Algunas Consideraciones Sobre Los Delitos Contra La Integridad Sexual de Las Personas PDF

Algunas consideraciones sobre los delitos
contra la integridad sexual de las personas*
Marcela Rodrguez
1. DERECHO, CONTROL SOCIAL Y DISCRIMINACIN DE GNERO
El derecho ha sido sealado y reconocido como uno de los pilares discursivos

en los que se asienta el. control social de las. sociedades modernas. Las polti
cas de control regular rigen todas las relaciones sociales, incluyendo las rela
ciones y los- conflictos intergenricos e intragenricos, aun cuando esto no sea
fcilmente perceptible y permanezca ocluido tras una aparente indiferenciacin y neutralidad de las normas y las prcticas judiciales. En efecto, a travs
del sistema jurdico, el Estado enva mensajes a la comunidad respecto de'
cules son las formas correctas de caracterizar las relaciones sociales. Esta
tarea caracterizadora es una forma de control social tan efectiva como la san
cin misma. Se trata de un canal importante de comunicacin con la sociedad
respecto de cmo se debe comportar, qu se espera de ella y cules son los de
rechos y las obligaciones de sus miembros.
Pensar el derecho desde la perspectiva de las mujeres y, en particular,
en trminos de control social requiere comprender el derecho en un sentido
amplio, incluyendo las normas que constituyen su cuerpo formal; los discursos
en los que esas normas estn situadas y a travs de los cuales se elaboran y
articulan; las instituciones que se relacionan con su diseo, su instrumenta
cin y las sanciones a sus transgresiones, as como las instituciones educativas
especficas a travs de las cuales se transmite la cultura legal de generacin
en generacin, y los diversos actores cuya participacin como abogados/as,
clientes/as, jueces/zas, profesores/as, estudiantes y operadores del derecho en
general mantienen este sistema. Fundamentalmente, implica entender cul es
la relevancia concreta del derecho para la vida cotidiana de las mujeres.
* Agradezco la invalorable colaboracin de Paula Honisch,

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Marcela Rodrguez
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El anlisis del discurso jurdico permite descubrir las representaciones

simblicas y el imaginario hegemnico que las produce y las hace ser eficaces,
funcionales y respetadas. El derecho ha partido de la concepcin de que la
pertenencia al gnero femenino o masculino son caractersticas ontogicas y
no construcciones de la percepcin, intervenciones culturales o identidades
forzadas por el propio sistema social de jerarquas entre los sexos. Es decir, el
gnero es concebido y vivido como una ontologia y no como epistemologa. El
derecho ha contribuido activamente a la transformacin de una perspectiva
en una instancia objetiva de neutralidad .1
As, el punto de vista de los varones se convierte en dominante, oclui
do bajo la forma de un estndar objetivo. Dado que este punto de vista domi
na el mundo, no parece funcionar como un punto de vista. De esta manera,
los sistemas se tornan legtimos y la dominacin social se torna invisible. E l
derecho ha permitido que esta dominacin masculina se vuelva invisible y le
gtim a al adoptar su punto de vista y lo refuerza al aplicarlo. De esta mane
ra, el sistema ha convertido un ngulo de visin de.la construccin d_e.signifi
cados sociales en una institucin legtim a y dominante, invisi bili z and o su ca
rcter de construccin parcial impuesta para los beneficios de un grupo. Ms
grave'an, cuando el sistema permite que la dominacin masculina se vuelva
ontolgica, ya no parece ms epistemolgica, y construye y refleja estas repre
sentaciones simblicas como la verdad. As, los sistemas legales objetivizan
,las estructuras sociales y los procesos jurdicos reflejan en s mismos su pro; pia imagen .2
Desde una perspectiva feminista, el Estado, de conformidad con la su
premaca masculina, ha erigido las cualidades valoradas desde, el punto de vis
ta masculino en los criterios liminares para la construccin e implementacin
del derecho. Aquellos que detentan el poder en la sociedad, no las mujeres, han
diseado las normas, los organismos encargados de su implementacin y la ad
ministracin de justicia, y son quienes conducen las prcticas relevantes, tan
to en lo formal como en lo sustancial. As, el derecho constituye el resultado de
creencias implcitas que apuntala, difunde y proyecta la imagen del sistema
patriarcal, ocultando las discriminaciones genricas. El derecho ha reproduci
do el imaginario social en el cual las relaciones de poder intergenrico se jue
gan y enfrentan, impregnado de las valoraciones de un imaginario hegemni
co que preside las relaciones de subordinacin entre los gneros.
Tal como afirma MacKinnon, desde el punto de vista de las mujeres, el
gnero es una cuestin de desigualdad de poder, no de diferencias naturales.
Para las mujeres, el gnero es un status social definido por lo que est prohi-
1.
Vase Catherine MacKinnon, Towards a fem in ist Th eoiy o fth e S ta te, H arvard U n i
v ersity Press, 1990.
2.
dem, p. 114.
Algunas consideraciones sobre los delitos contra la integridad sexual de las personas
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bido o permitido, y a quines lo est. Considerar que el derecho puede ser neu
tral respecto del problema de gnero encubre la realidad del gnero como un
sistema de jerarquas sociales y subordinacin, como una desigualdad de po
der. La neutralidad respecto del gnero es el estndar masculino. As, las di
ferencias atribuidas l sexo son las lincas dibujadas por la desigualdad, no las
bases para ella. Las distinciones corporales, psicolgicas o de comportamien
to son sealadas como las causas y no como los efectos, sin reparar en que el
hecho de sealarlas es en s un efecto. En palabras de MacKinnon:
S i la o b je tiv iza ci n en e l derecho es e l estad io e p istem o l gico y
la o b je tiv iza ci n sexu a l de las m u jeres es el proceso social y su im p o si
cin el p a ra d ig m a d e l pod er en trm in o s m asculinos, entonces, la im p o
sicin d e la p ers p ec tiv a de los v a ro n es re su lta m s en cu b ierta cuanto
m s cerca estam os de un c rite rio fo rm a l de p ersp ectiva.3
Cuanto ms cierra sus ojos el sistema a la cuestin de gnero, ms cie

go es a la aplicacin del criterio masculino como paradigma de lo humano y
ms profundamente niega cualquier cuestionamiento de su contenido como
representante de algn punto de vista.
En este mismo sentido, Sandra Harding ha indicado:
- Los estudios recientes en cada una de las reas de los estudios so
ciales de las ciencias fuerzan a reconocer que todo/a cientco/a est
siem pre, en cada aspecto, situado/a socialm ente. N i quienes conocen n i el
conocim iento que ellos/as producen son o pueden s er im parciales, d esin
teresados/as, n eu tra les en trm in os de valores. E n sociedades en las que
el p oder est organ izad o je rrq u icam en te no hay posibilidades de una
p ersp ectiva arquim edean a, una que sea d esin teresad a,'im p a rcial, n eu
tr a l en trm in os de valores, o desconectada de relaciones histricas socia
les p articu lares en las cuales todos/as p articip an .4
El derecho es androcntrico en tanto trata y considera a las mujeres co

mo los varones tratan y consideran a las mujeres, en tanto se constituye de
acuerd con los intereses, perspectivas, experiencias y valores de los varones
como gnero. El sistema ha recogido el punto de vista masculino en el mbi
to del diseo de sus instrumentos e instituciones, institucionalizando el poder
de los varones sobre las mujeres. El derecho ha considerado a los individuos,
uno a la vez, como si ellos no pertenecieran a un gnero. As se oscurecen las
realidades colectivas y los correlatos sustantivos del status de los grupos se
gn el gnero. Hasta el momento, ser una persona, un individuo abstracto con
3.
Ibdem.
4.
Sandra Harding, Whose Science? Whose Knowledge?, Cornell U n iversity Press, p. 11.
La traduccin es ma.
Marcela Rodrguez
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derechos abstractos, ha significado ser varn. En efecto, el paradigma de un

sujeto de derecho es un varn blanco, de clase media, heterosexual, sin disca
pacidades y, en general, de la religin predominante. As, el Estado incorpora
los factores de poder social como el derecho y coopta las voces de los menos po
derosos, a quienes no puede dejar hablar por s mismos desde la conceptualizacin de que son el otro, porque el otro, por definicin, es mudo .
En los sistemas democrticos, el derecho es una fuente particularmen
te potente de legitimidad y de ubicacin de la fuerza. Por lo tanto, por medio
de esta intervencin legal, el control social transcurre a travs de los patro
nes de discriminacin y dominacin entre los gneros.
2. DERECHO PENAL Y FEMINISMOS

2.1. Crim inologa crtica y fem inism o
La criminologa crtica ha analizado el control social que el sistema jui'dico desarrolla a travs del derecho penal. A pesar de proclamar un discur
so basado en la igualdad y la defensa de los intereses sociales, el funciona
miento del sistema penal ha sido siempre selectivo, no solo en relacin con el
reclutamiento de su clientela sino tambin para la proteccin de ciertos intej reses jurdicos .5 En este sentido, se ha sealado que la perspectiva de refor
ma radical que intenta realizar la criminologa crtica parte del conocimiento
de los mecanismos selectivos y de la conciencia de desigualdad que provoca el
sistema .6
El sistema penal reproduce las relaciones sociales, fundamentalmente
aquellas de jerarqua y subordinacin, impulsando y reforzando los procesos
de exclusin y marginacin. L a criminologa crtica ha mostrado que la fun
cin principal del sistema penal es la construccin de la criminalidad median
te la definicin legal de conductas delictivas y, fundamentalmente, mediante
la seleccin de los delincuentes y la estigmatizacin que la persecucin penal
implica. As, el derecho penal no slo define qu bienes jurdicos sern prote
gidos (incorporando una esfera de desigualdad en esta dimensin) sino tam5.
Vanse, entre otros, Alessandro Baratta, Por una teora m aterialista de la crim ina
lidad y del control social" (en Estudios Penales y C rim inolgicos, 11, Santiago de Compostela, 1989); Eugenio Zaffaroni, El sistem a penal en los pases de Am rica Latin a (en Joo
M arcelo de Araujo Jr., Sistema penal p a ra o tercero m ilenio, R o de Janeiro, Revan, 1991);
P ereira Andrade, Crim inologa e feminismo: da mulher como vtim a mulher como sujeito
de c o n s tru yo da cidadania {en Seqncia, 35, diciembre de 1997); Carmen Hein de Cam
pos, A contribulado da C rim inologia Fem inista o discurso crim ina liza nte no B ra sil (indi
to).
6.
C. H ein de Campos, ob. cit., quien a su vez rem ite a Baratta.
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bin quin ser perseguido. Esta definicin de qu ser protegido y quin se

r perseguido penalmente es uno de los pilares de las estructuras de poder en
la sociedad. La criminologa crtica ha demostrado la crueldad del sistema pe
nal y la inversin del discurso jurdico penal, por la cual el sistema penal cum
ple promesas contrarias a las que declara.
En este sentido, Andrade ha sealado que, dado que la clientela del sis
tema penal en todo el mundo pertenece a las clases de bajos recursos, el pro
ceso de seleccin de personas que son calificadas como delincuentes no es, co
mo se pretende, un mero proceso de seleccin de conductas calificadas como
ilcitas. El sistema penal se dirige contra ciertas personas ms que contra
ciertas acciones legamente definidas como delitos .7
Sin embargo, la ideologa que proclama el sistema penal tiene como
funcin reproducir y mantener una imagen idealizada del sistema, de modo
de garantizar un gran consenso entre los operadores y el pblico. De esta ma
nera, el sistema penal se configura como uno de los principales mecanismos
de conservacin y reproduccin de las relaciones de desigualdad y verticalizacin de la sociedad .8
El anlisis del control social ha sido crucial tanto para el feminismo
como para la criminologa crtica. Sin embargo, los estudios feministas han
desarrollado aportes que amplan la perspectiva de la criminologa crtica
porque incluyen otras construcciones sociales, culturales, polticas y econ
micas; 'que/la criminologa no ha incorporado a su anlisis. En este sentido,
factores como la divisin entre lo pblico y lo privado, la violencia de gnero,
la paternidad puramente econmica, la maternidad forzada, la heterosexuaIidad obligatoria, el matrimonio, la religin, el lenguaje, la divisin sexual
del trabajo, entre otros, han sido objeto de estudio del feminismo en relacin
con la perpetuacin de patrones sistemticos de jerarqua y subordinacin
entre los gneros. As, la criminologa crtica ha desconocido mecanismos ta
les como el miedo, la violencia, la sexualidad y los estereotipos, la asignacin
de roles rgidos y mandatos sociales, la educacin sexista y otros, que atribu
yen un papel determinado a las mujeres en la sociedad. Estos mecanismos,
dirigidos especialmente a las mujeres, que perpetan la discriminacin de
gnero, son formas de control vinculadas a las formas del discurso sobre el
delito y la vctima. Sin embargo, estos temas no han sido abordados por la
criminologa crtica.
El feminismo ayuda, as, a ampliar el objeto de la criminologa crtica.
La criminologa ha concentrado su anlisis en el surgimiento del capitalis
mo, en las relaciones de opresin en timinos de clase, y ha omitido la gne
sis de la opresin de la mujer, que precede al mismo capitalismo. Las fem i
7.
V. de Andrade, ob. cit., p. 267.
8.
A. Baratta, ob. cit.
Marcela Rodrguez
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nistas demostraron que, adems de vivir en una sociedad capitalista, v iv i

mos en una sociedad patriarcal. Los estudios feministas han distinguido el
capitalismo del patriarcado y han demostrado que estas estructuras no ope
ran simultneamente, sino que determinadas leyes pueden beneficiar a la
clase dominante y otras a los trabajadores, de modo que los hombres son fa
vorecidos en detrimento de las mujeres .9 Un ejemplo de esta alianza de va
rones de distintas clases sociales ha sido, en sus orgenes, la adopcin del sa
lario familiar, por el cual varones de clases dominantes concedan beneficios
a varones de otras clases sociales a fin de mantener a las mujeres relegadas
al mbito domstico.
Por ello, Andrade ha sealado que la incorporacin de la categora de
gnero contribuye cientficamente a la criminologa crtica dado que permite
maximizar la comprensin del funcionamiento del sistema penal, social y po
ltico porque permite ver que la apariencia de neutralidad y de tecnicismo con
que se formulan los discursos jurdicos esconde una visin dominantemente
androcntrica .10
2.2. E l uso del derecho penal: distintas posiciones feministas

Tomando en consideracin los aportes que ha hecho la criminologa cr
tica al demostrar que el derecho penal es especialmente fragmentario, selec
t iv o (y arbitrario en su seleccin), regenerador de conflictos, que siempre se
lecciona los mismos clientes, que expropia el conflicto, que no le da a la vc
tima el lugar que merece (por ser la verdaderamente lesionada), podemos con
cluir que el sistema, penal.se_enfrenta con .un gran problema de legitimacin.
A l mismo tiempo, el sistema penal sigue cumpliendo, de hecho, una
funcin significativa en la construccin de representaciones sociales, que has
ta el momento no ha sido reemplazada por otros mecanismos.
Por ello, al ingresar al mbito de proteccin de los derechos de las mu
jeres que ven vulneradas su integridad sexual y su libertad, y sufren conse
cuencias dainas tanto por las conductas agresivas como por el tratamiento
que el ordenamiento legal y las prcticas judiciales deparan a las vctimas,
nos encontramos ante una encrucijada verdaderamente difcil de resolver. Por
un lado, hallamos las dificultades, ya mencionadas, que plantea el uso del derecho penal; por otro, no podemos dejar de reconocer.la existencia del trataamiento discriminatorio en razn de gnero que este mismo sistema produce,
de hecho en la actualidad. Efectivamente, a los problemas descriptos debemos
agregar que el tratamiento que haca el Cdigo Penal de los llamados delitos
9.
Vase C. H ein de Campos, ob. cit.
10.
V. de Andrade, ob. cit.
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contra la honestidad y la falta de reforma de estas normas tambin coadyu

van a perpetuar la discriminacin.
Por eso, parece existir una contradiccin entre el discurso criminolgi
co y el discurso feminista, que ha hecho afirmar a Elena Larrauri que una
compatibilizacin epistemolgica de ambos saberes parecera absurda. Entre
quienes abogan, en el campo de la criminologa crtica, por un derecho penal
l mnimo, la mxima contraccin penal y el abolicionismo, y la necesidad de
proteger los derechos de las mujeres por medio de todas las vas posibles, se
ha planteado una disyuntiva que no ha tenido una respuesta pacfica dentro
del feminismo. Desde el feminismo, o los feminismos, se han propuesto dis
tintas respuestas en relacin con el uso del derecho penal. As, algunas femi
nistas se han inclinado claramente en favor del uso del sistema penal, consi
derando que, dado que el derecho penal es una de las esferas principales de
organizacin del poder, las feministas no deben rechazarlo sino luchar por un
nuevo espacio de ejercicio del poder en este mbito. Sin desconocer los pro
blemas que el derecho penal plantea, defienden su utilizacin tanto en forma
real como simblica.
Una de las exponentes principales de esta posicin ha sido Gerlinda
Smaus,11 quien analiz la relacin entre el feminismo y el abolicionismo, y re
salt la contradiccin entre ambas estrategias. Smaus afirma que los abolicio
nistas se preocupan por evitar los problemas que el derecho penal crea para
los imputados, mientras que las feministas se preocupan por la violencia a la
que son sometidas las mujeres por el sexo masculino. Reivindica el uso del de
recho penal como un mecanismo para dar a conocer y problematizar la cues
tin de la violencia contra las mujeres, aun a costa de los efectos secunda
rios de la aplicacin del derecho penal.
De acuerdo con Smaus, el poder masculino se asegura en gran medida
por medio de la violencia fsica y, por lo tanto, evitar recurrir al derecho pe
nal estabiliza relaciones de poder y corresponde a normas informales de tra
tamiento desigual. Si la criminalizacin de las clases subalternas asegura el
poder de las clases altas, la falta de tipificacin de la violencia contra las mu
jeres como delito asegura el dominio del patriarcado en el espacio privado. Los
abolicionistas actan de modo que limitan la actividad pblica de las mujeres
y las relegan al mundo privado. De ah que las mujeres, para ganar espacios,
hayan declarado pblicos sus problemas, que hasta entonces haban sido con
siderados privados. Por consiguiente, Smaus considera que es necesario que
las mujeres alcancen primero la situacin que los abolicionistas quieren su
primir para, slo entonces, poder discutir acerca de la prescindenca del dere
c h o penal,
11,
Vase Gerlinda Smaus, 'Abolicionismo: el punto de vista fem inista, en N o hay D e
recho, m, 3, 7, septiembre-noviembre de 1992 (trad. de M ary BelofD.
Marcela Rodrguez
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.El movimiento feminista logr hacer pblicos problemas que estaban

ocultos en el mbito domstico, tales como la violencia familiar. Bsicamente,
se trat de un movimiento poltico que revel que las cuestiones relativas a la
ndole de los problemas sociales, su situacin ontolgica y epistemolgica, y sus
causas, as como el fundamento social del derecho y de sus definiciones, la le~
gitimacin de estrategias de transformacin y sus conexiones con el anlisis de
sus causas, son y fueron siempre cuestiones de ndole poltica. Por lo tanto, se
gn Smaus, el debate sobre el uso del derecho penal y los derechos de las mu
jeres tambin debe instalarse en la esfera poltica. En este campo, las mujeres
deben usar todos los instrumentos disponibles, entre ellos, el derecho penal,
recurriendo a l en un momento determinado y rechazndolo en otro.
En la vereda opuesta, encontramos feministas que rechazan enftica
mente el uso del derecho penal. Hein de Campos ha descripto las posiciones
sostenidas por varias feministas en este sentido.12 Segn estas autoras, dado
que el derecho penal protege a los poderosos, su uso resulta inadecuado para
resolver conflictos sociales porque sirve para estigmatizar a los sujetos, ofre
cer falsas soluciones, no satisfacer a las vctimas, etctera.13
Por ejemplo, Andrade ha expresado que el sistema penal no es el me
jor recurso de las mujeres para buscar proteccin jurdica contra la violencia
porque duplica la victim izacin femenina.14 As, afirm a que el sistema penal
expresa y reproduce la violencia estructural de las relaciones sociales capi
talistas y patriarcales, creando y recreando estereotipos, principalmente en
/'escampo de la moral sexual. L a regla general del sistema penal es la viola_ci_n en oposicin a la proteccin. Por ello, Andrade concluye que el sistema
penal resulta..ineficaz para proteger a las mujeres porque no previene nue; t vos actos de violencia, no escucha los distintos intereses de la vctima, no
1 contribuye a la comprensin de la violencia sexual, al manejo del conflicto ni
\ a la transformacin de las relaciones de gnero. El sistema penal duplica la
victimizacin femenina porque, adems de la victimizaci sexual, las muje
res son vctimas por la violencia institucional, que reproduce la violencia es:
tructural de las relaciones sociales patriarcales y de opresin sexista: as, las
mujeres son enjuiciadas y clasificadas como honestas_y__ deshonestas. Andra
de sostiene que el derecho penal es un campo de la negatividad, a diferencia
12.
Vase C. H ein de Campos, ob. cit.
13.
Vase V. de Andrade, Violncia sexual e sistem a penal: p r o t e j o ou du p licado da
vitim ago fennnma (en Denise Dourado lorg.], M ascu lin o e fem in in o: gualda-de e deferenfa , Porto Alegre, Sulima, Themos, 1997) y ob. cit.; E, Larrau ri, La herencia de la crim in olo
g a crtica (M adrid, Siglo Veintiuno, 1991) y "Control form al:...y el derecho penal de las mu
jeres (en Mujeres, derecho penal y crim in o lo g a , M adrid, Siglo Veintiuno, 1994), y M ara Lu
cia Karam, Sistem a penal e direitos da m ulher (en Seqncia, 35, diciembre de 1997).
14.
Vase V. de Andrade, Violncia sexual e sistem a penal,.., pp. 106-107.
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de otras ramas del derecho, que toman la forma de positividad. En conse

cuencia, el derecho penal que se operacionaliza por mecfib'dl "sistema penal
coloca a las mujeres en la condicin de vctimas. En otras ramas del derecho,
como en el derecho civil, las mujeres pueden actuar como sujetos. Por esta
i-azn, la proteccin de los derechos de la mujer no puede encontrar en el de
recho penal un marco adecuado.
Tambin Jolande Beijerse y Rene Kool han sealado el carcter con
s e r v a d o r del sistema penal y su estructuracin en trminos de la. perpetuacin de las relaciones sociales existentes, incluyendo las relaciones jerrqui
cas de gnero, lo que lo convierte en un instrumento inadecuado para la lu
cha de las mujeres.15
"
'
'
Podemos concluir que, para esta posicin, la utilizacin del sistema pe
nal, por un lado, refuerza la ideologa patriarcal y, por otro, legitim a la per
versidad intrnseca del sistema penal. Las propuestas de utilizacin del de
recho deben ser elaboradas fuera del sistema penal para que tengan un ca
rcter ms eficaz y menos perjudicial socialmente. Estas autoras afirman
que recurrir al derecho penal desva esfuerzos que podran dirigirse a otras
alternativas ms eficaces, y legitima el derecho penal como forma de solucio
nar conflictos sociales.16 La utilizacin del derecho penal debe ser subsidia
ria, y las propuestas de utilizacin del derecho deben ser elaboradas fuera
del sistema penal para que tengan un carcter ms eficaz y menos daoso
para la sociedad. As, esta perspectiva considera que el feminismo debe bus
car la descriminalizacin (intentando la minimizacin del derecho penal has
ta su abolicin) a fin de no legitim ar el sistema penal selectivo y perverso.17
Finalmente, encontramos feministas que, aun reconociendo la crtica
contundente de la criminologa crtica y del abolicionismo al sistema penal,
intentan encontrar criterios que permitan una utilizacin del sistema penal
orientada a una intervencin penal mnima, pero discutiendo cul es este
campo mnimo de intervencin desde una perspectiva de gnero. En este sen
tido, estas posiciones feministas y la criminologa crtica tienen algunos pun
tos de contacto, fundamentalmente en relacin con la minimizacin del po-
15.
Vase Jolanda Beijerse y Rene Kool, La tentacin del sistem a penal: apariencias
engaosas? El m ovimiento de mujeres holands, la violencia contra las mujeres y el sistema
penal, en E, Larrauri (comp.), Mujeres, derecho penal y crim inologa , pp. 144-162.
16.
Vanse entre otros, M. L. Karam, ob. cit.; V Andrade, Crim inologia e feminismo....
17.
Vase V. de Andrade, Violencia sexual e sistema penal: p r o t e jo ou d u p lica d o de
vitim ago fem inina; Da domesticagao da violencia domstica: politizando o espago privado
como a positividade constitucional (en B oletn, Brasilia, Femea, enero de 1998); Sistem a da
justiâ penal e violncia sexual contra as mulheres: anlise de ju lga m en tos de crim es sexuais
violentos en F loria n p olis na dcada de oitenta (Florianpolis, Relatrio final, 1998) y M.
L. Karam , ob. cit.
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Marcela Rodrguez
der del Estado y la crtica del ejercicio de este poder en forma discriminato
ria, sexista, clasista, etctera. Por otra parte, esta posicin considera ju stifi
cada la utilizacin del derecho penal en relacin con aquellas conductas qu
impliquen graves daos y amenazas para la integridad de las mujeres, te
niendo en cuenta que el factor de vulnerabilidad est dado por su pertenen-'
ca al gnero femenino.
Probablemente, la dimensin de la moral sexua contenida en los cdi
gos penales y reflejada en las prcticas judiciales es uno de los ejemplos ms
claros de la vinculacin del derecho penal con la ideologa patriarcal. Estas
normas han intentado ejercer un control de la sexualidad femenina a partir
de definiciones sobre los bienes jurdicos que se han de tutelar (la honestidad,
en este caso) o sobre quines son las personas merecedoras de proteccin (mu
jeres honestas, casadas, etc.). Por otraprte, en estos casos, las mujeres son
contempladas con desconfianza por el sistema penal y su moralidad es some
tida a examen para determinar si se trata de vctimas apropiadas.
Debemos tener en cuenta que la funcin del derecho y del aparato ju
dicial se relaciona con los efectos que el discurso legal y las decisiones judicia
les producen en el entramado social. Los__efectos del sistema jurdico pueden
tener lugar en la dimensin directa y concreta de los actores sociales o Bien
operar en una dimensin simblica en lo atinente a las representaciones in
dividuales y sociales. Si bien se trata de una efectiva invisible, no por ello re- '
/ sulta menos influyente en la provocacin de conductas y valoraciones. Forma
parte de la utilizacin del derecho como un modo de control social por la cual
el Estado enva mensajes a la comunidad que enuncian las formas correctas,
de caracterizar las relaciones sociales. Como resulta obvio, estos mensajes no
son iguales para los varones y pava las mujeres. Un sistema penal centrado
en la honestidad como bien jurdico que se debe proteger no slo tiene efectos
directos hacia quienes cometen y sufren agresiones sexuales sino que extien
de sus efectos en una dimensin simblica en relacin con la sociedad en su
conjunto.
El feminismo ha estudiado los efectos simblicos de distintos discursos,
prcticas e instituciones. En este sentido, uno de sus aciertos ms importan
tes ha sido demostrar que, cuando la desigualdad social es la norma imperan
te, la neutralidad es imposible: o encaminamos nuestras acciones a eliminar
la desigualdad o nuestra inaccin resulta en una forma ms de reforzar y per
petuar situaciones de jerarqua y subordinacin. Por ello, es absurdo criticar T
la pretensin de utilizar el derecho penal de manera simblica, al mismo
tiempo que se pasa por alto la cuestin de que tanto el derecho penal vigente
como la ausencia de derecho penal tienen efectos simblicos.
Por otra parte, la falta de legislacin que regule la esfera privada -y,
en particular, las agresiones de que son objeto en forma mayoritaria y casi
exclusiva las m ujeres- del mismo modo en que se regula la esfera pblica
produce el efecto de relegar a las mujeres a una condicin de inferioridad y
enva el mensaje de que lo que ocurre en la esfera privada -y, por lo tanto,
147
las agresiones de las cuales son vctimas las m ujeres- es considerado de m e

nor importancia.
El Estado no es la nica esfera de organizacin del poder que existe en
nuestras sociedades. Lo cierto es que, en nuestras sociedades patriarcales, los
varones como grupo ejercen el poder en el contexto de relaciones de gnerode
jerarqua y subordinacin, y algunos varones en particular ejercen este poder
en relacin con algunas mujeres en particular. De esta manera, Ja violencia
de gnero no slo importa una violacin de los derechos humanos en la inte'
gridad personal, seguiidad y dignidad de ciertas mujeres que la sufren en for
ma directa, sino que tambin constituye una forma de discriminacin de las
mujeres como grupo, dado que su propsito es mantenerlas, tanto en lo indi
vidual como en lo grupal, en una posicin de inferioridad y subordinacin.
A fin de ilustrar los efectos de la violencia de gnero, es interesante re
tomar el anlisis desarrollado por Rhonda Copelon acerca de la coincidencia
entre los propsitos de la tortura y los aplicables a algunas manifestaciones
i^de la violencia de gnero: sacar informacin, castigar, intimidar, discriminar,
i socavar la integridad de una persona o disminuir sus capacidades.18 Segn
Copelon, la tortura busca intimidar en tres niveles: la vctima individual, el
grupo con el cual la vctima se identifica y, finalmente, la sociedad en su con
junto. El horror de la experiencia de la tortura est dirigido a evitar que esa
persona realice actividades de oposicin o participe en cualquier asociacin
que sea considerada un riesgo, crea el terror de que cualquier accin, aun la
ms inocua, podra ser interpretada como oposicin y, a menudo, fuerza a las
personas al exilio.
*-r
La violencia de gnero tambin est diseada para intim idar tanto a la
mujer individualmente como a las mujeres como un grupo. En el nivel indivi
dual, el objetivo de la violencia es domesticar a la vctima, aterrorizarla has
ta la obediencia, prevenir o detenerla en su afirmacin como diferente o aut
noma. La posibilidad de que pueda surgir la violencia como respuesta a cier
tas acciones propias aleja o previene a la mujer de realizar conductas preci
pitadas . En los casos de violencia domstica, por ejemplo, el hecho de que la
violencia pueda irrumpir en cualquier momento y por cualquier razn crea en
la mujer una ansiedad y un terror que dan lugar a un complejo juego para
aplacarla, tolerarla y sobrevivir.
El papel central de la violencia como un obstculo a los derechos de las
mujeres y al desarrollo ha sido reconocido por diversos organismos e instru
mentos. Las amenazas de violencia son casi tan efectivas como los actos vio
lentos en el objetivo de que las mujeres se conviertan en sus propios carcele
ros. La violencia perpeta, as, la dependencia econmica, social y psicolgica
que, a su vez, contribuye a la vulnerabilidad de las mujeres respecto de esas
18.
Vase Rhonda Copelon, Intm ate Terror: Understanding Domestic Violence as Tor
ture, en H um an R igh ts o f Women, U niversity o f Pennsylvania Press, 1994.
148
Marcela Rodrguez
acciones, Copelon indica que la violencia de gnero, al igual que la tortura, se

produce con el consentimiento o la aquiescencia del Estado.
En efecto, el informe de las Naciones Unidas sobre violencia contra las
mujeres ha documentado claramente su naturaleza global. A travs de la ex
ploracin de la interseccin con sus componentes sociales, culturales y econ
micos, el informe seala ia complicidad de los Estados en la perpetuacin de
su invisibilidad y privatizacin. El informe explica que la privatizacin opera
en beneficio del perpetrador de la violencia y que los actos son "tcitamente
adoptados por las autoridades pblicas, tales como mdicos, trabajadores so
ciales, la polica y los operadores del deiecho, quienes se unen en una conspi
racin de silencio y en algunos otros modos que casi aprueban el comporta
miento del agresor.19
En el mismo sentido, Celina Romany afirma que el Estado crea o per
mite un gobierno paralelo en el cual los derechos de las mujeres son sistem
ticamente violados y, por lo tanto, puede ser considerado responsable por
ello.20As, segn Romany, la responsabilidad del Estado en las violaciones de
los derechos de las mujeres por actores privados no es establecida por inci
dentes casuales que no sancionan la violencia contra las mujeres ni por teo
ras de responsabilidad derivada o responsabilidad remota o formas atenua
das de responsabilidad. De acuerdo con esta autora, la complicidad depende
de la existencia de un Estado paralelo con su propio sistema de justicia, un
Estado que sistemticamente priva a las mujeres de sus derechos Hmanos;
un Estado diseado, promovido y sostenido por actos estatales oficiales; un
Estado protegido por el Estado oficial que protege, encarna y asegura el po
der existente de los varones sobre las mujeres en todos los niveles, alentan- \
do, disimulando, calificando o slo prohibiendo en apariencia los excesos. Lg
extendida violencia contra las mujeres ejemplifica el rgimen oficial/parale
lo. Son los actos de violencia y dominacin en el Estado paralelo los que per
miten que la esfera pblica oficial mantenga sus principios patriarcales sub
yacentes mientras conserva las manos relativam ente limpias. L a violencia
contra las mujeres es un acto poltico cuyo mensaje es la dominacin.
En este contexto debemos evaluar la reforma al Cdigo Penal n rela
cin con los denominados delitos cojxtra la honestidad. Es un contexto en el
que se castiga un hurto, por mnimo que sea el dao que produzca, pero en
el que no existe una proteccin legal efectiva frente a la violencia domstica,
lo que evidencia una valoracin positiva del sistema hacia el patrimonio y
una indiferencia respecto de la integridad fsica y emocional de las mujeres.'
19.
Organizacin de las Naciones Unidas, Report on Violen ce A gainst Women in the Fa
m ily, 1989.
20.
Vase Celina Romany, State Responsability Goes Prvate: A Fem nist Critique of
the Public/Private Distinction in International Human R ights L a w n, en H um an Rights of
Women, pp. 85 y ss.
149
Es decir, nuestro inconveniente se magnifica pues recin en los ltimos aos,

y todava no de manera extendida, se han comenzado a reconocer las viola
ciones a los derechos humanos de las mujeres como tales.
En este marco se inscribe la reforma del Cdigo Penal. Cules eran las
opciones? No tena demasiado sentido mantener la redaccin original del T
tulo m, Delitos contra la honestidad, con el argumento de que las mujeres
no queremos utilizar la va del derecho penal, como si esta redaccin no vul:
nerara los intereses de las mujeres. Intentar reformas parciales y descontextualizadas del tratamiento global que hace el Cdigo Penal tambin produce
desventajas en relacin con el tratamiento de las mujeres por parte del siste
ma penal.
Para graficar nuestra inquietud, hagamos el siguiente ejercicio. Pense
mos en los sonados casos de corrupcin cuya responsabilidad se atribuye a
funcionarios pblicos. Supongamos que el Congreso Nacional estudiara un
proyecto de ley basado en principios abolicionistas que propugnara la adop
cin de respuestas alternativas al sistema de persecucin penal slo para es
te tipo de hechos. Qu lectura hara la gente? Probablemente, la mayora in
terpretara que se estara pretendiendo consagrar la impunidad de los funcio
narios pblicos. Pensaran, con razn, que si el sistema persigue a quienes
hurtan pasacasetes, habra que perseguir de igual modo y por las mismas vas
a los corruptos. De la misma manera, y aun reconociendo las carencias del sis
tema penal, no consideraramos adecuado, en el momento poltico en que nos
encontramos, plantear respuestas alternativas individuales y aisladas ante la
tortura y la desaparicin forzada de personas. Una reforma aislada sera, sin
lugar a dudas, leda como garante de impunidad. En el caso de los delitos se
xuales, una respuesta aislada podra ser leda como si stos, cuyas victimas
casi exclusivas son mujeres, fueran delitos de segunda, menos importantes
que otros para el sistema penal.
En sntesis" la nica forma en la que las premisas del minimalismo
Jcumplan su objetivo eficazmente y respetando los derechos de las mujeres es
i mediante una poltica criminal global orientada en ese sentido. Exigir a las
mujeres que promuevan respuestas alternativas aisladas respecto de los de
litos sexuales puede encubrir actitudes misginas que consideran que, en de
finitiva, estos delitos no son tan graves.
3. LA REFORMA DEL CDIGO PENAL: DELITOS CONTRA LA

INTEGRIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS
La reforma del Ttulo m del Cdigo Penal relativo a los Delitos contra
la honestidad era una obligacin en los trminos de los tratados internacio
nales de derechos humanos suscritos por el Estado argentino. En particular,
esta obligacin est contemplada por la Convencin sobre la Eliminacin de
Marcela Rodrguez
150
Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, cuyo rango constitucio

nal fue consagrado por e l artculo 75, inciso 22, de la Constitucin nacional.
En su artculo 2, la Convencin establece lo siguiente.
L os E stad os p a rtes con den an la d isc rim in a c i n con tra la m u jer
en todas sus form a s, c on v ien e n en segu ir, p o r todos los m edios a p ro p ia
dos y sin d ilacion es, una p o ltic a en cam in a d a a e lim in a r la d isc rim in a
cin con tra la m u je r y, con ta l objeto, se com p ro m eten a; [...] b ) ad o p tar
m edidas ad ecu adas, le g is la tiv a s y de otro car cter, con las sanciones
corresp on d ien tes, que p ro h b an toda d isc rim in a c i n co n tra la m u jer;
f ) a d o p ta r tod as las m ed id as adecu adas, in clu so de c a r cter le g is
la tivo , p ara m o d ific a r o d e ro g a r leyes, re gla m en to s , usos y prcticas
que c on s titu ya n d isc rim in a c i n con tra la m u jer; y g ) d e ro g a r todas las
disposiciones p en a le s n acio n a les qu e con stitu ya n d isc rim in a c i n con
tra la m ujer.
Asimismo, en su artculo 5 inciso a, la Convencin dispone que los Es

tados partes tomarn todas las medidas apropiadas para modificar los patro
nes socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar
la eliminacin de los prejuicios y las prcticas consuetudinarias y de cual
quier otra ndole que estn basados en la idea de la inferioridad o superiori
dad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y
mujeres.
Por su parte, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer establece en su artculo 7:
L o s E stad os partes condenan todas las form as de v iole n cia con
tra la m u jer y con vien en en adoptar, p o r todos los m edios apropiados y
sin dilaciones, p oltica s o rien tad as a p reven ir, san cion ar y erra d ic a r di
cha v iole n cia y en lle v a r a cabo lo sigu ien te: [...] c) in clu ir en su le g is la
cin in tern a n orm as penales, civiles y a d m in istra tiva s, as com o las de
o tra n a tu ra leza que sea n n ecesa rias p a ra p reven ir, san cion ar y e rra d i
car la v io le n cia con tra la m u jer y a d o p tar las m edidas ad m in istra tivas
apropiadas que sean d e l caso; [...] e) to m a r todas las m edid as ap rop ia
das, incluso m edid as de tip o le g is la tiv o , p a ra m o d ific a r o a b o lir leyes y
reglam en to s v ig e n te s , o p ara m o d ificar p rcticas ju rd ic a s o consuetudi
n aria s qu e resp ald en la p ersisten cia o la to leran cia de la v iole n cia con
tra la mujer.
El principal objetivo de la Ley 25.087 recientemente sancionada ha si

do generar una reconceptualizacin global que tuviera en cuenta las perspec
tivas de las vctimas en el momento de definir el bien jurdico protegido y las
conductas consideradas ilcitas. En este sentido, la reforma mencionada cons
tituye un avance significativo en relacin con el tratamiento que el ordena
miento legal deparaba a los llamados delitos contra la honestidad.
3.1.
151
Cambio radical del bieri ju rd ico tutelado
El primer cambio trascendente que ha generado la citada ley ha sido la

modificacin de aque ttulo y, por consiguiente, de bien jurdico tut]ado.Xsi
acciones que antes eran conceptual izad as como delitos contra la honestidad_
son ahora concebidas como delitos contra la integridad sexual de las personas\
La ubicacin y la conceptualizacin de las agresiones y los vejmenes
que afectan la integridad y el ejercicio autnomo de la sexualidad de las per
sonas como delitos contra la honestidad los relaciona con valores vigentes en
la poca de Alfonso x, que consideraban que las mujeres afectadas por esos
comportamientos sexuales vean su honor o buena fama mancillados, dejaban
de ser honestas y, por lo tanto, resultaban doblemente victimizadas, por el
agresor y por la sociedad. Pero, sobre todo, esos valores remitan al honor y al
nombre de quienes eran los dueos, tutores o responsables de esas mujeres,
es decir, sus padres, esposos, tos, padrinos, patriarcas familiares, seores, et
ctera.
Tal como lo ha expresado Silvia Chejter:
L a in serci n de los u ltrajes sexuales (...] com o delitos con tra la
h o n estid ad es un sign ifican te de a lg o que qu iere ser tran sm itid o a tr a
vs del C d igo P en a l. Y puede s er visu aliza d o como v es tigio o p e rs e v e
rancia de estratificacion es p ersisten tes d el derecho a travs de las p o -\
cas, como volu n tad de reco rd ar y sosten er esos valores, o como h u ellas [
anacrnicas en desuso, que se resisten a desaparecer.21
En el mismo sentido, Susan Brownmiller ha manifestado:

L os an tigu os p atriarcas concibieron la violacin de las m u jeres
en los trm in os de su propio poder, como podran ellos concebir la v io la
cin com o un crim en de los varon es con tra las m ujeres. Las m u jeres___
eran com p leta m en te subsidiarias y_n o seres in depen dien tes. De esta
m anera, la viola ci n no poda s er considerada^como una cuestin de con
s en tim ien to o rech a zo de la mujer, n i poda e x is tir una d efin icin a cep
table p a ra ios varo n es basada en la com prensin del derecho de las m u
je re s a su in te g rid a d corporal. L a viola cin entr en el derecho p o r la
p u erta trasera , com o si fu e ra un crim en contra la p ropiedad de algunos
hom bres p or otros hom bres. L a s m u jeres, por supuesto, fueron con sid e
radas com o la p ro p ied a d .22
21.
S ilvia Chejter, La voz tutelada. Violacin y voyeurismo, Montevideo, Nordam-Comunidad, 1990.
'22.
Susan Brownm iller, Against ou r W ill: Men, Women and Rape, N u eva York, Simon
and Schuster, 1975.
15 2
Marcela Rodrguez
Sin .embargo, este tipo de agresiones no afectan el honor o la honestidad

de Jas vctimas de esas acciones sino su integridad y dignidad como personas.. .
A la vez, estas agresiones afectan su libertad y, en muchas ocasiones, tambin. _
equiyalen a una privacin, de esa libertad; sin embargo, las personas que sufren estas vejaciones generalmente, y por sobre todas las cosas, las viven como _
atentados a su propia integridad, privacidad e identidad, ms all de que_esos
delitos afecten tambin a sus familiares, tutores, al Estado, etctera.
Por lo tanto, el cambio propuesto por la nueva ley implica un aporte
significativo en relacin con la conceptualizacin del bien jurdico tutelado. El
conjunto de conductas que se incriminan son actos de agresin y violencia qu<^
atentan-fundamentalmente contra la integridad fsica, psquica y moral de
Las.mujeres. Implican una agresin sexual contra la autodeterminacin como
mujeres, como personas libres para decidir sobre su sexualidad, sobre su pro;
pi cuerpo. Es la humillacin, el sometimiento y el abuso de un ser al que se
considera inferior. El tratamiento de estos delitos como delitos contra la ho-,
nestidad consideraba a las mujeres como si no fueran personas, como s se
tratara de un caso de incorreccin de las relaciones sexuales, o como si las
mujeres fueran propiedad de algunos varones.
La nueva ley realiza una adecuada percepcin de las agresiones sexuales, ya que las concibe como una injuria a la integridad de la vctima y no co
mo una injuria a la pureza o la castidad, o bien al honor de algn varn. En
este sentido, se ha entendido que estos delitos implican una restriccin a la li
bertad de movimiento de las mujeres. No slo por el hecho de que un acto in
dividual de violacin restrinja directamente la libertad de movimiento de la
vctima sino porque, dada la frecuencia con que se producen las violaciones,
existe una creciente amenaza de ser vctima de una accin de este tipo, lo que
equivale a la existencia de gran coercin social. Esta situacin se explica por
que las agresiones sexuales no son una serie accidental de eventos individua
les, sino que estn institucionalizadas. Es decir, se trata de una prctica social
mente coercitiva que, lejos de ser natural e inevitable, es social y alterable.
El nuevo encuadramiento ha tenido en cuenta estas consideraciones y,
por ello, ha conceptualizado estos delitos partiendo de la base de que ejjyen
juridico que se intenta tutelar es la integridad y la jiig m d a d .d e las. personas,
independientemente de cualquier otra consideracin. Por lo tanto, adems del
cambio del ttulo, se han eliminado todas las referencias a la honestidad y al
estado civil de las vctimas en todo el articulado.
Asimismo, el cambio del bien jurdico debe interpretarse de modo tal
que se excluyan alusiones a esa cuestin durante el curso del proceso penal.
As, el hecho de haber dejado fuera toda exigencia sobre la honestidad de
la vctim a debe interpretarse de modo tal que, si alguien pretende introdu
cir pruebas para dem ostrar Ja existencia o in existencia de la honestidad
de la vctima, el tribunal debe rechazarlas in litn in e por considerarlas im
procedentes.
153
3.2. Tipo bsico y figura agravada

Siguiendo con la reconceptualizacin propuesta, se ha tipificado como
conducta lesiva el hecho de abusar sexualmente de una persona, con indepen
dencia del sexo al cual pertenezca el sujeto pasivo de esta agresin, cuando
fuere menor de trece aos o cuando "mediare violencia, amenaza, abuso coac
tivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder
o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido con-,
sentir libremente la accin. Es decir, se ha mantenido la figura del abuso,
que, en este caso, se denomina abuso sexual y no deshonesto, en la que se in
corpora la modalidad del abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de de
pendencia, de autoridad o de poder para calificar el hecho, as como la exis
tencia de otras causas que hayan impedido el libre consentimiento de la ac
cin. As, se han revisado los conceptos de fuerza, intimidacin o resistencia
con el fin de dar lugar predominante al libre consentimiento y otros factores
que pueden anularlo. A l revisar el acto para determinar si el crimen fue co
metido, el concepto de consentimiento juega un papel fundamental.
Anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia haban debatido acerca
de cuestiones tales como si la vctima ofreca suficiente resistencia al ataque,
si su voluntad era realmente superada por el empleo de la fuerza o la amena
za de dao fsico, si la resistencia era seria y constante. Adems, debido a la
conceptualizacin del bien jurdico basada en la honestidad, no slo se me
da y sopesaba la respuesta de la vctima durante el acto sino que su propia
historia sexual era sometida a escrutinio asumiendo que sta estaba relacio
nada con su eventual tendencia a consentir, o que reflejaba su credibilidad,/
su veracidad, su predisposicin a decir la verdad o a mentir.
Los juzgadores a los que se les presentaba tal historia del pasado sexual
de la vctima hacan uso de esa informacin para formarse una apreciacin mo
ral de su carcter, con lo que entraban enjuego todos los viejos mitos de la vio
lacin. An persiste la vieja creencia de que una mujer virtuosa no puede ser
violada o no participa en situaciones que la dejan expuesta a un ataque sexual. '
Por eso, muchas veces se ha discutido si la mujer estaba o no provocando la agre->
sin, o se ha afirmado que una mujer honesta habra luchado hasta la muerte
para defender su virtud.
Lamentablemente, en el momento de determinar si hubo o no consen
timiento de la vctima, en nuestros tribunales, slo se ha dejado un lugar
muy reducido para este concepto. As, el consenso no ha sido definido en fun
cin del acuerdo, de la aceptacin de las partes, sino en virtud de la ausencia
d datos que confirmen el desacuerdo y de una serie de indicios acerca de un
presunto acuerdo, con la exigencia adicional de que la resistencia haya sido
constante. No oponer la suficiente resistencia, fuera por inhibicin producto
del temor, por la decisin de preservar la vida en primer trmino o por la con
ciencia de que cualquier resistencia sera intil, se consideraba sinnimo de
Marcela Rodrguez
154
consentimiento. En no pocos casos, no se han tomado en cuenta los riesgos de

muerte o de daos graves que pueden correr las mujeres ni las circunstancias
de desventaja fsica o instrumental evidente, y se han exigido, de todas ma
neras, seales y huellas de resistencia: gritos, araazos, ropas'desgarradas,
lesiones apreciadles, vaginas desgarradas,~etctera. En est sentido, para la
justicia, la resistencia terminaba reducindose a datos verificables que pudie
ran ser" sometidos" a peritajes de io s -tcnicos forenses. Como sostiene Silvia
.Chejter, en estas condiciones la valoracin de la resistencia de una vctima
!es ms consecuencia de la incapacidad del agresor para proceder sin dejar
' huellas que un ndice confiable de la voluntad de la vctima de consentir una
accin que le repugna.23
Como sostiene Susan Brownmiller, la naturaleza peculiar de los cr
menes sexuales violentos, as como la peculiar percepcin histrica de los va
rones de su significado, ha oscurecido la percepcin que el derecho tiene del
consentimiento.. De acuerdo con las prcticas judiciales, en el caso de un ro
bo no se plantean dudas acerca de si la vctima se ha resistido ono. Tampo
co se infiere, del hecho de que haya entregado el dinero que h consentido l
acto y que, por lo tanto, el acto no es un crimen. En realidad, la polica habi
tualmente aconseja a los ciudadanos no resistirse a un robo sino esperar pa
cientemente y, luego, informar del delito a la autoridad competente y dejar
la cuestin en las manos del derecho. Ms an, en algunas ciudades la gen/ te que vuelve tarde del trabajo acostumbra llevar algn monto pequeo de
dinero para conformar a los eventuales ladrones, dado que la amenaza del
dao fsico resulta peor que el riesgo de perder dinero.
En el caso de un ataque sexual, el dao fsico es mucho ms que una
âm enaza; es una realidad porque la violencia es una parte integral del acto.
El contacto corporal y la invasin fsica es el propsito del crimen. Sin erabargo, la naturaleza del crimen tiene algo en comn con el robo porque el
propsito sexual del violador se asemeja al propsito econmico del ladrn.
Por lo tanto, en un crimen sexual, la respuesta de una vctima puede ser se
m ejan te' ia de la vctim a de un robo. Sin embargo, nuestros tribunales no
dudan del testimonio de las vctimas de robos o asaltos acerca de que se re
sistieron o que no consintieron, o que el acto fue cometido con la suficiente
fuerza o la suficiente amenaza de fuerza para superar su voluntad, porque
la ley presume altamente improbable que la^gente s desprenda de su.dine
ro voluntariamente y considera que nadie se somete de manera voluntaria a
sufrir daos corporales y secuelas permanentes. En cambio, en relacin con
las vctimas de violacin, en general el derecho no es capaz de distinguir sa
tisfactoriamente entre un acto sexual mutuamente consentido y una agre
sin sexual forzada.
23.
S. Chejter, ob. cit.
Algunas consideraciones sobre los delitos contra Ja integridad sexual de las personas
155
En este sentido, Susan Estrich comenta un influyente artculo del Yale

Law Journal acerca de qu quieren las mujeres:
B asndose en Freu d , el au tor indica que no se tra ta s im p le m e n
te de que las m ujeres m ien tan , aunque existe una inusual in clin acin a
acusaciones m aliciosas o psicopatolgicas in h eren tes a la n a tu ra leza s e
x u a l d el c rim e n . Au n una n i a n o rm a l" tien e un car cter confuso y a m
b iva len te cuando se tra ta de sexo con hom bres que e lla conoce. Su com
p ortam ien to n o es siem p re una gu a p recisa sobre sus verd ad eros deseos
porque p uede s u gerir resisten cia cuando en rea lid a d la m u jer est d is
fru tan do de la p ele a fsica. "L a necesidad de la m u jer de la satisfaccin
sexual p uede lle v a r a un deseo inconsciente de pen etracin forzad a, y la
coercin s irv e claram en te p a ra e v ita r el sen tim ien to de culpa qu e puede
su rgir despus de una p articip acin v olu n ta ria .24
Por otra parte, Brownmiller explica que slo un porcentaje menor de

las violaciones se producen con armas, que son los casos ms proclives a ser
credos por el actual sistema. L a mayora se cometen sin el uso de armas, a
travs del empleo de la fuerza fsica, lesiones y golpes, amenazas de muerte o
daos graves, la presencia de dos atacantes, la rotura de ropas, el ataque im
previsto y la inmovilizacin forzada de la vctima. Sin duda, cualquiera de es
tas circunstancias produce un terror inmovilizante en la vctima, un terror
suficiente para tornarla incapaz de resistir o para hacerle creer que cualquier
resistencia es intil. Los criterios aplicados para medir la resistencia o el con
sentimiento frente a la fuerza o la amenaza de fuerza nunca han sido capaces
de captar precisamente' el terror de la vctima porque el terror es una reac
cin psicolgica y no uncriterio objetivo que puede ser ledo en un parmetro
varios meses despus en los tribunales.
Otra de las incorporaciones importantes de la reforma del Cdigo PeTnal ha sido la regulacin, como agravante de la figura bsica del abuso sexual,
f del sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctim a, que abarca to' i dos aquellos casos en los cuales el abuso se prolonga en el tiempo o se realiza
en determinadas circunstancias que configuren esta situacin. A travs de esta figura, se pretende incorporar toda la serie de actos que, para cualquier
'"j mujer, son ms gravosos que el robo de su auto, aunque el abuso sexual simj pie est penalizado con una pena menor. Se intenta que esta serie de conducj , tas se considere un abuso sexual calificado, por la duracin y por las circuns^j tancias en que se comete, por ejemplo, cuando se trata de situaciones de ul| traje grave que no llegan a la penetracin, como el cunnin lingus y la utiliza
c i n de otros instrumentos diferentes del rgano sexual masculino.
Al mismo tiempo, la ley mantiene la figura del acceso, carnal y se espe' cifica que ste puede producirse por cualquier va. No debe dejar de destacar.
* - ^ 4.
24.
Susan Estrich, R ea l Rape, Cambridge, Harvard U niversity Press, 1987, p. 39,
Marcela Rodrguez
156
.se que, en la nueva legislacin, tanto la vctima como el autor pueden ser de
uno u otro sexo, dado que la gravedad de la ofensa no debe ser ligada al gne
ro de la vctima. Adems, se ha adoptado una concepcin amplia de la accin
que permite incriminar como violacin todo tipo de penetracin, incluidos los
casos de fellatio in ore y la penetracin anal.
Esta ampliacin de los tipos penales -abuso sexual calificado ^ acceso
carnal por cualquier v a - tiene su justificacin en la comprobacin de que los
efectos psicolgicos y fsicos, emocionales y sexuales, sobre la vctima son los
mismos en estos casos que n los que mencionaba la figura tradicional. La
violacin fue definida por la ley como una ofensa heterosexual caracterizada
por la cpula genital. Sin embargo, los ataques sexuales no se limitan a la
cpula genital forzada, ni constituyen exclusivamente una ofensa de los va
rones contra as mujeres.^
L a tradicin y la oportunidad biolgica han otorgado a la violacin va
ginal el lugar de crimen con una particular historia poltica, pero la invasin
puede ocurrir a travs de la boca o el ano, o por otros actos igualmente gra
vosos para la integridad de la vctima. Y si bien el pene sigue siendo el ar
ma favorita de los violadores, no es de hecho su nica herramienta. Palos,
botellas y aun dedos son, muchas veces, sustitutos. Quin puede decir que
la humillacin sufrida por la penetracin anal u oral forzada es una viola
cin menor de los espacios ntimos, privados, una menor injuria a la mente,
al espritu, al sentido de s misma de la vctima?.Todos estos actos de sexo
' forzados deben ser tratados conceptualmente como ofensas igualmente gra^
ves a los ojos del dei*echo, dado que la va de la penetracin es menos signi
ficativa que la degradacin a los efectos de la injuria del bien jurdico que se
pretende, tutelar.
Hasta ahora, para determinar si hubo o no violacin, se comprobaba la
existencia de acoples o conexiones corporales. En este sentido, jurispruden
cialmente se entendi que el acople se realizaba entre el miembro viril u r
gano masculino y una apertura vulvar o anal, un-vaso normal o anormal",
cavidad receptiva o conducto apto para receptar el coito, cavidad bucal", et
ctera; La imagen del cuerpo que se proyecta en funcin del discurso jurdico
es un cuerpo diseminado, nunca totalizado. Entonces, la necesidad de par
metros mensurables, "objetivos", corta el cuerpo, lo mutila y lo fragmenta.
As, la violacin se ha transformado en el acoplamiento de sexos, zonas erge. _nas__u otras parcialidades. Se hace desaparecer as el dolor, la humillacin
cualquier otro sentimiento o deseo humano en aras de la imparcialidad, de la_
objetividad. Por lo tanto, despojado de afectos, de contextos y totalmente des
personalizado, determinar si hubo o no violacin se torna un problema mera
mente tcnico.
La definicin de la violacin que nuestro cdigo suscriba con anterio
ridad se inscriba
ritfo
un modelo d sexualidad mecnico,
instintivo, referido solamente a la sexualidad del varn, en el que haba un
sujeto activo y otro pasivo, que conceba a la mujer ultrajada slo como un
crrmeht_H d
157
fragmento de cuerpo en el que se perpetraba un ataque a otra cosa que no era

ella, ya que para aquel ordenamiento jurdico ella no exista como persona.25
Las modificaciones introducidas constituyen un avance en el intento de
integrar la perspectiva de gnero. En el mismo sentido, Estrich ha considera
do favorables los cambios introducidos en algunos estados de Estados Unidos,
como Nueva Jersey y Michigan, que amplan el concepto de violacin: El requisito de coito tradicional en la violacin ha sido criticado como una com-__.
prensin masculina de lo que constituye sexo y violacin sexual. En este sen
tido, estos cambios son una importante expresin de la teora feminista y un
esfuerzo para redefm ir la violacin desde la perspectiva de las mujeres.26
3.3. Agravantes
En la nueva legislacin, se han incorporado agravantes de las agresio
nes sexuales mencionadas en los casos en los que:
a) causaren un g ra v e dao en la salud fsica o m en tal de la v ctim a ; b)
fu eren com etidas por ascendiente, descendiente, afn en ln ea recta, h e r
mano, tutor, curador, m in istro de algn culto reconocido o no, e n c a rga
do de la educacin o de la gu arda; c) el au tor tu vie re con ocim ien to de ser
portad or de una en ferm ed a d de tran sm isin sexu a l g ra ve , y hubiere
existid o p eligro de contagio; d) el hecho fu ere com etido por dos o ms
personas, o con arm as; e) el hecho fuere com etido p or p erson al p e rte n e
cien te a las fu erza s policiales o de segu ridad, en ocasin de sus fu n cio
nes; 0 el hecho fu ere com etido contra un m en or de dieciocho aos, a p ro
vechando la situacin de con viven cia p reex isten te con el mismo.
Es decir, se amplan los supuestos que agravan las figuras descriptas

incluyendo los casos en los que resultare un dao grave a la salud mental,
dado que no existe justificacin alguna para lim itarse a los daos fsicos
cuando los perjuicios psicolgicos pueden ser mucho ms devastadores. A si
mismo, ste agravante podr incluir la situacin en la cual el agresor es el
cnyuge o conviviente dado que es una de las situaciones tpicas en las cua
les la agresin sexual produce mayores daos a la salud de la vctima.
Asimismo, se ha clarificado la redaccin de la referencia a la comisin
del delito por dos o ms personas (anteriormente se exiga el concurso de dos
o ms personas), y se incluye el caso en el que el delito haya sido cometido con
armas. Hasta ahora, el uso de armas era considerado un agravante para de
litos como el robo, que atontan contra la propiedad, y no para los casos en que
25,
Vase S, Chejter, ob. cit.
26.
S. Estrich, ob. cit., p. 83.
Marcela Rodrguez
158
se atenta contra la integridad sexual de las personas, en los que los daos son
mucho ms devastadores.
Otro de los supuestos, el hecho de que el delito sea cometido por perso
nal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad en ocasin de sus fun
ciones, tambin constituye un reconocimiento de la gravedad y recurrencia de
estos hechos. Finalmente, la ley ha tomado en consideracin una de las situa
ciones de agresin sexual que produce efectos ms gravosos, como es el caso
en el que el delito se comete contra un menor de dieciocho aos aprovechn
dose de la situacin previa de convivencia. Se trata de una situacin de efec
tos similares a los abusos sexuales incestuosos, que produce tei'rbles daos a
la integridad de los menores.
3.4. Cambios en algunas figuras

3.4.1. E s t u p r o
Al regular la figura del estupro, se ha optado correctamente por con

templar los factores que pueden viciar el libre consentimiento de los y las
menores de diecisis aos. En este sentido, se desincrmnan aquellas situa
ciones en las que se trata de noviazgos o_relaciones entre: adolescentes dado
que no configuran situaciones abusivas que produzcan dao a la integridad
y la salud mental de los y las menores. A s, se lim ita el tipo penal a actos se
xuales en los que participen activa o pasivamente tanto hombres como mu:
jeres cuando se trate de personas menores de diecisis aos y el hecho se
produzca aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de a mayor >
edad del autor, su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra
drcustanci~ equivalente, siempre que no resultare un delito ms severa-,
mente penado .
3.4.2. D e r o g a c i n
d e l a f ig u r a d e l a c c e s o c a r n a l f r a u d u l e n t o
El artculo 121 penaba el acceso carnal fraudulento: "Se impondr re| clusin o prisin de tres a seis aos al que abusare del error de una mujer fm gindose su marido y tuviere con ella acceso carnal . Esta figura provena de
! las pocas de gran flujo inmigratorio, en las que solan celebrarse casamienj tos por poder o se llevaban a cabo propuestas epistolares de casamiento. La
distancia y el escaso desarrollo de las tcnicas de comunicacin daban lugar
a la posible comisin de fraudes, y la vctima tena pocas posibilidades de te
ner conocimiento del engao al que haba sido sometida.
En virtud de la nueva ley, se derogan los artculos 121, 122 y 123 del
Cdigo Penal. A l suprimir el artculo 121, se deroga la figura del acceso car
nal fraudulento. Se entiende que es una situacin que ya no se produce y, en
159
todo caso, estara encuadrada en la nueva definicin del artculo 119. En el

derecho comparado, por lo general, ya se ha suprimido esta figura, con la ex
cepcin del cdigo hngaro.
3.4.3. C o r r u p c i n
d e m e n o r e s y p r o s t it u c i n
Se ha modificado el artculo 125 del Cdigo Penal para lim itar la punibilidad de quienes promovieran o facilitaren la corrupcin de menores de die
ciocho aos, aunque mediare consentimiento de la vctima (en su redaccin
anterior, la punibilidad alcanzaba los casos en que la vctima tuviera hasta
veintids aos, y se prevea una pena mayor cuando el sujeto pasivo fuera me
nor de trece aos). Se mantiene como agravante, cualquiera fuera la edad de
la vctima, la existencia de engao, violencia, amenaza, abuso_.de autoridad
o .cualquier otro medio de intimidacin o coercin, como tambin si el autor
fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente ncarga..da de su educacin o guarda.
En el artculo 125 bis, la prostitucin de menores se considera un tipo
penal independiente con las mismas limitaciones y los mismos agravantes
que la corrupcin. Es decir, ser penado quien promueva o facilite la prostitu
cin de menores de dieciocho aos aun cuando medie consentimiento del me
nor. La pena se incrementar si se trata de un menor de trece aos y, cual
quiera sea la edad de la vctima, se sancionar al autor ms severamente si
"mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidacin o coercin, como tambin si el autor fuera ascendiente,
cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educacin o
guarda .
Se ha modificado parcialmente el artculo 126, que se refiere a los ca
sos en que se promueva o facilite la prostitucin de mayores de dieciocho aos
con nimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos, eliminando el tipo de co
rrupcin de mayores de edad y ampliando las circunstancias bajo las cuales
se realiza mediando engao, abuso de una relacin de dependencia o de po
der, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin.
Adems, se ha tipificado la explotacin econmica del ejercicio de la
prostitucin, tomando en consideracin aquellos factores que anulan o vician
el consentimiento, con la intencin de proteger la autodeterminacin de la vc
tima. Es decir, cuando mediare engao, abuso coactivo o intimidatorio de una
relacin de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cual
quier otro medio de intimidacin o coercin.
Finalmente, se ha modificado el artculo 127 bis -qu e pena al que pro
mueva o facilite la entrada o salida del pas para el ejercicio de la prostitu
cin- suprimiendo las referencias expresas a la mujer, limitando los casos a
menores de dieciocho aos, contemplando como agravante la circunstancia de
que se trate de menores de trece aos y aumentando las penas para estos su
160
Marcela Rodrguez
puestos. Asimismo, se ha aumentado la pena cuando, cualquiera fuera la edad

de la vctima, se trate de situaciones en las que haya mediado engao, vio
lencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o
coercin, como tambin si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tu
tor o persona conviviente o encargado de su educacin o guarda.
En los casos en que se promoviere o facilitare la entrada o salida del
pas de una persona mayor de dieciocho aos para que ejerza la prostitucin
mediando engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidacin o coercin, la pena ser de reclusin o prisin de tres a
seis aos.
3.4.4. P o r n o g r a f a y exhibiciones o b sc e n a s
La nueva legislacin tipifica la produccin y la publicacin de imgenes
pornogrficas en las que intervengan menores de dieciocho aos, y la organi
zacin de espectculos en vivo con escenas pornogrficas en las que ellos par
ticipen. Se establece la misma pena para quienes distribuyan imgenes por
nogrficas cuyas caractersticas externas hicieren manifiesto que en ellas se
ha grabado o fotografiado la exhibicin de menores de dieciocho aos de edad
al momento de la creacin de la imagen. A su vez, tambin se tipifica el he
cho de facilitar el acceso a espectculos pornogrficos o suministrar material
^de ese estilo a menores de catorce aos.
Por otro lado, se modifica el tipo que regula las exhibiciones obscenas,
limitando la punibilidad a aquellos supuestos en los que estas exhibiciones
sean expuestas ante quienes no consientan o involuntariamente las observen
previendo mayor pena para el caso en que los afectados fueran menores de
'edad.
3.4.5. R a p t o
Con respecto al delito de rapto, se sustituye la caracterizacin intencio
nes deshonestas,. por el concepto de intento de menoscabar la integridad se
xa/,.de acuerdo con la conceptualizacin del bien jurdico protegido, y se ex
tiende el delito a las situaciones de fuerza, intimidacin o fraude. Asimismo,
se elimina el agravante en caso de mujer casada, que estaba destinado a pro
teger el inters del esposo en lugar dl d la victima, de acuerdo con la con
cepcin tradicional del honor mancillado. Se aumenta la pena prevista para
el caso en que los sujetos pasivos sean personas menores de trece o de dieci
sis aos, y se extiende la tutela a personas de uno u otro sexo. Adems, se
deroga el artculo 131 pues la conducta en l tipificada se encuentra abarca
da por este nuevo tipo penal.
Algunas consideraciones sobre los delitos contra la integridad sexual
de las personas
161
3.5. Otras modificaciones

3.5.1. D e r o g a c i n de l a e x im e n t e d e p e n a p o r m a t r im o n io
vSe elimina la eximente de pena por matrimonio de la vctima, slo ju s

tificable en el marco conceptual en el cual ej bien jurdico protegido ra la ho
n e s tid a d , definida tradicionalmente como el mantenimiento d e la_s relaciones
sexuales en el madreo del matrimonio. Esta,eximente ha llevado a situaciones
de abuso en las que la vctima resultaba sometida a matrimonios no desea
dos, casos en los que el autor del delito contraa matrimonio al solo efecto de
la condonacin de a pena. El tipo penal del artculo 132 del Cdigo Penal con
ceba la violacin como declaracin de propiedad.
3.5.2. P a r t ic i p a c i n
La nueva legislacin tiene una concepcin ms amplia en relacin con

la autora y la participacin en este tipo de delitos. As, establece lo siguien
te: Los ascendientes, descendientes, cnyuges, convivientes, afines en lnea
recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera personas que, con abuso
de una relacin de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encar
go, cooperaren a la perpetracin de los delitos comprendidos en este ttulo se
rn.reprimidos con la pena de los autores.
3.5.3. A s is t e n c ia d e o r g a n iz a c io n e s d e a y u d a a l a v c t im a y a v e n i m i e n t o
Se ha hecho una interesante innovacin en el sentido de regular expre

samente que la vctima podr instar el ejercicio de la accin penal pblica
con el asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin
fines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas.
Se contempla tambin la posibilidad de que la victim aren el caso de
ser mayor de diecisis aos, pueda proponer un avenimiento con eLimputado. La ley le ha dado al tribunal la directiva de que slo excepcionalmente
podr aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en con
diciones de plena igualdad, cuando, en consideracin'a la especial y compro-,
bada relacin afectiva preexistente, considere que es un modo ms equita
tivo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del inters de la vctim a.
Sin embargo, la introduccin de esta figura en el contexto de este tipo de de-,
jitos nos parece verdaderamente cuestionable, conforme ser desarrollado
ênseguida.
162
Marcela Rodrguez
4. ALGUNAS CRTICAS A L A LEY SOBRE DELITOS

CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS
4.1. Principio de legalidad y elementos normativos
Una de las crticas formuladas a la Ley 25.087 se basa en la afirmacin
de que algunos de los tipos penales del Ttulo II violaran el principio dejegalidad, por la falta de una descripcin precisa de las conductas que se pena
lizan. El principio de legalidad, pilar bsico de un estado de deiecho, cumple
esencialmente dos funciones igualmente fundamentales. Por un lado, permi
te lim itar el poder punitivo del Estado a aquellos casos expres_am_ente .previs
tos por la ley para conductas que se realicen con posterioridad a la vigencia
de una norma; determina, adems, el quantum de pena que se podr aplicar
a esa conducta.
El otro objetivo principal que se persigue a travs de este principio es
dar, a quien decida realizar una conducta descripta por una norma, la posibi
lidad de prever las consecuencias de su conducta. El objetivo del Poder Legis
lativo al tipificar una conducta -y, si hablamos de tipificacin penal, habla
mos tambin de sancin- es tambin darle al actor la posibilidad de motivar
se en la norma y disuadirlo para que no la realice. Por lo tanto, l a descripcin
de las conductas no slo debe ser previa sino que, adems, debe ser clara y
completa para permitirle a quien decida actuar entender la-conducta disva-"
liosa y motivarse en la norma.
1
Ms all de la existencia de este mandato constitucional, en el momen
to de tipificar cualquier acto, los y las legisladores/as se enfrentan con el dif
cil problema de intentar cumplir con este objetivo, que se complejiza ms "aun
por el hecho de que tienen que legislar 'lenguaje natural, con los consi
guientes problemas ya desarrollados'desde la filosofa analtica en relacin
con las caractersticas de este lenguaje (textura abierta, vaguedad, ambige
dad, connotacin emotiva, etctera),,
Durante la discusin tendiente a tipificar las acciones que seran com
prendidas por la ley de delitos contra la integridad sexual, se intent buscar
una manera de describir cada una de las conductas que constituyen el abuso
sexual y, en particular, el abuso sexual calificado con el mayor detalle posible. ^
Se lleg a un catlogo interminable. Para hacer explcita esta dificultad, enu
meraremos slo algunas: agresiones sexuales utilizando animales (entre las
que habra que distinguir los casos de penetracin vaginal, forzar a la vcti
ma a realizar una fellatio, etc.), cunnin lingus, el sometimiento de la vctima
a sufrir sexo oral o anal, o forzarla a hacerlo, penetracin con un objeto, casos
en los que el agresor obligue a la vctima a tragar semen, que eyacule sobre
el cuerpo de la vctima sin penetrarla, etctera. Obviamente, esta enumera
cin puede ser interminable.
La-doctrina identifica distintos elementos que puede utilizar el/la le- _
gislador/a para describir una conducta, que exigen por parte de quien acta_
163
diferente conocimiento y motivacin. As, se han distinguido los elementos

descriptivos -qu e son aquellos que pueden ser percibidos a travs de los sen
tidos, sin implicar un acto de valoracin (por ejemplo, "cosa mueble, "hom
bre, etctera)- de los elementos normativos -qu e son aquellos que implican
una valoracin (por ejemplo, cheque, documento pblico, etctera)-. A su
vez, dentro de este ltimo grupo, se distinguen aquellos que requieren una
valoracin tcnica (legal o extrajurdica, es decir, de otras disciplinas) de los
qu exigen una valoracin cultural, como era la exigencia de la honestidad de
la mujer.
Cuando el autor se enfrenta con un tipo penal que contiene elementos
normativos, para considerar que ha obrado" con dolo, no se le exige el conoci
miento y la comprensin exacta de ellos ni que posea conocimientos tcnicojurdicsa cerca de lo que es, por ejemplo, un cheque, sino slo que haya com
prendido el valor de los elementos involucrados de acuerdo con lo que el.pa
rmetro medio de la sociedad podra entender. Es decir, que haya tenido.una
valoracin pa'alela en la esfera del lego de lo que el cheque significa.
Sin embargo, cada vez en mayor medida la doctrina considera que los
elementos descriptivos requieren una valoracin tanto como los normativos,
la descripcin. Por ejemplo, nadie duda de que el trmino persona sea un ele mento descriptivo, pero para determinar el momento a partir del cual existe
una persona -p or ejemplo, cmo se caracteriza al feto- o el momento hasta el
que ella es considerada como tal -por ejemplo, en los casos de muerte cere
bral- debemos recurrir a las valoraciones normativas. En cada caso, adems,
ser necesario establecer cul es el elemento preponderante para saber has
ta qu punto el autor debi haber conocido lo que haca.
La Ley 25.087 recurri a la utilizacin tanto de elementos descriptivos
como normativos, dejando de lado los que requieren valoraciones culturales
imprecisas (como el caso de la honestidad), y reemplazndolos por elementos
con un contenido ms preciso, como el trmino sexual. AunLreconociendo que
toda redaccin puede ser perfectible, esta ley significa un avance en relacin
con el.texto anterior en cuanto al.respeto por el principio.de. legalidad. En
efecto, la sustitucin del concepto de abuso deshonesto por el de abuso sexual
implica un avance en la determinacin del tipo, que es importante destacar.
La frase abuso deshonesto, en el marco de un ttulo cuyo bien jurdico tutela
do era la honestidad, no tena por qu ser interpretada con una connotacin
sexual: se la podra haber relacionado igualmente con el intento de que una
persona se comportara de manera deshonesta en relacin con normas ticas
como, por ejemplo, no mentir. Cuando, en casos de estupro, se hablaba de mu(jer honesta, el universo posible de interpretaciones poda variar desde una
|i mujer que no haba tenido relaciones sexuales hasta una que no haba roba
ndo, que nunca haba cometido ningn delito, que no le menta a sus vecinos,
êtctera.
En cambio, si bien siempre puede haber discusiones respecto de cul es
ej significado del trmino sexual, se trata d un concepto que presenta menor
164
Marcela Rodrguez
cantidad de imprecisiones y, seguramente, podemos identificar un conoci

miento promedio en la sociedad en relacin con sus notas defmitorias. Por
otra parte, no slo se ha indicado que se trata de un abuso sexual sino que se
aportan otros elementos en relacin con las modalidades de comisin tales co
mo la edad, la violencia, la amenaza, el abuso coactivo o intimidatorio de una
relacim~d'dependenci, de autoridad o d e poder, y la circunstancia de que la
vctima no haya podido consentir libremente.
En relacin con el abuso sexual agravado, se sealan dos modalidades
de comisin (duracin y circunstancias de realizacin) que hubieran confi
gurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante". Nuevamente, ha
bra sido preferible una redaccin que describiera con detalle cada uno de los
supuestos comprendidos por esta figura. Sin embargo, otra vez podemos con
siderar que socialmente existe una comprensin del significado de la ira s e
sometimiento sexual
Basta buscar en cualquier diccionario para
entender que someter implica poner algo o a alguien bajo el dominio o auto
ridad de otro, generalmente por la fuerza o la violencia, y que ultrajante re
fiere al concepto de injuria, menoscabo o dao. Definitivamente, ms all de
las diferentes formas de definir la sexualidad, cualquier persona comprende
a qu se alude con este trmino y, si bien la calificacin de grave deja u
margen de discrecionalidad al juez, ste es un concepto ya utilizado en el Cdigq.Penal.en jelacin con otros delitos. Por otra parte, no podemos dejar de
reconocer que, inevitablemente, los jueces tienen un margen de apreciacin,
interpretecin y discrecionalidad que parte de la posibilidad de elegir la pe
asquease va a aplicar dentro del rango de la escala fijada por la ley para ca
da delito.
En cuanto al concepto de acceso carnal, si bien admitimos crticas en
, relacin con la falta de precisin de las accions*a las que se refiere, l cam| bio del ttulo por delitos contra la integridad sexual de las personas, junta
mente con el agregado de la modalidad de comisin por cualquier va, ha
ayudado a dotar de mayor precisin este tipo penal.
Por otra parte, en âciri"c' rrespeto''a1principio de legalidad, me
rece mayores crticas el tipo de corrupcin de menores que el de abuso sexual
o el abuso sexual calificado.
En el caso.del_tipo de corrupcin, la reform a no ha superado los pro
blemas que esta figura presenta en relacin con la afectacin de este princi
pio. O bviam jnteLeste concepto presenta graves problemas de indetermina
cin en cuanto_ a Jas conductas o los actos que comprende. Para la mayora
de la gente, el concepto de corrupcin se refiere a situaciones de enriqueci
miento ilcito de funcionarios pblicos, exacciones ilegales, etctera. Defini
tivamente, la doctrina no ha ayudado a definir de manera precisa la corrup
cin de menores. El tipo se describe como actos prematuros, excesivos, per
versos, entre otros. Por supuesto, con el ttulo anterior, la referencia a la ho
nestidad haca este jtipo penal ms confuso an. Sin embargo, incluso en el
nuevo encuadre, no cumple con las exigencias del principio de legalidad.
4.2. La expropiacin del conflicto

Otra de las criticas dirigidas a esta reforma se refiere a la expropiacin
del conflicto. En este caso, es necesario preguntarse si, ante la crtica global
que se le hace jal sistema penal _en este punto, esta reforma ha agravado el
problema.
El derecho penal surgi, como tercero imparcial, para ayudar a las par
tes a solucionar sus conflictos. Este objetivo que, en un primer momento, lle
v al Estado a participar en conflictos ajenos, degener, con la primaca de las
ideas inquisitorias, en una situacin en la que el Estado se atribuy la repre
sentacin del inters publico en resolver los conflictos. Sobre esa base, no s
lo se expropi el conflicto sino que se excluy la participacin de la vctima en
el proceso tendiente a la aplicacin de la pena que eventualmente correspon
diera. Esta circunstancia ha generado muchos problemas e inconvenientes y
ha sido objeto de numerosas crticas.
La crtica ms importante se refiere a la exclusin de la vctima del
proceso, que se traduce en no darle ninguna consecuencia a su voluntadla sus
intereses ni a lo que ella considera adecuado. As, no slo se ha cosificado a
la vctima como objeto lesionado, sino que se previ una nica respuesta au
tomtica e igual para.todos los casos.
Algunos correctivos han generado las premisas de un derecho penal
acusatorio, a travs del cual se intenta dar a la vctima la posibilidad de par
ticipar en el proceso colaborando con la actividad del fiscal. Sin embargo, da
do que nuestro ordenamiento ha adoptado un sistema mixto (en el cual la ins
truccin se rige por premisas inquisitorias y slo el debate por ideas acusato
rias) y que la respuesta ante la lesin a un bien jurdico es automtica e igual
en todos los casos con independencia de la situacin fctica, muchas de las cr
ticas an subsisten y slo se ha resuelto parcialmente el problema sobre el pa
pel de la vctima en el proceso.
Aliqra bien, teniendo en cuenta esta crtica general al sistema penal, no
parece que la Ley 25.087 presente serios problemas adicionales que agraven
este cuestionamiento. De hecho, ha seguido mantenindose el carcter de es
tos delitos como dependientes de la instancia privada.
Probablemente, ante Jas situaciones ,de_yiolencia de gnero y, en parti
cular, en los casos de violencia conyugal, no necesariamente la intervencin
estatal es percibida por las mujeres como sustraccin del conflictaJjas.muje
res que, en estos casos, concurren a centros de asistencia a la vctima solici
tan justamente la intervencin. Una de las formas en las .que se.ha consegui
do hacer cesar la violencia domstica es a travs de la intervencin en aque
llos casos que antes eran considerados propios de mbito privado.
En efecto, en los casos en que no existe un medio de proteccin, la mu
jer queda en manos del ms. fuerte, normalmente el marido, conviviente o
amante. Cuando el Estado renuncia a su intervencin en el mbito privado de
Marcela Rodrguez
166
la familia, refuerza una i'elacin de poder desigual que implica dejar a la mu

je r bajo el sometimiento de su pareja. En este sentido, Elena Larrauri seala
que la falta de intervencin del Estado en la esfera privada legitima como na
tural una divisin entre lo pblico y lo privado, con lo que hace aparecer como
natural algo que fue construido socialmente, en un perodo histrico que co
rresponde al surgimiento del capitalismo.27 Es decir, el Estado define como
privados aquellos aspectos de la vida en los cuales no interviene y, paradji
camente, usa el derecho a la intimidad para justificar su falta de intervencin,.
De este modo, sin intervencin externa, prevalecera la distribucin desigual
de poder imperante que ubica a las mujeres en una situacin de subordinacin.
4.3. Avenimiento
En su artculo 15, la ley sancionada contempla expresamente que la
vctim a podr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
proteccin o ayuda a las vctimas. Este es un avance importante en relacin
con la reivindicacin del papel de estas instituciones, el fomento de su parti
cipacin, la contencin de las vctimas, etctera.
La segunda parte de este artculo hace referencia a los casos en los que
/la vctima, mayor de diecisis aos, quiere proponer un avenimiento con el
imputado, cuando hay relaciones afectivas preexistentes. El tribunal puede
aceptar excepcionalmente la propuesta, siempre que haya sido libremente
formulada en condiciones de igualdad. Este aspecto ha merecido fundadas crticas porque ignora la realidad del poder y la desigualdad .que .existe, en situa
ciones de violencia contra las mujeres.
Se podr alegar que son las partes las que acceden a un acuerdo. Sin
embargo, la presuncin de que todos los resultados son igualmente buenos en
tanto las partes acuerden con ellos no es vlida. No siempre la convalidacin
de los/as interesados/as es suficiente, no siempre estos acuerdos cuentan con
libre y pleno consentimiento. La ley no toma en cuenta las condiciones subya
centes de desigualdad y disparidad que las partes enfrentan. La libertad de
eleccin requiere precondiciones sociales fundamentales para su ejercicio.
La mujer que padece violencia domstica ha atravesado un proceso d e ..
desvalorizacin, prdida o deterioro de su autoestima, culpabilizacin, anula- ^
cin personal, apata, resignacin, pasividad, sumisin y sentimiento de impo
tencia, sensacin de desproteccin, muchas veces, profundizada por la victimizacion secundaria a la que la someten las instituciones a las que recurre (hos
pitales, polica, tribunales, etctera), el desconocimiento de sus derechos o la
incapacidad de ejercerlos, la dependencia econmica y/o emocional respecto del
27.
E. Larrauri^ ob. eit.
Algunas consideraciones sobre los delitos contra Ja integridad sexual de las personas
167
agresor. Con frecuencia, enfrenta un panorama laboral nada promisorio y sue

le sufrir el aislamiento y la falta de redes de apoyo e informacin que le permitan detener la violencia y conocer sus derechos. El miedo a la repeticin de la
violencia, la vivencia de estar inmersa en la situacin o pronta a padecerla provocan una desorganizacin, despersonalizacin y desrealizacin de la mujer,
una percepcin de insegxu'idad y de exposicin ante el agresor.
El maltrato ocurre en un contexto de una relacin abusiva, en el que la
violencia se utiliza para castigar y hacerse obedecer, para imponer el poder, estableciendo un modelo de conducta, un reinado de poder y terror. Ante esta si
tuacin, pretender utilizar figuras como el avenimiento puede adems resultar
peligroso y someter a la mujer a nuevas situaciones de violencia. Adems, una
vez formulada su denuncia a la Justicia, las vctimas tienden a bajar sus nive
les de autoproteccin y alerta puesto que creen que el sistema Ies brindar pro
teccin automticamente. En esta situacin, quedan desamparadas ante las
presiones, las amenazas y las distintas formas de coercin de los agresores.
Debido al miedo a nuevas represalias, la mujer puede terminar acce-,
diendo a cualquier arreglo, por desventajoso que le resulte. Por otra parte, es
inconcebible que un agresor se preste a una instancia de acuerdo respecto de
algo que considera injusto para l. No tendr inters en cooperar salvo para
aquello que le resulte conveniente. Ms inconcebible an es la posibilidad de
que acepte y cumpla el acuerdo, aun cuando, para evitar las sanciones, acce
da a ciertas medidas tales como la terapia. Bsicamente, la lectura que los
agresores hacen de este tipo de arreglos los acerca a la impunidad, lo que po
ne a las vctimas aun en mayor riesgo.
A pesar de estos inconvenientes, las mujeres suelen verse presionadas
a acceder a un avenimiento no slo por los agresores sino tambin por el pro
pio sistema judicial. Este avenimiento suele ser presentado como una instan
cia necesaria para preservar la unin de la familia y darle al agresor otra
oportunidad para que se rehabilite. El ideal de la unin familiar prevalece so
bre el riesgo en que se. encuentra la mujer y sobre sus derechos a la integri
dad y a la saludv>
La experiencia de la Ley 24.417, de proteccin contra la violencia intrafamiliar, nos demuestra que los tribunales tienen dificultades para realizar
un seguimiento adecuado de las causas. Resulta altamente probable que algo
semejante suceda en relacin con estos casos, en los cuales es difcil garantzar que las vctimas hayan propuesto un avenimiento en condiciones de igual
dad y sobre la base de su pleno y libre consentimiento.
En este sentido, Estrich ha expresado que la consideracin de la rela
cin previa entre la vctima y el acusado y las circunstancias de su contacto ini
cial presentan uno de los problemas ms graves. Los casos con relaciones pre
d a s a menudo resultan en el retiro de la denuncia por parte de la denuncian
te. Las razones por las cuales las vctimas retiran la denuncia varan en un
rango que va desde la intimidacin del acusado a la dependencia de la vctima
respecto del atacante. Pero la vulnerabilidad y la dependencia no son factores
Marcela Rodrguez
168
necesariamente neutrales, igualmente aplicables a todas las vctimas inde

pendientemente del gnero y de la edad. Las vctimas de violacin son despro- pbrcionadamente mujeres jvenes, y, aunque ellas puedan gozar del apoyo de.,
la familia en los casos de extraos, el apoyo puede ser menor - y la presin del
acusado mucho ms grande- cuando es alguien que la vctima conoce.23
As, Estrich afirma:
[El hecho de que] las vctimas no continen con la instancia pe
nal en los casos de una relacin previa es una profeca que se autosatisface; si esto es as en general parece particularmente cierto en los casos
de violacin. Si el fiscal cree que la vctima no debera impulsar Ja ac
cin -o que en todo caso no se trata de un caso serio- es muy improba
ble que este mensaje no sea percibido por la vctima. Perseguir una vio
lacin en las mejores circunstancias tiene costos nicos; perseguirla
cuando el fiscal parece pensar que el crimen no es tan serio o que no va
a resultar en un castigo serio o que no merece su atencin puede ser ms
de lo que una mujer puede tolerar.
Estrich sostiene que los casos en los que se trata de una relacin pre
existente simplemente son considerados menos serios as como merecedores
de menoratencin por parte del sistema y de menor castigo. Describe algunas
de las razones ofrecidas para sostener esta afirmacinJSn primer lugar, estos
i casos son descriptos como disputas verdaderamente privadas que no deben
ser objeto de persecucin penal publica. Obviamente, el respeto de esa "priva
cidad en este contexto no implica respetar relaciones voluntarias sino el abu
so. del que tiene mayor podei;. En segundo lugar, en estos casos se suele con
siderar que la vctima es, en parte, responsable de desencadenar el crimen.
En tercer lugar, se considera que el ataque por parte de alguien que no es ex
trao es menos aterrorizador y, por lo tanto, merece menos castigo. En reali
dad, la gente suele tener ms miedo de los extraos porque asume, a menudo
incorrectamente, que alguien conocido no la victim izar. Pero, una vez que es
to sucede, la traicin de alguien a quien la vctim a conoce es tanto o ms ate
rro riza d o s que la violencia sufrida al azar. Distintos estudios en todo el mun
do demuestran que los daos causados por las agresiones cometidas por fami
liares tienen consecuencias tanto o ms devastadoras para la salud mental de
las vctimas que las recibidas de extraos.
Para^limitar el alcance de los riesgos mencionados, esta norma debe ser
interpretada de manera integral. Esto implica perm itir a la vctima que pro.-,
ponga el avenimiento y se presente a discutir acerca de l con el imputado
una vez que haya sido representada y asesorada por un equipo especializado
(de una organizacin no gubernamental u_oficial)_que haya trabajado con ella
para afrontar esa situacin. Slo as se puede m inim izar el riesgo de que la
28.
S. Estrich, ob. cit., p. 23.
AJgunas consideraciones sobre los delitos contra la integridad sexual de las personas
169
voluntad de la vctima, tendiente a que se castigue a quien la agredi o a que

se repare el dao que sufri, pueda ser doblegada.
4.4. Acerca de las penas

A pesar de las crticas que se han formulado en cuanto a la severidad
de las penas impuestas por la L ey 25.087, es interesante destacar que en ella
no se han agravado las penas previstas para este tipo de delitos. Slo se han
modificado las conductas que habilitan la aplicacin de pena. En cambio, se
ha mantenido la escala de las penas contempladas anteriormente por el C
digo Penal para los delitos contra la honestidad, salvo en casos excepcionales,
cuando las vctimas son menores.
Es cierto que la ubicacin de ciertas conductas se ha modificado a fin de
que resulten comprendidas por tipos penales ms severos porque configuran el
mismo grado de gravedad en cuanto al bien jurdico a tutelar. As, casos como
la fellatio in ore recibn'n mayor pena, no porque se haya aumentado la esca
la de las penas previstas para la violacin, sino porque esta figura, tradicional
mente considerada como abuso deshonesto, pasa a considerarse en el tipo ac
ceso carnal. Quiz la diferencia mayor radique en el abuso sexual agravado,
que recibe mayor pena, justamente por la lesin a la integridad sexual que es
te-tipo de conductas implica.
Por el contrario, en otros casos, se han restringido las conductas que es
taban comprendidas por los tipos penales segn la anterior redaccin. As, se
ha limitado el tipo penal del estupro a situaciones de preeminencia y mayo
ra de edad entre el autor y la vctima, se ha limitado la calificacin de exhibidones obscenas a los casos en los que no existe consentimiento de los suje
tos pasivos, etctera.
No se ha propuesto un aumento de las penas pues lo que disuade a
quien pretenda actuar en forma contraria al derecho no es el monto de la pe
na prevista sino la efectividad de su aplicacin. Es decir, una pena mayor no
genera un mayor efecto de prevencin. En cambio, es importante que en los
procesos no queden impunes quienes han delinquido.
Sin embargo, si se hubiera modificado la escala penal prevista actual
mente, reducindola en una medida significativa, el mensaje de los/las legis
ladores/as habra sido verdaderamente contradictorio, pues en lugar de jerar
quizar y valorar el nuevo bien jurdico de proteccin, comunicara que se tra
ta de un bien menos importante que el definido en la ley anterior.
4.5. Mujer normativa

Se ha sostenido tambin que esta reforma supone una mujer normati
va de clase media/alta, blanca, perteneciente a grupos privilegiados dentro de
Marcela Rodrguez
170
la sociedad. En realidad, en su redaccin anterior, la ley supona la mujer nor

mativa a la que se pretenda proteger (las honestas, las casadas agredidas por
un extrao, las nias vrgenes), as como la conceptualizacin del bien jurdi
co a partir de la honestidad estableca quines no eran merecedoras de esta
proteccin. Por el contrario, la redaccin propuesta en la reforma involucra a
todas las mujeres, a partir de la consideracin de que la violencia tambin aU
canza a todas las mujeres y que el factor de vulnerabilidad est dado por-su .
pertenencia al gnero femenino.
En este sentido, el prembulo de la Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer establece:
Recordando la Declaracin sobre la Erradicacin de la Violencia
contra la Mujer, adoptada por la Vigesimoquinta Asamblea de Delega
das de la Comisin Interamericana de Mujeres, y afirmando que la vio
lencia contra la mujer trasciende todos los sectores de la sociedad, inde
pendientemente de su clase, raza o grupo tnico, nivel de ingresos, cul
tural, nivel educacional, edad o religin y afecta negativamente sus pro
pias bases.
5. CONCLUSIONES
La Ley 25.087 sobre delitos contra la integridad sexual de las personas

constituye un. avance significativo en relacin con el tratamiento que el orde
namiento legal daba a los llamados delitos contra la honestidad. Ello no sig
nifica que se hayan superado las numerosas crticas que el feminismo ha di
rigido al derecho durante largo tiempo. Slo implica un paso necesario, pero
de ninguna manera suficiente.
Somos conscientes de que el derecho contina siendo un instrumento
de poder de los grupos dominantes; de que es necesario superar las diferen
cias entre los textos legales y la realidad de la vida cotidiana de las mujeres;
de que, sin un cambio de actitud y mentalidad de los jueces y las juezas, y de
las prcticas judiciales, es imposible garantizar un trato no discriminatorio
en la administracin de justicia; que es necesario, tambin, encarar la refor
ma de ciertos mecanismos procesales,
Ms an, antes de la presentacin del proyecto de reforma del Ttulo nt
sobre los delitos contra la honestidad, hemos trabajado en un proyecto de
igualdad real de oportunidades y de trato de las mujeres. Este proyecto con
templa, entre otras medidas, las necesarias para implementar un programa
amplio de educacin sobre derechos humanos y mecanismos de proteccin de
derechos de la mujer; impartir enseanza y capacitacin sobre derechos huma
nos -que tengan en cuenta los aspectos relacionados con el gnero- a los/as
funcionarios/as pblicos/as, incluidos/as, entre otros/as, los/as funcionarios/as y
171
el personal judicial, el personal policial y militar, los/as funcionarios/as peni

tenciarios/as, el personal mdico y de salud; promover la inclusin de los dere
chos humanos de las mujeres en los planes de estudio escolares en todos los ni
veles; emprender campaas pblicas acerca de la igualdad de mujeres y varo
nes en la vida pblica y privada, incluidos sus derechos dentro de la familia y
los instrumentos de derechos humanos pertinentes; capacitar al personal poli
cial en la dimensin de gnero, incluyendo la particular situacin de las muje
res vctimas de distintos tipos de agresiones a su integridad, y facilitar la debi
da asistencia y proteccin policial a las mujeres que acudan a presentar denun
cias en los departamentos policiales.
Este proyecto tambin se orienta a que los poderes e instituciones del
Estado promuevan la integracin activa y visible de la dimensin de gnero
en todas las polticas y los programas en materia de violencia contra las mu
jeres; garanticen a las mujeres vctimas de la violencia el acceso a los siste
mas judiciales y a soluciones justas y eficaces para reparar el dao de que han
sido objeto, y las informen acerca de su derecho a obtener compensacin a tra
vs de esos mecanismos; adopten todas las medidas necesarias, especialmen
te en el mbito de la enseanza, para modificar los modelos de conducta so
ciales y culturales de las mujeres y los varones, y eliminen los prejuicios y las
prcticas consuetudinarias y de otro tipo basados en la idea de la inferioridad
o la superioridad de uno de los sexos y en funciones estereotipadas asignadas
a varones y mujeres; creen mecanismos institucionales o refuercen los exis
tentes a fin de que las mujeres y las nias puedan dar parte de los actos de
violencia cometidos contra ellas e interponer denuncias al respecto en condi
ciones de seguridad y confidencialidad, y sin temor a castigos o represalias;
establezcan centros de acogida y servicios de apoyo dotados de los recursos ne
cesarios para auxiliar a las nias y mujeres vctimas de la violencia y pres
tarles servicios mdicos, psicolgicos y de asesoramiento, as como asesoramiento letrado a ttulo gratuito, adems de la asistencia que corresponda pa
ra ayudarlas a encontrar medios de vida suficientes; organicen y financien
campaas de informacin y programas de educacin y capacitacin acerca de
los efectos personales y sociales negativos de la violencia en la familia, la co
munidad y la sociedad; difundan informacin sobre la asistencia de que dis
ponen las mujeres y las familias que son vctimas de la violencia; fomenten e
implementen servicios de asesoramiento y rehabilitacin para los autores de
actos de violencia; instrumenten programas de asesoramiento, rehabilitacin
y apoyo para nias, adolescentes y jvenes que hayan sido o sean objeto de re
laciones abusivas; lleven adelante programas y procedimientos tendientes a
prevenir, sancionar y erradicar el hostigamiento sexual y otras formas de vio
lencia contra la mujer de todas las instituciones de enseanza, lugares de tra
bajo y dems mbitos; adopten las medidas necesarias para despertar la con
ciencia acerca de la responsabilidad de los medios de comunicacin en la pro
mocin de imgenes no estereotipadas de mujeres y varones, y en la elimina
cin de los patrones de conducta generadores de violencia que presentan sus
172
Marcela Rodrguez
programas; promuevan la investigacin, la recoleccin de datos y elaboracin

estadsticas, especialmente en lo concerniente a la violencia en e hogar, rela
cionadas con la frecuencia de las distintas formas de violencia contra las mu
jeres; fomenten las investigaciones sobre las causas, la naturaleza, la grave
dad y las consecuencias de esta violencia, as como sobre la eficacia de las me
didas aplicadas para impedirla y reparar sus efectos, etctera.
Teniendo en cuenta el amplio espectro de obligaciones que el Estado ha
incumplido en materia de prevencin, sancin y erradicacin de la violencia
contra las mujeres y la efectiva vigencia del principio de igualdad y no discri
minacin, de ninguna manera podemos concluir que la sola sancin de la Ley
25.087 solucionar el problema de la violencia sexual contra las mujeres.
Sin embargo, tampoco queremos incurrir en el error de pensar que es
ta reforma no es valiosa porque todava falta llevar a cabo los cambios men
cionados. Cuando se trata de una situacin tan compleja como la discrimina
cin de gnero u otras situaciones que requieren un cambio radical, muchas
veces se cae en un crculo de inaccin, de acuerdo con el cual los/as legislado
res/as afirman que la culpa es de los jueces que no aplican bien las normas;
los/as jueces/zas dicen que el problema radica en el hecho de que los legisla
dores no han actualizado o modificado el ordenamiento legal y, por lo tanto,
no tienen instrumentos para modificar la situacin; las organizaciones no gu
bernamentales consideran, generalmente con fundamento, que no tiene sen<tido promover cambios en la administracin de justicia teniendo en cuenta las
1 normas vigentes y la actitud de jueces y juezas; y as sucesivamente. En este
sentido, la sancin de la L ey 25.087 implica un avance hacia el quiebre de es
te crculo de inaccin.
En sntesis, ms all del reconocimiento de la necesidad de una trans
formacin global de estructuras polticas, sociales, econmicas y culturales,
podemos considerar que la nueva ley sobre delitos contra la integridad sexual
de las personas constituye un adelanto en relacin con el tratamiento que el
Cdigo Penal deparaba a los delitos sexuales que, obviamente, deber ser
acompaado por un cambio en las actitudes y prcticas judiciales a fin de ga
rantizar la igualdad de trato de las mujeres en la administracin de justicia.
Algunasconsideracionessobrelosdelitoscontralaintegridadsexual delaspersonas
17
3
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Algunas consideraciones sobre los delitos

contra la integridad sexual de las personas*

1. DERECHO, CONTROL SOCIAL Y DISCRIMINACIN DE GNERO

El derecho ha sido sealado y reconocido como uno de los pilares discursivos

* Agradezco la invalorable colaboracin de Paula Honisch,

El anlisis del discurso jurdico permite descubrir las representaciones

Cuanto ms cierra sus ojos el sistema a la cuestin de gnero, ms cie

El derecho es androcntrico en tanto trata y considera a las mujeres co

derechos abstractos, ha significado ser varn. En efecto, el paradigma de un

2. DERECHO PENAL Y FEMINISMOS

C. H ein de Campos, ob. cit., quien a su vez rem ite a Baratta.

bin quin ser perseguido. Esta definicin de qu ser protegido y quin se

V. de Andrade, ob. cit., p. 267.

A. Baratta, ob. cit.

nistas demostraron que, adems de vivir en una sociedad capitalista, v iv i

2.2. E l uso del derecho penal: distintas posiciones feministas

Vase C. H ein de Campos, ob. cit.

V. de Andrade, ob. cit.

contra la honestidad y la falta de reforma de estas normas tambin coadyu

.El movimiento feminista logr hacer pblicos problemas que estaban

Vase C. H ein de Campos, ob. cit.

Vase V. de Andrade, Violncia sexual e sistem a penal,.., pp. 106-107.

de otras ramas del derecho, que toman la forma de positividad. En conse

las agresiones de las cuales son vctimas las m ujeres- es considerado de m e

acciones, Copelon indica que la violencia de gnero, al igual que la tortura, se

Es decir, nuestro inconveniente se magnifica pues recin en los ltimos aos,

3. LA REFORMA DEL CDIGO PENAL: DELITOS CONTRA LA

Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, cuyo rango constitucio

Asimismo, en su artculo 5 inciso a, la Convencin dispone que los Es

El principal objetivo de la Ley 25.087 recientemente sancionada ha si

Cambio radical del bieri ju rd ico tutelado

El primer cambio trascendente que ha generado la citada ley ha sido la

En el mismo sentido, Susan Brownmiller ha manifestado:

Sin .embargo, este tipo de agresiones no afectan el honor o la honestidad

3.2. Tipo bsico y figura agravada

consentimiento. En no pocos casos, no se han tomado en cuenta los riesgos de

S. Chejter, ob. cit.

En este sentido, Susan Estrich comenta un influyente artculo del Yale

Por otra parte, Brownmiller explica que slo un porcentaje menor de

Susan Estrich, R ea l Rape, Cambridge, Harvard U niversity Press, 1987, p. 39,

fragmento de cuerpo en el que se perpetraba un ataque a otra cosa que no era

Es decir, se amplan los supuestos que agravan las figuras descriptas

Vase S, Chejter, ob. cit.

S. Estrich, ob. cit., p. 83.

3.4. Cambios en algunas figuras

Al regular la figura del estupro, se ha optado correctamente por con

todo caso, estara encuadrada en la nueva definicin del artculo 119. En el

puestos. Asimismo, se ha aumentado la pena cuando, cualquiera fuera la edad

Algunas consideraciones sobre los delitos contra la integridad sexual

3.5. Otras modificaciones

vSe elimina la eximente de pena por matrimonio de la vctima, slo ju s

La nueva legislacin tiene una concepcin ms amplia en relacin con

Se ha hecho una interesante innovacin en el sentido de regular expre

4. ALGUNAS CRTICAS A L A LEY SOBRE DELITOS

diferente conocimiento y motivacin. As, se han distinguido los elementos

cantidad de imprecisiones y, seguramente, podemos identificar un conoci

4.2. La expropiacin del conflicto

la familia, refuerza una i'elacin de poder desigual que implica dejar a la mu

E. Larrauri^ ob. eit.

agresor. Con frecuencia, enfrenta un panorama laboral nada promisorio y sue

necesariamente neutrales, igualmente aplicables a todas las vctimas inde

S. Estrich, ob. cit., p. 23.

voluntad de la vctima, tendiente a que se castigue a quien la agredi o a que