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INTRODUO

AO PENSAMENTO JURDICO
Karl Engisch
Nascido em 1899. Doutor em Direito pela Univ.
de Giessen (1924). Prof. extraordinrio da mesma
Univ. em 1929. Prof. catedrtico da Univ. de Heidelberga em 1934 e de Munique em 1953. Tem

'l

1
1

regido as cadeiras de Direito Penal, Processo


Penal e Filosofia do Direito.
Obras publicadas:

Untersuchung ber Vorsatz und Fahrlssigkeit im


Strafrecht, 1930. Die Kausaliti.it als Merkmal der
stra.frechtlchen Tatbestand, 193 I. Fie Einheit der
Rechlsordnung, 1935. 1..Dgische Studien zun Gesetzesanwendung, !943 (2. ed., 1960). Euthanasie
und Vemichtung lebenswerten Lebens in srrafrechtlicher Beleuchrung, 1948. Vom We/tbild der
Juristen, 1950. Die ldee der Konkretisiemng in
Recht 1md Reclusoilsserischaft unsercr Zeir, 1953.
Die rechrliche Bedeutung der firrzrlichen Opera-

rion. 1958.

Jos Antnio F. Garrido

Joo Baptista Machado


Nascido em 1927. Doutorado pela Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra (1971), onde
foi professor auxiliar. Desde 1973, professor da
Faculdade de Economia da Universidade do Porto.
onde exerce as funes de professor catedrtico
desde 1979. Regeu as disciplinas de Filosofia do
direito e do estado, DireitO internacional privado,
Introduo ao Direito, Direito das obrigaes e
Instituies de direito pblico.

BIBLIOTECA

Alguns trabalhos publicados:

Sobre a aplicao no tempo do 1101'0 Cdigo Civil,


1968. mbito de eficcia e mbito das competncias das leis. 1970. "es de direito intemadonal
prhado, 1974. Panicipao e descentralizao,
democrari:,aiio _e neutralidade na Constituio de
76, 1982. Jmroduc ao direito e ao discurso legi-

rimador, 1983,

1
1

.J

Traduo
do original alemo intitulado:
EINFHRUNG
IN DAS JURISTISCHE DE~KEN
Karl Engisch
8., neu bearb. Auflage, 1983
VERLAG W. KOHLHAMMER GmbH.
Stuttgart

Res~rvados

todus

o~

direitos de harmonia com a lei


E<li'.io da

fL).IDA..\o CAl.OUSTE GlJLBENKIAN


A.v.

de Berna 1 Lisboa
2001

PREFCIO

Uma Introduo ao pensamento jurdico prossegue finalidades diferentes das de uma Introduo
cincia jurdica)} que, usualmente, uma introduo
no s aos mtodos do pensamento jurdico mas
tambm uma introduo" ao prprio Direito e aos seus
diferentes ramos. No presente livro, porm, trata-se
antes de familiarizar um pouco o ~st~dante_df!-l}_i[~if~.
e, quando possvel, tambm o leigo interessado, com
essas coisas misteriosas e suspeitas que so a _lgica e
a metdica do pensamento jurdico - e, mesmo assim,
limitando a exposio aos problemas centrais da heurstica jurdica {Rechtsfindung) e abstraindo, portanto,
das elaboraes da dogmtica mais elevada.1>, como,
p. ex., a construo e a sistematizao jurdicas. Sob
este ngulo, e apenas sob ele, foram tratados os
problemas jurdico-materiais includos na exposio.
Na revista <<Studium Generale, 1959, pp. 76 e
ss., tive ocasio de me pronunciar mais detalhadamente sobre as tarefas com que se defrontam a lgica e
a metodologia jurdicas. Aqui apenas quero salientar o
seguinte: A lgica do jurista uma lgica material
que, com fundamento na lgica formal e dentro dos
quadros destG., por um lado. e em combinao com a
metodologia jurdica especial, por outro lado, deve

J<:"positu Ltg.11 15'1 Hti'J/HO

r:;BN: 97 l.1 J.(J l \12.(J

(7)

.f-

mostrar como que nos assuntos jurdicos se alcan-

rn]u-izs (tverdaeiros, u j~stos (correctos), ou


pelo menos defensVeis. Urri lgica e metdica do
jurista assim entendida no uma tcnica que
ensine artifcios conceituais com cujo auxilio se possam dominar do modo mais expedito possvel as
tarefas de pensamento que se deparam ao estudioso do
direito. Ela tambm no psicologia ou socio!ogia da
heunStica jurdica, a qual indaga como se conduzem
de facto as pessoas na prtica quotidiana ao adquinrem pontos de vista jurdicos. Constitui antes reflexo
sobre o processo de conhecimento jur.idico especificamente correcto, o que no coisa de fcil penetrao.
Ela esfora-se po_r alcanar (nos limites do que _ao
conhecimento humano poss~el) a meta de descobrir
a verdade e emitir juzos conclusivamente fundados.
O verdadeiro texto deste livro permaneceu substancialmente o mesmo desde o seu aparecimento no
ano de 1956, muito embora vnas edies tenha1n
sido ajustadas, no s nas anotaes mas tambm no
texto, s evolues da legislao, da jun"sprudncia e
da teoria. A sexta edio (1975) foi apenas uma
reimpresso da quin1a. Seis anos aps o aparecimento
desta ltima ( 1971) posso agora uma vez mais apresentar uma edio revista, numa reviso que, no
entanto, de novo incz'de na sua mxima parte sobre as
anotaes, nas quais tiveram lugar numerosos desenvoh1imentqs e esclarecimentos que tomam em conta a
situao actual. No texto s introduzi alteraes em
algumas passagens, sobretudo naquelas em que novas
disposies legais o exigiam. Pelo que respeita teoria
da discricionaridade (Captulo VI), porm, a evoluo

entretanto operada na teoria e na prdrica 1no1i1ou-n1e


a uma noia elaborao das 1ni11has ideias.
/:)n especial no que respeita s a1101aes. dt1u
dizer que, nas amplas panorniicas bibliograjicas, tire
co1no at aqui em visra a sucesso _cronoiogica do apcirecimento das publicaes citadas, e no a orde1'1
alfabtica dos nomes dos autores. Isto pode dl}icu/Jar
a procura dos autores, mas pennile u1na viso d;
conjunto da evoluo histrica da logica e da metodologia Juridicas, que to dinmicas tm sido nas
ltimas dc__adas; pois no deixa de Jer interesse \'erificar que bibliografia os autores mais recenres, j
encontraram antes de si e co1no a valoraram. Todaiia,
para facili1ar ao leitor a descoberta de um autor,
quando das remisses feitas e1n notas posteriores para
as notas anteriores mais eXtensas, acresceniei, apcis a
frmula usual ob. ant. citadan alm _do nmero da
noca para que se remete, rambim os algarismos do ano
da publicao da Irabalho ern causa. !sra de ter e1n
conta nomeadan1ente na rentissu para a gigantesca
nota 57. Alm disso desta iez assinalei com um *
aquelas anotaes que con1111 desen~'O/vimentos
subsrncia do texto, para que o leitor sem interesse
_pelos meros dados bibliogrtificos possa deixar de lado
as anotaes a que estes respeitam l*). Estas /Jitnas
so destinadas quele lei'1or que deseje ir mais Jitndo e
queira cotejar os diferentes pontos de vista.

Julho de 1977

* ISo

O Autor

as notas assinaladas com asterisco sa\l transcrit.is na prc

sente traduo (N .T.). j

Capitulo I

INTRODUO

Quem se proponha familiarizar o principiante ou o


leigo com a cincia do Direito (Jurisprudncia) e o
pensamento jurdico, ao tent-lo v-se a braos com
uma srie de dificuldades e dvidas que no encontraria
noutros domnios cientficos. Quando o jurista, situado
no crculo das cincias do esprito e da cultura, entre as
quais se conta a Jurisprudncia, olha derredor, tem de
constatar, angustiado e com inveja, que a maioria delas
pode contar extra muros com um interesse, uma compreenso e uma confi~na muito maiores do que precisamente a sua cincia. Especialmente as cincias (teorias) da linguagem, da literatura, da arte, da mLisica e da
religio fascinam os leigos devotados a assuntos de
cultura Iluma. medida muito maior do que a cincia do
Direito, se bem que esta. no s quanto matria mas
ainda metodologicamente, tenha com aquela estreitos
laos de parentesco. Sem grandes hesitaes se depositar um livro de arqueologia ou de histria da literatura
sobre a mesa dos presentes, mas a custo se far o
mesmo com um livro juridico, ainda que este no exija
da parte do leitor conhecimentos especiais_ As usuais
introdues cincia jurdica, com raras excepes,
apenas parecem ter algum interesse para o jurista
principiante, mas j no para o leigo. Quantas vezes se
(li)


'

12

encontra um cdigo tambm na biblioteca de um no-jurista?


As razes deste desinteresse do leigo pelo Direito e
pela ciencia jurdica so Fceis de descobrir. Com efeito, a custo qualquer outro dominio cultural importara
mais ao homem do que o Direito. H na verdade
pessoas que podem viver e vivem sem uma ligao
ntima co1n a poesia, com a arte, com a msica. Ha

tambm. na expresso de MAX WEBER. pessoas


(<religiosamente amusicais)). Mas no h ningum que

!L<lO viva sob o Direito e que' no _seja por ele constantemente afectado e dirigido. O homem nasce e cresce no
seio da comunidade e - a parte casos anonnais jamais se separa dela. Ora o Direito um ele~ento
~ssencial da comunidade. Logo, inevitavelmente, at'ecta-nos e diz-nos respeito. E tambm o valor funda1nental pelo qual ele deve ser aferido. o justo, se no situa
em plano inferior ao dos valores do belo. do bom e do
santo. Um Direito justo <~faz parte do sentido do mundo.. Porqu, pois, to pouca abertura de espirito para o
Direito e para a Jurisprudncia?
Responder-nos-o, talvez, que o Direito e cincia
jurdica so duas coisas diferentes, e que s esta ulti1na
suspeita aos olhos do leigo. Mas, parte o facto de
que o leigo somente se preocupa com o Direito na
medida em que este um preceito prtico. Direito e
cincia jurdica no so de forma alguma duas coisas
assim to diferentes. So em todo o caso muito menos
diferentes do que, por exemplo, a arte e a cincia (teoria) da arte. Sem dUvida que tambm esta ltima serve
a arte, na medida em que promove a sua compreenso.
Pode ainda acontecer que as teorias cientficas influen-

13
ciem a actividade artistica. Em geral. porem. a arte
segue os seus prprios caminhos e a cincia (teoria) da
arte que lhe vai no encalo. dilucidando. relectindo e
historiando, sendo muitas vezes considerada com suspeio pelo prprio artista, quando no por ele pura e
simplesmente repudiada e ironizada. Claro que no
tenho de forma alguma o intento de pr e1n questo o
grande significado espiritual da considerao cientfica
(teorftica) da arte. Quanto no significou WINCKELMANN para os nossos clssicos'. ('om que intuies felizes nos no brindaram um JAKOB BURCKHARDT ou um HEINRICH WOLFFLIN! No
obstante. ternos de assentar nisto: a arte e a_ cincia
(teoria) da arte so duas coisas di;tintas. E algo
semelhante vale para a relao doutras cincias da
cultura corri o respectivo objecto. Pelo contrrio. constitui um privilgio quase exclusivo da cincia juridca.
entre as outras cincias da cultura, o tcto de ela- no
abrir caminho ao lado ou atrs do Direito, mas. antes.
poder afeioar o Direito mesmo e a vida que nele e sob
a sua gide decorre. Havendo uma cincia jurdica. esta
h-de ser uma cincia prtica. Os romanos. aos quais
cabe o inesquecvel mrito de tt:rem fundado esta
cincia. sabiam muito exactamente o que nela lhes
importava. Eles celebrizaram-na como a divinaru1n
atque hurnanarum rerum notitia>1, considerando-a, por
consequncia. como a mais vi\' de todas as cincias. e
com o seu Direito e a sua cincia jurdica se tornararn
grandes e fortes. Aquilo que os juristas genuinamente
dotados e criadores pensaram e trouxeram clara luz
do dia em matria de conhecimentos jurdicos te1n sido
em todos os tempos uma beno para o prprio Direi-

'

14
td H, j por ter inspirado o legislador, j:i por ter int1u1do

a deciso dos concretos casos jurdicos. A sabedoria


jurdica dos juristas romanos clssicos ou a dos pos-glosadores italianos (a partir de 1250) tem alimentado
a Jurisprudncia durante sculos. E tambm as doutrinas dos juristas modernos como JEHRING, WINDSCHE!D, BINDING, LISZT e FRANK se tm revelado sempre frutuosas para a aplica~o e para a
estatuio do Direito, logo para o Direito 1nesmo sem falar ainda daqueles casos e1n que um pensador
jurista chamado directamente a exercer o papel de
legislador, como aconteceu com EUGEN HUBER
relativamente ao cdigo civil suio de 1907. obra esta
que WIEACKER classifica. na sua Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. como 1~0 mais nobre fruto da
cincia jurdica de expresso germnica do seculo XJ X
em forma legislativa))_ Mas nem por isso qualquer
entendido na matria pensar em colocar os grandes
teorizadores do Direito acima dos grandes historiadores, linguistas e tericos da arte, para os situar ao lado
dos filsofos, poetas. artistas e msicos geniais. Pelo
que respeita, porm, imediata incid~n_cia c_ultural. as
produes essenciais no domnio da cincia jurdica so
seguramente compara.veis aos filosofemas. obras de arte
e produes literrias importantes. Sob este aspecto.
tm uma valncia igual. Que desta circunstancia decorre uma responsabilidade particular para a cincia jundica, coisa por demais evidente.
Coisa bem diferente desta luta pela compreenso e
pela simpatia. em concorrncia com as demais cincias
do esprito e da cultura. a permanente necessidade de
auto-afirmao da cincia juridica em face das dvidas

15

que faz avultar o seu confronto com as c1enc1as da


natureza. O facto de to-somente se pensar neste
confronto devera estar relacionado com o carcter legalista do Direito. ~_E~n5J.a _j_uri<_:!ic!!_ ~._tal corno -~-5
~~!as_naturais_. Qm.3: _iQc_ia _de--leis._. No entanto.
aquele que nos desvenda as leis .da natureza. revela-nos
o ser e a necessidade. Ora s_er que tambm o jurista
nos conduz ao ser, poder ele convencer-nos da necessidade das leis jurdicas? A liberdade. que sem mais
reconhecida ao espirito humano no sector de actuao
da individualidade - logo. precisamente no dominio
das artes -, facilmente parecer acaso, arbtrio ou despropsito no dominio do Direito, onde deve imperar a
regra e a lei. Decerto que tambm o artista conhece
regras e leis. Mas estas so para ele apenas as 1<formas, que pode e deve preencher com contedos
pessoais. Acontece ainda que estas formas, por seu
lado, se bem que pensadas como relativamente constantes, so individualmente configuradas. Por isso se
apresentam como culturalmente variadas e historicamente mutveis. No tm validade universal ne1n
so rigorosamente vinculadas. ((O mestre pode quebrar
a forma>>. J das leis que regem o Direito e atravs das
quais este impe o seu dominio se aguarda sempre
aquela validade universal que se espera das verdades e
das leis da natureza. E ficamos profundamente decepcionados quando a no encontramos. PASCAL deu a
tal decepo uma expresso clssica com estas palavras, tantas vezes citadas: <<Quase nada h de justo ou
injusto que no mude de natureza com a mudana de
clima. Trs graus de altura polar revolucionam toda a
jurisprudncia. Um .meridiano decide sobre a verdade.

16

Aps alguns anos de posse, alteram-se leis fundamentais. O Direito tem as suas pocas. Divertida justia
esta que u1n rio ou uma montanha baliza. Verdade
aqum, erro alm Pirinus. O facto de os juristas,
apesar de todos os seus aturados esforos, no terem
at hoje conseguido encontrar o verdadeiro Direito. no
o terem conseguido relacionar .com a natureza,
seja esta a natureza do homem seja a natureza das
coisas, faz com que a sua cincia aparea frequentemente a uma luz pouco favorvel. E ta1nbm a conhecida critica que JULIUS V. KIRCHMANN, ele prprio
um jurista, fez (1848) a Jurisprudncia como cincia se
funda precisamente nessa circunstncia: ({o sol, a lua,
as estrelas brilham hoje da mesma forma que h milhares de anos: a rosa desabrocha ainda hoje tal como no
paraiso: o Direito. porm, tornou-se desde ento diferente. O casamento, a familia, o Estado, a propriedade,
passara1n pelas mais diversas configuraes>)(!!.
Alguns exemplos simples bastam para fazer luz
sobre esta estranheza do leigo face {(arbitrariedade e
a falta de naturalidade da Jurisprudncia. o primeiro
destes exemplos sem dvida banal mas, precisa1nente
e1n razo da sua singeleza, poder oferecer um bom
ponto de referncia para as nossas ulteriores consideraes. Quando ainda era estudante, um aluno de
medicina insurgiu-se na minha presena contra o facto
de o 1589 ai. 2 do Cdigo Civil declarar ento (mas
hoje j no): Um filho ilegitimo e o seu pai no so
parentes. Nesta disposio via ele arbtrio de juristas.
arrogante denegao dos dados biolgicos e porventura
ainda um falso pudor e uma moral hipcrita. Sustentava
abertamente a opinio de que no era possivel ao

17

Direito atropelar desta forma os factos naturais. Agora


um segundo exemplo: Numa discusso cientfica sobre
o Direito natural, um biLo_gQ_ de nomeada referiu o
exemplo, hoje muitas Vezes cit~do, das regras que os
lobos observam durante a luta: - aquele' que e derro.:tado assume uma atitude de submissa -humildde~~. o
que induz o seu rival a abster-se de noVoS i3Clues.
evidente que n~ mente deste bilogo estava a ideia de
que um genuno Direito natural haveria de ter._ ig_~al
mente as suas razes em dados biolgicos_. O Direito
natural que lhe era apresentado pelos jllifsuls, tal
como se manifesta, por exemplo, nos direitos fundamentais do homem, no lhe parecia ser um verdadeiro
Direito natural. Um ltimo exemplo ainda: Nas esfera~"
mdicas surge frequentemente a queixa de que falta aos
juristas uma correcta compreenso da funo da medicina. Como particularmente chocante sentem os mdicos o facto de a jurisprudncia do tribunal supremo
qualificar como ofensa corporal)) a operao cirrgica
necessria realizada segundo as regras da arte, s
deixando ela de ser punvel por o paciente ter dado o
seu consentimento. Esta concepo parece ser contrria
natureza da profisso mdica e a sua explicao s
poder achar-se na sobranceria dos juristas.
Que deve o jurista responder a tudo isto? Como
pode ele fazer face ao desinteresse, averso, desconfiana? Em primeiro lugar, familiarizando um pouco
o no-jurista com a natureza ou o modo de ser do seu
pensamento, que to estranho e misterioso parece. No
nos propomos neste livro, pois, investir contra os opositores da cincia jurdica com uma apologia desta mesma
cincia. Apenas poderemos salvar a dignidade do

,
18

pensamento dos juristas analisando-o conscienciosamente, olhando tambrn de frente os seus desvios e os
seus passos em falso. assim como os esforos tendentes
a evit-los. Como toda a empresa e actuao do
homem, tambm a Jurisprudncia nos aparece assinalada por defeitos e exposta a riscos. Mas licito
presumir que ela, a quem tantos homens excelentes tm
dedicado o seu esforo. no se acha abandonada por
todos os bons espiritos.
A propsito no deve esconder-se que as exposies subsequentes, de acordo com o carcter de uma
(<Introduo, tm o seu ponto de partida nos mtodos
!radicinais da heu-ristica jurdica {ReChtsfihd_ung)-. de
uma maneira geral, neles se apo.iam. -Desde a primeira
publicao deste livro em 1956, esteS mtods foram
friift<rlto contestados,_:-(aJ___pmo no comeO-do flsso
sculo a ((escola do dfeito livren e a~;<JUisprdncia
dos intetesses apontaram heurstica_ juiid_iCa nVos
alvos, assim tambm no deixam de ex-istir -n~-Pr~_~ente
teqrias e proclamaes progressistas relativamente
referida heurstica. No devem passar sem uma ref'erncia. O aparelho das anotaes vem sendo consideravelmente al:irgado em cada nova edio, e tambm
nesta o ser, para dar conta das novas concepes e as
confrontar e articular com a tradio. No ess~ncial.
porm, parece-me _que __a .rn~-~~oJ~g_i~ tradicional, tal
como se constituiu com .SA VIG_NY e depois dele.
forma ainda uma plataforma suficientemente firme em
que o jurista dos nossos dias pode confiar como ba_se do
seu labor intelectual.

19

ANOTAES
1. Cfr. J. ESSER. Grundsatz und ~vorm, 1956. pp. 306 e
ss.: H. DOLLE. Jur. En1deckungen, 1958: L. LEGAZ Y
LAC.A.MBRA, Rechtsphilosophie ( 1961 }. edio alem. 1965.
pp. 558 e ss.: L. RAISER, Rechtswissenschaft u. Rechtspraxis,
NJW l964. pp. 1201 e ss., esp. pp. 1204 e ss .. Sobre a cincia
jurdica como terceira fonte do direito)) em Puchta. cfr. LARENZ. MethodenJehre, 1960, p. 19. 2. ed. 1969, p. 20: 3. ed.
1975. p. 22. Quando KRA WIETZ. em Jur. Schulg. l 970, p.
427. <ido ponto de vista da actual teoria da cincia. influenciada
sobretu.do pelas correntes lingustico-analiticas da filosofia)>,
pretende que a jurisprudncia ron:iana 1(no {pode) valer como
cincia, parece que o seu juzo assenta numa perspectiva
demasiado estreita. Sobre o carcter da Jurisprudncia romana. cfr. p. ex. R. SOHM, Institutionem, 17. ed .. 193l, 8 18:
JRS-KUNKEL. R6misches Privatrecht, 3. ed . 1963. pp. 91 e
ss.; M .. KASER. D. r6mische Privarrecht I. 19.55, p. 2. No
Ultimo lugar citado diz-se: Os juristas romanos da Ultima fase da
Repblica (<lanaram o fundamento de toda a posterior cincia
jurit.lica do Oddente. Sem dvida que ek:. se fixaram na tarefa
prtica da descoberta do direito. Em todos os tempos a cincia
jurdica - tal como a jurisprudncia. relativamente a qual
recentemente isto vem sendo acentuado com particular entono
(KRIELE, ESSER) - tem co-constituido o Direito (em sentido
lato). tem sido cincia prtican tm<is contra, neste ponto: H.
KELSEN. Reine Rechulehre, 2. ed. 1960. p. 75. nota 2: cfr.
sobre o mesmo MAYER-MALY. ob. cit.. pp. 416 e ss.). Por
outro lado merece reflexo a afirmao de R. V. IHERING
(Geist des rmischen Rechts II 2. 2. ed .. l869. p. 369) de que
a jurisprudncia, para ser verdadeiramente p_rtica. no ~e pode
limitar a questes prticas)>. Sobre o significado da jurisprudi1Cia
para a prtica juridica w'de agora tambcm LARENZ. Methodenlehre, 3. ed .. 197.S, pp. 215 e ss .. 224 e ss ..
2. Cfr. alm de BINDER, op. cit. pp. 847 e ss., e WOLF.
ob. cit., p. 13. CARL SCHMITT. Die Lage der europa!Schen
Rechtswissenschafi, 1950. p. 15. Acentua-se, por outro lado. que
a cincia do Direito, ao contrrio das cincias naturais. pouco se
tem modificado com o decorrer do tempo. V .. p. ex . G. COHN.
Existenzialismus u. Rechtskissenscha_li. 1955. p. 88. Mais do

'

20
que a rClao entre cincia jurdica e cincia natural discute-se
presentemente a relao entre ciCncia juridica e cincia social {a,
qual em todo o caso se mantm prxima da cincia nalural na
medida em que encarada. como <(cincia do ser ou cincia da
realidade" - a este respeito, por todos: LARENZ. ob. -cit.. 3.
cd . 1975, pp. 171 e ss., 221 e ss., com o qual concordo). Cfr.
tambm a nota 36. na parte final. De resto o carcter cientfico da
jurisprudncia depende naturalm~os cntenos __aos qui!l "se
vtnlCem ge-ri OcORccito de -cincia; conforme. p. ex .. s se

--.- -- -.
~l!JlID~s~~!r
~<cientificas1 as elabor!~~s. endereadas. ao
_1~conhecimento da verdadC-(gic; irilem.tico. cmpirico), ou
tilffibm aquelas elabraeS que visam cstabCTeCei' um sistCin de

enunciados normati-.os metodicamente obtidos e bem fundamentads- (eVenruaffnCnte ~{jusoS>)) _:_ CC:iffio- a_CoileeP~ecisamcnte_
_l}fl _!=:i!ncia jurdica. Em Ultimo termo surge ~ q~CSl-das- ~-~b.
divises do g1obus intellectualis11. Sobre o cani:ctcr da cincia
juridica como cincia do cspirito1, v. iefra.

Capitulo II

SOBRE O SENTIDO E A ESTRUTURA


DA REGRA JURDICA

Retomemos o 15 89 do Cdigo Civil alemo.


Este pargrafo o primeiro de um conjunto de disposies sobre o parentesco. Na sua verso original
dizia, na ntegra: t<As pessoas que descendem umas das
outras so parentes em linha recta. As pessoas que no
so parentes em linha recta, mas procedem duma
mesma terceira pessoa, so parentes colaterais. O grau
de parentesco detennina-se pelo ntlmcro de geraes.
Um filho ilegitjmo e seu pai no so (ge/ten nichl
a/s=no valem como) parentes entre si,>. Este Ultimo
periodo foi revogado. graas nova regulamentao da
posio jurdica dos filhos ilegtimos pela lei de
19.8.1969. Mas continuar a ser considerado na anlise
que se segue. O que salta aos olhos na disposio
transcrita a mudana na expresso. Primeiro diz-se
que certas pessoas so parentes em linha recta ou em
linha colateral. Depois diz-se: ((determina-se e~ finalmente, no Ultimo periodo: gelten,, nicht ais (no so
havidos ~orno - no valem,> como). evidente que
neste penodo final a ideia do legislador no podia ser a
de que os. filhos ilegitimos no so parentes de sangue
de seu pat, do ponto de vista natural; mas antes a d
que o filho ilegtimo no deve ser equiparado ao

filh~

(21)

22

23

legitimo juridicamente, melhor: do ponto de vista do

direito civil. Esta

re~trio:

{<do ponto de vista do


direito civJ, muito importante. Pois que, por ex., do

ponto de vista do direito penal, o pai e o filho ilegtimo


j anteriormente eram parentes. A cominao do 173

do Cdigo Penal contra o incesto entre parentes na


linha ascendente ou descendente (como anteriormente
se dizia) abrangia sem dvida tambm os pais e os
filhos ilegtimos (filhos estes que agora so expressamente designados JXlf descendentes-de sangue))). Ou: a
despenalizao de desvios cometidos pelos pais contra
os seus filhos>>, no Cdigo de Processo Penal de 1841,
valia tambm para desvios cometidos contra filhos
ilegtimos (hoje um furto a um <<familiar)) s susceptivel de procedimento penal havendo acusao particular, o que igualmente se aplica ao parentesco ilegtimo).
Por outro lado, e inversamente, volta a dizer-se no

Art. 33 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Sempre


que, no Estatuto Judicia.rio, no Cdigo de Processo
Civil, no Cdigo de Processo Penal (no confundir com
o Cdigo Penal), no Cdigo de Falncias ... sejam
atribudos efeitos jurdicos ao parentesco ou afinidade,
aplicam-se os preceitos do Cdigo Civil relativos quelas matrias. Estas outras leis, portanto, de novo se
orientavam pelo principio do Cdigo Civil segundo o
qual o pai ilegtimo e o seu filho no eram havidos)}
como parentes - o que se acha ultrapassado desde a lei
de 19 .8.1969. Daqui resultava que o direito de escusa a
depor como testemunha, que conferido aos parentes
do acusado em linha recta, ii"o era reconhecido ao pai
ilegtimo num processo penal instaurado contra o filho
(e inversamente) - o que hoje j se no verifica.

Assim, para nos servirmos da frase de PASCAL atrs


referida, parece que no s um meridiano que decide
sobre a verdade no domnio da justia, pois que as
linhas divisrias parecem poder atravessar uma e mesma ordem jurdica, para depois se deslocarem ou desvanecerem com a evoluo histrica. Pelo que respeita
palavra validade (Geltung ). h que dizer que ela
tem um significado muito particular. Sem querermos
filosofar a seu respeito (o que tem sido feito com
frequncia bastante), diramos no nosso caso que ela
traduz a ideia de que uma relao de vida olhada
juridicamente de determinada maneira.
Mas, antes de nos interrogarmos sobre qual seja
esse especfico modo de considerao, indaguemos
primeiro se realmente as coisas se passam de modo
essencialmente diverso com os periodos anteriores do
1589 (ainda hoje em vigor) onde se diz que as pessoas
que descendem umas das outras so parentes em linha
recta. Neste ponto ao menos parece que na verdade o
Direito se curva perante a natureza e que apenas afirma
aquilo que . Todavia, tambm aqui no esto excluidas
as surpresas. O 1589 faz depender o parentesco da
(<descendncia)>. O que isto seja. toda a gente julga
sab-lo. Tanto mais chocante havera de parecer. pois, o
que o Cdigo Civil logo a seguir, nos ~ S 1591 e
seguintes, preceitua com respeito descendncia legitima. Diz-se ai que um filho nascido aps a celebrao
do casamento e filho legitimo de ambos os cnjuges se a
mulher o concebeu antes ('?) do matrimnio ou na
constncia deste e o marido coabitou co1n ela durante o
perido da concepo. Se este periodo tein lugar durante
a constncia do matrimnio. presume-se ('!) que o

:
~

!
':

'

'

'
...
'

24

marido coabitou com a mulher. Como perodo de


concepo considera-se (vale?) em geral o perodo que
medeia entre o 181. 0 e o 302.o dias anteriores ao.
nascimento do filho. Nestas condies, o filho s no
legitimo quando, ~dadas as circunstncias, resulte claramente impossvel que a mulher tenha concebido o
filho do marido. Mesmo que seja este o caso, a
ilegitimidade ainda assim tera de ser estabelecida com
fora de caso julgado atravs duma aco de impugnao da paternidade intentada pelo marido, pelos pais
deste ou pelo filho. A no ser por este meio, no
possvel faz-la valer, se o filho nasceu na constncia
do casamento ou dentro de 302 dias aps a dissoluo
do mesmo. Em resumo: relativamente aos filhos nascidos na constncia do matrimnio ou dentro de um
certo prazo aps a sua dissoluo, o Direito adopta
fundamentalmente aquele ponto de vista que os romanos exprimiam com as seguintes palavras: pater est
quem nuptiae demonstrant~> (Digesto 2, 4, 5: pai
aquele que do casamento se conclui que o ).
evidente que de novo aqui, nesta regulamentao, a
considerao ou o pont~ de vista jurdico pode estar em
conflito com o ponto de vista natural. Pode desde
logo estranhiir-se-.que, segundo o Cdigo Civil alemo
- ao contrrio do que sucede em muitos Direitos anteriores - o filho tambm seja legtimo quando no foi
procriado na constncia do casamento mas antes da
celebrao deste. A mais disso, porm, nos termos do
regime acabado de referir, ainda possvel que uma
mulher, que no tenha escnipulos em matria de fidelidade conjugal, brinde o seu marido com filhos que
ho-de ser considerados legtimos. embora o circulo das

25

pessoas cpticas e observadoras sua roda chegue a


uma concluso completamente diferente fazendo uso
dos seus olhos naturais. (<Mater semper certa est. Ao
contrrio, a no rara incerteza acerca do pai eliminada, no interesse da (<segurana jurdica, atfavs da
presuno de que o marido coabitou com a nie e o
pai da criana. Se a isto acrescentarmos ainda que um
filho ilegtimo pode posteriormente obter a Posio
juridica de um filho legtimo pelo facto de o pai
ilegtimo casar com a me ( 1719 do Cdigo Civil),
ou p_elo facto de ser declarado legtimo atravs de uma
deciso do tribunal tutelar ( 1723 e seguintes do
Cdigo Civil), o quadro assim preenchido deixar
transparecer que a descendncia legitima e, por conseguinte, o parenteSco em linha recta, so dados especificamente jurdicos que no precisam de coincidir com
os dados naturais, muito embora o legislador se esforce,
hoje mais do que nt1nca, por cnseguir essa coincidncia. E tambm pelo que toca aos filhos legtimos
no nos ser lcito afirmar, dum modo inteiramente
geral, que eles so legitimos, mas antes teremos que
dizer: eles so considerados (gelten) como legitimas
para efeitos do Cdigo Civil (no em geral, pois que os
1591 e seguintes do Cdigo Civil no decidem, por
exemplo, quanto ilegitimidade na hiptese de infanticdio, a que se refere o 217 do Cdigo Penal).
Mas ainda que os dados jurdicos concordassem
com os naturais, sendo, por exemplo, de considerar
corno legtimos por Direito e por natureza aqueles filhos
que foram procriados pelos cnjuges na constncia do
respectivo matrimnio e nasceram durante esse perodo,
nem mes1no assim isso quereria dizer que o conceito

26

jurdico de parentesco significa exactarnente o mesmo


que conceito natural)). O leitor reflexivo no deixar
de ripostar logo contra a palavra natural. Para um
bilogo nem sequer existe a distino entre filhos
legtimos e ilegtimos - para ele apenas existe o facto
da descendncia natural. A <(descendncia legitima,
bem como o parentesco, que sobre ela se funda,
trazem em si, com a caracteristica legitimo)), um ineliminvel momento cultural. quer este momento tenha a
sua origem na esfera do religioso, na da moral ou na do
jurdico_ Quando h pouco se falou de uma coincidncia
dos conceitos jurdico e natural de descendncia legtima e de parentesco, e evidente que o conceito natural
deste parentesco foi entendid?~ no num sentido biolgico, mas num sentido sociocultural. S neste sentido, e
j no num sentido biolgico, podemos falar duma descendncia legitima e de parentesco naturais. Mas,
agora examinada a questo mais de perto, temoS d
reconhecer que tambm o conceito jurdico de PaTentesco se pode distinguir ainda do conceito socioCul~r~l,
e hoc sensu natural. de parentesco legitimo. Sim,
mesmo quando estes dois conceitos coincidem nos
pressupostos da sua aplicao, quando, portanto, o
parentesco jurdico s existe onde exista tambm o
parentesco sociocultural, quando, especialmente, abstraimos do facto de que entre ns a celebrao juridicamente relevante do casamento reveste formas particulares que se distinguem das formas religiosas - mesmo
ento os conceitos jurdico e cultural-natura! de parentesco no so idnticos. _O conceito jurdico de parentesco tem nomeadamente um alcance particular que ihe
empresta uma significao incomparvel. Conforme diz

27
o jurista, ele funcion:1: como ~<hipJese l~g_al>1,._._quaL..a
re"gra- de direito (a norma jurdica)_ liga cons.e.;__
(iuncias jurdicas)). E eis-nos chegados ao ncleo-da
Questo.
Quando se dizia que o pai ilegtimo no era

parente do seu filho ilegtimo, com esta regra juridica


queria significar-se que hiptese legal da descendncia
ilegitirna no eram ligados os mesmos efeitos jurdicos
que hiptese legal da descendncia legitima. Mas que
so efeitos juridicos? J referimos, p. ex., que, em caso
de parentesco legitimo em linha recta, existe um direito
de escusa a depor como testemunha, o qual no existia
na hiptese de ascendncia ilegtima, enquanto vigorou
o mencionado 1589, 2. Mas, mais importante o
seguinte, que continua a valer mesmo depois de
eliminado o 1589, 2. Entre a descendncia legitima e
a ilegitima subsiste como dantes uma diferena jurdica
essencial, no obstante hoje o pai ilegtimo ser considerado parente)) do filho ilegtimo: o filho legitimo usa o
apelido de famlia do pai, ao passo que o filho nascido
fora do casamento recebe em geral o nome de familia
que usa a me ao tempo do nascimento ( 1616 e
1617 do Cdigo Civil). O pai legitimo detm, ao lado
da me, o poder paternal)) sobre o filho, quer dizer, o
direito e a obrigao de cuidar da pessoa e dos bens do
filho, educando-o, vigiando-o, cuidando da sua sallde,
orientando a sua fonnao e escolha da profisso,
representando-o em negcios jurdicos e em processos
judiciais; ao passo que o filho nascido fora do casamento, enquanto menor, est (com certas restries) sob o
ptrio poder da me ( 1626 e 1705 do Cdigo
Civil). E, no obstante a equiparao (levada to longe

28

quanto possivel) da posio do filho ilegtimo do filho


legtimo relativamente ao direito a aliment<'>S e ao

direito sucessrio, subsistem ainda diferenas que no


vamos especificar aqui. Saliente-se a titulo de exemplo
que o direito sucessrio que agora lhe cabe, quando
com ele concorram descendentes legtimos ou os de um
cnjuge sobrevivo do autor da herana, assume a forma
de um direito de representao sucessria (semelhante
ao direito ao quinho legitimrio geral), de modo que o
filho ilegtimo no entra na comunho hereditria com
aqueles outros herdeiros ( 1934-a do Cdigo Civil).
isto e apenas isto o que significa para o Direito
parentesco e descendncia (Jegtima ou ilegtima):
por fora da hiptese do parentesco ou da descendncia assim circunscrita pela lei desta ou daquela
maneira surgem ou no surgem estes ou aqueles efeitos jurdicos. Tudo o mais que, nas relaes. humanas,
o conceito de parentesco evoca ou por ele sugerido:
o sentimento de solidariedade e comunidade de destino.
a recordao de antepassados comuns e de uma origem
comum, a conscincia de compartilhar da honra de
todos os membros da familia e o conexo sentimento de
responsabilidade, a entreajuda nas necessidades, etc, tudo isto apenas tem para o Direito, quando muito, um
significado mediato, pois que imediatamente apenas lhe
interessam aqueles direitos e deveres que so reconhecidos como consequncias jurdicas. Assim, pode
efectivamente constituir um dever moral para os descendentes de um tronco comum (innos e primos)
ajudarem-se mutuamente nas situaes de necessidade e
garantirem-se reciprocamente o sustento. Mas, se o
Direito no prescreve a obrigao de alimentos, o facto

29
do parentesco no tem, nessa medida, relevncia jurdica. bem certo, todavia, que existe um direito de
escusa a depor corno testemunha relativamente a parentes da linha colateral at ao terceiro grau, de forma que
tambm aqui se nos depara de novo uma certa relatividade da ~egulamentao jurdica.
~Esta relatividade da regulamenta~o j.urQ.is_~_sob 9fornia de diferentes ""efeitos jurdicos referidos mesma
~ituao bsica faz-nos compreender rnelhr-~:feltiVi
dade acima descrita na formao dos conceitos da
hiptese legal. Que a sucesso legitima e a ilegitima
possam ter diferentes consequncias jurdicas, no obstante representarem a mesma situao de facto natural, isso explica-se pela circunstncia de na norma
jurdica no ser conceitualmente fixada e tornada
objecto de enunciados cientficos (sobre um parentesco ou <(descendncia biolgica em si, com estes ou
aqueles efeitos naturais) uma situao de facto em si
previamente dada. O que acontece , antes, que hipteses legaisH so recortadas e por assim dizer postas
{constitudas) como pressupostos de determinadas regulamentaes jurdicas (de natureza civil, penal, ou ate
de direito pblico). Ora, ao proceder assim, o legislador
tem a liberdade de determinar diferentemente os pressupostos da hiptese, na perspectiva de especficos
pontos de vista jurdicos, e, portanto, de apreciar e
conceber de diferentes modos, tendo em conta as diferentes consequncias jurdicas, o facto natural unitrio
da descendncia.
Falmos repetidas vezes de efeitos jurdicos (ou
consequncias juridicas) que se ligam a uma hiptese
legaln. Que devemos entender por efeiJq_s j1:1_rdi~~_::?

31

30

J tommos conhecimento de alguns de entre eles: o


direito de usar um certo nome, o direito e a obrigao
de exercer o poder paternal, o direito a alimentos e o
direito de sucesso. Em qualquer caso, direitos__e_d_everes. Isso implica uma multiplicidade de clsas. Primeiramente e para comear, significa que as conseq~ncias
jurdicas consistem em direitos ci>Oderes j~~ctiCOS >-~
deveres e, depois, que estes direitos e deveres so
i_econhecidos como jurdicos. Com referncia a este
ltimo ponto contentemo-nos com a observao de que
os direitos e deveres apenas so rec9nhecidos como
juridicos quando podem ser defendidos e efectiv.ados
atravs de meios jurdicos - o que hoje praticamente
significa, dada a intima ligao entre. Direito e E~tad~.
ciue eles, sendo necessrio, podem fazer-se valer perante as autoridades judiciais e administrativas. (O problema das relaes dos direitos e deveres jurdicos com
os direitos e deveres morais - aos quais falece aquela
exequibilidade estadual - j um problema de filosofia
do Direito que no cabe tratar aqui).
Quando h pouco dissemos que as consequncias
jurdicas so constitudas por direitos e deveres. deveramos ter logo acrescentado: em primeira linha. Pois
no podemos esquecer que no Direito hei. grandezas
negativas>), consequncias jurdicas negativas, <!_saber,
a negao de direitos e deveres, como just.mente acontece (parcialmente) na paternidade ilegtima, por exe~
plo. Ademais, se, v. gr., um negcio jurdico
contrrio lei ou aos bons costumes, como, por exemplo, a promessa de prestar num processo um falso
testemunho a troco de dinheiro, o negcio nulo
( 134. 138 do Cdigo Civil), o que significa que dele

no resultam quaisquer direitos ou obrigaes. E deste


caso devemos distinguir ainda aquele outro em----que ....
duma hiptese legal podem resuiiar diriiioS e iiver"es
que tm um contedo negativo, isto (!irl'fos ~deve~e~
Que se referem a uma omisso. a um ~o _f~~e! al_go.
Como, v. gr., o dever de no realizar uma .!!Ji".~~~
ruidosa e o correspondente dir~ito. Os direitos e deveres
desta ltima espcie so juridicamente algo de positivo,
como o so tambm as dvidas - que nas nossas contas
tratamos corno algo negativo e a ser reduzido do
patrimnio, mas que em face do Direito so algo de
positivo, a saber. tpicas obrigaes. Autnticas gran-:
dezas negativas em sentido jurdico s:DO, m:Io..contfrio, aS. negaes de -direitOS e-dever~; -Que vo
conexas com a nulidade dos negcios juiidicOs CO~~
rios lei e aos bons costumes. Elas representam cOri
{iue um cancelamento das consequncias jurdicas, a
que ns, no entanto, e por estranho que parea, voltamos a chamar consequncia jurdica, pois dizemos
que a ofensa da lei ou dos bons costumes por parte de
um negcio jurdico tem por consequncia jurdica que
o negcio nulo e que, portanto, ele no prcxluz
propriamente quaisquer consequncias jurdicas. evidente que neste contra-senso se esconde uma ambiguidade. Esta perturbante ambiguidade reside no facto de
chamarmos consequncia jurdica, j a uma parte
constitutiva da regra jurdica (a regra jurdica consta
de hiptese legal e consequncia jurdica), j quilo
que na regra jurdica se prescreve ou estatui: a constituio de um direito ou de um dever ou aquilo a que o
direito e o dever se referem: a prestao, a pena, etc .
Por exemplo, importa distinguir entre a estatuio da

e:

,
-

:
:

'

32

regra jurdica prescrevendo que de um contrato de compra e venda resultan1 certos direitos e deveres para o
comprador e o vendedor ( esta a consequnciajuridica
enquanto parte constitutiva da regra de Direito) -e os
prprios direitos e deveres das partes contratantes que
se encontram prescritos naquela regra: o direito do vendedor a exigir o preo da venda, o dever do comprador
de pagar e receber a mercadoria. Quando dizemos que
uma ofensa da lei ou dos bons costumes tem a consequncia jurdica de fazer com que se rto produzam
consequncias jurdicas (efeitos jurdicos). expresso
consequncia jurdica h-de ser atribudo um duplo
sentido: um primeiro, significando o mesmo que parte
constitutiva da regra jurdica, e um segundo. significando o mesmo que direito ou dever. Esta ambiguidde
nunca poder ser inteiramente evitada, por isso que a
linguagem corrente dos juristas de continuo se serve de
ambas as expresses conjuntamente. Para afastar dvidas convm dar consequncia juridica, quando esta
seja entendida no sentido de elemento constitutivo d
regra jurdica, a designao de comando ou estatuio jurdica_
Aps este parntesis, regressemos nossa tese:
as consequncias (efeitos) jurdicas apresentam-se sob a
forma de direitos e deveres. Ser-nos- permitido pensar
aqui em direitos e deveres positivos - se bem que
eventualmente possamos ainda pensar naqueles direitos
e deveres que so algo negativo, um non jcere ou
om-isso ..Eles representam a prpria substncia do
Direito. Em face deles as negaes (sei.de efeitos
juridicos) apresentam-se to-s como limitaes, como
algo secundrio. O centro gravitacional do Direito

33

reside nisto: em ele positivamente conferir direitos e


impor deveres.
Ora topa-se agora e logo, nos tratados de Direito
civil, com urna maneira de dizer segundo a qual a
consequncia jurdica ou, com tambm se diz, o
efeito jurdico duma factualidade juridicamente relevante consiste na constituio, extino ou modificao
uma relao jurdica. E se agora perguntarmos o que
que deve entender-se por este novo conceito i.<relao
jurdica, receberemos mais ou menos a seguinte
resposta: uma relao jurdica uma <<rela~o da vida
definida pelo Direito>:., como o so, v. gr., as relaes
entre comprador e vendedor ou entre cnjuges. Pelo
lado do seu contedo, as relaes jurdicas apresentam-se as mais das vezes como poderes (direitos), aos quais
se contrapem os correspondentes deveres; mas tambm existem relaes jurdicas - como, por exemplo, o
parentesco, o dornicio - que apenas so consideradas
como relevantes enquanto possveis fontes de direitos e
deveres futuros, isto , de direitos e deveres que
somente surgem quando outros pressupostos se verificam. Se agora analisarmos estas consideraes sobre a
relao jurdica enquanto contedo da consequncia
jurdica, facilmente nos daremos conta de que, final,
a relao jurdica no funciona justrunente como consequncia jurdica, mas, antes, como hiptese legardes-_
tinada a produzir consequncias jurdicas, e que, ao
inves, na medida em que a relao jurdica, ou a Sua
constituio, extino ou modificao, seja efectivamente encarada como consequncia jurdica, esta formulao por sua vez nada mais exprime seno que se
trata de direitos e de deveres, da sua constituio, etc.

34
E, assim. tambm por este modo somos conduzidos.
pois, aos direitos e deveres como contedo das <(conscqun.cias jurdicas.
Do mesmo modo, s primeira vista que parecera
tratar-se de uma diferente concepo da natureza da
consequncia jurdica quando se diz: como o Direito

35

de apoio de todos os direitos e deveres - concepo


esta que porventura discutvel, mas que ns no
podemos discutir neste lugar.
Como resultado provisrio vamos assen~~r no
seguite: as-consequnciSjuridicas,' qu nas regras de
Direito aparecem ligadas s hipteSes legais, sd consti--

uma ordem de coaco, a estatuio da consequncia

tuidas por direitos e deveres. As estatuies-das

jurdica h-de consistir sempre em prescrever uma


coaco, em prescrever, portanto, uma pena ou uma
execuo forada e coisas similares. Sendo o Direito
uma ordem de coaco. toda a nonna juridica uma
fl.Orma que prescreve ou ordena um acto coercitivo. A
sua essncia exprime-se por conseguinte numa proposio, na qual a um determinado pressuposto vai ligado o
acto- de coaco Como consequncia. Assim se exprime o fundador da chamada Teoria Pura do Direito,
HANS KELSEN. Mas se ponderarmos que_a_ prescrio da coaco, pr seu turno, se Jimita_l<l!Jl~m a
produzir, de um modo coactivo, direitos e deveres ou
que, como o prprio KELSEN diz, dada a hiptese
legal, deve ter lugar a coaco, torna-se-nos patente que
tambm aqui as consequncias juridicas se reconduzem
a direitos e deveres. S que so direitos e deveres dum
tipo particular, a saber, direitos e deveres dos rgos
estaduais de realizarem determinados actos. O significado dos direitos e deveres assim configurados est
naturalmente conexo com a circunstncia de os direitos
e deveres juriicos serem precisamente caracterizados
como jurdicos por acharem efectivao atrav$ das
autoridades estaduais. Ora isto apenas pode ser assim
se existem os correspondentes direitos e deveres estaduais. Estes aparecem, portanto, como o ltimo ponto

consequncias juridicas prescrevem a constituio ou a


no.constituio de direitos e deveres. Mas poderemos
ns porventura simplificar ainda o modo de nos exprimirmos reconduzindo os deveres a direitos e os direitos
a deveres? Se no h deveres sem direitos nem direitos
sem deveres, pois que sempre ao direito de um corresponde o dever de outro - v. gr ., ao direito do vendedor
a exigir o preo da venda corresponde o dever do
comprador de pag-lo, ou o dever do Estado de condenar por sentena o dito comprador e proceder
execuo forada do seu patrimnio - , talvez baste
ento dizer que a hiptese legal de toda a regra de
Direito tem como consequncia jurdica direitos ou
afirmar que ela tem como consequncia jurdica deveres. Ora se efectivamente queremos proceder a esta
simplificao, parece mais vivel seguir o caminho de
reconduzir os direitos aos deveres. Pois fora de dt.ivida
que no existem direitos sem deveres, ao passo que
duvidoso se a todos os deveres correspondem direitos
referidos ao cumprimento desses deveres, e isto mesmo
que ao falarmos nestes direitos correlativos tenhamos
em mente no s os direitos dos individuas mas ai'nda
os da comunidade e particularmente do Estado. Digamos portanto: As consequncias jurdicas previstas nas
regras de Direito so constitudas por deveres. Mas o

~I
36

que- so deveres? Um dever consiste sempre num dever-ser de certa conduta. Quem obrigado a adaptar um
certo comportamento, fazendo ou deixando de fazer
(omitindo) alguma coisa: ele deve agir desta ou daquela
maneira, deixar de fazer isto ou aquilo.
E eis-nos assim chegados a uma nova fase da
nossa indagao: 5lS regras jurdicas so regras-dedever-ser, e so verdadeiramente, como si dizer-se,
proposies ou regras de dever-ser hipotticas_. Elas_
afirmam um dever-ser condicional, um dever-ser condicionado atravs da hiptese legal. Exemplo: se foi
-concludo um contrato vlido de venda de uma coisa, o
vendedor deve entregar a ::oisa ao comprador e transferir-lhe a propriedade sobre ela, o comprador deve
receber a coi.Sa do vendedor e pagar-lhe o preo
convencionado (cfr. 433 do Cdigo Civil). Novo
exemplo: se algum, intencionalmente ou por negligncia, ilicitamente causa dano . vida, ao corpo, sade,
liberdade, propriedade ou a qualquer outro direito de
outrem, deve prestar ao lesado indemnizao de perdas"
e danos (cfr. 832 do Cdigo Civil). Ainda outro
exemplo: se algum subtrai a outrem um objecto mvel que lhe no pertence, na inteno de ilicitamente
se apoderar dele, deve ser punido com priso por
furto (cfr. 242 do Cdigo Penal). Embora as leis design.em as consequncias jurdicas como obrigaes
( 433, 823 do Cdigo Civil) ou se exprimam de
qualquer outra maneira (o Cdigo Penal diz de um
modo caracterstico: ser punido))), o que se quer
significar sempre que algo deve acontecer.
Mas que significa aqui o verbo dever (dever-ser - Sollen )? O que significa o dever...ser de certa

37
conduta (pois que outras acepes do dever-ser, que
no aquelas que se referem conduta humana, 'no
nos interessam seno secundariamente)? De novo
. topamos aqui com uma difcil questo de filsofia do
Direito, uma questo mesmo de filosofia geral. Muitos
filsofos tm dito que sobre o dever:Ser nada .ffiais se
pode afumar: que ele um conceito_ fuqd_am~i:!La1 !!
ltimo que j no sllsceptivel .de_ definio, _uQJ.a
categoria, um modo originrio do nosso pensamento.
Foi este ponto de vista defendido pelo perspicaz filsofo
da moral e da cultura, GEORG SIMMEL, entre
outros. dever-ser (das Sollen) uma categoria que,
adtada ao significado real duma representao, determina a sua importncia relativa para apraxis ... No h
qualquer definio do dever-ser ... O dever-ser um
modo de pensamento como o futuro e o pretrito ....
Outros acentuam que o dever-ser a expresso de um
querer. Neste sentido, escreve-se no conhecido dicionrio dos conceitos filosficos de R. EISLER: O
dever-ser o correlato de uma vontade, uma expresso
do que exigido por uma vontade (prpria ou alheia).
O 'dever-ser' um 'diktat' da vontade. Ele dirigido
por uma vontade supra-Ordenada a uma vontade subordinada ... . Se nos lembrarmos que a expresso de
uma vontade dirigida a conduta de outrem se chama
imperativo>}, poderemos acompanhar EISL.ER quando
diz: <~O 'tu deves tem carcter imperativo. Sendo
assim, podemos ento afirmar que as regras juridicas,
como regras de dever-ser diiigidas a uma conduta de
outrem, so imperativos. Finalmente, podemos ainda
tentar esclarecer o conceito de dever-ser atravs do
conceito de valor: uma conduta devida (deve ser)

J9

sempre que a sua realizao valorada positivamente e


a Sua -omisso valorada riegati_v.amenie. Aqui no
podemos aprofundar mais este a~sunto,
Retomemos agora a frmula segundo a qual as
regras jurdicas so imperativos. Ela quer dizer que s
re-gras juridicas exprimem uma vontade da comunidade
jurdica, do Estado ou do legislador. Esta dirige-se a
uma determinada conduta dos stibditos, exige esta conduta com vista a determinar a sua realizao. Enquanto
os imperativos jurdicos estiverem~ em vigor, eles tm
fora obrigatria. Os deveres (obrigaes) so, portanto, o correlato dos imperativos. A partir disto foi elaborada uma teoria cuja tese afirma: o Direito , em
substncia, constitudo por imperativos e s por imperativos. E esta teoria correcta quando a entendamos
adequadamente e sem exageros. Em primeiro lugar, ela
no se refere naturalmente a cada uma das proposies
gramaticais que se encontram num Cdigo. Nomeadamente estas proposies, na generalidade dos casos, e
por razes de tcnica legislativa, no so autnomas.
S da combinao delas entre si resulta um sentido
completo. Mais tarde haveremos de ver que nesta
combinao se traduz uma boa parte da arte dos
juristas. Para j, limitemo-nos a um exemplo. Quando o
5 3 do Cdigo Penal e o 227 do Cdigo Civil
concordem ente nos apresentam uma definio legal
de legitima defesa, a saber: Legitima defesa aquela
defesa que necessria para afastar uma agresso ilicita
e actual de si ou de outrem}>, esta determinao do
conceito no tem um significado autnomo, pois s tem
sentido em combinao com o ulterior esclarecimento
dado pela lei de que a conduta exigida pela legtima

defesa no ilicita e no punvel)). Mas tambm


este ltimo esclarecimento no autnomo. pois s
pode compreender-se como limitao de proibies e de
declaraes de punibilidade: causar danos a outrem,
mat-lo, infligir-lhe leses corporais, exercer violncia
sobre ele, etc., aces que em geral so proibidas e
punveis, em caso de legitima defesa passam a ser
lcitas. A conhecida mxima: O que no proibido
permitido)), pode tambm ser invertida: que
permitido no proibido111 Tanto as definies legais
como as permisses so, pois, regras no autnomas.
Apenas tm sentido em combina(;o com imperatiYOs
que por elas so esclarecidos ou limitados. E inversamente, tambem estes imperativos s se tornam completos quando lhes acrescentamos os esclarecimentos que
resultam das definies legais e das delimitaes do seu
alcance, das pennisses assim como de outras excepes. Os verdadeiros portadores do sentido da ordem
jurdica so as proibies e as prescries (comandos)
dirigidas aos destinatrios do Direito. entre os quais se
contam, de resto, os prprios rgos estaduais. Essas
proibies e prescries so elaboradas e construidas a
partir das proposies gramaticais contidas no Cdigo.
O que acabmos de dizer vale tambm em relao
aquelas denegaes de consequencias jurdicas que ns
virnos terem lugar quando um negcio jurdico viola a
lei ou ofende os bons costumes. Quando o Cdigo Civil
declara tais negcos nulos e, consequentemente, lhes
recusa aptido para criarem obrigaes, isto apenas
significa que a ordem ou comando impondo aquela
prestao a que noutros casos os negcios jurdicos
(como, v. gr., um contrato de compra e venda, um

40

contrato de prestao de servios) obrigam, excepcionalmente no tem lugar. Por conseguinte, as prescries
ou comandos que impem a prestao so tambm
limitados por estas regras sobre a nulidade dos negcios
juridicos.
De modo diferente, porm, se passam.as coisas no
que respeita revogao expressa ou tcita de imperativos jurdicos preexistentes. Assim, por exemplo, se a
proibio do aborto fosse completamente revogada,
como algumas vezes j tem sido reclamado, isto significaria o desaparecimento de um imperativo. Esta
revogao ela mesma no seria um imperativo nem
parte integrante dum imperativo. No jmperativo a
vontade do destinatrio do Direito vinculada, ao
passo que na nomla jurdica revogatria essa vontade
libertada. Se, porm, a regra proibitiva d aborto
apenas quebrada em relao a certos casos, como, v.
gr., na hiptese de interrupo chnica da gravidez para
salvar a vida ou a sade da grvida. ento de novo se
tratar apenas de uma regra perrrtissiva limitadora, noautnoma, que se deixa configurar como excepo
regra proibitiva do aborto, inantendo-se esta como regra
geral.
1'odavia, a teoria imperativistica no forada a
abandonar a sua tese fundamental pelo facto de existirein normas jurdicas revogatrias que no tm carcter
imperativo, per isso que estas normas revogatrias
apenas tm por funo diminuir a soma total dos imperativos jurldicos vigentes. sem acresceotar ao prprio
conjunto desses imperativos pre-eeitos juridicos dum
novo tipo. Atravs das normas revogatrias certas
formas de conduta so subtraidas ao domnio do jur-

41
dico e relegadas para o espao ajuridico>~. O que subsiste aps esta operao so de novo e apens imperativos.
H ainda uma outra classe_ de normas jurdicas '3
que devemos prestar particular ateno: as normas
atributivas, aquelas que conferem direitos subje"CtiVOST2>.
Vamos portanto prolongar, -mas de um novo ngulo,
certas consideraes que acima inicimos sobre a
relao entre o direito e o dever. Exemplos clssicos de
atribuies de direitos aos indivduos so-no as garantias fundaffientais de Direito constitucional, tais como
aquelas que ns actualmente encontramos na prineira
parte da Constituio (Lei Fundamental) de Bona, mas
so-no ainda as determinaes do Direito Civil sobre a
propriedade, o seu contelido e a sua proteco ( 903
e ss., 985 e ss., do Cdigo Civil). A linguagem juridica
corrente distingue entre Direito objectiVo e direito subjectivo. O Direito objectivo a ordem Jurdica: o
conjunto das no1mas ou regras jurdicas que ns h
pouco concebemos corno imperativos. O direito subjectivo o poder ou legitimao conferida pelo Direito
(Berechtigung ). Mas se partirmos do ponto de vista de
que os direitos subjectivos se fundamentam em normas
juridi_cas atributivas (normas que atribuem esses direitos), estas concesses ou atribuies de direitos pertencem ao Direito objectivo, pois que so regras jurdicas. Ora em que relao se encontram estas nonnas
com as regras jurdicas de carcter imperativo? Para
respcnder a esta questo temos de analisar mais de
perto a natureza do direito subjectivo. Antes de tudo, os
direitos subjectivos so mais do que simples permisses.
Uma permisso, co1no por exemplo, a de causar danos

1'

i:
:
1

:
'

42

ao agressor na hiptese de legitima defesa, pode ser


considerada co1no mera excepo s vrias proibies
de lesar ou danificar outrem e, nesta medida, apenas
ter um significado negativo. A concesso de um direito
subjectivo como o da propriedade significa, ao contrrio, algo positivo. Neste caso, reconhece-se .3:<? titlar_do
direito subjectivo uma esfera de poder, de modo a ser-lhe possvel, dentro dela, acautelar os seus prprios
interesses. Por isso que no j muitas vezes Citdo
tratado de ENNECCERUS s_e escreve: direito subjectivo , sob o aspecto conceituai, um poder que ao
indivduo concedido pela ordem jurdica ~~ ~L~ __qll_~
respeita sua finalidade, um meio para a satisfao de
il'l;teresses humanos. ENNECCERUS coloca a<<CO.-cesso de tais direitos subjectivos ao lado das
prescries e das proibies do Direito. Toda a regra
jurdica perfeita (completa) contem um--preS~rio
(um comando); muitas, porm, a mais disso, e mesmo
em primeira linha, contm uma concesso. 'Efectivmente, se o Direito consistisse apenas em prescries
ou comandos. estes poderiam na verdade traduzir-se em
vantagens para outrem (assim, v. gr., o preceito que
manda espargir as estrdas em tempo de inverno e
quando h gelo, traduz-se em vantagem para os utentes
das vias pblicas; o preceito que ordena o estabelecimento de detenninadas instituies destinadas a
promover o bem-estar geral, traduz'...~e em benefcios
para o pblico - so os chamados efeitos reflexos>>),
... mas no poderia surgir para esse outrem, com base
apenas nessa prescrio ou comando, um direito a que
ele (esse comando) seja observado; para tanto torna-se
necessria ainda uma concesso deste direito a essa

43

pessoa ... A regra jurdica que me atribui a propriedade


no se limita a estabelecer para os outros a proibio de
me perturbarem o domnio da coisa, antes me confere
ao mesmo tempo esse domnio sobre a dita coisa, no
sentido de que eu prprio posso exigir que mo no
perturbem. Ora este lado positivo do Direito parece
levar por completo de vencida a teoria imperativista.
Nu.ma clebre crtica desta teoria afirmou K. BJNDING que, segundo ela, o direito subjectivo apenas
seria um buraco no circulo das normas)), A teoria
imperativista apresenta-se como uma espcie de pessimismo filosfico-jurdico. Se, de acordo com SCHOPENHAUER, o clssico representante do pessimismo
filosfico em geral, todo o prazer da terra consiste em
manter afastado o desprazer, segundo a teoria imperativista parece que tudo o que de positivo o Direito
concede apenas consiste no no estar vinculado por
in1perativos, no estar liberto da penosa exigncia, do
rigoroso dever-ser (Sollen ). Assim como s nos apercebemos da meramente negativa libertao do desprazer quando a perdemos. assim como s aprendernos
a apeciar a frescura da juventude, a sade e a energia
para o trab~lho quando estas vo gradualmente desaparecendo, tambm s damos conta da beno que
representa a concesso de direitos quando os imperativos cada vez mais nos limitam a liberdade. Apenas
sob o jugo do Estado totalitrio aprende o homem a
apreciar de novo os perdidos direitos e liberdades
fundamentais. Entretnto, a teoria imperativista, rectamente entendida, no se deixa afastar por consideraes
desta natureza. Ela de modo algum negar (iue dfrito
concede (atribui) algo, que produz resultados positi"'::?~ .

44

e cria vantagens palpveis. Os direitos subjectivos esto


a e so alguma coisa de positivo. Toda via, a referida
teoria imperativista mostra-nos que o Direito to-somente alcana este efeito positivo atravs de urna
significativa instituio de imperativos. Assim, haja
vista propriedade, que pode considerar-se como
prottipo de um direito subjectivo. A sua concesso

operada atravs dos seguintes meios, e apenas atravs


deles: pelo facto de ser proibido a quem quer impedir ao
proprietrio o gozo da coisa que lhe pertence furtando-lha ou roubando-lha, recusando-lhe a sua posse, perturbando-lhe o seu uso, etc. -; pelo facto de ser
ordenado quele que, sem um particular ttulo juridico,
est na posse duma coisa alheia, que a restitua ao seu
proprietrio; e, sobretudo, pelo facto de ser ordenado s
autoridades judicirias que, a requerimento do proprietrio, intervenham no sentido de obterem a efectivao
daqueles comandos e proibies primrios. Sem todos
estes nperativos, qualquer concesso da propriedade,
por mis expressa e solene que fosse, no teria sentido
nem substncia. E o mesmo vale em relao a todos os
<?Utros direitos subjectivos. Deste ponto de vista, a
concesso de direitos subjectivos , no fundo, um modo
de falar sobre urna constelao de imperativos entrelaados de uffia fonna especial. Mas note-se bem que os
direitos subjectivos no brotam do sol por toda a parte
em que algo ordenado (prescrito) pelo Direito, mas
to-somente l onde os imperativos juridicos esto
conformados e coordenados de maneira tal que deles
resultam aquelas posies de privilgio (Machtpositionen) a que ns chamamos direitos subjectivos. KELSEN exprime isto mesmo nos seguintes termos: Te-

45

mos perante ns um direito subjectivo (Berechtigung)


quando, entre os pressupostos da consequncia juridica
ilicitude, figura uma manifestao de vontade, dirigida
quela consequncia, daquele que lesadc nos seus
interesses pelo facto ilcito, manifestao de vontade
essa vertid na forma de uma aco ou de urna queixa
(ou reclamao))). Assim, o direito .subjectivo no se
.situa em face do Direito objectivo como algo independente dele. (<O dualismo de direito subjectivo e Direito
objectivo desaparece. ~pipre que h direitos _subjectivos, sempre que eles so Concedidos, so concedidos atravs da criao de imperativos. Nem alis
poderia ser doutro modo, por isso que o direito, por si
mesmo, no dispe de qualquer outro meio de aco
seno daquele que lhe conferido atravs do poder de
emitir comandos. Tudo o que o Direito realiza, realiza-O atravs da utilizao deste poder de comando. Ele
no dispe dum saco cheio de djreitos subjectivos no
qual possa meter a mo para os espalhar entre o povo.
Na sua relativa pobreza assentam, em !timo termo, as
razes de todas as dificuldades do Direito. Corno os
direitos subjectivos s podem ser concedid9s agravando
as outras pessoas com exigncias e obrigaes mesmo que se trate apenas da obrigao de conservar
uma coisa ou de se abster duma aco -, muito mais
dificil realizar a justia do que se se tratasse da distribuio de um preexistente tesouro de direitos subjectivos. Tambm a uma me custa menos se tem de
repartir justamente um bolo entre os seus filhos do que
se se v obrigada a impor obrigaes a um filho para
vantagem do outro. Ainda desta perspectiva se faz nova
luz sobre a distino entre a simples pennisso e a

46
cham3da concesso de direitos subjectivos. Com cada
nova permisso so limitadas as proibies,_ os imperativos perdem terreno. Quando se trata de novas
concesses de direitos, pelo contrrio - como aconteceu. no nosso tempo, e. g., com o reconhecimento ds
direitos de autor - os imperativos aumentam necessriamente. O domnio do permitido alarga-se tanto mai~
quanto mais os imperativos se dissolvem. Inversamente,
o inventrio dos direitos subjectivos apenas pode aumentar em paralelo com o aumento do inventrio das
proibies .e prescries< 3 l.
Se nos lcito, portanto, afirmar sem receio o
carcter primrio de imperativos de regras jurdicas
essenciais perfeitas (completas), no vamos no entanto
esquecer que a vontade imperativista do legila9.or no
uma vontade desvinculada (incondicionada), um mero
arbtrio. Os comandos e proibies do .Direito tm as
suas razes nas chamadas normas de valorao( 4 ),
eles fundamentam-se - dito de forma mais simples em valoraes, em aprovaes e desaprovaes. Tem
inteira razo o moralista FR. JODL quando afirma que
todo o imperativo (<j pressupe necessariamente o
juzo de que aquilo que se exige tem um valor particular, um valor prprio, e por isso mesmo que exigido~>. Com igual razo se exprime o criminalista E.
MEZGER: O Direito, enquanto norma determinativa' (=imperativo) no de modo algum 'pensvel' sem
o Direito enquanto 'norma valoradora' - o Direito
como norma valoradora um necessrio pressuposto
lgico do Direito como norma determinativa... Pois
quem pretende 'determinar' algum a fazer algo tem de
previamente conhecer aquilo a que o quer determinar:

47
ele tem de valorar' aquele algo num determinado
sentido positivo. Um pnus lgico do Direito como
norma de determinao" sempre o Direito como _11:Q.r_n.3.
de valorao, como 'ordenao. objectiva._da vida'.~~~-.
Te mos de reconhecer como acertadas estas consideraes, pelo menos quando no vejamos no Direito a
expresso da vontade caprichosa de um dspota mas o
P.rodto de ponderaes racionais. Nestes termos, por
exemplo, o aborto no proibido por acaso, mas
porque se considera ou estima aquele ser vivo em
gestao como sagrado e intocvel e se reconhece a
necessidade de lhe conceder proteco jurdica contra
os perigos que o ameaam, nas situaes de conflito,
por parte da grvida e de terceiras pessoas. Somente no
caso de estas situaes de conflito se apresentarem com
uma configurao tal que se deva dar preferncia a
outros interesses sobre aquela vida em gestao, que
podera ter lugar uma valorao diferente e abrir-se uma
excepo proibio do aborto. E neste sentido que
hoje, entre ns, se reconhece a chamada indicao
mdica como fundamento para a interrupo da gravidez>>, com o fim de se afastar um perigo srio para a
vida ou a sade da grvida, com o consentimento desta.
A proibio do aborto, assim como as excepes a esta
proibio, fundamentam-se, portanto, em valoraes
prvias. Pode, de um modo inteiramente geral, afinnar-se que a indagao destas valoraes subjacentes s
regras jurdicas de mxima importncia para a correcta compreenso e para a determinao do contedo
de tais regras. A este ponto voltaremos ainda mais
adiante.
Todavia, tambm esta considerao no de

:
'

,
;
:

'

48

49

molde a impedir-nos de ver a substncia das regras


jurdicas no seu carcter imperativo. Com efeito. a valo-

rao s se torna genuna regra jurdica ao armar-se


com um imperatvo. Com simples normas

dC valorao

no poderia o Direito exercer o domnio que lhe


compete sobre a vida dos homens em comunidade. S
na medida em que as normas de valorao adqurem a

fora de manifestaes de vontade e, portanto. de


ordens ou comandos, que elas se transformam em
normas juridicas.

Tendo, portanto, de nos confonnar com a tese de


que as normas juridicas so, no seu contedo essencial,
imperativos, ela no deixar de fazer surgir, no esprito
daqueles que conhece.m o mundo conceituai da filosofia

kantiana, a seguinte pergunta: so estes imperativos


_categricos ou hipotticos? J dsseffiS(fues r_egras
9u prq~~es _j_ur~ic:a~_ so _regras hipottic~~ de. ~e
ver-ser. Voltemos de novo a este ponto. Primeiramente trata-se de saber, luz da terminologia kantiana, qual a espcie a que pertencem os imperativos
juridicos. Ora: Os imperativos ou so hipotticos ou
categricos. Os primeiros pem a necessidatj,e prtica
de uma possvel conduta cmo meio para qualquer
outra coisa que se pretnde alcanar. O inlperativo
categrico seria antes atjuele que apresentasse uma
conduta como objectivamente necessria por si mesma,
sem referencia a qualquer outro fim. Por outras
palavras, os imperativos hipotticos so apenas bons
conselhos do teor seguinte: se queres alcanar este ou
aquele fim, tens de recorrer a este ou quele meio. Eles
so indicaes tcnicas nas quais se pressupe ((hipoteticamente um determinado fim. KANT designa-os

tambm por <drnperativos de pericia e acentua de


forma incisiva: A questo no .a de saber se o fim
racional e bom, mas apenas a do que temos de fazer
para o alcanar. A receita do mdico para de forma
segura fazer com que o seu paciente recupere a sade, e
a do envenenador para com segurana lhe provocar a
morte, so sob este aspecto de igual valor, pois que
ambas so adequadas realizao perfeita do respectivo fim. O clebre livro de N. MAQUIAVEL sobre o
principe neste aspecto um palpitante exemplo de um
repertrio de imperativos hipotticos (para fins politicos ). Alm de tudo o mais um trao essencial de
toda a tcnica moderna formular imperativos hipotticos que ensinam os meios de realizar detenninados fins,
sem discutir ou apreciar moralmente os mesmos. Ora,
ben1 ao contrrio, a funo dum imperativo categflco.
pecisamente dizer-1ne qual o fim que eu me devo.
propor em cada caso, incondicional e absolutamente,
((sem referncia a um outro fim>). Devo eu, como mdico, curar ou, como envenenador, matar? A proposio:
No deves matar, um imperativo categrico. Do
mesmo modo, a lei penal um imperativo categrico,
quer dizer, um imperativo categrico que o criminoso
sofra a pena merecida. esta pelo menos a concepo
de KANT na sua Metafisica dos Costumes. Claro que
existe uma ntida diviso do trabalho (distribuio de
funes) entre tcnica)> e c<moral. A tcnica ensina-me os meios para alcanar o fim e deixa moral a
determinao do prprio fim_ A tcnica moralmente
indiferente ou, para ser mais exacto, ela recebe a sua
significao moral da moralidade ou imoralidade aos
fins a cujo servio se coloca .

50

. .

.........

~~~------~---------ri
~ ~uai ~~s ~o~~i~s

pertencem, pois, as regras


JU~1d1cas_; A ~1e~c1a ;und1ca mais enfonnada por uma
onentaao tecn1ca ou por uma orientao tica? Ora
certamente que as regras jurdcas, sob certo aspecto.
so de conceber como preceitos que exigem detenninados meios para determinados fins. Ns vimos, por
exemplo, que uma gran~~ parte !9s_ i!Jl~r-~tivos probem ou prescrevem detenninadas condutas,
dCSse
~odo criarem aquelas Posies de priviJgio a que ns
c~amamos direitos subjectivos. Mas, a parte isto, o

Pra-

Direito est sob o signo e o critrio da convenincia


prtica (da adequao fins). Ele deve conformar
(modelar) a vida da comunidade de modo ajustado a
certos fins. E, no entanto, seria errado conceber por
isso as regras jurdicas corno imperativos hipotticos, no
sentido kantiano. Desde logo, porque o prprio Direito
aprecia os fins em ordem aos quais estabelece as suas
regras. Ele valora (estima) determinados fins como
bons e por ai mesmo se submete, na medida em que
enformado pela aspirao ao justo, aos princpios
morais. O mal-afamado principio do Nacional-Socialismo: O Direito o que til para o povo>>, que na
realidade ameaou degradar o Direito a um conjunto
de meros imperativos hipotticos, um princpio que
no s se apresenta como uma aberrao do ponto de
vista tico mas tambm como inadequado do ponto de
vista da teoria do Direito. Isto porque nos no d
qualquer resposta questo de saber o que til e
proveitoso para o povo e ainda porque ns esperamos
do direito precisamente uma resposta questo de
quais os fins que, sob o rtulo utilidade do povo,
devemos prosseguir: a ordem fronteiras adentro ou a

51

afirmao de poder em relao ao exterior. a paz ou a


expanso guerreira, o progresso cultural ou a riqueza
material, a felicidade do individuo ou a maior vantagem
da comunidade? O prprio Direito, prtanto, fixa os
fins e exige a sua realizao de uma forma to incondicional, dum modo exactamente to categrico, como
a moral. Resulta, pois, como consequncia desta concepo, que, na interpretao e na aplicao dos imperativos jurdicos, devemos entender (compreender)
estes como meios para alcanar os fins que o Direito
considera bons. ~versamente, quandC!._. nQ__ac.bamQS.
perante imperativos hiPQttiCOs.- Sm(;s livres para nos
decidir a favor ou contra o fim. S se qer~mos o fiffi queremos alcanar com segurana que temos de nos
orientar pelo imperativo hipottico, o qual nos aconselha os meios apropriados.
Mas no ser justamente que o Direito deixa a
cada um a escolha dos fins e se limita a fornecer-lhe os
meios? Esta concepo pode encontrar apoio no facto
de as regras de Direito ligarem determinados efe;itos
jurdicos, conformes ou contrrios vontade do agente.
a determinadas aces, com a indicao de que, se
pretendo esses efeitos ou estou disposto a aceit-los,
tenho de praticar ou posso praticar as respectivas
aces. Assim, por um lado, eu posso, atravs de uma
declarao de vontade, da concluso de um acordo,
duma petio junto duma autoridade e de actos semelhantes, produzir efeitos jurdicos que so de meu agrado; mas tambm posso. por outro lado, praticar actos
ilcitos e actos punveis>), isto desde que me disponha
a sujeitar-me prestao de perdas e danos e a suportar
a punio. de acordo com o esprito desta concepo

'

.,

''

'

52

que A. RUESCH afirma: <<Quem, conhecendo exactamente a pena em que incorre, se decide a cometer o crime, decide-se simultaneamente a suportar a pena,
considerando-a um preo justo ou at vantajoso da
satisfao que lhe proporciona o crime)}. Podemos
ainda ler, num autor de certo relevo que escreve sobre
teoria do Direito, a seguinte frase: A no.rma jurdi~a
limita-se a apresentar uma condut-C~o condicio:nalninte recta, ou seja, como meio para fins que talvez
Sejam por ns perSeguidos, ou que talvez sejam, ao
contrrio, por ns detestados, mas e~to conformes com
a vontade de quaisquer pessoas e, portanto, ho-de ser
garantidos pelo poder posto ao servio dessa vontade.
Ou ouamos o grande jusfilsofo italiano DEL
VECCHIO falar - com intuito de repdio, claro daqueles que declaram que o Direito deixa ao devedor
a liberdade de no pagar a sua divida quando prefira
sujeitar-se, por causa dela, execuo forada, e alm
disso, que qualquer pessoa pode praticar um crime,
desde que esteja pronta a sofrer a respectiva penaH.
Com o prprio DEL VECCHIO devemos, porm,
afirmar que <\O Direito tem um carcter ao mesmo
tempo hipottico e catfgrico. As coisas passam-se
efectivamente da seguinte maneira: Quanto sua substncia, a regra jurdica um imperativo categrico. Ela
exige (prescreve) incondicionalmente. De certo que
constituiria um mal-entendido simplesmente lastimvel
pensar-se que a regra jurdico-penal poderia significar
que nos pertence a escolha entre matar ou no matar,
entre a priso e a liberdade, que nos lcito, por isso,
desde que estejamos prontos a passar a vida por detrs
das grades da priso, cometer tranquilamente um homi-

SJ
cdio. O Direito moderno probe o homicdio com tanta
firmeza como a Lei mosaica. De igual modo, constitui
um imperativo categrico que o transgressor da proibio seja punido. KANT viu isso muito bem. Da deriva
para o Direito hodierno o Chamado princpio da legalidade: o Ministrio Pblico, que tem por funo
perseguir o crime, , segundo o Cdigo de Processo
Penal, obrigado a agir por todos os actos que podem
ser judicialmente punidos e investigados. isto o que
vale em geral para toda a espcie de actos ilcitos ou
punveis. Vale em relao a tas actos o comando estrito
da sua omisso, tanto por parte do Direto como, de
resto, em grande medida, tambm por parte da moral. E
no so menos categricos os deveres de prestar a
comunidade jurdica certas contribuies positivas, por
exemplo: pagar impostos, suportar expropriaes, etc.
tambm um preceito categrico aqueJe que ordena o
cumprimento das obrigaes de Direito privado assumidas atravs de declaraes de vontade, especialmente
atravs da concluso de tratados. Todavia, o erto
que depende de ns o querermos Ou nO vincular-nos
atraves duma declarao de vontade a celebrao dum
contrato. Nesta medida, est nas nossas mos o poder
de utilizar as regras e os Preceitos jurdicos como meio
para a modelao planeada das nossas relaes de vida.
Uma vez, porm, que nos tenhamos vinculado, -nos
categoricamente exigido o cumprimento das obrigaes
que assumimos. A clebre mxima pacta sunt servanda)) tambm , pois. um imperativo categrico - e
muitas vezes considerada como de Direito natural.
O certo que os imperativos jurdicos so hipotticos)) num sentido inteiramente distinto daqlle1e que

55

54
corresp~nde terminologia kantiana. Eles so hipotticos. no no sentido de que temos de seguir determinadas prescries quando queremos alcanar certos fins.
no nos sendo imposto nada de vinculativo quanto aos
mesmos fins, mas, antes no sentido de serem conexionados a determinados pressupostos, em parte expres-

samente fixados, em parte tacitainente subentendidos.


~~regras j~ri~icas, por o~ras pa.-Javras, so jrr;i~rativos
hipotticos no mesmo sentido em que j acima chamffios hiptticas as regras riOnnativas. TOda a regra
jllrdica representa
certo sentid uma hiptese, pois

em

que ela ape~as aplicvel quando se apresentem certas

circunstncias de facto que na prpria regra se acham


descritas. Assim, por exemplo, a proibio de matar,
no obstante o seu carcter categrico, pressupe que
se esteja em face de uma situao normal, e no duma
situao excepcional, como o seriam a situao de
legtima defesa, a existncia duma sentena de morte
passada em julgado ou o estado de guerra. Propriamente a proibio de matar tem o seguinte teor: quando no
seja caso de legtima defesa, de execuo duma sentena de morte ou de realizao de uma operao militar
em tempo de guerra, proibido matar. E c temos um
imperativo concebido sob a forma hipottica. Para o
no confundirmos com o imperativo hipottico no
sentido de KANT, podemos design-lo por imperativo
condicional. Dificilmente se poder pensar num imperativo jurdico que no seja condicionado por este
modo. Ora, corno os lgicos, no chamado juzo hipottico (se a, logo b ), distinguem entre prtase e apQdose,
assim tambm ns devemos distinguir no imperativo
jurdico condicional a prtase da pdose. A prtase

contm os pressupostos de cuja verificao d~~.n.Q.e o


nperativo, a a:pdose O prprio ilnperaty~cf51.- O jurista
chama prtase hiptese Ieial e . apdose. pnse
quncia juridica, devendo a propsito desta itima pensar-se no comando ou eStatuio de consequncias jU~
ridicas, no dE:Ver-ser cte wi:t pre-s~ao-(aco )7" -tolerncia ou omiss_o.
Pode, de resto, duvidar-se, num caso concreto,
sobre o que pertence hiptese legal e o que faz
parte da consequncia juridica. Quando o 823 do
Cdigo Civil diz: Aquele que intencional ou negligentemente lesar ilicitamente a vida, a integridade tisica ...
de outrem, fica obrigado a perdas e danos pelos
prejuzos que da resultem, podemos perguntar-nos se
a fnnula <1danos que da resultem pertence propriamente hiptese legal ou consequncia jurdica. A
soluo correcta e a seguinte: pertence aqui hiptese
legal que um determinado prejuzo tenha surgido, e
consequncia jurdica que precisamente esse prejuzo
que deve ser indemnizado. Pertence, com efeito,
hiptese legal tudo aquilo que se refere situao a que
vai conexionado o dever-ser (So/len ), e consequncia
jurdica tudo aquilo que determina o contetido deste
dever-ser.
Sobre a hiptese legal muito haver ainda a dizer.
Desde logo isto: que ela pode no ser constituda
apenas por elementos positivos, mas tambm por elementos negativos, como o mostram os exemplos que
acima apresentmos referentes s excepes a imperativos; que podem entrar a fazer parte dela, alm dis.So .
no s elementos exteriores, apreensveis pelos senti~
dos, mas tambm momentos interiores, psquicos, sub-

56
jectivos (v. gr., intencionalmente, no referido
823 ); ou que podemos encontrar nela, ao lado de
elementos descritivos (como, v. gr., leso corporal),
elementos referidos a valores, nonnativos (v. gr., no
826 do Cdigo Civil, ofensa aos bons costumes>>).
No nos ocuparemos por agora em detalhe destas distines. Pelo menos algumas delas tero de ocupar de
novo a nossa ateno. A teoria da hiptese legal tem
sido objecto de uma elaborao particulannentc subtil
dentro da cincia do Direito penal, o que em parte se
relaciona com um clebre principio, que tambm se
encontra expresso no artigo l 03, ai. 2, da Constituio,
o principio: nulla poena sine /ege (nunca se aplica uma
pena sem um fundamento legal). Deste principio resulta, designadamente, que os preceitos de Direito penal
tm de circunscrever com relativo rigor as hipteses (ou
tipos) legais a que vai ligadu o comando da punio
contido na consequncia juridica (estatuio ). Por outro
lad. desempenham um papel especial entre as hiptesefi legais aquelas do Direito civil qti.e em si incluem
declaraes de vontade, como designadamente todas as
hjpteses legais que tm por objecto a celebrao de
contratos_ {exemplo: 652 do Cdigo Civil, relativo ao
contrato de corretagem: {<Quem promete uma comisso
pela infonnao sobre a oportunidade de celebrar um
contrato ou pela interveno de algum como intennedirio num contrato ... ). Tais hipteses legais, como j
referimos, possibilitam-nos a modelao das nossas
relaes da vida de acordo com a nossa vontade. Elas
tomam possvel a autonomia privada>> e pennitem-nos
dispor dos imperativos juridicos duma maneira tal que
nos levou a duvidar do seu carcter categrico. O

57
sentido destes imperativos parece ser, com efeito, o de
que, se queremos alcanar determinados fin~ (no exemplo: a informao sobre uma oportunidade de celebrar
um contrato), nos temos de obrigar a uma contraprestao atravs das correspondentes <<declaraes de vonta-
de. Todavia, importa considerar que a obrigao,.
fundada em ltimo termo na declarao de vontade, tem
ela mesma carcter imperativo: quod initio est volun-
taris, posterea fit necessitatis (GROCIO).
Mas h algo que precisamos pr em destaque antes
de p;ossegujrmos na nossa indagao: -qu~-iantO a
hiptese legal como a estatuio (consequncia jurdica)
so, enquanto elementos da regra jurdica, representadas por conceitos abstractos. Assim como os juzos
hipotticos no sentido l.gico so constitudos por conceitos, de igual modo o so a prtase e a apdose de um
imperativo juridco condicional. Pof isso, a hiptese
legal e a consequncia jurdica~> (esttuio), como
elementos constitutivos da regra jurdica, no devem ser
confundidas com a concreta situao da vida e com a
consequncia jurdica concreta, tal como esta proferida ou ditada com base naquela regra. J.>ara maior clareza
chamamos por isso situao de facto ou concreta
situao da vida)) hiptese legal concretizada. Infelizmente, porm, no existe qualquer designao para a
consequncia jurdica concreta. No obstante, o nosso
Cdigo Penal esfora-se por exprimir a distino entre a
consequncia jurdica abstracta e a concreta, designando a pena estatuida na lei em forma abstracta como
cominao penab> (ou pena cominada) e a pena
concreta, isto , a pena {<medida ou fixada para o caso
concreto. como pena aplicada (vejam-se, por exem-

,.

f;

. 1

58
pio, o 52, por um lado, e o 53 pelo outro, ambos do
Cdig Penal). Aquela corninao penal (pena cominada) muitas vezes indeterminada. Assim, p. ex. a
pena de multa frequentemente cominada sem
indicaes precisas sobre o seu montante, se bem que,
segundo certos preceitos da Parte Geral (cfr. 40 e s.
do Cdigo Penal), existam limites mnimos e limites
mximos. A pena aplicada em principio, ao contrrio, exactamente determinada (ela , p. ex., multa cor-
respondente a 20 dias, cujo montante o tribunal determina). Temos uma excepo a isto no direito da delinquncia juvenil, onde existe a possibilidade de uma
durao indeterminada, embora dentro de certos limites.
Ora, se tivermos em mente esta distino do
abstracto e do concreto, toparemos ainda com um discutidssimo problema que no quero passar aqui em claro, por isso que rico de ensinamentos sobre a
especificdade do pensamento jurdico. Refiro-me
questo de saber qual a relao em que se encontram
entre si a hiptese legal e a consequnca jurdica. At
aqui limitamo-nos a caracterizar esta r~lao como
relao de condicionalidade: a hiptese legal, como
elemento constitutivo abstracto da regra jurdica, define
conceitualmente os pressupostos sob os quais a estatuio da consequncia jurdica intervm, a consequncia
jurdica desencadeada. Nada se ope a que concebamos esta relao tambm como pura e simples
predicao, tal corno frequentemente o faz o prprio
legislador. Na verdade, em vez de dizer: se algum
iqtencional ou negligentemente lesa a vida, a integridade fsica, a sade ... fica obrigado a reparar os
prejuzos que dai resultem, diz antes: Quem inten-

59

cional ou negligentemente lesa ... , fica obrigado a reparar os prejuzos que dai resultem. Por conseguinte,
logicamente indiferente dizer que, sob as condies
{pressupostos) formuladas na hiptese legal vale (intervm) a consequncia jurdica, ou dizer que para a
hiptese legal vale a consequncia jurdica. Todavia, a
primeira formulao exprime mais claramente o carcter condicional dos imperativos jurdicos, ao qual
ns atribumos um certo relevo. Mas, para efeito de
configurar com maior plasticidade O carcter especfico
cfo pensamento jurdico, tambm j se tem apresentado
aquela relao de condicionalidade como uma forma
particular de causalidade do juridico. Foi o que fez, j
rio sculo passado, ZITELMANN, na sua importante
obra lrrtum und Rechtsgeschft, de 1879 (pp. 214 e
ss.): entre a hiptese legal e a consequncia jurdica
existe um especfico. vnculo de necessidade, criado
pelo legislador, que ns no podemos conceber doutra
maneira seno por analogia com a causalidade natural
(p. 216). Trata-se aqui de uma causalidade prpria do
jurdico, criada pelos homens inteiramente por analogia
com a causalidade natural>) {p. 221). O legislador
institui, entre a hiptese legal e a consequncia jurdica
- quer dizer, o estar-obrigado de uma pessoa -, uma
conexo causal cuja existncia ele mesmo determina.
De entre os eminentes juristas contemporneos, A.
VON TUHR seguiu as pisadas de ZITELMANN. Escreve: O mundo jurdico est submetido, tal como os
processos da realidade exterior, ao principio da razo
suficiente. Entre a hiptese legal e a consequncia
jurdica existe uma causalidade baseada, no na ordem
da natureza, mas na vontade da lei, que, como a c~u_sa-

'

,.

.1.l'

60

tidade dos fenmenos da naturezai se fundamenta em.


iiJtimo terffio n3 estrutura do pensamento huma_n~. ~Uma
modificao no mundo do Direito sOrn-ente surge (acontece) quando se verificou a situao descrita na hiptese
legal para tanto necessria; ela desencadeia-se sempre
que a situao descrita na hiptese legal se apresenta,
com uma necessidade inarredvel, por assim dizer
automaticamente, e isto no preciso momento em que a
situao descrita na hiptese legal se completa: entre a
causa jurdica e o efeito no medeia, tal como na natureza fsica, qualquer espao de tempo mensurvel. A
causalidade jurdica (a circunstncia de um facto arrastar consigo efeitos de Direito) baseia-se na determi-
nao da lei e, por isso, pode ser livremente modelada
por ela: o Direito pode _oligar _~ quaisquer factos
quaisquer ..OOnsciuncias JUridiCas. " ---~~ --Desta ideia de uma cllsffi!:de jurdica extraem-se.
tambm consequncias prticas, por exemplo: que uma
consequncia juridica no pode produzir-se duas vezes
ou ser duas vezes anulada. No h efeitos duplos no
Direito. Se algum. por exemplo, se torna proprietrio
com base num negcio juridico, no pode tomar-se uma
vez mais proprietrio com base numa outra hiptese
legal, v. gr., numa usucapio. Ou ento, se um negcio
jurdico j nulo com base em certa hiptese legal, no
pode ser declarado nulo uma vez mais com base noutra
hiptese legal, por exemplo, com base no dolo. Neste
sentido diz VON TUHR que Um direito, uma vez
constituido, no pode voltar a constituir-se, e um direito
que ainda se no constituiu ou se extinguiu no pode ser
anulado. Suponhamos por exemplo quei num processo
em que se discute a validade de um contrato de compra

61

e venda, uma das partes, que quer ficar desligada do


contrato, alega primeiramente que tal contrato ofende
os bons costumes e , por isso, nulo. Pode ento a
mesma parte, no caso de encontrar dificuldades de prova, alegar, alm disso, que o contrato foi concludo por
dolo, pelo que ataca a sua validade e requer a sua anulao com este fundamento? Segundo o ponto de vista
de VON TUHR isso no possvel, pois contrrio
(<causalidade jurdica. Um direito no constitudo no
pode ser anulado atravs duma aco de anulao.
Contra a teoria da existncia duma conexo_ juridico-ausal entre a situao descrita na hiptese legal-e
a conSequncia jurdica, tem-se repetidas vezes objectlo que ela confunde urna conexo lgica com uma
cOnexo causal. Coni grande perspiccia declara, por
exemplo, BINDER que pura insensatez os juristas
falarem de 'efeito (=eficincia) jurdico'. Tratar-se-ia
de simples linguagem figurativa - pois que a consequncia jurdica no poderia ser concebida, como todo
o efeito genuno, como modificao dum estado de
coisas>\ ela no teria qualquer <~realidade (efectividade)
objectiva, quer no mundo fsico quer no mundo psquico. A consequncia jurdica em nada mais consistiria
seno numa conexo lgica da situa9 de fa~to_ (Slg_--:
crita na hiptese legal) com a regra jurdica na sua referncia normativa)}. Todavia. no com esta facilidade
toda que se consegue afastar a concepo causalista .
Pelo caminho seguido por BINDER parece que no
chegamos ao problema propriamente dito. Quando um
juiz refere regra jurdican uma factualidade-concreta
prevista na hiptese legal, uma situao da_ vida~_portan
to, quer dizer, quando ele a subsume hiptese

62

abstracta da lei. com esta subsuno somente no chega


consequncia jurdica concreta, mas unicamente
(ia.na--logit~ente pressuponha que, na lei; pOr Um
~ado, e no caso concreto, pelo outro, a situao descrita
na _hiptese lgal "asta Consigo a consequnciajuridica. E precisarilente a este atrair-a-si (ou arrastar ats
de si) que os causalistas do a designao de causalictae ju-ridica. P~~ conseguinte", a questo apenas pode
ser a de se est certo que chamemos causalidade a esta
conexo entre hiptese legal e consequncia jurdica, in
abstracto (dentro da regra jurdica, portanto) ou in
concreto (quer dizer, com referncia ao caso da vida
que cai sob a regra jurdica). Quando BINDER observa
que tal no possvel porqlle a consequncia jurdica
no possui qualquer realidade (eficcia) objectiva, poder-se-ia responder que seria justamente uma limitao
indevida do conceito de causalidade pretender aplic-lo
somente a modificaes no mundo dos objectos fisicos e
psquicos - pois que tambm h produtos espirituais
que talvez possam ser submetidos categoria da causalidade. Por que haveramos de no poder dizer que uma
promessa produz)) (provoca) uma pretenso ou uma
obrigao com a mesma propriedade com que dizemos
que uma pancada produz (provoca) uma ofensa corporal ou uma dor psquica' Desde HUME e KANT que,
duma forma ou doutra, se encontra afastada a ideia de
que a prpria causalidade seja algo de objectivo (etwas
Gegenstiindliches ). Em todo o caso, sempre verdade
que a causalidade natural se baseia em leis naturais, ao
passo que a causalidade jurdica se funda em leis
humanas, sendo que estas Ultimas em certo sentido so
produto duma criao arbitrria. Mas tambm com esta

63

considerao no fica o assunto arrumado: verdade


que os factos juridicos no possuem por si mesmos a
sua fora criadora de Direito (rechtserzeugende Kraft ),
mas a recebem da lei ou do costume: a causalidade
jurdica instituda pelo ... Estado. Mas tambm os
factos naturais no operam por si o resultado (efeito)
natural, antes o n1undo criado e ordenado num plano
situado para alm deles ... . Impe-se mais e mais a
ideia de que estamos envolvidos numa luta de palavras.
Se os ju'ristas, em vista das descritas analogias entre a
conexo natural e a conexo jurdica, querem chamar
causalidade a ligao da hiptese legal com a consequncia jurdica, o que desde logo comprovado pela
expresso efeito juridico (Rechtswirkung ), j radicada e com foros de cidadania, havemos ento de discutir ainda se se trata duma simples imagem lingustica, ou antes, duma apropriada extenso de uma
categoria a um mbito de matrias que sem razo se
pretende subtrair ao seu domnio'?
Todavia, impe-se uma grande cautela. No s por
razes teorticas, pois que de qualquer forma a causalidade das leis naturais preestabelecidas possui uma
estrutura diferente da conexo entre hiptese legal e
consequncia juridica, criada pelos homens, mas tambm por razes prticas. A passagem da simples
linguagem figurativa)) a aplicao da categoria da
causalidade aos elementos constitutivos da regra jurdica e aos dados da vida subsumidos mesma regra
induz com a maior facilidade a consequncias de jurisprudncia conceitualista)), consequncias estas que se
apresentam como pecados contra o espirita da moderna
Jurisprudncia. o que logo se revela precisamente no


'
'
'

64
tratamento do problema dos efeitos duplos, ao qual nos
vamos referir. mas apenas em termos breves. Vimos que
VON TUHR, por exemplo, deduz do conceito de
causalidade jurdica a consequncia de que os direitos
constitudos no se constituem de novo, tjue os direitos
que se no chegaram a constituir ou se extinguiram no
podem ser anulados. Na medida em que pensemos ~
relao entre hiptese legal e consequncia jurdica
como simples conexo condicional ou predicativa (se se
verifica a bip:)tese legal, desencadeia-se a consequncia
jurdica, ou:para a hiptese legal vale a consequncia
jurdica), nenhumas objeces fundamentais se levantam a que consideremos como possveis os duplos
efeitos. Vrias _hipteses legais, por exemplo: uma
transferncia de propriedade por meio de negcio
jurdico e uma usucapio, ou uma violao dos J>9ns
costumes e uma anulao por dolo, podem verificar-se
conjuntamente, uma aps a outra ou uma ao lado da
outra, por tal forma que ambas ao mesmo tempo
forneam o fundamento para que a consequncia
jurdica, e portanto, para que um direito ou uma
obrigao, se constituam ou no constituam. Pode
algum ser proprietrio, tanto porque se tomou tal
atravs de um contrato vlido de transferncia da
propriedade, como tambm porque se verificam os
pressupostos da aquisio da mesma propriedade por
usucapio. De igual fonna, um contrato de compra e
venda pode ser nulo tanto por ofender os bons costumes
como por ter sido atacado com base no dolo. Qualquer
leigo sabe que podemos ter razo ou no ter razo por
fundamentos v.rios. Por isso lhe no parecer estranha
a ideia de que vrias hipteses legais, das quais, cada

65

uma de per si, arrasta consigo in abstracto a mesma


consequncia jurdica, funcionem como vrios fundamentos jurdicos para uma e a mesma consequncia
juridica. quando in concreto para ela ao mesmo tempo
convirjam. este_ o P?~to de _y_is.1... Qrincipalmente
defendido pr KIPP nO seu clebre trabalho sobre os
ct\iptos efeitos no QireitO. se as hipteses (legais)-Zom
que opera OJurisia no so outra coisa seno ((condi~
es para que os imperativos intervenham ou para que
nos libertemos deles, ento nada h a opor dupla
fundamentao da mesma consequncia jurdica, pois
nenhuma objeco levanta o facto de concorrerem dois
fundamentos do mesmo comando jurdico)) (p. 220).
por isso igualmente possvel que se constituam uma
apris outra duas obrigaes de realizar uma e a mesma
prestao, e bem assim que eu seja proprietrio por
dois fundamentos (ttulos) distintos (p. 22 l ), sendo
indiferente que estes fundamentos surjam um ao lado do
outro ou um depois do outro. igualmente possvel
que uma e mesma relao jllrdica deva ser negada por
dois fundamentos diferentes)) (p. 223). Assim, nada
obsta a que uma relao de arrendamento seja denunciada por ambas as partes com igual eficcia, e isto no
somente quando a dentincia seja feita por ambas as
partes ao mesmo tempo, mas ainda quando a denncia
de uma das partes se siga da outra; e bem assim
possvel que um crdito seja pago e depois prescreva))
(p. 223). ainda possivel que um negcio juridico
possa ser nulo por dois fundamentos, por exemplo, por
falta de forma e ao mesmo tempo por doena mental de
uma das partes>i (p. 224) - pelo que poder um
negcio juridico nulo ser ainda atacado em via de an\I-

66
lao e tomar-se nulo por este outro motivo, pois que
tambm neste caso se trata apenas duma pluralidade
de fundamentos da no-existncia do vnculo (p. 225 ).
Todas as concepes contrrias se baseiam to-s
numa confuso da concepo figurativa dos efeitos de
Direito, como se fossem efeitos do mundo corpreo,
com a verdadeira natureza das coisas (p. 220). Todas

as crticas dirigidas contra a aceitao duma anulabilidade dos negcios jurdicos nulos se desvanecem
logo que nos libertamos da imagem da destruio de
um efeito corporeamente presente diante de ns ou da
expulso de um inimigo fisicamente situado nossa
frente (p. 225). Vemos, portanto, que a teoria da
causalidade jurdica, quando levamos demasiado l_onge
a analogia corri a causalidad~ natural,_ levant!l a9s
juristas dificuldades de ordem prtica. Estas dificuldades at hoje ainda no foram aclaradas. A concepo
de KIPP encontrou muitos adeptos, mas tambm muitos contraditares - por exemplo VON TUHR e, em

parte, ZEPOS e HUSSERL. No podemos prosseguir

aqui a discusso. O alcance das expresses figufativas


no Direito continua a ser objecto de debate. Uma
Jurisprudncia de imagens transforma-se facilmente
em Jurisprudncia de conceitos. O problema dos
efeitos duplos dificultado pelo facto de que nem sempre se distinguem e separam com suficiente preciso os
diferentes grupos de casos. PETER distingue os duplos fundamentos dos efeitos duplos. Naqueles,
trata-se duma consequncia jurdica procedente de
vrios fundamentos, nestes, de vrias consequncias
juridicas iguais quanto ao seu contetldo. N~s!~_s_ qqipJ.e:xos de questes se inserem ainda os ~~af!!?dos_pmble:-

67
qias de concurso de normas,_s.ue sq rgs3l:idos j1elo
Direito positivo. Como tambm observou KIPP, pode
aContecer que do Direito positivo se extraia uma regra
por fora da qual, uma vez dada uma situao prevista
numa hiptese legal, a situao prevista noutra hiptese
legal j no deva ter relevncia. Se algum, por exemplo, se retirou duma associao, no pode agora ser
excluido pela prpria associao. Todavia, isto assim,
no por razes lgicas, mas antes porque, uma vez que
o associado se retirou da associao, esta perdeu sobre
aquele o poder jurdico com base no qual uma excluso
poderia ser imposta. E tambm do 628 do Cdigo de
Processo Civil se 'extrai a regra segundo a qual um
casamento dissolvido por morte j no pode ser dissolvido por divrcio. Mas tambm isto no resulta
duma necessidade lgica; antes, s compreensivel por
razes prticas. De um modo mais geral podemos
afinnar: Pode resultar de principios ou regras jurdicas
particulares que um facto descrito numa hiptese legal,
o qual, de um ponto de vista puramente lgico - ou de
um ponto de vista realista-naturalista -, poderia bem
facilmente surgir ao lado dum outro descrito noutra
hiptese como fundamento jurdico adicional. no deva,
todavia, ser tomado em considerao quando surja
acompanhado deste. Mas isto j nada tem a ver com o
nosso problema da natureza da conexo entre a hiptese legal e a consequncia juridica.
Pelo que respeita a esta conexo, vamos assentar,
por nossa parte. no seguinte: A hiptese legal abstracta
da regra de Direito imediatamente apenas estabelece as
condies e circunstncias sob as quais intervm em
geral uma consequncia jurdica. isto , um dever-ser.

68

Esta relao uma relao condicional, mas tambm


pode ser concebida corno relao predicativa. Ora se, in

concreto, pela via da subsuno - que mais adiante


analisaremos em detalhe -. se verifica que as condies duma consequncia jurdica (um dever-ser) esto
efectivamente presentes, com isso fica por ns verificada a actualidade (Aktualitiil =efectiva existncia)
desta mesma consequncia jurdica. Podemos, portanto,
dizer que a presena dos factos concretos que preenchem a hiptese legal abstracta da regra juridica passa a

ser a base em que se funda o juzo cognitivo sobre a


actualidade da consequncia juridica. Se, por exemplo,
segundo uma regra geral da lei, o assassinato (homicdio qualificado) deve ser punido com priso perpetua, o
verificarmos a eXistncia de um assassinato in concreto
torna-se, em combinao com aquela regra, na base em
que se funda o conhecin1ento da consequncia jurdica

segundo a qual este facto de\e ser punido com priso


(maior) perptua16 l. No devemos, porm, esquecer
que, frequentemente, a consequncia jurdica se no
encontra completamente determinada na lei, e que,
portanto, a sua actualizao exige novas decises que a
determinem. Assim, por exemplo, com base na verificao de que existe um homicdio (simples) concreto, eu
apenas sou conduzido ao juzo segundo o qual o agente
deve ser puriido com priso maior de cinco a quinze
anos. Qual seja mais exactamente a pena que ele merece, eis o que tem de ser determinado atravs duma
especfica deciso judicial. Decerto que surge naturalmente a tentao de interpretar logo como causalidade jurdica criada pelo legislador a ligao abstracta
por ele estabelecida entre hiptese e consequncia

69

juridica. Mais forte ainda a _(entao de considerar o


concreto complexo de factos, que Hpreenche a h_ip_9t_ese abstracta da lei, como causa jurdica da concreta
consequncia de direito que se prende, pqr fora da lei,
quele complexo de factos. A calisiilidade na ci~nia
ntural no , ela tambm, apenas uma sequcia de
dados (fenmenos) em conformidade com uma lei natural abstracta? No entanto, em desabono da construo
de uma causalidade jurdica, ter de pesar justamente o
facto de, frequentemente, a consequncia jurdica concreta no se achar ainda, de modo algum, rigorosamente predeterminada. mas, antes, consistir na
atribuio de competncia para, dentro de certos .limites, se elaborar uma deciso ajustada. e no comando
que obriga a tomar esta deciso17 l. Mesmo abstraindo
disto, porm. temos de permanecer cnscios de que as
expresses efeitos jurdicos e \<causalidade juridica1>
apenas so licitas como um modo de falar indirecto e
figurativo, mas nos no do legitimidade para tirar
concluses como a de que uma consequncia jurdica j
surgida no pode surgir de novo. que um efeito juridico
j afasLado por certa razo no pode ser uma vez mais
e!i1ninado. Tais concluses so na realidade Jurisprudncia conceituaJ. que hoje j ninguem pode defender.
A questo de saber em que medida uma e mesma
consequncia juridica pode ser derivada de vrios complexos de factos que a fundamentan1. apenas pode ser
decidida de caso para caso segundo pontos de vista
prprios do jurista e metodologicamente correctos.
Fundamentahnente. nada obsta admissibilidade de
efeitos duplos, quer ::;e trate de <'duplos fundamenlos
ou de Hconsequncias duplas'.

,,,,..
'

'

71

70

Estabeleamos agora a ponte de passagem para o


nosso prximo captulo, fazendo de modo especial
realar que a conexo entre hiptese legal e consequncia juridica, de qualquer modo que a interpretemos
e designemos, nos aparece, quer in ahsrracto quer in
concreto, como uma conexo que produzida pelo
Direlto positivo, quer dizer, em primeira iinha, pela lei.
A regra jurdica que - digamos agora ao concluir - .
institui in abstracto uma ligao condicional entre uma.
hiptese legal e uma consequncia jurdica)), , nos

dias de hoje, a -grande maioria das vezes, uma .regra


legal. Mesmo aqueles autores que crem numa ((Causalidade juridica entre a hiptese" legal e a consequncia
jurdica, como ZITELMANN e TUHR, acentuam
expressamente que ela radica na lei, na vontade do
legisladon}. Segundo uma outra ideia, que. at aqui
ainda no foi considerada, a ligao entre hiptese legal
e consequncia jurdica no se funda de modo algum na
lei ou na vontade do legislador, mas talvez numa
qualquer natureza das coisas. Esta ideia s muito
mais tarde vir a ser ventilada. S mesmo no termo
desta nos.sa indagao nos poderemos ocupar sumariamente dela. Para j, devemos cingir-nos lei. Ao
leitor so devidoS ainda muitos esclarecimentos sobre o
modo de chegannos ao dever-ser atravs do Direito
positivo. Teremos especialmente de tirar a limpo o que
significa a j vrias vezes mencionada j<subsuno dos
casos da vida lei e como que ela se processa.

ANOTA(ES
. l. Nesta conformidade. (<permitido)\ e por mim tomado como
equj\.-a\ente a HnO proibido e COntraditorio COffi proibido
(negando a proibio). A permisso>) no precisa de ser expressa nem precisa de ser uma apro\'ao positi~a. Muitos. porem.
distinguem o (<permitido. enqua:uo positivamente <apro\'adon.
do simplesmente no proibido>) (indiferente): p. ex .. SAX. JurZ
1975. pp. 145 e s. e nota 74; cfr. tambem a deciso sobre o
aborto do BVerfGer. de 25.11.77 sob D H !_ JurZ 1975. p. 21 L:
L TAMMELO. em Outlines of modern Legal Logic, 1969. pp.
90 e ss .. diferencia mesmo entre permissory)' (positivamente
permitido). <dicensory {pennitido. porque isento de um vinculo)
e (<neutral (no sistema juridico 1(abertOl> ). Com tais distines
podemos relacionar consideraes prprias do clculo da lgica
dentica. Vide sobre o ponto. alem de TAMMELO. p. ex.: G.
WEINBERGER. Rechtlogik, 1970. p. 205: IDEM. Er!aubnisbegrifJ. etc . in "tudes de Log.jur.)) V. 1973. pp.Ll3 e ss.: K.
HAAG, in ((Rechtstheorien (ed. Arthur KaufmannJ, 197l. pp.
143 e ss.: K. OPALEK e J. \VOLENSKI. On Weak and Srrong
Permissions, na revista "Rechtsthcorie. vol. IV. l973. pp. l69 e
ss.: G.H.v. WRIGHT e H. H. KEUTH. in Normlogik. edit.
por H. Lenk. 1974. pp. 25 e ss .. 64 e ss.: cfr. tambm L. PHlLIPPS. ArchRuSozPhil. Bd. 50. 1964. pp. 317 e ss .. Bd. 52,
1966. pp. 195 e ss .. Expressas <:m linguagem natural. segundo a
terminologia aqui escolhida so validas as s.:-guintes afirmaes: o
que no e proibido e permitido.() que e permitido mio e proibido.
o que e preceituado e lambem permitido. mas o que e permitido
no e. s por isso. preceituado.
2. Destacamos estas normas no s das simples permisses
(com o seu 1<Drfcn)l = e licito) mas tambm daquelas disposies jurdicas que conlCm um (<poder (Knnen) jurldico
na medida em que 1<confcrem o poder>1 de pratic::ir actos que
levam produo de efeitos juridicos - cm especial no direito
civil. concedem uma <1autof\omia privada)>, quer dizer. tornam
passivei cn"ar (constituir) direitos e deveres atraves de negcios
juridicos (contratos. actos de disposio, testamentos). Tiiis
normas juridicas, por seu lUrno. de novo podem ser olhadas como
1<no autnomasn. na medida em que apenas regulam pressupostos sob os quais podem surgir direitos e deveres. cujo significado

".:~~-

72
. - d teoria imperati,.i.s.ta conti.nua__
sob _ ngulo de . v1sao A questao
_ nuclear
- _,.e -----a
saber se
agora____
-0 como ate aqui.
cussao,
. .
-t--b---------i-~Ae
ser recondu.
s"'o
de
direitos
\su
1ecuvos
VV"
--~
tambe_i_:ny,_conces <>
- - ___ .. _-- -~-d---- 'b'"-es-eeieprece1tos
z.id-- fixao de imperativos. isto .e, e.pro1 1
_____ _
(comandos). V" tambm
subseque.n.te.
-- -- 3_- N- presente modahdade, ereto que __posso conunuar a
d<fend" a teoria imperativista contia as cnuoas de LARENZ.
HENKEL e KLUG, com o ltimo dos quais concorda em larga
medida R. scBRElBER. No negarei que, no aspecto puramente lgico, a constrUo da teoria imperativista apenas uma entre
vrias outras passiveis, que - para usar as palavras de KLUG
- 1(no existe qualquer necessidade lgica que nos force a formular as normas jurdicas em proposies de dever-sern, que <1somos
livres na escolha do rnodus normativo fundamental>), que, portanto, e particularmente, logicamente possvel escolher, em vez
duma linguagem de dever-ser1>, uma <dinguag,em do ser-licito)>
(na qual o dever-ser definido por um no-ser-Hcito) ou, com
vista aos direitos subjectivos, uma forma de expresso que fale de
11autorizaes>) ((<legitimaes)) - <>Berechtigungen>l ). Tambm
no contradirei LARENZ quando este considera (<direito e dever.
concesso e proibio. momentos" igualmente originrios de
qualquer ordem jurdica>> (somente colocaria talvez um ponto de
interrogao depois de qualquer. Cfr. a propsito H. COlNG,
Zur Geschichte des Begriffs usubjektives Rechf>J. Arbeite z.
Rechtsvergleichung V, 1959, pp. 7 e ss.). Eu apenas acentuei a
dependncia real do direito subjectivo do Direito objectivo imperativisticamente estruturado no sentido de que a ordem jurdica
to-s pode (<conceden> direitos subjectivos mediante uma instituio sui generis de imperativos e de que. nesta medida, a
c~ncesso>) se baseia numa constelao particlll<u de imperat.tv.os. As conce~ses de poderes (Errnch!igungen) para a
pratica de actos cnadores de direito (incluindo as concesses a
que nos referimos na nota anterior, que tornam possvel a
uautonona privada. permitindo a concluso de contratos e de
a~to_s de di_sposi~o _no domnio do direito das obrigaes. dos
d1rc~tos rea1_s, do direito de familia e do direito sucessrio, para as
quais
especialmente
H L HART na sua 1mpres.
siva lambem
. .
- remete
,
_po 1cmica . . ontra a teona imperativista) agora trazidas a
terreiro por E. J. LAMPE, na sua Jur. Semantik 1970
65
dem. como t am b.em HAR T observa, ser entendidas
'
P
como

"'p~_!inal -~-nota

po

, P" e Je\crc~- e. p(lr\lln.1. m \'il'.ur Je tl.ireit

nbe1n \l
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ns intercssam-n,1s ..;orno normas". cm primeira linha. as regras


jundicas acrais. KELSEN da expresso RcchLssatZ." um uso
pacticula;. E de modo difccen\O que H. J. WOLFF. Ver

~2-Hl.

1ral1u11gsrecht. 8." cd .. 1971.


distingue entre ((Rech1snorm" e Rc...:hss::i.tz": Norm e(' <:ontcudn impcrativista) que

se cxprim..:" na Rechtssar:.
5. Evidentemente que tarnbcm aqui no importa a rl)rma g,rama1ieal. Quandli. e. g .. o 2 l 1 do Cdigo Penal diz: o
sera punido com priso mai,1r por toda a \'ida. ist1) para nos
sig.ni!ica: se alg.uem ,,;,,mete assassinato. deve ser punid<) com a

:is~assino

pena de priso m;ii,ir perpetua.


6. AnotcSC. :Jpcnas de passagem. que deste modo se cs1ah<.:
lcccm tambcm concxes de rnnti,.ai.:;n ps14ui..:a en1r..: a rcg.ra
JUndica e a d..;eiso eon..:rc1a J~1 org.iio aplicad.ir do direito. No e
a estas. pnrcm. que s..: refere a "causalidade jun<lica" de que no
textL.l se Lr::na. Cfr. sobre 11 ponlu. p. ex .. H. tv1AlER. Psy10/ogie
des cmo1iu11ah11 De11kc11s. 1908, pp. 681 e ss ..
7. Naturalmente 4u'c se pode falar da4ucla prpria cunccss<\1
de compt:L~'ncia ou daquele prprio cornandl) como .. cl"i:itu
i_und~Cll" (Rcch1s1drkw1g): mas qu:rndll ~e fala d:1 coni;equCrn.:ia
JUnchca ~uc deve :-.cr cfCito juridicu. pc11sa5C usualrn..:rllC na
san~o ~umo lal. aplicada nu cxercicio da compc!Cncia. Tambcrn
a~u1_ se d_cvc lCr cm conta<) duplo sentido da pala,ra uconscquC:ncia Jllld1ca .. _

Capitulo 111

A ELABORAO DE JUZOS JURDICOS


CONCRETOS A PARTIR DA REGRA
JURDICA, ESPECIALMENTE_ O
PROBLEMA DA SUBSUNAO

Vamos enfrentar de novo o problema referido na


parte final do Ultimo capitulo. mas de um outro ngulo.
Naquele captulo falou-se da regra jurdica. Ao falarmos desta tinhamas principa\mente em vista a regra
jurdica estabelecida e apreensvel na le escrita. Quando o leigo se representa o jurista e o seu 1<oficio)),
pensa-o.como um homem que se ocupa de leis. Mas, ao
pensar assim. o certo que apenas est a ver uma das
faces da realidade. At o leigo sabe j que o prtico do
Direito, que representa sem dvida o prottipo do jurista, se ocupa da vida>>. E o leigo sabe ainda mais: ele
sabe que. par;:i todo e qualquer individuo. o Direito
uma fora que tem incidncia sobre o seu viver. Disto j
falmos logo no principio deste livro. Mas o que significa. pois. dizer que a Jurisprudncia prtica e o Direito
se referem rida? Ponderando que o Direito, ao dirigir-se-nos. se nos dirige como a pessoas que afeioam a
su_a _vida atrav~s de aces i podeemos afirmar: .,,1)
I?tre1to _e ~Jun~p~~~~tica referem-se_ .. .nossa
~~~a_e tem mienc1a sobre ela
medida em q ue, d.ia a
di h
- -- a, ora a hora. momento a momento, detenninan Os

na

175

r
76

actos e omisses atravs dos quais ns construmos essa

!!.~~~ v~~~,.Podemos firerSfexgero-qu; as nos;;_s


aces esto constantemente sob a gide do Direito se bem que, evidentemente, no estejam subordinadas
exclusivamente ao Direito, pois que este normalmente
se limita a fixar os quadros dentro dos quais ns, agin-

do, modelamos a nossa vida. Ora a forma sob a qual o


Direito adquire um significado determinante do nosso
viver consiste em ele dizer-nos algo sobre o modo como
inconcreto nos devemos conduzir. Nesta conformidade
o Direito, se h-de lograr significao para a nossa vida,

tem de destilar-se em concretas regras de dever-ser.


Pelo que respeita nossa prpria pessoa ou com referncia aos outros, o que pedimos ao Direito que nos
diga como, hic et nunc, devemos ou no devemos agir.
A questo mais lata de saber como podemos agir,
facilmente se deixa transformar numa questo de dever-ser (((-me licito? significa: <<no devo fazer o contrrio?).
Ora -nos sem mais possvel imaginar que a
questo sobre o concreto dever-ser jurdico seja respondida atravs de um costume ou uso tradicional. E a
verdade que a forma originria pela qual o Direito
dirige a vida a do chamado Direito consuetudinrio
quer dizer, o uso baseado na convico da juridicidade:
confirmado e comprovado em todas as situaes do
mesmo tipo. Todavia, o Direito consuetuQinrio tem
?oje ur:i p~pel relativamente insignificante. de grande
1mportanc1a, em todo o caso, no Direito Internacional
Ptiblico. Por conseguinte, deixemo-lo agora de lado.
Mas de lado ficar tambm e principalmente uma outra
possibilidade: a de responder questo do concreto

77
dever-ser jurdico de caso para caso. atravs do sentimento juridico ou duma anloga intuio imediata do
que seja concretamente conforn1e ou desconfonne ao
Direito. Vamos an.tes_na.rt.it_dQ_fa.ctG.-----e-Gc-no:i.'o .se...es.=-.
tabelec_e a lig~o co.m_o_ _~pJ11,1Jq.Pr~.f~denl~_:::-_de...que-
;;_-~id~-~~d_e_rn;-;fectivarnerte _a lei g_ue em _primeira
inha ns info_rm;- ~(;~P~te.nte~~~~obr;-~-~cft
dever-s~r j.urictiCO. LOio. vemo-i10S- brigd057riacionar a vidi"Cnl . Dife.il. Corl-e- que ist-se~ssrr'?
.'E-Sta q~eSi -c0ndUz-'1s directffiirite -o -prblema do
pensamento juridico.
------- --- -- --. - - Este problema sera ainda melhor apreendido se nos
lembrarmos que a determinao daquilo que in
concreto juridicamente devido ou permitido feita de
um modo autoritrio atravs de rgos aplicadores do
Direito pelo Dire-ito mesmo institudos, isto . atravs
dos tribunais e das autoridades administrativas sob a
forma de decises jurisdicionais e actos de administrao. As mais importantes decises jurisdicionais so as
sentenas dos tribunais, atravs das quais, por exemplo.
algum condenado a fazer uma prestao ou
considerado culpado de um crime e condenado numa
pena. mas que tambm se podem lin1itar a declarar uma
aco improcedente ou a ilibar um acusado. Exemplos
de actos administrativos so-no as ordens da policia, as
concesses. as decises do fisco. Relativamente a estas
detenninaes autoritrias concretas do que juridicamente devido 1, rege hoje entre ns o princpio da
legalidade. O artigo 20. ai. 3, da Constituio (Lei
Fundamental) da Repblica Federal declara expressamente: <iO Poder Executivo (a Administrao, pois) e o
Poder Judicial (ou seja, os tribunais) esto vinculados a

~i

'~I

78

Lei e ao Direito. este um aspecto essencial do


carcter de Estado-de-Direito da nossa vida ptiblica.
MAUNZ explica da seguinte forma o princpio da legaJ:Kf3d: -<<Tod'as- S festSfadO;--sejam el~s
actos Jurisdicionais oli atlS da ""Administra,Clev?n
Pder ser reconduzidas a Uma lei foirnal o, pfotiff,
-ser realizadas 'coin -bse 'nllina lei formal (7:.):--o
principio no consente que i.Im act do Pder ExeCtiflvo
Seja pura e simplesmente fundamentado no Direito -nao
escrito ou em princpios tico-sociais gefaiS com.o a
Justia, a moralidade, etc.. Isto no quer-ctrier que a lei

s por si e de modo esgotante determine as concretas


decises e actos da Justia e da Administrao. Para
excluir desde logo uma tal concepo positivista-normativista basta lembrar que funo da Administrao, e
em parte tambm dos tribunais, moldar a vida da
comunidade estadual segundo pontos de vista de prtica
utilidade e de equidade, inclusive, pois, segundo um
cri t rio discricionrio ou de <divre estimativa}). Em todo
o caso, a lei ocupa uma posio decisiva nas decises
da Justia e da Administrao. Muitas vezes ela dita-lhes mesmo o seu exacto sentido .
Se agora quisermos analisar o pensamento dos
juristas na aplicao da lei concreta situao da vida,
aconselhvel focar este processo de aplicao da lei l
onde ele se apresenta sob uma fonna depurada. Tal o
caso quando a lei se prope determinar exclusiva e
-esgotantemente o dever-ser concreto. Comecemos, portanto, por pr de parte aquelas hipteses nas quais a lei
se conforma com um critrio de discricionaridade ou em
que se apresentam combinaes semelhantes. Primeiramente ocupar-nos-emos daqueles casos em que a lei

79

reserva para si prpria a fixao do dever-ser jurdico


concreto. As operaes lgicas que neste ponto nos vo
ser reveladas podero depois. mutatis mutandis, entrar
a fazer parte dos processos de pensamento em que a lei
apenas um elemento entre os vrios que concorrem
para fixar o contedo do dever-ser concreto .
Um exemplo caracterstico duma como que nua
aplicao da lei fornece-no-lo o Direito penal sempre
que se trata de condenao por delitos cometidos. Isso
est em conexo com o facto de as intervenes do
Estado na sua funo punitiva serem das mais duras de
todas. Justamente por isso que o principio do Estado-de-Direito e o conexo principio da legalidade manifestam neste domnio a sua particular relevncia nos
modernos Estados civilizados. At a nossa Constituio
no quis deixar de reforar dum modo especial a
validade destes principias com vista ao Direito penal.
No artigo 103, ai. 2, diz-se: Um facto apenas pode ser
punido quando a respectiva punibilidade haja sido
legalmente fixada antes da sua prtica. No podemos
ocupar-nos agora com o esclarecimento desta regra sob
todos os seus aspectos. Para fins da presente indagao
a sua importncia reside em que, segundo ela, ningum
pode ser punido simplesmente por ser merecedor da
pena de acordo com as nossas convices morais ou
mesmo segundo a ((s conscincia do povo, porque
praticou uma ordinarice>) ou um ((facto repugnante>>,
porque e um '<canalha>>, ou um patife - mas s o
pode ser quando tenha preenchido os requisitos daquela
punio descritos no ~tipo (hiptese) legal de uma lei
penal. por exemplo. subtraindo a outrem uma coisa
mvel alheia com o intuito de ilicitamente se apoderar

,.

=
:

,,
1i

dela ( 242 do Cdigo Penal) ou matando (intenci0nalmente) um homem por crueldade. para satisfazer
um impulso sexual. por cupidez ou por outros. baixos
motivos ... ( 211 do Cdigo Penal). Nullum crimen
sine lege. Por fora deste principio o Tribunal do Reich
(volume 32, pp. 165 e ss., e j antes vol. 29, pp. 111 e
ss.) achou-se impedido, por exemplo, de qualificar e
punir como furto o desvio no autorizado de energia
elctrica atravs duma derivao subrepticia da corrente a partir do cabo condutor. No bastou que se estivesse, no caso, perante um descaramento)> e uma improbidade)), e que, portanto, como diz aquele Supremo
Tribunal, a punio correspondesse (<a um sentimento
tico-jurdico, a uma exigncia. imposta pelo trfico, de
tutela de bens jurdicos. Deveria ter-se tratado de uma
subtraco de coisas alheias mveis para que pudesse admitir-se a punibilidade por furto. O Trihuna! do
Reich co~si!.er9u, por.~m, no p_qder s_ub_sumi~-~-~nf~gi
elctrica ao conceito de coisa. Por isso, o legisiadr:no ano de 1900, teve de promulgar_ um.L t~i .. espe-{:"I
com v_sta a punio do desvio de energia electrica (hoje
o 248 do C_9igo Penal), Mas nem mesmo esta lei
dava plena satisfao jurisprudncia, no caso, por
exemplo, da utilizao abusiva de um teletne pblico.
atravs da introduo de moedas achatadas de doi~
pfenning)> na respectiva caixa, pois que este facto no
podia ser punido como furto de energia elctrica. dado a
lei exigir para tanto a subtraco da corrente p~r meio
de um cabo condutor. Pondera o Tribunal do Reich:
Pela introduo de moedas de dois "pfenning' no se
opera um desvio de corrente elctrica, pois o que
sucede simplesmente que o peso das moedas des-

81

prende a tranqueta destinada a impedir de girar o dl~co


de marcao de nmero (RGStr 68, pp. 6 7/68 ). Ainda
se poderia pensar em burla. mas esta no existe. pois
que o telefone pblico funciona automaticamente e, por
isso, nenhuma pessoa havia sido enganada. o que um --.. ~
dos requisitos do tipo legal <la burla (~263: ((Quem.';
com o intuito de para si obter uma vantagem patrimo- .
nial ilcita, prejudica o patrimnio de outrem provocan- 1(
do ou encobrindo um erro atravs de simulao de
factos falsos .. .>) - ora fora de d~vida que u1n apare-)
lho no pode ser enganado). E de novo teve o legislador
que intervir para evitar absolvies indevidas. Criou em
1935 o 265 a do Cdigo Penal. que sujeita a pena a
subtraco do trabalho dum autmato.
J temos agora uma ideia do que significa estrita
aplicao da lei, mas precisamos ainda de entrar numa
anlise mais rigorosa. Do que se trata do seguinte:
temos que obter, a partir da lei, a deciso sobre o dever-ser-punido enquanto concreta deciso normativa (de
dever-ser). Esta deciso tomada em ltimo termo pelo
juiz penal. mas j antes dele a precisa de tomar o
Delegado do M.P .. pois que ao promover o processo-crime ele afirma um dever-ser-punido, ou - por via
negativa - o defensor do acusado, na medida em que
contesta este dever-ser-punido e, portanto, en1ite um
juizo negativo de dever-ser. e porventura ainda uma
terceira pessoa que se ponha a reflectir sobre o problema jurdico da punibilidade. Por razes de simplificao, todavia, pensemos to-somente no juiz penal,
cuja deciso sobre a punibilidade tem o maior peso .
Para nos no envolvermos imediatamente em particulares dificuldades lgicas, acentuemos desde j que,

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82

na deciso jurdico-penal. especialmente na chamada


sentena penal (por exemplo: A culpado de assassinato, pelo que condenado a priso P.er~tua e a
suponar as custas do processo), apenas nos interessa o
elemento de pensamento normativo a extrair dela, e no
o duplo comando juridico dirigido execuo e ao
padecimento da pena. Claro que num conhecimento
de juzo condenatrio est contido um t:il imperativo
concreto. precisamente da mesma forma que na lei
penal abstracta se contm um imperativo geral que
obriga a punir e a suportar a pena. No entanto, a
derivao lgica~> de um imperativo concreto a partir
de um imperativo abstracto uma questo teoreticarnente muito intrincada. Ainda recentemente apareceu numa revista sueca (Theoria, XX, 1954, pp.
78-127) um penetrante estudo da autoria de MANFRED MORITZ sobre este silogismo prtico, estudo esse que pretende mostrar ser fundamentalmente
impossvel deduzir de premissas maiores imperativas
imperativos concretos. Assim, por exemplo, do imperativo geral de que todos os assassinos devem ser
punidos com priso perptua. no se poderia deduzir o
imperativo concreto de que o assassino M deve ser
punido com priso perptua. Deixamos aqui em aberto
o problema destes silogismos prticos ou concluses
volitivas (H. MAIER, Psycho/ogie des emotionalem
Denkens, I 908). Limitar-nos-emos a apontar que, na
esteira de H. MAIER, mltiplas vezes tem sido proclamada a doutrina de que O acto de concluir (sei. a
concludncia) no exige precisamente puras proposies enunciativas. Com efeito, a uma proposio
imperativa pode subsumir-se uma proposio enunciati-

83

va e. por esse meio, obter-se uma nova proposio


imperativa. {Todo o assassino deve ser punido com
priso perptua: M assassino: logo M deve ser punido
com priso perptua121 . Talvez se possa dizer que o
conhecido dictum de omni (quidquid de omnibus
valet, valet etiam de quibusdam et singulis))) no s tem
validade no domnio das proposies enunciativas como
tambm no das imperativas. formando assim a coluna
vertebral das concluses volitivas - tendo de interpretar-se o Hde omnibus)), claro esta. no sentido de {{de
todos e cada um, e no no sentido de de todos em
conjunto)). (De outro modo poder-se-ia nomeadamente
objectar: aquilo que exigido de todos no . s por
isso. exigido de cada um, pois que cada qual somente se
sentiria designado como destinatario do comando sob
condio de todos os outros fazerem tambm aquilo que
deles se exige. Todavia, cada individuo apenas pode
assumir este ponto de vista quando o sentido do imperativo geral seja o de que todos em conjunto devem
fazer aquilo que exigido. Mas o sentido 9o imperativo
geral o de que cada um deve fazer aquilo que e ordenado sem tomar em conta o comportamento dos outros.
Sob este pressuposto. vlido o dicrum de omni). Recentemente. tambm a lgica malemtica fez alguns ensaios com vista a apreender o pensainento jurdico~nor
mativo por meio do ~<clculo-modal>) 1 .1 1 Dispensaremos.
porm, todas as particul~ridades e suhti!gzas-~fGgll:S
d'e-ste gnero se tivermos em mente que.~~ d_~s~~bert~~--.
fundamenla juridica da sentena atrave:; d<!,_J~..i..._ -~.e-_
inS-e-em -conc-luses Puramente <(cognitivas ~quer diz~_r.
concluses sob a forma de puras proposies enunciativas1~1.__ O juiz comea por estabelecer. Com ba.Se nO

85
84

Cdigo Penal, uma proposio cnuncialiva geral do


1(0 assassino deve, segundo o S 211 do Codig.u

tiPo:

Pena!, ser punido com priso perptua)>. Com esta


premissa maior)), que um genuno juzo nonnativo no
sentido lgiCo (com pretenso de verdade). ele combina
a menor: M assassino, para obter dai a concluso:
M deve, segundo o 211 do Cdigo Penal, ser punido
com priso perptua, que tambm um juzo em
sentido lgico. Um tal silogismo rigorosamente uma
concluso teortica mediata, 'um caso de aplicao

daquilo que a lgica de escola chama o modus barbara, modus este que sem esforo se pode converter num
modus ponens>), no qual a premissa maior assume
fonna condicion.al: se algum assassino, deve ser

punido com priso perptua. Os lgicos modernos


chamam a tais proposies (que podem ser apresentadas no s como proposies gerais, na forma: todos A
so B>>, mas ainda como proposies hipotticas, na
forma: se algo A, logo B>>) implicaes gerais.
portanto a partir de implicaes gerais com conted;normativo que so obtidas-,_ pOf yr t~dUilV'-as- concretas proposies norn:i?tivas procura9as p;Ja heurstica jurdica (Rechtsfindung ).
Ns dissemos: so obtidas. Ser-nos- lcito
expressanno-nos assim? Vemos muitas vezes propugnada - por exemplo, em H. ISAY, no seu livro
<~Rechrsnorm und .Entscheidung {1929) - a ideia de
que o jurista, especialmente o juiz, exteriormente fundamenta a sua deciso normativa concreta a partir da
lei e satisfaz assim, aparentemente, o principio da legalidade na aplicao do Direito, mas frequentemente, as
mais das vezes mesmo, descobre a sua deciso por Vias

compleramente diferentes. a saber. intuitivatnentc. instintivamente. pelo sentido jundico. pela razo prtica, a
partir duma s razo humana. A fundamenta~
deciso na norma abstracta teria apenas importncia .

s~undi~~!~-~penS-:ra:c_icj_:1izarl--E_~osteriori a

deci.s-" ~m -~;i irracional e desempenhari<!.:__eJo.--to.d0--o


-caso. uma certa rUrio decOiitrolo.A este ponto _Q_e__vjsta, toda.via; iio podemsliOS adf:rif.~Uicl~er que seja
-funo que poss.m dcs~mpenhar as fontes irracionais
da descoberta do juizo ou sentena judicial. o juiz.
perante o seu cargo (funo) e a sua conscincia. to-so podera sentir-se justificado quando a sua deciso
ta1nbem possa ser fundada na lei. o que significa. ser
dela deduzida. Neste ponto de vista. a descoberta e a
funda1nentao da deciso no so procedi1nentos opostos . .f!. tarefa que o jui~ tein pcr_axire: si.. esta: descobcria
du1na dCciso (solu~O) fund:unentada atraves da.1-ei A
{_~_?ria d_~. I~ ..\ Y e .puro psicologis1no. Ela passa ~or
ciina dos problc1nas espccitlcos da logica nonnativ~l'Se agora procurannos a funda1ncntao da co-ncludncia na heunstica jundica. \eriflca1n1.1s que o centro
da gra\idade desta funda1ncnta;io reside na chnn1ada
prcn1issa 1ncnor -- no nosst1 cxc1np!o, ponanto. n.'.l
proposio: .f e assJsslnon. \ .l prcinissa 111.'.lior (' J~1
sua cxacla elaborao so lratarernos no proxirno capitulo. A_qui salicntarc1nos apena:. 4uc. para a natureza da
1ncnor. e indifL"ri.:nLc 4uc a tnaior seja conccb1da cutnu
~:llcgorica ou hipntcti~a). NJ 1nCnl1r se 'Kha sobrctudn
aja 1nuita:-. \"CLC.S rncncionad<i subsuniJ'''. tv1as no su
ela. Pois que. c1n rc~ra. on1 ela se encontra estrL"ita1ncntc -conexa uni:.t vcrillcat;<lo de fachl'>. 1sh1 e. dtis
f;.ictos que su subsurnidn~. 1\ proposiftu: v.-f e nssas:-.i

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8i
86

no, contm pois, tanto a verificao de que A praticou


aquilo que, do ponto de vista jurdico. assassinato.
como ainda o enquadramento dos factos verificados no
conceito jurdico de assassinato. Mais exactamente, as
operaes lgicas realizadas para .a obteno da premissa menor, no caso de uma deciso jurdico-penal
como aquela que ,nos est a servir de exemplo, apresentam-se mais ou menos da seguinte fonna: atravs da
aco intentada pelo Ministrio Pblico ou por um
acusador privado. e atravs dum subsequente <1despacho de pronuncia)), o tribunal que tem de proferir a
deciso posto perante a acusao de que certa pessoa
cometeu um facto criminoso concreto. A questo logo
a de saber se esta acusao fundada. Para responder
afirmativamente a esta questo. para concluir. portanto,
por uma condenao do acusado. o tribunal tem de
realizar duas operaes: tem de, por um lado, verificar
uma srie de factos em que a aco criminosa~ se
traduziu, verificar, e. g., que A consciente e intencionalmente envenenou a mulher para receber a sua herana. e, por outro lado, tem de subsumir estes diferentes
factos ao particular tipo legal de crime ao qual a
consequncia jurdica da punibilidade vai in abstracto
conexa. Pelo que re_speita a este ltimo ponto, ele tem
de reconhecer, no nosso exemplo. que o envenenamento
consciente e intencional da mulher com o intuito de
receber a respectiva herana revela os elementos do
tipo legal do assassinato no sentido do 211 do Cdigo
Penal. ou seja, que esse envenenamento se apresenta
como morte intencional de um ser humano por cupidez.
Temos de nos demorar mais um pouco na verificao dos factos enquanto tais. O jurista fala a este

propsito de produo de prova)). na qual o escopo e


criar no juiz a convico da existncia de determinados factos. ccJudici fit probatio)). _Dum ponto de vista
puramente lgico. a verificao dos factos num processo judicial aparentada de perto com a verificao
histrica dos factos. Assim como o historiador descobre
os factos histricos con1 base nas fontes ao seu dispor.
assim tambm no processo judicial os factos juridicamente relt:vantes so descobertos com base nas declaraes do prprio acusado (entre as quais se contar
uma eventual confisso) e atravs dos chamados meios
de prova. designadamente: objectos susceptiveis de
inspeco ocular directa. documentos. testemunhas e
peritos. Ao falar de factos temos em vista acont.e.cimcntos, circUnstncias. relae.s. objectoS-e. estados. todos
eles situados no passado, espcio-temporalment~ -ou
_mesmo s temporalmente determinados. pertencentes
ao dominio da percepo externa ou interna ordenados segundo leis naturais. Co1no a maioria das aces
puniveis. no momento do processo. apenas so aprccns1veis pelo tribunal atravCs de diferentes manifestaes
(ou efeitos) posteriores. so principalmente as regras de
experiencia e concluses logicamente muito co1nplcxas
que tomam possvel a verificao dos factos.
A prova judicial . na maioria dos casos. aquilo
que chamamos u1na prova por indicias,>. quer dizer.
uma pro\a feita atravCs de concluses dos ((indcios))
par~ os factos directamente relevantes cuja verificao
esta ~m causa. Chamamos indicias> queles factos
que tem na \-erdade a vantagem de serem acessveis
nossa perc~po e apreenso actuais. mas que em s
mesmos sena mJun
dicamente insignificativos se nos not

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permitissem uma concluso p~ra aqueles factos de cu~a


subsuno s hipteses legais se trata e a que nos
chamamos factos directamente relevantes,>. No exemplo mencionado do assassinato por envenenamento. a
compra do veneno pelo marido antes do facto, testemunhada por um droguista, porventura um indcio de que
o dito marido ministrou veneno sua mulher, ao passo
que esta mesma administrao do veneno o (cfacto
directamcnte relevante~ pois que ele que deve ser
subsumido ao tipo legal do assassinato. Aquilo que
directamente relevante depende naturalmente de cada
regra jurdica e da sua hiptese legal. Num processo
cvel, a compra do v.eneno concluda entre o marido e o
droguista poderia. por seu turno, ser um facto directamente relevante, caso o droguista viesse reclamar o
preo da venda. Por outras palavras. tambm ao conceito de facto dircctamente relevante pertence uma cena
relatividade. Entre os indicios. a confisso do acusado
goza de um crdito particular no processo penal. (No
falaremos aqui da sua funo especifica no processo
civel ). Com razo acentua o jurista moderno que a
confisso do acusado no processo penal no fornece
qualquer pro\a vinculante da culpa do mesmo acusado,
antes. nada mais do que um indicio. um facto
presentemente apreensvel que permite concluir para o
facto punivel confessado. No raras vezes esta concluso enganadora. Pois acontece um acusado confessar
um facto que no praticou. Anote-se de passagem que.
Por esse motivo, tambm a soluo frequentemente
P~posta para o problema da pena de morte, o seja.
so a executar na hiptese de confisso, se apoia em
suporte frgil, pois que tambm nesta hiptese no

podemos ter a certeza de excluir os inocentes da sua


irrcmcdiavcl execuo. A mais disso. tambem as afirmaes das chamadas 1esren1unhas dos factos .nada
n1ais so seno 1<indicios. As afirmaes (depoimentos) das testemunhas perante o tribunal apenas so
tifactos indirectamente relevantes. os quais to-so
pcnnitem. por seu turno. uma concluso relativamente
fundada para o facto que se situa no passado e sobre ~

qual so eitas as afirma<s (depoimentos). Ao fala:=_


mos aqui repetidas vezes de concluso, deve ter-se

emConta que Se trata Sefnpe Ourlia -clcluso apenas

\;rfidaCOm certo grau de probabilidade. m~~~r~: _


nor. baseada nas regras de expenncia - regras estas
que. por su vez. desempenham um importante ..papHf
procedimento judicial probatrio e so fornecidas ao
tribuhal. em todos os casos difceis. pelos indispn.Svcis peritos. As diferentes formas sob as qua.is se os
apresenta a OCfSo - b~sada naS rfgrS ac--Cxpe~
riCncia no podem ser objecto da noSSa lndagao~ De
Particular importncia so as concluses do efeito' pi"a
a causa ou da causa para o efeito - as concluses
causais. portanto. O principio director de toda a prova
indirecta poderia consistir em considerar os factos indircctamente relevantes. que constituem o escopo probatrio propriamente dito do processo. como a Unica
explicao praticamente possvel dos factos indircctamente provados. No nosso exemplo. a compra do
veneno pro,a o envenenamento. se ela apenas pode ser
explicada como meio para o assassinato e. consequentemente, como constituindo o pressuposto deste. Se
apenas o facto criminoso nos fornece a chave do esclarecimenlo dos factos indiciais provados. ele prprio

. ~
90

ficar provado. Sendo assim, est tudo preparado para


que o integremos na premissa menor.
Se acima chammos a ateno para a semelhana
que h entre as verificaes de factos feitas num
processo judicial e as feitas pelos historiadores, isso no
nos dispensa de nos referirmos agora a uma diferena
verdadeiramente essencial, a qual todavia no uma
diferena de carcter pronunciadamente metodolgico.
O historiador livre na utilzao das fontes_ ao..se.u...disj;Or e n inveStlg.iii fctas, q~e nel_a~_se_.fun,da.-1~.le__
apenas est VinCUlaO" a directiVas .cientificas. Pelo
'contrrio, a indaga processual da verdaa--;:t=j~cidi~-
~amente regulada numa larga~-m~dida. E cerj_qlJ~_J!Ql~
__?custo encontramos j no processo as chamadas.p~s
Jegais, isto , regras probatrias estab_eleC.!!J!QP__'l!J~_-,_
produzidas determina9as provas (confisso, declaraes
concordantes das ((clssicas duas testemunhas,,_ apresentao de documentos especialmente Qualificados );_Q
thema probandi que elas demonstram seja sem mais
havido como provado. Vale antes em geral o princij)i-o
da livre apreciao da prova, que o 261 do Cdigo
de Processo Penal exprime nos seguintes termos: Sobre o resultado da pxova decide o tribunal segundo a
sua livre convico, colhida de todo o procedimento de
produo e discusso da mesma prova. Todavia, sobre
a produo e utilizao dos meios probatrios h vrios
preceitos legais - os quais, certo, em parte se
apresentam como a estratificao de experincias sobre
a aptido probatria desses meios, mas noutra parte
surgem como comandos impondo a relevncia de interesses estra~?s prova. Quando, por exemplo, o
250 do Cod1go Penal probe a utilizao do depoi-

91

i ''
menta por escrito duma testemunha, em lugar do
depoimento pessoal, ele pretende por esse meio servir
ao prprio interesse probatrio, pois as declaraes
orais da testemunha perante o tribunal so mais concludentes do que as declaraes por escrito adrede preparado e elaborado. Inversamente, quando o 252 do
mesmo Cdigo probe tomar em considerao as afirmaes anteriores duma testemunha com direito de
recusar-se a depor (por exemplo, dum parente prximo
do acusado) e, especialmente. ler a acta do processo em
que foram reduzidas a escrito as suas declaraes anteriores, caso a testemunha no julgamento faa uso
daquele seu direito de escusa, esta <proibio de prova
baseia-se numa considerao humanitria de interesses
compreensiveis de quem tem esse direito de escusa,
interesses esses que so antepostos ao interesse no apuramento da verdade. De uma vez, por exemplo, impressionou-me ver como um homem, que havia sido denunciado polcia por sua prpria esposa por actos indecorosos praticados sobre os filhos do casal, teve de ser
absolvido, porque a mulher mais tarde se recusou a
repetir, perante o tribunal, as acusaes que anteriormente havia feito contra o seu marido. No podemos tratar aqui_ doutras partic_ulari_dades .d--regifil
jiirdiC_oaa-pOdui!_~__da_ .PiQV_a:-Q~-s-eU est 'COffiPete

_QS_:tiatadQ~ d~Qfr~ito processu~Q_-qll~JiP~~uiseITlOs


fo_~j:;lQ.:.s.Q..p.r~I!!.. evidenfa,-n~strando-os com ~~g1,1ns

:~~1J1pl9_s., o.~.1~~-~~j_u"'!Jclco.~cJ]ndaga-o pr-Cess~al


da verdade0l.

---?ra se a verificao dos factos integrada na


premissa menor como um resultado parcial j o
produto de actos cognitivos e dedues complexas, algo

1'
92
de semelhante se passa com a subsunii.o, que agora
passaremos a considerar em si mesma. A proposio
aparentemente to simples: <<A cometeu um assassinato)), no nos surge imediatamente de per si, mesmo
depois de esclarecidos todos os factos pertinentes.

Podem deparar-se-nos dificuldades na subsuno. Neste


ponto o ~ 21 l do Cdigo Penal vem em nosso auxlio,
ao definir com certo pormenor o assassinato. Assassino
, nos termos daquele 211, aL 2, quem, por crueldade, para satisfao dos impulsos sexuais, por cupidez
ou por outros baixos motivos, mata um ser humano traioeiramente, de modo cruel, por meios que constituem
um perigo comum, ou para tornar possvel ou encobrir
outro faclo criminoso>>. Muito frequentemente, porm, o
juiz ficara na dvida sobre se estas caractersticas se
verificam nos factos apurados como assentes, sobre se,
e. g., a morte de um rival poltico ou de um co-amante
ciumentamente odiado um homicdio realizado por
baixos motivos, ou se a morte de uma pessoa a dormir
um homicdio <~a traio>>. Poderamos supor que aqui
as dificuldades da subsuno assentam no facto de os
conceitos baixo, traioeiro>1, utilizados pela lei.
estarem providos duma carga valorativa ..f:sc<:lhamos
.por isso um .exemplo em que a lei, para a descrlO. d
tJpo legal, .se. ser:ve de conceitos que, no seu dir.ecto
sentido, no.. re.querem quaisquer valoraes, qu~_por
"tantO, como usamos dizer, no so (;Onceitos normati:o
V(;s- -~s - ~~~~itos -~<descritivos. PoderiamoS- aqui
voltar ao co~~e-~-d; c'"Oisa)) e questo de saber se a
energia elctrica deve ser subsumida a este conceito.
Queremos contudo tomar um exemplo ainda mais
actual, a propsito do qual os tribunais, em tempos

93
recentes. foran1 induz.idos a subsunes inteiramente
novas - pois e precisamente nas subsunes novas que
ns melhor poderemos apreender a natureza da subsuno cm geral. O ~ 243. n. 0 2. do Cdigo Penal
define o conceito e a hipte~e do chamado furto co1n
arrombaniento. dizendo que e aquele que se pratica
quando 1<sc furta de dentro de um edificio ou espao
fechado. Por meio de arrombamento ... n. Ora hoje
sucede no raras vezes que algum rasga a capota de
u1n auto1nove[ de passageiros e furta l de dentro
objectos que ai se encontram. e. g .. uma gabardine ou
uma pasta. Este furto deve ser subsumido hiptese do
S243. n. 2'? E que significa aqui a subsuno'? O
Tribunal do Relch rejeitou outrora essa subsuno. O
243. n. 0 2, .;1no respeita ao cas01>. pois o agente no
furtou de dentro de um edificio ou de um espao fechado: edifcios e espaos fechados seriam sempre partes
delin1itadas da superflcie do solo ou da gua (RGStr.
vol. 71, p. 198). Inversamente, o Tribunal Federal, ao
fazer a nova subsuno, entendeu que um automvel
fechado de passageiros um espao fechado>> no
sentido (e para os efeitos) do 243, n.O 2 do Cdigo
Penal (sentena de 21.3.1952, BGHStr. 2, pp. 214 e
ss.; cfr. tambm RGHStr. 4, pp. 16/17). Precedente
desta foi uma deciso do Grande Senado de 11 de Maio
de 1951, na qual uma ~<roulotte havia sido considerada
como espao fechado, e isto com base na definio
geral por ele estabelecida de que um espao fechado
toda a construo delimitadora do espao que no seja
edifcio (= uma construo limitada por paredes e
telhado e firmemente ligada ao solo, que se destina a
pennitir o ingresso de seres humanos e a barrar a entra-

94

95

da a pessoas no autorizadas) ou receptculo (= construo, delimitadora do espao, que'serve para a recepo de coisas e que as circunda, mas que no se destina
ao ingresso de seres humanos) ... , mas se destine (pelo
menos tambm) ao ingresso de seres humanos, e seja
cercada de dispositivos (pelo menos em parte artificiais)
com vista a impedir a entrada a pessoas no autorizadas
(BGHStr, 1, pp, 158 e ss,), Nesta deciso do Grande
Senado foi abandonada a concepo do Tribunal do
Reich segundo a qual o espao fechado seria sempre
uma parte delimitada da superfcie do solo ou da gua.
A deciso posterior, contida no volume 2, j>p. 214 e
ss., julgou, porm, poder apoiar-se na deciso precedente do Grande Senado, na medida em que esta no
tinha considerado as roulottes como espaos fechados no sentido do 243, n. 0 2, por elas servirem de
habitao s pessoas, mas por se destinarem ao
ingresso de seres humanos e estarem cercadas por dispositivos de proteco contra a entrada de pessoas no
autorizadas. Ora isto aplica-se no s .s roulottes
mas tambm aos automveis de passageiros. De resto
esta jurisprudncia do Tribunal Supremo encontrou um
aplauso quase gera), BOCKELMANN, no entanto,
considerou como critrio decisivo do espao fechado
o facto de este ser lugar de habitao do homem)). Isto
pode ser afirmado de uma roulotte, mas j no de um
vulgar automvel de passageiros, assim como tambm
no, de resto, de uma carruagem do caminho de ferro.
O que que si_gnifica, pois. num_cs~Lcomo o que -acabmos d~ descrever, a Sl..lbsU? f{~_y_e~~Sd~ ter
em mente duas coisas._ Na subsuno, tal cOfQ___ffif--a_
encaramos, trata-se primariamente da sotoposio de
--

--~

um caso individual hiptese ou tipo legal e no


direct3ITi-cnte da sUboctiO Oii e{iU"adrmeiiio
f;f-upo de casoS ou de u~a espr;ie - d~ ~~07 E;:;;-
sg-undo lugar. devemos ter presente_ QuC. ~C-nitr j
CCf~ffis: 0-s repreSentams--i-subs~Dc;O:-cOn~(L~a
subsuhCi-nva: lima -subSllli:Oafa~er pela. pri.m~im
-vez, e TiO~ Po~iitO: com-o sil\lPl.es repetio rotineira
.de subsun>es que j~ m_uitas vezes. foram (ei~_s _para
caSOS do mesmo tipo.
-Terri-Se cii"io qi.ie a sotoposio de_ um_ caso real
indi~i"~.1---; um .conceito um absu;do- lgic_o. ((SO_ITle.tl:::te um igual pode ser subsumido a outro iguab). A um
conceito. apnas pode ser subs-Umido U!TI conceito~~) :,_De_
conformidade com esta ideia um trabalho recente sobre

aeu;

estru-tu~_~IQg!~!!._d_UPuc~_ dDir~ito -~~~~i:

-s-ub~~no- d-um ca_sq_ a_ ui!t-Conc;eiio' jUrldC-fepreset

uma relao --el-tre conceitOs: -u-m -Tacto tem de-- ser


pensado em conceitoS, pis _que de _outra forma -=- Cirio
facto - no conhecido, ao passo que os conceitos
jurdicos, como o selllome o diz~ -s-o.sem.pre pensados
na forma conceituai: sao, portanto, subsumidos con_cej_tos de_ fac_tos a. Conceitos -jurldicos. No podemos
deixar-nos arrastar aqui para indagaes de lgica
formal e de teoria do conhecimento. Deve no entanto
acentuar-se que a subsuno de uma situao de facto
concreta e real a um conceito pode ser entendida como
enquadramento desta situao de facto, do ((caso, na
classe dos casos designados pelo conceito jurdico ou
pela hiptese abstracta da regra juridica. Se temos de
decidir o caso de um furto de dentro de um automvel
de passageiros, praticado atravs de rasgamento da
capota, a sua subsuno ao conceito geral contido na

..,
96
hiptese furto de um lugar fechado por meio de

arrombamento significar o mesmo que: o concreto


furto de dentro do automvel um elemento da classe
compreendida no conceito furto de dentro de um

espao fechado ... . Somente por detrs desta operao


que surg~D'!--~51~~.isVas d~ lgica ~rdic~

-em qe Se- (uoant~.n~ _p~op~~rl!.~~!:_e~file..enquadr.am~n=-.


to da concreta situao_ de facto na classe designada
pelo con~eito jurdico? A resP~Sta, efn minha Oj)iio,
deve ser: ela-fundamenta-se numa equiparao do novo
caso queles casos cuja pertinncia classe j se encon-

tra assentel 9l, no nosso exemplo, por conseguinte, na


equiparao do furto de dentro do automvel fechado

queles casos que at aqui foram j submetidos com


segurana ao 243, n. 0 2, como, por exemplo, o furto
de dentro das instalaes fechadas duma mina (cfr.
BGHStr. 2, pp 411 e ss.) ou de dentro duma roulotte

(BGHStr. 1, pp. 158 e ss.). Em que se fundamentam,


por seu turno, a determinao da prpria classe e o
e~quadramento seguro dos casos que servem como
material de comparao, eis uma questo que por
enquanto deixaremos de remissa. Ela pertence ao
domnio dos problemas de interpretao .. !'ies_!_a medida, a interpretao do cqn_~~jtojurid~co o__ pres_IJJ}Ost
lgico d'__ub.~uno, a qual, por seu turno, uma vez realizada, representa um novo material de intefpre1ao- e
pode posteriormente servir como material ou termo de
compara_o, __coJ]lQ_podert_J.oS verificar p~la evl-o __!_Q

BGHS.tr. l,_pp . .158 e ss., at ao BGHStr. 2, PP 214 e


ss.< 10). Pressupondo, porm, por agora, que sabemos o
-bastante sobre a classe como tal, a qual no fundo
apenas significa um grupo de objectos iguais entre si (no

r
1

97
1nais lato sentido). continua a ser u1n problema dificil o
de saber se o enquadramento na 1,,;lasse de um novo
objecto que ate aqui ainda no foi considerado co1no
pertinente a rnesma se justifica ou no. se, por outras
palavras. a referida equiparao e ou no admissivel. A
problcmaticidadc resulta designadamente do facto de
que, em cada subsuno efcctivamente nova, o caso a
subsumir difere sob qualquer aspecto dos casos at
ento enquadrados na classe e, por conseguinte, pe
sempre ao jurista. que est vinculado ao princpio da
igualdade, a penosa questo de saber se a divergncia
essencial ou no. Mas esta questo de saber se existe
uma igualdade essencial ou uma divergncia essencial
entre o novo caso e os casos at agora submetidos
aquele conceito ou classe conduz-nos a uma nova
questo: De que que se trata propriamente? No nosso
exemplo, a propsito do conceito juridico do espao
fechado, trata-se de este representar uma parte da
superfcie da terra (como pensou o Tribunal do Reich)
ou trata-se apenas de o espao estar fechado - em
parte atravs de dispositivos artificiais - (tal como
decidiu o Supremo Tribunal Federal)~ Alm disso,
trata-se de o espao servir como <dugar de domiclio

(neste sentido BOCKELMANN) ou apenas de ele se


destinar ao ingresso de pessoas (como decidiu o Supremo Tribunal Federal)? Se admitirmos o ponto de vista
de que apenas se trata de que um espao seja fechado
por todos os lados e se destine ao ingresso de pessoas,
ento, sob estes aspectos, o automvel de passageiros
deve ser equiparado a uma roulotte)) ou a uma instalao mineira. Estes aspectos sero ento precisamente aspectos essenciais. _E~ide_ntem~!lte _qu_!! d:~

98
novo uma questo de interpretao a de saber a que se
jfrer-um-Coceit 'conio o -de espo fechado:-e se o's
asPeis sob oS-qllals S CSOsS eq~iv~le;-;o
~esSflciaiS ~ no. A interp~eto n~ s. fo~ece o
...tiiiiteriai ' confroiito para a subsuno como ainda os
pontos de referncia para a comparao. Desta forma,
ela decide ao mesmo tempo sobre aqueles momentos
(aspectos) do material de confronto e da situao de
facto a decidir que ho-de ser entre si comparados.
Finalmente, ela ainda que decide por que meios do
esprito a comparao deve ser realizada: se com meios
dos sentidos ex~ernos ou com meios do pensamento e,
neste ltimo caso, se com meios do pensamento cognitivo ou do pensamento emocional1111 A questo de
saber a que se deve ater esta interpretao ela mesma,
se ao uso corrente da linguagem, vontade do
legislador, ao fim racional da leiH ou seja l ao que
for, problema que temos de reservar para um captulo especial.
No presente capitulo temos de fazer ainda algumas
breves consideraes sobre as consequncias que resultam de eventualmente se no lograr estabelecer a premissa menor. At aqui temos na verdade pressuposto que se consegue obter efectivamente a menor, que,
portanto, se chega verificao de factos que podem
ser subsumidos a um conceito jurdico, e isto de modo a
podermos, da combinao desta premissa menor com a
maior, deduzir a correspondente concluso._ E_~pecial
mente em relao ao Direito penal, que nos fomeC-eu ,s
exemplos, supusemos que podiam ser verificados factos
que se deixavam subsumir no seu todo aos diferentes
conceitos ou conoM.es de uma espcie legal de

99
crimes, que a punio pensada na premissa maior para
aquela espcie de crimes podia deduzir-se como devida
(devendo-ser) para o caso concreto. Mas como se
passaro as coisas quando o juzo que constitui a
premissa menor no pode ser enunciado, quer porque
no possivel verificar factos relevantes, quer porque
os factos verificados no se deixam subsumir ao conceito da hiptese legal utilizado na premissa maior? Por
exemplo: no nosso furto, pode acontecer que no seja
possvel verificar se o acusado justamente aquela
pessoa que rasgou a capota do automvel e retirou as
coisas de den~ro do mesmo. Mas tambm pode acontecer que adiramos concepo segundo a qual o automvel no um espao fechado no sentido do 243,
n. 0 2, e que, por isso, a subtraco de coisas de dentro
dum automvel no seja subsumvel s conotaes da
hiptese legal deste preceito.
9~~ ~um poi:i!o de vista prame_~te lgico, dQ__.vo
~stabelecimento da premissa menor no se segue absolutamente nada, pois a lgica ensina-nos, efectivamente;(ie com o fundamento se pe a consequ.cia (modus
jJOnens) e que, por outro lado, desaparecendo a consequncia desaparece o fundamento (modus tol/ens ). Pelo
cOntrrio, a lgica no nos ensina que, com o desaparecimento do fundamento, tambm a consequncia desaparece. Portanto, se o juiz h-de, no caso de no ficar
estabelecida uma premissa menor que afirmada pelo
acusador, poder proferir uma deciso ou juzo que, por
seu lado, seja tambm deduzido de- certas premis~as,
ento precisa de premissas adicionais. Concretizando:
se o Ministrio Pblico afirmou no processo que A
furtou do automvel de passageiros de K, por meio de

100

rasgamento da capota, certas coisas, e dessa forma se


tornou ru do crime de furto qualificado, nos tennos do
243, n. 0 2, pelo que deve ser punido com priso
maior, e se o tribunal no pode fazer suas estas
afirmaes do Ministrio Pblico, porque no considera
provada a autoria de .4 ou porque adere a opinio de
que um automvel de passageiros no um espa
fechado no sentido do 243, n. 0 2, ento o que o
tribunal imediatamente sabe que ele no pode deduzir
a sua concluso da .premissa maior correspondente ao
243, n. 0 2. Agora podem pensar-se como solues
possveis as seguintes: abster-se o tribunal pura e
simplesmente de qualquer deciso, porventura .recorrendo chamada ahsolutio ab instantia (ver infrti ), ou
proferir uma decisa diferente daquela que o Ministrio Pblico prope, aplicando, por exemplo . uma
pena de suspeio ou uma pena extraordinria como foi de uso em tempos antigos -, ou condenar o
acusado - o que ainda hoje se faz - por um outro
delito - por exemplo: por furto qualificado nos termos
do 243, n. 0 4 (cfr. RGerStr. 71, p.198) ou por furto
simples -, quando se verifiquem os seus pressupostos,
ou, por fim, absolver pura e-simplesmente A. Todavia,
nos quadros do princpio da legalidade da jurisprudncia, necessrio que se retirem da lei novas premissas
maiores, com as quais se havero de combinar as
correspondentes premissas menores, a fim de fundamentar a sentena sob a forma de uma concluso.
De_ntre estas premissas maiores so de especial
Jntefes.Se, Por um lado, aquelas {iue, na hiptese-de ~o
ser possvel uma subsuno corri vista a urifaaei"e~
Ilacta consequncia jurdica, prescrevem a abSO!i/ido,

101

ou a rejeio de uma acusao, duma ac_o o.u. de


(i3Iquer~Oiiii foma de. PietfflSo-~~qu;.ia ..em;tizo~_e,
por ouii lado;- 8q1a:s-queSereferem ao chamado
onUs dQ p"rova-. - Se .tma:n"TIOs ~COmo exemplo dfima
PremiS:Sa maior -do primeiro tipo a absolvio em processo penal, verificaremos que existe um preceito legal
e uma correspondente premissa maior nos termos da
qual o acusado - bstraco feita de obstculos
processuais - deve ser expressamente absolvido atravs duma deciso de fundo quando no possa ser
condenado. Portanto, se no se chega ao convencimento de que o acusado praticou o facto que lhe
imputado ou se o facto provado no constitui uma
aco punvel segundo a lei, o dito acusado absolvido.
(Abstraimos aqui da possibilidade de aplicao duma
medida de segurana). claro que a absolvio no
constitui de modo algum uma concluso lgica do facto
de a hiptese legal da nonna jurdico-penal abstracta
ou, o que o mesmo, a premissa maior que a esta
corresponde, no se verificar in concreto e de, portanto,
a correspondente consequncia juridica no poder desencadear-se. Antes, a absolvio to-s a consequncia lgica do facto de existir uma premissa maior
especial que a prescreve (cfr. a propsito o 260 do
Cdigo de Processo Penal). Sem esta premissa maior
especial seria tambm concebvel uma sentena de
contedo completamente diverso, e. g., a j mencionada absolucio ab instantia, como antigamente acontecia (quer dizer: um adiamento da deciso at nova
ordem, sob reserva de uma posterior renovao do
processo e de uma posterior condenao), ou ento a
tambm j referida declarao de suspeito com a

103

102

aplicao duma poena extraordinaria. Estas possibilidades esto hoje excludas entre ns, mas por razes
humanitrias, no por razes lgicas.
Por outro lado, pelo que respeita s .premissas
maiores sobre o chamado nus da prova, trata-se de
uma das figuras de pensamento mais ricas de sentido
que a razo dos juristas tem elaborado. O nus da
prova relaciona-se co_m a_ hip__tese ~-e, _ap~~i!t_-e todas
as ctividades_ probat~ias, subsistifm ~~-yjl_~_na ques
to de facto. (Dvidas n questo de direito, na
quaestio juris>>, sobre o .alcance- .do _Qil__~!~9:espao
fechado, por exemplo, tem o juiz que as ~~~o_lv~ sempre atr<ivs da sua deciso; ele teil)., pois, de aderir S:~m_
pre a uma determinada concepo, mesmo.. clue i-~tima~
_!IleQ.te. h_esjte_ e_ntre esta concepo e aq-elllti-a -t3m-bm_ P>ss_ivel, -- E--peTo meil9s eSta a jXfsi--d- 'noSSc;
'Direito vig~nte .. Tambm aqu_i se no
dllrrl" prin_c-pio lgico ou sequer dum pr_incpio natural))). Qkdo
o tribunal duvida . por exemplo, se o --ui:r -do facto o
acusado ou uma outra pessoa, ou - para tomar ainda
um exemplo do processo civil - se o demandado
reembolsou o emprstimo que lhe fora feito, tal como
ele prprio afinna; e o autor contesta, ento no lhe
poss ivel em principio declarar como nica correcta uma
das alternativas em questo e sumariamente declarar,
pois, o acusado como culpado ou no culpado ou o
emprestimo como j restitudo ou ainda no restitudo.
As dvidas sobre os factos no podem, como as dvidas
sobre o Direito, ser afastadas esforando-nos simplesmente por nos decidirmos por uma determinada concepo_ Por outro lado, tambm proibido ao tribunal
recusar-se a decidir alegando a sua dvida na questo

Trata

de facto. O tribunal tem de resolver o litigio, muito


embora no possa resolver a dvida. De outro modo,
ele no se desempenharia da sua funo que consiste na
pacificao em concreto das relaes da vida. Qual a
deciso que ele h-de proferir em tais Circunstncias, eis
precisamente o que lhe vem dizer o nus da prova, mais
exactamente, a regulamentao do nus da prova. Esta
regulamentao relativamente simples no Direito
processual penal. Neste sector vale, parte raras
excepes, o princpio: in dubio pro reo. Es_t~. p_rin.ciP-iQ
diz-nos que, quando existe~.J!~Xi9-M...-0.6e-,as cil:etnsfllcis de fact--releV.ntes para a condenao--ou
absolvio do acusado_. o juiz h-de presumjpt~.a
Situao de facto que conduza a uma decisO_-ffi"ais favoraver quele. Portanto, se existeffiOirVlctS--Sobr~ a--;;utoria, deve PreStimir-se que o acusado no foi o autor do
facto delituoso. Se existem dlividas sobre se o acusado
praticou o facto em situao de legtima defesa, haver
de presumir-se esta, enquanto no se provar o contrrio.
Se existem dvidas sobre se o acusado ao praticar o
facto estava na plena posse das suas faculdades mentais, h-de presumir-se que o no estava, enquanto se
no fizer prova em contrrio. A_s coisas cqmplia_m-se
muito mais no processo civil, pis que no dominio__deste
d-se a chamada repartio do nus da prova. O
complexo de tod_os os factos dividido em faCtos-Cllja
prova se encontra a cargo do autor e factos cuja p__!"ov
compete ao demandado. Por exemplo, ao autor que
reclama a restituio dum emprstimo, cumpre-lhe
provar que fez o emprstimo ao demandado. Se este
facto contestado e as dvidas sobre a erltrega da
quantia mutuada no so eliminadas atravs da produ-

,.

*..
t

!.'.I

'<1!1

,.

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i'

.':

~:

105

104

o da prova, haver que decidir contra o autor ou


demandante. Aqui vale, portanto: in dubio contra aetorem. Se, ao contrrio, o demandado admite ter recebido o emprstimo e apenas se limita a contestar alegando
que j o restituiu, caso a restituio continue a ser
objecto de contestao e de dvida, ao demandado
que cabe o nus de provar esta excepo. Se no for
capaz de demonstrar a dita restituio, ser condenado
a pagar ao demandante e perde, por conseguinte, o
processo. Nesta medida vale, dentro do processo civil:
in dubio contra reum. Os romanos diziam (D 44, I, !):

reus n exceptione actor est)). Isto significa: relativamente quelas oposies ou excepes cuja prova
compete ao demandado, este equiparado. pelo que
respeita ao risco do processo, a um autor ou demandante que no consegue levar a bom termo a sua pretenso
por no poder provar os factos que a fundamentam .
No podemos deter-nos aqui com mais pormenores
sobre o regime do nus da prova nas diferentes espcies
de processos. Apenas nos interessou mostrar o .que
significa o ns~ da prova do POntO- de vista aa lgica
juridic~, a saber: uma injuno ao juz sobre Como ele
. -h-de decidir sei:npre que no possa afirmar -ou negar
co_m segurana factos juridicamente ~releVantes~ 'Neles se
. exprime, Portnto:-rri-a regra juicticaseguncto a qut,
independent.erftente de o contedo da deciso sfu no
objectivamente justo, ao menos se determina Juridicidade (conformidade com o Direito) do compftiiinto
do j~iz enquanto tal.
Mas deven1os referir ainda uma interessante complicao. Acontece no muito raramente que o juiz, ao
esforar-se por realizar uma subsuno apropriada,

apenas chega quilo a que chamamos um resultado


alternativo1), Num processo penal, por exemplo, ele
pode chegar concluso de que uma coisa alheia
encontrada em poder do acusado foi_ por este ilegitimamente obtida, ou atravs de furto ou por meio de
receptao. De qualquer das formas, est-se 'perante
uma aco punivel, mas no pode afirmar-se com segurana qual das duas espcies de aces punveis foi
realmente praticada. Que atitude deve tomar o jlliz em
tais casos? Deve ele, em conformidade com o principio
in dubio pro reon, absolver o acusado, ou poder antes
concluir por uma condenao, em vista do facto de o
acusado ser de todo em todo culpado de uma aco
punvel? A teoria e a prtica votam hoje predominantemente, dentro de certos limites, por uma condenao
em que seja aplicada a lei menos rigorosa. Mas ao leitor
ser lcito ponderar que este resultado, p-raticamente
dese]ifVel, n-o s suscita dificuldades dO j)ntO-fe vista
dos princpios jurdicos, como tanibn no nada -fcil
de construir logicamente.

/07

106
ANOTAES

1. Para ns, portanto, trata-se apenas da determinaco do


_dever-ser como pura forma de-pensamen.fQl__ con..!i.Qa .na sentena,
etc., e no do teor imperativistico que.. eventualmente a isso
.c:acresa (v. infra, no texto); cfr. a propsit~ ~s~ meus Log1scne-
--Siliilien-:P. 4, assim como J. RDIG, Theorie des gedchtlichen
Erkenntnisverjahrens, 1973, pp. 10, 63 e s., 82 e ss., 113.
2. Em bom rigor, alis, temos aqui uma dupla concluso do
geral para o particular: alem da concluso relativa ao deVer-ser-punido do homicida, surge, do imperativo dirigido a todos os
juizes mandando aplicar a pena ao mesmo homicida. a concluso
paralela para o imperativo C-Oncreto endereado precisamente ao
juiz que est a julgar e ordenando-lhe a aplicao hic et nunc
da pena.
3. Primeiramente mediante o (<clculo modah> (cfr. O.
BECKER, Undersuchungen ber den Modalkalkl, 1952, pp.
40 e ss.), depois no quadro de uma especfica lgica dentica>1,
relativamente a qual surgiu uma literatura prpria.
4. Sobre este ponto e seguintes, v. agora tambm E. J. LAfl..fPE, Jur. Semantik, 1970, pp. 40 e ss.; considerar em especial a
p. 48: "Todo o enunciado jurdico imperativo.. implica um
enunciado juridico indicativo que estabelece que ... deve ser, o que
ele ordena. _No Festschrift P._O,_J~.JS:.!:!t.._9~__(!~.!<~<?l_!I.D..-19-R.
pp. 502 e .ss., fala M. MORfT2. d.~-2~juizq_s~alelos)) aos imperati ...os jurdicos e, recQrrendo a eles. chega glmenre-llill
<(silogismo com o auxilio do qual se pde de-cidJrse uma~i1_
judicial conCOrda OU nOfomlnieflte-Orii"" l~il(p.-S-02)-e-isto
jStaiiieii.I .. <<meSffiO que. as. regras JU.riicas sejam -cDnCebidas--
OOITiO"imperativoS'{i:). -5 I8j. Pr ou.tro lado, -crnicaestepiiiaevista K. HAAG,em.-;,Rect.tsllieorie>) (ed. Arthur Kaufmann),
1971, p. 139. de ter em conta, porm, tanto na doutrina de
MORITZ como na minha, que os imperativos no so transformados em proposies, mas se fala sobre eles em proposies
enunciativas.
5. Ver sobre o ponto a minha Jdee der Konkretisierung,
195 3, pp. 188 e ss., com bibliografia: E. SCHWINGE, Der
Jurist und sein Beruf, 1960, pp. 40 e s., 101 e s.; diferentemente
(concordando com ISAY. RADBAUCH-ZWEIGERT, Einfhrung in die Rechtswissenschaft, 9. ed., 1952, pp. 160 e s.;

ESSER. Grundsatz und Nonn, 1956, pp. 19, 256. Mais longe
ainda do que ISAY vai Jer. FRANK (cfr. ESSER. p. 21 ).
A minha polmica com ISAY. que se no dirigia contra o
valor da obra. mas contra certas teses nucleares da mesma, deparou com mltiplas oposies. Assim, alm de ESSER (ArchRuSo,Phil., vol. 43, 1957, p. 263)0 P. SCHWERDTNER,
Rechstheorie, vol. II, 1971, p. 70 (aqui fala-se de uma \(alternativa completamente d;;:slocada1) e H. KENTH, Logik der

Normen, 1972, pp. 38 e s. (com um apelo conscincia do juiz


no poderiam contraditar-se afirmaes sobre uma conduta
factual). Todavia. no pode contestar-se que ISAY, por um lado,
radica num facto psicolgico (ou, como diz SCHWERDTNER,
antropolgico')) emocional, o sentimento jurdico (v. o seu livro,
pp. 60 e ss.), aquela deciso judicial que, segundo o seu ponto de
vista, tpica e ao mesmo tempo paradigmtica, e, por outro lado,
recusa norma legal a funo de fonte de conhecimento originria da deciso justa, antes lhe reservando apenas uma funo subsidiria de controlo. Nisto vejo eu no apenas uma falsa ilao do
que possa acontecer (que o juiz primariamente se deixe orientar
pelo sentimento jurdico e s depois se preocupe com as normas e
interprete estas sempre que possvel por forma a harmoniz-las
com o seu sentimento juridico) para o que ~ correcto)), e tambm
no apenas um perigo (a saber, o do subjectivismo frequentemente enredado em preconceitos, para o qual apontou j KARL GEILER, na sua extensa recenso da obra de JSAY no Archiv fr
Rechtsphilosophie, vol. 24, 1930, reimpressa em (<Beitrge zum
modemen Recht1), 1933, pp. 135 e ss.), mas antes de tudo uma
contradio com a vinculao do juiz a lei (Art. 20 da Lei
Fundamental).
. No pode de resto negar-se a propenso para pseudo-fundamentaes por amor de um resultado tido por satisfatrio.
Sobre este ponto. Fr. BRECHER, Nikisch-Festschrift, 1958, pp.
227 e ss.; K. ENGISCH, JVahrheit und Richrigkeit im juristischen Denken, 1963, pp. 11 e s.; W. SCHEUERLE, Arch.ziv.
Pr. 167, 1967, pp. 305 e ss.; M. KRJELE, Theorie der Rechtsgewnnung, 1967, pp. 218 e ss.; W. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, pp. 47 e ss.; Fr.
MLLER,Jur. Methodik, 2. ed., 1976, pp. 196 e ss .. Instrutivo
o caso da banheira)} (RGerStr. 74, pp. 84 e ss.), sobre o qual
pode ver-se: HARTUNG, JurZ 1954, pp. 430 e s.: - Para evi-

1
/08
tar uma sentena de morte e a sua execuo. o Reichsgericht
(Tribunal do Reich), fazendo uma aplicao '<arrevesada)> da teoria subjectiva da participao. <{cons.truiu como auxlio prtica
do crime o afogamento de um lilho nascido fora do casamento
pela irm da me. Critrio para a distino entre fundamentao
autntica e pseudo-fundamentao so pode s-lo. em meu parecer. a honestidade subjectiva. ~<Pseudo-fundamentaes inconscientes)1 (BRECHER) no as consideraria eu 'como pseudo-fundamentaes>>. digno de nota que, no caso da banheira acabado
de referir. HARTUNG pde dizer que ele, ~cientfica
mentell, coincide inteiramente com a deciso por ele prprio
proposla. Se se pane da presuno que. ao fim e ao cabo. no.JL_.
~ad~de.___.que lisJeiS~prcdel!!~~ res~-~
~<raion<!-is1! _ (OQ que__ reio estar de acordo com '"'ESSER e
_K,R1ELE - este Ultim diz~ ex::ap:~T69"il ora citaa:-um-- _
.!~~to lega~ s pode (ser correCtaiUente_ in~rpi:_e~t:a~~ qu~~~~~t~
se subentenda ... a inteno da radonaiidade1 - ), ento por via
. de regra tais resultados podem ser fundamentad{j.--lnl~_m . sem -((truques>) espedais, duma maneir~_ ra_ional, isto e_. PO!_ d!_~~o
da lei ou om apoio nos preedentes. Completamente diversa a
questo de saber se o juiz pode e deve consiente e abertamente
recusar obcdncia a uma lei 1<irraciona[ (ou a uma jurisprud:icia firme - mas criticvel). Sobre o ponto, veja-se o captulo
VII.
Atraves dos livros de ESSER (ver agora tambm o escrito
deste autor Vonerstiindnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. J 970), KRIELE e Fr. MLLER, cujo estudo ter que
ser feito pelo leitor interessado numa indagao mais "aprofundada
dos problemas do pensamento jundico, entrou num novo estdio a
discusso sobre a fundamentao racional dos resultados <1razoveis}), justOSH, Satisfatrios}, assim como a discusso sobre a
relao entre teoria e prtica [cfr. KRJELE. pp. 37 e ss.) e ainda
sobre a relao entre psicologia e lgica da deciso (Urteilsfindung). ESSER d razo a !SAY quando agora acentua (Vorverstcindnis. pp. 132 e ss., 175 e s. e passim) que o juiz se abeira do
caso com uma certa <(pr--compreenso)), cuja constituio}) ja
determinada por uma espcie de 'pr--deciso'i. como entretanto
tambem HRUSCHKA. no seu Die Konstilution des Rechrspalles. 1965. tinha exposto em mais pormenor (cfr. tambm
infra, nota 3 do Cap. IV), e que o mesmo juiz v as partes

109
apresentarem-se perante o tribunal com determinadas expectati\'as e pretenses relativamente ao tratamento juridico do caso e,
enlO. deixa que a interpretao se oriente por detenninadas
consideraes sobre o que possivelmente juridicamente acertado
e. nesta medida, deixa que ela se oriente por <ipr-valoraesn,
por 1<pr-juzos: A procura da norma ajustada. a escolha desta
ou daquela norma. a deciso sobre a sua aplicabilidade ou no
aplicabilidade. podem frequentemente ser dirigidas por tais antecipaes (cfr. o que j:i antes se dizia nesta idntroduo)) ). Por
outro lado, a idgica fonnal, da qual KRIELE e ESSER no
tm uma opinio muito favorvel, fornece apenas a condio
necessria (em todo o caso: a necessria!), mas no a condio
suficiente da correcoi) da deciso (assim o prprio ESSER,
Vorverstndnis. p. 77: quem que ainda hoje ensinar outra coisa? Cfr. sobre o ponto tambm Fr. MLLER, Normstruktur .
1966, pp. 40 e ss.;Jur. Methodik, 2. ed., 1976, p. 62~ CANARlS. Systemd_~nken und Systembegrif{ i. d. Jurispr., 1969, pp.
22 e s.; J. RODIG. Theorie des Gerichl. Erkenntnisveifahrens.
1973. pp. 148 e ss., I 77 e s.). Mas, sob o domnio da nossa Lei
Fundamental e do seu Art. 20.0 , 3. importa em Ultimo termo como tembrn ESSER e KRJELE no desconhecem - que o
<(resultado a que se chegue seja kigca, metodolgica e juridicamente sustentvel. E. para tanto, devem ser mantidas mais rigorosamente separadas do que por vezes sucede (em ISA Y, pelo
menos. mas tambm sem dvida em ESSER e KRIELE) a
quaestio facti e a quaestio juris, quero dizer: o problema psicolgico e sociolgico de como os nossos juzes de facto procedem,
por um lado. e o problema lgico--gnoseolgico de saber sob que
pressupostos fonnais e materiais o resultado da descoberta do
direito (Rechtsfindung} verdadeiro ou correcto. (Segundo colho
do relacrio de N. HOERSTER em Arch.ziv. Pr. J 71, pp. 188 e
ss., sobre um livro de WASSERSTOM, tambm por este autor a
referida distino claramente salientada; cfr. tambm a crtica
a ESSER em LARENZ, Methodenlehre, 3. ed., pp. 187 e ss.).
O modo como e a medida em qutl, p. ex., os nossos tribunais se
orientam efectivamente por precedentes no nos fornece ainda, ou
pelo menos s sob determinados pressupostos nos fornece uma
resposta questo da correco desta orientao. O facto de que
uma regra metodolgica seguida umas vezes e outras no1> no
significa, como afinna KRIELE a PP- 25 (com o acordo de

!'!'..

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1

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110
RDIG), que ela no vale. O facto de a hi:rarquia entre os
diferentes metodos de interpretao no ser ainda segurda fi{v~r
infra, no texto) no nos liberta ~a obrigao ~e a procurar e 1mr.
por mor da deciso correcta. \o. _em conformidade ag~ra CANARIS. ob. cit.. p. 91. nota 23. Naturalmente. que nao d_eve ~er
contestado o direito prprio de uma ~psicologia ou <1soc10Jog1a"
da deciso jurdica (da Rechts;indung) que a si _prp~a as_sim dse

entenda duma maneira explicita (penso nas tnvesugaoes e


BENDIX. BOHNE. WEIMAR. OPP e ROTTLEUTHNER,
entre outras). Tambm no deve de modo algum afastar-se de
antemo a possibilidade de que existam interc~nexes. entr~ a

quaesiio facti e a quaestio juris, sobre ~s q~a1s, porem, ~~ a


prpria lgica (no sentido mais amplo, 1nclumdo uma (dogica
material) pode decidir. Sobre este ponto, ver K. LARENZ, no
Festschrift fr E. R. Huber. l973. pp. 301 e ss .. O acento do
presente li~ro recai em todo o e.aso por completo sobre a lgica e
a metdica do pensamento jundico, como lambem acontece, p.
ex . com o ,,pendular da viso entre c e l, entre o (<cas~)) e~
"norma>), atacado por KRlELE e ESSER. e que ~or mim _foi
inserido num puro contexto lgico: tratava-se para mm~ de evitar
um circulo logico (cfr. logische Studien, pp. 14 e s. e infra, nota
3 do Cap. IV).
6. Aqui, em ligao com o que vai dito na anotao anterior.
seja-me permitida uma anotao de lgica formal. Quando KRJELE, ob. cit.. p. 51. diz: O pretenso problema da subsuno
correcta no chega a ser qualquer problema ... Podem construir-se
exemplos divertidos de uma subsuno silogstica falhada: deve
contestar-se que se verifique uma omisso quando um ltvro de
metodologia no faa mais largos desenvolvimentos sobre a
concluso subsuntiva>}, e a propsito se reporta s 1(palavras de
oiro>' de HEGEL, segundo o qual nunca pensou uma coisa to
chata como a _que se apresenta no modus barbara, toma-se visivel que se entende aqui a concluso subsuntiva como um todo
{sobre o ponto. p. ex .. B. KREIBIG, Die inte/lektuellen Funktionen, 1909. p. 216). no a subsuno como parte da premissa
menor {no exemplo do texto: <>A assassino))). Abstraindo do
tcto de que as palavras de HEGEL sobre o modus barbara.
aquele modus segundo o qual do carcter mortal de todos. muitas
vezes com angustia, concluimos para a mortalidade de cada um
de ns, no so de modo algum "Palavrns de oico, e pm isso o

IE _

notavel inves1igador togico Heinrich SCHOLZ qualificou Hegel


como o homem fattdico que criticou de forma radical a lgica
formal aristotelica e por esse modo onerou a imensa obra da sua
vida com um infortunio que dificilmente poder ser sobrestimado {Geschichte der Logik, 1931. pp. 11 e s. ). abstraindo disso. dizia. verdade que a concluso subsuntiva como todo, no
obstante a sua importncia. e focil de realizar (cfr. sobre o ponto
os meus Logische Studien, p. l 3 ), mas ja no assim a subsuno
como juizo (acto de juizo) que co-<:onstitui a premissa menor.
Certeiro. quanto ao ponto, v: agora J. RODIG. Theorie des
gerichtlichen Erkem1nis1erfahrens, 1973. p. l5l. ESSER, que
na Vonerstiindnis (pp. 28. 40 e s .. 48. 50 e s .. 60 e s., 65 e ss .. )
igualmente no distingue com preciso entre concluso por subsuno e subsuno enquanto parte da premissa menor. reconhece no enlanto muito claramente a gravidade do problema da
subsuno enquanto tal (pp. 45 e ss.). ponto que KRIELE
tambem aflora quando aponta a teoria de Montesquieu sobre a
funo do juiz como uma questionm:el Hdouliina1) da subsuno
(p. 49). bem que tomando como referncia a errnea teoria de
que a subsuno e uma operao de pensamento puramente
racional. facil de realizar e conducente a um resultado inequ1voco. Este entendimento basicamente errado da subsuno, de uma
subsuno que frequentemente (talvez mesmo a maioria das
vezes) e acompanhada de uma valorao, encontramo-lo infelizinente a cada passo. p. ex .. agora tambcm em Fr. !VtULLER.
ob. cit.. pp. 59 (subsuno !ogica"). 83 (onde se fala de
premissas menores postuladas logico-formalmente por uma
subsundo" positivista). Sobre a subsuno, tambCm infra. no
texto .
J2o.m .. a mesma faila de cuidado com que se lida com o
conceito de- ;,sUbsUn->> tambem se opera com o Conceito de
"Pr1Tiis~--~nraSi1og1sin_Q a- aeciSo- ruarctai. j-rCfef!Ild-0
-n-pf:.il.s a quest-o de facto-~ A .''RreCiaao-d-proVal>-(K.RfELE.
p~- 48. __ E.SSER. p ..4.6. ZIPPELIUS. lvfethodenlehre, 2. 3 ed.,
1974. pp. 88. 93: Fr. MULLER. ob. clt.. p. 27 (a situao
factual da vida como premissa menor,. ).ja abrange.ndo tam_hem (e
_nesta. mcdida_.com .tod.:'! ..'.J. razp.~ESSJ;R~ R~ _5.0f nCi~- o. <1ju1zo
sob_re os factqs1> V< apreciao do.?S fa~to~;J: \:er sobre_ es_te p9_n.to
1!1_~\S dcscnvolvidamen!e: Logisclie Studien, pp. 18
ss.:
SCHEUERl.E. RihrSnfrendung, 1952. p. 38. e LARENZ.

!"

113

112
Methodenlehre, 2. ed., pp. 228 e ss., 232 e ss., 254 e ss .. 3.a ed.
1975, pp. 262 e ss ..
7. Limites a uma verificao historicame~rosa da verj_a4e_ riOJ!_r_oCeSs- dep_a{a\.:S:fio<; ~ 9.l!.ando vigora o
~(_pri~~ p_io~.dispp2tjy_o, -~Q~H_)__ af911te.c~n9_roce~~o e ivil alem_o
_em gue_s partes ..deixada. =-henLque .dentro de certos limites ~
_a possibilidade_de .determinareffi-a_matr{<i_~e-lro a ap1eelar
juridicamente, na medida em que alegam ou nO cei:f:ru;_j'actos;-es--.
ic41litem ou '_n_~g ..:_oonte~tf!l;-:a.presenram ounOcertas provas.
Pode, p. ex., deixar de ser considerado o facto de um contrato ter-sido concluido em estado de embriagus, quando as partes se
sentem constrangidas a no mencionar esta circunstncia. Cfr.
sobre o ponto, alm de DHRJNG, ob cit., p. 9; LARENZ,
Me1hodenlehre, pp. 206 e ss., 2. ed. 1969, pp. 240 e ss., 3. ed.
1975, p. 293. Sobre a frmula verdade formal)) usada neste
contexto, v. agora RDIG, ob. cit., pp, 151 e ss ..
8. Assim, SOMMER. Das Reale und der Gegenstand der
Rechtswissenschaft, 1929, pp. 119 e s .. De idntica natureza so
as dvidas agora suscitadas por K. MICHAELIS, em ber das

Verhltnis von loxischer und praktischer Richtigkeit bei der


sogenannten Subsumtion, Festschrift fr das OLG Celle, 1962,
pp. 117 e ss. ( 130). a saber, que ;1a hiptese legal abstracta e o
juzo on_r~.to da. .l!.f?..sn__-Q. .:i"o-j)()Clem ser confrontados c;.,
vista a excluir __a_ CO!ltr~dio lgica~eot~~I~~~ lVeZqe-os
respectivos objectos - _n.urn c~~9 hiptese absl:rctaii litro a
concreta situao dc:i fcto ---:- n~?. s~i__ lgCimente OS_rilSiriOs e
da det~~inao em abstracto da ~~P?:t~se-!Cgal riE2.de logicamente deduZif:s ~CCni::-fnlc_oni ~la -d criCrta sit~ao de
facto". Crei9 que eftas-difii::i.t!a~eS no sUrgeiil <]ii.:.do se ienha
em conta o exposto no texto. E que, como observa o prprio
MICHAELIS. no se compara um concreto com um abstracto
mas um concreto com outro concreto. Cfr. agora tambm LARENZ. Methodenlehre, 3." ed. 1975. p. 258.
9. Encontra-se uma concep<;o semelhante em Arthur
KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache>), 1965. pp. 29
e ss.: W. HASSEMER. Tarbestand und Typus, 1968, pp. 17 e
s. e em J. ESSER, Voniersrdndnis u. Methodenwahl, 1970, p.
30: a partir da norma legal forma-se uma panormica de casos
de aplicao possiveis, com a qual se pode cotejar o caso sub
judice. LARENZ, ob. cit., 2. ed., p. 263, nota 1, 3." ed., 1975,

p. 258 (subs_uno a afirmao de que as caracteristicas referidas na hiptese da regra jurdica se encontram realizadas na
situao de vida a que a mesma afirma<;o se reporta"). pelo
contrrio. tem uma noo diferente de subsuno. Outras vozes
criticas em relao ao texto que merecem ser consideradas: K. H.
STRACHE, Das Denken in Standards, 1968, pp. 52 e ss., na
nota 132; R. v. HIPPEL. Gefarurteile. etc., 1972, pp. 7 e ss ..
Como LARENZ, tambm STRACHE, R. ZIPPELlUS (Methodenlehre, 2. ed., p. 100) e W. FRISCH, NJW 1973, p. 1346,
nota 16, preferem ao entendimenlo lgico-extensivo (extensio~
na]1>) de subsuno que se d no texto um entendimento lgico-intencional ou de contetido (1<intencionah ): a subsuno deter~!~<J.o__ d~a__-~ncid_:ic_i_~-.-~.~~~!!'.Pl~xo cnretc>de cafCfe-:
nst1cs)) com a (<eiino abstracta .dQ conce1to>routleterrnina3~':~jien.tida.de$Qf."~os~S:l~~-~~ ~-~_&JefinCta sig?iifiCados
.~IT!....&.f!raL~las_~.mtlavra_~_ Q.l!..J~j__(p~zinar de CrrOS)-e-o ,facto da
experincia imediatamente E_ercepclOnav-el-dti-situao- concreta
(buz.iilar _deste ~arro_j))_ N-minh .QP.i.nt.o ambos- osentehdiriinros. i. e, o extensional e o intenciona1;poaem coexiSr lado a
-lado.
- ---- - -- --- -- - -- -~--

10. Sobre a relao entre subsuno e interpretao, v.


tambem os meus Logische S111dien, pp. 26. e ss.; SCHEUERLE.
ob. clt., pp. 166 e ss.; D. JESH, Arch.ff.R.82. 1957, pp. 186
e ss.; J. RAUTENBERG, DOV 62, pp. 253 e ss.; MICHAELIS. ob. cit.. p. 136. Tambm as subsunes finais}> tratadas por
SCHEUERLE no Arch.ziv.Pr. 167, 1967, pp. 305 e ss.,
inlerferem no domnio da problemtica da interpretao, como
resulta de pp. 329 e ss. (a interpretao final1> est ao servio da
HSubsuno finab1 ). Cfr. ainda W. HASSEMER, Tatbestand und
Typus, 1968, pp. 19 e s. e pp. 98 e ss.; Fr. OSSENBHL, DV
1971. p. 403 (onde. para a interpretao de conceitos indeterminados, reconhece uma 1datitude de possibilidades de deciso)J,
mas no uma pluralidade de decises conformes ao direito ;<no
caso concrelOJi. o que considero problemtico). Observe-se ainda
em particular que tambm a rejeio de uma subsuno (p. ex.:
uma viatura fechada no e um espao fechado" no sentido do
243,,) contm o resultado de uma interpretao: cfr. sobre isto
Logische Studi!!n, 1943, p. 28, assim como A. WOLFERS,
Logische Gn1ndforn1en der jun'stischen lncerpretation, 1971, pp.
11 e s .. Oigno de nota. do ponto de vista filosfico, sobre a

114
relao entre interpretao e aplicao (do direito): H. G.
GADAMER, Wahrheit und Methode, 1960, pp. 290 e ss ..
11. Sobre a distino entre a subsuno como elemento da
premissa menor e a concluso subsuntiva como silogismo ver j
supra. nota 6. Pelo que respeita subsuno como tal, que a
nica que agora nos interessa, so de cfr.: W. SAUER, Jur.
Elementarlehre, 1944, pp. 32 e ss.; W. SCHEUERLE, Rechtsanwendung, pp. 148 e ss. (cuidadosa anlise na esteira de H.
MAIER); H. COING, Rechtsphi/osophie, 1950. pp. 244 e ss.,
268 e ss., 3." ed .. 1976. pp. 322 e ss.; JESCH. ob. cit., pp. 178 e
ss. (188 e ss.): LARENZ, ob. cit.. pp. 210 e ss.: 2. 1 ed. 1969, pp.
254 e ss., 3. ed. 1975. pp. 257 e ss.; D. HORN, Studien zur
Rolle der Logik bei der Anwerdung des Gesetzes, Berliner Oiss.,
J 962; KUCHINKE, Grenzen d. Nachprfbarkeit, 1964, pp. 58
e ss.; H. HENKE, Die Talfrage. 1966, PP- 106 e ss.; 177 e ss.;
Fr. WIEACKER, Festschrift J. W. WEBER, 1974, p. 423; Fr.
MLLER,Jun'stische Methodik, 2. ed., 1976, pp. 59, 66. 153
e passim. ~ confr?__!l!.'?_ ~o J!l.e!! ~2~.i!Q-9~ subsunco, que
tambem compreende comparaes (equiparaes) com base em
'ivaloraes irr<iclCi"naiSi>, eilCritirlos -nSmendnados autores
conceitos de subsun9 mais estrito~. Iirilito._:-a~c?Jf.fa~es
racionais. que depois c_arecem obv.imente de complementao
atravs de outros conceitos da <<apreciao juridica;;.d_eiiir-0-da
premissa menor. Cai-se no erro oposto quando se consideram
iodas as subsunes c_omo_ assentes em Valra<)es. Em-m:U-ilos
conceitos {udescritivos) no se requer nerlhuma valor3.(;o p~ua a
subsuno. mas um conhe_ciJI1~11to da_ cxperencia (exiilp1o: 1A
ultrapassou a velocidade mxima de 50 km1> ). Cfr. -laillbin
supra, nota 6, e infra. nota 2 do Cilp. VL

Captulo IV

A ELABORAO DE JUZOS ABSTRACTOS


A PARTIR DAS REGRAS JURDICAS.
INTERPRETAO E COMPREENSO
DESTAS REGRAS

No captulo precedente ocup.mo-nos especialmente do silogismo juridico. A premis~- _f!l~nor o


nervo que veicula at flO c_aso concreto as ideias
ftii1d1C"SgfriS~:9ntiCfas ~~l If:i,_-que_o mfsmo dizr~-na
PeffifSS:i ~aior, e desse modo tof11a possvel a deciso
do tj1esmo caso em conformidade cofn a lei .. cOmo

concentrmos inteiramente a nossa ateno sobre aquela premissa menor e os seus elementos constitutivos,
poder-se-ia porventura pensar que a ideia juridica geral
a extrair da lei e algo de clara e firmemente definido,
algo como que cristalizado, e que, portanto, toda a
dinmica do pensamento jurdico se concentra na
premissa menor. Esta opinio, todavia, seria errnea!I'.
A premissa maior jurdica, com a qual se combina a
meiior, ela prprja, por seu turno, o resultado de uma
penetante actividade do pensamento jurdico. Assim .
pelo menos, quando nos ocuPamos em descobrir o
Direito atraves de dcduc;es feitas a partir da lei e COpl
fundamento nela. Poderemos mesmo dizer que aquilo a
que se chama <~reiOdoiogia JufIJC~~~tem_pOr Ob~-~~O
e_m primeira linha a obteno ~a premissa maior juridi( 115)

117

116

ca. Tambm j vimos, no capitulo

preceden~e

sbSunaoco_nuc_t_ na_pfei:ri~s~~. !ll~~<?r it"9_~.7i1J1>te -P~ra- -

ffia ~<inie;.pretao>> da lei e, dessa forma. P.ar_a_urna


CtiViCf<ide mental realizada em tfll~ ~a _premi..g_
. ffiair .-Importa. porm, que avancemos gradualmente.
Dissemos que a premissa maior, com a qual a
menor se combina, extrada da lei! 2l. De conformidade
com aquilo que atrs foi dito, representmo-nos a lei
como imperativo condicional, ao passo que a premissa
maior correspondente lei a pensmos como um juzo
hipottico em sentido lgico. Ora a elaborao da
premissa maior seria de facto uma actividade mental
bem elementar se apenas consistisse em converter o
imperativo condicional contido na lei num juzo hipottico em sentido lgico. O imperativo do 211 do
Cdigo Penal, que prescreve a punio do assassino
COJll priso perptua, pode, por exemplo, ser com a
maior facilidade convertido no seguinte juzo normativo
abstracto: Se alguem assassino, deve ser punido com
priso perpcua, segundo o 21 l do Cdigo Penal>>.
Uma primeira e mais complicada tarefa de que o
jurista tem de se desempenhar para obter a partir da lei
a premissa maior jurdica consiste em reconduzir a um
todo unitrio os elementos ou partes de um pensamento
jurdico-normativo completo que, por razes tcnicas)),
se encontram dispersas - para no dizer violentamente separadas. Mais exactamente, tarefa do jurista
reunir e conjugar pelo menos aquelas partes constitutivas do pensamento jurdico-normativo que so necessrias para a apreciao e deciso do caso concreto. Se
voltarmos ao nosso exemplo do assassinato, verificamos
que o 211 do Cdigo Penal, mesmo que tomemos

desde logo as conotaes conceituais aditadas na ai. 2


deste paragrafo. apenas contm uma parte dos elementos essenciais premissa maior jurdica completa.
preciso ter em mente que o assassino, para ser punvel
como tal, deve ser imputvel (ao que se referem os
51 e 55 do Cdigo Penal e a lei sobre os tribunais
de menores), que no deve existir qualquer causa de
justificao do facto (v. gr., legtima defesa, 53 do
mesmo Cdigo) nem qualquer causa de excluso da
culpa (v, gr., estado de necessidade, nos termos do 54
do mesmo Cdigo). A premissa maior completa ficaria
assim com o seguinte teor: Segundo o Direito penal
alemo, deve ser punido como assassino com priso
perptua aquele que, sendo uma pessoa imputvel e
sem que exista uma causa de justificao do facto ou de
excluso da culpa, provoque intencionalmente a morte
de outra pessoa, e pratique o acto homicida por crueldde, para salisfazer os jmpulsos sexuais, por cupidez ou
por outros baixos motivos... A complementao da
premissa maior ser, conforme as hipteses, to extensa
quanto o exija a apreciao e deciso do caso. Por
exemplo, poderemos deixar fora da premissa maior a
referncia no verificao de uma causa de justificao do facto ou de excluso da culpa. quando no haja
motivo para supor que, inconcreto, se pe a quesco da
sua existnciaJ 1 Uma boa ilustrao da dificuldade da
tarefa com que o jurista neste ponto se defronta fornecem-no-la as acusaes deduzidas pelo Ministrio Pblico nos autos. O Cdigo de Proceso Penal exige, com
efeito, que a acusao qualifique o facto imputado ao
acusado pondo em evidencia as suas denotaes legais. Desta forma, aquele Cdigo exige, em certa

119

118

medida. a cxacta elaborao da premissa 1naior juridica


a partir da qual pode ser deduzida a punibilidade do

acusado. Ora precisamente isto apresenta com frequncia considerveis dificuldades. Noutros domnios juridicos as dificuldades no so menores. Quanto mais
compreensiva e subtil se torna a legislao. maiores so
as exigncias postas pela reunio e conjugao das
partes que integram a norma jurdica a fim de se lograr
um dominio mental das leis. O jUsfilsofo STAM~1LER
cita esta frase: <(Quando algum aplica um artigo do

Cdigo, aplica todo o Cdigo)>. Podemos considerar


esta tese como um pequen exagero. Todavia, ela pe
en1 evidncia a unidade da ordem juridica. a qual no

nosso contexto se t_raduz em que as premissas maiores


jurdicas tem de ser elaboradas a partir da considerao
de todo o Cdigo e, mais ainda. socorrendo-nos tambm de outros Cdigos ou leis. Subentendemos que as
regras de um ordenamento contn1 um complexo homogneo e harmonicamente solidrio de pensamentos
jurdicos. Seja-nos permitido demonstrar este importante aspecto da arte do jurista ainda com um caso de
Direito civil. que apenas um exemplo entre mil mas
tem a particularidade de me haver impressivamente
revelado a especificidade da combinao juridica dos
preceitos legais j na n1inha juventude, pois casualmente tive de me ocupar do caso durante os meus
le1npos <le Referendar (juiz tirocinante).
O caso, que subiu at ao Tribunal do Reich e foi
um entre muitos semelhantes, pode ser lido nas Decises do Reichgericht em matria Cvel, vol. l06. pp. 44
e ss. Aps o termo da primeira Grande Guerra. quando
as tropas se achavam em retirada. frequentemente

acontecia que estas no podiam coritinuar a arrastar


atrs de si os caYalos que haviam cansado. Um soldado
forrageiro, por tal motivo_. vendeu um_ cavalo inapto
para a marcha a um campons. pelo preo de 165
Marcos. Este alimentou o cavalo com raes elevadas e
um ano depois vendeu-o pelo preo de 6000 Marcos. O
Reich (o Fisco do Reich;>) exige agora do campones a
soma de 4100 Marcos como enriquecimento sem causa>), havendo sido deduzido do preo que o campons
obtivera com a venda do cavalo a importncia de 165
Marcos, pela qual ele o havia comprado. mais uma
quantia razovel para as despesas com as raes
alimentares. As instncias inferiores haviam negado
provimento aco. Como muito bem me lembro,
dominava ento a tendncia, baseada num sentimento
de justia, para favorecer os camponeses em casos destes. As fundamentaes jurdicas - e aqui temos at
certo ponto um contributo para a tese de ISA Y atrs
mencionada - eram um pouco foradas, como que
arrancadas pelos cabelos. O Tribunal do Reich, porm,
incomovivelmente aferrado lei, concedeu provimento
aco e condenou o campons no pagamento da
quantia reclamada. A pretenso do autor foi declarada
fundamentalmente conforme ao Direito. O pargrafo
do qual aquele Tribunal imediatamente lanou mo foi
o 816 do Cdigo Civil. Diz ele: Se algum sem titulo
legitimo (no nosso caso. o campons) dispe (no nosso
caso. a disposio traduziu-se na venda do cavalo por
6000 Marcos) de um objecto (o cavalo) e esta disposio eficaz em relao pessoa legltimarnente titulada (o Fisco do Reich), ser obrigado a restituir a esta
o que obteve (os 6000 Marcos) atravs da referida dis-

120

posio. Todavia, at um leigo reconhece imediatamente que este preceito, tomado de per si, no fornece ainda
uma premissa maior adequada. Com efeito. precisamos
Jogo de preceitos jurdicos que nos pennitam determinar
em que medida o campons no era detentor de um
ttulo legtimo e o Fisco do Reich (sei. a Fazenda
Pblica) o era. Pois ento o campons, atravs da
aquisio do cavalo, no se tornou proprietrio e, nessa
medida, detentor de um titulo legitimo, deJX)is de ter
sido o Fisco, anteriormente, o detentor desse titulo? O
facto que o campons no se tornou proprietrio e,
portanto, continuou a ser uma pessoa no-titulada, e
isto porque o forrageiro, do qual ele havia adquirido o
cavalo, no era proprietrio do animal nem possua
qualquer poder de disposio sobre ele e, por isso, de
acordo com as disposies relativas aquisio da
propriedade ( 292 e ss. do Cdigo Civil), no podia
transmitir esta ao campons. A boa-f do cainpons,
que ilgira na convico de que o forrageiro tinha o
poder de dispor do cavalo, de nada lhe podia valer. O
campons. portanto, continuou a ser, como at ali, uma
pessoa sem titulo legitimo no sentido do 8 I 6 do
Cdigo Civil. isso o que resulta dos preceitos sobre a
transfernci.a da propriedade que, sob este aspecto,
esclarecem e completam o 816. Que o cavalo um
<<objecto)) no sentido desta disposio, isso resulta do
90 do mesmo Cdigo: pois o cavalo em sentido
jurdico uma coisa e uma coisa um objectoi1 corpreo. Sobre este objecto havia o campons praticado um
acto de disposio:-}. segundo os termos usados pelo
Cdigo Civil. acto de disposio esse que consistiu na
alienao do cavalo a um terceiro.

121

Todavia, como que este acto de disposio foi


<\eficaz em relao ao detentor do ttulo legitimo. pois
tal outro dos pressupostos do 816? Assim como o
forrageiro no pudera transmitir a propriedade ao campons, to-pouco este poderia transmiti-la ao terceiro
comprador. O campons no poderia ter mais poder de
disposio sobre o cavalo do que o que antes possuia o
forrageiro. O certo, porm, que o terceiro adquirente
julgou que adquiria o cavalo, no de um simples titular
do poder de disposio. mas do proprietrio. Pois que
ele considerava o campons proprietrio do cavalo. Ora
a boa-f referida propriedade - diferentemente da
boa-f referida ao poder de disposio - protegida
( 932 do Cdigo Civil). Aqui intervm, porm, dois
preceitos excepcionais. Um deles o 935 do Cdigo
Civil, que exclui a aquisio da propriedade com base
na boa-f quando se trate de coisas extraviadas.
Todavia, em relao ao Reich o cavalo somente ficou
extraviado no momento em que o forrageiro, enquanto
simples ~<possuidor em nome alheio ( 855 do Cdigo
Civil), o entregou ao campons. Em segundo lugar,
intervm ainda um decreto especial de 23-5-1919 que
exclui a boa-f na aquisio de bens pertencentes ao
exrcito da mo de pessoas sem ttulo legtimo. Mas temos de perguntar de novo - como que a transmisso feita pelo campons ao terceiro adquirente
constitui uma disposio eficaz em relao ao Fisco do
Reich, que era o legitimo propriettirio da coisa? Neste
ponto ao Tribunal do Reich ocorreu uma ideia que s
um jurista inventivo conseguiria descobrir. Foi buscar
Parte Geral do Cdigo Civil o t85, que diz: Um
acto de disposio (sei. a alienao do cavalo ao

,I

' .

122

terceiro adquirente). que urna pessoa scrn titulo lcg1ti1no


(o nosso ca1npons) praticou sobre u1na coisa (o cavalo). ( .... )torna-se eficaz .:;e o detentor desse titulo (o
Fisco do Rcich) o continna. Ora a confinnao ao
acto de disposio do ca1npons foi dada pelo FiSco do
Rcich ao propor contra o dito campons Ufna aco
pelo preo obtido co1n a venda do cavalo: Ao pretender, atravs da aco. o preo da venda. ele confirma o
acto de disposion. Desta forma, e s agora, se
encontra1n preenchidos todos os requisitos do 816:
urna pessoa sen1 titulo (o carnpons)_praticou sobre uma
coisa u1n acto de disposio que e eficaz em relao ao
detentor do titulo. 1nais rigorosamente: que se tornou
eficaz <(retroactivamcntc)> (cfr. ~ 184 do Cdlgo Civil).
atraves da aco peio preo da venda e da confirmao
nela iinphcita.
No cura1nos agora de saber se esta forma de discorrer. que um jurista achar digna de nota, encontrar
tambn1 nurn leigo plena compreenso. No curamos
1nes1no de saber se ela inteiramente forosa. O que
agora nos interessa apenas mostrar como o jurista
retine os pargrafos dispersos pelo Cdigo ( ~ 816,
929 e ss., 932. 935, 855, 185, etc.) num todo unitrio
co1n sentido e, desta forma. prepara a premissa maior.
de que necessita no caso concreto. Se a esta premissa
1naior se pode dar ou no uma formulao lingustica
satisfatria. isso coisa secundria. Talvez que ela se
apresente co1no uma tessitura de pensamentos que s
possa receber expresso linguistica adequada numa
serie de proposies. Essencial e ser que, no sentido
lgico. . cone~o intrnseca dos pensamentos jU"riO:.os
forme aquela premissa maior com a qu.31 se conibifi~3.m a

123

premissa menor e, atravs ~ela. a CQnclus9. No


pudemos- aqui i"alisar e pr a descoberto como se
estrutura rigorosamente. denrro da premissa maior, esta
conexo intrinseca: pois que so 1ntiltiplas as relaes ou conexes materiais que fundamentam aquela
conexo. Ora se trata de que um pargrafo explicita
outro. ora de que por qualquer forma o complementa.
ora de que lhe abre excepes. So as conexes materiais (sachliche) que, sobre a base do princpio da
unidade da ordem jurdica, apontam para aquela
reunio de pensamentos jurdicos dispersos e prefiguram a articulao destes no mosaico da competente
premissa maior. Aqui. porm. toma incio o trabalho
inteiramente concreto do jurista. do qual j nos no
podemos ocupar.
Conjuntamente com a integrao do sentido do
S816. a partir doutras disposies do Cdigo Civil,
processou-se~ como vimos, urna interpretao daque~
Je preceito. Com efeito, ns interpret_mos os diferentes
requisitos do ~816 (pessoa sem titulo legtimo, etc.}
recorrendo aqueles outros preceitos que pudessem desempenhar uma funo interpretativa. Entretanto. a
inte11Jretao de um preceito atravs de outros preceitos
da lei no ainda toda a tarefa interpretativa com que o
jurista se defronta. Podemos antes dizer que fo1nos
conduzidos ao problema geral da interpretao quase
sem darmos por isso. Para este problema nos voltamos
agora, cientes de que nos licito consider-lo como o
problema central da metodologia jurdica. Ao trat-lo.
vamos como que ser reconduzidos do domnio do
extens\'O para O do intensivo, isto _. da Subsuno globab> para a subsuno particular.

1
124

1) Para tanto, pensemos de novo, por breves momentos, no exemplo do captulo anterior. Um automvel de passageiros um espao fechadon no sentido do
243, n. 0 2, do Cdigo Penal? Dissemos ento que a
subsuno como tal se processa pela equiparao do
caso a decidir hic et nunc .queles casos que sem dvida

so abrangidos pela lei, mas acrescentmos que a nova


questo de saber quais so estes casos e sob que pontos
de vista e aspectos o novo caso lhes h-d ser equiparvel seria decidida atravs da interpretao da disposio legal em causa (do 243, n.o 2, portanto). Ora
diz-se s vezes que, atravs desta interpretao, a
premissa maior directamente colhida da lei com as suas
conotaes abstracta_s (<aproximada do caso concreto
a decidir. Isto na verdade correcto, mas no passa
duma imagem. Se queremos emprestar a esta imagem
~ma expresso Jgc-IT:ils--e~cla te-ms-de~di_~~r quc-,
atravs da interpretao, so intercaladas entr~ ~- pre.::missa maior juridica direclamente retirada da lei e a
deciso do-- caso, no simplesmente um~- p;emi-~sa
menor, mas vrias. as quais facilitam a_ sub5_11Qo. A
sequncia conclusiva, globalmente considerada. ~presentar-se- da Seguinte fonna:
- -

1 - Se algum (por meio de arrombamento) furta


algo de dentro dum espao fechado, deve ser
punido por furto qualificado com priso maior
at dez anos.
li - Se alguem de dentro dum espao que se destina
ao ingresso de pessoas e que. pelo menos em
parte. se encontra cercado de dispositivos artifi-

125

ciais com vista a impedir a entrada a pessoas


no autorizadas. furta de dentro dum espao
fechado.

Ili - Se algum furta algo de dentro dum espao


fechado que se destina ao ingresso de pessoas
e ... , deve ser punido por furto qualificado com
priso maior at dez anos.
IV - Se algum furta de dentro dum automvel de
passageiros, furta de dentro dum espao que se
destina ao ingresso de pessoas e ...

V - Se algum furta algo de dentro dum automvel


de passageiros, deve ser punido por furto qualificado com priso maior at dez anos.
VI -A furtou de dentro de um automvel de passageiros.

VII -,4 deve ser punido com priso maior at dez


anos.

Nesta cadeia conclusiva as premissas II e IV


traduzem duas proposies mais especificas que servem
para aproximar do caso concreto a decidir (furto de
dentro de um automvel de passageiros) a premissa
maior geral I. que resulta directamente da lei. II e IV
so aqui. vistas sob o aspecto lgico, premissas meno-

R
127

126

res. 111 V novas premissas maiores mais especificas.


E~ V alcanamos ns uma premissa maior to especial
que a subsuno propriamente dita pode fazer-se em VI
sem dificuldade. Para tanto j necess<irio recorrer a
uma prolepse>>, quer dizer, substituio do portador

abstracto do predicado (algum) por um sujeito determinado (A). V-se que a <dnterpretao se situa nas
premissas menores especiais II e JV. Podemos tirar isso
a claro fazendo premissa maior geral esta pergunta:
que si'gnifica aqui <1espao fechado>>'? A esta pergunta
d logo a premissa menor lJ uma resposta, a qual se
apresenta como uma tpica interpretao que a transformao lingustica realizada no interesse da cadeia
conclusiva nos no poder ocultar. O sentido desta
premissa menor intrpretativa este: espao fechado
aquele que se destina an ingresso de pessoas. etc. A
sotoposio dos automveis de passageiros a este
conceito, feita pela premissa menor IV. continua ento
a interpretao.
Tamb_m RQ~mos exprjmir da seguinte for~--- o
que sfi~fri~a-logicamentc ~ i~lerJ)ft~OPr~~s dedues juctlCas: a t3refa da inierp~etao e fornece~--_

j~rista o conti?zido e o alcance--(e.~f"ns) doSc~ilos


juridicos. A iiidicao do i:onted ~e-feifa--jX)f"'neio

dUma definio. ou seja. pela indlc'ao diiS.OOnota_CS.


conceituais (espao fechad_o -e-un; espOq~TA
ildicao do aiCnce (e~te~; )fi;hpera-preseiit~
o d_e grupos de casos ir.dividuafs-q~.e ~so ..ie S~~Of~fi-.
nar, quer dizer, subsumir. ao conceito juridico. Uma
S-iinples vista de olhos lanada ao -Omnt:fiteita~
Uma lei nos pode inormar sobe eSie ponf:-COITIO
exemp1o tomemos de novo O - conCcito jurdico de

documento, relevante para efeitos da hiptese jurdico-penal da falsificao de documentos ( ~ 267 do


Cdigo Penal). Um dos nossos principais Comentrios
ao Cdigo Penal diz: i<ocumento no sentido do
Direito penal material toda a declarao firmemente
ligada a uma coisa corprea, compreensvel por toda a
gente ou pelo menos pelos int~ressados, que se destina e
apropriada para. no trfico jurdico. provar um facto
quC lhe extrinseco, e que ao mesmo tempo designa ou
permite conhecer o seu autoP) (definio do conceito de
documento). Mais adiante diz-se ento: i<Ajurisprudncia classifica entre os documentos os chamados escritos
probatrios (indicao de um grupo de casos com vista
a determinar o alcance do conceito: todavia, acrescenta-se a seguir uma definio particular para o conceito de
escrito probatrio). Posto isto, indicam-se alguns casos
particulares pertinentes ao grupo dos sinais ou marcas
probatrias: ((Corno sinais probatrios e documentos
consideram-se, por exemplo, o nmero de matricula de
um carro, o nmero do motor assim como a placa com
a indicao do tipo do carro. a marca da rolha -numa
garrafa de vinho ( ... ),a assinatura do artista num quadro (ver SCHNKE-SCHRDER, Komm. z. StGB,
lO." ed., III ao 267).
li) Mas pode dizer-se com uma certa razo___-9,U{'. ~
tudo isto apenas nos 1nostra o resuliado-finf-e.-e-;; c.erl-3
medida, o lado exterior da interPrct'~~q. 'N~--~m a
interpretao de penetrar mais fundo, no tem ela que
apreender o sentido dos preceitos jurdicos, no h--de
ela tornar-se uma co1npreenso'~ No verdade que
s atravs da interpretao como compreenso e posto
a claro e apreendido o contedo material intrnseco das

128

regras jurdicas'? Somente o jurista que s_e_ es_fua;a_por

atingir o verdadei-sentido-e a correcta co'!!preenso

doS pfCit-s-jTdCOS iona plaUs1vel ~ -~IJDao de

qu-e - ceda-jirldica-e--u~: d3~_:_i~nc~s__~9~-~it_o.

Pis que~-segUndo as concep~~s mod~mas .o ~entido -e


a--cmpreenS'o so o criterio decisivo de tais cincias.
ra COmo se passam as coisas quanto _ aprenS-o do
sentido e ao compreender na cincia juridica '!
- - Queref- esclarecer filosoficamente -a(i~ e assim de
passagem o conceito de sentido querer o impossvel. Ele conta-se entre os conceitos mais problem<i.ticos.
Uma anlise aparecida h alguns anos sobre o Sentido
da Existncian distingue logo de comeo dezasseis
significados do vocbulo sentido. O conceito filosfico geral de comp.reendr igualmente composto de
muitos estratos e tem mltiplas faces. Por outro lado,
aquilo que usualmente nos e oferecido nos tratados
como ((hermenutica jurdica>> e muito dogm:itico e
muito seco. Por isso. e1n vez de comearmos con1
consideraes abstrac[as. preferimos mostrar, a traves.
dum exemplo concreto. os esforos do jurista em tomo
do sentido e da compreenso dos preceitos legais. e
avanar a partir dai para o dominio de problemas da
hennenutica.
,
Daremos o texto da lei como seguramente estabelecido. No nos ocuparemos. portanto. dos problemas
rclalivos a critica de texros. pois estes probJemas -no
tm propriamente Uffia'IitITTeza Jgico~JITT"fdica. E. dado
o processo moderno de publicar S. le-S eiTICOetnea-;-ofic-iais. tambm s muito ~xcepciori:ilfrleill'SUrgifIO
dificuldades na determinao do_ texto-;----- -- V~mos demonstrar agora a--,~~td!ogi'!:__dl!. !!uer-

129

pre1ao, a apreenso do sen!ido e do comp_r_e_g_tlder


}Urtdtcos.- prirtreiramente atravs-dU1n flVo exe'!!Elp
tjue me parece eiceleremente aprOPiiado pa-ra~eS.te f~rn
particular, ou seja, o exemplo da recepta. O texto de
cuja iriterpreta se tfata o ~ 259- d 'Cdigo Penai.
do qual, porm. s nos interessam algumas palavras.
O 259 diz: ~<Aquele que, con1 mira num proveito
pessoal, esconda, compre. ton1e de penhor ou por
qualquer outra forma chrune a seu poder coisas que
sabe ou. dadas as circunstncias, deve presumir. t~rem
sido obtidas por meio duma aco punvel. .. ser punido
com priso como receptador. Desta disposio
ocupar-nos-emos especialmente com as palavras: HObtidas por meio duma aco punivel. A sua interpretao
apresenta dificuldades especficas. Se comearmos com
o lado prtico da disposio, ou seja, com o contedo e
o alcance do conceito de obteno por meio duma
aco punvel, levanta-se antes de tudo a questo de
saber se esta obteno deve ter sido conseguida ((directamente por meio duma aco punivel. ou se basta
uma obteno indirecta ou mediata. Referida especialmente ao alcance da norma, a questo a de saber se
no s as coisas furtadas ou de qualquer forma criminosamente adquiridas, mas tambm aquelas coisas que
com estas foram adquiridas e por elas trocadas se
consideram obtidas atravs duma aco punivel.
Vejamos um exemplo: Certamente que receptador
aquele que recebe dum ladro de jias uma parte das
jias furtadas como oferta. Mas ser tambm receptador aquele que recebe como oferta jias que - conforme sabe - foram compradas com dinheiro furtado ou
com o produto de coisas furtadas'? Neste ltimo caso

1
D

130

fala-se de ((receptao de sub-rogado. pois que a


receptao no se refere prpria coisa furtada (o
dinheiro. etc.). mas a uma coisa que veio ocupar o seu
lugar (as jias compradas com o dinheiro furtado). Esta
receptao de sub-rogado receptao punvel nos
termos do 259? Tal a questo. A resposta afinnativa
ou negativa depende da interpretao das palavras:
(<obtida por meio dum acto punivel - como ento se
dizia. O Tribunal do Reich disse numa deciso bastante
antiga (Vol. 2, pp. 443-44) que, segundo o claro

teor verbal do 259, por coisas obtidas por meio


{como ento se dizia1 ~ 1 ) dum acto punive\' s podem
entender-se aquelas coisas individualmente determinadas que foram directamente obtidas atravs dum acto
punvel, mas de forma nenhuma aquelas s quais no
inere uma tal mcula, mas. antes, vieram ocupar o lugar
das primeiras ... . A esta concepo estreita se opuseram muitos autores. entre os quais um dos mais
eminentes criminalistas do nosso sculo. ERNST BELING, o qual foi de opinio de que tambm o produco
(da venda) duma coisa furtada, aquilo que foi comprado
com o dinheiro furtado, o dinheiro trocado pelo dinheiro
furtado, (so) obtidos atravs do furtoH. ~<Pois uma
coisa adquirida pelo autor de certo acto por meio do
mesmo acto' quando este: como acto prvio. foi causal
relativamente obteno da coisa}). O valor obtido com
a coisa furtada como que adere ainda, ele prprio. ao
acto que o condicionou, ao acto punvel. Est bem de
ver que BELING. tal como o Tribunal do Rech. nada
mais quer do que apreender o ((sentido literal do ~ 259
do Cdigo Penal. Tambm cura apenas daquilo a que
chamamos uma interpretao gramatical. Esta, porem.

131
no conduz, no nosso exemplo - como de resto
tambm em muitos outros casos - a um resultado
absolutamente unvoco. A palavrinha meio na expresso por meio de (mittels} ambgua: tanto se
conforma com letra da lei a opinio de BELING
como a do Tribunal do Reich. E isto essencial, pois
que, segundo a doutrina dominante, no pode ir-se alm
do <<teor literal quando se trata de punio: Nullum
crimen sine lege (cfr. supra, pp. 64 e ss.). Mas por aqui
Se no fica ainda o jurista com o seu latim. Antes, ele
vai continuar a interpretao - dentro dos limites da
ambiguidade do teor literal - atravs doutros meios.
Oferece-se-nos aqui nossa considerao, por exemplo,
a colocao sistemtica da receptao. Pelo que a esta
respeita, duas possibilidades imediatamente se nos
deparam. Podemos colocar a receptao ao lado da co-autoria, da instigao e da cumplicidade, entre as disposies relativas comparticipao (criminosa) como
uma espcie de auxilium post delictum)) e, JX)rtanto,
como uma promoo ex posr do acto criminoSo. Mas
tambm a podemos considerar como uma espcie
criminosa autnoma, tal como o furto, o roubo, a
extorso e a burla. O nosso Cdigo Penal decidiu-se
neste Ultimo sentido: ele inseriu a receptao, juntamente com o encobrimento (pessoal). na parte especial,
entre os tipos de crime acabados de referir. Resulta dai
algo para a compreenso do sentido do 259? De facto, MAURACH, por exemplo, na sua exposio da
parte especial do Cdigo Penal, parece ter querido
concluir do ~<desenvolvimento sistemtico que parte da
comparticipao e segue at ao delito autnomo pela
necessidade de referir o acto criminoso da receptao

132

ir:
~-

i,

-:exactamente coisa concreta que o primeiro agente


obteve atravs do seu acton. Outros. pelo contrrio, so
da opinio de que, da colocao sistemtica no Cdigo,
nada resulta relativamente nossa questo, ou ento
resulta precisamente o col'ltrrio, isto . a punibilidade
da receptao de sub-rogado. Em face desta nova
ambiguidade temos que recorrer a um outro processo
interpretativo, o qual de resto j _transparece em MAURACH: a evoluo histrica do crime da receptao e
a histria de como surgiu o 259. Decerto que nos
conduziria demasiado longe relat-las aqui em pormenor. Isso f-lo MEZG ER no seu estudo h pouco citado, no Zeitchrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft)). vol. 59. N_s apenas destacaremos que os
Ultimos passos que, na histria do 259, conduziram
sua elaborao consistiram numa receptao dos pargrafos do Cdigo Penal prussiano sobre a receptao
u1n tanto modificados. O pa_rgrafo do Cdigo Penal da
Prssia (237) ao qual corresponde o nosso 259,
diz: Quem esconde, compra ... ou de qualquer outra
forma chama a si coisas que sabe terem sido furtadas,
fraudulentamente subtradas ou obtidas por meio de
outro crime ou delito ... >>_ Esta formulao vai muito
mais claramente no sentido da concepo do Tribunal
do Reich e, portanto, contra a admisso da punibilidade
da receptao de sub-rogado. Com efeito, a prvia
indicao dos concretos grupos de casos (furtadas,
fraudulentamente subtradas) lana tambm luz sobre
a subsequente frmula geral: obtidas por meio de outro
crime ou delito))_ Parece claro que apenas se pensou .no
facto de a coisa ter sido directamente obtida por aquele
meio. O Cdigo Penal de l 870, porm, ao formular

133

duma maneira mais abstracta o preceito relativo


receptao, criou a possibilidade duma interpretao
extensiva que inclua a receptao de sub-rogado no
mbito da punibilidade. Esta interpretao ainda
apoiada pelo facto de o Cdigo Penal do Reich de 1870
expressamente exigir que o receptador tenha agido em
seu proveito, ao passo que o Cdigo Penal prussiano
no i-eferia este requisito. Desta sorte, tambm a
histria do aparecimento do 259 permite operar em
dois sentidos. Portanto, no s o teor verbal)) e a
colocao sistemtica)>, como ainda as fontes histricas, nos no conduzem a um resultado lquido. Nem
a interpretao gramatical. nem a sistemtica. nem a
histrica alcanam o seu objectivo. Poderemos ns
porventura conseguir um resultado positivo por uma
outra via? Efectivamente o jurista moderno, a todos os
mtodos de interpretao at agora mencionados. prefere em certa medida o chamado mtodo <'teleolgico de
interpretao, o qual procura o fim, a ratio)), o
pensamento funda1nental)) do preceito legaL e a partir
dele detern1ina o seu sentido)>_ Aqui, portanto. o
(;sentido o fim visado pela lei. Com referncia ao
nosso exemplo da receptao, trata-se. pois. de pr a
claro com que finalidade e por que motivo punida a
receptao em gerai. Pode duma maneira geral dizer-se
que as normas penais se propem como fim a defesa
contra as acruaes nocivas para a comunidade. Mas,
em que medida a receptao prejudicial comunidade. o que que nela e tido como merecedor de repdio.
por que razo deve ela ser punida? Infelizmente tambm para esta pergunta no existe u1na resposta absolutamente univoca. Antes. de novo se aprcsenta1n duas

134

solues possiveis do problema, solues essas em


tempos recentes transformadas em teorias)} que se
apresentam como construes em certa medida acaba-das, e que j na histria do conceito da receptao ns
vemos entrarem em conflito mais ou menos aberto uma
com a outra. Primeiramente, pode dizer-se, com efeito,
que o receptador merece ser punido porque continua e
mantm (diz-se tambm: perpetua) o prejuzo ou
dano que o principal agente, o ladro, e. g., provOcou:
se o receptador chama a si a coisa que aquele furtou,
dificulta a restituio desta ao proprietrio. Expressa
em termos juridicos rigorosos, a essncia da receptao
consiste na manuteno duma situao patrimonial
ilcita estabelecida por uma conduta anterior de outrem
contra a qual cominada uma pena. Apoiando-se
nesta concepo, o Tribunal do Reich, com a adeso de
vrios autores, conclui pela rejeio da receptao de
sub-rogado. Com efeito, nesta, o aparente receptadon>,
que na verdade o no , no chama a si aquelas coisas
que o principal agente adquiriu atravs duma conduta
punvel. mas outras coisas com que de certo modo nada
tem a ver o prejudicado por aquela conduta. Se. a
essncia da receptao consiste na manuteno da
situao criada pela conduta punvel do principal agente, ento o receptador apenas se pode apossar indevidamente do objecto corpre que foi ele mesmo obtido'
atravs da aco do primeiro agente (exigncia da
identidade da coisa))). Mas pode ainda aceitar-se urna
outra concepo da essncia da receptao, a qual, sob
o nome de teoria do proveito, contraposta quela
teoria da manuteno ou teoria da perpetuao: o que
merece punio na receptao a explorao, com

135
intuito lucrativo, de actos puniveis que outros comete~
ram, , numa palavra, o pescar em guas turvas. O
receptador o parasita do crime, o alcoviteiro dos
ladres. Como cal merece ser punido. Este ponto de
vista avulta claramente, por exemplo, na Compilao
Geral do Direito Prussiano de 1794 II, titulo XX,
83, segundo o qual receptador aquele que consciente e livremente participa nos proveitos de um crime
aps a realizao deste. Mas encontra tambm apoio
no teor verbal do nosso 259, na medida em que o
receptador h-de ter agido em seu proveito (por
motivo de proveito pessoal}. Em tempos recentes foi
esta concepo defendida por GALLAS, entre outros: a
essncia da receptao de coisas seria de detenninar
como uma participao, em proveito pessoal, no produto de um acto sujeito a pena por motivo de defesa de
interesses patrimoniais)}. MEZGER reconhece a esta
teoria uma certa razo de ser, pelo menos em combinao com a citada teoria da manuteno. Do ponto de,
vista desta teoria do proveito. a questo decisiva no
est en1 saber se o receptador chama a si precisamente
aqueles objectos que o primeiro agente adquiriu directamente por um meio punvel. Deve bastar que ele chame
a si aqueles objectos que o dito agente adquiriu em
estreita ligao com o acto punvel. e aos quais adere
ainda a 1<m:icula da aquisio criminosa>>. Pelo menos
dentro de certos limites, a receptao de sub-rogado
deve ser punida. As coisas que so compradas com
dinheiro furtado e, inversamente, o dinheiro obtido-com
objectos furtados, bem como as coisas compradas com
este dinheiro e, finalmente, o dinheiro pelo qual foi
trocado o dinheiro furtado, tudo isto deve constituir

137

136

objecto Possvel duma receptao. Dever na verdade


fazer qualquer diferena se, por exemplo, o principal
agente oferece uma das cinco notas de vinte marcos
furtadas ou se ele troca no banco uma nota furtada de
cem marcos por cinco de vinte e depois oferece uma
destas'? O receptador no to merecedor de punio
neste ltimo caso como no primeiro? verdade que se
pode lanar sobre a teoria do proveito a suspeio de
ser uma teoria moralizante, uma teoria juridicamente
menos rigorosa. Mas ento surgir de novo um problema de interpretao, qual o de saber se no estar na
base da punio da receptao uma ideia moral. Logo,
na interpretao do- ~259, defrontam-se uma concepo
moral e uma concepo estritamente jurdica do Direito
penal.
No aqui o lugar prprio para decidir o conflito
de opinies sobre a natureza da receptao e a punibilidade da receplao de sub-rogado( 5 J, nem para determinar com rigor os limites que tm de ser postos a uma
punio demasiado extensiva da receptao de sub-rogado do ponto de vista da teoria do proveito ..A..gora
apenas tratamos, exclusivamente, da natureza e da
metodologia da interpretao e da compreenso. Por
isso, fazemos aqui uma pausa para nos perguntarmos o
que que pudemos at aqui colher do nosso exemplo
pelo que respeita interpretao e compreenso, e
que problemas se encontram porventura ainda em
aberto.
Em primeiro lugar, vimos em aco diferentes
rn~tdos" C_gqn_t9~ g_~ ~Vista iriterpretavos; a s-ber:. a
'interpretao segundo -o tor verbal T-inr:erpretaao
gramatical>)). a inlefPre-tao corn--b~se ~a --~efncia

(~anexidade)

lgica (a interpretao

~dgica))

ou sis-

leiTifiC3>),que se apoia naiocaliZaOOeum preceito


no-teXtO da lei e la sua conexo com oUtros preceits),
am1erpreto -a partir da coneXida-de histonca,-partiC~_larrnente a baseada na- (<histra da gnSe-do ~pteei-_
to>?, e finalmente a interpretao baseada na raiis)..JJO
trffi, no -<~fUildameni~ do--prceilO- (a ini-~~pret~_o
teleolgica))). Sob esta for.na ou semelh.ante ~-as quatro
espcies d interpretao pertencem em certa medida.
desde SAVIGNY, ao patrimnio adquirido da hermenutica jurdica. O tratado de Direito Civil de
ENNECCERUS, que continua a ser um texto modelar.
declara que a interpretao tem de partir do teor verbal
da lei, o qual h--de ser posto a claro tendo em conta
as regras da gramtica e designadamente o uso (corrente) da linguagem. tomando, porm, em particular considerao tambm os {<modos de expresso tcnico-jurdicosH. Acrescenta, todavia, que alm do teor verbal
ho-de ser considerados; a coerncia interna do preceito, o lugar em que se encontra e as suas relaes com
outros preceitos (ou seja, a interpretao lgico-sistemtica), assim como a situao que se verificav.a anteriormente lei e toda a evoluo histrica, bem assim
Ha histria da gnese do preceiton, que resulta particularmente dos trabalhos preparatrios, e finalmente o
fim particular da lei ou do preceito em singular (ou
seja, a interpretao teleolgica). ,:\Jerminar acentua-se
_ainda, porm. que _taCDbm releva ou ten1 importncia o
valor do resultado, q~e o direito apenas uma P..afie..da
cultura global e, por conseguinte, o preceito da l_ei de1.oe,
~a dvida, ser interpretado de modo a ajustar:-$e o
rnaiS possivel s exigncias da nossa vldci em soc-iedade

139

138

e ao desenvolvimento de toda a nossa

cultu_i:a>~

f_ que.

~todvia. em minha opinio, pode--ser iilcfudo n~_cqn


ceito da interpretao te-leolgica). A eSt:is rePr~S~111e.:_

. tivas fo~ulaeS muitaS outras semelhantes ~ __QQ_deriam acrescentar. Como natural, h mu.its divergncias na teirninologia e tambm na substncia. O essencial que tambm a prtica jurisprudenciaJ. nas suas
grandes linhas, opera com os mesmos pontos de vista.
S muito sucintamente nos podemos referir s
particularidades da hermenutica jurdica, a qual entretanto se transfonnou numa dogmtica interpretativa
canonificada. Com referncia chamada interpretaio
gramatical, deve comear-se por observar que frequente o mal-entendido que consiste em se supor que
existe uma pura interpretao verbal ou terminolgica
distinta de uma interpretao do sentido. Assim, por
exemplo, escreve ZWEIGERT: A-interpretao "."~r
bal da norma duvidosa, que em geral ~pontada como
a primeira fase da interpretao, no conduz em regra a
qualquer resultado ... Antes, a dvida s poder ser
resolvida - nisto todos esto de acordQ"--'--investigandoo sentido da norma ... )). Mas a verdade que contraposio apenas existe entre a interpretao segundo o
sentido verbal e a interpretao segundo um sentido a
determinar por qualquer outro modol 6 t. Pelo que respeita ao sentido verbal, do qual se trata ~a-in_t_crpretaa
gramatical), compreende-se que se _v~rifiqg_~~nia ti!1so entre duas tendncias: por um lado, a de fazer
prevalecer o sentido natural e corrente da lnguagm e.
pelo outro, a de privilegiar o sertd tcnico-jdl_o da~
inesma linguagem. A metodologia da interpretao
depende aqui da metodologia da legislao (actividade

legislativa). Disse HEGEL que tomar o Direito, por


causa da sua formulao, apenas acessvel queles que
sobre ele eruditamente se debrucem. constitui injustia
igual quela que o tirano Dionisio cometeu quando
mandou postar as tbuas da lei to alto que nenhum
cidado as pudesse ler. BINDING, porm, escreve:
Nada h de mais falso do que a afirmao tantas vezes
repetida: quando o significado de urna expresso da lei
for obscuro, deve ligar-se-lhe o sentido que ela tem na
linguagem corrente ... O ~9D_ceito_jQrj_cJ_i9 _J:!~Ce_s~ita_~
segurana no s~u ontedo_ ~ exac;ti~Jio nos -~-e.us !imi:::
t's. O Direito ((fala a sua prpria lingtia. Por isso_, o
ciue importa sempre. o <~sel).tidQ- t~_cPico-~jufdi~;;, o
qual possui contorn9_s mais rigorosos que o conceitoJ!a
linguag~m corrente. ,"trtailtO~--prm, n0Sj3 tivemos
OCaso de verific-_r que tffibeni a-tiTigagem.:tecnt~o
-J~rdica da lei de modo algum to rigorosa como
pe_nsa BlNDING. tvtuitas vezes o legislador liga- uma
e mesma palavra, na mesma lei e em leis diversas, um
sentido diferente. Tal o caso. por exemplo, com as
palavras funcionrio, posse. propriedade}>, punibilidade, negligencia, etc. Fala-se tambm, nestes
casos, de uma re!atividade dos conceitos jurdicos
(MLLER-ERZBACH). Ela_ resulta inevitvel, dada a
insero dos conceitos em contextos -s"i"stmciticos e
teleolg_icoS dife_rentes. A Plira <<lriterpreta~-;~rbal
afastada Pcl inteqif51;10_sisteffiai!Ci _e teleoi.giCa.
Pelo q~e re~peita agora a estes dois Ultimos mtO
dos da interpretao, pode ainda dizer-se deles o
seguinte: devemos considerar ambos os mtodos corno
muito mais complexos do que primeira vista parecem.
A conexidade (coerncia) lgico-sistemtica no se

141

140

refere s ao significado dos conceitos jurdicos em cada


concreto contexto de ideias (como, v. gr., o significado
do conceito de posse no quadro dos pargrafos relativos
ao abuso de confiana). e tambm se no reporta
apenas a colocao ou siluao meramente extrnseca
de uma regra juridica no texto da lei. situao essa que.
sem dtivida, bastante frequentemente fornece pontos cte
apoio para a interpretao (assim, v. gr., a colocao no
nosso Cdigo Penal do preceito visando a denncia
falsa a seguir aos preceitos relativos ao perjrio permite
concluir -que, tal como este delito. tambm aquele
primacialmente um delito contra a actividade judicial e
no um delito contra a honra das pessoas). ,g1a (aque_!a
conexidade) refere-se antes, em lti~2.J.~!1!!9-!!J~ffnitU:
~e --dO -Pe-rismnt '"Jtiddico f<ilei1t" na _~~r_uu~Jdi~-
individual, com a sua mul~~pli_cidde d_e_~!!f~_s.
.Ulra-s parteS- COfistffutivas do sistema jurdico global.
Assim. por exemplo, a receptad s() j)OeSer-<<compreendida)) em conexo com as disposies gerais sobre
a cornparticipao ( S 47 e ss. do Cdigo Penal}, com
a instigao ( 257 do mesmo Cdigo), com os delitos
contra o patrimnio (burla, extorso, etc.), com o
regime de Direito privado relativo vlida aquisio da
propriedade. etc. (Assim, tambm no nosso exemplo de
pp. l l 8 e ss., o ~ 816 do Cdigo Penal s podia ser
compreendido em conexo com o regime dos actos de
disposio de pessoas sem t_tulo ). C_9mo esta referncia
do sentido de cada regra juridicaao ~__i_:d~~~to
jurdico global em boa rn_eiQ.ji/_g__l_Qgig - --:
medida em que as regras jurdicas tm em g_a,Qd.ti~r!e.
por funo preencher certos fins e~---~m.--~~~ao co!!l.
outras normas, completar finali~~c.filTI_~nt~ --~~tas..outrS __ _

na.

normas -, a custo se consegue separar a interpretao


sStfriitica da teleolgica. -Enquanto intepretao siS~
telntica ela j, em larga medida e simultaneamente,
interpretao teleolgica. Mas no exclusivamente.
Assim, por exemplo, poderemos considerar uma interpretao sistemtica, mas no teleolgica, a explicitao do sentido duma corninao penal no sistema das
penas sob o ngulo da Justia retributiva. Inversamente, temos uma interpretao teleolgica, mas no sistemtica, quando os fins prosseguidos pela norma se
situam fora do prprio ordenamento jurdico (como, por
exemplo, a educao visando a formao de um homem
de bons costumes}.
r_es~, tajn!J~__;l __ ~T_Jterpre~a._~o !eleojqgicd!!_
como tal constitui um mtodo pluridimensional. AcaDltnrcJs-cre-referir" que os firiS--PfOSSegidS~I.~s normaT- j'tlridic-S tanto Podem situar-se #efztfo-OI.Tio /<!' _d~_l?-s_,
No primeiro- e-aso, tiat~se de certos problemas que sendo -sUSciiados por urna parte do 9r_ctfD~f[itg_JftiCo
So resolvidos por outra p~rte fio mesmo.ord~namento.
ASsim, O Direito penal aparece como instrumento e
acessrio do Direito civil quando saniona o regime
juridico-privado da propriedade atravs de preceitos
penais dirigidos contra o furto, o abuso de confiana, o
roubo e o dano. O Direito processual instrumental e
acessrio em relao ao Direito substantivo. No segundo caso, trata-se de que a vida, - por si
~.:e
ConfnTada (modelada) pelo Direito. _As~penas e as
mectids de segurana tm o fim de dirigir e edl!a_r_os
JfldVduos:-Mas triib~rri~e:a-lngeuidade ~quere.r...sutl=1>9r a cada norm Jii_rdia u~ cje~er!Ilir:iad~o !!1.:.. H_n.
rr{als- pr~imos e mais remotos, menos e mais_ e_leyados.

e _

mesma,

142

O conceito de fim elstico e plurissignificativo. Ele


estende-se. segundo o seu contedo, desde o efeito real

e concreto, como, por exemplo, a criao de um contra-motivo duma conduta indesejvel, at a escopos to
abstractos e ideias como: a manuteno da segurana
jurdica, a instaurao da paz, a conservao da ordem
ptiblica, o bem-estar social, as precaues com a
existncia, a humanidade, a proteco da boa-f no
trfico jurdico, a satisfao do sentimento de justia. a
rapidez na aplicao do Direito e outros semelhantes.
luz destes pontos de vista ideais que querem ser
compreendidas e apreciadas instituies como a fora
do caso julgado da deciso judicial, a autoridade da
policia, a renncia pena de morte, o regime do erro
nos negcios jurdicos, o reconhecimento da aquisio
de boa-f a non domino, a amnistia de criminos'Os
julgados e condenados. Podem alm disso ser tomados
em considerao tanto singulares interesses isolados
{bens jurdicos). enquanto pontos de referncia teleolgicos da interpretao. como complexos conflitos de
interesses, cuja soluo postula que sejam tambm
tomados em conta os in(eresses opostos.~ ~l:!,-rl}a_da
Jurisprudncia dos i1teresses. qual mais tarde nos
voltaremos a referir. pensa- - pelo menos n_a-fOoila que
lhe deu PHILIPP HECK - a interpretao teleolgica
prinCipalrrtente como uma soluO m~tdic"a~i
tos de interesses atravs de critrios. valoraes e
opes legais. Todavia. apesar de toda a cap~id~de- de
'expanso que comporta. a ideia da interpretao teleolgica no deixa de necessitar de complementao.
Nem sempre e em todos os casos os fins nos oferecem os Ultimas princpios validos. Ideias e foras que

143

s a contragosto pensaremos e fonnularemos como fins,


podem constituir os fundamentos decisivos para a
interpretao e compreenso das normas jurdicas.
Estamos a pensar em princpios ticos (retribuio pela
culpa). postulados da justia e da igualdade. postulados
politico-ideolgicos (mundividenciais ), Foras irracionais con10 o poder e o dio. J vimos aparecer, a
propsito da punio da re_ceptao de sub-rogado, um
pon(o de vista moralizante. De qualquer forma. o
conceito de interpretao teleolgica aparece como
demasiado estreito. Por esse motivo tem-se exigido, em
lugar de u1n pensamento jurdico teleolgico, um pensamento jurdico causal. A interpretao a partir do
fundamento ou razo s"r.i"tlvez-~maiSajifi:-

Prqae nrais -cOmpreeilS'iva "(de fll_f;-i_~(;-~i"c~nc~JJlo

;ue a interpretao a_partir_ Q_o.,_fi_m d~ lei>~.J


POr-.i/tirriO. -cumpre ainda dizer algumas palavras
de esclarecimento com respeito a interpretao a partir
da histn"a do preceito. Tambm aqui nos devemos
fazer cnscios da riqueza de perspec!_ivas com cfUe
te1nos de contar ao ren1ontarmos aos fundmeflt~S Ou
razes histricas191 . .No p_ode tratar-se apenas de" inVes-,tigar o surgir de um preceito a partir dos projectos e
rriodelos contidos em outrs leis ou no -Direito -Cns-~;
tudinrio, ne~ to-s de trazer luZ.as caSS (}iiiiCaS,
econmicas e ideolgicas das disposies legais, nem
ainda de simplesmente d_es_q1car a m3is ou inen~ftasu_al
HOCcasio legis)). Trata-se antes - para usar as palavras
de WINDSCHEID - (\de. tendo em ateno todos os
elementos dentro do nosso alcance, penetrar o mais
completamente passivei no esprito do legislador e, a
mais disso. tomar em linha de conta ~~a situao jurdica

144

existente no momento em que a lei foi editada, situao


essa que de presumir o legislador teve presente. A
interpretao teleolgica e a interpretao histrie3
e-ITTrl3aitf-Se--fri litf,...SpeCilmilt quando -

'POSto a eSclJert-o fim qoeolegiSiadr teve em menf. P.ra alm dSso;a correcta1:0rtipre-nSo dos precilS esfora-se por descobrir os fundamentos -histrico-culturais e o significado da tradio. Assim, por
exemplo, o principio de que s h lugar punio
quando exista um fundamento (Nu/lum crimen sine
lege, nu/la poena sine /ege), hoje expressamente formulado no artigo l 03 d~ Constituio e j por ns vrias
vezes referido, apenas pode ser compreendido e adequadamente interpretado remontando s suas razes histricas no sculo do Iluminismo. Tambm o Direito das
obrigaes do Cdigo Civil somente pode ser compreendido e interpretado em conexo com a tradio
romanistica nesta matria. e os direitos reais do mesmo
Cdigo somente o podem ser luz da tradio do
Direito germnico. E tambm certos conceitos em singular. por exemplo, o conceito de infidelidade conjugal,
tm o seu contedo tradicional, em cuja conformidade
devem ser interpretados. Inversamente, hoje em dia de
reduzida importncia a individualidade histrica do
criador da lei. pois que este, no moderno sistema de
legislao parlamentar. passa a segundo plano.
Neste lugar. no poderamos nem desejariamos
mais que aludir aos mtodos de interpretao que comemos por desenvolver a propsito do exemplo da
receptao e que de seguida apreendemos no seu
significado geral. ZWEIGERT queixa-se, e com razo,
de que o defeito da ryossa teoria jurdica interpretativa

l
li
1
1

145

reside especialmente no facto de no termos ainda ao


nosso dispor uma hierarquizao segura;> dos mltiplos critrios de interpretao. Quando S&YIG~iz
q~~s elementos_ gramatical,.__f9giO~,tq~i.ffi...uiSt.emtico _n-constituem qu~~-0.,,~SP~.c.ie.s....de..interpreta
O._e-entre as quais podemos .escolher confo-cme~ o
n~_Sso gosto e _arbtrio, mas diversas actividades-que
d~ in~i!_59').iun.tm~_nteyan!_ gu5_ ~.t.P.Qfil>~r
a uma-interpretao bem logfad,!!)),_Q ,.que......ele...fa.z.,-.
passar-pf""''irii do problema com uma formulao
h~~if_~s ternos cte c.tar com -pS;Ibidde- de- oS
diferentes mtodos conduzirem a resultados contraditrios, com a possibilidade de, por exemplo, o sentido
verbal nos encaminhar numa determinada direco e a
coerncia sistemtica ou a gnese histrica do preceito
numa outra. No domina bastante frequentemente o
arbtrio na escolha ou preferncia de uma ou outra
espcie de interpre(ao no caso concreto? Quando
Sl:~_EUERLE, no seu estudo sobreHa !ll'li_<:5,!i,O dji
D1re1to. diz: A funo med_iadora da inte.rpr~.tao
manifesta-se no facto de a aplicao prtica. do.D.ir.eito
se_ servir discricionariamente de todos os mtodos que a
teoria interpretatva conhece (p. 167), onsd.er3.'-ComP
legitimo. um processo que bastante freque1_1t_e"ffiflie ~~
pode notar na prtica dos tribunais, a s.ber, ~ escolha,
de caso para caso, daquele mtodo de interpret.i'~ que
conduza a resultados satisfatrios. Aqui teramos de
novo um argumento a favor do ponto de vista dos
adeptos do Direito Livre (designadamente de ISAY),
segundo o qual a fundamentao das decises arbitrariamente elaborada pelo pensan1ento com referncia aos'
resultados obtidos atraves do sentimento jurdico.

147
146

Na verdade, a questo intrincad~. N~o _fa~~


tentativas para determinar uma rela~ao - h1era.~qu1ca
~-Otre 05 -ctiferentes mtdos de interj:>ret~o. Frequentemente _ v. gr., por parte dos pandectistas WI~D~
CHEID e REGELSBERGER - coloca-se em pnme1ro lugar 0 sentido literal. Partindo da ideia d~ que. uma
interpretao que procura discutir o sentido hter~~
claro e unvoco)) no pode propriamente chamar-se J
interpretao., considera-se justamente ~ste. sentid~
literal como aquele que decisivo em primeira hnha. So
quando o sentido literal seja ~<ambiguo>},. subs~dia
riamente, portanto, podem ser chamados a intervir os
outros mtodos interpretativos< 101 ~-~chamad~<teo_i:!_a_
da aluso (<(Andeutungstheorie) reduz, ~-".~da_?_:_.___a
ifilprtiiCia do-se~ritidO literal, fliaS eXig c:iu_~--e~~e s~a
pelo menos respeitado como linte da interpr~ta~o: o
sentido a obter atravs desta deve por qualquer forma
ser ainda compatvel como o teor literab> da lei, ter
por qualquer modo expresso)) na lei. Segundo a
doutrina dominante. e esta a posio que o 'sentido da
letra da lei reivindica no Direito penal. tendo especialmente em ateno o princpio nullum cn"men sine lege.
Da que, por exemplo, uma chamada telefnica maliciosa feita durante a noite no possa j<i. ser considerada,
segundo o teor literal, como ((Violao do domicilio>} e
no possa, portanto, ser qualificada como quebra da
paz domstica, nos termos do 123 do Cdigo Penal.
E tambm muitos outros civilistas so de opinio de
ille passar
cima do sentidoJjti"rl!!_l<i rl(): r]:Qresent
Tri.1'j)itao mas recurso 'nalogia. Erri -todo o CaSo.
aPs a vitoriosa investida da iuriSj)riicfncia dos fins e
dos interesses, o mtodo teleolgico tem-se vindo ades-

Por

locar cada vez mais para um primeiro plano em relao


a interpretao literal. Segundo o principio de h
longa data conhecido: cessante ratione legis, cessat lex
ipsa)), deve importar mais o fim e a razo de ser que o
respectivo sentido literal. A ratio deve impor-se, no
apenas dentro dos limites de um teor literal muitas
vezes equvoco, mas ainda rompendo as amarras desse
teor literal ou restringindo uma fnnula legal com
alcance demasiado amplon 1i. Nestes ltimos casos fala-se de interpretao extensiva ou restritiva. Com mais
reservas se procede, ao contrrio, nos quadros da
interpretao conforme Constituio>), a que nos
ltimos tempos se faz apelo com frequncia. Esta, nos
casos, mas s nos casos, em que o teor verbal no
unvoco, e, portanto, especialmente naqueles em que de
antemo se consente uma interpretao mais restritiva e
uma interpretao mais extensiva, procura decidir-se a
favor daquele sentido da letra que conduza a compatibilidade da disposio legal interpretada com a Constituio e os seus princpios. Aqui pressupe-se, portanto,
um sentido literal no unvoco, e no se opera co'ntra o
s'eritido teral que directamente se ob"tm ai"rav~s da
i~terpretao <<gram!itical da lei. Todavia, na m~did-a
em que por esta forma se realiza uma interpretao
conforme Constituio, esta traduz-se afinal em que
a referncia do sentido de cada norma ao ordenamento
jurdico global~>, a que acima aludimos (a pginas 140),
chama a campo uma <<interpretao sistemtica, f-la
correr em auxlio da pura interpretao gramatical1i e
e ainda ela quem decide em tiltimo termo - pelo que o
que a h de particular o facto de aquela referncia ou
conexidade de sentido render tributo simultaneamente

149
148

elevada hierarquia e grande capacidade Jfradiante da


Constituio' 1~ 1 . Entretanto. no precisa1nos <-"!: tr~t~s
agora de modo eSgot3.n-le a relao de hierarquia ~Qtr~
s- diferen-tes especics de interpretaGon-i. uma vez q~
--em. breve teremos de voltar a considerar o significado
dUrna delas. a saber: a interpretao histrica. eviden.t~ {iue tem sido feitas tentativas.no sentido de determi-
nar e fixar a relao entre os mtodos interpr!!tativos,
mas no menos evidente que todas as teses a este
respeito pairam no ar enquanto se no estabelecer um
slido fundamento teortico para a doutrina da interpretao em geral. Para fixar a cada mtodo de interpre-
tao o seu estatuto relativo e o seu lugar lgico
particular. carecemos de pontos de vista mais funda1nente radicadosl 14 '. Estes pontos de vista temos aind
que os procurar. Somente eles nos podero socorrer
ainda quando -- corno sucede no nosso exemplo da
receptao de sub-rogado - ao cabo e ao resto todos os
tradicionais mtodos de interpretao conduzem a resultados mais ou n1enos ambiguos.
Uma maior radi_lizao dos fundamentos exige
ainda novas consideraes. At aqui con1provmos. de
preferncia em face do caso prtico .. a na~u1:eza e o
processo da actividade interpreta~va. Apreendemos de
um modo in1ediato a interpretao gramatical, a sistetn:itica, a teleolgica e a histrica. enquanto mtodos de
dominar uma questo jurdica duvidosa (o problema da
receptao de sub-rogado). No devemos, porm, permitir que o nosso horizonte se encolha. No por amor
da rida teoria apenas, mas. antes, a fim de em ns despertarmos uma comp;eenso dos preceitos jundicos que
altamente frutuosa para toda a nossa atitude em face

do Direito, importa que ns juristas. ao interpretar,


transcendamos o horizonte visual do simples prtico e

nos esforcemos por alcanar uma compreenso de puro


plano espiritual-cultural. Poderemos tambm dizer que
n~_E-~penas dagui~o_a que o jurista do g_uoti~!2'.h.a.ma (.(i~terpretao,

m-S-incta_

u~~ __y_er-

d~-~~ e_ Offi[ltmoda compreenso num sentido m_ais

eJ~vado, mesmo que e~la nos airaste"-pra-i.iina.Posio


filosOfic. histrico-cultural ou pohtica.
---Com isto, porm, e-ntramOS. nu-rri-dominio de consideraes a que tem de ser dedicado um novo captulo.

151

150
ANOTAES
l. Cfr. sobre o ponto agora ESSER. Vorversttindnis, passim.
p. ex. pp. 71 e ss .. Quando ESSER a1. a pp. 75 e ss .. parece
admitir que eu subestimo demasiado o trabalho de elaborao da
premissa maior, esquece que eu no mencionado trabalho, Logischen Studien zur Gesetzesanwendung, como logo o ttulo
sugere, apenas me proPus um objectivo limitado (cfr. ai mesmo.
p. 6: no se cura de um tratamento esgotante dos problemas da
fundamentao do juzo juridico de dever-ser!). A presente
introduo ao pensamento juridico mostra, pelo contrrio. a
grande importncia que eu tambm dou justamente a preparao
da premissa maior, designadamente atravs da <!interpretao)) e
do preenchimento de lacunasn. Certo , no entanto, que eu
decomponho nos seus elementos o ((todoJ>, declarado <(indecomponive!J> por ESSER. da aplicao e da compreenso da norma.
Tambm isto corresponde ao j referido aspecto lg.ico (supra,
notas 5 e 6 do Cap. III).
2. Seja expressamente observado - j que agora se refere
por vezes esse ponto {p. ex., em J. EBSEN, Gesetzeshindung
und RichligkeiP> der Entscheidung, 1974. pp. 31 e ss.) - que,
tanto nas prprias leis como nas premissas maiores fonnadas a
partir delas. devemos manter como coisas distintas. por um
lado, a expresso verbal [o utextoJ>, o \deor literal))} e. por outro.
o sentido)> ((<contetido de pensamento>) que nela se alberga. A
primeira e o objecto. o segundo o escopo da interpretao. Sobre
os problemas semiticos" que aqui se levantam nada diremos. A
literatura sobre a matria e j inabarcvel.
3. Sobre o problema do circulo logico que aqui se levanta.
vide Log. Studien. pp. 14 e s .. A expresso ai utilizada (mas que
por mim no foi usada com particular destaque e nem sequer analisada mais de perto). ou seja. o pendular entre c e t do olhar,
entre a premissa maior e a situao da vidai>, foi acolhida favoravelmente por LARENZ,Merhodenlehre, p. 203. 2. 2 ed., 1969.
p. 237. 3. ed., 1975, p. 265: HRUSCHKA. Die Konsti1ution
des Rechtsfalles, 1965, pp. 55 e ss.: H. E. HENKE. Die Tatfrage, 1966, pp. 137 e ss., e ainda por KRIELE, Theorr"e der
Rechtsgewinnung, 1967, pp. 157 e ss., e outros, sendo. pelo
contrrio, um pouco ironizada por ESSER, oh. cit., p. 76. Este
ltimo diz que, de um tal (<pendular sem fimJ> nada de direito se

pode retirar em concluso>) se no poss1vel pela pressuposio


d~ .u~ funda~ento valorativo indicar os criterios que pennitam
d1ng1r o movimento do pndulo para uma. {<determinada sub~un.o)1. Aqui se insere a {<pr-compreenso), aparentemente
inspirada ou pelo menos co-determinada por HEIDEGGER e
GADAMER. a qual foi intrcx:luzida no debate da hermenutica

juridica por ESSER. VorversJiindnis und Methodenwahl. 1970.


So~re as bases filosficas ver, alm de HEIDEGGER. Sein und
Zell, 1927, S 32 (pp. 148 e ss.), 63. H. G. GADAMER.
Wahrheit und Methode, 1960, pp. 250 e ss .. 277 e ss .. JDEM.
no artigo Hermeneutik no Hist. Wnerbuch der Philosophie.
vol. 3, 1974 (com referncias tambm ao telogo BULTMANNJ
e ainda: E. BETTI. Allgemeine Auslegungslehre, 196 7, pp. 17 2 e
ss.; O. Fr. BO~.LNOW, Philosophie der Erkenntnis. 1970. pp.
102 e ss.; O. POGGELER, Hermeneutische Philosophie. 1972.
pp. 23 e ss .. 43 e s .. 117 e ss.; J. HRUSCHKA. Das Verstehen
von Rechlstexten, 1972. Sobre ESSER. cfr. as recenses de B.
KUMMER. ArchRuSozPhil., vol. 59. 1973. pp. 580 e ss. e H.
J. KOCH em Rectstheorie, vol. 4. 1973, pp. 183 e ss .. e ainda:
LARENZ. 1\.lethodenlehre, 3. ed .. 1975. pp. 183 e ss .. \V.
FIKE!"SCHER.klethoden des Rechts, vol.111, 1976. pp. 435 e
ss .. 7.:>3 e ss .. Ch. PERELMAN. Logique juridique. 1976. pp.
81 e ss. Ver, ademais, sobre o conceito da pre-compreenso
(carecido ainda de maior clarificao, por indefinido nos seus
contornos) em geral e dentro da hermenutica jundica. assim
como sobre o circulo hermenu1ico com ele interconexo. alm
de LARENZ, ob. cit.. pp. 311 e ss.: H. WAGNER, Arch.ziv.
Pr_ J 65. pp. 535 e ss .. 542; Fr_ MLLER. 1Vormstruk1ur. J 966,
pp. 48 e ss.; IDEM, Jur. Methodik, 2.a ed .. 1976, pp. 133 e ss ..
191 e s.: K. H. STRACHE. Das Denken in S1andards. 1968.
pp. 102 e ss.; R. WEIMAR, Psychologische Strukturen rich1erl.
Enlscheidung, 1969. pp. 64 e s.; A. MENN1CKEN. Gesetzesausiegung, 1970, pp. 91 e ss.; W. HOFFMANN-RIEM.
Rechtsanwendung und Se/ektio11, JurZ 1972. pp. 297 e ss.; H.
ROTTLEUTHNER. Richrerliches Handeln. 1973. pp. 32 e ss ..
42 ~e ss.: IDEM in Jur. Methodenlehre (Edit. H. J. KOCH).
1916, pp. 19 e ss.; Arth. KAUFMANN. Gallas-Fcstschrift.
1973. pp. 17 e ss.; J. RDIG. Di'e Theorie des gerichtlichen
Erkenn1nis1erfahrens, 1973, pp. 292 e s .. nota 39: Fr.
WJEACKER, Festschrift f. W. Weber, 1974. pp. 432 e s.: K.

152
LARENZ. Festschritl f. E. R. Huber. 1974. pp. 297 e ss.: H.
OTTO, Dogmatik ais Al{fgabe der Rech1swissenschafl, lntem.
Jahtb. fr interdisziplinre Forschung li 2, 1975. pp. 116 e s~.
(127 e ss.): Arthur KAUFMANN. JurZ 1975, pp. 340 e s.: K.
HESSE, Grondzge des Verfassungsrechts, 9. ed .. 1976. pp.
25 e s.: H. ZIMtvlERMANN. in Jur. Melhodenlehre (Ed. H. J.
KOCH). pp. 70 e ss ..
Para esclarecer o leitor desta Introduo ainda no familia~
rizado com o problema a que se refere aquilo que digo no inicio
desta anotaao. acesceniaremos ao que se diz no texto a seguinte
ilustrac;o. Aquando de uma rixa com recurso a vias de facto e
consequncias mortais. tal como. p. ex., o caso descrito no
RGerStr. vol. 66. p. 244. pe-se a questo de sabei' se o agente,
que espetou o adversa.rio com uma faca. deve ser condenado por
homicdio doloso (assassnio) ou por leso corporal intencional
com conscquncias 1nortais. ou deve ser absolvido com fundamento em legitima defesa. Ento. em parte com base nos
conhet:imentos de um simples leigo, em parte com base em
conhecimentos profissionais das questes de direito e dos conceitos juridicos pertinentes. vo procurar-se as determinaes
iegais que porventura interessem ao caso e cujas hipteses com as
suas caracteristcas (que em caso de necessidade importar
interpretar com mais preciso. em ltimo termo recorrendo
"imagem natural do mundo) remetem de novo a nossa ateno
{o nosso olhar) para a {situao da vida. para verificar se e em
que medda elas ai se encontram realizadas. desta fonr.a se
dcsrncando na situao da vida como essenciais)> e con10
objecto de prova aqueles momentos concretos que so subsumiveis s hipteses legais (eventualmen1e a hipleses-excepc;o,
como p. c:x., a da legtima delesa). Este andar entre t(C e l)i
encontra o seu termon com a afirmac;ao ou a negac;o da
aplicabilidade das determinaes legais tomadas em linha de conta. O circulo lgico. que poderia ser visto no f~ct9_~JLP!:emissa
ou as premissas ni<i.lorcS -~forem procul-:das a partir do--Cso
Concreto, que nos impele a cham3:-1as cota:O: e eiri-tjue. por
outro lado. no caso concreto sO essenci2.I>; --jWIO qe tem
correspondCncia com a premissa maior em CaS:a.-reVel=separtanto como um circulus vitiosus apenas apaente:Ur:Sotri:i
o ponto, desenvolvidamente. tambm LA.. RENZ.'Ob:C!t. pp. 200
e ss .. 2.a ed., ! 969. pp. 233 e ss., J.a ed., 1975. pp. 262 e ss ..

153
com referncias a HRUSCHKA. ob. cit... que por seu turno analisa com mais preciso a inluncia da questo fundamental)) de
direito sobre a configurao da situao da vida)> e. inversamente. a inlunc:ia da ultima sobre a escolha e elabor:ao das
proposies juridicasn. A este respeito, algumas citaes:
caso (Sachverhalt) enquanto representao ordenadora e articuladora da situao de vida e assim inteiramente predeterminado
quanto ao seu conteUdo pela "questo fundamentah>. ob. cit..
p. 29; e, adiante. pp. 47 e s.: bem que muitos juizos .. mantenham a nossa ateno (o nosso olhar) dirigida para regras juridicas inteiramente detenninadas logo na recolha e visualizao dos
factos que por fim so descritos no caso (Sachverhalt)>), no
entarito (<o significado ou relevncia jurdica de um facto e
reconhecido em muitos casos sem conhecimento da lei)) (a saber,
por referncia, no entanto, ideia de Direito); cfr. depois, por
outro lado, p. 49: Para a concepo lingustica das regras
jundicas a aplicar mais tarde e apenas essencial aquilo que se
reporta ao caso concreto'.>1. Cfr. tambm W. HASSEMER,
Tatbestand und Typus, 1968. pp. 105 e ss ..
4. Deve neste ponto observar-se que a alterao da fnnula
do S 259 levada a efeito no ano de 19'74 pela Lei de Introduo
ao Cdigo Penal tem relevncia noutros aspectos. mas no afocta
o problema da receptao de sub-rogado por mim referido no texto: a palavrinha durch no diz em particular coisa diferente do
que dizia anteriormente a palavrinha 1<mittefs.
5. Para i.<ma orientao deve remeter-se para os recentes
manuais de direito penal, parte especial. assim como para os
coment:i.rio.s ao Cdigo Penal na sua nova fonnulao. Aqui
indicarei apenas: H. BLEI. Strajrecht, Besond. Teil, 10.3 ed ..
1976. ~ 72. e W. STREE, em SCHNKE-SCHRDER.
Kommentar z. SEGB, 18. ed .. 1976, notas 13 e 14 ao $259 do
Codigo Penal. Deve ainda salientar-se que a fundamentao dada
a nova formulao do 259 se pronuncia decididamente pela
teoria da manuteno) (citaes em BLEI. ob. ciL. sob li), o
que de grande importncia para o tratamento da receptao de
sub-rogado no quadro de um <{mtodo subjectivo-teleoJgico (ver
infra. no texto).
6. tv!a.~_j__f!do __ ~~.z_a aJlnuao _de que uma ,normade
__se_ntido lite~al inequvoco no carece de qulqur -i~terpretao.
Assim p. ex .. BGHZiv. "NJ\\I 51, p. "922. n:.; 9: e NJW-s.-r

154
1553; BVerfG Bd. 4. pp. 331 e ss. (351); mas tambm Th.
RA!'v1M. Arbeit und Recht 62. p. 356: O. BACHOF. JurZ 63. p.
697: Arth. KAUFl\-1ANN. Analogie und Nacur der Sache)),
1965, p. 4 ((\a interprelao ... s comea onde j no exista
qualquer sentido univoco>' ); ~I. KRJELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 91 (1<A interpretao s comea quando surgem dvidas e divergncias de opinio))): G. STRATENWERTH, Festschrift f. Gennann. 1969, p. 267 (apenas um ((texto legal com
mais que um sentido exige interpretao): e recentemente de
novo K. HESSE, Grundz. d. Verfassungsrechts. 9. 3 ed .. 1976, p.
21 ((<Quando no existam dti\'idas no se Interpreta e o certo
que muitas vezes ( ~) no necessria qualquer interpretao).
Pelo contrrio. nada h a opor quando LARENZ, em Methoden-

lehre, 3. ed., p. 181. separa terminologicamente <(compreensO>J


e i<interpretaOJ>, limitando esta Ultima . compreenso reflectida)>.
Tomam posio critica contra a doutrina do i(clair-sens)),
contra a doutrina segundo a qual. no caso de um <<teor literal
univoco1>, no existe lugar para a interpretao: J. ESSER.
Grundsatz und 1Vorm, pp. 179, 253 e s.: Th. ZIMMERMANN,
NJW 56, p, 1262; W, WElNSHElMER, NJW 59. p. 566;
ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob. cit., 15. 3 ed .. 1959, 56 1
4; LARENZ. Merhodenlehre, pp. 234, 258. 2." ed., 1969. pp.
292, 320. 3.a ed. 1975. pp. 298, 332: H. e K. CLAUSS, JurZ
61, pp. 660 e s. (cfr. j K. CLAUS. JurZ 60, pp. 306 e ss.);_ E.
BETTI, Allgemeine At1Slegu11gslehre. 1967. p. 251; Fr. MULLER. Jurist. l'lfethodik. 2. ed .. 1976. pp. 128 e 224; W.
FIKNTSHER. Methoden des Rechts III, 1975, pp. 658 e s ..
Da literatura sua: A. KELLER, Die Kritik, Korrekrur u. lnterpretarion d. Geseu.eswortlautes, 1960, pp. 16 e ss .. 44 e ss . 83 e
ss.. Da literatura austraca: Th. MAYER-MALY, Jur. Bltter
1969, pp. 415 e s .. Sobre a, inadmissibiHdade de uma dnterpretao conforme a Constituio~ contra o Pretens sentiO.Jtral
ffietjilvOco, cfr. tambm infra, nota 10.
Deve, porm, distinguir-se entre a tese de que, perante um
teor literal unvoco. no h lugar a qualquer interpretao, e a
tese de que, contra um teor literal (pretensamente) univoco no
podem ser considerados quaisquer outros pontos de vista interpretativos. Cfr. p. ex. H. P. SCHNEIDER. Die Geseumdssigkeit
der Rechtssprechung, DV 1975. p; 448. sob IV 1 e p. 452 sob

155
VII l (no deve proferir-se qualquer deciso contra o teor literal
inequtvoco da lei))!). e por outro lado B. HEUSINGER, Rechtsfindung und Rechtsfortbildung, 1975, pp. 94 e s .. A ltima tese
continua a ser discutivel quando parta tambm do problemtico
pressuposto de que pode existir um sentido vocabular univoco;
este sentido frequentemente posto em dvida, pelo menos para a
maioria das palavras da lei: veja. p. ex., alm de LARENZ, ob.
cit.. j SAX, Das stra/rechtliche Analogieverbot, 1953, pp. 52
e s.; D. HORN, Studien zur Rol/e der Logik hei der Anwendung
des Gesetzes, 1962, pp. 64 e s.; Arth. KAUFMANN, oh. cit., p.
4, e Engisch-Festschrift, 1969, p. 270 (A linguagem voltada
para a realidade - e, portanto, tambm a linguagem juridica no se conforma com a univocidaden )~ J. ESSER, Vonierstndnis, l 970, pp. i 34 e s .. ~--2--~~!C!,.J>Ode 2.!.ll!~ ..
univocidade nas palavras que representam. um nlimero. _uma
ffiedda e um-p!SO,_ ihs:Jarilbem:.-estas ... pafav.rru; tm_de_ser.
CntencfiQS>,-e portanto 1<e?C-pli_cadas11. JJtra qu;;t~Q. aiJ]d;.t...a_de
saber em que rriidida a pluralidade de sentiQo.~ sQ_ defQf!~ do
.contra-Senso aa.s-consequ-enciasae-i.i sentido. vocabulac. apa_fentemente univoco (cfr. KRIELE, ob. _c[t.,_pp, .. 215--e ss.). E
talii6emOiS-tVel -a tese-de-que apro-bimfica da interpretao
tem a sua origem na divergncia entre a expresso e o pensamen
to; ver p. ex., P. SCHNEIDER, Prinzipien der Verfassungs
lnterpretalion. 1963, pp. 4 e s .. Ver de resto mais adiante o
prprio texto deste livro e respectivas notas.
Agora no que respeita ao termo frequentemente usado de
(1teor literah (em vez de GSCntido literal))), ele tem na base a falta
de distino e separao entre signo linguistico e significado
linguistico. Em bom rigor o teor literal (Wortlauc, letra)
11objecto da interpretao1> (RDIG, Theon"e des gerichtl.
Erkenntnisverfahrens, 1973, p. 282), o isentido literah>
(Wortsinn). que se trata de descobrir, escopo da interpretao,
a c<gramli.tica') e a <(sintaxe)> so meios da interpretao. Usualmente quando se diz ((teor literal)) pensa-se no cisentido literal)).
7. Q~!!lo KRIEL!;:,_qb_,_.~i~-: P..: 8_2_, fl_ota que.~o ~~@ ..da
descoberta do sentido literal1 se acha no s a chamada
ifile-rpretaO gr<llnaticah> (pela qual ele nte~de l<a expliCit"_
d:is"'leiscte lingtiagem usadas pelo legisladon> )_mas ev~!1.~l,l~~e.nte
tambm um outro elemento interprettivO coffiO. p_ ex.,, a interprtao sistemtica (ct"r. tambem LEGAZ Y LACAMBR-\.

=
1

157

156
Rechtsphilosophie. p. 514 ). deve dizer-se que sem dtivida e.'l:acto
que para a clarificao do sentido. de uma passagem da lei
contribuem e cooperam rodas as modalidades de interpretao.
fi.o~~!U.a.Q!Q,

_ct?.11'! .

v~cabul_o -'!.~m_ui(Q

precjs.Q _rnas-agoi:a..muit_o

u_~ado ~f!

interpretao gramaticaln que~-se gb-'li.a_!!len~11~1licar apenas aqucl!! mtodo eSpe_ilico _!a determi_!:'aodo sentido
(pelo menos de -cOinCo) Se orienta
siiiilifiCaO-US~!J:f
ifrequentemente determin.-vel mediante um lxico) das palavras e
pela sua interliga sintli.ctica. No ciutraiS aquilo que se "Cntcnde por sentido literah~ como tal. Como j se disse. este a
maioria das vezes no univoco.
8. Sobre o ponlO, EKELF, Teteo/og. Gesetzesanwendung,
sterr. z.f jf R. IX. 1958; LARENZ, ob. cit.. pp. 250 e ss .. 2.
ed .. 1969. pp. 311 e ss .. 3. 3 ed .. 1975. pp. 315 e ss., 322 i! ss.;
KELLER. ob. ciL. pp. 1!7 e ss.: H. F. GAUL. Arch.ziv.Pr:
168. 1968 pp. 27 e ss. (37 e ss.): ESSER. Vorverstiindnis, pp.
142 e ss.: BACHOF, JurZ 1962, p. 351 1 4. 353 li 12. 355 Ili
25: lDEl'v1 JurZ 1966 .. pp. 14 e s. sob 1 8 e 9; GERMANN.
Probleme u. Methoden d. Rechtsfindung. 1965. pp. 80 e ss.:
FIKENTSCHER. ob. cit.. pp. 279 e s .. 676 e ss .. Interessante
do ponto de vista histrico. agora J. EDELMAN. D. Entwicklurig d. lnreressenjudsprudenz, 1967, pp. 15 e ss .. A distino
feita por SCHEUERLE in Arch.ziv.Pr. 167. 1967. p. 331. entre
interpretao teleolgica. retirada do fim da prpria norma. e
interpretao <<inalislica. que recebe o fim de fora da norma.
e possrvel. mas no C considerada por mim no texto.
A interpretao teleolgica actuo~._em_d.1.t0..dap_o_ ~tinmc_!!
toa. celebrado com razes por E$S_R._!'r~U.l'ind11is, pp. 54s_- s .. i_los conceitos de <(causa!idadcH. ,;doio>). <(negligncia>. sob_ o
:pon_co de vis~a de_ Ul_'.l_aJ':'.:'.P~~:tU~~i~-=_~}!.O_- aomjnio-.-d~
intcrpi"Ctao teleolgica pertence obv1amentc. tambern a conside-~ao "eco_i:iolllicu .no-_dirci.((J f~~1.AsSiffi':"P<:to Tncnos: o affITna
R. THIEL. Stcuerbcratcr Jahrb. 1963/64. pp. 181 e s .. Segundo
J. A. E. rv!EYER. Jahrh. f. Rcchtssoziologic. vol. 111. 1972. pp.
148 e s .. tambern a tese de H. \.VELZEL segundo a qual as
condutas .socialmente adequad:ts, que se comportam nos quadros dos ordcnamenti)S tico-sociais historicamente constituidos>)_ so exclu1das do circulo das condutas penalmente relevantes. se reconduz a interpretao telcologica da lei.
Cfr. alem disso sobre o que vem a seguir no Lcxto as ctmsidc-

que

--pe10

raes de G. WARDA. em Dogmalische Grundlagen d. n"chter!.


Ermessens im Strafrecht, l 962, pp. 111 e ss ..
. 9. Elucidativa , p. ex., a distino agora sugerida por Fr.
MULLER,Jurist. Methodenlehre, 2.~ ed., 1976, passim (nomeadamente PP- 226 e 268 e s.), entre interpretao gentica)1 e
interpretao propriamente l(histricaJ>: gentica)) aquela que e
feita _com base na 11histria do aparecimento>) e nos {<materiais1
da norma legal, {<histrica11 em sentido p.-prio aquela que parte
das normas precursoras1~ e procura a resposta questo: <icemo
e que isto era anteriormente regulado? .
10. Isto acentuado pelo BVerfG mltltiplas vezes e com
particular entono para a chamada interpretao conforme
Constituio (sobre esta. ver infra no texto e na nota 12). Ver
designadamente BVerfGE 4, pp. 331 e ss.; 8, pp. 28 e ss.=NJW
58. p. 1227 (com anotao de KJ. STERN a p. 1435). Ai
fixada a seguinte directriz: (<O juiz no pode, atravs de uma
interpretao "conforme Constituio' dar a uma lei de teor e
sentido literal unvoco um sentido opostoll. Ver ainda BVerfGE
38, pp. 41 e ss. = NJW 1974, pp. 1901 e s.: O teor literal
inequvoco da lei exclui11 a interpretao ccnfonne Constituio. Cfr. sobre o ponto H. SEITZ in H. J. KOCH. Jur,
A!eihoden/. 1976. pp. 232 e s. 239. E questo debatida a de
saber se o BVerfG e outros tribunais que fazem apelo 1iinterpretao confonne Constituio>J tm sempre respeitado estes e
outros limites relevantes. Assim R. ZIPPELIUS, .in .~1Bundesver
fassungsge_ric~t tind GruridgeSCtz.1), ]976, p.-_16,._salienta_que o
BVerfG in 35, pEJ. 278-e s .. com o maior a-vontade declarou:
\1_0~jii no precisa de se deixar Jirriitr pel teor tfle-r~-1
uma
ncimll,_ Nfais pormenores sobre a in(erpreta. COnfoffite _-
Con~ti~u_i- _na qota. 12 e nos. autgres_. a refCiids __ (al~r!i-de
ZIPPELIUS. especialmente SPANNER, BOGS, BUiiMEIS-

de

TER. GLDNER. MLLER).


l 1. Sobre o ponto. ENNECERUS-NIPPERDEY, Lehrb. d.
biirgerl. R. l 1. 15. ed., 1959, 56, anotao 10; REINICKE,
NJW 52, PP- 1033 e ss.; ZIMMERMANN, l. cit.; SIEBERT,
L cit.. p. 43: RENDER, MDR 59, p. 445; KELLER, ob. cit.,
pp. 134 e s., 143 e ss.; CANARIS. D. Fesistellung von Lcken
in Gesetz. 1964, pp. 189 e ~s. (aconselhando preCau.o); GER~1ANN. Probleme d. Rechstsfindung, pp. 104 e ss.; KRIELE,
ob. cit. p. 224: K. ROTH~STIELOW, NJW 1970, pp. 2057 e s.;

159

158
Br. HEUSINGER., Rechtsfindung, etc., 1975, pp. 94 e ss. (com
dados jurisprudenciais). <~A posio do sc. XJX ante o desaparecimento do fundamento da lei>) tratada por H. J. HAGG na
sua dissertao apresentada na Univ. de Munique, 1966, com
esse mesmo titulo. Cfr. de resto infrti, nota 23 do Cap. VII. Da
prtica jurisprudencial. e no obstante a recente legislao que
entretanto veio esclarecer o problema, continua a ser metodologicamente rica de ensinamentos a deciso sobre registo~ ~n':"
grficos do BGHZiv. 17, pp. 266 e ss., que assenta no pnnctp10
cessante ratione ... )) e confere interpretao ((consoante ao
sentido e fim da lei)) a prevalncia mesmo ante um <~teor literal
linguisticamente unvoco. Da mesma fonna a deciso s~b~e
fotocpias>), BGHZiv. 18, pp. 44 e ss. Concorda com a decisao
sobre registo fonogrfico CANARIS, ob. cit., pp. 190 e ss ..
Toma posio crtica relativamente il interpretao contra o
sentido literal designadamente LARENZ, ob. ciL, pp. 243 e s.,
258, 2. ed., 1969, pp. 303 e s., 3. ed. 1975, pp. 309 e s., 332 e
ss. (cfr. por outro lado pp. 273 e s.; 2. ed. 1969, pp. 341 e s.,
374 e ss., 3. ed, 1975, pp. 350 e s., 384 e ss., assim como
OlivecronaFestschrift, 1964, pp. 398 e ss.).
Em duas novas e significativas decises o BArbG e o BFinH
serviramse tambm do principio (<cessante ratione ... . Ver
BArbG 16.3.1962 (plenrio), Arbeit und Recht 1962, pp. 383 e
s. = NJW 62, p. 1694 (direcliva) (O juiz no servidor da palavra da lei, mas do seu sentido e escopo))). Critico sobre este ponto, Th. RAMM. Arbeit und Recht 1962. pp. 353 e ss. Ver por
outro lado BFinH 30.11.1960, BFinHE 72. p. 412=JurZ 63, p.
261: A interpretao duma lei contra o seu teor literal... e
admissi vel e de preceito quando, ou de admitir que o legislador
de facto quis algo de diferente daquilo que exprimiu, ou a
aplicao literal da norma conduziria a um resultado que representa um contra-senso insustentvel). Muito critico em relao a
esta deciso, D. JESCH, JurZ 63, p. 241 e ss .. e isto enquanto
sequaz da teoria da aluso. Cfr. por outro lado O. BACHOF,
JurZ 63, pp. 697 e ss., que analisa a relao desta deciso com a
restante jurisprudncia do BFinH e reconhece a esta jurisprudncia em geral assim como . deciso de 30.11. l ?60 uma certa.
consistncia metodolgica (1. cit., pp. 699 e s.). Concorda
tambm com o BFinH: H. W. KRUSE, Steuerrecht 1, 1966, 8
Ili 3.

12. Sobre a interpretao conforme : Constituio fundamental a deciso do BVerfGer vol. 2, pp. 266 e ss. = NJW 53,
pp. IOSi e s. (designada por MAUNZ-DRIG, no Komm. zum
GG. 1970. nota ao art. 11. como ({paradigmtica). Trata-se ai
da conformidade ou desconformidade Constituio da Lei de
acolhimento de 22.8.1950, ~ 1, seco 2, que parece conferir aos
habitantes da zona oriental e de Berlim leste um direito : autorizao de estadia na Reptiblica Federal apenas quando exista um
perigo para a integridade fsica e a vida ou para a liberdade
pessoal, ou existam outras razes imperativas para deixar a zona
oriental. Esta limitao a livre circulao de pessoas parecia
contrria ao art. 11. sec. 2 da Lei Fundamental, segundo o qual a
liberdade de circulao s pode ser limitada por uma lei (como
a Lei de acolhimento) quando <mo exista uma base de subsistncia suficiente e dai possam resultar para a colectividade
encargos especiais ... ". O BVerfG pde declarar a Le de acolhimento como conforme Constituio, interpretando-a no sentido
de que. verificados os pressupostos do seu S 11 sec. 2, a autorizao de residncia teria de ser concedida sem mais e de que.
quanto ao mais, seria de verificar caso por caso se existiam os
pressupostos do Art. 11 sec. 2 da Lei Fundamental para a
denegao da autorizao (critica esta deciso BOGS - ver
infra - pp. 35 e s.).
Como j se salientou no texto e na nota 10. o BVerfG
prcssupe repetidas vezes - quando no sempre - explicitamente que a interpretao conforme Constituio chamada a,
no caso de um teor literal com \'rios sentidos, escolher entre os
sentidos possveis aquele que melhor se harmonize com a Lei
Fundamental e os seus principias. Assim entendido o BVerfG.
p. ex., tambm por LARENZ, Methodenlehre, 3." ed., 1975, p.
329. Este cnon interpretativo sui generis pode ser melhor
compreendido e legitimado enquanto caso de aplicao do principio da unidade da ordem juridica (v. infra) e da interpretao
sistemtica. com ele conexa. O dito cnon tem um significado
pratico mais patente {ainda que no apenas ai) no processo do
controle das normas. quando se trata de averiguar se uma lei
ordinria est em harmonia com a Constituio. Mas a ns no
nos interessa_ neste. lugar este processo como ta.-Cni S .SeUs
p_~oblemas particulares. pois apenas nos Imp-rta o.. -specto
metodolgico. Sob este aspecto em si indiferente a que e~e_cie

.i

~.

1\

161

160

'
1

de normas jurdicas (lei, decreto, t_ratado. nc_va no?11a ~onstitu~


~ional ~e colide cofn uma norma consQ_!Uctonal-1mut~U~!
_iireric!!__ a in~e_ii)!~~o_ c~nfo~e Constituio, desde-~u~-.
Constituia(em particular a Lei Fund~ctAI) forne;a o.e~
Ofo.'teipretao c<correcta~) .. Para tant~ ~em que na_turalmente _a
Prpria Constituio ser igualmente su1e1ta a uma Lnterpretaao
(cfr. ZIPPELIUS no cBundesverfassungsgericht und Grundgese_lZ)), 1966. p. 112). Tambm metodo\~gicamente _im_portan~e ~
porm. que a inteno muitas vezes mamfesta~a na 1unspruder'.c1a
do BVerfG - inteno essa de forma alguma incontestada {cf1. p.
ex B. BURMEISTER, Die Verfassungsorientierong der Aus/egu~g. 1966) e que certamente tamb~ no . ~n!ca decisiva-:-de utilizar a 1interprelao conforme a Constttulao)> com'? me~o
de evitar ou limitar a declarao de nulidade daquelas leis .C~J
compatibilidade com a Constituio se tornou proble~atlca
conduz simultaneamente interpretao restritiva ou extensiva_ ou
mesmo ao preenchimento de lacunas das !eis que primeira vista
conlituam com a Co11stituio (e portanto se no rec?nd_uz
apenas a uma escolha entre vrias interpretaes que ~ pnmeJra
vista se apresentam corno passiveis). Como umpreenc.h1ment~ d_e
lacuna (e no uma simples <<interpretao confonne a Const1tu1o) v, p. ex .. ZIPPELIUS (ob. c1t., p. 122) o alargamento da
assistncia judiciri.'.l do direito processual civil ao processo de
acusao particular no dommio processual penal (ver BVerf?_er.
vol. 2. pp. 340 e s.). Ao dommio da in1erpre1o_o _restnllva
pertence. na minha opinio, a muito contestada dec1sa~ sobre a
cscutal>. BVerfG. vo!. 30, pp. 1 e ss=NJW 71. pp. 27:.i e ss.: o
posterior al<1rgamento do Art. ~O. sec. 2: da_ Lei F~ndam_e~t~l
relativamente a limitao da estera de pnvac1dade nao cohd1na
com o art. 19. sec. 3, da mesma Lei Fund., relativo este iI
inad1nissibilidad de certas modificaes constituci.onais. na medida em que aquele alargamento por fora do <(contexw de ~enti
do. ou seja. por fora da interpretao sislemtica. SeJa aphcad~
por forma a harmonizar-se com os princtpios elementares da Lei
fL1ndamt?ntal na ~ua ordem de valores (atente-se no 1<voto de
venci<l'' anexo a deciso e na dura critica de H. H. RU.PP ll
lVJW 71, pp. 281 e ss .. assim como na ~<Analise e criu_ca da
sentena de P. HBERLE. JurZ i I, pp. 145 e ss.). Vc;r ainda a
igualmente debatida ~.:ntenc;a BV.:-rfG vol. 33. PP- 52 e
5$. = NJW 72. pp. 193..t e s.<;.: Manuter.o da lei de controlo dos

filmes como compative! com o art. 5 da Lei Fund. (liberdade de


informao e proibio da censura), na medida em que, numa
interpretao restrirfra em conformidade com a Constituio. se
reporte aquela Lei apenas importao do estrangeiro para a
Reptiblica Federal de filmes cujo contetido vai tendenciosamente
dirigido a combater a ordem fundamental da democracia e da
liberdade1> (fazendo recurso tambm ao 86 do Cdigo Penal).
Tambm esta deciso acompanhada de voto de vencido.
Da numerosa bibliografia sobre a interpretao conforme a
Constituio destacarei. alm dos manuais de Th: MAUNZ,
Deutsches Staatsrech1, 20. ed .. 1975, S 7 II 6 e de K. HESSE,
Grundzge des Verfassungsrechts, 9.a ed., 1971, pp. 31 e ss., e
alm do trabalho de ZIPPELIUS citado em nota 10, a seguinte:
B. BENDER, MOR 59, pp. 441 e ss.: Fr. SCHACK e H.
MICHEL, JurSchulg. 61, pp. 269 e ss.; O. BA.CHOF, JurZ 62,
pp. 351 e 66, p. 16; P. SCHNEIDER e H. EHMKE.Prinzipien
der Veifassungsinterpretation, 1963, pp. 29 e ss., 58, 74 e s.: V.
HAAK, Normenkonrro/Je und velfassungskonforme Gesetzesauslegung, 1963; W. D. ECKARDT,Die velfassungskonforme
Gesetzesauslegung, 1964: E. STEIN. NJW 64, p. 1750; O. A.
GERMANN ,Probleme der Rechtsfindung, 1965, pp. 59 e s.: H.
SPANNER. Die veifassungskonforme Ausfegung in der Rechtssprechung des BVerfG, Arch.ff.R. 91, 1966, pp. 503 e ss.; H .
BOGS, Die verfassungskon/orme Auslegung von Gesetzen,
1966; J. BUR~IEISTER, Die Veifassungsorienterung der Geserzesauslegung, 1966; D. Chr. GLDNER, Verfassungsprinzipien und Privatrechtsnorm in der verfassungskoeformen Auslegung, 1969: LARENZ, Methoden/ehre, 2. ed.,
1969, p. 319, 3.' ed., 1975, pp. 329 e ss.; J. SCHM!DTSALZER. DOV 69, pp. 97 e ss.: V. KREY, NJW 70, pp. 1908
e ss.: G. WITTKMPER, Theorie der /rJ/erdependenz, 1973.
PP. 58 e s.; H. P. PRMfvl. JuS 75, pp. 299 e ss.; Fr.
MULLER,Jurislische Methodik, 2. ed., 1976. pp. 72 e ss.; H.
SEfTZ, Verfassungskonformitr, etc., in H. J. KOCH (Edit.),
Jurist. MeEhodenlehre, 1916, pp. 214 e ss., onde especialmente
se procura esclarecer o termo ({konfonnH.
Deve particularmente ler-se em ateno que a interpretao
conforme a Constituio)), mio obstante certas interconexes, no
pode ser confundida com a Hinterpretao do direito constitUcionali>, e que tambm no reservada apenas ao Tribunal

!~

l2
Constitucional (cfr. GLDNER, oh. cit.. e BGHStr. 19. pp. 325
e ss.). Juntamente com HAAK (ob. cit., pp. 259 e ss.), BOGS
(pp. 25 e s.). SPANNER (p. 59). C. W. CANAR!S, Systemdenken in der Jurisprudenz. p. 130, nota 65, entendo. como j
observei, que a interpretao conforme . Constituio .e de
considerar como uma modalidade da interpretao sistemtica e,
ao mesmo tempo, deve ser posta em ligao com a unidade da
ordem jurdica (j no meu escrito t<Die Einheit der Rechtsordnung>,, 1935, pp. 35 e ss., apontei para a conexo entre e~te
princpio e a interpretao em geral). Segundo BOGS. ob. c1t.,
p. 17, a interpretao conforme Constituio expres~o_ ~e
um principio geral de interpretao, a saber, do pnnc1p10
segundo o qual a nonna de hierarquia inferior deve ser interpretada a partir da norma de hierarquia superior. Sobre a colmatao das lacunas)) conforme Constituio, ver, na mesma obra,
pp. 46 e ss., e mais recentemente ZIPPELIUS, ob. ~it., PP. l ~ 1_e
ss .. Sobre a relao entre a interpretao conforme a Consutu1ao
e outras formas de desenvolvimento do direito em conformidade
com a Constituio, ver KI. STERN, NJW 58, p. 1435, BOGS,
ob. cit., p. 33. KREY, ob. cit.. Perante o direito preconstitucional
aceita-se facilmente uma maior liberdade (SCHMIDT-SALZER,
L cit., e infra, no texto, assim como na nota 17 do Cap. VU).
Pelo que respeita ao peso da interpretao conforme Constituio, feita pelo Tribunal Constitucional, para a jurisprudncia dos
tribunais ordinrios, e ainda pelo que respeita prpria competncia destes para tal espcie de interpretao, remeterei em
especial para BVerfG vol. 40, pp. 88 e ss. = NJW 75, pp. 1355 e
ss.; e sobre esta U. SEETZEN, NJW 76, pp. 1997 e ss., com
novas remi5ses.
13. As dificuldades da soluo do problema, segundo o que
se diz no texto, so patentes. Na opinio de LARENZ, sempre se
poderiam ~<afirmar alguns enunciadosn sobre a relao entre os
critrios de interpretao. KRIELE, l. cit., faz ele\'adas exigncias. dificilmente preenchveis. para uma <(hierarquia escalonada~>. Segundo ESSER, Vorverstndnis, p. 122, (<a esperana de
que se possa um dia estabelecer uma hierarquia em que sejam "seriados os trmites da interpretao est condenada ao f~acasso1>.
A <<situao normal para aquele que aplica o direito>) seria esta:
~<ele orienta a sua escolha do mtodo a partir de um controlo
teleolgico da justeza do resultado sob o ponto de vista da sua

163
aceitabilidade numa dada ordem social. Um tal processo aproxima-se da <(jurisprudncia socialmente finalizada)) proposta por
G. OHR. NJW 67, PP- 1255 e ss., na esteira de H. LANGE, e
significa seguramente em larga medda uma preferncia pelo
mtodo teleolgico, se bem que ESSER presuma existir aqui uma
certa arbitrariedade e em parte uma orientao por um resultado.
ANAR..IS.,..S,V.rtemdenken. _pp:... 91 e s., nota 23, P!2~.t1n.cia-se _

3;.~ra _!i!i:!..~_4~ic!~~~n~ .~E.~~ ~'-~~~-h~r~~ ~'?~

diferentes meios de intewretao)), colocando no topo .a .inlerpre-.


o-teleOiiica.,
- - 14. Para esclarecer o ponto desde j (ver ittfra, no texto),
seja notado aqui a titulo de exemplo que, quando se tome partido
pela teoria subjectiva da interpretao de que falaremos no
prximo capitulo, teoria essa outrora dominante e ainda hoje
muitas vezes sustentada, segundo a qual o que importa
detenninar a vontade do legislador histrico, desde que esta
encontre na lei uma qualquer expresso (ver iefra, no texto), a
chamada interpretao gramatical fonna na verdade uma moldura
para as possibilidades interpretativas, mas quanto ao mais a
<(escolha dos mtodos11 orienta-se pela adequao do mtodo a
considerar para trazer luz a vontade real do legislador. Um
metodlogo da craveira de PhiJipp HECK tinha a este respeito
uma concepo muito clara (se bem que possivelmente j no
vlida hoje: cfr. ESSER, Vorverstiindnis, pp. 129 e s.). Uma tal
concepo dever estar tambm no esprito do BG H, quando
declara: Servem finalidade de descobrir a vontade .objectivada
do legislador os mtodos de interpretao, reciprocamente complementares, que partem do teor literal da norma, do seu contexto
de sentido assim como dos materiais legislativos e da histria do
aparecimento do preceton (BGHZiv. 49, p. 223, citada por
ESSER, ob. cit., p. 122). Im,2Q!YI em todo o cas.o_pf9c_r_~_r__~
princpjo _da determinao d" rela Cntre asm~todos interpretatiVOs que em- lguma medida - -na- medida do exequvel de-ntro
dSlin1iteS da capacidade de conhecer do juiisY...:. Sejii~v_e_L
e de credibilidade garantida. Ora este problema -nos posto.
Talvez no possa ser resolvido com validade geral. Talvez exista.
pois, apenas uma soluo ligada situao em causa (SAX. Analogieverbot, pp. 75 e s.: sobre isto. no prximo capitulo). Se, pelo
contrrio, se considera este problema como absolutamente nsolUvel. ento no haver j sequer qualquer modo de, por aproxi-

164
maes sucessivas. dominar os problemas da heuristica juridica
em termos de despertar confiana (cfr. OBERMEYER, NJW 66,
p. 1888 r.). Pois todo o transcender no mediatizado para os
dommios do Direito Natural. da Justia, da Racionalidade, expe~nos relatividade das opinies (dos pontos de vista partidrios, das (<concepes do mundo>), que ai dominam. e, em ltimo
teimo. ao decisionismo das sentenas dos tribunais superiores,
relativamente as quais nos perguntamos em vo em que que elas
propriamente podem assentar e por que e que se podem orientar
seno pelas suas prprias \'aloraes, com uma validade to-s
relativa, sempre que se trata de questes de aplicao do direito
ainda por esclarecer. Sempre que as leis vinculam os tribunais e
as autoridades adminisliiiVS, Soiri.Os remetidos para~
dl 'da aescoberta do direito elaborada at ao fim, acfld,- a
qual Periene tambm um principio regulativo sobre a escolha
dos mtodosJ> credvel e caucionado do ponto de vista do direito
positivo. Que. para tanto. designadamente no quadro do ffietdO
teleolgico da descoberta do direit~, que surge como particularmente importante, so chamados colao pontos de vista
de justia. de prtica convenincia e de razoabilidade, eis o que
de per si bem se compreende e o que posto em relevo em muitas
passagens deste livro. _No obsta1:ite_ a~_di(er~n_E.~ 9~.<l~entuao,
creio por isso no me achar em ___ontradio insanveiCoin os
PritS de vista de KRIELE e ESSER. menos conserVaes e
mais reservados relativamente ap"reciao -e valra_o -da
metodologia tradicional, desde que estes no ponham de forma
alguma em questo a vinculao fundamental da jurispudncia
lei. Cfr. relativamente ao que antecede, nomeadamente, LARENZ, _iUethodenlehre, 2.~ ed., 1969, pp. 323 e ss., 3. ed.,
1975, pp. 144 e ss., e ZIPPELIUS, Methodenlehre, 2. ed.,
1974, p. 85, aos quais apenas posso dar a minha adeso.

Capitulo V

INTERPRETAO E COMPREENSO
DAS REGRAS JURDICAS
CONTINUAO: O LEGISLADOR
OU A LEI?

A moderna doutrina filosfica da compreenso


conhece mltiplas distines do compreender. Distingue-se, v. gr ., o puro compreender de um sentido>).
enquanto apreenso do contedo real (objectivo) de
uma expresso, do <(compreender pelos motivos)>, enquanto apreenso dos motivos daquele que se exprime
(G. SIMMEL, M. WEBER e outros). De fonna
semelhante, JASPERS distingue o compreender
espiritual de contedos mentados do ((compreender
psicolgico a partir dos motivos. Como escopo Ultimo
do compreender considera-se ainda um encontro espiritual com a individualidade que se exprime (ROTHACKER, BOLLNOW). Mais, JASPERS conhece, alm
do compreender espiritual e do psicolgico, um compreender existencial e metafsico, e tambm BOLLNOW fala dum contacto de <{existncia a existncia>.1.
Se aqui se descobre a tendncia de avanar pela
-~O~_e!'e_enso do real (objectivo) para o pessoal, do que
exteriormente parece para o fundaffiento profundo,
_DJLTHEY, pelo contr1;0, considerou como grau mais
elevado do compreender a apropriao das (<manifesta(165)

166
es da vida duradoiramente fixadas~> como tais, sobr~-=.
ti.ido ctos monilleriios escrifOS: Para -el, i "ri do
compreender teria o Seu-p.t central na interpretao dos restos de existncia humana contidos no escrito. Aqui teria o seu ponto de partida a filologia e toda
a verdadeira arte do compreender. Todavia, BOECKH
havia descrito o compreender filolgico, numa formulao muitas vezes citada da sua Enciclopdia, como
conhecimento do conhecido (mais exactamente: como O conhecimento daquilo que foi produzido pelo
esprito humano, isto , do conhecido). Em conformidade com esta mesma ideia, diz DILTHEY: O espirita compreende aquilo que ele criou. Com base nestas
ltimas consideraes tem-se caracterizado a interpretao filolgica como mtodo emprico. Assim, diz
RADBRUCH na sua Rechtsphilosophie: A interpretao filolgica visa a determinao de um facto, do
sentido subjectivarnente mentado, dos pensamentos
cfectivamentc pensados de homens reais)'. Acr_escenta,
porm, que a moderna cincia da literatura Se em;nClpa
cada vez 1nais de urna tal interpretao filolgi~~ e se
volta para a investiga_o do sentido object_iy;;i.m~nte
;,:EGO -da poesi., para desta maneira co_mpr.ee9der
melhor o autor do que ele se compreendeu a si prprio}1, segllndo afirma um modo de dizer - um tanto
escolar - Gue j remorita a KANT. A este Inei'i1~r
corripi-eender se refefem tambm os grandes poetas, ora
ironicamente ora a srio. Em A tempestade>' de
SHAKESPEARE, diz Gonzalo: Vs haveis falado
mais acertadamente do que estava na vossa inteno)),
ao que Sebastian responde: E vs havei-lo entendido
mais inteligentemente do que eu o pensei. De

167
GOETHE so conhecidos dois versos das Zahmen
se
no tirarmos e libertarmos o sentido da letra, algo a
nos ficar oculto>). De um modo muito belo diz
ANDR GIDE em Paludes: Antes de explicar o' meu
livro aos outros, aguardo que os outros mo expliquem a
mim. Querer explic-lo primeiro significaria ao mesmo
tempo limitar o seu sentido; pois, ainda que saibamos
aquilo que quisemos dizer, no sabemos todavia se dissemos apenas isso. - Dizemos sempre mais do que
ISSO. - E o que especialmente me interessa precisamente aquilo que ai meti sem o saber -a parte do
inconsciente, qual eu gostaria de chamar a parte de
Deus ... Um livro vale tanto mais quanto menor for nele
a parte do escritor, quanto maior for nele a recepo
(fecundao) de Deus ..Aguardemos de todos os lados a
revelao das coisas, aguardemos do pblico a revelao das nossas obras>). De igual modo pode ler-se em
T. S. ELLIOT: <<Se a palavra 'inspirao h-<l.e ter
qualquer sentido, ser ele o de que aquele que fala ou
escreve exprime algo que no compreende inteiramente ... )).
Onde que devemos ns, pois, no seio desta regio
espiritual, situar a interpretao e con1preenso juridicas? Teremos em primeiro lugar que distinguir entre
as intenes da histria do Direito e as da dogmtica
jurdica. Ao histon"ador do Direito iinporta, atraves das
suas investigaes sobre o imediato sentido das fontes
jurdicas, descobrir os motivos das leis e dos usos
juridicos (compreenso pelos motivos), mostrar, por
vezes, as personalidades e foras espirituais que tiveram
actuao na elaborao do Direito (compreenso

Xenien: Interpretai com frescura e vivacidade -

168

pessoal>>, etc.), e~ finalmente e por outro lado, pr a


claro toc:fa a situao histrica da qual emergiu o Direito. Tudo isto pertence forma originria do compreender histrico-jurdico, ao passo que aquilo que RADBRUCH tem em vista como investigao das evolues do sentido objectivo, como histria espiritual
colectiva em aco)) e cujo modelo ele encontra explicitado pela primeira vez em HEGEL - enquanto este
trata de desimplicar os sistemas de pensamento nas

suas conexes reais e de conceber as suas consequncias histricas como um processo lgico ... , de
explicar o curso do esprito objectivo como obra de um
Espirita -, j no seria de considerar como puro
compreender histrico mas como explicao histrico-filosfica. A atitude do historiador do Direito em
face duma fonte jurdica, especialmente em face duma
lei, no difere da do historiador poltico em face dum
documento poltico. Tomemos como exemplo drstico o
telegrama em Ems11 J. O que historiador logo procura
indagar o sentido mentado e querido por Bismarck
com o seguinte perodo: Sua Majestade o Rei recusou-se a receber novamente o embaixador francs e mandou informar este pelo ajudante de campo que Sua
J\1ajestadc nada mais tem a comunicar-lhe. Para tanto,
o historiador compara este sentido com o do telegrama
originrio, tal como ele foi comunicado de Ems a
Berlim atravs de Abeken, para deste modo apurar
quais as omisses e alteraes que fazem da chamade> uma {<fanfarre)) (falar duma falsificao))
incorrecto e pouco objectivo). Tratar-se-a, em seguida,
de situar no seu contexto histrico a frmula do
telegrama publicada, de a compreender como resposta

169
a uma exigencia calculada para provocar o toiro gales investida>> e sujeitar o governo frahcs a um desaire diplomtico aos olhos da opinio pblica europeia. A compreenso histrica tambm abrange, pc):is,
como evidente, o acolhimento que se aguardava para
aquela atitude. Segue-se a considerao dos motivos do
comportamento de Bismarck, a penetrao psicolgica
da sua personalidade, a anlise da situao histrica, tal
como ela se apresentava ao prprio Bismarck e como se
nos apresenta hoje a ns, a dilucidao do esprito da
poca>>, ~entendido este simplesmente lu~ das ideias
ento dominantes.
Q!~ . . Q....JQana ...i~~:l __o~ _~melhante se processa a
compreenso histrica de um'7e;:--6meando com o
seni~dO faCfllil.!ITi~rl~_~tao....e querido_.~_12e ~~!da
mente a claro as conexes histricas mais prximas,
_c!fSCobi.SZ~mOtiVOS~fqt~s~-~. pontmde -;jsta ~~s
seus "autores e, fifialmente, investiga tod OSi~I)siO~d~s

fzeS-h15tOTiC-asea-atmciSffeSPJiiwa1_e.n1~.qij_~~]ei_s.e -

d;S!_nyQiveu .L(oJroQ..u,_ -Nese-SenJi-Qde efectivamen-~~ WINDSCHEID dar ao intrprete a seguinte direCtiva: ((e_ntrar e iiitegf"f::-se mais _pOSsiveinq_ SJ'Httr:o
legislador, toiando erriconttoctoS as eie'~entos de que
Seja possvel-lanar mo>>.
-Mas --Podera utilizai-se a mesma receita pelo que
se refere dogmtica jurdica? A esta h-de interessar
na verdade o contedo objectivo da lei per se, e em
primeira linha o seu alcance pratico, assim corno lhe
ho-de igualmente interessar o contedo e o alcance
(extenso) dos conceitos e normas jurdicas, mas em
segunda linha interessarnlhe tambm os significados
politico, tico e cultural da mesma lei. Tudo o que

170

elemento histrico apenas pode estar subordinado a


estes contedos objectivos e colocar-se ao seu servio.
Todavia, seria precipitado tirar imediata.Inente a concluso de que uma interpretao histrica e filolgica
falsa, de que o escopo da interpretao jurdica apenas
pode consistir em destacar o Sentido objectivamente
vlido da regra jurdica.) Antes, precisamente aqui
que comea a problemtica central da teoria jurdica da
interpretao: O contedo objectivo da lei e, consequen>;
temente, o ltimo esopo (la]ITTerpretaao, so determinados-e fiXac5S3lVS-d vOntde~>-~~gi~~
'histric, manifestada ento e uma vez por todas, de
modo que a dogmtica jlirdica: "deva Segi~ ai~!~d-~s __
do historiador ____:_ no, claro est., em razo da his.19ria:.,!.
mas em razo.da pfpria matria em causa-, OY,_!1-.0
ser, pelo contrrio, que Oconteli.do objectivo da lei temautonomia em si mesmo e nas suas palavrasn,-enquanto vontade da lei, enquanto sentido objectivo que
independente do mentar e do querer <(subjectivos do
legisladOr histrico e que, por isso, em caso de necessidade, capaz de movimento autnomo, suscePtVeT de
eVOluo Coriio tudo aquilo que participa'--ao eSPfrito
<(objectivo? Em volt desta problemtica s~~ t(~va_ a
luta das teorias da interpretao jurdica - designactas abreviad3.mente por teoria subjectivista e t~orj_a
objectivista - at aos dias de hoje.
Descrever em pormenor os termos desta luta
conduzir-nos-ia demasiado longe. Pelo que respeita
distribuio das opinies, devemos dizer que a teoria
subjectivista foi no passado mais frequentemente defendida que a outra. Subjectivistas fora~ ou so:
SAVIGNY (interpretar significa colocar-se em. pen-

171

sarnento no ponto de vista do legislador e recapitular


meiitalm-rite- a Si.ia act!\j_d~de_;_ -sysin,- p: -2-13 ),
WINDSCHEID (a interpretao a determinao-do
sentido que o legislado~_ liiou_-~s_.Pala~;;; po11-ele-utilizadas, o intrprete deve integrar-se o mais possvel
no espirito do legislador; Pandekten 21<2i), REOELSBERGER (A lei_ _a ~~pressJo..Q'\_ vo;;lad:eJi<'legiS"idOr,-COiltedo da l!i aqyj.!o tlil_f?. ~e,..r~f9~J1~~e. ~t
sido _querid ~~lo legiSlador, a vontade do legislador;
Pandekt;n, p. 143), ENNECCERUS (Decisiva a
vontade do l_e_gislador-eXpresS"ilTei~ ihrbU~ch~ vol~
!, iS.ciir;,-~ntes-cties), iiERLING.
Prin;ipien/ehre IV, pp. 230 e ss.), HECK Jqo!!le.ad.amente em
Gesetzesauslegung und InteTssenjurisprudenz: .<!.-~rn_;
todo_ correc;to da jnterpretao-da-lei-.,,.-Uma-invest-igao histrica dos com_andos e Qos i9~~_e_~l.~.Q,_~9),
BELING (o juriSta tem d~ li:i~~~tig.r as idei_a_s_ya_lo.=
radoras que-tive-ram oS hm~ns eiptjc9 ~Ol}I~t!ll._q_e
criaram a lei, a 'vontade do legislador' no _se;ntido .da
clssica teoria da interpretao; Tubinger Festgahe ),
SJAMMLER (por ltimo no Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 129), PETRASCHEK (System der Rechtsphilosophie, 30), e mais recentemente tambm
NAWIASKY (Allgemeine Rechtslehre, 2. ed., 126
ss.Pl). De todo em todo, porm, a chamada teoria objectivista da interpretao come_~-- 'ct~_s_dj_ "i-1;,i_aigllffi_as
dcadas a vir ao de cima, o que aconteceu em transparente paralelismo com o emergir do princpio constitucional e democrtico; sob o Nacional-Socialismo houve, por isso, e neste asp~cto, um certo retrocesso,-v-iSte-o princpio do chefe (<<Fhrerprinzip) parecer legitiffiar um mtodo su!Jj~~tiytsta__9~_ in!__e_rpretao. J no
- ------ ...
. --- -

,;,.

173

172

final dei sculo anterior tinham os grandes juristas


BINDING, WACl:l e KOHLE_R defencjjdo_unq>onto
de"J~i~bj"ctivista. Hoje a teoria objectivista '-se bem
Que em. diferentes variantes -- e prnamente domi~an
fe'"J~- Erlf todo o caso encOntratn-Se-pos1oeS.intermdias, por exemplo em SCHREJER, BARTHOLOMEYCZIK. DAHM e LARENZ'" Sem _que~l"."'os
destacar ag~ra em especial um ou outrOdos repreS"~~~=-

tantes da teoria objectivista, procuraremos levar--ao


c~nhecimento do leitor as ideias ~asilares _desta .teP=

rial&J_
. Com o acto legislativo, dizem os objectivista.s, a lei
desprende-se do seu autor e adquire uma existncia
objectiva. O autor desempenhou o seu papel, agora desaparece e apaga-se por detrs da sua obra. ~ o_b..!"a ~~
texto da lei a vontade da lei tomada palavra, o
possvel e ;fectivo contedo de pensamento das Piiavras da lei. Este contedo de pensamento e. de vontade
imanente lei de futuro o nico decisivo. Com efeito,
s ele se constituiu e legalizou de acordo com_ __ a
Constitui_o, ao passo que as representaes e expectativas do autor da lei, que em volta dele pair~, no
adquiriram carcter vinculativo algum. ~!! ~_?-~trriSJ:
como qualquer outro, tambm aquele que participou no
acto legislativo fica, de agora em diante, i~p~(?,p~o,
sujeito lei. Ele tem que se deixar prender pelas
prprias palavras e deixar valer e actuar contra si a
vontade expressa na lei. O sentido incorporado na lei
pode tambm ser mais rico do que tudo aquilo que os
seus autores pensaram ao realizar o seu traba1ho quando pensaram sequer algo, o que nem sempre se
poder afirmar em relao aos parlamentares que vota-

ram uma lei. A prpria lei e o seu contelido interno no


so uma coisa esttic3
qualquer raCto histrico
j)ssaao {eterrri"i'lte quieto per~.!le~e .2..Pill3lll.9ll.).
mas so- algo de- vivo e de mutvel e so, por isso,
S:Usteptveis de adaptao. o Senao-aa et ig se
'iJdific-pei--facto de eia-Constituir parte integrante da
ordem juridica global e de, por isso, participar na sua
constante transformao, por fora da unidade da
ordem jurdica. As novas disposies legais reflectem
sobre as antigas o seu sentido e modificam-nas. Mas
no s uma mudana no todo do Direito que arrasta
atrs de si, como por simpatia, o Direito preexistente:
tambm o fluir da vida o leva atrs de si. Novos
fenmenos tcnicos, econffiicos, sociais, polticos,
culturais e morais tm de ser juridicamente apreciados
com base nas nonnas juridicas preexistentes. Ao ser o
Direito obrigado a assumir posio em face de fenmenos e situaes que o legislador histrico de maneira
nenhuma poderia ter conhecido ou pensado, ele cresce
para alm de si mesmo. <(,.\ lei, Jogo que surge na
existncia, insere-se num cITlpo de foras social do
qual, de agora em ctiante, ... ela vai retirar
n'Ova
configurao do seu conteUdo)> (MEZGER). Poi-isso
mesmo nos encontramos ns em situao de compreender melhor a lei do que a compreendeu o prprio.
legislador histrico. No pode ser nossa tarefa deixarmos o presente com os seus problemas e retrocedermos
anos ou dcadas para entrar no esprito de um legisla-

como

a-

dor que propriamente nos no interessa j. Logo:

interpretatio ex nunc e no interpretatio ex tunc. A


partir da situao presente que ns, a quem a lei se
dirige e que temos de afeioar de acordo com ela a

175

174

nossa existncia, havemos de retirar da mesma lei


aquilo que para ns racional, apropriado e adaptado
s circunstnciasl 71 . Fidelidade situao presente,
interpretao de acordo com a poca actual, tal :"-tarefa
do jurista. A sua mirada no vai dirigida para o passado, mas para o presente e o futuro. F~er tjQ__.i:go
aplicador _do _Direito um oQ__edi~nte _seO'O-do-leg.islador
(cOnlOn~e~~ .d~- -obedincia pe_v.5JID1e~gpe.r9!L1i~
Signada.infnte-o subjectivista. HECK) l)ignific~ria_ degm:__
d-lo. O juiz em esPecial , como po$_Q()t_ d_o_.!! T_erceiro
Poder d_o. Estado~ u_m igual O__I~gislador. N~__m_~dida
ffii que: por meio da int~rpretao objectfv.is!~~ ap~Ea.-s
deixa valer a lei com este sentido, ele defende a sua
prpria autonomia. Por ltimo e par.i Coricluii: O que
hoje em dia um legi$lador cuja vontade pessoab) possa
orientar uma interpretao histrica))? O legislador
moderno um ser annimo constituido po UJ}l_<_!_R!.!:!-ra
!idade de pessoas e, portanto: por uma ffiultiplii;ig_de de
direces de vontade)} (ZWEIGERT). O sentid_o c;!a lei,
todavia, apenas pode ser um s, coerente e isento de
contradies.
Nestes termos, ou em termos semelhantes, se
exprimem os objectivistas. RADBRUCH reuniu e
elaborou os respectivos argumentos da forma mais
fascinante. Foi tambm ele quem chamou a ateno
para o paralelismo com a interpretao objectivista nas
lendas, na magia, na retrica, na Escolstica, nos
sermes proferidos em festividades reiigiosas, no biblicismo e na moderna ciCncia da literatura.
E, no entanto, o problema da teoria da interpretao
no pode ainda considerar-se como definitivamente.
resolvido. Contra o objectivismo, apresentado com tal

transparncia, h ilnportantes contra-argumentos que j


HECK, -de-sigrt.dinente: soube esgrimif-COni~acerto.
Ele tOmou j}Of alVo, sobretudo. quatro -a-rQ:~.W~
entrais e sempre repetidos da teoria Qbje_c_tirista, a
saber: o ~(argi.Jme-rrro- da -vontade)> (no existe um
legislador dtado-ae vontade prp.ria)~ o (<-arguffiptQ da
"forma))._(s as manifestaes de vontade v~r!!d9s~ na
..__frffi'a da lei
fora legal), o argumento da confi<J.Da>> (os destinat:irios da norma devem poder confiar na
Palavra como tal) e o (<argumento da integrao)) (S
1na interpretao objectivista se ajusta aos int"r;sses
da integrao e complementao do Direito). Como,
poretn, no podemos acompanhar aqui esta pendncia
ate ao seu termo, remeteremos, pelo que respeita a
defesa da teoria subjectivista contra estes argumentos
da teoria objectivista, para HECK e outros. Queremos
liinitar-nos a destacar aqueles pontos de vista que, em
nossa opinio, so hoje decisivos para a soluo do problema.
Ern primeiro lugar, havemos de usar de cautela na
utilizao de imagens e paralelos. RAQB_RUCH__comparou a passagem da interpre_taO filolgica para a
interpretao jurdica com um na~i que, . sada~
.di.rigido pelo piloto da barra seglindo -um _r;~curso
pree~t~~~~ci~o_ ~trave~ d~~ -~guas do pqf12.L!!l~!!~ec?is,
no mar li.vre.. busca _o seu prprio ru1no sob a orientao
~do capito. Sentimo-nos- tffibem -tntiidos a Pefisilf ~ ~
propsito da relao entre o legislador e a sua lei, na
relao entre pais e filhos: a estes comea por ser
inculcado o espirito do lar paterno, mas eles logo
entram de tornar-se cada vez mais independentes, at
que enfrentam os pais com ponlos de vista e decises

tem

177

176

prpriOs. Tais imagens podem na verdade fazer o


pensamento intuvel, mas no tm qualquer fora
probatria. O mesmo se diga pelo que respeita aos
paralelos com outras cincias. Que a cincia da literatura, em tempos recentes, propende a avanar da interpretao filolgica para a <~pesquisa do sentido objectivarnente vlido da poesia, pode na verdade mencionar-se
como interessante do ponto de vista das cincias do
esprito~ mas s demonstra algo vlido para outras destas cincias quando se creia em leis objectivamente
vlidas da evoluo do esprito humano. Quem proceda
com a necessria precauo lgica investigar primeiro
os mtodos de interpretao das diferentes cincias do
espirita, para depois verificar se a se nos revela um
conjunto de leis gerais. Talvez que exista uma importante diferena entre as obras poticas e artsticas, que,
- mesmo na nossa desdivinizada poca - revelam o
cunho da inspirao, e as leis jurdicas, que so o
produto de um trabalho muito rido e cingido s realidades. Por isso, mais facilmente aceitaremos uma
interpretao que compreende melhor>} no domnio da
poesia e das obras de arte - de resto, nem aqui ela e
completamente isenta de problemas e de perigos - do
que no dominio do jurdicoc. De todo em todo, uma vista
de olhos sobre outros doffiiiOS. d CrilY- e-s_pi-i=itual
SeIDP~e nos -~t! ensinar o s~g~inte: ciu_e 9 ~nce~e
interpretao>} no est desde lqgQ. presE a !trna
interpretao histrico-subjectivista_: Doutra rffila facilmente se seria levad~ a crer qt <nte"rJ)fe-ta>>
constitui como qte uma determin"o, segiiii"dO les
essenciais, do pensamento pessoal _expresso effi plavras e outros simbolos, que uma apreenso do-sentido
.

--.

que se desprendesse do autor do pensamento sig._rfic_a_-_


na algo de funCJmentalmente diver.so e-Consistir.ia-em~ribuir s pfVr"s sentidos que -~Ias-n-o_ c_omp_oriamr
e'm- -cOiriplementar o se~ sentido, especialmente por
prt.. S senhieS_ cheios de si que se comErazeTiieffi
V-se rff"CilctOs - TIO eSpelho das palavras_alheias.
Como-no-:fcf mSfra um vista de olhOs sob;e as outras
cincias do esprito, a palavra e o conceito interpretao>} tm elasticidade bastante para darem cobertura
assim a uma interpretao histrico-subjectivista como
a uma interpretao objectivista. Se da palavra, do
conceito e da essncia da interpretao nada resulta,
pois, de decisivo para a nossa questo, ento nada de
unvoco se poder afirmar a priori sobre a pendncia
entre as duas referidas doutrinas. Pelo que bem podem
ter _ ra~ __aqueles que dizem que ~estao ao correcto
;;"6todo intrpretatIVO, qu-e~ .dizer, do escopo ltiino da
. iritrPreiao; no p~de ser decidida de uma vez por
todas no sentido desta ou daquela do:u_tI:.i!1~. mas antes.
est- e-sse mtod_o :_n.fl depenafC-i-;- das particulares
-iafffas que lhe cumpra levar ~l- cabo~- Aplic-ao ao
Direito signific isto que depende da- funo juridica a
interpretao, da atit11:de do intrpre-te prante a lei em
cada caso e, em certas circunstncias, mesmo da
;;t~tiirii da ordem jurdica e de regras legais positivas,
a questo- de -~aber-qal dos mtodos o correcto.
_SOMLO distjnguiu e-ntre ((teorias fundamentais da
interpretao jurdica e disposies_ ~obre a interpreta_o coni uri1Cllted Jurdico>>. As prime-iras, -entre
.. as ci~.lis se cnta deSignadarnent:-o >rin~pi9 segundo o
qual_ <~u_m determinado contedo juridico no pode
excluir totalmente a -n"~e.Ssidade de interpretao

179
178

(impossibilidade da proibio de interpretar), __y~e.m--a.. n mas as segundas no.- Ora entre as ultimas
prio,
._
coloca sOMLO precisamente o problema da opostao
entre o mtodo subjectivista e o objectivista, problema
esse que, por con_seguinte, poderia s~r res~lvi~~ pelo
Direito positivo. E verdade que se nao atr1bu1ra uma
importncia por a alm a regras g~rais interpretativas
desta espcie, de origem legal. A parte mesmo as
~probi~ de inte_rp_r_~~ar (mai~ Corr_ectamente: __~~9~
bie"S de_ CQJll~J!!~~,__gu~...noJ~e~Se~dd~-~~u~
So OOnhecidas na histria do PireitQ como memo_na1s a
ingenuidade do legi_~lalo~. sua fora diriiiilu!3. Se, e.
g., uma regra interpretativa legal exige que o intrpr~-~e
se Cinja rigorosamente vontadedo-legisla1lr;efa ser
Vlida e far sentido, mas no poder -impedir-que.
fazendo apelo s verdadeiras intenes do legislad.ou
impossibilidade de descortinar intenes claras e
unvocas, uma interpretao objectivista volte -a reinstalar-se. Se, inversamente, uma regra legal interpretativa exige que o intrprete, por qualquer modo, ~aja de
descobrir o sentido objectivo, pode apesr disso aCOntecer que este sentido seja procurado atravs -~!_S iEtenes do legislador histrico, por de~sa maneira melhor
poder ser descoberto ...Pe resto, tambm aS r""~ras~-1e~_ais
interpretativas necessitam, por seu turno, de interpretao. Deve.mos ns aplicar uma tal regra a srp-rOpria'!
No sero de recear ento verdadeiros paradoxos,
como, por exemplo, declarar o legislador, atravs duma
ntxima de interpretao objectivista, que quer que a
sua vontade no seja decisiva? A pendnci~.!1Y~-.1e_g-_
ria subjectivista e a objectivisiafB.ciTlente se r~_st_a_be
lecer de novo a propsito da pfpri-irite-ipi-etao das

regras legais i~!<:_rpreta~i_v_as. Tal o que aconteceu, por

exemp!, com o 1 da Lei de reforma fiscal de 16-10-1934. Esta estabelecia: .i\s leis fiscais devem ser
interpretadas de acordo com a ideologia (concepo do
mundo) nacional-socialista. Esta disposio parecia
favorecer a interpretao objectivista._.9!11.Q, .I?o~_!Pi.. ~
ideologia nacional-socialista fazi~ parte !J princpiu..--<lo-Chere (Fhrrprinzip) e este fazia pen~~r Pl-ill!l.
rriefodo subjectivist3 cte interpretao (a lei er~ ~--
<<-Vonurde do chefe))), t<irribem um mtOdo SUbjeCti_vi._ta
SC?deri-apo-iar naquela regr 1egal irliefpret.tiva~_
A:lnl dissa-levantou-se a questo de saber se aquele
preceito era susceptivel de generalizao. Valeria porventura apenas para as leis fiscais. e no tambm para
as outras? - Menos ainda do que as regras sobre
interpretao contidas na lei, nos proporcionam qualquer indicao para uma soluo fundamental do problema as chamadas (<interpretaes autnticas)), a que
tambm damos o no1ne de interpretaes legais. I;Js
apenas t~m significado para a disposio CQIJCreta cuja
interpretao esclarecem. Aquilo a que chamamos
interpretao legal o estabelecimento duma nova regra
judica que constitui ela prpria. por seu turno,

objecto da interpretao cienfica (REGELSBERGERJ.


Se, portanto. as regras legais sobre interpretao no
tm para ns qualquer relevo e se, por outro lado. os
princpios aprioristicos tambm no resolvem o problema, apenas nos resta a j mencionada funo jurdica
da interpretao como critrio do mtodo interpretativo
correcto. Uma interpretao orientada de um modo
puramente cientifico pode, sem dvida, servir-se de
cada um dos mtodos e deve mesmo. faz-lo. O terico

180

do Direito pode, se quiser, assumir a posio do histo-

riador puro, mas tambm pode, dos mais variados


pontos de vista objectivistas, interrogar o teXto legal
sobre o seu possvel contedo e destacar aquilo que nele
se contm e dele resulta de razove!H, Hadequado aos
fins prticos da vida, ((ajustado actual situao.
Uma outra questo , porm, a de saber em que medida
estes contedos de sentido, quer sejam histricos ou
objectivos, so vinculativos para a aplicao prtica do
Direito( 81 Esta questo, decisiva Para o prtico, e para
a dogmtica colocada ao servio da prtica, apenas
poder ser respondida tomando em consideraO as
relaes entre os diferentes poderes do Estado, a funo
legislativa, por um lado, e a funo judicial (a aplicao
do Direito), por outro, tendo em conta especialmente a
posio que o rgo judicial assume ou deve assumir
ern face da lei. Pensemos aqui apenas no juiz: tratar.-se- antes de tudo 'de saber q~l a sua posio dentro ~o
Est.do e como regulada a sua relao com a lei. J
por varias vezes se tem observado que_ o juiz que, cmo
servidor de um monarca absoluto, aplicava as suas leis,
tinha de interpretar segundo mtodos subjecti1iistas,
Pois que devia indagar da vontade pessoal do senhor
do territrio)>, j que esta vontade precisamente ...
que era a lei)) (REICHEL). Ideias semelhantes foram
defendidas relativamente ao Estado nacional-socialista,
governado por um chefe (Fhrer-staat ). Num estado
constitucional ou democrtico, com diviso de poderes
e pluralidade de partidos, as coisas podem apresentar-se
sob uma luz diferente. sem dvida verdade que a
situao constitucional geral tem incidncia sobre Q.
entendimento hermenutico da lei>~. mesmo po~~ivel

181

~~~ -~~-~-I_!l~ _r~~!u5o_, o mJ.od..9 9a i11t_e_mretaco_


S~J. duplo: um relativamente ao Direito anterior. e Q_utro
em face do Direto _novo_ O Direito antigo se~. por
VZ'es~"'Oapfado ao novo estado de coisas criado pela
revoluo atravs duma metdica objectivista; o Direito
novo, pelo contrrio, ser interpretado ponto por ponto
segundo a vontade do legislador revolucionrio que
conquistou o poder. ~-~__n__p_RQdemq_~-i~litar <lemas~~~~ <!_S cois~~--~.--flf!!l~..!~ ~aj~ __gm:,~~ ...!odq_ C!
sistema const1tuc1onal parlamentar e democrtico 0
mitao a~jectivJsta de interp7Ciit0 _() UnicoTosS'i;_eL
A mim quer-me parecer que se me~~sp~ez;-~;:;; de~~sia
o significado voluntarista, poltico-decisrio que a legislao tambm tem na democracia. e que se confere
demasiada autonomia a outros poderes do Estado que
devem em certo sentido subordinar-se vontade do
legislador e s suas directivas, fontes de coeso do todo
estadual. Ora isto implica o perigo do abuso e da'
1
desintegrao -~J. <?___~t9d9....o.bje_t_iyi?.ta d in_terpr.e~
ta~-~ sobrestima. antes de mais, aquela combinao do
ar?umnto d. voritacte e_ do argmento _da forma._que
afinna que apenas a vontade da representao popular
foi vertida na forma jurdico-legal e que esta vontade
decisiva no qualqut;r realidade palpvel. Por mim.
continuo fiel quela to injuriada concepo segundo a
qual uma representao popular que no apresenta
como decisivo ou relevante qualquer sentido especial e
proprio durante o processo de deliberao e da concepo definitiva da tOrmula da lei, aceita aquele sentido
que os verdadeiros aurores desta dera1n ao texto por
eles elaborado durante a sua feitura e que eles revclain
na exposio de n1otivos)) {e a cha1nada (<leoria

183

182

pacticia ). No analisarei aqui mais de perto o problema dos trabalhos preparatrios. Todavia, a objeco muitas vezes repetida de que esses trabalhos ou
materiais legislativos no so a lei, no colhe, em minha
opinio, pois que na verdade tais trabalhos ou materiais
apenas devem ser meios para o conhecimento daquilo
que se pensou ao conceber a frmula da lei. Em todo o
caso, no possivel pr e_m prtica uma tei'a Jb:jCti-vista entendida em termos srios senl 1!.,.JP.-~~ons
clehiosa apreciao doS ffiate.riis 1eglsialivos (trabalhos preparatrios) e de toda a histria da _g~neSe ao
peceitO. E- tiirTibem e SegurO-queaqustfundamental
propria~ente esta: -nos lcito passar por cima da
vontade do legisla~or histrico onde essa vontade se
mostre firmemente estabelecida e s o modo da sua
expresso na lei se revele ambguo'? Na redida ~rn_que
a vontade do legislador histrico n- i apreensvel, j
pode daf-Se. a palavra ao sentido .rriis az~vel>>;-do
qual se pode na verdade afirmar que, na dvida, deve
ser considerado como aquele qUe -o legisladof ql.is. ,
Tudo isto, porm, no significa que a teoria objectivista
deva ser apresentada coino a verdadeira. Sou antes da
opinio de que todo o problema aguarda ainda uma
soluo definitiva e que, como todos os verdadeiros
problemas fundamentais, nunca poder ser definitivamente resolvido. Ele exigir sempre de ns uma nova
deciso, e1n conformidade com a nossa poca. Teramos ainda que verificar se no se ter poryf.i!t~r-
constitudo um Direito consutdinrio. que confere ao
juiz-1egitiinidade para, despi"eitderidO-Se da Vo-iita-de do
lgislador histrico; prf-encher otexto da lei cOm-um
sntido ajustado ao momento ctual, um sentido razo_-

~1. adequa~_ -~s _finS: do Direito. A nossa (dntroduo no se prope a tarefa de estabelecer dog1nas
firmes. Pretende apenas indicar os prob_lemas e apontar
a _direcaO ernque-~~criva solus~~hci--Oe ser
~S~:fttai:

- ---- --------- "-

----~

Interrompamos. por isso, a discusso sobre a


pendncia entre os mtodos de _interpretao subjCfiVlst" -ooj'CtiviSta: .. e-va~os- aPen~S recou1era1gu-----inSCriCises fitils: - _
"
-- - -~ - 1-: com.-eeffios p~r pensar de novo nos pontos de
partida que foram postos em evidncia no final do
captulo anterior e que serviram de introduo s
consideraes do presenre capitulo. Julgamos ter mostrado em breves palavfas como se correlaciona1n rectamente a compreenso teortica e prtica. a concepo
histrica daquilo que foi propriamente mentado e querido e a desimplicao do sentido por forma ajustada a
actual situao. Mas_ tambrn se nos deve ter tornado
claro que soment;- ;m~ tofnad-de.POSio1'e-rri" furida. mentada a propsito da pend~cia entre aS teorias
~\ ativas aO escopo prprio da interpretao nos pennitii:_;!_ og~_far frutuosamente corri o.S tradicionais nietodos
interpretativos (interpretao gramatical, sistemtica e
teleolgicaf 1 11 Regressando agora ao nosso exemplo da
receptao de sub-rogado, facilmente reconheceremos
que s atravs da combinao dos mtodos anteriormente descritos com a determinao, ou histrica ou
objectivista, do escopo interpretativo. se podem obter
decises seguras. Em Lodas as tses da interpretao, a
saher. nas fases gramatical. lgico-sistennitica e Lelcolgica, pcrsistiro. relativamente aplicabilidade do
3 259 do Cdigo Penal receptao de sub-rogado.

185

184

questes em aberto e pontos ambiguos, enquar.to no


soubennos se o que propriamente importa a vontade
do legisladorn, quer dizer, pois, do autor do 259, ou a
Hprpria vontade da lei)). Em todas estas fases se nos
depara a alternativa: o legislador ou a lei? Que sentido
ligou o legislador as suas palavras, ou ento, qual o
sentido de que as palavras da lei so em si mesmas
portadoras? Que significado tem a conexo lgico-sistemtica segundo as intenes do legislador, ou que
significado resulta dessa conexo dentro da prpria lei'?
Qual o fim que persegue o legislador histrico ou qual o
fim imanente lei'? Mesmo a <(histria da gnese do
_ptegito ,_por mais paradoxal que parea, podemos no
~-----s investig-la por Uf!!_Q(q~_esso -rigo[jjSam.e.nte~bistri.co-fnas lanlbt_ tei-r interpret-la objectivamente va. lorando -oS rilaifriTs -legislativos~ ~nao--tanto enqt./anto
meios de prova -dos reais pensamentos interiOes do
legislador, como antes enquanto base ou-fU:fl.dam"nto de
constru_es histricas dotadas de um sentidO-obJeCtivo.
No momento em que rios decidimos por uma-determinada teoria da interpretao, tambm as questes
relativas ao teor literal, conexo sistemtica e ao fim
assumem uma configurao mais precisa. Se. como
mostrmos, todos estes elementos so, tomados de per
si, multissignificativos, o quadro modifica-se quando
sabemos se, por sob o teor verbal, a conexo ou o fim,
havemos de procLJrar uma vontade pessoal histrica ou
se temos antes de descobrir ai uma deciso razo:ivel e
ajustada nossa actual situao ..Ainda que a resposta
nos acarrete novas dificuldades e contie --;erd~~idO
-Sa, a questo todavia clarame~_te-1~-~~----e o
mtodo da resposta seguro. De cOilfOrmidad.Cm

'"

isto. fala-se tambm de um modo de interpretao


e:friliicar=-Subjectivo o- gramati_c_~l-objeclllio .:tJ.el_o
~ic-sUbjectivo oU teleoIii~~-objectivd 1 ~ 1 , re5_0..ofil!zin-_
d- a uma unidade esCopo inlerPet_tfv~ ~---~~~e
_lnterpretao.
2.) Mas ento haver ainda que ter em conta. por
outro lado, que .~!>jectivismo e_o .objecti.rismQ,j__e_or
si. no caracteriza/Os mto9,o_s _da __inte.rpre_tao .e _da
cmpreenso._ Se, por -e~e~Plo, me coloco do ponto de
Vista subjectivista, permanece ainda a questo de saber
o que que deve decidir em primeira linha, se os
((comandos que se representou)) o legislador histrico
(quais as hipteses e quais as consequncias juridicas
que ele teve em mente?)~ os seus fins (quais os efeitos
prximos e re1notos que o legislador quis obter atravs
dos seus preceitos'!Y 131 ou a sua atitude globalmente
considerada (por que ideias e princpios se deixou ele
conduzir:). g ~e modo paral~l_o se passam as coisas
quando se assume um ponto de pariid- objcc-tivista.
Sim~ a teoria objcctivista fora-nos, nuffia medida ainda
maior, a considerar os escopos e pontos de vista
segundo os quais o sentido objectivamente implicito na
lei deve ser actualizado_ Aquilo que h-de ser retirado
da lei co1no objectivamente razovel. justo, praticamente acertado, de acordo com a nossa poca, ajustado
a situao actual. apenas de l pode ser deduzido
quando saibamos o que queremos. Poderamos tambm
dizer: um entendimento correcto da lei tem como
pressuposto que nos entendamos a ns prprios correctamente. Somente quando _tenhamos j concebido de
antemo a'"deciso e os fundamentos materiais .em--que
e!~--Se apOia podeinOs pe~gunla~ .il~i em que medict_a

186

esta deciso imanente as palavras __d__a__ lei .CQ_Jno


Se-ntido possivel1141 Aqui se revela um campo de frutUosa iiiVSTigaO -de ponnenor, pois nos ltimos te1npos modificaram-se frequentemente e profundamente os
pontos de vista sobre a substncia dos preceitos juridicos. Para tornar este ponto mais claro, tomemos hipoteticamente o partido dos objectivistas. Deste ponto de

vista, e se estivssemos nos velhos tempos, no nosso


exemplo da receptao de sub-rogado provavelmente

contentar-nos-iamas apenas com perguntar o que se


pensa, segundo o uso corrente d3 linguagem, perante as
palavras obtidas atravs duma aco punivel, e ainda, quando muito, qual o bem jurdico, qual o interesse
merecedor de proteco no encobrimento (receptao)
de coisas. Evidentemente que tambm hoje se faro
estas perguntas. O facto, porm, que entretanto foi
ultrapassada a Jurisprudncia filolgica, mas tambm o
foi a Jurisprudncia teleolgica em sentido estrito, quer
dizer, ~ma Jurisprudncia orientada pela proteco dos
interesses. O Direito em geral e o Direito penal e1n
particular j se nos no apresentam so1nente como
proteco de interesses e deciso de conflitos de interesses, mas tambm como portadores de um pensamento tico; O lesvalor jurdico de delitos tais como o
perjrio, o inCesto, a homossexualidade, o lenocinio, a
rufiania e tambm a receptao no se esgota no facto
de serem lesados interesses merecedores de tutela))
rigorosamente determinados, mas assenta tambm na
circunstncia de estes delitos abalarem a ordem moral
que o Direito chamado a consolidar. Neste sentido,
por exemplo, H. MAYER. que no seu Lehrbuch des
Strafrechts (l 953, p. 50) diz certeiramente: <(O crime

187

violao de bens juridicos, mas, para alm disso, violao intolervel da ordem moral. Durante certo
tempo operou-se tambm no Direito penal com o
conceito de um tipo normativo de agente. a tim de
exprimir o teor da ilicitude da aco punvel que passa
alem da simples violao de interesses: Nos tipos legais
de crimes mais importantes, todos ns, incluindo o
legislador penal, nos representamos mais ou menos claramente uma imagem criada na conscincia popular do
acto crimino.so, do tipo de pessoa e de caracter que est
por detrs dele, imagem essa a que o interprete dos
tipos (hipteses) legais se pode ater. H, v. gr.! o
assassino tpico, o burlo>} tpico, o rufio tpico,
etc. Um dos principais representantes da teoria do tipo
nonnativo de agente. DAHM, escreve a propsito do
nosso exemplo da receptao de sub-rogado: ((A extenso do 259 do Cdigo Penal receptao de sub-rogado funda-se ainda na circunstncia de, segundo o
sentido que lhe d a concepo popular, ser tambem
receptador aquele que no recebe a nota furtada de l 00
Marcos. mas duas notas de 50 N1arcos>). Se bem que
esta teoria do tipo nonnativo de agente, depois de
1945. tenha passado a segundo plano, todavia continha
um ncleo de verdade. a saber, a ideia de que num
crime nO interessa s o efeito exterior mas importam
essencialmente ainda outros momentos, designadamente
o carcter do agente ou a sua especial posio como
pai, funcionrio, etc. E tambm a considerao, frequentes vezes necessria. das situaes excepcionais e
dos interesses ontrapostos, tal como se impe, por
exemplo, na interrupo da gravidez por indicao
medica. no se apresenta conscincia do homem de

188

hoje como u1n acto de simples ponderao de intcresses>i. mas como valorao tico-socialmente condicionada da situao de facto na totalidade e na plenitude dos seus elementos. No momento. porm. em que
uma nova concepo fundamental da essncia do crime
abre caminho. ela.deve. do ponto de vista de uma teoria
objectivista, exercer influncia
sobre a direco que a
1
interpretao h-de seguir No dever, portanto, a
recepta:o de sub-rogado ser punivel com base no
sentido literal passivei do ~ 259, que a abrange, por
isso que - no tanto do ponto de vista da protec:o
dos interesses, mas antes do ponto de vista da valorao
tico-social -. segundo a nossa concepo actual, ela
deve ser classificada como receptao'! Somente uma
interpretao histrico-subjectivista teria de perguntar
at que ponto tais concepes morais teriam presidido

criao do ~ 259 do Cdigo Penal. So patentes os


perigos que acarreta para a vinculao legal da aplicao do Direito e para a segurana jurdica uma (<interpretao objectivista'>. desde que as suas frmulas
sejam efectivamente tomadas a srio. E este um risco
que vai incindivelmente conexo com as suas vantagens.
3.) Precisamos ainda de completar. sob um outro
aspecio. o quadro problemtico dominado pela oposio entre teoria subjectivista e teoria objectivista da
interpretao. J u1na vez nos refeJ:imos_de passagem
aos conceitos ae iilte[rretao extensi~a e interpretao restritiva. Ora tambm estes cqnceitos .. metodo*lgicos no so unvocos. Com referncia a eles podCinos destacar pelo menos 'trs, se no mesmo quatro,
direces de pensamento, em parte conexas entre si:
a) Por um lado, situamo-nos no terreno d seillido

189
tncdi~uoi. estrito, ((rigoroso)). ((restritivo1> a uin sentido afastado>>
ou mediato, <datoll, ((extensivoH. Relativa1nente ao
exemplo da receptao pode1nos dizer que ((obtidas por
meio duma aco pun1vel>r em sentido (<estriton apenas
o so aquelas coisas direc[a1ncnte adquiridas atravs do
acto punvel do prin1eiro agente. e que constitui. pelo
contrrio. uma Hextenson do sentido das palavras,
referirmo-nos tambm as coisas sub-rogadas ein lugar
daquelas co1no 1<adquiridas por 1neio du1na aco
punvel. Ou: faz-se interpretao estrita quando
uina disposio que exclui de dcterrninado cargo aqueles que sofrera1n u1na condenao penal entendida
como referindo-se a todo e qualquer u1n que alguina vez
e de alguma forma sofreu condenao penal: uina
interpretao Jata seria, pelo contrrio. entender tal
disposio co1no referindo-se apenas a u1na condenao
que no seja j<l deinasiado antiga e que no tenha sido
sofrida em razo de sin1ples contravenes de policia. A
priineira interpretao atm-se rnais cstritainente e a segunda 1nenos estritainentc ao sentido linguistico das palavras;,_ Muitas vezes utiliza1n-se os conceitos de intrpretao extensiva e restritiva de u111 1nodo ainda
mais livre, referindo-os ao afasta1nento completo do
sentido literal a favor da genu1na vontade do legislador
ou da lei. i\.1as. por esta fonna. diluem-se os lirnites entre a interpretao, por um lado, e o preenchiJnento de
lacunas e a correco da lei (matrias que ainda vainos
tratar) por outro. {Cfr. ta1nb1n infra, pp. 162 e s.).
b) Por outro lado, o referido par de conceitos ind~.z
a pensafna i'elao entre o sentido das palavras d""_ u~
determinado pr_::~eito e o seu dotninio de ~P(i~a~q_-: __a_

Jinguistico e contrapomos um sentido

'-~---

191

190

interpretao estrit? (restritiva) r~_f~r-~ o precei_to a um


clrlo merior-e--caSS do q~e ?. .!n~~rP~~t__Ja.ta
(extensiva). As l.OSsS

1es servem-se frequentemente da

palavra ~<causa, por exemplo. Esta palavra interpretada, j no sentido de <<relao condicionante, j. no
sentido de conexo tipican entre uma conduta e um
resultado. Segundo a primeira interpretao, todo e
qualquer ferimento por mais leve que seja que, por
qualquer complicao, conduza morte, <'causal>' em
relao a esta; segundo a outra interpretao, pelo
contrrio, tal ferimento s <(causal>) em relao
morte que condicionou quando seja tipicamente mortal.
A ltima interpretao apresenta-se, cm face da primeira, como restritiva1>, enquanto restringe o domnio de
aplicao do conceito de causa e. portanto, o dominio
de aplicao de todo o preceito. Se agora voltarmos de
itovo a nossa ateno para o exemplo de BURCKHARDT h pouco referido. o da condenao anterior, devera ento, diferentemente do que fizemos na ai.
a), chamar-se restritiva quela interpretao que limita
a inaptido para o cargo ou funo aqueles que recentemente sofreram condenao penal, ao passo que por
interpretao extensiva se deve designar aquela que
afasta do mesmo cargo qualquer pessoa que tenha
sofrido uma condenao anterior. Um novo exemplo:
quando o 46, n. 0 2, verso anterior, do Cdigo Penal
isentava de pena aquele que, tendo tentado uma aco
punvel, afastou. atravs duma actividade sua, a verificao do respectivo resultado ... num momento em que
o acto ainda no tinha sido descobertoH, constitu1a urna
interpretao restritiva do seu domnio de aplicao se a
mais disso exigssemos que o afastamento do resultado

se tivesse produzido dum modo inteiramente espontneo: pelo contrrio, este acrescentamento significava,
do ponto de vista do sentido literal, uma extenso,
pois que a espontaneidade de vontade no era
especialmente referida na lei( 1: 1 O Tribunal do Reich;
num caso em que um incendirio regou com lcool e
chegou fogo aos papis contidos na gaveta duma mesa e
depois, porque sentiu algum aproximar-se, apagou
precipitadamente o fogo, no aplicou o 46, n. 0 2, se
bem que o facto, segundo os termos desta disposio.
<<ainda no tivesse sido descobeno. Ao decidir-se
assim, o Tribunal do Reich restringiu o domnio de
aplicao do 46, n. 0 2, exigindo uma genuna espontaneidade da vontade a que a lei no faz referncia
(RGerSt. 38, pp. 402 e ss.).
e) ~e bem que o entendimento da contraposio
dos dois conceitos acabada de explicitar na al. b ), no
;eja-j.Pliramente lingustico, 1nas, _antes, objectivo ou
de- fundo (sachlich }.' todavia _~lhe ainda inerente um
certo formalismo, na medida em que ele se refere
rela~o extriilseca dos preceitos da lei com o seu
mbito>. quer dizer, com o seu domnio de aplicao.
Ora a distino entr interpretao restritiva e extensiva
adquire uma significao maten'a/ (maten'el/e) quando
a referimos relao entre as normas jurdicas e a
liberdade ou a posse de direitos subjectivos, ou a
preexistncia de um principio geral. Por vezes afirma-se
designadamente que: in dubio pro libertate>> ou: <(singularia non sunt extendenda. Neste caso, uma interpretao estrita e rigorosa (r~tritiva) equivale a um
entendimento em que as leis penars,- as restries a
pfop-ild3.de, as imposies de deveres, as excepes .. a

191
um princ_pio, ;;;o i_n_t~m.1:..~tadas po_r fo_r:ma__a~....ser..em
limitados tanto quanto possvel o poder pQI)itil10, a
-1nterfernCi- ha pOpfiedade. a- lmPOsio -~e -~_brjga--~
-es ou a excepo a uma regra. Neste sentido
~;reslritiva aquela interpretao d'a conceito de condenao anterior que na al. a) se apresentou como
extensiva. Tipicamente ((restritiva no presente sentido
era-o tambm aquela utilizao do tipo normativo de
agente)) que servia para impedir uma punio demasiado ampla do rufio ou do inimigo pblico
(Volkschdling) (o teor verbal era por essa via
tornado mais elstico - pelo que, no sentido da ai. a),

estariamos perante uma interpretao extensiva). Por


outro lado, luz da nossa presente distino. <(extensiva aquela interpretao que alarga o poder do
Estado a expensas da liberdade, prejudica os direitos
subjectivos ou quebra em maior medida os principios
jurdicos fundamentais atravs do alargamento das
excepes. A punio da receptao. de sub-rogado ,
neste sentido, sem dvida alguma. (<interpretao extensiva1) do S259 do Cdigo Penal, enquanto, por
exemplo, (restritiva1), no presente sentido (e de resto
tambm no sentido de ai. b ), mas no no da ai. a)). a
interpretao que conduza a e_xluir da hiptese d_a eceptao o chamar a si de coisas obtidas atravs da
m'izdicidade. A interpretao que o Tribunal do Rei~h
d ao 46, n. 0 2, do Cdigo Penal , do ponto de
Vsra d- libei'iiife, igualmente extensiva>~; prqiiea'trVS dela a punibilidade alargada, -ao pass~ que ~Q
Sentido da anterior distino (ai. b ). era restritiva (e de.
novo exterisiv, pIO conti-rio, no sentido da a?:-).
Ou: Val~ndo o principio de que os actos praticados para

19]

afastar u1n perigo actual para a integridade fisica e a


Vida-'ml1Y0cVITTS-Ci suj1..fos a-pu-ill'aq_._!Tib~Hil -~
ircunstncis scjan1 punivci~ (estado_ de _n_e.s.s.i.dadc:
t~de -~54 do Cdig -pen;!), -u1na extenso deste
Pincipi significn u1na iltcrpreta-30 re-slfrlVa _tUL)C.'."
dida m que inila aPuiiibi"tidGde, se b~-~ que por esla
forma- seja alargado o-do1niniO-d-aplicaO-do j)rin~ip!q
o estado de necessidade. Por outro laCIO:-t~inos u1na
eXc"l!pcao a es.tc principio (do estado de necessidade)
quando um individuo. sendo marinheiro. e constitu1do
na obrigao de resistir e manter-se no seu posto co1n
perigo de vida e e1n quaisquer circunstncias (cfr.
S S 106 e 109 da Lei da ~1arinha). Masj tcrc1nos uma
interpretao extensiva, contrria maxima Hsingularia
non sunt cxtendcnda)). se se estendem preceitos como
os dos ~ ~ 106 e 109 da Lei da J\.1arinha a pessoas que
por eles no so directa1nente abrangidas - se bc1n
que, sob o aspecto puraincnte forrnal, se possa ver aqui
uina interpretao restritiFa, no sentido da al. b ). na
1nedida c1n que o preceito relativo ao estado de necessidade ctintido no ~ 54 do Codigo Penal restringido no
seu alcance atraves do alarga1nento do dever de enfrentar o 1ncs1no estado de necessidade. O ltilno exeinplo
uma vez 1nais nos elucida sobre o CcTe-r tOrrrial do
conceito de ((do1nnio de aplica-o)), ja por ns salient3.d. e ao mesmo tempo talnbe1n sobi-e a relatividade
dos conceitos de princ1pion e 1,excepo>-1: em certo
STrtido. o regiine excepcional -da_ -~ei da Marinha
Co~stituiu um retorno a ~egra da punibilidade. pois que
se apresenta curno exccpCl.o a uma excepo, a saber.
como cxcepo a irnpunibilidade excepcional dos actos
Praticados ein estado de necessidade.

195
194

E com isto entramos j na critica das distines at


agora feitas entre interpretao extensiva_ e restritiva.
Com o entendimento que at aqui lhes foi dado, todas
elas esto sujeitas a certas reservas. A distino feita na
al. a) depara frequentemente com a dvida quanto a
saber qual o sentido literal que propriamente o sentido
(<imediato. uma vez que a lei muitas vezes tem a sua
linguagem prpria e se serve duma tenninologia tcnco-juridica. A distino da ai. b) demasiado extrnseca
e formal, porque vai sempre e exclusivamente conexa
com cada preceito em singular. Na medida em que
v.rios preceitos mutuamente se completem, a limitao
ou extenso de um dos preceitos pode ser, inversarnen:
. te, um alargamento ou restrio de outros preceitos. E
igualmente relativa, como j se notou. a relao entre
regra e excepo no sentido da ai. e) . .~_,rrl-~o
conceito de liberdade ele mesmo muitas ~ezes_ f~~!i
Vo: cm efeito, num conflfto entre um funconrio da
Polcia e um cidado que conduza a um acto_ de
((resistncia contra a autoridade>), no est som_ente em
jogo a liberdade do cidado mas tambCm a liberdade de
actuao do agente policial. As mximas (<in .dubio pro
libertate)), in dubio contra fiscum)) ou singularia non
sunt extcndenda>, so pouco seguras._ o que__ ?~en
tUam t juristas liberais como BURCKHARDT e

NAWIASKY.
d) Ora, sendo assim, ento perfeitamente correcto aceitar aquele cntendimnto da oposio co_!1ceiiual em referncia que at aqui foi mantido num
sgundo plano. mas que agora volta a operar com os
Conceitos vontade do legislador e vontade da lei.
entendimento esse que tamb~ o. qu~-mais -frequente~

mente se nos depara. Aqui as palavras da lei so


consideradas como meios de expresso da vontade do
legislador ou da lei e o seu sentido
ampliado ou
restringido de acordo com essa vontade. As coisas
apresentam-se dum modo muito simples do ponto de
vista da doutrina subjectivista. Du_ma forma clara e bela
disse ja SVlGNY_nQ=~~-Sys~,,;:es
qu~-~-d.is
tiil.o entre interp~!<:1_9 ~xtensiva- e reStritjya,_se..[efere
aj}eilas -a-feliio lgica <!a e~p~esso co~ _o p~nsa
men10; na-medid em que aquela pode ter-um contedo
menor ou maior do que este. No primeiro caso a
Correc3.o da expresso realiza-se atravs de uma
interpretao extensiva. no segundo atravs de uma
interpretao restritiva. Ambas se propem simplesmente fazer coincidir a expresso com o pensamento
efectivo (sei. do legislador). Formulaes semelhantes
se encontram noutros subjectivistas. por exemplo em
WINDSCHEID (Pandekten, 21 ), REGELSBER-

GER (Pandekten. PP- 152 e ss.), ENNECCERUS


(Lehrbuch 1, 15. ed., ~ 57). Este lti~o ademais
acentua particularmente que uma iiterpelao Cofrectiva)) em qualquer sentido apenas admJss~Vel no~ ~ifs
de- (<as p.ilVfas Oa -lei poderem_ ser consideraQas ainda
cOmo uma declarao da sua vontade, se bem que
impeffe_it"a, tOdavia _i_nteligivel. quarldo seriffi-to~adas
em Considerao todas as circunstncias -~eievante,"i)J.
Com isto quer-se significar que a interpretao se deve
manter sempre de qualquer modo nos limites do ({sentido JiteraJ, e. portanto. que pode quando muito (<forar>) estes limites. mas nunca ultrapass-los. Para alin
de tais limites j no h3 interpretao extensiva mas,
quando muito. (<analogia. E o mesmo se deveria dizer.

197

196

mutatis mutandis, pelo que respeita interpretao


restritiva. (Cfr. supra, parte fina] da ai. a)). Aquelas
disposies, p_or_ e_xef1_1plo,_.que__xp~s~3.Jl}en_k aida (jf
Criti'rlO da verdadeira vontade cto legislador, s_e
referem apenas a homens (vares), nunC-~ j)Od~_ffi,
fravs "dliina rnrerpretao extensiva, abrangei--tfilnb_&~~
as mulheres, sndo assim alargadas aos se_!:._Cs -~u:
manos em geral.
Como se apresentam, porm, os conceitos de
interpretao extensiva e restritiva do ponto de vista da
teoria objectivista? Dado que esta teoria concebe e
respeita o texto, independentemente da vontade do.
legislador, como portador dum sentido imanente,
primeira vista parece que nem sequer h qualquer
margem para uma interpretao extensiva ou restritiva.
Se o sentido literal unvoco, porque o esprito
manifestou precisamente deste mod~se o
bjecvO
~entido literal eQuivoco, a deciso h~e ser e~to a
fvor do sentido razovel. Todavia, tambm nos
objectivistas deparamos com os conceitos de interpretao c<extensiva e restritiva. Assim, diz por exemplo W ACH: Para fazer vingar o sentido razovel face
ao teor verbal incorrecto, tem muito frequentemente de
verificar-se que a lei foi defeituosamente concebida
(interpretao extensiva ou restritiva). Para sa~s(a
nossa notamos, pois, que, do _poll;to de VTSta "bJectiyis_ta,
I!~ s a lei pode ser mais inteligente do que o seu
autr, como tambm o intrprete pode ser mais inte-~
Hgente do que a lei.
-. "1YeS-te modo, e provisoriamente, vamos pr um
ponto final na teoria da interpretao. Com as nossas
ltimas consideraes, em certa medida complicadas,

em

se

encontramo-nos j nos limites do domnio a. metodologia da interpretao propriamente dita. Em ce~


sentido a interpretao extensi".a ~ a .JntiiJ?.ret.a&._o
rCStriilVaix)dem- j ser-onSicteractaS -~~~- 1!!!1 ,$~p_je
de complementao da l~ais um.p_a~nCQAffa
IE~-~Os__ ~?.m_!.E~~~ heurstic<J. juri~ __(~~_sc~be_Ea
do Direito) praeter legem))_, cujo principal.exemplo a
aialogia~ e Cm. a heuristica jurdica (<contra leg~~ ,-
que em sentido estrito significa !.!_ma_ <<coIT!.!_co~>.d.-.lei,
ao passo que a verdadeira interpretao se ap~esenta
como via de uma descoberta (heuristiCa) do lirCit~
secundum legem, de acordo com o princpio da
fidetidade ao texto Jegal. M_as antes de passarmos
Ile7stiC jurdiaprlzf.ter e- contra /egem temos ainda
que completar num ponto essencial as consideraes
que at aqui fizemos sobre a .descoberta do Direito
secundum legem (Cap. VI).
- - .. - - .

199

198
ANOTAES
l. Sobre o ponto, J. DIITR1CH. Die Welt ais Geschichte
XIII, 1953. Agora veja-se ainda a grande obra do mesmo autor,
com o ttulo Bismarck, Frankreich und die spanische Thronkandidatun> 1962, e sobre ela Er. EYCK. DLZ tg. 63, pp .. 617 e
ss .. Um outro exemplo histrico oferece-no-lo a afixao de teses
de Lutero, para cuja 1<compreenso1> encontramos excelentes
relexes em K. G. F ABER, Theone d. Geschichtswissensch ..
1972, pp. l28 e ss ..
2. A tal respeito, assim como sobre os fundamentos filosfico-juridcos e sobre certas modificaes. v. agora LARENZ,
Methodenlehre, pp. 25 e ss., 2. ed. 1969, pp. 27 e ss .. 3. ed.,
1975, pp. 29 e ss .. De resto, LARENZ (pp. 13 e ss., 14 e s., 16.
e s.) no quer contar SAVIGNY entre os subjectivistas.~,
-~1'1!1ao citad~ no texto e_st ~a rea!idade muit~ prxima du-m
interpretao subjectivista. Talvez que a faiz da diVefSidQ(:de
o{:>iilles esteja na inSuficiente distino entre interpretao de
cada uma das leis e interpretao das fontes de direito em globo,
que KRIELE, oh. cit., pp. 68 e ss., elaborou a propsito de
SAVIGNY (sendo a primeira seguramente subjectivista).
3. Em geral sobre o mtodo <isubjectivista)}: ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob. cit., 54 II; KELLER. ob. cit., pp.
88 e ss.; GERMANN, Probleme d. Rechtsfindung, pp. 66 e ss.
(que, em minha opinio, no distingue suficientemente entre uma
teoria subjectivista. que se articula com a teoria da aluso (ver
no texto) e. portanto, considera determinante a vontade do
legislador - que eventualmente emerge dos materiais legislativos
- . desde que uma tal vontade encontre por qualquer modo
expresso no texto, e uma teoria objectivista, que deixa completame_nte de lado a vontade do legislador e conseque_ntemente
considera os materiais legislativos completamente irrelevantes);
por ultimo tambm MENNICKEN, Das Ziel der Gesetzesaus!eg~ng, 19_70. pp. 19 e ~s. (exposio) e pp. 30 e ss. (crtica). e
ainda RODJG, ob. cu., pp. 281 e ss., e H. SOELL, Das
Ennessen derEingrifJsvervaltung, 1973. pp. 16 e ss., 142 e ss ..
Pode ver-se uma renovada defesa de uma interpretao vinculada vontade do legislador hislrico feita agora na Suia por
DESCHENAUX (Schweiz. Privatrecht II, 1967). sobre o qual,
mais ponnenorizadamente, STRATENWERTH. Gennann-Fes-

tschrift. 1969. pp. 258 e s .. 262. 267. 270. W. NAUCKE.


no Engisch-Festschrift, 1969. pp. 274 e ss .. expe a Utilidade
da Interpretao subjectivista no Direito Penal-": mas. contra ele.
no mesmo lugar. Arth. KAUFf\.1ANN. p. 269. Sobre o papel
extraordinariamente grande que o metodo de interpretao hist
rico-subjectivista abertamente tem na jurisprudencia penal do
BGH (muito embora se no possa sem mais confundir subjectivista com <thistrico ). ver o instrutivo trabalho de J.
RAHLF in E. v. SAVIGNY e outros.Juristische Dogmatik u.
Wissenschaftstheorie. 1976, pp. 27 e ss ..
4. Sobre as trs estrelas BINDING. WACH e KOHLER.
mais ponnenorizadamente em LARENZ, ob. cit.. pp. 30 e ss .. 2.
ed .. 1969. pp. Jl e ss .. 3. ed .. 1975. pp. 34 e ss .. Mais
representantes da \<teoria objectivista em ENNECCERUS-NIPPERDEY. ob. cit., ~ 54 li nota 5. aos quais naturalmente
entretanto outros se vierm juntar. p. ex .. ARN DT. NJW 63. pp.
1273 e ss.; H. J. HIRSCH. Jur. Rundschau 66. p. 338. Tambm
o Tribunal Constitucional Federal aderiu teoria objectivista (p.
ex .. no vol. l l. pp. 126 e ss .. 130 e ss.); sobre este ponto
SP.ANN_ER. Arch.fLR 91. pp. 510 e s .. assim como F~.
~1ULLER. Jur. 1'vfethodik, 2. ed .. 1976. pp. 27 e s .. Uma
exposio e cntica desenvolvida da teoria objectivista pode ver-se
agora em A. MENNICKEN. ob . .cit.. pp. 24 e ss .. 48 e ss ..
Instrutivo sobre as Hmodalidades>) do mtodo objectivista. A.
KELLER. ob. cit.. pp. 161 e ss .. que - como o seu professor A.
t-.1EIER-HA YOZ (Bemer Komm. zu Art. 1 ZGB, pp. t 22 e ss.)
- se confess_a adeptQ ele prprio do metodo objectivista._ mas
tomando por base <Os usos de lin,iuagem e as. re~lid<!deS".exiS.~eT\~
les o tempo da publicao da lei~1 <jSsim_ como HO restante direito
vi&e_11te naquele mOmento)) (pp, 161. 4_25: m_todo objeclivjsta
histrico ). pelo que so feitas concesses essenciais ao historiCismO. GERMANN. ob. cit., pp. 74 e ss .. 79 e ss .. 96 e ss. e
pelo- contrrio adepto de um mtodo objectivista que. para a
determinao do vsentido imanente da leiJ>, se reporta basicamente ao momento da aplicao do direito (metodo objectivista
actualista)): cfr. nota 6. infra; exccpes: GERMANN, .ob. cit.,
p. 103). Para o direito estrangeiro ver por todos W. G. BECKER. Gegenopfer, etc .. pp. 430 e ss .. A distino entre o ponto
de referncia historico e o actualisla do mCtodo de interpretao e
agora nitidamente destacada tambm por MENNICKEN. ob. cit.

200
pp. 16 e ss .. que caracteriza o primeiro mtodo como <(objectivista-histrico)> e o segundo simplesmente como objectivisrn1>.
De igual modo adere a um ponto de vista actualisticamente
orientado G. SCHWALM, Der Objektivierte Wille des Gesetzgabers, Festschr. fr Ernst Heinitz, 1972. pp. 47 e ss .. e
fundamenta ai. fazendo apelo tambm jurisprudncia do BVerfGer. e jurisprudncia que segue na mesma esteira. a distinGo
entre "m-fci- i.-Q.bjElefiViSt>J e mtOd-;:Objc-cf.i~antc: ;c; a

v'n"fade do. lgisfridor vinculada ao real espirito "objt!CtiYO:-iTiaS a


vntade do legistatlorq~ se nnrnifesl em Djecti'{as;"y.JaS
inihes ll:il de ser sempre redescobertas a cada momento e
esto sujeitas a uma mudana de sentido>1, constitui o escopo da
interpretao da lei.
5. Todavia, o t.iltinio autor citado (ob. cit., pp. 238 e ss., 2.a
'
ed .. 1969, pp. 296 e ss., J.a ed., 1975, pp. 302 e ss.). colocando o
acento no lado objectivista e no momento <{actualistan: <<Escopo
da interpretao a descoberta do que (hoje) detenninante,
portanto, de um sentido normativo' da lei>1 (2. ed. p. 300).
Co1no representantes mais antigos de um ponto de vista intermdio indica LARENZ, na parte historica, ainda W. SAUER, J.

BINDER e G. HUSSERL (pp. !02 e s . !08es .. 119. 2.' ed ..


1969, pp.106 e s., 112. 123,e igualmente 3. ed .. 1975, p. 305).
Sobre a distribuio das posies, uma boa orientao tambm

em W. FIKENTSCHER, 1U.e1hoden des Rechts voL III, 1976,


pp. 66.2 e ss ..
Nos ltimos anos decidiram-se por uma posio intermdia:
LEGZ Y LACAMBRA. Rechtsphilosophie, 1965. pp. 515 e
ss.: Arth. KAUF~1ANN. Engisch-Festschrift, 1969, pp. 266 e
ss.: STRATENWERTH, German-Festschrift, 1969, pp. 263 e
ss.: WJEACKER. in Hermeneurik und Dialeklik II. 1970,
p. 334. Encaminha-si:, tambm par~ uma superao da c~ntrapo
sio enfre interpretao objectivista e subjectiv1sta ESSER.
Vorierstndnis, pp. 125 e ss .. e igualmente MENNICKE.N. 1
cit., que, aps exposio e critica de todas as outras teorias
(mesmo daquel_as que se esforam por unia unificao de metdica subjectivista e objectivista, defere ao juiz a tarefa de ~conci
liarn (pp. 78 e ss.) a tenso entr~ os int~resses da estabilidade,
qul! esto por detrs da teoria subjectivista, e a justia material.
que postula um desenvolvimento evolutivo do direito e, nessa
medida. fundamenta a teoria objectivista: (<~scopo da interpre-

201
tao e uma compreenso da norn:i_a_!& _ g_ue _!..QID_t.P..Q.S~iyel a
deciSo justa no caso cOncref. O Ju.iz cheg__ decisQ...i!!s_ta no
caso-'--Concrto specialmente rescilvendo em_ si~i-dj~cu...,a
tenso entre segurana jurdica e justi.".":_1> (p: 106 ). Sobre a
minha prpria posio, igualmente Hintermedia. ver infra; nota
10. Considera <imprestvel a <1difercnciaol1 subjectivista-objectivista Fr. MLLER. Jur. J.fethodik, 1976. pp. 204 e s.,
278 (penso que sem razo).
.
6. Tomo para referncia aquela modalidade que hoje me
parece ser a mais largamente aceite. que KELLER. l. cit., designa como a actualista)) ((geltu11gszeitliche)) - cfr. nota 4), pela
qual fundamentalmente tambCm opta GERMANN (Rechtsfindung, pp. 96 e ss.) e que tambm MENNICKEN {ob. cit.. pp. 16
e ss., 26. 53 e ss.} v como a mais pura corporizao do mtodo
objectivista. Segundo ela a he_uristica j_uridica te~ gui; rs_solyer o
seu problema aenovo para cad -moment0_~~-~@!1.cia _da.lei.,-e
is10-1omar.do por base os llSos deJtnguagem e as realidades
donliriantes em cada momento de vignia aS.Sifn cmoO.eSirite
direito vigente naquele momentoll (KELLER. ob. cit., p. 162).
De--tOdo o modo este mtodo objectivista que,~defende. urna
interpretao ((actualistai> parece-rrle ser a_\!:adante menoS...tr.a.Asigente da teoria objectivista. Por ela se decide agora tambem
ZIPPELIUS, Methoderrlehre. 2. ed .. I 974, pp. 29 e ss ..
7. Quando KELLER, pp. 149 e ss. (l53). relativamente
modalidade por ele preferida do mtodo objectivista (a saber. a
<<historicista ). declara que no est em cau:>a a razoabilidade do
resultado mas a cmprcenso do -inlerpi-f:te. esta afirtno -na. correSponde de modo algum concepo objecti ..ista dominante~- de
orientao actualistall (Cfr. em KELLER as notas 239 e 272:
ver agoratambem H. \VAGNER. Arch.zh'.Pr. 165, 1965, p. 541).
8. Os principies interpretativos alcanam ento uma qualidade jurdico-normativa (ESSER, Grundsatz u. Norm, pp. i l6
e ss .. Vonerstiindnis, pp. 118 e s_)_ Mm contra uma ((juridificao>J dos metadas interpretativos volta-se agora muito decididamente J. HRUSCHKA, Das Verslehen ion Rechrstexten, 1972,
pp. 89 e ss .. Ele exige uma_ (fenomenolgica) <(anlise daqm.;_la
especifica actividade cogioscitiva que e realizada logo antes de
toda e qualquer direco impressa pelas regras jurdicas s teorias
interpretativas tradicionais>) (p_; 92). M_as no nos movemos-BC-jiii
em planos coffipltamente distintos?
-

203

202
9. e. SCHMITT. ob. cit., pp. 20 e s .. salienta com razo
que. qliando as directrizes do legislador so meios de planeamento e orientao. a sua vontade deve ser determinah.te. Cfr.
tambem GERMANN, ob. cit., p. 105. e ESSER. Vorversttindnis, p. 82.
JO. Agora. depois de na nota 14 do .fP. a_nterior-.ter
expressam~nte acentuado a necessidde
Uma.-soluo-~do
problena metodolgico, especialmente da _gue~~o_.~o_~
enue:;i dos-diferentes-meiS ..l'ntrpretativos, considero que
indicado forriecer alguns dados sobre .9. minh-prJ!!i_! PQ~iiQ....Dil~ .
b'i" ao-noss-"ae1u1-i'diia1nfjiai~,} .ilobal, e_ pi:QR-los
como teses a discusso:

de-

- .1) Conpnuo a considrar a teoria

-p

"

t,

subj_ec;tivi_sta_~t?,,IAQ..COrrec

dento de cer1Q mbto. n seritido de que aquilo_ que o


1e~slador quis por maneira determinvel e clar:a -~~<? _P~~b!d_o,
obrigatrio. permitido, etc., e como querido o declarou, tem de ser
tomado como contedo da sua regulamentao. Para tanto o uso
da linguagem (j da linguagem corrente, j da linguagem tcnica
do jurista), e eventualmente tambem o sentido literab> precisado
por urna (<definio legal, e. por um lado, limite a uma <{interpretao em sentido estrito>), na medida em que uma vontade que de
modo algum encontrou expresso nas palavras da lei, tambm
no pode ser retirada da lei por interpretao (ela apenas pode, na
melhor das hipteses, ser considerada com base numa colmatao
de lacunas ou desenvolvimento do direito): pelo que se no pode
por interpretao sotopor uma mulher ao conceito juridico 11varo), um gorila ao conceito juridico <ihomemJ. Por outro lado,
porm, aquele uso de linguagem meio para a pesquisa da
vontade do legislador ao lado de outros meios interpretativos
dirigidos ao mesmo objectivo (interpretao a partir do contexto.
do fim prosseguido, el:CJ; Sobre a preferncia a dar a um ou aos
outros meios- decide, como em toda '3 pesquisa histrica. a
apropriao ou adequao de tais meios. Os materiais Jegislativs
so neste ponto indispensveis, mas tainbm apenas enquanto
meios auxiliares da indagao (ver infra no texto).
2) Se o querido pelo legislador no directa e claramente
declarado como querido, ento pode eventualmente ser eliciado
Cfa lei atrves de intcrpretao <(extensiva)) ou <(restiitiva~> (ver
infra, no texto), na medida em que no surja nenhu~a ~op.tradi
o com o 1<sentido literal claro>J. Neste ponto podei:i _:sp:_cial-

mente os fins prosseguidos pelo legislador, reconheciv.eis mediante mtodos histricos, fornecer-nos concluses s_obre o qu: _f~i
qllerido. Assim, na verdade, nenhUina _interpreto (mesmo
exlenSiva olrrestritiva}pode fazer le uma '.(inUIH'er Jl~-~v~')
ou de um animal um homem;-mas j Pode restri!l&!r_Q.J~m:io
jufidlco (<causal> interconexo de coildiO_e~ adequadas (cfr.
infra, no texto). ~,," .
3) Q~..a ~:'.r'!~~.de c,!Q..)l!gi~~a_d~ ~.P~~.~r rei::o~he~1d~
nem nos lermosCio n. 0 1 nem nos termos do n~-- 2, .entao esta
ifldicada uma interpretaCm '(razovel>) actualista, particularmente uma interpretao <1objectivo-te!eolgica>> (isto , -como
a que parece hoje dequada para a a_plica~~- d'! di~eito), na
mC:Clida em que no coritlitue com o sentido Jitei:al possvel).
Aquilo que, portah.to, para uma interpretao (<objeclivista-actualista pode ser retirado das palavras da lei como {{sentido
razovel imanente>>, j atravs duma interpretao teleolgica. j:i
mediante uma interpretao conforme a Constituio, sem
dlivida de reconhecer como um resultado interpretativo legitimo.
sob o pressuposto de no ontradizer a vontade _claramente
r~ognoscivei do leglslador.
4) Todo o'"desenvolvimento de pontos de vista jurdicos que
se coloca em contradio com aquilo que foi clara e visivelmente
querido pelo legislador (cfr. supra, no texto, e nota 11 do cap.
a-nterior), j no (dnterpretao mas (<complementao
direito1> nO sentido Jato e carece de ~special legitimao e.orno
integrao de Jacuna>1, c;correco de um lapso de redaco>1
t(descoberta do direito contra legem, etc.
5) Que as fronteiras entre interpretao e estes outros
mtodos de descoberta do direito no so claramente recortadas.
Uma verdade. e no deve por isso contestar-se a posio daqueles que acentuam isto mesmo (como. p. ex., KRIELE. ob. cit.,
pp. 221 e ss.: ESSER. Vorverstiindnis. pp. 117, l74 e ss.; MENNICKEN. Gesetzesauslegung, pp. 100 e s.). Na dvida, pode
aceitar-se como interpretao), quando tal seja por argurii m9<Jo
susteritvel. Assim, tendo em considerao uma mudan~a_ de
Shtido, o conceito 1<arma) no " 223 a d<! Cdigq_ ~e~8.I P.de er
<dii:rerpretado~ por forma a abrllger -tambm cido sulfrico (ver
Infra no texto). Mas por qualquer ponto passam limites e diferenas que pem em evidncia a radical diferena de metodos e
da sua legitimidade, e postulam respeito, sobrewdo no Direito

gg

''
204

Capitulo

VI

penal em que vale o principio <(nullum crimen sine lege. De

nenhum modo se deve aqui argumentar com a palavra ((inlerpre~


tao (ver supra no texto). Trata-se antes da relao substantiva
entre o juiz e a lei no nosso Estado. tal como. em minha opinio.
fixada na nossa Constituio. designadamente pelo art. 20, sec.
3. da Lei Fundamental.
11. fnfeiizmente a expresso teoria interpretativa'' tem mais

DIREITO DOS JURISTAS"' CONCEITOS


JURiDICOS INDETERMINADOS.
CONCEITOS NORMATIVOS,
PODER DISCRICIONRIO

que um sentido. Por um lado, e!a usada para os meios


inte:rpretativoS. de qucTrit:S iciaj: -e.~j)Oi ~~tr~p.i_"ri!_,O
mtodo de interpretao subjectivista ou objectivista que determina
o--escOpo da interpretao. Ter.ri de, em cada Ca"So~-rsultar-lo

Contexto o que com ela se quer exactamente significar.


12. Sobre este ponto LARENZ, oh. cit., pp. 250 e ss., 266 e
ss., 2.ed., 1969, pp. 311 e ss., 335 e ss., 3. 1 ed., 1975, pp. 322 e
ss .. Em minha opinio. sob a rubrica <(interpretao objectivista-tele<llgica>1 (s no e-ntehdiela demsiado --estritamente}cabe
tambm em larg medida a metdica aconselhad~ Por KRIELt,
ob. cit., pp. 167 e ss., e ESSER, Grundsatz und Norm, pp. 256
e s., Vorversliindnis. pp. 274 e ss., a qual se orienta pelo
resultado razoveh; assim, escreve. p. ex., ESSER. Vor.,,ers~
tindnis, p. l 75: 1<A base de uma compreenso da lei __ _natural"
incluso tle todos OS Eonteds-que .... tm, de estar implicitamente subentendidos na finalidade da respectiva regulamcntaB.on.
13. A distino entre uma concepo como que psicolgica e
uma concepo teleolgica da vontade do legislador histrico
resulta claramente na contraposio do metodo da 1<pesquisa
histriCJ da representao. de BIERLJNG, ao mlodo da pesquisa histrica dos i1tteresses. de HECK. Ver a propsito
HECK, Gesetzesauslegung, etc, pp. 207 e s ..
14. As frases ~eguintes estavam j contidas na J .a edio
deste livro ( 1956), antes ;nda de a ((Vorverstiindnis)> ( Hpr--compreenso) se ter tomado um tema da moda na metodologia juristica.
15. O antigo ~46, n. 0 2 do Cdigo Penal. anterior verso.
esta agora substituido pelo 24 do mesmo Cdigo, onde a
vontade espontnea (livre) expressamente erigida em pressuposto de iseno de pena por desistncia. Como exemplo metodolgico seja licito referir mais uma vez aquele 46, n. 0 2.

At aqui mantivemo-nos tacitamente apegados ao


pressuposto de que, na aplicao do Direito e na
interpretao que a serve, se trata essencialmente de
actos do conhecimento, se bem que dotados de urna
estrutura espiritual sui generis. Mesmo assim muitas
coisas com que deparmos so de molde a irritar-nos, a
afligir-nos mesmo: taJ a insegurana ao realizar a Subsuno, a ambivalncia com que a interpretao se
debate em todas as fases. a diversidade dos mtodos
de interpretao e a pendncia sobre o escopo fundamental da mesma, e finaln1ente ainda a pluralidade de
sentidos dos conceitos de interpretao extensiva>} e
<{restritiva. Mas a verdade que toda a cincia tem de
se defrontar com dificuldades. O importante e decisivo
e saber se, em principio. a procura da verdade tem
sentido e promete xito. Entretanto, no domnio do
Direito e do seu conhecimento, h<i. uma serie de
fenmenos que fazem do prprio princpio da investigao da verdade um problema, que fazem com que os
limites de um conhecimento puramente cientfico apaream aos nossos olhos como uma linha de penumbra.
(205J

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207

206

Houve um tempo em que tranquilamente se assentou na ideia de que deveria ser possivel estabelecer uma
clareza e segurana jurdicas absolutas atravs de
nonnas rigorosamente elaboradas, e especialmente garantir uma absoluta unvocidade a todas as decises
judiciais e a todos os actos administrativos. Esse tempo
foi o do Iluminismo. BOCKELMANN em 1952 exps
uma vez mais a respectiva concepo fundamental em
termos certeiros: tribunal, ao aplicar o Direito, deve
funcionar como um autmato, com a nica particularidade de que o aparelho em funo no um mecanismo automtico mas um mecanismo lgico. A desconfiana que haviam chalnado sobre si os juzes no
perodo da justia de arbtrio e de gabinete (quer dizer,
de uma justia que se acomodava s instrues dos
senhores da terra) e, por outro lado, a adorao da lei
animada por um esprito racionalista, fizeram com que
a estrita vinculao do juiz lei se tornasse no postulado central. Ao mesmo tempo, foi-se conduzido ao
exagero de estabelecer insustentveis proibies de
interpretar e comentar a lei, excluso de qualqu,er
graduao da pena pelo juiz (sistema das peines fixes
no Code pnal de 1791) e outras coisas semelhantes. O
juiz deveria ser o escravo da lei (BOCKELMANN).
Esta concepo da relao entre a lei e o juiz entrou de
vacilar no decurso do sculo XIX. Comea ento a
considerar-se impraticvel o postulado da estrita vinculao do juiz lei, por isso que no passivei elaborar as leis com tanto rigor e fazer a sua interpretao
em comentrios oficiais de 1nodo to exacto e esgotante
que toda a dvida quanto sua aplicao seja afastada.
A mais disso, com o tempo, deixa-se tambm de conside-

rar como ideal aquela exigncia da vinculao lei.


medida que os tribunais se foram libertando do poder
dos senhores da terra e passaram a autonomizar-se
como verdadeiras autoridades jurisdicionais indeperidentes, com a objectividade e o sentido da justia
prprios da sua funo, comeou a pensar-se ser lcito
desembara-los tambm das andas da lei a fim de eles
disporem daquela liberdade de deciso de que precisam
para dominar a vida na pluralidade das suas formas e
na sua imprevisibilidade. No aqui o lugar apropriado
para descrever esta evoluo em pormenor. A situao
actual a seguinte: a vinculao lei dos tribunais e
das autoridades administrativas no est to reduzida
quanto, no comeo do nosso sculo, a chamada Escola
do Direito Livre considerou ser inevitvel e correcto;
est::i.--o todavia em certa medida e de modo a obrigar-nos
a orientar as nossas consideraes metodolgicas noutras direces e por outras vias.
O principio da legalidade da actividade jurisdicional e administrativa, em si, permanece intocado. Conhecemos j o art. 20. ai. 13, da nossa Constituio, que
vincula a lei o poder executivo e a jurisdio. As leis.
poren1, so hoje, em todos os domnios juridicOS:-ib~
rdas por ta:rforma que Os Juzes e os funclonris da
aamihistrao .o descohrem e fundamentni. as' suas
decises tO-somnte atravs da subsuno a conceitos
jUrcticos fixos: conCeltos cujo contedo sej~ explicit?-d com segui-ana atraves da interpretao, fias aflies
so chamads a valorar autonomamente
.,:ezes, a
decidir e a agir de ~m mOdo semelhante ao do Jegi~la
_dor. E assim Continuar a ser no futuro. S~r sempre
questo apenas duma maior ou menor vinculao lei.

e:Por

209

208

Consideremos por isso um pouco mais de perto como se


configura o pensamento jurdico quando temos que nos
haver, neste sentido, com o chamado (<Direito equitativo (ius aequum ), por contraposio ao Direito
estrito (ius strictum ).
O ponto de partida das nossas novas consideraes
ter de ser a metdica da prpria legislao ao afrouxar
o vnculo que prende lei os tribunais e as autoridades
administrativas. Pois que se nos de,eararn hoje diversos
modos de expre~SO-Igislativa que so de mfefa~F
~om qu- --jiilgadf~(Urgo"-11pli~atlf0Dfif)
.dqUiia autonmia em_ fi:;~~,-Oa~~!~~ -~~".1.1-~!PQC!Q_~. de
-exj)esso deste ~ipo diti~guir.iinos: os c_onc:.~i~os i':!r~di
cos indetefrninados, os conceitos normativoS, os concei-lS -ct{SCTiCiOiS
c1aus1Sgerrus12-'.."frife1izmente
~-tCrminologia n-o -nifiriie. Nela lnte-fTem tanlb-iTI
problemas qUe, coinO fais. ns no interessa tratar aqui,
designadamente os problemas da anulabilidade das
decises judiciais e dos actos administra~ivos atravs do
recurso. Aqui no podemos nem queremos fazer mais
do que apresentar as diferentes IOnnas daquele afrouxamento da vinculao legal, tal como se entende e
convm na perspectiva dos nossos problemas metodoIOgicos.
l) P()r conceito indeterminado enten.<::Jernos um
conceito cujo Contetido e- extenso so
farga medida
intertoS-. OS concits absolutamente deterrniiladOs- so
-muito raros no Direito. Em todo o caso de-v~n'fos
Considerar conio tais os conceitos numricos (especialmente em combinao com os conceitos de medida e os
valores monetrios: 50 km, prazo de 24 horas, 100
marcos). Os conceitos juridi_cos so predominantemente

eas

em

indeterminados. ___ptlQ..mc;nos~em_,p-.rl.~(~--- o que pode


afirmar-se, por exemplo, a respeito daqueles conceitos
naturalsticos que so recebidos pelo DireitO, como os
de uescurido>), sossego nocturno>>, ruido>>, Hperigo)).
coisa>>. E com mais razo se pode dizer o mesmo dos
conceitos propriamente jurdicos, como os de assassinato>~ (<(homicdio qualificado), crime>>, acto administrativo, negcio jurdico, etc. Com PHILIPP
HECK( 4 J. pod_emos dis_tinguir nos__ ~Oll~itg~jyridi_,.oj
Inaetrffii.iladS ~~_n~l~~ c9n~~!l~a.l_ ~u_!!1__hglo_2ncei-_
tU1~sempre qe- temos uma noo clara do contedo e
da extenso dum conceito, estamos no domnio do
ncleo conceitua!. ~d.as_q_mean_i, comea
.o halo do conceito. Que numa noite sem luar, pelas-virlie - equtrohas, nos espaos no iluminados,
domina a escurido na nossa latitude. uma coisa clara; dvidas fazem j surgir as horas do crepsculo.
fora de toda a dvida que os imveis. os mveis, os
produtos alimentares, so coisas; mas outro tanto se
no poder dizer, por exemplo, relativamente energia
elctrica ou a um penacho de fumo (formando as letras
de um reclame) no cu. certo e seguro_ que, verificado
um parto bem sucedido e o nascimento de uma criana
de progenitores humanos, estamos em presena de um
<<homem em sentido jurdico; mas j no tem resposta
to segura a questo de saber se e em que momento nos
encontramos perante um <<homem (e no j um simples feto) logo durante os trabalhos de parto (depois
de iniciadas as contraces). Esta questo receber
mesmo diferentes respostas consoante os diferentes
ramos do Direito: para o Direito civil, somente temos
um homem dotado de <<capacidade jurdica com o

210

211

termo-do nascimento, ao passo que. segundo o Direito


penal, j durante o nascimento (mas a partir de que
momento?) existe um homem que pode ser objecto de
um assassinato, de um homicidio voluntrio ou de um
homicdio por negligncia. Mas os C()!1C~~tq~ _fild_~ermi

nados podem aparecer nas ii~as jurjdicas"no.s_na._


ch-amad <<hiptese~ nio aind~- na e_~.ttui.o.v.
Exemplo disto fornece-no-lo -o 231 do Cdigo de
Processo Penal: o juiz-presidente pode tomar, relativamente ao acusado que compareceu em juzo, as
medidas apropriadas a evitar que ele se afaste para
longe.
2) Muitos dos conceitos indeterminados so, num
sentido que j vamos precisar, conceitos noimilvs)~.
-Contri)Oem-se ~fres coii"cefOS~~os _ c9_r_:ce1tos =<~s
critiYos: qUei dizer: ciueieS -conceitos que designam
<~d~scritivamente- objectos reis OU Objects -que~ de
certa forma participam da realidade, istO , objectos,
que so fundamentalmente perce"ptveis pelos seOtdos
ou de qualquer outra forma percepcion.veis: homem>>,
<<morte>:., cpula>>, escurido)>, <<vermelho>>, <<VelOcidade, <dnteno)}. Como estes exemp!s mostram,
tambm entre os conceitos descritivos se encontram
muitos conceitos indeterminados. Q~mode-alglllll_Se
po9~r. _di~e~,. po!111!.9, ~ll:e t~_dos _t?s_ci:nceit?:_~nEe!er
minados sejam ao mesmo tempo norm_!t_t_i~os)>. Todavi; os coriceits- nOmiaijyo~ So_fr~g~~l!t~JTiO.te_ l!]d_eterminados num grau particulrmente elevado e oferecem ,_por isso, muitos. exemP10S ITSi~OS-Cr iiidetenninao, .e ao meJ>mO -tempO, porta.fito-, da""nsegurana ~relativa desvinculao
-aptiZa"d 1ei. Que
-Que devemos entender, pois, por cilceitos-norma-

na

tivas? Infelizmente o prprio conceito de conceito


nonnativo no unvoco. $!! ~t:I-~-~9S....9!m....Wdo
o conceito jurdico el~-~~_!.o__fQ!l~tJiv.o de "ma
norma jurdica e dela recebe o seu sentido e o seu
~'!_~~d, ~-n_o parece que devenamos Si&llf ..R!'":'
priarnente como normativo todo e qualquer conceito
j~~co_ re;-ctentroaaiifpotese legal, toda ~_g_~uer
conotaao Cfa-sttu:rao ae-racto ),_o _que, l.s..,j_a.c.asionalnietite s fez (ERK WOLF). Mas ento tambm os
cflceitOS aeSCTitlvSacim. ffincionados seriam no
fundo concei~s normativos, pois que os conceitos de
homem, morte, escurido, tm na verdade,
enquanto conceitos jurdicos, uma significao sui generis que muito bem se poder diferenciar da dos correspondentes conceitos biolgicos, teleolgicos ou fsicos.
Contudo, gu_ando fa_l_amos de con,eUgs_ jurdicos normati~ospor oposio aos conceitos jurdic~ des~riti;o~.
p~tefite que queremos significar algo de Cspeclfio~-ah~
de diferente da simples pertinncia aO sistema das
normas juridicas ou s conotaes das situaes hipo=tsadas pelas mesmas. (Esta pertinncia comJ:>ete_"_tcfo
o conceito jurdico. Ela opera aquilo a que podemos
chamar referncia a valores, a saber, a referncia do
contedo e da extenso de todo o conceito jurdico s
especficas ideias valoradoras do Direito). Mas, quanto
questo de saber onde deve ser procurado esse
momento especfico dos conceitos jurdicos normativos
stricto sensu (por oposio aos conceitos juridicos descritivos), as opinies encontram-se ainda divididas
sobretudo porque se trata aqui, at certo ponto, d~
questes de terminologia que dependem do gosto de
cada um. V amos destacar dois significados diferentes

212

da normativo stricto sensu, para finalmente dar


preferncia a um deles. Primeiramente, podemos entender por conceitos '<normativos aqueles que. contrariamente aos conceitos descritivos, visam dados que
no so simplesmente perceptveis pelos sentidos ou
percepcionveis, mas que s em conexo com o mundo
das nonnas se tomam representveis e compreensveis.
~ conceitos descritivos de homem, <<morte e
escurido>>, posso represent-los como s1mp'tes-eeneitos di expenncl, re"Si'qUii'd()~janrniferidus--a
valores. msffiO qUii.dO; porran:tcr;"o--seu---<:ente\lfk>-e-o
_s~u alcance so determindos a- partrll'nOiiTI.ajrnidic~.PC~- c~ntrrio, .dizef que urn:coSa e alheia>~ e
pod: portanto, ser_possvel objecto de um furto, de um
abuso de confiana ou de um dano patrimonial, significa
que ela pertence a outro, que no ao agente. Por
conseguinte, pressupe-se aqui logicamente o regime
de propriedade do Direito civil como complexo de
nonnas. Eu no posso de forma alguma pensar uma
coisa como alheian sem pensar ao mesmo tempo nas
normas sobre a propriedade. Sentido normativo (e no
simplesmente referido a valoreSj ..ni~fiO de iglil ~indo
coriceitos jurdicos como: casamento, ~<afinidade,
funcionrio pblicoi>, menor, indecoroso, <<ntegro, <(indigno, vil>) (baixo) e outros semelhantes,
tdos os quais radicam o seu teor de sentido em
quaisquer normas. quer estas normas provenham do
Direito, da moral ou de qualquer outro dofuilio da
_cultura. Com isto no fica ainda dito que os conceitos
jurdicos assim definidos tenham de ser inteiramente
indeterminados. Conceitos como casamento e menoridade;> so relativamente determinados, pois que os

213
pressupostos da sua aplicao so definidos de modo
bastante preciso. Existe mesmo a possibilidade de definir estes pressupostos atravs de conotaes descritivas,
por exemplo, declarando menor aquele que ainda no
completou 18 anos. Em virtude desta redutibilidade a
conotaes descritivas, muito do que acabmos de dizer
sobr: o sentido do normativo pode parecer no
suficientemente especifico. O significado prprio do
t:~o -~n~.~a!i~c;>, que slmuttarieamen~e-~~o _segWlct
s_1gn1ficado do nonnatvo em sentido estrito e _?qlJeJ~ .9\!S
merece a nossa preferncia, apenas poderia ser encon-
_trado no. fcto de_ que Sempre "precisa un{~_-r.al<irq;O
para aplicar, no caso concreto, um conceito normativo.
Se algum _ casado ou menor, isso pode ser (~e;tabe
~ecido atravs de critrios descritivos. Ao contrrio, se
_um~ i:'r~~i~posio cciraCtereolgica _ ~~iiJ.dW}->;. si:lun
motivo ((Vil, se uril escrito pornogrfico, se uma
representao blasfema - pense-se e-ste j:lrp~
"sito no clebre quadro de GEORGE GRO~?;,j:~
sentaqtj9 Cristo na cruz co_rp. a m~s~ara ~~@..nJL&C~ -:e
botas de soldado nos ps (sobre o caso, RGerSL 64, pp"
12 I e ss.) ~, isso s poder ser decidido com b"se
numa valorao. Os conceitos norriiativos deSta- eSp'cie
chamam-se conceitos ((Carecidos de um preenchimento
v~lorativo. Com esta horrorosa expresso quer-se
dizer que o volume normativo destes conceitos tem de
ser preenchido caso a caso. atravs de actos de valora;o. Entretanto, deixaremos por ora em aberto a
questo de saber se esta valorao uma valorao
pessoal subjectiva de quem aplica o Direito Ol! se no
tem antes de procurar ligar-se s valoraes preexistentes da <<generalidade das pessoas ou de uma <~camada

215

214

representativa}>. Provisoriamente, <~valorao>> representar para ns tanto a v1fo individual autnoma


como iffipieffiCt- de valoraes alheias. Seja
c~ITi.O TOr; aV"f.ao-If inerente uma indetenninao
Que nos - mc;~tr~ -o~ - co~~eit"o~ ~oi=i'uativos como uma
C1Sse Special-Oecnceik'>Siidetemiirilst'-t:"""---- "3). A--~<atitOom>;-- d V3.10a"'""'pessoal a que
acabmos de nos referir parece primeira vista ser a
caracterstica especfica de uma particular classe de
conceitos que igualmente se pem ao servio do afrouxamento da vinculao legal, a saber, a classe dos
conceitos discn'cionrios, a que hoje tantas vezes a
doutrina se refere. A discricionaridade judicial e a
discricionardade administrati}!M....Que si~as
sen "Oli~;-,p~;~;r Pessoal do juiz -ou do func1oifi0
~dl]liii!_Slf'@Q?-Mas_o ~<:pn_el!Q _4CLc!i.Sf!,iCionarid3:de
(poder discricion<irio) um dos conceitos mais plufissignificatiVs' e miS dif{C'eis da teOri" d.o DireiO: As
dificuldades adq.irem uma Particular premncia e um
peso particular pelo facto de a teoria da discricionaridade se ter tomado ao mesmo tempo um ponto fulcral
do Direito pocessual. Trata-se aqui da importante
questo de saber se as decises discricionrias das autoridades administrativas podem ser revistas e corrigidas
pelos tribunais e se as decises discricionrias dos
tribunais podem ser revistas e reformadas por tribunais
superiores. Ocasionalmente tem-se mesmo pretendido
definir decises discricionrias)> precisamente como
aquelas que no so judicialmente sindicveis. Do
ponto de vista lgico, que para ns releva, porm, tem
que se comear por esclarecer o conceito de discricionaridade sem olhar de imediato ao seu significado

para a sindicabilidade dos actos discricionrios. S em


seguida surge a questo do chamado rigor do controlo, isto , a questo de saber se tais actos esto e em
que medida sujeitos ao controlo judicial, para o que no
contar ento apenas a essncia da discricionaridade
mas tambm podem ser decisivas consideraes processuais especificas que, p. ex., decorrem da estrutura da
deciso atacada e da instncia que a emite< 6l, ou da
funo da reviso. Corresponde porventura funo de
um tribunal penal constitudo desta ou daquela maneira,
mas que decide sem nova formao de prova, verificar
em instncia de reviso se as consequncias jurdicas
impostas a um facto punvel so adequadas>) (proporcionadas) pela sua natureza e pelo seu grau'? verdade
que frequentemente se salienta isto, que alis no pode
de modo algum contestar-se: que uma caracteristica
das decises discricionrias. nomeadamente das das
autoridades administrativas, mas possivelmente tambm
das dos tribunais, o serem livres, que elas no podem
ser impugnadas com expectativa de xito enquanto se
mantiveram dentro de certos limites jurdicos, cuja
preterio pode, ento, induzir de novo os tribunais a
intervir: o ((abuso do poder discricionrio, o dtournement du pouvoir torna a deciso discricionria
uma deciso viciada!. Entretanto, embora_ seQ'l _iue-.
rermos minimizar a sua iffiPOnnCT:-dei~~~o; deJado
a interdependilci3 entre a discricionaiJtide a--si~di
c~~ia__judii_al _nas . su-s. pr.ticu!aridades e concentre:mos totalmente a nossa atenco sobre o esclarecimento
OCOnCe-ito "d discilciOnaficade ~; S-u~- estrutura dogmUca sob o ngulo visual do direito dos juristas><
l)e"ste-port de vista trata-'se da..qUSto de sabr se. ao

e-

216
I~~~--C5?E_.~S jp.Qeterntinados_ e_conceitos no[!ll-!!:_
vos. acima tratados sob 1) e 2), podemos reconhecer
tinbrn -conce'its discrcio-nrios qu- corldiCirlain e
postulan1 uma particUlrp0si' "Ou- at1tdedo funcio~riO-dihi-nstnitivo ou do juiz. Efectivamente-a inde:'teriniiiao e a-nonnatividde -apenas no fazem de um
conceito (na hiptese ou na (<estatuio) um conceito discricionrio. Algo mais deve acrescer<1'), se h-de
ter sentido a aceitao de especficos conceitos discricionrios. Em que consiste este algo mais o que
agora vamos indagar.
No incio do n. 0 3 deste captulo foi j sugerido que
pode ser (<o parecer pessoal do juiz ou do funcionrio
administrativo>> aquilo que caracteriza as decises discricionrias. !k.-fa~to a djscricionaridade genuna., l
onde ela_~.~conheid~"z-~- interpretada J..L!:_pelos clssiO-s da doutrina da diss:rtc}.2i:t.~r.i_d_al~ n_o .se~ti_do de que o
ponto de.vsta--daiuele gue exerce o__poder--discfrciv_n-rio
deve valer como relevante --e _.decisivo. Assim, diz
RUDOLF LAUN: Quando conferido um poder discricionrio aos rgos do poder executivo. estes tm o
poder de determinar eles prprios, segundo o seu modo
de ver e o seu prprio querer, um e outro em consonncia com os deveres do cargo, qual deva ser o fim prximo. imediato, da sua actuao);. Quando o interesse
pLiblicoH includo no conceito de discricionaridade~ 9 J,
isto significa (segundo LAUN): Aquilo que a autoridade considera ser o interesse pblico no sentido
jurdico efectivamente o interesse pblico. Por outras
palavras: Quando podemos admitir que, segundo a
vontade da lei, duas possibilidades entre si contrapostas
so igualmente conformes ao direito, e a autoridade,

217

portanto. pode optar por A ou no-A, sem agir contrariamente ao direito em qualquer das alternativas, ento
temos ... poder discricionrio. Igualmente W. JELLlNEK v a essncia do poder discricionrio no facto de
que <(decide a concepo pessoal do agente administrativo.. Mesmo casos de recorte igual podem ser apreciados e decididos de maneira diferente por diferentes
funcionrios, sem que isso signifique uma violao do
direito. Esta pluralidade de sentidos querida pelo
legislador imanente ao poder discricionrio)}. Em
algumas destas formulaes ecoam, porm, alm do
momento do ponto de vista pessoal, tambm outros
momentos corno critrios do poder discricionrio: possibilidade de escolha entre possibilidades opostas de

deciso, pluralidade de sentidos. Para FORSTHOFF


as coisas apresentam-se assim: POcfer CllsCiiiDO
sign-ifica <(uffi espao de liberdade para a \l,Co e pai::a a
reSoluo, a escolha entre varias espcies de conduta
i&Ualmerite passiveis ... O direito p~sitivo no d a
qu-alquer destas espcies de conduta Prefefncia sbre
as outras.>> Pe-se neste momento a questo de saber
como que estas diferentes formulaes do 'conceito de
discricionaridade (ponto de vista pessoal, possibilidade
de escolha, espao de liberdade, multiplicidade de
sentidos) se correlacionam entre si. Significam elas
porventura todas o mesmo? No ser lcito, sem mais,
afirmar tal. Assim, p. ex., H. J. BRUNS, no seu
importante <(Direito da Medida da Pena>), deu possibilidade da escolha (-:<faculdade de opo) uma interpretao que no permite tomar em conta o ponto de
vista pessoal daquele que escolhe e que tambm no
implica pluralidade de sentidos. Segundo a sua

218

concepo, a faculdade de escolha_. que conferida ao


juiz, de graduar a pena dentro da moldura penal, no

significa liberdade de deciso material entre duas solues justas. mas simplesmente uma possibilidade de escolha externa, para encontrar a (?)pena justa. Com o reconhecimento da possibilidade de escolha externa nada
se diz ainda sobre o contedo justo da deciso~>. Para
ctlmulo, aparece ainda aqui o conceito de <<justia)>, que
por seu turno no de modo algum um conceito finne.
Que significa justia? Justia univoca, que exclui vrias respostas diferentes a urna questo (que exclui, portanto, neste sentido, <(pluralidade de sentidos)'? Ou no
ser talvez justia)) o mesmo que justia individual, no

ser soluo justa o mesmo que soluo defensveb>


ou algo de sernelh:lnte - o que continua a deixar em
aberto ainda um espao livre para vrias respostas
divergentes no seu contedo mas, quanto ao seu valor,
igualmente justas? O que significa propriamente a
imagellJ espao livre'?
Se partirmos desta imagem, vemos que ela no remete para outra coisa que no seja a possibilidade de escolher entre vrias alternativas diferentes de deciso, quer
o espao livre esteja apenas entre duas decises contraditoriamente -.opostas (conceder ou no urna autorizao, uma homologao, fazer ou no uma concesso, conceder ou no uma naturalizao, aprovar ou reprovar
num exame ou concurso, etc.) ou entre vrias decises
escolha numa relao disjuntiva (nomeao de um professor universitrio para uma ctedra, de uma lista nominativa de trs; apreciao de um trabalho, sob um de
entre vrios aspectos: escolha de uma determinada medida da pena. de entre as numerosas medidas comportadas

219

dentro da moldura penal). Tambm relativamente ao


espao de livre apreciao, de que j iremos fa!~,
deve ser igualmente verdade que se trata da poss1b~
lidade de se decidir por uma de entre vrias alternativas. Se confrontarmos a possibilidade ou liberdade de
escolha com o critrio da pluralidade de sentidos>>,
apenas faremos ressaltar que aquela po~~ibi~idad.e .de
escolha aparece encastoada na indumentaria hnguIStlca
de um conceito indeterminado (p. ex., interesse pblico) que pode ser entendido e aplicado de maneira_s
diferentes. Se nos fixssemos neste elemento, os_conce1tos de discricionaridade no seri~._!TI.aj~-q~,:..Q__n__eij.~s
iltC-ITniii3.dS ~ deverialn ser reconduzidos ! categ.9!!
de-iiCrtos-ae-qii ra1amos-~~-~ Sob 1). ~ ~inha.
i'neif ~ de---ver,-:pe-.:se --e~ ~v~dn~~~_:i::ia parttcula~
ridade dos cpnce_it9s _.de,. 4~C:~.C::!2.nan~t_f~_qyan.dLOO&
centramos no contedo intrnseco_ do_critrio. J.massibi:_._ ..
!idade de escolh>! ...e ~o .. m_e~m~ t~!_I\P- y~nsamos
naC1.nloCJU-e :Bil.UNS _~isse_ -~~_.s_e_,!!s_ESito. ~e!fi term~s
que nos deixar envolver nas subtilezas lgicas e filosoficas do conceito de possibilidade, que tantos aspectos
apresenta, podemos salientar que a possibilidade de que
agora falamos n~~_!!_penas uma possi~ilida~e 4.~~to..
mas tambm uma possibili4Q_~_iu.rlID~a: __e_u__direito,

qu-;;;-;e;-p~;; lei,--q~e-~:.1:!!!'.~Y~-~--~~1!2-~-~-
pc)SSihHfde- de urria escolha entre vrias alternativas---
deractO"PoSS_iVeis.-E-St-pSslbilidade jurdica recebe o
seSellt-~;tis prximo atravs das intenes que de
direito - ou por fora da lei - a ela se ligam.~ode de

facto suceder que a possibilidade jurdica de escoJha


apenas S]-recitheCi~-:-p_f_a']Li.i~:::q-:g~rep.dm1n1,SJI.a~vo ali o-juiz-qu~_P?r -~s~?."f9una .___<(habilitafi0 (a

210
quem Conferido O poder>)) profira a deciso nica e

J'ffie.tJiist fCITect}_ triialidO .em considerao todas as circunstncias d-o caso. cO~C~iiO - p. ex., encil-tre aquela pena que a niCa-jti.S_t."'adequada. isto que
est presente na ideia de BRUNS quando ele usa a
expresso possibilidade de escolha externa, quando
ele caracteriza esta como a competncia para retirar de
entre as numerosas graduaes de punio contidas na
moldura penal uma (?) pena justaIJOl_ ~~m t.aLcaso
esta competn_ja,_cpf_e1j_da pel legislador uma delega30 do poder .para tomar uma deciso que o _legisladOf no tmOu ele mesmo, mas remeteu para o agente
administrativo ou para o juiz, porque s- POde- ;e~
-tOrada considerando os factos e circunstnciaS que
~penas in concreto podem ser descobertos.
Aqui podemos tambm lanar mo do conceito
evanescente de discricionaridade vinculada e cnzerque a discricionaridade vinculda n.o sentido de que o
exerccio do poder de escolha deve ir endereado a um
escopo e resultado da deciso que o nico ajustado,
em rigorosa confonnidade com todas as directrizes
jurdicas, e particularmente legais. que so de tomar em
c9nta, ao mesmo tempo que se procede a uma cuidadosa pesquisa e a uma cuidadosa considerao de._todas
as <'circunstncias do caso concreto)). A -ilcertiz-a que
em todo o caso frequentemente subsiste quanto
deciso ju:::s-.:J.:~ seria ento um "mal que se tem de
aceitar. Trata-se aqui de um espao residual (po_i:_tanto, de um espao livre - restringido) da subjectividade
na apreciao do justo)> que persiste depois de terem
sido consideradas e atendidas todas as possveis regras
e circunstncias e que no pode-Ser totalriiente elrfiiii-::

221

do. Este o conceito da discricionaridade vinculada, tal


-cofno o elaborou recentemente SOELL enquanto discricionaridade da administrao intromissiva)) (Eingri[rsverwaltung) - e especialmente desta. Deste pode
Japroximar-se o conceito de c<espao de livre apreciao>} (Beurteilungsspie/raum) introduzido na discuss?
por HACHOF tendo em vista nomeadamente as decises de um jri de exame ou as decises (juzos) sobre a
aptido para o servio (para o lugar), as quais exigem
sempre uma valorao (individual) - que, por seu lado,
no judicialmente controlvel, mas no entanto almeja
ao objectivamente)) justo. Os es_p_~ t!_~ !,i.V!._?.Y.ELeciao distinguem-se das genuinas atribuies -de--poder
diSCricionrio (isto , atrbuies de poder _para_uma
diSC'ric1onaridade livre))) pelo facto de que as ltimas
reconhecem um espao ou domnio de liberdade: tj_e
deciso prpria onde deYe decidir-se segundo as
((c-oncepes prprias>> daquele a quem a competncia
atribudaOt>. Se, de acordo com o nosso conceito,
deixarmos de remissa o critrio da sindicabi1idade
judicial, alcanamos agora efectivamente, com a caracterstica acabada de referir, a essncia do ({poder discricionrio, aquele trao distintivo que, do ponto de
viSta m-etodlgico, nos interessa e que permite conferir.
aos genunos conceitos de discricionaridade uma colo-:_
rao es"peciai ao lado dos conceitos indeterminados e._
dos conceitos norffiativos.
Regrf:ssamos assim iaquela determinao da livre
discricionaridade)) que aprendemos com LAUN e JELL1NEK e que consideramos - certo que se trata de _
uma opo puramente terminolg.ica - metod?-)
logicamente relevante. O autntico ~<poder d1s-

223

222
cricionri~ -~- '!!fib~d_2 ~Jg_djr~!1Q ~___la lei q 11 an<l 0

a-

deCisO tittima sobre o justo (correcto, conveniems..,

apropriado) no caso conCret ~- g}nJi,~cJ.il-_i_f~PQm'abi


liOade _de ajgu~, __ ~_ef~ri~."_,_ .._.~-~~ep~_ .!m PAi:ticlar, valOro) individual da personalidade chamada
(eventualmente rficulariOO- seu~pofdtiisfa om
a-cteliberaao tomada n- seio de uma a~eID130 U
~OtgiO)
~o

cteCidir -enl-Cfi~-fei ;-l'.- -i~~C!-~-_

ape~~s~

possvel excluir um resto de ins~gu_r.n_s-,


mesmo atravs de regras, por mais minuciosas que estas
sejam, mas porqU~ s __ conSidera s~r _!ileJh~r-.S_fY_o
aquela em que, dentro de determinados l_imite_s, _al~m
olhado como peS~o~ ci?fis_~i-~!l~E:!- t--~~~-~J~fls;i'?_if{da
de, faa valr seu prprio ponto de vista 2). Deste
rrtdo ser precisni.ent este Ponto "ae--vlSt, ao qual
chega o funcionrio que actua ou julga no exerccio e
em cumprin1ento dos <1deveres do cargo, e que ele
talvez tenha alcanado depois de vencidas vrias dificuldades, ser este ponto de vista, dizi., que se tornar
em critrio do juridicamente justo ou correcto, ao lado
dos critrios gerais que delimitam o poder discricionrio. ~quilo que h de individual no aso concreto
torna-se ento relevante, no sob__ o asl?_ecto 9~jec.!_V..Q
(do lado das circunstncias particulares) apenas, .. mas
tambm sob o aspecto subjectivo (do lado da instncia
que julga e aprecia). O que h de individual no obj~~t~
(no caso concreto) e a individualidade do sujeito
(daquele que aprecia o caso) convergem num certo ponto. Aquilo que o filsofo THEODOR LITT disse
outrora, a saber: A 'forma' individual no pode ser
vivenciada seno por um modo individual, o que
compreendido o individual, mas, mais ainda, ele

sempre e necessariamente compreendido de uma maneira individual - isso mesmo vale agora correspondentemente para a deciso discricionria, relativamente
qual frequente um compreender)) que opera como
factor de reconhecimento do valor: tal deciso no se
refere apenas ao individuall 13 J, mas ela mesma exteriorizao {manifestao) de uma individualidade.
Naturalmente que se levanta tambm a questo de
saber como que isso pode ter cabimento na nossa
ordem jurdica informada pelo principio do Estado de
Direito, assim como ainda a questo de saber corno
que isso se pode justificar. Pelo que respeita primeira
questo, depende por sua ~Vez_ da-_d_i_sccinfidfe~4o
legislador, ou decorre do d.i~itO- cOfiS~~-t~di~rio o da
ilatureza das coisas (da ((:ri-tureZ3 da Administrao, da (<natureza da gr.!d~ao da pena)), etc.) que
exista, possa existir ou mesmo tenha de existir um
poder discricionrio)} no sentido descrito. seguro,
P- ex., que, at hoje, na nomeao de um professor universitrio para uma ctedra (com base numa lista
proposta pelo departamento da especialidade), o ministro competente detm um poder de escolha que lhe
permite decidir se a ctedra deve de preferncia ser
provida segundo o critrio da aquisio de um grande
sbio. ou da aquisio de um didacta eminente, ou da
de um organizador ou terapeuta particularmente dotado
para a estruturao de um instituto ou de urna clnica.
O ministro da cultura dispe precisamente aqui - para
falar como LAUN - do poder de, segundo o seu modo
de ver e em conformidade com os deveres do seu cargo,
determinar qual deva ser o fim prximo, imediato da
sua aco (pelo contrrio, no lhe lcito deixar-se

225

224

condllzir por critrios impertinentes como, neste


caso, peia confisso religiosa de um ou outro dos
propostos; e, de passagem apenas, diga-se que, em
muitos actos administrativos e sobretudo em certos
actos do governo, podem muito bem entrar em linha de
conta aspectos polticos como a filiao partidria,
aspectos estes que, noutro contexto, seriam de qualificar como impertinentes>)). Duma maneira geral
problema da descoberta do Direito em sentido estrito
(logo particularmente da interpretao das leis e instituies) verificar quando que, na relao entre a lei,
por um lado, e a administrao ou justia, por outro
lado, temos de aceitar a abertura de um (<poder discricionrio (no nosso sentido) - determinar se. p. ex., a
graduao judicial da pena ou a fixao do montante da
compensao de um dano moral pertence a este domnio. Tem de decidir-se caso a caso que inteno ins_pira
aqueles conceitos que se suspeita ser.em conceitos discricionrios, se eles consideram possvel e de preceito a
descoberta de uma deciso como a nica justa (correcta) segundo critfios fi.nnes, ou se so antes de entender
no sentido de que pode e deve relevar a concepo
pessoal - na verdade conforme ao dever do caroo e
vinculada por criterios de pertinncia, mas no obst~nte
isso autnoma - daquilo que em concreto <<correcto}). apropriado. <~usto.
Mais dificil do que demonstrar que existe o <<poder
discricionrio)} no direito demonstrar que isso e. no
apenas inevitvel, mas tambm algo de bom. A esta
questo. porCn1, no queremos responder j. mas s a
abordaremos no final do captulo. quando tivermos
conhecimento do aspecto que apresenta o exercicio do

poder discricionrio. Para j trata-se para ns ainda de


prosseguir no esclarecimento puramente conceituai da
discricionaridade. Comeando por comparar os onfei.~ ,
tos jurdicos que cnferem poder discr!cionrip: com os
coil."citos indeterminados e os conceitos normativos, tal
cmO os apreSen"tmos sob as ~lneas 1) e 2) de.ste
a:ptuJ0 1 -_pode1nos dizer que aqueles representam 1:1ma
categoria particular
lado destes ou pelo menos dentro destes. Pois os conceitos indeterminad9s (nomeadamente os conceitos descritivos indeterrninad_os) e ...os
conceitos nonnativos (p. ex., caractersticas nonnati_y'-s
da hip6te.se1egal no direito penal como-ma1 sesiyel
nci .253 do StGB) no se reportam ainda de per_si a
valoraes pessoais, bem qu~_11olens. volens permitam.
um espao residual de apreciao pesso'!!. Qo j~to,
porque a sua interpretao e a sua aplicao no caso
concreto ambivalente114 l. Ora, inversamente, O:eID
pode dizer-se que os conceitos discricionrio.s, como
regra, so formulados pela sua prpria estrutura como
indeterminados e normativos (p. ex., interesse ptiblico. equidade>>, dureza), se que chegam sequer a
ser formulados, isto , traduzidos em forma legal~ o
que. segundo o que j vimos, no precisa de acontecer.
De modo algum se pode afirmar a priori que a
<<sede do poder discricionrio, tal como o entenque,
demos, seja exclusivamente a administrati.o portanto, poder discricionrio e discricionaridade administrativa se identifiquem. Abstraindo de todo da
discricionaridade do legisladr e da discriCiOnaridade d governo)), plenamente defensvel o Ponto deVista de que tambm existe o poder discriCiOnrio

226

judicial. Este possivelmente aparece na determinao

dS sequncias jurdicas do facto

puniveI (se no na
graduao da penac 1s>, pelo menos nas orientaes a que
se refere o direito da delinquncia juvenil), ou na
fixao da reparao pecuniria do dano moral, ou em
certas medidas processuais baseadas na mera convenincia (apensao ou separao de processos penais,
etc.); o preceito-poder (kannvorschrift) do 4 do
StPO toma possvel a discricionaridade: o podem
no significa uma mera possibilidade fctica mas traduz
um p<Xier de escolha.

Finalmente deve esclarecer-se se o nosso poder


discricionrio apenas aparece como discricionaridade
da estatuio ou tambm como discriconaridade na

hiptese legal>>l 16 '. No raro a discricionaridade no

sentido em que aqUi a toinarnoS e reserVada--pr a


estatuio da norma juridica. Mas no dciveffios afastar
a possibilidade de uma discricionaridade na hiptese
legal, at porque entre esta hiptese e a estatuio e,
consequentemente, tambm entre a discricionaridade
naquela e nesta, subsiste uma conexo intrriseca.
Quando p. ex. o 66. 2. parte, do StGB d ao tribunal
(atravs de um <{preceito-poder) a possibilidade de
aplicar uma medida de segurana sob o pressuposto,
contido na hiptese legaJ, de que o agente {<seja
perigoso para a colectividade)), os elementos da hiptese e a estatuio esto entre si numa correspondncia
tal que a deciso discricionria (como por uma vez queremos supor que seja) sobre a perigosidade (um conceito em parte descritivo e em parte normativo, com
espao de Jiberdade ou margem de jogo) e a deciso
sobre a prpria medida de segurana coincidem . .f.911:

227

ceitas discricionrios como o !ntere,?se pt.iJ)li.o>?. Q_u_..a


~;equidaefe;; Podem de igual forma se~ ?'~~~como
pressuposts- da -esttui--(Iogo _COn:o _el~l1_1~~~~,- d~a
-tiTj)Otese j OU coffi eleffi_~~lj_s_ <,!~~-~i~antes ~~ PT?~~a
-esttulaonr. -FrQUentemente apenas de uina questao
- ctete-Ciila-1egislativa que depende acharem-se os conceitos discricionrios integrados na <{hiptese ou na
(<estatuio, que se formule: <(quando se esteja perante
um interesse pblico, ento ... , ou: HO interesse pblico
pode ser satisfeito, procedendo ... . A custo far qualquer diferena, portanto, que se diga: No caso de. se
mostrar necessrio e oportuno, no interesse do servio
pblico, substituir um funcionrio, ou que se d~ga
antes: Um funcionrio pode, no interesse do servio
pblico, ser substitudo)). A lgica consequncia disto
que preceitos aparentemente imperativos (Mussvorschriften: (<determina que>), etc.) em cujas hipteses se
inserem genunos conceitos discricionrios ({<interesse
pblico)>, etc.} so na verdade preceitos-poder (Kannvorschriften).
O resultado a que chegamos com referncia to
discutida discricionaridade . portanto. este: que pelo
menos possvel admitir - na minha opinio mesmo
de admitir - a existncia de discricionaridade no seio
da nossa ordem juridica conformada pelo principio do
Estado de Direito. De discricionaridade, note-se, neste
sentido: no sentido de que. no domnio da administrao ou no da jurisdio. a conVicO pessoal" (parti- cularmente, a valorao) de quem quer qlie seja chamado
a decidir, elemento decistvo para determinar qual d_'.1S
v.rias alternativas que se oferecem como pos_siveis ~en
tro de certo espao de jogo)} ser havida Coffio send a

228

melhor e a ((justa)). problema da hermenutica jur-

dic -id3gf -orld._e' com que latitude tal discricionaridade existe. E no plano terminolgico. assim como
metodologicamente, convm reconhecer uma posio
particular, em confronto com os conceitos indeterminados e com os conceitos normativos, a um conceito de discricionaridade assim entendido.
4) Os conceitos _indeterminados contrapem-se aos
conceitS detenriiiiads: os CMCeitSnOrmativos contrapem-se aos dscritivos e Os espaos ou nibft:Os de
livre discrio contrapOin-se s vinculaes- aos critrios objectivos do justo. Se o conceito rnultissignificativo de (<c{usula geral, que no raramente vemos
confundido com um dos conceitoS.Cima mencionados
h-de ter uma significao prpria, ento faremos be~
em olh-lo como conceito qe se contrape a uma
elaborao casuistica)} das hipteses legais! 18 '. Casustica aquela configurao da hiptese legal (enquanto somatrio dos pressupostos que condicionam a
estatuio) que circunscreve particulares grupos de
casos na sua especificidade prpria. Uma hiptese legal
casuistica , por exemplo, a do 224 do Cdigo Penal:
Se uma ofensa corporal voluntria tem como consequncia para a vitima a perda dum membro importante
do corpo, da viso de um ou de ambos os olhos. da
audio ou da capacidade de procriar, ou se a me~ma
vitima fica duradoira e consideravelmente desfigurada
ou cai na invalidez, na paralisia ou na loucura, deve o
agente ser condenado a priso de 1 a 5 anos.
Em confronto com este texto da lei seria de
considerar como <(clusula gera]>, a primeira pane do
260 do Projecto de 1930, que lhe corresponde: Se a

229

vitima gravemente prejudicada no seu corpo ou na sua


sade ... . Deste modo, ha\'emos de entender por clusula geral uma formulao da hiptese legal que, em
termos de grande generalidade, abrange e submete a
tratamento jurdico todo um dominio de casos. Um
estudo de H. NIPPERDEY sobre Die Generalklausel
im knftikgen Recht der unerlaubten Handlungen)) (A
clusula geral no futuro direito dos actos ilicitos>))
( 1940) comea com estas significativas palavras: <(Na
medida em que se trate de responsabilidade por culpa
prpria, no domnio dos delitos civis so possveis dois
sistemas de regulamentao legal: ou so enumeradas
umas ao lado das outras as diferentes hipteses de actos
ilicitos que devem desencadear a consequncia indemnizatria (sei., aproximadamente como se verifica
nos 823-825 do nosso Cdigo Civil), ou se cria uma
hiptese legal unitria do acto ilcito. Em lugar da
fonnula:o casuistica surge, portanto, a clasula geral,
que visa a ofensa ilicita e culposa dos interesses de outrem)). Encontramos uma distino paralela na Lei contra a concorrncia desleal. Casuisticamente concebido
-0. neste caso, o 3. que liga o dever de 01nisso
(absteno) seguinte hiptese: 1<Aquele que, em declaraes dirigidas ao pblico, ... presta informaes errneas sobre elementos de um negcio, especialmen[e
sobre a constituio, a origem, o modo de fabrico ou o
cmputo do preo de mercadorias ou de servios
profissionais. sendo tais infonnaes de molde a criar a
aparncia de se tratar de uma oferta especialmente
vantajosa ... h. Ao contrrio, no 1 desta Lei estabelece-se uma clusula geral: {Aquele que, no trafico
negocial e com um fim de concorrncia. pratica actos

230

ofensivos dos bons costumes ... . Conhecida ainda a


distino entre o mtodo de enumerao casustica e
o da clusula geral a propsito da admisso do recurso
administrativo. No primeiro, so enumerados os diferentes grupos de casos nos quais se pode recorrer para
um tribunal administrativo, ao passo que, no segundo, o
recurso a este tribunal permitido atravs duma clusula geral. este ltimo o processo actualmente seguido no Cdigo Administrativo de 21-1-60: O recurso
administrativo admitido em todos os litgios de Direito
pblico que no sejam de Direito constitucional, desde
que para tais litgios no esteja expressamente prevista
a competncia de um outro tribunal ( 40). Neste recurso pode requerer-se tanto a anulao como a prtica
dum acto administrativo ( 42), assim como a declarao da existncia ou inexistncia de uma relao
juridica e a da nulidade de um acto da Administrao (43).
A distino entre o mtodo casustico e o mtodo
da clusula geral , evidentemente, uma distino
apenas relativa. Dentro do citado 224 do Cdigo
Penal, a primeira parte da hiptese legal (um membro
importante do corpo) quase se comporta, em relao
s outras partes constitutivas da mesma hiptese, como
uma clusula geral, se bem que o todo do 224, em
confronto com o do 260 do Projecto de 1930, seja casustico. Por outro lado, a prpria clusula gerah> do
260 do Projecto de 19 30 ainda comparativamente
casustica quando se coloque ao lado de uma disposio
como aquela concebida pelo governo sovitico de Munique na primavera de 1919: Toda a ofensa dos princpios revolucionrios ser punida. A determinao da

231

natureza da pena cabe livre discrio do juiz. As


clasulas gerais desta espcie relativas punibilidade
no so consentidas no Estado de Dir~ito. Elas so
incompatveis com o principio nullum crimen sine
lege>~, o qual torna inevitvel um certo casusmo.
No podemos, porm, estar agora a procurar as
diferentes clusulas gerais existentes na nossa ordem
jurdica e a verificar criticamente, de caso a caso, se
aqui ou alm nos encontramos ou no perante uma
clusula geral no sentido preconizado. De especial
relevncia so decerto aquelas clusulas gerais que se
referem a uma ofensa dos <(bons costumes}>. como o j
mencionado 1 da Lei contra a concorrncia desleal de
1909, ou o 826 do Cdigo Civil (Todo aquele que.
de um modo contrrio aos bons costumes, causa voluntariamente danos a outrem, fica obrigado perante este
indemnizao do prejuzo causado>)) ou o 226 a do
Cdigo Penal (<~Aquele que pratica uma ofensa corporal com o consentimento da vtiina, somente actua
ilicitamente quando o facto, apesar do consentimento.
contrrio aos bons costumes))).
De resto. os exemplos j apontados servem para
nos mostrar que as clausulas gerais e o metodo casuitico nem sempre se excluem mutuamente dentro duma
certa matria juridica. mas, antes. se podem tambm
complementar. A clausula geral do 1 da Lei contra a
concorrncia desleal est ao lado do casustico S 3 da
mesma Lei, os relativamente casusticos 823-825 do
Cdigo Civil so complementados pela clusula geral
do 3 826 do mesmo Cdigo. Uma combinao particularmente aconselhvel de mtodo casuistico e clusula
geral a do chamado mtodo exemplificativo. Encon-

233

232

tramos este n1todo no j muitas vezes citado 260 do


Projecto do Cdigo Penal de 1930, que at aqui temos
referido de modo incompleto. clusula geral: Se a
vtima gravemente lesada no seu corpo ou na sua sade}), acrescenta-se efectivamente uma enumerao casustica de exemplos: ((especialmente se ela fica consideravelmente mutilada, ou fica para sempre notavelmente desfigurada, ou gravemente prejudicada no uso
do seu corpo, dos seus sentidos, das suas faculdades
mentais ou da sua capacidade de trabalho, para sempre
ou durante um longo perodo de tempo ... 11 9i.
Temos que nos perguntar agora como se relacionam as clusulas gerais com os conceitos indetermi~ados,

os conceitos nonnativos e os conceitos discri-

cionrios. Significam elas algo especial? Teremos de


convir em que s condicionalmente assim . Evidentemente que nem todo o conceito indeterminado, normativo ou discricionrio j uma clusula geral. Com
efeito, a esta pertence, como vimos, uma certa generalidade que queies outros conceitos frequenteffie-rite
falta (assim, precisamente o 224 do Cdigo .. Penal,
oinpletamente casustico, contm tanto conceifos-irideterminados como conceitos normativos). Mas n Ser
porventura que as clsulas gerais apenas formam urn
sector, caracterizado por uma relativa generalidade, do
crculo constitudo por aqueles outros conceitos? Em
todo o caso no nos licito afirmar que toda e qualquer
clusula geral simultnea e necessariamente indeterminada, normativa, ou visa discricionaridade, ou
tudo isto ao mesmo tempo. possivel conceber uma
clusula geral, que em certa medida (!)seria detenninada, utilize conceitos descritivos e no remeta para o

parecer pessoal do rgo apiicador do Direito -- por


exemplo: Aquele que voluntariamente pe em perigo a
vida duma pessoa)>. como clusula geral do fazer-perigar (Gehrdungs-GeneralklauselJ 201 Praticamente,
porm. quase s nos aparecem clusulas gerais que.
pelo menos, so ao mesmo tempo indeterminadas e
normativas, ao passo que no pode evidentemente dizer-se que as clusulas gerais sejam a maioria das vezes
tambm clusulas discricionrias (antes pelo contrrio:
as clusulas gerais no contm qualquer delegao de
discricionaridade, pois que remetem para valoraes
objectivamente vlidas - isto vlido, por exen1plo,
para o 1 da Lei contra a concorrncia desleal, o 826
do Codigo Civil e o 226 a do Cdigo Penal). Ora no
deveremos ns, pelo menos, considerar as clusulas
gerais includas nos conceitos indeterminados normativos, e por vezes tambn1 nos conceitos discricionrios?
De facto,_as.clus_ulas gerais no possuem, do pont.o..de
Vista metodolgico. qualquer estrutura prpria. Elas no
exigem Prricessos de Pensamento diferentes daqueiS
que so pedidos pelos conceitos indeterminados, os
normativos e os discricionrios. De todo o mdo, s
clusulas gerais aumentam a distncia que separa aqules outros conceitos dos conceitos que lhes so correlativos: os conceitos-dfterminadOS, etc. Mas isto -Sefia
apenas urna diferena de grau. no de especie ou natureza. O verdadeiro significado das clusulas gerais
reside no domnio da tcnica legislativa. Graas a sua
generalidade. elas tornam possvel sujeitar um mais
vasto grupo de situaes, de modo ilacunar e com
possibilidade de ajustamento, a uma consequncia
juridica. O casuismo est sempre exposto ao risco de

.,li.
,.
,,.
,.,.
'

::.
'

'

1.'

'

234

apenas fragmentria e <~provisoriamente dominar a


malria jurdica. Este risco evitado pela utilizao das
clusulas gerais. Em contrapartida, outros riscos tero
de ser aceites. No podemos referir-nos aqui mais
detalhadamente s vantagens e desvantagens. das clusulas gerais. Elas tm sido muitas vezes tratadas em
trabalhos recentes. Todavia, no devemos confundir as
vantagens e riscos inerentes s clusulas gerais enquarito tais com aqueles que tambm as acompanham por
elas. em regra, serem ao mesmo tempo" indetenninadas,
normativas, ou discricionrias.
Temos agora que nos ocupar das consequnciasque resultam para o pensamento jurdico da existncia
das diferentes espcies de conceitos desvinculantes
ou conceitos do Direito equitativo (jus aequum). Na
medida em que todos estes conceitos se encontram
delimitados por molduras legais, a determinao destas
molduras ou quadros delimitativos no constitui, por
seu turno, seno interpretao da lei. Assim, atravs
de uma interpretao da lei, na maioria dos casos muito
simples, que so estabelecidos os quadros ou molduras
da graduao das penas. E igualmente atravs de um
acto de interpretao da lei que so descobertos os
pontos de vista ou critrios segundo os quais, por fora
da lei. a pena deve ser calculada. Quando o 46 do
Cdigo Penal agora estabelece: A culpa do agente a
base para a graduao da pena. Devem ser tidas em
linha de conta as consequncias que provavelmente
resultaro da pena para a futura vida do agente em
sociedade. Na graduao da pena o tribunal ponderar
e confrontara entre si as circunstncias que depohham a
favor e contra o agente. So nomeadamente de conside-

235

rar as motivaes e os fins do agente ... , evidentemente uma tarefa da interpretao analisar e esclarecer
estes critrios de graduao da pena (que significa, p.
ex., culpa do agente?). Mas tambm constitui um
acto de inte[J>retao, como j vimos. interrogar os
conceitos normativos contidos na lei para saber se eles
foram concebidos como objectivos critrios de valor ou
como autorizaes para se proceder a uma valorao
pessoal, como conceitos dos quais decorre uma apreciao vinculada ou um genuino poder discricionrio.
Intervm aqui os princpios da interpretao que pusemos em relevo no capitulo anterior.
De anlise especial apenas carecem. pois, aqueles
processos de pensamento que, nos quadros das disposies legais j preparados atravs da interpretao,
exigem uma deciso suplementar, especialmente uma
valorao por parte do rgo que aplica o Direito. Nos
conceitos descritivos indetermin~dos, sem_ dv:id que
rios no afastamos aind. da base da interpretao_ e
daqueloutra operao com ela estreitamente conexa,_a
subsuno. ((O manejo de conceitos puramente empricos .. interpretao, diz acertadamente FORSTHOFF. O facto de os conceitos empricos serem
frequentemente indeterminados, como, por exemplo,
<<perodo nocturno, escurido, pode dificultar a
iriterpretao, e bem assim a subsun-o (que naquela _s~
baseia) dos casos concretos, pode obrigar o rgo
aplicador do Direito a uma particular ponderao e,
consequentemente, opor um desmentido teoria do juiz
Como boca que penas repiduz as p"la-Vf:iS-da 1i
(MONTESQUIEU), teoria da aplicao da lei como
operao de um mecanismo que funciona (<automatica-

23i

236

mente (cfr. supra. p. 206). Todavia, trata-se.-aqui


duma simples interpretao e duma subsuno no
Sentido anteriormente preconizado. A interpretao e a
subsuno com frequncia se apresentam precisamente
tomo actos espirituais criadores.
Mas o pensamento juridico adquire uma nota inteiramente nova quando nos voltamos para os conceitos
normativos cm sentido prprio. Com efeito, demo-nos
conta da existncia, nestes conceitos normati 11os, de
uma certa ambiguidade que agora tem para ns certo
peso. Importa distingui_!"__':on!orme a OOJ]ll!ltiv..idade
apenas si~ifica que o conceito nl quS~o P.T~es~~pe,
Ce acordo com o seu contedo, cerfiiS.. normas (me._ridade, casaffiento, funion-'rio pblico, eic.), o a
normatividade traduz carncia de um preenchimento
ialorativo. Na primeira hiptese, o esclarecimento do
conceito de novO se rcConduz interpretao. e a sua
aplicao no caso concreto subsuno. No segundo
caso, pelo contrrio. depara-se-nos algo de propriamente novo: a valorao do rgo que aplica o Direito.
Agora ocupamo-nos apenas desta nonnatividade, en~uanto traduz necessidade de preenchimento valorat1vo.
. Todavia, j acima notmos que a valorao que
aqui se faz. desde que no se verifique a atribuio de
um _ccpode~ discricionrio)), no precisa de ser uma vaJo~~~o eminentemente pessoal do rgo aplicador do
fi1re1to. Os con~eitos <(normativos pQdem antes sign1car que
d0 d"Jrcito
. deve procurar 'e
o rgao aplicador
_
determ
inar
as
valoraoes

social d. .
preexistentes num sector
ingente, <crelevante)). Nesta med"d ""-1
remos de valoraes ob. .
1 a. Huauect111as. Saber se o dedo indi-

cndor e um memhro importante do corpon. se os


combates de boxe e as leses corporais que neles se
aceitam so compat1veis com os bons costumes}). se
um curador violou gravemente as suas obrigaes de
curadorian. se un1a representao grfica (George
Grosz: Cristo na mscara de gs) blasfema11 ( ~ 166
do Cdigo Penal. frmula anterior) ou pelo menos
ttinjuriosan para a Igreja crist ( ~ 166 do Cdigo Penal.
nova frmula}. se um casamento <cfracassoun, tudo isto
so questes que a lei no quer ver respondidas atraves
de urna valorao eminentemente pessoal do juiz. A lei
aqui antes de opinio de que h concepes morais
dominantes pelas quais o juiz se deve deixar orientar.
tcDecisivas so as circunstncias do caso concreto
tendo em conta as concepes dos correspondentes
sectores populacionais (SCHNKE-SCHRDER).
Os ((correspondentes sectores populacionais)) podem
se1.n ~~vida ser sempre aqueles sectores da populao
CUJO 1u1zo aceito como vlido por cada ordem estadual
e jundica. Se o proprio juiz se situa dentro destes sectores. ele tambcn1 pode, evidentemente. consultar o seu
se~timento etico. ~1as. ainda neste caso. haver de ter 0
cuidado de averiguar se porventura se no ~ ncontra
?ast.ante isolado na sua concepo. Se o juiz se sabe
1ntetrament.e ~ora daquele sector populacional que, por
fora do Direno. representa o padro ou criterio (se ele
e. por exemplo. inteiramente indiferente do ponto de
\'ISla rei" .
1 d igioso ou se os prazeres da multido apaixonada
!;upo:~~0~:,0 par~ ele horrores plebeus). no este
a em1nentemence pesso 1
.
mas. antes. aquilo que as
que interessa_.
nos sectores em questo p;ssoas}) pensam e sentem
or essa razo e que 0

11:e
I'.
i~
,.J..

238

Tribunal do Reich, na clebre deciso sobre o quadro


de GEORGE GROSZ representando Cristo com a
mscara de gs (volume 64, pp. 121 e ss.), situou
acertadamente a questo em termos de se determinar

quais os efeitos que o quadro era susceptvel de provocar no sentimento religioso daqueles membros da
Igreja crist que se afastam tanto da susceptibilidade
excessiva como da indiferena totalou. Se se tratar de
questes ticas fundamentais, o juiz no poder des~
prezar aquilo a que se chama lei moral objectiva, que
o legislador pressupe e aceita como v.lida. Neste
sentido, o Tribunal Federal, na sua instrutiva deciso
sobre a questo do comrcio sexual entre noivos
(Volume 6, pp. 46 e ss.J 22 l, consid~rou que, no conceito de acto indecoroso (Unzucht), que exige uma valorao' e na remisso que nele se faz para um circulo
de normas estranhas ao Direito penal, se no trata
apenas de uma referncia s opinies ou modos de
conduta variveis de sectores da populao tambm
variveis)>, pois que o preceito da decncia sexual no
um preceito de simples uso, da mera conveno, mas
um preceito tico, um preceito da lei moral. As
normas da lei moral valem por si mesmas; a sua (forte)
vinculatividade apoia-se na ordem de valores prefixada
e que devemos aceitar, na ordem dos princpios normativos que regem a convivncia humana; elas valem
independentemente do facto de aqueles a quem elas se
dirigem com a pretenso de serem observadas efectivamente as observarem e reconhecerem ou no; o seu
contedo no pode modificar-se pelo facto de se alterarem as concepes sobre o que vlido>}. Temos de
deixar em aberto a questo de saber se o Tribunal

239

Federal pode demonstrar filosoficamente aquilo que


aqui afirma, se o seu repdio do relativismo sem
contedo que opera efeitos corrosivos, porque nada
mais lhe serve de critrio orientador seno a realidade
social, alheia a qualquer valorao}}, se apoia em bases
firmes. O problema da lei moral objectivamente vlida
um problema filosfico-moral demasiado delicado para
que o abordemos aqui de modo canhestro. bastante
que, em certas questes, exista uma tradio moral
firme e to segura que o Direito a pode tomar por base
com o sentido de uma <dei moral objectiva.
Ma~~- gei:- o preenhirnento .. dos ..conceitos _objectjvo-rormativos carecidos de um preenchimento valorativo)). que h pouco __referimos, se POss-PQar uma
ti-adio -moral inteiramente firme, quer se._tenha-de
Orientar pelos juizs de valor mutveis de sectores
p~pulacionais em mudana~> - a funo destes conceitos normativos em boa parte justamente permanecerem abertos s mudanas das valoraes - , a valorao que o_ conceito normativo aqui exige , num caso
como no outro, uma questo de conhecimento. O rgo
aplicador do Direito tem de <(averiguar>) quais so as
concepes ticas efectivarnente vigentes. A sua prpria
vaJorao do caso to-s um elo na srie de muitas
valoraes igualmente legitimas com as quais ele a tem
de confrontar e segundo as quais ele, sendo caso disso,
a dever corrigir. A valorao prpria (pessoal) ,
portanto, apenas uma parte int~_grante do maten"al do
onhecimento, e no o ltimo critrio de conhecimento.
Nesta conformidade, tambm as decises singulares e
os conjuntos de decises atravs das quais estes conceitos objectivo-normativos carecidos de preenchimento

241

240

valorativo so concretizados tm o significado de


algo como uma espcie de interpretao destes conceitos; ao mesmo tempo que tambm a determinao da
valorao correspondente ao caso concreto revela certo
parentesco com a <~subsuno. As mximas decisrias
como esta: Os duelos acadmicos no so contrrios
aos bons costumes (cfr. BGHSTr. 4, pp. 24 e ss.), ou
esta: comrcio sexual entre noivos constitui acto
indecoroso no sentido dos 180 e s. do Cdigo
Penal>~, tm, portanto, uma funo comentadora semelhante que desempenham os desenvolvimentos conceituais, as classificaes e as subsunes no domnio dos
conceitos descritivos. Por isso elas aparecem nos tratados e nos comentrios ao lado das definies, delimitaes do mbito conceituai e exemplificaes dedicadas
aos conceitos descritivos - e pretendendo um papel
idntico. Todavia. os conceitos normativos objectivos
conservam uma p~priedade. uma vantagem: paemos
dizer, que frequentemente os conceitos descritivos perdem: atravs das valoraes para que eles remetem,
podem adaptar-se elasticamente configurao partiular das circuns_tncias do caso con_rgtQ_ e ainda a
qualquer muda~a~ da~ ~oncep~s valorativas ..Precisamente por -isso que eles so os pontos de apoio e os
veculos dum <iDireito equitativo e so to benquistos
nos tempos de hoje. O conceito descritivo cpula no
capaz de individualizao e de variao como o
conceito conduta contrria aos deveres do matrimnio ou o conceito acto indecoroso. Assim, o juiz ou
o funcionrio administrativo que tm de referir e subsumir um caso concreto a um conceito normativo-objectivo precisam de realizar uma concretizao es-

,
1

pec11ica. Esta concretizao te1n - para usar a~ p~l!:...-


v.r.as_ de LARENZ - u1n caracter ''.sintCtico1), ela
determina a ideia fundamental. carecida de preenchiniento va!orativo. atravs da pesquisa da valof'o
cnfonne ao esPrito da poca, mas sem retirar- _essa
determinao do conceito como tal. Alm disso, nos
limites em que tal possivel e faz sentido~ toma em
considerao a configurao especial do ca:sO sub
iudice.
~1as se os ({conceitos objectivo-normativos>) apre
sent.am, pois, especificidades que imprimen1 urna_no.v.adireco aos processos de pensamento do jurista ao
fazer aplicao do Direito, quando nos voltamos para
a'1ueles conceitos normativos e clusulas discricionrias
que declaram decisiva uma deciso subjeCVO.j;ssoal
do juiz ou do funcionrio" administrativo entra.mos-num
dominio inteira e completamente novo. Com efeito, no
obstante o carcter sinttico ou colcretizante)) da
aplicao dos conceitos normativo--0bjectivos, sempre
se tratava neles, como vimos. de uma espcie de
conhecimento>>, de u1na <iaveriguao>> daquilo que
vlido. de uma apreenso do univocamente recto em
conformidade com a inteno e a Ideia. As coisas
passam-se de maneira diferente nos conce~tos normativo-subjectivos, cujos prottipos so os genunos conceitOS-dl"ScllCini()S-. Os quadros ou molduras da <divr"e1' disCrfo. Es~s- .autQr._i_t;am D rgo aplicador do
Direito a coidderar corno .vinculante e justa>~ a valorao por- ele. Pessoalmenre tida por justa. Nestes
tennos, cienterilente se conformam com uma pluralidade de senlidos. Efes e&peam uma tomada de
posio individual, confiando em que seguir honesta-

:.

:.

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;.,.,.
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'I

1.

:~

1.

'

,.

:.

.~.

1:9
!1.
1L...

242

mente u1na linha de orientao pessoal de molde a


assegurar melhores decises do que o tactear inseguro
na procura de pontos de vista ((objectivos'' Teremos
ainda de voltar a fal<.!J_destes actos de valora~jidica
gue: faZ~m~QcLrg-o aplicad~r do i-i:~ft~~--e-; sentido
_verdadeiro e prprio. um criador do Dieito-. -qe O
_~~~- -1~@!~l"Or_ Qo _:_ao -conc'r-t~----A propsito saliente-se uma vez mais que. como j
acima observmos. o quadro ou moldura de deciso
pessoal no s restringido atravs de limites legais
claramente visiveis. mas ainda atravs de outras limitaes. detenninadas segundo_ o Direito consuetudinrio
ou segundo a <ddeia de Direito e de Estado)). Finalmente, tambm a proibio da arbitrariedade e da falta
de pertinncia>> (Unsachlichkeit) exige considerao.
Assini, por exemplo. seguro que o juiz penal, ao calcular e fixar uma pena pecuni.:iria, o que ns - acompanhando PETERS - consideramos como sendo, dentro de certos limites. uma actividade discricion.:iria}),
no pode, por razes meramente fiscais, recorrer pena
mais elevada possvel. No seguimento destas nossas
con~_ile~:!S:.~~ hayernos de Pressupor que, na utilza
d_o pqder dis_cr_icionrio so evitados oS exCesss e os
~b_u~o~ ~d~;~e- ~de. Neste momento es~--ffi_,~--~UIJOr91.!.e a _d~_tso.-_p~SSoal uma deClso-ajustada (schgerech1 .!: proferida com base numa convicao--in1ima
e sincera .
Seria, porm, um erro supor que as decises
apenas subjectivamente>> rectas so tomadas sem que
intervenham na sua orientao pontos de vista no s
juridicos mas tambm metajuridicos. Antes, possvel
mostrar certas estruturas lgicas destes actos de pen-

243

sarnento volitivos (H. MAIER).

Eo

que desde logo

vale pelo que respeita a livre escolha dos fins, que em


larga medida constitui a nota especifica da chamada
discricionaridade administrativa. (Como j vimos,
LAUN ps em evidncia. como essncia da discfi~naridade administrativa. o facto de aos rgos
estaduais ser atribuido o poder de determinarem eles
1nesmos, em conformidade com os deveres do cargo.
segundo o seu ponto de vista e o seu querer prprios,
qual deva ser o fim prximo, imediato, da sua aco}.
Portanto, esta livre escolha do fim. como exemplo
da qu-1-potffiOs um-a Vez mais lembrar a p!l.~~;-e- o
ii1vCi cientfico e a capacidadc pedaggica para ef~_os
de nomeao d um professor universitrio, pi-o-c;~ssa-se
Segundo as leis da teleo/gfca. Neste processo os fins
;; prxiffios so subordinados a fins mais remotos e
1nais gerais. So ponderadas as consequncias e os
cfctos laterais na prossecuo deste ou daquele fim .
Procura-se uma co1nbinao coerente co1n outros fins
relevantes. De tOrma alguma se impe u1na uniformiJadc de deciso. Por isso que, na nomeao de um
outro professor universitario, se deu preferencia ao nvel
t:ll:nltlico. pode agora atender-se 1nais as qualidades
pcUagogicas. Alm disso. as leis da tcleolgica domina1n a escolha dos 1ncios. quando estes no estejam ja
1nL'quivocamentc predetcnninados pelo proprio fim.
\-lu1lo.s autores salientatn designada1ncnte. co1n razo,
q~~ it.discdC.Q-nJddC.:iffiP\iC";~~~~PCnS-. liyre escolha
ili~- !ins. mas tambm. ein d_ad<Is_ c_iru.nstncias. livre
cS~oll1-a dos. ~eios-. Cinbora ~~ scj; poss1vel ncgr uma
~~.;,~; -~cl~livid;d~ d~-s_ta- ctisti~o. P.ra Prevenir certo
pL'tgo. dispe-s~ -~;e~tu-almcntc de ;~rias possibilidades

244

de interveno policial entre as quais importa fazer uma

i.
:

'

i'
1!

I
:e

<

i
!~

opo; ou, para agir contra um delinquente juvenil,


apresentam-se diferentes medidas admitidas por lei
como equivalentes, entre as quais tem se s'er escolhida
uma ou outra, ou uma apropriada combinao de vrias
delas. Nesta escolha interferem, conforme os casos,
consideraes de eficcia, de perdurabilidade do efeito,
de indulgencia, de simplicidade, de economia:, de proporcionalidade - consideraes estas que se apresentam no seu conjunto como teleologicamente estruturadas, sem todavia excluirem da deciso a nota pessoal.
Porm, com os pontos de vista respeitantes
determinao do fim e dos meios tambm se entrelaam
frequentemente as ideias especificamente tico-jurdicas da justia e da equidade. o que logo se verifica
em muitos actos administrativos. A transferncia de um
funcionrio pode ser muito conveniente, mas apresentar-se como no equitativa ou mesmo (<injusta_
Inversamente, a nomeao de um funcionrio para certo
TUgr ou para um posto mais elevado pode ser na verdade justa, mas inconveniente por razes de servio.
N-o ho-de, pois, as consideraes ou juzos-de conve-~
nincia feitos pelo funcionrio administrativo, de que
acima falmos, debater-se tambm com os problemas
da justia e da equidade'.:' De maneira ainda mais
acentuada se faz notar a valncia, ou mesmo a prevalncia das ideias da justia e da equidade na graduao
da pena e no indulto. Nestes dominios a relao entre a
justia e a prtica convenincia um problema eternamente em aberto. Sero na verdade a justia e a prtica
convenincia pontos de vista inteiramente diversos
entre os quais somos forados a decidir, por forma a ter

245

de dar preferncia ao justo custa do conveniente ou ao


conveniente a expensas do justo? Ou no ser, antes,
que a justia e a prtica convenifncia em larga medida
se acompanham uma outra, porventura no sentido de
que o justo se orienta materialmente segundo o que
praticamente conveniente? FRANZ v. LISZT afirmou:
A pena justa, quer dizer, a pena correcta, a pena
necessria. <(A justia no direito penal consiste em
respeitar a medida da pena que exigida pela ideia de
fim (ou prtica convenincia) ... A completa. vinculao
do poder punitivo ideia de fim o ideal da justia
penal)), Tambm j se afirmou que o justo o que
ontem foi o praticamente conveniente (EXNER). Outro
autor acrescentou que o que hoje se tem por conveniente (com os fins prticos) ser o justo de amanh. Estas
formulaes so talvez perigosas, mas mostram como
nos podemos representar a harmonia entre a justia e a
prtica convenincia. Um tratamento acentuadamente
individualizante de cada-CrlmiflSo-, qlle--Piifnir::Cvista
cho-c-a o senlimfri1 da justia, dePois de tfr demoi1Str.do a sua prtica convenincia e com o decurso do
tempo mostra-se tambm c~mo algo --de .evidente ao
sentimento jurdico (que, sem dvida, por seu iii
em regra ~(subjectivamen'te>. colorido) volt~dO- p~r_ ~
ideia de justia. A justia en1 si rnesrn- um princpio
demasiado vago para nos garantir, s de per si, uma
deciso adequada. o que imediatamente notare1nos se
prestarmos alguma ateno a graduao da pena, to
fortemente dirigida pela ideia de justia. Ento reconheceremos tambrn a estrutura lgica especifica da
deciso discricionria neste campo:
Depois que o principium talionis, quer dizer, o

246

principio da retribuio d_o _igual com o igua_I__ 1~Q,


pr 01h, -dente -por dent ). se re_velo!-1. rl~nas
grossfrO, mas tamQ_~m _c9i:_n_o inexequv~l - n~_m_i!!g.ria
'ds-CSos -pois, com que se deve retri~u_i,! .!:fil!.i.n9_o
Cste princpio, um perjrio, uma falsificao de doctimentos, uma alra-=traiao, iti-bTfrf'?. - im~o
~teresse da ju"st-- ixpi?" de Um cri.TI~ -;trav~E_a__
.!!aO de Uma pena adequada, achar u~ 91,1tr_aJQJIDa _
de proporcionalidade entre o crime e a pena. A ideia
fU:ildamental aqui muito simples: o crime proporcionalmente mais grave deve ser expiado por uma pena
proporcionalmete mais grave. Mas quais so as penas

que ho-de ser estabeiecidas corno sendo as mais

1.,.

!.
1

1....

graves? Por que modo deve ser graduada a gravidade?


Dentro de que limites se devem mover as molduras
penais? Na resposta a estas perguntas j a prtica
convenincia h-de ter uma palavra a dizer. Pense-se na
discusso sobre a necessidade da pena de morte, a qual
travada no s sob o ngulo da jUstia como ainda na
perspectiva da prtica convenincia. Pense-se ainda na
disputa, entretanto ultrapassada. sobre se se deve ou
no manter a distino ente encarceramento e priso
simples em vez de uma unitria <(privao da liberdade! A propsito de todas estas questes licito afirmar
qUe a justia tarnbm tem em conta a prtica convenincia. o que logo acontece, no plano da legislao,
na escolha dos tipos de penas (rejeio da pena de morte, eliminao da diferena entre encarceramento, priso simples e deteno, manuteno das penas pecunirias) e de seguida na determinao das molduras
penais (p. ex., priso perptua ou com durao temporal determinada por man~ira determinada). Mas o mes-

247

mo acontece tambm no plano da (relativamente}


(<livre>} graduao da pena: a graduao a decidir dentro
das molduras legais no pode bastar-se com o principio
da justia somente. Pois tambm aqui se nos deparam
variados pontos de vista que tanto determinam corno
dificultam a ~scolha: Em que medida deve pesar a
(<culpa)) do criminoso, em que medida deve pesar o
resultado, que importncia h-de ser dada para a
medida da pena a conduta anterior, a conduta durante o
processo (p.ex., a persistente negao do delito), etc.'.1
Ternos de convir que tambm aqui. no obstante todos
os esforos da teoria e da.prtica para impor a (~ustia))
na graduao da pena, acontece que, por um lado, os
juzos de prtica convenincia desempenham um importante papel e, por outro lado, subsiste um residuo de
apreciao pessoal que no susceptvel de anlise
racional, que no deve apenas ser suportado por no
haver outro remdio>> mas ser a~ bem recebido. A
ponderao da justia carece, pois, de ser imediatamente complementada por ponderaes de prtica convenincia. O juiz penal atende particularmente s necessidades da luta contra o crime, s exigncias da preveno individual e da preveno geral)). quer dizer.
ef}ccia educativa sobre o prprio criminoso e sobre a
generalidade das pessoas. Mas, por sua vez tambm.
estas directrzes teleolgicas no so univocas. A qual
dos diferentes fins possveis dar preferncia: ao da
preveno individual ou ao da preveno especial - eis
o que no seguro. Nesta medida -nos licito portan"to
falar de novo, com LAUN, de uma (divre escolha dos
fins. !vias se tanto a valorao da justia axiologicamente estruturada 9orno a ponderao de prtica

248

convenincia teleologicamente estruturada so factores


inseguros da graduao da pena, ento tambm o
respectivo produto no poder ser alguma vez unvoco.
Por consequncia, subsiste um resto de deciso determinado pela personalidade do juiz penal, mesmo quando se recorra ideia de fim (de pratica convenincia) no
mbito da <~usta graduao da pena>~. Mas nem por
isso nos permitido chamar sem mais a esta deciso
uma deciso irracional. Pois ela axiolgica e teleologicamente articulada. Nos casos normais, no se verifica dentro do '<espao de livre jogo da graduao da
pena uma interveno arbitrria, mas uma ponderao
judiciosa segundo pontos de vista firmes, pelos quais a
deciso pessoal se orienta sem se lhes abandonar por
inteiro.
Falta-nos aqui o espao para maiores aprofundamentos. O resultado das consideraes fragmentrias
deste captulo pode resumir-se como segue: De diversas
fonnas e em diferente n1edida, o rgo aplicador do
Direito, atravs do Direito equitativo, atravs do jus
aequum, que se prende com os conceitos indeterminados e com os conceitos normativos, com as clusulas
de discricionaridade e as clasulas gerais, chamado a
descobrir o Direito do caso concreto, no simplesmente
atravs da interpretao e da subsuno, mas tambm
atraves de valoraes e decises de vontade. Neste
ponto, vimo-lo, ora mais subordinado a critrios objectivos (lei moral, valoraes da camada dirigente), ora
mais entregue bssola da sua concepo individual.
Mas justamente neste Ultime caso ainda no campeiam
a desvinculao e o arbtrio, antes se nos deparam ai, a:
mais dos limites legais e supralegais da deciso pes-

249

soai. regras teleolgicas e axiolgicas, que na \'erdade


no podem determinar exactamente a deciso material,
mas em todo o caso lhe do um quadro lgico de suporte. Subsiste sempre, no entanto, a colorao pessoal das
valoraes maleriais e da deciso de vontade.
Se, em particular, retrocedermos ao que atrs dissemos sobre a delimitao, a regulamentao e a
estruturao do exercicio do poder discricionrio, conclumos que nos achamos ainda defrontados com a
questo acima posta apenas a ttulo provisrio: em que
sentido e em que med:da pode ser considerada como
<(recta e justificar-se ante os principias do Estado de
Direito uma deciso afinal arbitrria, afinal afectada
por uma colorao individual. No se trata aqui apenas
da ~<rectitude que decorre de todas as diferentes vinculaes s quais esta sujeita no s a deciso <(Vinculada como ainda o exerccio do poder discricionrio
(h que referir, alm de todas as directizes jurdicas e
axiolgicas, tamb.rn as proibies do particularismo, do
arbtrio, do abuso e do excesso de poder), mas tambm
da rectitude especifica que se toma em problema pelo
facto de, no exerclcio do poder discricionrio, se ter de
reconhecer valor igual a decises diferentes, mesmo a
decises opostas. lsto que deveras especifico e
chocante: que decises numa relao disjuntiva (DI,
02, D3 ou D e no-D) possam na mesma medida valer
como rectas perante o Direito - por exemplo, penas
mais elevadas ou menos elevadas para urn mesmo delito, notas diferentes num exame, outorga ou no de uma
concesso, atribuio ou no da cidadania por naturalizao. bvio que (<rectitude'' significa aqui algo que
no se subordina ao princpio da no contradio,

250

significa algo que no o mesmo que a verdade ou a


univocidade, as quais talvez em princpio (!) no
possam ser de modo algum alcanadas nos domnios em
que se acham em jogo valoraes. Ao jurista acode logo
aqui um conceito usado em vrios contextos, o conceito
de fungibilidade: se no exerccio do poder discricionrio surgem vrias alternativas escolha, cada
urna delas pode ser <<fungivel e defensvel, em vista
da grande ambiguidade que permanece dentro do es-

pao de jogo. Pode ser defensvel aplicar tanto seis


como sete ou oito meses de priso, pode igualmente ser
to defensvel deferir como indeferir o pedido de naturalizao. Toda aquele que se decide, dentro do espao
de jogo, por uma destas possibifidades, est dentro do
direito e ningum pode dizer que s ele tem razo. Essa
fungibilidade ou justificabilidade no exclui naturalmente que se possam esgrimir argumentos e criticas
sobre as razes por que precisamente esta ou aquela
deciso a melhor e genuinamente recta. Frequentemente o prprio autor da deciso no pode libertar-se
das suas dvidas. perguntando-se se efectivarnente
toma a deciso acertada; mas dir de si para si que pelo
menos considera correcta a deciso defensvel. Ocasionalmente tambm aqui, como na determinao da
medida da pena, se encontrar apoio em mximas como
esta: in dubio mitius. Ser ento uma questo de
conveniente disciplina da linguagem a questo de saber
se se deve simplesmente fazer coincidir o conceito de
<<defensvel com o de ((fectitude)) do exercicio do
poder discricionrio ou se se deve - e para isto me
inclino eu - considerar o ltimo conceito ( rectitude)
como mais restrito relativamente ao primeiro (<~defen-

151

svel})), pois que na verdade o recto tem de ser se1nprc


defensvel, mas nem tudo o que defensvel tem de ser
aceite como recto>) (pois que continua a ser discutJvcl
e merecedor de discussoy 1.i 1 Na realidade das coisas.
dado como pressuposto que existe um {<poder discricio
nrio>>. seremos forados a aceitar que aquilo que 1ic1n
todo o caso tem de ser reconhecido como defensavcl.
deve valer co1no caindo no espao de manobra do poder discricjonrio e, nessa medida, deve valer co1no
correcto (e - permita-se-1ne o atrevimento de tnais
este excurso: - no deve ficar sujeito a reexame por
uma outra instncia, pelo menos quando esta no esteja
em contacto to estreito com o caso concreto e no scj3
essencialmente mais perita na matria que a instncia
detentora do poder discricionrio. mas apenas. na
melhor das hipteses. se julgue Hmais sbia que
esta).
Alcanaremos sem dvida uma mais fundada justificao desta equivalncia entre aquilo que pessoal
mente>' tido por recto e acertado e a rectitude pura e
simples 12 ~ 1 sobretudo quando abramos o esprito s se
guintes reflexes: A nossJ vida jurdica. globalmente
apreendida, e modelada por predisposies e impulsos
individuais, en(iuanto parte da nossa multifacetada \ida
espiritual. No s no plano da legiferao de qualqu1.:r
espcie, mas tambm no plano da administrao e da
jurisdio os homens so chalnados enquanto ~{pcrsona
tidades a mcx:ielar e a aplicar o Direito. A {(concee_'!~l!
subjectiva do que e recto ~o UP~-f!_~s ..!~urn~[CSiJ.wJ
que e preciso suportar penosamente. lo.g?.:.3~~
infelizmente no pode (pelo -mens -quanao -~h3i_~ __q_u_c_____,,
fi valoraes) ser coinpieiarrieflte e~?L_fJ!J-id_() ~-~11]11~

......

25.!

e antes u1n elemento positivo. e que como tal deve ser


~nriTIJd-: dCftur--JndlCa~-Assrm CorTIO. -noPJ;no
supcriOr. no temS de -i-cprese"iitar o poder legislativo
co1no u1n aparelho racional que, segundo princpios
abstractos. produz leis que so as {(nicas justas.>>, mas
co1no u1n processo orgnico integrado por rni.iltiplas
(.;01nponcntcs pessoais que em grande parte so <(mundividcncia[., e politicamente propelidas. como um
procc~so no qual se luta vivainente pelo justo (~~rec
tlJ,,) - assim ta1nbcm nos no C hei to, no plano inferior
da aplicao do direito (no 1nais lato dos sentidos),
conceber os funcionarias, as autoridades. o juiz e os
tribunais co1no apenas cha1nados a uma esquemtica
execuo do direito. Eles so antes co1nissionados para
procurar o que e de direito. o que C conveniente e o que
e a 1ncdida justa no caso concreto. por modo a e1npenhar a sua responsabilidade e a sua <1mclhor cincia e
conscCnc1a", siin. mas ao 1nes1110 tempo ta1nbC1n por
urn 1nodu criativo e talvez mcsino inventivo. Por isso se
\cc1n envolvidos no apenas nas 1<particu!ares circunstancia~" do caso, rnas ta1nbcrn nos interesses pessoais.
desejos. pretenses. argu1nento~. necessidades profundas e agravos dos homens que no caso intcrvn1 como
< 1 partc~p,_ asSiln como se vctn ainda confrontados com
o:-. pontos de vista dos representantes das partes que
o:xlgc1n analise e discusso. e alem disso no rgo
-.:olcgial ou no tribunal co!cctivo se vctn igualmente
..:onfronlados i::o1n a concepo dos outros 1nernbros
Jo (.;okgio.
No 1neio desta 1<ten1pcstade interior e luta exterior> e ad1nlss1vc! que o lnclon;:irio ou juiz que decide
a c:iusa apenas procure. hirto <.' ngido. regras e princi-

,..,.
253

pios. e faa desvanecer por completo o seu eu (como


exigia RANKE do historiador na pesquisa do passado,
o q:ie de resto seria uma empresa impossvel)? Ou no
dever antes ele. como homem entre honlens, tomar
tambm uma posio pessoal ante esta ou aquela
reclamao. relativamente ao valor deste ou daquele
interesse. a fora persuasiva deste ou daquele argumento sobre o qual importa rellectir (e isto abstraindo j de
todo da apreciao da prova em matria de facto)'? No
temos ns mais confiana numa deciso por detrs da
qual est um titular da funo que no e apenas
funcionrio, tcnico do direito ou (<tecnocrata>) mas
tambm(?) uma personalidade autnoma do que numa
1
outra que se acha orientada exclusivamc:nte('. ) por
princpios e regras abstractos de toda a espcie"! Aquele
que se sinta chocado pelo facto de que, sendo assim.
depende da pessoa de quem decide o ser aplicada uma
pena mais elevada ou uma pena mais leve, ou o ser
deferida ou indeferida uma petio. deve tambem considerar que no importa apenas o resultado final mas
ainda o processo global, o qual conformado segundo
as caracteristicas do titular do cargo, e ainda que aquele
que mais severo e tambm as mais das vezes, ma~s
exaustivo e minucioso e mais justo e aquele que e 1na1s
complacente mais comodista e evita a responsabilidade (e11 rrprio conbeci um juiz que, em casos
duvidosos propendia rnuito a aplicar penas leves - as
chamadas <<penas por suspeita>), pois - em vez de, ou
condenar em penas determinadas ou meidas com verdade, ou ento absolver~ e assim aquilo que favorecia o
verdadeiro culpado prejudicava aquele que na verdade
estava inocente). Quen1 alguma vez fez a experincia de

I""
255

254

lidar com autoridades e tribunais estar disposto a


conceder que prefere lutar pelo seu ponto de vista e pela
sua pretenso e a discutir com um homem na sua
individualidade do que com um mero (<aplicador do
direito. Para impedir que esta ideia de justia pessoal se no desvirtue bastara, num Estado de Direito.
que exista uma cincia juridica evoluida e existam
funcionrios e magistrados educados na imparcialidade.
na objectividade e na incorruptibilidade. E no podem
naturalmente esquecer-se todas as garantias contra o
arbtrio asseguradas pela obrigao de fundamentar
objectivamente a deciso tomada. pela discusso nos
rgos colegiais e pela possibilidade de reviso da deciso na instncia superior.
Foram- tambfm ideias deste tie:Q_~. j h vrias
ctecdaS liTi"i1taram CleiltfOd jurisprudnc1~re .
movTie~lo q~~--Usains designar Por ~~m~vlmelltO--do
direito livre)>. _Este movimento tem sem duvida pntos
de vista muito diferentes. Ele pode arrancar ta1nbm do
caracter lacunoso de um direito legislado ou do caracter
incorrecto de muitas leis para depois cometer ao juiz a
funo de, por forma equiparada a do legislador e
c<criativamente, preencher as lacunas e corrigir as leis
incorrectas (sobre este ponto ver o prximo capitulo).
Mas o seu fito principal, bem que entrementes destnentido ante o ataque dos opositores, era se1n duvida trazer
para o regimento o juiz rgio, afrouxar as vinculaes a
lei, alapremar o poder discricionario>> a um princpio
amplo da conformao global do direitd:~i. Estes estOros da escola do direito livre h muito que entrara1n C1n
refluxo. depois de cerem ameaado espraiar-se e submergir as margens. Nesta medida. apenas tm u1n intc-

resse histrico. Mas persiste e reaviva-se a cada passo a


ideia de que no se deve vincular demasiado lei o
pratico que a aplica ao caso individual, de que temos
que lhe dar carta branca e oportunidade para dominar
de forma sensata, justa e conveniente, tanto segundo a
especificidade do caso como segundo a sua convico
pessoal, a situao concreta, quer se trate de um litigio
judicial, quer de um problema .da administrao~::
temente essa ideia assumiu esta forma: __o jui_z no deve
se;t~ fortemente - ~~-;-~~~hdo a <~lei - a
direito,
ffiO Se roa um sbdito do Jeg}slad.or dOS pC)d~
qe por di!trs deste se escoiidem. mas tomar-se__ele
Prprio politico, modelador da vida social, en~_e_nh_eir~
~ social>} ou -pelo nenos assistente Social de um genero
particular. abrir-se s corren~e.~ da__epoca, mas con.tfibindo ao mesmo tempo para f\S _ d_irigir (WIETHL TER. RASEHORN, WASSERMANN, OSMAYER, entre outros). Como quer que nos sintamos em face desta~ tendncias (por mim, sinto-me
preocupado), elas de qualquer modo conduzem para
alm daquilo que constitui a arte especifica do pensamento c<do jurista)} e por isso no podem j ser objecto
deste livro. O dcsen1iolvimento da configurao que,
ento. deve assumir a elaborao e a aplicao do
direito deve ser deixado aos protagonistas daquela
concepo - at para que sejam evitadas interpretaes precipitadas e errneas.

--

-a-

25i

256

ANOTAES
l. A expresso ((Direito dos JuristaSJ, que encima este
capitulo e o seguinte. e apenas usada com o sentido de que os
juristas (tericos ou praticos ). atravs duma actividade criadora>!, contribuem de modo particular.justamente sob os pressupostos que vamos expor, para o desenvolvimento dos contei.idos do
Direito, no se limitando. portanto, a prolongar e a levar at ao
fim as ideias do legislador. Mas j no podemos versar aqui o
problema de saber se o Direito dos juristas constitui uma fonte de
Direito autnoma. susceptivel de se inserir na ordem fundamental
de um Estado regido pelo principio da diviso dos !Xlderes. E um
problema que de h muito vem sendo suscitado. J~ SAVIGNY
ps em destaque a importncia da jurisprudncia para o desenvolvimento do Direito enraizado no esprito do !XlVO. No final do
sec. XIX, O. Blow, em Gesetz und Richteramt. 1885. acentuou
a igual importncia do Direito judicirio. ao lado do Direito
legislado ((<A lei e o juiz produz.em para o povo o seu Direito1) ).
Naturalmente que tambm a 11escola do direito livre1, que
aclamou a ,1rcaleza do juiz, encarou o Direito judicirio.como
fonte de Direito de natureza autnoma e consguiu mesmo que o
Reichsgericht seguisse na sua esteira (vide a propsito E. Fuchs.
~Vas will die Freirechtsschule?, 1929. pp. t8 e ss.). Nas Ultimas
decadas de novo vem emergindo mais e mais a ideia de que o
direito dos juristas. e especialmente o Direito judicirio. pode
reivindicar a dignidade de uma fonte de Direito. Indicaremos aqui
pelo menos alguma literatura sobre este tema (pr e contra o
direito dos juristas e o direito judicirio, quer seja de facto, quer
seja de jure): [segue-se uma simples lsta de numerosas referncias bibliogrficas. que se no transcrevem nesta traduo!.
i Apresentam mlliplos pontos de contacto com aquelas
espcies..dC-COiiCCoS ji.iriditos-ae que trtmS empiieiirlO
texto subsequente "<Js_- (<Cnce~itos cte-tipoS1){EfViadamente:
{~lipOs)>) que nos lti~os anos vem sendo obj'to~e at~o.o
crescente. Estes conceitos em si mismos de h muito que
'e"i.Cntram 3.plicao na cincia jurdica. mas s recentemente
foram suhmetidos a uma mais rigorosa anlise lgica. Tambem
fora do direito desempenham um papel importante (informaes
sobre este ponto no meu livro ldee der Konkretisierung in Recht
und RechtSwissenschaft. 1973, Cap. Vlll). Pelo que toca ao

direito. nomeadamente G. RADBRUCH. no seu trabalho sobre


conceitos de classe e conceitos de ordem no pensamento jurdico
l(ntern.Z.f. Theorit! des Rechts. Bd. 12, 1938, pp. 46 e ss.) e H.
J. WOLFF. no seu estudo sobre Typen im Recht und in der
Rechtswissenschaft>1 (Studium Generale V, 1952, caderno 4),
ocuparam-se do utipo1 de uma forma inovadora, nestes estudos
se escorando depois o capitulo da minha ldee der Konkretisierung acabado de referir. A procurei eu especialmente reconduzir o tipo ao ponto de vista da concretizao,. ponto de. vista
que ganhou nomeada no ttulo daquele livro. Entretanto surgiram
excelentes e. er.l parte, fundamentais investigaes sobre o tema
Htipo e direito (cada uma com novas indicaes bibliogrficas),
a saber: K. LARENZ, Methodenlehre, 1960, pp. 333 e ss .. 3.a
ed .. 1975. pp. 194 e ss., 206 e s .. 443 e ss., autor que, de resto,
com a sua teoria inspirada em Hegel, do ((conceito universal-concreto>1 j havia contribudo para a tipologia jurdica desde
1938; Arthur KAUFl\tlANN, Ana!ogie und ({Natur de Sache)1,
zugleich ein Beilrag zur Lehre vom Typus, 1965; W. HASSEMER, Tatbestand und Typus. 1968: K. H. STRACHE. Das
Denken in Standards, 1968; R. ZIPP.ELIUS, Die Venver.dung
~on Typen in Normen. etc. (Festschrift f. Engisch. 1969. pp. 224
e ss.); IDEM. (<Der Typenvergleich als Jnstrument der Gesetzesauslegung)1, Jahrb. f. Rechtssoziologie und Rcchtstheorie H,
1972, pp. 481 e ss.; D. LEENEN. Typus und Rechtsfindur.g,
1971; e, mais recentemente, ainda: L. KUHLEN, Die Denkform
des T,ypus und d. jur. l\lfethodenlehre, in Jurist. f\:fethodenlehre
und anal. Philos. (edit. por H. J. KOCH), 1976, pp. 53 e ss .. Sairia dos limites da presente introduo dedicar uma anlise
metodolgica pormenorizada ao multi-significativo conceito de
tipo. como o fizeram p. ex. LARENZ, STRACliE e
LEENEN. H um numero infindvel de aspectos sob os quais o
tipo pode encontrar aplicao na teoria do direito. Do ponto de
vista metOOolgico ele apresenta fortes pontos de contacto com a
aplicao teleolgica do direito em ligao com a qual ns j o
encontrmos acima. Pendo a crer que muitas reflexes que agora
nos so apresentadas -sob a sigla ou legenda de ciiSIC:fi.
1.plgicii>) tambm podem ser apresentadas- no qcra:dto dTpli- o teleolgiCa do direito (cfr. LEENEN, ob. cit .. 'pp: 190e_-ss."):-As reSries ao dominio de aplicao destes conce"itos juridicos,
atendendo a atpicidade>, encontram o seu lugar na interpreta-

L58

o restritiva, e o alargamento do seu domnio de aplicao, por


virtude da semelhana tipolgica, encontra o seu lugar na analogia (cfr. LEENEN,ob. cit. pp. 110, 117,-162 e ss., 172 e ss.}.
Por outro lado. numa aplicao tipolgica do direito surge
tambm uma considerao das situaes de interesses tpicas)) e
dos tipicos conflitos de interesses, como prprio da jurisprudncia dos interesses (ver, p.ex., o exemplo da compra e venda de
um novo carro, imputando no cmputo o valor de um carro
antigo dado em pagamento ao vendedor. carro este que depois
se verificou ser de valor inferior, apresentado por LEENEN, ob.
cit., pp. 157 e ss., assim como os desenvolvimentos de LA-

RENZ, Methodenlehre, 3. 3 ed., 1975, pp. 197 e ss. sobre o


<itipo do (1mantenedor (detentor) do anima!J~, especialmente a
pp. 198 e s.). Com isto no se pe evidentemente em causa a
fecundidade de iiiii!fe"nsamento juridiCo tiPQJ_Qg\_.Q,_i:nas pretende-se ac_:!_ltU~i a J!!UJ.tiplicidade dos .~~_us asp_ectQ.S_~a compat1bili' com os mtodos juridicos clssicos (sobre este Ultimo
ffe>nto;---"fr . porem,- LEENEN, ob:- cit., pp: 244 e ss., com
remisso para KOLLER, Grundfragen einer Typusiehre im

Gese/Jschaftsrecht, 1976 ).
Pelo que respeita s classes de conceitos jurdicos versadas a
seguir no texto. diga-se que os conceitos jurdicos de tipos se
deixam sem dvida colocar ao lado deles como uma nova classe
de conceitos aos quais podemos atribuir muitas particularidades.
Mas. em _p_art_e (~), _el~s {!.pr's-~<!.IJ!.-~~ tamb~T!L_;9mP_.~~_ies
dos conc_eitos _i_ndeterminados (corii "os - seus c_ontornos {(fluidos))) ou dos conceitos nonnativos1>. Assim. p. eX.;'So cacte-risticos do tipo isociedade)1 ou do de \idelinquente habitual
perigoso>) os limites imprecisos do seu campo de aplica;;o.
Assim tambm no tipo do bonus pater familias1> ou no de
HCOrnerciante honesto e cuidadoso)> surge em evidncia o recorte
{<normativo, sendo que no ultimo conceito tem ao mesmo tempo
o carcter de uma clusula geral. Para a conexo enlre tipo e
normatividade no sentido de relevncia de valoraes objectivistas (cfr. supra, no texto} apontam conceitos <(tipolgicos)) como
o dos usos do trficoi> {LARENZ, Methodenlehre. 3. ed. 1975.
p. 447). Assim que muiio daquilo que se diz das classes de
conceitos de que agora tratamos se pode reportar tambm aos
conceitos de tipos. sem que com isso se pretenda afirmar que
estes conceilos fiquem assim esgotantemente analisados do ponto

259
de vista lgico. quele que se interesse por este (<mais>) em
dignidade lgica, devo remet-lo para os trabalhos acima citados.
S mais uma coisa gostaria de dizer aqui. Frequentemente (assim
nomeadamente em STRACHE, pp. 52 e ss .. 71 e ss .. 78 e ss,
100 e ss., em LEENEN,passim, p.cx .. pp. 183 e s.) aponta-se
corno especifico dos conceitos de tipos usados no direito o facto
de que os eventos da vida lhes no podem ser subsumidos>J, mas
apenas lhes podem ser <isubordinados)). ~~~
algum opor-me a uma tal di_ferenciaso ~olglca...que-at....
eno ponl ~~.J!jS1ifiCa~-aev-_tl- ent.~~--sl-~~~ue subsiste a
liJlere'e ~-~r _l!.m cpnc~i!l?..Ae. <~~~~~.~~S~'?_l1~."."':" ~?:~ _coi;i:io:.~~-~.
muito venho fazendo - que se no reconduz a outra coisa seno
" SuOOctici"Cle-C!uaisqur-iealdades da vida as conceitos da
liipotese legal ou "(f-eSta-fuiO;- e-nSla-Cilfoiidde a sub$Uno-c0rn-preende no apenas sli15'fdina-,(lgiCai):-r-aTonal)) _a co'riCe.iOs de-c1asse benl d"fiiios. masJfuil)m: a
sqrdinaon-(quas~seii'lpre__\'.~!~9@_i\irTiroJieito de tiP.Q,:__
AsSiri1. -iio -telio quiS(iuer e5c'rtipulos em falar de (~subsuno1>
de uma conduta ao conceito de <(comerciante honesto e diligente))
ou ao de (<violao do principio da boa-fe)}. E tambem no
precisamos de excluir aqui a correspondncia gradual - cfr.
supra. nota 11 do Cap. III. Neste ltimo aspecto, ainda inseguro:
LARENZ-Festschrift, pp. 129 e s .. nota l 7.
3. A <dndetenninao>) de conceitos juridicos pode resultar
da plurafd.Cl'- d-setdj' de. Urii Plvr que CJPsirTl-~O. .nc.eit. v.-ex~~PodSe um objecto (<corpreo) (como objecto
d Propriedade, do furto, da receptao, da danificao da coisa).
coisa pode ser o objecto de um processo ({(apreciao da
matria de fundo)>= HVerhandlung zur Sache), e coisa pode
ser ainda (na anulao por 'erro) o objccto do negcio1> {Cfr.
LARENZ, 1Wethodeniehre, 3, 3 ed .. 1975. p. 308). Perante tal
pluralidade de sentidos frequentemente a interpretao ~ partir
do contexto que rira a claro qual dos sentidos est em jogo em
cada caso. Praticamente mais importante e mais penosa h-de ser
aquela 1dndeterminao)i que decorre da impreciso do.s limites
do conceito e na qual pensa HECK ao falar do halo do conceito)) (ver no texto e na nota subsequente). t-Jeste sen~~do ~:i!!!!-<!l_
conceitos exactos. como aqueles que CXP!Lefr_ei.Dj).~nii:.ioS.-t.or.nar
~eindrenfli'tl5:?jUoeres ri"iriedamente significam, p. ex ..
ntS-dee"Xilie~tiVaffie-nte s qliaS.ha que-crSiderai"'uma

260
Lcrta "illarg.cin de JOgo .. (uaind:i um", dois ra~o". um quatro
!imite ~upenor,)).
4. Ver. p.cx .. Gesn::esauslegung, ele . p. 173. Begrif.rsbildung, e1e., pp. :2 e 60. Polcmica injustillcada no NJW !959. p.
71 l (G LOSSl:. ). l 'fr. tambcm l:.KELOF. ob.cit .. 1958, pp. 183 e
ss.: LARI:.NZ. ob. ci1.. p. 242. 2. ed .. p. 302: assim como
/\llULLERTOCHTERMANN. NJ\.\1 62. pp. 1238 e s. (globalmente coincidindo com o texto). BACHOF. JurZ 66. p. 441. diz
~uc_ so d~vc f~lar-se de um .conceito" (ni;i_et~_rrni_nadQ!l-qUan
d a subsuno. em \'irtude da pluralid_d.5'_!::_ g>J!lPk__tjdade das
cons1derac~ a foz.er. pod_c por em _ca_~lLL!lnivocid<!-9.e. do
resultado. mas no logo que a interpretao do conceito levante
duvidas;,: neste ultimo caso caberia ao tflbllnaf~a ta-refa 'de
eliminar as duvidas. Sera esta distin:Jo cxCq~~~T. ziPfit::Ll US. J.fethodenlehre. 2.u ed., 1974. p. 52 prefere falar de um
<espao de jogo de significao (uBedeutungsspielraum-") em
\"CZ de halo do r.:om.:cito>. Tambcm H. J. KOCH . o_b. c_il. rejeita
....~l!_~gern_ de .H EC K e su.$'Sji(ui a por - de~rii ~_ai_s _preciS_;sdcjuif tfu'e -se pretende significar com os lermos HindeterminadoS> ou vago~>). Importante e tamb~m a dstn_'~ ~-re
irdeterrninao \cm sentido estrtoJ e plurtilidade r;il7. s__oti.d9sJ>
ibidem, pp. 197 e s ..
3. Acentua LARENZ. Methodeniehre. J 960. pp. J 24 e s ..
que o proprio conceito de (valorao e trmulo e impre-:iso. A
\ alorao como acto dt:ve ser distinguida do prprio "valor>1. pelo
t.JU:il se orienta o acto de valorao. Relativamente a esta clanl"ica..;ao terminolngica deve todavia nolar-se que o conceito de
"l:1Jurao" tambcm pode ser usado num sentido que abrange o
:icto e o conteudLl da valorao como um todo, podendo ns coino m 1nuitas outras palavras com dcsinncia _em 1.on
(sensao. "apreenso. verilica(Jn) -- distinguir o acto e o
conteudo como dois aspec1os daquele todo. Precisamente neste
sentido se usa aqui e nas p:iglnns segui!'ltes o voe.abulo \alorao. O "valor em si. com{) IOrrna ideal" objectiva lP. ex .. a
ju:-,tu.;a corno valor) representa uma conceituao filosoficamente
problcmatu;a que aqui no pode ser discutida tda mais recente
Jncr:itura fik1~ol'icl):iwndica gostaria de des.tacar pelo menos: H.
COING. Cr"ru11d::tige der Reehtsphilosophie, 1950. 93 e ss .. 151
e s:. .. J." cd .. 1976. pp. 110 e ss.: LARENi. Afethodenlehre,
1960. p. 1~7. J.- ed .. 1975. pp. 121:< e ss. R. ZIPPELIUS.
110

"

261
Wertungsprobleme im System. der Grundrech1e. 1962, cap. 2;
IDEM. JurZ 1970, pp. 241 e ss.: A. PODLECH, Wertungen
und Werte im Recht, Arch.ff.R. 95, 1970, pp. 185 e ss .. Mais
recentemente, cfr. t.ambem W. FIKENTSCHER, Afethoden des
_Rechts, vol. Ili. 1976, pp. 40, e ss .. e H. HENKEL. Einf i. d.
rechtsphilosophie, 1977, pp. 321 e ss . com numerosos dados
bibliogrficos). O termo <1vaJor)). tal como. p._ex .. aparece mais
abaixo no texto. pode aqui ser entendido no simples sentido.
presente em toda e qualquer teoria dos valores, de uma noo
usada no contexto de valoraes, e esta noo ela prpria - para
me exprimir a maneira de KANT - como predi!:ado de passiveis
juzos (de valor). Se valoro algo como conforme ou como
contrrio <1justia1~, isto imediatamente apenas significa: valoro-o como ~<.iuston ou como injusto.
6. Ver, por exemplo, relativamente a limitao da revi~ibi
lidade da gra:duao da pena (de considerar. eventualmente. como
questo do dommio da discricionaridade) por razes processuais:
H. J. BRUNS, Festschr. f. Henkel, i974. pp. 296 e ss ..
Freqll;.tm_te~l!nte faz-se n_otar que seria um contra-senso, em vista
da especificidaCie de Um act0 ad~T;:;iStradVo "e-eITViffi'--ac-conhecinientespeiiilad e-da in~f!Pendncla (fl':lo Vii1.~2~
inSCT~.Q.ITji.ii'trldad.e -enliSsOra do acto administrativo, confiai
nla f(ffie[hOP) deciso de Uril fribu11a/ administ(at\'O eitt'i'::~
de-- controlo. Assin1, p. ex., REDEKER. DV 7r;-p: ..780.
KELLNER, DV i2. p. 804. sob d); HORN. Individuaiisierre
Normen, eu., J 976. pp. 96 e s ..
7. Exemplos de decises no exerccio da discricim1aridade na
administrao ern que e negado o controlo judlcia!: a deciso l_no
caso particular ultrapassada por uma modificao leg1~lativa. mas
significativa pela sua 1ndole fu!damenrnl e de principio) do
Tribunal AJrni:iistrativo Federal. vol. l. pp. 92 e ss .. sobre a
questo de saber se a autorizao de um novo t<ixi era conf:irme
ao interesse do traJsporte publico lo Tribunal Administrativo
federal declara: A apreciao da questo de se no caso
concreto se deu salisfaco aos interesses do transporte ptiblico ... e
deixada i1 discricionaridadc da adminisrrao1>. pelo que 05
tribunais admir11strativns 1<tm simplesmente de atentar e1n se as
auturidades administrativas nas decises a tornar sobrt:: este ponto
comeicrnm algum erro de apreciao. no tendo pelo contrario
Hpoderes para fazer consideraes sobr-e o numero de txis

262
neessirios e suficientes em cada localidade)): e ainda a deciso
do T rib. Adm. Federal. vol. 4. p. 298, relativa ao indeferimento
de um pedido de naturalizao, no caso de ela no ser 1<no interesse do Estado>1 (deciso no exerccio de discricionaridades mas
na qual de exigir que ua autoridade verifique correctamente os ..
factos relevantes e se no deixe conduzir por consideraes no
pertinentes: cfr. tambm a deciso do BVerfG. de 14 de Fevereiro de 1968. in DV 1968, p.357); e tambm a deciso do
mesmo Trib. Adm. Federal, vai. 8. p. 170 =JurZ 1960, pp. 363
e ss .. relativa no concesso de uma venia legendi numa escola
superior (ela cai no dominio da discricionaridade exercida em
funo dos deveres de cargo, mas no pode naturalmente ser
tomada <{arbitrariamente): e igualmente a deciso do Trib. Adm.
Fed. de 2 1.1 .2 in DV 197 2, pp. 687 e s. (ponderao dos interesses da agricultura e do povoamento citadino, ~<no quadro de
um espao de livre discricionaridaden ); e coisa semelhante valer
eventualmente no que respeita s decises de jliris. o que no
entanto muito discutido (sobre o ponto falaremos adiante) e no
que respeita promoo de funcionrios. Apropriados exemplos
cm BACHOF, JurZ 1962, p. 702. n. 0 s 100 e s .. De fundamental
import:i.ncia . nomeadamente. a seguinte literatura: EHMKE,
Ermesserr und unbesrimniter RechtsbgrijJ. 1960, pp. 40. 45:
OBERMAYER. NJW 1963, pp. 180 e s.; REDEKER, DV
1971. pp. 757 e ss .. Para uma posio de crtica: STERN,
Ermessen und unzuliissige Ermessenausiibung, 1964. p. 12:
RUPP. NJ\V 1969. p. l275 (no h lugar para <ideterminantes
autonomas proprias da adminfatrao ): SOELL, Das Ennessen
der Eingrijfsvenvaltung, 1973, que de igual modo se revela pelo menos para a administrao intromissiva (Eingriffsverwaltung) - como adversrio da livre discricionaridade)); ver
designadamente pp. 60 e s .. 63 e ss., 368 e ss ..
Relativamente ao controlo judicial dos vicios das decises
discriCio"n:iias. particulanne-nte no que respeita- ao desl:io-do
Pder-(de"SVio do fim) eao exCesso d poaer (Xceaer--oo-ri'lites");veJa--s-erogO o ~ 114 da VerWGerO de 21.6.1960: QbanCf as
autoridades administrativas tenham o poder _de agir- diSCTiCinariamente. o tribunal a\'erigua se o acto administrativo. ou recusa
ou omisso do acto administrativo. e contrario ao direitu-;--por
excede os lunites do poder discricionario ou porfazer~-m
uso no conforme ao fim para que ele foi atribuido. SOreesrc

263
ponto ver depois os comentrios Lei Orgnica dos Tribunais
Administrativos e. de entre os manuais, p. ex .. H. J. WOLFF.
Veroaltungsrechl, 8. ed., 1971, S 31 II, com novas indicaes
bibliogrficas. De entre as obras rnonogrficas. veja-se agora
SOELL, ob. cit.. 1973. pp. 209 e ss., e - para o direito comparado - pp. 215 e ss ..
Sobre o controlo judicial das decises discricionrias das
autoridades financeiras muito instrutivo W. HARTZ. Gesetzliche Genera/k/auseln und Richterrechr, Steuer und Wirt.schaft
1968, pp. 245 e ss., sob IV 2.
Finalmente, pelo que respeita ao exerccio da discricionaridade judicial e ao seu controlo atravs das instncias judiciais
superiores. a respectiva problemtica surge com particular destaque no controlo da discricionaridade do juiz penal exercida a
propsito da medida da pena ou ao ordenar medidas de segurana
e medidas de reeducao. Pela livre discricionaridade na graduao da pena pronunciaram-se o BGHStr. Bd. 7. pp. 86 e ss., Bd.
17, pp. 35 e ss. e, na literatura, especialmente Karl PETERS (ver
sobre o ponto o meu estudo no Festschrift dedcado ao autor,
1974, pp. 15 e ss.). No que respeita revisibilidade, diz
PETERS no seu Lehrbuch der Strafprozessrechts, 1966. p.
569: No dominio da livre discricionaridade cai antes de mais a
graduao da pena.. Do conceito de livre discricionarid-de
deorre que ela. enquant6-tl, n--~SUsCejit.l\eTde cqr1_tr9l_q__~ _
reviso. Liberdade significa predSafl!~_!1!~ .. :f!.eCS'ifo~\J,cssoaj_~
tifrm sciJJtfOmete, deixacte eXilr"Tiberdade. Donde--r.esul.ta.:.na
medida em que a deciso confiada. :i. livre discrio (p_rudenlc
arbtrio), no possvel' um si.ibsequentc controlo pelo.tribunal de
reviso)>. Naturalmente que tambm segundo PETERS tem de
sr' respeitados os limites da discricionariadade (as molduras
penais, os pontos de vista valorativos da lei - vide agora o ~ 46
do Cdigo Penal - e as regras processuais). Vejam-se. por outro
lado. mais recentemente: H. J. BRUNS, Engisch-Festschrift.
1969. pp. 708 e ss.: H. ZIPF. Die Strafmassrevision. 1969.
assim como W. FRISCH Revisionsrechtliche Probleme der
Strafzumessung, 1971: IDEM, NJW 1973, pp. 1345 e ss ..,Os
autores citados por Ultimo tendem para uma ampla revisibilidade
as deciseS .. dlsCriCfonarias sobre os efeito"S jurdicos do facto

paiv"l. Cfr. tamOm infra, a nota 15.


-- - 8. Como adiante no texto ~e expor, vejo os conceitos que

264
exprimen1 discricionaridade. na medida em que surjam como
conceitos legais. como uma subespcie dos conceitos jurdicos
indeterminados. Muitas vezf'.~- porn;i, Q$ ___Q!:l&.eitos jurdicos
indeterminados s refenoS C.QJQO con~c~_.t.o~ubR.ostos _ com"'Pe:

tnc1a de liitipr~taO~-~"- s_u_Q_~_L!_f!S:.,o~ do_ju~ -;-,oro~


CilceitOS que il.SSa medida se contrapem aos genulnos conc;;-:-toSiSCriifiafidde~ Ei'ito-crSjJ"ctometa:016g1co toma a
sttuar-se e a--apagar-se por de~s do da revisibilidade judiciai (da
barreira de Controlo~>. como tambm se diz).
9. Isto no se verifica apenas dentro da administrao em
sentido estrito, mas tambn1. p.ex .. no processo pen;il, quando a
justia no quadro do chamado ((principio da oportunidaden tem
de resolver se existe um interesse pblico na instaurao di aco
penal (cfr. 153 do Cdigo de Processo PenaJ). Sobre o im~
portante conceito de interesse plibliC01J e o conceito aparentado
de bem comum>; vide, na literatura recente: {{Wohl der Allgemeinhe U_l}d fJentliC~es Interesse)> (Hochschule Speyer).
1968; P. HA_BERLE., Ojfentliches Interesse ais juristisches
Probtem, 1970; M. STOLLEIS. Verwaltgsarch. 65, 1974, pp. 1
e ss. (com novos dados bibliogrficos). Cfr. tambm STOLLEIS_. Gemeinwoh.fonneln im nationalsozial. Recht, 1974, e W.
FACH, Begriffu. Logik des flentliches lnteresses>J, ArchRuSozPhil., Bd. 60, 1974, pp. 231 e ss.
10. A ousada ideia da nica pena corrccta. (sobre esta, por
ultimo, V./. FRJSCH, NJW 73, pp. 1345 e ss.) e, mais em geral.
a ideia (em especial tambm vlida para a administrao) da
''unica deciso correctaJ>, na subsuno a uma hiptese legal ou
na dcterminati.o de uma consequnciajuridica, muito discutida.
O BVcrfGer (Tribt.1nal Constitucional), na sua clebre deciso de
16.12.71, em que se tratava de indicar uma publicao como
{(perigosa para a juventude, declarou sem mais aquelas ser uma
<lfico1> a ideia de que apenas possvel uma soluo correcta
na aplicao a noo do que pode representar um perigo para a
juventude>). Cfr. a proposito, entre outros, FRANSSEN. JurZ
71. pp. 225 e~.. ; BACHOF.JurZ 72, p. 208 (concordando); R.
JAROSCH, DOV 74< pp. 123 e ss. (igualmentP.); W. SCHMIDT,
NJW 75, p. 1735 sob II 3 (igualmente): H. J. KOCH, Der
u!lbesti"1mte Begnjf im Venvaltgsrecht, in <durist. Methodenlehr~ ... >), 1976, pp. 209 e ss.; H. R. HORN, DVerwBl. 1977, p.
17 (igualmente). Por outro !ado, criticando, p. ex., Fr. OSSEN-

265
BHL, DV 1972, pp. 401 e ss .. o qual consif~iUllhaJ.1
uma ordem jurdica na qual uma e :O:ili:~ publicao-a..s.er
aprecia.da segUii<lO o 1 do GjS poderia ser ao mesitJ9_tempo
peigOsa para a juventude e no perigosa para a juventude {mas.
ao_ e-xprimir-se deste inodo desconhece que o principio da no
cOnti(ffB.o va.le n domlnio do {<conbecimento .da 'Lerdaden.rmas
ri.o - seguna a cOncepo ((relativis~a" - no dominiw..Q.a-v-alorao}~ ea.indaH. KELLNER, DV 72, pp. 801 e ss., segundo
o qual, na deciso do BVerfGer., apenas se tratou de um (<caso
singulan~ (p. 806).
11. Para o conceito de espao de livre apreciao)),
entretanto um pouco abalado, devemos comear por nos ater s
determinaes como que autnticas desenvolvidas e sucessivamente reforadas por O. BACHOF in JurZ 1955, pp. 97 e s:;.,
JurZ 1962. p. 704, nota 73, JurZ 1966, pp. 441 e s., JurZ 1972,
pp. 208 e ss. e 641 e ss .. Ele parte dos conceitos indeterminados
e conside~ !ll~J2!l~S~a:.Q!....l!~ntg!i ~1-~-~!ticao_d~Je.!Lt:m~
tos juridic~. e_rgprH,m,en~e. ditos, i_Il_teiramel}t~ s_uj_eitos a controJo_
de reviso (sindicveis) e poderes discricionrios no si~dicveis
ou apenaS sindicveis pelo que respeita aos vcios tiPicos da_ 9:i~:
cricionaridade, que conferem' autoridade a que .So atribUidos
ffi es.po. de liberdade de deciso prprian, ((no qual aquela
deve tigir e decidir segundo as su~.s prprias concep_es e, ainda
em primeira plana, tendo em conta pontos rie vista de oportunida
de;>. H como tertum genus - e como constituindo precisamente-O 1<espao de livre apreciao - aqueles conceitos indeterminados cuja aplicao exige uma valorao, a qual, enquanto se
mantm dentro do espao de jogo previsto pela formulao legal,
no judicialm..:nte revisivel. Na sua anotao sentena do
Tribunal Federal Administrativo de 16.12.71 (por ele recebida
como se'nsacionab) e na posio tomada ante a deciso do
Sena.do Pleno dos supremos tribunais federais de 17 .10. 71,
BACHOF considera a sua doutrina como muito prxima da ((teoria da defensabilidade1> (lVertretbarkeitslehre)>) de ULE. Relati_:.::an1en_t~ 1!2 ~.espa~~ de livre apreciao>> destacam-se cla?wnente os-seguintes pontos essenciais: na medida em que o conceito se
acha tegalineD.te ancorado - o que designadamente ta1nbm pode
acontecerao lado da hiptese da nonna legal (cfr. JurZ 72. p.
642 sob IV e p. 644; exemplos: <(susceptivel de constituir um
perigo moral para a juventudei>. no equitativc11; de resto.

267

266
tambm os certificados de aptido ixxfem ser concebidos como
aplcao de conceitos de aplido ou de proficincia pertencentes
hiptese: {(muito bem habilitadO>J. ((excelente proficincia),
est em causa um conceito jurdico (indeterminado) que, como
todos os conceitos juridicos. comea por precisar de ser clarificado quanto ao seu contedo atravs da interpretao do teor
verbal da lei. :ias a_ subsun~~--~-~J~~s.._~c_>,_!!C~~tas a um

conceito assim _Preei:icll_idO qllanto ao seu contedo _vai de mo


dad Conl- valoraes que so_ peSsoais e ifitranSmissTv~i.~t.'..:._-.9.ue
plo menos no podem ser verificadas como -~i'!i::tc!_Q -~(-l ..nif_as
orrectas>)_(cfr. BVerwGer. 16.12.71, sob JI 4, BACHOF JurZ
72, pp. 644 e s.). Na medida em 'que as correspondentes valoraes se mantenham dentro do espao de jogo definido pela
interpretao. acham-se subtraidas a um controlo ou reviso
judicial.
O que distingue o espao de livre apreciao dos conceitos
jurdicos indeterminados (num sentido mais estrito) a possib.1lidade da igual correco de decises divergentes no caso concreto, a qual faz com que seja um contra-senso pretender substituir
uma deciso por outra {judicial ou de uma instncia superior)
pretensamente melhor)). mas na verdade <(to problemtica
como a primeira>), ao passo que o conceitoj\iridico indetenninado
em sentido estrito visa uma interpretao e uma aplicao
univocas que. consequentemente. tm de ser controlveis. O que
enlo diStingue o espao de livre apreciao do genuno poder discricionrio a mais forte (pelo menos quanto ao_ grau) viti1!,S
a limites que resultaffi do conteUdo do paniCufar C'ii'ii9J~so
(frptidol1, ecju.iddell, necessidade de servio1l, etc.) e']. .~.!lsa
(milito embora ad_mi!indo uma certa latitude" de Po~IBJ.!!Q_as)es
de- plicao). As genuinas atribuies de poderes discricionr:ios.
inesmo que possam ser referidas em sentido lato como (conceitos
jurdicos), no carecem no entanto de ser circunscritas por
caractersticas ou denotaes concretas. so porventura atribuidas
atraves de disposies em que se usa o verbo poder (Kannvorschriften) ou mediante a frmula ><decide segundo a sua livre discrio1). e apenas so determinadas atravs dos limites impostos
pelo Estado de Direito a todo o exerccio do poder discricioniuio
(pro1bio do arbitrio, proibio do excesso ou falta de proporo, princpio da igualdade. justa ponderao dos interesses).
Todavia. os limites enlre o espao de livre apreciao e a

atribuio de um poder discricionrio podem ser tluidos. designadamente se se reconhece tambm uma ((discricionaridade do lado
da hiptese lcgab) (sobre o jXlnto. v. infraj. Segundo BACHOF.
em todo o caso. o ponto da questo parece residir essencialmente
no carcter ~(mais apertado da vinculao)) e na necessidade de
subsuno (ob. cit., pp. 643 e s.). Infelizmente domina na
terminologi~.-~2s_t~-~~Q__[elatiy_a_me(l_te_ - _pr.Q.~Lt!JIH!.)!!..
rfao entre conceito juridico_ indeterminado. espao de- -h.v.re
apteci;-diSCrjCiiii"aridade do lado_ da hiptese e. discriciona:
iidade-a 1aao-pa"e~tatui0;_.-CQrn. BACHOF. !~~-b~~.-~-~~nh\?.._
r~s-'rfi__ ~<Ciltraposio entre conceito juridico e conceito __9$
discricionaridade,1(ob. cit.. p. -644 ). NO-illeXt das presentes
c"n.SdS" imprta' totlaV:ia menos-----:---c_omo j no_te~~g_or
de-contrcffi)')l-tlo- que Tindivdaliiao -djfesobert~ da de-

cSao:"- - .. -

--~

--- . - -

~- -- ~~rca da concepo de BACHOF do espao de livre

apreciao surgiu uma literatura quase inabarcvel. Numa prime1ra fase, pronunciaram-se sobre ela STERN. RUPP (Grundf~a
gen ), O BERMA YER (Grenzen) e SCHIMA (p. 18~ ). assim
como numerosos artigos citados por estes autores. Em virtude das
j: vrias vezes mencionadas decises do Tribunal Federa.! Ad~i
nistrativo e do Senado Pleno de 16.12. 71 e 16. l O. 7 L a d1scussao
sobre aquele conceito entrou de novo em movimento. O Trib.
Fed. Adnlinistrativo. na sua sentena (sob li 4). recorreu expressamente ao conceito de espao de livre apreciao e aceitou-o. O
Senado Pleno prefere falar de um (tespao de discricionaridade>)
(((Ermessensspielraum)J) com referncia ao conceito de "no
equitativo visto por BACHOF como conceito juridico com
espao de livre apreciao. Recentemente. porm. tambe~ .
Tribunal Federal Constitucional. na sua deciso sobre os radicais
de 22.5.75 (NJW 75, pp. 1641 e ss.). relativamente ((verificao e deciso da questo de saber se a personalidade do
candidato oferece garantias de que ele estar sempre a favor de
uma ordem democrtica fundamental de liberdade). se decidiu
pelo ((espao de livre apreciao)) (1. cit., pp. 1?44, sec. _2)._
Da numerosa literatura sobre o espao de hvre aprecmao
surgida aps a anterior edio. indicarei. sem que isto signifique
referencia perante outras posies que no so ref~ridas: H_. J.
WEIGEL. Beurteilungsspie!raum oder De/ega11onshegrifj7,
1971; W. FRISCH. Revisionsrechtliche Probleme der Strafzu-

269
268
messung. 1971.pp. 211 e ss.: REDEKER. DV 19/L pp. 757
e ss: OSSENBUHL. DOV 1972. pp. 401 e ss., KELLNER.
OOV !972. pp. 801 e ss.: OTT. NJW 1972. pp. l 219 e ss.: H. J.
MLLER. NJW 1972. pp. l587 e ss. (com reservas): ULE.
DVerwBI. 1973. pp. 756 e ss.: v. OLSHAUSEN. JurSchulg.
1973, pp. 217 e ss.: FRISCH. NJW 1973, pp. 1345 e ss.:
SCHMIDT-EICHSTAEDT. Arch.ff.R 98. 197J. pp. 173 e ss.;
SOELL. Das Ermessen der Eingriffsvers,,..alrung, 197 3. pp. 207
e ss.: BULLINGER. NJW 1974. pp. 769 e ss.; KELLNER e
ULICH. Dokumentarion zum deucschen Verwa/1ungsrichter1ag,
1974. pp. 45 e ss.; SCHOLZ e SCHMIDT-ASSMANN, in
Verffenllichungcn der Vereinigung der Deutschen Staatsrech-

tslehrer>l. vol._34. 1976: LARENZ, Aferhodenlehre, 3. ed ..


1976. pp. 279 e s; H. R. HORN, DVerwBI. 1977. pp. 13 e ss ..
Ao passo que. por um lado. a utilidade do conceito de espao de
livre apreciao cada vez mais posta em questo (p. ex ..
recentemente por parte de SCJIMIDT e SCHOLZ). subsiste por
outro lado a tendncia_de. pelo menos em substncia. o alargar
para alm dos dominios. anteriormente preferidos, das questes
relativas a provas ou concursos e das apreciaes da qu?.lidade de
servio. No que respeita s questes de provas, Gt.e apenas tm
uma :>ignificao paradigmtica. portanto. remeto para a edio
anterior. anotao 133. para a situao em 197L e da literatura
mais recente acresc.ento apenas: J. SE~1LER, NJ\.V 1973. pp.
1774 e ss.: B. STUER. DOV 1974. pp. 257 e ss ..
12. Pretendo com este ~ocbulo, que pode reportar-se a todos e quaisquer actos de deciso pensveis, evitar a aceitao
do (ponto de vista actuab', considerado por REDEKER. DV
l~7_L PP: 575 e 76i, como acenado, de que o dorr.tnio da disencw_n~ndade e de limitar deciso ou opo volitiva. O
_~xerc1CJO <ia discr\cionaridade r.O para mim apenas r1a.:iQe vontade>;.
13. lslo e con.sideratlo por SOELL. ob. cit .. pp. 200 e s ..
:om? o P_Onto_ .~1~! da_ discricionaridade '.ivincubd::i: a sua
tunao sen~. a rna1v1duahzao no sentido de adaptao ao caso
~~nc~e~~- Jt rde t~rnbem ~U~LINGER. NJ\.V 1974, p, 770, sob
J ~- ~ do_m1n10 da d1scncionaridade e o dominio da livre
aprc<.1aao tem de comum a funo de dar . . d . .
:ssi~ilidad_c de trar.ar os casos concretos ... a~~~~t~~~o o~
do:; particulares que os constituem>f. f\:'-1_~~--~(j_!-,!_:.!!:iQE..R

:e

acrescenta a seguir que o poder discricion3.rio ta~~1E _t~


funo -d lr-naf possvel ua~'?in~t_ro ativa))- U.f!l.PE?..S~<ll!!?
a{ deciso: oeSt-TrITT aproxima-se _da concepao do texto.
~14 Nestamea-iiT'lo posso concordar com R. JAROSCH.
oY 1974, pp. 123 e ss .. e V./. SCHMIDT. NJ".V 1?7~._PP
t 753 e ss., quando eles querem eliminar os ~~1tos JUTidtcos
indeterminadosn. Estes tambm no so pr~p~13f!l~n_.!.e... H_ex!rJUrra0s;~~o-p_iila-- j ARSCt~c---pOis que, atr~".~~ ~d3..,-~~a
ill'SerQ.il C~teXio dO direit. eles se torna~ conc~i~o_: _~~r-~li'C'"S:-.~---- .
'
~~1 s. Sobre o ponto em litigio na medida da pena. ver
orieniao na pane final da nota 7. De notar que o BG HStr.,
vol _7. pp. 88 e ss. declarou textualmente: H juiz do facto tem de
decidir segundo a sua discrio funcional {prudente arbtrio) sobre
a modalidade e o grau da pena no quadro dos limites que lhe so
fixados pela lei": as concepes - correspondentes ao prudente
arbitrio - Sobre aquilo que adequado ou proporcionado
(podem) ser diferentes para.os diferentes j'uizes do facto dentro de
uma cena margem de variabilidade). E no menos digno de
nota o que ele acrescentou no vol. l 7. p. 36. a saber. que s o juiz
de facto ,,esta em condies de. com base na audincin final de
discusso e julgamento. formar uma ideia mais completa da
pcsso::i do arguido e do seu facto e tem de arcar com a responsabilidade pela con-ecrn ponderao dos fins da pena)>_ Pelo contr:irio,
p. ex .. BRL!NS. Engisch-Festschrift. p. 71~. declara: ~Adis
cricionaridade na graduao da pen~ (e) genuna aplica 'do
direito (subsuno da verificada situao concreta para que
ser graduada a pena aos principias reconhe-cidos da pun
estata!>i"): Cfr. poSteriormente ainda: Hertkel-FestschrifL 1974. p.
294Te tambem ZIPP.ob. cit.. 1969. p. 166: a graduao da pena
\<no e uma deciso discricionria. mas pura aplicao do

vai

direito~'-

16. Pelo que respeita a relatividade de que agora se vai tratar


no texlo. ficara em aberto a questo de saber em que medida esta
distino que se orienta pela diviso da norma juridica em
('hipot_es~~ (pressupo~cosJ e ((cscatuio)), j versada no capitulo
li .. comc~de _c~m d_istines tais como aquelas que dferenciam
cn,rc _<<~1scnc1onandade de apreciao ou espao de livre
ap~<=c1~?" _POr um lado, e discricionaridade na aco ou
d1scnc1onandade da conduta (OBERMEYER). ou <:dis-

171

170
na literatura j citada neste capitulo. Literat~ra espccificament.e
relativa a matria: jsegue-se urna extensa hsta de mer_as referncias bibliogrtlcas, que se no transcreve, e que tern:nna com
esta referncia:\ H. GARSTKA. Generalkl~useln, ~n H. _J.
KOCH (ed.), Jurist. Methodenlchre un~ analyusche P~1losoph1e.
1976. pp. 96 e ss. - [trabalho . p~opos1to do qual Eng1sch es~re
vc:] A investigao citada por ultimo leva-me a fazer o ~egumtc
esclarecimento. GARSTKA refere-se as clusulas ger~1s cor:io
reoras jurdicas {Rechtssiitze ). Portanto. reporta .QSill]f..!.l<!J!.fl~
suia geral a toda a regra jund1ca (o ~lu~almente lqe._e
p"rffi'itidO fiiier), ao passo que eu no. textt? r~f~r~ ~ss.e _.:;Qn~_;!lQ.
niil:damente a parte da regr.a juridica-que. e a htpotese J_egal.
j\fSte caso clusula g~ral torna-se numa. estr~tura_ concei,tu_a,l.
prS."hiptese legal por si (p. ex .. uquem .fa_z _isto ou_ aqL!1192!.)
pode ser olhada como. o sujeito da pr~pos1ao (assim _COl!:l-9
tambm a estatuio por si !ser pumdo de!ila ou daquela
forma 1 fXlde ser concebida como o predicado). .
.
--Juis.Priid'ncia merece particular ateno a tamosa_"dec1so Lth!> do BVerfGer. Bd. 7, pp. 198 e ss. (NJW 19J8. pp.
257 e ss .. JurZ 1958. pp. 119 e ss .. relativa a clausula geral dos
bons costumes" do S 826 do Cdigo Civil).
19. Diferentemente. o Projccto do Codigo Penal de 1962.
ti l47 (nisto semelhante ao ~224 _do Cdigo Penal vigente).
pretende de novo detcnninar e.Yausuramente em. q~c casos e de_
admitir uma ofensa corporal grave: s que a casu1st1ca aparece ai
perfilada com pouca nitidez de conto_mos. A prtica n~o deixara
de fornecer esta casu1stica. Cfr. tambem a fundamentaao do Projecto de 1962. p. 283. Na mesma peugada_ vai o. ~rojecto
Alternativo. ~ 110, mas esfora-se por uma maior prec1sao. Um
exemplo actual do <(mtodo exemplificativo tirado de legislao
recente fornece-no-lo agora a nova formulao do ~ 243 do
Cdigo Penal. de 2.3.74: Em casos particularn:ienle graves))
lclausula geral'.) o furto e punido com pena de pnso agravada
(at 10 a~os). Um ca::;o particularmente grave verilil:a-se em
regra)) quando haja arrombamento. escalamentu. uso de chave
falsa, profissionalidade. etc. rcasu1stica).
20. Ate certo ponto. corresponde a este modelo a primeira
parte do art. ! 382 do Code Civil francs: Toda a aco do.
homem que causa um dano a outrem obriga aquele por cuja culpa
tal dano se produziu a reparar os prcju1zos. Cfr. lambem SCHI-

cricionar-idade na resoluo1. por outro lado: ou "conceito


juridico indeterminado, por um lado. e 1<discricionaridade, por
outro lado; ou ainda discricionaridade conjuntiva. por um lado.
e discricionaridade wolitiva> por outro lado. Cfr .. p. ex ..
BACHOF. JurZ 1972, p. 642. sob IV. REDEKER. DVerwBI.
1972. SOELL. Das Ermessen der Eingriffsverwaltung, 1973.
pp. 80 e ss., SCHMIDTEICHSTAEDT. ob. cit.. pp. 174 e s ..
li9 e ss .. W. SCHMIDT. NJW 1975. pp. 1753 e s ..
17. Fala-se hoje nesta medida de <(prescries de acoplamento (Koppelungsvorschriften). Tambm aqui a vrias vezes
citada deciso do Senado Pleno dos Supremos Tribunais de
19.10.71 = JurZ 1972, pp. 655 e ss. = NJW 1972. pp. 1411 e
ss. trouxe uma inovao na jurisprudncia. Referia-se ela ao
~ 13 J_ da Lei dos subsidios. na antiga formulao. onde se diz:
No caso concreto pode ser concedida iseno de impostos e
doutras prestaes pecuniirias', no todo ou em parte. quando a
sua cobrana. segundo as circunstncias do caso. seja de considerar no equitativa ... 11 (cfr. agora sobre o ponto a fonnula.o da
Lei dos subsidias de 1977. de 16.3.1976. ~ 163: tiS impostos
podem ser reduzidos .... quando o lanamento dos mesmos, segundo as circunstncias do caso concreto. seja de considerar no
equitativo). A dcciso da de entrada uma panormca das diferentes concepes na doutrin<"l. Diz-se ai: conceito no
equitativo no pode ser apreciad0 abstraindo de que ele tem por
consequencia um poder' da autoridade ad1ninistrativa. e depois
esclarece numa passagem decisiva que no ~ 1J l da Le dos subsdios t~existe uma ligao incindtvcl enuc o conceito de 'no
equitativo e a consequCncia podem" que. globalmente. entra no
plano da discricionaridade. Existe 1uma incxtricvel interpenetrao entre o pressuposto e o contei.ido do acto administrativo a
emitir nos termos do ~ l 3 1. al. 1. l ." parle da Lei dos subsidias
!anterior formulac;o ! que se uprcscnta como uma deciso discricionaria umtaria. Ver sobre isto os citados trabalhos de
BACHOF. JurZ 1972. pp. 641 e ss. \advertindo contra uma
interpretao esquematica das prescrics de acoplamento sob
IIJ. KLOEPFER. NJ\V 1972. pp. 1~11 e ss. {igualmente prccavend~o contra g~neralizacs). W. SCHMIDT. NJW 1975. pp.
175.J e ss. (designadamente sob IV1.
.
18. No mesmo sentido. SCHHvtA. ob. cit.. 1968. p. 182.
Sobre as clausulas gerais e sobre a casu1stica encontra-se j muito
1

273
272
MA, ob. cit., com um exemplo (determinad? recurso j~r~ko _contra t.o<la e qualq~er deciso de uma aut.1ndade adnumstrallv_a).
21. Depois que o 166 do Cd. Penal foi alterado pela_ lei de
25.6.1969, a questo referida no texto. formulada pelo Tnbunal
do Rei eh. seria agora de pr em termos de saber se um tal quadro
implicava uma ofensa ao contedo d.a f crist capaz de perturbar
a paz pllblica. Para uma apreciao do assunto no momento
actual: W. KNIES,Schranken der Kunstfreiheit, 1976, pp. 21 e
ss. Cfr. tambem a documentao de U. SCHNEEDE, G.

GROSZ. 1975. pp. 108 e s ..

22. Esta deciso _(BGHStr. 6, pf>. 46 e ss.) est ultrapassada.


na medida em que se trata do conceito de impdico)), (indecncia). no. porm. no que respeita aos seus considerandos
fundamenlais sobre as (<normas da lei morab. Neste aspecto e
tambm instrutiva a BGHStr. l 3, p. 16 e ss .. e. relativamente aos
(<preceitos da moral e honorabilidade: BVerwGer. vai. 1O. p.
164 = NJW 1960. pp. 1407 e ss.: ((Certo e que os preceitos da
moral e da honorabilidade so determinados pela concepo concepo e~ta modelada pela origem e pela educao - ... das
pessoas sensatas, justas e bem-pensantes num certo dominio
_juridico e cultural. No existe, porem .... em todas as questes da
moral e da honorabilidade. uma con.;epo uniforme ... Sendo as
concepes divergentes .... os portadores de uma delas no podem
recusar pura e simplesmente queles que pensam de maneira diferente a razoabilidade. a justeza e a rectitude do seu modo de
pensar. Por isso, tambem no hcito ao juiz ... considerar a sua
concepo pessoal como a .nica relevante e decisiva. Ele dever.
antes. ponderar as concepes cm presena para detcnninar qual
delas ... sobreleva as demais. de tal modo que lhe seja licito ...
toma-la como base da ~ua serrtena. Sobre a prpria mate ria em
causa_ ~e1a-se a~ora o S41 a da GeWO {desde 1960). Sobre a
re!a7a~ entre direito e moralidade {bons costumes), no caso de
rcm1ssao do dlfeitu para os bons costumes>) e em casos aparentados, v. p. ex. PA\.VLOWSKI. ArchRuSozPhil 50 1964
PP

., 503 e ss., bem como 0 meu eseu d.o no Schopenh.'.l.ueriahrb


1 7 70 ., PP- 107 e ss

d"
.
J

Repudiando vivament~ ~oJ~ri;~r~~aa.<."' d; mais bibliog_ralia.


13
0
constitucionais. E. STEIN in NJW en~16
BGH dos 1u11.es
23. Cfr
b
. l 7 4. p. J74~.
RENZ \ ~ 0 re o (Xlnto Peterstestschrift. 1974 p 33. LA t efhodenlehre, J.a cd .. p. 280 _ dcterm,. 0 ;
" agora a


d sgna
uma
1
((defensabiiictadc>) do seguinte modo: <( O Junsla e
. d
deciso como defensvel' quando na_ verd_a~e a sua" rccti~~
no pode demonstrarSe por forma 1ndub1tavel. n:a~ ta'!1 10
muito menos se pode demonstrar que ela seja_ falsa . se ha pe
menos bons fundamentos a favor da sua recutudeH.
.
24. Desde a primeira edio deste livro (1956) valorei
positivamente o toque pessoal n~ deciso justa)~ ((irecta)) ).
Tal elemento pessoal ainda acolhido como bom por LARENZ.
,\fethodenlehre. 1960, pp. 225 e s., 2.) ed .. PP 271 e s .. 3. ed .
p. 281, K. PETERS. Gestachten 2.41. Jur. Tag, 1955, PP 38 e
ss . Scrafprozess, 2. ed., 1966. pp. 97 e ss . Arth. KAUF-

MANN. Festschr. f. K. PETERS. 1914. pp. 295 e ss., 304 e ss.,


R. ZIPPELIUS. Methoden/ehre, 1914. p. 22. Mesmo H. RUPP.
propugnador da vinculao lei do juiz e do funcionrio administrativo (basicamente com muita razo), declara no NJW 1973,
p. 1973. p. 1774: 1tA lei no se limita a aceitar resignadamente os
subjectivismos do juiz ou do funcionrio administrativo, antes tais
subjectlvsmos so acolhidos no pluralismo do Estado de Direito
como oportunidade e esperana do individuo de encontrar no juiz.
no apenas um computador cego ou um missionrio politico, mas
um ser hu1nano ...)1. Especialmente para a administrao exigem
um espao de responsabilidade pessoal>; e de. (<liberdade de
modelao. entre outros. SCHr...UDT-EICHSTD. Arch.ff.R

98. 1973. pp. 173 e ss. (p. 192). M. BULLINGER, NJW 1914,
pp. 769 e ss. (sob li 1e11 2 b). W. SCHMIDT. NJW 1975. p.
1758. HORI-1. Jndivia'ualisierte Normen, 1976, PP- 96 e ss .. O
BVerwGer. (NJW 1975. pp. 1373 e ss.) ch.:tma ao planeamento
sem liberdade de modelao uma contradio em si.
25. Arth. KAUFMANN, JurSchulg 1965, PP- l e ss.
considera iSto um mal-entendido. ~1as releia-se o que expe, p.
ex .. Ernst FUCHS no seu Ultimo escrito: ~Vas will die Freirr:_chtssch11.le?. 1929, pp. l2 e ss .. 15 e ss . 18 e s .. 21, 24 e ss.!
Em t?d~ o c~so opina KAUFr-.1ANN que os adeptos da Escola
~o D1re1to Livre se apresentavam como mais radicais do que na

~~~~; ~r~~a(~~ 5_) .. ~~m~-~~? .:~>:.~?~o a_fi~!!l~~~!~~ !~oham.


J d1caao contra o sentido J1teral_ 1ne(luivoco pois

f _

a1" _apenas de i<relaxamento,, da vinculao M


' -, --
coosideravam
1
as como e es

~s _eis como iwedominantemente ffibl" - - - cunosas, e entao o sentimento "urcf


. - ----P~ e la(' fonte de d.ue11o a consultar em
J
tco geral>i era ha\ido coii
.
p nmeira
1mha.
- --a va1orac;o

\1
274
IX!ssoal do juiz era acolhida e saudada como a verdadeira e veridtCa soluo metodolgica. Clr. tambm A. LAUFS. DRiZ

rnJ-;-p:l48:-

Capitulo VII

'

DIREITO DOS JURISTAS.


CONTINUAO: PREENCHltv!ENTO
DE LACUNAS E CORRECAO DO
DIREITO LEGISLADO JNCORRECTO

No captulo precedente vimos o jurista em aco


naquele domnio em que a lei o autoriza a exercer, dentro de certos limites, a funo do legislador, a efectuar,
no lugar deste, juizos de valor e decises de vontade.
Agora veremos aquele que aplica o Direito remetido
para novas vias de pensamento quando se trata de
preencher lacunas e rectificar ~<incorreces)) no
ordenamento ju"idiCo. Podemos runir <;f3uflS.>) e
~<incorreces)> sob o conceito comum de defiCincias1 1 i. Estamos. pois, em face de dua.s_ forn1as..distint-as
de Direito deficiente. A"de!l.~i,gnci~ a .que chamamos
lc>i afastada par- mei~_da 1d!!~egraoj~rid_i_~~
O_Jutz~~tcrua-qul praeter lege1n, supplendi _c_a!!s_a))
(~pl(!t__p~aetor _in eo, quo!i [egi deeJit>d._.DifJ'r:~~~-~~~t~.-~ de0ci_ncia a que chamamos ~no_rrec
~~ afastada_ atravs_ da ~orreco)> da lei: 0 j~~
aq~1 actu~ contra legem, (<corrigendi causa. A linha
e fronteira entre o preenc h1mento

de lacunas e a
correco juridica nem sem re e ..
existe t d
- .. P
nitida e segura. Ela
, o avia, em pnnc1p10 e e .
em que a atitude do rg:o ~plica~mpodrtanDt~ . m_edida
~
or o 1reno e. nos

r!7i1

277
276

d.
Vamos agora ver. ao
dois csos. inteiramente iv_ersa. orno se define aproxianalisar cada um dos conc~1to:, e
madamente essa linha limitrote.

Comeamos com o

Col)cel.to

de <dacuna juridi-

ca.

As lacunas podem aparecer em todos os ramos do


Direito. No s o juiz, mas tambm o funcionrio
administrativo pode sentir-se desorientado por causa
delas. Por motivo de simplificao, porm, vamos tratar
o problema com referncia ao juiz, pois que tambm
para os administrativistas valem consideraes paralelas. A primeira qu"esto, que de modo algum fcil de
responder. a de saber o que devemos entender e1n
geral por uma lacuna. Se abstrairmos da irr1agem
espacial ~ fala-se, por exemplo, de uma. lacuna na
dentio ou numa estacada - o elemento conceituai.
aquilo que transplantvel para o domnio do Direito,
podemos dizer: uma lacuna uma inco1npletude insatisfatria no sl."!io de um todo. ~R.licalo_ ao Direito,_.o
conceito de lacuna significa que se trata de uma
~ii_completUde ins_~tief~!P.d.?.D~~~iQ Q_q to_o ju]j~}~o. -Umexemplo flagrante forneceu-no-lo. at 1-Vll-l 958. o
complexo de lacunas surgido no Direito da familia por
fora do princpio da igualdade. Como se sabe, a nossa
~on_stituio, no artigo 3, ai. 2, declarou a igualdade de
direitos e~tr~ homem ,e .mulher e, no artigo 1 I 7, revogou
todo o D1rerto contrano a este principio da igualdade
dos s.exos. Durante muito tempo. porm, no se curou
de cnar uma nova regulamentao condizente. Por isso,

.
- l familiar tomou-se, em
Mas agora novas
o nosso Direito matnmon1a e
da um Direito lacunoso.
larga me d 1 ,
- imediatamente se levantanL
questoes
. .d. dntro d2..'!al se.fil;l$
1 ')O que o todo iun ico -~-__,...,dad<>
. ?U coiiifOClel11JJ~-JUfJdu:;-~--n~ _y.er
'
a 1acuna. -----~-- - -~ -- .
. de Direito. Se, ao
entrela-Se c_om ~__r:Qm!9.-~QQ.e~l 9 ------ __ ..,.., Direito
lreito, apenas pensarmos no
fa~I
armes
lacuna da
legislado, lacuna juridica>) o mesmo que <<
da
lei. Mais exactame!l~~- f9-Jfil~mos .de-~idacuna- .

--ao

lein se!!!Pi~:9~~~sta s~ no c_ons_eg~e __ r.e.ttrar.,_a_tr_ay_es


da interpretao (no sentido atras exphctt"_d_<;,1'_<E1~~r

iesposta -pr rtja queSt? Juridic_a que: __ teqio_s~d_e,...por

ge:-pe10 contrrio. ao falarmos de <<Diretto>1, pensarmos

no (<Direito positivo>> na sua totalidade, o qual, alm do


Direito legislado, tambm abrange o Direito consuetudinirio, ento sO teremos uma lacuna jurdica quando
nem a lei nem o Direito consuetudinrio nos dem
resposta a uma questo juridica. Se o Direito consue
tudinrio nos fornece qualquer indicao onde a lei nos
no diz nada. encontramo-nos perante uma lacuna da
lei. mas no em face de uma lacuna do Direito positivo.
Ora, se. o Di.reito positivo no seu Jqdo D-S _apr~Se!lt
uma--icuna, talvez seja po~sivel colmat~r ~t~ a_tr_avs,
09.ferso a ideias do Direito suprapositivo~!!!.95
ento ainda em face duma lacuna? Mais: Em certas
CYCDnstn-ciaS.._e-xTSte. -- plsSibi1idade ae-_afa~ij,f--_:{li
lacunasque paf"eCfm apesentar-se em face du1na
~in1ples-<irirerpretaao,} das Jeis -e que~ neStes tennOS,
so:-lacunas da lei, atravs de argunlenfos de analogIB)~e\Jlltra~- operaes de pensamento -_sem~llirulle.S
~-~sea~~s ?~- le!,: Se tal o caso, pe-se ento de novo a
questao de saber se aqui pode~os sequer falar de u~a

178

279

~i~:.: .r~~~-._gl!_~a__\.i ... na.,v:ccdade.~c~ que to-s


mediata1ncntc. responde a qucsto juridica. E como
0n-c1'f S-clSS. qUn.dO - Tcgi;i;dor. ~t7'avs de
dausulas gerais ou atravs dum abandono tcito da
soluo du1n probleina ao juiz. autorizou l'Ste a descobrir o Direito por um processo idntico ao seu'? No
significa unia tal autorizao que de JOnna ncnhurna
poder surgir uma "lacuna1). omo o Direito da sctnprc
u1na resposta atravcs do juiz. sobretudo porqur este.
por fora da proibiei da denegao de justian. e de
todo o 1nodo obrigado a decidir todo e qualquer lit1uio
jundico. e corno. alem disso. esta deciso do juiz ~se
apoia sen1pre e1n quaisquer ideias juridicas. dai resulta
que o Direito no seu todo nunca falha. que o ordena1ncnto jundico tl:>chado)) (~<cornplcto>~) e. portanto.
no conhece quaisquer lacunas. No ser assim
atingidl' na prpria raiz o conceito de (<lacuna jundica}}
e-orno i11co1npletudc no todo do Direito'.' Efectiv~unentc.
houve qucrn desenvolvesse teorctna:~ segundo os quais a
"plenitude (tCcha1nento ou co1npletude) d~"\ ordetn jundican foi transfonnada cin dog1na e contestada a
existncia de genumas lacunas jurdicas. Estes tcoren1as
puderam ainda ser funda1nentados atraves de um conceito lilosfico-jundico 1nuito interessante: o conceito
do espao ajun"dico. Este conceito - de resto em si plurifacetado - pennite na verdade a seguinte argumentao: O to~Q_jlJndicQ stendc-sc sobre um delcnninado
d~n1~rl!~ : nstes termos. fechado. Ao_ 18.do l3:Clu.efes d~~!,1:~<:':._r~_gi_~9_s., pelo_ Direi~o h. na verdade. aqueles
outros que no so por ele afetado"s. corno. por exe;:n:=
plO:--rrs-tlm1nispeSmen1opuro. aacrena ou das
r~tm;Desae-soClblTfdde--:, ESteS~domnios Caen:l7o-

--

~,~

.. --

espao ajuridico>>. Aqui no se trata. pois. de lacunas.


mas de algo que se situa completamente fora do Direito.
Temos, consequentemente, a seguinte alternativa: ou

uma questo encontra soluo no Direito positiv~ )


lo n estamos pe'rate-"umaTaUna.1.reJ'fie' _/

::'::~:,,pelo p~l~e~t~e P:::t:-~:~~;~~~:i-~~r;:~~ Jlf@

trnatqer-1acuna" J1J.fi'iC3-~--nl et~Ti7;"'. . .'la - 'acuna

julaca se ri~ um~_!a:u._-~.-~l!. tpc!Q.j!1..rid[~9. ~- g. ~DQ.Q_Q


y_.

cffio e que o espao ajuridico se eslende para alem e


em--volta do juridic~(assi;;,,
~ Somente podererrios a~inar com um caminho atravs deste emaranhado conceituai se nos concentrarmos
num determinado escopo teortico e, sob esta perspectiva.fixarmos certos pontos de referncia. Temos. pois.
que nos refugiar numa especie de ((deficincia nominal}). O nosso escopo neste momento conhecer um
tipo particular da actividade do juiz e uma determinada
metdica do pensa1nento do jurista. Falamos a propsito de (<integrao do Direito)). Este conceito de
integrao juridica pressupe logicamente um conceito
de lacuna. que nos podemos definir da seguinte maneira: As lacunas _so deficincias do Direito positivo (do
Dire'tOiegi;\ad~ ou cto:blreitO -~~n~uet~dig~[ip ), apreeflSi~efa como rit-;S ~u f~lhas de conteUdo de reguimnenta<;o Juridica" para d_etennlnadas sit9~9es de
racwem qe_e_d_e esP~r~f._es;~--;eg~-Ja~~~t~o
em
tais fatii"aS Postulam e admitem a su_a r_ernoo
ves "duina deciso juicil furidicl-i~t~gradora(~r_ As
fu-s aParecem, prtn'tO~-qlla"ridO-en_a_ lei riri10Dieit"C~nsuetudifiario 'nOS do-um re-sposta im-ed-ia:t-~~Um~-q~~sto jurldica. Como j notm~s, a lei frn~ce

BR.!io.fiUf.-. ,__

que

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ii.

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280

uma resposta quando esta dela retirada por interpretao, mesmo que seja uma interpretao extensiva. Na
i:ncdid~ .~rn .9.~.e -~~~t~I)?r~~~fi9_~~s~__ g_ar.a._resp~
questes jur1dicas, o Direito no ser, pQ!.sJa.cunoao.
Pelo COatiriO, a (<analogia>> PQSSi(ja uma funo
integradora. Ela no exclui_as _!~as,_ m~SfuCha-~u
ro~mata-as. O niesino vale dizer daquelas consideraces
j_urdicas qi.ie se apo1am__rlo~ ~P!i~ipios _geras do Direit?.'.~~~t~bm quando o legislador consciente e propositadamente deixou uma questo jurdica em aberto))
para deciso, uma questo que ele deixou ao parecer
da cincia e da prtica (tal como o caso, v. gr., segundo a expressa declarao de motivos anteposta ao
Cdigo Penal, da tentativa inadequada (impossvel) de
um acto criminoso), teremos de falar duma lacuna.
Nestes termos, existem_ no s -lacunas __inv.oluntrias
como tambm lacunas voluntrias. Inversamente, en1
minha opinio. j no deveria falar-se de lacuna quando
o legisl.ador, atravs de conceitos normativos indeterminados, ou ainda atravs de clusulas gerais e clusulas
discricionrias, reconhece deciso uma certa margem
de variabilidade (diferentemente, em rodo o caso. PH.
HEC~K). Com efeito, aqui apenas nos encontramos
perante afrouxan1entos .planeados da vinculao legal,
para efeitos, designadamenic, de ajustamento da deciso s circunstncias particulares do caso concreto e s
concepes variveis da comunidade juridica. Alm disso, so sempre aqui prefixadas pela lei a autoridade que
decide certas linhas de orientao e certos limites. Por
conseguinte, no havemos de olhar as consideraes do
capitulo precedente corno subordinadas s do presente
captulo . mas cotno situadas ao lado destas, no mesmo

281

plano. ~~eita-se <LI!!.~~<!-~ c_aso_que a linha ,4e f!9!1Jeira


entre a aplicao do Direito secundum legem. e o preenchimento d~J<"!-cunas prt3f{er legr;m se torna" pC _ni:tiCi --nas c!~us~Jas. ge~ais ~ n~s _lQsUGS~di;ricio-
flrias. Por ltimo, deCerto que ~ Uf11;:t questo_termino-,
lgica a maio~ ou menor exieQS() do C?Il~_eitp _!)e Ja-

cu.na.

~. 2.) Na alinea l.) falmos das lacunas)> sob o


aspecto da sua relao intrinseca com o todo jurdico.
Agora temos de dedicar especial ateno ao momento
ou aspecto da incompletude insatisfatria, da incompletude contrna a um plano. Com efeito, no
podemos falar duma lacuna- no Direito (positivo) logo
que neste no exista uma regulamentao cuja existncia nos representamos. No nos Heito presumir pura e
simplesmente uma detenTiinaoa fgUTaiTirit, antes,
temos que sennr- -suaJalra, se (iefemoS aPi-sentarasua no-existncia como uma lacuna>>. Mas a inexistiicia da regulamentaO em cai.J.sa pOd corresponder
a um plano do legislador ou da lei, e ento no
representa uma lacuna)> que tenha de se apresentar
sempre como uma deficincia)> que estamos autorizados a superar. Uma tal inexistncia planeada de
certa regulan1entao (propriamente uma regulamenta'o negativa) surge quando uma conduta, cuja
punibilidade ns talvez aguardemos, consciente e
deliberadainente no e declarada como punvel pelo
Direito positivo. Se esta impunidade nos cai ma_~.
podemos falar na -ve~dicte-ae -uma <d_acuna polti~_O-:
-jurdiCa>), de uma lacuna c-rtica, de uma lacuna
iffiprpria, quer dizer, de uma lacuna do ponto d~ vist_a_
e um futuro Direito mais perfeito (de lege ferend~v> );

"
1.

:!.82

"-no, porem.

~.:._~~~CUJla_u~~-l_i.~.!.!._L.12!:...Eria. g~er

di~cr._ <lu1~1~ l_~cun~ ~~, ,I?~ci~_vig~n,~c__ i<~~~Jege_Jata> ).


; U1na lacuna de 7egl:! Jercnda apenas pode mo\ ar o"'~
_ pL)~crlegi~l~~iio -~ _..l:lnl~ -'i~~rn1~~_do.r:HfeJ1u__1n~ Q
1

j juiz um preenchiinento da dit'! .J?cuna. A~c.ul~.;;o


\judiia! de launas pressupe. uma-- lacuna de /egcia.ta.
Ora e justan1entc a partir da tarefa judicial do preenchimento de lacunas que ns pretendemos determinar o
conceito dcstns. pelo que tal conceito e por ns limitado
as lacunas de fege lata. O conceito acima referido do
espao ajundico)) tem. pois, uma certa justificao. na
medida em que implica a ideia de que a no ligao.
<'consciente e deliberada>}, de consequncias jurdicas a
detenninados factos, possivelmente deixa estes factos
totalmente fora do Direito e no provoca qualquer verdadeira lacuna. Saber se numa dada hiptese a lei deve
ser entendida e~ ternOS~de-_se concluir que CTrtos~raCtos
pertencem o don1lni-Cf a}rtiCo. riVa.me71t"uma
questo de interpretao. na-qua1 a fit efitreaSTer-ias
interpretativas se volta a acender. dadQ- -qUesf da
_ajuridicid.ade_ 1 <con:5cjcnt~ _ del~~~radan poder ser res_P'?~~!da. j d'? pont<:> de vista do legJsl!Jd"_]istrico.ja.
objectivamente. do ponto ct Vis.ia da lei (cfr. adiante,
p. 286). Mas vai-se demasiri'ao lorig.e qu~nd~ sc~riente
se enuncia urn principio geral negativo>1 segundo o
qual. sempre que no esteja prevista uma consequncia
jurdica no Direito positivo. a aplicao desta consequencia juridica e eo ipso inadmissivel. Assim, por
cxen1plo, faltando a expressa estatuio de uma obrigao de indenulizar para certas especies de prejuzos. ter-se-ia de concluir sem mais pela rejeio da pretenso
do lesado a un1a indemnizao. Ora a ausncia dares-

283
pectiva consequncia jurdica (da obrigao de indemnizar) na lei no significa necessariamente a existncia
de um espao ajurdico: pode bem acontecer, antes, que
aquela ausncia represente uma verdadeira lacuna a
preencher pelo juiz, por no estar na vontade do
legislador ou da lei a inteno de excluir a consequncia
jurdica em questo.
O momento. da_ <~in_ongr.~_n_ci<1__Q_J1L!!!!LQ)ano
ganhit particular relevncia como elemento do conci:.ito
de-lacuna-quando se trata da qsJJ.i~-iJi;JlsPQSTf;gs .. ,
excepcionais. -Pfil-a uma consid~raC? m_~ra:men.-tt'. fQ!":mr,-Til.tetV"in- ento pura e, ~implesmente o .preceito-'
-regr:- de_-fo!rna que ~amb~m .a se .n&Q~-Rod~ria_falar
ctllro ;<lacuna. Se, por exemplo, a intenupo da
grVfci~Z.-po .indicao social, ou seja, por necessidades econmicas, no expressamente reconhecida pelo
Direito h-de intervir ento automaticamente a disposio-r~gra segundo a qual a interrupo da gravidez
punvel como aborto)), nos termos do 218 do Cdigo
Penal. Mas devemos pr ainda a questo de saber se
~fectivamente no plano do legislador ou da lei est
implcita a interveno da norma-regra, e no, antes,
uma norma-excepo. Na hiptese do nosso exemplo,
em todo o-. caso, ningum olhar a interveno da
norma-regra como incongruente com o plano do legislador. Todavia, sempre verd~de._q!J.e_o.P.Ql!!~ko_p-0
a dar a(irpe10 pen.sanient~d~ ;;1gador consiste em verifiCB.r Q n-ef:ssi~ade e_ a justificao da integrao
de lacunas.
Vamos esclarecer melhor, atravs dum novo exemplo, este ponto metodologicamente to importante. Uma
das mais clebres decises do Tribunal do Reich em

284

matria penal. a sentena de 11-3-1927 (Vol. 61. p.


242 e ss.), teve de ocupar-se da questo da interrupo
da gravidez por indicao mdica. Uma mdica. c~m
base num parecer psiquitrico e para evitar um saicidio.
havia interrompido a gravidez numa mulher em que se
tinham manifestado tendncias para o auto-aniquilamento. Ainda no havia ento - e de resto em parte
tambem hoje falta ainda - uma regulamentao juridica especial sobre a interrupo da gravidez com o fim
de salvar a vida ou a satide das grvidas. O Tribunal do
Reich poderia ter resohrido muito facilmente o problema com base numa simples considerao formal e
dizer: Existe, sim, uma regulamentao jurdica. Com
efeito, ns temos, por um lado, uma disposio penal
que comina urna Pena para a morte do feto duma
grvida ( S 218 o Cdigo Penal). e temos, por outro
lado, certas disposies relativas ao estado de necessidade que excepcionalmente subtraem punio condutas que doutro modo seriam punveis. Todavia, estas
disposies sobre o estado de necessidade no se
ajustarn ao caso presente. No se lhe adapta especialmente o 54 do Cdigo Penal. o qual exclui a punio
quando o acto foi praticado em estado de necessidade
jnculposo e impossvel de remover por outro modo, a
fim de afastar um perigo actual para o corpo e para a
vida do agente ou de um seu familiar. Este preceito no
serve ao caso, por isso que a mdica que provocou o
aborto no estava ela mesma em situao de perigo e,
pelo que respeita grvida, no se tratava duma
parente sua em perigo. Logo, a mdica, segundo os
preceitos jurdicos figentes, tem de ser punida pelo
crime do aborto. Um tal raciocinio. aparentemente

285

foroso do ponto de vista lgico, apenas pde ser


ladeado pelo Tribunal do Reich pelo facto de este haver
reconhecido que a regulamentao do aborto. bem
como a do estado de necessidade, eram ~<lacunosas de
lege lata. Isto pressupe que o pargrafo relativo ao
aborto co~o que clama por uma excepo para o
caso de um perigo de vida ameaar a grvida, e que a
regulmentao do estado de necessidade do 54, que
apenas prev a iseno da pena quando o perigo
ameace o prprio agente ou um parente seu , por seu
turno, havida como insatisfatria do ponto de vista do
Direito positivo_ Uma das traves-mestras da mencionada sentena do Tribunal do Reich e, por conseguinte, a
proposio segundo a. qual o preceito sobre o estado de
necessidade contido no 54 do Cdigo Penal no
impede que seja excluda a ilicitude de certos actos
praticados em estado de necessidade ... com base noutro
princpio jurdico, escrito ou no escrito)) (p. 232). Esta
proposio significa, luz das consideraes por ns
acima feitas, que a regulamentao legal do estado de
necessidade contida no 54 do Cdigo Penal no basta
para subtrair punio todos aqueles casos que, de lege
lata, devem ser isentos da pena prevista nos pargrafos
sobre o aborto. precisamente a que se funda o
carcter lacunoso de toda a regulamentao legal. Se
nada houvesse a opor punio, com base no 218,
no caso da ~<indicao mdica}), se o preceito relativo
ao estado de necessidade do 54 fosse considerado
como plenamente satisfatrio, e se, portanto, o carcter
defectivo do regime legal no fosse reconhecido atravs
duma valorao, no se poderia falar duma lacuna.
Mas, nos termos expostos, existe uma lacuna que o

286

Tribunai"do Reich preencheu pelo recurso ao principio


HSupralegal>) da ponderao e confronto dos bens e
deveres jurdicos. estabelecendo a regra de que <1a
interrrupo medica1nente aconselhavcl da gravidez ..
na hiptese de consentiinento real ou presun1ido da
gravida. tambm no constitui acto ilicito se empreendida por uma terceira pessoa co1npctente para apreciar
a situao (da gravida) e quando seja esse o unico meio
de libertar. .. a dita grvida de um perigo acrual de n1ortc
ou de um grave prejuizo para a sua salide)} (p. 256 ).
Mais tarde. procurou-se achar a regula1nenrac;o que ate
a faltava atravs do recurso a Lei destinada a evitar
descendncia degenerada. de 14-Vll -1926-26-VI-l 935 ). Hoje vigora o pormenorizado 11 regime das
indicaes)) do ~ 218 a ( 1976).
A sentena do Tribunal do Reich de 1927 .mostra-nos rambCm uma vez mais como a pugna das teorias
interpretativas intervem: A qucsto de saber se a falta
de un1a disposio excepcional para a interrupo da
gravidez por indicao n1edica signitica de !ege fala
uma deflciCncia, e portanto. u1na lacuna. pode ser analisada do ponro de vista do legislador historico ou da
perspectiva da actual situao jurdica. Muitos cren1
que s podemos responder questo de saber se urna
regulamentao legal e lacunosa do ponto de vista do
anterior lcgisl<id0r historico (no nosso caso. c.g .. do
ponto de vista dn legislador de l 871 ). Segundo a teoria
da interpretao objectiva. hoje dominante. a qucsto
deve. pelo contrrio. ser respondida do ponto de vista
actual. Na minha opinio. na determinao das
<dacuna;~o n;;s PQdeno.S-CT-tlv-an1~~- ater ~penas
vol1tadc J;_1 lCgisld\~~ hfstori~o. A mUdo.na das COOc~p-

287

es de vida pode fazer surgir lacunas que anteriormente no fivlni-- sido notadas e que temos de
considerar com Ta~unas._do-_R!.i~e_nte....e-ao
siiiiPfStilrite -conlo ~~-1CUna;}urdicojJolticas. Como
tambem- s" ~dii., n.ao-h apenas lacunas primarias,
lacunas de antemo inerentes a uma regulamentao
legal, mas ainda <dacunas secundarias, quer dizer,
lacunas que s supervenientemente se manifestam,
porque entretanto as circunstncias se modificaram.
Isto vale, de resto, no s para a modificao das valorac;es, mas tambe"m pelo que toca alterao das
circunstncias de facto relativas ao objecto da regulamentao: As regulamentaes jur:Kiicas no raro se
tomam posteriormente 1acunosas pelo facto de , em
razo de fencimenos econmicos inteiramente novos
(pense-se na inflao) ou de progressos tcnicos (aviao, filmes, discos, rdio, televiso, cirurgia do cerebro,
inseminao artificial), surgirem questes jurdicas s
quais a regulamentao anterior no d qualquer res
posta satisfatria1 3l. Quanto ao mais, queremos absternos aqui de novas subdivises do conceito de lacuna.
Temos j uma viso suficientemen~~~_c_!a~a qe~te _C_2ECe~~
to- Cino tf pii.r ~ agoii-ii.os-padermos voltar para o
pf"btfria piilicipal, que o d~ s~b~~ a_tra~~~s _9e_,~q1,1e, __
rhtodos e-pr1s3.ni.ent~ jlirdico se h_:4e proceder. ao
preenchimerito das lacunas.
- O filais conhecido destes mtodos o argumen~>
de a.Ila1gia: Dei~ nos temos de .ocupar - Se bem que
apenas sumariamente - em primeiro lugar. Tornemos
um exemplo sitnples: O j nosso conhecido 226 do
COdigo Penal determina que as ofensas corporais -por
exemplo, as tatuagens ou experincias mdicas no

:
:
,,,

l
288

corpo humano - no constituem factos ilcitos quando


so praticadas com o consentimento do lesado e no
so contrrias aos bons costumes. Sobre o significado
do consentimento do lesado quando se trata de privao
da liberdade (crcere privado), quando se trata, por
exemplo, de fechar um estudante a pedido seu nun1
Instituto, durante toda a noite, para que ele ai possa,
se-m ser perturbado, trabalhar na sua dissertao, nada
determina a lei. Falta uma disposio paralela do
226 a . Nestes termos, pode falar-se duma {(lacuna.
Mas esta lacuna pode ser colmatada atravs de um
argumento de analogia tirado do 226 a: Tal como a
ofensa corporal com o consentimento do lesado, tambm a privao da liberdade com o consentimento da
vtima deve ser licita, no caso de o facto no ser
contrrio aos bons costumes.
A estrutura lgico-fonnal deste argumento tein
quebrado a cabea a 1nuita gente. O mais importante
sobre este ponto pode ser encontrado no livro de
ULRJCH KLUG. Juristische Logik, 2.' ed . pp. 110
ss., onde so apresentadas as principais teorias da
lgica tradicional e se._ procede aind_a a um escla~
reCimritO. d argument~. com base na (~~~~tica~- _Ns
pns nos referimos queles pontos nos quais se situa
a problen1tica especial do argumento de analogia
juridica. Usualmente diz-se que a concluso por ana~
logia uma concluso 1<do particular para o particulaP>.
ao passo que a concluso por deduo vai do geral para
o particular e a concluso indutiva do particular para o
geral. A justificao da concluso dedutiva, a deduo
do particular do geral, sem mais evidente e rigorosamente demonstr<ivel no plano teortico, especial-

.289

mente com os meios da lgica moderna. A concluso do


partie-ulaJ para o geral, a concluso indutiva, desde
sempre foi considerada como logicamente mais problemtica do que a concluso dedutiva. Finalmente, a
concluso por analogia, como concluso do particular
para o particular, altamente questionvel do po~to de
vista lgico. Com que direito me l~ito presumir, ou
muito menos concluir, que aquilo que convm a um
particular tambm convm a outro particular? Com ~~e
direito. no nosso exemplo, concluo eu da eficac1a
justific~dora do consentimento nas ofensas corporais
para a eficcia justificadora do consentimento na priv_ao da liberdade (crcere privado), dado que a lesao
corporal e a privao da liberdade so diferentes
espcies de ilcito'? A resposta : a ofensa co~ral e a
privao da liberdade so semelhantes entre s1 em tal
medida que aquilo que justo para a primeira tambm ?
para a segunda. E, assim, o multissignificativo ~once1to de semelhana toma-se o eixo da conclusao. Ao
mesmo tempo, destaca-se a importncia do geral, do
comum, para a legitimidade da concluso. ~ ?!~nsa
corporal e a privao da liberdde h~o-de ter algQ ~
comum (a saber, a violao de inter~s_ses .pesso~~).
para j)oderem ser submetidas 3Um tratai:nento. igual ..
Da a- antiga concepo de que a concluso analgica se
compe de induo e deduo. Somente quando, dos
fenmenos particulares, a partir dos quais se conclui
(no nosso exemplo: a regulamentao da ofensa corporal praticada com o consentimento do lesado), se
abstrai um pensamento geral (no exemplo: a licitude da
violao dos interesses privados quando exista o consentimento do lesado), que possvel concluir (dedo-

291

290

ot4l) para um outro particular (a licitude da privao


da liberdade quando exista o consentimento da vitima).
Se agora, aps estas indicaes sobre a lgica do
argumento de analogia, nos voltarmos mais para a
problemtica axiolgica especial do mesmo argumento no domnio do pensamento juridico, poderemos dizer:
Para que exista uma concluso de analogia juridicamente admissvel, requer-se a prova de que o particular,
em relao ao qual a regulamentao falha (no exemplo: a privao da liberdade com consentimento). tenha

em comum com o particular para o qual existe regulamentao (no exemplo: a ofensa corporal com consentimento) aqueles elementos sobre os quais a regulamentao jurdica ( 226 a) se apoia. O 226 a
baseia-se na antiga mxima segundo a qual <~volenti
non fit iniurian, cuja validade em todo o caso pressupe que se trate de ofensas que afectem aquele que
presta o consentimento na sua pessoa, e o afectem dentro daquela medida em que ele tem o poder de dispor
dos seus bens pessoais. O mesmo 226 a traa .ainda
um limite especial a esta liberdade de disposio ao
exigir que se tenham em conta os ((bons costumes>>.
Somente porque a mxima volenti non fit iniuria e os
respectivos pressupostos vale.n para a privao da
liberdade da mesma forma que para a ofensa corporal,
que possivel transplantar per analogiam a regulamentao juridica do 226 a da ofensa corporal para
a privao da liberdade. A semelhana>i entre a ofensa
corporal e a privao da liberdade consiste precisamente no facto de que, aqui como alm, so lesados bens
jurdicos pessoais que. dentro de certos limites. so
confiados ao poder de disposio do prejudicado. A

analogia lcita enquanto se verificar aquela semelhana. L onde a semelhana cessa, onde aparece uma
diferena essencial, a analogia encontra os seus limites
e surge, em certos casos, o chamado argumento a
contrario, a saber, o argumento que parte da diversidade dos pressupostos para a diversidade das consequncias jurdicas. Se, por exemplo, um abono foi praticado
com o consentimento da grvida, segundo o argumento

a contrario tirado do 226 a do Cdigo Penal o


consentimento como tal no tem poder para afastar a
ilicitude, pois que o aborto no representa to-somente
uma leso do corpo da grvida, o feto no simplesmente pars viscerum (parte integrante do corpo
materno) e, por isso, tambm no um bem jurdico
pessoal do qual a grvida possa dispor, a mais disso, o
aborto, na medida em que no exista uma indicao
moralmente reconhecida, ofende os bons costumes.
Como sabido, tem-se uti.li~ado q_fas;~o _c!_e__!?)~ti~'!,
frequenremen! .en~ontrar pe~ante a alt~~~.!iy~; _argyirierito de analogia ou argumento a contrano, e ~e .~
debater com a dvida sobre a qual destes argumentos
deve dar preferncia, tem-se utilizado este f<icto, df:Z.l~
p-ara, no plano lgico, lanar uma fundamental _s~s~
o Sbfe- estes modos de argumenta3.6 ju~diC_.f.tspe
Cialmente a Escola de Direito Livre atacou neste ponto.
Tomemos um exemplo simples, j referido por ENNE-

se

CCERUS e recentemente ainda por BARTHOLOMEYCZIK';': Segundo a Lei das Doze Tbuas (cfr.
Digesto, Livro IX, Ttulo 1) o proprietrio dum quadrpeden (quadrupes) resJXlnde pelos prejuzos que ?
animal tenha causado (cfr. de resto a actual responsab1~
!idade do mantenedor>~ dum animal: 833 do Cdigo

292

Civil). Ora levantou-se a questo da responsabilidade


do proprietrio pelos prejuzos causadps por um animal
bipede. por exemplo. um avestruz africano. Se manti:ermos o ponto de vista de que. atravs duma i<Simples
interpretao, um animal bipede no pode ser convertido num quadrupes, achamo-nos perante a alternativa: argumento de analogia ou argumento a contrario.
No puro plano IQgiqQ-fQmiaJ ~stes..dois argumentos. que

~o~~~~e~ 3:. !es~lt~~<!s completamente dife~nt~s-rem:

~esma legitimi_dade. Tanto se pode dizer que aquilO-qU.e.

~ale para quadrpedes deve valer tambm, em-virtude


d-~ semelhana, para animais bpedes_ igualmente-.peri:_
gosos, como se pode conch,lir qq~_ <:!quilo q~e ~ pr_e~rjto
e~ re:ao a quadrpedes no pode ..valer para_ outros
animais. Os prprios romanos preferiram o argumento
de analogia: haec actio utilis competit et si non
quadrupes, sed aliud animal pauperium fecit,> (assim
PAULUS, Digesto, lugar j citado). E isto com inteira
razo, pois que o fim jurklico---poltico do preceito
sobre a responsabilidade era o de estabelecer uma
r~spons_abilida~e especial por seres vivos que podem,
sim, agir desat1nadamente, mas que no so dotados de
razo humana e, por isso em consequncia da sua naturez~ _bestial, podem com particular facilidade causar
preJuizos graves (BARTHOLOMEYCZIK. lugar j
citado~. Verificamos que a escolha entre o arg~mento de
analogia e o argumento a contrario no pode de facto
fazer~se no plano da pura lgica. A lgica tem que
combinar-se com a teleolgica. Quer isto dizer: O
proces~o formal de concludncia, que, claro, tem de.
s_er logicamente correcto, praticamente s funciona em
ligao com determinados conhecimentos materiais que

293

tm de ser adquiridos atravs duma metdica especificamente juridica. Podemos mesmo avanar mais um
passo e afirmar: o argumento jurdico da analogia no
se nutre apenas da sua segurana lgica e da sua
aplicabilidade jurdico-prtica baseada na semelhana
jurdica, mas mergulha as suas razes ainda mais
profundamente no cho do Direito ao pressupor que,
para a aplicao deste. os preceitos legais e consuetudinrios podem e devem ser frutuosos no s directa
como ainda indirectarnente. Osjuizos de valor iwr.ais...dalei e do Direito consuetudinno aevem reguh!r e <!_ofl!i-: -~.
fiar no s Os casos a que imediatamente respeitam mas _
t"mbm aqueles que apresentem uma configurao
sfmlhiite. ~- ..
~ - -~ --Eis - que. de fundamental se pode dizer sobre o
argumento de analogia como meio do preenchimento d~
lacunas. Quanto aos mltiplos problemas particulares
conexos CinO-OriCeit -de <<analogia n Diri"to. SO
suin.tam-ente os podemo$ aflorar aqui, que ~~o rat:-IQ~
dSe\;ovidamen\e:
l) Toda a regra jurdica sus~eptivel de aplicao
analgica - no s a lei em sentido estrito. mas
tambm qualquer esp~ie de estatut e "iri3_ a n'2_.rtl]a
de Direito ccinsuetUdnrio. As concluses por analogia
tm apenas cabimento dentro do mesmo ramo de
Direito. nem to-pouco dentro de cada Cdigo, mas
verificam-se tambm de u1n para outro Cdigo e de um
ramo de Direito para outro( 6 l.
2) Vemos a analogia intercalada entre a interpretao e o argumento _a contrario. Assim como no
rriuito fcil determinar, em cada caso concreto. a justa
relao entre o argumento de analogia e o argumento a

nro

294

contrarlo, tambm ne1n sempre fcil descobrir a


correcta linha de fronteira entre a interpretao e a analogia. De um modo geral podemos dizer: a analogia
insere-se por detrs da interpretao. por detrs mesmo
da interpretao extensiva. Se, para a interprtao. se
assenta na regra de que ela encontra o /Seu limite l
onde o sentido possvel das palavras j nO d cobertura
a uma deciso jurdica (HECK: O limite das hipteses
de interpretao e o sentido possvel 'cte letra'). neste
limite que comea a indagao d~ um argumento de
analogia. Seja-nos permitido lembrar uma vez mais o
exemplo do avestruz. que nem mesmo com a melhor
das boas vontades pode ser enquadrado per interpretationem no conceito de quadrupes, pois que a isso se
ope o sentido literal. No raramente, porm, duvidoso se o sentido literal no poder ser referido
situao concreta atravs duma interpretao extensiva. Quando. por exemplo. o 46 do Cdigo Penal
garante iseno da pena ao agente>> se este espontaneamente desiste da tentativa, pe-se a questo de saber
se. segundo o teor literal, por agente: se pode
entender tarnbm um comparticipante - por exemplo,
um instigador ou um cmplice. Seguramente, pois, que
a linha limtrofe entre a interpretao (especialmente a
interpretao extensiva). por um lado, e a analogia. pelo
outro, fluida. E isto tem importncia prtica, nomeadamente quando seja juridicamente permitida toda e
qualquer espcie de interpretao mas seja proibida ao
invs, uma aplicao analgica dos preceitos jurdcos
(vide infra, ai. 5).
3) As questes da metodologia da interpretao
r~_apareCem~ mutatis rizufitdis, na analogia, eSp{;Cii-

295

mente a questo de saber em que medida. para a desberta d pen-Snllltorlliiditin!!ll~_,~(_t~cisi.v.Q,_~~e


pocurar a \,ontade do legislador histrico ou a vontade
Opjectiva);-da PfPrTa
rgo,a-Questo de sat:Jer:
que srgni1iad0l.em os fins inerentes a u!!Lpreceito para
a-apreenso do'- respci~~OS~do(~o se conhece
aPenaS uma inteIJir~a~~ ~li9lOgiCa~ ;;a~-~_,
cn . . .PUdemOS -verificar no nosso exemplo. uma anaIOgi--re1eo1gica)". -- - -
--~--:4)-0IS'tifi-gue~Se._tradicionalmente entre analogia da
lei e arilogia-Dfeito. S'"o -~s~~s .lJlfiT; ~-l!.~;;;eqps:;;s
termos a--aistifli:;1:- Ao passo que_ '!.. na!.gi""'i' lei
parte de uma regrajridiCa isolada (v. gr.,_o ~ 22fu ~dQ
<:;dig Penalf d~f&_ retif:l um- p~ns~ent~~ -fllnd~--- mntr"aplic-vel a casos semelhantes .. ,;J.n,'.l.IQ~Q
D'ireito parte ~<duma pluralid'ade de normas juridicasn _{!
(<desenvolve com base nel'as (~trav~s_da irlduo") PriAcipis mais gerais que aplica a casos que no cabem em..
nenhuma norma jurdica)> (assim ENNE_ERUS J.7 1
Um exemplo de analogia do Direito surge. v. gr.. quando. de uma srie de preceitos individuais do Cdigo
Civil que impc a obrigao de indemnizar por uma
conduta culposa em face da contraparte contratual. na
fase da contratao(~ 122. 179. 307. 309. 463. 2."
parte. 523. al.I. 524. ai.!. 600 e 663 do Cdigo Civil).
se deriva o principio geral de que logo a simples
iniciao das negociaes fundamenta um dever de
cuidado entre as partes cuja violao induz em responsabilidade por perdas e danos (a chamada responsabilidade por culpa in contrahendo). V-se claramente que
a distino entre atlalogia da lei e analogia do Direito.
assim entendida. no fundo apenas se refere base de

Tce:-

296
induo usada na elaborao do pensamento fundamental, base essa que num caso mais restrita e no outro
mais ampla. Com razo se poderia, pois, dizer que
apenas se trata aqui de uma diferena de grau. A outras
tentativas de definir a distino entre analogia da lei e
analogia do Direito no nos referiremos aqui.
5) H. limites para a analogia. Questionvel , em
todo o caso, a famosa mxima: sngu.Ia.ria non sunt
itendenda, quer dizer, os pCCeits ~x~epcionais no
podem-serestllddoS -=.. rifm mesmo 3traVs da analogia, portanto. Na verdade, vale .afirinr: Se Um~~
posio editada para um detenninado caso excepcional ou para um grupo de tais casos, no pode, evidente, ser analogicamente aplicada a casos nos quais se
no verifique esta Situao excepcional. Quando, por
exemplo, os 844 e 845 do Cdigo Civil reconhecem
excepcionalmente a certos grupos de pessoas imediatamente prejudicadas por actos ilcitos um direito a
indemnizao, conferindo, por exemplo, aos membros
da familia com direito a alimentos e prejudicados pela
morte culposa do chefe de familia, um direito a uma
penso alimentar, estes preceitos no podem ser aplicados em benefcio de outras pessoas indirectamente
prejudicadas. no podem ser aplicados, e. g., em beneficio de pessoas que poderiam ser contempladas com
liberalidades ou beneficncias espontneas por parte do
falecido. Aqui h lugar, pois, para o argumento a
contrario: na falta dos pressupostos particulares, a
consequncia jurdica especfica tem de ser denegada.
Mas, Por outro lado, nos limites do pensamento fundamental do preceito excepcional. bem possvel uma
analogia. Quando, por exemplo, o 247 do Cdigo de

297
Processo Penal pennite que o acusado, com direito em
principio a estar presente no julgamento, seja excep_cionalmente afastado da sala de audincias, porque de
recear que um co-ru ou uma testemunha. ao ser ouvida
na presena daquele acusado no dir a verdade,,
possvel uma aplicao analgica deste preceito singular)) ao caso de uma testemunha, na presena do acusado, ficar psiquicamente incapaz de fazer sequer um
depoimento. O Tribunal do Reich teve de decidir o interessante caso (cfr. RGSt. 73, pp. 355 e ss.) em que
uma testemunha, contra a qual o acusado havia praticado uma tentativa de violao, no julgamento e na
presena do mesmo acusado caa em convulses e
ficava incapaz de depor. Aquele Tribunal fez apropsito a seguinte considerao: O_ pensamerito fundamental do preceito do 247, ai. I, do Cdigo de Processo Penal consiste em que a presena do acusado durante a audincia de uma testemunha no dever constituir qualquer obstculo serena indagao da verdade. O receio de a testemunha, por causa da grave
doena nervosa que o facto do acusado lhe provocou, no
poder fazer qualquer depoimento na presena deste,
deve ser equiparado ao receio de a testemunha no
fazer um epoimento verdico, que a linicajustificao
expressamente (!) prevista pelo 24 7 do Cdigo de
Processo Penal para a medida nele referida.
A mxima singularia non sunt extendenda deve,
portanto, ser manejada com a maior cautela e no diz
propriamente nada de novo em face das consideraes
anteriormente feitas sobre a relao entre a analogia e o
argumento a contrario. Diversamente,, tem de reconhecer-se como limite admissibilidade da analogia a

J
298

proibio desta, por vezes estabelecida" pelo legislador.


O mais clebre caso de aplicao est contido no
princpio de Direito Penal nullum crimen sine lege,
nulla poena sine lege, o qu_al. segundo uma concepo
inteiramente dominante, implica a proibio de fundar a
condenao e a punio por acto ilcito numa lei que
apenas mediatamente seja aplicvel (vide actualmente o
artigo 103, ai. 2, da Constituio). Isto quer dizer que
, por exemplo. inadmissvel punir corno violao de
domicilio as chamadas telefnicas nocturnas feitas com
intuito malicioso, pois o preceito penal do 123 exige
que o perturbador da paz domiciliar se introduz na
habitao. pelo menos questionvel a jurisprudencia
do Tribunal Federal segundo a qual o acido clordrico
diludo uma ((anna>), nos tennos do 223 a do
Cdigo Penal (BGHSt. 1. pp. l e ss.). Corno critrio
decisivo para a determinao dos limites entre uma
interpretao extensiva, ainda permitida, e uma aplicao analgica, que j o no e - determinao essa que.
sendo necessria em cada novo caso. frequentemente
insegura -, temos de novo o sentido literal possv'el<81 De. outros argumentos que, de forma semelhante.
da cilcluso nalgica e a do argl!ffiento a cont~;;io-.
~podem servir para utilizar dadas normas jurdicas com.o_
fim de preencher lacunas, no podemos tratar aqui.
Deixamos, portanto, de lado o argumentum _a m~~'
ad minus, o seu inverso: o argtimentiil" a miriori ad
mjus>~, e outros argumentos semelhantes 91. Agora
vamos voltar-nos para a questo de saber por que modo
se deve proceder ao preenchimento de lacunas auando a
capacidade de expanso>) lgica e telc;:olgic;i._ da lei _ou

299

de uma norma de Direito consuetudinrio no baste


praaeScbil- - e-fundaITientar _ deCIS~PrQ~-rada.
--como exempro irilpfe-sS"ivo coffiearemos por esboar aqui apenas brevemente o problema do erro sobre a
proibio no Direito penal, o qual na verdade desde
1.1.197 5, em virtude de regulamentao legal pela
segunda lei de reforma. do Cdigo Penal ( 17 deste
Cdigo) no representa j uma lacuna)), mas que at
ento. falta de um preceito directamente aplicvel.
constitua um dos mais inseguros objectos de disputa da
dogmtica juridico-penal. Pois o Cdigo Penal de 187 1
declarava na verdade que o autor de uma aco punvel
no podia ser censurado a ttulo de ter cometido
dolosamente o crime, quando desconhecia (p. ex., no
sabia que fazia uma afirmao falsa, ou no lhe passou
pela mente que estava a provocar um incndio) aquelas
circunstncias ou consequncias da sua conduta com as
quais se preenchia a hiptese legal>) de um ilicito
pen'al. Mas j no era respondida a questo de saber
como resolver o problema do dolo do agente quando
este na verdade teve presentes todas as circuntncias da
sua aco ou omisso mas julgou que no violava
qualquer proibio (p. ex., considerava a homosexuaJidade corfio licita em geral). No j. indicado apresentar as diferentes teorias que se formaram para a
colmatao desta melindrosa lacuna>) e descrever
como se comportou a jurisprudencia perante esta questo. Mas certamente continua a interessar como que o
BGHStr., pouco aps ter retomado a sua actividade,
atravs de uma complementao do direito muito
radical (BG HStr. vol. 2, pp. 194 e ss.) fez desaparecer
a debatida questo ainda em aberto at aos ltimos

300
anos. Designadamente; remontou ao principio bsico
intangivel de toda.a punio, que pressupe a culpa)).
Desenvolvendo mais este princpio por meio de uma
anlise da ((essncia da culpa (culpa e ((censurabilidade>>), chegou concluso de que o agente de um delito
s ter procedido com culpa quando tenha tido a
conscincia de praticar um ilcito ou pelo menos tivesse
podido adquirir tal conscincia Se fizesse o esforo
devido - uma soluo to simples como satisfatria j
proposta antes por vrios autores na cincia do Direito
penal e que depois tambem o legislador penal aceitou
com esta formulao ainda mais simples: Se, ao
cometer o facto, falta ao agente o conhecimento de que
pratica um ilcito, age sem culpa, quando no tenha tido
possibilidade de evitar este erro. Se o agente pde evitar
o erro, a pena pode ... ser reduzida ( 17. do Cdigo
Penal). O BGH considerou expressamente como sendo
sua tarefa descobrir e aplicar, pela via heurstica
judicial. aqueles principios jurdicos que asseguram a
actuao do principio da culpa e se conformam
essncia da mesma culpa. Sim, numa passagem (sob
V) aquele Tribunal declara mesmo que, na busca
judicial da regulamentao legal em falta n se trata de
princpios juridicos - anteriores a qualquer norma
legal - que resultam necessariamente da essncia da
culpa)). E, pois, uma espcie de (<direito naturab~ que
assim proclamado.
~~:__ ~~~!_i:_ q~i~ermos co_nfrontar com~este :_x_ernplo,
q~~-~ um ~xemplo ~<histrico no duplo sfntido._acima
definido. um problema de lacuna actual>>, candente, e
~in:~a flo definitivamente resolvido.. s_erve-no_s_ pa_i4 _Q_
_efeito um singular grupo de_9asos do domnio do a!:!-_xilio_

301

a eutansia, hoje to debatid.2.: Como apreciar juridicaffientefiltratJ'.n~t-;;--~dco ~om morfina para aliviar
as dores insuportveis de um paciente j irremediavelmente condenado morte. no caso de existir o perigo
de atravs da alta dose indicada, ser apressada a.
m~ite do paciente? Na medida em que nos mantivermos
apegados lei penal e sua interpretao>> tradicio~al.
temos de reconhecer o seguinte: o encurtamento da vida
conscientemente aceite ou dado de barato (porque
prognosticado como altamente prov3.vel) um acto de
homicdio doloso (voluntario). que em todo o caso pode
ser punido com uma pena mais branda quando possa
estar ligado (<solicita~o expressa e sria do paciente
morto ( 216 ); a qual solicitao de resto talvez no
possa ser vista desde logo no apelo usual: ((senhor
doutor, ajude--me !)) . E tambm e duvidosa a existncia
de um erro invencivel sobre a proibio por parte do
mdico que provoca a morte misericordiosa)). Mas
repetidas \'ezes surgem casos nos quais a primitiva
apreciao prima facie de Direito penal sentida como
insatisfatria, .sim, mesmo como desumana. E por isso
se procuram pontos de vista que permitam, por um
lado. considerar a regulamentao legal como lacunosa e (<carecida de complementao e, por outro
lado. rectific--la de um modo satisfatrio. Como tais
pontos de vista podem referir-se (em pou~aS-P~i.Cl~S[: a~-tOriomia do paciente qU.e est a morrer-1 a yq_,i9
im-Utiilriai da- profisso mdica, que ajutjar_ a~e
com a-s -suas medidas mdicas, mesmo qu~ndo _a -~s15
v~O- tiiadOS-Certs riscos, a (<razo3.vel)) p-nc!i::r~~~ ~~
r~te-~esses (logo' de novo o estadq de necessi~a<!e
Supra-legal!), o afirmar-se da moral (da moral da

303

302
compaixo) perante_ e_~J.g~J}~i.'.! __e~essivamente rjgor;"~~lldan~ --d~s concepes m_un_jvl_den.ci~e
religiosas. a nceSsidade d~_
j~lg;rnento particular
J;;S.criffiinosos por convici)). a_ consid~~
dignidade humana reconhecid3 na ~eLf\1.p_d.-.._m_~t1 e
iffiPofldoqtie~sernpre -q~e-po;sivel. nO--Se- .de-~:ite--Ghomem expq~to a um fim Hrep'ugnan~e.;,._~Jf-~- __ _
Se agora reconsiderarmos e indagarmos em que
medida, para alem da analogia. o argumento a contrario e argumentos semelhantes. possvel trazer
colao mximas e topai da espcie das acabadas
de referir. que se apresente~ como juridicamente
reconhecidas ou pelo menos discutveis (defensveis)). encontramos na legislao (como directivas
gerais). na jurisprudncia e na doutrina. alm das j
mencionadas figuras jurdicas e figuras de pensamento
(essncia da culpa. estado de necessidade supralegal.
instituio) declarados como cri te rios relevantes ou
determinantes ainda os seguintes: os princ1pios gerais
do direito. o espirito da ordem juridica. as valoraes
da camada dirigente. o ~direito justo, o direito natural ou a natu_reza das coisas>~. o meio justo para o
fim justo>>. muitas vezes ainda (nom:eadamente no
circulo dos sequazes da Escola do Direito Livre) a
valorao prpria e criadora do juiz. A prpria
legislao tem-se sentido frequentemente iffij)eJiaaa----
reffietei..Paia eSia ou aquela mxiilla, para c"s(; do
parecim--ento cte lacunas. Para os 1<principios gerais})
remete~ ja o. i-~eilo Provincial Geral da Prssia. na
Introduo. ~49. e o Projecto do Cdigo Civil. S 1.
fazia-0 para o <(espirito da ordem juridica)). O Codex
iuris canonici de 1917 igualmente determina, no cann

ir_fil

-o

20. que. na falta de normas ex: pressa ou analogicamente


aplicaveis. a deciso deve ser retirada '.(a generalibus
iuris principiis cu1n aequitate canonica servatisn. O
artigo 38 do Estatuto do Tribunal Permanente de
Justia Internacional da Haia invoca os ((princpios de
Direito con1.:orde1nente reconhecidos pelos Estados civilizadosn. f\tlas o principio que alcanou uma particular
celebridade foi o do artigo 1 do Cdigo Civil suio,
princpio esse que ja re1nonta a ARISTOTELES (Etica
Nic. V 14): No caso de no ser possivel descobrir na
lei qualquer norma, o juiz deve decidir segundo o
Direito consuetudinrio e. se tambe111 este faltar. segundo a regra que ele. como legislador, estabeleceria,
seguindo a doutrina e jurisprudncia consagradas)).
Temos que nos abster de focar aqui a questo de
saber de onde procedem propria1nente todos estes princ1pios relativos ao preenchitnento de lacunas e em que
relao hierarquica se e-ncontra1n entre si {se. v. gr .. na
falta do Direito consuetudinario e da analogia. se deve
recorrer priineiro as valoraes da camada dirigt:nte e
so depois aos princ1pios gerais do Direito, ou inversa1nente. e ainda se a valorao pessoal do juiz tem u1na
nportncia priinria ou apenas deve constituir u1n
ultimu1n refugium ). Ela uma questo fi!osfico-juridi~
ca por excelncia. Frequentemente fundamenta-se a
competncia do juiz para preencher as lacunas e a
legitimidade deste ou daquele metodo de as coilnatar
num poder especial conferido por lei ou no Direito
consuetudinrio. e especiahnente ainda na posio
lradicional do juiz - o que sem dt.ivida constitui urna
soluo positvista da questo. Ao te1na do nosso livro
apenas pertence o problema de saber quais as ope-

305

304

raes mentais a que as citadas fnnulas nos obrigam.


Mas tambm este problem,a to complexo que temos
que nos contentar com indicaes esquenlticas. Confonne o grau de abstraco dos charndos princpios
. do ordenan1ento juridico)), 1 assim resulta uma diversidade de frmulas. Trata-se de principias dotados de
validade geral, ou deve perisar-se antes em princpios
histrico-concretos, pertencentes a uma ordem jurdica
<<individual ?- 10 J. I;: claro
um preenchimento
------ qlle
\
-- ----~d.e
lacunas segundo os principips juridicos._ggr_is__.g.u
SgUndo o Direito natural te{11 em-vista,_ eq_i. PJi!lleira
ILnha, princpios jurdicos absol~tos, de va!!.~~iihi_-
!~tamen_te _geral, !l p~e1 JJJC_po_s miima .ro:ri<U_s__.gimo
o pfllcipi d pon~era~o e confronto do~ ~~e,!ls~sf_e.Y.e.,:.
res juridicos ou o princpio do <meio justo pa1:a_o_fim
juston, cujo contedo pode ento ser reconduzido s~;
diiVTua:, a prtiCuli-e.S dadOs h!~Qricos. ntrriOas
fmlaS que Se fcferril' o espiriW
ordem juridi~a>>
ou, ainda mais claramente, aquelas que se referem as
~<valoraes da camada dirigente)), remetem de modo
inteiramente imediato para principios apenas historicamente vlidos. Se recordarmos de novo os nossos
exemplos, haveremos de considerar a soluo dada ao
problema do erro sobre a proibio - no obstante a
sua discutibilidade - como uma deciso de \'alidade
geral. ao passo que a soluo do problema da interrupo da gravidez por indicao tica se apresentar antes
como uma deciso condicionada por valoraes historicamente variveis. f.el9. _gu~ -~~~peita agora ao preenc~i_n1e~~?-de. lacunas.. atravs do recufS' _- -~id~
Q~~-~~? ... ~-~t~~I, __dir~rrios _,q_ue Q pensam~n_to_ji.irdico
envereda abertamente neste casi;> por trilhos -filosfi-W""'-'-

,j';

-jurdicos que ns agora no podemos seguir, pois no


podemos of erer--aqqua1qUer gad.O~DTrft~,ntU.._.
rL -Pel contrrio, na medida em que o preenchimento
~daS "iaCunas recorre a valoraes historicamente dadas_,
aplicam-se-lhe aquelas consideraes que no captulo
anterior dedicmos a valorao judicial ((objectiva
(feita com base em valoraes previamente ddas ).
Aqui transparece de novo, em todo o caso, que os
limites entre conceitos normativos e clusulas que
remetem para valoraes determinadas (<,ofensa dos
bons costumes>), e. g.), por um lado, e os princpios do
preenchimento de lacunas, pelo outro, se diluem, pelo
que tambm os limites entre a descoberta do Direito
secundum legem e a descoberta do Direito praeter
legem se nos revelam pouco claros. De especial interesse metodolgico so, porm, as mximas formais do
preenchimento de lacunas, como o princpio do meio
justo para o fim justo. ou o princpio da ponderao e
confronto dos bens e deveres jurdicOs. ou a <dei juridica
fundamentab> estabelecida por SAUER, que fixa como
critrio de orientao a maior utilidade possvel para a
co1nunidade estatal. um proveito maior queo prejuizo>).
Pelo que respeita ao principio do meio justo para o fim
justo, que, por exemplo. Eb. SCHMIDT. na esteira de

certas ideias de STAMMLER e GRAF zu DOHNA,


recomenda como meio de preenchimento de lacunas (e
f-lo precisamente tambm a propsito da interrupo
da gravidez por indicao especial), e evidente que ele
exige, alm de consideraes puramente teleolgicas
sobre a aptido de uma regulamentao juridica para.a
realizao prtica de determinados fins. uma valorao
jurdica, moral ou cultural tanto do prprio fiin como do

306

meio de' que se lana mo para o atingir. O princpio da


ponderao e confronto dos bens e deveres, que j aparece na literatura jurdica do sculo passado, por exemplo no Handbuch des Strafrechts de BINDING, de
1885 (p. 760), foi aceito pelo Tribunal do Reich na sua
j mencionada deciso sobre a interrupo da gravidez
por indicao mdica (RGSt. 61, pp. 242 e ss.) e ai
formulado da seguinte maneira: Em situaes da vida
nas quais urna aco que preenche exteriormente o tipo
legal de uma espcie criminosa o nico meio de
proteger um bem juridicp ou de cumprir um de\:er
imposto ou reconhecido pelo Direito, a questo de
saber se aquela aco e licita, no proibida, ou
ilcita deve ser decidida com base no valor relativo que
o Direito vigente reConhece aos bens juridicos ou deveres em conflito)) (p. 254Y 11 J. patente que esta frmula, alm de consideraes prticas. alm de consideraes tcnicas (qual a gravidade do perigo que ameaa
o bem juridico, em que medida necessrio sacrificar
um bem ou um dever'!), exige tambm genunas .valoraes (qual o bem, qual o dever que mais elevado e
mas importante?). Estas valoraes, por seu turno,
ho-de ento eventualmente apoiar-se de novo em
quaisquer critrios de valor (<objectivos. O Tribunal do
Reich procurou uma ligao com o Direito vigente,
considerando que das molduras penais do Cdigo Penal
se poderia retirar uma qualquer indicao sobre a valorao relativa dos diferentes bens jurdicos. Assim, por
exemplo, como o assassinato (homicdio qualificado) e
o homicdio simples so punidos mais severamente do
que o aborto. isto mostra que a vida duma pessoa
(nascida) tem uma cotao superior da vida do feto. E

307

algo de semelhante se poderia dizer a respeito da 1dei


juridica fundamentab> de SAU ER.
Mas tambem a frmula do Cdigo Civil suio
levanta problemas muito delicados. E1n que medida.
por exemplo, deve o juiz. que se ha-de comportar como
legislador, apoiar-se na sua concepo eminentemente
pessoal duma legislao acertada, e em que medida
deve ele esforar-se por manter u1na ligao com o
legislador histrico? Segundo que princpios actua afinal
o prprio legislador na descoberta do Direito? Recentemente o jurista suio A. MEIER-HA YOZ dedicou ao
artigo l, ai. 2. do Cdigo Civil suio um extenso livro
com o titulo: H Der Richter ais Gesetzgeber)) ( 195 l ).
Para ele remete1nos o leitor. O problema da descoberta
do Direito pelo legislador. o problema da 1netodologia
legislativan. constitui por si um do1n1nio problem<itico
prprio e extenso a que aqui apenas nos podemos referir mas em que no podemos entrar.
Finalmente. pelo que respeita a valoraq p_e_~oa!
do juiZ. considerada por muitos jurista~: 9~~tro e_ '?r~
d Escola de Dreito Livre, como meio do preenchimento de lacunas. depoi.S do que sobre ela dis_s~1nos no
capitulo VI nada mais precisamos de acrescentar aqui.
A questo decisiva ser sempre a de sabe_r ~m ~que
medida <1a valorao pessoal)) entendida como uma
dciSo efe-ctivamente pessoal. subjectiva. e em gue
medida ela e uma deciso que encontra ?POlO em
critrios objectivs. Na duvida procurar-se-a, no preenc1limento de lacunas. uma deciso objectiva.
Permanece ainda por tratar a questo de saber se.
apesar de todas as descritas possibilidades de uma des:.
coberta integradora do Direito. no haver casos nos

308

309

quais no seja possivel uma colmatao das lacunas.

por outras palavras. se. alem das lacunas do Direito


positivo, no haver finalmente lacunas da Ordem
juridica global. Tambm esta questo mais uma
questo filosfico-jundica do que uma questo metodolgica. _A propsito observemos muito breve1ne!lte q!J..e
de facto podem ficar em aberto lacuns insusceptiyeis
de preenchimento, que o dogma da plenitude do
ordenamento juridico)}. tal como_ foi descr_ito__ p_q!
_STAMMLER (entre outros), segundo o qual Pa-ra
cada questo juridica h-de ta1nbm ser sempre P9ssive1-,
encontrar uma resposta. no absolutamente vlid. E
verdade que vale em geral a conhecida proibio
denegao de justia, 'que achou a sua formulao
clssica no artigo 4 do Code Civil francs (Le juge qui
refusera de juger sous pretexte du silence, de l'obscurit
ou de J"insuffisance de la loi pourra tre poursuivi
co1n1ne coupable de dni de justice). Esta proibio
obriga o juiz a dar a toda a questo jurdica uma
resposta. Mas ela no vlida a priori: seria na verdade conceb1vel que o juiz tivesse o poder de. em casos
de lacuna. recusar a resposta. Acresce que nem a propsito de todas as questes juridicas se acha designado
um tribunal para a soluo do conflito. Pensemos to-s
nos litigios de Direito pUblico e nos de Direito internacional. A ampla competncia do nosso Tribunal Federal Constitucional tudo 1nenos uma questo claramente definida. E mesmo quando um tribunal seja chamado
a decidir e seja obrigado a faz-lo, isso no quer dizer
que a sua deciso possa ser suficientemente fundamentada a partir de principias jurdicos. que ela seja.
JX>rtanto, uma deciso de Direito e no urna simples

-aa

deciso arbitrria. Em geral. todavia. um tribunal no


tem competncia nem designado para proferir uma
deciso segundo o arbitrio ou segundo pontos de vista
de oportunidade apenas. O Tribunal Federal. no seu
parecer sobre o problema da igualdade dos sexos.
declarou como incompatvel com a diviso dos poderes
(do Estado) o facto de o juiz, para se desempenhar da
sua tarefa de, em caso de necessidade, descobrir o
Direito mesmo para alm da lei, <(em vez de o indagar
atravs duma simples desimplificao (sei. de um
principio jurdico) o procurar estabelecer atravs de
actos de vontade, segundo pontos de vista de prtica
convenincia)}.
Nestes termos. portanto. no existe uma plenitu_de
(fechaillentj-da ordem jurdica q~~ ~ii_a_i"g.i;a- e
teOrefico-jiirtaicaineiltnece-SSrla. Todavia. sempre
verdade-que - a plenitude da ordem jurfca PJ--S-e"irriahcida como uma ieia {<rcgulativa, conloUrlZ(P]:incipio da razo que. enquanto regra. pOStllla ? .q_uc_ da
nossa parte ... deve acontecer. e no aceita o que no
objecto ... nos apresentado como um d_Qo __ eiTI si
(K.A..NT. "Kritik Der Reinen Vernunft, Transz. Dia!.
Livro 11. 2.a parte. seco 8.~). O que de ns se exige
que. segundo as nossas fras. a todas as questes
juridicas respondamos juridicani.ente. que colmatemos
as lacunas do Direito positivo. na medida do possvel.
atravs de ideias jurdicas.
II

Ao lado do principio da plenitude do ordenamento


jundico cabe situar o principio da unidade do ordena-

110
inento jundio... ~Este principio pode conduzir-nos ao
segundo grupo de questes que nos propomos tratar
neste capilulo: o das questes pertinentes correco
da Direito incorrecto. E verdade que a importncia da
1j nidade da orde1n jundica se estende muito para alm

deste co1nplexo de questes, mas em todo o caso tem


ta1nb1n sobre ele uma profunda incidncia. Com efeito,
u1na das faces do principio da unidade justamente o
postulado da excluso das contradies no seio da
ordem jurdica. As contradies apresentam-se como

erros ou ncorreces.. _se bem que ne1n toda a incorreco precise de ser, irl.Versamenti:.-unra-cOntradico.
Mas comecemos agofa por tratar daquelas incorrec~es
que aparecem sob a fonna de contradies. (Sobre
outras incorreces falaremos adiante, seco Ill).
~~ c~_ntradj_<:,<'1..f!Ln~ Qfg_ef!l juridi_ =--R91.I~Q~.9_e
simpliciOade volta1nos a partir. do Direito _/egislado---s~o de especie diferente. Por u1n .la.do, ~ e.rn" par__alelo
co1n a .classificao das lacunas em primrias e secund.'.irias, pode.mos distinguir tambm entre contradie~
prin:i~r~as ~-- s_ecundarias, cp_nforme a cotr11dio"'Pdia
s_er top_a?a desde _o inicio nu1n coffiplexo de- rf:-gfas
juridicas ou so iais tarde-Velo- ser ai ltroduzTd.-E.~te
ltimo caso e. muito 1nais frequente que o pr-in1eiro. Na
verdade, a hannonia interna de um complexo de normas
posto em vigor uno actu , na maioria dos casos,
objecto de cuidados que so coroados de xito. Ao
contrrio. tcilinente acontece que um legislador, ao
editar novas nonnas, no "se d conta de uma contradio com normas individuais preexistentes no todo
juridico 1nais ainplo e1n que ele insere a nova regulamentao. E, finalmente, aps as subverses e quedas

]li

de regimes poltticos. surgem normalrncnte discrepncias


entre a antiga e a nova situao jundica. Foi o que ns
cxpernentainos profunda1nente na Ale1nanha- nos anos
de 1918. 1933 e 1945. Os tribunais e outras autoridades estaduais tivcra1n de aplicar 1nuito esforo ao
esclarecimento da questo de saber quais os preceitos
do antigo Direito que . poderiam ainda harmonizar-se
com a nova situao juridica. e quais os que no.
Assim. aps 1945. houve frequentemente que verificar
se as regras jundicas que o legislador Hpr-constitu~
cionah> tinha criado ainda seriam co1npativeis co1n a
nova ordem do Estado de .Qireito e com a Constituio
de 1949. Neste caso. dificuldades particulares surgiram
motivadas pelo facto de as contradies entre o antigo e
o novo Direito ne1n setnpre poderem ser apreendidas
com base ein regras juridicas firmemente definidas. mas
apenas resultarem do Hespirito da antiga e da nova
,"+ _
ordcrn.
Isto conduz-nos ja a questo prin~ipal. que a de
saber que estrutura pode ter urna contradio no seio da) ' ~
orde~ jurdica. s:gundo __ ~:._n_;o. ?_lj_dcn~:_ii_s~i:!g!!i.r:_~s.. \ :"'~.\.-,,.
seguintes espcies de contrahes,__cada utna das _quais i
~
t~m o seu_ alcance particular e .o_seu pariicu!ar signifi- l
c_a~o met_odolOgico ---:- Jl tr_atar _?quj_ t_a111bcrp_ caso~por
_.so .- i 1 ~-)~ -

\(J

l) Contradies de tficnica legislativa. Estas


consistenl. n-<i" verdade. numa -flta de~ uniformn:rncte-cta
terminologia adaptada pela lei. Assi1n.--p~r e-x-e.~P1. o
cJic-eit de funcionrio _!lo Direit_9. p_b_l_ico -no
identco ao coflceito de funcionrio em Direito_, penal.
Pode algum ser funcionrio em sentido J.uridico-~;nal
sem que o seja em tennos d~ Direito pblico. De igual

JJ]

1nodo. conceitos coino o de ((coisa. (iposse. (<erro)).


publicidade)), (<negligncia, excepo)>. tm nas
diferentes normas jurdicas diferentes significaes.
Fala-se aqui de uma relatividade dos oncei~Ji iuri~>.~.-rdfm jli\4ic~_ ~ige llma_y~~i~_s~ ~l!!.Qiyi
dU"lizante dos Conces com vista sua adaptaCt-
sentido p'rticular da ~eter~inao do Direito em cpn,.
ereto (GRNHUl_'}. Assim. por exemplo, o conceito
de ((negligncja)) interpretado no Direito penal duma
maneira. diferente. ou seja, dum modo mais conreto do
que no Direito civil, porque a punio exige, na
determinao da culpa. em grau mais elevado do que a
indemnizao equitativa dos . prejuzos. uma considerao de todas as circunstncias concretas. Por isso, um
mdico poder em certas circunstncias. alegar com
xito no processo penal falta de aptido, sendo absolvido da acusao de ofensas corporais por negligncia,
e todavia ser condenado em processo civil a perdas e
danos por ofensas corporais voluntrias, por no ter
correspondido quilo que dele <<as pessoas podiam
legitimamente esperar, por ele - como se exprime o
276 do Cdigo Civil - no ter usado do cuidado
exigido nas relaes da vida_ Como j vimos no
capitulo sobre a <1 Interpretao e compreenso)), os
conceitos recebem o seu conteU.do e alcance do cofltexto em que, ~m ~ada-~~So,- se ins~em:-especiafrlente do
contexto normativo e teleolgic. Desta forma, a Unlvo::
cidde -da J(ngllagem jurdica tem. de subordinar-se
relatividade material. Mas esta relativizao do dogma
da unidade e da coerncia (ausncia de contradies)
da ordem jurdica (GRNHUTJ no afecta propria-

313

mente a substncia do Direito. Diversaniente so sob


este aspecto muito importantes:
2) As contradi6es normativas. Estas consis_tem em ~a-Odula rn-EsiraCto Oti:in-concit j)a.~
recer ao mesmo. tfmpo corno prescrita e_ ~o P.!~Wta,
pb1da e" pfibida. o at...como-prescritaHe..proibi-'
da. ~-Como eXemplo apresentaremos apenas o caso,
~iTIUits vezes referido, em que uma ordem jurdica
prescreve a obedincia incondicional s ordens dum
superior e, ao mesmo tempo, proibe a prtica de certos
actos punveis (matar, privar algum da liberdade, etc.).
Quando um superior ordena o fuzilamento dum prisioneiro de guerra. o subordinado v-se em dadas circuntncias encurralado entre duas nonnas contraditrias:
uma que o obriga a obedecer ao comando sem ripostar
e outra que lhe manda abster-se de matar intencionalmente um ser humano. claro que uma tal cong:;idi-o
normativa tem de ser rerncwraanYi~-~.. -- --.
Tratando agora da elrriiflo de tais contradies
(conflitos), imediatamente verificamos que mui~as contradies normativas so apenas aparentes., E o que
podemos afirmar todas as vezes que. a uma interpretaao correcta das normas que prima facie se contradizem e da sua interrelao, se mostra_,_ logo, que i,una
delas deve ter precedncia sobre a outra. A Jurisprudncia, com o decorrer dos sculos, elaborou a este
propsito uma serie de regras que servem para hannonizar as normas e, portanto, para evitar os conflitos
entre elas. Na base de todas essas regras figura como
postulado;; o princPiO d3 unidad~ e da coerncia
(itUsncia de contradies) da ordem )uridica. As regra~
deste tipo dizem ni.3is Ou ~e-rios o seguinte: a norma


315

314

especial tem p-recedncia sobre a geral (lex spe,E_alis


dC!ogai Tegi ienerali )_. ou:- a- -norina Supeno-r prfere
infenor (lex superif derogat legilnfriori;> ),.~ou .ainda:
a norma poSterior tem pfecednci3~Sbe .MQ[J;a. ;;re_
rir (<~lx postrior ~ei:<Jgat _legi p_riori>~J. -~m todo o
caso, sfS "regras no so uma evidncia lgica. A sua
fundamentao poder mesmo por vezes topar com
dificuldades de ordem terica. o que facilmente se
reconhece a propsito da ltima regra, pois tempos

houve em que se conferia preferncia ao Direito anterior sobre o posterior, porque o Direito antigo era o
bom Dire_ito. Deixemos, porm, de parte a justificao
te_~~.tica des~3:$: regi:!. t.!f~-""!!. ~'IJJ. em. abrt. o.pm,.
b!~ma da~ rela~s int~~~~ -~-~~~ _~-s~ ~es_~!is_'. Assim,
pergunta-se, por exemplo: tambm a norma posterior de
escalo mais baixo prefere norma anterior de escalo
rriais elevado? Vale aqui a regra da /ex supen'or ou a da
/ex posterior? Neste livro apenas podemos pr a
questo, mas no trat-la. A teoria do concurso de
diferentes preceitos legais, Cffi\;iSta--a eltmfna> ds
contradies aparentes no seio OrdemjrTctica, foffia
ui:na parte integi-ante da do_~~tica do Direito. A este
contexto pertence tambm ,o problema, muito versado
nos Liltimos anos, das ~<normas da Constituio inconstitucionais, ainda que to-s parcialmente: na medida
em que se julgue poder distinguir, dentro do complexo
global das regras constitucionais, normas de diferente
fora, fazendo-se ento aplicao das regras da supe-rioridade e da especialidade. Para concluir devemos acentuar que o caso de uma contradio insanvel entre
normas h-d.e ser deveras raro, mas no inteiramente de
excluir. Se. _de en_~re _y_aj"i_as f!Ormas ~ntre si contradit-

aa

rias, no for poss_v~ desta_-_r_l)ma _como a mais forcomo a uflica vlida e decisiva, ento. segundo..a
Pin.io- -domi~~l~ - -que tambm_, Qufllii_ITH:ln~ira
-geral. a opi'nio Cetad--=--.-asn_Qffi.ilS--Q.ue ..entre si se
ontradizem entfam e) ~nfl.itg um'----com.. as oulras e
surge 1:1 c-h.arrial~_fill~_j;le_co!isop,~"-que-deve- ser
cbllnatada segundo os. pri_ncipios_ gt;rai~ l: preenc_hi- _
ffiento de lacunas. E qlli vems CmoSPOstuladS a
C"erncia (ausncide contradies) e da plenitude da
ordem juridica se encontram um com o outro.
3) Contradies vaJorativas. Designo por esta
express...~ ~que.las contadi"es n~ seio da ordem jurdica que resultam de egislador -:-:- e.rnPor_ isso o n~o.
leve a cair directrri.ent~-~~~- Co_ntr~?_i__es ~~rmati:s :-
se no manter fiel a uma valor_ao por e!~ prOpno retI;li~ad~-R~~r~am~s j de novo a alguns ex~~plos. O
losso Cdigo Penal condena naturalmente com maior
severidade o homicidio voluntrio do que a voluntria
exposio duma criana ao perigo de mone atravs do
enjeitamento. Em contradio com isto, porm, pode
com base nas disposies vigentes acontecer, no dominio das relaes entre uma me e o seu filho ilegtimo,
que o <dnfanticidio>}, ou seja, a morte voluntaria da
criana n<;i momento do parto ou logo aps o nascimento (S 217),seja punido menos severamente do que
o enjeitamento feito, sem a inteno de provocar a morte, imediatamente a seguir ao nascimento, desde que a
criana, em razo do dito enjeitamento, venha (sem que
tal haja sido querido) efectivamente a perecer. Na verdade, a punio fundamental e a mesma: priso maior
no inferior a trs anos (~217, aLl, 221, al.3).
Todavia, em relao ao infanticdio, e diferentetnente
()>,

!'
316

do que acontece com o enjeitamento que resulta em


morte da criana e;spost:a-;--podem ser tomadas em
considerao circ~lls-tncias atenuantes. o que pode ter
como consequncia uma reduo da pena at seis meses
de priso simples (:'217, al.2). Que existe aqui uma
contradio, tambm o reconheceu o Tribunal do Reich
(RGSt. 68. pg. 410J 1 ~). Como contradio valorativa
podemos considerar ainda o facto de (do ponto de vista
do prpriq legislador), nos delitos mais graves de
ofensas corporais e de privao da liberdade (ver as
penas cominadas pelos !i 223 e 239 do Cdigo Penal j,
a tentativa no ser punivel, ao passo que j o no delito
menos grave do dano patrimonial ( 303 ).
A respeito destes casos podemos di_zer_ ~ue _o

legis1d~~e-pe emCfllltO-~c;m ass-uaspropri;~;J_

raes. e que, portanto, a contl-adio ;1rativa uma


COniraafO -iittanenie. Distas hipt"ses haveIDOs-aeter
o cuidado de distinguir aquelas outras em que as valoraes do legislador se no harmonizam com as nossas
prprias valoraes. com valoraes nossas que so
COITIO que trazidas de fora~ Opostas <i Jei - a hiptese,
por exemplo, de ns considerarmos as penas cominadas
contra as ofensas a honra como inadequadamente
reduzidas em confronto com as penas cominadas contra
as ofensas propriedade e ao patrimnio. Como togo de
inicio observmos, neste lugar apenas nos ocupamos
das contradies valorativas imanentes.
Quais as exigncias que estas fazem a tcnica de
aplicao do Direito'.' Diferentemente _das verdadei_ras
contradies normativas~ ci' d-e forma -a1gUITiP9d~m~;
deixar subsistir. as contradies valoitiv~S-tm __ em
geral que ser aceitas. Assim, o Tribunal do Reich, na
-

- -

-,,__-~~-

--,----

~%-

JJ?

deciso citada (RGStr. 68. pg. 410). di;_d'!f~ Esta


ccifrdio, que resulta da lei, no pode ser removida
pela jurisprudncia>). E. de igual modo, tambm a
contradio no tratamento da tentativa nos casos de
ofensa corporal e de dano patrimonial no pode ser
afastada pelo juiz1 151 _ Todavia,_ cada _contradio yalorativa imanente deve cOStiuir uffieStirn!!l..""-qU_ecl'erifia.~_;~~s ~~idactoSa~.te- ;~ -~-l~""'"n~~.~~der .,~J .ilirni~a itraVs da ~~e nica _da !n_temi:et!!.q~
4) Contradi_~l_Qg{c~stas .. so IDJIS-.-@f~.

Elas aparecem s_empr_e que a __ rel~~~_de -~eio_ .~!!1


e~tre as normas se no verifica~mas deyerii ygriftar-;-_e ...
b legislador visa com determinadas normas determinado fim; mas atravs doutras normas rejeita aquelas
medidas que se apresen'tam como aS nicas capazes de
servirem de meio para se alcanar tal fim_ Talvez se
possa localizar tambm aqui o caso em que o legislador
prev determinadas medidas, mas depois adia a promulgao de novas normas. necessrias para que lhes
seja dada execuo. Um exemplo desta ltima espcie
oferece-no-lo o ~ 28b do Codigo Penal de 1871, que d
a autoridade encarregada da execuo das penas a
possibilidade de permitir ao condenado a amortizao
de uma pena pecuniria atravs da prestao de trabalho livre, mas que nunca foi complementado atravs
duma regulamentao mais precisa. conforme se
previa na ai. 2. Em todo o caso, em vez de falar aqui de
uma contradi~i'O-~jJdemos ralt-ailteS dtr- fCila
juridica insusceptvel de preenchimento. -Ma_s na atitude
glob3.1 do legislador no deixa de ver~~~ili~~_m.a:._~ct
Coitracti teleolgi~~ As __ coittradies teleolgicas
l=!"O~~~t ein ceriOs.CasOs, cOnverler~se !fi. Cntf:ct!ef

318

normativas. e ento_havero de ser tratadas corno tais.

l'';rS o~tros casos. porem. -tero de se~ s~~rtadas,'"11

como as contradies valorativas. Sobre o nosso exemplo do S 28b do Cdigo Penal convem-se unanime1nente em que esta disposio no tem qualquer eficcia
enquanto faltar--a---tal- regulamentao mais precisa.
5 ~ __ o11iradi6es de pr:i~.EiEJ~1 ~rii_ J;.!a,s. ~<!9. Jr~
quentes e. dentro de certa medida, inevitveis. Por
cntfadlcs en"tr_._P~inr_:ip~os _e~~e.rido_ ~~i~~!;;.--~deJftf.~
rilonias que surgem numa ordem jl!ridica pelo faf~O 9~,
na constituio desta. tomarem parte diferentes ideias
fundamentais encre as q0:ais se pod_ e~St~e~Ce_f~~
conflito.
Tornemos de novo um exemp!o simples do Direito
penal. Por um lado, domina hoje a tendncia para fazer
actuar o principio da culpa em toda a sua possvel
pureza - para decidir. portanto, a questo do Se e do
Como da punio conforma a vontade criminosa ou a
negligncia censurvel. Por outro lado, porm. o nosso
Direito penal no pode ainda afastar-se inteiramente do
pensamento de velha tradio segundo o qual o resultado exterior do facto criminoso h-de ter incidncia
sobre a punio. E assim acontece que, com violao
do principio da culpa, uma culpa igual tratada diferentemente pelo Direito penal em razo da desigualdade
do resultado: a tentativa de um acto punvel pode ser
punida com menos severidade que o delito consumado
(823. ai. 2, do Cdigo Penal) e uma leviandade (incria) criminosa de bradar os cus passa frequentemente impune. porque <~uma vez mais as coisas correram
bem e ningum foi lesado.
Se aqui se trata duma contradio que at certo

319

ponto nos parece _suport<iveL se se trata em certa


medida de u1n ~o;:;;pr~r~iss; ~1;Pr~e-nsivlentr~dife~
rentes ideias fundarentais. ja:- tCm -.uni:pe"So mats_iO:C1Tiodo aquelas conlradies e~trc princ-1pios q~e --resuliain -do t'Clo e ordf1n-]'uildi_a :g10PaLS'onsi~tr .. n.arTiaioria dos casos, em ~i_fer~ntes ca1'J!_a~s__gu~- s.:_ v~o
-sobrepondo no decurso da evoluo histOrica__o Diret
e nas quais vo encontrafld Str;titicao .princ-ipios .
diferentes. O espirita da Jeiisla<l es-ta si.i]:it a rarisformaes ora graduais. ora abruptas e revolucionrias.
Mas a lei enfonnada pelo antigo esp1rito permanece
com bastante frequncia em vigor ao lado da lei nova.
Desta forma. no Direito alemo das Ultirnas dcadas, os
principias do Estado de Oireilo libera! e _os~do. Estd
totalitrio no so se trn substituido_uns aos- outros
como ainda t1n entrado e1n conflito entr~si. No Direjto
economico. o Direito da livre co1npe.tio s gradualmente e e1n luta con1 uma economia juridico-estadual1nente dirigida veio de novo ao de cima. _. cad3. PriSso
topamos com preceitos do passado que, nos quadros da
nossa actual ordem jurdica. nos aparece1n como contrarios aos princ1pios. como corpos estranhos. E
assim surgem contradies da espcie que j acirna
ficmos a conhecer como contradies secundrias ..
Se agora subirmos mais u1n degrau. podcre1nos
dizer: Por toda a parte se faze1n notar na ordem jurdica
atritos entre os prlncipios supre1nos de todo e qualquer
Direito. designadamente os principies da justia, da
oportunidade prtica e da segurana jurdica. Nenhum
destes principios pode ser actuado na_ sq_? puZa:_~.
cte1cs ha-de. em certos c~Sos_ .__ ser _sa_rificado _to_taL ou.
parcialmente a outro. ~~~i~~ .P?~ ~x~mplo. a justia

320
exige un1a _g~~d_c <1co~~retizaoH._ q_u~~-.9izer. uma
ColSTdefodas circunstncias individuais d~-P-~~~.Sla e

da situao.'~ -seguran juridica. pelo conuario. exige


'.mii grande abstraco destas circunstncias. tal como.
designadamente, precisos limites de idade. prazos determinados. tarifas exactas. Pode parecer injusto>1 que
aquele que pratica actos indecorosos em relao a uma
jovem precoce de treze anos seja punido severamente.
quando outro que faz o mesmo relativamente a uma
jovem de catorze anos ainda imatura fica impune
(~ 176, n. 0 3 do Cdigo Penal). Mas a segurana
jurdica leva aqui o legislador a estabelecer um limite
rigoroso de idade. Quem semeia normas no pode
colher justia (M. E. MAYER).
~ Mas, na (~~?n~--~~_9 ~e~is!va_~ entre~~justi~e a
segurana (RADBRUCH). no se exprime apenas_ o
dissra entre jUstia - "clareia do Direito, mS-tffibm
a -peridncia entre justia e pretelso -' Vlidade -d
Direito positivo. ((A segurana juridica exige a aplica- o do Direito positivo. mesmo quando este injusto.
a justia exige. em certas circunstncias. que nos afastemos do Direito positivo: Onde a injustia do Direito
positivo atinge urn grau tal que, em face dela, a segurana jurdica. garantida pelo 1nesmo Direito positivo.
deixa mesmo de ter relevncia - num caso destes o
Direito positivo injusto tem de ceder o passo justia.
Mas nestas formulaes vai implicito um complexo de
questes que transcende o problema das passiveis
contradies. Referimo-nos s relaes do Direito posi-.
tiva com o Direito suprapositivo. possibilidade da
correco do primeiro atravs do segundo. A justia e o mesmo se poderia dizer para a convenincia prtica

321

(Zweckmdssigkeit) - no so um pnnc1p10 iinanente


mas tambm um principio transcendente do Dire~to.
Quer isto dizt'.!:_: _ns ent~n_<temo_~ o pir~it~. no apen~~
omo expresso do esforo efecqya1nen_t_s_~ei!z p~o
tegfSlador para realizar a juStia, p-ara --~~P~-~s.
perg"ui-itafrnos ~e o pi_-:p_rio ~g_i~lad2r ~ 1:!!gC!_~"""pa~ia~
~lte-este princiPio -por amor doutros. mas~ -~i_n_da ~~-~
s-entido de que a justia ela mesma e .a <iideifl do,
Direiton pela qu~I _!!?_s __!f cada p_~~~_b_ave.1n_os_de
apreciar se o Direito po_sitivo ou_ no, digno _Q_e
\;ai idade.
' .. A~tes de entrarmos nesta nova problemtica da
correco do Direito positivo atravs do suprapositivo,
temos ainda de nos perguntar, com referncia s contradies entre principios imanentes, qual a relevncia
que lhes h-de ser atribuida. Como que havemos de
proceder sempre que normas e institutos juridicos se
apresentem como intrinsecamente contraditrios. porque ocultam dentro de si o conflito de princpios
jurdicos heterogneos"? No passivei uma resposta
unitria a esta questo. Em parte. as contradies entre
princpios apresentam-se Como"-contrades valorativs
de escalo superior que tero de ser suportadas, tal
como as outras contradies valorativas. ,.\ssim acontece, por exemplo, com o conflito entre o Direito penal da
CUlPa e o Direito penal do reS-Uitado; Outras contradi;eS, Poieffi. so de tal natureza que temos de nos
esforar pela sua remoQ. Is_to vale designadament~
para as contradies de princpios entre o Direito an!-_igo
e o Direito novo, surgidas_ aps as _rf'.vol!_.les: Nos
primero.s ns depo.is do assalto n poder pelo Nacional-Socialismo, foi vivamente discutido o problema

313

122

de saber em que medida estava ainda em vigor o Direito


do Estado de \\leimar. basicamente contraditrio co1n
os novos princ1pios. Fizeram-se ento especiosas exigencias metodolgicas com vista a arredar o Direito ate
ento vigente. Apos__ ?~Q:Q..C_at_:Li:!__d_e 1945. no @e
deixar de surgir
questo anloga - de sinal inverso. Cla-io. - quaf a de-sabef se iTIUitaS gS]urid~as
do ((Terceiro ReichH. contrrias ao renovado pensamento jurdico humanitrio e prprio do Estado .. de
Direito, teriam deixado de v_igorar mesmo sem urrl .etc
esP:ecial -de revogao~ Esta quest-fi -esiUd~m
profundidade. por exemplo, no trabalho de WENGLER ja acima citado. sob a perspectiva metodolgica
do Direito comparado. Mostrou este autor como, duma
maneira inteiramente geral. as ordens jurdicas se vem
a cada passo obrigadas a assimilar, a transformar e em
parte a eliminar mesmo. ainda que no exista norma
expressa, materiais jurdicos estranhos ou tornados
estranhos. Isto vale no so nas relaes ent_re o Direito
antigo e o ffiderno mas~tfnbem no ~<~on~~;Jo_jn~er
-regionah>. quando <(um ordenamento- jurdico. que
comea por vigorar num determjnad,9 pais. declarado
em bloco como aplicvel noutro pais ou regio)}, como
foi, por exemplo, o cso nas relaes entre as m~trpo
les europeias e as colnias. ou entre a Inglaterra_ e os
Estados Unidos da Amrica. ou entre a Alem;nh~- ~..as
regies por ela anexadas durante o Nacional-Socialismo. Limitando-nos. contudo. s relaes entre o
Direito antigo e o Direito novo sob o aspecto das
nossas (<contradies entre princtpios)>, diremos que
WENGLER mostrou como, em toda a parte do mundo.
as modificaes das circunstncias de facto. das con-

uma

cepes politicas, culturais e morais. e sobretudo ainda


da restante legislao (<pela qual a regra juridica em
questo corno que se encontra rodeadan. conduzem,
sem a interveno de uma especial !ex posterior,
rejeio do Direito contrrio aos princpios. isto . em
contradio com os novos princpios. O espirto da
nova legislao exorcizar o Direito antigo. formal,
que ainda se encontra em vigor. Nestes termos impe-se, desde 1945, considerar os limites aplicao de
leis nacional-socialistas como extrinsecao de uma
clusula geral que e prOpria de quase todas as ordens
jurdicas civilizadas e que autoriza o juiz a adaptar o
Direito que lhe e dado s circunstncias espacial ou
temporalmente modificadas)). De novo nos temos de
abster aqui de entrar em pormenores. WENGLER. em
l949, considera utilizvel uma frmula deste tipo:
((certas ideias politico-jurdicas fundamentais pelas
quais o legislador hoje presumivelmente se dei.xaria e1n
absoluto conduzir se houvesse de regular a questo. se
houvesse de fornecer o criterio de valorao da Jgislao nacional-socialista. ((Aquilo que no for conciliavel com estes pensamentos ou ideias fundamentais no
ter aplicao. Uma forma menos ampla de adaptaQ
do antigo Direito "nOv- situao jurdica global_ se~~~~
j acima (pg. 147) re"f:rida inte..Petao c_onforme
Constituio)), na medida em que esta interpreta~? s~
refira a Direito pr-constitucional)) e no so o 11interprete em sentido estrito como tambm o Cornpfef;.iente ou desenvolva>} com vista a hannoniza-lo. quanto
ao seu contetldo, co~- os Prin~IPios da Consti~uj?o _
agora vigente e com os principias das novas leis_._
, iriterpretando estas de cOnf6rmldd_e-_c01n aGuC1il 11~

324

Seja-nos permitido ainda pelo menos chamar a


ateno para o alcance dum tipo de contradies entre
princpios. J nos referimos brevemente ao problema
das nonnas da Constituio inconstitucionais)). Trata-se dum problema com vrias faces. A contradio
intrinseca do Direito constitucional, com a qual j conta
a formulao do problema, pode em todo o caso ser
uma contradio nos princpios. P9:-4~ a_s ~re_gr_asa
Constituio, que so emanao de _ideias Jundamenfiis, entrr em oriflitQ no s com .regras con.sti_tucionis escritas (caso em que, a maioria das vez~_s, s~Qt_
dUvida, nos podeinos socorrer das mximas da lex SZJPeri6? e da IeX specialis ), mas tambm com. ev;ntuais
princpios gerais, porventura no escritos, da me.~m~
Constituio. Na su3 extensa e importante deciso de
18-12-1953, o Tribunal Constitucional Federal teve de
verificar a questo de saber se o artigo 117, ai. 1, da
Constituio compatvel com os princpios da segurana jurdica e da diviso dos poderes. Neste artigo
l l 7, ai. l, detennina-se que o Direito contrrio ao
princpio da igualdade jurdica entre homem e mulher
{artigo 3, ai. 2, da Constituio) deixaria de vigorar a
partir de 31-3-1953. Enquanto. pois, o legislador ainda
no tivesse regulado as matrias jurdicas (designadamente o direito da familia do Cdigo Civil) afectadas
pelo princpio da igualdade~ o que s aconteceu em
1957 com a Lei da igualdade de direitos, o artigo 117
obrigava o juiz a preencher as lacunas que surgissem.
Mas precisamente isto pareceu ao Tribunal Superior de
Frankfurt am Main, que submeteu ao Tribunal Constitucional Federal a deciso do problema, estar em
contradio com os princpios da segurana juridica .e

325

da diviso dos poderes. Ora estes tiltirnos principias


so. de facto, como o reconhece aquele Tribunal
Constitucional, principias pertinentes s i(decises bsicas tomadas pela Constituio>}; em especial o principio
da diviso dos poderes <iUffi prin.cipio orgnico da
Constituio que faz o lugar duma viga-mestra>). Se o
preenchimento pelo jui?, (em vez do tardo legislador)
das lacunas provocadas pelo artigo l l 7 da Constituio
entrava em conflito, (<numa medida j de todo insuportvel>>, com a segurana jurdica e a diviso dos poderes, ento aquele artigo haveria de ser considerado
como inconstitucional. .. Com isto reconhecia-se a possibilidade de a execuo prtica do principio da igualdade de direitos, que no este principio como tal, entrar
ein conflito com princpios constitucionais, o que haveria de conduzir ineficcia de Direito constitucional
formalmente vlido (artigo 117, ai. !, da Lei Fundamental). E assin1 se ps em discusso a possvel
ineficcia do Direito por motivo de ofensa aos princpios supremos da mesma ordem jurdica. Mais no nos
interessa agora. Que o Tribunal Constitucional Federal
tenha decidido a questo concreta da ineficacia do
artigo 117 da Constituio no sentido de que os
princpios da segurana juridica e da diviso dos poderes no se achavam lesados em medida tal que o referido artigo 117 houvesse de ser considerado como
ineficaz. isso para ns de importncia secundria.
Tambm no vam(),s referir-nos ~. E_Uj_s~.e'Il__j)f_gfuJJQi..:
d'il"~~stlftida pela dCiS P,;r ~!a ter reconhecido a
Possivel nulidade de normas d3. Constituio coTit~~:i.~s.
-aos principiOs fundamentais. Basta-nos .haver chamado
~:ateri_.:l.o...para._as consequncias possiyeis _das _contra:~ies entre princpios._

.~

326

327

Ili
Ao referir-se aos diferentes grupos de casos de
normas da Constituio inconstitucionais, BACHOF
entre outros, distinguiu entre violaes daqueles principias constitucflis--Ciue tin- uffi C"3.fCtrffie7aJ;7rte
Positivo (como e o CaSo, Seni dVid~-df;fnCpl~a
diviso dos -poderes, ou o da garantia do recurso s
vias judiciais)), expresso no artigo 19, ai. 4, da Constituio), e daqueles princpios constitucionais que em si
pertenceITTa-l:Jireit- <<5Pr1egal>~_.--a _-Um ~pei" de Direito na.turi")) {cOmo prventur o- princiPio da
iiu.ldade dos indviduos perante a lei)_ Relativamente
ao Direito ~P!~t::g!I>~~. E~e- ~E_tinguir~~Jlo,
C:rlfi-ffie -ere se enCOntr_a ~<QOSitivado na_ c~Q!! __c;.ou~tj;
tuCional (como acontece CO!ll_O princ(piQ 4a_ig~aldade
aCabado de referir, expresso no artigo 3 da Constituio) ou no {o que no presente momento -se~ pOde
afifmat a Tespeito do principio, pos_:sivelmente -~-!>iJei
to natural, que diz <<no dever verificar-se punio sem
culpa)>)_ E de secundria importncia a qesto de
saber se ao menos no se poder integrar o Direito
supralegal no positivado na Constituio no escrita>). Com efeito, em qualquer dos casos nos encontramos Pi:rante um problema novo, que traiiscCne o
problema das nonnas da Constituio "inconstitucionais)). quando efectivamente se re_conhe_a q~eie G.lle.
aplica o-I>ireit, ,.e especi<i"illiente.
jlliz, Podei""t~
dCciarar invlida, ou ento corrigir, ciualqu~r ~~ta!~~
positiva no caso de ela_ estar em contradio com o
Direito supralegal. At aqui tratmos do conflito do
Direito positivo consigo prprio. As contradies a que

na seco II dedicmos a nossa ateno eram contradies imanentes da ordem jurdica. S ocasionalmente
top:imos j com co'!!r_!diQ_~s_qy_e_<;l_g9;hiVfeniQi.dC'
dsig,"n<if adeq_uadaffiente como transcend_en~: :_QlltralOes-d birefio POO'itivm;~t;dado ""c~_p~LnciPigs
ia Verdade-. poctem_~ir fir~CtrzeS "ritrios-para a
rnde-13o e apreciao do Direito pQsitivo. mas. qqe
em si so transcendentes" ao ffieSmo .Direito __ pqsitiv9:
tais os princpios supremos da justia, do bem comum,
d razo de Estado, da segurana jUti<fic. dO bl(elto
naturl, do Direito juSt>;, da m~ralid~cte~> ; d~
onscincia - ou com~ ciuer que se ch~em _-- De.
certo que abandonariamoS as finalidades que neste livro
nos propusemos se tambm incluissemos nas nossas
reflexes as questes relativas s relaes entre o
Direito positivo e a justia. entre o Direito e a razo de
Estado. entre o Direito e a tica ou entre o Direito e a
consciencia. No quadro das nossas consideraes apenas podemos'. referli--os '"a.Spictos qe-felVrij_ ~ l~z~ da
teoria da aplicao do Direito. Sob este rigulo de viso. de novo havemos de
partir do principio da vinculao do julgador lei.
Assentemos no pressuposto de que a interpretao ou
qualquer outra utilizao metodologicame-!t.deqtiada
da 1ei nos oferece uma determiri_ada soluo para uma
questo juridica corno sendo a nica aceitvel em face
da !ex lata. Pe---se agora a questo de saber s~. co~tu
do, aquele que chamado a aplicar o Direito (breviter:
o julgador) pode ou deve arredar esta soluo, que.
(naquele sentido) a li.nica aceitvel, por ela lhe aparecer
como injusta luz dum ponto de vista superior. Pode ou
h-de o juiz, em casos especiais.julgar contra legem).~ 161 .

que.

328

Seja-me permitido referir-me uma vez mais a uma


experincia pessoal. Nos meus tempos de Referendar
(juiz tirocinante) vi um dia diante da barra do tribunal
criminal um muito respeit<ivel proprietrio duma pastelaria que ai estava por ter violado o preceito do descanso dominical. Tentou ele justificar esta contraveno
provando de modo fidedigno que s deste jeito poderia
evitar ,prejuzos econmicos muito .serias. pois que o
consumo dominical no seu caf dependia inteiramente
do tempo. Se o tempo ao domingo fosse mau, teria de
contar com urna grande afluncia de clientes: se, pelo
contrrio, fosse bom, as pessoas dirigir-se-iam ern

chusma para o bosque ou para o campo e a mercadoria


estragar-se-lhe-ia. Tinha pois de, muitas vezes, ltima
hora, mesmo no domingo, fabricar a dita mercadoria
para suprir um eventual aumento de procura_ Com esta
defesa no logrou o seu propsito. Teve de ser condenado numa pena. em virtude dos preceitos legais de
ento. Direito h-de permanecer o Direito)), mesmo
quando S iTIOstre des-ajustado ao" caso Concreto. O"juiz
no pode pretender corrigir o legislador. Ele est vincUlado le-{. Mesmo um conceito como o de estado de
feeSSidde supralegal)) (ver supra) apenas poderia
servir para o preenchimento de lacunas, mas no-Para
corrigir a lei. o que tambm parece tansparecer no
nosso exemplo banal do pasteleiro. Mas ser que o
pomposo princpio ,<fiat iustitia pereat rnundus}} valer
ainda quando uma lei no s tem certas consequncias
indesejveis ou inconvenientes mas tambm pe directamente em perigo o bem comum, ou viola os princpios
supremos da justia, ou ofende o <(Direito naturah} ou a
<dei moral'? Mesmo num tempo em que ainda domina-

329

va em geral o esprito do positivismo legalista. quando


ainda no haviam sido feitas aquelas experincias com
que entretanto os Estados totalitrios nos mimosearam,
mesmo ento julgou-se .ser' necessrio traar limites
vinculao do juiz ~ei no caso de esta ser injusta>)
(digamos assim, para falar em termos gerais e abreviadamente)- Se deixannos completamente de parte o
acordo unniffie.-dOS'depts d~eoria d Direito LiVre
que. de-GuaiqUer modo. eSCfljU3in -tt33V1Ilu-j~9.
eSl-iiVi.:rl.te do juiz lei. veremos qu-;;tambem -certos
utores muito moderados consideram -dfenSve"I, e!Jj .
casos excepcionais. julgar ntra legem.
Em parte trata-se R:, err todo o caso, de correces,, tais que ainda podem ser arrastadas para a rbita
das teorias da interpretao e do preenchimento de
lacunas. Ora de tais correces da lei, incuas, se bem
que porventura praticamente importantes, no vamos
ocupar-nos mais aqui. Por isso, deixamos agora de
parte tambm a rectificao dos chamados lapsos de
redaco, nos quais afinal se trata apenas de fazer
prevalecer a verdadeira vontade da lei em face duma
expresso legal que por engano saiu errada, actividade
esta que cabe qualificar ainda como interpretao.
Agora partimos do pressuposto de que o sentido da lei
determinado com toda a correco metodolOgica ele
mesmo chocante, de que, portanto. percorremos j
todas as fases da indagao do sentido da lei incluindo as fases da interpretao restritiva ou extensiva, da detenninao valorativa-de uma lacuna e do seu
preenchimento atravs da analogia ou a partir do
esprito da ordem juridica concreta -, mas que, ento,
e precisamente ento, achamos o resultado insatisfat-

331

330

rio. H Uma deciso muito interessante do Tribunal


Federal em matria cvel, de I0-12-1951 (BGHZiv. 4
pp. 153 e ss. ~ NJW 1952, 6/337 e ss.), que infelizmente no clara sobre o ponto de saber em que
medida se trata ainda duma indagao do sentido da lei
e em que medida se trata j duma correco da mesma
lei, quando ai se afirma: Em oposio ao teor literal
em si claro e unvoco (!) do ~ 400 do Cdigo Civil, e
observando todas as precaues que uma tal restrio
duma nonna proibitiva - restrio essa modificadora
(!) da norma, mas sem por isso deixar de ser fiel aos
seus fins (!) - que uma tal restrio, dizamos, exige,
esta possibilidade (sei. a possibilidade da cesso dos
direitos a uma penso por acidente, em geral no
cedveis, a certas pessoas) de afirmar, pois que de
outro modo o fim prosseguido pela lei. .. se converteria
no seu contrario. O que __9~~q~~l!_telos!!!!~~ se
afirma? Lima verdadeir rectificao do sentido da.-lei
~iie@";;;.=.u@f! jflirP.tit~(;~ t"le9k~gicaffie~te restritiva? A favor desta ltima soluo fa-f uffiutra
PfoPosio -d Ju1gd0. ~eil!PdO a qual a_ re~JlS_~- da
'pssiilidade .de cesso de afaStar c~mo sendo uma
"<<irlt"fPfet'o- liteal -contrri. ao senlid e- ao fi~ do
__ 400:JE:ve~ili@lCQ~e-fivor d prim~i~ ~~l~
~acto de na deciso se faii-'e-xp;es-Snleiite-&urn
ao-ue--ct>mprenj.ento_~_aQ Di:~ne-tao ~m
ido, S nest hpte;e -a deci;~--s~;-~nquadraria no
contexto das nossas actuais consideraes. Vamos ern
to~~_? ~~~~ ~PQ_~ g_u~_,_pelo menos no s~~.L~sWt__q~ ela
..POde ser concebida cofil-uffi deSVfrJ-do sentido da lei,
poiS Gu;-; P~ssa Po-rCimad~"' ~la:;-o ~tid~ -das
_palavras -e ~de fntrpret.Q>; eiii oiitr3dia- 6m o
. -----..------.---- ------ -

---

--

te.QL literal claro e univQ.~pena_Lg_l2!!9e falar a


;rosito de (;ps~; d; redaco. Os limites entre -a
apliC3"o-a lei -e -- correC30 l!Cf._S-~~- __S.sp
ohcrfu- certariferite t- ns'iiuros cO_ffiO mu.itas outras
li~has di~isriaS" ~e-p~; ~~e_i-rnet_odolgic,~s precisaIliSde tr-aar. CustO -ser possvel modificar algo
ilSt ponto. PreSsupomos, portanto, que a indagao do sentido
atraves da interpretao, etc., nos conduz a um resultado que ns, por razes <<transcendentes>), temos de
repudiar, que ns consideramos como inconveniente, ou
injusto, ou contrrio ao Direito natural, ou contrrio
moral, e isto numa tal medida que nos no podemos dar
por satisfeitos com ele. Dissemo~_j_gue at~_autor.es).
moderados. qu__ __y_b-:~r~_Ql_ nunLper-iodo .e-m-que-.ainda_se
aChv-fi~~emente estabelecida a ideia do EstaQ.o,:de_.;_
4

!i.

-}~-i~? Jut~a:an:i.:d~yer 'e.rgi_ ,tfl~~j~tri9~;_ll_y_in-

culao do JUIZ a let. ~ntre estes ((autores moderados))


~emos contar, por exemplo, HANS REICHEL e
ERNST BELING. O primeiro, j em 1915, no seu
conhecido livro Gesetz und Richterspruch)). estabelecia o seguinte principio: <10 juiz obrigado, por fora
do seu cargo, a afastar-se conscientemente de uma disposio legal quando essa disposio de tal modo
contraria o sentimento Ctico da generalidade das pessoas que, pela sua observncia, a autoridade do Direito
e da Lei correria um perigo mais grave do que atravs
da sua inobservncia11; BELING declara. em 1931: <!..O_
pader-outor:gado para ri~r Dir_eito que. legislador.
det_m _em suas mos ... no urn_pod_~ ill:-l_rarrlei-li
i!Vnitado. O povo presume certas valoraes cpm_o to
~1_1_~amentais que o legislador. .. no se acha autorizado

'I

332

l~~i

l,1.
1

a lix~u i1onnas que \'o contr'.l elas. AlJUI. ponan11). L'

f'iXJ"do UnilliTtc ao dever de obcdiCncia a lei ctn

nlHnc

de valoraes funda1ncntais do1nina11tcs no s~io Ja


populao. Mas isto ha-dc ta1nb1n. e\'idcntcrncntc.
rellectir-sc sobre a aplicao judicial do Direito. Que a
magistratura estava fundamcntal1nente disposta a Cif
ls"ts tennos. demonstrou-o a alannantc resoluo de
-2.:.!:J.2._24 dQ.Qns~lho de presidn_c~Ass9ciao d..os
.CQ__11s_elheiros do TribuOiaOR.Cich, a pn?P~i~Q__da

..9.!!.~il:y;i_lqijzac;o das hipiSe;;.;-;onscquncia da inflao_en_t~ ~i;'te. Estiife5-01Uoprevet;i


-"'i~;d~ conira-;p;::;;Dllilgao duma lei ofensiva da

.............. bqa-fe e que poderia ser declarada nula pelos tribunais.


~Os actos de legislao dos Estados totalitarios.
profudamente penurbanles para todo o jurista por
Jst'!r~!!.1~_!!1 ~ntradio ~n _as tradiciQR&is. conc_~es
du Direito, da-J"SiS-ti-~ ~&lnQC!J.:....~ielfilP_~~ l_9D.lar
pfticularn~1le prem~rne _,.2_ qugt.<12.. ~a-Yl!!eulao do
Juiz as leis injustas. Naturalmente que o prpri-legisladOfllaCnal-SOcialista no consentia que o juiz lhe
lanasse em rosto a censura de que as suas leis eram
injustas e imorais. Censuras deste gnero tolerava-as e
aprovava-as ele 1nas apenas em relao a leis que no
havia promulgado e que ainda constituam um estorvo
no seu c::uninho. Relativamen_te __s_su.a~pr012.r.las leis~ ele
afroux:ou a vinl}1"O ~(j_$ri-bunais e da~ -i!J1.(Lctadcs
admini~trativas. ma~. t():-S __ eng~a!1t0- esperaya que
.c:stes .se .no prgp_upassem coin_ 1niudezas juridicas e
fizessem vingar se.m ~sc~tlPU10s-;srend"rils 'fundamenta:is11Y1. Mas se um sistema totalitrio-cai--pr frra.
como aconteceu ao Nacional-Socialismo em l 945, ne1n
por isso desaparece a questo de saber se as leis por ele

333

editadas no seriam parcialmente invlidas por ofensivas da ideia de Direito ou da lei moral. Se__ o le_gisla.fl.sir
cinicamente d~~eza -~.idejas juridics 'silPfe.llis, _i! /
fil[rlClP-o dq juiz .d<l_ lei __fo~a~~_en. te vl~~-- pe~de .l
aquela m nota que ainda _no e_nnc::!E~- ~o nos~~filn_
e em polmica ~'?_ntr_~_a_!~!:~<!..c!9__ <~Dre~b~vre se fez
sent1f le- novo to fortemente que ~~---J!~QQ!:!-9--Q~_pJQS
.
desta -tOri-seJUfg~fifn-- il_necessidade---Oe--reso~- 1
1Ufamete se defe~derem.. SPQtra um_a._.~~cppJra_:-legem- /
':rOiV) .M~~
j~lgasse que a critica s leis
inj~Sta-s . do totalitarismo j morto e sepultado apenas
poderia ter um Significado transitrio, pois que o Direito
criado por essas leis em breve seri_a liquidado pelo novo
Estado. desconheceria o poder mgico da ideia de
Direito>>. A questo da invalidade das leis injustas,
impostada com tanta energia depois de 1945, nunca
mais at hoje deixou de ser posta - apesar da vinculao expressa do poder executivo e da jurisdio a
Lei e ao Direiton. nos tennos do artigo -20. aL 3, da
Constituico. E tambm esta fnnula. com o aditamento e Di~eito>l:"iemete na verdade para alm da Lei,
para um Direito supralegal. C2!:Do j_" _yiJ!!~_s-t ~~!!i::~I-diS~_
Cutid, mesmo por Ultimo, a questo de saber se at as
nonnas constitucionais no podero~ sei-ilefiCzeS.:..i)r
ofensa ao Direito supralegal, e esta questo foi fu_nda:mentalmente respondida no sentido ..afi~atlVo~J,i'itb
pelo Tribunal Federal como pC:Jo__ .!r!~~~~?~
c-ional Federal. Este Ultimo Tribunal, a propostto, quis
ie -Certo pQnto fazer sua a <<cautelosa formulao de
RADBRUCH, nos tennos da qual (<O D_irei.t.o ,positivo_,
o-ITif110~i_tO-seguro atravs do acto di-~statuio e d
prevalecer mesmo quando seja injusto e incon~

\r@

-que;

poaer,

1
334

335

uma rigorosa distino dos diferentes grupos de casos


de rectificao da lel que se nos apresentam. Entre a
indagao dum sentido fiel lei (interpretao, analogia
e preenchimento das lat.:unas de acordo com o espirita
da ordem jurdica), por um lado e o manejo, em desobedincia a lei. da ideia do Direito, pelo outro, inserem-se vrias fases s quais at aqui no prestmos suficiente ateno. J acima falmos de dapsos de redaco>f. Discute-se se a sua rectificao pode ainda ser
considerada como uma determinao do sentido conforme lei. Em todo o caso, ela aproxima-se muito dessa
determinao do sentido da lei e, por isso, em certa
medida improblemtica. Mas que significado tem, por
exemplo, a emancipao do claro sentido literal quando
se pode demonstrar que o legislador se no enredou
naquela expresso por simples lapso mas antes versou
num erro nos motivos, quer dizer, partiu de determinados dados aos quais ele consciente e deliberadamente
referiu a sua regulamentao e, ao fazer tal, no pensou
em situaes que agora tambm so abrangidas por
aquela regulamentao mas que, na verdade, vistas da
posio do prprio legislador, teriam exigido uma regulamentao diferente?
Um bom exemplo -nos oferecido aqui pelo caso j
referido da cesso do direito a uma renda por acidente,
decidido pela seco cvel do Tribunal Federal. Descrito o mais concreta e simplesmente possvel, trata-se
do seguinte: viva de um indivduo morto em
acidente de viao foi adjudicada uma penso (renda)
como indemnizao de perdas e danos. Um terceiro, na
expectativa da sentena e da sua execuo, por
motivos de solicitude>) e a ttulo de adiantamento, havia

veniente o seu contei.ido. a no ser que a contradio da


lei positiva coma-justia .tfnja -iJmgrllial e-Seja de tal
----- ----..,,.,.,,._-,_
---- - ------~~

!_Ilaneira insuportvel que a lei, Como Direito injusto',


tenha -de_=c_~d _o_-_p~ss<J. a __juS_fi__. ESTB-irlmce.s.sW.
concepo do pensamento d_a - subordinao~
j~tia e __moraJ pcxretOITir~~~c_Qmo sendo-11rna ...tese

~oje agamente ce"l~- .--se. bem que no indiscutida'


l'arefa-de~a~defender-ou-de com-ooas razes a atacar.
excede a competncia deste livro. Apenas se observar,
por isso, que as objeces contra esta tese se baseiam
em parte no Direito constitucional (violao do principio da diviso dos poderes, quando o juiz e o funcionrio administrativo recusam obedincia ao legislador e
assumem perante ele uma atitude de crtica), em parte
nos perigos que faz correr pureza e independncia
da funo judicante (perigo da politizao da justia!),
em parte na indeterminao das formulaes do princpio supralegal (em RADBRUCH, a oposio entre a
Lei e o Direito supralegal capaz de justificar uma
correco uma ((questo de medida)): em qualquer
caso, a justia>}. o (<Direito natural)). a lei moral e
os conceitos ou ideias anlogas so to indeterminados
que o seu manejo dificil como o do gume de uma
faca>)). Por outro lado, no poder ser .inteiramente
abandonado o pensamento fundamental de que o poder
arbitrrio do legislador rem de quebrar-se contra o
rochedo da ideia de Direito. Mas sob este aspecto a
controvrsia no tem propriamente carcter metodolgico. Se dirigirmos as nossas vistas de volta para o
pensamento jurdico. veremos que se levantam os
seguintes problemas.
Logo de entrada. temos que nos preocupar com

'l

,.
337

336

garantido o sustento a viva obtendo desta, em contrapartida, a cesso do seu direito renda contra o

responsvel por perdas e danos. Ps-se a questo de

le
1

I'.

11
1

saber se esta cesso era admissivel. Em si. a sua


admissibilidade contrria ao claro teor verbal (mais
correctamente: sentido literal) do 400 do Cdigo
Civil, segundo o qual Uln crtlito no pode ser cedido
quando seja impenhorvel. Ora o crdito da viva na
verdad~ impenJiorvel, ~- i?_to .QOrfille-- ela. ~QJJ]Q_titfilar_
c!"?-direit~ a uma penso. lhe deve lic.ar~as.s.t:gutade-o
sustent_n_~__~s..filirjy__,iL..Yjda>J.J1as esta profunda razo
n.. dever obstar a que o direito penso seja eficazmente cedido quando a cesso seja o equivalente do
adiantamento, por parte de terceiro, da alimentao do
titular da penso - -terceiro esse que, por aquela forma.
lhe garante precisamente o sustento necessrio a vida.
O Tribunal Federal deduziu. pois. do sentido e fim
do 400 do Cdigo Civil a seguinte proposio: Os
direitos impenhorveis a uma penso por acidente
podem ser cedidos aquele que. sem a isso ser juridica1nente obrigado, assegurou regularmente ao titular da
renda, ao fim de cada prazo de vencimento, adiantamentos pela importncia dos creditos entretanto vencidos e cedidos, quando o referido titular tenha previamente recebido o contravalr por inteiro ou quando a
cesso seja condicionada aos pagamentos a serem
efectuados. ao fim de cada prazo)). Que se passa aqui?
Se se considera o claro teor verbal)) co1no um limite
absoluto da interpretao.j no se trata aqui certamente de interpretao - nem sequer de uma interpretao
frouxamente vinculada, enquanto se entenda que esta
pressupe u1n teor verbal ambiguo (plurissignificativo) e

se afasta do sentido vocabular mais imediato e aparente. na direco de um mais distante. Mas as coisas j se
apre~l)tam do.Utra for~ SS_ e~tendefgtO~ O~ _f-QO..f.eito.s
cteTnterpretao restritiva e <(extensiva>~ no sentido
de que. atrave.s cre-ste:S"ffiOOos-aelntrrpt'ia,._se.livf~ga_i:- ge~uina vontade ~u a verdadeira v_alora_~_o_4~.
lfferesses~~ao 1egisl:d6r . sendo--sSrn7fli3o talvez
Puctssemos rai~~- no
caso. de uma intemretaca ,. .
teleolgica restritiva, na medida em que, de acordo com
o sentidoe~--fi~ct;;- preceito ( 400 do Cdigo Civil),
este restringido no seu mbito de aplicao. Mas
tambm se poderia afirmar que se trata aqui duma
colmatao de lacuna: constata-se, traVSAum act.
e\;;r:q"e7e.;;senta uma lacuna o facto de o
~ 400 do Cdigo Civil no abrir uma excepo para
aqueles casos nos quais um terceiro obtm a cesso do
crdito como contrapartida dum adiantamento concedido\:!'. Esta lacuna ser ento preenchida pela regra
acima referida. estabelecida pelo Tribunal Federal, e
isto efectivamente dentro do espirita do prprio legislador. Mas tam_bm se poderi_a a_inda_ pensar q_e_ SLtr-~
de elimTnr-~~~ c~ntr~di~ contid~ na ordeJ_TI)l:l~~id;a.
cmethO. -o Tribunal Supremo pde demo~~t~~[ Q!!~
se--ncomr--prevista- a Cesso de crditoS, _a .favor sf_~.
entidads seiuradoraS de Direito pblico, mesmO no
caso de se tratar do direito impenhfvel uma pen_s_Q .
Desta forma. a no dmissibilidade da cesso do
crdito em casos como o nosso constituiria uma espcie
de contradio valorativa (A restrio modificadora da
proibio da cesso contida no 400 do Cdigo Civil
representa. portanto, no seu resultado, apenas uma
adaptao a uma desenvoluo do Direito idntica

nosso

I'

'

339

338

quela que encontrou j expresso legislativa ... relativamente s entidades seguradoras de Direito pblico:
BGH 4, p. 160). Finalmente, no pode tambm ser
afastada a concepo de que j se trata aqui, na verdade, de um acto de rectificao da lei - e o prprio
Tribunal Supremo fala tambm de um acto de <~com
plementao ou desenvoluo do Direito (RechtsjOrtbildung ). De novo se revelam pouco ntidos os limites
entre os diferentes mtodos, mesmo quando nos atenhamos vontade do prprio legislador e :i sua valorao dos interesses como ponto firme de orientao.

De resto, foi isto o que aconteceu no nosso caso. O


Tribunal Federal procurou cuidadosamente mostrar que
a sua soluo se no ope vontade do legislador, mas,
antes, atravs de uma obedincia pensante (HECK)
e inteiramente de acordo com o espito do legislador,
actua as verdadeiras intenes deste ao tomar em conta
o sentido e o fim da norma.
__ .~ Desta especie de rectificao da lei. que guarda
fidelidde a posio tomada pelo legistad: a- seu g.uerr e ao eSCOpo qu--PeSei~e:-e (lenaS quebr; -~s
liiiiife-So Sentid lileiL disti~gu-se ot co1:coITi()e
vidillte-, a insurre1o contra o leglsladr po .ffior da
tfnscenente ideia de Direito_ Tambm ZlMM-ERMANN, ao anotar-a deC:iso-d.Tribunal Supremo, distingue certeiramente entre a rectificao de leis que
assentam em erros de intuio. quer dizer, nas quais
o legislador no viu. no viu plenamente ou viu
falsamente certas relaes da vida (um exemplo muito
usado a propsito e o de a lei ordenar uma vacinao
que posteriormente se revela prejudicial), e a rectificao de leis que ofendem a justia. a lei moral, o

Direito natura!! 221 De todo o modo, o autor responde


afirmativamente a questo da possibilidade da rectificao, em qualquer dos casos. Destaca ainda como caso
particular a adaptao das leis a uma realidade e uma
valorao modificadas no decurso do tempo. Todavia,
uma tal distino entre incorreco originria e superveniente deveria ser de secundria importncia. O
essencial e - pelo menos par~_'!. ~-~!._Of<!.!Jl de
. co-ns1draes- -=-adls'tinO ent_re a -rctificao con=-fimne ao esplrito-d.O lei{Sid~r a -~e~lificajc;.coQ.tra a
-voritade do legJSladof, feita em conformidade cor a
- ~- - .. -- -- ~--ideia de Direito ...... ~.-

- E j agora vamos l a encarar as coisas da


perspectiva metodolgica! Enquanto a rectificao da
lei seguir o rasto do prprio legislador, o pensamento
juridico no sai fora dos trilhos que ns aprendemos a
reconhecer, nos seus diferentes meandros, como interpretao, compreenso, indagao do sentido, investigao dos interesses. analogia, argumento a contrario,
etc. Consideremos agora o caso de que por ltimo
partimos, o caso da cesso do direito a uma penso.
Onde reside a sua especificidade'! Dissemos: na eman~
cipao do sentido literal por amor da verdadeira
vontade do legislador. Est aqui implcito um afastamento da chamada indagao do sentido gramatical
atraves duma penetrao teleolgica nos fins do legislador e nos seus modos de ponderar e equilibrar os interesses.Trata-se da aplicao da velha regra cessante
ratione legis cessat lex ipsa)> 1 ~J>. Ao__ mesmo tcm..e_.o,
[f3ta-se claramente duma ind-agao ~~-SuJiZti~~~t~leG~ 19gi~3;~-d-_sentido-e do fim. quer dizer: o que se p__rocur_a_
d~Staar- e- transfomar em ponto de apoio para nos des- _

341

340

prendermos do teor verbal so - pelo menOs no


exemplo apontado - a verdadeira vontade e o verdadeiro fim do legislador histrico. Se. do ponto de
vista de uma teoria objectivista da interpretao, a qual
deixa prevalecer o sentido imanente prpria lei, seria
de considerar licito um tipo correspondente de rectificao da mesma, questo que agora nos i:io propomos
analisar: concebvel se-lo-ia ainda tal rectiticao, porventura como manifestao duma ratio inerente a lei,
directa e patentemente ou por fora do contexto, contra
o simples teor verbal, se bem que. em geral, justamente
as palavras da lei exijam por si uma maior considerao
da parte do objectivista do que da do subjectivista.
!k~ou daquele jeito, no nos encontramos colocados
perante p.roblems do peilsaffiell1o jurdico inteirament;

Q_ovos, m-as'; qana~uito~;-perante"mPeCn'rC'ns."

telaO --cO-ITlb(M-;-de~o49$.....de J?..e.M.am.~.r.Uo. Eaaa_m dos tjual_S j_ de flS conhecido.


Pelo c;nlr~i~-;,...~ c-i~~~ Ja-"tiTI uma outra feio
quando o critrio da rectificao da lei no o legislador histrico, e tambm o no e a prpria lei histrica,
mas a ideia de Direito. J a esta nos conduz, em boa
verdade, aquela interpretao d -~ffi~tZ!.U..efl
ambi-..
iuo na qual ~e~!~ __e )'az valer o sentido ac..tl!!!! .-<ir<!~p_:-.
(e -portanto, clar, c~rrespondent~ ideia de
Direito) contra aquilo que foi propria"~e-nte -q~e;.ido
Pe10 1egis1actor histrico. e.oro efeito, aqui, a inte.fPre- --
iao transforma-se sem dvida numa correco disfarada das tendncias do prprio legislador. No
vamos, todavia, deter-nos com este fenmeno hbrido.
pois o recurso ideia de Direito transparece com uma

v-er;;-

maior pureza quando abertamente manejada como


critrio de rectificao da lei (vide supra).
A nossa jurisprudncia dos tribunais superiores
tende, em todo o caso, a evitar este julgar abertamente
<1contra legem1>. rvlesmo decises revolucionrias como
a j comentada sentena sobre as penses por acidente.
ou a sentena acabada de referir em nota sobre os
registos tnogrficos (a faculdade reconhecida pelo
15, ai. 2, da ento vigente Lei do direito de aulor
sobre a obra literria de reproduo de uma obra literria ou musical para uso pessoal foi restringida pelo
Tribunal Federal, no sentido de proibir a transposio
para fita magntica: ver agora a Lei dos direitos de
autor de 9-9-1965, !j 53 e ss.). ou ainda a famosa
11sentena do cavaleiro;, (a utilizao negligente da
fotografia dum cavaleiro num cartaz de propaganda do
tnico Okasa, sem consentimento do fotografado. deve
obrigar . reparao em dinheiro dos danos imateriais.
se bem que o S 847 do Cdigo CiviL de que aqui se
lana mo. apenas conhea a indemnizao de prejuzos
imateriais em casos de ofensa . integridade f1sica. a
sai.ide e a liberdade. ou nos delitos contra a honra
(sexual) feininina, todas elas denunciain a tendncia
para procurar alcanar. atravs dos meios da interpretaco ou da analogia, um fim que. primeira vista.
i.::s~eve ausente do pensamento do legislador~~;_ De um
ponto de vista conservador, que aspira a manter em p
a vinculao do Direito a Lei, haveriamas que nos
congratular com estas tendncias e esforos. ivla_s ...~
tivermos de confessar a ns prprios que. neste~s"_S_2.s.
a lei como que clandestinamente ultrapas_sada 12 ~-1 -~ e se
quisermos apesar de tudo alcanar na deciso u1n

343

342

resultado ou escopo que se revele como uma evidencia


ao sentimento- juridi~O ou parea ajustado ideia de
Direito)), -temos -Cf-fzei-nm=~o_e_av.a 0 ar 1 m
passo mai$ na senda_da.-..progr.essiv_a..descoheoa do
i~-ilo:~. isto no s no .~~~tido de que havemos de
1rata1 a "'J'topil"cfetlm _jeito_ novo e muito mais
r~dicJ qu ne~essil~ -1e ~111~-~pf~!~~~
jrdica. mas tam_b~m_n.o .se_[(_ti<JQ.~-~ ...q~. fU.o.gau..ideia
de Dreito contra. a Lei. estamo~ sot_i a ameaca de-v.er
' ----- '" .vdespareCer debaixo dos ps o frutuoso cho da expefie'h'lae nas apioXiffi"affiOSdaiUds altas torres da
ilretafsicai>-(O-DireitO)'~ID~"f{f:fO~[:_ciiis, no dizer de_
KANT, <~h muito ventO~;. _P_od~~f~IJl_OJLous-lo'? Seguefemos; n--\i!tfili fiPJii:Y.ey.s.ar fst~guesto 1 havemos
de
um
pouco---mais
-- levar a nossa --indagao
----__ ...,_ _______
_._. ..Jtm.

~-

---~---

--

ANOTAES
1. Esta terminologia e criticada por Arth. KAUFMANN, in
JurZ 1975. p. 339. sob Ili. que na verdade accira uma incompletude ou inacabamento>' das leis, mas no quer ver nisso uma
falhan, porque uma lei em virtude da variedade e da mutabilidade das situaes da vida.. no pode de modo algum ser
formulada de um modo conclusivo e umvoco>1. Mas sera que no
pode falar-se de uma talha" quando uma lei comea por deixar o
1unsta Sem apoi0d1ante de P.rb[ffias novos e ~_?.re_fe de (1c9m
plemepfil~~~-~'..~foS~nVQ'lv\m_enlo1L- __.,
2". Cfr. LARENZ, Methodenthre, p. 286. 2. ed., 1969. p.
358. 3. ed., 1975, p. 358: Lacuna e (<uma incomplecude da lei
contrria ao plano (com a indicao de que esta frmula se
encontra pela primeira vez em ELZE ): e ainda CANARIS,
Lcken, p. 39: Lacuna 1'.i.IJ}l\t iim;i!!lQk!!!ik_..f.O.nVria._ao-plano
dentro do direito positivo (isto_, 4!! lei. no qlJac;lro.do seu.sentido
v"c-ulf pOSSiVere ddieit'o consuetudin<i.rio) determin-a...pelo
citerro-d~oid"nfrii::nlo":-J.uriicO_ ilPil -~iS:~,nt~~.,J_ocn..-ettas
Tfi'iffirs--plav"iS e'iidiCada uma lmha directiva-genrica parao
momento valorativo Contrariedade com um plano, de facto
muito carecido de preencrumen:tcb-: linha "direttiva-ess_a !1-__ma-
dere-rrrrtn:irb :mais precisa se dedica em bOa parte o lhro de_
LANARIS): cfr. a e"ste pl-oj,sito tambm Sauer-Festschrift. pp.
90-e ss. KLUG procura uma definio de lacuna mais precisa.
desligada de momentos psicolgicos ('<expectativas. t<apreciaes negativas e semelhantes), a.traves do conceito de lgica
relacional da isomorfia (na ob. cit.. pp. 79 e ss.).
J. Acertadamente Arth. KAUFMANN, Anaiogie und 1Vatur
der Sache, p. 32: Como e que muda o sentido da lei' se o teor
verbal da mesma subsiste: Isto acontece tinica e exclusivamente
porque este sentido da lei de modo algum est apenas na lei,
mas lambem nas concretas situaes da vida para as quais a lei
foi cunhada. Cfr. por outro lado ESSER, Vorverstiindnis,
p. 175: A verificao de qe fali~ uma re_gl!lamentao .. ., no
depende e '"illil fim.o iilcontrol<i.vel so_bre o 'plano da lei.
iifs-da -pie---;;;6mpreenSO da ri"eceSsidade de ordenao do reSpectiV conlito1.
4. O arcaboio lgico do argumento de analogia pode, pois,
ser apresentado da seguinte forma (como !<modus ponens ):

!
"

344
Premi'ssa maior: Quando duas situaes. S e S . so semelhantes do ponlo de vista de uma determinada normajuridica. isto
C. coincidem sob aspectos essenciais, de,em ter a mesma consequncia jundica.

Premissa menor: A situai:;o F (= S') coincide nos aspectos


essenciais com a situao K (= SJ regulada na norma jurdica N
(representando a leira F uma privao da liberdade e a letra K
uma leso corporal).

Concluso: F deve ter a mesma consequncia jurdica


que K.

A este n~sultado chega tambm HEL.LER f.Logk, etc. der


anologen Rechtsonwendung, 196 [).para a concluso de analogia
(<axiolgica (p. l 18). depois de na primeira pane do seu escrito
ter tratado a problematica de uma analogia puramente lgica. E
evidente que a particularidade estrutural da concluso de analogia
lgica, como concluso (<do conhecido para o ate ali desconhecido (HELLER, p. 19), desaparece na nossa apresentao
da analogia junstica como um silogismo ordinrio. Mas na Yerdade o que e caractenstico daquilo- qu"e no dominio juridico ns
chamamos analogia" a ligao de umjuizo de semelhana que
funciona como premissa menor (como a verificao da coinci
dncia nos aspectos essenciais; j3. assim o referia WINDSCHEID) com a nossa premissa maior, obviamente deduzida do
principio da igualdade, segundo o qual, aquilo que nos (1aSpectos
essenciais coincide, deve tambm ser tratado da mesma maneira
(cfr. LARENZ, ob. cit., pp. 287 e s., 2. ed .. 1969, p. 359. 3.
ed .. 1975. p. 366: e HELLER, ob. cit., pp. 83, 110 e l ISJ. O
arriscar da concluso jun:;tica de analogia (HELLER, na
esteira de BURKAMP) e portanto sobretudo o arriscar do juiz.o
de semelhana, e este arriscar . como tambm observam
acertadamente SAX. ob. cit., pp. 141 e ss. {concluindo a p. 14 7 J.
KLUG,Jun"stische Logik, 3." ed., p. 123, HELLER, lugar citado. e ESSER. Vonierstdndnis, p. 107. no um arriscar logico.
mas (imetalogico. (<axiolgico)> ou, como se diz - talvez por
forma algo estreita - no nosso texto, teleo!gicon (cfr. HELLER. pp. 55, 78 e ss .. 82 e ss., 109 e ss .. WAGNER-HAAG.
D. moderne Logik i. d. Rechtswissensch., 1970, p. 31, e
LARENZ. 1. cit.). KAUFMANN, ob. cit., pp. 35 e ss., opera
co".1 uma particular concepo, fundada num conceito de analogia
muito amplo (sobre o ponto LARENZ. ob. cit., 2. ed., p. 359,

345
nota 2). quando pc o pensarnenw analogico em ligao com a
"narnrez.a das coisns" e o tipo" : "A natureza das coisas e o
ponto axial da conduso analo,:ica (p. 35 ): e ainda: na
concreta descoberta do direito de\e sempre .. retroceder-se aos
tipos pensados pela lei''.
5_ ENNECCERUS. Lehrbuch des bUrgerlichen Rechrs. I.
12." ed .. 1928. ~ 53 li la. BARTHOLOMEYCZJK. ob. cit.. pp.
48 e ss. Ao lado do exemplo que no texto tomo por ponto de referncia podia agora colocar-se ainda o caso referido no Sdd.
Zeitun2 de 4/5.3.1967. a saber: o marechal do ar britnico Sir
Arthur- Harris. perante as censuras que lhe foram dirigidas por
causa dos bombardeamentos de Dresden. etc .. na segunda guerra
mundial. de.fendeu-se com o cinico argumento a contrario de que
se tinha conformado estritamente a conveno Sbre a guerra
aerea procedente da guerra de 18i0/71. segundo a qual era
proibido lanar corpos explosivos de bales inflados por um
gas".
6. Sobre o ponto a minha Einhf!it der Rechtsordnung. pp. 76
e s .. Fr. SCHACK. Laun-FestschrifL 1948. pp. 275 e ss.;
HELLER. ob ciL.. pp. 122 e ss. aplicao analgica do
direito entre diferentes ramos jundicos. p.exo, transposio de
preceitos do direito civil para o direito ptiblico. podem naturalmente opor-se razcs de natureza material. Cfr. J. BURMEISTER, Die Verfassungsorienrierung der Geserzesauslegung, 1966. p. 44. nota 155.
7. Ob. ciL. ;:i 5311 \. 15.~ ed .. ~ 58 li 1. Sobre a distino
entre analogia da lei e analogia do direito ver cambCm ISAY.
Rechtsnorm, 1929. p. 149; NA\V!ASKl.A/lg. Rechtslehre. 2.
cd .. 1948. p. 146: BOEHMER. Grundlagen, li l. p. 168: SAX,
ob. cit.. pp. 102 e ss. (criticando-ai: W. G. BECKER, Gegenopfer, pp. 434 e ss.: LARENZ, 1'v!ethoden!ehre, p. 292. 2. ed.,
l 969. p. 364, 3." ed .. l 975. pp. 368 e s.: CANARIS, ob. cit.. pp.
9i e s. {com riqueza de dados bibliograficosl: GERMANN, ob.
cit.. pp. l 7Y e ss.: ESSER. Vorversldndnis, p. 182. Ao passo que
LARENZ, ob. cit.. em acordo com OAHM, Deutsches Recht,
2.~ ed .. p. 364. e contrario expresso ((analogia do direito e
em vez dela fala de ".ana!ogta g!obal>._ANARIS considera a
designa;io analogia do direito" como ajustada, por-iSSo que se
.W t;ata de uma o_ncl-~So do particular para o particular. mas __
do particular para o geral. de uma induo. portanto. pelo que a

346

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111

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347

~analogia d_q_.cli_~i.~'!-~ t~~b_~~. pos~Y_!lidad~_ge_.@.l __ ~_r_~a

uplural!dade inJcterrn_inada de casos". Que na

analt;>.fil!.J!!!_Cs~

riiB"-n<r..~Jt.rg(~.~Qa!el)~-~~-t.a c;i_ritEra.:'!i_'!1-J!1af!q_.__ t~Jnb.f:m ja


qti10i".'Centuado no texto. Mas na transi~_q do pnncpiu.geral
illduzio para eis asos nu imediatamente regulados por lei
verliCa~e emuttifna nlise ura_ figo "ii~tre o_ parti~ 6

parclar. a qu"l-Ji.istitlca que se fal di--1,~1alogi'JnJo na


cinlogia da lei como na analogia do direito: ver agora tambm
LARENZ. !v!ethodeniehre, 2. ed. 1969. p. 364: nota 1. J.a ed ...
1975. pp. 368 e ss.
8. Fundamentalmente contra uma interpretao demasiado
extensiva, v. p. ex .. J. BAUMANN. S1refrech1, Allg. T., 8." ed ..
1977, S J 3 l 3. Considera como ((limite da interpretao)) a
significao 1maturatu da palavra, do contexto de p~lavras e da
frase. Pode ento a capacidade de conceber e dar luz ser
entendida como HCapacidade de reproduo)) no sentido do ~ 224
do Codigo Penal. como em geral acontece. Sobre a probio da
analogia em direito penal, ver, alm dos manuais e comentrios
de direito penal. que dela se ocupam sempre. designadamente:
SAX. Das Srafrechtliche Analogieverbot, l 953 {e sobre este R.
Busch. JurZ J 955. pp. 223 e s.): IDEM. in BETTERMANN-NIPPERDEY-SCHEUNER, Die Grundrecht Ili. 2_. 1959, pp.
909 e ss.: HELLER. ob. clt.. pp. 135 e ss.; G. GRUNWALD.
ZStrW 76. 1964. pp. 1 e ss.: A. KAUFMMANN.Analogie und
1Vatur der Sache, 1965; BINDOKAT. JurZ 1969. pp. 541 e
ss.: U. NEUMANN. Der 1<mgliche Wortsinff>) ais Auslegungsgrenze, etc .. iff E. v. SAVIGNY.Jur. Dogmarik, etc., 1976. pp.
42 e ss.: J. M. PRIESTER.Zum Analogieverbot i. Strafr., in H.
J. KOCH (edi1.)J11rist. Methodenlehre etc., 1976. PP- 155 e ss.
(com mais indicaes bibliogrficas). SAX e KAUFMANN
pcm em dvida uma proibio da analogia no sentido tradicional. SAX (p. J52J declara: ~Uma proibio da analogia' no
existe-". KAUFMANN vai ainda a_lgo__mais. lon.ge_,..f!_fiJl!!_ando
que um es_t~~:ffroibii:;o da analogia _no _direito pen<tl _ounca
iiSU- sequ'1 Jp._i_I_)_. A analogia no. d_ireo penal enoontra o
SUlimte ..lPi_Ilas .~no tipo de.ilicito que est.na-base.da--biptesc
lgl:-""ESta t.iltima_ onnulao tem o. seu fundamento na j acima.
''xPQsta -_(Ver__no~~ 4) te_sc de KAUFM.ANN_ .segundo__a_qual.o
- penSn1ento analgico encontra o seu apoio_ na Hnatu~e~a d~
coisas1) e no <{tipo>1. sendo que este Ultimo no definido. mas

apenas e descrito mais ou_ ~,:n_~s-~e!.~-~it~~~.~--A~ -~o

eXisrtrt:r.pls':qfq"u"-dfStin:i~-:~!~e i_n_~~-fQ~!~l_~S-~.!l.JDgi.a_,__

denram a K""'."~~ANN-(de diferentes modos): W. HASSEMER. Tatbestand und Typus, 1968. pp. l 60 e ss.: J. HRUSCHKA. Das Verstehen ~on Rechrstexten, 1972. p. 102: G.
STRATENWERTH. Strafrechr Allg. T., 2. ed., 1976, pp. 44 e
s. Contra esta posio eu pessoalmente insistiria na concepo
tradicional, dizendo que as d_enoraes legais dos factos punveis
no fazem como que remeter apenas para um 1(tipo de ilcito
relevante. mas o delimitam e determinam por tal fonna que (<o
sentido verbal possiveb) traa a linha-limite entre a interpretao
(admitida) e a analogia (proibida).
.
Uma rplica de direito civil proibio da analogia em
direito penal o 253 do Cdigo Civil: 1(Por um dano que no
seja dano patrimonial s pode ser exigida indemnizao em
dinheiro nos casos definidos pela lei. Com particular agudeza
esclarece BTTICHER. MDR 1963, pp. 353 e ss. (360), que
(<no dommio da indemnizao por danos imateriais o 253 do
Cd. Civ. exacta rplica do art. 103. alinea 2 da Lei Fundamentab>; ambas as determinaes estabelecem que o juiz, para a
condenao do agente, tem de poder apoiar-se nurria lei e
excluem assim a analogia. que doutro modo seria permitida11. Foi
consierada como inobservncia desta proibio da analogia a
recente jurisprudencia do Tribunal Federal sobre a compensao
dos danos imateriais resultantes da violao do direito geral de
personalidade. Ver sobre o ponto as indicaes da nota 25, infra.
Entretanto tambm- o Tribunal Constituciona'. Federal, no chamado. caso Soraya)>, fez seu o pont~_d~ vi~~~e_.:.:-c[':@." _p]a
atribuio de uma compensao - pecuOiria por viol_!i_o _90,
Hdireito geral de pe_rsona.ljd~den se_ n~>_,~eri~:~u _qu~quer_ v~o~
lao de uma proibio d analogia em \'gor no plano do d1~1-~
cn-siitucinal {B,verro-er. vOJ 34, pp:269-e ss-. =- NJWJ 973, pp.
J i J e ss. =- Jufz 1973. pp. 662 e ss.: cfr. ibidem, sob IV e V;
para uma critica, LARENZ, Afechodenlehre, 3.a e~., p. 4~7~.
Ver de resto agora sobre a proibio da analogia no direito
civil tambm CANARIS, ob. cit., pp. 183 e ss . distinguindo
entre proibio da analogia e proibio da induo, ente.ndendo
CANARIS por esta ltima a proibio de, quando vigore o
princpio da enumerao, alargar no sentido de um p1incipio geral
o circulo dos casos enumerados - o que precisamente seria de

348

!=

!1

ii
:1

"1:.

ir1.
li_

aplicar relativamente ao 253 do Cd. Civ ., que. portanto. neste


sentido no pode ser apresentado como uma genuna ((proibio
da analogia1). Sobre as limitaes da analogia na administrao
intromissiva (Eingriffsvenvaltung), v. p. ex .. H. HEINRICH, em
H. ARNDT e outros, Richterliche Rechtsfortbi/dg., J 970, pp. 21
e ss., e H. SOELL, D. Ermessen d. Eingnffsverwa/cg., 1973.
p. 156.
9. Sobre a sua estrutura lgica e a sua concludncia. vide
nomeadamente NAWIASKY, Allgem. Rechtslehre, 2. ed.,
1948, p. 148 (o qual considera estes argumentos ~<casos especiais
da concluso analgica acrescentando que tambm neles <<no e
a lgica, mas a apreciao material que decide))); KLUG,
Juristische Logik, 3. ed., pp. 132 e ss. (que acentua o forte
parentesco intrinseco)} de todos os referidos argumentos, em que
frequentemente utilizada a fnnula ~<por maioria de razo>1 ):
LARENZ, lvfethodenlehre, pp. 294 e s., 2. ed., 1969, pp. 367 e
s., 3. ed., 1975, pp. 375 e s. (com instrutivos exemplos);
SCHREIBER, ob. cit., pp. 54 e ss.; CANARIS,Lcken. pp. 78
e ss.; IDEM, Systemdenken, 1969, pp. 24 e s., que em primeiro
lugar diz acertadamente do argumento a majori que nele as
razes de um preceito valem para um caso no regulado em
mais forte medida ainda que para os casos por ele direcrnmente
abrangidos1>. e igualmente refere bons exemplos: assim, para o
904, 2, do Cd. Civ. o <(argumento a fortiori)) segundo o gW.
((se existe responsabilidaderrtesmcmoSflu'Af le"slli1a do
dif"eitO de outrem, por maioria de razo ctCve Cxis-tlr iio 'S-i:l
lima leso ilicita, embora no cutposan, qu~nclo p_or ~s(a "pn'ii
Un. bem jufidicO salvo custa de outra;): e que de resto. ~
cOmo-pf a:analogfa - acentua que esta espcie de arg\.![n_;ota~-~:_e_~~ _n_o a pen~~ p~a a_ colmat.a!o ias__ !-~l!.!!fil!.i....!!!.S
tambm desde Jogo par_a a descobce:rta destas. Ao lado deste
exemplo poderiamas ns pr, tirado do direito penal, a concluso
da no punibilidade do auxilio doloso ao suicdio para a no
punibilidade tambm da promoo de um 5 uicidio por negligncia
(assim, pelo menos, o BGHStr. vol. 24. pp. 342 e ss.) - de novo
um argumento a fortiori que ao mesmo tempo pode ser considerado como um caso particular da analogia (sobre este ponto,
porem, muito critico, G. GEILEN, JurZ 1974, pp. 145 e ss.,
NJW 1974, pp. 570 e ss.). Um equivalente seria tambm a
concluso da no punibilid.ade de uma aco (conduta activa)

349
para a no punibilidade de uma omisso correspondente (no que
respeita a e\itar o resultado); G. KALINOWSKI, lnrroducrion a
la iogique juridique. 1965. pp. l62 e ss.: E. SCHNEIDER.
Logik Jr Juristen, 1965. pp. 181 e ss.: M. KRIELE, Rechtsgewinnung. J967. p. 151 {que v os argumentos em analise como
simples topai)~ J. T AMNIELO. Outlines of modern legal
logic, 1969. pp. 124 e ss.: U. DIEDERIC~SEN, LarenzFestschrift, J 97 3, pp. 177 e s: LARENZ. ob. c~t.. pp 296 e ss ..
2. ed., 1969, pp. 369 e ss .. 3. 3 ed., 1975, pp. 317 e ss .. e na sua
esteira CANARIS. LUcken, pp. 82 e ss .. J 36 e s .. pe de resto ao
lado da concluso de analogia e dos outros argumentos, enquanto
processo relativamente autnomo para o preenchimento {e deter
minao) das chamadas lacunas encobertas>), a Hreduo te!eolooica {na esteira de DAHM chamada tambm contra-analo;ia)} e seguramente aparentada com a restrio>; no sentido de
ENNECCERUS-NIPPERDEY. ob. cit.. S 59. II). Eles enten
dem por tal uma limitao introduzida numa norma e exigida pelo
sentido desta. Ao passo que a analo_gia postula que seja_ irai]..@
igualmente o que e -igUaL a reduo teleolgica, pelo recurso a
ratio legis. visa tratar desigualmente o que e desigual (exempt'S
em LARENZ e CANARIS: v. tambm infra, no texto e na nota
2 [ ). Como uma reduo teleolgica no dominio do direito
penal pode aqui talvez reforir-se a restrio do S 186 do Cd.
Pen .. proposta por muitos autores. no sentido de que. na ((dffama
o. a afirmao de um 1<facto" lesivo da honra de alguem. no
que respeita verdade ou desverdade de tul fact.o, tem de
verificar-:;e pelo menos uma negligncia 0u falta de cuidado, para
que seja purnvel. De todo o modo neste sentido se pronunci~ _H.
J. HIRSCH. Ehre und Beleidigung, 1967. P- 198; mas cnllca
esta posio J. TENCKHOFF. Die Bedeutung des Ehrbegri.ffs,
1973. pp. 115 e s.
10. Instrutivo relativamente ao que vem a seguir no texto
tambe'.m Fr. WIEACKER, l]esetz u. RichtPrkunst, 1958. pp. 12
e ss.: LARENZ.Methodenlehre, pp. 255 e ss., 314 e ss., 2. ed ..
1969. pp. 317 e ss., 394 e ss .. 3. ed .. 1975. pp. 325 e ss .. 458 e
ss. Os seus <(principios tico-juridicos so <1verdades Juri~i:as1'.
vu 1'iOei"as jllrldfCO--materiaiS/; que Cncontar'!-m reconhecimento
n: Criscincia jurdica geral, mas que' participam na muta? __qu~
eSl'a: softe no tempo e por isso poOem adquirir uma diferente ,
re!e-Yiicia rioS diferetes stdios da evoluo histrican. Os

e
1

'

351

350
principios ico-juridicos no so normas rreest.abelecidas Iambem no so postos {pos1t1vados ). mas encontradosH ou {des-

cobertos)>. Sobre as 1<descobertas juridicasv ver tambm o escrito


de DLLE com este titulo. para o qual tambm LARENZ

remete.
--~~11.An~ssagem g_~~s
b'ns j!J ri({iqi. .9. ue_jn icialme nte .foi .ela borado...p_a!;&d_i~i~ ai

e"'parece expre~~- n'!__nova fori:riut~_o do

l:j

34 do C_digo Pen_al.

t' gOr tmb!TICdv'z mais 11_. heu~-1t~,i'g!,..-4it~11,2, c_ivil.

1
1:

1.

11

1.

1.

l!

Assim-no e.aso constaize)) (BGi.Ziv.3. pp. 270 e ss. = JurZ


1952. pp. 227 e ss .. com anotao d!! KLEINE). Em seguida,

tambm na <deciso registos fonogrficos {BGHZiv. i 7. pp .


266 e ss.) e nas decises que nesta se apoiaram (v. infra, nota).
assim como nas decises relativas violao do direito geral de
personalidade e a compensao dos danos imateriais dela resultantes: BGH NJW 1960. pp. 476 e ss.= NJW 1961. pp. 2059 e
ss. (ponderao do direito de Personalidade perante o direito da
livre expresso da opinio). BGH NJW 1962. pp. 32 e ss.
(ponderao do direito de personalidade perante o interesse do
pblico no esclarecimento da verdade). BGH NJW 1963. pp.
902 e ss. (sob. II), OLG Hamburgo NJW 1962. pp. 2062 e s. A
este respeito, ver lambem H. HUBMANN. Der zivilrechtliche
Schutz der Persnlichkeit gegen Jndiskretion, JurZ 1957. pp.
521 e ss .. espec. p. 526, assim como J. _ESSER. lnteressenjurisprudenz heute, Juristenjahrbuch 1. l 960. pp. 111 e ss., e por
ltimo ainda K. LARENZ. Fests..-:hrift f. E. Klingmiller. 1974.
pp. 235 e ss.
Da mesma forma. depois da chamada i<deciso Lithn. de
15.l.1958 (BVerfGer. vol. 7.pp. 198 e ss. = JurZ 1958,pp. 119
e ss.: e sobre ela p. ex. MAUNZ-DRIG. Kommentar z. GG,
n. 0 s 249 e ss .. ao Art. 5 GG). o principio da ponderao de bens
fni introduzido no Direito. CoFs1ituri"lllll_1eS1gnaamen' Com
r~fe~nci~ -;,- delimitao dos direitos f~~da~enlaLs_). "U-pef
riienos lambem ai foi suscitada a respectiva quest;!o. ,: geralmenl;-co'1hecido que aquele prln.cipio. sob a de.sgnao de (<estado de
necessidade supralegab1, foi esgrimido no combate ao terrorismo.
Para uma primeira orientao sobre o principio da ponderao de
ben5 no direito pUblico (direito do Estado), v. Th. MAUNZ, D.
Staalsrecht, 20. ed .. 1975. ~ l j l 3c. K. HESSE. Grdz. des
Verfassgsr., 9. ed .. l 976, pp. 28 e s., J 35 (com reservas). Da

literatura da especialidade indicarei agora apenas: P. HABERLE: Die Wesensgeha/Jsgarantie des Art. 19 Abs II GG, 1962,
pp. 3 l e ss.; R_ ZIPPELIUS. Wertungsprobleme im System der
Grundrechte, (962. pp. 48 e ss.: W. KNIES. Schranken der
Kunstfreiheit, 1_967. PP- 38 e ss .. 82 (com mais bibliografia e.
critica); Fr. MLLER, Jur. Methodik, 2. ed., 1976, pp. 48 e
ss., 52 e ss., 93 e ss. (igualmente com uma critica); D. de
LAZZER-D. ROHL, JurZ 1977. pp. 207 e ss. (rejeitando a
aplicao do estado de necessidade supralegab) nas intromisses de escuta). Em cgnexo com a (<ponderao_.de bens>,, veio
tambt!m discussao._a.Jdg.1_..k_!dffiUQ.fr1DJ.::iilar,esn-SbfaCenk a Os dire_i1o_s fundmentais ._
- - sobre a j:>orldCiao de beris no direito administrativo, ver p.
ex., H. ARNDT, Richterl. Rechtsfortbillg.. l9i0. pp. 13 e s. A
ponderao de ~.ens tem l_ugr ryo "direito. a~mi_n_istr_!lt,~,~o .-~
signaaamOte iio eXefiCio ~ao--pc)dt.diSCilCionrio -~ n~os _..!~P~_,
rieamentos. Vide p. ex. BVefwGer. r4.2.1975, p. 1375: Num
Planeamento (com poder discricionrio por parte da autoridade de
planeamento) de preceito i<ponderar e confrontar rectamente
entre si os interesses pUblicos e privados que vo ser atingidosi>.
Ver sobre o ponto tambm H. J. WOLFF, Verwaltgsrecht, 8.a
ed.JIHc.
12. Relativamente ao ponto versado a seguir no texto ver
agora R. SCHREIBER. Logik des Rechts. 1962, pp. 57 e ss. (59
e ss.): H. BOGS. ob. cit., p. l 35: sobretudo CANARIS. Systemdenken, 1969. designadamente pp. 53 e ss .. 112 e ss.: e da literatura estrangein1 indicaremos: G. GAVAZI, Dei/e Antinomie,
1959; A.I. BARA.TTA.Antinomie Giuridice, 1963; Ch. PEREL
~1ANN (ed.), Les Antinomies en Droit. 1965. ~~J.!39
es!Ora-se por demonstra.r que as cont_ra_di?es. a ,9ue.~~&!;Jf).~.e".,
refiro: no sO. pel menos em parte. cO_iitr.a,dies lgic.:.~s.___1,ulgo
t'jue tambm no a"fii-mei qUe ose]arTi~-M.as no haver ainda. ao
lado das contradies lgicas. contradies doutra espcie? Haver, por ex., uma contradio lgica quando se caracteriza uma
conduta como i<Contrria1> a uma norma jurdica'? Para mim, as
contradies postas em destaque na minha Einheit der Rechtsordn11ng, a pp. 41 e ss .. no tinham, de acordo com o contexto,
outro significado seno o de perturbaes daquela unidade da
ordem juridica. tal como tambm podemos apreender como perturbaes da unidade arquitectnica os estilos diversos e Contras-

352
tantes duma igreja construtda em diferentes pocas. Que em

especial as contradies de natureza tcnico-legislativa no so


contradies lgicas, concedo-o sem mais aquelas. o que j
resulta com assaz clareza do meu citado trabalho, pp. 45 e s.,
onde acentuo explicitamente que temos de nos resignar ante tais
contradies tenninolgicas a fim de evitar desannonias materiais. Qu, ~~~.,'..-~ .:::_~iao_de .~:l1t_id_o de conceitos_ hom~j
mos, _tra uz!?a n~ ~oa~ _ ~~a_tl_~la~- do_s__ gl~!fQ~ 1uridics, encarCla coril.Oj:ii'ejudicial .~ unidade da_, ordem.jw;Idica
~:-aesr'rte'":' cnl lima esPCe de -contTadlO-;- e~QJiuiJessa~

por ex., das decises BGHStr. -6, pp. 42 e s.-, es9H:Zlv:J9, p. 3 3 5, onde em cada caso se declara que corresponde O srrllid da
riid"ade da orderrl~ jliidica -i_iltefprei:ai_ erts .~~t?j~Ll~
~n_contram em diferentes__ disposies legais dum_m_.Qi;l_<Lunifonne.
Cfr. sobre o ponto ainda BVerfGer. vol. 33, pp. 57 e ss. =NJW
1972, pp. 1934 e ss. sob n lc (transposio da definio legal de
meios de propaganda)) do 86 do Cd. Penal para outras disposies) e agora tambm HANACK, ob. cit., pp. 156 e s.
Concordando com a minha rplica contra SCHREIBER: CANARJS, ob. cit., p. 120, nota 30.
Sobre_ as contrac!_i_Q?S __normativas e as valorauvas. Yer_de.
resto -din"te, nts 14 e 15. Uma questo que talvez ainda
merea ser esclarecida a de saber se e em que sentido as
decises ctivergentes1>, nos tennos dos 120, al. 3, 12 l. ai. 2,
e 136 do Estatuto Judicirio (cfr. a propsito infra, no texto, pp.
365 e sg .. e a nota 3 do cap. VIII. assim como o estudo de
HANACK citado na nota 12, autor que a este propsito fala
repetidas vezes de 1<contradies>J na aplicao do Direito),
decises essas que igualmeryte pem em perigo a unidade da
ordem jurdica. - devero ser consideradas como contradies
lgicas em sentido estrito (no sentido de SCHREIBER_). E o
mesmo se diga da questo de saber se as violaes do hoje to
importante princpio da igualdade (Art. 3 da Constituio), ou
-seja, pois, o diferente tratamento jurdico de duas situaes da
vida idnticas, constituem contradies <dogicas ou to-s (!)
juridicas. Aqui somente posso colocar a questo. mas_no cr,:at~
_-la. Pelo qtie respeita ao primeiro problema, dever ser ~e~-i~_lY_'"i
estoutr. questo: a de saber se as ~ecises que se contr~d~Q~
-se referem a uma e mesma questo juridica.
13. Reconhece-o alis tambm SCHREIBER. ob. cit., p. 60:

353
Se uma tal contradio existisse na crdem jund~_ela deslJ:iria
ne"CesSri:imente o-SiStert'!'"JJ.!fsQ!.~Ao postulado segundo o
qua:r-na podemos deixar subsistir contradies normativas.
postulado esse que eu na minha Unidade da ordem juridica1>.
p. 54, fundamentei ontologicamente e no. por forma. expressa.
logicamente. refere-se. agora SCHREJBER considerando-o mesmo como postulado lgico e como exemplo ilustrativo do
facto de as leis lgicas se tornarem a todas as luzes elementos
integrantes do direito11 (sobre isto. a critica de CANARIS, ob.
cit., pp. l22 e s.). Segundo SCHREIBER, tem ento de existir
11uma regulamentao que estabelea qual a norma que, em caso
de conflito. tem precedncia>1, uma regulamentao tal como
aquela que, para o exemplo referido no texto, podem.os encontrar
na Lei Militar, SJ 11, e no Cdigo Perlal Militar. S 5.
Caso falte tal reg~lameota~o e no e_xista_qualque_r_ ~ol~o __
juridiC'a~do problema de sabe_r qual das._ dtta'...!1.QfllJli_um,...cQ.Ptra....
di<;
caso de c9nl]_jtq, tell! a preferenda, por~.taLforma___que_- .
s_eTia pura ai-bitrariedadeH_ CC!nferir preval.n_~~a a um~_ ~1.~ ..
ento a proibio da ilfbltrail.e'dad on'dui_ a acCfr9' :i:tjni.mlidade das nonnas que brigam ~eritr si" Su-rge......um:a lacu.n~ Q~.-~.
Coiiso)) (assim com -toa- a raZ"o-CA"N"ARlS .- b.":p. 124 ).
Sobre este ponto, cfr. infra. Ver de resto sobre as contradi<;es
normativas p. ex. tambm KELSEN, Reine Rechtslehre, 2. ed .
190, pp. 209 e ss.; LARENZ,Methodenlehre, pp. 174, 235, 2.
ed .. l 969. pp. 207 e 293 e s .. 3. ed., 250 e ss., 299; O.
WEINBERGER. Rechts!ogik, 1970. pp. 214 e ss.
14. Escreve a propsito SCHREIBER. ob. cit .. p. 60: <~~m_a
contradio em sentido_lgico no existe.aqui. (At este.ponto
e;iamos de acordo, pois que isso tambem eu o no afinno ).
Depois coniinUa:.(< taffibeffi errnea: a ideia de que haveri,agui
uma contradio no sistema vaJorativo a:a ordem- jiidica. Pois
qiie apenas esta determina o sistema de valores_: No h qualquer
siStema de valores tora da odem jrM:lica ao qual. esta est~ja submetida. se--ENGISCH pensa qiie o -nosso Cdigo Penal consi-aera mais grave o matar dolosamente uma pessoa do que o pr
effi pi.'ilii:>":tITfbeii'l dOloSamente~uma vida atr<ivf d' t!njeitaffieto, -engan'-se. Com efeito, precisaffiente a excepo que ele toma
--como-"Contradi<;o revela que o seu asserto no tem validade
exclusiva. Um regime legal que insatisfatrio no , por isso
mcsn10, contraditrio. A isto tenho a replii::ar: l) pode jmpugnar_-

em

355

354
-~e" co_lll_Q_ tes~ ~BrQnunc:id_arue11.te_ P9~_i.~vis_ta '.! _af!!:..Illa_~~~-9~ que

no ha qualquer sistema de valores fora da ordem jundica ..e...ao


(jUf'stSirlaSU]eTti: )Uro~_
aCei4;1a ~qui---omo
hiptese .. para ponto_ de partida:- 2) Q!ls.._o..CodigG-..Pt;.nal- v1gente
jlllga mais severamente O facto dt;. maTar dolosamente uma peSSO~
d-que-o lfepi.)r--em perigo-um.~f vCfii atriVS~ aCin]ii'rfe'lo.
Punido pelo ~221. isso resulta dacompara:<;-OSCffiiiiOS
pellais contid'.S- ns " ~f221-:-212 e--i-i-~~fu_3s .~@as naglle-le
S 211 .:_ onde sem duvida Se Parte da ideia de que na punio do
enjeitamento se trata de punir o pi" em perig ffiy~f,'-iliO
doutrina inteiramente dominante (v .. p~ ex ..-SCH'ONKE-SCHRDER. Kommeniar zum -Strafgeseubuch /, ao ~ 221, e a
citada do Tribunal do Reich. pp. 409 e s.): 3) seria forcado a
reconhecer que o -~_22_1. -_ai. ~ :o~st_it~i_.l,!m~ __!,_e!f!J?5:O" ao
'2 t'h-seo-JegiStdor tivesse conscien~emente..._eliolbdo..a...comi
nao penal daquele prfn_:i!rO !e~lo_ e_~h:e~se CQ_l)_Si!!;!}.!_e._e__gcl!beradamente querido a excluso ~-~'!_SOS m~..!l.~- g!:..!'.~s_._ ~m
pSTb-o 217:~ ar:-z:--transparece,_. P9!~fll._ q~e .-lllJ _no
acoteceu, e dai re~ultaf Uf!l8: dlvergencia la _yalorao !!' da
punio que no s se apreende como insatisfaJor_@ qum ponto de
Vista exterior ao sistema, como lambem se reconhece e_~istir a luz
do sistema de valores imanente (!)ao Codigo Penal. Destarte.
e sem duvida legitimo supor, com o Tribunal do Rerch. a
existencia duma (contradio (valorativa). Ques\o completamente diferente e a de saber se uma tal conrradio va!orativa
pode ser afastada. Sobre o ponto, infra.
15. Ate este ponto. tambem CANARIS. ob. cic.. pp. 120.
127. concorda. pois concede em geral que existem limites para a
eliminao de contradies valorativas (pp. 119 e ss .. 126 e S5.J.
Contraria no entanfo (p. 116) a minha opinio de que, quanro s
contradies valorativas (e_de principias). em geral temos que
nos resignar perante elas;). Pois, como se trata aqui de violaes
do principio da igualdade, o jurista tem de. para as afastar. <(faz:er
intervir todo o seu arsenal metodologico). Por outro b.do sustenta
a opinio (pp. 125 e ss.) de que as violaes em causa do
principio fundamental da igualdade podem levar ate a inconstitucionalidade e a nulidade das disposies contrarias ao sistema". Sobre o ponto de vista da ~<equidade)> como meio de
eliminao de contradies valorativas. cfr. E. v. SAVIGNY.
Juristiche Dogmatik. 1976, pp. 60 e ss. Eventualmente podera

Prem: -

tambem recorrer-se a uma reductio ad absurdumJ>. Sobre este


ponto, U. DlEDERlCHSEN. Larenzfestschr .. 1973. pp. 155
e ss.
16. Cfr. ESSER. Grundsatz, pp. 80 es .. 158 e s.: H.
PETERS, em COING. Die juristischen Ausegungsmethoden.
1959, pp. 35 e s.; LARENZ, ob. cit.. pp. 314 e s .. 2. ed .. 1969.
pp. 394 e ss .. 3. ed., 1975. pp. 410 e ss.: KELLER. ob. cit.. pp.
l 23 e ss.: REHFELDT. Einfi.d. Rechtsw., 1962. pp. l 15 e ss.
CANARIS. Syscemdenken, pp. 115 e s. aspira a distinguir entre
as genumas contradies de principias que perturbam a unidade
da ordem juridica e as contraposies de principiosn equilibradas dentro daquela unidade mediante um compromisso.
Como exemplo duma contraposio de principias refere a tenso
no nosso direito sucessrio entre o principio da liberdade testamentria e o principio da proteco da familia segundo o qual
nomeadamente os parentes prximos no devem ser totalmente
exclutdos da herana. Esta tenso encontra o seu equilbrio ou
fonna de composio no direito a legitima. Aparentemente para
esta distino conta o facto de o prprio legislador ter contemplado a contradio dos princ1pios e de ter tentado elimin-la, ao
passo que nas contradies genumas a antinomia nos surge com
toda a sua crueza e o jurista tem que procurar uma sa1da, ou seja.
v-se perante o problema de empenhar todo o seu esforo para a
eliminar. A questo de saber se no caso concreto su~ge __ um,a
i<contraposiO'l ou uma contradion' nem Scrjipri;: ser P,e
resposta fcil. De resto tambm no nosso texto r~conh~cida a
drversidade das contradies de princ1pios .. ,
17. Sobre o ponto ver a literatura indicada na nota 12 do
Cap. IV. De entre os trabalhos mais recentes merece_,destaque
especial o estudo de J. SCHMIDT-SALTZER, in DOV 1969,
pp. 97 e ss., onde se encontram bons exemplos para os quais
remetemos. em lugar dos anterioremente referidos nesta nota
(BVerfGE 2, PP- 336 e ss. e BGHStr 13. pp. 102 e "-"-l- Em
todo o caso, do BGHStr. 13. p. 117. citaremos as seguintes
frases. particularmente importantes: A interpretao tem tambm de entrar em conta com o facto de que importa proceder de
modo a que a totalidade dos dispositivos da lei se integrem o mais
facilmente possivel num todo sem contradies. Se resulta impossivel conciliar um preceito anteriormente promulgado, com o
sentido que os seus autores lhe quiseram atribuir. com um

,.'1
,1.

'1.
1
I
11

,.

357
356
preceito posterior de escal::io mais elevado, mas o teor verbal
daquele primeiro preceito permite conferir-lhe um sentido que no
entra em contradio com a norma posterior de superior categoria. e admissivc! interpreta-lo neste sentido. Pelo _menos do
ponlo de vista duma teoria interpretati,1;'.a_}'!_.bji<:.4.....Vill"'-~~

esnt=qUl em jofo(ju um-SifnP'i$- i;lnterpret~~ ~aj?~a..--

d<iPtao jundico-eVolutiva d Dir~ff~-~~ntjgg__~'-PO-~


jlirdica g!Oba!. em pariicti- Constituip vigent~,,,....,
18. No te:<to que segue limito-me a este caso extremo de
conflito. LARENZ. Methoden/ehre, 3. ed., pp. 402 e ss_ .. versa
amplan::ie_nt~_taj_qs o_s_~d~~~yolvimentos evolutivos do direito"'!jC
P<iss;n alem da lei - HextriTCgem1:POrtant~iiulnd_9"'qliles que no vo 1<contra-legenv).
~-->=-'
~
19. A res-PCiio desi:- evoluo sob o domnio do Nacional-Socialismo. BOCKELMANN. pp. 34 e ss.; Eb. SCHt-,11DT.
Lehrkom1nentar zur S1rafprozessordnung J. J 952, p. 214. 2.
ed .. 1964, p. 280. Ver de resto sobre a prtica jurdica sob o
Nacional-Socialismo o grande trabalho de B. RTHERS. Die
unbegrenzte Auslegung, 1968. Exemplo drstico de uma aplicao inescrupulosa dum preceito penal. motivada por mera submisso ils intenes polticas da governao. com inteira emancipao do Hteor verbal e ate do fim original visado pela lei .
tmo-lo na extenso do conceito de <1publicidade1 a propsito das
palavras desmoralizadoras para o exercito). Cfr. sobre o ponto.
e.g .. BGHStr. J. pp. 116 e sgs.: (lo modo de aplicar o ~ 5, ai. 1,
do Decr~~o ~Q~n/!!. espec~I_ para .tempo_ de __guerra _era_cn~r.rio a
toda" int~iyr_eta aceitavel da lei. p_elo menos nos casos cm
que o requisiro da Publicidade era desde leigo 'firffiCiSe"o
agente- no -tivera qualquer garantia do silnti-dOstliltio
('sei. individual) e devp~e _l!O!tar coin a diY~Jgaa_dS.....suas..
Palavras: -sem que se curasse de saber se ele contou com tal
posSibilidade e a aceitoUJ. V-se, assim. onde se Cheg;.-;;;~uma'
pTicao-dtnmica>) do Clireito que despreze o teor verbal~
20. Outras tomadas de posio e argumentos no sentido
desta tese e teses semelhantes em Eb. SCHMJDT. Gesetz u.nd
Richter, pp. 12 e ss .. 16 e ss.: H. COING, Rechtsphilosophie.
1950. p. 258. nota 2; H. WELZEL. Strafrecht, 11. ed .. 1969.
S 78 B li; ENNECCERUS-NIPPERDEY. 15.' ed .. 1959. pp.
344 e ss.: LARENZ. A1ethodenlehre, pp. 319 e ss .. 2.a ed ..
1969. pp. 401 e ss .. 3. ed .. 1975. pp. 417 e ss. (LARENZ ope_ra.. .. -

-----

-.

com o pensamgnto-do-estada-de- nec.e.ssidade_jutidirou e a


C(!:ntradi~m a conscinci!_juri!---~r_ab) pelo ijue como
fi'iilXHtro-mOst!iii_Os_CiniPlos_...mr ele referidos
insere 0
-dunnio -do--desen"9"1:>IVihiCt_jild_cla1Jio.JlireitQJ$que altera a.Jein.. ~
~bm itOOS
no ~- <?~- ~~ 1ei in.ilJ.~11-imom.t.
~rhr-aoCfifeto .atiil);-II5EM, in NJW 1965, pp. 1 e ss.
(PrUiil-Criticii. R~SELL, D. Ennessen d. Eingriffsverwltg,
1973, PP- 153 e s., nota 17); K. PETERS, Das Gewissen des
Richter:s. 1950, pp. 23 e ss. (33); LESS, ob. cit, especialmente p.
81; KONIG, ob. cit.; ZIMMERMANN, NJW 1956, pp. I 263 e
s.; BENDER JurZ !957, pp. 601 e s.; BACHOF, DOV 196!,
p. 928, JurZ 1963, PP- 697 e ss.; A. KAUFMANN, Gesetz, nota
22 e t~xto correspondente; ROTH-STIELOW, Die Aujlehnung
des Ru:hters, 1963, PP- 36 e ss. (A des-0rdem no vincula o
juiz); H. HENKEL. Einjhrung in die Rechtsphilosophie,
1964, pp. 455 e ss., 2. ed., 1977, pp. 563 e ss.; R ZIPPELIUS
Li~_nnann-Festschrift, 1964, pp. 305 e ss. (317 e ss.); Fr'.
MULLER Arch.tf.R. 95, 1970, p. 162; G. GRNWAW.
Zur Kritik d. Lehre v. berpositiven Recht (Bonner Rektoratsre-de). 1971; R FISCHER,Die WeiterbildungdesRechts, 1971; I.
EBSEN. Gesetzesbindg., 1974. pp. 55 e ss.; B. HEUSINGER,
Rechtsfindg., 1915. pp. 105 e ss. Da Jurisprudncia, p. ex ..
BGHStr. 2, p. 237; SchwG Kln, NJW 1952. p. 358. Relativamente s violaes do princpio da igualdade supralegaJ:
BGHZiv. NJW 1955, p. 905; cfr. ainda BArbG in Arbeit und
Recht 1962, pp. 382 e ss. Particula.-mente digno de nota BVerfG
23, pp. 98 e ss. = JurZ 1968, pp. 422 e ss., onde se diz: 1<0
~lr.:ito e a jlliitia no esto-na disponibilidade_. do_kgi_sld_g.r_....FOr
!~-~~_BVerfG afirmou a wssibili~ad_~d~_recus~~S
Ju~i::11cas1~ naci~nalistas validad~ e_n_q~~~~ ~i!.e!!9.-~rqu~~
~r~~i:z_eEI :~~-Q_bvunente princ.ipJ9. _fndam.entais.d" .justia..que.G
JU_1z que as. aplicasse pro~_riria, no. o direito, mas um-contra-<E!__"i'.~lt_?J); critica esta deciso A. N. MAKAROV, JurZ 1968, pp.
559 e ss.; mas o signilicado da exposta tese do BVerfG no
diminudo cSOcrseuresult -cOnCTet:-p0rrora--cl" UrrifaT~a
i_~tirpii_tao do art.- 116 d=J:ei"Fuitdffi'Crii((SSe~;~rrec
U! o que eu no _entanto nero . -ie~admitliia. Eni ger!Soi'e-o
~irei to !l_t_u!a~ na jur~sp~c!__Qi!!_ a_!.!_~~JP~~gl,lerr)i;'"v'.-a-diS-;
sertao de EI. LINSMAYER. com idntic tiI~iiiq'ue
1963, assim como H. WEINKAUFF, NJW 1960, pp. 1689 e

cSOSque

'
158

E
=
~11
1

ss .. e Fr. WIEACKER. JurZ 1961. pp. 337 e ss. Para uma discusso do direito natural na actua!idade: BOCKELMANN. ob.
ci1.. pp. 37 e ss.: Eb. SCHMIDT, ob. cit.. pp. 14 e ss. e
Lehrkomm. 1. pp. 218 e ss . 2. ed .. pp. 281 e ss.: NA WlASKY.
JurZ 1954. pp. 717 e ss.: WESTERMANN. ob. cit.. pp. 25 e
ss.: EVERS. Der Richter und das unsiuliche Gesetz. 1956. pp.
66 e ss.: Th. RITTLER. Schw. Z. f. Str. 72, 1957, pp. 268 e ss.:
FORSTHOFF. ob. cit.: Tr. RAMM, ob. cit., pp. 353 e s~. {359 e

ss.): D. JESCH, JurZ 1963, pp. 241 e ss. (244): E. STEIN.


NJW 1964. pp. 1745 e ss. (1748 e ss.), este pronunciando-se
tambem sobre a posio de LARENZ. que replicou no NJW
1965, pp. 3 e 8: J. HIRSCH. JurRundschau l966, pp. 334 e ss.:
W. MAIHOFER {ed.). Na1urrechr oder Rechtspositivismus?,
1966~ E. FRA.NSSEN. JurZ, 1969. pp. 766 e ss . e sobre a
posio deste de novo H. WEINKAUFF, JurZ 1970. pp. 54 e
ss.: por Ultimo. W. FIKENTSCHER,J\.fethoden des Rechts Ili.
1976. pp. 332 e ss. ~~Q....~~e_s_ec..Q!!~JLW.!lQis.Q.i_g~e
uma regulamentao legal. co~'? P-.-E~--~.d}__S!!gujam.en1a~o
abono no direito ate aq-Ui vigente, no pode bastar p~_ra_p~rmi_!i!:_jl
JU-Sti.a o afastamento daqUela. Sotli-e o- pi--b!errl-P:~ p,ni_Qilidade
do juiz por aplicao de leis_imorai~: .Eb. SCH!\.UDT, LehrkOmm., 1952. pp. 215 e ss .. 219 e ss.: EVERS, DRIZ 1955, pp.
187 e ss.: RITTLER. ob. ciL, pp. 273 e ss.: E!. LINSMAYER,
ob. cit., pp. 112 e ss.; SCHNKE-SCHRDER. Komm., 18.a
ed .. 1976. nota 5 ao
336.
21. Zlt\-1MERMANN. ob. cit.. pp. 959 e ss .. fala de ,sasos
indubitavelmente imprevistos pelo legislador e rmp;;-r-~ais
natural um entendimento da deciso que a considera-como
preenchimento de uma lacuna. Ao mesmo re~l.tadn._.cbega
1=::~_!l-E_N_,4_,_9b .. cit.,_que __cQ!_lsidera _";tfiotvd)>- dciso-do-BOH
como u~'!~~ c_la__ P,or ele chamada reduo teleolgica))_,.js.lLe.
cra-~iliriitao exigida pelo _sentido feita a uma regi:a.legal-de.
COrdO-om a re1e.cilogia imanente da lei (Methodenlehre, p.
296,-2. ed., 1969, p. 369; 3. ed .. 1975, p. 377: cfr. tambm
supra, nota 9).
22. NJW 1952. p. 960. Cfr. tambm ENNECCERUS-NIPPERDEY. ob. cit.. ~ 59 1 2. assim como a minha Einheir
der Rechtsordnung, pp. 86 e s .. nota 2. com indicao de
posies anteriores: literalura mais recente na nota 20. De modo
an.logo ao que se diz no texto distingue tambm CANARJS.

]59

Systemdenken, 1969. pp. !06 e ss .. com razo. entre descoberta


do direito Conforme ao sistema=>. por um lado. e degnwhi
menta evofuvo do direito (Rechts_frfl,jfciUng) seg,un,.22..QS1.ntu:s...de
Vista _qa-,ijUJl~,- gi_ateo.ab, trii.SC:Cndefitc.._PilLill!lIQ,.E~stc
autor demonstra a distino por forma inlu1vcl a proposito do
tratamento da 1<actividade propensa a danos .., no direito do trabalho. Perante a latitude e a pluralidade de signi!it.:ao do bcnquisto termo 1Rechtsfortbildung jdescnvolvimcrnu complementar
do direto) (ele \ai desde a interpretao <l:riadora. atraves da
concretizao de clausulas gerais e da integrao de lacunas. ate
qualquer especic de rectiflcao do direito incorrccto ou falhadLl:
cfr. apenas K. REDEKER. NJW 1972. pp. 409 e ss.). e sempre
de preceito usar de._cautela na u_tiliza:i.o do _mesmo.-. 0f__S},p_qr...,...
ITi-1.i-ibUilf' d".jllii:3o de uni ~disi}oSii;o -d3\Ci em razo da
injdsla "'desta. da sU coritradiO 'cffi.s bonS Cslu_mcs u- Com
o-dITeit-- ni"turl~ Que em larga mcdid:l s Co'nIUf!de c~ni_i~Cc-:.
rao de nulidade do preCeito jv. p. ex. BVerfG 23. pp. 98 e ss.).
e-etmee Um jxfrtcular cs'o extremo de "Rechtsfortbitdung)>.
23. Sobre esta reira.ja uma l'CZ atr:is mencionada. do ponto
de vista historico e critico: H. KRAUSE. no Z. Sav. Stiftg. f.
RGesch . Kanon. Abtlg. 77 ._ 1960. pp. 81 e ss. ~..b.J-1..?!'.'.Jll~tJ;a..
que a regra provem do d1rc1lo canonico e no. como cu proprio
anteriornienle supunha. do direito rQmanq;. fy!gstra'aLnOa que a
regrfoi-iiilpugnada no sel:. XIX e so fcCemcmcn1e volt:l a achar
aceitao. A <queda" da regrn no scc. XIX e pormenorizadamente exposta naja mencionada disscrl<u.;o de HAAG (de
resto tambem instrutiva sobre o conteudo e o alcance da regra).
Depois que J. KOHLER e L. KUHLENBECK. como precursores'' !HAAG. pp. 76 e ss. J. de novo se afervoraram pela regra.
declarava p. ex. REICHEL em "Gesetz und Richterspruch>1
(1915). pp. !35 e ss .. que uma lei no ~dC!' __ c_ontinuar._a_seraplicada qua_ndo. por fon;-aerTIOdif~aCs nas ci_rcunst:ll}@~_!ie
fat10:-aCXa de poder alcanar o fim racior.al qu.,yrj_gLn,a_riament~
sC props~(. cjue tarilbem a-c-~:-en-Valer. elTI ~ninha opinio. ainda
no que 1oc aos erros de concepo originarlos ):-Ja foi abserVdo
que tambcm -a -conhecida -Hdeciso sobre rcgis'toS fo'nogr,aficos
(8GHZh-. 17. pp. 166 e ss.) se fundou na m<ixima cessante
ratione ... ''- Na esteira desta deciso seguiram-se outras. p. ex . a
<deciso sobre fOtocopias (BGHZiv. 18. pp. 4-t e ss.): cfr. sobre

1
360
este ponto R. PEHLE. Richterl. Rech'st:.:fonbi/dung, 1969. pp. 7
e ss. Sobre a questo de fundo "crificou-se entretanto 3 inteneno da nova Lei de direitos de autor de 9.9.1965. Sobre o facto
de que tambm o BArbG e o BFinH operam com o princpio
''cessante ratione ... >), ver supra, nota 1 l do Cap. IV. Sobre os
limites da aplicabilidade do principio. v. CANARIS, Lcken, pp.
l89 e ss. Por outro lado. CANAR1S. ib., pp. 89 e s_s .. destacou
como paralaquele -priri-c-1'pi -a XtefisO-.el(jigica)~-1
a"'rao conduz, na- a uma limitao. maS a um afal-gan1ento da
aplicao de um preceito. Vide sobre a ponto agi'[aiii.6eili
L-ARENZ, Me1hod~nle~._~-:-.!.2..~.J!P~~~,;:J~d::
l~~gm5. Esta extenso teleologica situa-se entre uma
interpretao que aind respeita: . sentido vefbal 'POssivel e-a
'"analogia!
-- -. --~ .,_ ...
-..-- ----~--~--
~
24. Vide as respectivas fundamentaes'. Na sentena relativa rendi! por acidente. o BGH pensa em primeira linha numa
interpretao teleolgico-restritiva; na sentena sobre registos
fonogr::ificos a deciso aparece justifi_cada atraves da <linterpretao segundo o sentido e o fim da lei: na sentena sobre
fotocpias. fala-se igualmente de interpretao restritiva. de
harmonia com o sentido e o fim da lei>;; no caso do cavaleiro. o
conceito de liberdade (de movimento e actividade) usado no
~ 847 C estendido. por via analogica, liberdade de cada um de
"dispor por deciso prprian da sua imagem. Cfr. ainda e uma
vez mais BArbGer .. JurZ 58. pp. 254 e ss.
25. Vide p. ex. relativamente deciso sobre registos
fonograficos: H. O. de Boor. JurZ 1955. p. 747 (fala--se de
\<nterpretaon, mas na verdade trata-se de uma adaptao da lei
a evoluo da vida social). e LARENZ, /14ethodenlehre, p.
287. 2. ed., 1969, p. 359 (no 1<inlerpretao restritiva11. como
atirma o BGH. mas preenchimento de uma ><lacuna encoberta
superveniente atraves da <1reduo teleolgica)))~ assim coio
pelo que respeita discutida Hdeciso do cavaleiro". qual se
vieram juntar vrias outras (a chamada deciso Kukident1f:
BGHZiv. 30. pp. 7 e ss. = NJW 1959, pp. 1269 e ss .. e a
chamada deciso Ginscng: BGHZiv. 35. pp. 363 e ss. = NJW
1961, pp. 2059 e ss .. inter alia): LARENZ. NJW 1958. pp. 827
e ss., Methodenlehre, pp. 317 e ss., 2. ed . 1969, p. 398 e s. (no
caso do cavaleiro o BGH teria urespondido segundo o seu bom
part:cer e contra a lei a uma questo juridicopoliticamente ainda

J
1
'

361

discutida); O. NORR. Arch.Ziv.Pr. l58. 1959, pp. 1 e ss.: P.


HART~tANN.NJW 1962.pp. 12css .. eNJW 1964.pp. 79Je
ss. 1796 e ss.): M. LOfFLER. NJW 1962. pp. 225 e ss.; E.
BOTTICHER. ~tDR 1963. pp. 353 e ss.: E. STEIN. NJW
1964. p. 174'::); K. LARENZ. NJ\"l 1965. p. 8: W. FLUME.
Richrer und Rechr (46. D. Juristentag). 1967. pp. 8 e ss .
Repetidas ye~el..-te_,,,Q!?~~..gu~.~ _!:!GJ::LQesrg_spc.irou..a~p;oi.Q.io
"~niii do ~ 25.3. _Cfr. sup_ra, nota 8. Contra o_ ~Qt-1
'dedliram se algUlS_ lfib~~'S_~~~~L~:!iS _d?~-1-#Q_~e_fV. _~1~1962. pp. 2062 N.~ __7S_,8J, __ ,Crintudo~o-,BGH-no,se deixou
impressionar. Em _nov-as decises (NJ__W 1963, pp .. 902 e s .. e .904
es.'f-"ii-itc11-o do desenvofvim_ento compl~~_n!adgr,_do direito,
d'OeSvnctlt'a('-e'pre"s"fie_s~_TeiiiiS envelhecidas. ap~e
ind mis :fiertaffiente ~;-depis cllie sVerfGer-. _nChamao 1<caio Soraya1>. (cfr:-;up;:a;-"TIOt" 8} testO_U_ _ c~for:mid_iide --
-clstituio da juriiprui:ifnciacte C{ireito civil, as resen'as ate
qui feitas-come.;;aram de certo modo a entrar em silencio:
l:ARENZ. Merhodeiilehre. 3. ed .. 1975. p. 417. reconhece
resignadamente a fora de um direito consuetudinrio)>,

Captulo VIII
DA LEI PARA O DIREITO,
DA JURISPRUDENCIA PARA A
FILOSOFIA DO DIREITO

No comeo do capitulo Ili deste livro verificmos


que o pensamento do jurista moderno se orienta, em
primeira linha, pela lei. Em volta da lei. do seu alcance,
dos seus limites, das suas lacunas e das suas incorreces giraram, por isso, as consideraes de todos os
captulos subsequentes, se bem que tivssemos sempre
presente, como meta. a descoberta do Direito no caso
concreto. Se agora, no presente capitulo. no queremos
propriamente fazer caso omisso desta vinculao do
jurista lei, mas pretendemos, todavia. reconhecer a
sua relatividade e carcter condicional, devemos comear por acentuar bem que, at aqui, fundamentalmente,
apenas tommos como objecto do nosso estudo a forma
de pensamento do moderno jurista ocidental do continente europeu. A limitao impunha-se. Urna metodologia universal do pensamento jurdico que tivesse que
percorrer todas as suas formas no era possvel neste
lugar. Mas no queremos nem podemos esquecer que a
Jurisprudncia, se pusennos de parte todos os seus
limites espaciais e temporais, conhece outros mtodos,
alm dos que at aqui foram descritos, quando se
prope dominar e conformar a vida atravs do pensa{J6J)

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1.

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365

364
meato juridico. No nos queremos reterir de modo
algum a uma fonna intuitiva ou at oportunista de descobrir o Direito do caso concreto, mtodo este com
que, de quando em vez, topamos na histria do Direito
e que aquele mesmo que, devidamente apurado e
assente num conhecimento exacto dos .:<factos jurdicos, muitos dos adeptos da teoria do Direito Livre
tinham em mente. A custo se podera elaborar uma
metodologia juridica especifica com referncia a um tal
Direito Livre, para alm daquilo que j pusemos em
relevo no captulo sobre a apreciao discricionria
(Freies Ermessen). Quanto a este aspecto das coisas,
podemos contentar-nos, por isso, com wna remisso
para aquilo que nesse lugar dissemos. No que ns
pensamos agora apenas naqueles mtodos de descoberta do Direito no vinculados lei que pem ao
pensamento juridico problemas inteiramente novos.
Entre estes deve pelo menos destacar-se um: adescobtlt -do-Dif[t-iT-Vs. de- pr_e_C~Jj;;g~;.~-(~~9~-.
sabido, este mtodo e1h'rado no domnio dos
direitos anglo-saxnicos sob o - O.rne de- CaSe~La~:
RADBRUCH-descreveu o mtodo em questo de um
nlo-'S".cihto mas certeiro. Seja-me permitido, -Pois,
reporti-me sua exposio. A- especificidade do Case
Law reside em que o apoio que o juiz continental
nonnalmente encontra na lei , neste sistema, representado pelas decises individuais anteriores de um tribunal superior (House of Lords, Court of Appeal), e isto
no s quanto queles pontos sobre os quais a lei e pura
e simplesmente omissa, mas tambm quanco queles
outros em que se trata de uma interpretao duvidosa
da mesma lei. Se o caso a decidir igual a um outro

roe

que j foi decidido por um tribunal investido da correspondente autoridade. deve ser decidido de modo igual.
ra evidente que cada caso apresenta as suas particularidades, de modo que surge sempre o proble1na de
saber se o novo caso igual a outro, anteriormente
decidido atravs do precedente judicial, sob os aspectos
conSiderados essenciais: Alm
disso, a regra juridi~a
...,.._...,. .... --:-............,.-~ '
expressa num anterior pre_cedet}!~,_Ju_d11l._gapenas. e
VincuJtiva 'n" ~;-didae~ .-91.!.~~f~ necessria._p.awl.....a
di;o- d~. ~~so juri~ico ,9~_ ~!l:~?_Q;_ se. _el?. Ioi _conc~!;?j<JJ~
com maior amplitude ctO que a que teria sido necessria,
O-C~~~i!l,li ,gs~a_prt~ !!lTIP _'.r_atjp__ decidendi:_Q_~i__iva
futuro. mas, antes, um 'obiter ~tum'.Jrrelevan=.
te ... do juiz. NotainOS que-h-ilii-diversos pontos de
partida para e~cluir como no vinculativos precedentes incmodos, e que, por outro lado, o juiz ingls s
raramente e contrafeito se resolve a passar por cima
dum precedente (over-ro/e ), por ele ser claramente
irrazovel' (p/ainly unreasonable))). Estas breves indicaes devem ser j suficientes para nos permitir o reconhecimento de algo de metodologicamente digno de
nota. E desde logo podemos reconhec-er isto: que um
mtodo anlogo se encontra tambm fonnado entre ns,
na medida em que (em todo o caso s nessa medidaJ 11 ,
dentro dos tribunais superiores (antigamente o Tribunal
do Reich, agora os Tribunais Federais e os Tribunais
Superiores dos Liinder), o desvio dos precedentes destes tribunais pelo que respeita a casos do mesmo tipo,
se bem que no seja proibido, todavia dificultado
(vide 120, al. 3, 121, ai. 3, e 136 do Estatuto
Judicirio, Art. 95 da Lei Fundamental. conforme Lei
de 19.6.1968). Destarte pe-se uma questo seme-

__

para-O

367

366

lhante, ou seja: um caso novo a decidir equiparvel


em pontos essenciais a outro j decidido pelo tribunal
superior. e o ponto de vista jurdico expresso numa
deciso anterior constituiu efectivamente a base dessa
deciso, ou tratar-se- apenas dum <~obiter dictum '?
Segundp_.Jl_Estatuto.J.udicir.iu,..aquele~

der deixa de ter lugar 1<quando se devam afastar


ConSldfi1los ju.dicos--q~e.-C~~ obiter dieta. no
rpnsencrm-qtq'F1t1amento juridicamente rele\i1inre qa-a~nt'.SUlldta-deso)). Pelo que respeita aira ao mtodo anglo-saxnico da transposio do
ponto de vista juridico da deciso anterior para o caso
actualmente sub judice. diremos que ele tem claramente
um certo parentesco estrutural com a nossa analogia,
pois que se trata na verdade de uma concluso do
particular para o particular, e isto pelo recurso ao
pensamento fundamental que est na base da deciso
anterior. Notemos, por ltimo, que tambem pelo que
respeita vinculao aos precedentes se pode mostrar
torturante aquela questo que vimos aparecer a propsito da vinculao lei: no haver a vinculao de ter
um limite l onde ela conduza a decises intolerveis'!
Escusado ser dizer que, naturalmente, tal (70m,o _enr.re.
aSdTfeeriWsdls-pos!iS-d~ lei: t~bm-efltre as _ dife_refltes -deCiSeS Prej.dicii~J)o-de~ s_urgir s~-~tra.ffii~~~
Ci.Ue Pem -o jUlz Perante a questo -de saber a qual dos
p'iecedntes e1_e-dever dar pete-r~ncia. ou se:PorYent~~
ra, em vista da contradio, ele no ficar liberto de
tOd- e -qualquer :vinCu!:_~QtiritCi-ao mais, d.a"ds
Sf>e"cificidades do "modo anglo-saxnico de trabalhar
com o Direito, temos de remeter o leitor para a
respectiva literatura, especialmente para as obras de

aS

LLEWELLYN e FIKENTSCHER"'

Regressemos ao nosso pensamento juridico da


Europa continental que, como dissemos. hoje se orienta
na sua maior parte pela lei. Mas tambm j pudemos
observar em muitas passagens deste livro que, ao lidar
com a lei, se conseguia entrever algo que est por detrs
da lei e que ns nos propomos chamar simplesmente,
dum modo inteiramente geral e indetenninado Direito>>. A lei no uma grandeza apoiada sobre s prpria
e absllltmrtre-utf10f:-a1gog:-u~ de ~p.as--.sr-:;
Vani.i!nt cCltCoffi mandamento divino, masJJJ!e,s,.,
eStratific~ expresso dePen~~i~;-}uridicos
os quais cumpre reCorrer " C~ld PSS'O:-sempr-que
Pretendamos corriprencter a lei correctarn~O~i:"u .-iriOam
ventualmente restrirl"fii-lii,"Cnipie"i~la e ~OQ:ig~-1~_. O_ra_
qu~ ideia nos dvem.os fazer-aeSte Direito que serve
como que de substrato-~- ou pano de ftincfO?~ _-- ~ ~- - ,
.
Uma ideia apreensvel com relativa facilidade a
que nos fornece a chamada Jurisprudncia dos Interesses, doutrina esta com que j vrias vezes nos
encontrmos no decurso das nossas consideraes mas que agora nos deve ocupar de novo toda a ateno,
pois que ela desenvolveu uma concepo clara e luminosa da relao da lei com os seus fundamentos de
Direito e se tomou da maior importncia tambm sob o
aspecto metodolgico, por isso que domina tanto a
interpretao como o preenchimento de lacunas e a
correco dos erros da lei. Vamos deixar que as suas
ideias fundamentais nos sej~ 3peSentadSpe!o
eStr~n-uo defe~Sr aa- teoria- eque Tiaquere--qu
esPeCi"almente a- erigr~eiii ffi'ia -Tntrp"ftativo~- a

-maS-

iber, PHILIP HECK. Particularm-ente apropriada


paa um primeiro contacto com esta doutrina a sua

369

368

exposio sobre a Jurisprudncia dos Interesses (Vortrag ber Inreressenjurisprudenz} do ano de 1933. da
qual nos oferece um curto resumo ao nvel do ensino
acadmico. A esta exposio nos vamos principalmente ater. HEC K salienta logo no inicio da sua exposi9
que, na Jurisprudncia dos interesses, se trata de uma
metodologia para a Jurisprudencia prtica, e no d.e
uma filosofia do Direito. Mas esta ltima afirmao sQ
condicionalmente verdadeira: -o s na medida em
que HECK apenas leva a sua indagao da problemtica filosfica at certo ponto e se detm ante as suas
questes mais altas, como, por exemplo, a questo dos
critrios gerais>> do Direito justo. Mas a nletodologia
de HECK assenta em concepes fundamentais
sobre a essncia e. a funo do Direito que podemos
classificar de filosfico-jurdicas. Quais so estas concepes fundamentais? Responde HECK: a ordem
jurdica e constituda por comandos. (imperativos).
Estes comandos devem afeioar, a vida, a vida agitada. cheia de presses e de exigncias}>_ s exigncias
da vida chamamos interesses. Destarte, so interesses)> no s os interesses materiais, econmicos e
sociais. mas tambfm os interesses ideais: h interesses>) culturais, morais e religiosos. O Direito tem por
funo apreender os interesses materiais e ideais dos
homens e tutel-los, na medida em que eles se apresentem como dignos de proteco ou tutela. O Direito tutela, por exemplo, os interesses no rendimento e na propriedade, na vida, na sal.ide, na liberdade e na honra. na
valorizao e divulgao dos produtos do esprito, na
conservao dos sentimentos morais e religiosos. Mas a
verdade e que os interesses dos homens no se situam

isoladamente uns ao lado dos outros, antes se encontram uns com os outros, podendo conduzir na mesma
direco, mas podendo tambm colidir entre si. Importa
sobretudo ao Direito a coliso de i_ntere_ss,e.a d"illiO
O.e interesSes:-Muito frequeltm~te ,l;1~vez sempre, a
Proteco de uin interesse pelo Direito significa a
postergao doutro interesse. Assim, por exemplo, se o
Direito protege o proprietrio na sua posio de poder
(privilgio), levanta ao mesmo tempo barreiras a cobia
dos outros e, portanto, efectivao dos seus interesses.
Se o Direito d razo ao 'inquilino num litgio de
arrendamento, ento e o senhorio que v os seus interesses cerceados - e inversamente. Se a lei exige
respeito pela honra ou pelos sentimentos religiosos de
outrem, isto significa ao mesmo tempo que os indivduos amigos de criticar e de escarnecer tero de refrear
a sua lingua acerada. Em toda a parte o Direito antepe
certos interesses a outros interesses. Ele dirime efectivos ou passiveis conflitos de interesses atravs da
ponderao dos interesses em conflito e do estabelecimento de um equil1brio entre eles (teoria conflitual>i ). ~<De importncia fundamental o conhecimento
de que tdo o Comando jurldC--Cffiilleurr1connitO de
intersses, assenta num antagonismo de interesses con-.
tapostos. A protecc;o (tutela) dos interesses ... r~aliza;:
-Se ... sempre num mu-ndo repleto de interesses. no qual
todos os bens so j pretend_idos (cobiados), pelo que
essa proteco se realiza sempre (?) custa de Outros
interesses (pg. 13 ). Aqueles interesses que so preferidos ou que, pelo menos, tambm so .coi1Sider<idos,
revelam-se em face do Direito como vitoriosos ou
relevantes - eles tornam-se ((Causais para os irnpe2

Jil

370
~~.)_uridLco~,_ lstq,._sig!J.if~~,__a~tes ~e t~dq,,,,.,_~1is:

eles trnam-se eficazes nos comanOOs legais._comandos.

efresnos- quais se-co.iidnSa prefeTelte;_e~~~. qo

Estado

rnodenio.-qU-er jrdicO-. para de futuro tomar de sua


cnta~e modelar a~Vittgira3.che1-a_-~es e de

eXignciS>> .~Ms:j'u~StarTieie nesle ;;;;o. na aplica"-o


bire-it 1egislado vida, na interpretao, no
preenchimento de lacunas e na correco da lei. ho-de

-ao

aqueles interesses ser investigados. ser tomados em


conta e ser efectivados de acordo com a vontade do
legislador. (< .!\ propsito de cada norma juridica deve

destacar-se o conflito de interesses decisivo>); ((toda a


anlise penetrante exige a articulao dos interesses)>
(pg. 14). E isto no esprito da lei. Com efeito. o juiz,
no Estado legalista. no pondera os interesses segundo
a sua fantasia, mas vinculado s solues dadas aos
conflitos pelo legislador. Vale o principio da fidelidade
lei. O juiz apenas concretiza. de caso para caso. as
solues gerais dadas aos conflitos pela lei, ao verificar.
por confronto. que o conflito concreto se configura da
mesma forma que o conflito Hintudo pelo legislador
ao criar a norma. Tambm no preenchimento de lacunas se deve respeitar o mais passivei a vontade do
legislador. Somente quando o Direito excepcionalmente
autorize o juiz a assentar a deciso na sua prpria
apreciao dos interesses, e especialmente nas delegaes discricionrias. e que o juiz assume o papel de
legislador. Assim como somente iXJder o juiz corrigir
uma lei mal concebida (formulada) quando por essa
maneira contribua para dar efectividade verdadeira
vontade do legislador - do legislador que pondera e
coordena os interesses. Com declarar o princpio da

v!nc_~la_s_o

a le_t.3_!_u~l_sE1:1:!_sl_e!.l_fj-.Jl9s int~ss_es...aparta
-se claranlerlte da Escola do Direito Livre. Mas luta
onbr- a-o-mor- com eSta--Cntfa \(JuiSPfud~cia dos
conceitos e o construtivismo. Ao desenvencilhar-se.
porem. dos conceitos e construes da lei assentes
sobre si prprios, ela transcende a lei. Como a teoria do
Direito Livre, ela_ coloc!\_ --J.~i.Jl.Y.!lLcampa...deJOLaL.
Sis.ee0n;;;;,icS~ .culturais, cuja considerao e
1ndiSpenSvel para tornar-intelig-Vel a Su_~_fiina,.JUi:i(ff..-~
arifente ordenador_ A diSS.enSo trava-se em. vQ.lta~
dos interesses. e !1_o. e_nl orn_Q cj~::~~r~co. d~&
determinaes conceituais Oll do desenvolvimento_coerente de definieS predeterminadas ..-. O- ..-Direito---,
historicamente, produto de interesses (pg. 12). Como
opef. por seu Ido. a ((Jufisphtd"riCia -i1itllal. que
estoutra doutrina repudia e que hoje se encontra superada quase por completo. assunto que temos de
renunciar a tratar aqui em pormenor. J tivemos em
todo o caso um ligeiro antegosto da sua metdica ao
discutir o problema da (<causalidade jurdica no capitulo II. Para prevenir mal-entendidos, acentue-se expressamerite que a recusa destes metodoS Jidic~~'D
ceituais e construtivistas fio significa -um -mesP~~.zo..-
geral dos (~conceitos>>, que naturalmente a JurisprudnCia. como qualquer outra Cincia. no pode dispeiisa-~' 1
Mas tentemos ilustrar com um exemplo o~sio
entre a Jurisprudncia dos interesses e a Jurisprudncia
conceituai. f\1uito instrutivo aqui o instituto jurdico
da aquisio da propriedade a non domino. A emprestou um livro a B; B apropria-se indevidamente do mesmo livro e prope a sua venda a um alfarrabista C, para
ocorrer a uma momentnea necessidade de dinheiro.

:e

373

372

O alfarrabista C adquire de B o livro ((de boa-f, pois


que legitimamente considera B o proprietrio. Os romanos diziam: Traditio nihil amplius transfere ... potest ad
eum, qui accipit, quam est apud eum, qui tradit
(ULPIANO, Dig. 41, 1, 20). Quer dizer: numa transferncia de propriedade ningum pode transferir mais do
que aquilo que tem; se se no proprietrio, tambm se
no pode transmitir a propriedade. Ora esta maneira de
raciocinar , no fundo, jurdico-conceitualista - pois
deduz-se do conceito de tran.sferncia da propriedade
que o adquirente s se torna proprietrio se o transmitente j o era. A transferncia da propriedade configurada inteiramente letra como a passagem de um
objecto corpreo de uma pessoa para outra, e no,.ao
invs, como a atribuio de um direito sobre a coisa. O
nosso Direito Civil alemo, na esteira das antigas concepes do Direito germnico, pensa neste p.Jnto de
maneira completamente diferente. Ele pensa em termos
de Jurisprudncia dos interesses. Pondera e confronta
os interesses do anterior proprietrio (A) e do adquirente (o alfarrabista C), da seguinte maneira: primeira vista os interesses de um e de outro, de A e de C,
equivalem-se. O proprietrio, A, tem um interesse legtimo em recuperar a sua coisa, que B desviou abusivapi.ente em pro_veito prprio. o adquirente
tem interesse em poder manter como sua a coisa, que ele adqui-.
riu na melhor das boas-fs quanto . propriedade do
alienante, B, e que pagou. Postos perante esta situao
de equilbrio, uma circunstncia h que vai pesar de
modo decisivo num dos pratos da balana: A despojou-se livremente da posse sobre o seu livro ao emprest-lo a B. (A propsito, importa qu o leigo saiba que os

conceitos de posse e Hpropriedade>~ no podem ser


confundidos. A propriedade o direito sobre a coisa. a
posse to-s a sua deteno efectiva). A, ao entregar o
livro a B, confiou nele. Ao mesmo tempo, colocou Bem
posio de poder enganar o posterior adquirente, e .
sobre as relaes de propriedade; pois que em geral e
lcito presumir que aquele que detm a posse efectivaduma coisa (B), tambm seu proprietrio. Nestes
termos, em razo da posse de B, C tinha todo o motivo
para considerar este como proprietrio. A aparncia
jurdican que vai ligada posse e que consiste. pois, em
que, apesar da diversidade conceituai entre posse e
propriedade, nos licito em geral considerar o possuidor como sendo tambm o proprietrio, que serve ao
legislador de fundamento para, no nosso conflito de
interesses entre A e C, dar preferncia ao interesse do
adquirente de boa-f.
sobre o interesse do anterior"
proprietrio, A. Este pode voltar-se contr(! B. em quem~
ele depositou confiana- e que abusou desta ao_ propilar-se indevidamente do livro {abuso de Confiana).
1< L onde deixaste a tua f, ai a deves ir buscar. dizia
j o antigo Direito germnico. HECK formula o mesmo
pensamento para o Dir~ito actual nos seguintes termos:
(<Os interesses do adquirente de boa-f somente merecem ser preferidos aos interesses do anterior titular
quando se possam apoiar numa aparncia exterion); nas
coisas mveis esta aparncia exterior funda-se na
situao de posse)>. ~fas as coisas passam-se de
maneira diferente quand o proprietr"io. A, no tenha
livremente cedido a posse sobre a sua coi.Sa. mas a
renha-perdido contra a sua vontade, porque a coisa lhe
foi furtada ou foi subtrada sua poSse por forma

e,

374

seme!haote-r--:Neste caso a propriedade originria de .4.


goza de uma posio superior a da subsequente aquisio, muito embora esta Ultima tenha sido realizada de
boa-f, muito embora. pois. o adquirente nada soubesse
nem pudesse saber do furto.
Assim se apresenta, portanto, uma interpretao
em termos de coordenao de interesses dos preceitos sobre a aquisio de boa-f da propriedade de coisas
mveis (vide ~ 932 e. ss. do Cdigo Civil)". Esta
co~~Qe:!J_ao dos_interesses.haye_r~_oJo de ser tarTi'b'inffi~~_tid_a__ !!2.J~S_pJv_er__qu~st_es duvidosas e no_ PD~.~ncb.G-.
'm~nto_ 9t;__laE!las. Assim. piSffiirte-~espeito da
~.quisio de boa=le a non domino, debateu-se a seguinte questo. Suponhamos que o adquirente, C, adquire
do no-proprietrio. B. de boa-f. um automvel ou
u1na teletOnia, a prestaes, ((reservando-se B expressamente a propriedade (que de modo algum lhe pertence, a ele. B) em face de C at que todas as prestaes
se encontrem pagas. Antes do pagamento da ltima
prestao, C toma conhecirnento de que no B, mas
A, o verdadeiro proprietrio do automvel ou do aparelho de telefonia. o qual havia sido confiado por A a B
para reparao. Tomar-se- C agora proprietrio se
pagar a prestao ainda em dbito? Para a questo da
boa-f de C interessa o momento da concluso do
contrato, ou antes o momento do pagamento da ltima
prestao, com o qual, segundo o contrato, a propriedade se deve transferir para ele'? Ao concluir a prpria
compra. C estava ainda de boa-f, pois tomou B por
proprietrio. Ao pagar a ltima prestao, J o no estava, pois que agora sabia que era A, e no B, o verdadeiro proprietrio. HECK esclarece: Os interesses

375

da expectativa so to dignos de protecc;o como o


direito incondicional. Quem adquiriu um automvel sob
reserva de propriedade tem j direito a tutela jundica
antes de pagar a ultima prestaon. Quer-dizer. portanto: embora C. ao fazer uma aquisio sujeita a reserva
da propriedade por parte de B at ao pagamento da
ltima prestao. apenas tenha adquirido a propriedade
<'condiciona!fnente;>. apenas tenha conseguido uma
<{expectativa . propriedade, todavia estes seus interesses de adquirente so exactarnente to dignos de
protec~o como os interesses daquele que imediata e
incondicionalmente adquiriu em propriedade o objecto
da questo. A ponderao de interesses que est na
base do ~ 932 do Cdigo Civil destarte estendida a
este caso no directarnente regulado na lei (colmatao
de lacunas).
O nosso exemplo de aplicao do Direito e1n
termos de coordenao de interesses pode. porm.
ensinar-nos algo mais ainda e. em certo sentido. conduzir-nos mesmo para alm da prpria Jurisprudncia dos
interesses. Ns vimos que a pondera~o. de interesses
que est ria base da -quistc;-o -de boa .f de coisas
mveis a non domino. no de inodo algum arbitrria. No se prefere pura e ;;implemente ao outro uin
qualquer dos interesses em conflito. mas h razes para
este acto jurdico de preferncia ou opo. Estas razes
residem. no mesmo exemplo. no facto de prOpr;t~~~
originrio se ter despojado de sua live \'Ontadeaapos-Se
da: Coisa e dessa fothfa TI.fr criado uma aparnciaJunaiCa
_a favor do alienante infiel. Ora~ ~s~s ~az~s-_J no-:-Soint_eresses: el~s apenas d~~en!penh-m l!m papel. decisivo
na ponder dos interesses - pelo que so,_ nessa

377

376

medida. ((causais, como os prprios interesses. Foi


especialmente rrnJCl:ERcERZBACH que, tendo p:rrc
tido inicialmente da Jurisprudncia dos interesses, todavia reconheceu acertadamente que, relativamente s
decises jurdicas abstractas e concretas, ou seja, pois,
tanto relativamente s decises do legislador como s
do rgo aplicador do Direito. alm dos interesses
outros elementos ainda tm um papel a desempenhar.
Na pesquisa do Direito, p_or conseguinte, h que pi:...a
descoberto,
oS i~i:~ss~,~~sa,-mas

-napenaS

j~~~!f~<?.s-~~Q:tili~~ ,~~r~~--~~-forrna!2_
,...t~i"o)

(consti_do Direito: a posio de poder, o domnio sobre

_f? rsCO, a-nfiana :-~-u~~s ~~i~:9CC~~~-~2JiE?- No


caso aonossoe-xeffiplo, so manifestamente pontos de
vista desta espcie que se revelam importantes para a
ponderao dos interesses: O proprietrio que larga
mo da posse da coisa pe em perigo a sua propriedade,
assume um risco de sua conta ao confiar na honestidade
daquele a quem transfere a posse, e cria bem assim a
base para a boa-f do terceiro adquirente. So estas
as razes. as causas, que fazem com que ao legislador
parea justo decidir o conflito neste e no naquele sentido. o pensamento jurdico causal e, pois,- tambm
indagao dos interesses, mas no e apenas indagao
dos interesses: ele conhece outros factores causais da
formao do Direito alm dos interesses. No podemos
continuar aqui a .exposio desta teor.ia am.Pliad-_do
pensamento juridico causal, acompanhando-a nos seus
pofTI_lenores'.-Remetemos pr isso designadamente- para
- o muitas .;ezes referido escrito de MLLER-ERZBACH, Die Rechtswissenschaft im Umbau~>.
Somente um certo ponto temos ainda de analisar,

porque a partir dele se conseguira passar ainda para l


daquilo que se contm no conceito do pensamento
juridico causal. Na verdade, quer consideremos apenas
os interesses ou lambem outros "factores da vida:
como sendo os elementos jundico-causais deterrriinantes - e que. destarte. tm tambem que ser cidoi.) em
mente para a interpretao. a compreenso. a integrao e a complementao (Fortbildung) do Direito -.
sempre a deciso do legislador ou do rgo aplicador do
Direito_ vem a traduzir-se na valorao dos interesses e
destes outros factores. En1 que relao est esta valorao com os interesses e com os outros factores
constitutivos do Direito"! Poder-se-ia pensar que as
valoraes nos so imediatamente dadas com os interesses ou com os outros factores referidos. mais ou
menos assim: o interesse mais elevqdo no seria outra
coisa seno o interesse mais forte. e deste modo apenas
a constelao de poder decidiria sobre a preferncia
dum interesse a outro. Certas passagens de MLLER-ERZBACH podem ser entendidas neste sentido. Ele_
diz que as valoraes do Direito so ((determinada~-~~
modo decisivo pela situao de poder (J1,fachtlage)
eventualmente existente. Mas uma anlise mais minuciosa deste pensamento permite reconhecer, contudo,
que a situao de poder, que efectivamente tida em
conta na valorao, no determina esta suficientemente,
antes na dita valorao se insere um elemento de
liberdade. O mesmo vale dizer a respeito dos prprios
interesses. que, na verdade. como tais. tambm impelem
a determinadas valoraes. se manifestan1 at. digamos,
nas valoraes e muitas vezes se nos apresentam sob a
mscara de ideias. mas esto sempre sujeitos a um

379

378

processo de seleco jurdica atraves do qual se julga


com uma certa liberdade da legitimidade de cada um
deles e da posio que lhe cabe na hierarquia do
conjunto. E assim teremos de dizer que. com a valora dos i~teresse's e -de- Outros -fc.toreS-?C-uSiS. Ja, constituio do Direito, ascendemos a unlpJriO-niS
alto no (iual novos conceitos e ideias se n6Sdip.8.am: ()S
conceitos da justia, da equidade. da responSabidcte
moral. da dignidade humana. do respeito pela- ~~~soa:.
etc. Esta considerao. que j anteriormente sti fez valer
cntra uma Jurisprudncia dos interesses unilateral,
vale tambm em face dum pensamento jurdico causal
que reverencia os factores do poder e da confiana.
Recentemente, COING acentuou uma vez mais com
agudeza: Os valofes morais como a igualdade. a
confiana. o respeito pela dignidade da pessoa. no so
interesses quaisquer ao lado de outros: eles so antes os
elementos ordenadores do Direito privado (e, primeiro
quetudo. evidentemente. do Direito penal e de outros
ramos do Direito pliblico) genuinamente decisivos; eles
no se situam ao lado dos factos a ordenar, no mesmo
plano. mas por cima deles, num plano superior>). Por
isso, o funda1nento ltimo de toda a aplicao do
Direito h-de <1ser a consciencializao das valoraes
sobre que assente a nossa ordem juridica)).
.Ora_ se a consciencializao (evocao) destas
valoraes no _fosse seno .uma ci~~obef- ffcfllelas valoraes que histprica.mente est~_q. na J:~~sedS feis.
permaneceriamos presos s amarras do po~iti;~mo.
"Ns vil-nos, Por-nl, na Jurispr<-lrl~!~-Joswt~~~ss;;:~r;
movimento que nos deveria transponar para l do querer imediato do legislador, coiidUzirld_~ris~OS-1:iensa-

mentas (idei.as) jundicos que _esto-por .detrs da lei


a meio caminho se. ap~--a deSCobe.rta dos interesses e dos outros factores jurdico-causais, nos contentssemos com a constatao de que
o legislador quis justamente proteger este ou aquele
interesse e dar-lhe preferencia sobre outro. e que nessa
sua escolha lhe parecer-am determinantes este ou aquele
ponto de vista. As valoraes do legislador no podem
ser isoladas. Elas tem de ser relacionadas com outras
valoraes que esto por detras da lei e iinprimem o seu
cunho ao Direito. Evidentemente que a deciso
imediata do legislador no deve ser menoscabada. _A,___
quo ti diana a J:lYldad~ _adro i!li.s.tr.~ ti y_a-U_u ris d icjpn__a Lno
~ia efe=~~-ar-s~-~eE:t ..J~_~s __9~~- .Qi~QJJ._s_ess.em clarame_nf-So6re a maioria dos ca_sq__s_,__fagam-se vencirilenios e -salrio~.- cobram~s~ impostos, vendem-se
in1veis por actos notariais. aplicam-se penas. sem que
na maioria dos casos surjam quaisquer dvidas. E no
nos mostra tambm o trnsito da jurisprudncia sobre a
igualdade de direitos para a legislao sobre a 1nesma
matria a importncia clarificadora da lei'.-' 1 Mas
tambm nas Ultimas decadas .se tem vindo a ilnpor mais
e mais ~ reconhecimento de que h muitos casos-limite
e muitos casos de dvida que j no podem ser
resolvidos univoca e claramente a partir da lei. Foi isso
o que acentuaram BLOW e os partidrios da teoria
do Direito Livre ate IS.'\'{. talvez duma maneira um
tanto unilateral. mas no sem bom fundamento. Passou~
-se a reconhecer cada vez mais o significado autnomo
do Direito judicial (fi.ichterrecht ). em parte tambm
politicamente bem aceito. At mesmo adeptos da Jurisprudncia dos interesses. fiis lei. se no fecharam a

{Pg:J67J. -Ficariamos

38/

380

est::i teoria. No decurso das nossas investigaes se


tornou patente. en1 niuitas passagens. que as leis apenas
pt<len1 ser aplicadas. interpretadas e. em caso de
necessidade. integradas e complementadas com base: em
valoraes que pertencem ao cosmos mais amplo do
Direito no qual as leis se inserem. Recorda-se uma vez
mais que a subsuno (v. gr .. de um automvel. de
passageiros sob o conceito de espao fechado) se
converte numa equiparao valoradora do caso a decidir aos casos indubitavelmente abrangidos pela lei.
equiparao essa que em certas hipteses j no pode
ser deduzida da lei e da sua ratio. Recorde-se ainda qye
~aplicao do principio cessantrfine:-:-:-- (pp~7,
339)exige uma valor'!~__g~pass~ J~ara l;!:_da leJ..
Segundo a qual a. aPlicao literal da mesma lei faria
malograr osell-riginri~ escopo racional; lembre-s.
im disso que no emprego do juS-aeqtu.rrl o pr6Pi=i.O legislador faz apelo a valo~_ae~ extralegais _e __ que a
descobena na lei de lacuOas carecidas de preenchimento. bem como este mesmo preenchimento (atravs da
analogi. etc.), no podem dispensar uma valorao
supralegal: e. finalmente, importa tambm lemb:.r.ar.. i~to:
que pode deparar-se-nos a necessidade de jogar as valoraes supralegais contra as valoraes legais. No s"3
precisamente consideraes supralegais - se bem que
no suprajuridicas - que decidem em ltimo termo
sobre os mtodos da prpria interpretao, especialmente sobre a bierarquizao dos processos interpretativos (pp. 146/147) e sobre a validade do subjecti;vismo
e do objcctivisn10 na interpretao (pp. I 76 e ss.)?
D~~tart~ o proble_ma 1<Lei e J.?ireito)) torn~u-se 9
ponto fulcral da metodologia juridica. Mas agora levan-

ta-se a questo de saber em que medida este problema


pode ainda ser tratado com mtodos especificamente
juridicos, em que medida, quando tal empreendamos,
estaremos j cados no domnio da problemtica filosfico-jurdica. N9 sei;n e.st~~-wL.s _pal~nkn'.:.
<lidas no sentido d~qll~1go_p _pelo aQ_Qir~~o para l
ctas-Ieis,
quer,- ...dizer, -a_o .Qir_e.ito_ .<~retQ>l,~..natural,
.
justo e equitativo, numa palavr_a, a ide.ia ..de:. D.ireit.O>>, ou o recurso a valoaes no s supraleggis. !_Tias
at supr'l}uridicas, assim como o apelo . <dei moral,
((dignidade humana, ao ((bem comum - est.o fora
da competncia do jrista. De outro modo j. eu teria
ultrapassado os limites da metdica jurdica com as
consideraes que fiz a p.gs: 236 e ss. ~o_..dQ_
nosso _Qresente captulo no. significa: a Lei para os
. -- --------- -----
.
jttristas, o Direito _pa_ra os jusfilsofos. Esse titUTO
pretende - apens "sugerir- que-- refaa.- entre Lei e
Direito num determinado ponto se transforma num
problema e num tema vincadamente filosfico-jurdico.
Isto entende-se muito bem se neste ponto transitarmos para um conceito para o qual no ano de 1953 o
filsofo de direito de Mogncia Theodor VIEHWEG
veio chamar a ateno, e que subsequentemente se
tornou objecto de viva discusso, para um conceito do
qual podemos dizer que encontra o seu lugar prprio no
limiar entre a metdica juristica e a reflexo juridico-fi.Iosfica. Quero referir-me ao conceito da Tpica' 6>.
Este conceito, que j. aparece no Organon}), na grandiosa Lgica de Aristteles, e ai aplicaQ.o a argumentos que se no apoiam em premissas seguramente
<(verdadeiras, mas antes em premissas simplesmente
-~-=

---------"~

383

382

plausiveis (geralmente evidentes ou que pelo menos


aparecem aos sbios como verdadeiras). sofreu no
transcurso da sua evoluo histrica variadas modificaes, associou-se 3 retrica, encontrou tambm guarida
na dialctica forense, mereceu ainda uma vez mais
acolhimento em VICO (num escrito do ano de 1703),
mas que na era moderna, porque o pensamento se
voltou para mtodos cientificos mais exactos, tais como
os que foram elaborados na cincia natural matemtica,
em pensadores como KANT foi considerado o lugar da
(<esperteza e da conversa fiada. Ora VIEHWEG vem
~p_t:dar._)l_.I~R~- 0_mo__ <.<t~~~~jca do pe_!.l~~o
blemas que se ajusta muito bem a jurisprudncia, no
rec_nnhecinlentQ-(ffi-- si 'Uiifiraffiente correcto) equ-e"
p-;ecisamente os. _m~to99_s_ fe-f~~e~tj!!lm~nt~~cto$. 4a
Jundamentaao dos _enunci?dos __ ci~nJiDcQ~.t-4~.ig_r:i~Qa
mente os mtodos axiomticos-dedutivos, que. a partir
de um nmero limitado de premissas apropridaS.-(e 1ientualmente apenas postas co~o fundanlefltos hi]J6ftlcos), cornpativeis rld-epencie-~teS ~fl!~~ -Si,_ ~lcafi-a um
amplo sistema de enunciados tericos segundo as r~gras
da lgica formal - de que tais mtodos, diziamos, no
so propriamente os que import-am par a teoria e a
prtica jurdicas.
Sobre este aspecto em que a <{Tpica marca a sua
posio de distanciamento. h sem dvida que fazer de
imediato duas observaes. Por um lado. que recusa
porventura fundada das tentativas de aplicao dos
mtodos axiomticos na jurisprudncia no tem que ir
ligada a recusa de outras fonnas mais simples de
deduo, como p. ex .. as que se processam atravs do
silogismo judicirio)} - frequentemente difamado por-

que mal entendido na sua funo -. isto . atravs da


deduo de decises concretas de enunciados de~
-Ser gerais- "(em especi:I ~s r~tir~dos _da- iei).S_eindo Q.
rriodo bdrbiira. Relativamente a este silogismo
V_~le aqHO que KL't.1-CI diZCOITiTnte.ira r~i~ !!.~_tarefa
Oa liic-a fon):i.1 relativamente a9___<::.Q...@~_cim~~!.-.il!rdi. co: que ela tem <uma importncia necessria e, portant_o, insubstituvel, no entantO-no tem- ao inesn:\9Tenp
uma im~rtncia bastante>>' Em particular deve insisieni"e e ~xpressarnente acentuar-se que a trivial
cteCfu a -p"rtr --era prenliSS_a maior _e -da-premissa
menorOo diz-absolutamente nada So-br-e -;; difiCuidadee
a-- subtileza da elaborao daqu~fs m~~m~s p~efil!.?_s.
E---iambm o mtodo tpico se pode interligar com
tais dedues. Por outro lado, a contraposio do
mtodo tpico em especial ao mtodo axiomtico em
sentido estrito no exclui que a cincia jurdica, no
obstante a intromisso de fundamentaes tpicas. se
esforce por uma sistemtica (embora no por uma
axiomaticamente modelada). tvlas este ponto no pode
ser aqui desenvolvido.
Se nos voltarmos agora para o lado positivo da
tpica, veremos que a sua apreciao dificultada pelo
facto de que VIEHWEG, diferentemente de Ph.
HECK que comprovou a sua jurisprudncia dos interesses com muitos exemplos concretos (ver nomeadamente os seus manuais de Direito das Obrigaes e de
Direitos Reais), apenas de um modo muito genrico
ilustrou o uso do mtodo tpico na actualidade. A literatura que se lhe seguiu sempre trouxe no entanto algo
mais. ~_l_9p_QL qg~- -~_Q_atec.em__noJi~L~P~lhos de
-~U:J:!FEG e seus sequazes so em todo o casoffiUlto
---------.


1.

1.

384

variados. Eles vo desde os (<pontos de vista ((<Gesichtspunkten>1: no e por acaso que repetidamente aparece esta expreso alem para ((topai))) especificamente
ordenados ao problema concreto em discusso at a
{<topei>> to gerais como interesse. ((proporcionalidade, (<exigibilidade,,, (<inaceitabilidade>>, justia, ((falta de equidade. <<natureza das coisas>> e at mesmo.
sim. regra da concorrencia>> (na coliso de nonnas) e
mximas de interpretao. Se se vai to longe. ento
verifica-se obvia1nente uma profunda interligao da
<<Tpica e da metodologia jurdica tradicional (tal
como ela tratada nesta lntroduo1> ). Se pelo contrrio nos ficannos pelqs pontos de vista e argumentos
mais especiais. tais c_omo os que se nos deparam, p. ex.,
na aquisio de boa-f de