin, restriccin o preferencia...que tenga por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos humanos y libertades fundamentales, en las esferas poltica,
econmica, social, cultural, y civil (esta ltima referida en la Convencin de
Discriminacin contra la Mujer) o en cualquier otra esfera". (dem anterior) (La
Convencin sobre discriminacin Racial la restringe a la esfera "de la vida
pblica"). ( art. 1.1 Convencin para la Eliminacin de toda forma de
discriminacin Racial y art. 1 de la Convencin para la Eliminacin de Toda
forma de discriminacin contra la Mujer). (Gil Domnguez).
Frente a tal diversidad de definiciones entendemos que, por aplicacin del
Principio de Progresividad y Pro-Homine (Mdulo II) corresponde adoptar
aquella que ms ampliamente protege la vigencia efectiva de los Derechos
Humanos, es decir, en este caso, que con mayor extensin: excluye
expresamente circunstancias de hecho legitimantes del tratamiento legislativo
diferente; que ms ampliamente enumera actos y efectos no deseados; y que, en
definitiva, protege al ser humano de la discriminacin.

En este sentido me permito sealar por ejemplo que, si bien la Convencin

sobre los Derechos del Nio, incluye en su definicin de discriminacin "o
cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus representantes
legales", este criterio es de aplicacin, no slo con relacin a ste, sino con
respecto a otros incapaces civiles con representacin legal, por ej. Los dementes. De igual modo, si bien la definicin de actos y efectos rechazados como
discriminatorios, provienen de convenciones especficas, entiendo, es de
aplicacin a toda forma de discriminacin en general. Finalmente, y con
relacin a las circunstancias de hecho expresamente excluidas, deber estarse a
la enumeracin ms amplia, aunque provenga de un tratado especfico, referido
al nio o a determinada forma de discriminacin, en particular. Sin olvidar
adems, que este principio no slo refiere a derechos civiles y polticos, sino
tambin a derechos econmicos, sociales y culturales, (art. 2.2 Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). Por ltimo, si la
proteccin frente a la discriminacin, resulta restringida en una Convencin,
ante su mayor proteccin en la Constitucin o en la ley, debe prevalecer esta
ltima, por aplicacin de los principios antes citados, y de la regla interpretativa
contenida, p. ej., en el art. 29 .b de la C.A.D.H.
Por ltimo, cabe sealar que la enumeracin expresa de las circunstancias
de hecho excluidas es enunciativa, y no taxativa, ya que, en general, se hace
referencia a "cualquier otra condicin social" lo que deja abierto a la

consideracin de
discriminatorias.

otras

circunstancias

posibles

de

ser

tenidas

por

Otro tema que ha generado alguna preocupacin doctrinaria (ColauttiSags-Gelli) es el vinculado con las acciones positivas, que consagra el art. 37
en particular vinculado con el ejercicio de los derechos polticos, y el art. 75 inc.
23, en relacin con los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad, es decir, con aquellos que se reconoce, en general, como grupos
vulnerables.
En primer lugar, considero pertinente distinguir discriminacin y acciones
positivas, y no hablar de discriminacin positiva o inversa. Ello, por
diversas razones:
Inicialmente, porque el trmino discriminacin, histricamente se vincula
con situaciones gravemente negativas y profundamente dramticas, que le dan
claramente un contenido negativo y que entiendo, no podemos soslayar.
Cuando hablamos de discriminacin racial, por ejemplo, no podemos dejar de
referenciar las matanzas a las que fueron sometidos, por ejemplo los negros o
los judos por su condicin de tales; o a las persecuciones y las guerras que, al
menos en forma explcita, se han fundado en razones religiosas, si hablamos de
la discriminacin por ese motivo. Adems es insoslayable comprender que, al
menos en el mbito internacional, su origen y desarrollo se encuentra
ntimamente relacionado con tales hechos, y por ende, no se trata de simples
tratamientos diferentes.
Luego, porque considero que hay que distinguir claramente que, el acto
discriminatorio est destinado, en general, a excluir o restringir la titularidad o
el goce de determinado derecho por las circunstancias de hecho que enumera,
la accin positiva, en cambio, tiene, en general, una funcin opuesta, la de
incluir o ampliar la titularidad o goce efectivo de determinado derecho. Lo que
permite distinguir con claridad discriminacin de accin positiva. Las que
adems adquieren sustento constitucional, en la medida en que estn
destinadas a operar sobre situaciones discriminatorias vigentes en la vida
social, y en la medida en que stas perduren. Por otra parte su razonabilidad
podr controlarse judicialmente, tomando en consideracin la relacin existente entre la situacin discriminatoria que se pretende abordar y los medios
utilizados, por el legislador, para ello.
Por otra parte tambin se ha sealado (Sags-Gelli) que las acciones
positivas antes de la reforma constitucional resultaban de dudosa compatibilidad con el concepto de igualdad ante la ley. A este respecto me permito
sealar mi discrepancia en el sentido de que, el compromiso de la Argentina con
el principio de no discriminacin se remonta a 1948, fecha de aprobacin de la
Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre y la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, en la OEA y la ONU de las cuales
ya era parte. En segundo lugar, que dicho principio aparece luego consagrado
en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, (art. 1.1 y 24) ratificada
por el pas en 1984 y ms especficamente, en la Convencin para la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin contra la Mujer, ratificada en 1985, la
que expresamente hace referencia al compromiso del Estado de:" d) Abstenerse
de incurrir en todo acto o prctica de discriminacin contra la mujer y velar
porque las autoridades e instituciones pblicas acten de conformidad con
estas obligaciones, e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminacin contra la mujer practicada por cualesquiera personas,

organizaciones o empresas". (Lo que claramente habilita las acciones positivas).

Ello evidentemente le permite a Bidart Campos elaborar el concepto de
Igualdad Jurdica al que ya he hecho referencia. Que la no discriminacin no se
opone ni vulnera el principio de igualdad ante la ley, sino que lo complementa,
conforme lo he expuesto antes. (Lo confirma el art. 24 de la C.A.D.H.)
Finalmente, estando las acciones positivas destinadas a operar sobre
situaciones discriminatorias, no hacen ms que afianzar el principio de igualdad
ante la ley sin discriminaciones que rega en nuestro derecho interno an antes
de la reforma constitucional de 1994. (Confirma ello adems la ley 23.592).
Tambin considero que, tanto la previsin constitucional del art. 37 como la
del art. 75 inc. 23, reflejan razonablemente situaciones objetivas de discriminacin que ameritan la viabilidad de las acciones positivas que habilitan.
Recordar que ms de la mitad de los pobres de la argentina son nios; que los
mayores de cincuenta aos difcilmente pueden reincorporarse al mercado
laboral y que en muchos mbitos pblicos (como el sistema hospitalario y la
universidad) se jubila de oficio a quienes llegan a la edad para ello y que un
importante nmero de personas mayores de 70 aos carecen de alternativas
sociales inclusivas y adecuada proteccin social; que las personas con capacidades diferentes tienen serios problemas de insercin laboral, carencia de
centros de formacin educativa y profesional adecuados; y que an perdura una
cultura machista, que si en parte ha ido modificndose, lo ha sido por el trabajo
consecuente de organizaciones de mujeres de corrientes diversas por ms de
cien aos, creo que dan razn suficiente a lo aqu expresado.
Se ha afirmado (Gelli), por otra parte, que tales acciones positivas pueden
generar el efecto inverso al buscado, es decir, fortalecer los parmetros
culturales que se pretenden combatir. Para contestar a ello cabe abordar la
cuestin desde dos perspectivas. Por un lado, la obligacin del Estado de
erradicar la discriminacin, en cuyo contexto, las acciones positivas son una de
las estrategias legislativas vlidas para ello, se constituye en uno de los medios
posibles, pero no el nico, conforme se desprende de las referencias
transcriptas pertenecientes a la Convencin para la Eliminacin de Toda forma
de discriminacin contra la Mujer, y que el Estado debe desarrollar en conjunto.
Por otra parte, los cambios culturales necesarios para erradicar la
discriminacin, relacionan dialcticamente la accin especfica del gobierno con
la de organizaciones sociales que hacen conscientes el carcter discriminatorio
de determinadas conductas y la necesidad de su cambio, para generar las transformaciones sociales y culturales imprescindibles. Es decir que cabe analizar las
acciones positivas dentro de un contexto ms general sobre el problema para
que adquieran un carcter transformador.
En el sentido antes sealado podemos referirnos aqu a la creacin, por
ley24.515, del Instituto Nacional contraa Discriminacin, la Xenofobia y el
Racismo, que tiene como funcin recibir consultas y denuncias de quienes se
consideren vctimas de actos discriminatorios y la elaboracin de polticas
nacionales y medidas concretas para combatir la discriminacin, la xenofobia y
el racismo, impulsando y llevando a cabo acciones con tal fin. (Colautti).
Un criterio jurisprudencial concordante, en lneas generales, con lo hasta
aqu expresado, lo encontramos en el fallo de la CSJN "Milone Juan A. el Asociart
SA ART", de fecha 26- 10-2004-Considerando 6". ltimo prrafo-Voto de la
mayora-(DJ-2004-3-733), en el cual confirma el carcter de "grupos
tradicionalmente postergados" a los enumerados en el art. 75 inc. 23, y donde
hace efectivo el principio de progresividad en materia de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales, en el sentido de "una mejora continua de las condiciones

existentes" y vincula los derechos consagrados en el art. 14 bis de la C.N. con las
disposiciones del art. 75 inc. 23, en el caso de personas con discapacidad. (La
Corte declara la inconstitucionalidad del original art. 14.2.b de la ley 24.557).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin abord el tema de la discriminacin en los autos "Comunidad Homosexual Argentina" (LL-1991-E-679). Dicho
fallo, por el cual se deneg el reconocimiento de la Personera Jurdica a dicha
asociacin, adoptado por mayora, ha generado posiciones doctrinarias
diversas. (Marienhoff-LL-1991-E-679; Sages (II-458)-Quiroga Lavi(72).
Los criterios de la mayora se fundan en: que la negacin de la Personera
Jurdica no se debe a la condicin de homosexuales de los peticionantes sino en
el objeto de la identidad que se pretende crear; que ello no vulnera el principio
de igualdad ante la ley al estar fundado el tratamiento distinto en una causa
objetiva; y por no constituir una restriccin arbitraria que de algn modo
restrinja o menoscabe el pleno ejercicio, sobre bases igualitarias, los derechos y
garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin; en la ausencia del bien
pblico exigido por el art. 33 del Cdigo Civil.
Los criterios de la minoras se fundan: En el derecho a la proteccin de las
minoras, que se induce de lo dispuesto en los arts. 16 y 19 de la C.N.; en la
legitimidad a organizarse de grupos de personas que pueden resultar afectadas
en su dignidad, lo que merece proteccin constitucional; una discriminacin
fundada en la diversidad de ciertos comportamientos sexuales resulta
inequitativa al ser slo justificable por remisin a las aparentes preferencias de
la mayora; que nuestro orden jurdico no autoriza forma alguna de discriminacin en razn de las ideas, preferencias, identidades, tendencias u
orientaciones en materia sexual, siempre que las prcticas que se sigan no
afecten derechos de otros.
Este debate se ha reabierto con el fallo de la Cmara Nacional Civil-sala A17-03-2003- en los autos "Asociacin Argentina de Swingers" (Asociacin que
promueve y fomenta el intercambio de parejas) (Suplemento de Derecho
Constitucional - 25-08-2003 - pg. 30. Con opiniones divergentes, favorables al
fallo: Bidart Campos y desfavorables al mismo: Gil Domnguez-Marcela
Basterra).
Los fundamentos son: El objeto de la asociacin transgrede los principios
bsicos de la institucin matrimonial y del orden pblico familiar; violenta la
imperatividad de la disposicin legal que consagra el deber de fidelidad en el
matrimonio; su objeto no puede incluirse dentro de la nocin de bien comn
que exige el art. 33 del Cdigo Civil y contradice la proteccin integral de la
familia consagrada por el art. 14 bis de la C.N.; y que no vulnera el derecho de
asociacin consagrado en el art. 14 de la C.N. en la medida en que ste puede
satisfacerse por otras figuras que no requieren de autorizacin estatal.
Mi primera aproximacin a la cuestin es sealando que, si bien se refieren
los fallos principalmente al derecho de asociacin, lo que est realmente en
discusin es la relacin Heterosexualidad-Homosexualidad (en el primer caso)
y la relacin Fidelidad y Orden Pblico Familiar-Intercambio de Parejas (en el
segundo). Y como consecuencia de ello, el debate se centra en la relacin Opcin
o comportamiento sexual-Restriccin de un derecho constitucionalmente
consagrado. De all que se trate de temas vinculados con la discriminacin en

razn del sexo. El voto de la mayora dla CSJN y el fallo de la CNCiv. sala A
encubren a mi entender este eje y convalidan as tal discriminacin. Claramente
el voto de la minora de la CSJN se coloca en las antpodas de esta actitud y
aborda de lleno la cuestin litigiosa de fondo.
Por otra parte, como bien lo seala Gil Domnguez en la nota citada, las
conductas que generan discriminacin deben ser analizadas en los trminos en
que lo formulan las Convenciones Jerarquizadas Constitucionalmente que en
particular abordan el tema, conforme tambin lo expresamos en prrafos
anteriores. Y adems, como seala el referido autor: "Aquello que nos hace ser
lo que somos, puede ser difundido y promovido sin que el Estado est facultado
para prohibirlo, desconocerlo o negarlo. Un modelo de sociedad democrtica
reconoce en la pluralidad de las identidades su savia cotidiana". Y es
justamente, la existencia de esta pluralidad de identidades, el eje del principio
de no discriminacin. Las visiones desde el discurso nico siempre tienden al
autoritarismo y resultan prepotentes, frente a la comprobada diversidad, sea
sta sexual, racial, religiosa, de opiniones polticas, etc.

La reglamentacin de los derechos

A este respecto existe una ntima relacin entre el art. 14 de la C.N. que
establece que el goce de los derechos consagrados lo es conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio, y el art. 28 que tales leyes reglamentarias no
podrn alterar los derechos reconocidos.
La primera conclusin de ello, ya clsica, es que los derechos reconocidos no
son absolutos, sino que pueden ser objeto de reglamentacin razonable
Tambin cabe sealar aqu que la ley, no slo puede estar destinada a
restringir razonablemente los derechos, sino tambin a desarrollarlos y expandirlos. (Quiroga Lavi). No resulta ocioso recordar, al respecto, lo resuelto
por la Corte I.D.H. en Opinin Consultiva N 6-09-05-1986, prr. 35, en el
sentido de que la restriccin de los derechos debe provenir nicamente de una
ley del Poder Legislativo democrticamente elegido, en ejercicio de sus
facultades constitucionales, y promulgadas por el Poder Ejecutivo, y ceida al
bien comn, es decir, una ley en sentido formal, sin que ello no impida el
ejercicio de la delegacin legislativa, en la forma constitucionalmente habilitada. Ello hace al principio de legalidad o del debido proceso adjetivo o formal.
En prrafo separado veremos en particular el tema de los Decretos de
Necesidad y Urgencia, constitucionalizados a partir de la reforma de 1994.
El principio de razonabilidad surge de la elaboracin doctrina y jurisprudencial del art. 28, el que, como bien se ha sealado (Gelli) es de carcter
operativo, y establece un lmite de no alteracin, tanto de las Declaraciones,
como de los Derechos y las Garantas establecidas en la Constitucin, y que
obliga tanto al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial, en el
ejercicio de sus atribuciones propias, constitucionalmente discriminadas.
Tambin se lo denomina debido proceso sustantivo.
Las pautas de razonabilidad han sido desarrolladas, principalmente, por
la jurisprudencia de la CSJN, vinculadas con la interpretacin del trmino
alterar contenido en el referido art. 28.

A dicho respecto, por ejemplo, ha sostenido reiteradamente que las

cuestiones vinculadas con la oportunidad, conveniencia o eficacia de las
normas es ajena aJ control judicial, y su evaluacin propia de los poderes
polticos
del Estado. Aunque, como bien seala Sags, (11-702/706), aun cuando la
misin del Poder Judicial estriba en averiguar "si la ley reglamentaria de un
derecho constitucional est dentro de las posibilidades de regulacin que le
brinda la Constitucin al Congreso...cabe advertir que para determinar si una
norma es razonable o no, el juez debe investigar, en alguna medida, algo sobre
su conveniencia, ventajas, eficacia y acierto".
Asimismo ha afirmado, como regla general, que los actos de gobierno
disfrutan de una fuerte presuncin de constitucionalidad, y por ende, de razonabilidad, ello implica que "prima facie" debe estarse a favor de su
aplicabilidad. Criterio este que se ha seguido generalmente por la
jurisprudencia, al momento de resolver medidas cautelares que impliquen
suspender los efectos de tales actos, aplicando criterios de carcter restrictivo a
su procedencia.
Podemos enunciar con carcter general, que la pauta de razonabilidad,
consiste en la proporcionalidad entre medios y fines de la ley. Aunque
tambin la CSJN, en el mismo fallo ("Inchauspe Hnos" - Fallos-199-483) en el
que enuncia este criterio, tambin refiere a otro, a la exigencia de una relacin
de causalidad entre el medio elegido y el fin perseguido por la ley. Como bien
seala Gelli (226/227), el primero constituye un standard ms estricto de
razonabilidad (la relacin debe ser de proporcionalidad) y el segundo, ms laxo
(basta que entre medios y fines exista algn tipo de relacin). La relacin de
proporcionalidad exige ingresar en el anlisis de la ponderacin entre los
beneficios y ventajas para el inters general y los perjuicios sobre los bienes o
valores en conflicto. La relacin de causalidad, en cambio, centra su anlisis sobre la idoneidad del medio elegido con relacin al fin perseguido por la norma.
La cuestin tambin se complejiza si, a los fines de evaluar la razonabilidad
de una norma legal, se incorpora el anlisis de la factibilidad de otros medios
alternativos. ("Cine Callao" Fallos-247-121. Disidencia Dr. Boffi Boggero). Ms
recientemente, criterio expuesto por Bidart Campos, al analizar la
razonabilidad del decreto de descuento del 13% sobre sueldos estatales y
jubilaciones mayores de $ 500.
En estas tres grandes lneas de anlisis: Proporcionalidad-Causalidad y
Alternancia, podemos centrar las pautas generales sobre el principio de
razonabilidad.
Sin perjuicio de ello, tambin hay autores que refieren a una razonabilidad
axiolgica(Sags) es decir que la norma tenga una cuota bsica de justicia
intrnseca o de razonabilidad externa(Quiroga Lavi), es decir, que la norma
debe ser coherente con el plexo de valores que tiene el ordenamiento jurdico:
orden, paz, seguridad, poder, solidaridad, cooperacin, y que no debe
contradecir en forma notable.
Que a ello debe agregarse que las pautas de razonabilidad tambin adquieren caractersticas particulares frente a las denominadas situaciones de
emergencia, y que adems, como veremos un poco ms adelante, tambin han
variado, conforme las circunstancias de hecho.

Por todo ello, considero que, si bien pueden trazarse, a grandes lneas, los
criterios o pautas de razonabilidad desarrollados y constitucionalmente
vlidos, su operatividad, en el caso concreto, vara conforme una multiplicidad
de factores y circunstancias que, hacen incierta su ponderacin, como su
resolucin definitiva, en el mismo.
El poder de polica. Se denomina Poder de Polica a la facultad reglamentaria del Congreso. No se trata, por lo tanto, de una funcin administrativa a
cargo del Estado. (Quiroga Lavi); aunque algunos autores discrepan al sealar
que tambin corresponde a una funcin administrativa consistente en aplicar
las normas reglamentarias de los derechos personales, en los casos
concretos.(Sags). Por ltimo, algunos autores han criticado la denominacin
por innecesaria. (Gelli). Nosotros adoptaremos aqu el criterio de referencia
ms especfico, es decir, como facultad reglamentaria de los derechos
consagrados por la Constitucin Nacional a cargo del Congreso Nacional.
En materia de poder de polica podemos individualizar dos criterios: El
restringido o continental: que funda el poder reglamentario legislativo en
razones de orden, salud, moralidad, y seguridad y salubridad pblicas. Se
corresponde con las ideas liberales clsicas, de intervencin mnima del Estado,
en especial, en el desarrollo de la vida econmica del pas. (CSJN -"Hilleret" Fllos-98-51). Y el criterio extensivo o americano: que justifcala
reglamentacin legislativa realizada en defensa del inters pblico, el bien
pblico o el bienestar general.(CSJN -"Ercolano" - Fallos-134-164; "Avico"Fallos-172-21 e Inchauspe Hnos" - Fallos-199-483). Estese corresponde con la
idea del Estado intervencionista, y se desarrolla al amparo del denominado
Estado de Bienestar. Este es el criterio que se ha impuesto, y que, con matices,
ha evolucionado hasta la actualidad.
Dicho ltimo criterio se condice, en trminos generales, con el adoptado
por los tratados internacionales de derechos humanos jerarquizados. Por
ejemplo, la regla general contenida en el art. 32.2 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos refiere, con respecto a las limitaciones de los
derechos a "las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica". (Nos remitimos en lo dems a lo ya expuesto al abordar el tema de las
restricciones admitidas en los tratados jerarquizados).
La reglamentacin de los derechos frente a la emergencia
Podemos definir la emergencia como aquella situacin que genera una
crisis de magnitud y gravedad extraordinarios, ya sea sta poltica, social y/o
econmica, y que obligan a poner en ejercicio aquellos poderes reservados para
proteger los intereses vitales de la sociedad.
Si bien, en dicho contexto, se ha afirmado que problemas extraordinarios
exigen de soluciones excepcionales, las mismas deben enmarcarse en el respeto
de la Constitucin, y en especial, de los derechos en ella consagrados. Pero,
conforme lo ha sostenido la CSJN "el inters particular, aunque puede verse
perturbado por medidas de emergencia, debe ceder ante el general, ante una
situacin de grave necesidad". (Fallos-269-416). Esto representa en la prctica,
una potestad restrictiva ms enrgica de los derechos por parte de los poderes
pblicos (Legislativo o Ejecutivo), y criterios ms laxos de razonabilidad para
evaluar la relacin entre medios empleados y fines perseguidos por el

legislador. Parte de la doctrina habla de una dispensa de la Constitucin.

(Sages). As ha expresado la CSJN:"... la imperiosa necesidad de afrontar sus
consecuencias justifica una interpretacin ms amplia de las facultades
atribuidas constitucionalmente al legislador....de modo tal que, ante
acontecimientos extraordinarios, el ejercicio del poder de polica atribuido
constitucionalmente al Congreso permita satisfacer las necesidades de una
comunidad hondamente perturbada, y que, en caso de no ser atendida,
comprometeran la paz social y el inters general, cuya custodia constituye uno
de los fines esenciales del Estado Moderno". (Voto Dr. Belluscio-"Videla Cuello"
- Fallos-313-1638 - Considerando 8 - Voto Dres. Belluscio-Maqueda-"Bustos
Alberto Roque y otros" - DJ-2004-3-706 - Considerando 8o). Y por otra parte, el
Dictamen del Procurador General, que la Corte hace propio, expresa: "La
necesidad de atender a las circunstancias existentes al momento de emitir el
pronunciamiento no permite concluir que haya sido ilegtima la regulacin
emanada del plexo normativo que se atacan ni tampoco que aniquil el derecho
de propiedad de los actores". (Caso Bustos - DJ-2004-3-703). (Se reitera en
Dictamen Procurador General que la Corte hace suyo - Caso Galli - 05-04-2005DJ-13-04-2005 - pg. 937 - Considerando Io). (El destacado me pertenece.) Es
claro que mientras en tiempos de normalidad constitucional, el lmite
reglamentario pasa por la no alteracin de los derechos (art. 28 C.N.), en tiempos
de emergencia constitucional, pasa por el no aniquilamiento de os derechos.
(Vaya diferencia!).
Con respecto a las referencias especficas contenidas en la Constitucin
y vinculadas con la emergencia, hay quienes circunscriben como nica situacin de emergencia constitucional al Estado de Sitio (art. 23 C.N.) (Ekmekdjian)
u otros adems, refieren al Estado de Guerra (art. 99 inc. 15 C.N.) y a las
situaciones de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 C.N.) (Sages). Lo que si se
puede coincidir con el primero de los autores sealados es que la situacin de
emergencia del art. 23 es la nica descripta claramente en el texto constitucional, mientras que, en el caso del Estado de Guerra slo refiere a su declaracin, y con respecto a los decretos de necesidad y urgencia, slo se hace una
referencia genrica a "Circunstancias excepcionales" y a "por razones de necesidad y urgencia", que denotan una imprecisin que no se condice, en el
ltimo de los casos, ni con el carcter de excepcin a la prohibicin, que en tal
sentido, contiene el prrafo anterior del mismo inciso, ni con las consecuencias
constitucionales que genera, conforme lo describimos en el prrafo anterior.
A los fines de habilitar el derecho de emergencia, la CSJN ha establecido una
diversidad de requisitos: Que medie una autntica situacin de emergencia.
Que la ley persiga la satisfaccin del inters pblico. Que los remedios
utilizados para la emergencia sean propios de ella y utilizados razonablemente.
Y que la ley sancionada se encuentre limitada en el tiempo y que el trmino
fijado tenga relacin directa con la exigencia en razn de la cual fue sancionada.
(Voto Dr. Belluscio -"Videla Cuello" - Considerando 9o - Voto Dres. BelluscioMaqueda"Bustos Alberto Roque y otros" - Considerando 8o).
Por su parte la situacin de emergencia ha dado origen, desde el Congreso
Nacional, al dictado de las llamadas leyes de emergencia, y desde el Poder
Ejecutivo Nacional, el dictado de los llamados decretos de necesidad y urgencia. Estos ltimos constitucionalizados en la reforma de 1994. (Art. 99, inc. 3).
Ha dicho la CSJN que el fundamento de las leyes de emergencia es la

necesidad de remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el

orden patrimonial, fijando plazos o concediendo esperas, como formas de hacer
posible el cumplimiento de obligaciones, atenuando su gravitacin negativa
sobre el orden econmico e institucional y la sociedad en su conjunto. (Fallos136-161).
De aquellas leyes de emergencia que ms han tenido vigencia, son las
vinculadas con la emergencia habitacional, que orden la prrroga automtica
de las relaciones locativas vigentes al momento de su dictado, a su vencimiento,
en las mismas condiciones pactadas originalmente, renovndose
peridicamente.
Por su lado, respecto a los denominados Decretos por razones de necesidad y urgencia (conforme los denomina el constituyente), en primer lugar hay
que sealar que, parte de la doctrina los ha criticado enrgicamente,
denominndolas "construcciones paraconstitucionales" y sindicndolas como
verdaderos "Decretos. Leyes" (Ekmekdjian). Otros les han dado un apoyo,
fundando el derecho de emergencia en el art. 33 de la C.N. (lo que critica
agriamente Ekmekdjian) condicionando su ejercicio al principio de
restricitividad, es decir, cuando no es posible resolver la emergencia dentro del
marco constitucional normal (Sages). Y otros lo han defendido mucho ms
abiertamente, como un instrumento de gobernabilidad, siendo sta la suprema
ley de la tierra para cualquier pueblo, lo que hace preferible su regulacin
constitucional. (Quiroga Lavi).
En segundo lugar cabe sealar que, conforme lo dispuesto en el art. 99 inc.
3 de la C.N., tales decretos estn sujetos a las siguientes condiciones: a).Que
por "Circunstancias excepcionales" resultara "imposible" seguir los trmites
ordinarios previstos para la sancin de las leyes. La rigidez del precepto,
interpretado en sentido estricto, podemos afirmar, que torna la atribucin en
excepcionalsima. Materialmente nada le impide al Poder Ejecutivo Nacional
recurrir al Congreso de la Nacin con un proyecto, ya sea porque est en
sesiones ordinarias y/o porque puede convocarlo a sesiones extraordinarias o
prorrogar las ordinarias "cuando un grave inters de orden o de progreso lo
requiera" (art. 99 inc. 9, proveniente de la Constitucin Histrica). Por otra
parte, tambin el Congreso Nacional ha demostrado que, cuando quiere, puede
resolver la aprobacin de una ley en sesiones continuas, en cuestin de das o
de horas, o sin debate, o sin dictamen de comisiones (sobre tablas) y muchas
veces, a iniciativa del Poder Ejecutivo. Por ende, difcilmente resulta
"imposible" seguir los trmites ordinarios. (Entre el dictado del Decreto
896/01 y su posterior derogacin y convalidacin por la ley 25.453, que
dispona el descuento del 13% sobre salarios de los empleados pblicos y las
jubilaciones, medi menos de un mes). Por otra parte las "circunstancias
excepcionales" a las que refiere el texto constitucional son de difcil hallazgo.
Por ejemplo, podr argirse, en una situacin de emergencia, el evitar el efecto
negativo que la divulgacin pblica del debate podra eventualmente generar.
Pero yo me pregunto, por ejemplo, qu impeda debatir la pesificacin
dispuesta en el Decreto 214/02, si los fondos estaban "acorralados", las deudas
ya estaban contradas y los contratos ya se haban celebrado. Creo sinceramente que nada. Seguramente, tan solo evitar el debate pblico y poltico,
propio del sistema democrtico. Por supuesto que, esta interpretacin estricta
del precepto no es la que ha predominado en la jurisprudencia de la CSJN sobre
el tema, la que, en general, se ha centrado en analizar si, conforme su criterio,
existe o no la situacin de emergencia. (Conf. "Bustos Alberto Roque y otros"-

Considerando XI del Dictamen del Procurador General, que hacen suyos los
votos de los Dres. Belluscio-Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco).
b) La norma exige razones de necesidad y urgencia para su dictado. Si bien
en la jurisprudencia de la CSJN (Videos Club Dreams-Fallos-318-1154.(1995),
en alguna ocasin se rechaz la procedencia de dichos decretos por ausencia de
la situacin de emergencia, y en otro caso no considero como requisito de
validez tal situacin de emergencia( "Rodrguez Jorge" - LL - 1997-884), lo
cierto es que, en general, la referida jurisprudencia ha ido avanzando hacia su
reconocimiento,( Desde el "Caso Peralta" (1990) ( Fallos-313-1513) a los ms
recientes "Caso Bustos" (2004) y "Caso Galli" - 2005) (DJ-13-04-05 - pg. 936)
evaluando para ello, no slo los efectos internos, sino tambin, su repercusin
internacional, como surge, esto ltimo con claridad, del voto del Dr. Boggiano
en el "Caso Bustos" - Considerandos 20 y sigtes.
Podemos ejemplificar el concepto de grave crisis o necesidad pblica en la
jurisprudencia de la CSJN como "un proceso de desarticulacin de la economa
estatal, el que, adems y frente a la grave situacin de perturbacin social que
genera, se manifiesta con capacidad suficiente para daar a la comunidad
nacional toda". (Caso Cocchia - 02-12-1993 - Considerando 8o -Voto de la
mayora - Suplementos Universitarios La Ley - pg. 6). Por otra parte, en el
mismo precedente citado, la CSJN, remitindose al caso "Peralta", sostiene que
en ese contexto la interpretacin dinmica y actualizada del texto
constitucional, debe hacerse con el fin ltimo de "defender la constitucin en el
plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia perdurabilidad del
Estado Argentino para cuyo pacfico gobierno ha sido instituido."
(Considerando 9o - Voto de la Mayora).
Un tema central, a mi entender, para dilucidar, es si vamos inexorablemente a la generalizacin de un sistema de proteccin y vigencia constitucional
de la emergencia, en detrimento del sistema de normalidad Constitucional.
Si bien en la doctrina constitucional existe conciencia de una agudizacin
de las situaciones de crisis, ya he sealado que para algunos (P. ej. Ekmekdjian)
constituye una advertencia a tener en cuenta para fortalecer el sistema de
normalidad constitucional, y para otros (Quiroga Lavi) justifica la
constitucionalizacin de esa situacin, a travs de la incorporacin de los
decretos por razones de necesidad y urgencia. Finalmente, en forma reciente el
Dr. Gil Domnguez ha expresado: "De cara al futuro, la obligacin ineludible de
la Corte Suprema de Justicia consiste en establecer un nuevo Nunca Ms respecto de los estados de emergencia que corroen los cimientos de la sociedad,
para que a partir de hoy mirando el maana podamos realmente vivir y estar
en la Constitucin"(DJ, 13-04-05, pg. 937).
Mi perspectiva es, en ese sentido algo menos alentadora. Considero que el
problema de la emergencia es poltico y no jurdico. Cuando en el Mdulo III y
IV del presente hicimos algunas consideraciones en torno a la llamada
Globalizacin, y su impacto en esta materia, dejamos establecido que una
incorporacin acrtica o seguidista al modelo que se pretende imponer desde el
"discurso nico" es, de por s, poco alentadora, dira grave, respecto a los
efectos que sobre economas fuertemente dependientes como la nuestra
(denominadas eufemsticamente como economas emergentes) generan y
pueden generar en el futuro. Desde los aos 90 al presente, hemos podido

palpar en carne propia, no slo los efectos devastadores de este seguimiento

incondicional (aumento de la desocupacin y de la marginacin social y sus
secuelas de pobreza e indigencia recesin por varios aos agudizacin de
la injusta distribucin de los ingresos Desprendimiento de parte del Estado
de recursos bsicos, como los energticos etc.), sino tambin, de qu manera,
crisis econmicas producidas en Mxico, Rusia o Asia afectan nuestra propia
estabilidad. De igual modo, mientras jueces de la Corte se permiten hablar del
"festival de los amparos", de la "Responsabilidad de los jueces de los Tribunales
inferiores" y de la "avidez desmesurada de lucro de los depositantes"; se
encubre el verdadero beneficio de quienes durante largos meses retiraron
importantes sumas de dinero del sistema financiero argentino, ante la
impvida y pacfica mirada del poder poltico que, con su inaccin, es y ha sido,
el verdadero responsable de esta crisis que terminan pagando quienes
creyeron en la promesa de la intangibilidad de los depsitos y en la poltica
futura del gobierno. Slo la opcin de proteger los grandes intereses econmicos de personas y grupos, por sobre el inters general del pueblo argentino,
puede ser la respuesta a esta inaccin y a estas trgicas consecuencias.
De lo que estoy convencido es que de continuarse con esta poltica, los
cimbronazos cclicos y las emergencias consecuentes no cesaran, ms an, sus
efectos negativos podrn incrementarse. (Si hacemos una comparacin entre lo
que represent como violacin al derecho de propiedad el Decreto 36/90 en
relacin con los efectos que produjo el Decreto 214/02, creo que podemos
advertir esta agudizacin de la crisis y sus consecuencias). Y con ello,
paulatinamente, habr de irse imponiendo, cada vez ms, una visin de la
constitucin desde la emergencia. Considero que hoy, como en todo tiempo, la
constitucin no solo requiere de una defensa jurdica, sino tambin poltica,
que afiance el proyecto institucional que encarna y permita la efectiva defensa
y efectividad de sus preceptos, y no exclusivamente su perdurabilidad o la del
Estado Argentino.
c) Adems, el art. 99 inc. 3 exige como requisito que el Decreto por razn de
necesidad y urgencia sea suscripto por la notalidad de los miembros del
gabinete de ministros y el jefe de gabinete de ministros.
Este requisito, si bien pretende otorgarle a dichos decretos un alto nivel de
consenso a la decisin del ejecutivo, su eficacia es relativa, ya que, si bien
establece la Constitucin la corresponsabilidad de todos los ministros que lo
suscriben (art. 102 C.N.) al igual que la del jefe de gabinete ante el Congreso
Nacional (art. 100); lo cierto es que, en la prctica, la oposicin de alguno de
ellos a tal acto, puede el Presidente de la Repblica resolverla a travs de la
facultad de designacin y remocin de los mismos que ejerce por s solo. (art.
99 inc. 7 C.N.).
d)Finalmente, y con el pretendido objetivo de dar rpida intervencin al
Congreso de la Nacin, titular natural de la atribucin legislativa ejercida por el
referido decreto, y evitar as el imperio de los hechos consumados, se prev la
remisin del respectivo decreto por el Jefe de Gabinete a la consideracin
de la Comisin Bicameral Permanente del Congreso Nacional, en el plazo
de diez das, la que en igual plazo deber elaborar su dictamen, y
elevaron al plenario de cada Cmara, para que ste le d inmediato
tratamiento. Adems dispone que una ley especial sancionada por la
mayora absoluta del total de miembros de cada Cmara regule el trmite
y los alcances de dicho control legislativo.

Aqu ha sido el Poder Legislativo quien ha defeccionado en la prctica en el

ejercicio efectivo y perentorio de la atribucin de control otorgada constitucionalmente, demorando: la sancin de la ley, la constitucin de la Comisin
Bicameral permanente y el control efectivo de tales decretos. En la prctica, las
convalidaciones legislativas de tales decretos (como lo fue el 290) en ocasiones,
se efectuaron en la ley general de presupuesto, lo que refleja, la ausencia de una
discusin especfica del tema, y una distorsin de los mecanismos
constitucionales. Por otra parte, la jurisprudencia de la CSJN ha resuelto que la
inexistencia de la referida norma no invalida su atribucin de control de
constitucionalidad. (Considerando 13 - Voto de la mayora - "Rodrguez Jorge" LL-1997-E-884).
e) Finalmente el artculo e inciso respectivo contiene lmites en razn de la
materia para el dictado de los referidos decretos, que son: la prohibicin de
abordar materia penal, tributaria, sobre el rgimen de los partidos polticos y
materia electoral. Como puede apreciarse es mnima dicha limitacin, si
tenemos en cuenta, adems, que las dos ltimas hacen sobre todo al inters
primario de los propios partidos polticos, que al inters general de la
comunidad.
En sntesis, consideramos que la reforma de 1994 ha constitucionalizado
una nuevo tipo de excepcionalidad institucional, caracterizado por la falta de
afiance el proyecto institucional que encarna y permita la efectiva defensa y
efectividad de sus preceptos, y no exclusivamente su perdurabilidad o la del
Estado Argentino.
c) Adems, el art. 99 inc. 3 exige como requisito que el Decreto por razn de
necesidad y urgencia sea suscripto por la notalidad de los miembros del
gabinete de ministros y el jefe de gabinete de ministros.
Este requisito, si bien pretende otorgarle a dichos decretos un alto nivel de
consenso a la decisin del ejecutivo, su eficacia es relativa, ya que, si bien
establece la Constitucin la corresponsabilidad de todos los ministros que lo
suscriben (art. 102 C.N.) al igual que la del jefe de gabinete ante el Congreso
Nacional (art. 100); lo cierto es que, en la prctica, la oposicin de alguno de
ellos a tal acto, puede el Presidente de la Repblica resolverla a travs de la
facultad de designacin y remocin de los mismos que ejerce por s solo. (art.
99 inc. 7 C.N.).
d) Finalmente, y con el pretendido objetivo de dar rpida intervencin al
Congreso de la Nacin, titular natural de la atribucin legislativa ejercida por el
referido decreto, y evitar as el imperio de los hechos consumados, se prev la
remisin del respectivo decreto por el Jefe de Gabinete a la consideracin de la
Comisin Bicameral Permanente del Congreso Nacional, en el plazo de diez
das, la que en igual plazo deber elaborar su dictamen, y elevaron al plenario
de cada Cmara, para que ste le d inmediato tratamiento. Adems dispone
que una ley especial sancionada por la mayora absoluta del total de miembros
de cada Cmara regule el trmite y los alcances de dicho control legislativo.
Aqu ha sido el Poder Legislativo quien ha defeccionado en la prctica en el
ejercicio efectivo y perentorio de la atribucin de control otorgada
constitucionalmente, demorando: la sancin de la ley, la constitucin de la
Comisin Bicameral permanente y el control efectivo de tales decretos. En la

prctica, las convalidaciones legislativas de tales decretos (como lo fue el 290)

en ocasiones, se efectuaron en la ley general de presupuesto, lo que refleja, la
ausencia de una discusin especfica del tema, y una distorsin de los mecanismos constitucionales. Por otra parte, la jurisprudencia de la CSJN ha resuelto
que la inexistencia de la referida norma no invalida su atribucin de control de
constitucionalidad. (Considerando 13 - Voto de la mayora - "Rodrguez Jorge" LL-1997-E-884).
e) Finalmente el artculo e inciso respectivo contiene lmites en razn de la
materia para el dictado de los referidos decretos, que son: la prohibicin de
abordar materia penal, tributaria, sobre el rgimen de los partidos polticos y
materia electoral. Como puede apreciarse es mnima dicha limitacin, si tenemos en cuenta, adems, que las dos ltimas hacen sobre todo al inters primario de los propios partidos polticos, que al inters general de la comunidad.
En sntesis, consideramos que la reforma de 1994 ha constitucionalizado
una nuevo tipo de excepcionalidad institucional, caracterizado por la falta de
una definicin clara de lo que debe entenderse por "razones de necesidad y
urgencia", a contrapelo de la tradicin constitucional que emana del art. 23,
habilitando as al poder poltico o al poder judicial, a hacer una amplia y
variada evaluacin de lo que ello implica, y permitiendo, en consecuencia, una
afectacin de los derechos humanos, sin lmites precisos, que habilita afirmar a
la CSJN, que lo nico que est prohibido es su aniquilamiento.
Los estados de excepcionalidad institucional
El estado de sitio
El estado de sitio es el instituto previsto por la Constitucin Nacional, desde
sus orgenes, a fin de afrontar la emergencia poltica, que por sus caractersticas, encuadre en la descripcin normativa contenida en el art. 23 de la
Constitucin Nacional.
En primer lugar, el referido artculo habilita la declaracin del Estado de
Sitio, en los casos de conmocin interior o ataque exterior que pongan en
peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas por
ella. A dicho respecto debe sealarse que la referencia a la conmocin interior
o al ataque exterior, dejan claramente planteada la gravedad de los hechos que
pueden motivarlo. No se trata de disturbios aislados o escaramuzas callejeras,
sino de una serie de actos sistemticamente ejecutados que conmuevan
seriamente la paz y la convivencia social, o a un ataque exterior en ejecucin.
Adems los trminos utilizados por el constituyente excluyen el peligro o la
amenaza de conmocin interior o ataque exterior, refiriendo a una situacin
efectiva y concreta, exigencia que se refuerza por la exigencia de razonabilidad
que debe existir entre las causas que lo motivan y las restricciones a los
derechos y garantas que se formulan. (En contra Sages que sostiene que los
principios constitucionales de funcionalidad, estabilidad y persistencia admitiran su procedencia en caso de una amenaza seria, grave y fundada).
Pero adems de ello, la gravedad de las circunstancias que lo motivan,
queda reafirmada con el peligro concreto y simultneo que deben generar, en
relacin con el ejercicio de esta constitucin y de las autoridades por ella
creadas.

En segundo lugar, su carcter restrictivo se reafirma con la definicin del

constituyente sobre el espacio territorial que abarca su declaracin. Dice que
el mismo lo ser en la provincia o territorio donde exista la perturbacin al
orden. Es decir que lo habilita, exclusivamente, en relacin a la parte del
territorio donde efectivamente los hechos conmocionantes tienen lugar o
donde su influencia efectiva se puede hacer sentir, no quedando habilitada,
como regla, su generalizacin a todo el territorio de la Nacin.
En tercer lugar, la constitucin establece que, en el caso de conmocin
interna tal declaracin debe ser realizada por el Congreso de la Nacin
(art. 75 inc. 29 C.N.). Durante el receso del mismo puede ser efectuada por el
Poder Ejecutivo Nacional (art. 99 inc.16), pero dicha declaracin corresponde
que sea posteriormente aprobada o desechada por el Congreso Nacional (art.
75 inc. 29). La reforma constitucional de 1994, al ampliar el perodo de
sesiones ordinarias del Congreso, entre el 1" de marzo y el 30 de noviembre de
cada ao (art. 63), indirectamente ha restringido esta atribucin del ejecutivo,
que ahora exclusivamente puede ejercer entre el I o de diciembre y el 28 o 29 de
febrero. (Antes, lo era, entre el Io de octubre y el 30 de abril), con lo cual se ha
afianzado efectivamente la potestad legislativa sobre la ejecutiva en el tema.
En el caso de ataque externo dicha atribucin le corresponde al Poder
Ejecutivo con acuerdo del Senado de la Nacin. (art. 99 inc. 16 y art. 61 de la
C.N.).
Asimismo, cabe sealar que, por imperio del art. 27 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, jerarquizada constitucionalmente, tambin se ha incluido como requisito que tal declaracin se efecte por el tiempo
estrictamente limitado a las exigencias de la situacin, por lo cual, debe
realizarse por un tiempo limitado, que se entiende, debe ser especificado en la
declaracin, sin perjuicio de su eventual renovacin, por quien se encuentre
habilitado para ello, conforme lo explicamos en el prrafo anterior. En nuestra
Constitucin, con anterioridad a la reforma de 1994, la nica declaracin sujeta
a un tiempo limitado, es la efectuada por el Poder Ejecutivo con acuerdo del
Senado en el caso de ataque exterior.
Sin perjuicio de los trminos estrictos en que se encuentra redactado el art.
23, coincidiendo con Mara A. Gelli (203), fueron muy diferentes los motivos
que, en la prctica institucional argentina, se han alegado, para declarar el
Estado de sitio: Agitacin popular; huelgas portuarias; para enfrentar la revolucin radical de 1905; por el asesinato de Ramn L. Falcn; para prevenir
posibles desmanes y atentados durante los festejos del Centenario; por
insurgencia armada o por la violencia desatada por el Terrorismo, por ej. Agrego adems, que en muchas ocasiones el Estado de Sitio fue montado desde el
Poder del Estado para la persecucin ideolgica, como lo fue en la poca
Conservadora, para perseguir y reprimir a los Anarquistas y Socialistas, con
Ley de Residencia y de Defensa Social, incluida. O a organizaciones sociales,
sindicatos y partidos polticos, durante la vigencia del instituto en las
dictaduras militares, y muy especialmente, en la iniciada en 1976.
Por otra parte, la prolongacin en el tiempo del Estado de Sitio ha sido una
caracterstica que ha ido acentundose, hasta llegar a la declarada en 1974, que
fue definitivamente levantada en septiembre de 1983, pocos das antes de las
elecciones generales.

Entraremos ahora al anlisis de los efectos que genera tal declaracin.

Para ello, cabe recordar que el art. 23 seala que la misma trae como consecuencia, en el mbito territorial que abarca la declaracin, la suspensin de
garantas. A dicho respecto hay que sealar, en primer lugar que, conforme
surge de la prctica institucional anterior, y del texto actual del art. 27 de la
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, el trmino garantas utilizado por el art. 23, involucra tanto a stas, como a los derechos consagrados
constitucionalmente, con la limitacin de inderogabilidad dispuesta en el
mencionado art. de la CADH, prrafo segundo, referido a los derechos reconocidos en los arts. 3,4,5,6,9, 12,17,18,19,20 y 23 y las garantas indispensables
para la proteccin de los mismos, vigentes temporalmente, a mi entender,
desde la ratificacin de la Convencin en 1984, y reforzada en su imperio, a
partir de su jerarquizacin constitucional en 1994. A pesar de cierta doctrina
clsica en la materia que ha pretendido interpretar el concepto garantas en
sentido restrictivo y excluyente de los derechos en general, y limitado a la
seguridad personal (Snchez Viamonte - Manual -184).
Por otra parte, una limitacin genrica a esta suspensin se encuentra
contenida en el art. 27.1 de la CADH, al establecer que las mismas deben ser
ajustadas a las exigencias de la situacin, lo que determina que la juridicidad de los derechos y garantas efectivamente suspendidas "depender, entonces, del carcter, intensidad, profundidad y particular contexto de la
emergencia, as como de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las
medidas adoptadas respecto a ella."(Corte I.D.H. - Opinin Consultiva N" 8 - 3001-1987 - prr. 22).
Adems concluye, en la referida opinin consultiva, que las garantas
necesarias a que hace referencia la ltima parte del art. 27.2 de la C.A.D.H.,
refieren a la vigencia de las consagradas en el art.7.6 (Habeas Corpus) y 25.1
(Acceso a la justicia) del mismo cuerpo normativo. Ello fue precisado posteriormente por la Corte I.D.H. en el sentido de que deba entenderse por garantas indispensables: el Habeas Corpus, el Amparo o cualquier otro recurso
efectivo; aquellos procedimientos judiciales inherentes a la forma democrtica
representativa de gobierno, previstos en el derecho interno de los Estados
Partes y que dichas garantas deben ejercerse dentro del marco y segn los
principios del debido proceso legal, recogidos por el art. 8 de la Convencin.
(Opinin Consultiva N 9 - 06-10-1987 - Opinin). Por otra parte dichos
criterios interpretativos fueron posteriormente aplicados por la Corte.I.D.H. en
casos contenciosos. (Caso Durand Ugarte - Sentencia del 16-08-2000, prrs. 95
y sigtes.; Caso Castillo Petruzzi y otros - Sentencia del 30-05-1999 - prr. 109)
Por ende, si bien el criterio general de las presentes opiniones ha sido recogido
por el art. 43 de la Constitucin Nacional al habilitar la procedencia del habeas
corpus, durante la vigencia del Estado de Sitio, lo cierto es que las mismas
traslucen un criterio ms amplio y general, de acceso a la justicia, (Gelli-213)
que considero debe primar por imperio de la interpretacin dada por la CSIN al
enunciado constitucional "en las condiciones de su vigencia" (art. 75 inc. 22), y
el carcter de complementariedad de la parte dogmtica que el mismo
precepto contiene con relacin a los tratados jerarquizados, como por
aplicacin del criterio interpretativo que la propia convencin contiene en su
art. 29 .a .b.
Que asimismo, y con relacin a la extensin del control judicial, la ley
23.098 (art. 4 inc. 1) incorpor la posibilidad de examen judicial de la
legitimidad de su dictado, a pesar de la tradicional jurisprudencia adversa

sobre la cuestin, que la califica como no justiciable, de la CSJN. (Fallos-196584; 236-632; 252-244, entre otros). La propia Corte, frente a la interpretacin
que deba drsele al art. 4 inc. Io de la ley 23.098, sta manifest que tal control
de legitimidad deba ceirse a los precedentes del mximo tribunal, y estar
referida exclusivamente al cumplimiento de los requisitos de competencia y
formalidades extrnsecas de la ley o decreto, o las referidas al requisito de
fijacin de plazo o de lugar de vigencia de tal declaracin y debindose limitar,
el examen de razonabilidad, a la orden de arresto, que la mayora admiti sobre
la base de explicaciones, de carcter general, dadas por el Gobierno. (Caso
Granada-Fallos-307-2285).
Sin perjuicio de ello, precedentes de la propia Corte, autorizan el examen de
la relacin de razonabilidad existente entre la garanta afectada y los motivos
que determinaron el estado de sitio, como de la proporcionalidad entre la
medida adoptada y los fines perseguidos, tanto al momento de la declaracin
como al de la detencin. (CSJN-Fallos-243-504;276-72), sin entrar con ello al
anlisis de la conveniencia u oportunidad de la medida, criterio que adopt en
su voto disidente el Dr. Belluscio en el "Caso Granada", quien requiri mayor
informacin al PEN. Este criterio de control se condice adems, con los
antecedentes de la Corte. I.D.H. en la Opinin Consultiva N 8, ya trascriptos, y
lo dispuesto por el art. 27.1 de la C.A.D.H. y el art. 43 de la Constitucin
Nacional. (Quiroga Lavi-Bidart Campos-Gelli). Por otra parte, por aplicacin de
dichas disposiciones cabe afirmar que se encuentra totalmente vedada la
ampliacin de la competencia de los Tribunales Militares para juzgar la
eventual responsabilidad legal de civiles con el alegado motivo del Estado de
Sitio. Como asimismo que su declaracin por gobiernos de facto o dictaduras
militares resulta, "per se" ilegtima, conforme se deduce adems, de los
trminos del art. 36 de la C.N.
Finalmente, hay que tener en cuenta que, a fin de que la declaracin de
Estado de Sitio en el pas, pueda ser alegada ante los rganos de contralor
interamericano, la Convencin Americana exige que tal situacin sea comunicada inmediatamente a los restantes Estados Partes, por intermedio del
Secretario General de la OEA, al igual que el momento de su cese. (art. 27 tercer
prrafo).
Ahora bien, ingresando en el anlisis de los derechos objeto de suspensin, Quiroga Lavi (142/144) efecta un pormenorizado anlisis de los derechos suspendibles y de los criterios de razonabilidad elaborados por la CSJN.
As el derecho de reunin, en la medida en que sta pueda contribuir al mantenimiento, expansin, excitacin o agravamiento de la conmocin interior; la
libertad de prensa, en la medida en que se trate de publicaciones insurreccionales o perturbadoras de la seguridad nacional; el derecho de asociacin, en las medida en que sus actividades tiendan a producir perturbaciones de orden pblico; el ejercicio de la libertad sindical, en la medida en que
se compruebe el uso de sus instalaciones para actividades subversivas; la
defensa en juicio, en la medida de entender que el arresto no constituye una
pena o el derecho de huelga, vinculndola con actividades subversivas.
Por supuesto que estas limitaciones deben ser examinadas con el criterio
restrictivo ya expuesto, que emerge del anlisis armnico del art. 43 y 75 inc.
22 de la Constitucin Nacional, el art. 27 de la C.A.D.H y la jurisprudencia de la
Corte.I.D.H., que, por ejemplo, no admiten restriccin alguna de las garantas

mnimas consagradas en el art. 8 de la C.A.D.H., en relacin con las garantas

necesarias que asegura la propia Convencin en su art. 27.2. (a favor del
criterio restrictivo Jimnez Eduardo Pablo-pg. 92 y sigtes.,TII).
Corresponde analicemos a continuacin las facultades del Presidente de
la Repblica durante su declaracin, para lo cual, el art. 23 refiere a que,
respecto a las personas, su poder se limitar a arrestarlas o trasladarlas de un
punto a otro de la Nacin. Adems, le prohbe condenar por si o aplicar penas,
con lo cual queda excluida la posibilidad de ejercer facultades propias del
Poder Judicial.
Es una facultad propia y exclusiva del Presidente que no puede ser
delegada, lo que exige para ello la emisin del correspondiente decreto de
detencin, el que entiendo, debe asimismo fijar el lugar de detencin y su
eventual traslado, a fin de garantizar el adecuado control y conocimiento, tanto
de los motivos, como del lugar de alojamiento, a tenor de que las garantas
bsica en materia penal no pueden ser suspendidas, y resultan de clara
aplicacin analgica y adems, deben serlo en lugares distintos y separados de
los procesados y condenados.(Quiroga Lavi). Por ello su declaracin es
competencia federal, ya que slo el Presidente de la Repblica est facultado
para detener y trasladar personas, y por aplicacin de la regla general de
distribucin de competencias adoptada por el art. 121 delaC.N., no pudiendo
ejercer dicha potestad los gobiernos de provincia. (Cuestin que en el siglo XIX
debatieron intensamente Domingo Faustino Sarmiento, partidario de la competencia provincial, siendo gobernador de San Juan, y Guillermo Rawson,
Ministro del Interior del gobierno federal).
La limitacin temporal de la declaracin garantiza aqu la razonabilidad de
la detencin excepcional, para que la misma no se transforme en una verdadera
pena, vedada expresamente por el artculo en anlisis, conforme ha sucedido en
determinadas oportunidades en nuestro pas (1976/1983), a tenor de que su
cese representa la inmediata libertad del as detenido.
Ello veda tambin a que, si la persona ha sido previamente sometida a
proceso por hechos que puedan tener vinculacin con los motivos dados para
la declaracin de Estado de sitio, y es absuelta, sobreseda o decretada su
libertad por falta de mrito, posteriormente sea sujeta a detencin por
aplicacin de este instituto de excepcin. (En contra Zarini, fundado en que la
funcin judicial y la atribucin presidencial, son distintas).
Adems, en el caso de hacer uso el presidente de esta facultad, ello no le
impide a que, an vigente el Estado de Sitio, ponga a disposicin del Poder
Judicial a la misma, para que ste resuelva en definitiva.
Finalmente, la persona privada as de su libertada tiene el derecho de
opcin de salir del territorio nacional. Este derecho, una vez ejercido, es de
cumplimiento obligatorio por parte del Poder Ejecutivo Nacional. Dicha
obligatoriedad se compadece con el carcter excepcional de la detencin.
Adems, de no ser as, conforme tambin ha sucedido cuando entre 1976 y
1983 la dictadura militar reglament el derecho transformando su concesin
en optativa para el Estado, se corre el riesgo cierto de que la detencin se
transforme en una pena, lo que est vedado expresamente por la Constitucin,
conforme ya lo sealamos.

Por otra parte, la excepcionalidad del instituto y de las facultades

presidenciales, y de no constar expresamente en el texto constitucional la
prohibicin de retornar, permiten interpretar que, para el caso de regresar y
ser nuevamente detenido bajo el rgimen del Estado de Sitio, la persona puede
volver a ejercer la opcin, y el Poder Ejecutivo est obligado a concederla.
Asimismo cabe recordar, desde una perspectiva histrica, la incorporacin
en la Constitucin Nacional de 1949 en su art. 34, el estado de prevencin y
alarma, cuya declaracin quedaba a cargo del Presidente de la Nacin, quien
deba dar cuenta al Congreso, (art. 83, inc. 19). La norma prevea que en los
casos de "alteracin del orden pblico que amenace perturbar el normal
desenvolvimiento de la vida o las actividades primordiales de la poblacin", su
declaracin resultaba procedente. Su efecto era la "suspensin transitoria de
garantas constitucionales en la medida en que sea indispensable", y con
respecto a las atribuciones presidenciales respecto a las personas era la de
"detenerlas y trasladarlas de un punto a otro del territorio por un trmino no
mayor de treinta das". El art. 83, inc. 19 estableca que dicha declaracin deba
ser "por un trmino limitado".
Esta figura ha sido justificada doctrinariamente sosteniendo que los casos
de amenaza no estaban contemplados en la figura del Estado de Sitio, a pesar
de haberse utilizado el mismo fundndolos en situaciones de tal naturaleza
(recordar aqu lo antes expuesto) y recordando los fundamentos dados por el
miembro informante (Lafitte) que se diferencia del Estado de Sitio porque, en
este caso los motivos que la posibilitan, en principio, no trascienden al orden
constitucional, y que est destinado a garantizar la vida civil y de la actividad
social, mientras que el Estado de sitio es una medida en defensa del Estado.
(Casiello-430/431).
Como lo advertimos en los prrafos que siguen, y lo expresamos al abordar
el tema de la emergencia econmica y social, con mayor razn respecto a esta
figura, cabe acentuar la crtica, en la medida en que constituye una alternativa
extensiva de la excepcionalidad, que puede fcilmente, tornar a esta, como
regla de aplicacin de la constitucin. Asimismo, resulta altamente contradictorio que una medida calificada como menos gravosa, admita, para el
Presidente de la Repblica, las mismas atribuciones que las establecidas para el
Estado de Sitio, y tenga a su vez el mismo la atribucin exclusiva para dictarla.
Como lo hemos afirmado, respecto al Estado de Sitio, la interpretacin debe ser
restrictiva, como son excepcionales los motivos que pueden dar lugar a ella,
sino nuestro destino ser, por imperio y extensin de estas excepcionalidades,
vivir en la irregularidad constitucional, que funda la legitimidad de las ideas y
los actos, en la razn de estado.
Si bien, en general la doctrina se ha pronunciado favorablemente en relacin a la existencia del instituto del Estado de Sitio. (Con excepciones como la
de Snchez Viamonte que expresa que "El Estado de sitio no es, pues, otra cosa
que una receta de formulario republicano para confeccionar dictaduras,
aderezadas por el viejo ingrediente de la monrquica razn de estado, que es la
razn de la sinrazn, la razn de la fuerza" (Ley Marcial y Estado de Sitio-214),
no slo predomina un criterio restrictivo que puede evidenciarse, p. ej., en la
necesidad de un suficiente control judicial, tanto de la legitimidad de su
dictado, como de la proporcionalidad de las medidas concretas adoptadas
(Bidart Campos-Gelli), sino que adems, se ha recalcado que "...sin duda, la

consolidacin del sistema, de sus instituciones polticas y de la vigencia del

bienestar general para todos constituye la mayor garanta contra el abuso del
estado de sitio."(Gelli-213).
As como no se solucionan los graves problemas sociales del pas con
represin, tampoco es razonable, ni justo, pretender que quienes se ven
desplazados del sistema, padecen hambre y sufren las consecuencias de la
pobreza permanezcan inertes frente a tanta iniquidad, revelndose a las reglas
de un sistema que los ha empujado al vaco y se generen polticamente vas
alternativas de solucin. Ante ello, la democracia representa participacin,
reflexin, alternativas, cambio. En general, la experiencia argentina ha demostrado que, contrariamente, con las declaraciones del Estado de Sitio, lo que
se ha procurado es la defensa de una determinada concepcin ideolgica del
Estado, de la Economa, de la vida social, con rigidez, y en esto coincido con
Snchez Viamonte, como razn de estado, y me atrevo a afirmar que,
contradiciendo el texto constitucional, se aplica con el fin ltimo de impedir el
efectivo ejercicio de la Constitucin a una parte importante de la poblacin. Y
esa ha sido la fuente principal de su abusiva utilizacin. Entiendo que el sentido
ltimo de nuestro actual sistema constitucional es el fortalecimiento de una
democracia participativa, de carcter sustancial, donde formas y contenidos,
donde medios y fines, se encuentran entrelazados, al igual que, como lo
explicamos en los prrafos siguientes, libertad e igual son, si cabe la expresin,
dos caras de una misma moneda: El Sistema Constitucional Argentino.

La libertad
Podemos partir de la idea expresada por Bidart Campos (1-251): "Cuando
la constitucin en su parte dogmtica se propone asegurar y proteger los
derechos individuales, merece la denominacin de derecho constitucional de la
libertad. Tan importante resulta la postura que el Estado adopta acerca de la
libertad, que la democracia, o forma de estado democrtica, consiste,
fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad".
Ahora bien, qu representa en el actual constitucin "asegurar y proteger
los derechos individuales". Tradicionalmente, se plantea una dicotoma entre
libertad (derechos civiles y polticos) e igualdad (derechos econmicos, sociales y culturales) en la medida en que la realizacin de una, va en detrimento,
o a contramano, de la realizacin de la otra. Esta cuestin entendemos, desde
una lectura actualizada de la constitucin, est superada.
Conforme lo explicitamos al analizar en el Mdulo II las caractersticas de
los Derechos Humanos, destacamos su interrelacin e interdependencia, conforme los criterios provenientes del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, que se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional por imperio del art. 75 inc. 22. A modo de sntesis, ello representa que, as como los
derechos Civiles y Polticos requieren de un determinado nivel de realizacin
de los derechos Econmicos, Sociales y Culturales, para su efectiva proteccin,
tambin estos ltimos, requieren de los primeros, para igual fin. Por ende
"asegurar y proteger los derechos individuales", representa tambin un
determinado nivel de efectividad de los Econmicos, Sociales y Culturales. En
sntesis, libertad e igualdad no se contraponen, sino que se complementan. La
pobreza es tambin un atentado a la libertad.

Y por ende, la democracia que reconoce la libertad, es aquella que

comprende la necesidad de la igualdad para su realizacin.
Considero que ste es el mensaje actual de la Constitucin en relacin a la
libertad. No se vulnera la libertad del individuo, solamente, afectando su
libertad fsica o su derecho a la intimidad, se la vulnera tambin al afectar su
derecho a la igualdad, ya que, como bien se ha afirmado, la pobreza y la
indigencia afectan sensiblemente el derecho a participar de toda persona, en la
vida social, poltica, cultural, educativa, etc. y participar es tambin una forma
de ejercitar la libertad.

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MODULO VI
DERECHOS HUMANOS EXPLCITA E IMPLCITAMENTE
CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIN NACIONAL
En el marco del ejercicio del Poder Constituyente Originario, durante la
Revolucin Norteamericana, en la segunda mitad del Siglo XVIII, una de las
discusiones que se generaron se vinculaban con la necesidad o no, de que la
constitucin a aprobarse, contara con un repertorio expreso de derechos
reconocidos por la Carta Magna, ello vinculado con la concepcin iusnaturalista
dominante en dicho proceso. (Al respecto nos remitimos a lo expuesto en el
Mdulo III). En ella se desarrollaron dos posturas, los antifederalistas
solicitaban la inclusin del reconocimiento explcito de derechos basados en la
necesidad de imponer lmites concretos al poder del gobierno (ello
enmarcando en una discusin ms amplia vinculada con el temor a las
facciones, a la demagogia y al predominio del inters individual sobre el
pblico, y a las necesarias formas de control); mientras que los federalistas
sostuvieron que su reconocimiento explcito, por una parte, no resultaba
necesario ya que, el carcter taxativo de las atribuciones conferidas a cada
poder del estado, evitaban el peligro del abuso, y porque una enunciacin
expresa, poda desconocer otros derechos fundamentales que eventualmente
quedaran fuera de la misma. Al aprobarse la Constitucin de los Estados
Unidos, en 1787, no se incluy un repertorio de derechos reconocidos. Poco
tiempo despus, en 1789, el Congreso aprob, y remiti a los fines de su
aprobacin a los distintos Estados de la Unin, las primeras diez enmiendas a
su texto, incluyendo en la Enmienda Novena el principio de los derechos
implcitos, como una forma de conciliar las posiciones precedentes: Se
reconocen explcitamente determinados derechos, sin que ello represente
desconocimiento de otros no enumerados.
Ahora bien, el precepto norteamericano hace referencia en la 9o Enmienda,
que los derechos enumerados no podrn alegarse para negar o desvirtuar
otros, retenidos por el pueblo. Mientras que el art. 33 de nuestra constitucin
federal, (incorporado en la reforma de 1860), refiere a que los derechos enumerados no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno. Una primera aproximacin al precepto da
razn a las crticas formuladas por N. A. Calvo (1888) que al comentar la obra

de Paschal, afirma que Nuestra Constitucin "desnaturaliza lastimosamente" el

modelo norteamericano. Ello en la medida en que la referencia a derechos
"retenidos por el pueblo" es ms amplia y tericamente ms eficaz, si la
vinculamos con las ideas polticas de John Locke, (ver al respecto Mdulo III)
que la referencia de nuestra Constitucin, de un carcter ms estrictamente
poltico, y por ende limitativo.
Sin embargo, mientras en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos la Novena Enmienda ha tenido poca utilizacin ( p. ej voto del
juez Goldberg en "Griswold" (1965) donde interpret que el derecho a la
intimidad en el matrimonio se encontraba protegido constitucionalmente por
la Novena Enmienda) a tenor de la preeminencia jurisprudencial de la teora de
la penumbra, que sostiene que resulta evidente que una libertad importante no
salvaguardada especficamente por la Ley de Derechos puede hallarse en la
penumbra o la sombra de una garanta especfica, y por ende, estar
constitucionalmente protegida como parte de esa garanta. (Que por ej. ubica la
proteccin al derecho a la intimidad en la penumbra de la Dcimo Cuarta
Enmienda y el rubro del debido proceso sustantivo). La Corte Suprema de
Justicia Nacional ha hecho hincapi en el art. 33 para el reconocimiento
implcito de una diversidad de derechos, no estrictamente vinculados con los
derechos polticos, como el enunciado literal pareciese sugerir.
As la CSJN ha reconocido como implcitos: El derecho a la vida (Fa-llos302-1284); el derecho de reunin (Fallos 207-251); la patria potestad (sentencia del 23-04-1973); el derecho a expresar opiniones polticas y a participar
electoralmente (Caso Zaratiegui), el derecho a contratar (Bidart Campos), el
derecho de casarse ms de una vez (Fallos 308-1032) y la garanta del amparo
(Fallos 241-291).
Si bien la reforma de 1994 al jerarquizar determinados instrumentos
internacionales de derechos humanos, completado ello posteriormente por
decisin del Congreso Nacional, han explicitado un nmero mayor de derechos,
y por ende, el desafo actual pasa, principalmente, por remover los
impedimentos que traban su ejercicio efectivo e impiden el empleo de las
garantas (Gelli-272), lo cierto es que, a mi entender, dicha jerarquizacin ha
impactado tambin en la conceptualizacin de lo que se debe entender por
derechos implcitos. Algunos autores basados en los antecedentes de la
Comisin Revisora de Bs. As. y la Convencin "ad hoc" de 1860 que incorpor a
la constitucin el artculo en anlisis, sostienen que la referencia del mismo es
al derecho natural y que la misma constituye una clusula ptrea (Sages-2246), posicin que personalmente no comparto. Considero que tal postura no
se condice con los criterios de las Convenciones jerarquizadas sobre el tema,
que, como bien seala el art. 75 inc. 22 complementan la disposicin del art. 33,
y que, de modo alguno, pueden calificarse con capacidad derogatoria de la
parte orgnica. En principio, porque nuestro texto constitucional hace
referencia explcita al principio de soberana del pueblo y a la forma
republicana de gobierno, y ello se condice tanto con las reglas interpretativas
del art. 29 de la Convencin Americana, en especial en inc. c, que refiere a otros
derechos y garantas inherentes a la persona humana o que se derivan de la
forma democrtica representativa de gobierno; al art. 5 inc. 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y polticos, que hace referencia a la
costumbre como fuente de derechos humanos fundamentales, y al art. 25 del
Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que refiere
al derecho inherente de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y
libremente sus riquezas y recursos naturales, criterio este ltimo que confirma,
en general, el art. 1.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Considero que, en su totalidad, tales criterios integran actualmente el concepto
de derechos implcitos, y por ende, deben ser tenidos en cuenta al momento de
resolverse sobre su existencia, y que, como tales, actualmente no pueden ser

apreciados exclusivamente a travs de

constitucionales del liberalismo decimonnico.

los

parmetros

filosfico-

El derecho a la vida
Si bien, como ya sealamos, el derecho a la vida fue reconocido por nuestra
CSJN como derecho implcito, a partir de la reforma constitucional de 1994,
dicho derecho aparece explcitamente consagrado en diversos instrumentos
con jerarqua constitucional. (Art. 1 de la Declaracin Americana; art. 3 de la
Declaracin Universal; art. 4 de la Convencin Americana; art. 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y polticos; art. 6 de la Convencin sobre los
derechos del nio). Pero adems, podemos referir a tratados especficos que
tienen como fundamento esencial la proteccin de este derecho, como ser la
Convencin para la Prevencin y Sancin del delito de Genocidio o la
Convencin Interamericana para la Prevencin y Sancin de la Desaparicin
Forzada de Personas.
En torno a derecho a la vida surgen diversas cuestiones que iremos
analizando a continuacin.
En primer lugar, cabe preguntarnos si la constitucin y los tratados
jerarquizados protegen la vida "a secas" o a una vida de determinada calidad.
A esta cuestin, entiendo, cabe responder en el segundo de los sentidos: Ello
porque, conforme se ha sealado, el art. 41 de la C.N. al referir al derecho a un
medio ambiente sano, est reconociendo este derecho, con una determinada
calidad, que, para algunos autores ya se encontraba implcito en el art. 33 de la
C.N. (Sages-2-274/275). Por otra parte, el art. 6 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, en su apartado segundo, hace referencia a que los Estados
deben garantizar en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo
del nio, lo que tambin refuerza este concepto de calidad de vida. Al igual que
el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, que garantiza el derecho de toda persona a un adecuado nivel de
vida, para s y para su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda
adecuados y una mejora continua de las condiciones de existencia. En este
contexto tambin es dable sealar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha considerado en el marco del dao moral o inmaterial, entre otros
tpicos, la destruccin del proyecto de vida de las vctimas y sus allegados, lo
que referencia tambin al concepto de calidad de vida. (Conf. "Caso Villagrn
Morales y otros" - sentencia sobre reparaciones - 26-05-2001 - prrs. 89 y 90).
En segundo lugar, cabe preguntarnos sobre el comienzo de la vida. A
dicho respecto, aun en cuanto surge del debate constituyente explcito una
ausencia de acuerdo al respecto, que gener la disparatada referencia a la
proteccin de un rgimen social especial a favor del nio "desde el embarazo"
(art. 75 inc. 23.2) y que la convencin Americana sobre derechos humanos,
refiera a la proteccin de la vida "generalmente" desde la concepcin, lo que
refleja tambin a dicho nivel regional un nivel de desacuerdo, y que el art. Io de
la Convencin sobre los derechos del nio, refleja un consenso favorable al
comienzo de la vida desde el nacimiento, en el sistema universal, lo cierto es
que, a tenor de la interpretacin que corresponde dar a la frase "en las
condiciones de su vigencia", que ya hemos explicado, la declaracin interpretativa formulada por el gobierno argentino al momento de la ratificacin de
esta ltima convencin, en el sentido de que la proteccin de la vida, para
nuestro pas, comienza desde la concepcin, el criterio, predominante sobre
el tema, ubica su reconocimiento desde dicho momento. (Gelli-273-274;
Sages-2-264; Bademi-274-275; Jimnez-II-159-160). Desde nuestro punto de
vista adems, considerando de aplicacin el principio de progresividad a los
denominados derechos civiles y polticos, (ver Mdulo II) coincidimos con esta
conclusin, en el sentido que se protege el derecho intrnseco a la vida, de la

persona por nacer, conforme los trminos del art. 6 de la Convencin de los
Derechos del Nio.
En relacin a ello existe una diversidad de cuestiones de alta complejidad,
de las cuales nosotros abordaremos la referida al aborto y a la reproduccin
asistida.
El aborto. Referimos al aborto como la terminacin intencional de un
embarazo. El mismo se encuentra tipificado como delito en nuestro derecho
penal. En relacin a este tema, personalmente considero que, el solo reconocimiento de la proteccin intrnseca a la vida de la persona por nacer, no zanja
definitivamente la cuestin, ya que, como bien lo seala Colautti (44) en esta
cuestin, no slo est implicado este derecho, sino tambin "En l estn interesados, adems del derecho a la vida, el derecho a la autonoma psquica y
fsica, el derecho a la integridad personal, el derecho a la privacidad que
nuestra constitucin protege en el art. 19 y el derecho a la igualdad en las
relaciones entre hombres y mujeres". Y "la libertad de eleccin de la mujer"
(46). Que adems ello debe ser examinado en el contexto de la igualdad entre
derechos y su carcter relativo, como reglas generales sobre la materia que ya
hemos analizado en los mdulos II y V respectivamente.
En primer lugar, debemos expresar que desde lo personal, no compartimos
los fundamentos de carcter absoluto que hacen primar, en toda circunstancia,
la supremaca del derecho a la vida de la persona por nacer con relacin a
cualquier forma de interrupcin del embarazo. (Bademi-277-279).
Inicialmente, porque no aceptamos que se trate, en sentido estricto, de una confrontacin entre el derecho a la vida de la persona por nacer y formas
limitativas, temporales y parciales, del derecho al bienestar de la madre.
Consideramos ello un reduccionismo inadmisible.
En primer lugar, y recurriendo para ello a ciencias auxiliares, conforme lo
hemos propuesto en nuestro enfoque interdisciplinario de la materia (Mdulo
I haremos un acercamiento al concepto tico de persona. Para ello se ha
sealado como caractersticas de la persona: la conciencia, el razonamiento, la
actividad automotivada, la capacidad de comunicar y la presencia de
autoconceptos y autoconciencia (Mary AnneWarren), y que como consecuencia
de ello expresa "Ahora bien, si 1 a 5 son realmente los criterios primarios de
"persona", resulta claro que la humanidad gentica no es necesaria ni suficiente
para establecer que una entidad es persona" y que".. .adscribir plenos derechos
morales a una entidad que no es persona, resulta tan absurdo como imputar
obligaciones y responsabilidades morales a esa entidad".(En "Decisiones de
vida y muerte - pgs. 196-198). Conforme ello, tratndose, como bien se las
define, "personas por nacer", otorgar a stas derechos de carcter absoluto, sin
ser personas, resulta, en principio, un contrasentido, mxime cuando las
contraponemos con derechos de quienes son incuestionablemente personas. Es
decir que, aun tratndose de la proteccin del derecho a la vida desde la
concepcin del feto, ello, de modo alguno concede un "per se" un derecho pleno
a vivir. Por tales fundamentos tampoco compartimos que en forma absoluta el
aborto conduce siempre a la destruccin de una vida humana. (Bademi-278).

),

En segundo lugar, tampoco compartimos que los derechos en juego de la

mujer sean exclusivamente evitar una sancin moral, preservar el honor o
eludir una incomodidad. (Derecho al bienestar de la madre) (Bademi-278). Las
estadsticas existentes sobre causa de muerte de la mujer por la prctica del
aborto en condiciones de clandestinidad, consecuencia ineludible de estos
criterios absolutos, dejan bien a la vista que tambin el derecho a la vida de la
mujer est en riesgo, y debe ser tenido en cuenta al momento de decidir sobre
la cuestin. Por otra parte, no creo que pueda afirmarse, en trminos de
realidad, ni desde una perspectiva sociolgica ni psicolgica, que esa sancin

social o esa afectacin moral, sea temporal y parcial. Quin puede garantizar
que el sufrimiento consecuente no perdure en el tiempo o sea por toda la vida?
Creo que sta tambin es una afirmacin de pura abstraccin, que no se hace
cargo de sus consecuencias reales. A esta altura de mi reflexin y conforme lo
he expresado en el Mdulo I y II el principio de efectividad de los Derechos
Humanos, exige una mirada sobre la realidad, cuya consideracin es propia de
esta disciplina.

Por otra parte, como bien lo seala Colautti (ya citado) tambin est en
juego la igualdad entre hombres y mujeres. Afirmar, como lo hace Bademi
(278-279) que "la situacin de conflicto fue producida por un acto voluntario o
negligente de la madre cuyas secuelas no pueden ser impuestas a la persona
por nacer" es claramente discriminatoria, y por ende, desde mi punto de vista,
jurdicamente invlida. Cargar toda la responsabilidad en la madre es, por una
parte desconocer la naturaleza biolgica de la concepcin, y la responsabilidad
conjunta que ello genera. En segundo lugar, obvia toda consideracin a la
incidencia que la conducta del hombre tiene en la toma de decisiones, en
cuestin tal delicada, como la que nos ocupa.
Con respecto a la situacin particular de los casos en que la mujer ha sido
vctima de violacin, el referido autor sostiene, para negar la legalidad del
aborto: que se pretende defender la libertad sexual de la mujer que, ya de por
s, fue vulnerada; que se pretende extender los efectos de la violacin a quien
nada ha tenido que ver con ella; y que igualmente resulta imposible reparar
totalmente el dao que la mujer violada ha sufrido. (Bademi-279). En primer
lugar advierto una contradiccin ya que, en la primera parte de su
argumentacin hace hincapi en el carcter voluntario o negligente de la
conducta de la madre para endilgarle responsabilidad, lo que ahora, frente a la
carencia de tal voluntariedad, obvia olmpicamente. En segundo lugar, los
argumentos vinculados con la lesin ya producida o con el carcter no integral
de la posible reparacin, lo nico que hacen es confirmar la existencia misma
de la violacin a un derecho y la necesidad de su consiguiente reparacin (Ver
Mdulo IV). En ese contexto, que el dao no sea mayor, tambin es una forma
de reparar las consecuencias de la violacin, no slo a la libertad sexual,
tambin a su honor y a su integridad fsica, psquica y moral. Finalmente,
considero que tampoco puede hablarse de extensin de la violacin, en
trminos estrictos, ya que lo que se pretende dilucidar aqu, ya no es lo que
respecta a la persona del violador, sino el hecho concreto de la relacin entre la
brutal vulneracin de derechos de la que es objeto la mujer, como consecuencia
de la violacin y el feto que es su resultado.
Por ltimo el tratamiento que el referido autor formula de la aplicacin
analgica de la legtima defensa (Bademi-279) aparece desnaturalizada, ya que
la misma se plantea como alternativa en los casos en que el feto representa una
amenaza para la salud fsica o mental, el proyecto de vida o el bienestar de la
mujer embarazada (English Jane- Decisiones de Vida y Muerte- 209), lo que an
puede resultar sobreviviente al acto voluntario cumplido, dejando aclarado
aqu, tambin, que la mujer es inocente al igual que el feto.
Que finalmente, conforme lo expresamos al comienzo del anlisis del
derecho a la vida, tambin hemos manifestado que el derecho a la vida implica
el acceso a una calidad determinada de la misma, que en esta cuestin, tampoco
cabe sea totalmente soslayado, tanto en relacin con la persona por nacer como
con relacin a la madre.
Por otra parte, a tenor de la proteccin de la vida desde la concepcin que
establece nuestra constitucin, a travs de las disposiciones del art. 75 inc. 22,
considero que no resultan de aplicacin (Gelli-274-275) las conclusiones de la
Corte Federal de los Estados Unidos en el caso "Roe vs. Wade", a tenor de que
uno de los fundamentos principales radica en que no se puede establecer

cientficamente, en forma incuestionable, cundo comienza la vida, lo que, ms

all de las divergencias, nuestro bloque de constitucionalidad federal vigente
define.
En sntesis, coincido, por resultar coincidentes con la posicin jurdica aqu
asumida, con las reflexiones ticas de Arleen Salles (171): "Afirmar la
importancia de la reflexin moral en la decisin sobre el aborto no implica que
la vida del embrin merece la misma proteccin que la vida de un adulto o un
recin nacido. Pero reducir el problema a una mera cuestin de "derecho a
decidir", donde tal decisin termina trivializndose, es moralmente
problemtico. Para que el aborto sea una alternativa vlida debe realmente ser
el resultado de una decisin responsable y meditada. No toda decisin por ser
libre es moral. El tema de la moralidad del aborto y el "derecho" a decidir es
serio y por ello, toda determinacin con respecto a esto debe ser cuidadosamente evaluada".
Por lo hasta aqu expresado, entiendo que si bien la proteccin de la vida
desde la concepcin exige, por regla general, priorizar el derecho a la vida de la
persona por nacer, ello no impide sea considerado tambin como relativo,
conforme la regla general, y que como tal, en determinadas circunstancias
(violacin - severas malformaciones fsicas - inviabilidad del feto - peligro para
la salud e integridad fsica y psquica de la madre, incluyendo su posible
afectacin del derecho a la vida - severa afectacin del proyecto de vida de la
madre (Como por ejemplo cuando es el hombre quien decide dejar sola a sta
frente al embarazo) - Graves problemas socioeconmicos que afecten
seriamente la calidad de vida de la madre o del feto - entre otras posibles de
idntica gravedad), resulte viable el aborto, sin que ello represente violacin a
la constitucin.
Por lo expuesto considero, que la despenalizacin del aborto, en relacin a
la mujer embarazada, es constitucionalmente viable, coincidiendo para ello,
adems, con lo sostenido por Jimnez (160-11), de que el aborto no constituye
un delito constitucional. Adems es, desde mi perspectiva, socialmente
deseable, a tenor de las graves consecuencias que la clandestinidad del mismo
provoca, principalmente, en relacin con las personas de escasos recursos y
que, conforme bien seala Quiroga Lavi (179) ello no ha impedido que se
produzcan ms de trescientos mil abortos por ao en el pas, cifra sta ms que
significativa.
No est dems sealar que, la habilitacin de la legalidad del aborto en
determinadas circunstancias (que responden a criterios de razonabilidad-que
no vulneran el principio de igualdad ante la ley y que reafirman el carcter
relativo de los derechosVer Mdulo V), no impone, de modo alguno, la
eleccin de tal alternativa a aquellos que, ya sea por sus convicciones morales,
ticas o religiosas, lo consideren violatorio de sus convicciones ms ntimas.
Adems, frente a una forma de vida democrtica (Ver Mdulo IV) la posibilidad
de eleccin, (el pluralismo) es la regla y la prohibicin absoluta una situacin
excepcionalsima, por su clara raz autoritaria.
Adems, lo expresado, de modo alguno representa soslayar la necesidad de
polticas pblicas firmes tendientes a garantizar la salud reproductiva, la
planificacin familiar y la educacin sexual, y la efectividad de su acceso, en
especial, con relacin a la vasta poblacin afectada por la pobreza y la
marginacin social, que aseguren una adecuada calidad de vida. Su realizacin
constituye una franca y sincera defensa del derecho a la vida.

La reproduccin asistida. Entendemos como tcnicas de reproduccin

asistida a los diferentes procedimientos que, en mayor o menor medida,
pueden remplazar o colaborar en uno o ms pasos naturales del proceso de
reproduccin. (Florencia Luna-229). Desde la perspectiva del derecho a la vida,
y su proteccin desde la concepcin, el tema central de controversia que
generan estas tcnicas, es la posibilidad de que el proceso reproductivo
comience fuera del seno materno, aunque, como veremos a continuacin, no es
el nico. Ello ha generado un primer debate vinculado con el carcter no
natural de la reproduccin asistida, y como tal, su rechazo, partiendo de
interpretaciones provenientes de la religin, fundamentalmente.
Existe una diversidad de tcnicas que, a su vez generan una diversa
intensidad de cuestionamientos. Podemos enunciarlos del modo que sigue:
Inseminacin artificial Sustituye la relacin sexual, y se puede realizar con
esperma de la pareja o de un donante. Fecundacin In Vitro: Se extraen vulos
de la mujer para colocarlos en una probeta con una solucin similar a la que se
encuentra en las Trompas de Falopio y a esta solucin se le agrega el esperma.
La fertilizacin se realiza en un tubo de vidrio en el laboratorio. El vulo
fertilizado se introduce por la vagina en el tero y cuando el embrin se
implanta en la pared del tero hay embarazo. Transferencia intratubaria de
gametas: Consiste en la transferencia de dos vulos junto con esperma en un
catter, por medio del cual se colocan en el tercio externo de las trompas de
Falopio. Maternidad sustitua: Consiste en la combinacin de las tcnicas de
inseminacin artificial o de fecundacin In Vitro con un nuevo tipo de contrato
social: la gestacin de un feto por parte de una mujer que, despus del
nacimiento, no ser la madre social del beb.
A simple vista surgen, de esta breve descripcin, la diversidad de
cuestionamientos e incertidumbres que tales tcnicas generan, en especial,
desde lo jurdico. Podemos sintetizarlas del modo que siguen:
Problemas vinculados con la filiacin sangunea: En los casos de
Inseminacin artificial con esperma de un donante o en los casos de
maternidad sustituta, se produce claramente una ruptura de la regla general de
nuestro Cdigo Civil en la materia. Y asimismo, en relacin a la aplicacin de
normas jurdicas sobre sucesin civil.
Problemas vinculados con el derecho a a identidad: En los casos anteriores,
y con relacin al hijo, cul es el nivel de informacin que ste tiene derecho a
recibir y, en su caso, los alcances de su derecho a saber y/o requerir el
reconocimiento de tal filiacin. O eventualmente, la obligatoriedad de que las
donaciones no sean annimas. (Podemos hacer aqu una relacin analgica con
respecto al derecho a la identidad en el marco de la adopcin plena, en nuestro
derecho vigente).
Problemas vinculados con el derecho a procrear: Si bien puede afirmarse que
dicho derecho se encuentra incito en aquel que reconoce el de constituir una
familia (sin que ello represente necesariamente referirlo exclusivamente al
matrimonio legal) corresponde analizar cul es el lmite razonable a dicho
derecho, sin discriminaciones y garantizando la igualdad entre hombres y
mujeres.
Problemas vinculados con la prohibicin de experimentos mdicos y
cientficos sin consentimiento. Es decir, la posibilidad de que puedan
implementarse programas eugensicos, ajenos al tema especfico de la
infertilidad, apartndose de fines teraputicos, con el objetivo de obtener nios
de determinada "calidad".

Problemas vinculados con la prctica encubierta de abortos: Principalmente,

en el proceso de seguimiento y a los fines de controlar la posibilidad de
nacimientos mltiples.
Problemas vinculados con el status jurdico dlos embriones: Principalmente
a partir de la prctica de su congelamiento (criopreservacin) y su
sobreproduccin. Su eventual destruccin o donacin a terceros. Y
colateralmente, los problemas vinculados con procreacin a travs de
embriones, vulos o esperma perteneciente a personas ya fallecidas.
Es indudable que las Tcnicas de Procreacin Asistida exigen una
regulacin legal que tome en cuenta estos, como otros posibles problemas,
regulando el derecho a procrear en condiciones de igualdad y sin
discriminaciones, pero que a su vez, precise las tcnicas autorizadas y los
derechos y deberes emergentes de su utilizacin.
Podemos dar ejemplo de ello, citando la legislacin francesa sobre la
materia, representada por las leyes del Io de julio de 1994, y las leyes del 29 de
julio del mismo ao, relativas al respeto del cuerpo humano y sobre la
utilizacin de elementos o productos del cuerpo humano, cuya conformidad
con la constitucin fue declarada por el Consejo Constitucional el 27 de julio del
mismo ao. Es dable recordar aqu los derechos y principios fundamentales,
que el referido fallo el Consejo Constitucional entiendo implicados y que afirma
deben ser respetados por una legislacin de esta naturaleza, a los fines de
constituir en su conjunto, un adecuado respeto de la dignidad de la persona
humana, ellos son: la primaca de la persona humana; el respeto del ser
humano desde el comienzo de su vida; la inviolabilidad e integridad del cuerpo
humano y la ausencia de carcter patrimonial, as como la integridad de la
especie humana. (Leclercq-222/223). Como asimismo la decisin de la Cmara
de Casacin Francesa (1991) en el sentido de considerar contrario a la
indisponibilidad de los cuerpos humanos y a la indisponibilidad del estado civil
de las personas, la tcnica de reproduccin asistida de la madre sustitua,
aclarando posteriormente que resulta indiferente que dicho contrato se efecte
a ttulo gratuito. (1994) (Leclercq-223/224).
Por otra parte, el Convenio Relativo a los Derechos Humanos y la
biomedicina (Consejo de Europa-Unin Europea-19-11-1996). El mismo
confirma estos principios y derechos fundamentales, de respeto a la dignidad e
identidad del ser humano, sin discriminaciones, a su integridad y a los derechos
y libertades fundamentales, (art. Io). Se prohbe expresamente la utilizacin de
tcnicas de asistencia mdica a la procreacin para elegir el sexo de la persona
que va a nacer, salvo en los casos en que sea preciso evitar una enfermedad
hereditaria grave vinculada al sexo. (art. 14). Se fijan las condiciones necesarias
a fin de permitir la experimentacin cientfica con personas (art. 16), como
asimismo, las condiciones necesarias para el caso de que la persona no tenga
capacidad de expresar su consentimiento en un experimento (art. 17). Se fijan
lmites a la experimentacin con embriones in vitro y se prohbe la constitucin
de embriones humanos con tales fines, (art. 18). La prohibicin de que el
cuerpo humano y sus partes, como tales, puedan ser objeto de lucro, (art. 21).
El ejercicio de los derechos y las disposiciones de proteccin contendidas, p. ej.
en los arts. 14,16,17, y 21 no pueden estar sujetas a restricciones, (art. 26). Por
otra parte, mediante un protocolo facultativo del 12 de enero de 1998, y
vigente desde el Io de diciembre de 1999, se prohbe la clonacin de seres
humanos (Leclercq-227).
Por otra parte la jurisprudencia ha sealado, en relacin con la perspectiva
biotica del derecho a la procreacin, "Que ha de encuadrarse en el de una
"procreacin responsable", en el contexto de una tica de la responsabilidad, y

con una apelacin a la libertad de conciencia de las personas directamente

involucradas, en orden a lo que tambin se ha denominado el respeto a las
condiciones humanas de la procreacin, conforme las cuales, en determinadas
circunstancias, el derecho de tener un hijo se transforma en el deber de no
tenerlo". Y sobre cuya base se ha autorizado la realizacin de "Ligadura
Tubaria". (Juz. Crim. y Correcc. N 3 - Mar del Plata, 23-10-1996 - N., M. H.-DJ1997-2-685).
Recientemente la Cmara de los Lores, en Inglaterra, legaliz una forma de
reproduccin In Vitro, mediante la cual se obtienen clulas compatibles en el
hermano por nacer, con otro que padece una grave enfermedad en la sangre, a
fin de poder realizar un transplante en ste de clulas del cordn umbilical, del
primero, a fin de preservar su salud y su derecho a la vida. La discusin central
gira en torno de si tales tcnicas reproductivas pueden ser utilizados en
beneficio nico de la persona por nacer en respeto de su dignidad e
individualidad, y del derecho de la mujer a poder procrear, o si es legtimo
preservar la vida y la salud de otro, a partir de esa vida por nacer,
transformando a este, segn tales opiniones, en "un medio" y no en un fin en s
mismo. (Diario Pgina 12 del 29-04-05. pg. 16/17). Desde mi perspectiva,
como lo he expresado en relacin al tema del aborto, no existe una relacin de
absoluta preeminencia de los derechos de la persona por nacer, con respecto a
la ya nacida, y ms an, en casos como el presente, donde el derecho a la vida
de la persona por nacer ni siquiera est en juego, no considero que, en una
sociedad democrtica, donde la dignidad de la persona perfectamente puede
asociarse con valores como la solidaridad, tanto individual, como familiar y
social, en el ejercicio del derecho a procrear, puede vulnerar la constitucin y
los derechos humanos, cuando el peligro para la vida y la salud de la persona
viva, con la cual, adems, se guarda una relacin de parentesco sanguneo
directo, es grave, como lo es, en el caso en anlisis.
El tercer aspecto sujeto a controversia est vinculado con la conclusin de
la vida. Si bien existe, por ejemplo, en la Constitucin de la Provincia de Buenos
Aires (art. 12.1) una definicin ms precisa de la proteccin de la vida, desde la
concepcin hasta la muerte natural; lo cierto es que nuestra constitucin
federal carece de una definicin de esta naturaleza. Ya nos hemos referido a la
cuestin del comienzo de la proteccin del derecho a la vida, ahora nos
adentraremos al anlisis de los conflictos que se generan, en relacin con su
finalizacin.
Desde el punto de vista clnico, tradicionalmente, se ha certificado la
muerte con el paro cardiorrespiratorio. Pero esta concepcin cay en crisis
cuando, por las nuevas tecnologas mdicas, la vida puede prolongarse, casi,
indefinidamente. De all que comenz a redefinirse la muerte en relacin con
las funciones cerebrales. Ello permite la desconexin del respirador de
personas con muerte enceflica y la posibilidad de la donacin de rganos
cadavricos. Es la definicin clnica de muerte ms aceptada en la actualidad.
Finalmente, un tercer criterio refiere a la muerte neocortical, o de las funciones
superiores del cerebro, vinculados con las funciones racionales, de
comunicacin y de relacin con los otros, entendidas como las caractersticas
propias de toda persona. La definicin de muerte que utilicemos tendr
especial importancia, principalmente, en relacin con las cuestiones vinculadas
con la interrupcin de la asistencia mecnica, la que no genera, despus de la
muerte, cuestin jurdica o tica alguna, como en relacin a lo que entendamos
por muerte natural, es decir, cul es el momento en que la misma se produce y
puede ser legalmente certificada.

Por otra parte, la finalizacin de la vida, entendida sta como muerte

natural, plantea tambin divergencias en torno de instituciones jurdicas
distintas, como la pena de muerte, la eutanasia y el suicidio asistido.
Comenzaremos por la pena de muerte, ya que se trata de la forma de
interrupcin de la vida (no natural) ms generalmente admitida en su
legalidad, es decir, como sancin penal, a pesar de lo cual, tampoco ha sido
pacficamente admitida, y por otra parte, contemporneamente, existe una
tendencia, no exenta de conflictos y contramarchas, hacia su abolicin. Es
evidente que en la medida en que, en determinados sectores sociales,
predominen criterios autoritarios y fascistoides para la resolucin de los
conflictos y las desigualdades sociales, la "solucin final" de la represin,
llegando hasta la eliminacin fsica, constituir una alternativa "posible", que
un sistema autnticamente democrtico (ver Mdulo IV) no admite. La pena de
muerte responde a los criterios punitivos de la Ley del Tallin, "ojo por ojo,
diente por diente, vida por vida". Criterio ste que modernamente entr en
crisis, a partir del desarrollo de una teora penal destinada a rescatar un fin
resocializador y correctivo de la pena, para la cual, por antonomasia, la pena de
muerte es su negacin. Por otra parte, desde el punto de vista tico, moral o
religioso, se cuestiona la autoridad de un hombre de disponer de la vida de otro
hombre, aun por causas legtimas (la comisin de un delito).
Nuestro sistema constitucional, con toda evidencia, a partir de la reforma
de 1994, ha incorporado el criterio de progresividad abolicionista frente a la
pena de muerte.
La Constitucin Nacional de 1853, en su actual art. 18 incorpor la
prohibicin de la pena de muerte por causas polticas. Es evidente que el
constituyente tuvo en consideracin para ello, la historia inmediata,
caracterizada por el ajusticiamiento del adversario poltico, por el solo hecho
de tal y haber sido vencido, que se pretenda desterrar a travs de la nueva
organizacin constitucional. Hay dos criterios para la determinacin de la
existencia de los denominados delitos polticos (Quiroga Lavi-114), uno
objetivo: Es aquel cometido contra los poderes pblicos y el orden
constitucional (hoy considerados delitos constitucionales a partir de lo
dispuesto por el art. 36 de la C.N.) y otro subjetivo: Es decir, cometidos por
razones o motivos polticos, y que involucra a los denominados delitos
"conexos" con los polticos. De no ser por la incorporacin de la regla de
progresin abolicionistas, y las consecuencias que ello produce en el caso
particular de nuestro pas, a mi entender, resultara, adems, contradictorio
que los delitos "ms graves" para la Constitucin (art. 22, 29 y 36 de la C.N.)
quedaran exentos de la aplicacin de la pena "ms grave", prevista por la ley,
aunque se consideren delitos de naturaleza diversa. Por otra parte, conforme el
principio aqu analizado, siendo los delitos de sedicin y de rebelin, delitos
polticos en sentido objetivo (Quiroga Lavi), la previsin actual del Cdigo de
Justicia Militar, nica normativa que admite esta pena, por la comisin de los
mismos, a mi entender, resulta inconstitucional, por vulnerar la prohibicin del
art. 18.
El principio de progresividad abolicionista de la pena de muerte, surge de
las disposiciones del art. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de
analizar los alcances de la misma, inicialmente, en la Opinin Consultiva N 3,
del 08-09-1983. En la misma ha sostenido que, la prohibicin contenida en el
art. 4.2, de no extenderla a otros delitos a los cuales no se aplique actualmente,
y en el art. 4.3, de no poder restablecerla en el caso de encontrarse abolida,
expresan una clara "tendencia limitativa de la aplicacin de la pena de muerte"
que refleja "una clara nota de progresividad" (prr. 56-57). En el caso

particular de la Argentina, y por aplicacin de la prohibicin contenida en el

art. 4.2 de la C.A.D.H., no estando contemplada la pena en nuestro Cdigo Penal,
la misma no puede ser restablecida en la referida normativa de derecho comn.
Entendemos no es de aplicacin la clusula abolicionista por el antecedente del
Cdigo de Justicia Militar antes referido.
Sin perjuicio de ello, adems la Convencin Americana contiene, conforme
lo seala la Corte Interamericana, otros tres grupos de limitaciones, vinculados
con su aplicabilidad, en los casos en que no ha sido abolida la misma. Ellas
consisten en: Su aplicacin debe estar rodeada por la aplicacin de las
garantas mnimas de carcter penal, garantizadas por los arts. 8 Y 9 de la
Convencin Americana; que tal pena slo podr ser aplicada a los delitos ms
graves (art. 4.2); que la excluye en forma absoluta con relacin a los delitos
polticos y a los conexos con los polticos (art. 4.4) y por otra parte, prohbe su
aplicacin en relacin con las personas que, al momento de su comisin, sean
menores de 18 aos o mayores de 70 aos, y a las mujeres en estado de
gravidez (art. 4.5). (Prrs.53-55) Recientemente la Corte Suprema de los
Estados Unidos resolvi la inaplicabilidad de la pena de muerte a menores de
18 aos, afirmando que dicha edad es la lnea que traza la sociedad para
muchos fines entre la infancia y la adultez. (En diariojudicial.com.IDNoticia_Cabecera=24656). Por otra parte cabe sealar que, conforme lo
dispone el art. 4.6, toda persona condenada por sentencia firme, tiene derecho
a solicitar los beneficios de la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena,
cuya admisibilidad habilita, limitando la ejecucin de la pena de muerte hasta
el momento en que dicho pedido sea resuelto efectivamente por la autoridad
competente.
Por otra parte, la Corte Interamericana ha considerado, en reiterados fallos
que, la desaparicin forzada de personas, por las caractersticas propias de su
metodologa (frecuencia de la ejecucin de los detenidos, sin juicio previo, el
ocultamiento del cadver con el objeto de borrar toda huella material del
crimen y procurar su impunidad) constituye una "brutal violacin al derecho a
la vida" consagrado en el art. 4.1 de la C.A.D.H. (Caso Velsquez Rodrguez sentencia del 29-07-1988 - prr. 157), lo que se agrava an ms en los casos en
que su prctica es sistemtica, (prr. 188). Ms recientemente la Corte
Interamericana resolvi que la ley de Delitos contra la Persona de Trinidad y
Tobago de 1925, que establece la aplicacin de la pena de muerte de manera
automtica y genrica para el delito de homicidio intencional, no permitiendo
tomar en consideracin ni las circunstancias particulares del delito ni las
condiciones personales del justiciable, y que impone de manera mecnica y
genrica la aplicacin de la pena de muerte a todo culpable de homicidio
intencional y que impide que la misma pueda ser modificada por la va de la
revisin judicial, constituye una violacin a los art. 4.1 y 4.2 de la C.A.D.H.,
sosteniendo que la privacin arbitraria dla vida tambin se configura, como en
el caso, cuando su aplicacin no se cie a las disposiciones del art. 4.2 de la
misma, es decir, "cuando sta se utiliza para castigar delitos que no presentan
las caractersticas de mxima gravedad". (Caso Hilaire, Cons-tantine y
Benjamn y otros - sentencia del 21-06-2002 - prrs. 104 y 106 y 108).
Pasaremos a continuacin a analizar los problemas constitucionales
vinculados con el ejercicio de la eutanasia y del suicidio asistido. Inicialmente,
efectuaremos una aproximacin conceptual en relacin con las decisiones de
muerte. Paradigmticamente, se entiende que hay suicidio asistido en el caso
del paciente que pone fin a su vida con una dosis letal de una medicacin
prescripta por su mdico con la intencin de ayudarlo y que hay eutanasia
activa cuando, a pedido del paciente, el mdico le administra dicha dosis letal
con el fin de evitarle un sufrimiento mayor. Por otra parte, se entiende que la
eutanasia es pasiva al no administrarse el tratamiento requerido. Finalmente,

debe distinguirse esta ltima situacin, de los casos de rechazo voluntario de

un tratamiento, por parte del paciente, en ejercicio de la autonoma de la
voluntad y del consentimiento informado. (Florencia Luna-109 y 114).
Finalmente, cabe diferenciar tambin, como alternativa a la eutanasia, los
denominados tratamientos paliativos, consistentes en la asistencia mdica de
los enfermos terminales, a fin de disminuir sus sufrimientos y no alongar
innecesariamente su vida. Tambin es dable sealar que, con respecto a la
eutanasia pasiva, para algunos autores slo se vincula ella con la aceptacin o
no de una teraputica determinada, ya sea por la voluntad del paciente
competente (voluntaria) o por la de su representante legal, (involuntaria)
(criterios de accin u omisin) y para otros, tambin incluye, por ejemplo, el
retiro del respirador. (Criterio ambiguo de pasividad). (Florencia Luna-111- y
nota N " 7). Esto ltimo adems, se vincula con la diferencia entre tratamientos
ordinarios (como aquellos que no siendo demasiado dolorosos y/o costos,
ofrecen posibilidad de cura) y los extraordinarios, que no responderan a dichos parmetros, o son de alta complejidad tecnolgica (aunque este ltimo
criterio tambin puede resultar conflictivo) (Florencia Luna-112).
En relacin a la negativa de aceptar una teraputica determinada por el
paciente competente, la jurisprudencia ha entendido que ello se inscribe en el
respeto de la dignidad de la persona humana que exige se respeten sus
decisiones personales, su propio plan o proyecto de vida que cada cual elige
para s, en la medida en que no perjudique a terceros, ni afecte el bien comn;
la intimidad y privacidad es un aditamento de la dignidad, de manera que, en
nuestra filosofa constitucional, el principio de autonoma personal se halla
unido indisolublemente a la dignidad. (Juz, Crim. Y Correcc. N 3 - Mar del Plata
- Direccin del Hospital Interzonal General de Agudos s/ Presentacin -18-091995 - Considerando 8 - en Travieso J. A. Derechos Humanos y Jurisprudencia,
pg. 312/313).
Sin dejar de reconocer las dificultades que el tema genera, y que nuestra
legislacin penal tipifica la instigacin o la ayuda al suicidio, si el suicidio se
hubiese tentado o consumado, tratar de expresar, en lneas generales, mis
puntos de vista sobre la cuestin:
a) Inicialmente, considero que hay que reflexionar sobre el grado de
intervencin del Estado en el proceso de toma de decisiones, a tenor de lo
dispuesto por el art. 19 de la C.N., el art. 11.2 de la C.A.D.H. y el art. 17.1 del
P1DCR que prohben las injerencias arbitrarias, ilegales o abusivas en la
vida privada y familiar, y que establecen que los actos privados que no
ofendan la moral y el orden pblico no generen perjuicio a terceros, se
encuentran exentas de la autoridad de los magistrados. En trminos
generales cabe calificar a sta de dbil o secundaria, frente a la voluntad
expresa de la persona. A veces se utiliza el argumento, en trminos
absolutos, de que el Estado est obligado a garantizar el derecho a la vida a
toda persona, a este respecto sostengo que, conforme surge del art. 4.1 de
la C.A.D.H. y el art. 6.1 del PIDCP tal obligacin, especialmente, se encuentra
centrada en que nadie sea privado de la vida arbitrariamente, sin que ello
represente autorizar la invasin del mbito de reserva que la propia
constitucin consagra, y a la preservacin y ejercicio del derecho a su
propia dignidad como persona.
b) Desde este punto de vista, el respeto de la autonoma de la voluntad,
conforme ya se encuentra reconocido por la jurisprudencia en reiterados fallos,
y tambin lo hace el Convenio relativo a los Derechos Humanos y la
Biomedicina de la Unin Europea, en el sentido de resolver sobre la aceptacin
o no de una teraputica determinada, o su posterior suspensin, debe primar.

Del mismo modo considero debe resolverse la eventual tensin entre la

obligacin mdica de curar y preservar la vida y la autonoma de la voluntad
del paciente, cediendo la primera a favor de la segunda, sobre la base de un
nuevo modelo de relacin mdico-paciente, superadora del modelo
paternalista. (Florencia Luna-42-43). (Lo que algunos autores denominan
Eutanasia pasiva voluntaria u otros prefieren distinguir, no incluyndola
dentro de la categora eutansica, como derecho a eleccin de una teraputica
determinada o su rechazo o suspensin).
c) En el contexto de los expresado en a) considero que la eutanasia activa
voluntaria, resulta admisible y constitucionalmente protegida por el mbito de
reserva, no constituyendo "per se" una forma arbitraria de privacin de la vida.
Podemos tambin referenciar en auxilio de esta posicin el derecho a la
dignidad y el de calidad de vida, como complementarios de su habilitacin. Ello
no enerva el poder reglamentario estatal, a fin de imponer condiciones
razonables a su ejercicio, (p. ej. Ley holandesa del I o de diciembre de 1993 que
determina los requisitos que las prcticas eutansicas deben reunir para que
no sean condenadas. Florencia Luna -123 - Nota N 0 8), o en su caso, su examen
por el rgano jurisdiccional competente, pero que de modo alguno pueden
conducir a desnaturalizar tal derecho.
d) Conforme lo antedicho considero tambin constitucionalmente vlida la
expresin previa de voluntad respecto a decisiones sobre tratamientos futuros
de quien, luego, se encuentra en estado de inconsciencia. Dicha manifestacin
de voluntad, preferentemente, deber hacerse constar en instrumento pblico.
Si bien ello se inscribe dentro del principio de autonoma de voluntad y de la
zona de reserva constitucionalmente protegida, es recomendable que sea
reglamentado por ley. Mientras ello no suceda, y contradiciendo jurisprudencia
reciente sobre el tema de la SCJBA ("S. M.d.C. Insania" Causa 85.627) (En
www.diariojudicial.com IDNoticia_Cabecera=24432) considero que, aun ante
la inexistencia del denominado "Testamento Vital", o instrumento pblico que
acredite tal expresin en forma fehaciente, la voluntad del paciente, puede ser
demostrada por cualquier medio de prueba.
e) Queda por analizar la cuestin vinculada con la potestad del representante legal en relacin con la aceptacin o suspensin de un tratamiento
determinado, frente a la persona declarada legalmente como incapaz o en
relacin con el paciente en estado de inconsciencia, que no haya previamente manifestado su voluntad. A este respecto, cabe distinguir la situacin del incapaz legal (Menores-dementes), en cuyo caso, cabe tener
presente las reglas contenidas en el Convenio de Derecho Humanos y
Biomedicina, que son: Que la decisin redunde en beneficio directo del
incapaz, que sea dispuesta con autorizacin de su representante y que, la
persona afectada intervenga, en la medida de lo posible, en el procedimiento de autorizacin. Dicha autorizacin tambin podr ser retirada en
inters del incapaz, (arts. 6 y 7). Ello sin perjuicio de la intervencin del
Ministerio Pblico, de corresponder. De la situacin de quien se encuentra
incapacitado de expresar su voluntad al momento de la intervencin, para
lo cual, tambin del referido Convenio surge el principio de que se tendr
en cuenta los deseos expresados con anterioridad, (art. 9). En este ltimo
caso la situacin se complejiza cuando, no existe tal expresin de voluntad
previa, de carcter fehaciente, y adems, no est fijada por ley la existencia
de un representante legal que con carcter excluyeme pueda expresar la
voluntad del paciente, ni est reglamentado legalmente el ejercicio de tal
posibilidad: A dicho respecto considero aplicables las siguientes reglas:
Considero, en principio, legtima la expresin de voluntad del representante
(Tengo en cuenta para ello, que la situacin de conflicto involucra tanto al
paciente como a sus familiares y allegados directos como sujetos de

derecho; que por aplicacin del principio de los actos propios, quien guarda
silencio ante una situacin que puede calificarse como previsible,
tcitamente, habilita que otro, en tal circunstancia, resuelva por l; y que la
prohibicin absoluta del representante a decidir vulnera su propio mbito
de libertad constitucionalmente protegido; Que la legislacin sobre patria
potestad o matrimonio civil, por ejemplo, genera obligaciones en relacin a
la salud del hijo o del cnyuge, entre los cuales, puede incluirse el de
evitarle sufrimientos innecesarios que pueden afectar su dignidad como
persona). Que a los fines de la determinacin de tal representacin debern
aplicarse, en principio, las reglas generales en materia del Derecho de
Familia o de la Unin Civil. (Prevalencia de la decisin de los padres con
relacin a los hijos; Prevalencia de la decisin entre esposos o entre los
integrantes de la Unin Civil; Prevalencia de la decisin de los hijos con
relacin al padre o madre viudos; etc.). Para el caso en que la
representacin sea vlidamente ejercida por dos o ms personas en
igualdad de derechos, y existe divergencia, podr recurrirse a la
intervencin de los Comits de tica Hospitalaria o al rgano jurisdiccional
competente, para que procure un acuerdo o resuelva la disidencia. Todo
ello, sin perjuicio de la intervencin del Ministerio Pblico, de
corresponder.
f) Finalmente es recomendable su reglamentacin legal, en trminos
razonables, que podr incluir la mencin de requisitos necesarios para su
ejercicio, sin que ello represente, de modo alguno, tornar obligatorio un
obrar, en detrimento de las creencias religiosas o las convicciones ticas o
morales de la persona habilitada a decidir.
La accin firme y decidida del Estado debe estar dirigida a la creacin de
las condiciones necesaria, a fin de que la vida no sea sacrificada
arbitrariamente, evitando los abusos de los servicios de seguridad o
penitenciario o de las Fuerzas Armadas, y la represin indiscriminada como
mtodo para la resolucin de los conflictos sociales, o generando condiciones
de seguridad para todos, o generando servicios de salud eficientes,
debidamente equipados y de acceso generalizado o creando servicios
adecuados para la atencin efectiva de enfermos de diversas categoras
(agudos - crnicos - terminales-diversos sufrimientos mentales - capacidades
diferentes) o reduciendo la pobreza y los efectos del hambre, o ejerciendo
efectivamente su poder reglamentario normativo. En sntesis, la remocin de
los obstculos, que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato en
materia de salud, lo que, de no ser as, en definitiva, concluye devorndose el
derecho a decidir.

El derecho a la integridad personal

En primer lugar, cabe sealar que, entre otros, el art. 5.1 de la C.A.D.H.
reconoce a toda persona el derecho a que se respete su integridad fsica,
psquica y moral. Es decir que se reconozca a la persona en su indivisibilidad e
intangibilidad como tal. Es decir, como un ser nico e irrepetible.
La principal violacin a dicha integridad est constituida por la prctica de
la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes.
La prohibicin absoluta de la Tortura se encuentra presente en nuestra
constitucin histrica, en el art. 18, al disponer que "quedan abolidos para
siempre....toda especie de tormento y los azotes". Es dable sealar la amplitud
en que est redactada la previsin constitucional, que nos permite, sin
esfuerzo, incluir en l toda forma de tormento, en todo tiempo, es decir,

pasadas y actuales o futuras (ya que lamentablemente hay que afirmar que las
mismas se han ido retinando en brutalidad y sadismo) y adems, su mencin de
los azotes nos permite advertir la intencin del constituyente de limitar el tipo
de penas aplicables y que las mismas no deben infringir sufrimientos que
afecten la integridad de la persona humana. Ello se corrobora con la previsin
siguiente respecto a las crceles (lugar de cumplimiento de las penas) las que
deben ser "sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a
mortificarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable al juez que la
autorice".
Tales antecedentes se compatibilizan perfectamente con las previsiones que
sobre la materia contienen los tratados internacionales, constitucional-mente
jerarquizados (art. 5 de la CADH; art. 7 y 10 del PIDCP; y la Convencin contra
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes) y otros
tratados sobre la materia ratificados por la Argentina, como la Convencin
Interamericana contra la Tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos y
degradantes o el Pacto de Roma de 1998 de creacin del Tribunal Penal
Internacional que tipifica la tortura como delito de Lesa Humanidad.
En el marco descrito, podemos aproximar una definicin de tortura,
conforme los trminos del art. Io de la Convencin contra la Tortura y Otros
Tratos y Penas Crueles, inhumanos y Degradantes, individualizando sus
elementos constitutivos:
En principio es tortura "Todo acto que infrinja intencionalmente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales". Por ende
exige: una conducta dolosa; contra una persona; que infrinja dolores o
sufrimientos graves; sean estos fsicos o mentales.
En general, se identifica la tortura con la produccin de dolores fsicos o
sufrimientos psquicos intensos. Ello permite distinguir, como veremos ms
adelante, a sta, de los tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.
Nuestro cdigo penal prev tanto los tormentos fsicos como psquicos.
Que asimismo se establecen los fines o razones que la motivan: Obtener de
la vctima, o un tercero, informacin o una confesin - castigarla por un acto
que haya cometido o se presuma que ha cometido - intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras - o por cualquier razn basada en cualquier tipo de
discriminacin.
Que finalmente, se individualiza al sujeto activo o posible autor de las
mismas: un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones
pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. Cabe
destacar que nuestro Cdigo Penal tambin incluye como autor a particulares
que ejecuten los actos descriptos en el tipo penal, aunque a los fines exclusivos
de la Convencin, esta responsabilidad se encuentra circunscripta a
funcionarios pblicos o a personas en el ejercicio de funciones pblicas, lo que
limita la posibilidad de denuncia ante el Comit creado por la referida
Convencin, a tales circunstancias descriptas.
A su vez, la referida norma excluye como torturas, los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que
sean inherentes o incidentales a stas. La referencia a "consecuencias
nicamente" de sanciones legtimas, deja claramente establecido que si un
detenido es objeto simultneamente de sanciones legtimas e ilegtimas, ello, de
por s, permitir neutralizar los efectos de esta excepcin, la que, entiendo, slo
es operativa cuando el detenido es exclusivamente objeto de sanciones
legtimas.

Por su parte, tanto la Convencin contra la Tortura, la Convencin

Americana y la Convencin Interamericana contra la Tortura, hacen referencia,
tambin, a otros tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes. A dicho
respecto cabe afirmar inicialmente que se incluyen en el referido tipo, a otros
actos que no constituyen tortura. En ese sentido la Corte Interamericana ha
fijado el criterio general de que "Todo uso de la fuerza que no sea estrictamente
necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un
atentado a la dignidad humana, en violacin al art. 5 de la Convencin
Americana". Asimismo ha sostenido que: "Sin embargo, los otros hechos
alegados como la incomunicacin durante la detencin, la exhibicin pblica en
un traje infamante a travs de los medios de comunicacin, el aislamiento en
una celda reducida, sin ventilacin ni luz natural, los golpes y otros maltratos
como el ahogamiento, la intimidacin por amenazas de otros actos violentos,
las restricciones al rgimen de visitas, constituyen formas de tratos crueles,
inhumanos o degradantes en el sentido del art. 5.2 de la Convencin
Americana". (Caso LoayzaTamayo - Sentencia del 08-12-1995 - prrs. 57y 58).
Tambin ha considerado que si una persona "despus de ser detenida por
agentes de la Polica fue introducido en la maletera del vehculo oficial", aunque
no hubieran existido otros malos tratos fsicos o de otra ndole, de por s,
constituye violacin al art. 5 de la Convencin Americana. (Caso Castillo Pez
- Sentencia del 03-11-1997 - prr.66). Como asimismo ha sostenido que "La
sola constatacin de que la vctima fue privada durante 36 das de toda comunicacin con el mundo exterior y particularmente con su familia le permiten
concluir a la Corte que el seor Surez Rosero fue sometido a tratos crueles,
inhumanos y degradantes". (Caso Surez Rosero-Sentencia del 12-11-1997prr. 91). Tambin la Corte Interamericana ha incluido dentro de esta categora
la atencin mdica muy deficiente de la vctima privada de libertad. (Cantoral
Benavidez - Sentencia del 18-08-2000 - prr. 85). Tambin la Corte
Interamericana ha sealado que los familiares de las vctimas, tambin a su vez,
pueden ser vctimas, en razn de los mismos hechos. As ha considerado que la
obstruccin a los esfuerzos de la familia por conocer la verdad de lo sucedido,
el ocultamiento del cadver de la vctima, los obstculos puestos a la
exhumacin del mismo, y la negativa oficial a brindar informacin, como
asimismo, la incertidumbre sobre su paradero, constituyen, violacin del art.
5.1 y 5.2 de la C.A.D.H., en la persona de los familiares de sta. (Caso Bamaca
Velzquez - Sentencia del 25-11-2000 - prr. 165). Como puede apreciarse, el
criterio de admisibilidad de situaciones, constitutivas de tratos crueles,
inhumanos y degradantes es amplio.
Por su parte, al establecer el art. 5.2 de la C.A.D.H. que las personas
privadas de libertad sern tratadas con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano, no hace ms que reafirmar los conceptos
constitucionales del art. 18 referido a las crceles y que ya hemos recordado.
En ese contexto vale recordar que la jurisprudencia ha reconocido el carcter
operativo a la referida norma constitucional, y que la adecuada custodia de los
internos se manifiesta tambin en el respeto de sus vidas, salud e integridad
fsica y moral. (TOPenal N 1-02-10-1998-DJ-1999-2-936). Y que aun
tratndose de personas detenidas portadoras de HIV debe garantizrseles, por
aplicacin del principio de no discriminacin, las visitas ntimas. (SCMendoza 17-12-1998
- DJ-1998-2-936). Tambin ms recientemente, la Comisin Interamericana ha
efectuado visitas "in loco" (14-12-2004) a las crceles de Mendoza y a su
pedido la Corte I.D.H. ha dictado medida cautelar a los fines de garantizar la
vida, salud e integridad fsica de los all internados, intervencin que se ha
generado por denuncia de M.E.D.H. de dicha provincia.

Que asimismo, el art. 5 delaCA.D.H., condene una serie de criterios y

prohibiciones que complementan la proteccin del derecho a la integridad
personal.
As el inc. 3 contiene la prohibicin a que la pena pueda trascender la
persona del delincuente, lo que se refleja, a nivel procesal penal, con la
suspensin del proceso, en relacin con el imputado fallecido, o con la
finalizacin o cumplimiento de la condena, con el fallecimiento del condenado.
El inc. 4 establece la necesidad de que los procesados estn separados de
los condenados, salvo circunstancias excepcionales, y los primeros reciban un
tratamiento penitenciario acorde con su condicin. Podemos sealar aqu que,
uno de los problemas bsicos de nuestro sistema penitenciario actual es que,
alrededor del 80% del total de detenidos es procesado, y que sumado ello a la
superpoblacin existente hace problemtico el cumplimiento de tal distincin
en forma efectiva.
El inc. 5 seala que, en los casos en que los menores pueden ser
procesados, deben estar separados de los adultos, y llevados ante tribunales
especializados, con la mayor celeridad posible para su tratamiento. De dichos
principios se desprende que, con relacin a los menores, la regla general no es
el procesamiento, y que, si el mismo se produce, el fin primordial es su
tratamiento y no su condena. Por otra parte, establece la necesidad de que
mayores y menores procesados se encuentren separados y que los mismos
sean juzgados por tribunales especializados.
Finalmente el inc. 6 establece que el fin esencial de las penas es la reforma
y la readaptacin social de los condenados. En ese contexto se ubican
instituciones como la libertad asistida dentro del proceso de ejecucin penal, o
las formas alternativas a la pena privativa de libertad, como la Probacin, o las
alternativas al juicio penal propiamente dicho, como la "Suspensin del juicio a
prueba", que procuran, adems, superar la difcil contradiccin que representa
la readaptacin social, en el contexto de la privacin de libertad. Vale recordar
aqu tambin, los antecedentes jurisprudenciales del TOPenal-Mar del Plata,
que declar, por aplicacin del art. 5.6 de la Convencin Americana, y art. 10
del PIDCP, con jerarqua constitucional, la inconstitucionalidad del art. 12 del
Cdigo Penal, que ordena la incapacidad civil accesoria, del detenido privado de
libertad. ("IvanYaques"-09-05-1995; "Segundo Anastasio Sosa-Jorge Luis
Carricaburu"-25-09-1996).
Por ltimo corresponde sealar que, entre las obligaciones que asume el
Estado, como consecuencia de la ratificacin de la Convencin contra la
Tortura, de jerarqua constitucional, est la de informar y educar a sus
funcionarios acerca de la prohibicin de la tortura (art. 10); examinar
permanentemente sus normas sobre interrogatorio, custodia y tratamiento de
detenidos (art. 11); investigar pronta e imparcialmente las denuncias (arts. 12
y 13); pagar una reparacin a las vctimas (art. 14) y con relacin a los tratos y
penas crueles, inhumanos y degradantes las mismas obligaciones previstas en
los arts. 10 a 13 (art. 16). Adems la Convencin establece la jurisdiccin
universal para el juzgamiento de los autores de los actos de tortura, (arts. 5 y 7)
y de cooperacin judicial internacional, (art. 9). Estos ltimos, reforzados a
partir del Pacto de Roma de 1998, que crea el Tribunal Penal Internacional, de
carcter permanente, y que, como ya lo sealamos, tiene competencia, de
carcter coadyuvante, para el juzgamiento de los delitos de tortura, como
delitos de Lesa Humanidad.

La prohibicin de la esclavitud y la servidumbre

El precedente ms importante sobre la materia lo encontramos en la
gestin de la Asamblea Constituyente del ao 1813, que decret la libertad de
vientres, y con ello, el carcter de hombres libres de todos los hijos de esclavos
nacidos a partir de entonces.
Esa es la razn primordial por la cual, el art. 15 de la C.N. (1853) comienza
con la afirmacin de que "En la Nacin Argentina no hay esclavos". Sin perjuicio
de ello, tambin establece que los pocos que quedan son libres a partir de la
jura de esta Constitucin, y adems, califica de crimen a la compra y venta de
personas y hace responsables del mismo, tanto a quienes lo celebrasen como al
funcionario o escribano que lo autorice. Por ltimo establece que todo esclavo
ser libre por el solo hecho de pisar el suelo argentino, lo que representa el
compromiso del Estado de oponerse a toda accin o pedido destinado a
restituirlos a su pas de origen. Esta disposicin tuvo histricamente cierto
valor y sentido, si pensamos que el Imperio del Brasil, aboli la esclavitud, en
forma definitiva, recin en 1888, y fue, en Sudamrica, de los ms importantes
en el comercio de esclavos a cargo del imperio Britnico.
La abolicin de la esclavitud, en general, no respondi tan solo a razones de
humanidad, los cambios en las formas de produccin capitalista, producidas
por la revolucin industrial, fue decisiva, ya que represent el paulatino
abandono de la mano de obra esclava, la que fue sustituida por mano de obra
proletaria, aun en el contexto de economas perifricas, iniciando la era de la
explotacin de los hombres libres. Y si bien el hombre deja de ser una cosa en el
comercio, aparecen las formas contemporneas de explotacin, como son la
reduccin a la servidumbre, la trata de mujeres (art. 6.1 de la C.A.D.H.) y el
secuestro, venta y trata de nios (art. 35 Convencin Derechos del Nio), la
explotacin y abuso sexual de estos (art. 34 misma Convencin) o la
explotacin econmica y en el trabajo (art. 32 Convencin citada), y que, sin
ningn sentido eufemstico, se las ha denominado Formas Contemporneas de
la Esclavitud.
Y esta realidad nos toca muy de cerca. En el pas hay, principalmente
trabajadores migrantes, reducidos a servidumbre, que permanecen encerrados
o enclaustrados, durmiendo sobre el piso, trabajando 14 o ms horas diarias, a
quienes hasta se les retiene los documentos de origen, viviendo y trabajando en
condiciones infrahumanas. Hay explotacin de nios quienes son secuestrados
para ser sometidos a trabajos inhumanos. Hay trata de mujeres, a cargo de
verdaderas mafias que cuentan con el amparo de funcionarios y autoridades.
Hay prostitucin y pornografa infantil. De tanto en tanto estos hechos salen a
la luz, ya sea por la labor de organismos no gubernamentales, o por alguna
investigacin judicial o de control del poder administrador, pero en una
dimensin muy disminuida.
Por otra parte, el art. 6 de la C.A.D.H. prohbe el trabajo forzoso u
obligatorio. Ello se contrapone con el derecho de toda persona a ganarse la vida
mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, (art. 6.1 Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales).
Ahora bien, la C.A.D.H. enumera una serie de situaciones que no constituyen
trabajo forzoso u obligatorio. Ellas son: La pena privativa de la libertad
acompaada de trabajos forzosos, los que no podrn afectar la dignidad ni la
capacidad fsica o intelectual del recluido o los trabajos o servicios que se exijan
normalmente de una persona recluida; el servicio militar obligatorio o el
servicio nacional consiguiente por ejercicio de la objecin de conciencia; el
servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o

bienestar de la comunidad y el trabajo o servicio que forme parte de las

obligaciones cvicas normales.
En el caso particular de la argentina no se admite el trabajo forzoso como
parte de la condena privativa de libertad. Tampoco existe actualmente el
servicio militar obligatorio. Por otra parte, entre los trabajos o servicios que
forman parte de las obligaciones cvica normales, podemos sealar, por
ejemplo, el ser autoridad de mesa en las elecciones generales. Por su parte,
leyes que regulan la colegiacin obligatoria de profesionales prevn la
intervencin de los mismos en casos de calamidad o peligro.
Derecho a la proteccin de la honra y de la dignidad
Si bien nuestra Constitucin carece de una norma que expresamente
consagre este derecho, se ha interpretado que la mencin que contiene el art.
29 al honor, y a su proteccin, refleja el reconocimiento de tal derecho, lo que
se complementa con lo dispuesto por el art. 33 sobre derechos implcitos. Por
otra parte, el derecho a la privacidad, que integra, conforme los trminos de las
convenciones jerarquizadas constitucionalmente, este derecho, se halla en la
primera parte del art. 19, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la
CSJN. (Fallos 306- 1982-"Ponzetti de Balbn"). Como tambin algunas de sus
disposiciones (inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia privada) se
encuentran expresamente reconocidas en el art. 18 de nuestro texto
constitucional.
A los fines de sistematizar su desarrollo, nos remitiremos al tratamiento
que del mismo efecta la Convencin Americana en su art. 11.
El inc. 1 refiere al mismo como el derecho, de toda persona, al respeto de su
honra y al reconocimiento de su dignidad. Se trata de derechos personalsimos,
de carcter inmaterial, y que, en el caso de la dignidad, conforme lo analizamos
en el Mdulo I, constituye el fundamento esencial, el pilar fundamental, de los
derechos humanos, en sus diversos contenidos. De all que la Convencin
Americana refiera a su reconocimiento, ya que, su existencia es propia de la
condicin humana. Y agrego que tal reconocimiento, tiene relacin directa con
la efectividad de la totalidad de los derechos humanos consagrados. Como
consecuencia de ello, conforme ya lo expresamos, la pobreza y la extrema
pobreza, constituyen una violacin flagrante a su reconocimiento.
El inc. 2 hace referencia a una diversidad de situaciones que, en parte, por
lo que expresamos al inicio de este anlisis, abordaremos en forma separada.
En primer lugar se establece que "Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada y en la de su familia".
A los que el
art. 17.1 del PIDCP agrega "injerencias ilegales". Dichos principios, amplan y
complementan la regla general establecida en el art. 19 de la Constitucin
Nacional, en el sentido que las acciones privadas que no ofendan el orden o la
moral pblica ni perjudiquen a terceros, quedan reservadas a Dios y exentas de
la autoridad de los magistrados, al calificar ms precisamente el tipo de
injerencias que se prohben.
En un sentido amplio las normas que nos ocupan, reconocen un campo de
libertad propio e infranqueable, de cada persona, y en relacin con su familia,
garantizado por el lmite efectivo a la intervencin del Estado, el que tan solo
puede hacerlo en la situacin que taxativamente describe el texto
constitucional, (ofensa al orden o a la moral pblica - perjuicio a terceros) y en
la medida en que tal injerencia no resulte ni arbitraria, ni ilegal ni abusiva. Y
por ende, constituye el fundamento constitucional de la autonoma de la

voluntad de cada persona y un lmite concreto al poder de imposicin del

Estado, como tambin de los particulares, de sus propios criterios, modelos o
puntos de vista, y conforme ya lo he expresado al analizar el concepto de
libertad, centran el obrar activo del Estado en la superacin de los mltiples
obstculos que entorpecen el efectivo goce de los derechos humanos
amparados por nuestro texto constitucional. Consagra as el denominado
derecho a la privacidad.
En un sentido estricto podemos afirmar que las normas en anlisis consagran el derecho a la intimidad, como una derivacin del derecho a la privacidad. (Gelli-169).
Una obra seera, publicada en el pas, en el reconocimiento de este derecho,
entendido como el derecho a estar a solas o consigo mismo, es la del jurista
espaol ngel Ossorio y Gallardo (Los derechos del hombre, del ciudadano y
del Estado- 79/82. 1946), quien distinguiendo quines estn relacionados con
la vida pblica, con quines no lo estn, expresa: "Pero las personas que no se
relacionan para nada con la vida pblica tienen derecho a disfrutar de la
pacfica intimidad de su existencia, sin afrontar otras responsabilidades que las
nacidas de sus actos. Lo dems (gustos, aficiones, deseos, manera de proceder,
carcter, orden familiar) ha de ser sagrado e invulnerable, sin que nadie tenga
derecho a entrometerse en tales cuestiones". (79). Por su parte, la
jurisprudencia de la CSJN reconoci el derecho a la intimidad, como el derecho
de toda persona a ser dejado a solas por el Estado cuando toma decisiones
fundamentales de la vida, en respeto de la incolumidad del principio de
determinacin autnoma de la conciencia, en la causa "Ponzetti de Balbn"
(Fallos-306-1892) de 1984. Asimismo la CSJN ha precisado el contenido del
derecho a la intimidad afirmando: "El derecho a la intimidad protege
jurdicamente un mbito de autonoma individual constituido por los
sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin
econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica, y en suma, las
acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas
por la comunidad, estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y
divulgacin por extraos significa un peligro real o potencial para la intimidad".
(CSJN-13-02-1996 - "Estado Nacional-D.G.I. el Colegio Pblico de Abogados de
Capital Federal - DJ-1996-1-758) Adems, dicho derecho se encuentra regulado
en el art. 1071 bis del Cdigo Civil. (Ley 21.173).
Las divergencias que surgen en torno a lo dispuesto por la primera parte
del art. 19 de la Constitucin Nacional, se central en: Qu se entiende por
acciones privadas. Se ha entendido, en general, que estn protegidos, no slo los
comportamientos o conductas ntimas, sino tambin, aquellas que trascienden
al sujeto que las realiza, pero que no ofenden a la moral y el orden pblico ni
generan perjuicios a terceros. (Sages-2-314; Midn-219; Jimnez-II-47/48).
Qu se entiende por orden pblico: En general, se ha vinculado el concepto de
orden pblico con las exigencias propias del bien comn y el inters general, en
una sociedad democrtica, (art. 32 CA.D.H.) (Jimnez-II-49), caracterizado por
la pluralidad, la participacin y el derecho a optar, como valla infranqueable de
toda injerencia de contenido autoritario. Qu se entiende por moral pblica: El
criterio mayoritario, recogido por nuestra Corte Suprema de Justicia, es la que
impera, conforme las costumbres sociales, en un momento determinado.
(Jimnez-II-49). Moral pblica que tambin debe verse desde la perspectiva de
una sociedad democrtica, y que como tal, no puede estar sujeta a una
concepcin nica y absoluta, como pretenden algunos autores. (Valiente
Noailles). Finalmente te. qu se en tiende por perjuicio a terceros: Se ha sostenido, en general, que ello implica un perjuicio serio y concreto, y no las meras
molestias, (CSJN-211.565) o los desacuerdos de ndole moral o tica. Que
asimismo cabe sealar que en la situacin de conflicto de derechos, cabr
analizar la conducta, en torno a los diversos daos implicados, conforme ya lo

explicitamos al analizar la relacin entre el derecho a la privacidad y el derecho

a la vida.
Las implicancias del derecho a la privacidad las completaremos, como lo
hemos hecho con respecto al derecho a la vida, al tratar los diversos derechos
vinculados. (Derecho a la Informacin - Libertad de conciencia - MinorasHabeasData).
Luego establece la prohibicin de las injerencias arbitrarias o
abusivas en su domicilio y en su correspondencia. Esta disposicin
complementa las previsiones del art. 18 de la C.N. sobre la materia, que dispone
"El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los
papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos
podr procederse a su allanamiento y ocupacin".
Respecto a la inviolabilidad del domicilio, la primera cuestin a dilucidar
es qu se entiende por domicilio. Inicialmente, prim una interpretacin de
carcter restrictivo. Por Ejemplo Gonzlez Caldern (225), citando el
precedente del Estatuto Provisional de 1815, hace referencia a "la casa de un
ciudadano" y Snchez Viamonte (139) expresa "No todo domicilio merece igual
proteccin. El principio de la inviolabilidad estricta slo es aplicable en todo su
rigor al domicilio-hogar o residencias familiares". En contra: Antokoletz-I-286:
"Por domicilio debe entenderse toda habitacin o residencia de personas, sea o
no habitual, y aunque no renan los requisitos necesarios para constituir el
domicilio civil. La inviolabilidad cubre la morada propia y la de la familia, y, por
extensin, el recinto de cualquier propiedad, cuando se penetra en ella sin
requerimiento o permiso de su dueo u ocupante, salvo los establecimientos
abiertos al pblico"). Este criterio amplio es el que ha primado en el concepto
actual de domicilio, en especial, por el aporte de la doctrina penalista. (Sages2-320), lo que incluye piezas de hotel, camarotes, casas rodantes, oficinas
profesionales y negocios.
La segunda cuestin est vinculada con el consentimiento como eximente de
la orden de allanamiento. (Sages-2-321 /324). A dicho respecto, en relacin con
quin es la persona que debe otorgar este consentimiento, se han planteado
dos criterios, la doctrina de quin es titular del derecho de exclusin: Que
establece que quien debe dar el consentimiento es aquel que tiene derecho a
excluir o impedir el acceso, (p. ej El capitn de un Barco con relacin al acceso a
un camarote - CSJN - Fallos-311-2171). La doctrina de quin es perjudicado:
Que establece que quien debe dar la autorizacin debe ser la persona que
potencialmente se puede ver perjudicada por la misma. (CN-Crim. y Correcc Voto Dr. Gil Lavedra - LL-1984-D-373). Comparto plenamente esta segunda
doctrina, ya que la misma, se compadece con el concepto amplio de domicilio;
con el carcter de excepcin, a la regla general de la existencia de orden de
allanamiento que trasunta el texto constitucional; con la inviolabilidad del
derecho de defensa en juicio, el debido proceso y con la garanta constitucional
de que nadie est obligado a declarar contra s mismo. Garantas que tienen el
carcter de derechos humanos fundamentales, art. 8 CA.D.H. Ycon respecto a la
voluntariedad de tal consentimiento, podemos sealar dos puntos de vista, un
criterio amplio: sintetizado en el voto del Dr. Petracchi en "Florentino" (Fallos306-1752) que exige que la autorizacin sea expresa, anterior a la entrada de la
autoridad pblica a la vivienda, sin mediar fuerza o intimidacin, y que a la
persona que se le requiere la autorizacin debe hacrsele saber que puede
negarse a ella. Un criterio restrictivo: Que no debe crearse una regla abstracta
que lleve a la tacha de nulidad en todos los casos. Admitiendo la validez del
consentimiento prestado en sede judicial por quien est privado de libertad
(CSJN-Fallos-313-612). O en el caso de intervencin de un agente encubierto
que no se identific como tal, y que estaba acompaado por una persona
detenida amiga del domiciliado, al entender que no medio engao, al permitir el
ingreso sin indagar sobre la identidad del agente pblico y sin indagar los

motivos de ese acompaamiento. (CSJN-DJ-1991-2-637). O considerando

suficiente una orden de arresto sin facultades de allanar domicilio, a fin de
concretar el mismo ingresando a ste. (CSJN-Fallos-311 -2045). Por los motivos
dados en prrafos anteriores, tambin aqu adscribo al criterio amplio. Con
respecto a quin es la autoridad habilitada y los alcances de la orden: En
principio, y conforme lo ha afirmado la CSJN, (Fallos-306-1752) dicha orden
debe ser expedida por el juez, el que, por regla general, e imperativo del art.
8.1 de la C.A.D.H., debe ser independiente, competente e imparcial. Por lo cual
no compartimos la jurisprudencia que ha admitido la validez de la orden de
allanamiento no suscripta por el Juez y el Secretario, y slo suscripta por el
oficial policial interviniente y los testigos, por el solo hecho de haberse
ejecutado conforme la orden de allanamiento obrante en las actuaciones
judiciales o con la presencia de Juez y Secretario incompetente pero que acta
con anuencia del Juez de la causa. (CNCasacin Penal - sala II - Espaol Mauricio
- DJ-1999-2-222-SJ-1704) Que asimismo entendemos que, la orden debe
limitarse a los alcances en ella fijadas en forma expresa, y que no puede ser
ampliada por la sola voluntad del oficial pblico que la lleva a cabo. (TOoral
Crim. Fed. - Crdoba N 2 - Albornoz Wlater - 08-03-2000 - LLC-2000-936)
Como asimismo, que slo puede llevarse a cabo en el domicilio designado en la
orden respectiva. (CNCrim. Y Correcc. - sala V - 31-08-2001 - Camacho Rojas LL-2002-A-510) Por otra parte consideramos que los fundamentos que dan
origen a la medida, conforme la carga que estipula el CPPN, deben ser explcitas
en la orden respectiva, ya que hacen a la garanta de la inviolabilidad del
domicilio y de los papeles privados, no bastando meras remisiones a pedidos
formulados en la causa, las que a su vez, se sustentan en generalidades. (Voto
en disidencia Dr. Petracchi - CSJN - Yemal Jorge y otros - 17-03-1998 - DJ-19983-247) (CN Penal Econmico - sala B - Musimundo SA - DJ-1997-2-247),
(CNCasacin Penal- sala IV - 23-02-2000 - Casco Juan C. - LL-2001-C-10) y se
relaciona con la especfica proteccin del mbito de privacidad de la persona.
(CNCasacin Penal - sala IV - Mangiamelli Juan - 16-04-2002-LL-2002-D-57) Ya
que, por regla, debe primar una interpretacin restrictiva a este respecto.
(Sages-2-325). Por otra parte, la regla de exclusin probatoria impide hacer
mrito del resultado del secuestro de efectos a consecuencia de un
allanamiento que no se sujet a las disposiciones de la ley. (TSNeuquen - Aguiar
Rafael - 09-06-1998-DJ-1998-3-216). (TFiscal - sala A - 15-12-2000 - Avcola
Humboldt -IMR-2001-5-78), y que no slo abarca a la medida y a los elementos
all secuestrados, sino que debe extenderse a todas las actuaciones procesales
que hayan sido consecuencia de la primera requisa domiciliaria. (CNCrim. y
Correcc. - sala I-Ambrosini Carlos - 12-05-2000 - DJ-2001-1-690).
Respecto a la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles
privados. Se trata de salvaguardar la privacidad de la persona, limitando el
obrar del Estado, y de particulares, en la interceptacin, secuestro, y
conocimiento de su contenido. La importancia sustancial, al momento de la
sancin de la constitucin histrica, de la correspondencia epistolar, como
medio de comunicacin, por excelencia, tornan absolutamente pertinente, la
extensin que formula Sages (2-326) de dicha proteccin a las
comunicaciones telefnicas, a los discos y registros de computadoras, casetes,
etc.
Es un derecho relativo, conforme la regla general sobre la materia, lo que se
refleja, por ejemplo, en la ley de concursos y quiebras, que habilita la
incautacin de la correspondencia dirigida al fallido o concursado, para ser
entregada al Sndico. O a travs de la obligacin de exhibir y poder examinar la
correspondencia epistolar y los papeles privados de las empresas, comercios o
personas fsicas, sujetas por ley a fiscalizacin de sus actividades o sus ingresos,
por la autoridad pblica. O a travs de orden judicial, en el contexto de una
investigacin penal, la que debe cumplir con los recaudos ya sealados para la
orden de allanamiento.

A este ltimo respecto reiteramos el criterio restrictivo que debe imperar

para una adecuada proteccin de la inviolabilidad constitucionalmente
consagrada. Por Ejemplo, no compartimos el criterio jurisprudencial mediante
el cual se afirma que no es necesaria orden de allanamiento, en el caso de que el
comercio, al momento del operativo policial, estuviera abierto al pblico y la
documentacin incautada arriba del mostrador, coincidiendo con el voto en
disidencia del Dr. Barborosh, en tales actuaciones. (CNCrim. y Correcc, sala IV,
Hayek Oscar - DJ- 1997-3-987-SJ. 1439). Tambin es dudosa la
constitucionalidad del criterio mediante el cual se excluye de las normas
referidas a la incautacin de correspondencia (art. 185,234 y 235 CPPN) los
casos en que la misma ya ha sido retirada por el destinatario, y es transportada
en la va pblica, haciendo aplicables los arts. 184 inc. 5 y 230, como requisa
urgente que puede cumplirse sin orden (CNCasacin Penal - sala II. Causa 781 Rojas Csar Oscar - 29-08-96 - Reg. N" 1049), ya que, evidentemente, por tal
circunstancia, no pierde su naturaleza de correspondencia epistolar protegida
constitucionalmente y sometida su incautacin a las normas expresas sobre la
materia, conforme remisin expresa del art. 18 de la C.N.
Con respecto a la relacin entre el derecho a la intimidad y las
intervenciones telefnicas. Dicha intervencin solamente es razonable, en la
medida en que, conforme lo dispone el art. 236 del CPPN, se formule por auto
fundado, lo que significa que debe basarse "en un cmulo de circunstancias que
demuestren en grado de probabilidad compatible con el estado primigenio de
la pesquisa, que la conducta ilcita penalmente se est por cometer o se halla en
curso de ejecucin" (CNCasacin Penal - Portillo Julio Csar - 17-04-2000 - Reg.
3442), y no en la certeza moral de su comisin. Como bien seala Gelli (185)
esta conviccin debe ser del juez y no de los interventores, y las transcripciones
o reproducciones deben ser completas, y no sujetas a decisin policial, respecto
a su importancia o no. Por otra parte, como la misma autora seala (161-162)
la medida debe respetar los principios de legalidad y proporcionalidad, que
adems de exigir adecuada fundamentacin, debe respetar la adecuada
proporcionalidad entre el inters pblico en juego y la restriccin a la
privacidad establecida, lo que determina la necesidad de establecer, por
ejemplo, la duracin de las escuchas, contemplando los sujetos a los que se
escucha, determinando las manifestaciones que se han de tomar en cuenta, en
relacin con la gravedad del delito. (Conf. Voto en disidencia del Dr. Fayt en
"Resolucin N 2013/2004 - CSJN - 23-11-2004 - DJ-2004-3-1247; la mayora
establece una distincin entre el grado de proteccin que merecen los
habitantes de la Nacin, con relacin a la que le corresponde a los jueces o
funcionarios judiciales y entiende que el examen del registro de llamadas de los
mismos, ordenada por el instructor, ante serias sospechas de corrupcin, no
resulta una injerencia arbitraria o ilegal, en el contexto de un trmite
administrativo de superintendencia). Por ello, cabe aclarar que, disposiciones
recientes que establecan el archivo preventivo de las comunicaciones privadas
por el trmino de diez aos (decreto reglamentario hoy ya derogado) son,
desde todo punto de vista, inconstitucionales.
Nos referiremos aqu tambin al tema de las grabaciones encubiertas. Es de
toda evidencia, en principio, que las referidas grabaciones constituyen una
violacin a la privacidad e intimidad de las personas, y como tales, no son
constitucionales. Ahora bien, puede discutirse su constitucionalidad en lo que
respecta a su utilizacin en causa penal o a los fines de la investigacin de un
ilcito. A dicho respecto considero que el criterio adoptado por la Cmara
Nacional de Casacin Penal (Caso Wowe-Causa 847-30-10-1998-Reg. 1535)
admitindola, en la medida en que no se trate de la obtencin de la misma
"contra legem" y con valor indiciario respecto a la veracidad de la declaracin
del testigo principal del juicio que la realiz, podra resultar la misma
pertinente. De lo contrario entiendo que su eventual realizacin, debe quedar
sujeta a las exigencias de legalidad y proporcionalidad antes descriptas en
relacin con la orden de allanamiento y a las intervenciones telefnicas.

Por ltimo nos referiremos a tema del allanamiento de estudios jurdicos,

ya que en ello no slo se encuentra implicado el derecho a la privacidad, sino
tambin, el derecho de defensa enjuicio, y el secreto profesional, como la
garanta al ejercicio libre de la profesin. En primer lugar, conforme lo ha
establecido la jurisprudencia, "Las leyes procesales contienen preceptos que
declaran inadmisibles absolutamente, la interceptacin de las comunicaciones,
escritas u orales, entre el imputado y su defensor o el secuestro de los escritos
que las contienen, incluyendo all comunicaciones o documentos, a los cuales se
extiende el derecho o el deber de abstenerse de declarar como testigo". En
segundo lugar ha expresado que "Carece de fundamento la orden de
allanamiento que no contaba, en forma previa, con elementos objetivos
mnimos que pudieran sustentar la sospecha de comisin de un grave delito,
concreto y la relacin entre los afectados y el hecho o para sustentar la idoneidad y necesidad de la medida ordenada aparece como desproporcionada frente
al derecho fundamental afectado". Es decir que requiere de adecuada
fundamentacin. (Legalidad y Proporcionalidad). Para sostener finalmente que
"Corresponde declararla nulidad absoluta del allanamiento efectuado en el
estudio jurdico del abogado defensor del imputado, si, al momento de ordenar
la diligencia, exista una frgil hiptesis delictiva, no se contaba con una
imputacin seria sobre la presunta participacin del letrado en ella (En el caso
se investigaba el delito de estafa procesal), no exista peligro por el retraso y
haba diligencias en trmite que podan haber aportado los datos que el juez
procuraba, lo que demuestra objetivamente la innecesariedad del allanamiento
dispuesto". (CNCrim. y Correcc. - Sala I - Ambrosini Carlos -12-05-2000 - DJ2001-1-690). Que adems de ello, teniendo en cuenta las consecuencias que un
allanamiento de este tipo tiene sobre el libre ejercicio de la profesin, se ha
requerido se garantice la presencia de un representante del Colegio Profesional
respectivo, al momento del cumplimiento de la medida, y a fin de asegurar que
la misma se circunscribir a los lmites imprescindibles y necesarios para la
investigacin en curso.
Que no podemos cerrar este anlisis sin advertir la renovada importancia
que tienen estas garantas y derechos constitucionales, y el debido resguardo y
proteccin de la privacidad e intimidad de las personas, y los lmites que estos
establecen al obrar del Estado, frente a delitos cuya represin se mundializa,
(Sin dejar de advertir asimismo sobre los fines de hegemonizacin poltica, en
el contexto de la globalizacin. que persigue) como el terrorismo y el
narcotrfico, y ante los cuales, no slo se pretende justificar una reduccin cada
vez ms notoria del mbito de la privacidad e intimidad de las personas, sino
adems, un apartamiento decidido del orden normativo de los derechos
humanos, como son, la prohibicin absoluta de la tortura o el tratamiento digno
de las personas privadas de libertad. Que procuran y obtienen en algunos casos
inmunidad para sus ejrcitos. O que desconocen el derecho a la libre
determinacin de los pueblos. De igual modo, es de advertir sobre las campaas
de seguridad con un fuerte sesgo represivo y autoritario que pretenden
cuestionar los derechos y las garantas constitucionales, distinguiendo
discriminatoriamente entre ciudadanos y delincuentes. Todo ello en el contexto
que con ms detalle hemos analizado en los Mdulos Anteriores. Frente a esto
es necesario reafirmar la plena vigencia de tales derechos y garantas, frente a
posturas excepcionantes, que pretenden justificar su debilitamiento y que de
imponerse, sumado, a la excepcin por la crisis econmica, a la excepcin por la
crisis institucional, a la excepcin por el estado de guerra; la excepcin frente a
la seguridad o la represin del delito, o la excepcin frente a la crisis social, en
la realidad mundial actual, corremos el serio riesgo, como ya lo seal, de que
predomine la excepcionalidad constitucional como regla de convivencia futura.
Frente a ello, me parece aleccionador el mensaje jurisprudencial de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que ha afirmado que, aun frente a la
lucha contra el terrorismo, los derechos y garantas de la C.A.D.H. tienen

absoluta vigencia, y deben ser respetados y garantizados por los Estados

Partes. (Caso LoayzaTamayo-Sentencia del 17-09-1997, entre otros).
Que finalmente, la ltima parte del inc. 2 del art. 11 de la C A.D.H. refiere al
derecho de toda persona a no ser objeto de ataques ilegales a su honra o
reputacin.
El derecho a la honra y a la reputacin es uno de los denominados derechos
personalsimos, que garantiza el debido respeto al propio valor, a la propia
conducta y a la propia dignidad personal. Es, en definitiva, uno de los referentes
de la propia individualidad frente a la sociedad. Pero adems, se constituye en
un valor social, tanto al momento de apreciar su conducta o desempeo, como
al momento de confiar, frente a la asuncin de responsabilidad, y
representaciones.
Su proteccin legal surge tanto en el mbito civil, a partir del derecho a ser
indemnizado por su violacin, como desde el mbito penal, a partir de la
tipificacin de los delitos de calumnias e injurias, que lo tienen como bien
jurdico protegido.
Tal vez la confrontacin ms tensa entre derechos se d entre el derecho a
la proteccin de la honra y la dignidad (incluyendo aqu el derecho a la
intimidad) y el derecho a la informacin. El tema es bien complejo, y
completaremos su anlisis al referirnos al derecho a la informacin, en
particular, pero permtasenos ahora plantear al menos algunos de los ejes que
consideramos centrales en el conflicto:
El deshonor o la indignidad privada, puede ser hasta perdonada, en
cambio, la pblica, puede llegar hasta producir estragos. (Y que constituye la faz
tica de la corrupcin).
La informacin sobre la gestin pblica y el gobierno son esenciales para la
democracia, tanto para el ejercicio responsable del derecho a eleccin, como
para la orientacin de la participacin ciudadana. Pero se asiste a un proceso de
concentracin de los medios masivos de comunicacin que facilitan la
manipulacin informativa y generacin de campaas.
Si bien la vida privada y la intimidad de las personas poseen una fuerte
proteccin constitucional: se asiste a un incremento de la conviccin social de
que "ser o estar en el mundo" es ser o estar en los medios, como tambin, del
fisgoneo de la vida privada a travs de la cerradura de los medios de
comunicacin masiva, donde las personas deciden exponer su ntima
cotidianeidad.
El acceso a los medios es diferenciado, y evidentemente, a menor
posibilidad a ello, mayor el grado de perjuicio que se genera atacndose
legalmente su honor o reputacin.
Este rpido paneo permite advertir el complejo entramado dentro del cual
se desenvuelve esta relacin de tensin, que en la prctica, no resulta sencillo
desanudar ni resolver.

El derecho a la identidad. El derecho al nombre

El Derecho a la Identidad en la Argentina debi su instalacin jurdica y
social, como consecuencia de las brutales secuelas dejadas por el Terrorismo de
Estado en la Argentina, durante la ltimo dictadura militar (1976-1983), donde
la apropiacin de nios, el asesinato o desaparicin de sus padres, y su entrega

a terceras personas, muchas veces integrantes de las propias fuerzas represivas

como parte del plan sistemtico de exterminio, por aplicacin de la Doctrina de
la Seguridad Nacional, y que, a travs de la mproba tarea, particularmente, de
Abuelas de Plaza de Mayo, y de sus equipos tcnicos (Jurdicos, psicolgico, etc.)
se procur y se procura, que tales nios apropiados recuperen su identidad
familiar sangunea. Ello, adems de constituir un desafo jurdico, tanto en
relacin con la obtencin de la prueba necesaria (extraccin compulsiva de
sangre a los fines de poder realizar los exmenes de ADN e
Histocompatibilidad; o la nulidad de trmites de adopcin obtenidos en fraude
de la ley, por ejemplo), tambin constituy un desafo mdico-psicolgico, a fin
de poder encaminar un proceso de restitucin lo menos traumtico posible,
frente a semejante dao generado por la represin ilegal. Y que ahora, frente al
tiempo transcurrido, est dirigido fundamentalmente a generar conciencia en
esos nios apropiados, hoy mayores de edad, y que duden sobre su identidad, a
que se realicen voluntariamente el examen de ADN e Histocompatibilidad, a
travs de campaas artsticas (Teatro por la Identidad) o con el apoyo oficial
(Comisin Nacional por la Identidad) a tal fin. Se estima que son alrededor de
quinientos los nios, en ese momento, apropiados, de los cuales, queda todava
una gran mayora viviendo con su identidad falseada.
Esta tarea, por una parte, gener la creacin de un Banco Nacional de Datos
Genticos, que permite conservar los mismos, aunque eventualmente, los
familiares de las vctimas fallezcan, y adems, incorpor una nueva tecnologa,
la del ya mencionado examen de ADN e Histocompatibilidad, que en el mbito
pblico, funciona en el Hospital Durand, de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, y cuya directora es la Dra. Di Lonardo, quien adems se ha ocupado de la
difusin de esta nueva tecnologa en el pas, que tambin hoy ya cuenta con
emprendimientos privados. Esta tecnologa que permite descartar con un cien
por ciento de certeza la paternidad o maternidad sangunea, y que permite
aproximar, con ms de noventa y nueve por ciento de certeza, la existencia de
tal relacin, adems, permite que la misma se realice con integrantes del grupo
familiar (abuelos-hermanos-por ejemplo) aun faltando los datos genticos de
los padres. Esta tecnologa, adems, impact en el derecho civil, en general, al
facilitar la verificacin o descarte de la relacin, en los trmites de reclamacin
o impugnacin de estado familiar, y permiti incorporar al Cdigo Civil, el
principio de presuncin en contra de quien se niegue a su realizacin, y las
posibilidad de hacer lugar, as a la accin, en los casos en que, por otros medios
de prueba, puede tenerse por acreditada la relacin de trato o la convivencia.
Pero adems, estos precedentes, y la labor de las organizaciones no
gubernamentales, en la rbita de Naciones Unidas, influyeron decididamente,
en la redaccin del actual art. 8 de la Convencin de los Derechos del Nio, la
que hoy cuenta con jerarqua constitucional, y consagra este derecho, en los
trminos que sigue:" Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho
del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias tcitas", (ap. 1) Y
que frente a su supresin ilegal expresa: "Cuando un nio sea privado
ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los
Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiados con miras
a establecer rpidamente su identidad." (Ap. 2).
Por otra parte, dicha regla general se encuentra complementada por aquella
que fija como obligacin de los Estados Partes de garantizar mediante su
legislacin interna, el derecho de todo nio de ser inscripto inmediatamente
despus de su nacimiento y de tener, desde que nace, un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos, (art. 7, ap. 1 y 2).
Como puede advertirse el concepto de identidad que trasunta la norma en
anlisis es amplio, ya que incluye, en la preservacin de la misma, el nombre, la

nacionalidad y las relaciones familiares, lo que implica las relaciones de

filiacin, pero que no se limita exclusivamente a ello. Y establece la necesidad
de su preservacin, desde el mismo momento del nacimiento del nio.
Asimismo, se puede considerar que, asociado con el derecho a la intimidad
y privacidad, la identidad sexual, forma parte del presente derecho.
Como puede advertirse, en definitiva, el derecho a la identidad est
constituido por todo aquello que identifica e individualiza a una persona, y que
lo constituye, es su unicidad como tal, frente asimismo como frente a la
sociedad.
Por otra parte debe entenderse que esta proteccin del derecho a la
identidad no queda circunscrita exclusivamente al derecho de los nios y
adolescentes, ya que, siendo sta reconocida desde el comienzo de la vida
misma, es decir, desde el nacimiento, evidentemente, se integra definitivamente
como derecho fundamental de la persona humana, para toda su vida.
Daremos a continuacin un pequeo repaso de los elementos constitutivos
de la identidad, conforme las normas en anlisis.
Identificacin e inscripcin inmediata del nio. Uno de los momentos
cruciales de la identidad de un nio se da al mismo momento de su nacimiento,
ya que, no se trata solamente de su propia identificacin, sino tambin, de la
preservacin de su identidad filiatoria. Un deficiente sistema identificatorio
facilita la sustitucin de la identidad, la sustraccin de menores y su
comercializacin. Es por ello que, la ley 24.540 modif. por la ley 24.884, procura
la creacin de un sistema que, en forma simultnea, individualice la identidad
del hijo con el de la madre, a fin de evitar sustituciones o facilitar su
comercializacin, atento los plazos ms prolongados que la ley de Registro Civil
habilita para su inscripcin.
Por otra parte, y ya en relacin a la adopcin plena, el art. 328 (texto
ley24.779) establece el derecho del adoptado a conocer su realidad biolgica, a
partir de los 18 aos, como reconocimiento pleno de su derecho a la identidad.
Derecho al nombre. Este derecho, adems, se encuentra reconocido por el
art. 18 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y se encuentra
reglamentado, por la ley 18248. La C.A.D.H. precisa dicho derecho sealando
que el mismo consiste en el de tener un nombre propio, y los apellidos de los
padres o de alguno de ellos. Por otra parte lo refuerza, con la afirmacin de que
dicho derecho debe garantizarse a todos, aunque para ello deba recurrirse a
nombres de fantasa. Situacin sta que se configura en el caso de desconocerse
quines son sus padres, a quienes, en principio, les corresponde, en relacin
con sus hijos. Con lo cual, la referida norma pretende prevenir el uso de
denominaciones de carcter impersonal (numrica, por ejemplo), que mellen la
identidad de las personas; metodologa sta, muy propia, de los centros
clandestinos de detencin o de los campos de concentracin.

La norma legal referida prohbe la imposicin de nombres ridculos, extravagantes, ridculos, contrarios a las costumbres argentinas que representen
tendencias polticas o ideolgicas o que susciten equvocos en cuanto al sexo
(art. 3o). No pudiendo la misma ser interpretada y aplicada en el sentido de
invadir la legtima prerrogativa de toda persona al nombre, y por lo tanto su
ejercicio no podr ser arbitrario o cercenante del derecho que reglamenta,
(Jimnez-II-181), o de carcter irrazonable. Paulatinamente, y tambin por
imperio de la jurisprudencia, los criterios de aplicacin fueron liberalizndose,
admitindose nombres que, tradicionalmente eran resistidos. Tambin, tal cual
prev la legislacin, puede producirse el cambio de nombre, en los casos en que
la persona sea conocida pblica y socialmente por el mismo, o tambin la
adicin de un nombre por tales circunstancias.
Las relaciones familiares. Es de toda evidencia que, cuando la Convencin
de los Derechos del Nio, refiere a las relaciones familiares, como componente
del derecho a la identidad, lo hace en un sentido amplio, no slo referido al
reconocimiento de las relaciones vinculadas con la filiacin, sino adems, las
referidas a garantizar, el contacto de los hijos con sus padres (arts. 9.4. 10), y
como regla, la permanencia de los nios en el seno de su familiar (art. 9.1),
como el de preservar las relaciones con los miembros de la familia ampliada
(art. 5). Es decir, el de poder mantener relaciones de carcter efectivo y fluido,
en la medida de las posibilidades, con los integrantes del grupo familiar.
En el sentido apuntado, debemos expresar nuestra adhesin al voto disidente de los jueces Petracchi-Bossert y Vzquez en el caso (D. de RV. A el O.,
C.H.-01-11-1999-LL-Juan Antonio Travieso-Coleccin de Jurisprudencia-Derechos Humanos y Garantas-pg. 235), a favor de la inconstitucionalidad del
art. 259 del Cdigo Civil, que impide a la mujer la impugnacin de la paternidad
del marido, por aplicacin de los arts. 3.1, 7 y 8 de la Convencin de los
Derechos del Nio y art. 16 inc. d de la Convencin para la Eliminacin de toda
forma de discriminacin contra la mujer.

La nacionalidad. Dicho tema lo desarrollaremos en el Mdulo VIL

La identidad en sentido amplio. Por supuesto que el concepto de identidad,
adems puede entenderse, en un sentido ms amplio, como identidad cultural,
lingstica, religiosa o poltica y aunque reconozcamos con Travieso (ob. cit.
pgs. 229/230) que "la globalizacin se presenta, pues, ante un estado de
fronteras porosas dotado de una soberana devaluada", y que no podamos
hablar exclusivamente de una denominada identidad nacional, lo cierto es que,
ms all de cualquier propsito hegemonizante, nuestra identidad, como
persona en la sociedad, se integra tambin con estos atributos. Y en principio,
debemos afirmar que los mismos tienen reconocimiento y proteccin constitucional, por imperio del art. 75 inc. 17 de la Constitucin Nacional, y 27 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

La identidad sexual. Si bien ninguna norma explcita reconoce el derecho a

la identidad sexual, sta ha sido reconocida por la jurisprudencia, la que
podemos definir como el derecho de toda persona a una definicin sexual
consustancial a s mismo, entendido el sexo como una conjuncin integrada de
factores biolgicos, psicolgicos y sociales. (CNCiv. Y Com. - San Nicols -11-081994 - Considerandos 5o y 9o. En Travieso J. A. Derechos Humanos y
Jurisprudencia-pg. 354), sobre la base de considerar al sexo, como uno de los
atributos de la persona humana.
Sobre dicha base, en el caso antes mencionado, se admiti la modificacin
del sexo (admitiendo el femenino) en la documentacin pertinente, el cambio
de nombre, y la autorizacin para la realizacin de la operacin quirrgica para
corregir el disformismo genital congnito, en un caso de seudohermafroditismo
masculiniforme. Valorndose para ello, adems, los trastornos que ello le
generaba en el mundo de relacin, con respecto a su trabajo, y ante el ejercicio
de sus derechos polticos, todos de carcter discriminatorio.
Ms recientemente, (18-04-05) y en un caso de transexualismo, el titular del
Juzgado Correccional N 3- de Mar del Plata- Dr. Fernndez Daguerre, admiti
la viabilidad de una operacin tendiente a adecuar los genitales femeninos a
otros masculinos, fundando ello en el Derecho a la Privacidad (art. 19 C.N.), en
el derecho a la dignidad, a la integridad e identidad personal, la libertad y la
identidad sexual, el derecho a la salud y el otorgamiento de consentimiento
informado, expresando que" Teniendo en cuenta que la identidad e integridad
sexual de la persona es personalsima, el Estado, en principio, no debera
intervenir en decisiones que la involucren, dado que esto constituira una
intromisin indebida en la esfera de reserva del individuo". (Diario La Capital Mar del Plata - 29-04-05 - pg. 25).
Comparto plenamente lo expresado en los antecedentes expuestos, en la
medida de considerar la identidad sexual, en el contexto del mbito de reserva
del art. 19 de la C.N., en los casos all tratados.
Invito al lector a no perder, en el marco de este desarrollo normativo y
jurisprudencial, las perspectivas generales del enfoque general que hemos
propuesto y de las reglas generales sobre la materia (Mdulos I a IV) desarrolladas, y que son base del posicionamiento al que adscribo, y que, est contenida
en las consideraciones particulares que aqu se esbozan.

Bibliografa citada y consultada

(Adems de la ya citada en el Mdulo Anterior).
ALDERMAN, ELLEN Y KENNEDY, CAROLINE, "The right to privacy", Alfred A. Knopf.
NewYork, 1995.
Cdigo penal de la nacin.
Cdigo procesal penal de la nacin.
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"Convenio relativo a los derechos humanos y la biotica", Unin europea.
Consejo de Europa, Oviedo, Asturias, 1997.
COUWIN, EDWARD, S., "La Constitucin de los Estados Unidosysusignifcado
actual", Ed. Fraterna, Buenos Aires, 1987.
Diario la capital de Mar del Plata del 29-04-2005.
Fallos de la casacin penal. Luis A. Arnauda. Compilador. Ed. Fabin J. Di
Plcido, Buenos Aires, N 1,1999, N2,1999, N" 3,2001 y N" 4,2003.
HUMPHRY, DEREK y WICKETT, ANN, "Elderecho a morir. Comprender la eutanasia", Ed.Tusquets, Barcelona, Espaa, 1989.
"Informes anuales", Corte Interamericana de Derechos Humanos.
KIPPER, JORGE, "La eutanasia", T. II, Editorial Losada, Buenos Aires, 1997.
LECLERCQ, CLAUDE, "Libertespubliques",!^ edicin, Ed. Litec, Pars, Francia,
2000.
LUNA, FLORENCIA y SAU.ES, ARLEEN, "Decisiones de vida y muerte", Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1995.
MACKUN, RUTH, "Dilemas", Ed. Atlntida, Buenos Aires, 1992.
OSSORIO y GALLARDO, NGEL, "LOS derechos del hombre, del ciudadano y del
estado", Primera Edicin, Ed. Claridad, Buenos Aires, 1946.
"Prevenirla tortura: un desafo realista", Apt., Buenos Aires, 1995.
QUIROGA LAVI HUMBERTO, "Constitucin de la provincia de Buenos Aires", Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.

MODULO VII
DERECHOS HUMANOS EXPLCITA E IMPLCITAMENTE
CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIN NACIONAL
(CONTINUACIN)
La libertad de conciencia y de religin
La Iglesia Catlica, Apostlica y Romana, tiene, en la Argentina un status
constitucional diferenciado, en relacin con las restantes religiones, por imperio
del art. 2 de la Constitucin Nacional, que establece la obligacin de
sostenimiento de la misma, por parte del gobierno federal. Status particular que
refuerza nuestro Cdigo Civil, al darle el carcter de Persona Jurdica de
Derecho Pblico, (art. 33.3) (Los restantes cultos lo son de derecho privado). Lo
que torna a nuestro sistema constitucional en la materia, como de libertad de
cultos (art. 14 C.N.) sin igualdad de cultos (art. 2 citado). Y que, adems, para
algunos autores, el art. 2 de la C.N. constituye una clusula ptrea implcita de
nuestra Constitucin (Bidart Campos).
Las razones histricas de ello son evidentes. La participacin activa de la
Iglesia Catlica Apostlica Romana, en el proceso de colonizacin, como verdadera "pantalla" humanizante de la conquista, que en general, encubra los
verdaderos intereses polticos y econmicos que la sostuvieron y desarrollaron.
(Ver al respecto Mdulos I y III). Su participacin activa en el proceso de
independencia continental, ocupando cargos pblicos, desde la mismsima
Primera Junta de Gobierno (Alberti), caracterizada por sus posiciones moderadas y conservadoras. Y finalmente, la presencia de integrantes del clero en las
asambleas constituyentes. Si bien, tanto en 1853, como en 1860, sta pretendi
que el art. 2 de la C.N. quedar redactado en trminos ms concluyentes, en el
sentido de reconocer a la Iglesia Catlica Apostlica y Romana como nica
religin verdadera, lo cierto es que, el proyecto poblacional de la generacin
liberal dominante (Alberdi-Sarmiento) era atrayendo a la inmigracin
extranjera, y en especial europea, conforme reza el art. 25, a la que se le deba
garantizar la libertad de cultos (art. 20 de la C.N.) como una de las condiciones
para atraer su venida, teniendo en cuenta para ello, la fuerte influencia del
protestantismo en dicho continente, y en los EE.UU. (ya admirada por hombres
como Sarmiento). En ello radica, en trminos generales, la razn de ser histrica
de nuestro rgimen actual.
Ahora bien, considero que esas razones se han modificado
significativamente a los fines de tal sostenimiento, y por ende, a su
tratamiento diferenciado. En primer lugar, porque creo que, aun por la prctica
social misma, se distingue claramente la proteccin constitucional debida a la
Fe, de la debida a la institucin (Iglesia). En segundo lugar, el rol institucional de
la Iglesia en la historia argentina del siglo XX, ha sido decididamente negativa en

lo poltico: Golpista en 1955, colaboracionista en la dictadura de 1966, partcipe

activo del sistema represivo a partir de 1976, por ejemplo. (Obras como las de
Emilio Mignone y Horacio Verbitsky dan testimonio contundente de ello)
Actitudes dignas desde la fe, como la de Monseor Novak, Monseor De Nevares
o de los telogos de la liberacin, sabemos, perfectamente, no contaron ni
cuentan con el respaldo institucional de la Iglesia. Recientemente en un video de
investigacin sobre Monseor Romero (Obispo del Salvador, asesinado por las
fuerzas represivas) testimonios de personas prximas a l contaron cmo
frente a la agresin constante, incluyendo el asesinato de sacerdotes, que la
Iglesia reciba en dicho pas, pudo, despus de mltiples gestiones, obtener una
entrevista con Juan Pablo II, para denunciar que eran perseguidos sacerdotes de
la dicesis por terroristas, a lo cual el Papa le contest Y no lo son? Y poco
tiempo despus fue asesinado. Para advertit que ste no es slo un fenmeno
argentino. Y para abordar un tema de mayor actualidad, declaraciones como las
del Obispo Baseotto (ex vicario castrense) no preocupan por su individualidad,
sino, justamente, por su institucionalidad. Finalmente, est claramente
demostrado que la debida proteccin de la libertad de conciencia y de religin,
de modo alguno requiere del sostenimiento de culto alguno. (Constitucin de
los EE.UU., Primera Enmienda) (Carcter laico del Estado en la Constitucin
Francesa de 1958, art. 2o) (Y se complementa en diversas constituciones
provinciales posteriores a 1957, que, aun pudiendo ser reputadas como
inconstitucionales (Bidart Campos-I-189), consagran en principio de la laicidad:
Neuqun, Ro Negro, Chaco y Misiones) Por todo lo cual me expreso partidario
de la reforma del art. 2 de la C.N., ampliando las ya efectuadas en 1994,
respecto a las condiciones exigidas para ser Presidente o Vicepresidente de la
Nacin; la referida a las poblaciones indgenas (Esto ltimo lo analizaremos en
el Mdulo Diez); y la reforma del rgimen de Patronato, que, a partir de lo que
aqu voy a plantear carecera de sentido mantener; la que no considero una
clusula ptrea, por no disponerlo as expresamente el texto constitucional que
admite su reforma en todas sus partes (art. 30C.N.), ni vulnerar ello la libertad
de conciencia y de religin, y adems, por entenderlo acorde con el sistema
democrtico, que plantea el ejercicio de la libertad, en igualdad de trato y de
oportunidades.
Ingresando al anlisis normativo constitucional, cabe expresar que, la
llamada libertad de cultos, que expresa el derecho de ejercer los ritos propios
de la fe y su divulgacin, y que se ha entendido, aun antes de la reforma de
1994, que contiene implcitamente el de libertad de conciencia y de religin, de
carcter ms amplio, ya que abarca la religin y las creencias (que pueden ser
de ndole moral o tico, por ejemplo), y aun en el contexto de la propia
intimidad o privaca, se encuentra regulado en los arts. 14, como derecho de
todos los habitantes, y 20, como derecho de los extranjeros.
Por otra parte, los tratados constitucionalmente jerarquizados en 1994, han
especificado, en parte sus contenidos.
Es dable sealar que, el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, incluye la libertad de pensamiento, en el mbito de la libertad de
conciencia y religin, con lo cual el concepto de creencia es amplsimo,
abarcativo de la actividad racional humana en su totalidad. En cambio, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, reconoce esta ltima libertad
al abordar la libertad de expresin (art. 13), y entonces, el concepto de creencia
es ms restringido, vinculado a lo moral y lo tico, principalmente. La segunda
alternativa parece metodolgicamente ms acertada, en la medida en que no la
interpretemos, exclusivamente, en su vinculacin con la libertad de expresin y
el derecho a la informacin, sino tambin, como un derecho autnomo, ya que
claramente, puede tener otras implicancias, (p. ej. en relacin con la libertad de
ctedra universitaria). Por otra parte, el art. 14 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, consagra el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia
y religin a su favor.

As el art. 12 de la C A.D.H., explcita que la misma contiene:

El derecho de toda persona a conservar su religin o sus creencias o de
poder cambiarlas (libertad de conciencia).
El derecho de toda persona a profesar y divulgar su religin o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado. (Libertad de
cultos). En art. 18 del RI.D.C.R, especifica ello, a travs del ejercicio del culto, la
celebracin de los ritos, las prcticas y la enseanza.
El derecho de los padres o tutores de que sus hijos o pupilos reciban la
educacin religiosa o moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
(Tambin el art. 13.3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales y art. 18.3 del RI.D.C.R). Debe destacarse aqu que, atento el
reconocimiento que a favor de los nios, efecta, de este derecho la C.D.N., y que
define el rol de los padres o representantes legales como guas en el ejercicio de
los mismos, (art. 14.2), debe aclararse que, el derecho de los padres a que sus
hijos reciban una educacin acorde con su fe religiosa o creencias, no puede
anular, impedir o restringir irrazonable o arbitrariamente, el derecho de estos,
en el marco de su propia autonoma personal, y conforme su nivel de madurez,
de optar por su propia fe religiosa o creencias, y a una formacin acorde con las
mismas, y eventualmente, llegar a oponerse a la de los propios padres o
representantes legales, limitndose as, la atribucin conferida a estos por el
referido art. 12.4 de la C A.D.H. y 13.3 del RI.D.E.S.C. y 18.4 del RI.D.C.R
El ltimo de los artculos mencionados (13.4) garantiza la libertad de toda
persona o entidad, de establecer y dirigir institutos de enseanza, lo que
incluye, evidentemente, a aquellas de orientacin religiosa determinada.
Asimismo, la doctrina reconoce que esta libertad, incluye el derecho negativo, a no profesar religin o culto alguno, el de no ser obligado a profesar
determinada religin o a jurar por creencias que no comparte o a recibir una
educacin contraria a su religin o de trabajar contrariando sus reglas de
conciencia o a divulgar compulsivamente la propia religin o creencias; a celebrar el matrimonio conforme su religin; la de contar con el tiempo suficiente
para asistir a las ceremonias religiosas: al igual que el derecho de las Iglesias, a
ser propietarios, a prestar asistencia religiosa a sus fieles, y la de requerir su
reconocimiento como tales. (Bidart Campos-I-191). (Sags-II-392/393).
Por su parte, por imperio de lo dispuesto en los arts. 14 y 28 de la
Constitucin Nacional, art. 12.3 de la C.A.D.H. y art. 18.3 del P.I.D.C.P., este
derecho, sobre la base de los principios de legalidad, razonabilidad y
proporcionalidad, puede estar sujeto a reglamentacin.
Si bien en el pas, en diversos momentos, y tambin en la actualidad, se
hablaba de la modificacin de la ley de cultos, con el objeto de dar mayor
efectividad al ejercicio de la libertad religiosa, lo cierto es que, tal
reglamentacin (ley 21.745- Sags-II-390) an sujeta a observaciones, no ha
resultado, de modo alguno, un lmite inconstitucional a su ejercicio.
Pero donde s se advierte una tensin crtica, de difcil dilucidacin, es en lo
referente a distinguir religin o culto de secta, en la medida en que no partamos
de una religin vlida de carcter nico, y por el otro, los lmites, borrosos a
veces, entre prctica legtima de un culto religioso, y afectacin de la autonoma
de la voluntad y de la libertad ambulatoria y explotacin de la necesidad o la
inexperiencia, que transforman a las organizaciones religiosas en verdaderos
emporios econmicos, o impulsan a sus integrantes a suicidios masivos o hasta
llegar a atentar contra la vida de terceras personas. Poner un lmite a dichas

prcticas resulta difcil, porque por una parte, el escudo de la libertad religiosa
se blande frente a cualquier intento de reglamentacin, y por otro, porque
muchas veces, tan solo se puede actuar efectivamente frente al dao ya
producido. Pero al menos, no podemos dejar de sealar aqu que estas
organizaciones y estos procederes, existen, abusando de la libertad de
conciencia y de religin que el pas y nuestra constitucin dispensan.
Por otra parte, la libertad de conciencia y de religin, se vincula con otros
derechos consagrados constitucionalmente, desde el derecho a la privacidad y
la intimidad, hasta el derecho de asociacin o el derecho a la educacin.
En ese contexto, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
causa "Bahamondez Marcelo - 06-04-1993 - DJ-1993-2-499), en los votos disidentes de los Dres. Cavagna Martnez y Boggiano, ha sealado que "La libertad
religiosa es un derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del
cual en materia de religin nadie puede ser obligado a obrar contra su
conciencia, ni impedido de actuar conforme a ella tanto en privado como el
pblico, solo o asociado con otros, dentro de los lmites debidos" (Considerando
9o) y que "La libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada
objecin de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma o
una orden de la autoridad que violente las convicciones ntimas de una persona,
siempre que dicho cumplimiento no afecte significativamente los derechos de
terceros ni otros aspectos del bien comn". (Considerando 12). Para concluir
que: "(si) el dao serio que eventualmente pueda resultar es consecuencia de la
objecin a una transfusin de sangre fundada en convicciones ntimas de
carcter religioso", debe admitirse la misma. (Considerando 15). Con dicha
base se admite el derecho de una persona mayor de edad competente, que
profesa determinada religin, a rechazar determinado tratamiento mdico, por
tal motivo. Ello se integra con el derecho a tal negativa, en iguales condiciones, a
aceptar un tratamiento, sobre la base de lo dispuesto en el art. 19 de la C.N., es
decir, la consagracin del derecho a la intimidad de toda persona, conforme
precedente del caso "Ponzetti de Bal-bn" (Voto disidente Dres. Petracchi y
Belluscio- Considerando 8o). La mayora considero inoficioso pronunciarse por
haber cado la cuestin en abstracto.
Por supuesto que, como ya lo planteamos en el mdulo anterior, la cuestin
se complica cuando se trata de personas incompetentes (nos remitimos a las
reflexiones generales efectuadas en el Mdulo anterior) o menores de edad o
personas con sufrimiento mental. Es de toda evidencia que, si la decisin tomada
en nombre o representacin de la persona incompetente o incapaz, se basa en
convicciones religiosas, ticas o morales que el mismo no comparte, ello no
resulta procedente, y es inconstitucional. Pero en caso contrario, si es incapaz,
pero comulga con determinada creencia religiosa, tica o moral, y ello motiva
su decisin, aun a pesar de tal condicin, como principio general, debe ser
respetada la misma, a tenor de que, como ya dijimos, por una parte, la CDN (art.
14) reconoce este derecho a los nios y adolescentes, que tienen, asimismo, el
derecho a ser odos, y sus puntos de vista, considerados, conforme su nivel de
madurez, y ser especficamente resueltos, tanto en trmites administrativos,
como judiciales, que impliquen decisin sobre estos (art. 12) y, adems,
conforme lo vimos al dar tratamiento a los contenidos del Convenio sobre
Derechos Humanos y Biotecnologa, de la Unin Europea, en los tratamientos
de estos, como de quienes padecen sufrimiento mental, debe garantizarse, en el
nivel de lo posible, su participacin en las decisiones teraputicas que los
afecten personalmente.
La tendencia de nuestra jurisprudencia es que, en tales casos, frente al
derecho a la salud de nios y adolescentes, el Estado tiene un grado de intervencin mayor, en proteccin de quien se ve en una situacin de indefensin, frente
a la negativa de una transfusin por padres Testigos de Jehov, por ejemplo.

Por otra parte, a partir del fallo de la CSJN en el caso "Portillo" de 1989.
(Fallos-312-496), sta reconoci, por primera vez, al objetor de conciencia,
como aquel que, por razones de sus convicciones religiosas, morales o ticas,
queda habilitado a no cumplir con determinadas rdenes o normas, que
entiende contrarias a sus convicciones, en la medida en que no afecte derecho
de terceros o la moral o el orden pblico. En el caso de mencin, la Corte exigi
que quien lo invoca debe probar la sinceridad y seriedad de sus creencias. Y
que, tratndose del pedido de eximicin del cumplimiento del servicio militar
obligatorio por violentar el mandamiento cristiano de no matars, en principio,
debe buscarse una solucin que concilie dicho derecho, con la obligacin
impuesta por el art. 21, de la C.N., para lo cual orden que cumpliera el mismo,
pero sin armas.
Pero, en cambio, se entiende que la objecin de conciencia no resulta
ejercitable a los fines de oponerse al cumplimiento del sufragio obligatorio, por
ser contrario al bien comn. (CSJ - Santa Fe - Caso Holder. DJ-1995-1-512).
Por su parte, en el caso "Sejean" (Fallos-308-2268) (1986), en su voto, el Dr.
Petracchi manifest que resultaba improcedente imponer reglas sbrela
permanencia del matrimonio, sustentadas exclusivamente en una fe
determinada, la que no se poda imponer al resto de la sociedad. (Considerando
9o).
Finalmente, cabe sealar que, conforme lo dispone el art. 1.1 de la CA.D.H. y
art. 2.2 del RI.D.C.R, entre otros, ni la religin, ni las creencias tico-morales de
las personas pueden justificar discriminaciones de ningn tipo.
Libertad de pensamiento y de expresin
La libertad de imprenta, como se la denominaba histricamente, fue
reconocida desde los inicios del gobierno patrio, tal cual lo atestigua el Decreto
del 26 de agosto de 1811, como derecho de todo hombre de publicar sus ideas
libremente y sin previa censura, (art. Io), pero adems, reconociendo que el
abuso de esta libertad es un crimen (art. 2o). Esta relacin entre libertad y
abuso, podemos afirmar, es una relacin tensa y controvertida que se allega a
nuestros das. Esta tensin aparece descripta en trminos precisos por Juan
Bautista Alberdi: "Despus de la organizacin del Poder Ejecutivo, nada ms
difcil que la organizacin de la Prensa en las repblicas nacientes. Son dos
poderes que se tienen perpetuamente en jaque. Tambin tiene la Prensa sus dos
necesidades contradictorias: por un lado requiere libertades, y por el otro
garantas para que no degenere en tirana". (Derecho Pblico Provincial- pg.
102). En sntesis, asegurar las libertades necesarias, sin permisibilidad al abuso
y establecer los lmites y las responsabilidades adecuadas, sin degenerar en la
censura, constituyen la columna vertebral por la cual ha devenido la historia,
muchas veces turbulenta, de la prensa argentina, y que nos acompaa hasta
nuestros das, y donde la defensa de la legalidad o del Estado de derecho,
muchas veces, fue la justificacin para la persecucin de la oposicin poltica o
la opinin divergente. (Ej. Ley de Residencia de 1904 o Ley de Defensa Social de
1910).
A ello debe sumrsele las consideraciones que ya formulamos al referirnos
al contexto en que se desenvuelve actualmente, la conflictiva relacin entre
libertad de expresin y ataques ilegales a la honra y la reputacin. (Mdulo
Sexto). (Poder econmico concentrado - Manipulacin informativa -cultura
meditica - Desdibujados lmites entre lo pblico y lo privado - Desigualdad
notoria en el acceso a los medios masivos de comunicacin).
Dentro de este contexto
constitucionales sobre la materia.

pasaremos

analizar

las

previsiones

Recogiendo los precedentes patrios, el art. 14 de la Constitucin Nacional

de 1853 consagra el derecho de expresar las ideas por la prensa sin censura
previa, reconocimiento que se formula desde el punto de vista
individualistaliberal, imperante en la poca. Ello es completado en 1860, con la
incorporacin del texto correspondiente al art. 32 que reza que el congreso
federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la jurisdiccin federal, el que, conforme su interpretacin literal
reservaba exclusivamente, la reglamentacin del derecho y el juzgamiento de
sus eventuales responsabilidades, en general, a las provincias, y al Congreso
Nacional, en lo que respecta a los territorios nacionales y a la jurisdiccin local
sobre la Capital Federal. Dicho criterio en relacin a as competencias
legislativas, fue inicial-mente receptado as por la CSJN. (Fallos-30-112; 120239;121-310, 129-146; entre otros), posteriormente, en 1970 (Fallos-278-73),
estableci que si el delito cometido por medio de la prensa es comn, legislar
sobre el mismo le corresponde al Congreso Nacional, conforme la atribucin
general de dictar el Cdigo Penal, en los trminos del entonces art. 67 inc. 11 de
la C.N. (actual 75 inc. 12). Y con relacin a la competencia jurisdiccional, si bien
la CSJN originalmente mantuvo como jurisprudencia constante la exclusin de
la jurisdiccin federal (Fallos-1-131; 1-345; 114-60), posteriormente, en 1932,
admiti la competencia federal para el juzgamiento del delito de rebelin
cometido por medio de la prensa (Fallos-167-121) y en 1970 (Fallos-278-73)
finalmente sostuvo que existe un principio general en la constitucin mediante
el cual los delitos comunes previstos en el Cdigo Penal, cualquiera que fuese el
medio empleado para ello, deben ser juzgados por la justicia federal o
provincial, segn las reglas generales de determinacin de competencia, en
razn de la persona, la materia o el lugar. (Fallos-312-1114). Dichas
modificaciones interpretativas de la jurisprudencia son justificadas por Bidart
Campos (1-280), en el contexto de la modificacin de la realidad histrica "local"
de la formacin de la opinin pblica, a otra distinta en la actualidad, no
considerada por el constituyente al momento de dictar la norma, y que por ende
hay que integrar, por va interpretativa. Y que el sentido de la norma tiene como
fin no sustraer a las provincias as competencias jurisdiccionales normales en
materia de delitos cometidos por medio de la prensa. (Sags-II-379). Aunque
tambin, el art. 32 puede interpretarse como un imite expreso establecido por el
Constituyente a la delegacin de atribuciones de las provincias al gobierno
federal, de carcter general, a tenor dlos trminos del art. 121 de la C.N. que
garantiza que las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno
federal (propio de nuestro sistema federal fundado en la preexistencia de las
provincias), lo que no impide, de modo alguno, que tal negativa a delegar se
formulara en trminos expresos, mxime si tenemos en cuenta que la norma en
anlisis proviene de la voluntad de la Comisin Examinadora de la Provincia de
Bs. As., al momento de su reincorporacin, luego aceptada, con efecto general,
por la Convencin Constituyente. Lo que permite interpretar que la delegacin
efectuada por los actuales arts. 75 inc. 12 y 116 de la C.N., lo son, con la
restriccin establecida expresamente por el art. 32, lo que avala la
interpretacin original dada por la CSJN a dicha norma, y tornara
inconstitucional sus modificaciones posteriores, a tenor del carcter restrictivo
de nuestro sistema constitucional de delegaciones descrito.
Por su parte, la definicin clsica de la libertad de expresin, contenida en
el art. 14 de nuestra constitucin nacional, se ampla y complementa, con la
definicin que de ella formula el art. 13 de la C.A.D.H., la que permite afirmar
actualmente, conforme lo ha ratificado la jurisprudencia de la CSJN (Fallos-310508 "Costa Hctor Rubn") del derecho a la informacin, ya que la misma
contiene no slo la libertad de expresar las ideas, sino tambin, la de buscar,
recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole. Es decir que con ello, no
slo se protege el derecho del emisor, sino tambin del receptor de las mismas,
dndole un definido contenido social y de circulacin de la informacin. (CSJN Fallos-306-1892 - Consid. 7a "Ponzetti de Balbn"). (Conf. Corte.I.D.H. Caso La
ltima tentacin de Cristo - sentencia del 05-02-2001 - prrs. 65,66 y 67).

Se considera tambin que. el derecho a la libre expresin, ampara la

negativa a publicar o difundir (Sages- Bidart Campos). Sin que ello pueda
interpretarse en trminos absolutos, en la medida en que, su publicacin puede
venir impuesta por el Poder Judicial (Fallos-284-345-CSJN) o por el legtimo
ejercicio de un derecho (P.ej. el Derecho a Rectificacin o Respuesta).
Por otra parte, y conforme tambin lo reconoce la doctrina (Bademi-353;
Sags-II-349/350), y la jurisprudencia de la CSJN (LL-1992-B-367- "Vago el La
Urraca"), el mismo es definido como un derecho sistmico o estratgico, al
constituirse en un servicio de inestimable valor para el afianzamiento y salud
del sistema y de las instituciones. De igual modo lo ha reconocido la Corte I.D.H.
al sealar que la libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y
radical de la democracia es una piedra angular de la existencia misma de la
democracia. (Opinin Consultiva N 5-13-11-1985. prrs. 69 y 70) Ello,
lamentablemente, se ha visto reflejado en nuestra prctica, frente al repliegue
institucional de los rganos constitucionales de contralor de la gestin pblica,
a los que puede, peligrosamente, tender a remplazar, produciendo el efecto
contraproducente al deseado con su intervencin y desarrollo (el
fortalecimiento del sistema democrtico). Si la sociedad termina
convencindose de que, para que haya justicia, para que se desbarate
efectivamente la red de corrupcin, o para que se coloque un semforo o luz
artificial en una esquina, se debe recurrir, necesaria e imprescindiblemente, a
los medios masivos de comunicacin, para que ello se concrete, comienza un
proceso de erosin institucional de peligrosas consecuencias. El poder poltico y
los integrantes de las instituciones democrticas, deben tomar clara conciencia
de ello, ya que en ellos reposa la mayor responsabilidad ante tal deslizamiento,
el que, de modo alguno puede imputarse a la sociedad que, en definitiva, recurre
a los medios ms efectivos, en un momento determinado, para el logro de sus
legtimas aspiraciones.
Adems, en esta relacin dinmica, aparece un tercer protagonista la
empresa periodstica, que en el contexto general del derecho de empresa,
incluye el de toda persona a fundar, administrar, dirigir y lucrar con un
establecimiento o medio de difusin dedicado a practicar la prensa oral, escrita
o audiovisual.(Sags-II-348-CSJN-Fallos-306-1892-Consid. 7o). Cabe sealar
aqu que la Corte I.D.H. ha expresado que "Ms an, en los trminos amplios de
la Convencin, la libertad de expresin se puede ver tambin afectada sin la
intervencin directa de la accin del Estado. Tal supuesto podra llegar a
configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u
oligopolios en la propiedad de los medios de comunicacin, se establecen en la
prctica, "medios encaminados a impedir la comunicacin o circulacin de ideas
u opiniones". (Opinin Consultiva N 5-13-11-1985, prr. 56).
Dicho derecho incluye, tanto el derecho de crnica, consistente en la
difusin de noticias de inters general (CSJN-Fallos-308-789; Fallos-310-508) y
el derecho de crtica, consistente en interpretar la realidad, informando a la
opinin pblica. (CSJN- LL-1992-B-367).
Pero sin perjuicio de ello, el derecho de publicar debe ser "con veracidad,
buenos motivos y fines justificables", procurando "buscar leal y honradamente
lo verdadero, lo cierto, lo ms imparcialmente posible y de buena fe". (CSJNFallos-310-508-DJ-1992-B-367).
Por otra parte, los medios de expresin incluidos en la proteccin, en
forma indiscutible, a partir de los trminos explcitos del art. 13 de la C.A.D.H.,
abarca tanto los medios orales como escritos, ya sea en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento a eleccin del emisor, lo que
incluye la produccin cinematogrfica, (CSJN-Fallos-262-246) y las manifestaciones de ideas por medios televisivos o radiales. (CSJN-Fallos-282-292). Con
lo cual, la interpretacin restrictiva, de mayor nivel de proteccin, por ejemplo
frente a la censura, de los medios escritos con relacin a los otros medios de

difusin de ideas y noticias. (Voto Dr. Fayt en "Servini de Cubra"-JA- 1992-IV10) la entendemos contraria a la constitucin en la actualidad.
Tambin es dable sealar que, en general, la CA.D.H. (art. 13) consagra la
libertad de pensamiento, que conforme lo expresa Bademi (319)".. .configura la
caracterstica esencial que distingue y dignifica al hombre permitiendo que, de
manera racional o irracional, pueda esbozar los procedimientos convenientes
para satisfacer sus innumerables necesidades, superar los inconvenientes y
destruir las trabas que se oponen a su desenvolvimiento...", ese pensamiento se
produce en el mbito ms ntimo del hombre, sin que por ello dejemos de
reconocer su contextualidad histrica y social, en su formacin y desarrollo, y
su impacto en el proceso de concientizacin individual y social del sujeto y de su
rol en los procesos de construccin colectiva.
Por ello, dicha libertad se encuentra relacionada con otro nmero de
derechos garantizados, como el derecho a la privacidad y a la intimidad; la
libertad de conciencia y de religin, la Libertad de ctedra, por ejemplo.
Algunos autores refieren tambin, en este contexto, a la existencia de un
derecho a comunicarse, (Sags-II-346) consistente en el derecho a comunicarse de una persona, y el de acceder a cualquier va destinada a tal efecto. Pone
como ejemplo de ello el desarrollo de los denominados amparos telefnicos.
(CSJN-"Rimoldi"-DJ-1990-l-49).
Corresponde referirnos ahora a la prohibicin de la censura previa, que
conforme lo adelantramos, forma parte de nuestra tradicin histrica y constitucional. Pero dicha prohibicin indudablemente ha ganado en extensin y
precisin, a partir de lo dispuesto por los incs. 2 y 3 del art. 13 de la C.A.D.H.
En primer lugar, por entender que, en la medida en que la Convencin
Americana afirma que "no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores" (inc. 2) evidentemente afirma un criterio de prohibicin
absoluta dla censura, conforme lo ha afirmado en su voto el Dr. Petracchi en
autos "Servini de Cubra" (CSJN-Fallos-315-1943). Ello implica, no poder
censurar previamente ninguna informacin, crnica u opinin, es decir, antes
de su emisin, aun por va judicial. (Voto Dr. Belluscio en "Servini de Cubra"CSJN-Fallos-315-1943).
Por otra parte, la C.A.D.H. establece que "No se puede restringir el derecho de
expresin por vas o medios indirectos" (inc. 3), enumerando alguno de ellos:
Controles abusivos, por parte del Estado o de particulares, de papel para
peridicos, de frecuencias radiofnicas, o de enseres o aparatos usados en la
difusin de informacin; o por cualquier otro medio encaminado a impedir la
comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. Con lo cual, ya no slo se
protege contra la censura de carcter directo (prohibicin de la exhibicin de
una pelcula o de la realizacin de una exposicin artstica; el secuestro de la
edicin de un libro, de un diario o de una revista; la clausura de una imprenta o
una editora, por ejemplo), sino tambin, ante formas indirectas, tanto
viabilizadas a travs de controles abusivos, como de medidas estatales o de
particulares, que generen tratos de excepcin, a favor o en contra de
determinados medios de difusin, periodistas, etc., que por sus consecuencias,
tiendan a impedir la circulacin y el acceso a la informacin, (p. ej. polticas
arancelarias diferenciales por parte del Estado, discriminando ciertos medios
de difusin de otros, con respecto a idnticas actividades (adquisicin de papel,
imprentas, etc.) exenciones impositivas selectivas, o cargas impositivas
extraordinarias, tambin selectivas; concentracin de la publicidad oficial en un
solo medio de difusin privado, etc.). No comparto las prevenciones sobre la
cuestin, que formula Colautti (166/167), ya que entiendo, conforme lo ha
expresado adems la C.I.D.H., de que tales prohibiciones de la censura indirecta,

no hacen ms que reforzar el concepto de amplia proteccin que la Convencin

Americana le rinde al derecho a la expresin y no generar el peligro de nuevas
formas de censura.
Sin perjuicio de lo cual, los espectculos pblicos, y con el solo objeto de
regular su acceso para la proteccin de la niez y la adolescencia, pueden ser
censurados previamente, ello, sin perjuicio de las posibles responsabilidades
ulteriores, (art. 13.4C.A.D.H.). Ejemplo de ello es la ley 23.052 que instituye un
sistema de calificaciones cinematogrficas. Que si bien tal prerrogativa deber
ser mensurada tambin, en relacin el derecho de los nios y adolescentes a la
libertad de pensamiento y de expresin (art. 13.1 de la CDN), tambin es dable
sealar que la misma convencin establece que el Estado Parte velar porque el
nio tenga un acceso a la informacin...que tengan por finalidad promover su
bienestar social, espiritual y moral y su salud fsica y mental", (art. 17). En dicho
sentido, tambin resultan razonables las limitaciones a los medios de difusin,
con relacin a informaciones que involucran nios y adolescentes, a fin de
preservar su identidad y su intimidad.
Otra situacin vinculada con la censura es la prohibicin por ley de toda
propaganda a favor de la guerra o toda apologa del odio nacional, racial o
religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin
ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo,
inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional, (art. 13.5 C.AD.H.). Podemos sealar que en nuestro derecho interno la ley 23.593 que
prohbe los actos discriminatorios se compadece con las previsiones de la
presente norma. Sobre la controversia en torno a la conveniencia de normas de
este tipo (Colautti-173/175), y su constitucionalidad, coincido con el autor
citado en el sentido de que, en la medida de que se trata de la expresin de una
idea, sta no puede ser censurada previamente, sin perjuicio de las responsabilidades penales o civiles ulteriores, y que por regla, las ideas deben ser
combatidas con ideas, si no se las comparte. Creo que el criterio jurisprudencial
de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal en el "Caso
Verbitsky" y confirmada por el voto disidente del Dr. Fayt (Fallos-311-916), en
el sentido de que la censura previa por una orden judicial (en el caso frente a la
presunta comisin del delito de apologa del delito con la publicacin de una
solicitada) es contraria al art. 14 de la C.N. y 13.2 de la C.A.D.H., sin perjuicio ello
de las responsabilidades ulteriores, es el rumbo correcto. Tal criterio puede
confirmarse con lo resuelto por la Corte I.D.H. en el sentido de que "Es
importante mencionar que el art. 13.4 de la Convencin establece una excepcin
a la censura previa....En todos los dems casos, cualquier medida preventiva
implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y expresin". (Caso la ltima
tentacin de Cristo-sentencia del 05-02-2001 -prr. 70).
Asimismo, la CA.D.H. (art. 13.2), limita las responsabilidades ulteriores de
los medios de difusin y de los periodistas, desde un punto formal, al establecer
que las mismas slo pueden estar fijadas por ley, en sentido formal; y desde un
punto de vista material, al circunscribir las mismas, (Que la Corte I.D.H.
correctamente denomina "restricciones"), a aquellas que sean necesarias, para
el respeto del derecho a los otros o la reputacin de los dems, o para la
proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral
pblicas.
Es interesante sealar, con respecto a tales restricciones, que la Corte I.D.H.
ha especificado que las mismas tienen que vincularse con las necesidades
legtimas de una sociedad democrtica (prr. 42), debe tratarse de una
necesidad social imperiosa, y no justificada por meras razones de utilidad,
razonabilidad u oportunidad (prr. 46) y que las garantas a la libertad de
expresin contenidas en la Convencin Americana fueron diseadas para ser las
ms generosas y para reducir al minimun las restricciones a la libre circulacin
de las ideas (prr. 50).(Opinin Consultiva N 5- 13-11-1985).

Con respecto a la responsabilidad de los medios de difusin y los

periodistas, podemos sintetizar las caractersticas actuales de la jurisprudencia
de la CSJN del modo que sigue:
El derecho a la libertad de expresin no es absoluto. Ello habilita la potestad
legislativa del Estado, en sentido formal, ejercido con razonabilidad. (Lo
confirma el art. 13.2 de la C AD.H. y los arts. 14 y 28 de la C.N.). Por ende, la
libertad de expresin no ampara la impunidad de los mismos, frente a
conductas calificadas como delictivas o daosas civilmente. (CSJN-Fallos-310508; Fallos-257-308).
Condiciones del ejercicio prudente de la libertad de expresin. En el caso
"Campillay c/ La Razn" (Fallos- 308-789) la CSJN estableci que ello impona
propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente
pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la
identidad de los implicados en el hecho ilcito". (Considerando 7 o). Ello implica,
como principio que, a los fines de que propalacin de una noticia no genere
responsabilidad para el medio y el periodista que la difunden debe haber
atribuido la misma a una fuente pertinente, o debe haber usado el tiempo
potencial o debe haber mantenido en reserva la identidad de los implicados en
ella. Dichas pautas, fueron ratificadas por la Corte Suprema, aun despus de la
reforma de 1994, que establece el derecho al secreto de las fuentes de
informacin periodstica, (art. 43 C.N.). (Morales Sol-DJ-1996-2-1229). Por
otra parte la CS ha sostenido que aun si las crticas formuladas lo son en
trminos vehementes, hirientes, excesivamente duros o irritantes, si no ha
existido una voluntad especfica de denigrar o menoscabar, ello no genera
responsabilidad. (Fallos-310-508 "Costa").
Diversos criterios de fuente pertinente: En primer trmino la CS ha sealado
que teniendo en cuenta la calidad de la fuente, si la noticia divulgada es una
reproduccin imparcial y exacta de la proporcionada por la fuente, aunque
resulte falsa, ello no genera responsabilidad para el medio o el periodista.
("PrezArriaga c/ La Prensa- DJ-1994-1-130). Como asimismo, si se genera
responsabilidad, en el caso en que el periodista formula una clara imputacin
criminal, sin que sta conste en la fuente pertinente. ("Espino-sa"-JA-1995-II196). Asimismo, la CS, ha considerado fuente pertinente: un comunicado
policial, una calificada fuente gubernamental, la declaracin testimonial
prestada en un juzgado, o un expediente judicial, por ejemplo.
El derecho a a intimidad y a a privacidad. Relacin de su nivel de proteccin
conforme la calidad de los sujetos involucrados. La CS ha distinguido, a los fines
de graduar el grado de proteccin del derecho a la privacidad y de la intimidad,
en relacin con el ejercicio de la libertad de expresin, tres tipos de sujetos
involucrados: a) las figuras pblicas oficiales; b) las figuras pblicas no oficiales
y c) las personas privadas. Ya dicho respecto establece un criterio de proteccin
ms dbil de la privacidad e intimidad, con relacin a los dos primeros sujetos
implicados, y una proteccin ms fuerte, con relacin al ltimo de los sujetos
implicados. (Sags-II-370). Sin perjuicio de lo cual, en el caso de los dos
primeros, la CS ha sostenido que la actuacin pblica o privada puede
divulgarse en lo que se relaciones con la actividad que les confiere prestigio o
notoriedad y siempre que lo justifique el inters general, y que se justifica en la
necesidad de que tan solo con la ms amplia libertad de prensa puede
conocerse la verdad e importancia de los actos de gobierno y su mrito o
responsabilidad de los poderes pblicos. Tiene en cuenta para la distincin de
tratamiento entre los diversos sujetos, asimismo, el diverso nivel de acceso a los
medios de difusin, que diferencia a los personajes pblicos oficiales y no
oficiales de las personas privadas. Adems, en el caso de figuras pblicas
oficiales, cabe efectuar una graduacin entre un ministro de gobierno y un

empleado de una reparticin pblica. (Fallos-310-508; Fa-llos-306-1904;

LL,1992-B-267).
El Estndar de la Real Malicia. Frente a la informacin errnea, que la CS
califica como aquella que se origina en una concepcin equivocada de la
realidad, que induce de buena fe al error, es decir, no expuesta con mala fe o
dolo, ha sostenido que, con respecto a los personajes pblicos oficiales y no
oficiales, queda a cargo de los mismos demostrar que el obrar periodstico fue
doloso o de mala fe o que actu con notoria despreocupacin sobre si era o no
falsa la noticia, a los fines de que prospere su reclamacin penal o civil. Ello
requiere que la noticia est referida a temas de relevancia institucional.
(Morales Sola, DJ-1996-2-1230).
Asimismo, el art. 43 de la C.N. hace referencia a la proteccin del secreto de
las fuentes de informacin periodstica.
Es de reconocer que, la proteccin de este secreto es imprescindible para la
labor periodstica, que muchas veces se nutre de datos e informaciones que se
ofrecen "Off the record", y bajo promesa de reserva de identidad, y que si se
divulgara, daara su labor periodstica futura, basada en determinado nivel de
confianza, en relacin con el mantenimiento de ese secreto o anonimato.
Cuntas veces encontramos en las notas periodsticas frases como stas: "Una
persona cercana al Presidente"; "Un alto funcionario del RE." o "Un integrante
de la comitiva", etc.
Un tema donde se plantea el mayor nivel de divergencias es cul es la
extensin de este derecho a la reserva o secreto profesional, y principalmente,
si ste abarca tambin la investigacin criminal. Hay quienes sostienen que, en
general, el secreto profesional no lo releva de ser testigo en causa penal
(Vanossi); otros sostienen que no queda relevado de su obligacin de
testimoniar, en el caso de delitos en ejecucin o a perpetrarse (Spolansky).
(Sags-11-352/353). La prctica reciente en la Argentina ha sido la de
proteger, aun en investigaciones penales, el secreto profesional del periodista
(Caso Morales Sola, por la investigacin penal de las coimas en el Senado de la
Nacin - Destruccin del entrecruzamiento de llamadas al telfono de un
periodista ordenadas por un juez penal de primera instancia). En lo personal,
creo peligroso admitir el relevamiento del Secreto profesional en toda causa
penal, ya que, por la sola iniciacin de la misma, ste podra ser citado a
declarar, y encubrir ello alguna forma de hostigamiento y hasta de censura; y la
hiptesis del delito en ejecucin o a perpetrarse, la advierto casi impracticable,
ya que, en el caso de delitos en ejecucin, debera tratarse de un delito de
carcter permanente o continuo, para que la excepcin tenga sentido, y en lo
segundo, es una mera cuestin hipottica o conjetural, cuya realizacin, ni el
propio periodista puede asegurar, y donde la investigacin criminal no existe.
Entiendo, como regla general, que los trminos constitucionales "No podr
afectarse" imponen un criterio amplio de proteccin del secreto de las fuentes
de informacin. Y en segundo lugar que, de resultar razonable alguna limitacin
a dicha reserva, la misma debe ser excepcional, de carcter explcito, y descripta
con precisin, a fin de ser conocida con antelacin por el periodista, y no puede
restringir la libertad de expresin ms all de lo expresamente habilitado por el
art. 13.2 y 3 de la C.A.D.H. y no puede constituir forma directa o indirecta de
censura. Mientras tal ley en sentido formal no sea sancionada y promulgada,
entiendo, la proteccin consitutucional es, de carcter absoluto.
El derecho a rplica
El derecho de rectificacin o respuesta o derecho a rplica se encuentra
reconocido en el art. 14 de la C.A.D.H. Las caractersticas y condiciones para
su ejercicio, que se desprenden de la referida norma son los siguientes:

Se estipula a favor de toda persona.

La informacin debe ser inexacta o agraviante y debe emitirse en perjuicio
de la persona que ejerce el derecho.
Debe ser emitida a travs de medios de difusin legalmente reglamentados.
Dicha informacin debe estar dirigida al pblico en general.
En tales condiciones, la persona perjudica tiene derecho a efectuar la
rectificacin o respuesta en el mismo rgano de difusin.
Ello se efectuar en las condiciones que establezca la ley.
Finalmente, la rectificacin o respuesta no exime de otras responsabilidades
legales emergentes de la informacin inexacta o agraviante.
A pesar de la claridad de la norma, la misma ha estado sujeta a
interpretaciones, principalmente jurisprudenciales, que vamos a desarrollar a
continuacin.
La primera cuestin, y ms trascendente, ha estado vinculada con el alcance
que deba drsele a la frase "en las condiciones que establezca la ley".
Inicialmente la CSJN consider que la misma significaba la necesidad de un
reenvo a una ley interna previa, a los fines de que el derecho
convencionalmente reconocido tuviera efectividad. Ello se reforz con la
interpretacin dada al art. 2 de la C.A.D.H., que establece la obligacin de
adecuacin de la legislacin interna a los trminos de la Convencin, lo que se
entenda como la necesidad previa de adecuacin a los fines de su efectividad. Y
finalmente, que el derecho a rplica no poda ser de los considerados implcitos,
en los trminos del art. 33 de la C.N. (CSJN-Fallos-310-508 "Costa"; Fallos-3112553 "Snchez Abelende"; JA-1989-II-383 "Edmedkjian el Neustadt").
Posteriormente, la CSJN vari su punto de vista respecto a la operatividad,
sosteniendo que el referido derecho se corresponde con el techo ideolgico
constitucional y que, por aplicacin de la Convencin de Viena sobre los
Tratados que estipula la imposibilidad de un Estado Parte justifique el
incumplimiento de un tratado en razn de las carencias o insuficiencias de su
legislacin interna, y citando la Opinin Consultiva N 7 de la Corte I.D.H. que
reconoci el carcter operativo del Derecho a Rplica, por su sola consagracin
convencional, interpretando la misma, en el contexto de la obligacin del Estado
Parte de respetar y garantizar los derechos enumerados en la Convencin (art.
1.1) y la obligacin de adecuar la legislacin interna (art. 2), lo que de no
cumplirse, "per se" constituye una violacin a los trminos de la Convencin.
Criterio este ltimo que, invariablemente aplica la Corte I.D.H., tanto en sus
opiniones consultivas como en la resolucin de los casos contenciosos, hasta el
presente. Y que por ende, su operatividad debe garantizarse, ante la ausencia y
morosidad del rgano legislativo en dictar la ley respectiva, en el caso concreto,
a travs de la respectiva sentencia judicial. (CSJN-Fallos-315-1492 "Edmedkjian
el Sofovich - 1992). Criterio ste que la CSJN ratific con posterioridad (Fallos321-885 "Petric"-1998).
A dicho respecto cabe expresar mi desacuerdo con la interpretacin de
Sages (11-365), en el sentido de que, siendo el Derecho a Rplica una
restriccin a la libertad de expresin, y teniendo en cuenta la exigencia de ley
formal para restringir un derecho, la rplica necesariamente exige la existencia
de una ley reglamentaria. Considero que tal interpretacin desnaturaliza y manipula la jurisprudencia del tribunal interamericano de derechos humanos. En
primer lugar, porque la Corte I.D.H. ha sostenido en la referida opinin
consultiva que el Derecho a Rectificacin o Respuesta, por su ubicacin,
reafirma la ms amplia proteccin que la Convencin otorga al referido derecho

a expresarse.(Opinin Consultiva N 7-29-08-1986- prrs. 23, 24 y 25). Y por

otra parte, que el hecho de que el Estado Parte tenga la potestad de
reglamentarla, ello no impide su exigibilidad en los trminos del art. 1.1 de la
Convencin, (prr. 28). Lo que deja palmariamente probado que la
interpretacin de la CSJN en "Sofovich" es la correcta.
La segunda cuestin interpretativa est vinculada con la interpretacin de la
frase "en su perjuicio", vinculado con la informacin inexacta o agraviante
emitida.
La mayora de la CSJN, tanto en "Sofovich" como en "Petric" sostuvo un
criterio que podemos calificar de amplio o extensivo, al afirmar que, si bien la
informacin agraviante o inexacta no estuviera referida especficamente a la
persona del reclamante de la rplica, si esta ofende, con trminos o expresiones
insolentes e irrespetuosas, las convicciones religiosas del peticionante o si estn
referidas a hechos o actividades de trascendencia poltica, la misma es
procedente. Excluyendo s, enfticamente, las opiniones polticas, es decir, que
la rplica no puede transformarse en terreno apto para el debate ideolgico.
La tesitura opuesta, radica fundamentalmente, en considerar que el
perjuicio debe medirse con criterio estricto o limitado, consistente en que la
informacin agraviante o inexacta debe estar dirigida, en forma directa e
inmediata, mencionndolo o tornndolo identificable, a la persona que
peticiona el ejercicio del derecho. Y que el trmino informaciones, debe
distinguirse del de "manifestaciones" siguiendo el razonamiento del voto del Dr.
Levene en "Sofovich". (Sags-II-365-366). (Tambin voto Dr. Petracchi en
"Sofovich").
En relacin a la distincin entre "manifestaciones" e "informaciones", creo
que, a los fines de la rplica, no es una distincin pertinente, ya que, en general,
una manifestacin, conforme la persona que la emite, se integra, muchas veces,
a un mapa mucho ms complejo de hechos y de ideas que hacen a la
informacin. Los propios medios de difusin, muchas veces, recurren a la
asistencia de estas manifestaciones divergentes, a los fines de integrar el
acontecimiento informativo.
Por otra parte, en lo que respecta a la amplitud del trmino "perjuicio", ello
evidentemente se relaciona, con la doble dimensin, individual y social, de la
libertad de expresin y del derecho a rplica. Ubicados en el contorno
individual, se impone una interpretacin restrictiva, en cambio, ubicado en un
contorno social y sistmico democrtico, una posicin ms amplia del concepto,
parece necesario se imponga. Considero que, en ese contexto, los criterios
elaborados por la CSJN tienden a una conciliacin o integracin de ambos
enfoques, admitiendo un criterio amplio del concepto "perjuicio", sin
transformar la rplica en un puro debate ideolgico.
Finalmente, voy a detenerme en la observacin formulada por Gelli (95),
que al referirse a la dimensin social del derecho a rplica, y las dificultades que
ello genera, y acordando con el voto de Gross Espiell en la Opinin Consultiva N
7, sostiene que "no debe otorgarse un derecho de rectificacin o respuesta
automtico, sin el control del debido proceso judicial", en lo referente a
acreditar fehacientemente el carcter agraviante o inexacto de la informacin
emitida. (Conf. Bademi-378/379). Si se interpreta el control del debido proceso
judicial, como la condicin necesaria para ejercer el derecho a rplica,
enfticamente considero ello absolutamente improcedente, en el contexto de
operatividad que la norma tiene conforme la interpretacin de la Corte I.D.H.,
antes citada. Condicionar su ejercicio, ya sea a una ley previa y/o a una
demanda judicial previa, lo considero, por lo anterior improcedente. En el caso
de negativa del medio a otorgar el derecho a rplica, tal reflexin aparece, en

principio suprflua, porque el titular se ver compelido a iniciar la accin

judicial respectiva, y en ella, seguramente, conforme los precedentes ya
existentes, se discutir su procedencia en los trminos de la Convencin
Americana.
La tercera cuestin interpretativa est referida al concepto de "medios de
difusin legalmente reglamentados". A dicho respecto Sags (11-363/364)
sostiene que no se alcanza advertir el porqu de los medios no legalmente
reglamentados, y si con ello, no se ha pretendido excluir a los medios de prensa
escritos, no sujetos a reglamentacin. Creo que el sentido de la norma es claro, y
es el de no reconocer o favorecer el funcionamiento ilegal de medios de
difusin, a travs de la admisin del derecho a rplica en relacin con los
mismos. Es decir, que se trate de medios de difusin legalmente reconocidos en
su funcionamiento, ms all del grado o nivel reglamentario a que estn
sometidos para ello. Considero que esta interpretacin se ajusta a las
necesidades legtimas de una sociedad democrtica, (art. 30.2 C.A.D.H.).
Algunas reflexiones finales en relacin con la libertad de expresin y el
derecho a rplica. En primer lugar, la dimensin tanto individual como social
de la libertad de expresin y del derecho a rplica, es de insoslayable
consideracin, al momento de resolver el actual rgimen constitucional sobre la
materia. En segundo lugar, su ejercicio , en el contexto de las necesidades
legtimas de una sociedad democrtica, no se condice con el otorgamiento del
poder absoluto a una sola de las partes de la relacin (Bademi-378 "La libertad
de prensa otorga, a quien conduce el medio de comunicacin social, una
facultad ilimitada para determinar el contenido del acto de difusin..."), ya que
resulta poco edificante otorgarle un rol estratgico dentro del sistema, a quien
ejerce un poder absoluto. La democracia exige pluralidad, diversidad, respeto a
la opinin divergente, lo que tambin debe reflejarse hacia el interior de cada
medio de difusin. Slo siendo democrtico, se puede ser guardin estratgico
de ella. En tercer lugar, a trece aos del dictado del fallo "Sofovich", quien puede
afirmar objetivamente que, como consecuencia del derecho a rplica, los medios
de difusin se han visto sometidos a una fuerte autocensura, o han invertido
importantes sumas de dinero en reproducir las rplicas requeridas, desde
entonces, violndose su derecho de propiedad (Bademi-379 aps. 8 y 10), creo
definitivamente, que no ha sido as. En cuarto trmino, es evidente que estamos
en definitiva ante una disputa de poder, ms que de derechos, en la medida en
que, como es notorio, los medios de difusin recurren permanentemente a la
rplica como estrategia periodstica (contrapunto de opiniones en una mesa
comn- intercomunicacin telefnica entre dos o ms personas de divergente
opinin, ofrecimiento de la rplica a personajes pblicos oficiales o no oficiales;
desacreditacin de quien no concurre a un programa periodstico a replicar; p.
ej.), lo que pone de manifiesto que, no se trata de discutir si la libertad de
expresin y el derecho a rplica son derechos constitucionales, sino, de quienes
tienen el poder de habilitar su uso o ejercicio. Creo que, lo ms doloroso para
ciertos sectores, y lo ms significativo desde la C.A.D.H., es que este instrumento
reivindica, democrticamente, el rol de los social, poltica y econmicamente
ms dbiles, de la relacin comunicacional e informativa, asegurndoles su
derecho a ejercer la libertad de expresin y el derecho a rplica en forma
efectiva.
El derecho de asociacin
El derecho de asociarse con fines tiles, est reconocido en el art. 14 de la
Constitucin Nacional. Se ha entendido, en general, por fines tiles, aquellos
que no sean contrarios al bien comn, de carcter neutro o inofensivo (Bidart
Campos) o cuyos objetivos no sean contrarios a los principios o valores de la
C.N. o contrarios a las pautas del art. 19 de la misma, o que resulten banales,
absurdas o sin sentido. (Sages). Por su parte, la C.A.D.H., de modo enunciativo,
expone diversos fines posibles (art. 16.1): ideolgicos, religiosos, polticos,

econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra

ndole. Es decir que, el criterio de fines tiles es amplio.
En un fallo muy controvertido (Comunidad Homosexual Argentina - Fallos314-1531 de 1991), y desde mi punto de vista francamente inconstitucional, ya
que constituye valorar como legtimas para el bien comn, conductas morales
de la sociedad francamente discriminatorias, la CSJN, por mayora, entendi
que, la defensa pblica de la homosexualidad, que importaban los objetivos
sociales de la CHA, no era entendido por la moral media argentina, como propio
del bien comn, avalando as la negativa a otorgarle el reconocimiento de su
personera jurdica. (Situacin posteriormente corregida por decisin del
rgano administrativo de aplicacin).
Por otra parte, hay asociaciones que tienen especial tratamiento en la C.N.,
como es el caso de los Partidos Polticos (arts. 37 y 38), las Asociaciones
Profesionales (Sindicatos) (art. 14 bis), y las Asociaciones de Usuarios y
Consumidores y de Proteccin del Medio Ambiente, (arts. 41,42 y 43).
Por otra parte, en el derecho a asociarse, estn implicados: el derecho a
formar una asociacin, el derecho a integrarse o formar parte de una asociacin;
el derecho a participar activamente en la misma conforme las disposiciones
estatutarias; el derecho a retirarse de una asociacin. Por su parte, en relacin
con las asociaciones su capacidad jurdica est regulada por el Cdigo Civil, el
Cdigo de Comercio, o sus normas complementarias, conforme la naturaleza
jurdica de las mismas.
Con respecto a la denominada asociacin compulsiva, sta actualmente se
encuentra prohibida, con rango constitucional, conforme lo dispuesto por el art.
20.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, (art. 75 inc. 22 de la
C.N.). La misma consiste en incorporar obligatoriamente a una persona en una
asociacin, ms all de su voluntad expresa para ello. Con anterioridad la CSJN
haba considerado la inconstitucionalidad de la asociacin compulsiva a
sindicatos, reconociendo el derecho de afiliarse, de no afiliarse o de desafiliarse.
("Outon Carlos J. y otros - 29-03-1967). Por otra parte, en reiterados fallos la
CSJN afirm que la Colegiacin Obligatoria Profesional, no constituye un caso de
asociacin compulsiva, ya que, estamos ante organizaciones creadas por ley.
que ejecutan funciones delegadas correspondientes del Estado (Sea este
provincial o Nacional en ejercicio de su jurisdiccin local) de organizacin y
control de la matrcula profesional, y por ende no constituyen asociaciones, en
los trminos del art. 14 de la C.N. (Fallos-289-238 "Guz-mn"; Fallos 308-987
"Ferrari").
El art. 16.3 de la C A.D.H. habilita la imposicin de restricciones y hasta su
privacin absoluta del derecho de asociacin a los miembros de las fuerzas
armadas y de la polica. Si bien se pretende fundar estas restricciones y
privacin del derecho a asociacin, en el carcter no deliberativo de las FEAA. y
de Seguridad, entiendo que ello, razonablemente, puede tornar viable un
rgimen reglamentario ms estricto, pero de modo alguno justifica su privacin,
la que entiendo inconstitucional. Especialmente porque considero que, la
privacin del derecho a asociarse, en la prctica, lo que genera es un
debilitamiento de las posibles defensas legales de los diversos fines tiles que
constituyen, en ltima instancia, su razn de ser y que la constitucin
expresamente contempla. Adems, la ausencia de stas, en ocasiones, devienen
en "acuartelamientos" que si bien ilegales, son, en la prctica, de difcil
represin, y que, en muchas ocasiones, generan crisis institucionales mucho
ms graves que la propia existencia de tales asociaciones.
Que finalmente, respecto a las restricciones de que puede ser objeto el
derecho de asociacin, el art. 16.2, de la C.A.D.H., establece que las mismas
deben estar previstas por ley, en sentido formal, y ser necesarias en una

sociedad democrtica. Por otra parte, estn sometidas a las reglas de

razonabilidad que impone el art. 28 de la C.N.

El derecho de reunin
El derecho de reunin no es de los expresamente enumerados en nuestra
Constitucin Nacional, sin perjuicio de lo cual, la jurisprudencia de la CSJN (Caso
Comit Radical Accin - de 1929) lo ha reconocido como derecho implcito en
los trminos del art. 33 de la C.N, avalado por el derecho de peticin colectiva, y
que, en la medida en que quienes se renen no se atribuyen la representacin
del pueblo ni peticionan en su nombre, su ejercicio se encuentra habilitado por
la ltima parte del art. 19 de la C.N.
Como bien seala Bidart Campos (1-304) mientras el derecho de asociarse
tiende a la constitucin de grupos ms o menos durables, a travs del derecho
de reunin, se concierta una agrupacin de personas transitoria, momentnea y
hasta fugaz. Por otra parte, los derechos de reunin y de asociacin se
encuentran ntimamente ligados, ya que, para constituir una asociacin,
previamente hay que concretar reuniones, y tambin, constituida la asociacin,
en su seno se desarrollan reuniones de Comisin Directiva, de Asamblea de
Socios, de Comisiones, etc.
Con respecto a la causa lcita para la reunin, hay que sealar, en primer
lugar, que el art. 15 de la C.A.D.H., establece que dicho derecho se protege, en la
medida en que se ejerza con fines pacficos y sin armas. Por otra parte, la CSJN
("Arjones" - Fallos-191-197) ha sostenido que no pueden ser prohibidas las
reuniones en razn de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores; y por
otro lado, si ha admitido su prohibicin, si se contraran normas de la moralidad
social, si tienden a suprimir las libertades individuales o conspiren contra la
libertad poltica ("Anderson, Clayton y Cia" - Fallos-191-388).
Por otra parte se admite la reglamentacin de este derecho, conforme lo
dispone el art. 15 de la C.A.D.H. y el art. 28 de la C.N. Con respecto a la obligacin
de aviso previo y autorizacin previa, para su realizacin, en general, la CSJN ha
distinguido entre reuniones privadas, con escaso nmero de concurrentes, y
celebradas en lugares cerrados, mientras no tengan objetivos subversivos ni
contrarios al orden pblico, no puede exigrseles el previo aviso y la previa
autorizacin. Mientras que, sin son reuniones pblicas, desarrolladas en la va o
espacios pblicos, s pueden ser sometidas a la condicin, para su realizacin,
de aviso y autorizacin previas. ("Arjones"). Y si son privadas, en lugar cerrado,
pero multitudinarias, si pueden estar sujetas al requisito previo del aviso.
("Campaa Popular en defensa de la ley 1420"-Fallos-207-251). Tambin, en
general, la CSJN ha admitido la aplicacin de sanciones reglamentarias, en la
medida en que resulten razonables, a los concurrentes a una reunin, por
infraccin de las leyes que reglamentan legtimamente a stas (Moreno, Dono y
otros - Fallos-196-644).
La importancia contempornea del derecho de reunin, frente a un Estado
que se ha ido refugiando en una conducta ausente frente a las necesidades
imperiosas del pueblo y de abandono de sus responsabilidades prioritarias, es
indudable. Desde las Rondas de los Jueves de las Madres de Plaza de Mayo, a las
Marchas del Silencio en reclamo de justicia, hasta llegar a las Marchas
Piqueteras por trabajo y asistencia social, asociadas al derecho a peticionar, y
desafiando, muchas veces, el orden establecido, han sido y son, expresin de
una voluntad de cambio a favor de la efectiva vigencia de los derechos humanos,
de los ms dbiles, cuando la institucionalidad se ha desentendido de ellos, o ha
recobrado, al menos en parte, la iniciativa, por su consecuencia. El derecho de
reunin, en una democracia participativa, tiene una indudable importancia,
(que trasuntan los arts. 41, 42 y 43 de nuestra Constitucin) y su ejercicio, debe

contar con una amplia y efectiva proteccin que no debe quedar subsumida en
formalidades institucionales, ante las cuales, muchas veces, con legitimidad se
alza y desconoce, porque son, en definitiva, la razn de los padecimientos que
sufren muchos de los que participan en ella. Adems un principio de solidaridad
social propio de una sociedad democrtica, exige priorizar los derechos de
quienes menos tienen (art. 15 C.A.D.H.).

El derecho de peticin
El derecho de peticionar a las autoridades se encuentra reconocido
expresamente en el art. 14 de la Constitucin Nacional y en el art. 24 de la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la que integra el
mismo, con el derecho a obtener una pronta resolucin, con lo cual, la necesidad
de una respuesta adecuada, pertinente, y en tiempo hbil, por parte de la
autoridad competente requerida, se encuentra incita en el derecho a peticionar,
el que, por ende, no se agota en s mismo en la sola peticin. Tambin se ha
sealado que otra consecuencia del ejercicio del derecho a peticionar es el de
no ser castigado como consecuencia del ejercicio de este derecho. (Sags-II411).
Conforme lo establece el ltimo de los artculos referenciados, dicha
peticin debe formularse ante autoridad competente, ya que debe ser la
habilitada institucionalmente para dar la pronta resolucin; si se formulara
ante autoridad incompetente, corresponde que sta gire lo peticionado ante
quien silo es. Debe estar formulada en trminos respetuosos, y puede estar
referida tanto a intereses de carcter particular como general.
Por otra parte se ha considerado, como formas especiales de peticionar,
de carcter calificado, aquella que se encuentra reglada en el art. 23 de la C.N.,
a fin de pedir el derecho de opcin de salir del pas de la persona privada de
libertad por aplicacin de las disposiciones constitucionales sobre el Estado de
Sitio; o en el caso, en que se peticiona ante el Poder Judicial, por va de demanda
o contestacin de demanda o reconvencin, (Acceso a la jurisdiccin) y en los
casos de demandas ante la administracin pblica, nacional, provincial o
municipal, exigindose, en estos dos ltimos casos, resoluciones de la situacin,
fundadas y conforme a derecho. (Sags-II-412).
Que finalmente, cabe referirse a la prohibicin de peticionar (Sags-II413) contenida en el art. 22 de la C.N., y que refiere a la prohibicin de
peticionar en nombre del pueblo. Principio que, como bien seala el referido
autor, hoy debe ser examinado a la luz de un modelo de democracia
participativa, superador del modelo crudamente representativo del pasado.
Remito tambin a este respecto a lo ya expresado en la ltima parte del
tratamiento del derecho de reunin.
El derecho a la propiedad
Podemos definir el derecho a la propiedad consagrado por la Constitucin, y
conforme jurisprudencia de la CSJN, siguiendo el enunciado efectuado, a tal
efecto, por Bidart Campos (1-323): El trmino propiedad empleado en la
constitucin comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede
poseer fuera de s mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes
susceptibles de valor econmico o apreciables en dinero alcanzan nivel de

derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional

de propiedad.
Por otra parte, conforme afirma el referido autor, el art. 17 de la C.N.
protege la propiedad adquirida. Sin perjuicio de lo cual, cabe expresar que no es
la nica forma en que la Constitucin aborda el tema de la propiedad, (art. 14
bis; art. 75 inc. 17; e inc. 22).
En relacin con los contenidos generales del derecho de propiedad, en
general la doctrina (Bidart Campos-I-323/331). (Sags-II-484/488). (JimnezII-364/366) y la jurisprudencia de la CSJN, enuncian los siguientes:
El derecho de dominio, sus desmembraciones, las concesiones de uso de
bienes pblicos y las concesiones por delegacin estatal.
Los derechos y las obligaciones nacidas de los contratos.
Los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio.
La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, los actos vlidamente
cumplidos durante el proceso.
El derecho adquirido por el otorgamiento de jubilaciones y pensiones.
El efecto liberatorio del pago.
Por el rango constitucional de la irretroactividad de la ley cuando por una
nueva ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho incorporado a su
patrimonio.
Los derechos hereditarios.
Los derechos de propiedad intelectual, industrial y comercial. Los salarios
devengados.
Los derechos derivados de las Convenciones Colectivas de Trabajo.
La obligacin de indemnizar la lesin inferida a una persona.
Con respecto a los lmites al derecho de propiedad, podemos sealarlos
siguientes:
Funcin social de la propiedad: La misma implica la superacin de la tesis
individualista absoluta, y habilita limitar razonablemente la misma, por razones
de inters general, o para el logro del bien comn, como obligacin de
contribuir a las necesidades comunes. (CSJN-Fallos-210-284; Fallos-2101208).(art.21C.A.D.H.).
Por causa de utilidad pblica. Constituye la nica forma constitucionalmente
habilitada, mediante la cual, el Estado Nacional o Provincial, puede forzar la
enajenacin, ms all de la voluntad de su titular, de un bien de propiedad
privada, sujeto a expropiacin. Conforme los trminos del art. 17 de la C.N., la
utilidad pblica, a los fines expropiatorios. debe ser calificada por ley, y adems,
previamente indemnizada.
Se entiende por causa de utilidad pblica aquella que responde al bien
comn, es decir, al bien de todos. Dicha declaracin de utilidad pblica es
revisable judicialmente, por razones de manifiesta arbitrariedad, en supuestos
de gravedad y arbitrariedad extremas. (Fallos 291-507; 251-246).

Respecto al concepto de justa indemnizacin, la ley establece que

corresponder al valor objetivo del bien y los daos que sean una consecuencia
directa e inmediata de la expropiacin. No se toman circunstancias de carcter
personal, ni valores afectivos, ni ganancias hipotticas, ni el mayor valor que
pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagar lucro cesante, ni se
compensarn las mejoras realizadas con posterioridad al acto que declar
afectado a expropiacin el bien. Lo que se abona es un resarcimiento por el
perjuicio, por lo tanto no es una fuente de ganancias ni beneficios para el
expropiado. (Fallos-312-2444; 308-2359). Se trata de la restitucin al propietario del mismo valor econmico del que es privado, y que si bien no debe
concluir en valores irrisorio, no debe tampoco constituir un enriquecimiento
indebido para el propietario. El valor llave es computable slo en los casos en
que el expropiante contine con la actividad comercial sobre el bien
expropiado. No corresponde computar ni los perjuicios eventuales o hipotticos
ni las esperanzas de ganancias. El pago de dicha indemnizacin debe hacerse en
dinero en efectivo, por principio, y su monto se puede fijar por acuerdo entre
expropiado y expropiante (advenimiento) o por va judicial.
La reglamentacin del derecho a la propiedad. En general, y siguiendo el
principio de razonabilidad del art. 28 de la C.N., la CSJN ha expresado que la
misma responde al referido principio, en la medida en que no sea esencial, para
este derecho, la afectacin que se produce, caso contrario, importa un
desapoderamiento. (Fallos-266-34; 253-33). Ello pone de manifiesto, adems,
que el derecho a la propiedad no es absoluto, lo que entiendo, prima facie surge
del propio art. 17 al admitir la expropiacin por razones de utilidad pblica. En
el marco de tal reglamentacin, constituyen lmites, calificados como legtimos,
de la propiedad, por ejemplo, las servidumbres, el decomiso, el secuestro, las
normas sobre urbanismo y planeamiento, el aporte jubilatorio obligatorio, la
reduccin de los intereses contractualmente estipulados en el caso de ser
abusivos, inmorales, o confiscatorios, etc.
El estado de necesidad y la situacin de emergencia. Al primero de los
aspectos remitimos al tratamiento que le daremos al abordar la libertad de
contratar. Al segundo, nos remitimos a lo ya expresado al analizar las
situaciones de emergencia. Sobre este ltimo, tan solo recordar que conforme el
dictamen del Procurador General, que varios jueces de la CSJN hacen propio
(Casos "Bustos" y "Galli") el lmite constitucional a la afectacin de este derecho,
en la emergencia, es su "aniquilamiento", es decir, su total desaparicin como
tal, es decir, no se trata ya, la de su alteracin, como lmite constitucional de
afectacin, modificndose as, para las situaciones de emergencia econmica,
drsticamente los lmites establecidos por el art. 28 de la C.N.. y que hacen
pensar, como ya lo expresamos anteriormente, si verdaderamente rige
realmente la constitucin en estas situaciones, ms all del reconocimiento
discursivo de ello por la Corte Suprema.
La constitucin, en su art. 17, consagra la inviolabilidad de la propiedad. La
misma, protege a la propiedad del desapoderamiento, como ya vimos. En
particular, la Constitucin Nacional contempla dos formas especficas de
desapoderamiento que prohbe.
La primera de ellas es la confiscacin. Ella consiste en el desapoderamiento,
sin sentencia fundada en ley o por medio de requisiciones militares, de la
propiedad privada, por parte del Estado, sin indemnizacin alguna.
Histricamente, la misma era considerada una sancin penal, y as aparece
literalmente enunciada su prohibicin en la Constitucin Nacional "queda
borrada para siempre del Cdigo Penal argentino". Sin perjuicio de lo cual, la
prohibicin de la confiscacin se ha extendido al campo del derecho, en general,
al vinculrsela con la inviolabilidad de la propiedad.

Siguiendo a Sages (11-501) la jurisprudencia ha admitido la existencia de

supuestos de confiscacin en los casos de tributos excesivos, disminucin grave
de haberes jubilatorios, honorarios desproporcionados, o casos de expropiacin
donde el pago de la indemnizacin fijada judicialmente queda librada a la
decisin del expropiador.
Por su parte, existe en la jurisprudencia del mximo tribunal federal, un
solo caso en que se ha admitido la confiscacin de la propiedad enemiga.
(Merck Argentina el Estado Nacional - Fallos-211-162). En ella, conforme ya
vimos, se establece el principio del monismo absoluto en tiempos de guerra, y
mediante el cual, por aplicacin del Tratado de los Pases Aliados, al cual adhiri
el pas, en las postrimeras de la segunda guerra mundial, se habilitaba la
confiscacin de bienes pertenecientes a los pases del eje (en este caso
Alemania). Sin perjuicio de adherir a las crticas que, en general, ha recibido
este fallo de la Corte, y sobre todo, como bien seala Sages (11-503) por la
aplicacin de un Estado de Necesidad exorbitante frente a un enemigo rendido;
no puede escapar a nuestra percepcin constitucional actual, la tremenda
amenaza, y violacin efectiva, al derecho a la vida, a la integridad personal, y a
la propiedad, de carcter masivo, que representa la poltica internacional de la
"Guerra Preventiva", que encubre poderosos intereses econmicos, y que hasta
se justifica con razones mentirosas, generadora de la autntica cultura de la
muerte que debe preocuparnos y alertarnos, y en cuyo contexto, aparece el fallo
"Merck" como la picadura de un solo mosquito en una noche hmeda y calurosa
de verano, en un fin de semana en el Delta.
La prohibicin a los cuerpos armados de hacer requisiciones y de exigir
auxilios. Una interpretacin literal de la disposicin lleva a la conclusin de que
estamos ante una prohibicin de carcter absoluto. Sin perjuicio de que algunos
autores (Gonzlez Caldern) slo lo entienden as para tiempos de paz. Por otra
parte, nuestra ley de Defensa Nacional 23.554, admite, en tiempos de guerra o
amenaza de sta, que el PEN puede disponer requisiciones de servicios o de
bienes, los habitantes tienen la obligacin de cumplirlas, tipificndose su
incumplimiento como delito. La ley establece que en caso de existir gastos se
indemnizarn estos, pero no se admitir el lucro cesante. Es razonable sostener
que, si aceptamos, que en el Estado de Guerra, pueden afectarse derechos
individuales diversos de un modo extraordinario, al igual que con la declaracin
de Estado de Sitio, en el orden interno, que se admitan, las requisiciones
habilitadas por la ley de Defensa Nacional, como constitucionales.
La propiedad comunitaria. Ya he expuesto los diversos puntos de vista
posibles, vinculados con el tema de la propiedad, al referirme, en el Mdulo V, a
la pauta interpretativa del art. 75. inc. 22, a lo cual me remito. Tratar aqu la
regulacin constitucional de la propiedad comunitaria que efecta la C.N., en el
art. 75 inc. 17.
Algunos autores (Jimnez-II-372/373) sostienen que la propiedad
comunitaria constituye una aplicacin concreta del principio de propiedad
privada aplicada segn el inters social, (art. 21C-A-D-H). No comparto ello
porque el inc. 17 del art. 75 refiere concretamente a "Reconocer...la posesin y
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y regular la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano". Las referencias
constitucionales a la tradicin histrico cultural y a la entrega, claramente
trasuntan un respeto a los conceptos propios de propiedad de las comunidades
indgenas, cuya preexistencia tnica y cultural tambin reafirma, siendo el
concepto de propiedad, su uso, distribucin, explotacin, etc., parte de esa
cultura preexistente, conforme est sobradamente reconocido por los estudios
antropolgicos y etnogrficos, a la fecha. (Recordamos aqu lo expuesto en el
Mdulo III tomando el ejemplo de los Aztecas). Que adems esta interpretacin
se ajusta al debido respeto de las minoras, que impone, por ej, el art. 27 del
RI.D-C-P. Por supuesto que si vinculamos el concepto de propiedad, con

determinados modos de produccin, y con la propiedad sobre los mismos, la

distincin entre propiedad comunitaria y propiedad privada es an ms ntida,
ya que la primera responde a un modo de produccin diferente al del modelo
capitalista, imperante en 1853, al sancionarse nuestra constitucin y el art. 17.
Esto, como ya lo afirm, no es anular alguna de ambas, sino reconocer que, a
partir de 1994, al menos, coexisten dos formas de propiedad distintas.
Por su parte, a los fines de dar mayor proteccin a tal propiedad
comunitaria, el constituyente la rode de una serie de garantas adicionales,
como ser que no son enajenables, ni transmisibles, ni susceptibles de
gravmenes y embargos, reafirmando con ello su carcter distintivo, ya que, de
lo contrario, prohibiciones absolutas como las sealadas, en el contexto de la
propiedad privada resultaran insoportables y contrarias a su esencia.
Por otra parte la dimensin actual del derecho de propiedad en la Constitucin Nacional, es diferente a la clsica dimensin liberal decimonnica, por
el impacto de los Instrumentos de Derechos Humanos Jerarquizados.
Por una parte, el art. 1.2 del RI.D.C.R y del RI.D-E-S-C. reconoce el derecho
de los pueblos de disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales. Y
establece que en ningn caso podra privarse a un pueblo de sus medios de
subsistencia. Lo que da una clara seal de reconocimiento del derecho a la
propiedad como derecho de incidencia colectiva, (art. 43 C.N.).
Y por otra parte, se reconoce el derecho de acceso a la propiedad, que si
bien, esbozado en nuestro texto constitucional en el art. 14 bis (acceso a una
vivienda digna) se encuentra reforzado por los trminos del art. 11.1 del
P.I.D.E.S.C. al afirmar el reconocimiento del "derecho de toda persona a un nivel
de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda
adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia". (Sobre la
pertinencia de los principios de efectividad y progresividad respecto a los
derechos humanos reconocidos me remito a lo expresado en el Mdulo II del
presente).
Con lo cual considero que afirmar que la Constitucin tan solo protege el
derecho de la propiedad adquirida no se condice con el contenido actual del
Bloque de Constitucionalidad Federal vigente. Y as ha comenzado a reconocerlo
la jurisprudencia al tratar el reconocimiento de la propiedad comunitaria de las
tierras que tradicionalmente ocupan (Juzgado Civil, Comercial y Minera N" 5, III
Circunscripcin Ro Negro-en diariojudicial.comIDNoti-cia=22.676) y del
derecho de acceso a la vivienda en casos de extrema necesidad que afectan la
dignidad de la persona humana. (Dra. Claudia Salomn -Paran - ER diariojudicial.com_IDNoticia_Cabecera=22.086).
La libertad de industria y comercio
Tanto el art. 14, como el 20, de la Constitucin Nacional, consagran el
derecho a ejercer toda industria lcita, de navegar y comerciar, de ejercer su
industria, comercio y profesin y de navegar los ros y costas. (Bidart Campos-I306).
Dicha libertad de comercio e industria, si bien sujeta a reglamentacin
razonable conforme los trminos del art. 28 de la Constitucin Nacional, en el
ejercicio del poder de polica de carcter restrictivo (Remitimos al Mdulo VI)
tuvo su origen y desarrollo en el contexto histrico de las ideas econmicas
liberales clsicas imperantes en la poca de su sancin, y donde el rol del Estado
se circunscriba a garantizar el orden interno y la estabilidad poltica y jurdica
(Estado Gendarme), conforme el proyecto poltico dominante, al momento de su

sancin, el que queda palmariamente evidenciado en esta relacin entre el art.

14 (derecho de los habitantes) art. 20 (Derecho de los extranjeros).
Su regulacin posterior a partir de la ampliacin del ejercicio del poder de
polica por razones de inters general o por razones econmicas de la
colectividad. (CSJN - "Inchauspe Pedro Hnos." (1944) y "CAVTC" (1970), se
corresponde con un perodo de activismo estatal en la economa (Estado de
Bienestar) generado en el contexto de un proceso cada vez ms acentuado de
concentracin econmica, con fuerte influencia en las economas de los pases, a
travs de actividades monoplicas, oligoplicas y del dumping, que exigan de la
intervencin estatal, ya que las reglas econmicas no permitan un natural
desarrollo equilibrado de los diversos intereses en pugna (como lo planteaba la
teora liberal clsica) y donde, los sectores sociales ms desaventajados sufran
las consecuencias ms gravosas, a la sombra del desarrollo imperialista de la
economa.
En la actualidad, en el contexto de un proceso de globalizacin que ya
hemos analizado en general (Mdulo III y IV) que permite sobre l ms de una
mirada, y ante un proceso de concentracin econmica donde el 20% total de la
poblacin usufructa del 80 % de lo que la economa produce, y donde, las
empresas formadoras de precios de una determinada lnea de productos (por
ejemplo lcteos) puede contarse con los dedos de una mano), y donde las
propuestas econmicas neoliberales (de la libertad econmica) no han hecho
ms que profundizar la brecha de las diferencias sociales, el aumento de la
pobreza y la indigencia, un tendal de desocupados y un Estado mnimo,
producto de las privatizaciones, al menos, desde mi perspectiva, resulta
impensable abordar constitucionalmente el derecho a comerciar y ejercer toda
industria lcita, en trminos amplios de libertad econmica, mxime si hacemos
nuestras las pautas que, con fuerza normativa contiene la carta magna federal
(art. 75 inc. 19, primera parte) y a las que nos referiremos un poco ms
adelante, y que la experiencia del pasado inmediato demostraron que avasalla.
Por ello no puedo compartir los criterios expuestos por Sages (11-520/521)
en relacin con la ley de abastecimientos (20.680 art. 2 inc. d) en el sentido de
que sus normas slo seran aplicables en situaciones de emergencia
institucional o de necesidad de carcter transitorio, al imponer la produccin
compulsiva, ya que, el Estado no puede permanecer inerte frente a poderes
econmicos exorbitantes, frente a su obligacin de respetar y garantizar los
derechos humanos a todos los habitantes (arts. 1.1 y 26 C.A.D.H.) y donde
resulta legtimo limitar el propio derecho frente al derecho de los dems, y
como exigencia legtima de una sociedad democrtica (art. 32.2 de la C.A.D.H.).

Libertad de contratar
La libertad de contratar es un derecho implcito (art. 33 de la C.N.),
conforme lo reconoce, en general, la doctrina constitucional. (Bidart Cam-pos-I298; Gelli-74; Quiroga Lavie - Constitucin de la Nacin Argentina Comentada 62), como derivacin del derecho anteriormente tratado. Y su proteccin, en el
contexto liberal del Siglo XIX, y sobre la base del principio de autonoma de la
voluntad, se debe al Cdigo Civil, y principalmente al art. 1197, que lo reconoce
como ley entre las partes. Dicha regla, posteriormente, se complet con el
principio de buena fe en su interpretacin y ejecucin, conforme lo dispone el
art. 1198 del mismo cuerpo legal.
Sin perjuicio de lo cual, ya el codificador, al calificar a los hechos como
voluntarios, en la medida en que deban ser ejecutados con discernimiento,
intencin y libertad (art. 897), admiti que los no as ejecutados, no podan
generar obligacin alguna(art. 900). Lo mismo con relacin a los actos jurdicos,
vinculados con la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto o los
vicios sustanciales que puedan contener, y su incidencia en la validez o nulidad

de los mismos, corresponde se juzguen conforme las leyes de este Cdigo, (art.
949). O respecto a la nulidad de las transacciones hechas por error, dolo, miedo,
violencia o falsedad de documentos, (art. 857). Todo lo cual, desde ya, implica
condiciones y lmites al ejercicio de tal autonoma.
Con posterioridad, y sobre todo por la decidida influencia de desigualdades
de hecho que condicionan fuertemente el ejercicio autnomo de la voluntad de
una de las partes en la contratacin, comenz a desarrollarse ms ampliamente
el concepto de leyes de orden pblico en el derecho privado, es decir,
disposiciones imperativas que quedan por fuera de la negociacin o acuerdo
entre las partes, ello dio origen al Derecho del Trabajo, como disciplina
autnoma, y como regulacin particular de la locacin de servicios civilista.
Pero que adems se extendi a normas del propio mbito civil, como las
referidas a los contratos de locacin de vivienda o comercio y a los denominados contratos de adhesin.
Tambin la aplicacin de los principios generales del derecho, como ser las
disposiciones contractuales contrarias a la moral y las buenas costumbres, o
aquella que prohbe el enriquecimiento indebido, han servido de fundamento
para que, an de oficio, los jueces queden habilitados legalmente a morigerar
los intereses pactados o la clusula penal acordada.
Por otra parte, las situaciones de inestabilidad econmica, producto
esencialmente de la inflacin y la depreciacin monetaria consiguiente, llevaron
al legislador a admitir en nuestro Cdigo Civil, la posibilidad de revisin del
contrato, frente a un desequilibrio sobreviniente de las prestaciones entre
partes, que originen una excesiva onerosidad, por causas extraas al riesgo
propio del contrato, (art. 1198, segunda parte), y en relacin con las
obligaciones pendientes de ejecucin, tanto en los contratos bilaterales
conmutativos, como en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin
diferida o continua y en los contratos aleatorios.
Asimismo, como ya lo sealamos, el incremento del poder reglamentario
del Estado, por razones de inters general o conveniencias econmicas de la
comunidad, constituyeron nuevas limitaciones, consideradas razonables, por la
CSJN, a dicha autonoma contractual.
Adems, en razn de las situaciones de emergencia (habitacional, laboral,
previsional, etc.) se ha admitido jurisprudencialmente la constitucionalidad de
las leyes de tal carcter, que modificaban contratos de alquiler en curso,
prorrogando su plazos y congelando su precio ("Ercolano" - 1922 -CSJN - Fallos136-164) u obligando a la contratacin de artistas de variedades por los cines.
("Cine Callao"-1960-Fallos-247-121). A dicho respecto es dable sealar que, el
ejercicio abusivo o arbitrario de estas atribuciones, como lo fue histricamente
la aplicacin de la emergencia habilitacional durante largos aos han favorecido
su desprestigio. Pero tambin hay que decir que, la aplicacin a rajatabla de la
concepcin liberal-individualista de la libertad, en procesos de incuestionable
concentracin econmica, termina apaando el despojo del pas. Coincido con la
Dra. Gelli (77) que al analizar el fallo "Cine Callao" coincide con el voto disidente
del Dr. Boffi Boggero que analiza la desproporcionalidad entre medios como
fundamento de inconstitucionalidad de la medida (se obliga a contratar a un
sector minoritario de la sociedad, adems no responsable de la crisis laboral);
pero me pregunto lo siguiente: Es conocido que la crisis argentina del 2001, se
debi, principalmente, a un proceso de fuga de capitales que semanalmente era
denunciada pblicamente del sistema financiero argentino. Esos son algunos de
los responsables reales de la crisis (no el show de los amparos, ni las medidas
autosatifactivas ni una presunta voracidad de los ahorristas, como seala el
Procurador General en su Dictamen y el voto conjunto del Dr. Belluscio y el Dr.
Maqueda en "Bustos"), pero me pregunto, fundado en la proporcionalidad de
medios alegada, Cul hubiera sido la postura liberal-individualista imperante,

si en vez de acorralar a los pocos que se quedaron, se hubiera acorralado (en

condiciones seguramente menos gravosas), a los muchos que se queran ir?
Seguramente adversa y polticamente incorrecta. Creo sinceramente que, a
partir de la consagracin de la igualdad de trato y de oportunidades, del
reconocimiento de grupos vulnerables, de las acciones positivas y del derecho a
proteccin a las minoras (arts. 75 inc. 17 y 23 de la C.N.), la prohibicin de la
discriminacin y la consagracin constitucional de una multiplicidad de
derechos humanos, en igual jerarqua, decididamente condicionan y revn, la
visin individualista-liberal decimonnica, de nuestra Constitucin Nacional, y
constitucionalizan un activismo Estatal (principalmente del Congreso Nacional)
a los fines de garantizar efectivamente los derechos humanos de toda persona y
no slo del 20% de la poblacin que tiene garantizada la adquisicin de los
bienes econmicos.
Finalmente, en los casos de peligro de la subsistencia de la Nacin y del
Estado, la CSJN ("Peralta" -1990, LL, 1991-C, 158; reafirmado recientemente, a
mi entender en trminos an ms drsticos, en "Bustos" (2004) y "Galli" (2005)
admiti que el Estado afrontara la situacin mediante decretos de necesidad y
urgencia, los cuales, a partir de la reforma de 1994, se encuentran regulados en
el art. 99 inc. 3 de la C.N. y que representan el ejercicio "motus propio" por el
PEN de funciones que la Constitucin Nacional atribuye al Congreso de la
Nacin. Ya me he referido a la cuestin en el Mdulo V al que me remito, al igual
que en prrafo anterior, slo insisto aqu sobre el alerta que debe generar, para
el rgimen republicano y el sistema democrtico, el proceso de concentracin
del poder, en el Poder Ejecutivo Nacional, a travs de la utilizacin, cada vez
ms generalizada, de los decretos de necesidad y urgencia, del veto parcial y de
la delegacin legislativa, habilitadas por la reforma de 1994, en un sentido de
excepcionalidad que, en la prctica institucional no se respeta.
El art. 75 inc. 19, primer prrafo, dla Constitucin Nacional, disea una serie de
objetivos, constitutivos de un modelo econmico constitucional, a travs de la
labor legislativa, que por su ubicacin puede entenderse como complementaria
de la regla de prosperidad del pas, incorporada en el inc. 18 del mismo artculo.
Los objetivos de carcter general que all se establecen son: Promover lo
conducente: a) Al desarrollo Humano; b) Al progreso econmico con justicia
social; c) A la productividad de la economa nacional; d) A la generacin de
empleo; e) A la formacin profesional de los trabajadores; f) A la defensa del
valor de la moneda y g) A la investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico,
su difusin y aprovechamiento.
Por su parte, en segundo apartado del mismo inciso, reconociendo la
desigualdad relativa entre provincias y regiones, existente, refiere a la
promocin de polticas diferenciadas que tiendan a su equilibrio; como al
crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio; en estas
iniciativas el Senado ser Cmara de origen.
Adems, la comparacin de los incs. 18 y 19 de la Constitucin Nacional nos
permiten vislumbrar las metas diferenciadas, propias de cada poca (18531994) y adems, avisorar la distincin de ncleos problemticos trascendentes,
para cada uno de ellos. Mientras en 1853 ello estaba representado por la
promocin de la industria y de la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y
canales navegables, la colonizacin de tierras fiscales y la importacin de
capitales extranjeros, (inc. 18). En 1994, como vimos, se centra, en un progreso
econmico con justicia social, en la productividad nacional, en la generacin de
empleo o en la defensa del valor de la moneda, (inc. 19). Ahora bien, desde la
perspectiva histrica, nadie puede dudar que la materializacin de tal modelo,
en un determinado momento, nos dio progreso econmico, con los lmites
propios de nuestro rol emergente dentro del desarrollo capitalista de la poca.
Entonces Por qu no confiar que es este nuevo modelo dado por el
Constituyente, el que como pas necesitamos para la construccin de un futuro

mejor? Por qu no utilizar estas pautas, entre otras, al momento de discernir la

constitucionalidad del obrar del ejecutivo y del legislativo, y tambin de los
particulares?
Coincido aqu con Bidart Campos (Valor Normativo de la Constitucin) en el
sentido de afirmar, siguiendo para ello la jurisprudencia del Supremo Tribunal
Constitucional Espaol que "Los principios constitucionales y los derechos y
libertades fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos y son origen
inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programticos"
(STC-15/82 en Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional - Luis Lpez
Guerra - Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. 1998, pg. 63).
Por lo cual, no se trata de meras expresiones de buenos deseos, sino de
verdaderos principios operativos que deben ser tenidos efectivamente en
cuenta al momento de ejercitar sus facultades los poderes pblicos, y al
momento de juzgar, la razonabilidad o proporcionalidad de lo decidido, por el
Poder Judicial. A dicho respecto sostiene el autor citado: "Se abre entonces, un
arco de opciones que el congreso debe usar en su seleccin de medidas para esa
provisin favorable al desarrollo, que lo obliga a optimizar los medios
tendientes al fin buscado. Aqu, como en otras partes, el rgano destinatario de
la competencia asignada ha de empearse en buscar y elegir lo que mejor
rendimiento confiera a la clusula. No se cumple de cualquier manera, porque
hay que cumplirla extrayndole todo el beneficio que es susceptible de producir
para que su contenido quede constitucionalmente satisfecho" (VI-382).

Otra bibliografa citada o consultada

ALBERDI, JUAN, BAUTISTA, "Derecho pblico provincia", Departamento Editorial,
Universidad nacional de Buenos Aires, 1956.
LEIVA, ALBERTO, DAVID, "Fuentespara el estudio de la historia institucional
argentina", Ed. Eudeba, Bs. As., 1982.
LPEZ GUERRA, LUIS, "Las sentencias bsicas del tribunal constitucional", Centro de estudios polticos y constitucionales, Madrid, 1998.

MODULO VIII
DERECHOS HUMANOS EXPLCITA E IMPLCITAMENTE
CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIN NACIONAL
(CONTINUACIN)
El derecho de circulacin y de residencia
Este se encuentra expresamente enumerado en el art. 14 de la C.N., como el
derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Por su
parte tambin dicho derecho se encuentra reconocido por el art. 22 de la
C.A.D.H., el art. 12 del RI.D.C.P. y los arts. 10,11 y 22 de la CDN.
Si bien el art. 14 reconoce el derecho a entrar a todo habitante, se ha
entendido con razn que quien an no lo es, es decir entra al pas por primera
vez, es considerado como habitante potencial por la Constitucin (Bidart
Campos-I-311), ya que no parece razonable interpretar la norma citada,
solamente, como derecho a reingresar al pas, es decir, slo reservado a quien,
por un tiempo al menos, habit efectivamente en suelo argentino. Al ser el
mismo un derecho relativo, tambin puede ser sujeto a reglamentacin, no
vulnerando el principio de razonabilidad que la misma de un tratamiento
diferenciado a los nacionales (tanto nativos, como por opcin o naturalizacin)
de los extranjeros, y en este ltimo caso fijar requisitos para el ingreso y la
permanencia en el territorio nacional.
En trminos generales se entiende que el presente protege el derecho de
locomocin en sentido amplio, con lo cual se entiende que, por principio, nadie
puede ser ni obligado a entrar ni obligado a salir del territorio, como tampoco,
de residir en un lugar determinado, contra su voluntad o de no poder cambiar
de lugar de residencia o domicilio, y en dicho contexto, la CSJN ("Olmos", Fallos307-1430) ha entendido que el derecho al pasaporte es parte esencial de este
derecho ya que condiciona su obtencin, la posibilidad de viajar, y que por
tanto, su negacin irrazonable puede ser examinada judicialmente. Tambin es
dable considerar, que conforme el art. 18 de la C.N. la detencin de una persona,
restrictiva de la libertad ambulatoria, slo puede efectuarse por orden escrita
de autoridad competente, como regla, por lo que, el recurso de habeas corpus
como garanta a la restriccin ilegal de dicha libertad, tambin encuentra
fundamento en este derecho.
Teniendo en cuenta en carcter relativo de este derecho, pasaremos a
continuacin a analizar algunas situaciones particulares que reglamentan el
mismo.

La expulsin de extranjeros. A fin de que la permanencia de un extranjero

en territorio nacional sea legal, debe cumplir con determinados requisitos al
ingreso, como para gestionar su residencia, fundamentalmente ante la
Direccin Nacional de Migraciones, en la medida de su razonabilidad. Si el
ingreso y/o la permanencia es o se torna ilegal, el extranjero puede ser
expulsado de nuestro territorio, con destino a su pas de origen. Ello constituye
una salida coactiva del territorio. La Convencin Americana (art. 22, ap. 6, 8 y
9), adems de fijar la condicin de legalidad, limita su ejecucin (aun legal), sea
ya al pas de origen o a otro, en los casos en que la vida o la libertad del
expulsado est en riesgo de ser violada a causa de raza, religin, nacionalidad,
condicin social o de sus opiniones polticas. Adems prohbe la expulsin
colectiva de extranjeros. Por otra parte se ha sostenido que resulta
imprescindible el respeto del debido proceso judicial y el derecho de defensa en
juicio, en un trmite con intervencin del poder judicial, como condicin de
constitucionalidad de la expulsin. (Gelli-188; CSJN. "De la Torre", 22-12-1998 Voto disidente Dres. Petracchi, Fayt y Boggiano) (Remitimos adems a lo
expresamos en relacin con la ley 4144).
La extradicin. La misma consiste en el requerimiento, por un tercer Estado
o a un tercer Estado, de una persona que en l reside, a los fines de ser juzgado
penalmente. En general la extradicin se acuerda en tratados bilaterales entre
Estados, pero tambin Convenciones de Derechos humanos, referidos a delitos
de lesa humanidad (como la Convencin Interamericana contra la Desaparicin
Forzada de Personas, o contra la Tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes, por ejemplo) regulan la obligacin de extraditar, y
hasta establecen la posibilidad de utilizar las mismas, entre Estados Partes, a
dichos fines, en ausencia de tratados bilaterales especficos. Esta constituye una
forma coactiva de entrar al pas, en el caso de que el Estado argentino sea
requirente, o de salir del pas, en los casos en que el Estado argentino sea
requerido, y conceda la misma. La limitacin antedicha se considera razonable
en la medida en que su fin es evitar la impunidad de los delitos.
Limitacin ambulatoria en el proceso penal. Cabe distinguir aqu claramente la situacin de la persona procesada, de la persona condenada por
sentencia firme. En el primero de los casos, el derecho de locomocin, sumado
al principio de inocencia (art. 18 C.N.), tornan procedente un criterio restrictivo
en la limitacin a esta libertad, y conforme ello, los beneficios de la eximicin de
prisin y de la excarcelacin tienen raigambre constitucional, por lo cual su
aplicacin razonable, restringe su denegacin a la existencia de razones o
causas objetivas, que hagan presumir que el beneficiario intentar eludir la
accin de la justicia. En el caso de los penados, el criterio de restriccin de la
libertad ambulatoria es ms amplio, sin perjuicio de que la regla de que toda
persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano (art. 5.2 C.A.D.H.) condiciona las formas efectivas de
ejecucin de la pena, tanto en relacin a la persona del condenado (enfermo
terminal, p. ej) o de las condiciones y rgimen de los lugares de detencin.

El estado de sitio. Una forma excepcional por excelencia que admite la

restriccin del derecho en tratamiento, es la autorizacin que el art. 23 de la
C.N. le concede al Presidente de la Repblica a fin de detener personas y
trasladarlas de un punto a otro del pas, durante la vigencia del Estado de Sitio.
Frente a ello, se admite el beneficio al detenido de solicitar la opcin de salir
del pas, no pudiendo regresar hasta tanto se produzca el cese del mismo,
aunque, como ya vimos, si regresa y vuelve a ser detenido por igual motivo,
puede reiterar el pedido de la opcin, que es, de carcter obligatorio su otorgamiento por el PEN. (Nos remitimos al Mdulo V sobre el tema en particular).
El derecho a Asilo. Este derecho se encuentra garantizado por el art. 22.7 de
la C.A.D.H. El mismo consiste en buscar y en recibir asilo en territorio
extranjero, y debe fundarse en la persecucin por delitos polticos o conexos
con los polticos, de acuerdo a la legislacin de cada Estado o de los tratados
internacionales. Se entiende que el otorgamiento del asilo constituye, por regla,
una facultad discrecional del poder poltico (PEN). En general, en razn de los
motivos que lo justifican, el Estado extranjero que lo concede, lo condiciona a
restricciones ambulatorias, del derecho de expresin y del derecho de reunin,
a fin de impedir que el territorio del pas asilante se transforme en plataforma
de lanzamiento poltica del asilado, o este tome parte en los asuntos internos
del pas asilante, lo que torna en general, razonables tales restricciones, ya que
el asilo lo que pretende es preservar al asilado de la persecucin por presuntos
delitos polticos o conexos con estos, pero no, facilitar seguir haciendo poltica
desde un lugar de indemnidad absoluta.
El estatuto de Refugiado. El refugiado, en principio es coactivamente
obligado a salir de su pas de residencia, en razn de persecuciones raciales,
religiosas, polticas, etc. y tambin, en la generalidad de los casos, obligado a
entrar en un tercer Estado, como es la situacin de quienes se ven obligados a
huir a un pas fronterizo para preservar su vida y su integridad personal y la de
su familia o cuando viaja de polizn en un barco, y es obligado a desembarcar
en un puerto determinado por el Capitn del mismo. La generalizacin de este
fenmeno ha hecho que se creara en Naciones Unidas el Alto Comisionado para
los Refugiados, y se regular esta situacin. El otorgamiento del Estatuto de
Refugiado por el pas receptor, garantiza la legalidad de su residencia en el
mismo, impide su expulsin y lo hace acreedor a una serie de beneficios
propios de tal condicin.
La ley de Residencia. En la Argentina, a partir de 1902, y hasta su
derogacin por ley 14.445 de 1958, rigi la denominada Ley de Residencia (ley
4144) que autorizaba al Poder Ejecutivo Nacional a ordenar la salida del
territorio de la Nacin a todo extranjero que haya sido condenado o sea
perseguido por los tribunales extranjeros, por crmenes o delitos de derecho
comn; a ordenar la salida de todo extranjero cuya conducta comprometa la
seguridad nacional o perturbe el orden pblico; y a impedir la entrada al
territorio de la Repblica a todo extranjero cuyos antecedentes anteriores
autoricen a incluirlo entre aquellos a que se refieren los dos casos anteriores.
Dicha norma, no slo violentaba el derecho de residencia y circulacin
conforme surge de las palabras pronunciadas por el entonces diputado Alfredo
Lorenzo Palacios, en la sesin del 18 de julio de 1904, impugnando la
constitucionalidad de esta ley:" En primer lugar, el derecho de entrar, de
permanecer y de salir del territorio de la Nacin como el derecho de peticionar
a las autoridades es un derecho que tiene el doble carcter de pblico y de
privado y que no puede negrsele a ningn extranjero, porque es
indispensable para el ejercicio de los derechos civiles y puede usrsele con
absoluta independencia de la capacidad poltica....no podemos negarles esos
derechos indispensables para el ejercicio de los derechos civiles y que con tanta
razn les ha acordado la carta fundamental." (En Alfredo L. Palacios. Legislador
social e idealista militante., pgs. 53/54). Sino que adems vulneraba las reglas
mnimas del debido proceso y de la defensa en juicio, transformaba la expulsin

en una verdadera pena y representaba la asuncin de funciones judiciales por

el Poder Ejecutivo, como bien lo seala Snchez Viamonte. (Ley 4144 - pgs.
187/229), a pesar de lo cual ha sido reiteradamente confirmada su
constitucionalidad por la CSJN utilizando el argumento de la razn de Estado:
"Que de lo dicho se sigue que el extranjero que haya penetrado al pas y
despus de hallarse en l comprometa la seguridad nacional o perturbe el
orden pblico, ni constitucional ni moralmente puede invocar para s el
derecho de permanecer en el territorio, garantizado por el art. 14 de la
Constitucin". (CSJN - Caso del Transporte Chaco - 1932 - Voto de los Dres.
Repetto - Pera y Ferrer, en Snchez Viamonte - ley 4144 - pg. 126). En 1949
aun se sostena por la Corte Suprema su constitucionalidad - Fallos-215-161 "Ordinanz"). Pero adems como bien seala Snchez Viamonte: "La sancin de
la ley 4144 en el ao 1902 es un hecho fcil de cohonestar si lo apreciamos con
criterio histrico, es decir, si tenemos presentes y sabemos comprender los
factores que lo determinaron. Pero el mantenimiento de la ley, a travs de los
cambios producidos durante cincuenta aos, es ya ms difcil de explicar." (ob.
cit., pg. 163). Pero adems, como bien lo seala Ramella (268/269) una vez
derogada" en parte fue restablecida por la ley 17.401 de 1967 sobre represin
del comunismo", por la ley 18.235 de 1969 y por la ley 21.259 de 1976, en
trminos y con consecuencias y procedimiento similares a la ley derogada. Ello
ejemplifica claramente de qu manera durante el siglo XX en la Argentina,
mediante leyes represivas de diverso origen, pero con el comn denominador
de ser violatorias de los derechos y garantas consagrados en la Constitucin
Nacional, se ha afectado este derecho.
El peaje. Consiste en la fijacin de un costo en dinero, como condicin para
la efectiva utilizacin de una va de comunicacin, terrestre o acutica,
generalmente destinado al mantenimiento o mejoramiento de la misma.
Considero que resulta razonable su implementacin en la medida en que
est destinado a sufragar los gastos de mantenimiento y que exista una va
alternativa gratuita (CSJN - Nacin Argentina - Fallos-312-1106), la que si bien
no debe necesariamente tener las mismas ventajas, debe mantenerse en un
nivel de transitabilidad que no fruste efectivamente el derecho a transitar. Por
ende, no comparto la jurisprudencia posterior del mximo tribunal que dej de
exigir la necesidad de una va alternativa gratuita, y que hace hincapi en la
necesidad de demostrar el efectivo perjuicio al derecho de circular por la
imposicin del peaje. ("Estado Nacional", LL.1991-D, 399). La razn de ello es,
justamente los motivos por los cuales no comparto los fundamentos dados
porSags (11-159) en el sentido de que "El derecho a transitares un derecho
constitucional, pero su ejercicio, como tantos otros, puede estar subordinado a
tener los medios econmicos para realizarlos (entre ellos, sufragar los costos
de la va de comunicacin). As el derecho de propiedad depende de contar con
la cantidad de dinero para adquirir un bien. Subordinar el ejercicio de los
derechos constitucionales a la capacidad econmica de su titular es un
argumento claramente discriminatorio, ya que, entre los parmetros
prohibidos de distincin por dicho principio, est el de la posicin econmica o
cualquier otra condicin social del titular del derecho de que se trate y adems,
es la efectividad (su ejercicio) un principio general en materia de derechos
humanos, que no autoriza discriminar titularidad de ejercicio, sobre la base de
la obligacin general del Estado de respetar y garantizar los derechos
convencionalmente consagrados (art. 1.1 y 22 de la C.A.D.H.), por lo cual
condicionar el ejercicio del derecho de circular a la capacidad econmica de su
titular est absolutamente contrario a la constitucin vigente. De all que, la
condicin de una va alternativa gratuita, y en condiciones razonables de
transitabilidad es, la solucin aceptable en relacin a los principios antes
descriptos.
El derecho a la nacionalidad

Histricamente, el derecho a la nacionalidad fue considerado una potestad

estatal, y por lo tanto su regulacin se consider una facultad discrecional de
ste. Por otra parte, la proteccin de los nacionales en pas extranjero era
considerado tradicionalmente una cuestin de Estado, y motivaba la celebracin de tratados bilaterales entre Estados con esta finalidad, sobre la base del
principio de reciprocidad.
La modificacin del mapa poltico europeo, despus de la Primera Guerra
Mundial, con la desaparicin de Prusia y el Imperio Austro-Hngaro, y la
aparicin de nuevos Estados, potenci adems el fenmeno de los aptridas, es
decir de las personas sin patria, sin nacionalidad.
A partir del reconocimiento de la persona, como sujeto del derecho
internacional, comenz a reconocerse como uno de sus atributos esenciales
(recurdese aqu lo expresado al desarrollar en el Mdulo VI el Derecho a la
Identidad) el derecho a contar con una nacionalidad, a no ser privado
arbitrariamente de ella, y a cambiar de nacionalidad (art. 15 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; y art. 19 de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del hombre).
A partir de entonces la nacionalidad se encuentra imbuida de este doble rol,
como atribucin Estatal y como derecho de la persona, lo que reclama, al
momento de su reglamentacin, soluciones equitativas y equilibradas de dicha
tensin.
En nuestra Constitucin el derecho a la nacionalidad esta reglado en el art.
75 inc. 12 como atribucin del Congreso Nacional de dictar "leyes generales
para toda la Nacin sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al
principio de nacionalidad natural y por opcin en beneficio de la argentina". Y
por otra parte, por el art. 20 de la C.A.D.H., se establece el derecho de toda
persona a una nacionalidad; a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio
naci si no tiene derecho a otra; y a no ser privado arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
Ambas normas conjugan este doble aspecto al que hicimos referencia, ya
que, mientras el art. 75 inc. 12 coloca la nacionalidad como una potestad estatal
a ejercerse por el Poder Legislativo, el art. 20 de la C.A.D.H. lo consagra, en
trminos claros, como derecho de la persona. Sin perjuicio de que el derecho a
la nacionalidad nativa o por opcin, pueda ser considerada implcitamente
tambin como derecho, a tenor de ser reconocida como tal, la obtencin de la
naturalizacin para los extranjeros, (art. 20 C.N.).
A dicho respecto la Corte I.D.H. ha definido la nacionalidad como "El vnculo
jurdico poltico que liga a una persona con un Estado determinado por medio
del cual se obliga con l con relaciones de lealtad y fidelidad y se hace acreedor
a su proteccin diplomtica" (prr. 99) y por otra parte ha sostenido con
respecto al art. 20 de la C.A.D.H. "significa dotar al individuo de un mnimo de
amparo jurdico en las relaciones internacionales, al establecer a travs de su
nacionalidad su vinculacin con un Estado determinado y, asimismo,
protegerlo contra la privacin de la nacionalidad en forma arbitraria, porque de
ese modo se le estara privando de la totalidad de los derechos polticos y de
aquellos derechos civiles que se sustentan en la nacionalidad del individuo"
(prr. 100). Y que atento ello "el derecho internacional impone ciertos lmites a
la discrecionalidad de los Estados y que, en su estado actual, en la
reglamentacin de la nacionalidad no slo concurren competencias de los
Estados sino tambin las exigencias de la proteccin integral de los derechos
humanos, pues la nacionalidad reviste el carcter de un derecho de la persona
humana, (prr. 101). (Corte I.D.H. Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia del
30 de mayo de 1999).

El principio de nacionalidad natural implica la aplicacin de las reglas del

Ius Solis. Es decir, la adjudicacin de la nacionalidad nativa a toda persona
nacida en el territorio nacional, por el solo hecho de su nacimiento en l. El
principio de opcin a favor de la Argentina, habilita la posibilidad de que el hijo
de padres argentinos nacido en el extranjero, pueda optar por la nacionalidad
argentina. La jurisprudencia de la CSJN ha admitido el ejercicio de la opcin aun
cuando uno solo de los padres es de nacionalidad argentina. La regla en
tratamiento impide que un hijo nacido en el pas, hijo de extranjeros, pueda
optar por la nacionalidad de sus padres. Dicho principio representa una
aplicacin restrictiva de las regla del Ius Sanguinis, es decir la adjudicacin de
nacionalidad por la que corresponde a los padres (relacin de consanguinidad).
Este ltimo principio fue incorporado en la reforma de 1994, a fin de salvar una
eventual inconstitucionalidad, producto de que la nacionalidad por opcin se
encuentra desde antao regulada legislativamente en el pas, pero al aparecer
opuesto al principio de nacionalidad natural (nico vigente hasta la reforma de
1994) poda devenir en contrario a la Carta Magna, (Bidart Campos-I-131)
aunque ello, oportunamente, fue descartado por la CSJN ("Caso Villalonga
Nazar"-1935). A pesar de su incorporacin constitucional, cabe coincidir con
Bidart Campos de que tanto la nacionalidad por opcin, como la nacionalidad
por naturalizacin son voluntarias, mientras que la nativa se genera por
imposicin de la Constitucin. (Bidart Campos-I-131).
Por otra parte la reforma de 1994 elimin del texto constitucional,
incorporado en la reforma de 1860, el trmino "ciudadana". Con ello se
pretende distinguir claramente el derecho a la nacionalidad, que ejemplifica la
relacin de la persona con una Nacin determinada, del de ciudadana, que
ejemplifica la relacin de la persona con el Estado, y principalmente, con la
titularidad y ejercicio de los derechos polticos. (En Contra Bidart Campos para
quien nacionalidad poltica y ciudadana son lo mismo en la Constitucin y que,
por ende, no se contraponen -1-129; quien mantiene su posicin aun despus
de la reforma por entender que artculos subsistentes (arts. 8 y 20) de la
Constitucin anterior, continan avalando su tesis - VI-357/359). A partir de la
reforma adems qued claramente habilitada la potestad de las provincias de
dictar leyes locales en materia de ciudadana; aunque algunos autores (Quiroga
Lavi-Constitucin Comentada - 378/379) la admiten para la eleccin de
autoridades nacionales por va de delegacin legislativa (art. 76 C.N.) y bajo
estricto control del Congreso Nacional, lo que personalmente estimo
inconveniente, al atentar contra la lgica unidad legislativa que debe imperar
en materia de elecciones de autoridades nacionales, para evitar manipulaciones
interesadas.
La nacionalidad nativa no puede perderse. Este criterio entiendo se ha
reforzado por el principio general establecido en el art. 20.2 de la CA.D.H., que
reafirma el irreductible derecho de toda persona a contar con una nacionalidad,
siendo sta, al menos, la del lugar territorial de su nacimiento. Con la cual se
pretende superar toda condicin de apatrida. Por su parte el argentino nativo
puede ver cancelada la ciudadana argentina (art. 16 ley 346) y con ello
producirse la suspensin en el ejercicio de sus derechos polticos y civiles,
mientras sta no se restablezca. (Quiroga Lavi-Constitucin Comentada-381).
(Bidart Campos si bien identifica nacionalidad poltica y ciudadana, y por ende,
ninguna de ambas puede perderse, admite la posibilidad de la suspensin de
esta ltima (1-133).
Con respecto a la prdida de la nacionalidad por opcin o por naturalizacin y su relacin con la ciudadana, en doctrina existen, al menos, dos
posiciones bien diferenciadas: Por un lado Bidart Campos, para quien nacionalidad poltica y ciudadana, para la Constitucin representan trminos idnticos, y por ende, sostiene que, siendo la nacionalidad por opcin y por naturalizacin de carcter voluntario, pueden estar sujetas a prdida por va reglamentaria, y como consecuencia de ello, tambin se produce la prdida de la

ciudadana (1-132/133). Por la otra, Quiroga Lavi, para quien la nacionalidad

argentina nunca puede perderse ni revocarse por acto de autoridad, de ley, o
administrativo, porque de lo contrario sera admitir la posibilidad de regular la
extincin del presupuesto bsico del Estado, como lo es la Nacin Argentina:
Ello contradice la previsin de la continuidad del Estado; la repblica debe
asumirla inconducta de todos sus miembros dentro del sistema y no apartndolos de l; y en cambio, si admite la cancelacin de la ciudadana, que en el
caso de los argentinos naturalizados, produce su caducidad por revocacin.
(Constitucin Comentada - 380/381). Y por otro lado equipara a los argentinos
nativos con los argentinos por opcin. (Derecho Constitucional - 309 - ap. 5.2).
Frente a ello, considero en primer lugar que la reforma constitucional de
1994 ha equiparado, al menos en su rango constitucional, tres formas de
adquisicin de la nacionalidad: Por nacimiento, por opcin en beneficio de la
argentina y por naturalizacin, (arts. 20 y 75 inc. 12). Creo que, por regla
general, la nacionalidad argentina, en las tres formas descriptas, no puede
perderse o revocarse. Considero para ello, no slo la imposicin constitucional
de la nacionalidad nativa, sino tambin, el carcter de derecho inalienable de
toda persona a contar con una nacionalidad, y el mensaje claro que emerge del
art. 20.2 de la CA.D.H. de que "en el sistema americano no puede haber
aptridas" (Colautti-239), ya que si bien se afirma, en general, que en el caso de
la nacionalidad por naturalizacin de sta perderse o revocarse, el extranjero
mantendra la de origen, esto es, en la prctica, una afirmacin de dudosa
contundencia, ya que, en el contexto de la diversidad de legislaciones sobre la
materia, muchas de ellas contienen la prdida de la nacionalidad originaria, de
carcter definitivo, ante la opcin por la de un tercer pas (Naturalizacin), con
la nica salvedad de la especfica situacin en que exista tratado de doble
nacionalidad entre tales Estados. Por lo cual, aun en el caso de la naturalizacin,
de admitirse la prdida o revocacin se corre serio riego de que la consecuencia
sea un apatrida, y ello veda, a mi entender, en forma absoluta, la posibilidad de
tal prdida o revocacin. Y en el caso de la nacionalidad por opcin, tenemos
situaciones de similares caractersticas, ya que, en muchas ocasiones, quien
opta, lo hace tambin, en razn de no poder adquirir la nacionalidad del pas de
nacimiento, conforme las leyes de ste. Por su parte, en relacin con la
ciudadana entendida como el ejercicio efectivo de los derechos polticos,
entiendo que los mismos pueden restringirse razonablemente por va
legislativa.
Otra situacin a analizar es la referida a la renuncia de la nacionalidad
argentina. A dicho respecto Quiroga Lavi - (Constitucin Comentada - 126380), se pronuncia enfticamente en el sentido de que la nacionalidad
argentina es irrenunciable. Decididamente no comparto este punto de vista. La
C.A.D.H. garantiza el derecho de cambiar de nacionalidad, y ello, trae implcita
la facultad de renunciar a la que se detenta, incluida la argentina, que es Estado
Parte de la referida Convencin, y ha jerarquizado la misma
constitucionalmente. Por otra parte si se quisiera interpretar restrictamente el
precepto, en el sentido de que censura la privacin arbitraria a cambiar de
nacionalidad, cabe expresar que, impedir o prohibir la renuncia es, en el caso
del nacional argentino, la prohibicin o imposibilidad absoluta de cambiar de
nacionalidad Qu mayor arbitrariedad que sta? Considero que el equilibrio
que debe existir entre la nacionalidad como potestad estatal y la nacionalidad
como derecho de toda persona, radica justamente en que, compete al Estado
fijar los tipos y las reglas de adquisicin de la nacionalidad, pero cabe a la
persona titular del derecho poder cambiar de nacionalidad, y para ello,
renunciar a la que detenta. Estimo, que hay que distinguir, los efectos jurdicos
que dicha renuncia produce en el derecho interno argentino, que puede ser,
por ejemplo que, en el caso del argentino nativo, y en el pas, siga siendo
considerado nacional, del derecho de cambiar de nacionalidad, que no impide
cumplir con la exigencia de la renuncia, planteada por un tercer estado, por

cuya nacionalidad la persona opta para cambiar, conforme lo garantiza el art.

20.3 de la CA.D.H.
Por su parte, la ley 346, sus modificaciones y la jurisprudencia, por
aplicacin de los principios constitucionales antedichos, definen a quienes
considera argentinos nativos, as: A los nacidos en el territorio de la Repblica,
comprendiendo las aguas territoriales y el espacio areo (con excepcin de los
hijos de ministros extranjeros y miembros de las legaciones residentes en el
pas); Los nacidos en las legaciones y buques de guerra de la Repblica; Los
nacidos en mares nuestros bajo pabelln argentino; Los hijos de los
funcionarios del servicio exterior de la Nacin que estn prestando servicios en
el exterior; Los nacidos bajo pabelln forneo en aguas territoriales argentinas;
y los hijos de argentinos nacidos en el exterior que optasen por la nacionalidad
de sus padres.
Por su parte, el art. 20 de la C.N. garantiza a los extranjeros el derecho de
adquirir la nacionalidad argentina por naturalizacin. Este derecho, que como
tal es optativo para el extranjero que, por imperio del referido artculo en tal
carcter goza de todos los derechos civiles garantizados a los habitantes por la
Constitucin Nacional, est reconocido por la ley 346, y sujeto
constitucionalmente a la condicin de dos aos de residencia en el pas, que,
por imperio del propio texto constitucional, puede ser disminuido alegando y
probando servicios a la Repblica. La referida ley enumera tales servicios, a
saber: Haber desempeado con honradez empleos de la Nacin y de las
provincias (Como bien seala Gelli (191) debe incluirse a partir de 1994 en la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires); haber servido en las Fuerzas Armadas;
Asistido a acciones de guerra en defensa de la Nacin; Haber establecido en el
pas una industria o introducido una invencin til; Ser empresario o
constructor de ferrocarriles, en cualquier provincia; Formar parte de alguna
colonizacin, siempre que posean alguna propiedad raz; habitar o poblar en las
lneas de frontera o fuera de ellas; haberse casado con mujer argentina. (Como
bien sealan Gelli (191) y Colautti (240), a partir dla jerarquizacin de la
Convencin para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la
Mujer, tambin debe contemplarse la situacin de la mujer casada con hombre
argentino). La solicitud o pedido de naturalizacin se formula por el extranjero
ante juez federal. Una vez otorgada, el argentino naturalizado tiene el pleno
ejercicio de los derechos polticos, salvo lmites establecidos
constitucionalmente, como ser no poder ser candidato a Presidente o
Vicepresidente de la Nacin. No corresponde formular distinciones entre
nacionales nativos o por opcin, y nacionales naturalizados. Considero que ello
se encuentra vedado por la regla general impeditiva, por discriminatoria, de
efectuar distinciones basadas en el origen nacional o social o por nacimiento
(art. 1.1. CA.D.H.; art. 2.1 P.I-D-C-P-). La aplicacin de dicha regla se reafirma
con la reforma de la ley 24.951 que estableci la prohibicin de negar la
nacionalidad por naturalizacin por razones polticas, raciales, religiosas,
ideolgicas o gremiales. Por otra parte, tal distincin aparece contraria al
principio de igualdad ante la ley y violatoria del principio de razonabilidad. (SCJ
- Mendoza - sala - 25-03-1996. "Sanhuenza Fernando", DJ-1996-1-946). El
argentino naturalizado puede perder, por caducidad, sus derechos polticos,
ante la cancelacin de su ciudadana argentina, (art. 16 ley 346). (Quiroga Lavi
-Constitucin Comentada - 381).
Que a dicho respecto tambin cabe sealar que en determinados momentos
de la historia argentina, las leyes vigentes exigan determinadas cualidades
morales e ideolgicas a los extranjeros para naturalizarse (Decreto del 21 de
diciembre de 1931, la ley 14.354 de 1954, luego derogada, y la ley 17.401 que
prohiba la naturalizacin de extranjeros que participaban de la ideologa
comunista o la ley 20.840 de 1974, que estableca la prdida de la nacionalidad
por naturalizacin a quienes cometan los delitos all reprimidos), y que en su
momento fueron declaradas constitucionales por la CSJN - (Fa-llos-244-496 y

250-758) (Ramella-242); a pesar de su neto corte represivo y violatorio de la

Constitucin Nacional, por lo que hemos venido exponiendo hasta ahora.
Finalmente considero cabe distinguir la situacin de la doble nacionalidad.
Desde mi perspectiva sta se materializa en los casos en que, por acuerdo entre
Estados, y con los alcances propios dados en el respectivo tratado, se admite la
adquisicin de una segunda nacionalidad, sin afectar la primera, es decir, con
carcter complementario, lo que considero, lo diferencia del derecho a cambiar
de nacionalidad, es decir, dejar de tener una para tener otra. La argentina ha
suscripto tratados de doble nacionalidad con Espaa (ley 18.951 de 1971) y
con Italia (ley 20.588 de 1973).

El derecho de extranjera
Ya hemos hecho referencia aqu a la situacin constitucional de los
extranjeros frente a su posible expulsin, y frente a la posibilidad de obtener la
nacionalidad argentina por naturalizacin y frente a la ciudadana. Nos cabe
hacer referencia aqu, en general, al tratamiento constitucional de los
extranjeros. A dicho respecto cabe sealar que, el art. 20 de la Constitucin
Nacional le reconoce a estos todos los derechos civiles que sta consagra y
garantiza. Con frecuencia y con razn se ha sealado que el referido art. 20,
adems, en su enumeracin explcita de derechos, consagra algunos que no lo
estn explcitamente para todos los habitantes, como son, el derecho a testar y
a casarse conforme las leyes. Por otra parte no estn obligados a nacionalizarse
argentinos, ni a pagar contribuciones extraordinarias forzosas.
Por supuesto que esta consideracin especial que la Constitucin Nacional
formula a favor de los extranjeros se inscribe en el marco de la poltica
inmigratoria que la propia constitucin favorece, acorde con las ideas
alberdianas sobre la materia.
Una cuestin discutible es la vinculada con la posibilidad de reconocer a los
extranjeros el ejercicio de derechos polticos. Histricamente la posicin
negativa contaba con el respaldo de una realidad sociolgica abrumadora,
reflejada por una proporcin muy alta de extranjeros en relacin con la
poblacin total del pas. Ms recientemente se ha habilitado a los extranjeros a
ejercer el derecho al sufragio en las elecciones municipales, de carcter
voluntario, ya que deben previamente inscribirse en el padrn de extranjeros
para ello. Por ltimo se pens en un momento habilitar el derecho a sufragar en
las elecciones generales, a todos los extranjeros con residencia permanente en
el pas, sobre la base de su proporcin poblacional inferior, y sobre la base de
que si bien el art. 20 de la C.N. reconoce los derechos civiles, no prohbe el
reconocimiento de los derechos polticos, por va legislativa, criterio este que
permiti incluir a los extranjeros en las elecciones municipales. Una razn de
lgica constitucional permite concluir que no es adecuado conceder un amplio
ejercicio de los derechos polticos a los extranjeros, ya que, de ser as, la opcin
de obtener la nacionalidad por naturalizacin que abre el art. 20, carecera de
todo sentido o razn de ser, y no parece lgico que el constituyente arbitrara
una alternativa, a la postre, absoluta y totalmente inicua.
Finalmente, en relacin a la restriccin constitucional de los derechos
civiles de los extranjeros, se ha sostenido en general, que las mismas deben
responder a los criterios de razonabilidad y relaciones de proporcionalidad que
dimanan del art. 28 de la C.N.; que el inters vital del Estado en establecer la
limitacin debe ser preciso; y que su aplicacin no conduzca a la negacin del
derecho. (Gelli-189; CSJN-Repetto Ins - FalIos-311-2272 - ao 1988). Aunque
en general se ha sealado que la jurisprudencia ha sido errtica sobre la
materia.

Los derechos polticos

Si bien, conforme el art. Io de la C.N., la Nacin Argentina adoptaba para su
gobierno la forma representativa, republicana y federal, los derechos polticos,
tal cual los consideramos en la actualidad, no constaban explcitamente en
nuestra constitucin histrica. Las razones, entiendo, son mltiples. En primer
lugar, por el concepto poltico dominante en la lite dirigente argentina del
momento, que era conservadora, es decir, vean con recelo una participacin
masiva y generalizada de la poblacin en materia poltica. El pensamiento de
Alberdi era favorable a la participacin poltica de los sectores sociales mejor
posicionados econmicamente, ya que entenda que el que nada tena, nada
perda, y por ende, le daba lo mismo votar por uno que por otro. Su
preocupacin fundamental radicaba en la implementacin de las medidas
necesarias, a su parecer, para garantizar el desarrollo econmico e industrial, y
el diseo de un poder del Estado que garantizara su implementacin. Y desde
otra perspectiva, Sarmiento adverta sobre la necesidad previa de "educar al
soberano" para que recin luego pueda ejercer responsablemente sus
obligaciones cvicas. Por ltimo, la experiencia rosista prxima, que calificaban
como una tirana, y que haba construido su poder, a travs de su relacin con
los sectores populares (lo que la lite calificaba como la "chusma"), con los
cuales, evidentemente, les una una relacin de profunda desconfianza.
Adems, en la mitad del siglo XIX no predominaba el concepto de partido
poltico, en los trminos en que hoy lo conocemos, y que comenz a
desarrollarse a partir de la creacin de la Unin Cvica en 1890, ya que las
fuerzas polticas o se constituan en torno de determinadas figuras pblicas, o a
travs de "Clubes" o a travs de Liga de Gobernadores, en ocasiones, de
duracin efmera o meramente coyuntural.
La irrupcin poltica de la Unin Cvica Radical, comenz un proceso de
construccin que, con el tiempo, se definira como democracia de partidos, es
decir, los partidos polticos como mediadores necesarios, a los fines de
determinar y ejercer la representacin y entendidos estos como estructuras
organizativas tendientes a perdurar. Adems, a los fines de sustentar su
proyecto, el radicalismo requera aumentar su base social y la participacin
poltica de la misma, para lo cual deba enfrentar la mquina electoral
conservadora, basada en el fraude. Para ello, primero con Leandro N. Alem y
luego con Hiplito Irigoyen, desarrollaron la estrategia del abstencionismo
revolucionario; no participaban en las elecciones convocadas y organizadas por
los sectores conservadores (cuya figura paradigmtica fue Julio Argentino
Roca) (Y que Hiplito Irigoyen defini como "El Rgimen") y organizaban y
ejecutaban algunos alzamientos revolucionarios (1890-1893-1905),
reclamando una ley electoral que sincerara los procesos electorales y
generalizara el derecho poltico al sufragio.
Frente a ello, la lite poltica conservadora se dividi: Por una parte una
lnea, que podemos calificar como dura, planteaba el enfrentamiento, y otra,
que podemos denominar como moderada, planteaba la necesidad de integrar al
radicalismo dentro del sistema poltico vigente, en la conciencia de que, seguan
manejndose (los conservadores) los resortes institucionales neurlgicos y
representaba, por otro lado, el desafo para el radicalismo de que pulseara
concretamente su poder poltico, y eventualmente, su capacidad de gobierno,
hacindolo salir de una posicin, que calificaban de cmoda, de pura oposicin.
La segunda tesis es la que finalmente triunfo, al comps de la
descomposicin institucional del rgimen conservador, tal cual vena
gobernando, lo que dio origen a la ley Senz Pea (1912) de sufragio universal,

secreto, nico y obligatorio, y signific el ingreso del Radicalismo al ruedo

electoral. Adems, el diagnstico de la lite conservadora moderada se
confirm. Cuando Hiplito Irigoyen asumi la Presidencia de la Repblica, en
1916, lo hizo con un Senado Nacional, y con la mayora de las provincias en
manos de los conservadores, y la necesidad de incorporar en su gabinete a
hombres provenientes de esa vertiente. Y por otra parte, con la cintura poltica
que ha caracterizado a las clases oligrquicas y dominantes del pas, fueron
paulatinamente deslizndose hacia el nuevo partido en construccin,
generando la lnea interna de los antipersonalistas (contrarios al personalismo
de Irigoyen), liderados por Alvear, futuro Presidente de la Repblica, miembro
de la oligarqua y con ascendencia patricia, a fin de reacomodar su influencia,
ante los nuevos tiempos polticos que se desarrollaban.
Finalmente, y para cerrar este breve raconto, que consideramos necesario
para entender las actuales disposiciones constitucionales sobre la materia, en
1930 se produce la interrupcin de la segunda Presidencia de H. Irigoyen, por
un golpe militar, liderado por el General Uriburu, bajo la influencia de las ideas
fascistas, en pleno auge en Italia, y de las ideas nacionalista vernculas,
descredas de la democracia liberal (ya aos antes, Leopoldo Lugones (uno de
sus representantes) haba anunciado que haba llegado la hora de la espada), lo
que signific la incorporacin de las fuerzas armadas, en un nuevo rol poltico,
como renovados "salvadores de la patria" , que desencaden en sucesivos
golpes militares (1943-1955-1962-1966 y 1976) y que caracterizaron la
Argentina del siglo XX (Lo mismo sucedi en el resto de Amrica Latina) como
de democracias formales inestables, precarias, y dbiles y que, con un claro
propsito ideolgico, estuvieron destinadas, en muchas ocasiones, a
interrumpir procesos polticos democrticos, de contenido popular y
reformista.
Ahora bien, cul es el tratamiento que la Constitucin Nacional reformada
en 1994 hace de los Derechos Polticos, en el Captulo de los Nuevos Derechos y
Garantas.
Ya hemos analizado (Mdulo IV - Relacin Democracia y Derechos
Humanos) el tratamiento en la constitucin (art. 36) de los actos de fuerza
contra el orden institucional y el sistema democrtico, a lo cual nos remitimos.
El art. 37 de la Constitucin Nacional, en primer trmino, asegura
garantizar el pleno ejercicio (efectividad) de los Derechos Polticos, en trminos
genricos, lo que debe interpretarse en el sentido que abarca a todos ellos. Por
otra parte reafirma su carcter de derechos relativos al sostener que los
mismos se ejercern con arreglo a las leyes que se dicten en consecuencia. Por
supuesto que dichas leyes deben responder a los parmetros de
proporcionalidad y razonabilidad que emergen del art. 28 de la Constitucin
Nacional. (Ver Mdulo V). Tambin, en primer prrafo del artculo en anlisis,
remite tal ejercicio al principio de Soberana Popular, es decir que, tal ejercicio,
debe garantizarse, sea la voluntad, libremente expresada, del pueblo. Ahora
bien, la extensin de la misma es controvertida, es decir, su mbito de influencia especfica, en el campo del ejercicio de tales derechos. No puede
escapar a nuestra percepcin que, el concepto de soberana del pueblo ya
estaba presente en nuestra constitucin histrica (art. 33 incorporado por la
reforma de 1860). Y que, evidentemente, sta estaba circunscripta en el
contexto de un sistema representativo rgido (art. 22), que se manifestaba en el
ejercicio de la soberana popular en la eleccin de sus representantes. Ahora
bien, este criterio tradicional aparece, al menos menguado en su rigidez, con la
incorporacin de la iniciativa popular (art. 39) y de la consulta popular
vinculante y no vinculante (art. 40), como nuevas formas de participacin a
travs del sufragio. Digo menguada, porque la convocatoria a tal consulta,
queda en manos del Congreso de la Nacin (cuando es vinculante) y slo para
los proyectos de ley; y en el Congreso Nacional o el Presidente de la Repblica

(cuando es no vinculante), en el mbito de sus respectivas competencias, es

decir con un criterio ms amplio en relacin con la materia que puede ser
sometida a consulta. Y con respecto a la iniciativa popular, porque el Congreso
Nacional tiene obligacin de dar tratamiento al proyecto, exclusivamente. Es
decir que prima o la voluntad inicial, en el primer caso, o la voluntad final, en el
segundo de los representantes. Ahora bien, cabe expresar aqu que, conforme lo
anticipamos en el Mdulo IV, el debate no concluye con ello, ya que, dentro del
marco de una conceptualizacin participativa de la democracia, dicha
soberana popular tiene un mbito de expresin mucho mayor. Constituciones
provinciales, el Estatuto de la Ciudad Autnoma de Bs. As. y la Carta Orgnica
Municipal de la Ciudad de Ushuaia, por ejemplo, han incorporado otras formas
de participacin social, como es la revocatoria de mandato, a fin de someter al
cuerpo electoral la continuidad de un cargo electivo; o de formas de
participacin del vecino en una gestin municipal descentralizada (arts. 256 y
sigtes. de la Carta Orgnica de la Municipal de la Ciudad de Ushuaia), o la
implementacin de la Audiencia Pblica (arts. 42 de la C.N.; Ordenanza
Municipal 2582 y art. 248 Carta Orgnica Municipal- de Ushuaia), la Banca del
Vecino (Municipio de Ushuaia, art_249 de la Carta Orgnica, y Municipio del
Partido de General Pueyrredn (Bs. As.); La Comisin de Informacin y Debate
Ciudadano (art. 145 Carta Orgnica Municipal-Ushuaia); o la consagracin de
un amplio derecho de acceso a la informacin (Ordenanza Municipal 2474 de
Ushuaia); todo lo cual refleja, en la medida en que no se declare su
inconstitucionalidad, que la Constitucin Nacional habilita un sentido de la
participacin ciudadana, mucho ms amplio que el de las instituciones que
especficamente consagra. Con lo cual podemos afirmar que el criterio de
Soberana Popular que en la actualidad dimana de nuestra Carta Magna es
amplio. (No podemos dejar de recordar aqu lo ya expresado en Mdulo IV
sobre las tensiones, contradicciones y limitaciones a que este proceso de
participacin est sometido, en el contexto de una sociedad capitalista, y que
aqu debe tenerse en cuenta y damos por reproducido). Este criterio se
consolida con lo dispuesto, por ejemplo, en el art. 23 .a) de la C A.D.H. que fija el
derecho de todos los ciudadanos de participar en la direccin de los asuntos
pblicos, directamente, o por medio de representantes libremente elegidos.
A continuacin el constituyente caracteriza al sufragio como universal,
igual, secreto y obligatorio, entendiendo que las mismas garantizan
adecuadamente la efectividad del principio de soberana popular, y constituye
una caracterizacin razonable del mismo. Ello responde al precedente de la ley
Senz Pea de 1912. Por supuesto que estas caractersticas generales del
sufragio pueden estar a la vez sometidas a reglamentacin razonable y
proporcional, a travs de la ley electoral, cuya modificacin requiere de la
mayora absoluta de miembros de cada Cmara para su aprobacin.
El carcter universal responde a la idea bsica que desecha calificar al
elector por su posicin econmica o su posicin social o su nivel cultural, por
ejemplo, a los fines de habilitarlo para la emisin del voto. Aunque, como ya
vimos, (Mdulo V- Principio de no discriminacin) no impeda inicialmente,
que se circunscribiera exclusivamente a la universalidad masculina, como
tampoco impide actualmente su reglamentacin razonable, p. ej. Que se
reconozca el ejercicio de dicho derecho a partir de los 18 aos; o a las personas
de nacionalidad argentina.
El carcter nico, responde al principio: de que el voto de cada ciudadano
vale lo mismo. Ello genera algunas cuestiones, como ser la planteada por
Colautti (236) de que, estableciendo la legislacin un mnimo de cinco
diputados por provincia, en la ciudad autnoma de Buenos Aires, cada
habitante elige, en proporcin, con relacin a las provincias de menor
poblacin, un nmero de diputados cuatro veces menor o como seala Gelli
(292/293) que ello no significa que sea nico, pues la ley electoral podra
establecer un sistema en que el ciudadano tuviera ms de un voto o que valiera

en ms de un sentido, con lo cual resultara constitucional un sistema mixto

que combinara la proporcionalidad y por circunscripciones o el de lemas.
El carcter de secreto, protege la emisin del voto, a los fines de que el
mismo se efecte en un mbito de soledad y absoluta privacidad, a fin de que su
contenido no se divulgue, salvo voluntad expresa del emisor. Con ello se
pretende evitar coacciones externas sobre la voluntad individual del elector. Su
reglamentacin razonable est destinada a generar el mbito propicio, durante
el acto electoral, que garantice esta soledad privada, al momento de emitir el
voto.
Estas tres caractersticas se vinculan con la caracterizacin que hace la
CA.D.H. en el art. 23. l.b) de "que garantice la libre expresin de la voluntad de
los electores", ya que se entiende que las mismas constituyen el requisito
mnimo indispensable para que ello pueda suceder.
El carcter obligatorio, cuya nica excepcin constitucional est
contemplada en la Consulta Popular No Vinculante, y legislativa con respecto a
los mayores de 70 aos, somete al emisor al cumplimiento de una obligacin
sujeta a sanciones, tornndolo en lo que se denomina un derecho-deber. Es la
caracterstica ms controvertida, ya que, en el derecho comparado, muchos
pases tienen incorporado como regla, su carcter optativo, empezando por los
EE.UU., p.ej, el que evidentemente se condice con el carcter de derecho del
sufragio. Ello adems se desprende del enunciado del art. 23.1. b) de la CA.D.H.,
que no contiene la obligatoriedad, como una caracterstica necesaria e
imprescindible del sufragio. En general para fundamentar la legitimidad de la
obligatoriedad del sufragio se recurre, y creo que con razn, a las particularidades de nuestra prctica institucional y a la evaluacin de sus consecuencias polticas. Si la evaluacin del abstencionismo electoral, no se circunscribe al estrecho mbito de potenciar quines quieren y quines no quieren ejercer este derecho, expandindose al campo de la legitimidad poltica, del
respaldo social y de la viabilidad futura del gobierno (como sucede
generalmente en la Argentina; el caso de la eleccin reciente del actual el
presidente de la repblica Nstor Kirchner, es un ejemplo) es claro que la
obligatoriedad tiene un cierto grado de razonabilidad. aunque, evidentemente,
la tendencia hacia su optatividad, desde una visin estrictamente jurdica, es lo
ms razonable.
Por otra parte, el art. 23. l.b) de la C.A.D.H., hace referencia a que se trate de
"elecciones peridicas autnticas" Sobre el tema de la periodicidad slo
recordaremos que, siendo la misma, una de las caractersticas de la Repblica, y
que se encuentra reglamentado constitucionalmente en la parte orgnica de
sta, las elecciones deben ser realizadas conforme al sistema de renovacin
previsto; y en un sentido ms amplio, de necesaria renovacin de autoridades,
podemos inferir que esta periodicidad nos est indicando que debe cumplirse o
ejecutarse, en perodos temporales razonables, que no constituyan formas
encubiertas de perpetuacin en el poder. Sobre el tema de la autenticidad cabe
expresar que sta no slo se refiere a la existencia de fraude, irregularidades
del acto comicial o situaciones de violencia individual o colectiva que puedan
desvirtuar o desnaturalizar la libre expresin de la voluntad popular
(soberana popular); sino tambin a la existencia de una situacin general de
normalidad institucional y constitucional, por ejemplo, en nuestro caso, que no
rija el Estado de Sitio, o que una Provincia no se encuentre intervenida, al
momento del acto eleccionario. (Asila Comisin I.D.H. ha dicho: "Por lo tanto, el
acto de elegir representantes debe ser autntico, lo que significa que debe
existir una correspondencia entre la voluntad de los electores y el resultado de
la eleccin. Y en sentido negativo, esta caracterstica implica la ausencia de
coerciones que distorsionen la voluntad de los ciudadanos". (Informe Anual 1988/89, pg. 200 - Nicaragua)). La autenticidad de las elecciones se ha
constituido en una cuestin que en general, los gobernantes actuales quieren

demostrar ante la comunidad internacional, razn por la cual, se recurre a la

presencia de representantes de organizaciones del hemisferio (Como la
Comisin I.D.H.) o de personalidades polticas, a fin de que acten como
garantes de la normalidad, del desarrollo de las elecciones y de su resultado.
Adems, el referido inciso garantiza tanto el derecho de votar como el de ser
elegido, es decir, el de elegir a nuestros representantes, como el poder aspirar a
serlo.
El segundo prrafo del art. 37 consagra la constitucionalidad de las acciones positivas destinadas a garantizar la participacin equitativa de la mujer
en la constitucin de listas colectivas de candidatos para cargos elegibles. Ya
hemos referido al tema al hablar del principio de no discriminacin (Mdulo V).
Insistimos en que. desde la ptica del "techo ideolgico" de la Constitucin, esta
reconoce la existencia de desigualdades sociales (este artculo, conjuntamente
con el 75 inc.23), y al reconocer el principio de igualdad de trato y de
oportunidades (Ver tema Principio de Igualdad. Mdulo V), que representa un
claro mensaje a favor de la igualdad material, constituye una clara manda
constitucional destinada a su superacin, para lo cual, habilita, entre otras
medidas posibles, las acciones positivas. Cumplir con la Constitucin, tambin
es superar las desigualdades que ella misma reconoce que existen. Por otra
parte, ello se condice con la disposicin general contenida en el art. 23 .c) de la
CA.D.H., que establece el derecho de todo ciudadano de tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas, en la
medida en que una de las formas de acceso a ellas, es a travs de los cargos
electivos.
Con respecto a la reglamentacin de los derechos polticos, (art. 37, primer
prrafo C.N.). Cabe reiterar en primer trmino, que la misma debe responder a
los principios de proporcionalidad y razonabilidad que dimanan del art. 28 de
la C.N. Por otra parte, la CA.D.H, en su art. 23.2, habilita tal reglamentacin por
motivos de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o
mental o condena, por juez competente, en proceso penal. Dicho criterio ha
sido sostenido por la Comisin I.D.H. al afirmar que "En la medida en que no
existan restricciones irrazonables para la formacin y el desenvolvimiento de
los partidos polticos, ni para la participacin y militancia dentro de ellos, no se
alcanza a comprender cul es la afectacin al derecho de elegir y ser elegido"
(Informe Anual-1987/88. Caso 10.109, pg. 114, Argentina).
A dicho respecto cabe sealar, en primer trmino, respecto a los requisitos
y lmites al derecho de ser elegido, que la CSJN se ha pronunciado en el sentido
de que los lmites a la reeleccin impuestos por la Constitucin de la Provincia
de Santa Fe, no vulneran los derechos polticos del potencial candidato.
("Partido Justicialista", LL. 1995-A-203), lo que implica afirmar tambin que la
reeleccin indefinida, alternada o prohibida absolutamente, son constitucionales. De igual modo, la fijacin de plazos razonables de residencia en la
provincia o de ser nativo de la misma, en la cual o por la cual, habilita el
candidato su postulacin o la edad mnima necesaria requerida para ello son,
entre otros, requisitos que podemos calificar como razonables. Con respecto al
lmite reglamentario proveniente de condena, por juez competente, en proceso
penal, entiendo que debe tratarse de condena firme, ya que ello se condice con
la proteccin a la libertad y la seguridad y las garantas mnimas en el proceso
penal, establecidas en la propia Convencin, en los arts. 7 y 8. Con respecto a
los casos de personas detenidas preventivamente, comparto el criterio general
expuesto por la CSJN en el sentido de que ello no puede constituir una razn
legtima para privar a un ciudadano del derecho a ser elegido. ("Alianza Frente
para la Unidad- Fallos- 321-3630 del 27-09-2001). Por otra parte cabe recordar
que el art. 36 de la C.N. establece como sancin la inhabilitacin a perpetuidad
para ocupar cargos pblicos, de los autores de los actos de fuerza contra el
orden institucional y el sistema democrtico y de quienes usurparen las
funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin o de las

provincias. La situacin de la compatibilidad entre el art. 23 de la CA.D.H. y la

condicin de inelegibilidad permanente de los jefes de movimientos polticos
que rompen el orden constitucional establecido en la Constitucin, fue
examinado por la Comisin I.D.H. en el Caso 10.804. Jos Efran Ros Montt el
Guatemala. Informe 30/93 del 12.10.1993, entendiendo legtimas tales
limitaciones por considerar que "Estamos pues...dentro de aquellas condiciones
que posee todo sistema jurdico constitucional para hacer efectivo su
funcionamiento, y para defender la integridad de los derechos de sus
ciudadanos". Razn por la cual decidi que la situacin no constitua una
violacin a los derechos reconocidos en la Convencin.
Con respecto a los lmites y exigencias reglamentarias para ejercer el
derecho a votar, ya hemos expuesto que las vinculadas con la edad, la
nacionalidad, la de estar domiciliado, contar con el documento nacional de
identidad, libreta cvica o libreta de enrolamiento que acredite la identidad al
momento de emitir el voto, se encuentran dentro de los lmites razonables para
el ejercicio del derecho. Sin perjuicio de lo cual, comparto la preocupacin
esgrimida por Colautti (238) respecto a cierta discordancia entre la prohibicin
a la discriminacin contenida en el art. 1.1 de la CA.D.H., y las razones que
justifican la reglamentacin de los derechos polticos, dada en el art. 23.2, como
es el caso del idioma, ya que, por ejemplo, en pases con poblacin indgena
numerosa, imponer como condicin el idioma castellano, podra representar
una exclusin del derecho a votar, de indudable contenido discriminatorio. Por
otra parte compartimos, en general, el criterio de la Cmara Nacional Electoral
en el "Caso Mignone Emilio s/ Promueve accin de amparo", en el sentido de
declarar la inconstitucionalidad del art. 3 inc. d) del Cdigo Electoral que
prohbe votar a las personas privadas de libertad, por juez competente, an sin
condena; ello adems, por aplicacin del art. 5.2 de la CA.D.H..que exige que las
personas detenidas sean tratadas con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano. (Ver Mdulo VI-Derecho a la integridad personal).
El art. 38 de la C.N. refiere a los partidos polticos. A dicho respecto, las
reconoce como instituciones fundamentales del sistema democrtico. Ello, a mi
entender, constitucionaliza lo que denominados democracia de partidos. Y que
tanto por imperio de la legislacin, como de la prctica institucional, representa
el monopolio de la postulacin de candidatos, la prctica legislativa a travs de
los bloques partidarios, o el imperio de la disciplina interna al momento de la
toma de decisiones.
Ha dicho respecto ha dicho la CSJN. "Los partidos polticos son
organizaciones de derecho pblico no estatal, necesarias para el
desenvolvimiento de la democracia representativa, y por tanto, instrumentos
de gobierno; su funcin consiste en actuar como intermediarios entre el
gobierno y las fuerzas sociales." (Partido Justicialista, 28-09-1993, en CaubetFernndez Madrid, La Constitucin, su jurisprudencia..., pg. 403, N 2929).
Por otra parte garantiza el carcter libre de su creacin y ejercicio, dentro
del marco constitucional, para lo cual, le impone el carcter democrtico a su
organizacin y funcionamiento, debiendo garantizar la representacin de las
minoras, y la competencia para la postulacin de candidatos. Ello exige, al
menos, garantizar la eleccin de sus autoridades por el voto de sus afiliados, a
travs de una reglamentacin estatutaria razonable, que permita su ejercicio en
condiciones de igualdad y sin discriminaciones. Que garantice, razonablemente,
la posibilidad de que las minoras obtengan cierto nivel de representacin. Y
finalmente, que la postulacin de candidatos sea el resultado de una
competencia democrtica interna, (con la participacin de los afiliados del
partido) o a travs de las llamadas elecciones abiertas (habilitando la
participacin de otros ciudadanos no afiliados a partidos polticos), pero que
indudablemente prohbe su eleccin "a dedo" por la autoridad partidaria, y/o
por acuerdos de cpulas o sectores internos en disputa, en forma directa. Por

otra parte, entiendo que la prctica, a partir de la cual, el o los perdidosos o

quien o quienes se presuman perdidosos en dicha competencia, se presentan
luego por fuera del partido en el cual compitieron o debieron competir,
constituye un fraude a la exigencia de competencia democrtica para la
postulacin de candidatos, ya que ella encierra como principio el de la
aceptacin de sus resultados, como la de participar todos los partidos, en la
contienda electoral general, en condiciones de igualdad. Por otra parte la C.N. le
garantiza a los partidos polticos el acceso a la informacin pblica (la que,
como ya expusimos, no debe garantizarse exclusivamente a estos) y a la
difusin de sus ideas. (Cuya eficacia y extensin depende, en gran medida, de
las decisiones de las empresas periodsticas, cada vez ms, en manos del poder
econmico concentrado).
Por otra parte la constitucin garantiza la contribucin del Estado en el
sostenimiento de los partidos polticos. Esta contribucin se materializa, en
relacin con los partidos nacionales, a partir de otorgar un importe en dinero,
variable reglamentariamente, por cada voto obtenido. La justificacin
constitucional de tal sostenimiento, estara dada por el reconocimiento que
sta hace de los mismos, como instituciones fundamentales del sistema
democrtico.
Finalmente, la constitucin obliga a los partidos polticos a dar publicidad
del origen y destino de sus fondos y patrimonio. Con ello se pretende
transparentar la gestin poltica de estos, ya que, frente a los ingentes gastos de
las campaas electorales, stas requieren de fuertes aportes econmicos que,
provenientes del sector privado, esperan ser retribuidos con determinadas
decisiones polticas en el futuro. Con ese fin, adems, como en la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, se limita la duracin de las campaas y el monto
total habilitado para ser gastado en las mismas. Por otra parte, en una sociedad
donde el debate poltico se ha mediatizado, los mayores recursos disponibles
facilitan el acceso a los medios masivos de difusin y la ms amplia divulgacin
de las ideas tornndolos imprescindibles, y discriminan fuertemente, de la
disputa electoral, a quienes no los poseen. Dichos Recursos, que adems
pueden provenir de desviacin de fondos pblicos destinados a las campaas
electorales del partido en el gobierno, fomentan, asimismo, la prctica del
"clientelismo poltico" principalmente en los sectores sociales de menores
recursos, durante las campaas, aunque luego, como muchas veces se ha
denunciado pblicamente son olvidados, hasta la prxima eleccin.
Por otra parte, recientemente, la Cmara Nacional Electoral ("Partido
Nuevo Triunfo"-diariojudicial.com-IDNoticia_Cabecera=25476 del 05-05-05)
resolvi confirmar el rechazo de reconocimiento como Partido Poltico en la
Capital Federal a dicha agrupacin, de orientacin Nazi, y que entre su
simbologa, inicialmente, incorporaba la cruz esvstica, la utilizacin en las
publicaciones partidarias del guila Imperial que utilizaban los militares nazis
en sus uniformes y bregan por la creacin de un "Cuarto Estado", afirmando
que: "No son las ideas polticas de los miembros del "Partido Nuevo Triunfo" lo
que en el caso determina la imposibilidad de reconocerlo legalmente para
actuar en el mbito del derecho pblico, sino su emulacin de un rgimen
basado en pretendidas desigualdades, que agravia ostensiblemente uno de los
derechos humanos ms elementales consagrados por el orden jurdico nacional
e internacional, y que en el desenvolvimiento de dicha agrupacin se
traduce en concretos actos de discriminacin por motivos de raza, sexo y
origen nacional". Creo que la Cmara hace una correcta distincin entre ideas
polticas y emulacin del rgimen nazi, a fin separar lo que constituye la
garanta constitucional otorgada a los partidos polticos de "difundir sus ideas",
del fomento o apologa de actos discriminatorios que nuestro sistema
constitucional condena y nuestro sistema legal penaliza.

Para cerrar el tratamiento de los derechos polticos, una breve reflexin

sobre la reforma poltica. Hay, entiendo, en la sociedad argentina un
importante nivel de acuerdo, respecto al rechazo de las denominadas listas
sbana, y al bajo nivel de participacin que tiene el elector al momento de
elegir, de los candidatos propuestos, a los que ms satisfagan sus expectativas.
A pesar de ello, la reforma poltica que instrumente efectivamente esos cambios
est muy demorada. Creo que la razn de ello es que, los partidos polticos
mayoritarios, potenciando la previsin constitucional, en realidad se creen "la
nica" institucin fundamental de la democracia, y no estn dispuestos a
distribuir su poder, en la postulacin de candidatos (incluyendo el orden de los
mismos) a la participacin del elector. (Remito adems al Mdulo IV-Relacin
Democracia y Derechos Humanos).
En fallo reciente la CSJN ha destacado la importancia de los
procedimientos democrticos, sosteniendo: "En este sentido la proteccin de
las instituciones es un deber fundamental de esta Corte, que excede claramente
el propsito electoral de un participante. Por otra parte, el control constitucional de los procedimientos democrticos admitido por numerosos tribunales de justicia en el derecho comparado, pretende asegurar la efectiva
participacin del elector, la pluralidad de opciones y la transparencia de los
actos electorales, todo lo cual interesa a la Repblica y al conjunto de los
ciudadanos siendo esencial para el Estado de Derecho. (Considerando 11 Voto
de la Mayora) Y en relacin con la soberana popular afirma: "Que la
soberana popular es un principio de raigambre constitucional que en el
sistema democrtico se integra con el reconocimiento del pueblo como ltimo
titular del poder poltico pero, al mismo tiempo, y para cumplir con tal objetivo,
pone su acento en los procedimientos habilitados para hacer explcita aquella
voluntad, origen del principio de representacin. Por ello, el Estado de Derecho
y el imperio de la ley son esenciales para el logro de una Nacin con
instituciones maduras." (Considerando 16 Voto de la mayora). (Ponce, Carlos
Alberto el San Luis, Provincia de s/accin declarativa de certeza. 25-02-2005.
CSJN. En Revista Dea).

Derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano

A travs de los arts. 41,42 y 43 de la C.N. adquieren reconocimiento
constitucional los denominados derechos colectivos, o de incidencia colectiva, o
de tercera generacin o difusos, conforme las distintas denominaciones
existentes (de las cuales preferimos la adoptada por el art. 43, de derechos de
incidencia colectiva), como la garanta del amparo para su defensa y reconocimiento jurisdiccional, ampliando el concepto clsico de inters subjetivo con
el de inters legtimo. (Quiroga Lavi - Constitucin Comentada - 237),
superando con ello las tradicionales trabas procesales que impedan, en la
prctica, hacer valer efectivamente tales derechos ante el rgano jurisdiccional.
Por otra parte, el constituyente ingresa en el reconocimiento de derechos
que, por lo general, su violacin sistemtica procede de los grupos de
concentracin econmica, y de las polticas imperialistas de los pases
hiperdesarrollados, que por ende resultan tan difciles de limitar y controlar,
por parte del Estado, en los casos en que tenga voluntad poltica para ello, ya
que en muchas ocasiones est en juego la captacin de la inversin extranjera,
la que aprovechando las necesidades de los pases perifricos, propone
actividades industriales, o mtodos de explotacin (como sucede actualmente
en la Argentina con la explotacin minera) altamente contaminantes; a lo que
se suman explotaciones agrcolas intensivas, degradadoras del suelo, como la
soja, por ventajas econmicas coyunturales. Esta gestin depredadora no es
novedosa (Baste recordar la obra de "La Forestal" durante el siglo pasado),
como tampoco, en muchas ocasiones, la conducta complaciente del Estado,

tampoco lo es. Si tenemos en cuenta, hoy por hoy, que la produccin e

industrializacin norteamericana, representa el 37% del total de la
contaminacin ambiental mundial, y que no est dispuesto dicho pas, a firmar
compromisos internacionales para su control y reduccin, a cuyo fin argumenta
los efectos negativos que producira en su economa una reduccin de dichas
actividades contaminantes, nos ponen de cara al verdadero desafo poltico que
representa, en la realidad, el cumplimiento de los derechos que la constitucin
consagra en los arts. 41 y 42, y que si no es enfrentado, puede tornar ilusorio
todo intento local de proteccin, como asimismo, el crculo vicioso existente,
entre las necesidades de la economa capitalista, y la contaminacin ambiental.
El artculo 41 de la Constitucin Nacional dice, en su primera parte, que
"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto
para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras".
La primera caracterstica del ambiente es que debe ser sano, es decir, que
debe tratarse de un medio saludable. (Midn-319). Ello implica tambin,
entender al derecho a la salud, como un derecho de incidencia colectiva
(adems de un derecho social o asociado a la proteccin del derecho a la vida).
Y por otra parte, constituye una reafirmacin constitucional de los derechos
econmicos, sociales y culturales, reconocidos en diversos tratados de
jerarqua constitucional (RI.D.E.S.C; CDN, C.A.D.H. art. 26) como en otros
tratados internacionales de derechos humanos, suscriptos por la argentina.
(Protocolo de San Salvador). Ello se vincula con el derecho a condiciones de
vida digna, que no slo implica la interrupcin o el cese de conductas que
afectan la salubridad (Basurales, aguas servidas, contaminacin con P.VC.
eliminacin inadecuada de desechos radioactivos o txicos, p. ej.) sino adems,
que el Estado garantice la provisin de los servicios bsicos esenciales a toda la
poblacin (Agua corriente - Cloacas - Electricidad - Gas) o de los recursos
econmicos necesarios para ello; como la realizacin de obras de
infraestructura que eviten las inundaciones o canalicen cursos de agua
altamente contaminados.
Por otra parte dice que debe ser equilibrado. A este respecto debemos
partir de la idea de que, histricamente, el medio ambiente natural contaba con
un equilibrio propio, que ha sido alterado por la actividad del hombre, sobre
todo, en el contexto de las necesidades econmicas y de produccin de los
pases hiperdesarrollados. Son mltiples los estudios antropolgicos e
histricos que dan cuenta de la adecuada relacin de adaptacin del hombre y
del medio ambiente natural, en el estilo de vida de las comunidades indgenas y
sus formas de organizacin y produccin. (Miguel Len-Portilla "Meso-amrica
antes de 1519", pgs. 23/25; 38/44; Rigoberto Segreo Ricardo y otros-Los
aborgenes cubanos y su cultura a la llegada de Coln, pg. 57: "Los cobo-neyes,
aun as, se vean obligados a emigrar peridicamente en busca de nuevas
fuentes de alimentos; cuando en su lugar se agotaban los recursos de su dieta,
se trasladaban a nuevos parajes. Los arquelogos han observado que este
nomadismo era efectuado en forma de crculo, para volver siempre a los sitios
antes abandonados, luego de esperar el tiempo necesario para que la
naturaleza recuperara sus bondades alimentarias"). En cambio, fenmenos
actuales como la perforacin de la capa de ozono, el recalentamiento global, la
contaminacin del mar, las vas fluviales navegables o de las aguas
subterrneas, la polucin ambiental en grandes capitales como Mxico y Santiago de Chile, entre otros tantos fenmenos ya habituales, ensean que dicho
equilibrio ya ha sido roto. Entiendo que, el imperativo constitucional inmediato
sobre esta materia es evitar la profundizacin de ese desequilibrio, para lo cual
debe hacerse el mximo de los esfuerzos, tanto a nivel local como internacional.

Tambin seala el referido artculo que debe ser apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer la de las generaciones futuras. El concepto de
desarrollo humano, como bien seala Midn (320) est presente en otras
disposiciones constitucionales, como son el art. 75 inc. 19 (al que nos hemos
referido en el Mdulo VII) y el inc 17 de ese mismo artculo (lo referiremos in
extenso en el Mdulo X). Ahora bien qu significa el desarrollo humano al que
refiere la Constitucin? En primer trmino, un desarrollo al servicio del
hombre, en segundo, un desarrollo para todos los hombres, y en tercero, que
debe ser un desarrollo sustentable, es decir, que perdure en el tiempo, a favor
de las presentes y las futuras generaciones. No existe en el contexto de la
constitucin contrasentido alguno entre preservacin del medio ambiente y
desarrollo humano, pero lo que s podemos afirmar, sin temor a error, es que
existe contradiccin entre el modelo constitucional de desarrollo y el que se
practica desde el modelo poltico-econmico-hegemnico actual, que no est al
servicio del hombre porque tiende a la gradual destruccin del medio
ambiente, no est a favor de todos los hombres, porque propicia una brutal
concentracin de la riqueza y por ende, de sus beneficios, que no es
sustentable, ya que ineludiblemente responde a necesidades actuales del
sistema, sin garantizar nada a las futuras generaciones y afectando seriamente
a las presentes (pobreza, marginacin social, hambre). Por ende creo que la
interpretacin coherente de la constitucin y de su mensaje imperativo, es que
el modelo actualmente vigente debe cambiar para adecuarse a sus lineamientos
generales, y que dicho cambio, por lo antedicho, no es de mero maquillaje, ya
que, como reconoce la sabidura popular "La mona, aun vestida de dama, mona
queda".
Que la jurisprudencia ha definido la proteccin del presente derecho en los
trminos que siguen: "Lo que trata de amparar la Constitucin es el ambiente y
las circunstancias donde se desarrollan la vida del hombre desde los elementos
naturales bsicos que la hacen posible, hasta su legado histrico y cultural. El
ambiente es un conjunto interrelacionado de componentes de la Naturaleza y la
cultura que dan fisonoma a la vida en el planeta.. .Ambiente sano significa no la
salud fsica por ausencia de enfermedad, sino por el bienestar fsico, mental y
social como condicin necesaria para el desarrollo del hombre y en el caso del
medio ambiente lo sano es que afecte el desarrollo de la vida, ni que existan
factores que puedan agredirla, sino que por el contrario el ambiente
conjuncin de naturaleza y cultura facilite la perfeccin y realizacin de la
plenitud humana". (TS - Entre Ros - Sala Penal - 23-06-1995 "Moro Carlos E. el
Municipalidad de Paran si Amaparo" (DJ-2002-2-927).
Por su parte, la ltima parte del primer prrafo del art. 41 refiere a que el
dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn
lo establezca la ley. Entendemos por dao ambiental a toda accin u omisin
que afecte negativamente su salubridad, su equilibrio y/o la sustentabilidad del
desarrollo humano. En trminos similares la ley 25.675, art. 27 lo define "como
toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus
recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos".
En primer lugar interpretamos que, en la obligacin de recomponer, est
nsita la obligacin de hacer cesar la comisin del dao, interrumpiendo la
accin o cumpliendo con la obligacin omitida, como paso previo
indispensable, y respecto a lo cual, las polticas estatales deben estar destinadas
a garantizar con inmediata operatividad. Que adems consideramos que ello
integra el deber de preservar el medio ambiente, que el constituyente tambin
impone a todos los habitantes. En relacin a la obligacin de recomponer, en s,
esta se enfrenta con variadas dificultades: Primero, con los efectos que
normalmente produce la afectacin negativa al medio ambiente, que es su
carcter acumulativo y permanente, y que es la base de la profunda
preocupacin ambiental actual; Segundo: Por la dispersin del efecto, tanto

terrestre como area. Y Tercero: Los altos costos que demanda la

recomposicin, que no estn al alcance de la mayora de los Estados o de las
empresas. Ello sumado, muchas veces, a polticas de atraccin de capitales
extranjeros, que por razones de necesidad, terminan convalidando actividades
productivas e industriales de dudosa validez ambiental o resistiendo a dar por
finalizadas a aquellas que generan dao.
De all que tambin la labor preventiva es prioritaria. Ello se est
materializando a travs de los informes sobre impacto ambiental con que debe
contar previamente una actividad potencialmente contaminante, y adems, las
previsiones tcnicas necesarias, en su caso, para neutralizar sus efectos. Al
respecto hay que sealar, que ello no se cumple con absoluta y total estrictez en
todo el pas; y que la eficacia de tales informes exigen la existencia de estudios
previos completos del eco-sistema, y su permanente actualizacin, donde la
actividad va a insertarse, ya que, el carcter acumulativo del dao, exige
contextualizar el anlisis del mismo en dicha totalidad, cuestin que tampoco
est muy ampliamente desarrollada. Estas exigencias deben cumplirse.
Por su parte, el segundo prrafo del art. 41, hace referencia a las
obligaciones a cargo de las autoridades: Estas consisten en proveer lo
conducente a: La proteccin de este derecho; la utilizacin racional de los
recursos naturales; la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biolgica; y a la informacin y educacin ambientales.
Ya nos hemos referido a algunas de las acciones que entendemos
conducentes para la proteccin de este derecho. Referiremos ahora a que, en
general, la conducta estatal ha sido desaprensiva en relacin con la utilizacin
racional de los recursos, y un ejemplo prximo lo tenemos con el agotamiento
del recurso itcola en el mar argentino, por ausencia de controles o por la
celebracin de contratos que habilitaron la extraccin a gran escala y en forma
indiscriminada, y que actualmente generan severas restricciones a la pesca,
tanto polticas como naturales, que, como es regla en pases subdesarrollados y
dependientes, como el nuestro, devienen en desocupacin y pobreza. En lo que
respecta a a preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biolgica, tampoco nuestra realidad es muy edificante. En general su
preservacin no slo est vinculada con la memoria histrica o con la
identidad, sino tambin con la industria turstica, como lo demuestra la
experiencia de muchos pases, incluido el nuestro. Lamentablemente Mar del
Plata es un ejemplo paradigmtico de su ausencia. Pocos vestigios quedan de su
historia cultural, arrasada por la voracidad del desarrollo de la construccin en
los aos 60 y 70 del siglo pasado; y su patrimonio natural seriamente afectado
por la invasin edilicia sobre las playas y en sus mrgenes, y la transformacin
de stas en verdaderos centros comerciales, atentatorio todo ello de la belleza
natural. La preservacin de la diversidad biolgica responde a la obligacin de
respetar la variada flora y fauna existente en un ecosistema determinado. La
aparicin peridica en las costas de peces y aves, muertas reflejan de qu modo
un medio ambiente insano y desequilibrado, impacta en la preservacin de la
diversidad biolgica. Por otra parte, el desmonte de grandes extensiones
boscosas o la ereccin de grandes obras hidroelctricas ha generado y generan
seria afectacin a la preservacin de la diversidad biolgica. Finalmente, en lo
que se refiere a la informacin y educacin ambientales, ello tambin resulta
complementario del deber de preservacin que regula la Constitucin, ya que
se requiere, para cumplir efectivamente con l, contar con la informacin y
educacin adecuada. En nuestro caso prximo, se advierte un profundo dficit
de educacin ambiental, y una ausencia concurrente del Estado, en igual
sentido, cuando diariamente, durante el verano, se observa, al atardecer, las
playas transformadas, en algunos lugares, hasta en verdaderos basurales, por
los residuos dejados por los turistas y tambin residentes. La informacin es
fundamental para tomar conciencia de la importancia del problema, y la

educacin, para guiar nuestros actos cotidianos, para que no se transformen en

factor agravante de tal situacin.
Seguidamente, refiere a la distribucin de competencias entre la Nacin y
las Provincias. La constitucin enuncia, en relacin con la proteccin al medio
ambiente, una nueva disposicin vinculada con la distribucin de
competencias, que acuerda a la Nacin el dictado de las normas que contengan
los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Por ello,
las normas y reglas bsicas en la materia le corresponden a la Nacin, siendo la
de las provincias, una competencia complementaria, y atendiendo a las
necesidades locales. Mientras dicha norma bsica nacional no sea dictada, la
constitucin otorga competencia constitucional a las provincias en la materia,
la que se tornar en residual, una vez aprobada sta. Asimismo, se requiere de
un nivel de coordinacin entre competencias, a fin de evitar superposicin de
jurisdicciones y la neutralizacin de las acciones a emprender. (Gelli-320/322).
En ejercicio de esta competencia el Congreso de la Nacin dict las leyes
25.612 de Gestin integral de residuos industriales; 25.670 de Presupuestos
mnimos de proteccin ambiental para gestin PCB; 25.675 General del
Ambiente, 25.688 de Rgimen de Gestin Ambiental y 25.916 de Presupuestos
mnimos de Gestin de Residuos Domiciliarios. (Para una gua general
normativa sobre el tema ambiental Cafferatta Nstor Alfredo en DJ-2003-21036 y sigtes.).
Finalmente, el ltimo prrafo del art. 41 hace referencia a la prohibicin del
ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y
de los radiactivos. A dicho respecto se ha discutido el alcance del concepto de
residuo (Midn-324). Cierta doctrina distingue residuo de insumo, y este
ltimo es un residuo que sirve para determinado proceso industrial, a quienes
no alcanza la prohibicin (Ntale). Para otra parte de la doctrina, la distincin
es artificial y puramente semntica, ya que los residuos, sirvan o no sirvan para
determinado proceso industrial, siguen siendo residuos. (Edmedkjian). Por su
lado, Esain (DJ-2002-2-929/930) analizando la definicin de residuos
radiactivos contenida en el art. 3o de la ley 24.051, aclara, que conforme la
misma, para no ser considerado residuo, debe prever usos inmediatos
posteriores en la misma instalacin, lo que significa volver a ser usado con la
finalidad a que estaba destinado, y por ende sostiene que el material "que ha
perdido la virtud de funcionar como cosa para lo que se los ha creado .. .se
deber empezar a pensar cmo se realiza su disposicin final", es decir es un
residuo. Por otra parte, seala este ltimo autor, citando a Juan Carlos
Cassagne, que la prohibicin constitucional resulta directamente operativa;
adems, conforme la misma, tampoco resulta vlido distinguir entre ingreso
temporario o definitivo del residuo peligroso o radiactivo. Finalmente indica,
siguiendo a Daniel Sabsay, que se trata de una prohibicin manifiesta que no
admite excepciones (928).
En lo que respecta a las garantas vinculadas con la proteccin del medio
ambiente, nos remitimos a lo expuesto en el Mdulo XI.
Derechos de los consumidores y usuarios
En las relaciones econmicas de Mercado, quien consume el producto
elaborado o utiliza el servicio prestado es el eslabn ms dbil de la cadena de
comercializacin. Si a ello sumamos un proceso de privatizacin de los
servicios, algunos de ellos indudablemente estratgicos, como lo son la energa
elctrica y el petrleo, en condiciones, que a la postre, se demostraron, en
general, desventajosos para el pas, y un proceso consiguiente de
"achicamiento" del Estado, tanto en su poder material para la toma de
decisiones, como en su rol de control; podemos advertir la difcil encrucijada en

la que se halla la defensa y vigencia efectiva de estos derechos. Sumado ello, a

un creciente proceso de concentracin econmica, en la cual, conforme ya se
expres, los formadores de precios de un producto se pueden contar con los
dedos de una mano, y donde el nivel de competencia es, en grado sumo,
aparente, en la medida en que productos de diverso precio y calidad son
suministrados, en definitiva, por una misma empresa, que obra en defensa de
sus particulares intereses econmicos.
El art. 42, primer prrafo, de la Constitucin Nacional, enumera una serie de
derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en la relacin de
consumo. Este ltimo concepto responde a la idea de economa de mercado,
que no incluye el derecho a consumir, sin perjuicio de lo cual, entendemos que
la constitucin nacional reconoce y protege, por disposiciones como las
contenidas en el art. 11.1 y 2 y art. 7.a).II) del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, (art. 75, inc. 22) (Nos referimos con ms
detalle a ello en el Mdulo IX).
Los derechos que consagra el texto constitucin en la relacin de consumo, y
que a su vez el Estado debe proveer a su proteccin, son los siguientes: a la
proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos de los consumidores y
usuarios: La proteccin de a salud entronca a estos derechos con los
correspondientes a la proteccin del medio ambiente. El concepto de salud a
proteger, aqu, como en relacin a la proteccin brindada por el art. 41, es
amplio y abarca el pleno bienestar fsico, mental y social, conforme definicin
de la Organizacin Mundial de la Salud y no la sola ausencia de enfermedad. La
proteccin dla seguridad abarca desde la calidad y eficiencia de un servicio
(como el transporte pblico de pasajeros, por ejemplo) a la de los bienes
electrodomsticos, por ejemplo) y abarca todo aquello que resulte necesario a
fin de que la utilizacin o uso de los servicios o bienes, no resulten riesgosos
para el usuario o consumidor. Y de los intereses econmicos refiere a la
proteccin de los intereses patrimoniales del consumidor o usuario. (Por
ejemplo la razonabilidad de los aumentos tarifarios o del boleto del transporte
pblico).
A una informacin adecuada y veraz. Es adecuada, en la medida en que
refleja con complitud las caractersticas o la composicin del producto, su
forma de uso, las advertencias de posibles peligros o riesgos por su uso o
consumo, etc.; es decir, que el consumidor, o el usuario, pueda hacerse una idea
acabada, integral, lo ms completa posible, sobre el bien o servicio de que se
trata. Es veraz, en la medida en que esa informacin proporcionada se ajusta a
la verdad, es decir no es mendaz ni inexacta.
A la libertad de eleccin. Ello implica que el consumidor o usuario pueda
optar sin coacciones ni presiones de ningn tipo; y por el otro, a que existan al
menos dos, o ms, posibles alternativas similares que viabilicen la opcin.
A condiciones de trato equitativas y dignas. Ellas refieren al trato que debe
recibir en consumidor en el transcurso de la relacin. Es equitativo, en la
medida en que, a lo que puede acceder un consumidor o usuario u otro, en
relacin con un mismo producto o servicio, y en un mismo comercio o empresa
prestataria, no difiera significativamente. Y es digno, en la media en que reciba
un trato respetuoso, cordial, amable, de atencin personalizada.
El segundo prrafo del art. 42, refiere a que estn obligados a proveer las
autoridades: Como ya lo sealamos, en primer lugar, estn obligados a proveer
lo necesario para la proteccin de los derechos enumerados por la constitucin,
en la relacin de consumo.
Luego, lo referente a la educacin para el consumo, la que no solo debe
estar dirigida a la obtencin de los conocimientos necesarios que permitan

diferenciar, y sopesar, los diversos productos o servicios o su calidad, sino

tambin, a la de poder conocer de alternativas, posibles sustitutos o diferencias
que orienten la eleccin. En sntesis, una adecuada educacin en el consumo, es
necesaria, a los fines de un adecuado ejercicio de la libertad de eleccin.
Adems deben proveer lo necesario a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsin de los mercados y al control de los monopolios
naturales y legales. Aqu entiendo hay dos factores principales de distorsin del
mercado: Uno proveniente del proceso de concentracin econmica, que hace
que la poltica de precios, la orientacin del consumo, y hasta de determinacin
de calidad, pueda ser resuelta por un puado pequeo de empresas; el otro,
creado por el Estado, en el proceso de privatizacin de los servicios, a travs de
empresas monoplicas concesionarias de los mismos (Agua Corriente-GasTelfonos fijos, p. ej.). En el primero de los casos, el poder de maniobra del
Estado, es muy limitado, dentro de la estructura econmica vigente, ya que, as
como pueden generar un rebrote inflacionario, pueden generar
desabastecimiento, manteniendo cautivo al Estado a merced de su poder. Por el
otro lado, con respecto a los monopolios creados por ley con el proceso de
privatizaciones, por una parte hay que reconocer que el Estado cedi el espacio
de control, y hoy deben soportarse las consecuencias de ello, y por el otro,
frente a recursos estratgicos y servicios esenciales, las empresas presionan al
gobierno con el caos que sobrevendra con la interrupcin de tales servicios, a
los fines de obtener aumentos de tarifas, que tan solo pueden dilatarse un poco.
Por otra parte, se debe advertir que dicha defensa, tampoco representa
necesariamente la liberacin absoluta de los mercados, ya que ello, conforme
ha quedado demostrado por la experiencia Argentina reciente puede conducir
a la destruccin del aparato productivo nacional, y con ello, a los recursos
necesarios para consumir, al generar desocupacin y estancamiento
econmico. En sntesis, la capacidad de defensa de la competencia que tiene el
Estado, en las actuales circunstancias, es muy limitada, y ello requiere, para
cumplir con la constitucin, asumir el compromiso de profundas reformas.
Control de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos. Aqu tambin el
dficit Estatal es enorme. El caso de los ferrocarriles es pattico. No slo el
Estado contribuye al sostenimiento de su funcionamiento, aun privatizados,
sino que adems, por la falta de controles adecuados, los servicios que se
prestan son indignos, ineficientes, con material en psimo estado y altamente
inseguros. Y frente a ello, como ha quedado demostrado en experiencias
recientes, tentar un control tardo, ya resulta ineficaz. Es un claro reflejo de las
consecuencias que provoca la desidia Estatal en el cumplimiento del deber
fijado por la Constitucin en este tem. Adems el decrecimiento de la
capacidad de control del Estado viene acompaado del modelo de Estado
Mnimo que ha prevalecido en los ltimos tiempos en el pas.
A la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios. Con ello se
procura, promocionar la constitucin de estas asociaciones, como una forma de
fortalecer el nivel de participacin, a travs de instituciones intermedias, o del
tercer sector, que se complementa con las disposiciones del art. 43 de la C.N., a
los fines de asegurar la efectividad de los derechos de los consumidores y
usuarios.
Finalmente, el tercer prrafo del art. 42 constituye un mandato dirigido
directamente al Congreso Nacional, ya que establece los contenidos mnimos de
la legislacin en esta materia. As indica que:
Establecer procedimientos eficaces para la prevencin u solucin de
conflictos. El constituyente aborda aqu uno de los problemas bsicos de la
defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, y es, muchas veces, las
dificultades operativas de una judicializacin generalizada de los conflictos
vinculados con las relaciones de consumo. De all que la creacin de Oficinas de

Defensa del Consumidor y el Usuario, que procuran la solucin de los conflictos

a travs de mecanismos de mediacin, resulte, a mi entender, una alternativa
legislativa apta para la solucin de conflictos.
Los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control. En
primer lugar, remarca la constitucin la necesidad de marcos regulatorios de
los servicios pblicos de competencia nacional. Hubiera sido deseable que el
constituyente en forma expresa y directa, a tenor de nuestra experiencia
institucional inmediata, hubiera fijado algunos requisitos, o condiciones
bsicas, para tal regulacin, que garantizaran efectivamente, tanto los derechos
de los consumidores y usuarios, como la eficiencia y calidad de los servicios
pblicos y la efectividad del control Estatal. Debemos, sin perjuicio de ello,
expresar que, una interpretacin del precepto, en el contexto general del
artculo 42 de la C.N., nos conducen, a nuestro entender, a la misma conclusin.
Seguidamente, el precepto garantiza, en dicho marco regulatorio, la
participacin de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, en los
organismos de control, como representantes comunitarios de tales intereses,
los que adems, pueden estar sujetos a regulacin legal en sus requisitos y
formas de organizacin y a necesario registro, conforme lo dispone el art. 43 de
la C.N. Ello refuerza un modelo de democracia participativa, que como ya
dijimos, entendemos consagra la constitucin reformada, de carcter amplio.
(Remitimos a lo expresado al tratar el tema Soberana Popular) Sin que ello
represente, por esta misma razn, viable interpretar que la participacin social
en la materia, slo est legitimada en la constitucin, a travs de tales
organizaciones, sino que, a los solos fines del marco regulatorio lega, as es.
Finalmente, el texto garantiza la participacin de las provincias interesadas, en los organismos de control, lo que federaliza el control de servicios
pblicos de competencia nacional, que irradian su influencia, en varias provincias y/o en todo el pas.
No podemos dejar de sealar que el detenido anlisis de los Nuevos
Derechos consagrados por la Constitucin Nacional (arts. 36 a 42) remiten a, y
consideran, problemas concretos de la sociedad argentina, que se complementa
con otras disposiciones constitucionales, como el art. 75 inc. 23, en igual
sentido, lo que nos mueve a reafirmar la legitimidad de un anlisis
constitucional, reforzando el principio de efectividad, que aborde su
operatividad concreta, en la realidad social y poltica del pas y el logro material
de sus principios, derechos y garantas, sealando los desafos actuales que ello
implica.
Cerraremos este Mdulo con el anlisis de varios derechos de incidencia
colectiva, provenientes del orden jurdico internacional.
El derecho a la paz
En nuestra constitucin histrica, aunque en un marco institucional restringido, y con referencia inmediata a la lucha entre Unitarios y Federales, el
Prembulo seala entre sus objetivos el de "Consolidar la paz interior".
Pero la paz, muy especialmente despus de dos guerras mundiales, se
transform en una cuestin de trascendencia universal, no slo por la
multiplicidad de Estados involucrados en ella, sino tambin, y ello de absoluta
actualidad, por el desarrollo de una muy cuestionable legalizacin de la guerra
contra el terrorismo, y del concepto de "Guerra Preventiva" (desde mi
perspectiva absolutamente contraria a derechos humanos bsicos) que

habilitan la unin de Estados, para hacer la guerra (en realidad invadir y

destruir) a un tercer Estado. A lo que debe sumrsele, el claro debilitamiento
del rol de Naciones Unidas en esta materia. Frente a este complejo panorama,
la reafirmacin del Derecho a la Paz (complementado con el de no intervencin
y derecho al desarrollo, que analizaremos despus) constituyen, desde mi
punto vista, un imperativo de esta hora.
Podemos afirmar, siguiendo en esto a Sonia Picado Sotela (Paz. Desarrollo y
Derechos Humanos, pg. 5) que el concepto de paz "no puede entenderse en
sentido negativo como la ausencia de guerra, sino que es indispensable
ampliarlo para analizar la creacin de las condiciones necesarias que permitan
la canalizacin de los conflictos sociales internos e internacionales y la
prevencin de conflictos armados".
El derecho a la paz, como derecho de los pueblos, ha sido reconocido por
Naciones Unidas en la Resolucin de la Asamblea General N 39/11 del 12 de
noviembre de 1984, reforzando as, el Principio de la organizacin, de
"Mantener la paz y la seguridad internacionales" (art. I o de la Carta de Naciones
Unidas) y de proveer para ello a la solucin pacfica de las controversias y a
tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz y
suprimir actos de agresin y otros quebrantamientos a la paz (lo confirma
asimismo el art. 2 ap. A) de la Carta de la OEA).
La efectividad del derecho a la paz es condicin necesaria para la vigencia
y respeto de los derechos humanos, en general. Resulta evidente comprobar
cmo la guerra entre Estados, la guerra contra un Estado determinado, las
luchas civiles, y la solucin violenta de los conflictos sociales son fuente de
innumerables violaciones a los derechos humanos, y sumen a la poblacin
agredida a vivir en condiciones crueles, inhumanas y degradantes, en la gran
mayora de los casos. Pero tambin es dable sealar que, la vigencia de
condiciones de vida digna para toda persona es necesaria e imprescindible,
para prevenir la violencia y la guerra. La opresin, la pobreza, la explotacin
humana, son factores detonantes que el Estado no puede dejar de considerar y
resolver, tambin, como un compromiso de respeto del derecho a la paz de
todos.
Finalmente algunas reflexiones en torno del rol de Naciones Unidas frente
al derecho a la Paz, y en especial, del Consejo de Seguridad. Es indudable que
las Naciones Unidas, en general, debe pasar por un profundo proceso de
democratizacin en su organizacin. La eliminacin del derecho a veto de los
miembros permanentes del Consejo de Seguridad debe ser eliminado, y la
participacin de todos los miembros de la ONU en el mismo debe generalizarse
en condiciones de igualdad. Medidas actuales, como el aumento del nmero de
miembros permanentes, la considero desacertada, ya que la solucin no pasa
por aumentar en algo el nmero de pases que pueden considerarse "los
dueos" de la paz y la seguridad mundial. Por otra parte, medidas restrictivas a
la competencia de la Corte Internacional de Justicia (como ya sealamos) a
favor de las fuerzas militares que participan en acciones auspiciadas o de
inters del Consejo de Seguridad o de las Naciones Unidas, son, un verdadero
desacierto, ya que, dejan entrever el principio de que, por tratarse de tales
iniciativas, las violaciones al derecho penal internacional pueden ser admitidas,
lo que es, a todas luces, un contrasentido. S que la alternativa es difcil, pero no
cabe duda que Naciones Unidas y el Consejo de Seguridad, slo podrn
revitalizar su rol en el mundo, a favor de la paz y de la seguridad, si dejan de ser
instrumento poltico de los Estados dominantes, que, como se apreci en los
prolegmenos de la invasin a Irak, lo usan o lo tiran, conforme les convenga.
Por supuesto que ello es tambin aplicable al sistema regional (OEA), de cuya
ineficacia fuimos testigos directos, durante la Guerra de Malvinas, ante su
imposibilidad de tornar operativo el Tratado Interamericano de Asistencia
Recproca, ante la agresin de un tercer Estado no continental.

El derecho al desarrollo
Ha Dicho con acierto Theo Van Boven (Picado Sotela-pgs. 13/14): "Vemos
ahora que los pases industrializados ricos estn propagando los derechos
humanos por todo el mundo. Sin embargo, no estn dispuestos a compartir su
poder econmico. No estn dispuestos a obrar para que se produzcan cambios
fundamentales, pues tienen presentes los beneficios y las ventajas que obtienen
de las relaciones econmicas que existen en el mundo actual. Tal vez para
muchos de nuestros pases occidentales s es fcil cuidar del propio jardn y
establecer un nivel relativamente elevado de respeto por los derechos
humanos en su propio territorio (y agrego yo: en relacin con sus nacionales),
al tiempo que se benefician de las violaciones de los derechos humanos que se
cometen en otros lugares, o promueven situaciones de injusticia, u obtienen
ganancias de la venta de armas o de las actividades explotadoras de empresas
multinacionales, con lo cual se convierten en cmplices de esas violaciones de
los Derechos Humanos. (El derecho al desarrollo. Revista de la Comisin
Internacional de Juristas. N 28, Ginebra, junio de 1982)". Sabemos adems, en
cuanto se ha agravado esta semblanza en los siguientes veinte aos, y de cmo
organismos de Naciones Unidas (Fondo Monetario Internacional - Banco
Mundial) destinados originalmente a administrar los recursos aportados por
los pases ricos a favor del desarrollo de los pases pobres, se han transformado
en portavoces y ejecutores de las polticas econmicas que quieren imponer los
Estados dominantes, y que han producido el efecto inverso, crecimiento de la
pobreza y la marginacin social, destruccin del aparato productivo nacional y
desocupacin. Aqu tambin, una profunda transformacin democrtica de las
Naciones Unidas se impone.
El derecho al desarrollo ha sido reconocido por Naciones Unidas, en su
Declaracin sobre el derecho al desarrollo, aprobada por la Asamblea General,
mediante Resolucin N 41-128 del 4 de diciembre de 1986. Su art. 1" afirma:
El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual
todos los seres humanos y todos los pueblos, estn facultados para participaren
un desarrollo econmico, social, cultural y poltico, en que puedan realizarse
plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a
contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de l. Como podemos advertir el
tratamiento dado al derecho al desarrollo reafirma el carcter de interrelacin
e interdependencia existente entre los derechos humanos (Ver Mdulo II). Y
adems, que dicho desarrollo, no es exclusivamente econmico, sino que abarca
e integra, la esfera social, poltica y cultural. Y que el mismo est reconocido
tanto a favor de las personas como de los pueblos.
El reconocimiento de este derecho se condice, asimismo, con los
propsitos y principios de las organizaciones internacionales de Estados,
al momento de su constitucin. As, la Carta de la Organizacin de Estados
Americanos, en su art. 2 ap. E) seala entre sus propsitos: "Promover, por
medio de la accin cooperativa, su desarrollo econmico, social y cultural". Por
su parte el art. 55 de la Carta de la ONU expresa: "Con el propsito de crear las
condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacficas y
amistosas entre las naciones....promover: a) Niveles de vida ms elevados,
trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y desarrollo
econmico y social".
Me queda slo por sealar que, siendo la Repblica Argentina, miembro,
tanto, de la Organizacin de Estados Americanos, como de las Naciones Unidas,
se encuentra obligado, tanto en relacin con las previsiones convencionales de
creacin y organizacin de las referidas organizaciones, como asimismo, en
relacin con las declaraciones emanadas de la misma, al ser stas, conforme ya
se expuso en Mdulo II y IV, constituyen expresin de la evolucin del ius
cogens internacional sobre las cuestiones especficas que abordan.

Derecho a la libre determinacin

El art. 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (lo
reitera tambin el art. 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales) establece que "Todos los pueblos tienen el derecho de
libre determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su
condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y
cultural".
Podemos iniciar como elementos constitutivos del referido derecho: En
primer lugar que es reconocido a los pueblos, es decir, se lo define claramente
como un derecho de incidencia colectiva. En segundo lugar, define su contenido
diciendo que por su imperio, los pueblos pueden elegir libremente su condicin
poltica y proveen lo conducente a su desarrollo econmico, social y cultural. En
tercer trmino, establece una clara relacin entre el derecho a la libre
determinacin y el derecho al desarrollo. (Relacin sta que tambin est
presente en el art. 55 de la Carta de Naciones Unidas).
El derecho a la libre determinacin, as entendido, se complementa con el
denominado principio de no intervencin (Resolucin 2131 (XX). De la
Asamblea de Naciones Unidas del 21 de diciembre de 1965) que el art. I o de la
citada resolucin define as "Ningn Estado tiene derecho a intervenir directa o
indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos
de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervencin armada, sino
tambin cualesquiera otras formas de ingerencia o de amenaza atentatoria de
la personalidad del Estado, o de los elementos polticos, econmicos y
culturales que lo constituyen, estn condenadas". Como puede advertirse
prohbe tanto la intervencin directa como indirecta, y por va armada como
por cualesquiera otras formas y ya sean stas de ingerencia o de amenaza.
Adems no slo protege la personalidad del Estado, sino tambin los elementos
polticos, econmicos y culturales que lo constituyen. Como puede apreciarse la
definicin antedicha protege muy ampliamente al Estado y sus elementos
constitutivos de toda forma de intervencin. Adems, el art. 2 o hace expresa
prohibicin de las medidas coactivas de carcter econmico.
Si bien el derecho de libre determinacin y de no intervencin, tuvieron un
significativo auge en los aos de la descolonizacin, en la segunda mitad del
siglo pasado, lo cierto es que, como puede apreciarse con facilidad, readquiere
una nueva e importante significacin, en la actualidad. Uno de los problemas
crticos a nivel mundial es justamente que un pequeo nmero de pases, y
especialmente EE.UU., se consideran con autoridad suficiente para decidir
quin es democrtico y quin no, quin es terrorista y quin no, cuando un
sistema poltico es democrtico y cuando no, o cuando un sistema econmico
respeta la libertad y cuando no; y adems, se consideran con autoridad
suficiente para imponer el resultado de su decisin, por cualquier medio. Es
decir, el avasallamiento del derecho a la libre determinacin y la violacin a la
obligacin de no intervenir en los asuntos internos de terceros pases es una de
las consecuencias de esta poltica, pero adems, se constituye en la reserva
jurdica suficiente, para resistirla.
Para finalizar, resulta clara la interrelacin estrecha existente, por todo lo
que hemos venido diciendo, entre el Derecho a la Paz, el Derecho al Desarrollo
y el Derecho a la Libre determinacin, a los fines de su efectiva vigencia.

Otra bibliografa citada o consultada

Carta orgnica municipal de la ciudad de Ushuaia.
CAIIBET, AMANDA, B. FERNNDEZ MADRID, JAVIER, "La constitucin, su jurisprudencia y los tratados concordados", Ed. Errepar, Buenos Aires, 1995.
PALACIOS, ALFREDO, LORENZO," LEGISLADOR social e idealista militante", Crculo
de legisladores de la Nacin argentina, Buenos Aires, 1998.
PICADO, SOTELA, SONIA, "Paz desarrollo y derechos humanos. Instituto interamericano de derechos humanos", VII curso interdisciplinario, San Jos, Costa
Rica, 1989.
SNCHEZ VIAMONTE, CAREOS, "Biografa de una ley antiargentina, la ley4144",
Nuevas ediciones argentinas, Buenos Aires, 1956.

MODULO IX
Los D ERECHOS
CULTURALES

E CONMICOS ,

SOCIALES

Introduccin
Ingresamos en el presente mdulo al estudio de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales. Ya hemos expresado, al tratar los Principios de
Efectividad, Progresividad y Pro-Hmine (Mdulo II) que los mismos son, tanto
aplicables a los denominados Derechos Civiles y Polticos, como a los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, siguiendo para ello, especialmente, las bases
interpretativas de la Convencin, explicitadas por el Comit de Naciones Unidas
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y que, en sntesis, expresan: En
el PIDESC existen clusulas directamente operativas; los DESC cuentan con un
ncleo bsico de realizacin inmediata; los Estados tienen la obligacin de
efectivizar los mismos en el mximo de sus posibilidades, no admitindose, por
ello, actitudes pasivas o de indiferencia ante los mismos, por parte de ste; El
Principio de efectividad exige al Estado Parte ir avanzando en el mximo de sus
posibilidades, hacia la realizacin plena de dichos derechos.
Por otra parte, afirmando las reglas interpretativas antedichas, considero
que el mandato constitucional obrante en el art. 14 bis, que la ley asegurar los
derechos all enumerados, no puede interpretarse, por regla, como de pura
programatividad. En primer trmino, porque el vocablo "asegurarn", implica
un imperativo legislativo claro, a travs de un mandato constitucional que
indudablemente impone una conducta unvoca al Congreso Nacional, respecto a
los derechos all enumerados. En segundo trmino, porque el vocablo "gozar"
tampoco puede ser interpretado como una mera promesa hacia el futuro, ya
que, conforme ya lo explicitamos, la Corte I.D.H (Caso Cinco Pensionistas-2003),
reconoci la aplicacin del art. 1.1 de la C.A.D.H., en relacin con el art. 26 de la
misma, aunque sujeto a la condicin (que hemos criticado siguiendo los
precedentes del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) de su

afectacin con carcter general, y no slo individual, pero que, indudablemente,

coloca a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en el caso particular
de la Convencin referidos a los reconocidos por la Carta de la OEA), dentro del
estndar general de la operatividad. Con ello, adems, deseamos manifestar
nuestro criterio general a favor de su justiciabilidad en el marco de la
obligacin del Poder Judicial, de hacer respetar la Constitucin, y de la CSJN, de
ser su intrprete final. Finalmente, consideramos su operatividad sobre la base
de las caractersticas de complementariedad e interdependencia de los
Derechos Humanos, que tambin ya hemos explicado. (Mdulo II). (Una
interpretacin como deber inmediato de legislar y generador, su
incumplimiento, de inconstitucionalidad por omisin, en Bidart Campos (1397).
Que adems cabe tener en cuenta para ello, como seala Martn Scheinin
(Economic, Social and Cultural Rights, pgs. 59/62), otros fundamentos
posibles, referidos a la consideracin de los derechos econmicos, sociales y
culturales, como derechos legales, de aplicacin en nuestro propio sistema
constitucional y legal, como ser: El status de incorporacin de los tratados
sobre la materia, que en nuestro caso, cuentan con jerarqua constitucional, lo
que influye en el grado de justiciabilidad de los mismos; o cuando los trminos
del tratado, una clusula constitucional, o una afirmacin estatutaria, es
entendida como la creacin de un derecho subjetivo, para cuyo fin remitimos al
anlisis que hemos formulado en el Mdulo II y en el presente al respecto. O lo
referente a la proteccin de las personas severamente desaventajadas (Especial
proteccin legal de las personas pobres e indigentes) o a la relacin de los
derechos ESC con los derechos CP (Relacin Derecho a la vida-Derecho a la
salud).
Asimismo considero de inters rescatar la pauta interpretativa desarrollada
en su voto de disidencia parcial por el Dr. Licht en autos "Beliz Gustavo y otros
el Poder Ejecutivo Nacional" (CNFed. Contencioso administrativa, sala 1.27-041999-DJ- 1999-3-546-Considerando 5o y 6o), la que comparto. All sostiene,
sobre la base de lo dispuesto por el art. 1.1 de la C.A.D.H., que establece la
obligacin de respetar y garantizar los derechos reconocidos, que interpreta
con los alcances fijados por la reiterada jurisprudencia de la Corte I.D.H., que los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconocidos por el Protocolo
Facultativo a la C.A.D.H. de San Salvador (en el caso litigioso en relacin con el
art. 11 referido a los derechos al medio ambiente sano) se encuentran
alcanzados, en principio, por la referida obligacin general. Concluyendo "Que
sentado ello, procede puntualizar que admitir tal tipo de derechos sustantivos,
importa, por un mnimo de congruencia interpretativa, reconocer tambin
legitimacin judicial para su defensa y ejercicio". Con lo cual define su
operatividad y justiciabilidad.
Corresponde hacerse cargo aqu, conforme la orientacin interpretativa
general que hemos venido desarrollando, de aquellos fundamentos que
cuestionan la extensin constitucional de los derechos econmicos, sociales y
culturales, y la tcnica constitucional utilizada, argumentando que se trata del
"Constitucionalismo Promesa", es decir reglas inexigibles en la actualidad, de
carcter programtico y de cumplimiento discrecional, siendo el
constitucionalismo-promesa fantasioso, terico, irreal, utopista, poco leal a la

comunidad a la que est destinado y que tiende a ser ineficaz. O que no se

satisfacen sinceros fines sociales, en efecto, con la fcil repartija de bienes de
otros o con la transferencia indiscriminada de bienes del sector privado al
pblico. (Sages -1-87/88; 11-559 y 483). Que se constituye en un captulo de
ilusiones, frente a los excesos de una realidad que aboga en forma
incondicionada por la produccin de estos preceptos; la hipocresa
constitucional es tan mala como la sobredosis liberal que entre pliegues y
repliegues hace aicos la solidaridad (Midn-359/360).
La primera pregunta es: Qu protege la Constitucin en este captulo? El
derecho a la salud, el derecho a la educacin, el derecho a alimentarse, el
derecho de acceder a una vivienda digna, El derecho al trabajo y en el trabajo; el
derecho a la seguridad social; a la proteccin de la familia; a los derechos
culturales.
La segunda pregunta es: Se puede pensar en un ser humano despojado de
estos derechos? Ante un ser humano analfabeto, desnutrido, enfermo,
desocupado, sin asistencia estatal y viviendo en la va pblica, puede afirmarse
que su dignidad como persona no est vulnerada. Entiendo que no.
La tercera pregunta es Dnde radican la hipocresa constitucional y su
captulo de ilusiones y utopas? Es en que la Constitucin consagra derechos
que de estar ausentes, vulneraran la dignidad de la persona humana o en
realidad, es hipcrita, ilusoria, utopista, porque consagra derechos que el
sistema liberal capitalista, como orden poltico-econmico, no est dispuesto o
no tiene inters de satisfacer. Creo que la segunda alternativa es la respuesta.
La cuarta pregunta es: En beneficio de quines est fundamentalmente la
obligacin estatal? Por supuesto que tales derechos son ilusorios, utpicos, o
simples promesas irrealizables, para los indigentes, para los pobres, y para
quienes viven en sus contornos, es decir, al menos, el 50% del total de la
poblacin actual. A ellos nos estamos refiriendo. Para el 20% que concentra el
80% del total de la riqueza en el pas, no hay ni ilusin ni utopa que valga.
La quinta pregunta es: Quin es el responsable y cul es la verdadera
preocupacin? Son las necesidades de un sistema de produccin capitalista
imperialista y globalizado el que ha generado estas consecuencias
desvastadoras (est bien preocuparse por la indiscriminada transferencia de
bienes del sector privado al pblico mientras se guarda silencio sobre la
inversa, que verdaderamente est sucediendo o de la fcil repartija de bienes
de otros, cuando el sistema de distribucin de la riqueza beneficia en los
hechos, a unos pocos); y la verdadera preocupacin radica, primero, en que lo
comprendamos, y en segundo lugar, en que necesitemos cambiarlo, para que las
ilusiones se tornen en realidad. Lo que molesta, en fin, no es el utopismo de las
normas constitucionales, sino el utopismo de los cambios polticos y
econmicos necesarios, para que aquellas, con relacin a los indigentes, pobres
y fronterizos a la pobreza, dejen de serlo.
Pasaremos a su anlisis, siguiendo para ello lo dispuesto en el art. 14 bis de
la C.N., el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, La
Convencin de los Derechos del Nio, La Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, La Convencin para la Eliminacin de toda forma de

Discriminacin contra la Mujer, la Declaracin Universal de Derechos Humanos

y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, jerarquizados constitucionalmente, y entendiendo que los referidos instrumentos de
derechos humanos jerarquizados, complementan lo dispuesto en el art. 14 bis
de la Constitucin Nacional. Y ello, sin dejar de reconocer la existencia de otros
tratados de los cuales la Argentina es parte, como El Protocolo de San Salvador
sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del sistema interamericano
de proteccin. Que finalmente, tambin insistimos en la aplicacin, y
operatividad, del principio de igualdad y no discriminacin respecto a estos
derechos (Ver Mdulo V).
El derecho a un adecuado nivel de vida, incluyendo el derecho a alimentarse
El art. 11.1 del PIDESC establece que los Estados Partes reconocen el
derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado, para s y su familia,
incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de
las condiciones de existencia. Y adems obliga a los Estados a tomar las
medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo
la importancia de la cooperacin internacional, basada en el libre
consentimiento.
Ya sealamos, al tratar el Derecho a la Propiedad (Mdulo VII), que
claramente, esta norma otorga jerarqua constitucional al derecho de acceder a
la propiedad, sobre la base del reconocimiento del derecho a una vivienda
digna (reforzando as los trminos del art. 14 bis de la C.N.). Asimismo, de la
referida disposicin surge con claridad que un nivel de vida adecuado, significa
la posibilidad efectiva de alimentarse, vestirse y contar con una vivienda, para
s y para su familia. La disposicin refiere a "asegurar la efectividad" por lo cual,
por lo que ya expresamos, ello no puede interpretarse como un mero programa
de realizacin indefinida. Es demostrativa de que el Estado debe realizar
"medidas apropiadas", en el mximo de sus posibilidades, para asegurar tal
efectividad, como asimismo "una mejora continua de las condiciones de
existencia". La contundencia de estos trminos, indudablemente, descarta toda
posibilidad interpretativa de que su realizacin quede sujeta al exclusivo
voluntarismo programtico Estatal, como implican, consecuentemente, que, de
arribarse a una cuestin litigiosa sobre el tema, el Poder Judicial examine las
cuestiones de hecho, a fin de determinar, en el caso concreto, el grado de la
obligacin consecuente, a cargo del Estado, examinando para ello, el nivel de
efectividad del derecho de que se trate y el cumplimiento efectivo de la regla de
progresividad y de esfuerzo mximo conforme los recursos disponibles, que las
normas internacionales citadas ms abajo imponen, pero que no podr
rechazar la misma, por la sola consideracin del carcter programtico de sta.
Es decir que entendemos existen suficientes argumentos para ello, lo que falta,
en general, es voluntad jurisdiccional para hacerlo, que muchas veces encubre
una defensa ideolgica del Estado, al que, por todos los medios, se procura no
poner en crisis, o en su caso, salvarlo de la crisis; voluntad sta que est exigida
por la Constitucin, a partir de la reforma de 1994, por lo que hasta aqu hemos
expuesto.

Por otra parte, el art. 11.2 del Pacto estable que los Estados Partes
reconocen el derecho de toda persona a ser protegida contra el hambre, y
obliga al Estado a adoptar las medidas necesarias, incluyendo programas
concretos, a fin de efectivizar el mismo. Ello representa claramente que los
niveles de indigencia y pobreza que no permitan el acceso a la canasta bsica
alimentaria familiar, constituyen una violacin a tal derecho, y por ende,
implican una obligacin consecuente del Estado a su restitucin. (Conf. Eide
Asbjorn. pg. 90).
Adems, el Pacto enumera alguna de estas acciones, vinculadas con el
mejoramiento de los mtodos de produccin, conservacin y distribucin de
alimentos, de modo que se logren la explotacin y utilizacin ms eficaces de
las riquezas nacionales; y asegurar una distribucin equitativa de los alimentos
mundiales en relacin con las necesidades, tomando en cuenta los problemas
que se plantean, tanto en los pases que importan, como los que exportan
alimentos (art. 11.2. a) y b)).
En sntesis, representa el derecho de toda persona, a ver satisfechas sus
necesidades bsicas, bajo condiciones de dignidad, y sin obstculos
irrazonables; y de que nadie est obligado a satisfacer las mismas sacrificando
sus libertades bsicas a travs de la mendicidad, la prostitucin o el trabajo
esclavo. En trminos puramente materiales, significa el derecho de toda
persona a vivir por sobre el nivel de pobreza. (Eide Asbjorn. pgs. 95/96).
Adems, como bien sostiene este autor, se trata principalmente de obligaciones
de resultado (pg. 99).
Estas reglas estn confirmadas, por ejemplo, en el art. 6.2 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, la que fija la obligacin del Estado Parte de
garantizar, en la mxima medida posible, la supervivencia y desarrollo del nio.
Por otra parte, el art. 27.1 de la misma establece que el Estado Parte reconoce el
derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico,
mental, espiritual, moral y social. Adems establece, (art. 27.3) con carcter
subsidiario, a cargo del Estado, la obligacin de adoptar medidas apropiadas
para ayudar a los padres y a otras personas responsables del nio a dar
efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarn asistencia
material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutricin, el
vestido y la vivienda. Y adems (art. 27.4) vincula esta obligacin, en especial,
con la obligacin de tomar todas las medidas apropiadas destinadas a hacer
efectivo el pago de la pensin alimenticia (cuota de alimentos) por parte de los
padres u otros responsables financieros del nio, aun cuando estos residan
fuera del territorio nacional, y el nio resida en ste.
Por su parte, el art. 26 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, remite a las normas econmicas, sociales y sobre educacin ciencia y
tcnica, que contiene la Carta de la OEA. Estas normas disponen, por ejemplo:
Dedicar el mximo de sus esfuerzos al logro de las siguientes metas:
Incremento, sustancia y autosostenido del producto nacional, per cpita;
Distribucin equitativa del ingreso nacional y Sistemas impositivos adecuados y
equitativos; Nutricin adecuada, particularmente por medio de la aceleracin
de los esfuerzos nacionales para incrementar la produccin y disponibilidad de

alimentos; vivienda adecuada para todos los sectores de la poblacin (art. 31.
a), b), c), j) y k).).
El art. 12.1 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia econmica, social y cultural (Protocolo de San
Salvador), establece que todas las personas tienen derecho a una adecuada
alimentacin, que garantice las posibilidades de disfrutar, en el mayor nivel
posible, del desarrollo fsico, emocional e intelectual.
Por su parte, el art. 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
establece el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le
asegure, asimismo como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la
alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales
necesarios, como asimismo, el derecho a los seguros, en caso de prdida de sus
medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
Sealamos aqu que, conforme se desprende de la norma transcripta, el derecho
a un adecuado nivel de vida, se complementa con la inclusin de la salud y el
bienestar, de la asistencia mdica y de los servicios sociales necesarios, y del
seguro de desempleo; definicin sta que debe primar al momento de fijar su
contenido, por aplicacin del principio de progresividad a nivel interpretativo,
conforme lo desarrollamos en el Mdulo II del presente.
El derecho a la vivienda
Como ya lo anticipamos, el derecho de acceso a la vivienda, est consagrado
en nuestra constitucin en el art. 14 bis, y adems, en los instrumentos de
derechos humanos jerarquizados, como integrando el derecho a un nivel de
vida adecuado, conforme expusimos en los prrafos anteriores. Podemos
agregar a los enumerados el art. 5.e.III) de la Convencin para la Eliminacin de
toda forma de Discriminacin Racial y el art. 14.2 de la Convencin para la
eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer.
Son de aplicacin, a su respecto, las reglas que sobre progresividad del
derecho (citadas en Mdulo II) ha formulado el Comit de UN de Derechos ESC,
en su Comentario General N 3, y que tambin hemos referido en la
introduccin al tratamiento del tema en el presente mdulo. (Conf. Scott Leckie.
Economic, Social and Cultural Rightes- pgs. 110/112). En dicho comentario
general el Comit expresa que existe un ncleo mnimo obligatorio que el
Estado debe cumplir con relacin a este derecho y que, la existencia de un
significativo nmero de individuos privados del derecho bsico a la vivienda,
est reflejando el incumplimiento del Estado de las obligaciones asumidas en
los trminos del Pacto (art. 2.1 del PIDESC). A su vez en su Comentario General
N 0 4, referido especficamente al derecho de acceder a una vivienda, el Comit
de UN de Derechos ESC, ha sostenido que el referido derecho consiste, en el
derecho a vivir en algn lugar, con seguridad, paz y dignidad. Que las polticas y
la legislacin no pueden estar destinadas a beneficiar a grupos sociales
aventajados a expensas de otros. Que finalmente, sostiene el Comit que, una
parte importante de los elementos constitutivos del derecho a la vivienda son
justiciables. (Cabe recordar aqu la jurisprudencia de la CSJN respecto al valor

de los criterios de aplicacin e interpretacin de los tratados jerarquizados,

efectuadas por los rganos internacionales de aplicacin y control).
Que a ello debe sumrsele la aplicacin de los principios generales sobre no
discriminacin e igualdad de trato y oportunidades (art. 2.2 PIDESC; art. 75 inc.
23 de la C.N.).
Por otra parte se ha entendido, por interpretacin de las obligaciones
convencionales asumidas por el Estado, que ste, con relacin al derecho a la
vivienda, tiene tanto obligaciones de respeto, como de proteccin, de
promocin y de plena realizacin del derecho, y en este ltimo contexto, dicha
obligacin es compresiva de medidas activas del gobierno, necesarias para
garantizar a cada persona, en el mbito de su jurisdiccin, oportunidad de
acceder, al derecho a la vivienda, en los casos en que su obtencin o
aseguramiento, no puede ser lograda por el solo esfuerzo personal. (Conf. Scott
Lec-kie. ob. cit.The RightTo Housing, pgs. 113/115).
Entendemos que el derecho de acceso a la vivienda, integrado en el contexto de un nivel de vida adecuado, y de la mejora continua de las condiciones (art.
11.1 PIDESC), conforme nos hemos referido a este ltimo en el acpite anterior,
funda debidamente la existencia, como la operatividad de tal derecho.

El derecho a la salud
Como ya referimos al tratar el derecho al medio ambiente, vinculamos el
calificativo de sano, que le da la constitucin, con saludable, y con ello, con el
derecho a la salud, en trminos amplios, como los correspondientes a la
definicin de la OMS sobre la cuestin. Con ello, adems, hallamos un
fundamento constitucional del derecho a la salud en la parte dogmtica de la
Constitucin Nacional (art. 41). (Adems la relacin entre salud y medio
ambiente surge del art. 12.2.b) del PIDESC).
Por supuesto, que asimismo, el derecho a la salud se encuentra incluido,
expresa o implcitamente, en otras disposiciones de la parte dogmtica de la
C.N. As, por ejemplo, el art. 14 bis, al referirse a los beneficios de la seguridad
social o a la proteccin integral de la familia; o el art. 75 inc. 23 al referirse al
reconocimiento
de
grupos
vulnerables
(Nios-Mujeres-AncianosDiscapacitados) o al rgimen de seguridad social especial e integral de
proteccin del nio en situacin de desamparo y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia.
Por otra parte, cabe recordar aqu, la relacin del derecho a la salud con
otros derechos consagrados en la Constitucin. Ya nos hemos referido a la
cuestin al analizar el derecho a la vida, el derecho a la privacidad e intimidad y
el derecho a la libertad de conciencia y de religin. Ver Mdulo VI). Por otra
parte, la evolucin de la jurisprudencia ms reciente, vincula el derecho a la
salud con el derecho a la vida, en el caso del tratamiento de enfermos crnicos,
obligando a la prestacin de servicios a las obras sociales y/o a la provisin de
medicamentos a stas o al Estado nacional o Provincial. (CNFed. Civ. y Com. sala
III - 17-09-2002 - Zabaleta Griselda L. - DJ-2003-1-910 "Corresponde se haga
entrega a un afiliado en forma gratuita, continua e ininterrumpida de la

medicacin solicitada para la particular enfermedad acreditada... toda vez que

la demora que insuma el trmite administrativo cuyo cumplimiento exige la
accionada, en virtud del especial estado mdico y situacin econmica del
amparista, puede traducirse en un perjuicio a su salud y en un eventual riesgo
de su vida. (CSJN-Fallos-323-1339)" (Considerando 5o).
Por otra parte cabe sealar que, por regla general, ante las polticas pblicas en materia de salud preventiva y educacin para la salud, el derecho a la
privacidad y la intimidad debe ceder, a fin de permitir la ejecucin de campaas
preventivas, como las de vacunacin, y programas de educacin para la salud,
ya que con ello se pretende una proteccin de la salud y de la salubridad, en
sentido colectivo, conforme su consagracin en el art. 41 de la C.N., y adems
responden al cumplimiento, por parte del Estado, de la obligacin impuesta por
el art. 12.2.c) del PIDESC de prevenir y tratar las enfermedades endmicas,
epidmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas. (Comisin
Europea de DD.HH. Wain el United Kingdom- Caso 10.787/84 del 02-12-1985).
Por otra parte, dichas restricciones resultan constitucionales, en la medida en
que son razonables y proporcionales, y no afectan principios generales en la
materia, como el de igualdad y no discriminacin.
En relacin particular con el tratamiento y sus lmites constitucionales y
bioticos, y los lmites de la experimentacin con humanos nos remitimos a lo
expresado en Mdulo VI.
Por otra, y en relacin al examen de V.I.H. SIDA sin consentimiento del
interesado, acordamos con el voto disidente parcial del Dr. Fayt en autos "B.,
R.E. el Polica Federal" (CSJN-Fallos-319-3040. de 1996. Considerando 7o) en el
sentido que ello constituye un acto intrusivo que desconoce los lmites del
Estado frente a la autonoma individual. (Gelli-184).
Corresponde analicemos el tratamiento del Derecho a la Salud en las
principales Convenciones de DD.HH. jerarquizadas constitucionalmente.
El art. 12.1 del PIDESC establece que el Estado reconoce el derecho de toda
persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Y
establece como obligaciones a cargo del Estado: La reduccin de la
mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios; el
mejoramiento de todos los aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente; la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas,
endmicas, profesionales y de otra ndole y la lucha contra ellas y la creacin de
condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso
de enfermedad.
El art. 5.e.IV) del de la Convencin para la Eliminacin de toda forma de
Discriminacin Racial, se establece el compromiso del Estado para prohibir y
eliminar toda forma de discriminacin racial y garantizar el goce del derecho de
toda persona a la igualdad ante la ley en el derecho a la salud pblica, la
asistencia mdica, la seguridad social y los servicios sociales. Por su parte el art.
12 de la Convencin para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin
contra la Mujer establece, en su ap. 1 la eliminacin de la discriminacin contra
la mujer en la esfera de la atencin mdica a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica,

inclusive los que se refieren a la planificacin familiar. (Este ltimo aspecto se

complementa con lo dispuesto por el art. 16.1.e) en el sentido de contar entre
hombres y mujeres, en condiciones de igualdad, de los mismos derechos a
decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los
nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin y los medios que les
permitan ejercer estos derechos.). Por su parte el ap. 2 el derecho de la mujer a
que se le garanticen los servicios apropiados en relacin con el embarazo, el
parto y el perodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos
cuando fuesen necesarios, y le asegurarn una nutricin adecuada durante el
embarazo y la lactancia.
Por su parte, los arts. 23 y 24 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
hace referencia a los derechos de los nios mental o fsicamente impedidos a fin
de garantizarles una vida plena y decente en condiciones que aseguren su
dignidad, les permitan llegar a bastarse a s mismos y faciliten su participacin
activa en la comunidad. Y establece que los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud. Los Estados
partes aseguran la plena aplicacin de este derecho, para lo cual enumera una
serie de medidas apropiadas para: Reducir la mortalidad infantil y en la niez;
asegurar la atencin primaria de la salud; asegurar el suministro de alimentos
nutritivos adecuados y agua potable saludable; asegurar la atencin pre-natal y
post-natal apropiada a las madres; Asegurar el conocimiento de los principios
bsicos de la salud y nutricin de los nios; Desarrollar la atencin preventiva
sanitaria; Abolir las prcticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud
de los nios, Promover y alentar la cooperacin internacional.
Entre Las Convenciones no jerarquizadas pero de las cuales la Argentina es
Estado Parte, El Protocolo Facultativo de San Salvador sobre derechos ESC
reconoce el derecho a la salud del modo que sigue: Artculo 10.
Derecho a la Salud
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms
alto nivel de bienestar fsico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se
comprometen a reconocer la salud como un bien pblico y particularmente a
adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:
a. La atencin primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria
esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad.
b. La extensin de los beneficios de los servicios de salud a todos los
individuos sujetos a la jurisdiccin del Estado.
c.

La total inmunizacin contra las principales enfermedades infecciosas.

d. La prevencin y el tratamiento de las enfermedades endmicas, profesionales y de otra ndole.

e. La educacin de la poblacin sobre la prevencin y tratamiento de los

problemas de salud.
f. La satisfaccin de las necesidades de salud de los grupos de ms alto riesgo
y que por sus condiciones de pobreza sean ms vulnerables.
Se ha sostenido en la doctrina que, existen dos problemas fundamentales en
materia de Derecho a la Salud, en primer lugar, una serie de previsiones
fragmentarias a travs de una variedad de normas internacionales, ms que un
cuerpo normativo homogneo de leyes sobre la materia; y que, no existe un
acuerdo global sobre las especficas obligaciones a cargo del Estado, necesarias
para facilitar o permitir el acceso a la salud de la poblacin. (Tomaservski
Katarina - Health Rights, pgs. 128/129).
Sin perjuicio de ello, y en el caso particular del anlisis del Derecho de
acceso a la salud, en el contexto del sistema constitucional argentino,
entendemos que es posible establecer un anlisis del reconocimiento del
derecho y de las obligaciones a cargo del Estado, el que pasaremos a esquematizar a continuacin:
El Derecho a la Salud se encuentra consagrado, en general, en nuestra
constitucin nacional, en el art. 41, y por ende, el derecho de acceso al mismo,
sobre la base del principio de complementariedad (art. 75 inc. 22) y de
compatibilidad de los tratados, verificada "prima facie" por el legislador (CSJNCaso Petric- entre otros) se encuentra reconocido, con jerarqua constitucional,
tanto por el PIDESC, como CEDR, la CEDM, y la CSN; y ratificada por el Protocolo
Facultativo de San Salvador, como norma de mayor jerarqua que las leyes (art.
75 inc. 22). Adems, dentro de ese contexto, y por aplicacin del principio
interpretativo progresivo (art. 29.b de la C.A.D.H., por ejemplo) corresponde
entenderlo en los trminos formulados por el art. 10.1 del Protocolo Facultativo
de San Salvador, coincidente con la definicin aportada por la OMS.
Obligaciones a cargo del estado. Corresponde analizar, a continuacin,
conforme los principios normativos antes expuestos, cules son las obligaciones
prioritarias a cargo del Estado, integrantes de lo que podemos denominar el
ncleo duro o bsico y cules las que podemos calificar como secundarias o
complementarias.
En primer lugar, como expresamos en un principio, el derecho a la salud se
encuentra contenido, directa o indirectamente, en otras disposiciones de la
parte dogmtica de la Constitucin, que vamos a tener en cuenta en esta etapa
del anlisis. Luego existen tratados jerarquizados que hacen expresa referencia
a dichas previsiones constitucionales, los que, entendemos, deben analizarse en
conjunto, a fin de determinar tales obligaciones prioritarias.
As el art. 75 inc. 23 hace expresa referencia al nio en situacin de
desamparo hasta la enseanza elemental y a la madre durante el embarazo y la
lactancia. Y en relacin con dicha proteccin, la reduccin de la mortinatalidad
y de la mortalidad infantil y en la niez y el sano desarrollo del nio (atencin
primaria de la salud, suministro de alimentos; agua potable; educacin
sanitaria; medio ambiente); la atencin prenatal y postnatal de las madres y el

acceso sin discriminaciones a los servicios de salud de la mujer, incluidos los

programas de planificacin familiar.
Luego, teniendo en cuenta la referencia al "desamparo" y el reconocimiento
de grupos vulnerables, que formula el mismo artculo e inciso constitucional,
corresponde al Estado, a travs de acciones positivas u otra medidas adecuadas,
garantizar el derecho de acceso a la salud a los grupos de ms alto riesgo o que
por situacin econmica sean ms vulnerables (art. lO.f Protocolo Facultativo
de San Salvador). Y en particular a los nios (art. 24 CDN); las mujeres (arts. 12
y 16.e CEFDM); los ancianos (art. 14 bis y art. 75 inc. 23 C.N.) y los
discapacitados (art. 75 inc. 23; art. 23 CDN). Ello vinculado tanto a polticas
preventivas, educativas, de tratamiento y de atencin primaria de la salud.
Finalmente lo que se refiere en general al acceso de la atencin primaria de
la salud (art. 10.2.a Protocolo Facultativo de San Salvador; art. 24 CDN), la
prevencin, tratamiento y lucha contra las enfermedades endmicas,
epidmicas, profesionales y de otra ndole (art 12 PIDESC; ART. 10.2.d
Protocolo Facultativo de San Salvador); las campaas inmunolgicas (art. 10.2.C
Protocolo Facultativo de San Salvador) y la educacin para la salud (art. 10.2.e
Protocolo Facultativo de San Salvador; art. 25.e CDN).
Considero que ello constituye, en general, las obligaciones inmediatas y
perentorias que fija la Constitucin, los Tratados Jerarquizados y otros tratados
de Derechos Humanos de los cuales la Argentina es parte, en materia de acceso
y proteccin de la salud, a cargo del Estado.
Por otro, a un nivel poblacional general, corresponde que el Estado, por va
reglamentaria, la generacin de condiciones que garanticen a todos asistencia
mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad (art. 12.2.d PIDESC).
El derecho a la seguridad social
El derecho a la seguridad social se encuentra garantizado en su
otorgamiento por el Estado, en el art. 14 bis de la C.N, a travs de la reforma
constitucional de 1957.
En primer trmino, el referido artculo garantiza, en general, el
otorgamiento del derecho, al que da el carcter de integral e irrenunciable. Ello
representa que debe abarcar la totalidad de las materias que lo integran y que
por ser de orden pblico no puede ser renunciado. (Midn, 377). El concepto de
seguridad debe interpretarse que frente a ciertos hechos o circunstancias
capaces de provocar necesidades determinadas, el sistema ofrecer
determinadas prestaciones o coberturas para afrontar tales necesidades. Por su
parte, el concepto de social, debe interpretarse en su relacin con su carcter
solidario, de participacin de todos en la financiacin del sistema de
prestaciones. (Bidart Campos-1-428).
En lo referente a los contenidos de la seguridad social: La Constitucin
enumera los siguientes:

El seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o

provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los
interesados con participacin del Estado, sin que pueda haber superposicin de
aportes. El que debe distinguirse del sistema de jubilaciones y pensiones. Por
otra parte la CSJN ("Mansilla" - 30-03-1982) sostuvo que ello no significa que la
cobertura de las contingencias sociales deban estar exclusivamente a cargo del
estado y financiada por ste. En lo que respecta a la competencia nacional o
provincial sobre la materia, cabe coincidir con lo sostenido por Bidart Campos
(1-431/432) en el sentido de que el dictado del Cdigo de Segundad Social le
corresponde al Congreso de la Nacin (art. 75 inc. 12) y que, en principio, cabe
interpretar que la legislacin provincial sobre la materia est vinculada con las
relaciones de empleo pblico local. Y finalmente, que la creacin de Cajas
Previsionales correspondientes a las profesiones liberales le corresponde a las
provincias en ejercicio de su poder de polica sobre la mismas. (CSJN - Snchez
Marcelino - 21-08-1973; SCJBA - Luqui Juan Carlos - B-52.226-28-12-1990).
Este es el criterio adoptado por el Art. 40 de la Constitucin de la Provincia de
Bs. As, que vincula el rgimen de seguridad social a la relacin de empleo
pblico provincial, y que la provincia reconoce la existencia de cajas y sistemas
de seguridad social de profesionales. Y por el art. 125 de la C.N reformado en
1994, que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden conservar
organismos de seguridad social para los empleados pblicos y para los
profesionales.
Jubilaciones y pensiones mviles. La jubilacin es un beneficio que se otorga
a una persona como consecuencia de la tarea desarrollada por sta, ya sea en
relacin de dependencia o en su carcter de autnomo. La pensin es un
derecho derivado de la jubilacin, a favor del causahabiente de la persona
jubilada o con derecho a la jubilacin, fallecida. La movilidad representa el
derecho de ajuste del haber frente a la prdida de su poder adquisitivo.
Tradicionalmente la jurisprudencia de la CSJN haba establecido como pauta de
razonabilidad del haber jubilatorio, que ste guardar un determinado valor
porcentual (que oscilaba entre el 70 y el 82 por ciento) entre el haber en
actividad y el haber de retiro, y un derecho de actualizacin futura del haber
inicial conforme dichas pautas. Asimismo, si bien haba admitido la posibilidad
de reduccin del haber afectando, en tal actualizacin, el porcentual indicado, lo
hizo admitiendo una afectacin no mayor del 10%, como regla. Ello se modific
drsticamente, primero con la declaracin de emergencia provisional (Dec.
2196/86); con los criterios jurisprudenciales de la CSJN mediante los cuales se
admita la reduccin del haber en la medida en que ste no resultara
confiscatorio o arbitrariamente desproporcionado (Fallos-312-194 "Maine"). Y
finalmente, con la sancin de la ley 24.463 que elimin el criterio de
proporcionalidad, limit el cumplimiento de las sentencias a los recursos
disponibles, habilit el pago de deudas con bonos de consolidacin y remiti el
reajuste de haberes (su aumento) a la decisin legislativa del Congreso
Nacional. Por otra parte gener un trmite complejo, administrativo y de
revisin judicial posterior, que difiere en la prctica la resolucin de los
conflictos previsionales, a largos aos de litigio. (Recientemente, la CSJN
declar la inconstitucionalidad del art. 19 que obligaba al ente previsional a
interponer recurso ordinario ante dicho tribunal, contra las sentencias de la
Cmara Federal de Seguridad Social (nica en el pas) que le eran adversas).
Dicha norma no responde a los principios constitucionales sobre la materia.
(Sages -11-567). En fallo reciente, la CSJN ha retornado a la buena doctrina,

abandonando la precedente "Chocobar", y resolviendo la vigencia y aplicacin

del art. 53 de la ley 18.037, a los fines de la actualizacin del haber jubilatorio,
por el perodo comprendido entre la entrada en vigencia de la ley de
convertibilidad (23.928) y la fecha de su derogacin por ley 24.463 (30-031995), entre otros fundamentos, por aplicacin del principio de progresividad y
de que no surge del texto de la ley 23.928 intencin derogatoria del rgimen
reglamentario del art. 14 bis de la Constitucin Nacional. ("Snchez Mara del
Carmen" -17-05-2005- en DJ-26-05-05, pgs. 254/256).
La proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia y la
compensacin econmica familiar. El tema ser abordado ms adelante en este
Mdulo.
El acceso a la vivienda digna. Nos remitimos a lo expresado ms arriba.
Por su parte, el art. 75 inc. 23, conforme ya lo recordamos, refiere al
dictado de un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del
nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del
perodo de enseanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo
de lactancia.
Por su parte en relacin a los tratados constitucionalmente jerarquizados,
cabe referir el tratamiento del tema en los siguientes:
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art.16);
Declaracin universal de Derechos humanos (art. 22); Pacto internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 9); La Convencin para la
Eliminacin de toda Forma de Discriminacin contra la Mujer (art. 11.Le);
Convencin Sobre Derechos del Nio (art. 26). En particular hacen referencia a
dicho derecho a fin de que proteja a toda persona contra las consecuencias de la
desocupacin, de la vejez y de la incapacidad, que por causa ajena a su voluntad
le imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia, e
incluyendo el seguro social.
Que finalmente, el art. 9 del Protocolo Facultativo de San Salvador, refiere
tambin a los casos de nacimiento, accidentes de trabajo, fallecimiento y
enfermedades profesionales, dentro del concepto de seguridad social.
Derecho a trabajar y derechos en el trabajo
Conforme lo estableci originariamente la Organizacin Internacional del
Trabajo, en el prembulo de su carta Constitutiva (1919) la paz universal y
duradera slo es posible sobre la base de la justicia social, (prrafo I o); de all
que condicionen injustas de trabajo o que un nmero importante de personas
se vean privados de l, constituye una amenaza a la paz y a la armona mundial
(Prrafo 2). Pero adems, dicha organizacin, en su Declaracin de Filadelfia de
1944, adems, consider al trabajo en el contexto de la libertad y dignidad
personal, al reafirmar el derecho de cada persona, a travs del trabajo, de lograr
su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y
dignidad, con seguridad econmica e igualdad de oportunidades.

Los derechos econmicos, en relacin, especialmente, con el problema de la

tenencia y explotacin de la tierra, tienen en Amrica Latina, en general, y en la
Revolucin Mexicana, en particular, un protagonista central, de su evolucin
histrica (Ver Mdulo III), materializada en la Constitucin Mexicana de 1917.
Por su parte en la Argentina, y debido, en gran medida, al impulso
legislativo de Alfredo L. Palacios, se sancionaron: La ley 4661 de Descanso
hebdomadario (1904); la ley 5291, Reglamentaria del trabajo de nios y
mujeres (1907); la ley 9040 de Vigilancia e inspeccin permanente de
establecimientos comerciales e industriales (1912); la ley 9143 sobre la trata
de blancas; la ley 9688 de Accidentes de trabajo (1915); la ley 9511 de
Inembargabilidad de sueldos pequeos y de prstamo a empleados (1915),
entre otras.
Por otra parte cabe recordar que se debe a Joaqun V Gonzlez, la iniciativa
del primer Proyecto de Ley Nacional del Trabajo, presentado en 1904, reflejo
del "progresismo" conservador, que regulaba el contrato de trabajo, prevea el
preaviso, fijaba las causales de rescincin a favor del empresario y del
trabajador, la indemnizacin por accidentes de trabajo, o licencias por
enfermedad de breve plazo; pero que a su vez limitaba el ejercicio del derecho a
huelga y habilitaba la intervencin Estatal de los sindicatos y que, como era de
prever gener tanto crticas desde los sectores obreros sindicalizados
(socialistas y anarquistas) como de los sectores conservadores (Estanislao
Zeballos, p. ej.), el que finalmente no fue aprobado. (Un anlisis ms detallado
en Roldan Daro-Joaqun V Gonzlez, a propsito del pensamiento poltico
liberal (1880-1920). CEAL, pgs- 72/92, Cap. III).
Pero fue con la Constitucin Nacional reformada en 1949 que se ingres
definitivamente en el pas en el denominado constitucionalismo social. En el art.
37 se reconocan tanto los derechos del trabajador, incluyendo el derecho de
trabajar (".. .y proveyendo ocupacin a quien la necesite"), como los derechos
de la familia; los derechos de la ancianidad; los derechos de la educacin y la
cultura, y a partir del art. 38, la funcin social de la propiedad, el capital y la
actividad econmica. El espritu ltimo de esta reforma puede rescatarse en las
siguientes palabras pronunciadas por Arturo Enrique Sampay en la Sesin de la
Convencin Constituyente del 8 de marzo de 1949:
"Pero el Estado, en la reforma que se propicia, si bien tiene como fin la
perfeccin y la felicidad del hombre que vive en sociedad- la suficiente de vida
que el aislamiento hara imposible lograr- abandona la neutralidad liberal que,
repito, es intervencin a favor del poderoso y participa, dentro de la rbita de
las funciones que le son propias, en las cuestiones sociales, econmicas,
culturales, como poder supletivo e integrador, para afirmar un orden positivo,
restituyendo o asegurando al hombre la libertad necesaria a su
perfeccionamiento.. .Lo tpico del sesgo constitucional del Siglo XX, confrontado
con las declaraciones liberales de la centuria decimonona, es el alargamiento de
los derechos personales acompaado de una limitacin de los derechos
individuales que se consideraban absolutos e intocables, o sea, el derecho de
propiedad y la libertad econmica, y como consecuencia, una nueva concepcin
de las relaciones entre los individuos y de estos con la sociedad, al punto que el
abuso de la libertad, que equivale a una falta de solidaridad humana, es punido
como delito." (Sampay - La Constitucin Argentina de 1949 - pgs. 35/37).

Esta reforma, fue derogada por un decreto del gobierno de facto ungido al
poder en 1955, el que a su vez declar la necesidad de reforma, tambin por
decreto, y convoc a la Convencin Constituyente que, finalmente, produjo la
reforma constitucional de 1957, la que incorpor el art. 14 bis, a nuestra
constitucin nacional vigente.
El referido artculo enumera lo que vamos a denominar derechos en el
trabajo.
En primer trmino refiere a la proteccin, por las leyes, del trabajo en todas
sus formas. Que refiere a la proyeccin social del trabajo, y que lo diferencia del
derecho individual a trabajar que garantiza el art. 14 de la Constitucin
Nacional, y que afianza la libertad de eleccin de un trabajo y el de cambiar el
mismo (en relacin al grado de operatividad de esta disposicin nos remitimos
a lo expresado en el comienzo del presente mdulo). Por otra parte, entiendo
que tal disposicin, fulmina por inconstitucional, la prctica y la legislacin que
permite la sustitucin del contrato de trabajo por contratos de servicio, de
carcter civil, desnaturalizando la esencia laboral de tales relaciones, y
permitiendo burlar as, la totalidad de las previsiones constitucionales aqu
garantizadas, desprotegiendo al trabajo en todas sus formas.
Conforme la Constitucin se debe asegurar al trabajador:
Condiciones dignas y equitativas de trabajo: Consideramos que ello
representa condiciones de labor que no afecten la integridad psicofsica del
trabajador, ni su seguridad, ni su dignidad como persona. Ello se vincula, con la
prohibicin de la servidumbre, la trata de mujeres y los trabajos forzados,
establecida en el art. 6 de la C.A.D.H. (Ver Mdulo VI), como asimismo, la
prohibicin de la explotacin del hombre por hombre contenida en el art. 21.3
de la C.A.D.H. y la prohibicin de la explotacin econmica y contra el
desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer la
educacin, ser nociva para la salud y para el desarrollo fsico, psquico, espiritual, moral o social, del nio (art. 32.1 CDN), con la seguridad y la higiene en el
trabajo y con igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su
trabajo, a la categora superior que les corresponda, sin ms consideraciones
que los factores de tiempo de servicio y capacidad (art. 7.b) y c) PIDESC).
Jornada limitada. La limitacin de las horas de trabajo ha sido una ardua
conquista de la lucha de los trabajadores y trabajadoras. Justamente el I o de
mayo recuerda el sacrificio de un grupo de mujeres trabajadoras que, en los
EE.UU., fueron quemadas vivas en el interior de una fbrica por reclamar la
reduccin de las horas de trabajo. Esta garanta est ntimamente vinculada con
otras (como el salario mnimo, vital y mvil) a fin de obtener su plena
efectividad, ya que, como sucede en la prctica actual, los magros salarios
tornan ilusoria la misma, ya que se hacen necesarios dos trabajos o el
cumplimiento de "horas extras", para asegurar el sustento mnimo necesario,
burlndose as la previsin constitucional. De all que. en la prctica, esta
disposicin, como otras del presente captulo, estn vinculadas con la manda
constitucional del art. 75 inc. 19, primer prrafo, de un desarrollo econmico
con justicia social.

Descanso y vacaciones pagados. Como bien seala Midn (365) este

principio coadyuva a los propsitos que persigue la jornada limitada de trabajo.
Como asimismo si bien la prctica es derivar el pago de las vacaciones
concluidas las mismas, el espritu del constituyente fue otro, es decir, que
fueran satisfechas con antelacin. Que debe tenerse en cuenta adems, que
conforme la disposicin del art. 7.d) del PIDESC, esta relacin, entre jornada
limitada de trabajo y estos beneficios, surge explcita, y adems, el descanso
debe estar asociados con el disfrute del tiempo libre, con todo lo que ello
implica y con la remuneracin de los das festivos. El descanso se vincula con la
existencia de un tiempo, dentro de la semana laboral, que no sea laborable y las
vacaciones, con la existencia de un perodo continuo, de relativa extensin que
permita darle tal carcter, durante el ao laboral.
Retribucin justa y salario mnimo, vital y mvil. El carcter descrito de la
remuneracin est vinculado con la garanta de condiciones dignas de
existencia, para el trabajador y su familia (art. 7.a.II del PIDESC), el que a su vez
se materializa, con lo dispuesto en el art. 11.1 del mismo, al calificar como nivel
de vida adecuado, el que garantiza la alimentacin, el vestido y vivienda
adecuados, y la mejora continua de las condiciones de existencia. (Conf. art. 7.a)
del Protocolo Facultativo de San Salvador). Adems, el carcter de mnimo, se
relaciona con que no puede existir, en similares condiciones de trabajo,
remuneracin por debajo de sta. El carcter de vital, se vincula con la
satisfaccin de las necesidades bsicas que hacen a un nivel de vida adecuado y
finalmente, el carcter de mvil, se relaciona con la posibilidad de su
modificacin, en las medida en que, los indicadores econmicos del momento
reflejen que su importe es insuficiente para satisfacer el carcter vital del
mismo. El referido salario, reglamentariamente, y como regla en estas ltimas
dcadas, ha estado muy por debajo de la satisfaccin de los parmetros
constitucionales. Conforme lo antes expresado, debe entenderse que, al menos,
el salario de referencia debe permitir al trabajador percibir una remuneracin
que le permita vivir en condiciones mnimas por sobre el nivel de pobreza. Los
niveles pasados, y presente, que estn muy por debajo de ello, tornan la misma
en inconstitucional. Y generan como consecuencia, en gobiernos que tienen la
obligacin "de obrar en todo, en conformidad a lo que prescribe esta
Constitucin" y a "observar y hacer observar fielmente la Constitucin de la
Nacin Argentina" (arts. 67 y 93 de la C.N.), el deber de adecuar la misma a los
niveles que la constitucin impone, ya que, de lo contrario, la imposicin
constitucional resultara un mero enunciado abstracto, contrario a cualquier
interpretacin legtima al respecto, mxime que el mismo texto, con la reforma
de 1994, en su art. 36, reivindica su imperio, aun frente a los actos de fuerza
contra el orden institucional o el sistema democrtico.
Igual remuneracin por igual tarea. Corresponde que la norma, al menos,
sea interpretada en dos sentidos. En el primero de ellos, que debe existir un
correlato entre todas las tareas que puedan calificarse como iguales, y la
remuneracin correspondiente a las mismas. Fundamentalmente est destinada a proteger la igual remuneracin, correspondiente a trabajadores que se
encuentran en la misma categora de la misma actividad laboral, sin que ello
impida que, sobre dicha base, se propongan adicionales por antigedad,
eficiencia o productividad. En el segundo de ellos, de prohibir toda forma de
discriminacin, y en especial, de garantizar la igualdad remunerativa por igual
tarea, entre hombres y mujeres. Dicho criterio interpretativo se encuentra

reafirmado, tanto por el art. 7.a).I del PIDESC, como por el art. 5.e).I de la CEDR
y el art. 11.a) .b) .c) y d) de la CEDM. En relacin con esta ltima norma,
aplicable, adems, tanto en lo referente al derecho de acceso al trabajo, al
ejercicio de la libertad de elegir un trabajo o cambiarlo, como lo referido a la
igualdad de oportunidades de acceso al mismo.
Participacin en la ganancia de las empresas. Podemos afirmar que, en el
contexto liberal-capitalista, la presente disposicin refleja, en grado mximo, la
voluntad del constituyente de conciliar los intereses obreros y patronales, al
hacerlos partcipes, a los primeros, de las ganancias de los segundos, y para ello,
autorizar a los trabajadores a controlar la produccin y a colaborar en la
conduccin de las empresas. Como es de prever, ello jams se materializ
normativamente en la Argentina, confirmando as que, tal anhelo conciliatorio
es una estrategia del capitalismo dominante de clase y no un anlisis objetivo
de la realidad social. Pero aun as, es de afirmar que, existiendo la previsin
constitucional, su incumplimiento es violatorio de su texto, y torna
inconstitucional el obrar omisivo del Congreso Nacional a dicho respecto, el que
puede ser reemplazado por la decisin judicial. (Midn, 368).
Que si bien, por otra parte, es acertado sostener que el precepto
constitucional formula un criterio participativo con relacin a las ganancias, y
no respecto a las prdidas, diferencindolo del contrato de sociedad (Midn,
369); es dable expresar que, a tenor del espritu que emerge de la misma, ello
no enerva que sean los propios trabajadores, a travs de su gestin, quienes
generen tales ganancias, y por ende, resulte constitucionalmente legtimo, el
rgimen de "Fabricas Recuperadas" por los trabajadores, a fin de garantizar, con
su continuidad, el derecho a trabajar y a proveerse de un nivel de vida
adecuado, asegurando la continuidad productiva y la del esfuerzo obrero en su
realizacin, fijando plazos suficientemente prolongados para ello, (diez a veinte
aos, por ejemplo) frente al abandono productivo de sus propietarios, y sin que
ello represente privar de la propiedad a sus titulares, y condicionando, por
iguales razones, los derechos de los acreedores, en los casos de quiebras o
concursos comerciales, lo que entendemos se encuentra amparado por lo
dispuesto en el art. 21.1 de la CADH que habilita la subordinacin de su uso y
goce al inters social. Ello sin excluir la va expropiatoria como alternativa a lo
expuesto.
Proteccin contra el despido arbitrario. En primer lugar, cabe expresar que
se trata de la proteccin frente al despido incausado, es decir, cuando no se
configura ninguna de las razones, por las que, la propia ley, habilita al
empleador para despedir. Ahora bien, frente a las posibles formas de tal
proteccin, la legislacin argentina ha optado por el de la estabilidad impropia,
es decir, si el despido es sin causa, le corresponde al trabajador una
indemnizacin, consecuencia de ese obrar del empleador. La otra forma
doctrinariamente admitida, es la que sostiene que frente al despido incausado,
debe primar el principio de estabilidad absoluta en el empleo, es decir, la
recuperacin del puesto de trabajo.
A dicho respecto me permito reflexionar lo siguiente. En primer lugar que,
aun admitido el despido en algunas de sus formas, ello no necesariamente, en
los trminos de la constitucin, puede llevar a afirmar, con carcter absoluto,
que ninguna forma de proteccin de la estabilidad propia sea posible, ello en el

contexto de la reglamentacin razonable que impone el art. 28 de la C.N.

Razonablemente, como la ley lo prev, tanto por razones vinculadas con la
conducta propia atribuida al empleado, como por razones de carcter
econmico o productivo, puede habilitarse el ejercicio del derecho a despedir
por el empleador, o la de limitar sus consecuencias indemnizatorias. Pero,
ahora bien, frente al despido arbitrario, entendido ste como el ausente de toda
razn o fundamento legtimo, y ante situaciones de crisis de empleo, (altos
ndices de desocupacin), que el Congreso, razonablemente, opte, como el
medio menos gravoso, por la alternativa de la estabilidad propia. (En vez de
optar, como lo hizo, por la duplicacin de los topes indemniza-torios). (Que
dicho criterio se compadece adems, con los trminos del art. 7.d) del Protocolo
Facultativo de San Salvador, que admite, frente al despido injustificado, el
derecho a una indemnizacin o el derecho a la readmisin del empleo,
conforme las previsiones de la ley nacional).
Asimismo, debe tenerse en cuenta especialmente la prohibicin del despido
por razones de maternidad o en razn del estado civil contenida en el art. 11.2.a
de la CEDM.
Por otra parte, entiendo que las condiciones de precarizacin laboral,
desarrolladas por la ley 24.013, limitando los efectos indemnizatorios de los
despidos incausados, y la estabilidad, aun impropia, respecto a determinadas
contrataciones laborales, resultan, en principio, inconstitucionales. En primer
lugar, porque contradice el claro espritu protectorio de la relacin de empleo, a
favor de los derechos e intereses del trabajador, que el contexto de la
disposicin constitucional deja traslucir. Y, en segundo lugar, porque resulta
irrazonable, conforme la propia experiencia lo demostr, pretender combatir la
desocupacin y el desempleo, debilitando la relacin laboral, en vez de procurar
fortalecerla, frente a las situaciones de crisis.
La estabilidad en el empleo pblico. Aqu, al igual que al referirse a los
representantes gremiales, la constitucin garantiza la estabilidad propia o
absoluta. Con lo cual, en el caso de la relacin de empleo pblico, exige que, a
los fines de la exoneracin o cesanta, ello slo sea posible, previo sumario
administrativo que garantice los derechos de defensa en juicio y debido
proceso. Adems ello permite que el trabajador mantenga relaciones judiciales
controvertidas (por diferencias salariales, p. ej.) con el Estado, sin que ello
implique riesgo a su continuidad laboral. Sin perjuicio de ello, y
desnaturalizando los alcances del precepto, la CSJN ha afirmado que frente al
despido el empleado pblico, tan solo tiene derecho a ser indemnizado (Fallos307-878). Por otra parte, las denominadas leyes, de prescindibilidad, que
permiten la cesanta del empleado pblico, y de emergencia, que permiten las
designaciones en comisin, agregado ello a la generalizacin, por parte del
Estado, de la contratacin de servicios, de naturaleza civil, y la creacin, por ley,
de categoras de trabajadores pblicos, cuya situacin frente a la estabilidad es
diversa (Planta Permanente- Planta Temporaria- y otras), verdaderamente han
"pulverizado" la efectividad de tal garanta constitucional, de la relacin de
empleo pblico. Y por supuesto, muchas veces ello est asociado a motivos
persecutorios de diversa ndole, o a la necesidad de "copar polticamente" la
administracin pblica por el partido que triunfa en las elecciones o "devolver
favores", considerados polticamente correctos y necesarios. Podemos afirmar,

sin temor a equivocarnos, que esta violacin sistemtica de la garanta de estabilidad propia, adems, ha sido uno de los "coladores necesarios" para que la
corrupcin administrativa contine gozando de buena salud. La obligacin de
los poderes pblicos de cumplir con la constitucin impone revertir esta
prctica institucional y legislativa, notoria e incuestionablemente
inconstitucional.

Los derechos gremiales

Organizacin sindical libre y democrtica, reconocidas por la simple
inscripcin en un registro especial. Primeramente, hay que sealar que,
conforme lo disponen el art. 8.1.a) del PIDESC y el art. 8.1.a) y 3 del Protocolo
Facultativo de San Salvador, se garantiza a los trabajadores: el derecho a
organizar sindicatos para la promocin y la proteccin de sus intereses, a
afiliarse libremente a los mismos y a no ser obligado a pertenecer a un
sindicato. Es una de las formas particulares de ejercicio del derecho de
asociacin (art. 14 C.N.). Por otra parte, se garantiza a dichas organizaciones
gremiales el derecho a constituir federaciones o confederaciones nacionales, y a
stas a formar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a ellas (art.
8.b del PIDESC), sin perjuicio de lo cual, cabe sealar que, conforme los
trminos del art. 8.1.a del Protocolo Facultativo de San Salvador, este ltimo
derecho, tambin le estara reconocido a los sindicatos. Debemos indicar,
asimismo, que conforme lo dispone el art. 8.c del PIDESC y el art. 8.1.a y 2 del
Protocolo Facultativo de San Salvador, se debe garantizar su libre
funcionamiento, estando sometido exclusivamente a las restricciones
impuestas por ley, necesarios para salvaguardar el orden pblico, proteger la
salud y la moral pblica y en derecho de terceros, siempre que tales
restricciones y limitaciones sean propias de una sociedad democrtica.
Finalmente, se autoriza su especial restriccin respecto a las Fuerzas Armadas y
de polica, al igual que a otros servicios pblicos esenciales. Respecto a los dos
primeros me remito a la crtica formulada al referirme al Derecho de
Asociacin, Mdulo VII); Respecto al ltimo cabe expresar que tal
reglamentacin no puede alterar el derecho de que se trata, conforme las
disposiciones del art. 28 de la C.N. (Nos remitimos, en general, al Mdulo V).
Es claro que, estando consagrado en forma expresa, tanto en el art. 8.b) del
PIDESC, como en el art. 8.1.a) del Protocolo Facultativo de San Salvador, el
derecho de los sindicatos a constituir federaciones o confederaciones
nacionales, que la ley nacional que establece la existencia de una confederacin
nacional nica de trabajadores es inconstitucional, mxime si consideramos
que tal restriccin, de modo alguno, responde a necesidades propias de una
sociedad democrtica.
Por otra parte, la distincin que la ley reglamentaria efecta entre gremios
con inscripcin gremial y gremios con personera gremial, tambin entiendo
resulta inconstitucional, en la medida en que el art. 14 bis dispone su
reconocimiento como tales por su sola inscripcin en un registro especial de
carcter general, cumplido lo cual, no pueden establecerse categoras
diferenciadas entre los gremios as reconocidos, conforme distintos tipos de
registracin, mxime cuando las mismas son concedidas por el propio Estado,
cuando la constitucin no las admite expresamente, y si garantiza el pleno

ejercicio de determinados derechos. Adems entiendo que el trmino "simple"

pone un claro lmite al poder reglamentario del Estado, que impide el
establecimiento de exigencias mltiples y engorrosas para su obtencin, y toda
forma de control ideolgico o poltico.
Y que a este respecto debe coincidirse con lo sostenido por Midn (372) en
el sentido de que "Innegablemente resulta que el entrecruzamiento de estas
cuestiones conduce al partidismo del gremio y el partidismo es la
desnaturalizacin de los propsitos que hacen a su existencia".
Garanta a los gremios de concertar convenios colectivos de trabajo y de
recurrir a la conciliacin y al arbitraje. La celebracin de Convenios Colectivos
de trabajo, est referida a la potestad que tienen las organizaciones gremiales
de acordar, con la parte patronal, sea sta privada o pblica, la celebracin de
condiciones generales y particulares de trabajo, conforme las caractersticas
propias de la actividad de que se trate. Su fundamento ltimo est dado en la
debilidad individual del trabajador, en la relacin de trabajo, que pretende
equilibrarse a partir de una negociacin de carcter colectivo. Pero a su vez
exige, una autntica representacin de los intereses obreros en las
organizaciones gremiales, a fin de que estos no terminen transformndose en
acuerdos de superestructura, de tono perjudicial. La historia reciente de la
argentina de las ltimas dcadas ha reflejado que, muchos de los retrocesos
legislativos y convencionales, en relacin con la proteccin efectiva de los
derechos obreros, han contado con la complacencia y el acompaamiento de las
organizaciones gremiales, o de gremialistas devenidos en legisladores
nacionales, transformndose en voceros autorizados de los proyectos de ajuste
impulsados por el sistema econmico dominante.
De igual modo, si bien los gremios pueden, conforme la constitucin,
recurrir a la conciliacin y el arbitraje, a los fines de dirimir los conflictos con la
parte patronal, la regulacin legislativa de la denominada conciliacin
obligatoria es, al menos, de dudosa constitucionalidad, ya que la misma habilita
al Estado a recurrir a tal conciliacin, en forma imperativa, lo que desnaturaliza,
el carcter opcional, que tiene en la constitucin a favor de los gremios.
El derecho de huelga. El mismo se constituye en la nica herramienta
constitucionalmente vlida de resistencia y defensa de los derechos e intereses
obreros. De all la importancia de la habilitacin de su ejercicio efectivo. Como
surge del art. 14 bis, y del art. 8.1.d del PIDESC y del art. 8.1.b del Protocolo
Facultativo de San Salvador, dicho derecho est reconocido, en principio, a los
gremios o como derecho sindical. Como todo derecho est sujeto a
reglamentacin y no es de carcter absoluto, pero la misma debe responder a
los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y opcin de los medios menos
gravosos. En ese contexto, si bien es admisible su reglamentacin frente a
servicios pblicos de carcter esencial (art. 8.2 del Protocolo Facultativo de San
Salvador) ello no debe impedir o reducir notoriamente la viabilidad de su
realizacin; como tambin, debe tenerse en cuenta que, la provisin de tales
servicios esenciales, como la responsabilidad de la medida por el
incumplimiento efectivo de los derechos de los trabajadores
constitucionalmente garantizados, tambin recaen en el Estado, el que, de modo
alguno, pueda hacer responsables exclusivos de su afectacin a los trabajadores, conforme es de estilo. Que por otra parte, en lo que se refiere a la

potestad Estatal reglamentaria, de decretar la ilegalidad de la huelga, ello debe

ser ejercido con extrema prudencia, y en los casos en que la misma resulte un
ejercicio manifiestamente arbitrario del derecho, ya que de lo contrario, se
dara al Estado la posibilidad concreta de neutralizar su realizacin o de
manipular la misma, conforme los intereses polticos en juego. Por otra parte,
estando este derecho, en principio, reconocido a los gremios, su ejercicio por
los denominados sindicatos de base no puede estar sujeto, al acuerdo o
conformidad de organizaciones gremiales de segundo o tercer grado.
Finalmente, como bien sostiene Bidart Campos (1-417) el hecho de que el
constituyente de 1957 haya reconocido el derecho de huelga a los gremios, de
modo alguno enerva el derecho que, por aplicacin del art. 33 de la C.N., y la
prctica anteriormente vigente, que se entiende el constituyente no puede
haber desmejorado o perjudicado, tambin se le reconozca implcitamente a
otros titulares no mencionados explcitamente, como sujetos habilitados a
declararla y conducirla, por cuya razn las normas que limitan los sujetos
habilitados a ello devienen en inconstitucionales. (En contra Midn-374).
Garantas de los representantes gremiales. A los fines de asegurar la gestin
de los representantes gremiales, que entiendo no slo incluye a los integrantes
de la Comisin Directiva o Consejo Directivo del Sindicato, sino tambin, a los
delegados de base, la constitucin garantiza genricamente las garantas
necesarias para ello, y especficamente, la estabilidad en el empleo. Si bien se ha
entendido en sentido estricto que ello se encuentra garantizado por el derecho
a licencia para el ejercicio del cargo, como por su estabilidad en el puesto
laboral, mientras dure la representacin gremial, y durante un lapso posterior a
su cese (Midn-375), ello implica, adems, las garantas necesarias para realizar
las asambleas de trabajadores en los propios lugares de trabajo, con la
participacin de los delegados o representantes gremiales, y a su convocatoria,
en condiciones de razonabilidad. O la permanencia en los lugares de trabajo, en
los casos de amenaza cierta de "vaciamiento empresarial" o "cierre definitivo"
de la actividad productiva o de servicios, que puedan tornar abstracta la gestin
gremial emprendida.
El derecho a trabajar. Que conforme lo dispone el art. 6.1 del PIDESC, los
Estados Partes reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de
toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado y el inc. 2 obliga al Estado parte a tomar
medidas adecuadas para garantizar este derecho, hasta el logro progresivo del
pleno empleo. Por su parte el art. 6.1 y 2 del Protocolo Facultativo de San
Salvador tambin afirme el Derecho al Trabajo, en trminos similares y
haciendo especial mencin a la situacin de los minusvlidos y de la mujer para
acceder al mismo.
El Comit de UN de Derechos Econmicos Sociales y Culturales ha sostenido
que "El derecho comprende tanto el derecho a un empleo como el derecho a no
ser privado injustamente del mismo. Los Estados Partes deben aplicar los
principios bsicos establecidos en el art. 2 para garantizar la plena efectividad
del derecho a trabajar". (Boletn Informativo N 16 (Rev. 1).
Por ende, el derecho a trabajar se encuentra expresamente reconocido en
nuestro ordenamiento jurdico constitucional y corresponde al Estado Nacional,

a los fines de ir progresivamente arribando a su plena efectividad, en los

trminos del art. 2 del PIDESC (sobre su alcance general remitidos a lo expuesto
en Mdulo II), a cuyo fin debe tomar las medidas legislativas, tcnicas,
programticas y/o de otra naturaleza, tendientes a tal fin.
Derecho a la educacin
En principio, nuestra Constitucin Nacional, en su art. 14, consagra el
derecho a ensear y aprender, entendido como el derecho a poder elegir qu
estudiar y dnde estudiar; y la de los padres de tener el derecho de optar por
una enseanza alternativa a la oficial para sus hijos, o de procurar que sus hijos
reciban una educacin acorde a su orientacin religiosa; y por otro lado, el de
ensear, que comprende el derecho a ejercer la actividad docente, la de crear,
organizar y dirigir instituciones educativas conforme las leyes; y de decidir, aun
dentro de marcos programticos generales, sobre sus contenidos, de lo cual es
reflejo, en el mbito universitario, del derecho a la libertad de ctedra. (Ello sin
perjuicio de su asociacin con otros derechos consagrados como el Derecho a la
Informacin). Es decir, el derecho a la educacin como un derecho individual.
La reforma constitucional de 1994, en primer lugar, incluy, en el art. 75
inc. 19, tercer prrafo, y dentro de la facultad legislativa del Congreso Nacional
de dictar leyes de organizacin y de base sobre el tema, una serie de pautas
generales en la materia, propias, como ya advertimos anteriormente, de la parte
dogmtica de la Constitucin.
Pasaremos a analizar sus contenidos:
Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin: A este respecto
debe tenerse en cuenta que, conforme lo dispone el art. 5 de la C.N., la
enseanza primaria, corresponde sea asegurada por las Provincias; la que, por
imperio de los arts. XII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, 13.2.a) del PIDESC y 13.3.a) del Protocolo Facultativo de San
Salvador, debe ser gratuita. A lo que debe sumrsele, a partir de la reforma, el
rol en materia educativa de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, conforme su
propia organizacin Estatutaria (art. 129 C.N.) Y tenerse en cuenta, asimismo,
que los servicios educativos secundarios, tcnicos, artsticos y profesionales, a
cargo originariamente del Gobierno Federal, actualmente se encuentran
transferidos a las Provincias. Por ltimo, cabe relacionar las disposiciones del
art. 75 inc. 18 y 19 referidas a las atribuciones del Congreso Nacional en la
materia y lo establecido en el art. 125 "in fine" que refiere a la misma facultad,
pero a cargo de las Provincias. Del conjunto de tales normas, en principio, cabe
coincidir con Sages (11-178). que estamos ante una competencia concurrente
entre la Nacin, las Provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Que el
carcter de leyes de organizacin y de base, dan a las mismas el carcter de ms
generales a stas, quedando a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Bs. As.,
la regulacin ms especfica o particular sobre la materia. Y que en caso de
colisin entre normas provinciales, de la Ciudad Autnoma o Nacionales,
debern primar estas ltimas si existe un inters federal razonable en las
mismas. Finalmente, y coincidiendo aqu con Gelli (507), dicha generalidad
debe ser tal de no diluir el federalismo y la autonoma de las Provincias (Y de la
Ciudad Autnoma de Bs.As.) en materia de educacin. Que a los fines de

interpretar el inters federal primario en estas normas generales del Congreso,

debemos remitirnos a lo que establece la Constitucin en el art. 75 inc. 19,
tercer prrafo, al referirse a la "Consolidacin de la unidad nacional, respetando
las particularidades provinciales y locales".
A continuacin, el constituyente, seala aquello que dichas leyes de
organizacin y de base sobre la educacin deben asegurar. A saber:
La responsabilidad indelegable del Estado. En principio, frente a un sistema
educativo como el nuestro en que, conviven, adems, un servicio pblico y un
servicio privado, el constituyente reafirma el carcter principal, de
responsabilidad ineludible del Estado, del servicio pblico educativo, y el
carcter subsidiario o complementario del servicio privado. Es decir, fulmina de
inconstitucionalidad, todo intento legislativo que pretenda "privatizar la
enseanza" en trminos, ms o menos, generales y ni hablar, con carcter
absoluto. Ello implica, adems, el control por parte del Estado de los servicios
privados educativos y la ayuda financiera a las Provincias y a la Ciudad
Autnoma de Bs. As., a fin de mantener la prestacin del servicio y la calidad
educativa. (Que a su vez reafirma el art. 75 inc. 3 en lo referente a la
transferencia de competencias, servicios o funciones).
La participacin de la familia y de la sociedad. Se reafirma el proceso
educativo, como interaccin colectiva, ya que en l se encuentran implicados,
no slo los derechos e intereses propios y exclusivos de los alumnos y de los
docentes, sino tambin la de los padres, y la de la sociedad toda, en la medida en
que la educacin, no slo es pilar de la realizacin del proyecto de vida
personal, sino tambin del proyecto general de pas que involucra a toda la
sociedad. Adems constituye una puerta ms que abre nuestra constitucin
reformada hacia una democracia participativa.
La promocin de los valores democrticos. Ello se inscribe, en primer
trmino, en la relacin Democracia-Derechos Humanos y en la defensa del
orden institucional y del sistema democrtico. Y luego, en el rescate de valores
tales como la solidaridad, el compromiso, la participacin, la justicia social, el
inters general y el bien comn. Para por ltimo referir a la comprensin de un
sistema de convivencia, basado en las necesidades de una sociedad
democrtica.
La igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna.
Con ello, el constituyente reafirma la aplicacin del principio de igualdad
material en materia de educacin, y que por ende, no pueden ser las diferencias
econmicas o sociales, razones que impidan, el acceso a los diversos niveles de
la educacin, como asimismo, el cumplimiento de las exigencias curriculares. Y
asimismo, impide realizar distinciones discriminatorias en el mbito educativo,
que obstaculicen el ingreso al sistema o su permanencia en el mismo.
Y a su vez, dichas leyes de organizacin y de base deben garantizar:
Los principios de equidad y gratuidad de la educacin pblica estatal. Al
respecto se han formulado diversas posturas, que sintetizaremos del modo
que siguen:

Que los conceptos de gratuidad y equidad se complementan, en el sentido

de que, con la equidad, el Estado asume la obligacin de proveer a los
habitantes los medios suficientes para acceder a la educacin gratuita. Es decir
que prevalece la gratuidad y que la equidad viene en auxilio de la insuficiencia
de la primera, si no resulta suficiente para garantizar el acceso y permanencia
en el sistema educativo (Sags -11-180).
Que la directiva constitucional es flexible, que implica la aplicacin
pragmtica de los principios de solidaridad y justicia social, es decir que la
gratuidad funcionar en la medida en que sea equitativa. Es decir que no
impone con carcter absoluto que la educacin que proporcione el Estado en
todos los niveles deba ser gratuita, sino que podr establecer
contraprestaciones en forma directa o indirecta, segn la situacin particular
del titular del derecho a aprender (Dromi-Menem-187).
Que por aplicacin de los principios constitucionales de solidaridad
consagrados en el art. 75 inc. 3 y 19 y de igualdad material establecida en el art.
75 inc. 23 el principio de equidad fortalece el principio de gratuidad pero no lo
convierte en un principio absoluto. Ello permite que polticas de
arancelamiento parcial de los estudios universitarios pueden hacer ms
igualitario y equitativo el acceso a quienes no cuentan con los medios
necesarios e impide que los estudiantes y familias con recursos sean
financiados por los contribuyentes ms necesitados (Gelli-508/509).
Por ltimo, hay que sealar que la Ley de Educacin Superior actualmente
vigente 24.521 (en aparente proceso de reforma) como la jurisprudencia de la
CSJN, adoptaron, en general, el criterio expuesto en segundo trmino. (Que
hemos citado en el Mdulo II).
Mi opinin personal sobre el tema. En primer lugar, conforme lo sealamos
al inicio del presente tema la enseanza primaria, se impone como gratuita, por
los tratados internacionales sobre Derechos Humanos Jerarquizados
Constitucionalmente o ratificados por la Argentina. En segundo lugar, el
principio de progresividad hacia la gratuidad plena de la enseanza, en los
restantes niveles educativos, incluyendo el universitario, surge de lo dispuesto
por el art. 13.2.b) y c) del PIDESC y el art. 13.3.b) y c) del Protocolo Facultativo
de San Salvador. Como ya insistimos en forma reiterada el principio de
progresividad es un camino hacia la plena satisfaccin del derecho consagrado,
y no un justificativo para el indefinido no logro de su plenitud. (Mdulo II). Por
otra parte, conforme reglas interpretativas de los tratados de derechos
humanos jerarquizados, los mismos no pueden serlo en el sentido de admitir
restricciones o menoscabos de los derechos humanos reconocidos y vigentes en
un pas, ya sea por leyes internas, convenciones internacionales, reglamentos o
costumbres, a pretexto de que el Pacto o Convencin de que se trate lo reconoce
en menor grado (art. 5.2 del PIDESC; art. 4 del Protocolo Facultativo de San
Salvador, entre otros). Ahora bien, al aprobarse la reforma constitucional de
1994 Cul era la situacin de la enseanza universitaria pblica en relacin a
la gratuidad? Era plenamente gratuita, particularmente en la enseanza de
grado. Es decir que la obligacin progresiva impuesta por los tratados antes
mencionados, y que en el caso del PIDESC rega en el derecho argentino, previo
a su jerarquizacin constitucional, desde 1986, se haba efectivizado

plenamente. Con lo cual el principio de equidad no puede ser interpretado en el

sentido de menoscabar o limitar el principio de gratuidad cuya plena
efectividad estaba lograda al momento de la reforma constitucional, en
cumplimiento de obligaciones internacionales preexistentes y que se
reafirmaron con la reforma. Por ende, consideramos que la interpretacin
correcta es aquella que, respetando la plena realizacin de la gratuidad
alcanzada en los distintos niveles de la enseanza, complementa ella con la
aplicacin del principio de equidad, en los casos en que tal gratuidad resulta
insuficiente para garantizar el acceso y la permanencia en el sistema educativo,
por ejemplo, a travs de becas.
La autonoma y autarqua de las universidades nacionales
El precedente constitucional de la autonoma universitaria como "derecho a
gobernarse con autonoma dentro de los lmites de una ley especial que
reglamentar su organizacin y funcionamiento". Lo hallamos en el art. 37,
Captulo IV, punto 4 de la Constitucin Nacional de 1949.
Juan Mara Gutirrez, rector de la Universidad de Buenos Aires, en 1872,
defina la autonoma universitaria del modo que sigue: "La universidad se
gobierna a s misma; dicta sus reglamentos, establece sus programas, elige y
destituye a sus empleados, profesores y funcionarios, con arreglo a sus leyes
internas que deben ser claras, precisas y conocidas del pblico y aprobadas por
la legislatura". (En Snchez Viamonte-159). En trminos generales, podemos
sealar que la autonoma se vincula con la actividad institucional de la
universidad, sin interferencias del PEN, y la autarqua, (econmica y financiera)
con la administracin de los recursos econmicos que le provee principalmente, el Poder Ejecutivo Nacional. Coincidimos con Gelli (510) que el
alcance mximo de la autonoma universitaria se expresa en la libertad acadmica para ensear y aprender, para lo cual no debe haber imposiciones ni de
los poderes del Estado ni de las propias autoridades universitarias.
Pero ello no implica que se trata de un poder soberano dentro del Estado.
Sus decisiones estn sujetas al control judicial, tanto en lo referente a sus
conflictos jurdico-institucionales, como en la medida en que puedan afectarse
derechos constitucionalmente consagrados de terceros; y sus actividades, a la
reglamentacin del Congreso Nacional, quien puede, conforme el art. 75 inc. 19
dictar leyes de organizacin y de base, respetando tanto su autarqua como su
autonoma. De igual modo, tambin est sujeta a control, la administracin que
haga de los recursos pblicos que se les transfieren.
La cuestin discutible gira en torno de la razonabilidad reglamentaria de la
actividad universitaria, y el adecuado respeto de su autonoma y autarqua. La
ley 24.521 gener diversas resistencias, al margen de la ya referida a la relacin
entre gratuidad y equidad de la enseanza universitaria que la ley adoptaba,
(CSJN_ Ministerio de Educacin de la Nacin-DJ-1999-3-375-23-05-1999-Voto
de la Mayora y votos en disidencia de los Dres. Fayt, Petracchi y Bossert), sino
en lo referente a la delimitacin de la integracin de los rganos de la
universidad (CSJN-Ministerio de Cultura y Educacin el Universidad de Lujn27-05- 1999-DJ-1999-3-522- Voto de la mayora y disidencia del Dr. Fayt) o
vinculado con la inclusin del personal no docente en el rgano mximo

universitario
(CSJN-MinisteriodeCulmrayEducacin-31-05-1999-DJ-2000-I827) o el vinculado con la potestad otorgada a las facultades de ms de 50.000
alumnos a fijar sus propias pautas de admisin, ms all, de la decisin
adoptada en general por la autoridad universitaria competente. (CSJN-Monges
Anala- 1996-LL- 1997-C-143, voto de la mayora y disidencia). En general,
comparto el temperamento de los votos minoritarios: Considero que la
cuestiones esencialmente polticas de la Universidad, que tienen que ver con la
constitucin de sus rganos de gobierno y las normas generales de funcionamiento, son propias de la Autonoma Universitaria, en la medida en que se
garantice, ya sea a travs de su Asamblea Universitaria, de su Consejo Superior
o los respectivos Consejos Acadmicos, formas democrticas de eleccin de sus
integrantes y funcionamiento. Y que, corresponde al Estado nacional elaborar
leyes de organizacin y de base que estn destinadas, prioritariamente, a
insertar la actividad universitaria dentro de un proyecto general educativo y de
desarrollo econmico y social para el pas, que creo, lamentablemente, an est
ausente. Con ello estimo se garantiza ms adecuadamente, el ejercicio de las
atribuciones constitucionales, en el marco de la debida independencia de la
Universidad de la influencia del Poder Ejecutivo Nacional.
La educacin en los instrumentos internacionales de derechos humanos
jerarquizados y ratificados por el estado argentino.
Deseamos destacar aqu algunas referencias que los referidos instrumentos
contienen respecto a los contenidos de la educacin. A dicho respecto cabe
citar el art. 13.1 del PIDESC: Capacitar a todas las personas para participar
efectivamente en una sociedad libre; favorecer la comprensin, la tolerancia y
la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, tnicos o
religiosos y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del
mantenimiento de la paz. El art. lO.c) de la CEDM que refiere a la eliminacin
de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos
los niveles y en todas las formas de la enseanza, mediante el estmulo de la
educacin mixta y de otros tipos de educacin que contribuyan a lograr este
objetivo, y en particular, mediante la modificacin de los libros y programas
escolares y la adaptacin de los mtodos de enseanza. El art. 29 de la CDN,
que entre otros seala: Inculcar al nio el respeto de los derechos humanos y
las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de
Naciones Unidas; inculcar al nio el respeto de sus padres, de su propia
identidad cultural, de su idioma y de sus valores, de los valores nacionales del
pas en que vive, del pas del que es originario y de las civilizaciones distintas de
la suya; Preparar al nio para asegurar una vida responsable en una sociedad
libre, con espritu de comprensin, paz, tolerancia, igualdad de los sexos,
amistades entre todos los pueblos, grupos tnicos, nacionales y religiosos y
personas de origen indgena; inculcar al nio el respeto al medio ambiente
natural. Y por su parte, el art. 13.2 del Protocolo Facultativo de San Salvador
dice que la educacin deber orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de dignidad y deber fortalecer el respeto
por los derechos humanos, el pluralismo ideolgico, las libertades
fundamentales, la justicia y la paz. La educacin debe capacitar a todas las
personas para participar efectivamente en una sociedad democrtica y
pluralista, lograr la subsistencia digna, favorecer la comprensin, la tolerancia y

la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, tnicos o
religiosos y promover las actividades a favor del mantenimiento de la paz.
Atento el rango constitucional de los tratados citados, o el carcter superior
que las leyes (En el caso particular del Protocolo Facultativo de San Salvador),
consideramos que tales contenidos son obligatorios, y por ende, si las leyes,
programas o iniciativas educativas los vulneran son inconstitucionales.
Las actividades a favor de la paz, el respeto a la multiculturalidad, la
educacin para la democracia y el respeto de los derechos humanos y las
libertades fundamentales, o la igualdad entre los sexos, entre otros, son de total
y absoluta actualidad, y necesaria implementacin, en las currculas educativas
de todos los niveles.
Por ltimo cabe destacar que, con relacin a las comunidades indgenas en
particular, y con respecto a las minoras, en general, la constitucin garantiza
una educacin bilinge e intercultural (art. 75 inc. 17, segundo prrafo y art. 75
inc. 22 y art. 27 del PIDCP) con el fin de equilibrar el inters del Estado en la
Educacin, sea ste nacional, provincial o de la Ciudad Autnoma de Bs. As., y el
de las propias comunidades indgenas y de las minoras.
La proteccin integral a la familia
La Constitucin Nacional, en su parte dogmtica, reconoce la proteccin
integral de la familia, inicialmente en el art. 14 bis. A los fines de dicha
proteccin enumera tres modos particulares de la misma, a saber:
La defensa del bien de familia: El "Bien de familia" se encuentra
expresamente protegido por la ley 14.394 (art. 34 y sigtes.). La referida norma
lo define como el bien inmueble urbano o rural, cuyo valor no exceda las
necesidades del sustento y vivienda de la familia. Sus efectos se producen a
partir de la inscripcin del bien, con tal carcter, en el Registro Inmobiliario
correspondiente. Ellos son la inembargabilidad e inejecutabilidad del mismo,
por deudas de su o sus titulares, con el fin de preservarlo como asiento del
hogar familiar, es decir, la vivienda nica familiar. Como consecuencia de ello,
tal inmueble no es aceptado como garanta. Como derivacin de tales
caractersticas, por ejemplo, se ha rechazado la posibilidad de inscribir ms de
un inmueble en tal carcter, por un mismo titular y grupo familiar, o los
terrenos baldos. Adems, como sus efectos se producen a partir de su
inscripcin, las deudas adquiridas con antelacin a tal inscripcin no se
encuentran sujetas a los lmites de embargo y ejecucin que la norma dispone.

La compensacin econmica familiar. Legislativamente, ello se encuentra

reglamentado a travs del denominado "Salario familiar", que incluye el
beneficio a favor de todo trabajador en relacin de dependencia, de cobrar una
asignacin por esposa o esposo, e hijo o hijos, por familia numerosa,
nacimiento, matrimonio o apoyo escolar. La aplicacin de dicha norma, ha
tornado en la prctica, insignificantes muchas de las estimaciones econmicas
correspondientes a tales rubros, como asimismo, limitado su procedencia
conforme el monto total bruto percibido en concepto de remuneracin por el
trabajador, desvirtuando, y neutralizando los efectos, del mandato
constitucional, constituyndose en una verdadera alteracin del mismo,
prohibida por el art. 28.
El acceso a la vivienda digna: El punto lo hemos desarrollado en particular
en el presente Mdulo, a lo cual, nos remitimos.
Diversas disposiciones introducidas por la reforma de 1994, y a las que
nos hemos ya referido, al abordar temas como el derecho a la salud, el derecho
a la seguridad social, el derecho a trabajar y en el trabajo y el derecho a la
educacin, complementan estas disposiciones analizadas. Por otra parte, y con
especial referencia a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos
Jerarquizados, cabe tener presente lo que expusimos al referirnos al derecho a
un nivel de vida adecuado, incluyendo el derecho a alimentarse.
Analizaremos a continuacin las disposiciones de los instrumentos
internacionales de DD.HH. jerarquizados constitucionalmente, que en
particular, abordan la cuestin.
El art. 10 del PIDESC reconoce a la familia como el elemento natural y
fundamental de la sociedad. Establece que el matrimonio debe contraerse con
el libre consentimiento de los futuros cnyuges. (Dichas disposiciones se
complementan con lo dispuesto por el art. 16 de la DUDH que reconoce el
derecho a casarse y a fundar una familia, sin discriminaciones por razones de
raza, nacionalidad o religin, y a disfrutar de iguales derechos, de hombres y
mujeres, en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolucin del matrimonio, esto ltimo, adems, reforzado por las disposiciones
particulares de la CEDM (art. 16)).
Ello se complementa con la obligacin estatal de proteccin de la madre
antes, durante y despus de parto por un tiempo razonable y de los nios y
adolescentes, con medidas de proteccin y asistencia. Criterio confirmado por
nuestra constitucin en el art. 75 inc. 23. Por otra parte, dichos principios
generales se encuentran confirmados y ampliados por los arts.
9,18,20,32,33,34,35 y 36 de la CDN, que protegen ampliamente el derecho del
nio a conservar y mantener sus relaciones familiares, la igualdad de derechos
y obligaciones de ambos padres con relacin a sus hijos, y la obligacin Estatal
de protegerlo de toda forma de explotacin.
Por su parte el art. 17 de la CADH, adems de reafirmar estos principios y
obligaciones generales, consagra el deber de la ley de reconocer la igualdad de
derechos tanto de los hijos nacidos dentro del matrimonio como los nacidos
fuera de l (inc. 5).
A su vez, como tratado ratificado con superior jerarqua que las leyes, el
Protocolo Facultativo de San Salvador hace referencia, en su art. 15.d, a la
obligacin del Estado parte de ejecutar programas de formacin familiar a fin
de contribuir a la creacin de un ambiente estable y positivo en el cual los nios
perciban y desarrollen los valores de comprensin, solidaridad, respeto y
responsabilidad.

Corresponde referirnos, en el contexto del derecho de toda persona a

constituir una familia y de casarse, si la unin civil de parejas homosexuales, es
constitucional. A dicho respecto me pronuncio favorablemente por los
siguientes fundamentos generales: La homosexualidad es una opcin sexual y
no una patologa sexual. Los derechos en anlisis deben poderse ejercer sin
discriminacin alguna, la que incluye la fundada en razones de sexo o de
condicin social de cualquier tipo. Se respeta en su materializacin el libre y
pleno consentimiento de quienes participan de tal unin. Constituye una
reglamentacin razonable de tales derechos, para la situacin particular, la que,
a su vez, no altera el derecho a casarse y constituir una familia de las personas
heterosexuales. No impide el ejercicio de la libertad de conciencia y de religin,
ni a sus participantes, ni la de terceros. El concepto de familia, su integracin,
las caractersticas de las relaciones interpersonales que genera, en definitiva, su
prctica, son construcciones culturales que van modificndose con el tiempo. La
incorporacin en el derecho del concepto de familia extendida; o del divorcio
vincular; o de la igualdad del hombre y de la mujer dentro del matrimonio; o del
reconocimiento de la existencia de las "Jefas de Hogar", por ejemplo, en mucho,
se deben a modificaciones culturales y prcticas sociales que, en definitiva, el
derecho no puede ignorar, en la medida en que no constituyen "per se"
violaciones a derechos constitucionales consagrados. Por otra, frente a la
habilitacin del matrimonio de parejas homosexuales, en la legislacin
comparada, considero que, en la medida en que la misma constituye una opcin
sexual, y que, conforme lo dispone el art. 1.1. y 24 de la C.A.D.H., la prohibicin
de discriminar por razones de sexo, y la garanta del principio de igualdad ante
la ley sin discriminaciones, entiendo que, en el contexto de nuestro sistema
constitucional, ello no se encontrara vedado.
Con respecto al derecho a adoptar por parte de personas o matrimonios
homosexuales, la cuestin pasa, a mi entender, por la demostracin cientfica (y
que por supuesto no le corresponde al derecho) de que la relacin de un nio
adoptado con una persona o un matrimonio homosexual, por s misma, es decir
de una forma directa, inmediata e ineludible, genera perjuicios a la integridad
fsica, psquica y/o moral del nio (aclarando, sobre este ltimo tpico, que la
aceptacin de la homosexualidad no constituye una inmoralidad) . Si ello no es
as, o existe duda al respecto, considero que no hay impedimento constitucional
a su aceptacin. (Por los fundamentos generales que he expuesto ms arriba).
Ya que la probabilidad de tal lesin, est tambin presente en los matrimonios
heterosexuales (Violencia familiar; explotacin del nio; incumplimiento de los
deberes bsicos de manutencin; impedimento de contacto, abandono, etc. etc.
etc.), incluyendo, que estos, desde una visin prejuiciosa de la homosexualidad,
tampoco son escudo de indemnidad, frente a la posible homosexualidad de sus
hijos. Y ello nos podra llevar, desde otro extremo, a prohibir, a los matrimonios
heterosexuales, como forma de proteger la integridad del nio, que tengan
hijos.
Que finalmente, en torno a la proteccin integral de la familia, debe tenerse
en cuenta leyes particulares vinculadas con el incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar, la violencia familiar y el impedimento de contacto; y de
tratados internacionales tendientes a garantizar la efectividad del vnculo de
los hijos con ambos padres o de hacer efectivos los deberes alimentarios, aun
fuera de las fronteras del Estado Parte.
Los derechos culturales
En la constitucin Argentina de 1949, encontramos el precedente
constitucional, tanto en lo referente al fomento y desarrollo de las ciencias y de
las bellas artes, y a su libre ejercicio, a la funcin de formacin de postgrado de
las Academias, y la proteccin de las riquezas histricas artsticas e histricas,
as como el paisaje natural, como patrimonio cultural de la Nacin, sujetndola

a expropiacin y a impedir su exportacin o enajenacin, y asegurar su

conservacin (art. 37, Captulo IV, puntos 5 y 7).
Los derechos culturales de toda persona, aparecen consagrados, en nuestra
constitucin vigente, de modos diversos.
Como derecho colectivo a la preservacin del patrimonio cultural y natural.
Establecido ello en el art. 41 de la C.N. Ello implica, tanto el derecho al efectivo
ejercicio de la memoria colectiva, a travs de la preservacin del patrimonio
cultural pasado y presente; como el de poder acceder y disfrutar del patrocinio
natural, tendiendo a su preservacin, a fin de impedir su prdida, su
destruccin, o su desnaturalizacin a partir de modificaciones urbansticas que
alteren su entorno.
Como derecho de las minoras a travs de disposiciones como el art. 75 inc.
17 de la C.N. que reconoce la preexistencia tnica y cultural de los pueblos
indgenas y su derecho a una educacin bilinge e intercultural, o como en el
art. 27 del PIDCP, al reconocimiento de las minoras tnicas, religiosas o lingsticas, a tener su propia vida cultural. (Nos remitimos adems a lo desarrollado sobre el tema en Mdulo IV-Diversidad cultural y Universalidad).
Como derecho de toda persona al facultarla C.N. en su art. 75 inc. 19, "in
fine" al Congreso de la Nacin a dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor; el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales. Y en el inc. 19 "primer
prrafo" al establecer que el Congreso Nacional debe proveer lo conducente a la
investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y
aprovechamiento.
Ello se condice con las disposiciones del art. 15 del PIDESC. En la medida en
que ste garantiza el derecho de toda persona a "Participar en la vida cultural",
lo que significa poder gozar de los beneficios del progreso cientfico y sus
aplicaciones; y de la proteccin de sus intereses morales y materiales, a los
autores de obras artsticas y cientficas. Al igual que respetar la indispensable
libertad para la investigacin cientfica y para la actividad creadora. Que
asimismo, el art. 14.2 del Protocolo Facultativo de San Salvador, hace expresa
referencia a la obligacin Estatal de adoptar las medidas necesarias para la
conservacin, el desarrollo y la difusin de la ciencia, la cultura y el arte,
vinculando en este ltimo caso, los derechos culturales con el derecho a la
informacin.
Que por supuesto, tales derechos y libertades, deben poder ser gozados sin
discriminacin alguna.

Otras obras consultadas y/o citadas

Constitucin Argentina de 1949, Editada para la IIa Reunin del Consejo
Interamericano de Jurisconsultos, Buenos Aires, 1953.
Cdigo Civil Argentino.
EIDE, ASBJORN y OTROS, "Economic, social and cultural rights", a Textbook,
Martinus Nijhoff Publisher, Netherlands, 1995.
GROISMAN. CECILIA, "Los derechos del nio en la familia", en estudios sobre la
reforma constitucional de 1994, Buenos Aires, 1995.
PALACIOS, ALFREDO, "La defensa del valor humano", Ed. Claridad, Buenos
Aires, 1939.
ROLDAN, DARO, JOAQUN, Y, GONZLEZ, "A propsito del pensamiento poltico
liberal (1880-1920)", Biblioteca Poltica Argentina, N 408, Ed. Ceal, Buenos
Aires, 1993.
SAMPAY, ARTURO, ENRIQUE, "La constitucin argentina de 1949", Ediciones Revelo, Buenos Aires, 1963.

MODULO X
Los D ERECHOS H UMANOS
DE LOS G RUPOS
VULNERABLES
Si bien hemos hecho referencia, a lo largo de los mdulos anteriores, a la
situacin de los grupos vulnerables, al dar tratamiento a los diversos derechos,
consideramos que, mxime a partir de su expreso reconocimiento de su
existencia por la Constitucin Nacional Reformada en 1994 (art. 75 inc. 23),
corresponde, que completemos dichas referencias, con una aproximacin algo
ms orgnica a la cuestin.
Entendemos por grupos vulnerables a aquellos que, ya sea por razones o
condiciones econmicas, sociales, culturales o legales, en general, hegemnicas
o dominantes, y de carcter discriminatorio, se ven especialmente desplazados
del goce efectivo de sus derechos.
Insistimos aqu, siguiendo los criterios del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y la Comisin de Derechos Humanos (ONU) y de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (OEA) (Informe sobre la
situacin de los Derechos Humanos en el paraguay-2001-Captulo V, parr. 2)
que la extrema pobreza constituye, en ltima instancia, la negacin de todos los
derechos humanos, y que, ello confirma los principios de interrelacin e
interdependencia de los DD.HH. De all que, el derecho a un adecuado nivel de
vida, se constituye en pilar angular de la vigencia efectiva de los mismos. (Ver
Mdulo IX).
Por lo anterior, consideramos necesario destacar que, la pobreza como
categora social que excluye a la persona del efectivo goce y ejercicio de los
derechos humanos, si, adems, afecta a grupos vulnerables, como son, conforme
nuestra constitucin, las mujeres, los nios, los ancianos y las personas con
discapacidad, stas sufren una doble exclusin, por su condicin de pobres
pertenecientes a grupos vulnerables.
Ahora bien, reconociendo ello, analizaremos la situacin de los grupos
vulnerables, as descriptos, por nuestra Constitucin Nacional.

Los derechos humanos de la mujer

Lo que denominamos culturalmente "Sociedad Machista" se ha
caracterizado por generar modelos estereotipados de hombre y mujer,
reservando para sta la exaltacin de la maternidad, la crianza y la educacin de

los hijos, las tareas propias del hogar, en sntesis, los dominios de lo privado,
sobre la base de concepciones filosficas que destacaban su inferioridad frente
al hombre. Quedando reservado a ste el mundo de lo pblico, es decir, el de la
poltica, el de la profesionalizacin, el del trabajo rentado.
Durante el Siglo XIX en la Argentina, figuras como Mariquita Snchez de
Thompson, Eduarda Mansilla, Manuela Gorriti y Juana Manzo, analizaron esta
realidad crticamente, y advirtieron sobre los padecimientos de la mujer frente
a reglas sociales frreas, y la necesidad de desarrollar su propia autonoma.
Posteriormente, sobre los finales del Siglo XIX y comienzos del XX, bajo la
influencia de las ideas libertarias anarquistas, y tambin las socialistas, como
proyecto de cambio, la emancipacin de la mujer fue creciendo. Aparecen all,
bajo el influjo del movimiento sufragista internacional (a favor del voto
femenino) personajes como Alicia Moreau, Cecilia Grierson, Elvira Rawson y
Julieta Lanteri, que se incorporan a la vida universitaria, profesional y/o poltica
del pas. En 1910 se celebra el Primer Congreso Feminista. La Dra. Lanteri crea
el Partido Feminista Nacional en 1919 presentndose como candidata a
diputada, y Alicia Moreau preside la Unin Feminista. En 1926 se sancinala ley
11.357 (Proyecto de Mario Bravo), que reconoce los derechos civiles de la
mujer, pero con limitaciones respecto a la mujer casada, recin superadas con la
reforma de la ley 17.711 en 1968. Y se producen, los primeros reconocimientos
a favor del sufragio femenino, como ser las elecciones generales en la Provincia
de San Juan o la participacin de la mujer en elecciones municipales (Julieta
Lanteri. Ciudad de Bs. As. 1911). Posteriormente, durante el primer gobierno de
Juan Domingo Pern y bajo el impulso de Eva Duarte, se dict la ley por la cual
se reconoci el derecho al voto femenino para las elecciones nacionales. Las
largas dcadas transcurridas hasta la conquista definitiva del voto femenino en
el pas, son fiel reflejo de las resistencias polticas y sociales existentes en tales
aos, para la incorporacin de la mujer a la vida poltica.
Pero estos avances, si bien importantes, no alcanzaron para modificar lo
que podemos denominar, discriminaciones de facto, las que han requerido, y
requerirn aos de trabajo constante para su superacin. Ello ha dado origen a
movimientos feministas que desde diversas vertientes, han desarrollado las
teoras de gnero, incorporando la categora de gnero como parmetro de
anlisis, las que, aplicadas al derecho, hemos sintetizado en el Mdulo I del
presente, y al que nos remitimos.
Es por ello que el constituyente en un claro mensaje tendiente a la
superacin de esta situacin de vulnerabilidad a la cual est expuesta, no slo
ha reconocido tal circunstancia, a travs de lo dispuesto en el art. 75 inc. 23,
sino tambin, jerarquizando constitucionalmente la Convencin para la
Eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer, adoptada por la
Asamblea General de Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 (Resolucin
34/180), y aprobada por ley del Congreso Nacional N 23.179. del 8 de mayo de
1985. Encontrndose actualmente en el Congreso de la Nacin, para su aprobacin, el Protocolo Facultativo de la referida Convencin. (2005).
La referida Convencin, en su art. 1, define el concepto de "discriminacin
contra la mujer" como toda distincin, exclusin o restriccin basada en el
sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil,
sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y
las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural
y civil o en cualquier otra esfera.
La definicin tiene importancia, no slo en relacin a la situacin de la
mujer, sino adems, porque, conjuntamente con el art. 1.1 de la Convencin
para la Eliminacin de toda forma de Discriminacin Racial, con la que, en
trminos generales, coincide, nos permite precisan los alcances de lo que debe
entenderse por actos discriminatorios en el contexto de la Constitucin.

As, por regla, debe entenderse por discriminatorio, el acto (no solo
legislativo, sino de toda otra ndole) que denote distincin, exclusin o
restriccin, fundada en algunas de las categoras consideradas discriminatorias
(sexo, religin, raza, opinin poltica, condicin social, etc.). Los trminos son
claros en la medida en que abarcan tanto el establecer diferencias, en el dejar
afuera o en el de limitar, sobre la base de dichas categoras. Y en segundo lugar,
en relacin con los efectos, que es, que tengan por objeto o por resultado,
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en todas las esferas posibles. Refiere
tanto a su propsito declarado, o fin en s mismo, como al implcito o
encubierto, y que emerge como consecuencia de su prctica o materializacin
concreta. La limitacin emergente puede ser tanto total como parcial. Y dicha
limitacin, tanto puede estar referida al reconocimiento mismo, o a las
posibilidades de su disfrute efectivo. Y finalmente es abarcativo de la totalidad
del plexo de derechos calificados como humanos, es decir, civiles y polticos:
econmicos, sociales y culturales y de incidencia colectiva.
Y en lo especficamente referido a la mujer, reafirma, la necesaria
independencia del estado civil, es decir que no habilita distinciones basadas en
tal categora particular; y la vigencia del principio de igualdad de derechos
entre hombres y mujeres.
Que adems la Convencin, establece la obligacin a cargo del Estado, de
tomar todas las medidas necesarias de carcter temporal encaminadas a
acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer (art. 4.1), con lo cual,
adems de reconocer que el origen de la discriminacin que padece la mujer
tiene, como ya dijimos, raz social y cultural, impone al Estado la obligacin de
operar sobre ella en forma concreta a los fines de su superacin.
Que finalmente, cabe destacar que, cuando la convencin refiere a todas las
medidas necesarias, ello no se circunscribe exclusivamente a las de carcter
legislativo, (criterio ste tambin aplicable al resto de los tratados, como ya
vimos), sino que incluye una gran diversidad de las mismas (programas,
campaas, prevencin, asistencia, etc.) (art. 3). Las cuales, con carcter
enunciativo, la Convencin enumera en los arts. 2 y 5, respectivamente, a saber:
Incorporar en la Constitucin y en las leyes el principio de igualdad de derechos
entre hombre y mujeres y dictar leyes u otros actos necesarios, para asegurar
su efectividad; Incorporar la prohibicin, y sancionarla, de toda forma de
discriminacin contra la mujer; Incorporar la proteccin jurdica de los
derechos de la mujer; Abstenerse el Estado de incurrir en todo acto o prctica,
discriminatorio contra la mujer; Modificar o derogar leyes, reglamentos, usos o
prcticas discriminatorias; Derogar toda disposicin penal discriminatoria
contra la mujer; Modificar los patrones socio culturales de conducta de
hombres y mujeres; y Garantizar una educacin familiar que favorezca una
adecuada comprensin de la maternidad como funcin social y de la
responsabilidad comn de hombres y mujeres en relacin con la educacin y
desarrollo de los hijos.
Finalmente, destacar que, frente al siempre controvertido tema de la salud
reproductiva y la planificacin familiar, la CEFDM en su art. 12.1, establece la
obligacin a cargo del Estado, de adoptar todas las medidas apropiadas, para
asegurar a la mujer, sin discriminaciones y en condiciones de igualdad con el
hombre, el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieren a
la planificacin de la familia, con lo cual, ello cuenta con respaldo constitucional
suficiente, quedando, a entender del suscripto, en el mbito del ejercicio de la
autonoma de la voluntad, tambin protegida constitucionalmente, la decisin
sobre los mtodos alternativos posibles, que hacen a tal planificacin.
Los derechos humanos de las poblaciones indgenas

En el caso particular de los pueblos indgenas originarios, desde el

momento mismo de la denominada Conquista de Amrica, sufrieron
padecimiento de diversa naturaleza. Desde ser diezmados numricamente, a
causa de las enfermedades tradas por los conquistadores desde el continente
europeo, hasta su explotacin inhumana en la Mita. Posteriormente, el rol
econmico emergente de los pases latinoamericanos, centrado en la provisin
de materia prima, impuso la necesidad de ocupar territorios en manos de las
poblaciones indgenas, a fin de explotar sus recursos naturales o destinarlos a la
explotacin agrcola-ganadera. Lo que implic su progresivo desplazamiento a
tierras improductivas. Por otra parte, polticas culturales hegemnicas
tendieron a ir diluyendo su identidad como pueblos originarios, portadores de
una organizacin y de una tradicin propia e intransferible.
La cuestin adquiere diversas aristas de importancia. El reconocimiento
de los derechos de las poblaciones indgenas por el art. 75 inc 17 de la C.N.
representa, por una parte, abordar, en particular, el problema indigenista en la
Argentina, pero por el otro, y por remisin al art. 27 del PIDCP, fijar pautas
respecto a los derechos a serles reconocidos a las minoras en general en el pas.
De all que sostenemos la importancia actual de tal previsin constitucional.
El artculo constitucional mencionado, inicialmente, reconoce una verdad
histrica, como es la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas
argentinos. En ese contexto, entendemos que la utilizacin del trmino
"pueblos" de modo alguno pone en riesgo la integridad de la argentina como
nacin. Ello se reafirma con la utilizacin del trmino "comunidades" que
formula en el prrafo siguiente.
Si bien nos hemos estado refiriendo a la cuestin al abordar los derechos en
particular, haremos aqu, un breve repaso de carcter general, sobre los
contenidos especficos, que entendemos guardan relacin de coherencia con el
reconocimiento histrico que se formula en el primer prrafo.
Educacin bilinge e intercultural. El presente derecho tiene, una finalidad
conciliatoria, entre los intereses estatales en materia de educacin y de los
intereses de las comunidades indgenas en mantener su tradicin, tanto cultural
como idiomtica, por otra parte, una finalidad integradora, en sentido social y
cultural, que censura de forma de prevalencia de carcter absoluto. Por otra
parte, constituye una obligacin estatal garantizar se imparta la enseanza en
los trminos aqu referidos.
Reconocer la personera jurdica de sus comunidades. Ello representa, en
primer lugar, un derecho de las comunidades indgenas a requerir tal
reconocimiento, y tambin, una obligacin por parte del Estado de concederla.
Por ello entiendo que no constituye una obligacin o imperativo impuesto a las
comunidades indgenas para ejercer, como tales, sus legtimos derechos, tanto
ante el Estado como ante particulares, como en su derecho a participar de la
vida social, cultural, econmica, poltica o de otra ndole, del pas. (Considero
vlido para ello contraponer esta disposicin con las previsiones del art. 43
referida a las asociaciones y su rol procesal).
La posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicional-mente
ocupan. A dicho respecto hay que destacar, en primer lugar, que el
constituyente protege tanto la posesin como la propiedad comunitaria. En
segundo lugar, que hace referencia a las que "ocupan", en decir, a las que
actualmente poseen comunitariamente, y que su ttulo de legitimidad est dado
por la tradicin, y no por la inscripcin registral de las mismas, en el caso
particular de la propiedad. Es decir que las tierras que actualmente ocupan con
fundamento en su tradicin son reivindicables por las comunidades indgenas,
conforme la constitucin.

Por otra parte, en lo que se refiere a los alcances del concepto de propiedad
comunitaria me remito a lo ya expresado en el mdulo VIL
Regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano.
Ello vincula, las tierras a ser entregadas, con las previsiones de los arts. 41 y 75
inc. 19 de la C.N., lo que representa asegurar tanto su aptitud desde el punto de
vista ambiental, como desde el punto de vista de su productividad. Y censura
una prctica bastante generalizada de reducir a las comunidades indgenas, a
territorios improductivos e inhspitos.
Ninguna de ellas ser enajenable, transmisible o susceptible de
gravmenes o embargos. Todas estas tierras, a fin de asegurar su efectivo
carcter comunitario, aparecen rodeadas de una serie de garantas tendientes a
evitar su desnaturalizacin, ya sea por su venta o transmisin a terceros, o por
su destino como garanta de deudas o de otro tipo de obligaciones.
Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a
los dems intereses que los afecten. Con ello el constituyente garantiza a las
comunidades indgenas el derecho a participar activamente, en todo aquello
que tiene que ver con las decisiones que han de adoptarse, y de incidir
efectivamente en las mismas, y que, de algn modo, puedan afectar su medio
natural y sus otros intereses. Y reafirma la orientacin favorable a la participacin comunitaria de nuestro sistema constitucional, (p. ej. art. 43).
Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. Si
bien, inicialmente, el constituyente ha ubicado estas atribuciones en el marco
de Poder Legislativo del Gobierno Federal, reconoce que tambin las provincias
pueden concurrir en su ejercicio. Con lo cual, queda claro que, mientras la
competencia y el cumplimiento del mandato constitucional es obligatorio (ya
que se habla de garantizar y asegurar) para el Gobierno Federal, y para el Poder
Legislativo, generando, al menos, su incumplimiento, inconstitucionalidad por
omisin; para las provincias su ejercicio, aunque concurrente, en cambio, es
optativo, y por ende, en principio, discrecional; sin que ello represente que las
provincias, por imperio de la clusula federal del art. 28 de la C.A.D.H., puedan
desentenderse de sus obligaciones en materia de respeto y garanta de los
derechos humanos en forma absoluta, ya que, la distribucin federal de
competencias no puede ser razn que justifique el incumplimiento de las
obligaciones convencionalmente adquiridas, y su concurrencia, en principio,
pone en ambos niveles del Estado Federal, su cumplimiento.
Que finalmente, si bien es obvio afirmarlo, lo hasta aqu expresado, debe
integrarse con el derecho, que todo miembro de la comunidad, como habitante
de la nacin, tiene de gozar y ejercer, la totalidad de los derechos consagrados y
garantizados por el orden constitucional federal.
Los derechos humanos de los nios y adolescentes
La ausencia de un rol activo de los nios y adolescentes, en el marco del
sistema democrtico representativo; Su carcter de incapaces frente al derecho
civil; Su limitado rol econmico dentro del proceso de produccin; Su natural
indefensin material; La reproduccin de las relaciones de dominacin social en
el mbito de las relaciones de familia; son algunas de las razones por las cuales
los nios y adolescentes constituyen un grupo vulnerable en la Argentina.
Ya hicimos referencia al derecho del nio desde el embarazo y hasta la
finalizacin del perodo de enseanza elemental, tiene derecho a un rgimen de
seguridad social especial e integral (art. 75 inc. 23). (Mdulo IX).
Ahora bien, la incorporacin en 1990 de la Convencin de los Derechos del
Nio, al derecho interno argentino por la ley 23.849, y su posterior

jerarquizacin constitucional (art. 75 inc. 22), produjo un indudable impacto

jurdico formal, que fue el de revertir la regla general de incapacidad, en regla
general de titularidad plena de derechos. Y de all en ms comenz a
desplegarse en el discurso jurdico, el reconocimiento del nio como sujeto de
derecho, y no como objeto de los mimos. Aunque el mbito de lo jurdico es uno
de otros tantos (Trabajo. Explotacin. Derechos Econmicos etc.), sobre los
cuales la Convencin pretende impactar, lo que ha logrado en mucha menor
medida.
Pasaremos a continuacin a examinar los lineamientos generales que
emergen de la referida Convencin.
Definicin de nio. Si bien la Convencin define como nio, a toda persona,
desde el nacimiento y hasta los 18 aos, salvo que en virtud de la ley que sea
aplicable haya alcanzado antes la mayora de edad. Al momento de su
aprobacin y posterior ratificacin, la Argentina formul una clusula
interpretativa mediante la cual declara que el mismo debe considerarse desde
el momento de su concepcin y hasta los 18 aos. (Ver al respecto Mdulo VI).
Principio de no discriminacin: La peculiaridad de la definicin del principio, contenida en el art. 2, est dada, en primer trmino, por la inclusin de los
impedimentos fsicos como categora discriminatoria, y en segundo trmino,
por la extensin de los actos discriminatorios contra los padres o
representantes legales, como actos de esta naturaleza tambin cometidos, en
ltima instancia, tambin en perjuicio del nio. Entendemos que dicho principio
es de aplicacin, con la extensin expuesta, analgicamente, en relacin con
otros sujetos de derecho que tambin actan a travs de representantes legales,
como los dementes, por ejemplo. (Ver adems Mdulo II).
Rol subsidiario del Estado. La funcin de educacin y crianza de los hijos
corresponde a sus padres o representantes legales. La intervencin del Estado
es subsidiaria, y en la medida en que el inters superior del nio as lo requiera,
o ste se encuentra temporal o definitivamente privado de su medio familiar
(art. 5)
Adems la Convencin hace prevalecer el principio de integridad familiar, al
ordenar al Estado, como regla general, facilitar el contacto entre padres e hijos,
aun cuando estos vivieran en pases diferentes, o alguno de ellos, o el nio est
privado de su libertad o haya sido deportado, o est exiliado o haya muerto,
facilitando la informacin pertinente y el ingreso o egreso, de cualquiera de los
padres o del nio, de un Estado Parte a otro. O de su compromiso a luchar
contra los traslados y las retenciones ilcitas (arts. 9.10,11,20). Ello se
complementa con el concepto de familia ampliada (Incorpora otros integrantes
de la familia, adems de los padres, hermanos o representantes legales del nio,
como por ejemplo, a los padrinos u otras personas afectivamente cercanos con
ste, sin que ello represente desplazar a los primeros) (art. 5).
El inters superior del nio. Este es un criterio general que la Convencin
adopta, a los fines de tomar en cuenta, frente un conflicto de intereses que debe
ser dilucidado, y del cual el nio forma parte. Este criterio establece como
imperativo que siempre debe optarse por aquella solucin que mejor responda
a la defensa o satisfaccin de los intereses del nio. Y que frente a la
contraposicin entre intereses del nio y de los adultos, deben prevalecer, por
regla, los del primero. Ahora bien, dilucidar en un caso concreto, cul es
efectivamente el inters superior del nio a tener en cuenta para su solucin no
es siempre tarea sencilla. De all que, si bien es un principio de valoracin
generalmente admitido e impuesto por la ley, no siempre, la solucin concreta
adoptada, resulta ser, con el devenir de los hechos, aquella que mejor responda
a los intereses de ste (art. 9).

El derecho a ser odo. La Convencin consagra el derecho de todo nio, que

est en condiciones de formarse un juicio propio, de expresar su opinin
libremente, en todos los asuntos que afecten al mismo, debindose tener en
cuenta stas, en funcin de la edad y el nivel de madurez del nio. Ello implica,
por regla, que el nio debe poder expresar, por s, sus propios puntos de vista,
frente a todo asunto que afecte sus intereses (sea este de carcter judicial o
administrativo), y que ello, conforme su edad y madurez, debe ser tenido en
cuenta, lo que representa que debe ser expresamente considerado al momento
de tomarse una decisin, y explicada la razn de su aceptacin o rechazo por
quien debe decidir. La aplicacin plena y efectiva de este derecho significa una
profunda transformacin de ndole procesal, que representa, en principio, la
imposibilidad de resolver una cuestin vinculada con los intereses del nio, con
solamente haber escuchado a sus padres, representantes legales, o
representante promiscuo judicial (art. 12).
El nio como titular de derechos. La convencin reafirma la condicin del
nio como titular de derechos, entre los cuales especficamente consagra: El
derecho a la identidad (art. 8), el derecho a la libertad de expresin (art. 13); la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (art. 14); la libertad de
asociacin y la libertad de celebrar reuniones pacficas (art. 15); el derecho a la
privacidad e intimidad (art. 16); el derecho a la salud (art. 24); el derecho a los
beneficios a la seguridad social (art. 26); el derecho a un nivel de vida adecuado
(art. 27); el derecho a la educacin (art.28): el derecho al descanso, al
esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas (art. 31); el derecho a las
garantas mnimas en el proceso penal (art. 40).
La proteccin del nio contra toda forma de explotacin. La convencin
establece la obligacin del Estado de preservar al nio de toda forma de
explotacin (art. 36), y en especial, contra toda forma de perjuicio o abuso fsico
o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el
abuso sexual (art. 19); contra la explotacin econmica (art. 32); contra el uso
ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas o para impedir que se los
utilice en su produccin o comercializacin (art. 33); contra todas las formas de
explotacin y abuso sexual (art. 34); impedir el secuestro, la venta y la trata de
nios (art. 35).
La proteccin de los nios pertenecientes a minoras o de origen indgena.
La convencin establece el derecho a tener su propia vida cultural, a profesar y
practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.(art. 30).
La Convencin de los Derechos del Nio, conjuntamente con las
Convenciones sobre la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin Racial y
contra la Mujer, anteriores, representan, en la prctica jurdica internacional, un
claro retorno al tratamiento conjunto de los Derechos Humanos, resaltando sus
caractersticas de interrelacin e interdependencia.
Los derechos humanos de las personas de la tercera edad y con capacidades
diferentes
Inicialmente debo expresar que prefiero la denominacin de personas de la
tercera edad, a la de ancianos y la de personas con capacidades diferentes, a las
de discapacitados, minusvlidos o impedidos fsica o mentalmente, por
entender que los usualmente utilizados contienen un sentido discriminatorio
que coloca excesivamente su identidad en una diferencia disvaliosa, que debe
ser evitada.
La proteccin de las personas de la tercera edad

Adems de la previsin constitucional del art. 75 inc. 23, el tema, bajo el

ttulo "Proteccin de los Ancianos", se encuentra desarrollada en forma especfica, en el art. 17 del Protocolo Facultativo de San Salvador, en los trminos
que sigue: Reconocimiento de proteccin especial; Proporcionar instalaciones
adecuadas, as como alimentacin y atencin mdica especializada a las
personas de edad avanzada, que carezcan de ella y no se encuentren en
condiciones de proporcionrselas por s mismas; Ejecutar programas laborales
especficos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una
actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocacin o
deseos y, por ltimo, Estimular la formacin de organizaciones sociales
destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos.
Como puede advertirse lo que pretende protegerse es la insercin social de
las personas de la tercera edad, y su salud. Se trata, en general, de un llamado
de alerta frente a la cultura del desalojo social, que impera actualmente en
relacin con estas personas fuertemente devaluadas, y que hace aorar las
pocas, hoy un poco lejanas, en que "El Consejo de Ancianos" era la sntesis de
la sabidura, amalgamada por el conocimiento y la experiencia.
La proteccin de las personas con capacidades diferentes
El art. 75 inc 23 de la C.N. los define como "personas con discapacidad", el
Protocolo Facultativo de San Salvador, como "Minusvlidos" y la Convencin de
los Derechos del Nio como "fsica y mentalmente impedidos".
El art. 18 del Protocolo Facultativo de San Salvador reconoce a los
"Minusvlidos": El derecho a una atencin especial para alcanzar el mximo
desarrollo de su personalidad; A que el Estado ejecute programas especficos,
incluidos los de carcter laboral, destinados a este fin, los que deben ser
libremente aceptados por estos o sus representantes legales; Proporcionar
programas de formacin para sus familiares, para que los ayuden a solucionar
los problemas de convivencia y a transformarse en agentes activos del
desarrollo fsico, mental y emocional de estos; Incluir prioritariamente
programas de desarrollo urbano para solucionar los requerimientos propios de
este grupo y Estimular la formacin de organizaciones sociales en que los
minusvlidos puedan desarrollar una vida plena.
Por su parte, el art. 23 de la Convencin de los Derechos del Nio, hace
referencia a la situacin de los nios "mental o fsicamente impedidos". Para
ello, refiere al reconocimiento, por los Estados Partes, de que deber disfrutar
de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan
bastarse a s mismo, y faciliten su participacin activa en la comunidad.
Reconocen el derecho a recibir cuidados especiales y alentarn y asegurarn,
con sujecin a los recursos disponibles, la prestacin al nio de la asistencia que
se solicite y que sea afectada al estado del nio, y a las circunstancias de sus
padres o de otras personas que cuiden de l. La atencin de sus necesidades
especiales ser gratuita, habida cuenta de la situacin econmica de los padres
o de las otras personas a su cargo, y deber estar destinada a que el nio
impedido tenga un efectivo acceso a la educacin, la capacitacin, los servicios
sanitarios, los servicios de rehabilitacin, la preparacin para el empleo y las
oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el
nio logre la integracin social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo
cultural y espiritual, en la mxima medida posible. Finalmente establece, a travs
de la cooperacin internacional, promover el intercambio de informacin
vinculada con la atencin sanitaria preventiva, y del tratamiento mdico,
psicolgico y funcional, la rehabilitacin, servicios de enseanza y formacin
profesional, as como el acceso a la informacin a fin de que los Estados Partes
puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas
esferas, tenindose especial atencin respecto a los pases en desarrollo.

Por otra parte el Comit de N.U. de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales, en relacin con el art. 12 del PIDESC, ha dado especial atencin al
derecho a la salud en relacin con las personas con discapacidad a travs del
Comentario General N 5, del ao 1994, y tambin a los derechos de las
personas infectadas por VIH y de los enfermos con SIDA. (Folleto Informativo
N" 16 (Rev. 1) del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales).
Como puede advertirse, la participacin comunitaria, la integracin social y
el desarrollo individual, son los tres grandes objetivos a los cuales deben estar
dirigidos los programas y acciones a cargo del Estado.
Que finalmente corresponde se tenga presente lo ya expuesto en relacin
con el principio de progresividad y la forma en que el mismo debe ser interpretado. (Mdulo II).

Otra bibliografa consultada

BELLOTTA, ARACELI, "Julieta Lanteri", Ed. Planeta, Bs. As., 2001.
GROISMAN, CECILIA, R, "LOS derechos del nio y la reforma de la constitucin",
En estudios sobre la reforma constitucional de 1994, Bs. As., 1995.
TRAVIESO, JUAN, ANTONIO, "LOS derechos humanos en la constitucin de la
Repblica Argentina", Ed. Eudeba, Bs. As., 1996.

MODULO XI
LAS G ARANTAS DE LOS D ERECHOS
Tradicionalmente se ha afirmado, con razn, que las garantas
constitucionales constituyen la contracara imprescindible de los derechos, a fin
de que estos no tengan mero valor enunciativo o de pura promesa.
Ello adquiere ribetes mucho ms significativos aun si coincidimos en
afirmar que la efectividad es uno de los principios fundamentales en materia de
derechos humanos. Resulta impensable, sin ellas, vislumbrar, a dicho respecto,
un horizonte positivo, aunque este pueda ser imperfecto y distante. Estas
garantas son, esencialmente, de naturaleza procesal.
Clasificacin. Las garantas, entendidas como derecho de acceso a procesos judiciales destinados a tal fin, pueden ser vistas, y por ende, clasificadas,
respecto a los procesos judiciales que contiene, desde, al menos, tres
perspectivas. Una amplsima que abarca la totalidad, del orden normativo y de
la organizacin jurisdiccional, ya que toda demanda o contestacin, pretende,
en ltima instancia, el reconocimiento efectivo de un derecho, en un sentido o
en otro. En un juicio de desalojo, o en un juicio de daos y perjuicios, en
definitiva, se procura el reconocimiento del derecho de propiedad, por ejemplo.
Otra amplia, que abarca garantas ms directamente vinculadas a la proteccin
de los derechos, como son las acciones posesorias, los interdictos, la accin
declarativa de inconstitucionalidad y el Recurso Extraordinario Federal.
Finalmente otra restringida, y que se remite a las garantas expresamente
reconocidas como tales por la Constitucin Nacional (Amparo-Habeas CorpusHabeas Data).
Tambin, las garantas pueden ser entendidas como las caractersticas,
requisitos e instancias necesarios del proceso en s mismo, es decir, intrnsecas de ste para poder ser considerado constitucionalmente vlido. All podemos referirnos, en general, a las garantas en el proceso, y en particular, a las
garantas en el proceso penal.
Es decir, que, en sntesis, podemos afirmar que existen garantas al proceso (Derecho de acceso a la jurisdiccin) y garanta en el proceso (Debido
proceso y defensa en juicio).
Pasaremos a continuacin al anlisis de las mismas.

El derecho de acceso a la justicia

Este derecho, tambin conocido como derecho a la jurisdiccin, que se
entiende implcito en los trminos del art. 18 de la C.N., se encuentra precisado
en el art. 8.1 de la CA.D.H., como: El derecho a ser odo, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de
cualquier otro carcter.
Ello se complementa con lo dispuesto por el art. 25 de la C.A.D.H. que afirma
que: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que le ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la ley o la presente Convencin.
Con ello se ana, el derecho a ser odo de conformidad con las reglas del
debido proceso judicial (acceso a la jurisdiccin) con el medio procesal que se
habilita para ello, que debe ser un recurso sencillo y rpido. Adems, respecto a
este ltimo, la Corte I.D.H. ha sostenido que tales recursos deben ser eficaces y
adecuados, frente a la violacin de los derechos fundamentales que se denuncia,
entendiendo que son adecuados, en la medida en que resulten idneos para
proteger la situacin jurdica infringida, y eficaces, cuando son capaces de
producir el resultado para el que han sido concebidos. (Corte I.D.H. - Caso
Velsquez Rodrguez - Sentencia del 29 de julio de 1988, prrs. 64 y 66).
Ahora bien, cabe destacar aqu que, conforme la jurisprudencia de la Corte
I.D.H., las garantas mnimas del debido proceso en materia penal, enumeradas
en el art. 8.2 de la C.A.D.H., son de aplicacin tambin a los procesos
concernientes a la determinacin de derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. (Corte I.D.H. - Caso Paniagua Morales
y otros - sentencia del 08-03-1998 - prr.149; Caso del Tribunal Constitucional Sentencia del 31-01-2001 - prr. 70). Y que adems, dichas garantas mnimas,
con el alcance antes expuesto, tambin son de aplicacin en el procedimiento
administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisin pueda afectar
los derechos de las personas. (Corte I.D.H. - Caso Baena Ricardo y otros Sentencia del 02-02-2001 - prr. 127).
Ahora bien, el primer sealamiento que efecta el art. 8.1 de la Convencin
Americana, aplicable a la determinacin de los derechos y obligaciones de
cualquier carcter, y como elemento esencial del debido proceso legal, es el
referido a las caractersticas del juez o tribunal que ha de intervenir. Las que
deben estar reunidas por ste, a fin de dar cabal cumplimiento con la garanta
all dispuesta. Es decir que sta no se cumpla simplemente con la posibilidad de
acceder formalmente a la justicia, sino que sta debe estar desempeada por
rganos y magistrados que se caractericen por ser: Independientes: Entendido
ello como la ausencia de cualquier forma de subordinacin de tales rganos y
magistrados, a los restantes poderes del Estado (Poder Legislativo y Poder
Ejecutivo), lo que representa a que no sea condicionado, ni manipulado ni
influido portales poderes, ya sea directa o indirectamente. Esta es la
caracterstica institucional ms importante del Poder Judicial, en su conjunto.
Imparcial: Que significa que el juez o tribunal debe juzgar en un rol de

equidistancia entre los intereses en juego y ajeno a toda proyeccin personal en

relacin con los mismos. Las causales de excusacin y recusacin establecidas
en los Cdigos de Procedimiento, responden a la proteccin y defensa de esta
caracterstica. Competente: La competencia del juez o tribunal, sea sta por
materia, lugar o persona, debe estar establecida por ley anterior al hecho que
motiva su intervencin, y acta, as, como caracterstica coadyuvante de la
efectiva existencia de las dos restantes.
Adems, dicho juzgamiento debe producirse en un plazo razonable. Es
de destacar aqu que, si bien el art. 7.5 de la C A.D.H., refiere al plazo razonable y
sus efectos, en causa penal, tambin, conforme lo dispone el art. 8.1 de la misma,
es aplicable a todo proceso en que se diluciden derechos y obligaciones de
cualquier carcter.
Es dable coincidir con el criterio de la Comisin I.D.H. en el sentido de que
en el proceso penal, tratndose de la privacin efectiva de libertad por medio de
la prisin preventiva, las pautas de determinacin se aplicarn con carcter ms
estricto, siendo ms flexibles en los otros tipos de procesos, aunque, en general,
los factores a tener en cuenta sean los mismos. (Comisin I.D.H. Caso 11.245.
Argentina. Informe 12/96. Informe Anual -1995 - pg. 55).
Los factores a tener en cuenta. Debe partirse para su anlisis de que,
conforme los criterios expuestos tanto por la Comisin Interamericana, como
por la Corte Interamericana, dicha duracin razonable no puede ser juzgada con
parmetros de carcter abstracto, sino en relacin con las caractersticas
propias del caso concreto. Tales factores son: Debida diligencia del rgano
jurisdiccional: Para lo cual deber tomarse en consideracin los actos
efectivamente cumplidos por ste a fin de determinar si han existidos dilaciones
excesivas en las diversas etapas del juicio. La conducta del acusado o de las
partes en el proceso. Para lo cual habr de analizarse si stas han actuado de
mala fe o con fines obstruccionistas. Y la complejidad del asunto: Es decir, si se
trata de un caso complejo o que requiere la produccin de una multiplicidad de
pruebas. Finalmente, y aun si del anlisis de dichos parmetros, no surge
violacin al derecho a ser resuelta la causa en un tiempo razonable, debe
tenerse en cuenta, adems, el anlisis global del procedimiento, es decir, el
tiempo transcurrido desde el inicio mismo de las actuaciones judiciales y hasta
su total finalizacin con sentencia firme y ejecutoriada. (Caso Surez Rosero). A
este respecto, por ejemplo, la Corte I.D.H ha establecido que causas penales con
una duracin total de 50 meses (Caso Surez Rosero), de cinco aos (Caso Genie
Lacayo) (Caso Las Palmeras), vulneran el derecho a ser juzgado en tiempo
razonable. (Estos criterios fueron adoptados por la CSJN - Caso Bramajo - 1996).
Recientemente la CSJN, siguiendo la interpretacin jurisprudencial de la
Corte I.D.H. en relacin a la determinacin del plazo razonable, expuestos

por el Procurador General en su dictamen, fall revocando la declaracin de

inconstitucionalidad del art. 24 del CP dictado por la Cmara Nacional de
Casacin penal, en los trminos que siguen:
"Buenos Aires, 9 de noviembre de 2004.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Miguel
ngel Egea en la causa Egea, Miguel ngel si prescripcin de la accincausa
N 18.316", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que cualquiera sea el criterio que se adopte respecto de la llamada "secuela
del juicio", en el caso, la duracin del proceso por casi dos dcadas, viola
ostensiblemente las garantas de plazo razonable del proceso y del derecho de
defensa. Por ende, cabe seguir el criterio propiciado por el seor Procurador
General".
En lo que respecta a las consecuencias de la vulneracin del plazo razonable
en causa penal, el art. 7.5 de la C.A.D.H. sostiene que, sin perjuicio de la
continuacin del proceso la persona sea puesta en libertad, la que podr estar
condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.
Dichos criterios de determinacin del plazo razonable, se oponen, a los
adoptados por la ley 24.390, conocida como ley reglamentaria del art. 7.5 de la
C.A.D.H., la que fija plazos temporales, de carcter abstracto. A saber: Dos aos a
partir de la detencin sin arribar a sentencia. Posibilidad de prrroga, por auto
fundado, por el juez de la causa por un ao ms. Prrroga por seis meses ms,
en caso de sentencia condenatoria no firme.
Ha dicho respecto, y en relacin a la forma del cmputo de los plazos
establecidos de la referida ley, El Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de
Bs. As. ha expresado: III. Hacer saber al Tribunal de origen la doctrina emanada
del Acuerdo Plenario de este Tribunal en causa N 8746 y su acollarada N
8814, por cuanto establece:
Que las disposiciones de la ley 24.390 resultan aplicables a imputados y
condenados detenidos 1por hechos cometidos durante su vigencia, comenzando el abono de la prisin preventiva a partir del da de la aprehensin del
imputado y el distinto cmputo de ese tiempo desde el momento en que se
exceden los dos aos de detencin hasta la medianoche del da en el que la
sentencia condenatoria que adquiere firmeza, aunque sea con posterioridad a la
derogacin de la ley mencionada, convierte el encierro en pena. (De
conformidad con lo dispuesto por los arts. 24,2 y 3 del CP.).

En el contexto de lo dispuesto por el art. 18 de la C.N., se han desarrollado

dos garantas bsicas de todo proceso, ellas son:
Juez natural: Se entiende por juez natural a aquel designado por ley
anterior al hecho de la causa. Es decir que dicha ley previa ha creado el rgano
judicial, lo ha investido de jurisdiccin y le ha atribuido competencia. Asimismo,
integra esta garanta la prohibicin de ser juzgado por Comisiones Especiales.
De all que, ser sacado del juez natural constituye una violacin a esta garanta.
(Bidart Campos-I-456). Sin perjuicio de lo cual, la CSJN ha sostenido que: las
leyes que regulan la jurisdiccin y la competencia judiciales son
inmediatamente aplicables a las causas pendientes, en tanto no alteren los actos
vlidamente cumplidos; la intervencin de nuevos tribunales, como
consecuencia de la aplicacin de tales leyes, sobre causas pendientes, no
perjudican la garanta en examen y que la redistribucin y modificacin de
competencia, con similares alcances que el anterior, tampoco.
Que si bien es clara la garanta constitucional en el sentido de que esta, por
una parte, prohbe ser sacado de los jueces naturales, y por otra, prohbe ser
juzgado por Comisiones Especiales, lo cierto es que, indudablemente, la forzada
interpretacin jurisprudencial de la Corte se debe, seguramente, a razones
eminentemente prcticas, vinculadas con la viabilidad de las reformas
procesales, que de otro modo resultaran de ardua implementacin, ya que
exigira el funcionamiento simultneo de ambos sistemas, el anterior y el nuevo,
posiblemente, por varios aos.
Por su parte el concepto de "Comisiones especiales" refiere a la prohibicin
de crear jueces "ad hoc" o "Ex post facto", es decir creados especialmente para
juzgar determinados acaecidos con anterioridad a su creacin. Que finalmente
cabe afirmar que los fueros reales, de materia o de causa no vulneran la garanta
de los jueces naturales. Sobre este tpico, la jurisdiccin militar ha generado
algunas controversias respecto a su carcter de fuero real o fuero personal, este
ltimo prohibido por el art. 16 de la C.N. La CSJN ha sostenido que en la medida
en que la justicia militar es creada con carcter permanente a los fines de aplicar
el Cdigo de Justicia Militar, cuyo dictado le corresponde al Congreso de la
Nacin, (art. 75 inc. 27), no constituye un fuero personal. Como bien seala
Bidart Campos (1-462) debe estar destinado a la proteccin de bienes jurdicos
estrictamente militares, referirse al juzgamiento de actos de servicio cumplidos
por personal militar, y no puede ser aplicado a civiles. Entendemos que la ley
23.049, al habilitar la competencia de los tribunales militares para juzgar los
excesos cometidos bajo el propsito alegado de reprimir la subversin, por lo
antedicho, vulnera el principio de juez natural, al exceder el estricto marco de la
proteccin de bienes estrictamente militares, lo que, conforme sostiene Bidart
Campos, no se subsana por la va de revisin por parte del Poder Judicial de la
Nacin (Cmaras Federales de Apelacin).
El debido proceso y la defensa en juicio. El concepto en estudio se
desarroll al amparo de la disposicin del art. 18 de la C.N. que establece que es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.

La CSJN ha sostenido que a los fines de que exista juicio, debe haber en
materia penal (aplicable analgicamente a los dems procesos) cuatro etapas
bsicas: Acusacin - Defensa - Prueba y Sentencia. Ello implica, al menos, haber
tomado conocimiento fehaciente de las actuaciones, y haber tenido la
oportunidad de participar activamente en el proceso, formulando las defensas
que en derecho se consideren ofrecer la prueba, y haberla podido producir. Por
ende, uno de los elementos constitutivos del proceso debido es el de tener la
oportunidad de ejercer el derecho de defensa en el proceso de que se trate.
A tenor de lo que ya expusimos, las garantas mnimas del art. 8.2 de la
C.A.D.H., son aplicables a todo tipo de proceso (Judicial o administrativo) en lo
pertinente. As que considerados garantas mnimas del debido proceso: El
derecho a ser provisto en forma gratuita de un traductor o intrprete, para el
caso de no hablar o comprender el idioma del juzgado o tribunal; poder contar
con asistencia letrada, y con el tiempo y los medios suficientes para ejercer la
defensa (p. ej. contestar la demanda); contar con asistencia letrada gratuita para
el caso de no podrselo proveer por sus propios medios; Derecho a ofrecer
prueba y a participar de su produccin; el derecho de recurrir el fallo ante juez o
tribunal superior. (Por supuesto que ello respetando la diferencia sustancial
entre defensa coactiva del sistema penal y la optativa en otros tipos de
procesos).
Conforme lo sealado en ltimo trmino, consideramos que a partir de la
jerarquizacin constitucional de la Convencin Americana, y la interpretacin
jurisprudencial efectuada de sta por la Corte I.D.H., y la aplicacin que cabe de
la misma, constitutiva del imperativo constitucional de "en las condiciones de
su vigencia" del art. 75 inc. 22, consideramos que la doble instancia judicial,
constituye una garanta constitucional para todo tipo de proceso, debindose
modificar la jurisprudencia del mximo tribunal federal, que la tena reservada,
exclusivamente, para las causas penales (Caso Giroldi).
Finalmente, el debido proceso requiere del dictado de una sentencia til. Es
decir que resuelva todas las cuestiones planteadas en plazo razonable (sobre
esto ltimo nos remitimos a lo ya expresado). Conforme la CSJN la sentencia
debe ser imparcial, justa, fundada y oportuna. Para ser fundada debe
constituirse en derivacin razonada del derecho aplicable conforme las
constancias probadas de la causa. De no ser as la sentencia deviene en
arbitraria. Sobre imparcialidad y oportunidad nos remitimos a lo ya expresado.
Y debe ser justa, es decir que, el apego a la voluntad del legislador no puede
derivar en una sentencia injusta. Por otra parte, debe prevalecer la verdad
material por sobre la verdad formal.

Las garantas en el proceso penal

Del juego armnico del art. 18 de la C.N. y de las disposiciones especficas de
los instrumentos internacionales jerarquizados constitucionalmente, surgen
una serie de garantas mnimas vinculadas con el proceso penal y su relacin
con la libertad ambulatoria de las personas, que pasaremos a exponer a
continuacin:
Juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, (art. 18 C.N. art.
7.2 C.A.D.H.). La referida garanta asegura que nadie puede ser imputado de la
comisin de un delito si ste no se encuentra previamente tipificado por ley, y
prevista la sancin respectiva. Ello impone que la conducta atribuida debe
corresponderse con todos los elementos integrantes del tipo descriptos por la

norma legal. Si bien tales conductas estn sistematizadas, en general, en el

Cdigo Penal y en sus leyes complementarias, dictadas por el Congreso de la
Nacin (art. 75 inc. 12), esto no impide que la propia Constitucin Nacional los
contenga, como sucede, en nuestro caso, con las disposiciones del art. 29 y 36, y
que, como "delitos constitucionales" que son, estn sometidos a un rgimen
propio y acorde a su naturaleza (p. ej. que no puedan ser amnistiados, ni
indultados, ni conmutada su pena o sean considerados imprescriptibles). O
recepte, conforme lo efecta el art. 118, a los denominados "Delitos contra el
Derecho de Gentes" (Nos remitimos al respecto a lo expuesto en Mdulo II y IV).
A ello debe sumrsele la prohibicin de detencin por deudas contenida en
el art. 7.7 de la C.A.D.H, no entendindose que limita los mandatos judiciales
por incumplimiento de los deberes alimentarios.
Se complementa, asimismo, con las disposiciones del art. 9 de la C A.D.H.,
las que, adems de reafirmar el principio de no retroactividad de la ley penal, al
afirmar que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que al
momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable, recepta
la garanta de la ley penal ms benigna, al sostener que no puede aplicarse pena
ms grave que la prevista al momento de la comisin del ilcito y que, si con
posterioridad a la comisin del delito, la ley dispone la imposicin de una pena
ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. Una derivacin de esta garanta lo
constituye la prohibicin de la "Reformatio in pejus", que impide perjudicar la
situacin del inculpado en una sentencia condenatoria, cuando sta ha sido
apelada, tan solo, por la defensa del mismo. Lo que responde, adems, a la
proteccin de la inviolabilidad de la defensa y al principio de congruencia de la
sentencia.
La garanta en anlisis implica, asimismo, que una persona slo podr ser
declarada culpable de un delito y sancionada, si es previamente sometida a
juicio. Entendido ste como el proceso judicial que cuenta, al menos con cuatro
etapas esenciales, a las que ya nos referimos al hablar del "Debido Proceso":
Acusacin - Defensa - Prueba y Sentencia. (Respecto a que la garanta de juicio
previo no representa garanta a no ser juzgado, ya que el derecho de acceso a la
jurisdiccin tambin lo tienen la vctima o sus familiares ver Mdulo IVImpunidad).
Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, (art. 18 CN y art. 8.2
.g) y 8.3 C.A.D.H.). La garanta anterior y la presente, son fundamento
constitucional de la presuncin de inocencia (la que a su vez se encuentra
expresamente consagrada en el art. 8.2 de la C.A.D.H.). Por imperio de esta
disposicin constitucional, no puede coaccionarse al presunto responsable de
un delito a declarar, y como contracara de ello, el acto de su declaracin debe
ser voluntario, lo puede ejercer en cualquier etapa del proceso, y est destinado
a su defensa, razn por la cual su negativa a rendirla, no puede constituir
presuncin en su contra. Adems debe estar rodeado de condiciones procesales
tales que descarten el ejercicio de toda forma de coaccin.
Por otra parte, el principio de inocencia, limita la procedencia de la prisin
preventiva, la que no puede transformarse en ejecucin anticipada de una
eventual futura condena. Como asimismo, habilita la constitucionalidad de los
beneficios de la eximicin de prisin y la excarcelacin, durante el
proceso penal.
Solo se puede ser arrestado por orden escrita de autoridad competente

(art. 18 C.N. art 7.2 y 7.3 C.A.D.H.). Ello implica, por regla, que la detencin de
una persona, slo puede efectuarse por orden de arresto o captura, emitida por
juez competente.
La excepcin generalmente admitida es la referida a la detencin "in
fraganti delito" es decir, mientras el acto comisivo se est ejecutando y/o en su
caso, es interrumpido directamente por el obrar de las fuerzas de seguridad.
Otras formas de excepcin son de dudosa constitucionalidad, como las
derivadas del "estado de sospecha", ya que si las mismas se ejercen a travs de
amplias facultades policiales, en la prctica, slo llegarn a conocimiento del
magistrado o funcionario judicial, aquellas que obtengan un resultado positivo,
que servir, adems, para dar andamiaje a la sospechabilidad previa.
Por ltimo, las detenciones (eufemsticamente denominadas demoras) por
averiguacin de antecedentes, son, desde mi perspectiva, claramente
inconstitucionales, ya que, el Estado debe procurar su averiguacin por medios
mucho menos gravosos, tcnicamente posibles, vulnerando la disposicin en
anlisis y el art. 28 de la C.N.
En momentos como los actuales, en los cuales la lucha contra el terrorismo y
el narcotrfico, parecen justificar todo o casi todo, garantas como la presente,
adquieren, entiendo, una renovada trascendencia, para la defensa de la
inocencia y privacidad de las personas.
Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante el juez o
funcionario autorizado por ley a ejercer funciones judiciales, (art. 7.5 C.A.D.H.)
Ello constituye una garanta bsica, tendiente a asegurar la integridad fsica,
psquica y moral del detenido y su legtimo derecho de defensa en juicio. La
lucha contra el terrorismo o la subversin muchas veces han pretendido
justificar excepcin a este principio. A nivel internacional, los presos en la base
militar estadounidense en Guantnamo (Cuba), y en nuestro pasado reciente,
cuando el gobierno democrtico dio la orden de aniquilamiento de las
consideradas organizaciones subversivas y autoriz a las FF.AA. a encargarse de
la seguridad interna, se han caracterizado por hacer excepcin a esta regla, lo
que, por lo general, habilita o habilitaba, a la comisin de torturas y otros tratos
crueles, inhumanos y degradantes en la persona de los detenidos. (La Corte
I.D.H. en diversos casos contra el Per, por aplicacin de sus leyes
antisubversivas, conden por el incumplimiento de esta garanta).
Toda persona detenida o retenida debe ser informada sin demora de las
razones de su detencin y notificada del cargo o cargos formulados contra ella.
(art. 7.4 C.A.D.H.). Es una garanta destinada a asegurar la inviolabilidad de la
defensa en juicio, que solo puede hacerse efectiva si se conocen las razones de la
detencin y los cargos que puntualmente se le formulan a la persona detenida.
Garantas mnimas durante el proceso (art. 8.2 inc. a) a f) CA.D.H.). Que
adems de todo lo hasta aqu expresado, la Convencin Americana formula una
serie de garanta mnimas (es decir que no impide que la Constitucin o las
leyes de los Estados partes reconozcan otras ms, adems de las sealadas), que
podemos sintetizar del siguiente modo: Derecho del inculpado a ser asistido
gratuitamente por un traductor o intrprete, si no comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal; Comunicacin previa y detallada al inculpado de
la acusacin formulada; Concesin al inculpado del tiempo y los medios
adecuados para la preparacin de la defensa; Derecho a ser asistido por un
defensor a su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el

Estado, si no nombrase defensor; Derecho de la defensa a interrogar a los

testigos y a ofrecer otras personas como testigos o peritos; y el derecho a
recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior (Sobre esto ltimo nos
remitimos a lo expuesto ms arriba).
Como puede apreciarse, podemos expresar que todas ellas estn dirigidas a
asegurar lo ms ampliamente posible el derecho de defensa del inculpado en el
proceso, en forma efectiva.
Carcter pblico del proceso penal (art. 8.5 CA.D.H.). Se considera que el
carcter pblico del proceso penal constituye una garanta complementaria del
derecho a la defensa en juicio del inculpado, ya que, permite que las alternativas
de ste, puedan ser conocidas ampliamente, en forma pblica, y por ende,
impide la eventual manipulacin del proceso, facilitada por una divulgacin
mucho ms acotada de su desarrollo y contenido, propio del sistema escrito. Y
habilita la posibilidad de un grado de mayor participacin de la sociedad, para
su conocimiento y verificacin. Dicho carcter contempla como regla de
excepcin, los casos en que el pblico o la prensa pueda ser excluida de la
totalidad o de parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o
seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de
la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin
del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad
pudiera perjudicar los intereses dla justicia (art. 14.1 PIDESC).
El juicio por jurados (art. 24,75 inc. 12 y 118 C.N.). Si bien se ha sostenido,
en general, que el juicio por jurados depende, en su operatividad, de la decisin
del Congreso Nacional. Lo cierto es que, la insistencia del constituyente y su
incorporacin en la parte dogmtica de la constitucin, dejan algunas dudas
sobre la constitucionalidad de su no establecimiento. Sin perjuicio de ello, tanto
al momento de discutirse la reforma al Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
como actualmente, el debate sobre la posible implementacin del instituto se ha
reabierto. Frente al carcter pblico del proceso penal y sus implicancias, y
adems el rgimen acusatorio actualmente imperante; la incorporacin del
juicio por jurados a la legislacin procedimental parece reafirmarse en su
pertinencia. Por el otro, una larga tradicin de reserva de la administracin de
justicia a especialistas, parece diluir su posible generalizacin. En lo personal,
creo que el afianzamiento constitucional de un modelo de democracia
participativa despus de la reforma, habilita ms fuertemente al instituto, pero
adems, genera la necesidad de un ms decidido compromiso de la sociedad,
frente a las cuestiones pblicas, entre ellas, la administracin de la justicia
penal, lo que el juicio por jurados permite. Por supuesto que requerir de un
proceso de re-educacin social para que su implementacin vaya afianzndose,
pero que considero superadora.
Prohibicin del doble juzgamiento por los mismos hechos (art. 8.4 CA.D.H.).
Conforme lo dispone el artculo referido el inculpado absuelto por una sentencia
firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Cabe
interpretar esta garanta en el sentido de que la misma es operativa en la
medida en que ha existido juicio en sentido pleno, concluida con sentencia firme
absolutoria, lo que hay que distinguir, conforme lo ha hecho la Corte I.D.H. en el
"Caso Barrios Altos", los casos en que se ha arribado a ello como consecuencia
de leyes que establecen beneficios (Autoamnista, prescripcin, perdn, etc.)
que impiden el juzgamiento de graves violaciones a los derechos humanos,
desconociendo el derecho de acceso a la justicia de las vctimas y sus familiares
(arts. 8.1 y 25 de la CA.D.H.).

Las garantas mnimas en el proceso penal seguido a nios por presunta

infraccin a la ley penal (art. 40 CDN). Las garantas mnimas en materia penal
que hemos enumerado hasta aqu se encuentran reconocidas a favor de los
nios sometidos a proceso, y en particular el respeto a su vida privada en el
transcurso de todo el proceso (inc. 2). Adems la Convencin establece la
obligacin de reconocer el derecho de todo nio a ser tratado de manera acorde
con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto
del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y
en, la que se tengan en cuenta la edad del nio, y la importancia de promoverla
reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la
sociedad (inc. 1). Establece que la detencin, el encarcelamiento o la prisin de
un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley, y se utilizar tan solo como
medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda (art. 37
.b) CDN). El establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e
instituciones especficos y el establecimiento de una edad mnima antes de la
cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes
penales (art. 40.3). Y la necesidad de disponer de una diversidad de
posibilidades alternativas a la internacin en instituciones (art. 40.4).
Las garantas por fuera del proceso penal
La constitucin Nacional contiene otras garantas en materia penal que se
encuentran por fuera del proceso penal (Bidart Campos-I-473), de las cuales
cabe mencionar, conforme el art. 18, la abolicin de toda especie de tormentos y
azotes y lo dispuesto en relaciones a las crceles, que deben ser sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que
aquella exija, har responsable al juez que la autorice.
Podemos recordar, lo dispuesto por el art. 5 de la CA.D.H., en el sentido de
que las personas privadas de libertad deben ser tratadas con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano (inc. 2); Que la pena no puede trascender a
la persona del delincuente (inc. 3); La necesaria separacin entre procesados y
condenados, y su adecuado tratamiento (inc. 4) y que el fin esencial de las penas
privativas de libertad es la reforma y la resocializacin social de los condenados
(inc. 6) (Ver Mdulo VI- Derecho a la integridad personal). Por otra parte, debe
tenerse presente la reciente ratificacin por parte del Estado Argentino del
Protocolo Facultativo de la Convencin de N.U. contra la Tortura y otros
Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes, que an no ha entrado en vigencia, lo
que se presume suceder durante el ao 2005, al sumrsele las veinte
ratificaciones necesarias para ello, y que establece la obligacin de permitir la
fiscalizacin del funcionamiento del sistema carcelario, a travs de un
organismo no gubernamental local y otro internacional coadyuvante, que
permitir transparentar el funcionamiento carcelario y poder elaborar
programas de carcter preventivo.
Asimismo, cabe tener en cuenta la prohibicin del restablecimiento de la
pena de muerte, en el Cdigo Penal Argentino, por aplicacin de las reglas
progresivas del art. 4.2 de la C.A.D.H. (Ver Mdulo VI - Derecho a la Vida). Y la
prohibicin de la pena de muerte por causas polticas (art. 18 C.N.).
Recientemente la CSJN ("V.856 - XXXXVIII - Recurso de hecho" (03-05-05
Diario Judicial Arch. adjunto 6503 zip.) ha integrado las reglas del art. 18 de la
C.N., respecto al rgimen carcelario, con los instrumentos internacionales
jerarquizados (art. 25 de la Declaracin Americana; art. 10 del PIDCP, y art. 5 de
la CA.D.H.) referidas a ello, y al fin resocializador de la pena, ha incorporado,

como pautas universalmente admitidas, en relacin con el art. 18 de la C.N.,

referida a las crceles, a Las Reglas Mnimas de Tratamiento de los Reclusos de
Naciones Unidas.

El derecho procesal constitucional

El derecho procesal constitucional, se desarroll en el derecho comparado,
al cobijo de la consagracin de la magistratura constitucional, en aquellos
regmenes que consagraban el sistema de control constitucional concentrado
(Constitucin de Austria de 1920. Hans Kelsen). Sin perjuicio de lo cual, autores
como Sags (Recurso Extraordinario Federal) sostienen que, aun frente a un
sistema de control difuso, como es nuestro sistema federal, y la ausencia
consecuente de una magistratura especializada, ello no es bice, para la
existencia de esta disciplina particular que centra su anlisis en los medios
procesales especficos (garantas en sentido estricto) que emergen, de por s, del
propio texto constitucional o de su interpretacin, y que estn destinados a la
proteccin de los derechos consagrados, y a la efectividad del principio de
supremaca.
Se tiende a distinguir el derecho constitucional procesal, es decir, el anlisis
del texto constitucional que consagra especficamente estas garantas, del
derecho procesal constitucional, que incorpora a su anlisis, las normas
reglamentarias de las mismas.
Por impacto de los tratados de derechos humanos jerarquizados, la clsica
distincin entre derechos sustanciales, de carcter material y derechos
formales, de carcter instrumental, ha perdido parte importante de su fuerza de
conviccin, en la medida en que, conforme la C.A.D.H., por ejemplo (art. 7.6; arts.
8.1 y 2 y art. 25), tales garantas constituyen derechos humanos con igual
importancia y jerarqua, y generadora de las mismas obligaciones y
responsabilidades, que los restantes derechos enumerados, como el derecho a
la vida, a la integridad personal o a la libertad de conciencia y de religin, por
ejemplo.
En el contexto general aqu esbozado, a continuacin, nos abocaremos al
tratamiento de las garantas procesales especficas reguladas, en general, en el
propio texto constitucional, como mbito especfico del derecho constitucional
procesal.
La accin de amparo
La accin de amparo, en concordancia con lo dispuesto por el art. 25 de la
CA.D.H., se encuentra regulada en el art. 43 de la Constitucin Nacional,
incorporado por la reforma de 1994. Si bien ya se encontraba reconocida como
tal, por va pretoriana, a travs de la jurisprudencia de la CSJN, en los casos
"Siri" y "Kot", y a partir de all tanto por legislacin nacional como provincial, a
tenor de tratarse de legislacin procesal reservada a las provincias, y que la
Nacin ejerce en relacin con la competencia federal y de legislador local, y la
Ciudad de Buenos Aires, en el marco de su autonoma.
Se ha afirmado con razn que el amparo constituye la garanta de carcter
genrico, el que a los fines de la proteccin de los datos personales, es regulado
a continuacin de ste, y que, finalmente, a los fines de la proteccin de la
libertad fsica, el constituyente regula el denominado hbeas corpus.

Que finalmente, ante su regulacin tanto en la Constitucin Nacional, como

en las cartas constitucionales locales, siguiendo aqu a Quiroga Lavi, entiendo
que debe estarse, en caso de colisin o limitacin de sus alcances, entre la
estipulacin federal y la provincial, conforme las caractersticas del caso
concreto, por aquella que ms ampliamente regula la habilitacin de la misma.
Dicho criterio, desde mi punto de vista, se ve fortalecido por la jurisprudencia
de la Corte.I.D.H., que refiere, al analizar los requisitos de agotamiento de los
recursos internos, que estos deben ser eficaces y adecuados (como ya lo
explicamos), y que se centran, principalmente, por aplicacin de los arts. 7.6 y
25 de la CA.D.H., en el habeas corpus y el amparo.
En primer trmino la accin de amparo est habilitada a favor de toda
persona. Y que por ende, a tenor de lo dispuesto por la CDN, est tambin a
favor del nio como titular de derechos, y cuyo ejercicio autnomo depender
de la edad y la madurez de ste (art. 12 CDN). Que ello debe complementarse,
adems, con el tratamiento que la Constitucin da al amparo contra cualquier
forma de discriminacin, y en lo relativo a los derechos que protegen el
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos
de incidencia colectiva en general, para lo cual la Constitucin habilita a su
interposicin al afectado, al Defensor del pueblo de la Nacin y a las
asociaciones que propendan a dichos fines, registradas conforme la ley, la que
determinar los requisitos y formas de su organizacin. Se ha interpretado por
la jurisprudencia, en general, que al referirse al afectado, no solo contiene a
quien sea afectado en su inters subjetivo, (derecho personal del reclamante)
sino adems, que refiere al afectado en relacin a su inters legtimo. (Por
ejemplo, el inters de las asociaciones en representar los intereses propios o
personales, de sus socios o afiliados). Ello, igualmente, a los fines de su
precisin, no ha estado ausente de controversias; as. la CSJN no reconoci a los
Colegios Profesionales, inters legtimo para impugnar normas de carcter
impositivo, entendiendo que ello, quedaba reservado a cada matriculado en
particular, por afectar directamente sus derechos patrimoniales, encontrndose
la proteccin de dichos derechos al margen de la ampliacin del universo de
legitimados establecida por el art. 43 de la Constitucin Nacional (CSJN "Colegio
de Fonaudilogos de Entre Ros el Estado Nacional", 26-08-2003 - DJ-2003-3891).
Seguidamente, la Constitucin precisa que esta accin ser expedita y
rpida. La primera de las caractersticas est referida a que su procedencia no
puede estar sujeta al cumplimiento de recaudos previos, ya sean estos
administrativos, o de otra ndole. El constituyente ha procurado subsanar con
ello, uno de los impedimentos formales ms comunes, como era, el del previo
reclamo administrativo, que generaban el rechazo "in Lmine" de la accin. As
lo ha entendido en general la jurisprudencia que, por aplicacin de tal
caracterstica, admite, como regla, la tramitacin de la misma. La rapidez, por su
parte, se refiere a la celeridad procesal que debe caracterizar su tramitacin, a
fin de arribar a una sentencia definitiva en breve plazo.

La Constitucin fija como nica condicin a su admisibilidad que no exista

otro medio judicial ms idneo. No basta pues que exista otro medio procesal
alternativo para descartar el amparo, sino que tal medio alternativo deber ser
ms idneo, es decir ms apropiado, ms efectivo, a los fines de la cuestin
litigiosa planteada. Frente a la existencia de tales medios procesales
alternativos, corresponde al requirente demostrar que los mismos no resultan
ms idneos. Tambin aqu, el constituyente se ha detenido en otra cuestin de
admisibilidad, utilizada muchas veces para tornar inviable el amparo, como es
el de la existencia de otros medios alternativos, los que "per se" siempre
existen (demanda ordinaria, demanda sumaria, etc.).
Luego el constituyente especifica que la referida accin ser procedente
contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares. Aqu ech
por tierra con la clsica distincin reglamentaria en materia procesal que
reservaba el amparo para los actos u omisiones provenientes de autoridades
pblicas, dejando a la accin sumarsima, las provenientes de particulares. Esta
distincin dejaba en la prctica algunas dudas cuando los actos u omisiones
provenan de Personas Jurdicas de Derecho pblico no estatal, por ejemplo.
Ahora resulta indiferente si la accin u omisin tiene origen en el mbito
pblico o el privado.
A rengln seguido la constitucin precisa cules deben ser los efectos que
dichas acciones u omisiones deben producir. Para ello seala que en forma
actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantas
reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley.
A dicho respecto cabe formular algunas precisiones. En primer trmino que,
basta para su procedencia la existencia de una inminente amenaza de
afectacin a los derechos reconocidos, para que el amparo resulte procedente.
Por supuesto, que no puede tratarse de una mera especulacin o hiptesis
probable, sino de circunstancias objetivas que pongan de manifiesto fuertes
indicios de su posible produccin. Es interesante ello porque incorpora a la
Constitucin la idea de la Accin de Amparo con fines preventivos, evitar males
mayores, muchas veces hasta irreversibles, a posteriori, por la gravedad de sus
consecuencias; y no solo reparatorios.
En segundo lugar, la diversidad de formas de afectacin contempladas, ya
sea esta lesin, restriccin, alteracin o amenaza, refleja un amplio espectro,
favorable a su procedencia.
Finalmente, en tercer lugar, esta proteccin de carcter amplio, se confirma
con la remisin a derechos, tanto reconocidos, por la propia Constitucin, como
por un Tratado o por una Ley. Adecundose la disposicin a lo normado por el
art. 25 de la CA.D.H., y superando la vieja tesis de que el amparo solo estaba
referido a la proteccin exclusiva de los derechos reconocidos por la
Constitucin Nacional o Provincial, en su caso.
Ahora bien, un componente central de la procedencia del amparo, es que la
afectacin denunciada, debe ser con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
Es decir, que su verificacin como tal, debe ser directa, inmediata, palmaria, no
pudiendo estar sujeta a prueba compleja. Ello implica adems, que la accin u
omisin endilgada, no puede estar habilitada por la legislacin vigente, o de
estarlo, su ejercicio, contrara abiertamente los parmetros normativos para
ello, o se ejecuta por fuera de estos, o violando, ostensiblemente alguno de los
derechos reconocidos por la Constitucin, el Tratado o la Ley.
Ello distingue claramente el amparo, de otras vas procesales habilitadas,
para la proteccin de los derechos, y excluye, toda posible forma de
generalizacin de esta va, desplazando en gran medida, o totalmente, las
restantes.

Por ejemplo, recientemente la CSJN, en algunos de sus votos, (BelluscioMaqueda, por ejemplo) ("Bustos" -octubre 2004- ya citado), sostuvieron que,
frente a la situacin de necesidad y urgencia, de carcter generalizado, que
motiv los decretos de pesificacin, la va del amparo no era apta ya que, los
mismos no aparecan como manifiestamente ilegales o arbitrarios, debiendo el
agraviado demostrar concretamente los perjuicios sufridos, lo que est
sometido a la realizacin de prueba compleja, que excede el mbito del amparo.
(Tambin vot en disidencia de los Dres. Belluscio-Bogiano y Maqueda en
"Provincia de San Luis el Estado Nacional" - DJ-2003-1-585 (Ver Mdulo V y VII
sobre el tema).
Finalmente, en su primer prrafo, el art. 43 de la C.N. habilita al juez a dictar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisin lesiva.
Ello, por lo general, estaba vedado al juez en el contexto de amparo, ya que se
entenda que, en la medida en que el acto u omisin se ajustaban a derecho, la
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta no aparecera configurada. La Constitucin
hace prevalecer ahora, efectivamente, el principio de su supremaca, al afirmar
que la ilegalidad y arbitrariedad manifiesta tambin se configuran si la norma
jurdica que da fundamento a la accin u omisin, es claramente
inconstitucional, es decir que, como regla general, ella emerge de su propio
texto, o de las consecuencias directas e inmediatas de su aplicacin. Declaracin
esta que entiendo tambin puede ejercerse de oficio por el juez, en las
condiciones fijadas por la CSJN, conforme el voto de la mayora en "Mili de
Pereyra el Provincia de Corrientes" (27-09-2001 - DJ, 2001-3-805).
Por ltimo, en lo referente al plazo para interponer el amparo, en general, la
jurisprudencia se ha manifiestado favorable a aplicar el plazo fijado en la ley
reglamentaria, y por va de excepcin, apartarse de l, en los casos en que el
dao alegado contina efectivizndose en el tiempo.
El segundo prrafo del art. 43, hace referencia, en general, como ya
sealamos, a los amparos destinados a proteger los derechos de incidencia
colectiva, en general, con mencin especial, a la accin dirigida contra cualquier
forma de discriminacin, y en lo relativo a los derechos que protegen el medio
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor.
Al respecto, corresponde sealar, inicialmente, que se trata de formas
particulares de procedencia de la accin de amparo, habilitadas por el propio
texto constitucional, razn por la cual, por ejemplo, si la afectacin no resulta,
prima facie, arbitraria o legalmente manifiesta, corresponde dar trmite al
mismo. Es de suponer, por ejemplo, que los amparos vinculados con los
derechos que protegen el medio ambiente, de por s, resultan de una
demostracin probatoria, de cierta complejidad. (Quiroga Lavi).
La otra cuestin en debate, es la referida a si el prrafo, al mencionar a los
derechos de incidencia colectiva, en general, consagra el denominado amparo
colectivo, es decir, que puede ser interpuesto por cualquier habitante o grupo
de habitantes u organizacin, haciendo una interpretacin extensiva del
trmino afectado (Quiroga Lavi), o simplemente, ampla los sujetos activos a
interponerlo (Afectado. Defensor del Pueblo de la Nacin-Asociaciones que
propendan a esos fines) pero con carcter restrictivo, es decir, solo en relacin a
los expresamente enumerados, y en el contexto de la afectacin de un inters
subjetivo o inters legtimo. (Bidart Campos- T VI). En el reciente fallo de la
CSJN dictado en autos "Recurso de hecho - V.856 - XXXXVIII". (03-05-05 - Diario
Judicial - Arch. adjunto 6503 zip.) (Considerando 16), no solo se ha pronunciado
en trminos favorables al denominado amparo colectivo, sino tambin, y
teniendo en cuenta el valor jurdico en juego: La libertad, lo entiende
procedente en materia de habeas corpus, por aplicacin extensiva de la
disposicin constitucional vinculada al amparo, y estar vinculada la accin, a la
proteccin de la vida y de la seguridad de los internos.

Finalmente, el requisito de registracin de las asociaciones, solo deber

cumplirse en la medida en que el Congreso Nacional legisle en particular sobre
la materia, y mientras ello no suceda, no les impide actuar, en la medida en que,
conforme sus respectivos Estatutos, tengan por objeto propender a esos fines.

El habeas data o amparo para la proteccin de los datos personales

Este instituto procesal de proteccin es nuevo, careca de antecedentes
tanto legislativos como jurisprudenciales, y su incorporacin se debe al avance
sobre la privacidad e intimidad de las personas, que representa el
almacenamiento y circulacin de informacin correspondiente a terceros, y
cuya finalidad, muchas veces es desconocida por estos. Por otra parte, la
generalizacin de organizaciones tendientes a proveer datos de terceros, por
motivos comerciales, principalmente, ha generado la necesidad de crear
garantas que tiendan a asegurar su exactitud y la legitimidad de su finalidad.
Finalmente, a ello debe sumrsele el desarrollo de la explotacin sexual, y la
circulacin de material pornogrfico, a travs de Internet, ante lo cual, tambin
el Estado debe tomar medidas concretas para proteger a los nios contra toda
forma de explotacin o abuso sexual (art. 34 CDN).
Podemos afirmar, siguiendo el propio enunciado constitucional que, el
habeas data, en sentido general, es una forma especfica de amparo, que puede
ejercer cualquier persona, destinada a tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos
o privados, destinados a proveer informes.
En el caso particular del habeas data, la persona habilitada a interponer esta
accin es. exclusivamente, aquella cuyos datos la refieren personalmente.
El fin general del mismo es conocer los datos existentes y la finalidad de
estos. Es decir que. si eventualmente se desconocen cules son los datos
existentes y cul es la finalidad para los cuales son almacenados, el habeas data
tiene el fin primario de abrir su conocimiento a la persona de cuyos datos se
trata.
Tales datos deben encontrarse almacenados en registros o bancos de datos,
pblicos o privados, destinados a proveer informes. Es decir que estn
obligados a permitir su acceso a la persona interesada, tanto los organismos
oficiales, como los privados, y siempre que los mismos tengan por objeto
divulgar tal informacin a terceros.
Ahora bien, conocidos los datos y su finalidad, la Constitucin prev,
respecto de sta, y en los casos de falsedad o discriminacin, una serie de fines
particulares, del habeas data, a saber: Suprimir la informacin rectificar la
informacin solicitar su confidencialidad o actualizar la informacin
existente.
En la medida en que se ha tomado conocimiento de los datos, y su finalidad,
y se verifica que los mismos, sean falsos o discriminatorios, el titular del
derecho puede pedir que la informacin se suprima, es decir se excluya de la
fuente de datos, que la informacin se rectifique, es decir, se corrija en todo o en
parte, o podr solicitar su confidencialidad, es decir que no se divulgue a
terceros o pedir asimismo su actualizacin, es decir que se complete con nuevos
datos ms recientes.
Por ende, como expresamos, el habeas data podr ser utilizado para
conocer la informacin y su finalidad, y sobre ella, posteriormente, requerir, en
caso de falsedad o discriminacin, que se suprima, se rectifique, se
confidencialice o se actualice. O conocida ya la informacin y su finalidad, poder

directamente accionar para el logro de algunos de sus objetivos particulares, en

el caso de ser sta falsa o discriminatoria. Esto ltimo, no solo permite
demandar frente a la informacin que se considera total o parcialmente falsa,
sino tambin, frente a la existencia de datos, de contenido discriminatorio, para
lo cual, podemos referir en general, la informacin vinculada con la raza, la
religin, las ideas polticas, el sexo, de la persona y/o cualquier otro dato
calificado como discriminatorio por los instrumentos internacionales jerarquizados. (Ver Mdulo V, Principio de no discriminacin).
Recientemente, por mayora, la CSJN ("Recurso de hecho interpuesto por
Matilde Susana Martnez" - 05-04-05 - Diario Judicial Arch. adjunto 6287.zip)
entendi que la obligacin a cargo del Banco de Datos, es de que, los datos a
suministrar, conforme la ley reglamentaria 25.326, deben ser exactos y
completos, ya que se encuentra en juego el respeto a la privacidad, intimidad y
reputacin de terceros, lo que no se cumple en el caso, en que se informaba que
la actora era una deudora irregular y que haba iniciado dos juicios contra el
Banco, si de su lectura surge una "representacin falsa" o una "imagen
parcializada" de la situacin real de la actora, por el carcter incompleto de la
informacin suministrada. Lo que viabiliza la accin de habeas data, no solo en
los casos en que el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la empresa
que proporciona la informacin a terceros resulte arbitraria o legalmente
manifiesta.
Tambin la Constitucin, aqu, hace referencia a la proteccin al secreto de
las fuentes de informacin periodstica, el que no podr afectarse. (Nos
remitimos a lo expuesto en Mdulo VII - Libertad de expresin).

La accin de habeas corpus

El habeas corpus tiene una fuerte raigambre histrica en su reconocimiento
para proteger la libertad fsica de las personas (Ver Mdulo III-Historia de los
Derechos Humanos). El mismo, a nivel nacional, se encuentra reglamentado por
la ley 23.098. Y fue reconocido constitucionalmente con la reforma de 1994, en
el art. 43, ltimo prrafo. Por su parte, anterior a ello, se entenda implcito este
remedio en los trminos del art. 18, que fija la garanta de que nadie puede ser
detenido sin orden escrita de autoridad competente. Finalmente, ste guarda
relacin con lo dispuesto en el art. 7.6 de la CA.D.H.
La Constitucin establece su procedencia, cuando el derecho lesionado,
restringido, alterado o amenazado sea la libertad fsica. En l se define lo que se
entiende por Habeas Corpus Clsico (libertad fsica afectada) y el Habeas
Corpus Preventivo (amenaza de afectacin a la libertad fsica). Cabe reiterar
aqu lo ya expresado respecto al carcter amplio de la proteccin, al referirnos a
la accin de amparo. Asimismo debemos sealar que tal afectacin a la libertad
fsica, debe serlo con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
Sin perjuicio de ello, adems, el constituyente incluye dos casos particulares
de procedencia, que en la doctrina y la jurisprudencia generaron controversia.
El Primero de ellos se refiere al agravamiento ilegtimo en la forma o
condiciones de detencin. En este caso la controversia se centraba en que el
habeas corpus habilita la posibilidad de recurrir a otro juez, diferente al de la
causa a cuya disposicin se encuentra la persona detenida y en que la persona
est afectada en su libertad fsica en forma legtima. A partir de su
constitucionalizacin la cuestin ha quedado zanjada, aunque algunos autores
recomiendan de que la accin se entable ante el juez de la causa. (Sages). Este
es el denominado Habeas Corpus Reparatorio. Ahora bien, la Constitucin exige,
en primer lugar, que el agravamiento sea ilegtimo, es decir, no sea como
consecuencia de la aplicacin razonable de los reglamentos penitenciarios, y
por otra parte, que la misma resulte ms gravosa. En segundo lugar, que este

agravamiento ilegtimo, se produzca en la forma o a las condiciones de

detencin. La afectacin de la forma, refiere al modo de cumplimiento de la
detencin (p. ej. traslado reiterados injustificados) y las condiciones, a las
caractersticas propias del lugar en que la misma debe cumplirse,
(hacinamiento, falta de higiene, falta de luz, humedades, aislamiento, carencia o
insuficiencia de servicios sanitarios, etc.).
El segundo de ellos es en los casos de desaparicin forzada de personas.
Los reparos que se formulaban tenan que ver, con que en el caso de las
personas desaparecidas no se saba a ciencia cierta si estaba efectivamente
privada o afectada en su libertad fsica, por su propia condicin de
desaparecido. Y tambin, porque exige la realizacin, en general, de una
multiplicidad de trmites probatorios a fin de dar con su paradero, que impiden
su rpida resolucin. Esta cuestin tambin ha quedado zanjada con la reforma,
y por ende, la garanta constitucional especfica, frente a una desaparicin
forzada de personas, que es el Habeas Corpus. Cabe destacar que actualmente,
la previsin constitucional ha quedado fortalecida, con la jerarquizacin
constitucional, en 1998, de la Convencin Interamericana para la Prevencin y
Sancin de la Desaparicin Forzada de Personas, por el Congreso de la Nacin.
Por otra parte la Constitucin habilita al afectado o a cualquier otra persona
a interponer la accin. La amplitud de la norma tiene su razn de ser, en que, en
general, el afectado directo se ve materialmente imposibilitado de plantearlo, y
luego, porque el bien jurdico protegido, la libertad fsica, requiere actuar con
premura, evitando formalidades obstruccionistas. Nos referimos aqu a la
presentacin efectuada a favor de una persona o de un grupo determinado de
personas. Como ya lo sealamos, recientemente, la CSJN ha reconocido la
legitimidad constitucional del Habeas Corpus Colectivo, frente a la proteccin
de la vida y la seguridad de las personas detenidas, en riesgo, por las
condiciones a las que estn sometidas. ("V. 856. XXXVIII. Recurso de hecho" 03-05-05 - citado). Entendiendo como tal a aquel que no es interpuesto en
relacin con una persona determinada, sino, en relacin, con una situacin
general, de las personas detenidas en una jurisdiccin. (En este caso Provincia
de Buenos Aires).
Por otra parte la Constitucin prev que el juez debe resolver de inmediato.
Ello, no solo, por la necesidad de brindar certidumbre respecto a la legalidad o
no de la afectacin sufrida por una persona en su libertad fsica, sino tambin,
por los riesgos adicionales, a su vida y su integridad personal, que genera, la
incertidumbre sobre el posible lugar de detencin o de la autoridad que,
eventualmente, pudo haber intervenido.
Finalmente, la Constitucin refiere a la vigencia del habeas Corpus, aun
durante la vigencia del estado de sitio.
La cuestin era debatida, en cuanto, se entenda que, quedando el
Presidente de la Repblica habilitado durante la vigencia del estado de sitio, a
detener personas y trasladarlas de un punto a otro del territorio nacional, las
garantas constitucionales para la detencin de personas, quedaban suspensas,
y por ende, el Habeas Corpus careca de virtualidad prctica.
Ya en su Opinin Consultiva N 8, del 30-01-1987, la Corte I.D.H. expres
que, aun en el contexto de las situaciones de excepcionalidad institucional: "el
ejercicio del control de legalidad de tales medidas por parte de un rgano
judicial autnomo e independiente, que verifique, por ejemplo, si una
detencin, basada en la suspensin de la libertad personal, se adecan a los
trminos en que el de excepcin se autoriza." (prr. 40), reivindicando as su
procedencia.

Por su parte la ley 23.098, no solo admita la viabilidad del Habeas Corpus,
para controlar la razonabilidad existente, entre los motivos alegados por el
Presidente de la Repblica, para detener una persona y los fundamentos
mismos que motivaron la declaracin del estado de sitio; sino que permita,
adems, el control de legalidad de la propia declaracin de estado de sitio, por
los rganos constitucionalmente habilitados para ello, conforme los recaudos
exigidos por el art. 23 de la C.N.
Sin perjuicio de ello, la CSJN mantuvo su criterio anterior, en el sentido de
que la declaracin del estado de sitio constituye una cuestin poltica no
justiciable y que por va del habeas Corpus, durante su vigencia, solo es posible
examinar la relacin de razonabilidad existente entre los motivos alegados para
declararlo, y los esgrimidos para detener a una persona determinada. Dicha
interpretacin no se contrapone con el reconocimiento que hace la Constitucin
de la vigencia del Habeas Corpus, durante el estado de sitio, sin prejuicio de no
compartir tal criterio por entender excede el mbito propio de la cuestin
poltica no justiciable.

Otras obras y artculos consultados

CMEL, ALICIA, "La proteccin de datos personales", Anlisis a la luz del
derecho comparado, DJ, 2004-3-229.
GOZAINI, OSVALDO, A., "El derecho de amparo", Ed. Depalma, Bs. As., 1995.
JUNYENT BAS, FRANCISCO, Y OTRO, "La competencia federal o provincial en la
accin de habeas data", DJ, 2004-3-310.
MORELLO, AUGUSTO, M., El "Afectado", en el amparo, DJ, 2003-3-299.
SAGS, PEDRO, NSTOR, "Derecho procesal constitucional", T. I, II y III,
Ed.Astrea, Bs.As.
WOSCOFF, RUAL, "Elplazo para a interposicin de la accin de amparo", DJ,
2003-2-711.

MODULO XII
E L SISTEMA I NTERNACIONAL DE P ROTECCIN DE
LOS D ERECHOS H UMANOS
Existen dos sistemas de proteccin internacional de los Derechos Humanos,
coincidentes con los dos grandes sistemas internacionales de relacin entre Estados,
de los cuales la Argentina forma parte. El sistema Universal, (ONU) que se
corresponde con la organizacin de Naciones Unidas, y un sistema regional,
coincidente con el de la Organizacin de Estados Americanos (OEA). Dichos sistemas
de proteccin son complementarios o coadyuvantes, de los sistemas nacionales de
proteccin, sobre todo en los casos en que es posible la presentacin de denuncias
individuales o eventualmente, que el caso ingrese al conocimiento de un rgano
jurisdiccional internacional, con competencia en materia de Derechos Humanos.
A su vez, desde cada uno de estos sistemas de proteccin han surgido las
declaraciones y tratados jerarquizados constitucionalmente (Nos remitimos al
respecto a lo expuesto en Mdulo III, Ultima parte).
Por ltimo, recordar aqu todo lo que hemos desarrollado en torno de la
responsabilidad individual y estatal, de carcter internacional, y la visin de los
derechos humanos, que hemos desarrollado en el Mdulo II - Delitos de lesa
Humanidad y Mdulo IV - Responsabilidad individual y Estatal Internacional y El
problema de la Impunidad.
El sistema de proteccin desarrollado por la Organizacin de Naciones Unidas
Para ello dividiremos la exposicin en dos partes, la primera en relacin al
sistema de proteccin a travs de los rganos de carcter permanente de la
organizacin, y una segunda, cumplida por los Comits creados por los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos de Naciones Unidas, jerarquizados
constitucionalmente.
El rgano permanente de Naciones Unidas, con competencia en materia de
Derechos Humanos, es el Consejo Econmico y Social. Conforme el art. 68 de la Carta
de la ONU, El Consejo Econmico y Social establecer Comisiones de orden
econmico y social y para la promocin de los derechos humanos, as como las dems
comisiones necesarias para el desempeo de sus funciones.

El Consejo Econmico y Social cre la Comisin de Derechos Humanos, y este

ltimo dio origen a la Subcomisin de Derechos Humanos (inicial-mente
denominada Subcomisin para la Proteccin de las Minoras y la Sancin de la
Discriminacin). El Consejo Econmico y Social est integrado por cincuenta y cuatro
miembros de la ONU; la Comisin est integrada por 53 miembros distribuida en
representantes de estados correspondientes a los distintos grupos regionales. La
Subcomisin est integrada por expertos elegidos a ttulo personal a propuesta de
los estados. Los Organismos no Gubernamentales, tienen vos y no tienen voto, tanto
en la Reunin Anual de la Comisin (que se realiza en Ginebra, entre febrero y marzo
de cada ao) y la Reunin Anual de la Subcomisin (que se desarrolla anualmente en
Ginebra, entre agosto y septiembre de cada ao), para lo cual deben tener el carcter
de rgano consultivo del Consejo Econmico y Social.
Ahora bien, como desarrollan su actividad. En primer lugar, tanto la Comisin
como la Subcomisin son mbitos de discusin, vinculados con el tratamiento de
nuevos tratados sobre derechos humanos; ya que, si trata de Protocolos Facultativos
de los ya existentes, estos de discuten en el mbito del Comit propio del tratado de
que se trate. Adems la agenda anual de ambas, insiste sobre el tratamiento de los
derechos humanos, por pases o por temas. Y por ltimo, la designacin de Relatores
Especiales, que estudian y desarrollan alguna temtica en particular (Deuda ExternaDistribucin del Ingreso Judiciabilidad de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales- etc).
Por otra parte el Consejo Econmico y social, tambin supervisa la situacin de
los Derechos Humanos, a partir de la creacin de Grupos de Trabajo (Como el de
desaparicin forzada e involuntaria de Personas) que han tenido la tarea de recibir y
sistematizar los casos de desaparicin forzada en el mundo, y que a su vez, el Consejo
le otorg luego, la funcin de fiscalizar el cumplimiento de la Declaracin de Naciones
Unidas sobre la Desaparicin Forzada e Involuntaria de Personas.
Mediante Resolucin E/1235 de 1967 se autoriz a la Comisin de Derechos
Humanos a examinar la informacin pertinente vinculada con violaciones a los
derechos humanos y las libertades fundamentales de carcter notorio y persistente,
en general, y en particular, las vinculadas con la poltica de Apartheid en Sudfrica y
en Africa sudoccidental y la discriminacin racial practicada en Rhodesia del Sur,
cuyo procedimiento es pblico. A su vez, por Resolucin El 1503 del ao 1970, se
faculta a la Subcomisin para la designacin de un grupo de trabajo, a fin de dar
tratamiento a las comunicaciones que puedan revelar un cuadro persistente de
violaciones a los derechos humanos y las libertades fundamentales, las que pueden
ser presentadas por personas, grupo de personas u organismo no gubernamentales
de derechos humanos. Su procedimiento es inicialmente secreto. Como culminacin
de este procedimiento, la Comisin de Derechos Humanos, entre diversas
alternativas, tiene la posibilidad de transformarlo, en los trminos de la Resolucin
1235, y tornarlo pblico.
Si bien son organismos altamente burocrticos, si pensamos, por ejemplo, que
entre la Declaracin de los Derechos del Nio (1959) y la Convencin sobre los
Derechos del Nio (1989), transcurrieron treinta aos, y que ntrela aprobacin de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), y la aprobacin de los dos
Pactos internacionales sobre Derechos Civiles y polticos y Econmicos, Sociales y
Culturales (1966), transcurrieron casi veinte aos, y entre la Declaracin de la ONU
contraa tortura (1975) y la Convencin de N.U. contra la Tortura (1984)
transcurrieron once aos, lo cierto es que su avance se ha ido consolidando,
reafirmando la proteccin internacional de los derechos humanos, de todo habitante
de un Estado Parte, a partir de la decisin de los propios Estados miembros de la
ONU, en la Asamblea General, donde se les da aprobacin para luego poder ser
ratificados.
Por otra parte, el sistema de proteccin de los derechos humanos, en el contexto
de Naciones Unidas, se complementa con la tarea d los Comits de expertos, que
actan a ttulo personal, y que para su designacin deben respetarse tanto la

diversidad geogrfica, como de sistemas jurdicos, creados por los tratados sobre
derechos humanos del sistema universal, que salvo el correspondiente al PIDCP que se
denomina Comit de Derechos Humanos, los restantes toman el nombre del tratado
de que se trate.
La labor de control se realiza por parte de estos Comits de dos maneras
posibles: A travs de la recepcin de Informes Peridicos a cargo de los Estados Partes,
sobre la situacin de los derechos Humanos correspondientes al tratado especfico, el
que es complementado con informes aportados por organismos no gubernamentales.
Ello permite al Comit, por una parte, contrastar informacin y a partir de ella,
extraer conclusiones; por otro, hacer un seguimiento de determinadas temticas a lo
largo del tiempo en un Estado Parte y formular recomendaciones a estos,
reconociendo los avances y sealando los mbitos en los cuales deben continuar
hacindose esfuerzos, o donde la conducta estatal es francamente violatoria de las
obligaciones convencionales o representan un claro retroceso, y se requiere su
modificacin. Por otra parte, algunos tratados admiten la presentacin de denuncias
individuales (Protocolo Facultativo del PIDCP y el Tratado contra la Tortura y otros
Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes) las que estn sujetas a condiciones de
admisibilidad y a un sistema controvertido de sustanciacin, (el que analizaremos en
particular al referirnos a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos con el
que guarda homologa), el conociendo o no de la existencia de la violacin, y en su
caso, formulando recomendaciones a ese respecto. El sistema universal carece de un
tribunal permanente en materia de derechos humanos. Finalmente, los referidos
Comits formulan Recomendaciones Generales (algunas de las cuales hemos analizado
al referirnos a los principios generales aplicables-Mdulo II) que tienden a precisar las
obligaciones a cargo de los Estados Partes, emergentes del articulado de la
Convencin y por ltimo, trabajan con el objeto de perfeccionar el sistema de
proteccin, a travs de la elaboracin, discusin y aprobacin de Protocolos
Facultativos a los respectivos Tratados, que tienden a dicho fin.
Entendemos que, las resoluciones, recomendaciones y comentarios generales de
tales Comits, por provenir de organismos cuyo reconocimiento constitucional
emerge de su jerarquizacin, en los trminos de art. 75 inc. 22 de la C.N., deben ser
fuente de primer nivel, para interpretar los alcances de tales Tratados y las
obligaciones emergentes de los mismos, en las "condiciones de su vigencia" a fin de
su aplicacin en el derecho interno nacional.
Que a su vez, en relacin con el sistema de Proteccin internacional, frente a los
delitos de genocidio, agresin, delitos de Lesa Humanidad y Crmenes de Guerra, nos
remitimos a lo expuesto en Mdulos II y IV.
El sistema de proteccin interamericano de derechos humanos
Si bien la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos aprob en
1948 la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, lo cierto es
que, la misma careca de un organismo con competencia en la materia.
Ello se subsan en la V Reunin Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores,
que se llev a cabo en Santiago de Chile, en 1959, la que adopt una resolucin
mediante la cual se creaba la Comisin Interamericana De Derechos Humanos,
compuesta de siete miembros, que actan a ttulo personal, con la funcin de
promocionar el respeto de los derechos humanos, y cuya organizacin definitiva
qued a cargo del Consejo de la OEA, la que elabor el primer Estatuto del organismo,
en 1960, el que lo calificaba como rgano autnomo de la O.E.A. En el ao 1965, la
Segunda Conferencia Interamericana Especializada, requiri a la Comisin
Interamericana, que preste especial atencin en su tarea de observancia de los
DD.HH., a los derechos enumerados en los arts. I, II, III, IV, XVIIIXXV y XXVI de la
Declaracin Americana, y adems la autoriz para recibir comunicaciones que
denunciaren violaciones a tales derechos y que presentara un Informe Anual ante la
Asamblea General del organismo. Finalmente la reforma de la Carta de la OEA en

1967, que entr en vigencia en 1970, incorpora a la Comisin Interamericana en sus

arts. 51 y 112, como rgano permanente de la OEA, cuya finalidad primordial es
promover la observancia y defensa de los DD.HH., y ser rgano asesor de la
organizacin en la materia.
Adems de ello, en el ao 1969 es aprobaba la Convencin Americana Sobre
Derechos Humanos, la que recin se torn operativa diez aos despus, que
reservaba para sta dos funciones especficas de control de la observancia de los
derechos humanos en el continente: Con relacin a los Estados Miembros de la OEA,
el controlar la observancia de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
hombre, por tales pases; y en el caso de los Estados Partes de la CA.D.H., controlar la
observancia de la misma, por estos. Ello se debe al doble rol institucional de la
Comisin Interamericana, como rgano permanente de la OEA y como rgano de la
CA.D.H. En este ltimo caso, adems, tratndose simultneamente de Estados
Miembros de la OEA y Estados Partes de la CA.D.H., la Comisin Interamericana ha
sostenido que debe prevalecer la aplicacin de la Convencin, por regla, y
subsidiariamente la Declaracin, en relacin con los derechos no previstos en la
primera.
Ahora bien, la diferencia sustancial entre el Sistema de control basado en la
Declaracin Americana (Estados Miembros) y la basada en la Convencin Americana
(Estados Partes dla misma), es que, mientras en el primer caso, el sistema de
control interamericano fenece con la intervencin de la Comisin I.D.H., en el
segundo caso, en cambio, actualmente, tanto la Comisin I.D.H. como el Estado
denunciado, pueden elevar el caso a conocimiento de la CORTE I.D.H. a fin de que
esta ejerza su competencia contenciosa.
Ahora bien, la Comisin Interamericana, conforme los trminos del art. 33 de la
CA.D.H., es uno de los rganos de contralor del cumplimiento de las obligaciones
asumidas por los Estados Partes, en relacin con la Convencin Americana.
En lo que respecta a su Organizacin, la Convencin prev que se integrar por
siete miembros, de alta autoridad moral y de reconocida versacin en materia de
derechos humanos. La Comisin representa a todos los miembros que integran la
Organizacin de los Estados Americanos. Son elegidos a ttulo personal, y propuestas
sus candidaturas por los Estados Miembros de la OEA, cada uno de dichos Estados
podr proponer hasta tres candidatos, en cuyo caso, uno de ellos debe ser de
nacionalidad distinta al del pas proponente. Son elegidos por el trmino de cuatro
aos, y slo podrn ser reelegidos una sola vez. En el caso de vacantes que no se
deban por la terminacin normal del mandato, ellas se cubrirn por el Consejo
Permanente de la OEA, conforme los trminos de su Estatuto. La Comisin
Interamericana elabora su Estatuto, el que debe someter a la aprobacin de la
Asamblea General de la OEA, y dicta su propio Reglamento. Finalmente, los servicios
de Secretara de la Comisin, debe ser desempeada por una unidad funcional
especializada que forma parte de la Secretara General de la OEA, y que debe contar
con los recursos necesarios para cumplir con sus tareas, (arts. 34/40 de la CA.D.H.).
La Comisin Interamericana sesiona en pleno dos o tres veces al ao, por el trmino
de tres semanas aproximadamente, en su sede permanente en Washington. Sin
perjuicio de que pueda trasladarse al territorio de otros Estados Miembros de la OEA.
En lo que respecta a las funciones de la Comisin Interamericana, el art. 41
dispone: Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica;
Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los
Estados Miembros, para que adopten medidas progresivas a favor de los derechos
humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales;
Preparar los estudios y los informes que considere convenientes para el desempeo
de sus funciones; Solicitar a los gobiernos de los Estados Miembros a fin de que le
rindan informes sobre las medidas que adoptan en materia de derechos humanos;
Atender las consultas y prestar asesoramiento, dentro de sus posibilidades, a
requerimiento de los Estados Miembros, a travs de la Secretara General de la OEA:

Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su

competencia y conforme los procedimientos establecidos en la CA.D.H. (arts. 44/51)
y Rendir un Informe Anual a la Asamblea General de la OEA. Dentro de estas
funciones est la elaboracin de informes sobre la situacin de los derechos
humanos, en pases determinados, pudiendo realizar inspecciones "In loco", en caso
de aceptar el Estado interesado su presencia.
En lo que respecta a la Competencia de la Comisin I.D.H. la misma est referida
tanto a la posibilidad de que cualquier persona, grupo de personas o entidad no
gubernamental legalmente reconocida pueda presentar a la Comisin una peticin
que contenga denuncias o quejas de violaciones a esta Convencin por un Estado
Parte (art. 44). O para la recepcin y examen de comunicaciones en que un Estado
Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos
humanos establecidos en esta Convencin, en la medida en que el Estado parte
reconozca expresamente, al ratificar o posteriormente, la competencia de la
Comisin Interamericana para ello. (art. 45).
Con respecto a los requisitos de admisibilidad de las peticiones individuales, el
art. 46 establece las siguientes: Agotamiento de los recursos internos: La regla general
es que, previo a poder presentar una peticin individual ante la Comisin
Interamericana, debi habrsele permitido al sistema nacional de proteccin, haber
intervenido, para dar solucin a la violacin que se denuncia. Ello est sujeto a
excepciones, algunas de las cuales contempla la propia Convencin, como ser, que no
exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para
su proteccin o no se haya permitido al presunto lesionado el acceso a tales recursos
o su agotamiento o que haya un retardo injustificado en la decisin sobre los
referidos recursos. Por otra parte la Corte I.D.H., ha sostenido como principio de
excepcin, la situacin de pobreza de la presunta vctima, que no le permita acceder
efectivamente a dichos recursos o la situacin de temor generalizado, que impidan
tambin su acceso efectivo. Interponer la peticin dentro de los seis meses de agotados
os recursos internos. Dicho plazo, por regla, comienza a computarse a partir de la
fecha en que la presunta vctima, o sus representantes legales, son notificados de la
sentencia definitiva, en el derecho interno, y que puede considerarse la de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en nuestro caso. Por supuesto que, en las
situaciones en que se generan excepciones a la aplicacin del requisito de
agotamiento de los recursos internos, ello implica excepcin al plazo de interposicin
de la denuncia. Ahora bien, se ha interpretado que, el plazo riguroso no rige, pero lo
cierto es que, entre los hechos que excepcionan el cumplimiento del agotamiento de
los recursos internos, y el momento de presentacin de la misma ante la Comisin,
debe prevalecer una relacin de razonabilidad y proporcionalidad, que no haga
presumir el desinters de los peticionarios sobre el sistema de proteccin
interamericano (por ejemplo, despus de varios aos). Que la peticin no est
pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional o que no sea reiteracin de
otra similar ante el mismo organismo o ante otro organismo de contralor, que ya hayan
procedido a su examen: Es decir que la peticin o comunicacin no est pendiente, o
ya haya sido resuelta, por otro sistema de proteccin internacional o por el mismo
sistema internacional de proteccin, ante el cual, la peticin se duplica. Por ejemplo,
frente a una presunta violacin de los derechos reconocidos en la CA.D.H. y en el
PIDCP puedo optar entre formular una peticin individual ante la Comisin
Interamericana o ante el Comit de Derechos Humanos (Conforme el Protocolo
Facultativo). Al optar por uno de ellos, no puedo intentar simultneamente o luego, el
otro. Que dicha excepcin funciona exclusivamente frente a la reiteracin o
duplicacin de peticiones individuales, pero no, cuando el caso slo est enunciado
en el contexto de una denuncia global referida a la situacin de los derechos
humanos en un pas determinado. Que finalmente la peticin individualice allos
denunciantes, y se expongan hechos que constituyan violaciones a derechos garantizados por la Convencin: Cabe comentar aqu que la identidad de la vctima o
vctimas puede solicitarse se mantenga en reserva, por razones de seguridad, al
momento de transmitir la peticin al gobierno del Estado denunciado. Por otra parte,
debe procurarse una amplia descripcin de los hechos, el mayor nmero de prueba

posible de dichos hechos y la fundamentacin jurdica respectiva, en los trminos de

la CA.D.H. a fin de poder ilustrar a la Comisin sobre los antecedentes del caso. Sin
perjuicio de ello, cabe expresar aqu que, la Comisin, considera la informacin
insuficiente, puede solicitar su complementacin, por parte del o de los denunciantes.
Las peticiones se presentan ante la Secretara de la Comisin, y se pueden hacer
llegar en forma personal, por correo o por fax. No es obligatorio constituir un
domicilio en la sede permanente del organismo (Washington), ya que las
comunicaciones se efectan en el domicilio de los denunciantes en su pas de
residencia, sin perjuicio de lo cual, la intervencin de un organismo no
gubernamental, con sede en Washington, puede resultar de inters, a los fines de
seguimiento ms prximo.
En lo que se refiere al procedimiento de la peticin individual, ante la Comisin
Interamericana, cabe sealar, en primer lugar, que el art. 48 de la CA.D.H., distingue
entre declaracin de admisibilidad y resolucin sobre el fondo. Interpretando los
alcances de ello, la Corte I.D.H. ha sostenido que, mientras la aceptacin de la
admisibilidad de la peticin por parte de la Comisin, puede formularse tcitamente,
la declaracin de inadmisibilidad, s requiere de una resolucin expresa. En estos
ltimos aos, la prctica de la Comisin Interamericana, ha optado por resolver, en
dos etapas diferentes del proceso, el tema de la admisibilidad y el tema del fondo de
la peticin. Ahora bien, declarada admisible la peticin, se da vista al gobierno de sta,
por un plazo razonable, la que contestada, queda sometida a un trmite de rplica y
duplica. Es decir de traslado de la peticin al gobierno, del traslado del descargo del
gobierno al peticionante, y finalmente, de la contestacin del peticionante al
gobierno. Por su parte, si el gobierno no contesta el traslado inicial, en general, la
Comisin otorga a ste un nuevo traslado por menos tiempo que el anterior.
Finalmente, si el gobierno igualmente no contesta, el Reglamento de la Comisin
admite tener por presuntamente reconocidos los hechos descriptos en la denuncia,
por parte del Estado. Asimismo, es de hacer notar que. el gobierno del Estado Parte
denunciado, puede solicitar prrroga para contestar, lo que, en general, la Comisin
otorga. La Comisin puede requerir la informacin que entienda pertinente al Estado,
puede ordenarla realizacin de una efectiva investigacin y debe recibirlas exposiciones
verbales y escritas que efecten los interesados. A dicho respecto, resulta de inters la
posibilidad reglamentaria de efectuar una audiencia con integrantes de la Comisin y
las partes, de as requerirla alguna de ellas, con citacin de la otra, u ordenarla la
propia Comisin, a fin de verificar, por ejemplo, el cumplimiento de las medidas
provisionales dispuestas, por la Comisin, o con intervencin de la Corte
Interamericana y que se puede desarrollar en la sede del organismo (Washington) o
en cualquier otro Estado Miembro de la OEA. Aunque dichas audiencias puedan
cumplirse, por razones operativas, slo con algunos de los integrantes de la
Comisin, lo cierto es que se constituyen en una oportunidad de contacto directo con
sus miembros, a fin de testear su predisposicin y sus dudas, respecto al caso, y a fin
de que tomen declaraciones a testigos, en forma directa. Finalmente, la Comisin debe
ponerse a disposicin de las partes a los fines de arribar a una solucin amistosa del
asunto, fundada en el respeto de los derechos humanos reconocidos en a Convencin.
Cabe acotar lo siguiente: El ofrecimiento de la Comisin debe efectuarse en los casos
en que, por la naturaleza misma de la denuncia, ello sea posible, es decir, que admita
una recomposicin de los intereses en juego. (Si lo que se denuncia es la desaparicin
forzada de una persona o su encarcelamiento ilegal o arbitrario, por ejemplo, ello no
admite tal solucin, ya que slo se puede subsanar con la aparicin de la persona
desaparecida o con la libertad de la persona encarcelada ilegal o arbitriamente). En
segundo lugar, el ofrecimiento de la Comisin debe ser aceptado por ambas partes en
la peticin (Estado denunciado y personas u organismos denunciantes), para su
viabilidad. Si se abre una instancia de solucin amistosa, sta puede concluir con un
acuerdo celebrado por las partes, y aprobado por la Comisin, en la medida en que
entienda que ste representa un adecuado reconocimiento de los derechos
consagrados en la Convencin. En tal caso, proceder a la elaboracin de un Informe
que se trasmitir al peticionario y a los Estados Partes en la Convencin, y luego se
comunicar al Secretario General de la OEA, a los fines de su publicacin, (art. 49
CA.D.H.) Si la Comisin concluye que ello no es as, puede negar la aprobacin del
acuerdo y seguir adelante con el caso. Por otra parte, si las partes no arriban a ningn

acuerdo, cualquiera de ellas puede dar por terminada la etapa de solucin amistosa, y
requerir que el caso contine su tramitacin, segn su estado.
Que sin perjuicio de todo ello, en los casos graves y urgentes, y sin
consentimiento del Estado Parte denunciado, puede ordenar una investigacin
preliminar, con la sola recepcin de una peticin que rena los requisitos de
admisibilidad, (art. 48.2 CA.D.H.). En este contexto se inscribe la facultad de la
Comisin Interamericana de dictar medidas provisionales a fin de garantizar la vida,
la seguridad, y la integridad fsica, psquica y moral de las personas, y evitar as daos
mayores. Y proceder al seguimiento de las mismas. Sin embargo, si tales medidas
provisionales no producen el efecto deseado por la Comisin, ante su inobservancia
por parte del Estado parte denunciado, sta puede recurrir, aun en los casos que an
no estn en conocimiento de la Corte Interamericana, a sta, a fin de que sea ella,
como rgano jurisdiccional interamericano, quien las ordene y participe de su
fiscalizacin, (art. 63.2 CADH).
Agotado el procedimiento ante la Comisin de una peticin, y no habindose
arribado a una solucin amistosa, le corresponde a sta redactar un informe
preliminar, en los trminos del art. 50.1 de la CADH. En dicho informe expondr los
hechos, y sus conclusiones. Si dicho informe no refleja la opinin unnime de sus
integrantes, estos podrn hacer conocer sus votos por separado. El referido informe,
en el caso de encontrar responsable al Estado Parte denunciado, de violaciones a los
derechos reconocidos en la Convencin, formular adems las recomendaciones que
considere pertinentes, para que ste subsane las consecuencias de tal o tales
violaciones, y determinar el plazo, que el Estado Parte denunciado tiene para
cumplir con ellas. Tal informe se notificar exclusivamente al Estado Parte
denunciado, el que no puede publicarlo. A partir de tal notificacin, adems, comienza
a correr el plazo de tres meses que tiene la Comisin o el Estado interesado, para elevar
el caso a conocimiento de la Corte Interamericana. Al respecto algunos breves
comentarios. Como puede advertirse, en la actualidad, los peticionarios no tienen
derecho a poner el caso en conocimiento de la Corte Interamericana. Por otra parte,
la Corte IDH, ha interpretado tal normativa, en el sentido de que, si en el transcurso
de dicho lapso (tres meses) el Estado interesado requiere de una prrroga para dar
cumplimiento con las recomendaciones de la Comisin, y sta se lo concede, ello
suspende el plazo de interposicin del caso ante la Corte, al menos, por la duracin
total de la misma. Tambin la Corte ha dicho que si bien los plazos fijados en la
Convencin, tienen un grado de elasticidad, a fin de no frustrar el fin ltimo del
sistema, que es la efectiva proteccin de los Derechos Humanos, ello no autoriza a la
Comisin a interponer la denuncia ante la Corte, vencido largamente el plazo
convencionalmente estipulado en el caso concreto y conforme sus antecedentes.
Finamente, si el caso no fue sometido al conocimiento de la Corte IDH, ni fue
solucionado, la Comisin IDH proceder a redactar un informe definitivo, en el que
expondr los hechos, formular sus conclusiones y, en su caso, las recomendaciones
que considere pertinentes fijando un plazo para su cumplimiento. Dicho informe se
emite por el voto de la mayora absoluta de sus miembros. Vencido dicho plazo, la
Comisin por igual mayora, decidir si el gobierno ha dado cumplimiento con las
recomendaciones emitidas, y si procede a publicar dicho informe final, (art. 51 CA.D.H.).
Debe aclararse que, con relacin a los trmites ante la Comisin IDH, por violacin a
la Declaracin Americana, y en relacin exclusivamente, a pases miembros de la
OEA, dicha tramitacin concluye con el informe final y su publicacin, ya que no
existe posibilidad de remitirlos antecedentes a la Corte IDH: Respecto a la
obligatoriedad de las recomendaciones formuladas por la Comisin, inicialmente, la
Corte IDH mantuvo una posicin intermedia, mediante la cual afirmaba, por un lado,
que al tratarse de recomendaciones stas no podan ser exigidas coactivamente, pero
por otro, que habiendo el Estado Parte aceptado el sistema de proteccin
instrumentado por la CADH, tampoco poda mantenerse ante ellas con una actitud de
indiferencia. Ms recientemente la Corte IDH ha sostenido que no le corresponde
pronunciarse sobre ello, en la medida en que, en los casos contenciosos, el informe
del art. 51.2 de la Convencin no se elabora. Por otra parte, es de sealar que

tambin, el propio activismo de la Comisin, en relacin con el cumplimiento de sus

recomendaciones, es de vital importancia para ello, porque de por s, su inters
actual sobre su cumplimiento resulta totalmente legtimo.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte Interamericana es un rgano jurisdiccional interamericano, de
carcter autnomo, con competencia en materia de derechos humanos, creado por la
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos. (1969).
Su sede permanente es en San Jos (Costa Rica), a partir de un convenio
celebrado por la propia Corte con el Gobierno de Costa Rica.
Su puesta en funciones se verific al momento en que la Convencin Americana
logr el mnimo de ratificaciones necesarias para su operatividad. (1979).
La Corte IDH est integrada por un total de siete jueces, propuestos y elegidos
por los Estados Partes de la Convencin. Duran en sus funciones un total de seis aos,
con la posibilidad de ser reelegidos por una sola vez. Son elegidos a ttulo personal
entre los juristas de ms alta autoridad moral y de reconocida competencia en
materia de derechos humanos y renan las condiciones requeridas por ley para el
ejercicio de las ms altas magistraturas, ya sea la ley correspondiente a la
nacionalidad del candidato o a la del Estado proponente. La Corte designa su
secretario, y la secretara funcionar bajo su direccin, en la sede de la Corte. La
Corte IDH efecta sesiones ordinarias y extraordinarias durante el ao, las que en
general se materializan en tres encuentros anuales, de alrededor de tres semanas
cada uno, pero no sesiona con carcter permanente durante todo el ao.
Por su parte la Convencin prev que en caso de reemplazo de un juez que no ha
concluido con su mandato (por fallecimiento, o renuncia, por ejemplo), quien lo
remplace lo har por el tiempo pendiente de cumplimiento. Por otra parte, en el caso
de jueces que cesan en sus funciones por el vencimiento del trmino de su
designacin, igualmente seguirn conociendo en los casos pendientes que estn en
estado de sentencia. La Corte IDH ha interpretado la norma de referencia en el
sentido de que si el juez que cesa en su mandato, ha conocido sobre el fondo de la
cuestin, debe seguir interviniendo, en cambio, si slo ha intervenido en la etapa de
excepciones prelimares, el nuevo juez seguir conociendo sobre el fondo del caso. Y
en cambio, si el juez que cesa en sus funciones, al momento de resolver las
excepciones preliminares, difiri su tratamiento a la cuestin de fondo, entendi que
ya comenz a entender al respecto, y que, por consiguiente, el juez que ha cesado en
su mandato debe seguir conociendo en el caso.
Por otra parte la Convencin ADH faculta a la designacin de jueces ad hocen los
casos en que uno de los jueces llamados a conocer del caso fuera de la nacionalidad
de uno de los Estados Partes, otro Estado Parte en el caso podr designar a una
persona de su eleccin para que integre la Corte en tal carcter, debiendo reunir para
ello las mismas condiciones exigidas por ser juez permanente de la misma.
La Corte prepara su Estatuto, el que debe ser aprobado por la Asamblea General
de la OEA y dicta su Reglamento. Adems presenta un informe anual de su gestin y
labor del ao anterior, ante la Asamblea General de la OEA.
La competencia contenciosa
La competencia contenciosa de la Corte IDH debe ser expresamente reconocida
por el Estado, al momento de ratificar el tratado o posteriormente. Dicha ratificacin
de competencia puede efectuarse para el caso concreto, puede hacerse por un tiempo
determinado o en forma incondicionada.

Como ya dijimos, la competencia contenciosa de la Corte, puede ser habilitada,

tan solo por la Comisin IDH o por el Estado interesado y una vez agotados los
procedimientos previstos en los arts. 48 a 50 de la Convencin, es decir, previo
trmite del caso ante la Comisin Interamericana. Respecto a esto ltimo, la Corte
IDH ha reivindicado su derecho de analizar "in toto" lo actuado por las partes ante la
Comisin. Lo que permite, como regla, interponer las mismas excepciones resueltas
por la Comisin, ante la Corte. Sin perjuicio de ello, la Corte ha sostenido que las
excepciones que se planteen ante sta, deben guardar coherencia con las planteadas
ante el Comisin, as ha dicho que, si ante la Comisin aleg el Estado, que no haban
agotado los recursos internos, los denunciantes, luego no poda alegar ante la Corte,
que haban efectuado la presentacin, vencido los seis meses desde su agotamiento.
Sin perjuicio de ello, el actual Reglamento de la Corte (2001) admite la
intervencin de los representantes de las vctimas y de stas y/o sus familiares,
durante todo el proceso contencioso, una vez iniciado el mismo por la Comisin o el
Estado interesado, a fin de que hagan valer sus puntos de vista en forma autnoma.
Existen, al menos, dos etapas bien diferenciadas durante el proceso contencioso,
la etapa de excepciones preliminares, y la referida al tratamiento de la cuestin de
fondo. Aunque, conforme su complejidad, puede habilitarse una tercera etapa,
correspondiente a la determinacin de los daos y perjuicios, la que a veces puede
resolverse conjuntamente con el fondo de la contienda.
Cada una de estas etapas est caracterizada, por una parte del procedimiento, de
carcter escrito, la demanda la contestacin de la demanda y la prueba ofrecida
correspondiente al fondo. Y el Planteo de Excepciones preliminares su
contestacin y la prueba correspondiente a tales excepciones. Y otra parte del
proceso de carcter oral, a travs de la celebracin de audiencias destinadas a
producir la declaracin de testigos y peritos y formular los alegatos finales.
Como consecuencia de lo antedicho, la Corte IDH, en un caso contencioso, en
primer trmino, dicta sentencia correspondiente a la resolucin de las excepciones
preliminares planteadas. Posteriormente, sobre la cuestin de fondo, y en su caso,
respecto a los daos y perjuicios ocasionados e indemnizables. (Ver a dicho respecto
lo expuesto en Mdulo IV La Reparacin). El fallo debe ser motivado y si el fallo no
expresara la opinin unnime, total o parcialmente de sus integrantes, estos podrn
hacer saber su opinin disidente o individual. Tales sentencias pueden ser objeto de
interpretacin por parte de la Corte ante el pedido de alguna de las partes, ante un
desacuerdo respecto al alcance o sobre el sentido del fallo, siempre y cuando, ello se
solicitara dentro de los noventa das de notificado ste. Por el reciente reglamento la
Corte excluy a las sentencias sobre excepciones preliminares, de poder ser objeto de
pedido de interpretacin, lo que queda reservado, solamente, para las sentencias
sobre el fondo y respecto a determinacin de daos y perjuicios.
El fallo de a Corte IDH es definitivo e inapelable. Los Estados Partes asumen el
compromiso de cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean parte y
aquella que determine daos y perjuicios, ser ejecutable en el derecho interno,
conforme el trmite reservado para la ejecucin de las sentencias contra el Estado. El
fallo se notifica a las partes en el caso y es transmitido a los Estados Partes en la
Convencin.
La Corte se reserva el derecho de controlar el efectivo e ntegro cumplimiento de
la sentencia dictada.
Por su parte, como ya vimos la Corte IDH puede dictar medidas provisionales,
ha pedido de la Comisin, en casos en que, an no estn en su conocimiento, y
tambin en los casos que ya est conociendo, por razones de gravedad y urgencia y
cuando se haga necesario para evitar daos irreparables a las personas. La
jurisprudencia de la Corte al respecto fue fluctuante, en algn momento exigi al
menos prueba que pudiera acreditar "prima facie" la extrema gravedad y urgencia y

los eventuales daos irreparables a las personas; en otra etapa, hizo fe de tal
situacin, teniendo en cuenta, por ejemplo, que la misma era expuesta por la propia
Comisin Interamericana o un organismo de derechos humanos reconocido. Por otra
parte, si bien las medidas provisionales, por los trminos en que se encuentran
habilitadas estn dirigidos a la proteccin de personas, (sean estas vctimas,
familiares, abogados, testigos, etc.) en ocasiones, la Corte ha requerido al Estado que
garantice tambin el funcionamiento de organismos de derechos humanos dentro de
su mbito territorial, y la seguridad e integridad de sus miembros. Los Estados
interesados, y en su caso la Comisin IDH, deben informar peridicamente a la Corte,
respecto al cumplimiento de las medidas provisionales ordenadas, y conforme su
resultado, la Corte podr prorrogar su vigencia, o dejarlas sin efecto. A su vez, por
razones de urgencia, las medidas provisionales, pueden ser ordenadas por el
Presidente de la Corte, y posteriormente, ratificadas por el pleno de la Corte.

La competencia consultiva
La competencia consultiva de la Corte I.D.H. est abierta a todo Estado Miembro de la
OEA, u a los rganos enumerados en el art. 10 de la Carta de la Organizacin, en lo
propio de sus respectivas competencias.
En este caso la consulta podr versar sobre la interpretacin de la CA.D.H. o de
otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados
Americanos. As es el rgano jurisdiccional regional en materia de derechos
humanos, con la competencia ms amplia en materia de consulta e interpretacin, ya
que, no slo refiere a la Convencin, sino adems a todo otro tratado (aun
proveniente del sistema universal) pero de aplicacin en el continente. Por otra
parte, por va interpretativa, la Corte IDH extendi esta facultad, en relacin con la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre, teniendo en cuenta
para ello la evolucin de la propia Declaracin, la que, paulatinamente, fue
adquiriendo determinada obligatoriedad, a partir de las facultades de contralor a
cargo de la Comisin, y tambin su inclusin, en la norma de interpretacin de la
Convencin, (art. 29 .d CADH). El fin de la funcin consultiva es orientar la aplicacin
de la Convencin y favorecer la incorporacin de nuevos Estados a la misma. Por otra
parte la Corte IDH ha resuelto que la funcin consultiva, si bien debe tener un inters
real y concreto para quien la formula, lo cierto es que no puede encubrir la solucin
de una cuestin contenciosa concreta y determinada, ante la misma Corte o de
trmite ante la Comisin, es decir, que no puede funcionar como dictamen que pueda
anticipar la solucin posible, en la cuestin contenciosa pendiente.
Finalmente tambin la Convencin habilita a que cualquier Estado Miembro de la
OEA, pueda requerir opinin a la Corte, en relacin a la compatibilidad de una norma
de su derecho interno, con los mencionados instrumentos internacionales. (Es decir,
de aplicacin en los Estados Americanos, sean del sistema universal o regional).
Si bien el sistema de proteccin interamericano, ha tenido flancos dbiles, como
ser, la tardanza de la Comisin en interponer un caso contencioso ante la Corte, los
intereses polticos en juego, en los momentos de las reelecciones y renovaciones de
integrantes; Que los EE.UU. no forme parte del sistema de proteccin de la CADH; o la
necesaria masividad de ciertas violaciones, para luego si generar reacciones del
sistema; lo cierto es que los sistemas internacionales de proteccin, incluido el
interamericano, han permitido salir de determinados crculos de impunidad y
ausencia de justicia, en los Estados Miembros.

Otras obras consultadas

PADILLA, MIGUEL, M., "Lecciones de derechos humanos y garantas", T. III. Captulo II,
Ed. Abeledo-Perrot, Segunda edicin ampliada y actualizada, Bs.As., 1993.
PINTO, MNICA, "Temas de Derechos Humanos", Editores del Puerto SRL, 2da.
reimpresin, Bs. As., 1999.
TRAVIESO, JUAN, ANTONIO, "Derechos humanos y derecho internacional", Ed. Heliasta, Bs.As., 1990.

SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1" QUINCENA DE ENERO DE 2006 EN LOS TALLERES GRAFICOS DE "LA LEY"
S. A. E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA
ARGENTINA