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I.- Introduccin.
A lo largo de nuestra historia, hemos sido testigos de constantes y sistemticos vaivenes,
que, de un modo pendular, provocan sucesivos cambios de paradigma oscilantes de uno a
otro extremo. En esa inteligencia, transitamos en la actualidad el pasaje del modelo medico
hegemnico hacia segn dimos en llamar- el modelo del paciente autonmico, en este
especial mbito de la relacin medical, que incluye hoy al equipo de salud.
Pero, a pronto de analizar las experiencias vividas en otros pases, notamos que ni el
paternalismo, ni el autonomismo dieron la respuesta esperada, transformndose en modelos
malogrados e imperfectos, que en definitiva fracasaron. Estos extremos y polarizaciones
provocan enfrentamientos que socavan an ms, -si se puede- la ya borrosa o desteida
relacin medico-paciente.1
Es all donde se presenta el desafo al que nos enfrentamos: la reconstruccin de la relacin
asistencial. Debemos reinterpretarla, rehabilitar la confianza entre sus interlocutores,
teniendo en cuenta la existencia de nuevos actores, componentes y roles, cuyos objetivos e
intereses asoman al conflicto de manera casi permanente. Sin la cabal comprensin se estos
factores se ve dificultada la transicin hacia los consensos necesarios y la bsqueda de
modelos conceptuales que abarquen estas nuevas dimensiones de la problemtica
descripta.
1
especialistas,
tcnicos,
gestores,
prestadores,
financiadores,
pacientes,
Por un lado, todas las cuestiones vinculadas al Derecho de la Salud y a la actividad que
vincula mdicos y pacientes, viene ocupando mente y letra de los hombres del derecho
desde hace largo tiempo, y es adems un tema de permanente preocupacin para los
integrantes del equipo de salud debido al creciente ndice de litigiosidad en la materia
Resulta tambin de utilidad repasar los antecedentes del trmite parlamentario que deriv
en la sancin del texto actual de la ley. Fue un proyecto presentado en el Senado, all por el
ao 2007 y antes de perder estado parlamentario fue aprobado por esa Cmara, pasando
para su revisin a Diputados, que luego de introducir algunas modificaciones aprob el
proyecto reenvindolo nuevamente al Senado a fines de 2008 para ser sancionada el 21 de
octubre de 2009. Se promulga de hecho el 19 de noviembre de 2009 y se public al da
siguiente, el 20 de noviembre en el Boletn Oficial, registrndose bajo el N 26.529.
Celebradas los das 15 y 16 de abril de 2010 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, organizadas
por el centro de Formacin Judicial del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el Observatorio
de Salud y el Seminario Permanente de Investigacin en Derecho a la Salud del Instituto de Investigaciones Jurdicas y
Sociales Ambrosio L. Gioja.
IV.- Asistencia
Dice el inciso a) del Articulo 2: "El paciente, prioritariamente los nios, nias y
adolescentes, tienen derecho a ser asistidos por los profesionales de la salud, sin
menoscabo y distincin alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, polticas,
condicin socioeconmica, raza, sexo, orientacin sexual o cualquier otra condicin. El
profesional actuante solo podr eximirse del deber de asistencia cuando se hubiere hecho
cargo efectivamente del paciente otro profesional competente"
Se garantiza por aplicacin de esta norma que el mdico preste atencin sin discriminacin
de ninguna especie, derecho ste debemos aclarar, que ya se encontraba consagrado en
favor de los ciudadanos en general y de los pacientes en particular, a travs de otras leyes
como la N 23.592 Antidiscriminatoria, o -en la Ciudad de Buenos Aires- la Ley N 153
Bsica de Salud, ms amplias an en la regulacin de estos aspectos.
El problema se suscita en torno al sujeto obligado por tal obligacin. Conforme al
enunciado de la norma, recae sobre los profesionales de salud, corrindose de esta forma el
eje de la discusin incorrectamente desde nuestro entender- hacia la relacin que vincula
mdicos y pacientes, en lugar de quedar al frente de la misma el Estado, cumpliendo con su
rol de rectora en la materia, marcando el rumbo de las polticas sanitarias y afianzando el
efectivo cumplimiento de los derechos ciudadanos.
Podra pensarse seriamente en la hiptesis en que una persona carente de recursos requiera
la atencin de un servicio mdico privado y que, frente a la negativa de asistencia, invoque
la aplicacin de esta norma, considerndose discriminado por motivos econmicos?. Del
caso esbozado surge con evidencia la complejidad de situaciones que pueden plantearse
como consecuencia de la desacertada tcnica legislativa empleada.
Agrega la norma en este apartado, que el profesional debe continuar con la asistencia del
paciente hasta la efectiva derivacin y atencin por parte de otro profesional competente.
En este sentido, la Ley N 17.132 de ejercicio de la medicina -que data del ao 1967 y an
rige la actuacin profesional en una deuda pendiente de su actualizacin-, consagraba, con
mayor razonabilidad en nuestra opinin, la obligatoriedad de la atencin para los casos de
emergencia.
No debemos perder de vista, y la ley bajo anlisis parece no tenerlo en cuenta, que la
caracterstica de toda relacin contractual, es el correlato entre los derechos y obligaciones
de las partes. El medico puede por caso, ser objetor de conciencia y no estar moralmente en
condiciones de continuar con la prestacin del servicio. La ley no tuvo en cuenta estos
derechos genricos del equipo de salud y parece no permitirle al medico, liberarse de la
atencin, por lo que ser tarea de la reglamentacin intentar atenuar los alcances de la
norma en este sentido.
morales,
principalmente
las
relacionadas
con
sus
condiciones
presente que los avances tecnolgicos revisten en esta disciplina una particular y privativa
importancia. Es un tema sobre el que habr que prestar especial atencin y deber
profundizarse y concientizarse, dado que nuestra sociedad viene acentuando su
caracterstica multitnica, y nos encontramos obligados a reconocer y respetar los valores
de todos sus integrantes, aunque piensen diferente.
realizada respecto de que el rechazo a un tratamiento pueda hacerse sin expresin de causa,
con lo cual dan por finalizadas las estriles discusiones respecto, por ejemplo, de la
razonabilidad del rechazo de sangre por los Testigos de Jehov, o si la causa invocada
justificaba tal rechazo a la terapia transfusional.
Asimismo, se reafirma el derecho de los menores de edad, conforme lo estatuye la
Convencin de los Derechos del Nio, a intervenir en la toma de decisiones sobre su salud,
abrindose camino, como lo viene haciendo la mas moderna doctrina sobre el tema, a la
aplicacin de los principios relativos a la autonoma progresiva de la voluntad, cuestin
que nos merece algunas reflexiones. Solemos decir que las tradicionales nociones referidas
a minoridad, a capacidad y representacin, se parecen mucho a una manta corta, en tanto al
tirar de un lado se deja fuera una parte y viceversa. Y ello as por cuanto, estos conceptos
resultan demasiado rgidos y parecen no ser ya los adecuados para los actos que deben
cumplirse en proteccin de los menores, e inclusive de los mayores. Cualquiera de
nosotros, de acuerdo a determinadas circunstancias, puede encontrarse apto para decidir
sobre algunas cuestiones y no sobre otras, porque puestos frente a la misma situacin en
diferentes momentos de nuestras vidas, no tenemos la misma capacidad de comprensin,
entendimiento y respuesta.
Es all donde se introduce la biotica, como disciplina transversal y mediadora, que nos
ensea que necesitamos reflexionar sobre estas cuestiones y construir nociones ms
dctiles. En la coyuntura actual las respuestas binarias, si/no o blanco/negro no
alcanzan para dimensionar los fenmenos de esta nueva realidad social.
Es interesante el resultado de la conjuncin de los conceptos de capacidad, desde el punto
de vista jurdico, con el de competencia, desde el punto de vista biotico, donde la lnea
divisoria no aparece con tanta rigidez sino como una cuestin gradual. La competencia se
vincula al desarrollo evolutivo, que se alcanza con la madurez y que puede y debe medirse
en funcin de la decisin a tomar y de la trascendencia de sus efectos. Estos conceptos han
llevado a la Dra. Cecilia Grosman a decir que tan contrario al ansiado inters superior es
restringir el ejercicio de ciertos derechos cuando los nios o jvenes estn en condiciones
de hacerlo, como permitirlos cuando todava no lo estn. La propia Convencin de los
Derechos del Nio cita en su articulado la posibilidad del nio de tomar decisiones de
acuerdo a la "evolucin de sus facultades" o "en funcin de su edad y madurez".
En el mundo actual, seala con aserto la Dra. Kemelmajer se ha dejado de hablar del
consentimiento informado para dar paso al consentimiento participado, donde se
distinguen las personas carentes de competencia cuya voluntad es suplida por la de sus
representantes, de las personas con competencia o autonoma progresiva.
consentimiento aparece regulada en otro capitulo de la ley (Art. 5 y ss. de la ley 26.529)3,
por lo que debemos entender que se han decidido legislar dos categoras diferentes
relativas a la informacin.
Una de las explicaciones para el distingo puede apreciarse en la letra de la ley espaola
41/2002, que segn dijimos al comenzar este trabajo, ha servido como antecedente
inmediato de nuestra ley de los derechos del paciente. En la norma ibrica, al regularse el
consentimiento informado, se deja en claro que toda actuacin en el mbito de la salud de
un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez recibida la
informacin prevista en el apartado referido a la informacin sanitaria.4 All se identifica a
dicha informacin, con la que se debe suministrar al paciente a la hora de consentir un
tratamiento. Esta reproduccin parcial de un instrumento del derecho comparado, implic
otorgarle en nuestra legislacin un sentido diferente, carente de virtualidad.
Empero, y en la bsqueda de una interpretacin razonable y armnica con el resto del texto
legal, podramos otorgarle significancia, vinculando al derecho consagrado por la norma,
con la vasta, global y abundante informacin que presta el profesional durante todo el
proceso de atencin de salud, que resulta en general, ms amplia que aquella que se brinda
con la intencin de recibir el consentimiento para un acto determinado.
En principio y tal como esta definido, el enunciado de la norma no parece presentar
En dicho artculo se establece: Entindese por consentimiento informado, la declaracin de voluntad suficiente efectuada
por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente,
informacin clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con
especificacin de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y
efectos adversos previsibles; e) La especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en
relacin con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto
o de los alternativos especificados., lo que permite inferir que se est haciendo mencin a otro tipo de informacin.
Este ha sido, entre los derechos consagrados por la ley, el que mayores dificultades de
entendimiento ha generado ya que considerar a la interconsulta como un derecho de la
misma categora del resto de los analizados, parece -por lo menos- un desacierto.
Se entiende por interconsulta mdica al pedido de opinin, en el marco del proceso de
atencin, en aquellas situaciones en que se requiera de una expertiz determinada que el
medico tratante no posea, o cuando el diagnostico genere dudas, que la opinin de otro/s
profesionales puedan disipar.
Ahora bien, ntese que los alcances que ha otorgado el legislador a este inciso, nada tienen
que ver con el titulo ya que, en definitiva, el contenido de este derecho se vincula con la
obtencin por escrito de la informacin sobre el estado de salud para pedir una segunda
opinin, aunque no es del todo necesario que el pedido por escrito tenga exclusivamente tal
finalidad, en tanto por lo prescripto en el inc. f) e incluso con las disposiciones que regulan
el acceso a la historia clnica (Arts. 14, 19 y 20 de la ley)5 se encuentra cabalmente
garantizado el derecho a obtener dicha informacin.
Este tema se analiza con mayor profundidad en trabajos anteriores titulados El nuevo rgimen de titularidad y guarda de
la historia clnica Revista DFyP Mayo de 2010, La Ley, Pg. 190; y en Los derechos de los pacientes y su reconocimiento
a nivel nacional, LA LEY 2010-A, 826.
clnica.
Sin perjuicio de lo expuesto, no podemos soslayar que tambin posee aspectos negativos:
emplea una tcnica imprecisa que deja abierta la posibilidad a interpretaciones disvaliosas,
desconoce pacfica doctrina y jurisprudencia aplicada a los institutos que regula, omite
legislar sobre los derechos y deberes de las partes que componen la relacin asistencial
(paciente y equipo de salud), y comete algunos excesos que perjudican en definitiva al
sujeto protegido: el paciente.
En el marco del contrato de asistencia medica, ambas partes tienen derechos y obligaciones
y, si las prerrogativas se desequilibran en demasa y se vuelcan a favor de una de ellas,
puede obtenerse una respuesta indeseada, que incremente las practicas en funcin de la
llamada medicina defensiva, que no solo aumenta desmedidamente los costos del sistema
sanitario, sino que le agrega un plus de riesgo al paciente por la cantidad de practicas
adicionales que se indican a manera de cobertura o blindaje, por el temor de los miembros
del equipo de salud de sufrir las consecuencias de un juicio por mala praxis.
Luego de un anlisis pormenorizado de la ley en toda su extensin, nos ha parecido
conveniente volver a la reflexin de algunos aspectos relacionados con las razones que
promovieron su sancin: Era necesario regular sobre los derechos que enuncia el artculo
2 de la Ley N 26.529?
Si observamos hacia el interior de nuestro sistema de salud, el verdadero problema al que
nos enfrentamos consiste, sobre todo para los sectores ms vulnerables de la poblacin, en
la accesibilidad. Debemos tener presente que una vez que se accede al sistema, se ingresa a
la categora de paciente, y recin a partir de ese momento se pueden comenzar a ejercer los
derechos que la ley consagra.
Sin embargo, el acceso es slo el comienzo, porque cuando se llega a la condicin de
paciente, los profesionales a cargo de la atencin sanitaria deben poder contar con los
recursos necesarios que le permitan el ejercicio pleno de sus derechos: deben contar con
insumos para la correcta atencin, con condiciones que aseguren la intimidad de quien
acude a la consulta. Resulta inverosmil sostener que tal derecho puede garantizarse al
paciente internado junto con otras 4 o 6 personas en la misma sala.
Las personas que esperan desde altas horas de la madrugada en la puerta de los hospitales
para obtener un turno y poder ser tratados dentro de varios meses, reciben acaso un trato
digno y respetuoso?
Nos alarman las crecientes tasas de litigiosidad en el mbito de salud que, en definitiva,
perjudican al interior del sistema, e insumen costos que deberan destinarse a otros fines
ms provechosos vgr. campaas de vacunacin masiva-, repercutiendo directa y
negativamente sobre el servicio prestado por los profesionales del equipo de salud, sobre
los pacientes y sobre todos nosotros como sociedad.
Entendemos que el verdadero desafo es dar respuesta a estas cuestiones y, para
afrontarlos, debemos tener la capacidad de promover cambios verdaderamente
transformadores desde el consenso y las propuestas que involucren a todos los sectores,
para poder rehabilitar la relacin entre el equipo de salud y el paciente, desde la
construccin de un dialogo fecundo.