Roe Rage: Constitucionalismo Democrtico e folga

Confiana Progressive em jurisdio constitucional pico durante o

Tribunal Warren e suas conseqncias imediatas. Tribunais foram celebrados
como "fora de princpio", "locais privilegiados para a difuso da razo humana.
Mas as atitudes progressistas em relao a jurisdio constitucional
recentemente comearam a se dividir e divergem. 2 Alguns progressistas, aps
a chamada de "constitucionalismo popular," tm argumentado que a
Constituio deveria ser tirado de tribunais e restaurado para os pessoas.3
Outros tm enfatizado a necessidade urgente de cautela judicial e minimalism.4
Uma das muitas razes para esta mudana que os progressistas
ficaram com medo de que um Judicirio assertiva pode desencadear "uma
reao poltica e cultural que pode ... machucar, mais do que" ajuda, valores
progressistas. Uma gerao atrs, os progressistas responder a reao
violenta contra Brown v. Board of Education 6 por tentar desenvolver princpios
de constitucional

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teoria eles esperavam que justificar decises controversas. Hoje, h
muitos progressistas que perderam a confiana neste projeto. Eles temem que
a adjudicao pode causar reao do tipo que eles atribuem a Roe v.Wade ',
que eles acreditam que deu luz a Nova Direita. Chocada com a ferocidade do
contra-ataque conservador, progressistas concluram que a melhor ttica no
tomar nenhuma ao que possa provocar ressentimentos populistas.
A premissa do constitucionalismo democrtico que a autoridade da
Constituio depende de sua legitimidade democrtica, na capacidade da
Constituio para inspirar os americanos a reconhec-lo como a sua
Constituio. Essa crena sustentada por tradies de engajamento popular
que autorizam os cidados a fazer alegaes sobre o significado da
Constituio e de se opor seu governo atravs de legislao constitucional,
poltica eleitoral, e as instituies da sociedade civil, quando eles acreditam que

ele no est a respeitar a Constituio. Os funcionrios do governo, por sua

vez, tanto resistir e responder a essas reivindicaes de cidados. Estes
padres complexos de intercmbio tm historicamente em forma o sentido da
nossa Constituio.
Tribunais tm um papel especial nesse processo. Tribunais exercer uma
forma distinta de autoridade para declarar e fazer valer os direitos, de que
beneficiam, por fora da Constituio e as normas da razo jurdica profissional
que eles empregam. Os cidados esperam que os tribunais de preservar os
valores sociais importantes e para restringir o governo sempre que ultrapassa
as limitaes constitucionais.
Autoridade judicial No entanto, para fazer cumprir a Constituio, como a
autoridade de todos os funcionrios do governo, em ltima anlise, depende da
confiana dos cidados. Se os tribunais interpretam a Constituio em termos
que divergem as profundas crenas do povo americano, os americanos vo
encontrar maneiras de comunicar as suas objeces e resistem a decises
judiciais.
Pag. 375
Esses padres historicamente recorrentes de resistncia refletem uma
lgica profunda da ordem constitucional americano, que moldada por
compromissos competindo ao Estado de Direito e auto-governao.
Constitucionalismo democrtico analisa as prticas empregadas pelos
cidados e funcionrios do governo para conciliar esses compromissos
potencialmente conflitantes. Tais prticas esto em toda parte em torno de ns.
Atravs de vrios canais, alguns explcita e outros implcitos, os americanos
tm historicamente mobilizados a favor e contra os esforos jurdicos para fazer
cumprir a Constituio. Tribunais exercitam o raciocnio jurdico profissional
resistir e, por vezes, responder a reclamaes de populares sobre a
Constituio.
Porque bolsa tradicional tende a confundir a Constituio, com a tomada
de deciso judicial, ele imaginou resistncia aos tribunais como uma ameaa
prpria Constituio. Isso um erro. Para criticar uma deciso judicial como

trair a Constituio falar de uma identificao normativo com a Constituio.

Os cidados que invocam a Constituio para criticar tribunais associar a
Constituio com entendimentos eles acham normativamente atraente e
acreditam de ser obrigatria para os outros. Quando os cidados falar sobre os
seus compromissos mais apaixonadamente realizadas na lngua de uma
tradio constitucional comum, eles revigorar essa tradio. Desta forma,
mesmo resistncia interpretao judicial pode aumentar a legitimidade
democrtica da Constituio.
Constitucionalismo democrtico, portanto, oferece uma nova perspectiva
sobre os efeitos potencialmente construtivas de folga. Esta no a viso
comum na academia jurdica, onde obedincia s leis e deferncia aos
profissionais geralmente so valorizados. Backlash desafia a presuno de que
os cidados devem concordar com as decises judiciais que falam na voz
desinteressada de direito. Backlash duas vezes desafia a autoridade desta voz.
Em nome de uma Constituio democrtica responsivo, backlash questiona a
autoridade autnoma de direito constitucional. E em nome da auto apropriao
poltica, backlash desafia a presuno de que os cidados devem colocar sem
protesto acatar as decises constitucionais de profissionais da rea jurdica.
Estes dois desafios ir para o ncleo de reviso judicial. Juzes afirmam
regularmente a autoridade de suas decises constitucionais, invocando a
distino entre direito e poltica. Eles contam com razo jurdica profissional a
lei separada da poltica. Se os juzes parecem ceder presso poltica, o
pblico pode perder a confiana na autoridade dos tribunais para declarar a lei
constitucional.
Esta tenso entre direito e poltica generalizada na nossa democracia
constitucional. Ns podemos ver o mesmo debate dilema estruturao atravs
da confirmao de juzes da Suprema Corte. 0 audincias do Senado deve
afirmar a independncia dos juzes, de modo que a Suprema Corte pode
proclamar um
Pag. 376

Estado de Direito no corrompido por interesses meramente partidrios.

Ainda audincias do Senado tambm deve tranquilizar o povo americano de
que novos nomeados para o Supremo Tribunal ir interpretar a Constituio de
forma que sejam sensvel vontade democrtica do povo. "Estes imperativos
contraditrios transformar audincias de confirmao em cenas de alto drama e
muita confuso. Quando bem sucedidos, audincias do Senado desenhar
americanos de pontos de vista diferentes em debate sobre a Constituio,
mesmo que eles dramatizar a Constituio como uma fonte fundamental de
direito que existe antes de lutas polticas sobre o seu significado.
A gramtica poltica de reao semelhante. Backlash expressou o
desejo de um povo livre para influenciar o contedo de sua Constituio, ainda
folga tambm ameaa a independncia da lei. Backlash onde a integridade
do Estado de Direito se choca com a necessidade da nossa ordem
constitucional da legitimidade democrtica.
Propomos o modelo do constitucionalismo democrtico como uma lente
atravs da qual a compreender as implicaes estruturais deste conflito. Ns
teorizar as tradies nicas do argumento pelo qual os cidados fazem
reivindicaes sobre o significado da Constituio e do repertrio especializado
de tcnicas pelas quais os funcionrios respondem a estas reivindicaes.
Constitucionalismo democrtico descreve como a nossa ordem constitucional,
na verdade, negocia a tenso entre o Estado de Direito e da autonomia. Ele
mostra como o significado constitucional se inclina para a insistncia de
crenas populares e ainda simultaneamente mantm a integridade como lei. 12
Nosso ensaio prossegue em trs partes. Na Parte I, que esboar o
modelo do constitucionalismo democrtico, com particular destaque para as
suas implicaes para a compreenso do fenmeno da reao. Embora os
custos de folga so bem reconhecidos, o constitucionalismo democrtico
identifica certos benefcios subvalorizados de folga. Backlash pode promover a
solidariedade constitucional e revigorar a legitimidade democrtica da
interpretao constitucional. Constitucionalismo democrtico sugere que
vivel nem desejvel para os tribunais para elevar evitar conflitos em um
princpio fundamental da jurisdio constitucional.

Porque o medo da reao tornou-se um tema importante para a

jurisprudncia contempornea, vamos nos concentrar na Parte II sobre o
trabalho de trs tericos eminentes de folga: Michael Klarman, William
Eskridge, e Cass Sunstein. Argumenta-se que cada um desses tericos tende a
seu modo a superestimar os custos de folga e para subestimar seus benefcios.
conPag. 377
Debate acadmico contemporneo no suficiente para apreciar as
maneiras que o envolvimento do cidado em conflito constitucional podem
contribuir para a coeso social em uma comunidade poltica normativamente
heterogneo. Nossa anlise no produz uma metodologia normativa geral para
decidir casos constitucionais, e, na verdade, perguntamos se a tal metodologia
realmente existe. Mas o constitucionalismo democrtico no elucidar como
valores do sistema concorrentes moldar o processo de tomada de deciso
constitucional.
Para aqueles que tribunais aconselhar para evitar polmica, Roe ilustra
as terrveis consequncias da tomada de deciso judicial que provoca intensa
oposio. Erudio jurdica convencional diz que Roe rage foi uma resposta
exagerada judicial e que a reforma legislativa pode ter acesso ao aborto sem
folga liberalizado se apenas o Tribunal tinha ficado a sua mo. 3 Parte III
comentrios pesquisa estabelecidas na recepo do Roe que as perguntas
desta conta convencional. Embora Roe foi imediatamente sujeito a crtica
jurisprudencial, mobilizao poltica contra a deciso expressa oposio
liberalizao dos lei do aborto que havia comeado anos antes Roe foi
decidido. Baseando-se em bolsa de estudos mais recente, mostramos que a
mobilizao contra a liberalizao da lei do aborto expandido ao longo da
dcada em que hoje reconhecemos como Roe rage-a hostil movimento social
de base ampla para os esforos legais para assegurar a igualdade das
mulheres e da separao entre Igreja e estado. Roe rage ope ideais do
individualismo e do secularismo que esto na base da nossa ordem
constitucional moderno

Assim

entendida,

Roe

rage

coloca

questes

difceis

para

os

progressistas que sugerem que os tribunais devem decidir sistematicamente

casos de modo a evitar a folga. Embora professores de direito podem se
preocupam profundamente com questes profissionais de tcnica judicial, os
cidados que se mobilizaram contra Roe cuidado principalmente sobre
questes de fundo. Estes cidados agir a partir de uma viso constitucional que
intensamente preocupado no apenas com o aborto, mas tambm sobre o
papel das mulheres, sexo, famlia e religio na vida americana. Eles vo usar
todos os meios polticos disponveis para pressionar esta viso constitucional
sobre os tribunais, mesmo que os progressistas abraar teorias constitucionais
que orientam os tribunais para evitar conflitos.
Os progressistas, portanto, precisam de mais do que uma teoria de
evitar conflitos constitucional; eles precisam de uma teoria sobre como proteger
os ideais constitucionais em condies de conflito constitucional. O que mais,
eles precisam ideais constitucionais substantivas. Assim como aqueles que
apoiaram Brown em face da resistncia feroz precisava de uma viso da
Amrica vivendo na fidelidade aos seus compromissos constitucionais, ento
agora progressistas exigem uma teoria que lhes permitir manter a f
constitucional no meio de Roe rage.
Pag. 378
I.

BACKLASH e a prtica do constitucionalismo DEMOCRTICA

Pode haver disposies constitucionais dos quais pode-se dizer, como Larry
Alexander e Frederick Schauer tem sido escrito, que "uma importante,
talvez a funo importante da lei a sua capacidade de se contentar com
autoridade o que deve ser feito." "4 de Liquidao permite lei para provocar
"comportamento cooperativo socialmente benfico" e gerar "solues para
'Dilemas e outros problemas de coordenao. prisioneiros"' 5 Liquidao
poderia muito bem ser essencial no que diz respeito s disposies
constitucionais que estabelecem as regras constitutivas do governo
nacional, como quando o Constituio decreta que a representao na
Cmara ser baseada populao ou quando a Constituio prev que uma
lei federal deve ser promulgada com a concordncia de ambas as casas do

Congresso. Backlash no que diz respeito a essas regras podem

simplesmente jogar areia nas engrenagens, frustrando a capacidade de lei
a fornecer os benefcios de uma coordenao.
Mas h muitas disposies da Constituio que no se limitam a
estabelecer regras constitutivas de governo. Paradigmaticamente associado
com direitos contidos na dcima quarta, oitava e primeiras alteraes, estas
disposies tendem a ser aberta e fechada e convidar decisionmaking
constitucional que expressa os ideais nacionais. Os americanos tm muitas
vezes achou que era mais importante que o direito constitucional
corretamente determinar a substncia dessas disposies do que a lei
constitucional meramente resolver o seu contedo. Backlash s decises
judiciais de interpretao destas disposies demonstra que, para algumas
questes constitucionais, a liquidao de autoridade no possvel nem
desejvel.
Interpretao jurdica destas disposies abertas normalmente envolve a
expresso de valores nacionais, como a igualdade, a liberdade, a
dignidade, a famlia, ou a f, que estabelecem um "reino do significado" "6
que Robert Capa foi memoravelmente chamados" nomos ". 7 Nomos
importa porque expressa uma nacional "identidade". '8 Nomos
controversa porque o povo americano so heterogneas em seus valores e
vises de uma boa sociedade. Essa diversidade claramente visvel nos
debates sobre ao afirmativa, aborto e escola
Pag. 379
orao. As decises judiciais que enfrentam estes problemas provocam
resistncia popular porque so temas sobre os quais os americanos
discordam e cuidados apaixonadamente. A resistncia popular significa que
os americanos desejam funcionrios para fazer cumprir a Constituio de
forma a refletir a sua compreenso dos ideais constitucionais ". 9 Esse
desejo no pode ser ignorado. Uma diferena grande e persistente entre
entendimentos profissionais e populares da Constituio, sobre questes
que so importantes para o pblico, pode ameaar a legitimidade
democrtica de direito constitucional.

Neste ensaio, propomos um modelo para a compreenso esforos

oficiais para fazer cumprir a Constituio, em condies de controvrsia
pblica.

Chamamos

este

modelo

"constitucionalismo

democrtico."

Constitucionalismo democrtico afirma o papel do governo representativo e

cidados mobilizados em fazer cumprir a Constituio, ao mesmo tempo em
que afirma o papel dos tribunais em usar a razo legal profissional para
interpretar a Constituio. Ao contrrio do constitucionalismo popular, o
constitucionalismo democrtico no pretende tomar a Constituio longe de
tribunais. Constitucionalismo democrtico reconhece o papel essencial dos
direitos constitucionais judicialmente aplicadas na poltica norte-americana. Ao
contrrio de um foco pericentric em quadras, o constitucionalismo democrtico
valoriza o papel essencial que o envolvimento do pblico desempenha na
orientao e legitimar as instituies e prticas de reviso judicial. Juzos
Constitucionais baseadas na razo legal profissional pode adquirir legitimidade
democrtica somente se motivo profissional est enraizada em valores
populares e ideais. Constitucionalismo democrtico observa que a adjudicao
incorporado em uma ordem constitucional que convida regularmente
intercmbio entre funcionrios e cidados sobre questes de significado
constitucional.
Nossa
judicialmente

preocupao
elaborados

neste
lei

ensaio

conflitos

que

constitucionais

acontece
com

quando

significados

constitucionais gerado em outro lugar dentro do nosso sistema constitucional.

Backlash um resultado possvel deste conflito. Visto da perspectiva sistmica
da ordem constitucional americana abrangente, backlash procura manter a
capacidade de resposta democrtica de significado constitucional. Visto da
perspectiva dos tribunais, a folga uma ameaa para a manuteno da
autoridade legal e controle. Constitucionalismo democrtico nos convida a
analisar reao destas perspectivas distintas, mas interdependentes.
Comeamos com a histria. Os americanos tm lutado continuamente
para moldar o contedo de significado constitucional. Eles o fizeram em relao
a
Pag. 380

questes de raa na dcada de 1960 e as questes de gnero na

dcada de 1970, e agora estamos no meio de uma luta sobre as questes do
aborto, direitos dos homossexuais e da religio. Norte-americanos usaram uma
mirade

de

mtodos

diferentes

para

moldar

entendimentos-sit-ins

constitucionais, protestos, mobilizao poltica, o uso do Congresso de seo

cinco potncias, legislao federal e estadual ordinria, contencioso tribunal
estadual, e assim por diante. Essas lutas tm como premissa a crena de que
a Constituio deve expressar um nomos que os americanos podem
reconhecer como sua.
Atravs dessas lutas, os americanos tm sempre procurou encarnar
seus ideais constitucionais dentro do domnio da law.2 constitucional
judicialmente aplicveis
"Ideais constitucionais impostas pelos tribunais expressar a identidade
nacional; eles irradiam gravitas e conseqncia Quando entrincheirados
atravs da lgica profissional da razo legal, entendimentos em contrrio
impugnadas dos ideais da nao receber apoio oficial e aplicao por parte
daqueles que se sentem obrigados a obedecer lei Tornam-se.. orienta para a
organizao jurdica da sociedade, exercendo enorme poder simblico e
moldar o significado social dos negcios jurdicos no inumerveis.
Os americanos descobriram, assim, importante que os tribunais
articular uma viso da Constituio, que reflete seus prprios ideais. A
legitimidade do sistema constitucional americano passou a depender das
muitas prticas americanos desenvolveram para garantir a responsabilidade
democrtica de seu direito constitucional. Sem dvida constitucional Legislar
desempenha um papel importante na manuteno da legitimidade democrtica
da ordem constitucional americano, ainda por causa da dificuldade de legislar
to grande e sua realizao com xito to raro, legislar por si s no pode
sustentar a Constituio a legitimidade democrtica. Artigo V alteraes so
to raras que no pode fornecer uma avenida eficaz para ligar o direito
constitucional de compromissos populares. 2 'E se vinte e sete emendas
constitucionais no podem garantir a responsabilizao democrtica; nem trs
ou quatro "momentos constitucionais discretos. 22

Formas mais persistentes e nuances de cmbio so obrigados a manter

a autoridade daqueles que cumprir a lei constitucional em situaes de disputa
agravada. Constitucionalismo democrtico examina as muitas prticas que
facilitam uma comunicao permanente e contnua entre os tribunais e ao
pblico. 23 Essas prticas. deve ser robusto o suficiente para evitar
Pag. 381
alienao constitucional e de manter a solidariedade em uma
comunidade normativamente heterogneo.
Uma avenida importante para influenciar a tomada de deciso
constitucional a nomeao de juzes da Suprema Corte. 24 No pode haver
presso pblica para escolher juzes que esto propensos a expressar
compromissos populares. Os que se opem s inovaes do Tribunal Warren,
por exemplo, foram atrados para promessa do Presidente Reagan para travar
a lmina no sentido de "o igualitarismo radical e libertarianismo civis expansiva
do Tribunal Warren
.... -25. Eles jogaram seu apoio a Reagan porque ele se comprometeu a
nomear juzes que adotaria uma "filosofia de restrio judicial. '26 bem
documentado que o Departamento de Justia Reagan conscientemente
utilizada com sucesso nomeaes judiciais para alterar as prticas existentes
de interpretao constitucional. 27
Polticas presidenciais e indicaes para a Suprema Corte, no entanto,
so mtodos contundentes e pouco frequentes de afetar o contedo da lei
constitucional. A via mais democrtica dispersa e contnua a prtica de
contestao norma, que busca transformar os valores que fundamentam
interpretaes judiciais da Constituio. A administrao Reagan, por exemplo,
usou litgios e retrica presidencial para desafiar e desacreditar os ideais
bsicos que geraram precedentes Warren Tribunal. 28
A atual controvrsia sobre o casamento homossexual ilustra muitos dos
dinmica da norma contestao. Grande parte dessa controvrsia tem
acontecido

Pag. 382
dentro do contexto das decises dos tribunais estaduais apliquem o
direito constitucional do Estado. 29 Embora estas decises so, como uma
questo de doutrina jurdica, irrelevante para a interpretao da Constituio
federal, opinies tribunais estaduais sobre a lei estadual so locais dentro do
qual os valores nacionais so continuamente contestados e remodelada. 30
"Entendendo a recente controvrsia sobre o casamento do mesmo sexo,
assim, obriga-nos a apreciar as muitas formas sutis de que as normas
constitucionais circulam entre os atores divergentes no sistema constitucional
americano, viajando ao longo das vias informais, que nem sempre esto de
acordo com as contas oficiais da legislao e interpretao constitucional.
Segunda onda do feminismo oferece um rico exemplo de contestao
norma de sucesso. Em 1970, pensava-se que as distines baseadas em sexo
fosse natural e adequada, e a Clusula de Proteo Igualitria foi interpretado
em conformidade para no ter nenhum aplicativo especfico para a
discriminao sexual. 31 "Mas, como mulheres organizadas para contestar
entendimentos tradicionais de papis de gnero, o senso comum comeou a
evoluir. A discriminao com base no sexo passou a parecer razovel. Porque
os juzes interpretar o texto constitucional para expressar seu entendimento
implcito do mundo, o Tribunal comeou a ler o XIV Alterao ao exigir
escrutnio elevada por classificaes baseadas no sexo. 32 O Tribunal alterou a
sua compreenso da Clusula de Proteo Igualitria embora o emenda dos
Direitos Iguais ("ERA"), que props o uso dos procedimentos do artigo V para
alterar a Constituio para proibir a discriminao com base no sexo, nunca foi
ratificado. 33
Constitutionalism Democrtica sugere que a folga pode ser entendida
como uma das muitas prticas da norma contestao atravs do qual o
Pag. 383
pblico procura influenciar o contedo do direito constitucional. um
lugar-comum da histria e da cincia poltica que estas prticas podem,
eventualmente, ser bem sucedido porque, no longo prazo, o nosso direito

constitucional claramente suscetveis influncia poltica. 34 Nossa "direito

constitucional [ historicamente condicionada e politicamente em forma." 35 A
legitimidade democrtica do nosso direito constitucional, em parte, depende da
sua capacidade de resposta opinio popular. 36 A possibilidade permanente
de formao de significado constitucional ajuda a explicar por que os
americanos permaneam fiis sua Constituio, mesmo quando seus pontos
de vista constitucionais no prevalecem. 37 constitucionalmente Democrtica.
Pag. 384
nalismo nos permite compreender como a Constituio pode continuar a
inspirar lealdade e compromisso apesar do desacordo persistente. 38
A legitimidade democrtica, no entanto, tem um preo, porque a lei
constitucional define sua integridade precisamente em termos de sua
independncia da influncia poltica. Do ponto de vista interno da lei, a
distino lei / poltica constitutiva da legalidade. por isso que os tribunais
com orgulho e insistentemente proclamar-se a ser "meros instrumentos da lei."
39 A sua autoridade dizer "o que a lei ," 40 e contedo da lei para ser
determinada por "essencialmente o trabalho dos advogados" 41 que
transparece dentro de um espao de "princpio e lgica" '42 a partir do qual
todas as consideraes polticas so rigorosamente excludos. 43 O dever de
um juiz "fazer cumprir a lei e seguir os ditames da Constituio," no para
"atender a um pblico." 44 juzes. no so atores polticos .... Eles devem
esforar-se para fazer o que legalmente correto, tanto mais quando o
resultado no o nico "o pblico da casa 'quer. 45
As mesmas prticas que assegurem a responsabilidade democrtica do
sistema constitucional americano, portanto, parecem tambm de pr em perigo
a integridade do direito constitucional norte-americano. No coisa simples
para os tribunais para encontrar formas de incorporar crenas populares no
domnio da legalidade e, ao mesmo tempo, manter a fidelidade s exigncias
da razo jurdica profissional. 46 Algum poderia imaginar esse processo como
uma srie de "conversas.
Pag. 385

entre o Tribunal e as pessoas e os seus representantes ", 47 mas o

processo raramente to civilizada e ordeira como uma conversa. O Tribunal
deve navegar em um campo complexo de intensa discordncia, a fim de
produzir uma conta de direito constitucional que democraticamente legtimo e
fiel s normas de ofcio profissional.
Exatamente como o Tribunal realiza essa faanha notvel no est
suficientemente estudada. 48 bolsa legal tradicional procurou identificar
mtodos de interpretao constitucional que justificam as decises do Tribunal
para aqueles que de outra forma poderiam ser eliminados para se opor a eles.
Mas enquanto esta abordagem pode dar conforto para os acadmicos,
duvidamos

que

ele

tem

muito

efeito

poltico.

Graves

controvrsias

constitucionais, como todas as controvrsias polticas, no esto a ser

resolvido por algum truque mgico metodolgica.
Desacordo no vai desaparecer simplesmente porque o Tribunal optou
por enquadrar o seu argumento, de uma forma ou de outra
Constitucionalismo democrtico nos convida a prestar muita ateno
forma como o Tribunal de Justia, na verdade, responde s condies de
discordncia e contestao. O direito constitucional contemporneo de
discriminao sexual, por exemplo, apareceu pela primeira vez quando o
Tribunal foi capaz de perceber os pontos de convergncia no entendimento da
nao de mulheres como cidados iguais que surgiram nos debates entre
aqueles que se opuseram e aqueles que abraaram a ERA. 49 Ao consolidar
esses entendimentos na doutrina, o Tribunal desenvolveu-se rapidamente a
Dcima Quarta Emenda discriminao de gnero jurisprudncia que comandou
apoio surpreendentemente generalizada, apesar da derrota da ERA. 50
Embora o sistema constitucional americano repleta de conflitos, h
interesse, no entanto, generalizada em preservar a integridade do direito
constitucional. Isto porque os cidados que procuram encarnar seus prprios
entendimentos constitucionais particulares de direito tm motivos para
preservar a autoridade do Estado de direito, assim como eles se esforam para

influenciar o contedo do processo de deciso judicial. Aqueles que desejam

alterar o contedo do direito constitucional enfrentam assim um dilema: eles
devem influenciar os tribunais a seus prprios valores constitucionais e ainda
assim eles tambm devem preservar a autoridade dos tribunais para falar em
nome da Constituio em nome de um Estado de Direito independente. 51
Pag. 386
Constitucionalismo democrtico nos convida a explorar a forma como
esse dilema realmente mediada. Em Stenberg v. Carhart, de 52 anos, por
exemplo, o Tribunal de Justia derrubou "a lei que probe Nebraska 'aborto de
nascimento parcial"' 53 porque o estatuto no continha uma "exceo de sade
54 permitindo que o procedimento quando necessrio para preservar a sade
da me. defensores anti aborto respondeu a Stenberg de uma forma que
comunicado completo desacordo com o Tribunal e ainda tambm transmitiu o
respeito autoridade institucional do Tribunal de Justia pronunciar lei. Eles
pressionaram o Congresso a aprovar uma legislao que assemelha-se a lei
Nebraska o Tribunal de Justia invalidou e apoiar esta legislao com
concluses do Congresso no sentido de que os fatos indicam que "um aborto
de nascimento parcial nunca necessrio para preservar a sade de uma
mulher. 55 "Estes resultados duvidosos de fato 56 habilitados crticos do
Congresso de Stenberg para discordar da precedente do Tribunal de Justia e,
ao mesmo tempo, preservar a fidelidade nominal para o Estado de Direito. 57
Embora o Congresso desafiou diretamente ao Tribunal, de 58 anos parou bem
aqum de descumprimento. num parecer cujos cinco a quatro maioria
composta apenas juzes nomeados por presidentes Reagan, de Bush, e Bushcada eleito em uma plataforma prometeu nomear juzes para proteger a vida da
famlia que ainda no nasceu e valores tradicionais 9 -o Tribunal respondeu
adiando para o Congresso legisla
Pag. 387
legislao (embora duvidosa averiguao repdio do Congresso) 60 e
soando para as primeiras notas de tempo de uma nova justificao para
restringir o aborto: a proteco das mulheres.61

O sistema constitucional americano tem muitos desses dispositivos para

permitir que aqueles que no concordam com o Tribunal de manifestar o seu
desacordo em formas que parecem reconhecer o Estado de Direito. 62 Estes
dispositivos so particularmente importantes para o estudo no contexto de folga
e resistncia.
Pag. 388
II.

BACKLASH e erudio CONSTITUCIONAl

O Dicionrio de Ingls Oxford nos informa que "backlash" inicialmente previsto

"a reao dissonante ou revidando de uma roda ou um conjunto de rodas
ligadas em um pedao de mecanismo, quando o movimento no uniforme ou
quando a presso repentina aplicada". '63 A palavra muito rapidamente
tornou-se associado com efeitos indesejveis e contraproducentes, como
quando o algodo seria "'folga' ou vento e emaranhar-se em torno dos rolos" de
um descaroador de algodo, 6 ou um carretel de pesca seria "backlash e
encaixe off 'um peixe . 65 No sculo XX, o "backlash fatal" 66 de carretel de um
pescador tornou-se um uso to comum que os anncios se vangloriou Nunca
um Backlash "67 bobinas que expressos com Anti-back-lash '". "68 Em meados
do sculo, o mbito da palavra havia se expandido para que um processo de
difamao poderia "backlash" '69 e figuras polticas poderia se preocupar com
70 "a reao da opinio" 71 no contexto das controvrsias envolvendo greves
"e do Plano Marshall. n72
A palavra "backlash" comeou a ser aplicada rotineiramente para a arena
poltica durante o movimento dos direitos civis, quando o termo desenvolveu
um "uso mais amplo" 73 que se refere tanto resistncia do Sul para nos
direitos civis "a reao de um sistema mortalmente ferido da desigualdade "74
-e tambm ao"
Pag. 389
branco 'folga' no Norte ", como evidenciado particularmente na forte presena
de George Wallace nas primrias presidenciais de 1964." 75 Backlash passou
a designar foras contra desencadeadas pelo ameaando mudanas no status
quo. Os cientistas sociais comearam a se referir ao que Seymour Martin

Lipset e Earl Raab rotulado "poltica em retrocesso", que "pode ser definida
como a reao por parte de grupos que esto em declnio em um sentido de
feltro, da importncia, influncia e poder, como resultado da secular endmica
Mudana na sociedade. "76 o movimento de mulheres, por exemplo, provocou
uma" folga "entre aqueles que se sentiram ameaados por papel em evoluo
das mulheres no local de trabalho e por sua busca de uma emenda direitos
iguais ".77
Os juristas que agora discutem a "Tese Backlash" em conexo com Brown v.
Board of Education, 78 ou que agora lamento "a reao desastrosa que
ocorreu na esteira de Roe v. Wade", 79 usam o termo "folga" para se
concentrar sobre questes de papel judicial e autoridade judicial. Esses relatos
contemporneos de resistncia a Brown ou para Roe muitas vezes
implicitamente adotar a perspectiva dos tribunais, preocupando-se que as
decises judiciais tm desencadeado "o tipo de reao que prejudica tanto o
Tribunal e as suas participaes." 8 Democrtica constitucionalismo resiste a
essa perspectiva judicial estreito em folga.
Constitucionalismo democrtico conceitua o fenmeno de reao no apenas
do ponto de vista dos tribunais, mas tambm do ponto de vista da ordem
constitucional americana como um todo. Situa folga dentro da densa rede de
intercmbio comunicativo que sustenta a legitimidade democrtica da
Constituio. Os americanos acreditam que o significado constitucional deve
ser incorporada de forma juridicamente vinculativos e que significado
constitucional deve ser potencialmente sensveis s suas prprias opinies.
Cidados engajados em funcionrios de imprensa do governo de folga para
fazer cumprir o que os cidados acreditam ser o correto entendimento da
ConstiPag.390
constituio. Eles pressionam essas demandas para que os funcionrios iro
interpretar a Constituio de forma que sejam democraticamente responsvel.
Contas de folga agora dominante na academia jurdica no analisam o conflito
constitucional a partir dessa perspectiva. Eles so em vez barycentric, vendo

reao como um impedimento para os esforos judiciais para dotar os ideais

constitucionais com forma jurdica. Nesta parte do nosso ensaio, examinamos
as deficincias desta abordagem. Analisamos os pontos de vista de trs
estudiosos-Michael proeminentes Klarman, William Eskridge, e Cass Sunstein
Quem no costumam escrever do ponto de vista juricentric, ainda que ver folga
principalmente em termos da ameaa que representa para a autoridade judicial
e da solidariedade social.
Klarman um historiador cujo trabalho tem contribudo significativamente para
o recente interesse em folga. "Embora Klarman no pretende instruir os
tribunais como decidir casos, ele sugere que a adjudicao tem capacidade
nica para precipitar oposio, e ele d a entender que a folga um sinal de
que tribunais falharam corretamente para executar suas funes jurisdicionais.
Eskridge e Sunstein tm cada desenvolveu uma teoria normativa constitucional
aconselhando os tribunais a decidir os casos de uma forma que evita certas
formas de conflito constitucional. Eskridge adverte contra reviso judicial que
aumenta os riscos de a poltica de uma forma que pode conduzir as pessoas
para fora do processo poltico Sunstein avana um abrangente e influente
teoria-"minimalismo." - que aconselha os tribunais a decidir os casos de forma
a evitar escolhas de valor contenciosos.
Constitucionalismo democrtico sugere que algum grau de conflito pode ser
uma consequncia inevitvel de reivindicar direitos constitucionais, se os
direitos so garantidos pela legislao ou por adjudicao. Decises
constitucionais, por vezes, provocar resistncia, especialmente se eles
ameaam o status de grupos que esto acostumados a exercer autoridade e
que a resistncia acreditar, pode evitar a mudana constitucional ameaada.
Onde controvrsia inevitvel, a aplicao de um direito podem, todavia, ser
justificada se os valores em causa so suficientemente importantes. 82
Constitucionalismo democrtico sugere, alm disso, que a controvrsia
provocada pela tomada de deciso judicial pode at ter benefcios positivos
para a ordem constitucional americano. Os cidados que se opem as
decises judiciais so politicamente ativos. Eles promulgar o seu compromisso
com a importncia do significado constitucional. Eles procuram persuadir outros

americanos para abraar seus entendimentos constitucionais. Estas formas de

engajamento levar os cidados
identificar-se com a Constituio e com o outro. Popular debate sobre a
Constituio infunde as memrias e os princpios da nossa tradio
constitucional com significados que comandam lealdade popular e
pag. 391
que nunca iria se desenvolver uma cidadania normativamente distante eram
passivamente a submeter-se a decises judiciais.
Tericos constitucionais de reao que a razo de um quadro juricentric tm
geralmente sido curioso sobre como compromisso com a nossa ordem
constitucional produzido, e assim eles tendem a ignorar ou subestimar as
formas

de

engajamento

poltico

que

criam

significado

constitucional

democraticamente legitimada. Um terico que pressupe que os cidados se

identificam com a Constituio e que nunca examina os entendimentos e
prticas que sustentam essa identificao provvel para ver reao
simplesmente como um mal a ser evitado. Por essas e outras razes, o modelo
do constitucionalismo democrtico sugere que Klarman, Eskridge, e Sunstein
pode superestimar sistematicamente os custos de folga e subestimar seus
benefcios.
Tericos constitucionais de reao que a razo de um quadro juricentric tm
geralmente sido curioso sobre como compromisso com a nossa ordem
constitucional produzido, e assim eles tendem a ignorar ou subestimar as
formas

de

engajamento

poltico

que

criam

significado

constitucional

democraticamente legitimada. Um terico que pressupe que os cidados se

identificam com a Constituio e que nunca examina os entendimentos e
prticas que sustentam essa identificao provvel para ver reao
simplesmente como um mal a ser evitado. Por essas e outras razes, o modelo
do constitucionalismo democrtico sugere que Klarman, Eskridge, e Sunstein
pode superestimar sistematicamente os custos de folga e subestimar seus
benefcios.
A. Michael Klarman

Klarman avanou uma interpretao de que Brown afirma que embora

Brown nem desmontado segregao nem inspirou o movimento dos
direitos civis, que, no entanto, inspirado "uma reao massiva contra a
mudana racial" 83 que foi to cruel que "por sua vez, criou uma reao
do Norte, que contriburam de forma significativa a mudana racial. "84
Klarman acredita que este efeito no exclusivo para Brown, por"
muitas decises marco Tribunal parecem ter retrocessos gerada ao
invs de apoio. "85" decises do Supremo Tribunal muitas vezes
produzem efeitos folga imprevisveis. "86 Klarman tambm acredita, no
entanto, que o Tribunal de Justia reflecte amplamente a sociedade, de
modo que a sua tendncia principal "institucionalizar consenso e
suprimir os outliers". 87 O Tribunal "raramente, se
Pag.392
nunca, joga "o" papel aventureiro "de apoio" a vanguarda de um
movimento de reforma social. "88" Os juzes refletem a opinio pblica
dominante demais para eles para proteger os grupos realmente
oprimidos. "89
Klarman deve explicar como tais tribunais unadventurous pode
inspirar tal reao furiosa Klarman explicao significativo:
Acrdos do Tribunal, como Brown e Goodridge produzir retrocessos polticos
por trs razes principais: Eles levantam a relevncia de um problema, eles incitar a
raiva em cima de "interferncia externa" ou "ativismo judicial", e eles alterar a ordem
em que a mudana social de outro modo teriam ocorrido . 90

Dos trs principais razes que avana para a reao, Klarman

identifica como "talvez o mais importante" que "as decises judiciais
produzir reao ordenando que a reforma social acontecem em uma
ordem diferente do que poderia ter ocorrido." '"A alegao
comparativo. Klarman parece sugerir que as instituies politicamente
sensveis, como os legislativos e executivos, normalmente no vai optar
por fazer as mesmas decises de produo de folga como tribunais. 92
Ele assume que a poltica democrtica
Pag. 393
ordinariamente transparece em um espao de "negociao" 93
que naturalmente funciona para evitar decises que provocam
resistncia

massiva. Assim, pode-se

democraticamente

responsveis,

como

supor que
congressos

as instituies
e

estaduais

legislaturas, no teria a segregao em escolas at que os custos

polticos de fazer isso so aceitveis, ou seja, at a possibilidade de
criar folga tinha diminudo. Tribunais, pelo contrrio, "muitas vezes" '94
produtos folga porque respondem s "agendas dos litigantes" ao invs
de "negociao poltica." 95
As implicaes normativas para decretao de Klarman tese de
folga esto profundamente ambguo. No contexto de Brown, poderamos
tomar Klarman descrio da reao implicar que a desagregao da
escola, seja ordenada por um tribunal ou por uma legislatura, deveria ter
sido adiado indefinidamente, ou pelo menos at desegregation poderia
ter sido realizado sem folga. 96 Ou podemos tomar sua descrio
positiva para sugerir que, por causa desagregao poderia ter sido
pacificamente realizado atravs de polticas e legislao, o Tribunal no
deveria ter agido para turvar as guas e provocar resistncia massiva.
Na primeira interpretao, a tese de Klarman equivaleria a uma
cautela geral contra a aplicao dos direitos constitucionais, sempre que
essa aplicao produziria sria controvrsia. Evaso Backlash nesta
conta a consolidar a actual distribuio de direitos. No vamos abordar
essa interpretao, a no ser para observar que encontramos a sua
quietismo excessiva incompatvel com o compromisso de fazer valer os
direitos constitucionais. Em vez disso concentrar-se na segunda
interpretao possvel de Klarman, que poderia ser lido como
argumentando que os tribunais devem apenas cautelosamente fazer
valer os direitos constitucionais, porque os seus esforos iro interferir
com a realizao de valores constitucionais que podem ser alcanados
sem conflito atravs da legislao.
A idia de que os valores constitucionais pode ser mais
harmoniosa realizado atravs de legislao que atravs de adjudicao
aquele que est subjacente muito medo contemporneo de folga.
Parece para descansar em uma viso romantizada srio da poltica
democrtica. Sabemos, por exemplo, que "a poltica 'folga' por parte de
grupos em declnio" "um fenmeno recorrente na poltica americana."
97 A legislao que intervm nas relaes de status entrincheiradas
Pag. 394

muitas vezes gera mobilizao contra s e controvrsia, portanto,

srio. 99 A prpria palavra "backlash" adquiriu proeminncia poltica no
contexto de antagonismo gerado pela Lei dos Direitos Civis de 1964.'00
ratificaes Estado da ERA tambm gerou uma poderosa reao, ' e
legislao liberalizao do acesso ao aborto provocou "mobilizao
contra significativa "no perodo imediatamente antes Roe foi decided.102
Klarman pode admitir que a legislao faz com que a folga e, no
entanto, argumentam que os direitos devem ser aplicadas pelos ramos
populares do governo, em vez de pelos tribunais, porque adjudicao
ineficaz e precipita controvrsia constitucional cara, sem benefcio
proporcional. 103 Em momentos Klarman parece implicar que a
adjudicao no pode alterar as prticas e crenas sociais ". A
implicao ecoa a tese proposta por Gerald Rosenberg, em 1991, que"
os tribunais raramente pode produzir reforma social significativa ",
embora eles podem" mobilizar os adversrios. "'105
A premissa de que a adjudicao relativamente incapazes de
afetar o contedo de ideais e comportamentos sociais compartilhada
por alguns da esquerda. 106 Entretanto, essa premissa contradiz muito
recente scholarship "scio legal", o que "v discurso jurdico, as
categorias e os procedimentos como uma estrutura atravs da qual os
indivduos da sociedade vir a apreender a realidade." '107 Austin Sarat
influente
Pag. 395
formulao, "lei molda a sociedade a partir de dentro para fora,
proporcionando a principais categorias em termos de vida social que
feita para parecer, em grande parte natural, normal, coesa e coerente.
"'108 Esta" viso constitutiva lei "'' 109 sugere que o direito
constitucional judicante pode gerar tanto positivas compromisso e
antagonismo negativo. "110
Constitucionalismo democrtico assenta na ideia de senso
comum que o direito constitucional feita pelo juiz e poltica democrtica
afetam uns aos outros. H boas razes por que os americanos tm se
esforado para as geraes para encarnar sua viso da Constituio no
mbito

do

direito

constitucional

judicialmente

imposta.

Constitucionalismo democrtico afirma que essas lutas no foram em

vo. No h nenhuma razo convincente teoricamente considerar

julgamento como uma prtica social que exclusivamente incapaz de
afetar

os

valores

sociais.

Significado

constitucional,

de

direito

constitucional feita pelo tribunal e em muitas outras formas, influencia e

influenciada por crenas e compromissos sociais gerais.
As conseqncias prticas das decises judiciais que aplicam
valores constitucionais pode ser visto em Bill Eskridge exame detalhado
dos direitos dos homossexuais. Eskridge concluiu que "as atitudes do
pblico pode ser influenciada por mudanas na lei." '' Eskridge elogia o
"sucesso relativo" 112 da deciso do Supremo Tribunal Vermont em
Baker v. Estado '", 113 que ambos reconheceram os direitos dos casais
do mesmo sexo e exigia o estado para fornecer casais do mesmo sexo
unies civis em vez de igual acesso instituio do casamento.
Eskridge relata como a deciso Baker habilitado "os valores da
tolerncia e do respeito mtuo" para encontrar expresso em um
processo poltico de outra forma num impasse. '' 114
Foram deciso proferida irrelevante para a formao dos ideais
constitucionais, no faria sentido para os tribunais sistematicamente
para evitar os efeitos destrutivos da folga. Mas porque as decises
judiciais

afetam

valores

constitucionais,

reao

pode

ser

uma

consequncia necessria de reivindicar direitos constitucionais.

Pag. 396
B. William Eskridge
Raciocinar sobre folga em seu papel de estudioso e como advogado,
"115 Eskridge oferece uma maior" teoria do pluralismo-facilitao "do
papel dos tribunais no sistema constitucional americano." 116 Ele
baseia-se na obra de John Hart Ely de desenvolver um quadro
normativo que iria autorizar tribunais de agir para preservar a poltica
democrtica saudveis em uma nao dividida por heterogneo "a
emergncia, conflito e triunfo da normativa social, baseada em
identidade movimentos 117
Eskridge aconselha juzes para emitir juzos sobre o entendimento de
que "a democracia pluralista dinmico e frgil." "8 A democracia
pluralista saudvel" depende do compromisso de todos os grupos

politicamente relevantes aos seus processos. Perdedores polticos

podem sair do sistema, a menos que eles acham que os seus interesses
sero acomodados ou suas perdas de sair vai ultrapassar os seus
ganhos. "" 9 Mas uma democracia pluralista tambm "necessidades
grupos emergentes de se comprometer com seus processos tanto
quanto ele precisa de grupos estabelecidos para ater a esses processos.
"'' 0 Esses dois pr-requisitos implica que os tribunais devem
Pag. 397
evitar decises que causam grupos estabelecidos para sair da poltica, e
eles tambm devem evitar decises defender legislao opressiva que
impede grupos emergentes de se tornar politicamente engajada.
Eskridge, assim, argumenta que os tribunais devem evitar
decises como Roe v. Wade 122 'e Bowers v. Hardwick. Eskridge
condena Roe porque reconheceu um direito que causou americanos
tradicionais que se opem ao aborto para se sentir "como se tivessem
sido desmentida por este pas": 123
Roe essencialmente declarado um vencedor em uma das mais
difceis e divisivos debates direito pblico da histria americana. No se
preocupe em ir para os legislativos estaduais para reverter essa deciso.
No se preocupe em tentar convencer os seus vizinhos (a menos que
seu vizinho Justia Powell). Roe era uma ameaa nossa
democracia, porque elevou as apostas de um problema onde lealdades
primordiais eram profundas. No s Roe energizar o movimento pr-vida
e acelerar a infuso de religio sectria em poltica americana, mas
tambm radicalizou muitos tradicionalistas. 124
Eskridge condena Hardwick porque no conseguiu derrubar a lei
de sodomia consensual Georgia que simbolicamente representava a
proposio de que "as pessoas que se dedicam a" sodomia
homossexual "pode ser considerado um fora da lei classe de cidados."
'125 Hardwick "gerou uma tempestade de protestos" porque "parecia
uma declarao de guerra por parte do Estado contra" homossexuais "."
126 "foi um erro judicial, da mesma forma como Roe." '127 Se Roe
forado tradicionalistas para sair da poltica americana, Hardwick
impedido gays de entrar nela.
Teoria Eskridge "reforo do pluralismo" , portanto, sobre quando
os tribunais devem e no devem provocar reao. Sua teoria gira em

torno de uma interpretao da sade do sistema constitucional

americano. Eskridge afirma que as decises que conduzem grupos fora
da

poltica,

seja

por

defender

legislao

opressiva

ou

por

constitucionalizar questes contenciosas, prejudicar a democracia

pluralista. Para avaliar esta afirmao, seria preciso saber com preciso
o que significa afastar grupos da poltica. Anlise Eskridge deste ponto
crucial parece ser conceituada quase inteiramente dentro de uma
Pag.398
perspectiva juricentric que ele rejeita o contrrio em sua bolsa de
estudos e advocacia.
Seria certamente prejudicar a democracia para proibir grupos de
participar na poltica; por isso que o discurso poltico e associao so
constitucionalmente protegidos. Mas nem Roe nem Hardwick impediu a
participao poltica. Ao contrrio, cada deciso provocou adversrios
para entrar na arena poltica. Roe inspirou uma campanha poltica para
proibir o aborto, que mudou a forma de ambos poltica constitucional e
direito constitucional. 128
Os defensores dos direitos dos homossexuais eram do mesmo
modo ativo e bem sucedido nos anos aps Hardwick, como Eskridge
bem apreciado. 129 Por qualquer medida descritiva comum, Roe e
Hardwick parecem ter aumentado engajamento poltico ao invs de
diminuir isso. Como, ento, pode eskridge reivindicao
Como, ento, pode eskridge alegao de que essas decises
forado grupos fora da poltica? Razes Eskridge de uma queixa
convencional sobre Roe, que condena a deciso como a criao do
Tribunal

de

"um

direito

fundamental

custa

de

deliberao

democrtica." 131 a contar com essa caracterizao para confundir

uma crtica poltica da deciso para uma descrio de sua impacto real.
A fora da alegao de que Roe desligar poltica baseia-se em
convenes juricentric que so to poderosas que obscurecer o fato
bvio de que o aborto se tornou uma das questes polticas mais
explosivas do pas. A confuso resultante visvel em Scalia Casey
dissidncia, que pontua Roe por ter "se espalharam para a vida de uma
questo que tem inflamado as nossas polticas nacionais", e ainda que

condena simultaneamente Roe para "excluir todos sada democrtica

para as paixes profundas esta questo desperta." '131
Roe fez restringir o mbito da legislao potencial, limitando
majoritria tomada de deciso na forma como os tribunais fazer sempre
que reivindicar qualquer
Pag. 399
direito constitucional. No entanto, Roe certamente no encerrar
todos sada democrtica para as paixes profundas suscitadas pela
questo do aborto. Reivindicaes de Scalia sobre Roe s fazem
sentido quando eles so vistos como os esforos para mobilizar os
crticos da deciso. 132 Como Scalia bem sabe, o poder prtico e
expressivo das decises judiciais no desligar poltica; ele pode inspirar
os americanos em vez de lutar apaixonadamente para moldar o
exerccio de reviso judicial. 133 limites judiciais, canais e amplia a
poltica democrtica 134 poltica democrtica, por sua vez, molda a
instituio de recurso judicial. 135 O fato histrico simples da matria
bem descrita por Barry Friedman: ". [Depois de tudo dito e feito, se a luta
travada e prosseguida com foco, e atrai adeptos suficientes, as
mudanas na lei Roe se torna Casey Bowers se torna Romer. e, em
seguida, Lawrence. "136.
Constitucionalismo democrtico convida-nos cuidadosamente
para analisar como os grupos realmente se envolver em poltica sobre
questes constitucionais desse tipo. Como o exemplo da legislao
sobre o aborto Federal tarde-termo sugere, 137, existem inmeras
maneiras para aqueles que discordam da deciso do Tribunal de
sinalizar o respeito pelo Estado de Direito, enquanto, no entanto,
registrar vigorosa desacordo com o acrdo do Tribunal de Justia. Tal
discordncia freqentemente
expressa na legislao, que oferece inmeras oportunidades para
os crticos judiciais interpor obstculos prticos para a realizao das
normas constitucionais adiantados por uma deciso contestada.
Pag. 400
Roe foi adequadamente testado por inmeros estatutos que
sondam seu alcance e atacam sua underpinnings.'38 normativa Apenas
quatro anos depois de Roe, o Tribunal de Justia ", reconheceu

explicitamente o interesse forte do Estado na proteco da vida

potencial do feto" e decidiu que no era inconstitucional,
para os programas estaduais Medicaid para excluir o aborto,
mesmo que os programas do Fundo partos. 139 Roe tem inspirado os
seus adversrios para "executar a corrida longa da poltica, mantendo a
questo saliente por tempo suficiente para empurr-lo para um lugar na
ordem do dia em que ela influencia no s o processo de nomeaes,
mas tambm o pensamento do pblico, de modo que as pessoas tomam
a banco preparado para ver a mudana acontecer. "" 140 Essas lutas
tm produzido Casey e agora Carhart. 141
Em contraste com Roe, Hardwick recusou-se a articular um direito
constitucional. Aqueles que procuram desafiar Hardwick no poderia
mobilizar contra uma opinio particular, como os crticos de Roe tinha
feito. Os defensores dos direitos dos homossexuais, no entanto, teve de
alterar o sentido comum de orientao sexual, de modo que a
discriminao contra gays, paradigmaticamente exibido nos estatutos
sodomia penal, j no parece razovel ou aceitvel. A comunidade de
direitos dos homossexuais cumprido com xito este desafio. 42
Considerando que, em 1987, 55% dos americanos achavam que a
homossexualidade entre adultos com consentimento no deve ser legal
e 33% acham que ele deve ser legal, at 2001 esses nmeros no tinha
praticamente ligado: 54% dos americanos achavam que as relaes
homossexuais deve ser legal e s 42% achavam que deveria ser ilegal.
143 O sentido comum de orientao sexual tinha sido importante mudou
'", um fato
Pag. 401
que, sem dvida subjacente eventual deciso do Tribunal de
Justia em 2003 para anular Hardwick.
O modelo do constitucionalismo democrtico nos permite
compreender que a poltica constitucionais inspirado por Roe e Hardwick
so o po e manteiga do sistema constitucional americano. Roe e
Hardwick pode ser condenado (ou elogiado) como uma questo de
direito constitucional substantivo, mas no estamos convencidos de que
no existe um critrio independente e neutra do pluralismo poltico
saudvel em que possvel conden-los. Eskridge teoria normativa da

avaliao judicial parece derivar, em vez de uma forte viso substantiva

do tipo de tolerncia que deve sustentar o que John Hart Ely uma vez
chamado bazar do "pluralista. 145 Pode-se dizer da teoria Eskridge,
como foi convincente ao dizer de Ely, que "[o] empresa de reforar a
representao baleado cheia de escolhas de valor", incluindo as
"escolhas (encoberta) sobre quem justamente o objeto do preconceito
e se as metas legislativas so suficientemente importante para justificar
os encargos eles impem sobre alguns membros da sociedade. "'146
C. Cass Sunstein

Em contraste com tanto Klarman e Eskridge, Sunstein no se concentra

uma grande quantidade sobre o fenmeno da reao. Ele sabe, claro, que
as decises judiciais "pode produzir uma intensa reao social, o processo
de deslegitimao tanto o Tribunal de Justia e da causa que favorece."
'147 entanto, esta possibilidade apenas uma das muitas razes que
Sunstein avana para a jurisprudncia que ele tem tanta fora articulada
durante a ltima dcada, o que ele chama de "minimalismo 148 a" distintivo
"do minimalismo o suporte para" estreito,
decises incrementais, as decises no amplos que a nao pode mais
tarde tm motivos para lamentar "'' 49 decises minimalistas so" mais
restrita e no larga ", porque" [t] hey decidir o caso em questo.; eles no
decidir outros casos, a menos que eles so forados a faz-lo ..... "Eu E
eles so" superficial em vez de profundo ", porque" tentar evitar questes de
princpio bsico e em
Pag.402
em vez tentar chegar a acordos de forma incompleta teorizadas. 151 ''
Sunstein respeita Roe como "um erro na medida em que resolvido tanto to
rapidamente." 152
Minimalismo tem para Sunstein evoluiu para uma conta de pleno direito e
free-standing do papel apropriado de um juiz no sistema constitucional

americano. Abrao do minimalismo 153 de Sunstein simboliza compromisso

diminuio "progressistas a uma deciso proferida em constitucionalismo
norte-americano. 154 Embora tenhamos em outros contextos sido criticados
por

desejar

"tomar

Constituio

longe

dos

tribunais,"

155

constitucionalismo democrtico suporta uma conta muito mais robusto de

jurisdio constitucional do que Sunstein minimalismo Sunstein oferece
cinco razes para apoiar o minimalismo. 156 Minimalismo reduz custos de
deciso para os tribunais tentando decidir cases.'157 Ele reduz o custos de
erro associada a julgamentos equivocados ". Isso reduz as dificuldades
associado a "racionalidade limitada, incluindo a falta de conhecimento de
imprevistos efeitos adversos. "'59" ajuda a sociedade a lidar com razovel
pluralismo. "" E ", talvez o mais importante [ly]," minimalismo "permite que
oprocesso democrtico uma grande quantidade de espao para se adaptar
a vinda dePag. 403
desenvolvimentos, para produzir compromissos mutuamente vantajosos, e
para adicionar novas informaes e perspectivas para questes legais. "''
161
Os trs primeiros desses motivos avanar consideraes pragmticas, que
so mais ou menos convincente, dependendo das circunstncias de casos
particulares. Elas envolvem trade-offs sobre o qual pouco se pode dizer de
forma abstrata. Mas as duas razes finais articular justificaes mais
sistmicas para o minimalismo. Ns j discutimos a ltima dessas
justificaes, da democracia, em nossa considerao de Eskridge. Sunstein
acredita que o minimalismo promove "accountability democrtica e
deliberao democrtica" e desta forma " auto-consciente ligado com o
princpio liberal de legitimidade." '' 62 Mas Sunstein, como Eskridge, tende a
adotar a viso eurocntrica que a tomada de deciso judicial incompatvel
com o compromisso democrtico. Ele escreve que para um tribunal para
proteger um direito constitucional "governar algumas prticas fora dos
limites para a poltica." 163 Sunstein, nada menos do que Eskridge, est

nas garras de uma imagem do direito constitucional como "democraciaexcluso. 164

Constitucionalismo democrtico se recusa a aceitar esta imagem, e,
portanto, fornece uma apreciao mais nuances da operao real do nosso
sistema constitucional. No tribunal, incluindo a Suprema Corte, tem a
capacidade para governar uma questo controversa "fora dos limites para a
poltica." 165 Quanto Jon Stewart ironicamente relata em sua discusso
sobre Roe, "[o] Tribunal de Justia declara que o direito privacidade
protege a a deciso da mulher de ter um aborto e o feto no uma pessoa
com direitos constitucionais, acabando assim com todo o debate sobre esta
questo, uma vez controversos. 166 claro que a institucionalizao de um
direito altera a natureza da poltica democrtica Centra-se debate em
pareceres judiciais;. Elimina resultados legislativos especficos; injeta
princpios constitucionais em debate, podendo, para usar a linguagem de
ambos Eskridge e Friedman, "elevar o stakes da poltica ". 167
Pag. 404
Mesmo assim, um erro imaginar a relao entre jurisdio constitucional e
democracia como um jogo de soma zero, em que o aumento de uma
implica necessariamente a diminuio do outro. Apesar de constitucionalizar
o direito toma certos resultados legislativos para fora da mesa, ele tambm
pode dinamizar e transformar a poltica. "168 Se e como um tribunal deve
institucionalizar um direito um juzo contextual que deve ser avaliado ao
nvel dos direitos discretos e casos individuais. Alguns direitos, para
exemplo, os da liberdade de expresso e de associao, pode ser exigido
pela prpria democracia. 169 Outros direitos impor limites poltica
democrtica em nome dos ideais constitucionais fundamentais; que
probem a tortura ou repudiar prticas que perpetuam as relaes de status
injustas.
Juzes

reivindicando

direitos

constitucionais

devem,

naturalmente,

considerar o efeito das suas decises na poltica democrtica. Isto o que

os juzes fazem no exerccio normal da sua razo legal profissional.
Tribunais

rotineiramente

determinar,

por

exemplo,

se

os

valores

constitucionais so suficientemente importante para justificar a controlo

judicial rigoroso da sua infraco potencial, ou se os valores constitucionais
so suficientemente atenuados que os tribunais devem examinar o seu
potencial violao utilizando avaliao com base apenas racional. A teoria
do bom relacionamento entre adjudicao e poltica democrtica reside
necessariamente enrolada no ncleo de todo o direito constitucional
judicialmente definidas e aplicadas. (Sunstein descreve como juzes de
diferentes filosofias de interpretao vai abordar este problema em seu
excelente contributo para este volume.) 170
A suposio de que evitar o conflito necessrio para a solidariedade social
visvel na quinta justificao avanada por Sunstein para apoiar o
minimalismo, que aconselha interpretar a Constituio de forma que
acomodam um "pluralismo razovel". Na "sociedade heterognea",
Sunstein, observa que "pessoas razoveis discordam sobre um grande
nmero de temas." 171 "Como a lei constitucional aplica-se a toda uma
populao heterognea, '172 Sunstein acredita que os tribunais devem"
tentar

economizar

em

desacordo

moral,

recusando-se

desafiar

compromissos morais profundamente arraigados de outras pessoas,

quando no necessrio para que eles faam isso. "' 173 Courts deveria
abraar "acordos incompleta teorizadas" para que eles possam colocar
"desacordos para um lado" e convergir "em um resultado e uma lgica
relativamente modesto em seu nome." "174" por escalonamento das
maiores disputas, uma corte minimalista
Pag. 405
tentativas para alcanar um grande objetivo de tal sociedade.: fazer acordo
possvel quando acordo necessrio, e fazer acordo desnecessria quando
acordo impossvel "'' 175 Sunstein argumenta que esta abordagem est
associada a dois fins sociais distintas:" promover a estabilidade social e ...
alcanar uma forma de respeito mtuo. "'176
Minimalismo se aproxima de conflito com a suposio de que uma
ameaa

para

coeso

social

legitimidade.

Constitucionalismo

democrtico, por outro lado, examina os entendimentos e prticas que

promovam a coeso social e legitimidade da nossa ordem constitucional.

Ele considera a possibilidade de que a controvrsia sobre o significado
constitucional pode promover a coeso em condies de heterogeneidade
normativa. Tratamento do Minimalismo da Constituio como um "acordo
incompleto teorizado" pode realmente ser contraproducente se inibe formas
de engajamento que contribuem para a "estabilidade social" muito
minimalismo meios para promover.
Constitucionalismo democrtico reconhece que os americanos envolvidos
na disputa sobre o significado de uma tradio compartilhada so unidos
por entendimentos e prticas comuns. Quando os cidados invocar a
Constituio como base para criticar as decises judiciais, eles esto
expressando seu afastamento do governo por meio da identificao com a
Constituio. Para demonstrar que a Constituio vindica seus ideais, eles
apelam para as memrias e os princpios que eles compartilham com os
outros quem eles esperam persuadir. Essas tradies de disputantes guia
argumento para invocar a Constituio como um poderoso smbolo de
compromissos americanos comuns. Nesses e em outros aspectos, a folga
pode reforar a coeso social e legitimidade constitucional em uma nao
normativamente heterognea como a nossa, que se baseia em prticas de
longa data de argumento para lutar sobre o significado de uma tradio
constitucional comum. 177
Pag. 406
O minimalismo no considerar essa possibilidade. Ela v polmica como
uma simples ameaa para a coeso social e recomenda cortar a conexo
entre jurisdio constitucional e significado constitucional, a fim de evitar
conflitos. Minimalismo seria, assim, minar as prprias prticas de
engajamento deliberativo que o constitucionalismo democrtico identifica
como potenciais fontes de estabilidade social.
Se o conflito atravs de uma tradio de fato compartilhada fornece formas
de coeso social, ento a justificativa mais pesado para o minimalismo deve
ser o segundo gol articulada por Sunstein, que a necessidade de decidir
os casos de forma a manter o "respeito mtuo" '178 em um sistema de

governo heterogneo e plural. Este o tema para o qual nos voltamos na

terceira e ltima parte deste ensaio

III.

DEMOCRACIA E DESACORDO: aborto e ROE RAGE

Bolsa Constitucional que adverte os juzes de interpretar a Constituio, de

modo a evitar a controvrsia reflete uma grande mudana no tom da erudio
jurdica, especialmente no lado esquerdo. Sem dvida, essa mudana reflete
um medo de ativismo de direita por novos nomeados conservadores ao poder
judicirio federal. Mas tambm expressa a ansiedade sobre as causas do
domnio conservador contemporneo, que muitos atribuem "intensa" "popular
reao contra Roe. "'179
Progressistas pavor Roe rage. Considere o relato de Sunstein de Roe de
"duradouro efeitos nocivos sobre a vida americana ": 178
Em 1973 ... legislaturas estaduais estavam se movendo firmemente para
expandir o acesso ao aborto legal, e provvel que uma ampla garantia de
acesso teria sido disponveis mesmo sem Roe .... [T] deciso pode muito bem
ter criado a Maioria Moral , ajudou de
Pag. 407
faanha a alterao dos direitos de igualdade, e minou o movimento das
mulheres, estimulando a oposio e desmobilizao de potenciais adeptos. Ao
mesmo tempo, Roe pode ter tomado a poltica nacional muito abruptamente
para um ponto para o qual ele foi tateando mais lentamente, e no processo
pode ter impedido legislaturas estaduais de trabalhar fora solues duradouras
baseadas em amplo consenso pblico. 181
Sunstein chega muito perto segurando Roe responsvel pela reao da direita
varrendo que nos ltimos anos tem devastado os princpios liberais em amplas
reas da poltica pblica. Ele no est sozinho nesta avaliao. 182
progressistas

interessadas

em

apaziguar

Roe

rage

parecem

menos

preocupados com a reverso de Roe do que com a perspectiva de que a

reao contra Roe pode inchar a engolir toda a agenda liberal. 183

Pag.408
dade sugere que Roe rage poderia ter sido evitado se apenas aos tribunais
tinham preservado a neutralidade devida como entre as perspectivas
divergentes. Se os tribunais s tinha sido adequadamente modesto, portanto, o
argumento pode ser executado, a ascenso da nova direita poderia ter sido
evitado. Embora muitos acham esse argumento convincente, sua fora foi
substancialmente prejudicada pela nova erudio histrica sobre anti
mobilizao aborto no 1970.184
Scholarship em movimentos anti aborto na dcada de 1970 chegou em duas
ondas. A primeira onda rejeitou a ideia de que o aborto reao foi melhor
entendida como uma resposta ao overreaching judicial. Foi demonstrado que a
mobilizao poltica contra Roe era parte de um movimento mais amplo que
ops a liberalizao do acesso ao aborto, se autorizado pela legislao ou por
adjudicao. Um corpo ainda mais recente da bolsa de estudos comeou a
explorar os compromissos normativos que animaram a oposio ao aborto. Ele
mostra que, ao longo da dcada de mobilizao contra Roe expandiu-se em
um veculo para protees constitucionais desafiadoras para a igualdade de
gnero e o estado secular. Este segundo corpo de bolsa de estudos deixa claro
que a viso constitucional dublado por americanos que se mobilizaram contra
Roe no final da dcada profundamente incompatvel com os compromissos
constitucionais progressistas. 185
Argumenta-se que, nessas circunstncias, a aspirao de "respeito mtuo" no
pode oferecer muita orientao para a negociao das controvrsias
efectivamente produzidas por Roe rage. Na raiz, a resistncia Roe coloca um
desafio normativo
Pag. 409
para os intrpretes constitucionais, assim como a resistncia a Brown um
desafio normativo para os tericos constitucionais de uma poca anterior.
Roe rage nos obriga a decidir qual dos nossos ideais constitucionais valem
a pena defender.
A. As razes do movimento antiaborto

Os

progressistas

que

se

preocupam

com

reao

contra

Roe

frequentemente descrevem a deciso como se overreaching judicial s

inspirou o surgimento da Nova Direita. 186 Sua viso parece ser que um
erro de julgamento judicial incautious no exerccio da autoridade profissional
produziu uma reao poltica extraordinria. s vezes, tambm sugerido
que esta reao poltica extraordinria poderia ter sido evitada se o acesso
ao aborto tinha sido liberalizado por legislaturas, em vez de pelo Tribunal,
que

desastrosamente

curto-circuito

no

processo

poltico.

187

Argumentamos na presente parte do nosso ensaio que esses pontos de

vista simplificar as causas e carter de Roe rage. Mobilizao contra Roe
houve reao simples de uma deciso judicial, nem era mesmo
simplesmente sobre o aborto.
verdade que a partir do momento Roe foi decidido que foi criticado por
exagerada judicial. Dissidentes da Roe criticou a deciso do Tribunal de
Justia como um "exerccio bruto do poder judicial", "88 e esta crtica foi
extensivamente elaboPag. 410
classificado na academia jurdica e na imprensa. "189 Mas jurisprudencial
objeo por si s raramente suficiente para inspirar um movimento poltico
capaz de alterar a aparncia de poltica constitucional. importante fazer a
distino entre os crditos que funcionam acusaes como jurisprudenciais
dentro

debate

profissional

reivindicaes

que

funcionam

como

argumentos polticos dentro debate popular. A funo do primeiro para

avanar motivo profissional, enquanto que a funo deste ltimo mobilizar
os

cidados

exercer

presso

poltica

para

alterar

significado

constitucional. '190 Porque difcil para os estudiosos legais para manter a

preenso desta distino 191 que tendem a confundir a crtica profissional
com as causas e objetivos da resistncia popular.
Contas progressivos de Roe rage confundir crtica profissional e popular
exatamente dessa forma. Embora seja comumente afirmado que Roe rage
foi

uma

resposta

exagerada

judicial,

alguns

historiadores

tm

demonstrado que a mobilizao poltica contra a liberalizao do aborto

comeou bem antes de Roe e desafiou todos os esforos, tanto de ordem

legislativa e judicante, reformar as leis de aborto criminal. "192 americanos
que entraram poltica
Pag. 411
se opor Roe estavam preocupados principalmente sobre o direito material
do aborto, no se trata de questes de tcnica judicial ou mesmo sobre o
papel adequado dos tribunais em uma democracia. "
pag. 412
Mais recentemente, os historiadores comearam a analisar como uma
coalizo poltica crescente contra o aborto foi forjada durante os anos 1970.
Esta nova coalizo estava preocupado com muito mais do que apenas o
aborto, e suas preocupaes evoluiu como a coalizo expandiu ao longo da
dcada. Ao reconstruir como os diferentes grupos veio se juntar coalizo
contra Roe, e traando as preocupaes de fundo diferentes eles expressas
como eles fizeram isso, este novo rgo da historiografia lana luz sobre a
forma como o contedo normativo de defesa anti aborto desenvolvido
Estudos recentes mostram que a deciso da Corte no caso Roe no fez
imediatamente organizao rpida da coalizo conservadora de base ampla
contra o aborto que mobilizou at o final da dcada de 1970. A resistncia
abertura legislativa acesso ao aborto nos anos anteriores Roe era
predominantemente catlico, 194 e catlicos liderou o caminho ao criticar
Roe, algo que no escapou a ateno no momento da deciso. 195
Pag.413
Os catlicos que se opunham Roe oposio tudo liberalizao do aborto,
seja atravs de legislao ou de adjudicao. 196 Embora poucos agora
recuper-lo, os protestantes eram de fato lento para se juntar ao movimento
anti aborto, mesmo depois de Roe. No incio de 1970, a maioria dos
protestantes no compartilhava a viso da Igreja Catlica do aborto. 197
grupos protestantes geralmente aprovados de liberalizar o acesso ao
aborto; alguns at mesmo apoiado Roe. 198 grupos evanglicos tomou um

Pag. 414
abordagem mais cautelosa, 199, mas mesmo estes mais socialmente
conservadora grupos no no momento da Roe vista o aborto como um mal
categrico. Em
pag.415
1968, por exemplo, a publicao oficial de um simpsio patrocinado pela
revista evanglica Christianity Today declarou que "o mdico Christian ir
aconselhar o aborto induzido apenas para salvaguardar valores maiores
sancionadas pela Escritura. Esses valores devem incluir a sade individual,
bem-estar familiar, e responsabilidade social . "200
Roe no alterou esse entendimento; nem foram aqueles evanglicos que
inicialmente criticou Roe mudou-se para a ao poltica. 201, como Harold
0. J. Brown, editor da revista Christianity Today, observou: "Nesse ponto, um
monte de protestantes reagir de forma quase automtica, 'Se os catlicos
so para isso, devemos ser contra ela'. ... O fato de que os catlicos foram
para fora na frente causado muitos protestantes para manter um perfil muito
baixo. 202
At o final da dcada, no entanto, os pontos de vista dos evanglicos
protestantes estavam a mudar significativamente. Aumento do nmero de
protestantes evanglicos se juntou a uma coalizo pan-Christian opunha ao
aborto como uma expresso de "humanismo secular". Esta transformao
mais frequentemente atribuda aos esforos de telogo suo Francis
Schaeffer 203 e outros que popularizaram a crtica do humanismo secular.
204 que a crtica foi amplamente divulgado
Pag. 416
no final de 1970 atravs de uma srie de "Seminrios de Famlia" liderados
por Tim LaHaye, que em 1979 seria co-descobriu a Maioria Moral, e sua
esposa, Beverly, que em 1979 fundaria Concerned Women for America
("CWA"), o contraparte protestante evanglica para Phyllis Schlafly
organizao STOP-ERA. 205 Em 1980, a Christian Colheita Times

denunciava o aborto em seu "Relatrio Especial sobre o Humanismo

Secular vs. cristianismo": "Para compreender o humanismo entender a
libertao das mulheres, a ERA, direitos dos homossexuais, direitos das
crianas, o aborto, a educao sexual, o 'nova "moralidade, evoluo,
clarificao de valores, tica situacional, a perda de patriotismo, e muitos
dos outros problemas que esto rasgando Amrica apart hoje." 206
pag. 417
Embora os catlicos tinham sido inicialmente desconfortvel com invocando
objees religiosas ao aborto na oposio, justificando esfera pblica ao
aborto, em vez de a linguagem da cincia e dos direitos civis 207-protestantes

evanglicos

sentiu

nenhum

desses

escrpulos.

Eles

explicaram a sua oposio ao aborto de montagem recm-em termos

explicitamente religiosas; foi precisamente a autoridade pblica declnio do
cristianismo que motivou o seu ataque no humanismo secular. A oposio
ao humanismo secular foi impulsionado pela preocupao de que o Estado
j no era reconhecvel Christian, 2 0 8 a preocupao de que, para muitos
tinha comeado com as decises de orao escola do Tribunal e foi
inflamado pela deciso no caso Bob Jones. 209 Aqueles que vieram para
condenar Roe como um reflexo do humanismo secular manifestou
descontentamento com um estranhamento ser
Pag. 418
entre cristianismo e do governo federal que comeou bem antes Roe e que
mais tarde iria acelerar com a evoluo coincidentes com Roe.
Talvez o nico tal desenvolvimento mais provocante foi a revoluo na
famlia e costumes sexuais associados com o movimento de mulheres. 210
Na dcada de 1970 o direito ao aborto cada vez mais era para simbolizar
mudanas fundamentais nos papis familiares. Como Kristin Luker
notoriamente demonstrado por meio de entrevistas com lderes do
movimento na dcada de 1980 ", esta rodada de debate sobre o aborto
to apaixonado e muito disputado, porque um referendo sobre o lugar eo
significado da maternidade." 211 I Linda Gordon tem, assim, enfatizou que

era o abrao feminista dos direitos do aborto, em vez de a deciso do

Tribunal no caso Roe-que adversrios to provocadas de aborto. "A melhor
explicao para a propagao do intenso sentimento anti aborto era de que
o aborto havia mudado o seu significado atravs da sua re-interpretao do
movimento de mulheres revivido. 212" A principal razo para a paixo
crescente em relao as questes de reproduo precisamente que
pareciam expressar a objetivos centrais do movimento de libertao das
mulheres e, assim, tornou-se o principal foco da reao contra o feminismo.
213
A associao de direito ao aborto com a libertao das mulheres foi
reforada por debates sobre a ERA, que o Congresso tinha enviado aos
estados em 1972. 214 Phyllis Schlafly, um catlico, mobilizou os opositores
da

ERA,

argumentando

que

seria

institucionalizar

aborto

ea

homossexualidade, que ela condenado como smbolos potentes das novas

formas de famlia que a ERA consolidaria. 215 Um ano antes da deciso do
Tribunal de Justia no Roe, Schlafly "STOP-ERA" boletim atacado "lib das
mulheres" como "um ataque global sobre o papel da mulher americana
como esposa e me", acusando libbers das mulheres de "promover diaFederal 'centros de atendimento 'para bebs em vez de casas
Pag. 419
[e] promover abortos em vez de bebs. '216 Ela pediu sua audincia para
vincular o aborto para a creche e ver tanto como ameaas feministas para a
famlia tradicional
Ao associar a ERA e aborto como o duplo objectivo de "libertao da
mulher", Schlafly usado cada um para redefinir o significado do outro.
Schlafly quadros anti-ERA e redes ajudou a construir a deciso Roe que
reverberam de forma explosiva atravs de debates era na dcada de 1970
e 1980. 217 Em 1979, Beverly LaHaye consolidou essas conexes,
fundando CWA, que organizou um grande nmero de protestantes
evanglicos contra a ERA. "218 A conexo entre a ERA e aborto foi
enfatizado em lutas partidrias sobre o Ano Internacional da Mulher, o Ano
Internacional da criana e Conferncia da Casa Branca do presidente

Carter no Family.219 Numa conferncia CWA realizada para protestar

contra a Conferncia da Casa Branca sobre a Famlia, os crticos alegaram
que "[o] s lderes nacionais do movimento de mulheres, que estavam
trabalhando to duro para ratificar eRA, eram a mesma camarilha promoo
dos direitos homossexuais, aborto, e governo educao dos filhos. "" 220 a
objeo ilustra torna-os organizadores da conferncia
Pag. 420
crena de que os americanos se mobilizam contra o aborto porque
erampreocupados com as mudanas sociais na criao dos filhos e
expresso sexual
At o final da dcada de 1970, em suma, os conservadores se mobilizaram
contra o aborto, a fim de proteger os papis familiares tradicionais. por
isso que a Plataforma de 1980 Partido Republicano se comprometeu a
"trabalhar para a nomeao de juzes em todos os nveis do Judicirio que
respeitem os valores tradicionais da famlia e da santidade da vida humana
inocente 221. A construo do aborto como uma ameaa aos valores
tradicionais da famlia no era produzido por Roe, cujo parecer sem graa e
branco, no entanto inartfully governar-bound, 222 enfatizou prerrogativas
dos mdicos mais do que as mulheres. Roe procurado "para no ser
extremo, no enfatizar direitos absolutos, e no favorecer qualquer viso de
mundo particular. "223
Os crticos do humanismo secular e mudana de valores familiares
apreendidos em Roe para produzir um smbolo poderoso das foras sociais
profundas que consideravam em risco a sua viso constitucional
conservador. Esta viso tornou-se um movimento poltico coerente com a
assistncia dos estrategistas do Partido Republicano, que perceberam que
Roe poderia ser usado como uma alavanca para redefinir as lealdades
partidrias. A associao de Roe com o triunfo do humanismo secular e
com a desintegrao da famlia tradicional foi idealizado e financiado pelos
arquitetos de um recm-conservador republicano Party.224

Em maio de 1979, em um momento de fervor ecumnico, Paul Weyrich (a

Catlica) e Howard Phillips (um judeu) reuniu-se com Jerry Falwell e outros
arquitetos da Nova Direita de propor que Falwell organizar evanglicos em
Pag. 421
a "Maioria Moral." 225 Em sua biografia de Falwell, Dinesh D'Souza relata
que "Weyrich acreditava que uma forte prancha anti-aborto na plataforma
atrairia

muitos

eleitores

catlicos

que

normalmente

considerados

democratas. 226 Falwell foi recrutado para liderar a cruzada anti aborto de a
Maioria Moral. Comentando sobre Falwell novo papel de liderana em 1982,
Paul Brown, que com sua esposa Judie Brown havia deixado a maioria
catlica Nacional Direito Vida Comit para fundar a American Life League,
zombou:. "Jerry Falwell no poderia soletrar o aborto, h cinco anos 227
pag. 422
A Nova Direita estava abraando direito vida, com os estado por estado
redes de voluntrios eo ncleo dedicado de eleitores de pr-requisitos; e
direito vida , por sua vez abraando a Nova Direita, com a experincia de
mala-direta, os PACs-canalizava dinheiro, eo esplndido onda de reforos
frescos os lderes da Nova Direita parecia ter convocado a partir das fileiras
dos evanglicos protestantes. 228
Michele McKeegan observa:
Com as eleies de 1980, apenas um ano de distncia, a nova direita se
preparavam suas mquinas para mobilizar protestantes conservadores por
trs da bandeira anti-aborto. O primeiro passo foi aumentar oposio
fundamentalista arraigada EEI. Assim, vrios panfletos foram produzidos
para sublinhar a ligao entre a ERA e aborto: Conexo e O aborto de
Phyllis Schlafly Aborto de Eileen Vogel ea Emenda dos Direitos Iguais, uma
publicao John Birch Society. 229
O significado social do aborto adversria foi decisivamente moldada por
esta nova aliana poltica. No incio da dcada Phyllis Schlafly tinha
procurado

Pag. 423
para criar uma coalizo de base dos que se opem ao aborto e aqueles que
se opem EEI. Mas no foi at a construo do aborto como um problema
do humanismo secular no final da dcada, e no at que a infuso de
defesa anti aborto com os objetivos da Nova Direita, que a oposio ao
aborto assumiu o significado social conservadora que temos hoje tomar
como certo. Perdido nesta transformao era uma associao catlica
antes de uma posio "pr-vida" com os ideais liberais da justia social. 230
Em resumo, estudos recentes sobre a dcada de 1970 sugere que a
resistncia liberalizao do aborto comeou antes Roe como um
movimento de maioria catlica; que no era at alguns anos aps Roe que
um nmero significativo de evanglicos protestantes se juntou a um
movimento pan-Christian opunha ao aborto como um smbolo do
humanismo secular e desintegrando os valores da famlia; e que esse
movimento assumido forma poltica com a liderana e os recursos de
estrategistas republicanos conservadores como Paul Weyrich. A reao anti
aborto que os liberais to traumatizada reflete uma viso constitucional que
preservar papis familiares tradicionais e resistir a secularizao do Estado
americano. 231 WEYRICH, Schlafly, e outro politicamente sofisticados
atores foram capazes simbolicamente associar essa viso com a oposio
a Roe. Esta viso constitucional continua a estruturar Roe rage today.232